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Fallo 14577 de 2003 Consejo de Estado Fecha de Expedición: Fecha de Entrada en Vigencia: Medio de Publicación: 29/05/2003 29/05/2003 No fue publicada

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EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Derecho del contratista / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO - Concepto y alcance / ECUACION FINANCIERA DEL CONTRATO - Hecho del príncipe Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública, reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas, el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista, constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado. La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art. 6º) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. 8); principios posteriormente recogidos en los artículos 19, 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983, que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos, en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista, otorgándole, en el primer caso, el derecho a una indemnización y, en el segundo, el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas.

Sin embargo, no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato, ya que otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes, habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. En efecto, se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos extraños a las partes. El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste, en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe); por ejemplo, la creación de un nuevo tributo, o la imposición de un arancel, tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato. Y en los factores externos, se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal, por cuanto, como lo pone de presente la doctrina, su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto. El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa, como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera". Es solamente la relación aproximada, el "equivalente honrado", según la expresión del comisario de gobierno León Blum, entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración; "como un cálculo", al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato. HECHO DEL PRINCIPE - Efectos / TEORIA DEL HECHO DEL PRINCIPE - Supuestos para el rompimiento de la ecuación financiera del contrato La doctrina, al abordar el estudio del hecho del príncipe o el factum principis, sostiene que éste "alude a medidas administrativas generales que, aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato, ni lo pretendan tampoco, inciden o repercuten sobre él haciéndolo más

oneroso para el contratista sin culpa de éste". De allí que "en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista, da lugar a compensación, en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad, ya sea normal o anormal". El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato, se presenta cuando concurren los siguientes supuestos: -La expedición de un acto general y abstracto. - La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal. -La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto. -La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato. La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. Con respecto a los otros supuestos de la teoría, la norma debe ser de carácter general y no particular, pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe. El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general; esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato, por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo. La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría, la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo, considerada al momento de su celebración, por un álea anormal o extraordinaria, esto es, "cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial, determinante, en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante", ya que "el álea "normal", determinante de perjuicios "comunes" u "ordinarios", aún tratándose de resoluciones o disposiciones generales, queda a cargo exclusivo del cocontratante, quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato". De ahí que la dificultad

Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante. es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal. en importancia.Incidencia en el contrato estatal / RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LA LEY . entonces. todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. Es preciso que existan cargas excepcionales. es imputable a la entidad. procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: -La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato. imprevisibles. -Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato. TEORIA DE LA IMPREVISION . surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo. como consecuencia de un acto imputable a la entidad contratante.Concepto / TEORIA DE LA IMPREVISION . sin imposibilitar su ejecución. ajenas a las partes. se presenta cuando situaciones extraordinarias. sin embargo. admite excepciones y se acepta la responsabilidad por el hecho de la ley cuando el perjuicio sea especial. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido .Propósito La teoría de la imprevisión. toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley. Ese principio. con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas.Diferencia con la teoría del hecho del príncipe / HECHO DEL PRINCIPE . que alteren la economía del contrato.Cargas impositivas que afectan la ecuación financiera del contrato / IMPUESTO . La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato. pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe. como se indicó. Resulta. que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración. el cual. como consecuencia de ésta responsabilidad del Estado. -Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. no existe. "supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan. demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal. en principio.que enfrenta el juez al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe consiste en la calificación de la medida. imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave. debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes. En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe. En cuanto a la alteración de la economía del contrato.

sentencia de febrero de 1983. Nota de Relatoría: Ver sentencias de la Corte Suprema de Justicia de 7 de octubre de 1938.. ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su "especificidad y gravedad. en forma tangencial. nunca se toma en consideración.. 4929. que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o celebre adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación. se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar. pues.). concepto 637 del 19 de septiembre de 1994 y sentencia del 7 de marzo de 2002.Ley 104 de 1993. probar que se halla en déficit. hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna.prever(.No se demostró daño cierto y especial El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial es el contratista. que. la falta de ganancia. no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato.La ley no fue proferida por la entidad pública contratante / EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO . que sólo en una ocasión. 4588 CONTRIBUCION ESPECIAL . con fundamento en el daño especial. sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación". artículo 123 / HECHO DEL PRINCIPE . De los antecedentes jurisprudenciales se deduce. lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario. sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista. el lucrum cessans. cabe precisar que si éste era razonablemente previsible. Lo primero que debe hacer el contratante es. persona natural o jurídica. Exp. Al emplear la terminología corriente. por lo mismo. sentencia de 27 de marzo de 1992. que sufre una pérdida verdadera. 6353. la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. la ganancia que falta. Exp. Departamento o Municipio del nivel al cual . no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes. En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales. Por tanto. En relación con la imprevisibilidad del hecho. Esta exigencia también está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley. Exp. concepto 561 del 11 de marzo de 1972. es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante".

que la medida en mención fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida. sin embargo. Concluye la Sala de lo anterior. Se trata. sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad. ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato.pertenezca la entidad pública contratante. luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley. 213 Constitución Política). como quiera que para ese momento ya se había creado la contribución y así se consignó en los referidos contratos. Se impone.I. de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vías. que. imprevistos y utilidades. sobre todo. nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A. debió la demandante demostrar la incidencia del descuento de la contribución en la utilidad . el daño no es imputable a una de las partes de la relación contractual y por consiguiente. En nuestro régimen de contratación estatal. ya que. constituyó un hecho externo a las partes. En el presente caso por tratarse de un gravamen creado por una ley expedida por el Congreso de la República. Para determinar si. el análisis de la teoría de la imprevisión en el caso concreto. No cabe duda. en efecto. cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista. de darse en forma concurrente con los otros supuestos de dicha teoría. a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales.administración. no puede decirse que se está frente a un hecho del príncipe. en forma grave. por tanto. haría procedente la pretendida declaración de rompimiento de la ecuación financiera del contrato.como factor en el que se incluye ese valor. al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista. gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior (art. pues. Esto significa que desde la celebración del contrato. al no haber sido proferida por la entidad pública contratante. que no fue expedida por la entidad pública contratante. usualmente. no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. tal circunstancia no se acreditó suficientemente. que si lo que pretendía la sociedad demandante era demostrar que con la retención del 5 o/o sobre algunas de las cuentas del contrato se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebración. en consideración a que la ley 104 de 1993.U .

Ver el Concepto del Consejo de Estado 1011 de 1997 . o si era del 5 o/o. D.C. Era necesario. 5. según el ejemplo traído en la o del 7 o/o como se consignó en los contratos adicionales para efectos tributarios. pues. como ya se dijo. debe alterarse por un álea anormal o extraordinaria. Ver el Fallo del Consejo de Estado 21588 de 2002 Sentencia 4028(14577) del 03/05/29. considerada al momento de su celebración. Actor: SOCIEDAD PAVIMENTOS COLOMBIA LTDA. Nota de Relatoría: Ver sentencias C-155 y C. no se sabe en qué porcentaje se fijó en la propuesta (porque ésta no fue allegada). pero es necesario que el contratista pruebe que el mayor valor que asume por la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada. que fue lo que en el presente caso no ocurrió. sea que se invoque la teoría del hecho del príncipe o la imprevisión. que alteró más allá de los áleas normales la ecuación financiera del contrato. que ese acontecimiento imprevisto hiciera excepcionalmente onerosa la ejecución del contrato. inciso 2.que esperaba. la ecuación económico financiera del contrato. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE Bogotá. Es cierto que la fijación de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato. habrán de negarse las pretensiones de la demanda encaminadas al restablecimiento económico de dicha ecuación. provocando una pérdida que excediera el álea normal y previsible. Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Ley 80 de 1993 .. que de paso se advierte. coincide en señalar que para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 73001-23-31-000-1996-4028-01(14577) .155 sobre concepto de contribución especial de la Corte Constitucional Ver el art. La doctrina. Al no haberse demostrado por el demandante que el cobro de la contribución le causó un daño cierto y especial. si pretende ver restablecida dicha ecuación.

Se dice lo anterior porque: a. de la ley 104 de 1993 para los contratos que se suscribiesen adicionando el valor a los ya existentes. La demanda Por medio de apoderada judicial la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA. Posterior a la adjudicación y celebración del contrato 411/89. y cuyo objeto fuese la construcción o mantenimiento de vías. se expidió la ley 104 de 1993. una contribución especial del cinco por ciento (5%) del valor total de la respectiva adición.s. cuyo objeto fue la "REHABILITACIÓN DEL SECTOR K41 + 000 -LERIDA. a mi poderdante le era imposible calcular ese costo dentro del precio propuesto y el cual fue base para la adjudicación del contrato referido. En razón de lo anterior.Actor: SOCIEDAD PAVIMENTOS COLOMBIA LTDA. Teniendo en cuenta que la expedición de la ley constituyó un hecho imprevisible e irresistible. formuló demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima el 30 de agosto de 1996. para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: "PRIMERA: Que por causas no imputables a la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA se rompió la ecuación económica contractual del momento de la adjudicación y celebración del contrato número 411 de 1.s.c. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 10 de noviembre de 1997. estableciendo en su artículo 123 y s. sin actualización. para las partes (hecho del príncipe). b.a. DE LA CARRETERA IBAGUE . de . para todos aquellos contratos adicionales que se celebrasen adicionando el valor de los ya existentes.. lo cual hizo más oneroso el cumplimiento del mismo. en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del c. que llevó a que la ejecución de la obra tuviera un mayor costo. mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.989 como consecuencia del pago de la contribución especial del cinco por ciento (5%) que estableció el artículo 123 y s.. ANTECEDENTES PROCESALES 1.MARIQUITA".

1 Entre el Fondo Vial Nacional. tal como lo prescribe el artículo 177 del C. a fin de que se compensen los efectos de esa pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de causación del daño y la fecha del fallo final y definitivo. sobre las sumas históricas desde el momento de su deducción hasta la fecha del fallo definitivo. 383. e intereses moratorios después de ese término.a restablecer la ecuación económica financiera del contrato número 411 de 1. 70. asciende a la suma de $95.388. y la sociedad Pavimentos Colombia Ltda. Los hechos 2. Consejo de Estado.388.$95. 2. . a título de lucro cesante. 333 de 1994. QUINTA: Que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagará a la sociedad demandante.C. 717 de 1991. 411-9-89 y 411-10-89 de 1995. CUARTA: Así mismo se condene al pago del interés legal. 021 y 803 de 1993. 411-7-89. se celebró el contrato para la rehabilitación del sector K41+000.989. por concepto de la contribución especial creada por la ley 104 de 1993. intereses comerciales sobre las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria.Lérida de la carretera Ibagué Mariquita. pagando a la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA la totalidad de los valores que le fueron descontados dentro de la ejecución del contrato 411/89. SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración. lo cual produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato al disminuir la utilidad prevista por mi poderdante con la ejecución del contrato. TERCERA: Que las cantidades deducidas por concepto de la ley 104 de 1993. 266 de 1992. seis por ciento (6%). de conformidad con los índices de precios del consumidor certificados por el Departamento Nacional de Estadística -DANE-.403.A. 714. 71 y 72.. se actualicen en su cuantía en consideración a la pérdida del poder de compra del peso colombiano al momento de la expedición del proveído definitivo. se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS "I. En su desarrollo se suscribieron los contratos adicionales números 713 de 1. cifra que sin incluir los descuentos efectuados a las actas de ajuste números 69. tal como lo ha reconocido el H.403.990.V.N." ANTES EL FONDO VIAL NACIONAL. hoy Instituto Nacional de Vías.

69. por un valor total de $95. ajustados a la fecha de la ejecución. septiembre.171.6 A la sociedad demandante se le efectuaron los descuentos a que se hizo alusión antes de las cuentas de cobro mencionadas. . la cual se descontaría de cada cuenta que se cancelara al contratista. se celebraron los contratos adicionales Nos. 2. el Instituto efectuó los descuentos por concepto de la contribución. 2. 637). "sin aceptar para ningún caso.. en las actas de obra números 64.2.4 El valor del contrato se estimó inicialmente en la suma de $813. "todo calculado sobre valores básicos o a origen del contrato". correspondientes a los meses de abril.7 Con base en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 19 de septiembre de 1994 (rad. 333 de 1994. lo cual de Perogrullo produjo el rompimiento de la ecuación económica del contrato surgida al momento de proponer".5 El sistema de pago se llevó a cabo a través de cuentas mensuales de cobro de obra ejecutada por los precios unitarios que figuraban en la lista de cantidades de obra de la propuesta. octubre.3 Con posterioridad al 1 de enero de 1994. 411-9-89 y 411-10-89 de 1995.403. "las adiciones . como es lógico. 71 y 72. respectivamente. se hicieron sin contar ajustes".600 y posteriormente se adicionó con el fin de completar la ejecución íntegra del objeto contratado. mayor costo que en ningún momento. 70. noviembre y diciembre de 1995. sin aceptar la existencia del hecho del príncipe como factor de rompimiento de la ecuación económica de los contratos que estaban en curso y que fue necesario adicionar en su valor". los cuales se ajustaban de acuerdo a cada grupo de obra y a los ajustes pactados en el contrato. razón por la cual "tuvo que asumir un mayor costo en la ejecución de la obra contratada. Es decir. se encuentra recogido dentro de los precios básicos del contrato ni en sus ajustes.. ya en vigencia de la ley. es decir. 2. para todas las personas naturales o jurídicas que suscribieran contratos de obra pública para la construcción o mantenimiento de vías. 2. sobre los cuales el Instituto Nacional de Vías realizó el descuento por la contribución anterior.388.2 La ley 104 de 1993 estableció "una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición". reajuste de los precios unitarios en igual cuantía. 2. por razones no imputables a él. 714.

No es posible para el contratista prever "cuándo el legislador va a introducir modificaciones en el sistema tributario del país. por cuanto se estableció una contribución especial del 5% sobre los contratos adicionales en valor. Adicionalmente señaló que . El concepto de esa violación lo hace consistir en que "de la aplicación al contrato de los mandatos de la ley 104 de 1993... para efectuar un cálculo del monto de dichas modificaciones tributarias y sí introducir en sus precios unitarios alguna base de protección". principio plasmado hoy en la ley 80 de 1993 como uno de los derechos fundamentales del contratista y como un deber de la administración para con éste. en la situación de obligación de pagar la contribución especial o impuesto. previsto en la ley 104 de 1993. se afectó sustancialmente la ecuación económica del contrato. 4. Debe. Fundamentos de derecho A juicio de la demandante se violaron los artículos 2. que se hicieron a los contratos ya existentes". pero no tiene valor vinculante u obligacional". La sentencia del tribunal Negó las pretensiones de la demanda con fundamento en el concepto del 19 de septiembre de 1994 de la Sala de Consulta y Servicio Civil. admitido jurisprudencialmente por la Corporación. en los contratos de obra por el sistema de precios unitarios. darse aplicación al principio del mantenimiento del equilibrio económico -financiero del contrato. entonces. "Al haberse obligado al contratista a firmar un contrato adicional sin que legalmente fuere necesario hacerlo por no ser el procedimiento legal adecuado.. 7 de la ley 19 de 1982 y 58 y 86 del decreto ley 222 de 1983. no requieran de suscripción de contratos adicionales. Adicionalmente.. lo que hace que la ejecución de obras por mayores valores al inicialmente estimado. se colocó . en tanto el contratista tiene derecho a que la administración "reconozca y subsane todas aquellas condiciones y aleas del contrato que atenten contra el resultado beneficioso buscado como contraprestación a los trabajos"... la cual fue una circunstancia imprevista ajena a las partes contratantes". la cláusula correspondiente a su valor "apenas sirve como indicativo de un estimativo hecho por las partes.3. 58 y 90 de la Constitución.

pero. con el cual cubre ese pequeño riesgo o indefinición exacta de la totalidad de los costos de ejecución de . como si fuera una RESERVA a disposición suya para cubrir cualquier déficit económico del contrato. demandó por la misma razón. olvidando que "tal porcentaje integrante del A.. Destacó que en otro proceso en el cual la sociedad Pavimentos Colombia Ltda. en razón a que ninguna relación tiene este impuesto con la ecuación económica contractual. contraría la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado.-" 5.U. el cual había solicitado una vez se empezó a deducir la contribución especial. punto que marca por esencia el equilibrio económico en los contratos.I. Razones de la apelación La parte actora afirma que desde la presentación de la demanda advirtió que el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil. es parte de los derechos económicos del contratista. el factor o porcentaje del A. no es una partida de la cual pueda disponer el Juez del contrato. no puede concluirse que se haya roto el equilibrio contractual. a pesar de que se trata de tema expresamente planteado en la demanda.U (Administración IMPREVISTOS y utilidad) está concebido para atender aquellos pequeños sobrecostos que resultan de la ejecución de toda obra civil y que no se cubren con los precios unitarios pactados.De otra parte se tiene que al celebrarse los contratos adicionales.I."al no estar la contribución del 5% de que trata el artículo 123 de la Ley 104 de 1993 relacionada con la ejecución del contrato.. El tribunal no se detuvo a efectuar el análisis del verdadero impacto del impuesto sobre la utilidad esperada por el contratista. cuando con ellos solamente se asignan recursos al contrato para la ejecución del objeto definido en su alcance desde el principio". está definido como parte del precio del valor del contrato pactado. Tampoco se ocupó "de analizar y resolver sobre la naturaleza de los mal llamados contratos adicionales en los contratos estatales y en especial en los de obra. conocido como imprevistos. sino provenir de un mandato legal. ya se tenía conocimiento del nuevo impuesto sin que en su oportunidad se hubiere presentado reclamo o impugnación por el Contratista. se negó el reconocimiento del pago del impuesto con una interpretación equívoca del ítem "imprevistos" en los contratos estatales. con base en el cual la entidad demandada negó al contratista reajustar el valor del contrato. por sobretodo. .

significan una disminución en su legítima utilidad por el trabajo realizado a favor del Estado y de la comunidad". causante del desequilibrio económico del contrato. En el término concedido a las partes para presentar sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto. que utiliza justamente para pagar esos pequeños desfases resultantes durante el tiempo de ejecución de la obra y por razón de las obras. 561) de la Sala de consulta y servicio civil. 10.la obra. Alegatos en esta instancia. como si la mejor prueba no fuera "la propia certificación expedida por el Instituto. la ruptura del equilibrio mismo convenida en el contrato al inicio del mismo".. tal como lo ha establecido el Consejo de Estado en las providencias del 27 de marzo de 1992 (exp. No es el monto en si mismo de los valores lo que produce la afectación del equilibrio económico del contrato. Afirma que el efecto del impuesto en los contratos adicionales es el mismo. descuentos que se constituyen en nuevos costos para él y que. sólo intervino la apoderada de la parte demandante para reiterar que en el presente asunto están demostrados los supuestos establecidos por la jurisprudencia para que se dé aplicación a la teoría del hecho del príncipe. no pudieron ser tenidos en cuenta en la determinación de los precios unitarios de la oferta y que. . lo cual termina contrariando la ley 80 cuando define que los contratos estatales son conmutativos y no gratuitos. aduce la demandante. le quita al contratista prácticamente la utilidad esperada. 6. no de los impuestos que puedan crearse en el futuro". En otras palabras. En ese proceso también se consideró que no existía prueba de la pérdida sufrida por el contratista o el desmedro en su situación económica. obviamente.. donde constan los descuentos efectuados al contratista. "pues significaría que la obra que se cumple o ejecuta en desarrollo de ese contrato adicional sería realizada por el contratista casi en forma gratuita para el Estado".151) y en el concepto del 11 de marzo de 1972 (Rdo. esto es. sino su significado respecto de la utilidad esperada y pactada por el contratista en el contrato. "el descuento.353) y del 9 de mayo de 1996 (exp.6. a fortiori. independientemente de que al tribunal le parezca que la cifra no es significativa .

. que disminuyó la utilidad prevista por el contratista. se "afectó sustancialmente la ecuación económica . que en este caso se dan los supuestos para la aplicación de la teoría del hecho del príncipe. "cuyo monto nunca pudo estar contemplado en los precios unitarios pactados".. al imponer una contribución especial del cinco por ciento (5%) sobre la suma total de los contratos adicionales en valor que se hicieron al contrato principal. Son pues dos los planteamientos de la demanda que la Sala debe entrar a resolver: Primero.vienen haciendo sobre los contratos adicionales simplemente para ir generando reserva presupuestal cuando es indispensable recalcular o ajustar el cálculo de las cantidades de un contrato suscrito por precios unitarios". por cuanto en los contratos de obra pública a precios unitarios como lo fue el contrato No.Solicita a la sala ocuparse del análisis de los contratos adicionales de acuerdo con los planteamientos hechos en la demanda. ya que la ley constituyó un hecho imprevisible e irresistible para las partes.. que produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato. La sociedad demandante pretende el restablecimiento del equilibrio económico del contrato No. haciendo más oneroso para el contratista el cumplimiento del objeto contratado". y generando situaciones como la descrita y reclamada en este proceso".. por cuanto con la aplicación de la ley 104 de 1993. sin que ello represente un cambio o adición en el contrato sino la aplicación de las reglas previamente determinadas. aduce que debe darse una adecuada interpretación a la norma que hace posible adicionar los contratos.403. como quiera que el precio estimado inicialmente no es el verdadero valor del contrato sino el que resulte cuando concluya la obra. toda vez que la obra tuvo un mayor costo de $95. La verdadera adición existe cuando se modifica el objeto del contrato. por tanto. ya que esta metodología está distorsionando íntegramente la finalidad de tale contratos "con claros efectos limitantes a las verdaderas adiciones del contrato. 411 de 1989. Considera. si en el presente caso se configura la teoría del . "pues es necesario que la jurisprudencia se pronuncie sobre el manejo e interpretación que las entidades públicas. De otra parte. es un error celebrar contratos adicionales. 411 de 1989 que suscribió con el Instituto Nacional de Vías (INVIAS). CONSIDERACIONES DE LA SALA. que no es el caso de los contratos adicionales que se gravaron con la contribución especial.388.

en el segundo. 1.hecho del príncipe y es procedente el restablecimiento de la ecuación económica del contrato y segundo. 8). fue suscrito en vigencia del decreto ley 222 de 1983 y por consiguiente. 1. 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983. 1. 38 de la ley 153 de 1887 y el propio art. 4) El perjuicio que alega el contratista y 5) Las adiciones al valor en los contratos de obra pública pactados a precios unitarios. 6º) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. principios posteriormente recogidos en los artículos 19. La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. en el primer caso. en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista. tal como lo establece el art. 78 de la ley 80 de 1993. definir frente a los contratos de obra pública a precios unitarios. Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública. otorgándole.1 El hecho del príncipe.2 La teoría de la imprevisión. es esa la normatividad aplicable para resolver la controversia planteada. el efecto jurídico de las adiciones en su valor. abordará el examen de los siguientes puntos: 1) El equilibrio económico del contrato. como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas. . constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado. 411 de 1989 y sus adicionales y la imposición de la contribución establecida por la ley 104 de 1993. reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos. el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista. 3) El contrato No. Para ello. El equilibrio económico del contrato El contrato de obra pública No. el derecho a una indemnización y. el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas. Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. 2) Los antecedentes jurisprudenciales sobre la incidencia de los impuestos en la contratación estatal. 411 de 1989 celebrado por las partes del presente proceso. en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art.

la creación de un nuevo tributo. no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato. Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal. entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste. El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. por cuanto. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. Y en los factores externos. o la imposición de un arancel. En efecto. al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe). por ejemplo. tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa. como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera". "como un cálculo". el "equivalente honrado". ya que otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes. como lo pone de presente la doctrina. . se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos y extraños a las partes. Es solamente la relación aproximada. que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. según la expresión del comisario de gobierno León Blum1. ajenas y no imputables a las partes. se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato.Sin embargo. su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto. habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante.

en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad. La expedición de un acto general y abstracto. El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato. La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto. se presenta cuando concurren los siguientes supuestos: a.3 sostiene que éste "alude a medidas administrativas generales que. b.1 El hecho del príncipe La doctrina. 6 La justificación de esta posición radica en la ausencia de imputación del hecho generador del perjuicio cuando éste proviene de la ley. La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato. De allí que "en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista.2 1. inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste". La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal.5 En relación con la condición de la autoridad que profiere la norma general. por cuanto el autor del acto (Nación. ya sea normal o anormal"4. ni lo pretendan tampoco. da lugar a compensación. para la doctrina y la jurisprudencia francesa el hecho del príncipe (le fait du prince) se configura cuando la resolución o disposición lesiva del derecho del cocontratante emana de la misma autoridad pública que celebró el contrato. lo cual permite afirmar que constituye un caso de responsabilidad contractual de la administración sin culpa. d. aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato.Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato. Congreso de la República) puede ser distinto . al abordar el estudio del hecho del príncipe o el factum principis. c.

"En este sentido. el profesor argentino HECTOR JORGE ESCOLA8 afirma: "En primer lugar. a los fines de esa teoría. hay una asimilación del álea administrativo al álea económico y la aplicación eventual de la teoría de la imprevisión. pero esto no sucede sino cuando la medida tiene una repercusión directa sobre uno de los elementos esenciales del contrato (por ejemplo: creación de una tarifa sobre las materias primas necesarias a la ejecución del contrato)". la situación de los cocontratantes de las colectividades locales. esta última. por ejemplo. y compartiendo la opinión sostenida por una parte importante de la doctrina. No obstante no se priva al contratista de la indemnización. el hecho del príncipe se diferencia del hecho de la administración en que mientras que este último se relaciona directamente . ya que podrá obtenerla a través de la aplicación de la teoría de la imprevisión. En este caso. no quedan comprendidas dentro del concepto de hecho del príncipe aquellas decisiones y conductas que correspondan a autoridades públicas distintas de aquella que es parte en el contrato de que se trate ya sea que pertenezcan al mismo orden jurídico o a otro distinto. entendemos que el hecho del príncipe debe ser siempre una decisión o una conducta que pueda imputarse a la misma autoridad pública que celebró el contrato. sino de otra persona pública. La teoría puede intervenir cuando la persona pública contratante dicta una medida general que agrava las cargas del cocontratante.de la administración contratante. en materia social. cuando un decreto acto del Estado. agrava. que hemos de preferir.7 En esta misma línea. Al respecto sostiene Riveró: "La teoría no interviene jamás cuando la medida que agrava las obligaciones del cocontratante emana no de la persona pública contratante. "En este sentido. debe precisarse qué se entiende. "De tal modo. designación. por "poder" o "autoridad pública".

puesto que los perjuicios comunes u ordinarios que constituyen el álea normal de toda contratación no pueden dar lugar a resarcimiento. no como parte en el contrato. o sea. pudiendo consistir tanto en una pérdida como en una disminución del beneficio razonablemente esperado. industrial. realmente. el hecho del príncipe. las condiciones que seguidamente se indicarán. sino en su carácter de tal. directo y especial al cocontratante particular. para poder ser invocado. es decir. con el carácter que tiene la administración en él como parte contratante. además. debe haber ocasionado una alteración extraordinaria o anormal de la ecuación económico . debía haberlo tenido en cuenta. completar la noción del "hecho del príncipe". un perjuicio al cocontratante particular perjuicio que deberá ser cierto y directo.con el contrato. como comerciante. el hecho del príncipe debe haber ocasionado. es decir. Además. pues. se entenderá que existe hecho del príncipe cuando se esté frente a decisiones o conductas que emanen de la misma autoridad pública que celebró el contrato administrativo y que ésta realiza en su carácter de tal autoridad pública debiendo cumplirse.financiera del contrato administrativo. No hay una conducta contractual. el hecho del príncipe se vincula a decisiones o conductas que la autoridad pública adopta. "…Por tanto. etc. el hecho del príncipe debe constituir una circunstancia o una situación que el cocontratante no haya podido prever en el momento en que celebró el contrato. diciendo que es tal toda decisión o conducta que emane de la misma autoridad pública que celebró el contrato y que ésta realiza en su carácter y condición del tal. que éste no haya podido prever al . Podemos. En segundo lugar. "En primer término. con verdaderas conductas contractuales. sino la conducta de una autoridad que está actuando en ejercicio de sus potestades y atribuciones y en su carácter y condición de autoridad pública. especialmente para la fijación del precio contractual. cierto. no debe tratarse de consecuencias que lo afecten de la misma manera que al resto de las personas que se hallan en su misma situación general. el perjuicio debe ser el resultado de una situación diferencial o especial del cocontratante. no influyendo en el contrato de manera directa sino refleja. ya que si hubiera podido preverlo. Por último. que ocasione un perjuicio real.

por un álea anormal o extraordinaria.financiera. quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato"9 De ahí que la dificultad que enfrenta el juez al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe consiste en la calificación de la medida. por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo. pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe. en principio. no existe. queda a cargo exclusivo del cocontratante. El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general. La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley. esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato. la norma debe ser de carácter general y no particular. aún tratándose de resoluciones o disposicionesgenerales. en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante". determinante. La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría. Ese principio. determinante de perjuicios "comunes" u "ordinarios". sin embargo. esto es. admite excepciones y se acepta la responsabilidad por el hecho de la ley cuando . Con respecto a los otros supuestos de la teoría. o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial." (se subraya). considerada al momento de su celebración. como consecuencia de ésta responsabilidad del Estado. la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo.tiempo de celebrar el contrato y que produzca una alteración anormal de su ecuación económico . Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. "cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato. ya que "el álea "normal".

Se presenta cuando situaciones extraordinarias.Deben provocar un trastorno en las condiciones de ejecución del contrato. En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe. 1. Según Riveró. la existencia de un déficit.Estos hechos deben ser independientes de su voluntad. imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave. ."10 Resulta. La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato. debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes. ajenas a las partes.el perjuicio sea especial.2 La teoría de la imprevisión. La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato. surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo. crisis económica grave). como consecuencia de un acto imputable a la entidad contratante. para que la teoría se aplique se requieren tres condiciones: ". .Los cocontratantes no han podido razonablemente prever los hechos que trastornan la situación. . sin imposibilitar su ejecución. dado su carácter excepcional (guerra. entonces. con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración. procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: 1. La desaparición del beneficio del cocontratante. demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal. no son suficientes: hace falta que la gravedad y la persistencia del déficit excedan lo que el cocontratante haya podido y debido razonablemente prever.

cabe precisar que si éste era razonablemente previsible. la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. Antecedentes jurisprudenciales sobre la incidencia de los impuestos en la contratación estatal. probar que se halla en déficit. "supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan. es imputable a la entidad.. hay diferencias entre la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe puesto que mientras en el primer evento se presenta una circunstancia ajena a la voluntad de las partes cocontratantes. En cuanto a la alteración de la economía del contrato. pues. hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna. Como puede verse. el cual. nunca se toma en consideración.). todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. . que. que sufre una pérdida verdadera. el lucrum cessans. como se indicó. lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario. Por tanto. es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal.. 2. imprevisibles. en importancia. 3. de la entidad pública contratante. por lo mismo. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever(. que alteren la economía del contrato. Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. la ganancia que falta. Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato. la falta de ganancia. no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes. Lo primero que debe hacer el contratante es.2. Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante. es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante" (Subraya la Sala) En relación con la imprevisibilidad del hecho. en el segundo el acto general proviene de una de ellas. Al emplear la terminología corriente. pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar. Es preciso que existan cargas excepcionales.

en sentencia del 7 de octubre de 1938. que se condenara al Estado a restituir las cantidades que la sociedad había pagado a título de esos impuestos. motivo por el cual no creó ni modificó sino situaciones generales y objetivas. la compañía si fue exonerada de unos gravámenes pero no de los que se pedían en la demanda. por haber quedado exenta del pago de ese impuesto conforme a lo estipulado en el contrato de concesión y. con sus intereses. Consideró que en el caso que analizaba. como de las que deben soportar si son impuestas posteriormente. por cuanto encontró que. siempre que. la ley agravó las condiciones económicas que tenía la demandante cuando celebró el contrato. por lo demás reúna las condiciones anotadas en su sentido . por consiguiente. Alegaba la sociedad demandante que las exenciones estipuladas a su favor lo fueron para toda la vigencia del contrato y gravarla con ese nuevo impuesto rompía el equilibrio económico del mismo. no modifica las convenciones. La citada ley afecta a todas las personas que se encuentren o puedan encontrarse dentro de la situación general que ella contempla. cuando éstos particularmente sean exonerados de algunas cargas tributarias al momento de su celebración. que buscaba la declaración de inexistencia de la obligación de pagar los impuestos sobre el patrimonio y sobre el exceso de utilidades que creó la ley 78 de 1935. la sentencia hizo importantes consideraciones acerca de la justicia fiscal que debe imperar en los contratos. pero que ese cambio desfavorable de las condiciones primitivas "ha tenido lugar indirectamente como efecto del cumplimiento de una ley que se ajusta a los conceptos material y políticos definidos. Semejante acto impersonal no aparece efectuado con la mira de disimular so capa de generalidad un hecho encaminado a afectar exclusivamente la situación económica peculiar de la actora". Esa sala desestimó las pretensiones de la demanda.1 La Corte Suprema de Justicia -Sala Plena en lo Civil. siempre y cuando ese nuevo impuesto se ajuste a la generalidad de la ley. "Considerando el punto por el aspecto de la posterioridad de la ley tributaria en relación con la fecha de la concesión. debe tenerse en cuenta que cuando una ley grava derechos provenientes de contratos celebrados con anterioridad a ella. en efecto. sean o no concesionarias del Estado. No obstante.12 negó las pretensiones de la demanda de la sociedad Colombian Petroleum Company contra la Nación.2. de acuerdo con lo que se había establecido en el contrato.

como determinante de las obligaciones que asume el contratante con la administración. siempre que se compruebe por el perjudicado que sus obligaciones contractuales se han agravado más allá del límite del álea normal que debe soportar todo contratante. hagan constar que han tenido en cuenta ciertas circunstancias económicas o tributarias existentes al momento de contratar. se ha roto el equilibrio económico del contrato considerado al momento de la convención. como determinantes de las obligaciones que asumen o como compensatorias de éstas." 2.material y político. y debe estarse a la intención de las partes.. la nueva ley se aplica a los contratantes. la variación de la ley. Como todos los contratos se rigen por la buena fe y la equidad. sí el régimen tributario varía o se hace más gravoso. para determinar las prestaciones patrimoniales mutuas. Este tipo de estipulaciones no significa que no puede cambiarse o modificarse la ley o que tengan el alcance de restarle generalidad a la aplicación inmediata de la ley futura.2 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. la administración no puede limitar los órganos del Estado en el ejercicio de sus competencias constitucionales.. sobre este tema sostuvo lo siguiente: "El contrato y las circunstancias legales coetáneas.. en un contrato administrativo puede suceder que las partes tengan en cuenta el régimen de impuestos existente al momento de celebrarse el convenio. y que así lo consignan en forma expresa e inequívoca. (. Débese ello a que el objeto de la nueva ley no es el contrato sino el estatuto legal tributario. porque la generalidad de la ley no admite excepciones. y eventualmente a condenas indemnizatorias. o de las circunstancias concomitantes. Puede suceder que los contratos con la administración en forma expresa e inequívoca.. daría lugar a los consiguientes reajustes o compensaciones entre los contratantes. tanto el particular como .. como ya se dijo. (.)" ". y si afecta a los contratantes no es por ser tales contratantes sino por su calidad de contribuyentes. 561). Las consecuencias de estas estipulaciones son otras.. En este caso se explicó. pero las partes. como sucede en las estipulaciones sobre reajuste futuro de precios en los contratos de obra pública que autoriza la ley 4ª de 1964. en concepto del 11 de marzo de 1972 (Rad.). y que en consecuencia.

porque ni la entidad administrativa contratante.. los eliminó. entonces vigente. hace referencia a las leyes civiles. según la cual se sometería el contrato a lo dispuesto en materia tributaria por el decreto 2140 de 1955. (se subraya). están facultados para fijar indefinidamente en los contratos las tarifas impositivas ni para exonerar a los contribuyentes. no a las tributarias. era ésta la que debía aplicarse durante la vigencia del contrato. posterior al contrato.Son circunstancias ajenas a la persona pública contratante las que modificaron el régimen tributario. que opera sobre las tres especies de cláusulas. resulta ser una cláusula accidental susceptible de modificación. el demandante sostenía que si se contrataba con el Estado al amparo de una ley tributaria que establecía incentivos. tendrán derecho a los reajustes o compensaciones correspondientes. además. El mandato del artículo 38 de la ley 153 de 1887...3 En sentencia de la Sección Cuarta del 11 de febrero de 198313. Siendo ello así. que son administrativas y de orden público. conforme lo manda la Constitución.. más allá de las áleas normales implícitas en toda actividad o negocio". es forzoso considerar que la cláusula segunda invocada por el demandante.. en tanto que la ley 10 de 1961. Esa sección. que la administración no puede pactar privilegios tributarios indefinidos. para negar las pretensiones afirmó: ". Se afirma por el demandante que así fue pactado en el contrato. y las que conducen a la inobservancia de la citada cláusula 2ª. 2. al derogar aquel estatuto. cuando al pactar desconoce las futuras circunstancias económico -sociales que podrán hacer variar la decisión legislativa." "Es notorio que el decreto 2140 de 1955 concedió incentivos tributarios para las compañías petroleras. Pero es obvio. siempre que se compruebe que éste se ha alterado. puesto que se trata de una atribución específica del Congreso Nacional. según el cual en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.incuestionablemente el contrato suscrito con la actora es de naturaleza administrativa en razón de ser sujeto interviniente un órgano de la administración y tener por objeto la prestación de un servicio público. Y se refiere . Obviamente el legislador tuvo razones de orden público para hacer la eliminación. al tenor de lo dispuesto por el art. ni el Gobierno Nacional. Entra en juego la teoría de la imprevisión y del denominado hecho del príncipe. para restaurar el equilibrio financiero original del contrato. 38 de la ley 153 de 1887.la administración.

. 6. en forma general. en tanto de acuerdo con lo plasmado en el pliego de condiciones el contratista aceptó asumir los impuestos y gastos exigibles para la legalización del contrato. 9º de la ley 50 de 1984 (el 8% del valor CIF de todas las importaciones). así como del IVA por la importación de las materias primas objeto del contrato. La buena fe contractual y la obligatoriedad del pliego asisten la razón de la contratista. la sala observa que la aplicación de la teoría mencionada también le da la razón a la demandante. y no los que cobrara posteriormente el gobierno. no a las posteriores.353)14 se demandaba que la entidad pública contratante (establecimiento público del orden municipal) reconociera el mayor valor que tuvo que pagar el contratista por concepto del impuesto establecido por el art.4 En sentencia de la sección tercera del 27 de marzo de 1992 (Exp. en la providencia citada la sala expresó: "Lo anterior sería suficiente para despachar favorablemente las súplicas de la demanda.también a las coetáneas en el contrato." (se subraya). Alegó el demandante que la expedición de la ley constituyó un hecho imprevisible para las partes (hecho del príncipe) que rompió el equilibrio económico del contrato al disminuirse la utilidad prevista. Por último. 2. La sala señaló que debía tenerse en cuenta que las partes ajustaron su voluntad con respecto a un régimen impositivo específico. los cuales fueron expresamente señalados. como la demanda alega el hecho del príncipe como fuente de su pretensión indemnizatoria y el a-quo lo rechaza. a la indemnización de perjuicios originada en el hecho del príncipe". ya que "esto equivaldría a renunciar. Allí también se dijo que no era lógico que un contratista al hacer su propuesta "se haga cargo de costos y gravámenes eventuales que puedan concretarse por voluntad futura del legislador". teniendo en cuenta que al momento de presentación de la propuesta no estaban gravadas con ese arancel. como se consignó en el contrato al introducir una "nota de futuro" que no estaba en el pliego de condiciones. Pero. pues éstas pueden ser de aplicación inmediata si son de orden público.

dentro del Estado. (. Hecho. su manejo deberá enfocarse en función de la responsabilidad contractual y no en razón de la teoría indicada. la entidad contratante deberá asumir el riesgo de su restablecimiento. la ecuación contractual se puede ver afectada por: a) La ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables a los contratantes.) Decir que no se configuró tal hecho porque el impuesto no fue creado por la entidad contratante.5 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. se pronunció sobre el tema materia de discusión en este proceso. los impuestos fijados por el Congreso o las entidades territoriales. Allí se dijo que de acuerdo con la ley 80 de 1993. sino por el Congreso Nacional. puesto que los contratistas reclamaban el restablecimiento del equilibrio contractual en razón de la nueva contribución creada por dicha ley.Es bien sabido que el equilibrio financiero de un contrato administrativo puede sufrir alteración por un hecho imputable al Estado. es olvidar cosas como éstas: que la demandada no puede crear impuestos y que el hecho del príncipe.. Si el hecho es de carácter particular y emana de la entidad pública contratante.. son ajenos a la ecuación contractual de los convenios celebrados con las entidades públicas. por medio del cual buscaba una solución frente a los contratos que se habían celebrado antes de la ley 104 de 1993 15 y respecto de los cuales se hicieron adiciones. el competente para tornar la medida general. de tal modo que si la afecta o quebranta en forma anormal o extraordinaria en detrimento del contratista porque hace más onerosa su ejecución. que puede emanar o de la misma autoridad contratante o de cualquier órgano del Estado." (se subraya). en el concepto No. Esto llevó a esa sala a concluir que ". el conocido doctrinariamente como hecho del príncipe y determinante del álea administrativa. 2. siempre de carácter general.. b) El incumplimiento de la entidad estatal contratante y c) La modificación unilateral del contrato. solicitado por el señor Ministro de Transporte. cómo sería. porque obviamente se excluyen del incumplimiento y . tiene que provenir de quien sea. Frente a esta tesis la medida estatal debe ser de carácter general con incidencia en la ecuación financiera del contrato considerada a la fecha de la celebración del mismo. entre otros. 637 del 19 de septiembre de 1994. en especial en materia impositiva..

588)16. 21. en ciertos casos. que produzcan efectos serios en la ejecución del contrato de tal magnitud que impidan su cumplimiento pleno. en el asunto estudiado. la actividad particular dedicada a celebrar contratos principales o adicionales de obras públicas para la construcción y mantenimiento de vías.. con el impuesto que se fijó para quienes celebren contratos de obra con el Estado. a partir de la vigencia de la ley. no deben efectuarse reajustes en el valor inicial de los contratos de obra que incidan en el valor de los contratos adicionales que sea necesario celebrar. . es decir que presenten situaciones directamente relacionadas con la ejecución del contrato. no constituyen factor que altere la ecuación económica de los contratos estatales.de la modificación unilateral del contrato. es perfectamente posible que. ya que "el tributo es fijado por el Estado mediante ley lo que significa que tal imposición tiene un carácter general. colocando a los sujetos pasivos en igualdad de condiciones frente a la ley y a las cargas públicas." 2. en la cual confirmó la decisión del tribunal de instancia de no aprobar la conciliación a la que llegaron las partes sobre las "pretensiones atinentes al desequilibrio económico del contrato por mayor valor pagado por IVA". se debe señalar que ella se refiere a aquellos hechos imprevisibles ajenos a la voluntad de los contratantes como la presencia de un estado de guerra o una crisis económica. en cuanto puede afectar el equilibrio económico del contrato. no por circunstancias coyunturales o con ocasión del contrato. al recaer en el contratista como sujeto individual destinatario de dichas normas.6 De nuevo la sección tercera en providencia del 7 de marzo de 2002 (Exp. Este impuesto grava. respecto de la causal relativa a situaciones imprevistas no imputables a los contratantes. precisó que es válido aceptar la fijación de impuestos como un "hecho del príncipe". con desconocimiento de la Constitución y de la ley. De manera que si el valor del contrato se incrementa en la suma que corresponde al porcentaje del impuesto. dicha medida le afecte de manera particular en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales".. En este orden de ideas es preciso concluir que los impuestos fijados por la ley. como sucede. ello implicaría imposibilidad de hacer efectivo el gravamen y su traslado a la entidad pública contratante. Sostuvo la sala que . por lo mismo.

no es acertado aseverar. por lo tanto. como lo explicara la Corte Constitucional en el fallo cuyos apartes pertinentes fueron transcritos17. al contribuyente debe dársele la oportunidad de planear su presupuesto para incorporar en él el pago de los tributos que se llegaren a crear. esto es. puede incidir en el ámbito contractual. es una medida que se ajusta a la noción del denominado "hecho del Príncipe" y. Luego. en forma tangencial. que los impuestos fijados por la ley no pueden constituir factor que altere la ecuación económica de los contratos. . pues de lo contrario. el criterio de previsibilidad. causantes de un detrimento patrimonial que no está obligado a soportar". por ende. si no es posible prever tal situación y efectuar los ajustes correspondientes. dada la imprevisibilidad de dichas medidas. de allí que serán las particularidades de cada caso las que permitirán llegar a tal conclusión. con carácter general. que sólo en una ocasión. a priori.(se subraya) 18 Se deduce de estos antecedentes jurisprudenciales. para dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales en esas "nuevas condiciones" ha debido asumir cargas anormales. pues ello puede resultar contrario al principio de igualdad ante las cargas públicas. se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales. por lo menos no bajo un juicio absoluto e inmodificable. sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista. como ya se precisó."la fijación de nuevos impuestos o el incremento de los ya existentes. las condiciones iniciales del contrato que considera se han alterado por causa de éste. como factor desencadenante de la ruptura del equilibrio económico de los contratos. Lo que ocurre es que. el "Hecho del Príncipe" no opera. el contribuyente puede verse afectado al tener que asumir intempestivamente dicho pago. Así las cosas. y que. siendo indispensable incorporar en el análisis de la hipótesis concreta. extraordinarias. puesto que. no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato. el contratista debe probar la existencia objetiva del "Hecho del Príncipe". la fijación de nuevos tributos o el incremento de los ya existentes. exigencia que coincide con lo expresado por la doctrina como se anotó antes. En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales.

25 C. 37 C.20 C.000.600. sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación".2). adicional No.2 al contrato principal.Mariquita. 23 C. adicional No. con un plazo de 10 meses y un valor de $813. 35 C. 5 al contrato principal.Esta exigencia también está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley. Dicho contrato se regiría por decreto ley 222 de 1983 (fls. El 22 de junio de 1994 suscribieron el contrato No. El 17 de octubre de 1990 suscribieron el contrato No 0713. 0411 de 1989 para ejecutar por el sistema de precios unitarios la rehabilitación del sector K41+000.2). El 4 de febrero de 1993 suscribieron el contrato 0021. 15. 20% imprevistos y obras complementarias: $135.171.2). El 10 de octubre de 1991 suscribieron el contrato 0717. para adicionar el valor del mismo en $438. El 20 de abril de 1992 suscribieron el contrato No. 1 al contrato principal para prorrogar el plazo del contrato hasta el 20 de octubre de 1991 (f. 33 C.2). 3 al contrato principal. 6 al contrato principal. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de junio de 1994 (fl. ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su "especificidad y gravedad. El 5 de octubre de 1993 suscribieron el contrato No. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de abril de 1995 (fl.000 (fl. 411 de 1989 y sus adicionales y la imposición de la contribución de la ley 104 de 1993.2).Invías) celebró con la sociedad demandante el contrato No.2).528. 266. 803. 333.19 3. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 20 de octubre de 1992 (fl. . El contrato No. que se discriminó así: Valor básico de la propuesta: $677.000. el Fondo Vial Nacional (hoy Instituto Nacional de Vías.2). adicional No. con fundamento en el daño especial. adicional No.600. adicional No. 4 al contrato principal. adicional No.643. a) El 17 de agosto de 1989.Lérida de la carretera Ibagué . 30 C. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 5 de octubre de 1993 (fl.

si lo hubiere. 9 para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de diciembre de 1995 y en la misma fecha.Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes." (subrayas fuera de texto). y en el capítulo III estableció lo siguiente: "Contribución especial ART.El 12 de abril de 1995 suscribieron el contrato No. adicional No.800. 0714. según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. 104.734.283. 45 C. 43.98 y las obras se terminaron el 30 de diciembre de 1995. una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.66 (fl. 383. cinco años después de haberse iniciado el contrato.844. 47.. por el contrato adicional No.954. El 29 de junio de 1995 suscribieron el contrato No. 49 C. El 29 de septiembre de 1995 suscribieron el contrato adicional No. deberán pagar a favor de la Nación. la cual consagró instrumentos para la búsqueda de la convivencia y eficacia de la justicia. 124.937. 8. PAR. 39. la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo. adicional No.883. adicionaron el valor del contrato principal en la suma de $215. Art. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de septiembre de 1995 (fl. La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo. De acuerdo con lo anterior. b) El 30 de diciembre de 1993 se expidió la ley No. y de cada cuenta que cancele al contratista. . C2).32 (fls. El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución financiera que señale. 7 al contrato principal para prorrogar el plazo hasta el 30 de junio de 1995 y adicionar su valor en la suma de $267. 123. departamentos o municipios. el contrato No 411 de 1989 tuvo un valor final de $1.2).10.2). Para los efectos previstos en el artículo anterior.

32 (contrato adicional No. gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior (art.883. y después de esa fecha se adicionó el valor en dos oportunidades: el 12 de abril de 1995 en la suma de $267. pues. c) El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial21 es el contratista. 69 de septiembre de 1995. 141.. Ello está debidamente demostrado con la certificación sobre las retenciones que expidió la entidad demandada (fls. 70 de octubre de 1995. 71 y 72 de noviembre y diciembre de 1995.7) y el 29 de septiembre del mismo año en $215. Departamento o Municipio del nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley. Se trata. (fls. de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vías22.800.844.2) . 10).)"20 Al momento de expedirse la ley (30 de diciembre de 1993) el contrato No. 39 y 49 C. persona natural o jurídica. que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o celebre adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación.. de las actas números 64 de abril de 1995.23 el daño no es imputable a una de las partes . que no fue expedida por la entidad pública contratante. La demandante afirma que INVÍAS le descontó por concepto de la contribución especial la suma de $95.según sea el caso. De las cuentas que se cancelaron a la sociedad contratista con ocasión de la celebración de los anteriores contratos. (. En el presente caso por tratarse de un gravamen creado por una ley expedida por el Congreso de la República. 213 Constitución Política). el INVÍAS descontó el porcentaje correspondiente a la contribución especial en la forma que lo ordenó la ley y en tanto en ellos se consignó que les era aplicable la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993.2). 142 C. 411 de 1989 estaba vigente y en ejecución.66 (contrato adicional No.937. 140.388.403. respectivamente. el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente.

constituyó un hecho externo a las partes. si se . como quiera que para ese momento ya se había creado la contribución y así se consignó en los referidos contratos. tendríamos que normalmente el A. como quiera que en el mismo "estaba previsto sólamente el derecho al reajuste de precios.000. el 5% es igual a $5.I. no puede decirse que se está frente a un hecho del príncipe. al gravar los contratos adicionales que celebró en vigencia de la misma. 4. como lo son los impuestos sobrevinientes". del 2%. No cabe duda. en consideración a que la ley 104 de 1993. de darse en forma concurrente con los otros supuestos de dicha teoría. en el ejemplo $5. la demandante lo ilustró con el siguiente ejemplo: "Si el contrato vale $100. Si solo fuera el 5% de la utilidad.000. el análisis de la teoría de la imprevisión en el caso concreto. del cual el A. En este orden de ideas. esto es.000. 411 de 1989.000.000. Para demostrar la incidencia que tuvo en el contrato el descuento del 5% por concepto de la contribución especial. de donde la utilidad pura es del 5% del valor del contrato. hizo que se eliminara el álea inflacionario como factor de aumento de los costos. es necesario determinar cual fue para la sociedad demandante el perjuicio que le causó la aplicación de la ley. Se impone. la I. haría procedente la pretendida declaración de rompimiento de la ecuación financiera del contrato.U del contrato es aproximadamente del 12% sobre el valor del contrato. que. al no haber sido proferida por la entidad pública contratante. El perjuicio alegado por el contratista La sociedad demandante afirma que INVIAS debe restablecer el equilibrio económico del contrato No. sin embargo. por inflación" y ese sistema de ajuste de precios previamente convenido. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales. puede ser del 5%. por tanto.000.de la relación contractual y por consiguiente. pero allí no quedaban los cálculos "sobre hipotéticos costos eventuales futuros. nuevo y adicional valor que se descuenta a titulo de la aplicación del artículo 123 de la ley 104/93. que la medida en mención fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989.

como ordena la ley el descuento..600 ". (fl. . 178 c.2).403 (fl." (fl.000 $135.aplicara el impuesto nuevo sólo sobre la utilidad. .815.074. 15 y 16 C.a). se consignó lo siguiente: ..616. 4.458. resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios respectivos y el costo de imprevistos y obras complementarias. Liquidaron los intereses a la tasa del 6%. 0411 de 1989 se pactó de la siguiente manera: "CLAUSULA SEGUNDA: VALOR DEL CONTRATO.. por un valor de $97. equivaldría a un descuento de $250.. .600) MONEDA CORRIENTE.000.2) y los parámetros para la actualización están determinados en la ley (art. 2). Para la Sala resultaba innecesaria la prueba pericial en la forma como se practicó en el proceso.141 C.A partir del contrato adicional No.El valor del contrato No. tal como se detalla a continuación: (.528.oo Así. que actualizada mes a mes con los índices del Dane equivale a $118. fueron certificadas por la tesorería de la entidad demandada por la suma de $95.350.2 y 3 C. fecha de presentación del dictamen ($7. 140 C.643. le quita al contratista prácticamente la utilidad esperada.EL FONDO VIAL pagará al CONTRATISTA por la ejecución de las obras objeto de este contrato la suma de OCHOCIENTOS TRECE MILLONES CIENTO SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS PESOS ($813.456 (fls.309.147) para un valor total de $126. lo cual termina contrariando la ley 80 cuando define que los contratos estatales son conmutativos y no gratuitos.171.Se practicó en el proceso prueba pericial.c..) VALOR BASICO DE LA PROPUESTA 20% IMPREVISTOS Y OBRAS COMPLEMENTARIAS VALOR TOTAL DE LA PROPUESTA $677. a instancias de la parte demandante.2) .461.600 $813. desde la fecha en que fue descontada cada una de las partidas hasta el 16 de diciembre de 1996. en la cual los peritos efectuaron la liquidación de las sumas descontadas a la sociedad contratista de las cuentas que presentó a partir de la vigencia de la Ley 104 de 1993. toda vez que las deducciones realizadas al contratista con ocasión de la contribución especial ordenada por la ley 104 de 1993.171.

Qué ocurrió.. es parte de los derechos económicos del contratista. está concebida para atender aquellos pequeños sobrecostos que resultan en la ejecución de toda obra civil y que no se cubren con los precios unitarios pactados"."PARÁGRAFO: Para efectos de la ley 6ª de 1992 y sus decretos reglamentarios. como su nombre lo indica.I. 47. adelantándose a este eventual cuestionamiento. 50).U (Administración. no hay duda que la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato y por costos de administración se han tenido como tales los que constituyen costos indirectos para la operación del contrato. con el porcentaje del valor de la propuesta que se destinó a imprevistos y obras complementarias? Aduce la sociedad demandante. Que dicho porcentaje "está definido como parte del precio del valor del contrato pactado. 33. que "la finalidad del item de "imprevistos" en los contratos estatales. La legislación contractual no tiene una definición de lo que debe entenderse por el A. . 35. Si bien es cierto no hay elementos en el expediente que permitan determinar de la partida de imprevistos y obras complementarias que hizo parte del valor del contrato cuánto correspondía a los imprevistos. se pregunta la Sala.I. Sin embargo.24 Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra. IMPREVISTOS y utilidad). no de los impuestos que puedan crearse en el futuro". con el cual cubre ese pequeño riesgo o indefinición exacta de la totalidad de los costos de ejecución de la obra.U que se introduce en el valor total de la oferta. la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una . integrante del A. como quiera que no se allegó la propuesta que presentó la sociedad demandante. que se utiliza justamente para pagar esos pequeños desfases resultantes durante el tiempo de ejecución de la obra y por razón de las obras. la utilidad del contratista es del 7%" (fls. tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista. 40.. 37. la Sala encuentra pertinente hacer algunas precisiones sobre la importancia de ese factor como parte integrante del valor de la propuesta económica del contratista. está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato. el porcentaje para imprevistos.

como factor en el que se incluye ese valor. y ahí radica justamente el áleas del contrato"26.I..administración. nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A. Esto significa que desde la celebración del contrato. se realicen).U . El porcentaje de imprevistos es.necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato. una cantidad estimativa. En el presente caso. incluidos los casos fortuitos que podíamos llamar ordinarios. usualmente. al no poder ser abonados con cargo a indemnizaciones otorgados por la Administración cuando se produzcan (ya que la técnica presupuestaria lo impediría en la mayoría de los casos). sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad. sino que correspondía a éste demostrar que la partida de gastos de imprevistos . efectivamente.. destaca que la misma juega internamente en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera "como defensa y garantía del principio de riesgo y ventura. cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista. no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. En nuestro régimen de contratación estatal. pues en su origen. son evaluados a priori en los presupuestos de contrata. buscando aclarar su sentido. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida. unas veces cubrirá más y otras menos de los riesgos reales (los que. la salvaguarda frente a los riesgos ordinarios que se producen en los contratos de obra y que. con la que se trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra. Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de cobertura. la doctrina. Como tal. no se pretende afirmar que con dicha partida el contratista pudo cubrir el nuevo impuesto que afectó los pagos que se le hicieron por concepto del valor de los contratos adicionales. ya que. "El porcentaje de imprevistos significa. Cubre así los riesgos propios de toda obra." para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los precios unitarios25. imprevistos y utilidades. por tanto. a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste. al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista. sobre todo.

que de paso se advierte. No puede. minimizar el porcentaje de imprevistos. tal circunstancia no se acreditó suficientemente. pues. como quiera que es la magnitud del perjuicio lo que conduce a que deba restablecerse el equilibrio económico del contrato. en el sentido de que "no es una partida de la cual pueda disponer el juez del contrato. ésta resultó insuficiente y superó los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato. incluidas las sumas que haya presupuestado en el factor imprevistos. Para determinar si. demostrar que a pesar de contarse con esa partida. o "pequeños riesgos". no basta simplemente afirmarlo y para ello deberá asumir la carga de la prueba consistente fundamentalmente en acreditar los riesgos que se hicieron efectivos y los sobrecostos asumidos y cuantificarlos frente al valor del contrato. Debe pues el contratista soportar un álea normal y si éste es anormal habrá de demostrarlo27. demostrar la realidad económica del contrato que deba conducir a la entidad pública contratante a asumir el deber de restablecer el equilibrio financiero del mismo. en efecto. en forma grave. como lo hace la parte demandante. no se sabe en qué porcentaje se fijó en la propuesta (porque ésta no fue allegada). al afirmar que éstos se destinan a cubrir "pequeños sobrecostos". Concluye la Sala de lo anterior. le corresponde al contratista. como si fuera una RESERVA a disposición suya para cubrir cualquier déficit económico del contrato". debió la demandante demostrar la incidencia del descuento de la contribución en la utilidad que esperaba. Contrario al criterio de la demandante. o si era del 5%. olvidando que la incidencia de un nuevo tributo en el contrato puede ser también pequeña.resultó insuficiente para cubrir el perjuicio económico o disminución de la utilidad que dijo haber sufrido por el pago de la contribución. es decir. la Sala considera que en los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un porcentaje para imprevistos. ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato. que si lo que pretendía la sociedad demandante era demostrar que con la retención del 5% sobre algunas de las cuentas del contrato se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebración. según el ejemplo traído en . en su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera.

.) para determinar si la explotación es deficitaria.2). No debe deducirse. comparando luego los dos totales. En otras palabras. pues. La doctrina. debieron los peritos calcular la incidencia que tuvo la nueva contribución en los contratos adicionales frente al valor total de la utilidad esperada en el contrato. es preciso sumar el total de los gastos propios de la explotación y el total de los ingresos y créditos. la Sala hace suyo lo afirmado por JEZE cuando señala que "Para calcular el monto de dicha carga (se refiere a la excepcional). que ese acontecimiento imprevisto hiciera excepcionalmente onerosa la ejecución del contrato. Puede suceder que una cláusula del contrato entrañe una pérdida. ya que éste debió ser el punto de atención de la prueba pericial. Era necesario. que fue lo que en el presente caso no ocurrió. coincide en señalar que para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato.28 Es cierto que la fijación de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato. como ya se dijo. la explotación no resulta deficitaria debido a circunstancias . con todos estos elementos. sea que se invoque la teoría del hecho del príncipe o la imprevisión. se debe considerar todo el contrato y no tal o cual parte de éste. si pretende ver restablecida dicha ecuación. (. Esto no basta. pero es necesario que el contratista pruebe que el mayor valor que asume por la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada. La simple manifestación del demandante de que "no se trata de que su utilidad haya disminuido en el 5% sino de que su utilidad se disminuye en la cuantía que significa el 5% del valor del contrato.la demanda o del 7% como se consignó en los contratos adicionales para efectos tributarios. debe alterarse por un álea anormal o extraordinaria. 139 C. considerada al momento de su celebración. del déficit total. la parte que correspondería al alza que se juzga previsible de los elementos del precio de costo. la ecuación económico financiera del contrato. no es suficiente para demostrar ni concretar un perjuicio.. lo cual se traduce en una reducción muy grande de la utilidad pactada en el contrato"(sic) (fl. Si. es necesario tener en cuenta todas las cláusulas del contrato. provocando una pérdida que excediera el álea normal y previsible.29 Por tal motivo.

fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989. ya que la ley 104 hizo referencia expresa a que aquellos quedarían gravados con la contribución. el contratante obtiene un beneficio del conjunto del contrato". la teoría de la imprevisión no se aplica. en definitiva.844. Considera.excepcionales. La adición a los contratos de obra pública por precios unitarios No cabe duda que la contribución que se discute en el presente caso. a su objeto. toda vez que en los contratos de obra pública pactados por el sistema de precios unitarios dichos contratos no son legalmente procedentes. 0411 de 1989. pues éste está reservado a aquellos eventos en que se introducen modificaciones o adiciones al contrato mismo. habrán de negarse las pretensiones de la demanda encaminadas al restablecimiento económico de dicha ecuación.883. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales al valor del contrato principal. 5. los cuales adicionaron el valor del contrato principal en $267. La sociedad demandante afirma que los contratos adicionales no debieron afectarse con el pago de la contribución especial.30 (subraya la Sala) Al no haberse demostrado por el demandante que el cobro de la contribución le causó un daño cierto y especial. toda vez que fueron los únicos que se celebraron en vigencia de la ley 104 de 1993. En ellos se señaló en el parágrafo segundo de la cláusula segunda: "Al presente contrato le es aplicable la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993". Ello sucederá con mayor razón si. respectivamente. y así se consignó en los contratos adicionales 0383 del 12 de abril de 1995 y 441-10-89 del 29 de septiembre del mismo año. puesto que las adiciones en valor lo fueron para ejecutar mayor cantidad de obra e ir ajustando las cantidades a las requeridas por el proyecto y a los precios inicialmente convenidos". se colocó al contratista en la . que alteró más allá de los áleas normales la ecuación financiera del contrato.937.800 y 215. Que "al haberse obligado al contratista a firmar un contrato adicional sin que legalmente fuese necesario hacerlo por no ser el procedimiento legal adecuado. que no fue el caso del contrato No. que en este tipo de contratos "el mayor costo de la ejecución del contrato no puede cobijarse con el concepto legal de contrato adicional.

4º de la ley 36 de 1966. como también están previstos ciertos cambios en las especificaciones que obedecen al poder exorbitante (sic) de la administración para lograr la adecuación o el acomodamiento del contrato al interés público. cuando por causas imprevistas se imponga el cambio en las especificaciones del contrato o en su valor.. haciendo más oneroso en ese porcentaje la ejecución del objeto del contrato".1 La fuente primigenia de los contratos adicionales se encuentra en el art. Aquí estos ajustes están previstos. (sic) "La teoría así introducida en los contratos de obra pública permite a las partes.. el cual quedaba perfeccionado con la firma de las partes. cambio de especificaciones y otras causas imprevistas. con lo cual "se le rompió el equilibrio financiero del contrato. Esta sección sostuvo al referirse al alcance de la citada norma.. no hizo más que hacer operante. que ".El contrato adicional procede en circunstancias de excepción. según fórmulas matemáticas incorporadas en el respectivo contrato. pues sin haber revisado los precios unitarios acordados para la ejecución del contrato. "El artículo 4º de la ley 36 al autorizar los contratos adicionales por los motivos allí indicados. se celebraría contrato adicional. por las siguientes razones: 5. se aumentaron los costos de ejecución del mismo en un cinco por ciento (5%).. La Sala considera que los argumentos que expone la demandante no tienen cabida frente a la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato que plantea. ante una situación especialmente onerosa que rompa el equilibrio . son normales durante la ejecución de este tipo de contrato .situación de obligación de pagar la contribución especial o impuesto especial previsto en la ley 104 de 1993 sin que estuviese legalmente obligado a ello". pero no cuando esos cambios no sean más que el cumplimiento o desarrollo de cláusulas contractuales de estilo o virtuales como son las que contemplan los reajustes ordinarios de los precios. para impedir el enriquecimiento de uno de los contratantes a expensas del otro como algo contrario a la moral cristiana y por cuanto se supone como subentendida en todo contrato la cláusula "rebussic atentibus".. la cual dispuso que cuando por reajuste de precios. vale decir. la teoría de la imprevisión en el régimen contractual administrativo.. hubiere necesidad de modificar el valor o el plazo del contrato.

Allí también señaló con respecto al art. Sucede en esto algo diferente a lo observado en los contratos a precio alzado. muy semejantes a las exigidas para el perfeccionamiento y legalización de un contrato cualquiera. porque en este tipo de contrato sólo podrá hablarse de este último cambio. 5.2 En relación con un contrato celebrado en vigencia del decreto ley 150 de 1976. Es un sistema bastante práctico y equitativo que busca mantener el equilibrio entre las obligaciones y deberes de las partes. no implica. condenó al pago de las obras ejecutadas en exceso. ya que bastaba "la autorización del respectivo interventor o del funcionario que el mismo contrato haya previsto". en la cual se pretendía por el contratista el pago de una mayor cantidad de obra que ejecutó y la entidad contratante dejó de pagar. Era pues un imperativo legal cumplir dichas formalidades. expediente 3."32 Posteriormente. de común acuerdo y sin ingerencias (sic) ajenas que puedan entorpecer y demorar su solución oportuna31.886. "dada la no suscripción de un contrato adicional que respaldara el reconocimiento de los costos de ejecución. 58 del decreto ley 222 de 1983 33. a la decisión de la justicia. En el caso que analizaba. en los que la variación en su valor tiene en cuenta el valor global del mismo". que si de lo que se trataba era de la realización de mayor cantidad de obra de la presupuestada.3 En vigencia del decreto ley 222 de 1983 las adiciones relacionadas con el valor se perfeccionaban "una vez suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal" y era requisito para poder iniciar la ejecución del contrato la adición de las garantías y el pago de los impuestos correspondientes. 5.o la ecuación financiera del contrato (sin impedir su ejecución se aclara) resolver el diferendo entre sí. en principio. la sala sostuvo que era necesario la celebración del contrato adicional para la ejecución de las obras que se construyeran por fuera de las contempladas en el contrato. no se requería contrato adicional. dijo la sala: "La mayor cantidad de obra que resulte por encima del estimativo inicial en los contratos de obras celebrados a precios unitarios. en todo caso. cuando la modificación se hace en alguno u algunos de los precios unitarios convenidos. . en forma alguna cambio de objeto ni cambio de su valor. mediante el expediente del contrato adicional y sin tener que acudir para el efecto. en sentencia del 6 de agosto de 1987.

en tanto el legislador no se ocupó de definirlos. por medio del cual se creó la contribución especial del 5% sobre los contratos celebrados con entidades públicas para la construcción y mantenimiento de vías. .34 En el examen de constitucionalidad del decreto legislativo 2009 de 1992. No ocurre los mismo. Estas nuevas realidades contractuales se fijan de común acuerdo entre las partes conforme a lo previsto en el artículo 58 del Decreto 222/83. Difiere este valor proveniente del contrato adicional de la "revisión de precios" prevista en el artículo 86 del mismo estatuto contractual. tiene autonomía en cuanto a la determinación de "plazos" y al "valor" del pago. Al respecto la Corte sostuvo: "El artículo revisado. en el caso del contrato adicional para lo cual no se presenta la violación planteada por uno de los intervinientes. si puede decirse que es una figura propia de la contratación pública."35 (se subraya) De aquí se desprende la autonomía de los contratos adicionales. de la cual se ha ocupado la jurisprudencia.Si bien es cierto no ha existido claridad respecto a la naturaleza jurídica de los contratos adicionales. que se definen por el mutuo acuerdo de las partes y ello es así si se tiene en cuenta que es la voluntad de las partes la creadora de esos nuevos derechos y obligaciones recíprocas. por tratarse de una realidad nueva. a la no retroactividad propia de las leyes tributarias que ordena la Carta Fundamental. a los que la Corte Constitucional califica de nuevas realidades contractuales. resultaba patente la retroactividad del impuesto. al disponer que las personas naturales o jurídicas cuando "celebren contratos de adición al valor de los existentes" deberán igualmente pagar la contribución del 5% sobre el valor de dicha adición. no prevista en el contrato principal. a propósito de su aplicación a los contratos adicionales. ya que recaía sobre una estipulación anterior a su vigencia en los contratos celebrados antes del 15 de diciembre de 1992. el contratista tenía derecho a la adición cuando fuera necesario modificar el valor convenido. se cuestionó ante la Corte Constitucional la circunstancia de que si conforme al artículo 58 del Decreto ley 222 de 1983. tampoco resulta contrario a lo preceptuado por el artículo 363 de la Constitución Política. la cual no es más que la ejecución o desarrollo de una realidad contractual predeterminada. El contrato adicional si bien es cierto que se refiere a un objeto predeterminado entre la Administración y el contratista.

Esto significa que si no existía la obligación legal para el contratista de suscribir contratos adicionales para incrementar el valor inicialmente estimado en el contrato 0411 de 1989. En este orden de ideas. 0411 de 1989 y es evidente que la medida tributaria fue previsible al momento de suscribirse los referidos contratos. De otra parte.2 ). suscribieron los respectivos contratos adicionales y se cumplieron los requisitos presupuestales. esto es. se desvirtúa la afirmación de la sociedad demandante en el sentido de que no existía fundamento legal para cobrar la contribución especial de la ley 104 de 1993 respecto de los contratos que se celebraron para adicionar el valor del contrato No. . en tanto dichos contratos se suscribieron y fueron objeto del cobro de la contribución especial. 58 del decreto ley 222 de 1983. entonces. los cuales fueron afectados con la deducción de la contribución que aquí se discute. debió. en la medida que los precios inicialmente convenidos hubieran resultado insuficientes para cumplir cabalmente con la ejecución del contrato y haber demostrado el detrimento de la remuneración pactada que alega. por las siguientes razones: a) Las adiciones al valor y las prórrogas al plazo del contrato 0411 de 1989. demandar la declaratoria de ilegalidad de los mismos. si el equilibrio económico del contrato puede lograrse a través de la revisión de precios o ajuste de los mismos. en el presente caso no es posible afirmar que con respecto a los contratos adicionales que las partes suscribieron al contrato principal 0411 de 1989 no era procedente el cobro de la contribución especial.Adicionalmente. b) En los contratos adicionales 0383 del 12 de abril de 1995 y 411-10-89 del 29 de septiembre del mismo año. expresamente se señaló que a dichos contratos les era aplicable "la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993" (fls. pues cabe recordar que la ley 104 de 1993 estableció que debían pagarla todas las personas que suscribieran contratos "o celebren contratos de adición al valor de los existentes". fueron formalizadas por las partes de acuerdo con las exigencias del art. pudo también la sociedad contratista acudir a ese mecanismo. 40 y 50 C.

pero hoy alude a todo tipo de medidas legislativas o administrativas que afectan la ejecución del contrato. Madrid. El daño causado por el acto de autoridad debe tratarse de un daño cierto y especial: no se tomarán en cuenta.. París. 2ª edic. Expresión histórica tomada del absolutismo.D. Sala de lo Contencioso Administrativo. Tomo I. L. CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE. aunque se aplicaba en otro contexto. Cuarta edición.En mérito de lo expuesto. 5. 4. La jurisprudencia española ha tipificado los supuestos propios del factum principis. Pag. las modificaciones específicas y concretas de carácter técnico siguen un régimen especial. Debe ser imprevista (si se hubiera estipulado otra cosa en el pliego de condiciones particulares. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. 1983.). Consejo de Estado francés. el del poder del rey de quebrantar los pactos. Debe tratarse de una medida general de índole económica. disposiciones que impliquen únicamente reducción de beneficios: así las cargas fiscales directas (impuesto complementario sobre la renta. 2. impuesto industrial o sobre las rentas de sociedades). se estaría a la lex contractus) y posterior a la adjudicación. CÓPIESE. Ed.. debe haber una relación directa de causalidad entre la disposición administrativa y la elevación de los precios o salarios. el Consejo de Estado. 3. tampoco aquellas que tienen un carácter absolutamente general. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR Presidente de Sala MARIA ELENA GIRALDO G. 717. RICARDO HOYOS DUQUE Notas de pie de página: 1. sentencia de 11 de marzo de 1910. FALLA: CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 10 de noviembre de 1997. Tomo 1. Franck MODERNE et Pierre DELVOLVÉ. De ahí las dificultades de su aplicación práctica. Traité des Contrats Administratifs. Ha sido criticada por evocar el autoritarismo. André DE LAUBADERE. ALIER E. que . NOTIFÍQUESE. 3. Curso de Derecho AdministrativoI. 2.G. Civitas. Sección Tercera. EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA Y TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ.J. esto es. pues. num 718. 1983. Cie francaise des tramways. en los siguientes términos: "1. 4. (. HERNÁNDEZ E. Debe tratarse de un acto de autoridad con eficacia bastante para ser impuesto en la ejecución de los contratos. p. 681.

André de LAUBADERE.. destinado al funcionamiento de oficinas y archivo públicos. GASPAR ARIÑO ORTIZ. Ed. la misma que la de la responsabilidad extracontractual de la administración: <el principio de la responsabilidad objetiva por el cual la Administración está obligada a indemnizar toda lesión. 554 7." Para la doctrina española "la justificación de la indemnización en el caso del factum principis es. Pág. La teoría de la imprevisión y las diferentes circunstancias que pueden causar ruptura del equilibrio del contrato. 11. Derecho Administrativo. Volumen I p. era "la expedición de una decisión administrativa que ocasione una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato. 9. 1984. GASTÓN JEZE. MIGUEL S. Ob. determinante. Instituto de Estudios Administrativos. Cit. Cabe señalar que este fue el criterio acogido en la exposición de motivos presentada por el gobierno en el proyecto de ley que luego se convirtió en ley 80 de 1993. en la contratación y que en este sentido fue decisiva para el contratante" ( Gaceta del Congreso del 23 de septiembre de 1992. 51. 482. pp 266. Exp. 142. Tratado Integral de los Contratos administrativos. 6. García de Enterría). Ob.. Tratado de Derecho Administrativo. 456 s. pp. 1977. con toda licitud. un papel análogo al que juega el principio de igualdad frente a las cargas públicas con respecto a la responsabilidad extracontractual sin falta". Universidad Central de Venezuela. AbeledoPerrot. restitución y pago de perjuicios en un contrato de arrendamiento de un inmueble de su propiedad. III-A 3ª edición. 141. 8. Editorial de Palma. "Puede decirse que el principio del equilibrio del contrato administrativo juega con respecto a la responsabilidad contractual sin falta. Cit. en definitiva. de un sacrificio puro y simple de la posición material que el contrato precisamente aseguraba" (Cfr. Madrid. MARIENHOFF. Tomo 2 número 1325. 267 y 268. Buenos Aires. Principios Generales del Derecho Administrativo. Librar de ellas al contratista sería un privilegio en relación con los demás (. La falta concomitante del contratista (dolosa o culposa) exime a la administración de toda responsabilidad por el factum principis (la mora en el cumplimiento de la obligación impide gozar del beneficio. 15).) 5. por incumplimiento en el pago del cánon de arrendamiento y la aplicación del principio de la imprevisión por haberse roto el equilibrio financiero del contrato en virtud del cambio de circunstancias económicas que hacían imperiosa la modificación de sus condiciones iniciales. aunque el agente que lo ocasione obre. P. 2742 (actor: Francia Alegría de Jacobus). él mismo. pag.. 53 y 54. aunque el perjuicio no haya sido causado antijurídicamente>". La Sala negó las pretensiones de la demanda y consideró que "resulta claro que la teoría de la imprevisión es admisible cuando la ecuación . Buenos Aires.. todo perjuicio antijurídico (aquel que el titular del patrimonio no tiene el deber jurídico de soportar). p. JEAN RIVERÓ. pág. cuyas consecuencias pueden ser consideradas como cargas públicas impuestas a la colectividad.afectan a todos. fueron objeto de examen por esta Sala en la sentencia del 20 de septiembre de 1979.s. o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial.1950. tomo V. 1968. La demandante solicitaba la suspensión.. por esa razón de que se trata de una interferencia incidental de poderes rigurosamente extracontractuales. Allí se dijo que uno de los supuestos que podían dar lugar a la responsabilidad contractual del Estado. 1992. 10. Caracas. es decir. Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos. Buenos Aires. ediciones Depalma. Se habla pues allí de "una responsabilidad extracontractual aunque liquidable en el seno de un contrato.

financiera del contrato de tracto sucesivo o ejecución diferida sufre "enorme alteración" por hechos sobrevinientes durante la ejecución y que no eran previsibles en el momento de la celebración". 12. Gaceta judicial, Tomo 47, 1.940-1946. pag 374 y ss. 13. Expediente: 4929 Actor: Sociedad Chevron Petroleum Company of Colombia. 14. Actor: Ceat General de Colombia S.A. contra Empresas Públicas de Medellín. 15. Esta ley creó una contribución del 5% sobre el valor total de los contratos de obra pública o su adición para el mantenimiento o construcción de vías, celebrados con entidades de derecho público. 16. Actor:Consorcio Conascol S.A. contra Instituto Nacional de Vías -Invías. 17. Se hace referencia a la sentencia C-006 de 1998. 18. Esta misma exigencia se había puesto de presente por la sala en auto del 30 de enero de 1998 (exp. 13.722) al señalar que "la promulgación de leyes que inciden en el acontecer administrativo, no debe, en principio, generar costos mayores o extras en la ejecución de contratos de prestación de servicios, consultorías o asesoramientos porque la actividad profesional de los contratistas les debe permitir acomodar la prestación de sus servicios o productos a la nueva y siempre cambiante realidad normativa. Salvo casos excepcionales, suficientemente acreditados, podría pensarse en el surgimiento de tales sobre y extracostos que deban cubrirse por la entidad contratante".(se subraya). 19. GEORGES VEDEL. Derecho Administrativo. Madrid, Edit.Aguilar, 1980. p.343. 20. La contribución especial denominada ‘a la seguridad vial’ o ‘impuesto de guerra’, fue creada por el decreto No. 2009 del 14 de diciembre de 1992 (expedido con fundamento en el estado de conmoción interior), con el fin de dotar a las fuerzas armadas de fuentes de financiación, en los siguientes términos: "Art. 1º. Todas las personas naturales o jurídicas que, a partir de la vigencia del presente Decreto, suscriban contrato de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público, o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de los entes territoriales respectivos, de acuerdo con el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratista, una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición". La contribución debía pagarse "por los contratistas cuando la respectiva licitación haya sido abierta con posterioridad al 1º de enero de 1993, o, en los casos en que no haya habido licitación, cuando la oferta o cotización se haya presentado a las entidades de derecho público a partir del 1º de enero de 1993" y se liquidaba "sobre el valor del contrato, descontando previamente los impuestos que se causaran directamente en razón de éste" (decreto 265 del 5 de febrero de 1993). La aplicación de la contribución fue prorrogada por el decreto 1515 del 4 de agosto de 1993, posteriormente la estableció la ley 104 del 30 de diciembre de 1993 en su art. 123 y desde entonces conserva su vigencia, por las leyes 241 de 1995, 418 de 1997 (arts. 120 y 121), 548 de diciembre 23 de 1999 (art, 1º) y 782 del 23 de diciembre de 2002 (art. 1º) por 4 años más. 21. En la teoría de la hacienda pública, el término contribución puede ser interpretado con enfoques distintos, lo cual no pocas veces ha generado dudas al respecto. Uno de ellos "responde a la idea de contraprestación o pago como consecuencia de una inversión que beneficia a un grupo específico de personas. Cuando el vocablo se utiliza en este sentido lo usual es hacer referencia a una "contribución especial"".(sentencia de la Corte Constitucional C-155 de 2003).

22. En la sentencia C-083 del 26 de febrero de 1993, que examinó el decreto legislativo 2009 del 14 de diciembre de 1992, el cual creó la contribución especial de que trata este proceso (ver nota anterior), ante la afirmación de los intervinientes de que dicha norma resultaba inequitativa porque hacía recaer toda la carga de la financiación de recursos "en unas pocas firmas contratistas de construcción de vías", cuando "la equidad en los impuestos supone que las personas deben ser gravadas consultando su capacidad económica, pero en ningún caso teniendo en consideración la actividad que desarrollan", la Corte Constitucional sostuvo que dicho cargo no tenía fundamento "porque es facultad de la ley, y, debe hacerlo por disposición superior, la determinación del sujeto pasivo del impuesto, y no se quebranta el principio de la igualdad propio de la equidad en los tributos, porque no se establece un trato discriminatorio entre quienes se encuentren en la condición de contratistas de construcción y mantenimiento de vías". 23. El Instituto Nacional de Vías es un establecimiento público del orden nacional, de acuerdo con el decreto ley 2171 de 1992 (art. 52). 24. Según el diccionario de la Real Academia de la lengua española, imprevisto es, "en lenguaje administrativo, gastos con los que no se contaba y para los cuales no hay crédito habilitado". 25. "Sin entrar directamente a formar el precio de cada unidad de obra, contribuyen conocidamente a acrecer el costo total...los gastos de imprevistos, los de dirección y administración ...y la cantidad que debe constituir el justo beneficio de los afanes del contratista". GASPAR ARIÑO ORTIZ. Ob. Cit. P. 167. 26. Ibidem, P. 168 27. Como quiera que el punto crítico es deslindar el terreno de lo normal y de lo anormal, MARIENHOFF señala que "álea "extraordinaria o "anormal" es el acontecimiento que frustra o excede de todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato. Las variaciones de precios que provengan de fluctuaciones económicas corrientes, constituyen áleas ordinarias; en cambio, pueden constituir anormales o extraordinarias cuando provengan de acontecimientos anormales, excepcionales y que, por tanto, no pudieron entrar en las previsiones de las partes en el momento de contratar. Como ejemplo de estos últimos pueden mencionarse las guerras, las depreciaciones monetarias, las crisis económicas, etc." Ob. cit. p. 524 28. La revisión del contrato, en materia mercantil, "por circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato", debe darse cuando "alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa" (art. 868 Código de Comercio). En sentencia de 9 de mayo de 1996, exp. 10.151, actor SAE, la sala consideró que "todo contratista con el Estado, asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública. Pero tampoco podría admitirse que el contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hasta el punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos pecuniarios contractualmente presupuestados. Aquellas contingencias implicarían en su contra un indebido sacrificio frente a la satisfacción de un interés general... pero con clara desproporción económica del contrato, como consecuencia inmediata de la pérdida del equilibrio financiero del mismo". En el caso que examinaba concluyó que efectivamente "se presentaron hechos y circunstancias ajenos a la empresa contratista, absolutamente extraños a ella, los cuales originaron una serie de obstáculos, modificaciones y medidas de distintos órdenes, que necesariamente se proyectaron negativamente en la ejecución de la obra, que la dificultaron, la complicaron, le impusieron a la contratista cargas y obligaciones en momento alguno contempladas o programadas al celebrar el contrato, pero que de todas formas fueron de incidencia trascendental en la mayor permanencia de la firma contratista en la ejecución del

oleoducto referido y, desde luego, en el mayor valor económico que dicha prolongación significó para la economía de la empresa demandante". (Se subraya). 29. También el Consejo de Estado francés en la sentencia de 30 de marzo de 1916 (compagnie de gaz de Bordeaux), en la que por primera vez se reconoció la aplicación de la teoría de la imprevisión en el contrato estatal, expresó: "la variación de los precios de las materias primas en razón de circunstancias económicas constituye un riesgo del contrato que, según el caso, puede ser favorable o desfavorable para el concesionario y continúa siendo por su cuenta y riesgo, por cuanto se reputa que cada parte tuvo en cuenta ese riesgo en los cálculos y previsiones que efectuó antes de comprometerse; pero considerando que a consecuencia de la ocupación enemiga de la mayor parte de las regiones productoras de carbón en Europa Continental, de la dificultad cada vez más considerable de realizar transportes por mar en razón tanto del decomiso de los buques como del carácter y de la duración de la guerra marítima, del alza ocurrida durante la actual guerra de los precios del carbón –que es la materia prima para la fabricación del gas- alza que alcanzó tal magnitud que no solamente tiene un carácter excepcional en el sentido habitual dado a esa palabra, sino también conlleva en el costo de fabricación del gas un aumento que, en cierta medida desbarató todo tipo de cálculos, sobrepasando en verdad los límites extremos de aumentos que hubieran podido prever las partes en el momento de la celebración del contrato; que a consecuencia del concurso de las circunstancias arriba indicadas, la economía del contrato se encuentra absolutamente trastornada; que, entonces, asiste derecho a la compañía para sostener que en las mismas condiciones previstas en un principio no puede obligarse a asumir el funcionamiento del servicio, mientras dure la anormal situación arriba mencionada". (se subraya). Les grands arrêts de la jurisprudence administrative. París, Dalloz. 1996. 11ª édition. P. 176, 177. 30. Ob cit. Pág. 57. La ejecución del contrato debe comportar un déficit realmente importante y no un simple lucro cesante. La noción de déficit importante es apreciada por el juez con respecto al conjunto de circunstancias del caso. Así, el aumento de diversas cargas sociales específicas para la Martinica que representó una carga suplementaria del 2% del monto definitivo de un contrato "no puede considerarse como una causa que entrañe un trastorno del equilibrio financiero del contrato." Consejo de Estado francés, sentencia del 2 de julio de 1982. Societé routiere colas. Ibídem. P. 180-181. 31. Sentencia del 18 de junio de 1979, expedientes acumulados 1694 y 1777. 32. Sentencia del 12 de marzo de 1987, expediente 4101. 33. Dicho artículo establecía los contratos adicionales cuando hubiere "necesidad de modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios", el cual no podía exceder "la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción del contrato adicional." 34. Particularmente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado diferenció los contratos adicionales a que se refería el art. 58 del decreto ley 222 de 1983 y la adición de los contratos a que hace referencia la ley 80 de 1993 (Concepto del 26 de agosto de 1998, Rad. 1121). Posteriormente, en el concepto del 18 de junio de 2002, Rad. 1439,sostuvo que dichos contratos no resultaban necesarios cuando "por una deficiente estimación de las cantidades requeridas para ejecutar el objeto contractual (alcance físico de la obra) descrito en el mismo contrato, el presupuesto calculado para su ejecución resulta insuficiente y, por lo mismo, se hace necesario disponer de una mayor presupuesto para pagar el valor total y real de su ejecución". Allí se dijo que "lo procedente es, simplemente, efectuar por la administración misma, sin intervención del contratista, un movimiento presupuestal para cubrir ese mayor costo de ejecución del contrato". 35. Sentencia C- 083 del 26 de febrero de 1993.

tasa o contribución que afecten la . El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. la creación de un nuevo tributo. o la imposición de un arancel. que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos. en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe). habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. otorgándole. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste. La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas. constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado.Concepto y alcance / ECUACION FINANCIERA DEL CONTRATO .EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO . ya que otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes. 6º) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos extraños a las partes. 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983. En efecto.Hecho del príncipe Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública. el derecho a una indemnización y. Sin embargo. principios posteriormente recogidos en los artículos 19. en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista. Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas. 8). no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato. reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. por ejemplo. en el primer caso. en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art.Derecho del contratista / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO . en el segundo. el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista.

HECHO DEL PRINCIPE . al abordar el estudio del hecho del príncipe o el factum principis. ni lo pretendan tampoco. como lo pone de presente la doctrina. que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato. ya sea normal o anormal". De allí que "en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista. al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad. como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera". Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato. entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración. El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste". Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal.Supuestos para el rompimiento de la ecuación financiera del contrato La doctrina. según la expresión del comisario de gobierno León Blum. el "equivalente honrado". Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. da lugar a compensación. aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato. . su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto. "como un cálculo". Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa. -La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto.La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal. se presenta cuando concurren los siguientes supuestos: -La expedición de un acto general y abstracto.Efectos / TEORIA DEL HECHO DEL PRINCIPE . sostiene que éste "alude a medidas administrativas generales que. Y en los factores externos. -La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la .ejecución del contrato. se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato. por cuanto. Es solamente la relación aproximada. ajenas y no imputables a las partes.

"cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato. toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley. pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe. determinante de perjuicios "comunes" u "ordinarios". la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo. En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. la norma debe ser de carácter general y no particular. con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato. De ahí que la dificultad que enfrenta el juez al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe consiste en la calificación de la medida. por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo. El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general. Con respecto a los otros supuestos de la teoría. demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal.celebración del contrato. sin embargo. esto es. La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría. como consecuencia de ésta responsabilidad del Estado. o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial. queda a cargo exclusivo del cocontratante. en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante". en principio. Ese principio. ya que "el álea "normal". aún tratándose de resoluciones o disposiciones generales. no existe. que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración. debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes. quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato". La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato. por un álea anormal o extraordinaria. determinante. considerada al momento de su celebración. admite excepciones y se acepta la responsabilidad por el hecho de la ley cuando el perjuicio sea especial. La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. como consecuencia de un acto .

De los antecedentes . todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. pues. el lucrum cessans. la falta de ganancia. por lo mismo. que. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar.Diferencia con la teoría del hecho del príncipe / HECHO DEL PRINCIPE . En cuanto a la alteración de la economía del contrato. lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario.. cabe precisar que si éste era razonablemente previsible. que sufre una pérdida verdadera.Propósito La teoría de la imprevisión. sin imposibilitar su ejecución. entonces. Resulta. imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave. como se indicó. TEORIA DE LA IMPREVISION . la ganancia que falta.imputable a la entidad contratante. el cual. es imputable a la entidad. En relación con la imprevisibilidad del hecho.Cargas impositivas que afectan la ecuación financiera del contrato / IMPUESTO . Lo primero que debe hacer el contratante es. es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal. Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante. Por tanto. en importancia. imprevisibles. "supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan. es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante". la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida.). nunca se toma en consideración. ajenas a las partes. Al emplear la terminología corriente. surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo. se presenta cuando situaciones extraordinarias.Concepto / TEORIA DE LA IMPREVISION . pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe. que alteren la economía del contrato. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever(.. -Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato. procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: -La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato. -Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. probar que se halla en déficit. no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes. hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna. Es preciso que existan cargas excepcionales.Incidencia en el contrato estatal / RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LA LEY .

sentencia de febrero de 1983. concepto 561 del 11 de marzo de 1972. que no fue expedida por la entidad pública contratante. gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior (art. 213 Constitución Política). que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o celebre adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación. Exp. No cabe duda. se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales. que la medida en mención fue imprevisible para las partes al momento de . 4588 CONTRIBUCION ESPECIAL . sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación". no puede decirse que se está frente a un hecho del príncipe. Se trata. Exp. con fundamento en el daño especial. 6353. sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista. En el presente caso por tratarse de un gravamen creado por una ley expedida por el Congreso de la República. luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley. persona natural o jurídica. Exp.Ley 104 de 1993.jurisprudenciales se deduce. ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su "especificidad y gravedad.No se demostró daño cierto y especial El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial es el contratista. sentencia de 27 de marzo de 1992. 4929. Departamento o Municipio del nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato. que sólo en una ocasión. En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales. Nota de Relatoría: Ver sentencias de la Corte Suprema de Justicia de 7 de octubre de 1938. pues. artículo 123 / HECHO DEL PRINCIPE . concepto 637 del 19 de septiembre de 1994 y sentencia del 7 de marzo de 2002.La ley no fue proferida por la entidad pública contratante / EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO . en forma tangencial. el daño no es imputable a una de las partes de la relación contractual y por consiguiente. de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vías. sin embargo. Esta exigencia también está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley.

sea que se invoque la teoría del hecho del príncipe o la imprevisión. pues. al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista. Es cierto que la fijación de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato. sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad. el análisis de la teoría de la imprevisión en el caso concreto.administración. debe alterarse por un álea anormal o extraordinaria. cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista. considerada al momento de su celebración. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida. Concluye la Sala de lo anterior. que. pero es necesario que el contratista . en efecto. debió la demandante demostrar la incidencia del descuento de la contribución en la utilidad que esperaba. imprevistos y utilidades. Para determinar si.como factor en el que se incluye ese valor. ya que.U . de darse en forma concurrente con los otros supuestos de dicha teoría. provocando una pérdida que excediera el álea normal y previsible. sobre todo. que si lo que pretendía la sociedad demandante era demostrar que con la retención del 5 o/o sobre algunas de las cuentas del contrato se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebración. nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A. al no haber sido proferida por la entidad pública contratante. a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste. como ya se dijo. que ese acontecimiento imprevisto hiciera excepcionalmente onerosa la ejecución del contrato. o si era del 5 o/o. tal circunstancia no se acreditó suficientemente. En nuestro régimen de contratación estatal.I. haría procedente la pretendida declaración de rompimiento de la ecuación financiera del contrato. como quiera que para ese momento ya se había creado la contribución y así se consignó en los referidos contratos. que de paso se advierte. constituyó un hecho externo a las partes. Era necesario. usualmente. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales. no se sabe en qué porcentaje se fijó en la propuesta (porque ésta no fue allegada). la ecuación económico financiera del contrato. La doctrina. según el ejemplo traído en la o del 7 o/o como se consignó en los contratos adicionales para efectos tributarios. coincide en señalar que para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Esto significa que desde la celebración del contrato.celebrar el contrato 0411 de 1989. en forma grave. ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato. no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. Se impone. por tanto. en consideración a que la ley 104 de 1993.

Actor: SOCIEDAD PAVIMENTOS COLOMBIA LTDA. que fue lo que en el presente caso no ocurrió. D.. Al no haberse demostrado por el demandante que el cobro de la contribución le causó un daño cierto y especial.C. habrán de negarse las pretensiones de la demanda encaminadas al restablecimiento económico de dicha ecuación. 5.pruebe que el mayor valor que asume por la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada. que alteró más allá de los áleas normales la ecuación financiera del contrato. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE Bogotá. Ver el Fallo del Consejo de Estado 21588 de 2002 Sentencia 4028(14577) del 03/05/29. mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Nota de Relatoría: Ver sentencias C-155 y C. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 10 de noviembre de 1997. ANTECEDENTES PROCESALES 1. Ver el Concepto del Consejo de Estado 1011 de 1997 . La demanda .155 sobre concepto de contribución especial de la Corte Constitucional Ver el art. si pretende ver restablecida dicha ecuación. Ley 80 de 1993 . Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. inciso 2. veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 73001-23-31-000-1996-4028-01(14577) Actor: SOCIEDAD PAVIMENTOS COLOMBIA LTDA.

a. sin actualización. por concepto de la contribución especial creada por la ley 104 de 1993.989. .s..MARIQUITA". para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: "PRIMERA: Que por causas no imputables a la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA se rompió la ecuación económica contractual del momento de la adjudicación y celebración del contrato número 411 de 1. cuyo objeto fue la "REHABILITACIÓN DEL SECTOR K41 + 000 -LERIDA.s." ANTES EL FONDO VIAL NACIONAL. pagando a la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA la totalidad de los valores que le fueron descontados dentro de la ejecución del contrato 411/89. SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración.V. que llevó a que la ejecución de la obra tuviera un mayor costo. 71 y 72. b. DE LA CARRETERA IBAGUE . lo cual produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato al disminuir la utilidad prevista por mi poderdante con la ejecución del contrato.c. En razón de lo anterior.403.388. para todos aquellos contratos adicionales que se celebrasen adicionando el valor de los ya existentes. en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del c. 70. de $95..Por medio de apoderada judicial la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA. asciende a la suma de $95.403. Se dice lo anterior porque: a. a mi poderdante le era imposible calcular ese costo dentro del precio propuesto y el cual fue base para la adjudicación del contrato referido. Posterior a la adjudicación y celebración del contrato 411/89. y cuyo objeto fuese la construcción o mantenimiento de vías. de la ley 104 de 1993 para los contratos que se suscribiesen adicionando el valor a los ya existentes. para las partes (hecho del príncipe).a restablecer la ecuación económica financiera del contrato número 411 de 1. se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS "I. formuló demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima el 30 de agosto de 1996.989 como consecuencia del pago de la contribución especial del cinco por ciento (5%) que estableció el artículo 123 y s. estableciendo en su artículo 123 y s. cifra que sin incluir los descuentos efectuados a las actas de ajuste números 69.388. Teniendo en cuenta que la expedición de la ley constituyó un hecho imprevisible e irresistible. se expidió la ley 104 de 1993. una contribución especial del cinco por ciento (5%) del valor total de la respectiva adición.N. lo cual hizo más oneroso el cumplimiento del mismo.

ya en vigencia de la ley.2 La ley 104 de 1993 estableció "una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición".3 Con posterioridad al 1 de enero de 1994. noviembre y diciembre de 1995. sobre los cuales el Instituto Nacional de Vías realizó el descuento por la contribución anterior. 411-9-89 y 411-10-89 de 1995. 2. sobre las sumas históricas desde el momento de su deducción hasta la fecha del fallo definitivo. se actualicen en su cuantía en consideración a la pérdida del poder de compra del peso colombiano al momento de la expedición del proveído definitivo. . QUINTA: Que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagará a la sociedad demandante. 411-7-89. tal como lo ha reconocido el H. correspondientes a los meses de abril. 717 de 1991. de conformidad con los índices de precios del consumidor certificados por el Departamento Nacional de Estadística -DANE-. CUARTA: Así mismo se condene al pago del interés legal.388.Lérida de la carretera Ibagué Mariquita. la cual se descontaría de cada cuenta que se cancelara al contratista. e intereses moratorios después de ese término.TERCERA: Que las cantidades deducidas por concepto de la ley 104 de 1993. 021 y 803 de 1993.. 383. Los hechos 2. septiembre. en las actas de obra números 64.A. octubre. 70. 266 de 1992. para todas las personas naturales o jurídicas que suscribieran contratos de obra pública para la construcción o mantenimiento de vías. 69. se celebró el contrato para la rehabilitación del sector K41+000. 411-9-89 y 411-10-89 de 1995. tal como lo prescribe el artículo 177 del C. hoy Instituto Nacional de Vías. a fin de que se compensen los efectos de esa pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de causación del daño y la fecha del fallo final y definitivo. 2. 333 de 1994. 2. seis por ciento (6%).403. 714. se celebraron los contratos adicionales Nos. 333 de 1994. intereses comerciales sobre las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria.990. a título de lucro cesante. por un valor total de $95. 714. y la sociedad Pavimentos Colombia Ltda. En su desarrollo se suscribieron los contratos adicionales números 713 de 1. 71 y 72. Consejo de Estado.1 Entre el Fondo Vial Nacional.C. respectivamente.

razón por la cual "tuvo que asumir un mayor costo en la ejecución de la obra contratada. 58 y 90 de la Constitución. por razones no imputables a él. el Instituto efectuó los descuentos por concepto de la contribución. sin aceptar la existencia del hecho del príncipe como factor de rompimiento de la ecuación económica de los contratos que estaban en curso y que fue necesario adicionar en su valor". se encuentra recogido dentro de los precios básicos del contrato ni en sus ajustes. reajuste de los precios unitarios en igual cuantía. El concepto de esa violación lo hace consistir en que "de la aplicación al contrato de los mandatos de la ley 104 de 1993. es decir. "sin aceptar para ningún caso.171.. que se hicieron a los contratos ya existentes". en tanto el contratista tiene derecho a que la administración . 2. se afectó sustancialmente la ecuación económica del contrato.. "todo calculado sobre valores básicos o a origen del contrato".4 El valor del contrato se estimó inicialmente en la suma de $813.5 El sistema de pago se llevó a cabo a través de cuentas mensuales de cobro de obra ejecutada por los precios unitarios que figuraban en la lista de cantidades de obra de la propuesta. lo cual de Perogrullo produjo el rompimiento de la ecuación económica del contrato surgida al momento de proponer". mayor costo que en ningún momento. admitido jurisprudencialmente por la Corporación. 637). Debe. "las adiciones . se hicieron sin contar ajustes". entonces. Es decir.6 A la sociedad demandante se le efectuaron los descuentos a que se hizo alusión antes de las cuentas de cobro mencionadas. Fundamentos de derecho A juicio de la demandante se violaron los artículos 2. por cuanto se estableció una contribución especial del 5% sobre los contratos adicionales en valor. como es lógico. darse aplicación al principio del mantenimiento del equilibrio económico -financiero del contrato.600 y posteriormente se adicionó con el fin de completar la ejecución íntegra del objeto contratado. 7 de la ley 19 de 1982 y 58 y 86 del decreto ley 222 de 1983. los cuales se ajustaban de acuerdo a cada grupo de obra y a los ajustes pactados en el contrato. 2.2. ajustados a la fecha de la ejecución. 2. 3.7 Con base en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 19 de septiembre de 1994 (rad.

Razones de la apelación La parte actora afirma que desde la presentación de la demanda advirtió que el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil.. "Al haberse obligado al contratista a firmar un contrato adicional sin que legalmente fuere necesario hacerlo por no ser el procedimiento legal adecuado. La sentencia del tribunal Negó las pretensiones de la demanda con fundamento en el concepto del 19 de septiembre de 1994 de la Sala de Consulta y Servicio Civil. la cual fue una circunstancia imprevista ajena a las partes contratantes". se colocó .-" 5... previsto en la ley 104 de 1993.. en razón a que ninguna relación tiene este impuesto con la ecuación económica contractual. en los contratos de obra por el sistema de precios unitarios. pero no tiene valor vinculante u obligacional". lo que hace que la ejecución de obras por mayores valores al inicialmente estimado. la cláusula correspondiente a su valor "apenas sirve como indicativo de un estimativo hecho por las partes. 4. no puede concluirse que se haya roto el equilibrio contractual. No es posible para el contratista prever "cuándo el legislador va a introducir modificaciones en el sistema tributario del país. con base en el . Adicionalmente. sino provenir de un mandato legal. principio plasmado hoy en la ley 80 de 1993 como uno de los derechos fundamentales del contratista y como un deber de la administración para con éste.. Adicionalmente señaló que "al no estar la contribución del 5% de que trata el artículo 123 de la Ley 104 de 1993 relacionada con la ejecución del contrato."reconozca y subsane todas aquellas condiciones y aleas del contrato que atenten contra el resultado beneficioso buscado como contraprestación a los trabajos". para efectuar un cálculo del monto de dichas modificaciones tributarias y sí introducir en sus precios unitarios alguna base de protección". en la situación de obligación de pagar la contribución especial o impuesto. no requieran de suscripción de contratos adicionales.De otra parte se tiene que al celebrarse los contratos adicionales. ya se tenía conocimiento del nuevo impuesto sin que en su oportunidad se hubiere presentado reclamo o impugnación por el Contratista..

olvidando que "tal porcentaje integrante del A. .I. donde constan los descuentos efectuados al contratista.cual la entidad demandada negó al contratista reajustar el valor del contrato. En ese proceso también se consideró que no existía prueba de la pérdida sufrida por el contratista o el desmedro en su situación económica. no de los impuestos que puedan crearse en el futuro". el factor o porcentaje del A. se negó el reconocimiento del pago del impuesto con una interpretación equívoca del ítem "imprevistos" en los contratos estatales.. obviamente. punto que marca por esencia el equilibrio económico en los contratos. Destacó que en otro proceso en el cual la sociedad Pavimentos Colombia Ltda. descuentos que se constituyen en nuevos costos para él y que. demandó por la misma razón. conocido como imprevistos. con el cual cubre ese pequeño riesgo o indefinición exacta de la totalidad de los costos de ejecución de la obra. Tampoco se ocupó "de analizar y resolver sobre la naturaleza de los mal llamados contratos adicionales en los contratos estatales y en especial en los de obra.I. a fortiori. cuando con ellos solamente se asignan recursos al contrato para la ejecución del objeto definido en su alcance desde el principio".U. no pudieron ser tenidos en cuenta en la determinación de los precios unitarios de la oferta y que. pero. es parte de los derechos económicos del contratista.U (Administración IMPREVISTOS y utilidad) está concebido para atender aquellos pequeños sobrecostos que resultan de la ejecución de toda obra civil y que no se cubren con los precios unitarios pactados. está definido como parte del precio del valor del contrato pactado. como si la mejor prueba no fuera "la propia certificación expedida por el Instituto. por sobretodo. no es una partida de la cual pueda disponer el Juez del contrato. . contraría la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado. a pesar de que se trata de tema expresamente planteado en la demanda. significan una disminución en su legítima utilidad por el trabajo realizado a favor del Estado y de la comunidad". que utiliza justamente para pagar esos pequeños desfases resultantes durante el tiempo de ejecución de la obra y por razón de las obras.. El tribunal no se detuvo a efectuar el análisis del verdadero impacto del impuesto sobre la utilidad esperada por el contratista. como si fuera una RESERVA a disposición suya para cubrir cualquier déficit económico del contrato. el cual había solicitado una vez se empezó a deducir la contribución especial.

CONSIDERACIONES DE LA SALA. "el descuento. 10. No es el monto en si mismo de los valores lo que produce la afectación del equilibrio económico del contrato. Afirma que el efecto del impuesto en los contratos adicionales es el mismo.vienen haciendo sobre los contratos adicionales simplemente para ir generando reserva presupuestal cuando es indispensable recalcular o ajustar el cálculo de las cantidades de un contrato suscrito por precios unitarios". lo cual termina contrariando la ley 80 cuando define que los contratos estatales son conmutativos y no gratuitos. sólo intervino la apoderada de la parte demandante para reiterar que en el presente asunto están demostrados los supuestos establecidos por la jurisprudencia para que se dé aplicación a la teoría del hecho del príncipe.. 6.6. tal como lo ha establecido el Consejo de Estado en las providencias del 27 de marzo de 1992 (exp. la ruptura del equilibrio mismo convenida en el contrato al inicio del mismo".. causante del desequilibrio económico del contrato.En otras palabras. independientemente de que al tribunal le parezca que la cifra no es significativa . le quita al contratista prácticamente la utilidad esperada.151) y en el concepto del 11 de marzo de 1972 (Rdo.. "pues es necesario que la jurisprudencia se pronuncie sobre el manejo e interpretación que las entidades públicas. En el término concedido a las partes para presentar sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto.353) y del 9 de mayo de 1996 (exp. y generando situaciones como la descrita y reclamada en este proceso". Alegatos en esta instancia.. "pues significaría que la obra que se cumple o ejecuta en desarrollo de ese contrato adicional sería realizada por el contratista casi en forma gratuita para el Estado". aduce la demandante. Solicita a la sala ocuparse del análisis de los contratos adicionales de acuerdo con los planteamientos hechos en la demanda. ya que esta metodología está distorsionando íntegramente la finalidad de tale contratos "con claros efectos limitantes a las verdaderas adiciones del contrato. . sino su significado respecto de la utilidad esperada y pactada por el contratista en el contrato. esto es. 561) de la Sala de consulta y servicio civil.

se "afectó sustancialmente la ecuación económica . toda vez que la obra tuvo un mayor costo de $95.. sin que ello represente un cambio o adición en el contrato sino la aplicación de las reglas previamente determinadas.1 El hecho del príncipe.2 La teoría de la imprevisión. De otra parte. que produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato. El equilibrio económico del contrato . 411 de 1989. 2) Los antecedentes jurisprudenciales sobre la incidencia de los impuestos en la contratación estatal. Son pues dos los planteamientos de la demanda que la Sala debe entrar a resolver: Primero. haciendo más oneroso para el contratista el cumplimiento del objeto contratado". que disminuyó la utilidad prevista por el contratista. ya que la ley constituyó un hecho imprevisible e irresistible para las partes. Para ello. el efecto jurídico de las adiciones en su valor. 1. si en el presente caso se configura la teoría del hecho del príncipe y es procedente el restablecimiento de la ecuación económica del contrato y segundo. que no es el caso de los contratos adicionales que se gravaron con la contribución especial. "cuyo monto nunca pudo estar contemplado en los precios unitarios pactados". abordará el examen de los siguientes puntos: 1) El equilibrio económico del contrato. La verdadera adición existe cuando se modifica el objeto del contrato.. 1. por cuanto en los contratos de obra pública a precios unitarios como lo fue el contrato No.La sociedad demandante pretende el restablecimiento del equilibrio económico del contrato No. por cuanto con la aplicación de la ley 104 de 1993.403. Considera. 3) El contrato No. 411 de 1989 que suscribió con el Instituto Nacional de Vías (INVIAS). es un error celebrar contratos adicionales. por tanto. 1. como quiera que el precio estimado inicialmente no es el verdadero valor del contrato sino el que resulte cuando concluya la obra. que en este caso se dan los supuestos para la aplicación de la teoría del hecho del príncipe. 4) El perjuicio que alega el contratista y 5) Las adiciones al valor en los contratos de obra pública pactados a precios unitarios. definir frente a los contratos de obra pública a precios unitarios.388. aduce que debe darse una adecuada interpretación a la norma que hace posible adicionar los contratos. al imponer una contribución especial del cinco por ciento (5%) sobre la suma total de los contratos adicionales en valor que se hicieron al contrato principal. 411 de 1989 y sus adicionales y la imposición de la contribución establecida por la ley 104 de 1993.

El contrato de obra pública No. en el segundo. como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas. Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. principios posteriormente recogidos en los artículos 19. el derecho a una indemnización y. ya que otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes. En efecto. La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. . es esa la normatividad aplicable para resolver la controversia planteada. otorgándole. en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art. Sin embargo. 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983. 78 de la ley 80 de 1993. Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública. 8). no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato. constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado. reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos. 6º) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. en el primer caso. fue suscrito en vigencia del decreto ley 222 de 1983 y por consiguiente. el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas. el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista. 38 de la ley 153 de 1887 y el propio art. se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos y extraños a las partes. 411 de 1989 celebrado por las partes del presente proceso. tal como lo establece el art. habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista.

como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera". Y en los factores externos. aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato. Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal. su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto. Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato. la creación de un nuevo tributo. Es solamente la relación aproximada. se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato.3 sostiene que éste "alude a medidas administrativas generales que. tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato. entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración.1 El hecho del príncipe La doctrina. como lo pone de presente la doctrina. según la expresión del comisario de gobierno León Blum1. al abordar el estudio del hecho del príncipe o el factum principis. inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste". ni lo pretendan tampoco. ajenas y no imputables a las partes. por cuanto. en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe). Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste.El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. "como un cálculo".2 1. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. da lugar a . por ejemplo. el "equivalente honrado". De allí que "en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa. El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. o la imposición de un arancel.

. b. No obstante no se priva al contratista de la indemnización. ya que podrá obtenerla a través de la aplicación de la teoría de la imprevisión. por ejemplo. En este caso. por cuanto el autor del acto (Nación. d. lo cual permite afirmar que constituye un caso de responsabilidad contractual de la administración sin culpa. se presenta cuando concurren los siguientes supuestos: a. El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato. c.compensación. La expedición de un acto general y abstracto. en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad. La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto. hay una asimilación del álea administrativo al álea económico y la aplicación eventual de la teoría de la imprevisión. La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato. cuando un decreto acto del Estado. sino de otra persona pública. Al respecto sostiene Riveró: "La teoría no interviene jamás cuando la medida que agrava las obligaciones del cocontratante emana no de la persona pública contratante. en materia social. 6 La justificación de esta posición radica en la ausencia de imputación del hecho generador del perjuicio cuando éste proviene de la ley. La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal. agrava.5 En relación con la condición de la autoridad que profiere la norma general. la situación de los cocontratantes de las colectividades locales. Congreso de la República) puede ser distinto de la administración contratante. ya sea normal o anormal"4. para la doctrina y la jurisprudencia francesa el hecho del príncipe (le fait du prince) se configura cuando la resolución o disposición lesiva del derecho del cocontratante emana de la misma autoridad pública que celebró el contrato.

a los fines de esa teoría. debe precisarse qué se entiende. No hay una conducta contractual. esta última. el hecho del príncipe se vincula a decisiones o conductas que la autoridad pública adopta. no quedan comprendidas dentro del concepto de hecho del príncipe aquellas decisiones y conductas que correspondan a autoridades públicas distintas de aquella que es parte en el contrato de que se trate ya sea que pertenezcan al mismo orden jurídico o a otro distinto. pero esto no sucede sino cuando la medida tiene una repercusión directa sobre uno de los elementos esenciales del contrato (por ejemplo: creación de una tarifa sobre las materias primas necesarias a la ejecución del contrato)". las condiciones que seguidamente se indicarán. no como parte en el contrato. . se entenderá que existe hecho del príncipe cuando se esté frente a decisiones o conductas que emanen de la misma autoridad pública que celebró el contrato administrativo y que ésta realiza en su carácter de tal autoridad pública debiendo cumplirse. por "poder" o "autoridad pública". "En este sentido. además.7 En esta misma línea. "En este sentido. "…Por tanto. sino la conducta de una autoridad que está actuando en ejercicio de sus potestades y atribuciones y en su carácter y condición de autoridad pública. designación. no influyendo en el contrato de manera directa sino refleja. "De tal modo. que hemos de preferir. el hecho del príncipe se diferencia del hecho de la administración en que mientras que este último se relaciona directamente con el contrato. es decir. el profesor argentino HECTOR JORGE ESCOLA8 afirma: "En primer lugar. con verdaderas conductas contractuales. entendemos que el hecho del príncipe debe ser siempre una decisión o una conducta que pueda imputarse a la misma autoridad pública que celebró el contrato.La teoría puede intervenir cuando la persona pública contratante dicta una medida general que agrava las cargas del cocontratante. con el carácter que tiene la administración en él como parte contratante. y compartiendo la opinión sostenida por una parte importante de la doctrina. sino en su carácter de tal.

" (se subraya)."En primer término. etc. La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. industrial. completar la noción del "hecho del príncipe".financiera del contrato administrativo. o sea.financiera. ya que si hubiera podido preverlo. debe haber ocasionado una alteración extraordinaria o anormal de la ecuación económico . cierto. que éste no haya podido prever al tiempo de celebrar el contrato y que produzca una alteración anormal de su ecuación económico . pues. Con respecto a los otros supuestos de la teoría. Además. el hecho del príncipe. Por último. que ocasione un perjuicio real. diciendo que es tal toda decisión o conducta que emane de la misma autoridad pública que celebró el contrato y que ésta realiza en su carácter y condición del tal. directo y especial al cocontratante particular. el hecho del príncipe debe constituir una circunstancia o una situación que el cocontratante no haya podido prever en el momento en que celebró el contrato. realmente. Podemos. En segundo lugar. un perjuicio al cocontratante particular perjuicio que deberá ser cierto y directo. . pudiendo consistir tanto en una pérdida como en una disminución del beneficio razonablemente esperado. puesto que los perjuicios comunes u ordinarios que constituyen el álea normal de toda contratación no pueden dar lugar a resarcimiento. para poder ser invocado. el hecho del príncipe debe haber ocasionado. especialmente para la fijación del precio contractual. el perjuicio debe ser el resultado de una situación diferencial o especial del cocontratante. la norma debe ser de carácter general y no particular. es decir. como comerciante. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. no debe tratarse de consecuencias que lo afecten de la misma manera que al resto de las personas que se hallan en su misma situación general. debía haberlo tenido en cuenta. pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe.

Ese principio. esto es. La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría. surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo.2 La teoría de la imprevisión. como consecuencia de ésta responsabilidad del Estado. esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato. o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial. quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato"9 De ahí que la dificultad que enfrenta el juez al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe consiste en la calificación de la medida. por un álea anormal o extraordinaria. demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal. determinante. "cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato. toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley. no existe.El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general. queda a cargo exclusivo del cocontratante. como consecuencia de un acto imputable a la entidad contratante. que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración. 1. sin embargo. con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. ya que "el álea "normal". En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe. aún tratándose de resoluciones o disposicionesgenerales. considerada al momento de su celebración. determinante de perjuicios "comunes" u "ordinarios". debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes. La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato. admite excepciones y se acepta la responsabilidad por el hecho de la ley cuando el perjuicio sea especial. por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo. . la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo. en principio. en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante".

sin imposibilitar su ejecución.Los cocontratantes no han podido razonablemente prever los hechos que trastornan la situación. 2.Deben provocar un trastorno en las condiciones de ejecución del contrato. procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: 1. no son suficientes: hace falta que la gravedad y la persistencia del déficit excedan lo que el cocontratante haya podido y debido razonablemente prever.Se presenta cuando situaciones extraordinarias. . En cuanto a la alteración de la economía del contrato. entonces. 3. Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato. dado su carácter excepcional (guerra. todo lo que las partes contratantes han podido . Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante.Estos hechos deben ser independientes de su voluntad. como se indicó. la existencia de un déficit. el cual. ajenas a las partes. Según Riveró. es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal. pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe. en importancia. . crisis económica grave). es imputable a la entidad. La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato. "supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan. La desaparición del beneficio del cocontratante. imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave. para que la teoría se aplique se requieren tres condiciones: ". Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato."10 Resulta.

que se condenara al Estado a restituir las cantidades que la sociedad había pagado a título de esos impuestos. pues. Antecedentes jurisprudenciales sobre la incidencia de los impuestos en la contratación estatal. lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario. no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes. Como puede verse.12 negó las pretensiones de la demanda de la sociedad Colombian Petroleum Company contra la Nación. por cuanto encontró que. hay diferencias entre la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe puesto que mientras en el primer evento se presenta una circunstancia ajena a la voluntad de las partes cocontratantes.). Alegaba la sociedad demandante que las exenciones estipuladas a su favor lo fueron para toda la vigencia del contrato y gravarla con ese nuevo impuesto rompía el equilibrio económico del mismo. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar.. cabe precisar que si éste era razonablemente previsible. Lo primero que debe hacer el contratante es. 2. nunca se toma en consideración. de la entidad pública contratante. por haber quedado exenta del pago de ese impuesto conforme a lo estipulado en el contrato de concesión y. con sus intereses. es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante" (Subraya la Sala) En relación con la imprevisibilidad del hecho. la compañía si . probar que se halla en déficit. de acuerdo con lo que se había establecido en el contrato. hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever(. Es preciso que existan cargas excepcionales. que buscaba la declaración de inexistencia de la obligación de pagar los impuestos sobre el patrimonio y sobre el exceso de utilidades que creó la ley 78 de 1935. por consiguiente. en el segundo el acto general proviene de una de ellas.razonablemente prever. por lo mismo. Al emplear la terminología corriente. imprevisibles. la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. Esa sala desestimó las pretensiones de la demanda. que sufre una pérdida verdadera. que.en sentencia del 7 de octubre de 1938. la falta de ganancia.. la ganancia que falta. que alteren la economía del contrato. 2. el lucrum cessans. Por tanto.1 La Corte Suprema de Justicia -Sala Plena en lo Civil.

fue exonerada de unos gravámenes pero no de los que se pedían en la demanda. No obstante, la sentencia hizo importantes consideraciones acerca de la justicia fiscal que debe imperar en los contratos, cuando éstos particularmente sean exonerados de algunas cargas tributarias al momento de su celebración, como de las que deben soportar si son impuestas posteriormente, siempre y cuando ese nuevo impuesto se ajuste a la generalidad de la ley. Consideró que en el caso que analizaba, en efecto, la ley agravó las condiciones económicas que tenía la demandante cuando celebró el contrato, pero que ese cambio desfavorable de las condiciones primitivas "ha tenido lugar indirectamente como efecto del cumplimiento de una ley que se ajusta a los conceptos material y políticos definidos, motivo por el cual no creó ni modificó sino situaciones generales y objetivas. La citada ley afecta a todas las personas que se encuentren o puedan encontrarse dentro de la situación general que ella contempla, sean o no concesionarias del Estado. Semejante acto impersonal no aparece efectuado con la mira de disimular so capa de generalidad un hecho encaminado a afectar exclusivamente la situación económica peculiar de la actora". "Considerando el punto por el aspecto de la posterioridad de la ley tributaria en relación con la fecha de la concesión, debe tenerse en cuenta que cuando una ley grava derechos provenientes de contratos celebrados con anterioridad a ella, no modifica las convenciones, siempre que, por lo demás reúna las condiciones anotadas en su sentido material y político. Débese ello a que el objeto de la nueva ley no es el contrato sino el estatuto legal tributario, y si afecta a los contratantes no es por ser tales contratantes sino por su calidad de contribuyentes. (...)." 2.2 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 11 de marzo de 1972 (Rad. 561), sobre este tema sostuvo lo siguiente: "El contrato y las circunstancias legales coetáneas. Puede suceder que los contratos con la administración en forma expresa e inequívoca, hagan constar que han tenido en cuenta ciertas circunstancias económicas o tributarias existentes al momento de contratar, como determinantes de las obligaciones que asumen o como compensatorias de éstas. Este tipo de estipulaciones no significa que no

puede cambiarse o modificarse la ley o que tengan el alcance de restarle generalidad a la aplicación inmediata de la ley futura; como ya se dijo, la administración no puede limitar los órganos del Estado en el ejercicio de sus competencias constitucionales. Las consecuencias de estas estipulaciones son otras. Como todos los contratos se rigen por la buena fe y la equidad, y debe estarse a la intención de las partes, la variación de la ley, o de las circunstancias concomitantes, daría lugar a los consiguientes reajustes o compensaciones entre los contratantes, y eventualmente a condenas indemnizatorias, siempre que se compruebe por el perjudicado que sus obligaciones contractuales se han agravado más allá del límite del álea normal que debe soportar todo contratante, y que en consecuencia, se ha roto el equilibrio económico del contrato considerado al momento de la convención, como sucede en las estipulaciones sobre reajuste futuro de precios en los contratos de obra pública que autoriza la ley 4ª de 1964. (...)" "... en un contrato administrativo puede suceder que las partes tengan en cuenta el régimen de impuestos existente al momento de celebrarse el convenio, para determinar las prestaciones patrimoniales mutuas, y que así lo consignan en forma expresa e inequívoca, como determinante de las obligaciones que asume el contratante con la administración. En este caso se explicó, sí el régimen tributario varía o se hace más gravoso, la nueva ley se aplica a los contratantes, porque la generalidad de la ley no admite excepciones, pero las partes, tanto el particular como la administración, tendrán derecho a los reajustes o compensaciones correspondientes, para restaurar el equilibrio financiero original del contrato, siempre que se compruebe que éste se ha alterado, más allá de las áleas normales implícitas en toda actividad o negocio". (se subraya). 2.3 En sentencia de la Sección Cuarta del 11 de febrero de 198313, el demandante sostenía que si se contrataba con el Estado al amparo de una ley tributaria que establecía incentivos, era ésta la que debía aplicarse durante la vigencia del contrato, al tenor de lo dispuesto por el art. 38 de la ley 153 de 1887. Esa sección, para negar las pretensiones afirmó: "...incuestionablemente el contrato suscrito con la actora es de naturaleza administrativa en razón de ser sujeto interviniente un órgano de la

administración y tener por objeto la prestación de un servicio público. Siendo ello así, es forzoso considerar que la cláusula segunda invocada por el demandante, según la cual se sometería el contrato a lo dispuesto en materia tributaria por el decreto 2140 de 1955, entonces vigente, resulta ser una cláusula accidental susceptible de modificación, porque ni la entidad administrativa contratante, ni el Gobierno Nacional, están facultados para fijar indefinidamente en los contratos las tarifas impositivas ni para exonerar a los contribuyentes, puesto que se trata de una atribución específica del Congreso Nacional, conforme lo manda la Constitución....Son circunstancias ajenas a la persona pública contratante las que modificaron el régimen tributario, y las que conducen a la inobservancia de la citada cláusula 2ª. Entra en juego la teoría de la imprevisión y del denominado hecho del príncipe, que opera sobre las tres especies de cláusulas." "Es notorio que el decreto 2140 de 1955 concedió incentivos tributarios para las compañías petroleras, en tanto que la ley 10 de 1961, posterior al contrato, los eliminó, al derogar aquel estatuto. Obviamente el legislador tuvo razones de orden público para hacer la eliminación. Se afirma por el demandante que así fue pactado en el contrato. Pero es obvio, además, que la administración no puede pactar privilegios tributarios indefinidos, cuando al pactar desconoce las futuras circunstancias económico -sociales que podrán hacer variar la decisión legislativa. El mandato del artículo 38 de la ley 153 de 1887, según el cual en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, hace referencia a las leyes civiles, no a las tributarias, que son administrativas y de orden público. Y se refiere también a las coetáneas en el contrato, no a las posteriores, pues éstas pueden ser de aplicación inmediata si son de orden público." (se subraya). 2.4 En sentencia de la sección tercera del 27 de marzo de 1992 (Exp. 6.353)14 se demandaba que la entidad pública contratante (establecimiento público del orden municipal) reconociera el mayor valor que tuvo que pagar el contratista por concepto del impuesto establecido por el art. 9º de la ley 50 de 1984 (el 8% del valor CIF de todas las importaciones), así como del IVA por la importación de las materias primas objeto del contrato, teniendo en cuenta que al momento de presentación de la propuesta no estaban gravadas con ese arancel. Alegó el demandante que la expedición de la ley constituyó un hecho imprevisible para las partes (hecho del príncipe) que rompió el equilibrio económico del contrato al disminuirse la utilidad prevista.

cómo sería. que puede emanar o de la misma autoridad contratante o de cualquier órgano del Estado. el conocido doctrinariamente como hecho del príncipe y determinante del álea administrativa.. Hecho. Por último. (. los cuales fueron expresamente señalados. su manejo deberá enfocarse en función de la responsabilidad contractual y no en razón de la teoría indicada. Allí también se dijo que no era lógico que un contratista al hacer su propuesta "se haga cargo de costos y gravámenes eventuales que puedan concretarse por voluntad futura del legislador". la sala observa que la aplicación de la teoría mencionada también le da la razón a la demandante.La sala señaló que debía tenerse en cuenta que las partes ajustaron su voluntad con respecto a un régimen impositivo específico. ya que "esto equivaldría a renunciar. como se consignó en el contrato al introducir una "nota de futuro" que no estaba en el pliego de condiciones. Pero. entre otros. Si el hecho es de carácter particular y emana de la entidad pública contratante..) . y no los que cobrara posteriormente el gobierno. como la demanda alega el hecho del príncipe como fuente de su pretensión indemnizatoria y el a-quo lo rechaza. Es bien sabido que el equilibrio financiero de un contrato administrativo puede sufrir alteración por un hecho imputable al Estado. en tanto de acuerdo con lo plasmado en el pliego de condiciones el contratista aceptó asumir los impuestos y gastos exigibles para la legalización del contrato. siempre de carácter general. Frente a esta tesis la medida estatal debe ser de carácter general con incidencia en la ecuación financiera del contrato considerada a la fecha de la celebración del mismo. en la providencia citada la sala expresó: "Lo anterior sería suficiente para despachar favorablemente las súplicas de la demanda. de tal modo que si la afecta o quebranta en forma anormal o extraordinaria en detrimento del contratista porque hace más onerosa su ejecución. a la indemnización de perjuicios originada en el hecho del príncipe". en forma general. la entidad contratante deberá asumir el riesgo de su restablecimiento. La buena fe contractual y la obligatoriedad del pliego asisten la razón de la contratista.

es olvidar cosas como éstas: que la demandada no puede crear impuestos y que el hecho del príncipe. el competente para tornar la medida general.. con el impuesto que se fijó para quienes celebren contratos de obra con el Estado. 637 del 19 de septiembre de 1994. no por circunstancias coyunturales o con ocasión del contrato. se debe señalar que ella se refiere a aquellos hechos imprevisibles ajenos a la voluntad de los contratantes como la presencia de un estado de guerra o una crisis económica. en el asunto estudiado. colocando a los sujetos pasivos en igualdad de condiciones frente a la ley y a las cargas públicas. a partir de la vigencia de la ley. porque obviamente se excluyen del incumplimiento y de la modificación unilateral del contrato. 2. b) El incumplimiento de la entidad estatal contratante y c) La modificación unilateral del contrato. Este impuesto grava." (se subraya).5 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. es decir que presenten situaciones directamente relacionadas con la ejecución del contrato.. la actividad particular dedicada a celebrar contratos principales o adicionales de obras públicas para la construcción y mantenimiento de vías. la ecuación contractual se puede ver afectada por: a) La ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables a los contratantes. dentro del Estado. Esto llevó a esa sala a concluir que ". en especial en materia impositiva. Allí se dijo que de acuerdo con la ley 80 de 1993. los impuestos fijados por el Congreso o las entidades territoriales. sino por el Congreso Nacional. por medio del cual buscaba una solución frente a los contratos que se habían celebrado antes de la ley 104 de 199315 y respecto de los cuales se hicieron adiciones. .Decir que no se configuró tal hecho porque el impuesto no fue creado por la entidad contratante. puesto que los contratistas reclamaban el restablecimiento del equilibrio contractual en razón de la nueva contribución creada por dicha ley. solicitado por el señor Ministro de Transporte. respecto de la causal relativa a situaciones imprevistas no imputables a los contratantes. tiene que provenir de quien sea. que produzcan efectos serios en la ejecución del contrato de tal magnitud que impidan su cumplimiento pleno. se pronunció sobre el tema materia de discusión en este proceso. son ajenos a la ecuación contractual de los convenios celebrados con las entidades públicas. como sucede. en el concepto No.

precisó que es válido aceptar la fijación de impuestos como un "hecho del príncipe". En este orden de ideas es preciso concluir que los impuestos fijados por la ley. pues ello puede resultar contrario al principio de igualdad ante las cargas públicas. no es acertado aseverar. como factor desencadenante de la ruptura del equilibrio económico de los contratos.De manera que si el valor del contrato se incrementa en la suma que corresponde al porcentaje del impuesto. que los impuestos fijados por la ley no pueden constituir factor que altere la ecuación económica de los contratos. con carácter general. el "Hecho del Príncipe" no opera. Lo que ocurre es que. a priori. dicha medida le afecte de manera particular en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales". de allí que serán las particularidades de cada caso las que permitirán llegar a tal conclusión. no constituyen factor que altere la ecuación económica de los contratos estatales. ello implicaría imposibilidad de hacer efectivo el gravamen y su traslado a la entidad pública contratante.. es perfectamente posible que. por lo tanto. ya que "el tributo es fijado por el Estado mediante ley lo que significa que tal imposición tiene un carácter general. como lo explicara la Corte Constitucional en el . . puede incidir en el ámbito contractual. no deben efectuarse reajustes en el valor inicial de los contratos de obra que incidan en el valor de los contratos adicionales que sea necesario celebrar. en cuanto puede afectar el equilibrio económico del contrato. es una medida que se ajusta a la noción del denominado "hecho del Príncipe" y. el criterio de previsibilidad.6 De nuevo la sección tercera en providencia del 7 de marzo de 2002 (Exp. 21.. Luego. Sostuvo la sala que "la fijación de nuevos impuestos o el incremento de los ya existentes. siendo indispensable incorporar en el análisis de la hipótesis concreta. por lo mismo.588)16. por lo menos no bajo un juicio absoluto e inmodificable. al recaer en el contratista como sujeto individual destinatario de dichas normas. en ciertos casos. como ya se precisó. puesto que." 2. con desconocimiento de la Constitución y de la ley. en la cual confirmó la decisión del tribunal de instancia de no aprobar la conciliación a la que llegaron las partes sobre las "pretensiones atinentes al desequilibrio económico del contrato por mayor valor pagado por IVA".

el Fondo Vial Nacional (hoy Instituto Nacional de Vías. Esta exigencia también está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley.Lérida de la carretera Ibagué . dada la imprevisibilidad de dichas medidas.fallo cuyos apartes pertinentes fueron transcritos17. el contratista debe probar la existencia objetiva del "Hecho del Príncipe". sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación". pues de lo contrario. exigencia que coincide con lo expresado por la doctrina como se anotó antes.(se subraya) 18 Se deduce de estos antecedentes jurisprudenciales. las condiciones iniciales del contrato que considera se han alterado por causa de éste. El contrato No. y que. 0411 de 1989 para ejecutar por el sistema de precios unitarios la rehabilitación del sector K41+000. en forma tangencial. con un plazo de 10 meses y un valor de $813.171. no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato. Así las cosas. sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista. para dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales en esas "nuevas condiciones" ha debido asumir cargas anormales. con fundamento en el daño especial. que sólo en una ocasión. la fijación de nuevos tributos o el incremento de los ya existentes. se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales. esto es. extraordinarias. si no es posible prever tal situación y efectuar los ajustes correspondientes.600. ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su "especificidad y gravedad. por ende. a) El 17 de agosto de 1989. causantes de un detrimento patrimonial que no está obligado a soportar".Invías) celebró con la sociedad demandante el contrato No.Mariquita. 411 de 1989 y sus adicionales y la imposición de la contribución de la ley 104 de 1993. que se discriminó así: Valor básico de la propuesta: . En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales. el contribuyente puede verse afectado al tener que asumir intempestivamente dicho pago.19 3. al contribuyente debe dársele la oportunidad de planear su presupuesto para incorporar en él el pago de los tributos que se llegaren a crear.

20 C.$677.2 al contrato principal.32 (fls. por el contrato adicional No. 33 C.2).528. 35 C. 3 al contrato principal. 39. adicional No.844. adicional No.2). 4 al contrato principal.2). adicional No.883. adicional No. 9 para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de diciembre de 1995 y en la misma fecha. 383.66 (fl. 15. adicional No.2). El 29 de septiembre de 1995 suscribieron el contrato adicional No. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 20 de octubre de 1992 (fl. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de junio de 1994 (fl. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 5 de octubre de 1993 (fl. El 12 de abril de 1995 suscribieron el contrato No. 30 C. 37 C. 6 al contrato principal.2).800. 7 al contrato principal para prorrogar el plazo hasta el 30 de junio de 1995 y adicionar su valor en la suma de $267. adicional No. 1 al contrato principal para prorrogar el plazo del contrato hasta el 20 de octubre de 1991 (f. 8. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de septiembre de 1995 (fl. 25 C.2).2). El 5 de octubre de 1993 suscribieron el contrato No.643.000. . C2). El 29 de junio de 1995 suscribieron el contrato No. 45 C. El 4 de febrero de 1993 suscribieron el contrato 0021. adicionaron el valor del contrato principal en la suma de $215. 20% imprevistos y obras complementarias: $135. El 22 de junio de 1994 suscribieron el contrato No. adicional No. 47. El 20 de abril de 1992 suscribieron el contrato No. El 17 de octubre de 1990 suscribieron el contrato No 0713.2).000. 803. 23 C. 0714. 266. 43.600. 333. 5 al contrato principal. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de abril de 1995 (fl.000 (fl.937.10.2). 49 C. El 10 de octubre de 1991 suscribieron el contrato 0717. adicional No. Dicho contrato se regiría por decreto ley 222 de 1983 (fls. para adicionar el valor del mismo en $438.

una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. y en el capítulo III estableció lo siguiente: "Contribución especial ART. b) El 30 de diciembre de 1993 se expidió la ley No.98 y las obras se terminaron el 30 de diciembre de 1995. 123. la cual consagró instrumentos para la búsqueda de la convivencia y eficacia de la justicia. PAR. El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución financiera que señale.954.800. 411 de 1989 estaba vigente y en ejecución. Para los efectos previstos en el artículo anterior. el contrato No 411 de 1989 tuvo un valor final de $1. (.844. Art. 10). y después de esa fecha se adicionó el valor en dos oportunidades: el 12 de abril de 1995 en la suma de $267.De acuerdo con lo anterior.7) y el 29 de septiembre del mismo año en $215. De las cuentas que se cancelaron a la sociedad contratista con ocasión de la celebración de los anteriores contratos.66 (contrato adicional No. según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. departamentos o municipios.." (subrayas fuera de texto). cinco años después de haberse iniciado el contrato. 39 y 49 C.734.32 (contrato adicional No. deberán pagar a favor de la Nación.Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes. el INVÍAS descontó el porcentaje correspondiente a la contribución especial en la forma que lo ordenó la ley y en tanto en ellos se consignó que les era aplicable la . 124.2) .883.283. según sea el caso.)"20 Al momento de expedirse la ley (30 de diciembre de 1993) el contrato No.937. (fls. La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo... la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo. 104. el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente. si lo hubiere. y de cada cuenta que cancele al contratista.

142 C. luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley. respectivamente. que. de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vías22. No cabe duda. no puede decirse que se está frente a un hecho del príncipe. 140. Departamento o Municipio del nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. 213 Constitución Política). pues. Se trata.23 el daño no es imputable a una de las partes de la relación contractual y por consiguiente.403. 69 de septiembre de 1995. como quiera que para ese momento ya se había creado la contribución y así se consignó en los referidos contratos. que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o celebre adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación.contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993. que no fue expedida por la entidad pública contratante. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales. c) El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial21 es el contratista.388. al no haber sido proferida por la entidad pública contratante. La demandante afirma que INVÍAS le descontó por concepto de la contribución especial la suma de $95. sin embargo. 70 de octubre de 1995. el análisis de la teoría de la imprevisión en el caso concreto. que la medida en mención fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989. gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior (art. persona natural o jurídica. por tanto. en consideración a que la ley 104 de 1993.2). Ello está debidamente demostrado con la certificación sobre las retenciones que expidió la entidad demandada (fls. de darse en forma concurrente con los otros supuestos . de las actas números 64 de abril de 1995. Se impone. constituyó un hecho externo a las partes. 141. En el presente caso por tratarse de un gravamen creado por una ley expedida por el Congreso de la República. 71 y 72 de noviembre y diciembre de 1995.

nuevo y adicional valor que se descuenta a titulo de la aplicación del artículo 123 de la ley 104/93. tendríamos que normalmente el A. lo cual termina contrariando la ley 80 cuando define que los contratos estatales son conmutativos y no gratuitos.461. por inflación" y ese sistema de ajuste de precios previamente convenido. en el ejemplo $5. 411 de 1989. el 5% es igual a $5.Se practicó en el proceso prueba pericial.. 4. equivaldría a un descuento de $250. si se aplicara el impuesto nuevo sólo sobre la utilidad.350. 140 C.000. Para demostrar la incidencia que tuvo en el contrato el descuento del 5% por concepto de la contribución especial. le quita al contratista prácticamente la utilidad esperada.000.U del contrato es aproximadamente del 12% sobre el valor del contrato.000.2) . puede ser del 5%. al gravar los contratos adicionales que celebró en vigencia de la misma. como lo son los impuestos sobrevinientes"." (fl.oo Así. en la cual los peritos efectuaron la liquidación de las sumas descontadas a la sociedad contratista de las cuentas que presentó a partir de la vigencia de la Ley 104 de 1993.000. hizo que se eliminara el álea inflacionario como factor de aumento de los costos. En este orden de ideas. la I. El perjuicio alegado por el contratista La sociedad demandante afirma que INVIAS debe restablecer el equilibrio económico del contrato No. Si solo fuera el 5% de la utilidad.de dicha teoría.000.000. haría procedente la pretendida declaración de rompimiento de la ecuación financiera del contrato. por un valor de $97. como quiera que en el mismo "estaba previsto sólamente el derecho al reajuste de precios. esto es. del cual el A. la demandante lo ilustró con el siguiente ejemplo: "Si el contrato vale $100.. a instancias de la parte demandante. como ordena la ley el descuento. que actualizada mes a mes con los índices del Dane equivale a . del 2%.I. pero allí no quedaban los cálculos "sobre hipotéticos costos eventuales futuros.000. de donde la utilidad pura es del 5% del valor del contrato. es necesario determinar cual fue para la sociedad demandante el perjuicio que le causó la aplicación de la ley.

815.171. (fl. toda vez que las deducciones realizadas al contratista con ocasión de la contribución especial ordenada por la ley 104 de 1993. integrante del A. con el porcentaje del valor de la propuesta que se destinó a imprevistos y obras complementarias? Aduce la sociedad demandante.458.074. se consignó lo siguiente: "PARÁGRAFO: Para efectos de la ley 6ª de 1992 y sus decretos reglamentarios. ..600 ".Qué ocurrió. 15 y 16 C.U (Administración.141 C.616.I. resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios respectivos y el costo de imprevistos y obras complementarias. adelantándose a este eventual cuestionamiento. . 47.2).600 .456 (fls. 4. desde la fecha en que fue descontada cada una de las partidas hasta el 16 de diciembre de 1996. fueron certificadas por la tesorería de la entidad demandada por la suma de $95. 0411 de 1989 se pactó de la siguiente manera: "CLAUSULA SEGUNDA: VALOR DEL CONTRATO. fecha de presentación del dictamen ($7.EL FONDO VIAL pagará al CONTRATISTA por la ejecución de las obras objeto de este contrato la suma de OCHOCIENTOS TRECE MILLONES CIENTO SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS PESOS ($813. que "la finalidad del item de "imprevistos" en los contratos estatales. .2) y los parámetros para la actualización están determinados en la ley (art. IMPREVISTOS y utilidad).643. tal como se detalla a continuación: (. la utilidad del contratista es del 7%" (fls.a). 40. 178 c.El valor del contrato No.A partir del contrato adicional No. 33. 2).) VALOR BASICO DE LA PROPUESTA VALOR TOTAL DE LA PROPUESTA $677..171.147) para un valor total de $126. Liquidaron los intereses a la tasa del 6%.403 (fl. está concebida para atender aquellos pequeños sobrecostos que resultan en la ejecución de toda obra civil y que no se cubren con los .. 50). se pregunta la Sala. 35. Para la Sala resultaba innecesaria la prueba pericial en la forma como se practicó en el proceso..000 $813.600) MONEDA CORRIENTE.528.2 y 3 C.c. 37.309..$118. 20% IMPREVISTOS Y OBRAS COMPLEMENTARIAS $135.

" para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los precios unitarios25. Si bien es cierto no hay elementos en el expediente que permitan determinar de la partida de imprevistos y obras complementarias que hizo parte del valor del contrato cuánto correspondía a los imprevistos. no de los impuestos que puedan crearse en el futuro". está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato.U que se introduce en el valor total de la oferta. destaca que la misma juega internamente en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera "como defensa y garantía del principio de riesgo y ventura. Que dicho porcentaje "está definido como parte del precio del valor del contrato pactado. La legislación contractual no tiene una definición de lo que debe entenderse por el A. no hay duda que la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato y por costos de administración se han tenido como tales los que constituyen costos indirectos para la operación del contrato. Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de cobertura. buscando aclarar su sentido. como quiera que no se allegó la propuesta que presentó la sociedad demandante. el porcentaje para imprevistos. pues en su origen. al no poder ser abonados con cargo a indemnizaciones otorgados .precios unitarios pactados". es parte de los derechos económicos del contratista. como su nombre lo indica. Sin embargo. con el cual cubre ese pequeño riesgo o indefinición exacta de la totalidad de los costos de ejecución de la obra. la salvaguarda frente a los riesgos ordinarios que se producen en los contratos de obra y que. la Sala encuentra pertinente hacer algunas precisiones sobre la importancia de ese factor como parte integrante del valor de la propuesta económica del contratista. la doctrina. que se utiliza justamente para pagar esos pequeños desfases resultantes durante el tiempo de ejecución de la obra y por razón de las obras.24 Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra. tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista.I. la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato. "El porcentaje de imprevistos significa.

o "pequeños riesgos". olvidando que la incidencia de un nuevo tributo en el contrato puede ser también pequeña. No puede. a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste. son evaluados a priori en los presupuestos de contrata. El porcentaje de imprevistos es. imprevistos y utilidades.. En nuestro régimen de contratación estatal. unas veces cubrirá más y otras menos de los riesgos reales (los que. usualmente.I. pues. en el sentido de que "no es una partida de la cual pueda disponer el juez del contrato. Cubre así los riesgos propios de toda obra.U . ya que. como lo hace la parte demandante. incluidos los casos fortuitos que podíamos llamar ordinarios. efectivamente. por tanto. Esto significa que desde la celebración del contrato. Contrario al criterio de la demandante. En el presente caso. una cantidad estimativa. nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A. al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista.por la Administración cuando se produzcan (ya que la técnica presupuestaria lo impediría en la mayoría de los casos).administración.como factor en el que se incluye ese valor. sino que correspondía a éste demostrar que la partida de gastos de imprevistos resultó insuficiente para cubrir el perjuicio económico o disminución de la utilidad que dijo haber sufrido por el pago de la contribución. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida. y ahí radica justamente el áleas del contrato"26. Como tal. como si fuera una . al afirmar que éstos se destinan a cubrir "pequeños sobrecostos". como quiera que es la magnitud del perjuicio lo que conduce a que deba restablecerse el equilibrio económico del contrato. con la que se trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra. no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. minimizar el porcentaje de imprevistos. sobre todo. cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista. sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad.. no se pretende afirmar que con dicha partida el contratista pudo cubrir el nuevo impuesto que afectó los pagos que se le hicieron por concepto del valor de los contratos adicionales. se realicen).

ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato. es decir. en efecto. La simple manifestación del demandante de que "no se trata de que su utilidad haya disminuido en el 5% sino de que su utilidad se disminuye en la cuantía que significa el 5% del valor del contrato.RESERVA a disposición suya para cubrir cualquier déficit económico del contrato".2). la Sala considera que en los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un porcentaje para imprevistos. no es suficiente para demostrar ni concretar un perjuicio. tal circunstancia no se acreditó suficientemente. Para determinar si. En otras palabras. . no se sabe en qué porcentaje se fijó en la propuesta (porque ésta no fue allegada). que de paso se advierte. 139 C. Debe pues el contratista soportar un álea normal y si éste es anormal habrá de demostrarlo27. debió la demandante demostrar la incidencia del descuento de la contribución en la utilidad que esperaba. incluidas las sumas que haya presupuestado en el factor imprevistos. según el ejemplo traído en la demanda o del 7% como se consignó en los contratos adicionales para efectos tributarios. debieron los peritos calcular la incidencia que tuvo la nueva contribución en los contratos adicionales frente al valor total de la utilidad esperada en el contrato. que si lo que pretendía la sociedad demandante era demostrar que con la retención del 5% sobre algunas de las cuentas del contrato se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebración. ya que éste debió ser el punto de atención de la prueba pericial. no basta simplemente afirmarlo y para ello deberá asumir la carga de la prueba consistente fundamentalmente en acreditar los riesgos que se hicieron efectivos y los sobrecostos asumidos y cuantificarlos frente al valor del contrato. le corresponde al contratista. Concluye la Sala de lo anterior. en su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera. ésta resultó insuficiente y superó los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato. en forma grave. demostrar que a pesar de contarse con esa partida. o si era del 5%. demostrar la realidad económica del contrato que deba conducir a la entidad pública contratante a asumir el deber de restablecer el equilibrio financiero del mismo. lo cual se traduce en una reducción muy grande de la utilidad pactada en el contrato"(sic) (fl.

que alteró más allá de los áleas normales la ecuación financiera del contrato.) para determinar si la explotación es deficitaria.Era necesario. la teoría de la imprevisión no se aplica. que ese acontecimiento imprevisto hiciera excepcionalmente onerosa la ejecución del contrato. No debe deducirse. sea que se invoque la teoría del hecho del príncipe o la imprevisión. del déficit total. considerada al momento de su celebración. la Sala hace suyo lo afirmado por JEZE cuando señala que "Para calcular el monto de dicha carga (se refiere a la excepcional). la explotación no resulta deficitaria debido a circunstancias excepcionales. como ya se dijo. habrán de negarse las pretensiones de la demanda encaminadas al restablecimiento económico de dicha ecuación. Si. la ecuación económico financiera del contrato. con todos estos elementos. pero es necesario que el contratista pruebe que el mayor valor que asume por la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada. provocando una pérdida que excediera el álea normal y previsible.. (. debe alterarse por un álea anormal o extraordinaria. es preciso sumar el total de los gastos propios de la explotación y el total de los ingresos y créditos. se debe considerar todo el contrato y no tal o cual parte de éste. comparando luego los dos totales. coincide en señalar que para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. pues.28 Es cierto que la fijación de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato. es necesario tener en cuenta todas las cláusulas del contrato. que fue lo que en el presente caso no ocurrió. Ello sucederá con mayor razón si. Puede suceder que una cláusula del contrato entrañe una pérdida. si pretende ver restablecida dicha ecuación. el contratante obtiene un beneficio del conjunto del contrato". 5.29 Por tal motivo. en definitiva. la parte que correspondería al alza que se juzga previsible de los elementos del precio de costo.. La adición a los contratos de obra pública por precios unitarios . Esto no basta. La doctrina.30 (subraya la Sala) Al no haberse demostrado por el demandante que el cobro de la contribución le causó un daño cierto y especial.

Que "al haberse obligado al contratista a firmar un contrato adicional sin que legalmente fuese necesario hacerlo por no ser el procedimiento legal adecuado.883. toda vez que fueron los únicos que se celebraron en vigencia de la ley 104 de 1993.937.800 y 215. fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989. ya que la ley 104 hizo referencia expresa a que aquellos quedarían gravados con la contribución.No cabe duda que la contribución que se discute en el presente caso. pues sin haber revisado los precios unitarios acordados para la ejecución del contrato. con lo cual "se le rompió el equilibrio financiero del contrato.844. a su objeto. se colocó al contratista en la situación de obligación de pagar la contribución especial o impuesto especial previsto en la ley 104 de 1993 sin que estuviese legalmente obligado a ello". Considera. que en este tipo de contratos "el mayor costo de la ejecución del contrato no puede cobijarse con el concepto legal de contrato adicional. puesto que las adiciones en valor lo fueron para ejecutar mayor cantidad de obra e ir ajustando las cantidades a las requeridas por el proyecto y a los precios inicialmente convenidos". respectivamente. pues éste está reservado a aquellos eventos en que se introducen modificaciones o adiciones al contrato mismo. por las siguientes razones: . y así se consignó en los contratos adicionales 0383 del 12 de abril de 1995 y 441-10-89 del 29 de septiembre del mismo año. En ellos se señaló en el parágrafo segundo de la cláusula segunda: "Al presente contrato le es aplicable la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993". los cuales adicionaron el valor del contrato principal en $267. La Sala considera que los argumentos que expone la demandante no tienen cabida frente a la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato que plantea. La sociedad demandante afirma que los contratos adicionales no debieron afectarse con el pago de la contribución especial. haciendo más oneroso en ese porcentaje la ejecución del objeto del contrato". 0411 de 1989. se aumentaron los costos de ejecución del mismo en un cinco por ciento (5%). que no fue el caso del contrato No. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales al valor del contrato principal. toda vez que en los contratos de obra pública pactados por el sistema de precios unitarios dichos contratos no son legalmente procedentes.

son normales durante la ejecución de este tipo de contrato . Aquí estos ajustes están previstos. 4º de la ley 36 de 1966. a la decisión de la justicia.. hubiere necesidad de modificar el valor o el plazo del contrato.El contrato adicional procede en circunstancias de excepción. como también están previstos ciertos cambios en las especificaciones que obedecen al poder exorbitante (sic) de la administración para lograr la adecuación o el acomodamiento del contrato al interés público. cambio de especificaciones y otras causas imprevistas. "El artículo 4º de la ley 36 al autorizar los contratos adicionales por los motivos allí indicados. la cual dispuso que cuando por reajuste de precios. según fórmulas matemáticas incorporadas en el respectivo contrato. en todo caso.. cuando por causas imprevistas se imponga el cambio en las especificaciones del contrato o en su valor.5. para impedir el enriquecimiento de uno de los contratantes a expensas del otro como algo contrario a la moral cristiana y por cuanto se supone como subentendida en todo contrato la cláusula "rebussic atentibus". Es un sistema bastante práctico y equitativo que busca mantener el equilibrio entre las obligaciones y deberes de las partes. la sala sostuvo que era necesario la celebración del contrato adicional para la ejecución de las obras que se construyeran por fuera de las contempladas en el contrato. vale decir. condenó al .. ante una situación especialmente onerosa que rompa el equilibrio o la ecuación financiera del contrato (sin impedir su ejecución se aclara) resolver el diferendo entre sí. la teoría de la imprevisión en el régimen contractual administrativo. (sic) "La teoría así introducida en los contratos de obra pública permite a las partes..1 La fuente primigenia de los contratos adicionales se encuentra en el art. 5. pero no cuando esos cambios no sean más que el cumplimiento o desarrollo de cláusulas contractuales de estilo o virtuales como son las que contemplan los reajustes ordinarios de los precios. que ". En el caso que analizaba.2 En relación con un contrato celebrado en vigencia del decreto ley 150 de 1976. el cual quedaba perfeccionado con la firma de las partes. de común acuerdo y sin ingerencias (sic) ajenas que puedan entorpecer y demorar su solución oportuna31. no hizo más que hacer operante. mediante el expediente del contrato adicional y sin tener que acudir para el efecto. se celebraría contrato adicional.. Esta sección sostuvo al referirse al alcance de la citada norma..

cuando la modificación se hace en alguno u algunos de los precios unitarios convenidos. expediente 3. 58 del decreto ley 222 de 1983 33. en tanto el legislador no se ocupó de definirlos. en los que la variación en su valor tiene en cuenta el valor global del mismo". en sentencia del 6 de agosto de 1987. dijo la sala: "La mayor cantidad de obra que resulte por encima del estimativo inicial en los contratos de obras celebrados a precios unitarios.3 En vigencia del decreto ley 222 de 1983 las adiciones relacionadas con el valor se perfeccionaban "una vez suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal" y era requisito para poder iniciar la ejecución del contrato la adición de las garantías y el pago de los impuestos correspondientes. no implica. si puede decirse que es una figura propia de la contratación pública.pago de las obras ejecutadas en exceso. en forma alguna cambio de objeto ni cambio de su valor. que si de lo que se trataba era de la realización de mayor cantidad de obra de la presupuestada. el contratista ."32 Posteriormente. Allí también señaló con respecto al art. ya que bastaba "la autorización del respectivo interventor o del funcionario que el mismo contrato haya previsto". en principio.34 En el examen de constitucionalidad del decreto legislativo 2009 de 1992. Si bien es cierto no ha existido claridad respecto a la naturaleza jurídica de los contratos adicionales.886. 5. de la cual se ha ocupado la jurisprudencia. por medio del cual se creó la contribución especial del 5% sobre los contratos celebrados con entidades públicas para la construcción y mantenimiento de vías. a propósito de su aplicación a los contratos adicionales. Era pues un imperativo legal cumplir dichas formalidades. Sucede en esto algo diferente a lo observado en los contratos a precio alzado. no se requería contrato adicional. muy semejantes a las exigidas para el perfeccionamiento y legalización de un contrato cualquiera. en la cual se pretendía por el contratista el pago de una mayor cantidad de obra que ejecutó y la entidad contratante dejó de pagar. porque en este tipo de contrato sólo podrá hablarse de este último cambio. se cuestionó ante la Corte Constitucional la circunstancia de que si conforme al artículo 58 del Decreto ley 222 de 1983. "dada la no suscripción de un contrato adicional que respaldara el reconocimiento de los costos de ejecución.

Difiere este valor proveniente del contrato adicional de la "revisión de precios" prevista en el artículo 86 del mismo estatuto contractual. a los que la Corte Constitucional califica de nuevas realidades contractuales. tampoco resulta contrario a lo preceptuado por el artículo 363 de la Constitución Política. esto es. No ocurre los mismo. al disponer que las personas naturales o jurídicas cuando "celebren contratos de adición al valor de los existentes" deberán igualmente pagar la contribución del 5% sobre el valor de dicha adición."35 (se subraya) De aquí se desprende la autonomía de los contratos adicionales. resultaba patente la retroactividad del impuesto. por tratarse de una realidad nueva. a la no retroactividad propia de las leyes tributarias que ordena la Carta Fundamental. que se definen por el mutuo acuerdo de las partes y ello es así si se tiene en cuenta que es la voluntad de las partes la creadora de esos nuevos derechos y obligaciones recíprocas. El contrato adicional si bien es cierto que se refiere a un objeto predeterminado entre la Administración y el contratista. fueron formalizadas por las partes de acuerdo con las exigencias del art. . Adicionalmente. en el caso del contrato adicional para lo cual no se presenta la violación planteada por uno de los intervinientes. 58 del decreto ley 222 de 1983.tenía derecho a la adición cuando fuera necesario modificar el valor convenido. no prevista en el contrato principal. por las siguientes razones: a) Las adiciones al valor y las prórrogas al plazo del contrato 0411 de 1989. en el presente caso no es posible afirmar que con respecto a los contratos adicionales que las partes suscribieron al contrato principal 0411 de 1989 no era procedente el cobro de la contribución especial. la cual no es más que la ejecución o desarrollo de una realidad contractual predeterminada. Estas nuevas realidades contractuales se fijan de común acuerdo entre las partes conforme a lo previsto en el artículo 58 del Decreto 222/83. suscribieron los respectivos contratos adicionales y se cumplieron los requisitos presupuestales. tiene autonomía en cuanto a la determinación de "plazos" y al "valor" del pago. Al respecto la Corte sostuvo: "El artículo revisado. ya que recaía sobre una estipulación anterior a su vigencia en los contratos celebrados antes del 15 de diciembre de 1992.

En mérito de lo expuesto. CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE. expresamente se señaló que a dichos contratos les era aplicable "la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993" (fls. demandar la declaratoria de ilegalidad de los mismos. se desvirtúa la afirmación de la sociedad demandante en el sentido de que no existía fundamento legal para cobrar la contribución especial de la ley 104 de 1993 respecto de los contratos que se celebraron para adicionar el valor del contrato No. Sección Tercera. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR RICARDO HOYOS DUQUE . De otra parte. FALLA: CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 10 de noviembre de 1997. el Consejo de Estado. si el equilibrio económico del contrato puede lograrse a través de la revisión de precios o ajuste de los mismos. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. los cuales fueron afectados con la deducción de la contribución que aquí se discute.2 ). 0411 de 1989 y es evidente que la medida tributaria fue previsible al momento de suscribirse los referidos contratos. en la medida que los precios inicialmente convenidos hubieran resultado insuficientes para cumplir cabalmente con la ejecución del contrato y haber demostrado el detrimento de la remuneración pactada que alega.b) En los contratos adicionales 0383 del 12 de abril de 1995 y 411-10-89 del 29 de septiembre del mismo año. En este orden de ideas. pudo también la sociedad contratista acudir a ese mecanismo. pues cabe recordar que la ley 104 de 1993 estableció que debían pagarla todas las personas que suscribieran contratos "o celebren contratos de adición al valor de los existentes". en tanto dichos contratos se suscribieron y fueron objeto del cobro de la contribución especial. entonces. CÓPIESE. debió. Esto significa que si no existía la obligación legal para el contratista de suscribir contratos adicionales para incrementar el valor inicialmente estimado en el contrato 0411 de 1989. 40 y 50 C. Sala de lo Contencioso Administrativo. NOTIFÍQUESE.

HERNÁNDEZ E .Presidente de Sala MARIA ELENA GIRALDO G. ALIER E.