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Fallo 14577 de 2003 Consejo de Estado Fecha de Expedición: Fecha de Entrada en Vigencia: Medio de Publicación: 29/05/2003 29/05/2003 No fue publicada

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EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Derecho del contratista / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO - Concepto y alcance / ECUACION FINANCIERA DEL CONTRATO - Hecho del príncipe Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública, reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas, el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista, constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado. La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art. 6º) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. 8); principios posteriormente recogidos en los artículos 19, 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983, que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos, en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista, otorgándole, en el primer caso, el derecho a una indemnización y, en el segundo, el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas.

Sin embargo, no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato, ya que otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes, habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. En efecto, se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos extraños a las partes. El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste, en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe); por ejemplo, la creación de un nuevo tributo, o la imposición de un arancel, tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato. Y en los factores externos, se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal, por cuanto, como lo pone de presente la doctrina, su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto. El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa, como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera". Es solamente la relación aproximada, el "equivalente honrado", según la expresión del comisario de gobierno León Blum, entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración; "como un cálculo", al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato. HECHO DEL PRINCIPE - Efectos / TEORIA DEL HECHO DEL PRINCIPE - Supuestos para el rompimiento de la ecuación financiera del contrato La doctrina, al abordar el estudio del hecho del príncipe o el factum principis, sostiene que éste "alude a medidas administrativas generales que, aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato, ni lo pretendan tampoco, inciden o repercuten sobre él haciéndolo más

oneroso para el contratista sin culpa de éste". De allí que "en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista, da lugar a compensación, en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad, ya sea normal o anormal". El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato, se presenta cuando concurren los siguientes supuestos: -La expedición de un acto general y abstracto. - La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal. -La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto. -La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato. La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. Con respecto a los otros supuestos de la teoría, la norma debe ser de carácter general y no particular, pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe. El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general; esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato, por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo. La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría, la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo, considerada al momento de su celebración, por un álea anormal o extraordinaria, esto es, "cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial, determinante, en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante", ya que "el álea "normal", determinante de perjuicios "comunes" u "ordinarios", aún tratándose de resoluciones o disposiciones generales, queda a cargo exclusivo del cocontratante, quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato". De ahí que la dificultad

sin embargo.Concepto / TEORIA DE LA IMPREVISION .Incidencia en el contrato estatal / RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LA LEY . debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes. es imputable a la entidad. La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato. procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: -La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato.Diferencia con la teoría del hecho del príncipe / HECHO DEL PRINCIPE . toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley. En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe. Ese principio. como consecuencia de ésta responsabilidad del Estado. demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal. Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante. que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración. como consecuencia de un acto imputable a la entidad contratante. admite excepciones y se acepta la responsabilidad por el hecho de la ley cuando el perjuicio sea especial. que alteren la economía del contrato. -Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. ajenas a las partes. todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe. en importancia. En cuanto a la alteración de la economía del contrato. se presenta cuando situaciones extraordinarias. el cual. imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave.Cargas impositivas que afectan la ecuación financiera del contrato / IMPUESTO . entonces. TEORIA DE LA IMPREVISION . surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo. sin imposibilitar su ejecución. no existe. en principio. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido . con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. "supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan. como se indicó.que enfrenta el juez al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe consiste en la calificación de la medida. es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal.Propósito La teoría de la imprevisión. Es preciso que existan cargas excepcionales. -Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato. imprevisibles. Resulta.

No se demostró daño cierto y especial El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial es el contratista. que sólo en una ocasión. Nota de Relatoría: Ver sentencias de la Corte Suprema de Justicia de 7 de octubre de 1938. En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales. Departamento o Municipio del nivel al cual .Ley 104 de 1993. sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación". Exp. probar que se halla en déficit. sentencia de 27 de marzo de 1992. 6353. concepto 637 del 19 de septiembre de 1994 y sentencia del 7 de marzo de 2002. que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o celebre adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación. que. persona natural o jurídica. cabe precisar que si éste era razonablemente previsible. se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales. artículo 123 / HECHO DEL PRINCIPE .La ley no fue proferida por la entidad pública contratante / EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO . concepto 561 del 11 de marzo de 1972. por lo mismo. De los antecedentes jurisprudenciales se deduce. Al emplear la terminología corriente.). la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. con fundamento en el daño especial.. pues. 4929. la falta de ganancia.prever(. ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su "especificidad y gravedad. no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes. nunca se toma en consideración. sentencia de febrero de 1983. el lucrum cessans. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar. hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna. Exp. Por tanto. sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista. la ganancia que falta. Esta exigencia también está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley.. 4588 CONTRIBUCION ESPECIAL . que sufre una pérdida verdadera. Lo primero que debe hacer el contratante es. lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario. es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante". en forma tangencial. En relación con la imprevisibilidad del hecho. no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato. Exp.

al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista. sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad. en forma grave.como factor en el que se incluye ese valor. cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista. haría procedente la pretendida declaración de rompimiento de la ecuación financiera del contrato. tal circunstancia no se acreditó suficientemente.I. ya que. gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior (art. ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato. que. como quiera que para ese momento ya se había creado la contribución y así se consignó en los referidos contratos. En el presente caso por tratarse de un gravamen creado por una ley expedida por el Congreso de la República. de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vías. el análisis de la teoría de la imprevisión en el caso concreto. que no fue expedida por la entidad pública contratante.administración. Para determinar si. 213 Constitución Política). no puede decirse que se está frente a un hecho del príncipe. nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida. Se trata. no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. Se impone. al no haber sido proferida por la entidad pública contratante. usualmente. luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley. en consideración a que la ley 104 de 1993. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales. de darse en forma concurrente con los otros supuestos de dicha teoría. constituyó un hecho externo a las partes. el daño no es imputable a una de las partes de la relación contractual y por consiguiente. En nuestro régimen de contratación estatal.U . que la medida en mención fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989. No cabe duda. que si lo que pretendía la sociedad demandante era demostrar que con la retención del 5 o/o sobre algunas de las cuentas del contrato se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebración. debió la demandante demostrar la incidencia del descuento de la contribución en la utilidad . en efecto. por tanto. imprevistos y utilidades. sobre todo. Concluye la Sala de lo anterior. pues.pertenezca la entidad pública contratante. Esto significa que desde la celebración del contrato. sin embargo. a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste.

o si era del 5 o/o. D. Ver el Fallo del Consejo de Estado 21588 de 2002 Sentencia 4028(14577) del 03/05/29. la ecuación económico financiera del contrato. inciso 2. debe alterarse por un álea anormal o extraordinaria. que ese acontecimiento imprevisto hiciera excepcionalmente onerosa la ejecución del contrato.que esperaba.155 sobre concepto de contribución especial de la Corte Constitucional Ver el art. si pretende ver restablecida dicha ecuación. como ya se dijo. pues. Ley 80 de 1993 . Era necesario. según el ejemplo traído en la o del 7 o/o como se consignó en los contratos adicionales para efectos tributarios. 5. Actor: SOCIEDAD PAVIMENTOS COLOMBIA LTDA.C. que de paso se advierte. considerada al momento de su celebración. Al no haberse demostrado por el demandante que el cobro de la contribución le causó un daño cierto y especial. Es cierto que la fijación de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato. La doctrina. habrán de negarse las pretensiones de la demanda encaminadas al restablecimiento económico de dicha ecuación. veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 73001-23-31-000-1996-4028-01(14577) . que alteró más allá de los áleas normales la ecuación financiera del contrato. no se sabe en qué porcentaje se fijó en la propuesta (porque ésta no fue allegada). Nota de Relatoría: Ver sentencias C-155 y C. coincide en señalar que para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE Bogotá. Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. sea que se invoque la teoría del hecho del príncipe o la imprevisión. Ver el Concepto del Consejo de Estado 1011 de 1997 .. provocando una pérdida que excediera el álea normal y previsible. que fue lo que en el presente caso no ocurrió. pero es necesario que el contratista pruebe que el mayor valor que asume por la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada.

estableciendo en su artículo 123 y s.Actor: SOCIEDAD PAVIMENTOS COLOMBIA LTDA. Posterior a la adjudicación y celebración del contrato 411/89. En razón de lo anterior. de . que llevó a que la ejecución de la obra tuviera un mayor costo. se expidió la ley 104 de 1993. Teniendo en cuenta que la expedición de la ley constituyó un hecho imprevisible e irresistible. cuyo objeto fue la "REHABILITACIÓN DEL SECTOR K41 + 000 -LERIDA. sin actualización. de la ley 104 de 1993 para los contratos que se suscribiesen adicionando el valor a los ya existentes.s.989 como consecuencia del pago de la contribución especial del cinco por ciento (5%) que estableció el artículo 123 y s. en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del c. ANTECEDENTES PROCESALES 1. una contribución especial del cinco por ciento (5%) del valor total de la respectiva adición. Se dice lo anterior porque: a. mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.c. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 10 de noviembre de 1997.. b. a mi poderdante le era imposible calcular ese costo dentro del precio propuesto y el cual fue base para la adjudicación del contrato referido. formuló demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima el 30 de agosto de 1996. para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: "PRIMERA: Que por causas no imputables a la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA se rompió la ecuación económica contractual del momento de la adjudicación y celebración del contrato número 411 de 1..MARIQUITA".s.a. para las partes (hecho del príncipe). DE LA CARRETERA IBAGUE . lo cual hizo más oneroso el cumplimiento del mismo. La demanda Por medio de apoderada judicial la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA. para todos aquellos contratos adicionales que se celebrasen adicionando el valor de los ya existentes. y cuyo objeto fuese la construcción o mantenimiento de vías.

71 y 72.990. cifra que sin incluir los descuentos efectuados a las actas de ajuste números 69. intereses comerciales sobre las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria. 717 de 1991. hoy Instituto Nacional de Vías.. sobre las sumas históricas desde el momento de su deducción hasta la fecha del fallo definitivo.C. 70.989.403.A.403. pagando a la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA la totalidad de los valores que le fueron descontados dentro de la ejecución del contrato 411/89. 714. CUARTA: Así mismo se condene al pago del interés legal. a fin de que se compensen los efectos de esa pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de causación del daño y la fecha del fallo final y definitivo.388.V. se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS "I. Consejo de Estado. QUINTA: Que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagará a la sociedad demandante. Los hechos 2. a título de lucro cesante.388. seis por ciento (6%). y la sociedad Pavimentos Colombia Ltda.Lérida de la carretera Ibagué Mariquita. En su desarrollo se suscribieron los contratos adicionales números 713 de 1. asciende a la suma de $95. se celebró el contrato para la rehabilitación del sector K41+000. 383. de conformidad con los índices de precios del consumidor certificados por el Departamento Nacional de Estadística -DANE-.a restablecer la ecuación económica financiera del contrato número 411 de 1. 411-9-89 y 411-10-89 de 1995.$95.1 Entre el Fondo Vial Nacional. tal como lo ha reconocido el H. 411-7-89. 021 y 803 de 1993. tal como lo prescribe el artículo 177 del C. se actualicen en su cuantía en consideración a la pérdida del poder de compra del peso colombiano al momento de la expedición del proveído definitivo. . 333 de 1994. lo cual produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato al disminuir la utilidad prevista por mi poderdante con la ejecución del contrato." ANTES EL FONDO VIAL NACIONAL. 266 de 1992. 2. SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración.N. por concepto de la contribución especial creada por la ley 104 de 1993. TERCERA: Que las cantidades deducidas por concepto de la ley 104 de 1993. e intereses moratorios después de ese término.

600 y posteriormente se adicionó con el fin de completar la ejecución íntegra del objeto contratado.2. "sin aceptar para ningún caso. el Instituto efectuó los descuentos por concepto de la contribución. 2. se hicieron sin contar ajustes". la cual se descontaría de cada cuenta que se cancelara al contratista. 2.. noviembre y diciembre de 1995. 69. 70. razón por la cual "tuvo que asumir un mayor costo en la ejecución de la obra contratada. 2. por razones no imputables a él.2 La ley 104 de 1993 estableció "una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición". ajustados a la fecha de la ejecución.403. 637). . por un valor total de $95. en las actas de obra números 64. 2. ya en vigencia de la ley. octubre. 2. sin aceptar la existencia del hecho del príncipe como factor de rompimiento de la ecuación económica de los contratos que estaban en curso y que fue necesario adicionar en su valor". se celebraron los contratos adicionales Nos. los cuales se ajustaban de acuerdo a cada grupo de obra y a los ajustes pactados en el contrato. sobre los cuales el Instituto Nacional de Vías realizó el descuento por la contribución anterior.7 Con base en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 19 de septiembre de 1994 (rad. es decir. para todas las personas naturales o jurídicas que suscribieran contratos de obra pública para la construcción o mantenimiento de vías. reajuste de los precios unitarios en igual cuantía. septiembre.388. Es decir. 411-9-89 y 411-10-89 de 1995.6 A la sociedad demandante se le efectuaron los descuentos a que se hizo alusión antes de las cuentas de cobro mencionadas. 71 y 72. se encuentra recogido dentro de los precios básicos del contrato ni en sus ajustes. 714. correspondientes a los meses de abril.4 El valor del contrato se estimó inicialmente en la suma de $813.5 El sistema de pago se llevó a cabo a través de cuentas mensuales de cobro de obra ejecutada por los precios unitarios que figuraban en la lista de cantidades de obra de la propuesta. 333 de 1994. respectivamente. como es lógico.3 Con posterioridad al 1 de enero de 1994. lo cual de Perogrullo produjo el rompimiento de la ecuación económica del contrato surgida al momento de proponer".. mayor costo que en ningún momento. "las adiciones .171. "todo calculado sobre valores básicos o a origen del contrato".

admitido jurisprudencialmente por la Corporación. pero no tiene valor vinculante u obligacional". previsto en la ley 104 de 1993. No es posible para el contratista prever "cuándo el legislador va a introducir modificaciones en el sistema tributario del país. en la situación de obligación de pagar la contribución especial o impuesto. Adicionalmente. en tanto el contratista tiene derecho a que la administración "reconozca y subsane todas aquellas condiciones y aleas del contrato que atenten contra el resultado beneficioso buscado como contraprestación a los trabajos". la cláusula correspondiente a su valor "apenas sirve como indicativo de un estimativo hecho por las partes. se afectó sustancialmente la ecuación económica del contrato.. La sentencia del tribunal Negó las pretensiones de la demanda con fundamento en el concepto del 19 de septiembre de 1994 de la Sala de Consulta y Servicio Civil. Adicionalmente señaló que . en los contratos de obra por el sistema de precios unitarios. por cuanto se estableció una contribución especial del 5% sobre los contratos adicionales en valor. principio plasmado hoy en la ley 80 de 1993 como uno de los derechos fundamentales del contratista y como un deber de la administración para con éste. la cual fue una circunstancia imprevista ajena a las partes contratantes"... entonces. 7 de la ley 19 de 1982 y 58 y 86 del decreto ley 222 de 1983. 58 y 90 de la Constitución... "Al haberse obligado al contratista a firmar un contrato adicional sin que legalmente fuere necesario hacerlo por no ser el procedimiento legal adecuado. lo que hace que la ejecución de obras por mayores valores al inicialmente estimado. Fundamentos de derecho A juicio de la demandante se violaron los artículos 2.. que se hicieron a los contratos ya existentes". Debe.3. para efectuar un cálculo del monto de dichas modificaciones tributarias y sí introducir en sus precios unitarios alguna base de protección". 4. se colocó . El concepto de esa violación lo hace consistir en que "de la aplicación al contrato de los mandatos de la ley 104 de 1993. darse aplicación al principio del mantenimiento del equilibrio económico -financiero del contrato. no requieran de suscripción de contratos adicionales.

Destacó que en otro proceso en el cual la sociedad Pavimentos Colombia Ltda.I. cuando con ellos solamente se asignan recursos al contrato para la ejecución del objeto definido en su alcance desde el principio". el factor o porcentaje del A. Razones de la apelación La parte actora afirma que desde la presentación de la demanda advirtió que el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil. conocido como imprevistos..-" 5."al no estar la contribución del 5% de que trata el artículo 123 de la Ley 104 de 1993 relacionada con la ejecución del contrato.U. el cual había solicitado una vez se empezó a deducir la contribución especial.U (Administración IMPREVISTOS y utilidad) está concebido para atender aquellos pequeños sobrecostos que resultan de la ejecución de toda obra civil y que no se cubren con los precios unitarios pactados. no puede concluirse que se haya roto el equilibrio contractual.De otra parte se tiene que al celebrarse los contratos adicionales. sino provenir de un mandato legal. Tampoco se ocupó "de analizar y resolver sobre la naturaleza de los mal llamados contratos adicionales en los contratos estatales y en especial en los de obra. a pesar de que se trata de tema expresamente planteado en la demanda. como si fuera una RESERVA a disposición suya para cubrir cualquier déficit económico del contrato. no es una partida de la cual pueda disponer el Juez del contrato. El tribunal no se detuvo a efectuar el análisis del verdadero impacto del impuesto sobre la utilidad esperada por el contratista. demandó por la misma razón.I. olvidando que "tal porcentaje integrante del A. en razón a que ninguna relación tiene este impuesto con la ecuación económica contractual. con el cual cubre ese pequeño riesgo o indefinición exacta de la totalidad de los costos de ejecución de . se negó el reconocimiento del pago del impuesto con una interpretación equívoca del ítem "imprevistos" en los contratos estatales. pero. con base en el cual la entidad demandada negó al contratista reajustar el valor del contrato. ya se tenía conocimiento del nuevo impuesto sin que en su oportunidad se hubiere presentado reclamo o impugnación por el Contratista. está definido como parte del precio del valor del contrato pactado. por sobretodo. punto que marca por esencia el equilibrio económico en los contratos.. es parte de los derechos económicos del contratista. . contraría la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

561) de la Sala de consulta y servicio civil. descuentos que se constituyen en nuevos costos para él y que. significan una disminución en su legítima utilidad por el trabajo realizado a favor del Estado y de la comunidad". En ese proceso también se consideró que no existía prueba de la pérdida sufrida por el contratista o el desmedro en su situación económica. donde constan los descuentos efectuados al contratista. como si la mejor prueba no fuera "la propia certificación expedida por el Instituto. la ruptura del equilibrio mismo convenida en el contrato al inicio del mismo". En el término concedido a las partes para presentar sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto. lo cual termina contrariando la ley 80 cuando define que los contratos estatales son conmutativos y no gratuitos. aduce la demandante.151) y en el concepto del 11 de marzo de 1972 (Rdo. le quita al contratista prácticamente la utilidad esperada. No es el monto en si mismo de los valores lo que produce la afectación del equilibrio económico del contrato. . Alegatos en esta instancia.. a fortiori. Afirma que el efecto del impuesto en los contratos adicionales es el mismo.353) y del 9 de mayo de 1996 (exp. "el descuento. causante del desequilibrio económico del contrato. 10. que utiliza justamente para pagar esos pequeños desfases resultantes durante el tiempo de ejecución de la obra y por razón de las obras. obviamente. En otras palabras.6. "pues significaría que la obra que se cumple o ejecuta en desarrollo de ese contrato adicional sería realizada por el contratista casi en forma gratuita para el Estado". no pudieron ser tenidos en cuenta en la determinación de los precios unitarios de la oferta y que.la obra. 6. sino su significado respecto de la utilidad esperada y pactada por el contratista en el contrato. tal como lo ha establecido el Consejo de Estado en las providencias del 27 de marzo de 1992 (exp.. sólo intervino la apoderada de la parte demandante para reiterar que en el presente asunto están demostrados los supuestos establecidos por la jurisprudencia para que se dé aplicación a la teoría del hecho del príncipe. esto es. independientemente de que al tribunal le parezca que la cifra no es significativa . no de los impuestos que puedan crearse en el futuro".

sin que ello represente un cambio o adición en el contrato sino la aplicación de las reglas previamente determinadas.. que en este caso se dan los supuestos para la aplicación de la teoría del hecho del príncipe. ya que esta metodología está distorsionando íntegramente la finalidad de tale contratos "con claros efectos limitantes a las verdaderas adiciones del contrato. 411 de 1989 que suscribió con el Instituto Nacional de Vías (INVIAS). "pues es necesario que la jurisprudencia se pronuncie sobre el manejo e interpretación que las entidades públicas.vienen haciendo sobre los contratos adicionales simplemente para ir generando reserva presupuestal cuando es indispensable recalcular o ajustar el cálculo de las cantidades de un contrato suscrito por precios unitarios".. De otra parte. si en el presente caso se configura la teoría del . "cuyo monto nunca pudo estar contemplado en los precios unitarios pactados". y generando situaciones como la descrita y reclamada en este proceso". CONSIDERACIONES DE LA SALA. se "afectó sustancialmente la ecuación económica . por cuanto con la aplicación de la ley 104 de 1993. aduce que debe darse una adecuada interpretación a la norma que hace posible adicionar los contratos... al imponer una contribución especial del cinco por ciento (5%) sobre la suma total de los contratos adicionales en valor que se hicieron al contrato principal. La verdadera adición existe cuando se modifica el objeto del contrato. como quiera que el precio estimado inicialmente no es el verdadero valor del contrato sino el que resulte cuando concluya la obra. Son pues dos los planteamientos de la demanda que la Sala debe entrar a resolver: Primero. 411 de 1989.Solicita a la sala ocuparse del análisis de los contratos adicionales de acuerdo con los planteamientos hechos en la demanda. que no es el caso de los contratos adicionales que se gravaron con la contribución especial. Considera.388.403. por tanto. La sociedad demandante pretende el restablecimiento del equilibrio económico del contrato No. es un error celebrar contratos adicionales. por cuanto en los contratos de obra pública a precios unitarios como lo fue el contrato No. que produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato. toda vez que la obra tuvo un mayor costo de $95. que disminuyó la utilidad prevista por el contratista. haciendo más oneroso para el contratista el cumplimiento del objeto contratado". ya que la ley constituyó un hecho imprevisible e irresistible para las partes.

que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos. el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas. Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983. 411 de 1989 y sus adicionales y la imposición de la contribución establecida por la ley 104 de 1993. La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. definir frente a los contratos de obra pública a precios unitarios. el derecho a una indemnización y. el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista.1 El hecho del príncipe. principios posteriormente recogidos en los artículos 19. fue suscrito en vigencia del decreto ley 222 de 1983 y por consiguiente. otorgándole. 1.2 La teoría de la imprevisión. reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. 78 de la ley 80 de 1993. . en el segundo. 1. 1. 4) El perjuicio que alega el contratista y 5) Las adiciones al valor en los contratos de obra pública pactados a precios unitarios. como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas.hecho del príncipe y es procedente el restablecimiento de la ecuación económica del contrato y segundo. 3) El contrato No. en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista. 2) Los antecedentes jurisprudenciales sobre la incidencia de los impuestos en la contratación estatal. en el primer caso. Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública. Para ello. el efecto jurídico de las adiciones en su valor. 411 de 1989 celebrado por las partes del presente proceso. 8). 38 de la ley 153 de 1887 y el propio art. en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art. tal como lo establece el art. El equilibrio económico del contrato El contrato de obra pública No. abordará el examen de los siguientes puntos: 1) El equilibrio económico del contrato. constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado. 6º) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. es esa la normatividad aplicable para resolver la controversia planteada.

ajenas y no imputables a las partes. por ejemplo. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa. como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera". Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal. . "como un cálculo". En efecto. se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato. tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato.Sin embargo. en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe). su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto. entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración. al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. Y en los factores externos. ya que otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes. según la expresión del comisario de gobierno León Blum1. o la imposición de un arancel. el "equivalente honrado". Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato. Es solamente la relación aproximada. El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos y extraños a las partes. la creación de un nuevo tributo. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste. El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. como lo pone de presente la doctrina. por cuanto.

d. para la doctrina y la jurisprudencia francesa el hecho del príncipe (le fait du prince) se configura cuando la resolución o disposición lesiva del derecho del cocontratante emana de la misma autoridad pública que celebró el contrato. al abordar el estudio del hecho del príncipe o el factum principis. b.Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato. aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato.1 El hecho del príncipe La doctrina. lo cual permite afirmar que constituye un caso de responsabilidad contractual de la administración sin culpa. da lugar a compensación. inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste". La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal. ni lo pretendan tampoco. 6 La justificación de esta posición radica en la ausencia de imputación del hecho generador del perjuicio cuando éste proviene de la ley. c. La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato. La expedición de un acto general y abstracto. se presenta cuando concurren los siguientes supuestos: a.5 En relación con la condición de la autoridad que profiere la norma general. ya sea normal o anormal"4. El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato. por cuanto el autor del acto (Nación. en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad. La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto.2 1. De allí que "en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista.3 sostiene que éste "alude a medidas administrativas generales que. Congreso de la República) puede ser distinto .

y compartiendo la opinión sostenida por una parte importante de la doctrina. hay una asimilación del álea administrativo al álea económico y la aplicación eventual de la teoría de la imprevisión. en materia social. no quedan comprendidas dentro del concepto de hecho del príncipe aquellas decisiones y conductas que correspondan a autoridades públicas distintas de aquella que es parte en el contrato de que se trate ya sea que pertenezcan al mismo orden jurídico o a otro distinto. "De tal modo. ya que podrá obtenerla a través de la aplicación de la teoría de la imprevisión. por ejemplo. "En este sentido. debe precisarse qué se entiende. esta última. sino de otra persona pública. la situación de los cocontratantes de las colectividades locales. designación. En este caso. a los fines de esa teoría. por "poder" o "autoridad pública". "En este sentido. La teoría puede intervenir cuando la persona pública contratante dicta una medida general que agrava las cargas del cocontratante. que hemos de preferir. cuando un decreto acto del Estado. pero esto no sucede sino cuando la medida tiene una repercusión directa sobre uno de los elementos esenciales del contrato (por ejemplo: creación de una tarifa sobre las materias primas necesarias a la ejecución del contrato)".7 En esta misma línea. Al respecto sostiene Riveró: "La teoría no interviene jamás cuando la medida que agrava las obligaciones del cocontratante emana no de la persona pública contratante. el profesor argentino HECTOR JORGE ESCOLA8 afirma: "En primer lugar.de la administración contratante. entendemos que el hecho del príncipe debe ser siempre una decisión o una conducta que pueda imputarse a la misma autoridad pública que celebró el contrato. No obstante no se priva al contratista de la indemnización. el hecho del príncipe se diferencia del hecho de la administración en que mientras que este último se relaciona directamente . agrava.

es decir. para poder ser invocado. o sea. debe haber ocasionado una alteración extraordinaria o anormal de la ecuación económico . "…Por tanto. no como parte en el contrato. Además. el hecho del príncipe. sino la conducta de una autoridad que está actuando en ejercicio de sus potestades y atribuciones y en su carácter y condición de autoridad pública. directo y especial al cocontratante particular. además. el hecho del príncipe debe constituir una circunstancia o una situación que el cocontratante no haya podido prever en el momento en que celebró el contrato. ya que si hubiera podido preverlo. como comerciante. En segundo lugar. el hecho del príncipe se vincula a decisiones o conductas que la autoridad pública adopta. realmente. pues. sino en su carácter de tal. el perjuicio debe ser el resultado de una situación diferencial o especial del cocontratante.financiera del contrato administrativo. que ocasione un perjuicio real. se entenderá que existe hecho del príncipe cuando se esté frente a decisiones o conductas que emanen de la misma autoridad pública que celebró el contrato administrativo y que ésta realiza en su carácter de tal autoridad pública debiendo cumplirse.con el contrato. con verdaderas conductas contractuales. Por último. No hay una conducta contractual. el hecho del príncipe debe haber ocasionado. cierto. Podemos. un perjuicio al cocontratante particular perjuicio que deberá ser cierto y directo. debía haberlo tenido en cuenta. industrial. no debe tratarse de consecuencias que lo afecten de la misma manera que al resto de las personas que se hallan en su misma situación general. "En primer término. pudiendo consistir tanto en una pérdida como en una disminución del beneficio razonablemente esperado. diciendo que es tal toda decisión o conducta que emane de la misma autoridad pública que celebró el contrato y que ésta realiza en su carácter y condición del tal. completar la noción del "hecho del príncipe". no influyendo en el contrato de manera directa sino refleja. etc. las condiciones que seguidamente se indicarán. es decir. con el carácter que tiene la administración en él como parte contratante. especialmente para la fijación del precio contractual. que éste no haya podido prever al . puesto que los perjuicios comunes u ordinarios que constituyen el álea normal de toda contratación no pueden dar lugar a resarcimiento.

no existe. la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo. aún tratándose de resoluciones o disposicionesgenerales. El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley. admite excepciones y se acepta la responsabilidad por el hecho de la ley cuando . "cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato. La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. por un álea anormal o extraordinaria. pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe. considerada al momento de su celebración. en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante". quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato"9 De ahí que la dificultad que enfrenta el juez al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe consiste en la calificación de la medida.tiempo de celebrar el contrato y que produzca una alteración anormal de su ecuación económico . esto es. determinante. como consecuencia de ésta responsabilidad del Estado. La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría. en principio. por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo. Ese principio. determinante de perjuicios "comunes" u "ordinarios". ya que "el álea "normal". sin embargo. la norma debe ser de carácter general y no particular. o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial.financiera." (se subraya). Con respecto a los otros supuestos de la teoría. esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato. queda a cargo exclusivo del cocontratante.

para que la teoría se aplique se requieren tres condiciones: ". 1.2 La teoría de la imprevisión.Los cocontratantes no han podido razonablemente prever los hechos que trastornan la situación. . sin imposibilitar su ejecución.Estos hechos deben ser independientes de su voluntad. que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración. demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal.el perjuicio sea especial. entonces. ajenas a las partes. Se presenta cuando situaciones extraordinarias. imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave. debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes. La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato. . La desaparición del beneficio del cocontratante. La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato. la existencia de un déficit. ."10 Resulta. procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: 1. surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo. como consecuencia de un acto imputable a la entidad contratante. dado su carácter excepcional (guerra.Deben provocar un trastorno en las condiciones de ejecución del contrato. con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. crisis económica grave). Según Riveró. En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe. no son suficientes: hace falta que la gravedad y la persistencia del déficit excedan lo que el cocontratante haya podido y debido razonablemente prever.

Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante. En cuanto a la alteración de la economía del contrato. 2. de la entidad pública contratante.2. como se indicó. cabe precisar que si éste era razonablemente previsible. nunca se toma en consideración.). hay diferencias entre la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe puesto que mientras en el primer evento se presenta una circunstancia ajena a la voluntad de las partes cocontratantes. Lo primero que debe hacer el contratante es. Por tanto. que. Es preciso que existan cargas excepcionales. es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante" (Subraya la Sala) En relación con la imprevisibilidad del hecho. la falta de ganancia. imprevisibles. hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna. por lo mismo. Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato. todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. la ganancia que falta. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever(. el lucrum cessans. 3. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar. . "supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan. probar que se halla en déficit. Antecedentes jurisprudenciales sobre la incidencia de los impuestos en la contratación estatal. en el segundo el acto general proviene de una de ellas. pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe. en importancia. es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal. que sufre una pérdida verdadera. que alteren la economía del contrato. lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario. no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes.. pues. el cual. es imputable a la entidad. la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida.. Al emplear la terminología corriente. Como puede verse.

motivo por el cual no creó ni modificó sino situaciones generales y objetivas.12 negó las pretensiones de la demanda de la sociedad Colombian Petroleum Company contra la Nación. sean o no concesionarias del Estado. que se condenara al Estado a restituir las cantidades que la sociedad había pagado a título de esos impuestos. Semejante acto impersonal no aparece efectuado con la mira de disimular so capa de generalidad un hecho encaminado a afectar exclusivamente la situación económica peculiar de la actora". Esa sala desestimó las pretensiones de la demanda. de acuerdo con lo que se había establecido en el contrato. en efecto. cuando éstos particularmente sean exonerados de algunas cargas tributarias al momento de su celebración. la ley agravó las condiciones económicas que tenía la demandante cuando celebró el contrato. debe tenerse en cuenta que cuando una ley grava derechos provenientes de contratos celebrados con anterioridad a ella. La citada ley afecta a todas las personas que se encuentren o puedan encontrarse dentro de la situación general que ella contempla. no modifica las convenciones. como de las que deben soportar si son impuestas posteriormente. siempre que. pero que ese cambio desfavorable de las condiciones primitivas "ha tenido lugar indirectamente como efecto del cumplimiento de una ley que se ajusta a los conceptos material y políticos definidos. Alegaba la sociedad demandante que las exenciones estipuladas a su favor lo fueron para toda la vigencia del contrato y gravarla con ese nuevo impuesto rompía el equilibrio económico del mismo. por lo demás reúna las condiciones anotadas en su sentido . con sus intereses. Consideró que en el caso que analizaba. "Considerando el punto por el aspecto de la posterioridad de la ley tributaria en relación con la fecha de la concesión.2. No obstante. por haber quedado exenta del pago de ese impuesto conforme a lo estipulado en el contrato de concesión y. siempre y cuando ese nuevo impuesto se ajuste a la generalidad de la ley.1 La Corte Suprema de Justicia -Sala Plena en lo Civil. por consiguiente. por cuanto encontró que.en sentencia del 7 de octubre de 1938. la sentencia hizo importantes consideraciones acerca de la justicia fiscal que debe imperar en los contratos. la compañía si fue exonerada de unos gravámenes pero no de los que se pedían en la demanda. que buscaba la declaración de inexistencia de la obligación de pagar los impuestos sobre el patrimonio y sobre el exceso de utilidades que creó la ley 78 de 1935.

la nueva ley se aplica a los contratantes. Puede suceder que los contratos con la administración en forma expresa e inequívoca. porque la generalidad de la ley no admite excepciones. o de las circunstancias concomitantes." 2. hagan constar que han tenido en cuenta ciertas circunstancias económicas o tributarias existentes al momento de contratar. la administración no puede limitar los órganos del Estado en el ejercicio de sus competencias constitucionales.. 561). en concepto del 11 de marzo de 1972 (Rad.. daría lugar a los consiguientes reajustes o compensaciones entre los contratantes. En este caso se explicó.). y debe estarse a la intención de las partes. tanto el particular como . sobre este tema sostuvo lo siguiente: "El contrato y las circunstancias legales coetáneas. pero las partes. la variación de la ley. se ha roto el equilibrio económico del contrato considerado al momento de la convención. Las consecuencias de estas estipulaciones son otras.)" ". como ya se dijo. para determinar las prestaciones patrimoniales mutuas. como sucede en las estipulaciones sobre reajuste futuro de precios en los contratos de obra pública que autoriza la ley 4ª de 1964.. siempre que se compruebe por el perjudicado que sus obligaciones contractuales se han agravado más allá del límite del álea normal que debe soportar todo contratante.. en un contrato administrativo puede suceder que las partes tengan en cuenta el régimen de impuestos existente al momento de celebrarse el convenio. y que así lo consignan en forma expresa e inequívoca. Este tipo de estipulaciones no significa que no puede cambiarse o modificarse la ley o que tengan el alcance de restarle generalidad a la aplicación inmediata de la ley futura. Débese ello a que el objeto de la nueva ley no es el contrato sino el estatuto legal tributario.. y si afecta a los contratantes no es por ser tales contratantes sino por su calidad de contribuyentes. como determinante de las obligaciones que asume el contratante con la administración. (. sí el régimen tributario varía o se hace más gravoso..material y político. y eventualmente a condenas indemnizatorias. (. y que en consecuencia.2 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Como todos los contratos se rigen por la buena fe y la equidad. como determinantes de las obligaciones que asumen o como compensatorias de éstas.

(se subraya).. los eliminó. tendrán derecho a los reajustes o compensaciones correspondientes. al derogar aquel estatuto. ni el Gobierno Nacional.3 En sentencia de la Sección Cuarta del 11 de febrero de 198313.. y las que conducen a la inobservancia de la citada cláusula 2ª. conforme lo manda la Constitución.la administración. más allá de las áleas normales implícitas en toda actividad o negocio". para negar las pretensiones afirmó: ". no a las tributarias. entonces vigente. al tenor de lo dispuesto por el art. es forzoso considerar que la cláusula segunda invocada por el demandante. posterior al contrato. según la cual se sometería el contrato a lo dispuesto en materia tributaria por el decreto 2140 de 1955. Esa sección. Siendo ello así. Se afirma por el demandante que así fue pactado en el contrato.. porque ni la entidad administrativa contratante. 2. Entra en juego la teoría de la imprevisión y del denominado hecho del príncipe.. que opera sobre las tres especies de cláusulas. en tanto que la ley 10 de 1961." "Es notorio que el decreto 2140 de 1955 concedió incentivos tributarios para las compañías petroleras.incuestionablemente el contrato suscrito con la actora es de naturaleza administrativa en razón de ser sujeto interviniente un órgano de la administración y tener por objeto la prestación de un servicio público. resulta ser una cláusula accidental susceptible de modificación. Obviamente el legislador tuvo razones de orden público para hacer la eliminación. Pero es obvio. era ésta la que debía aplicarse durante la vigencia del contrato.Son circunstancias ajenas a la persona pública contratante las que modificaron el régimen tributario. hace referencia a las leyes civiles.. según el cual en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. cuando al pactar desconoce las futuras circunstancias económico -sociales que podrán hacer variar la decisión legislativa. están facultados para fijar indefinidamente en los contratos las tarifas impositivas ni para exonerar a los contribuyentes. 38 de la ley 153 de 1887. El mandato del artículo 38 de la ley 153 de 1887. el demandante sostenía que si se contrataba con el Estado al amparo de una ley tributaria que establecía incentivos. Y se refiere . que la administración no puede pactar privilegios tributarios indefinidos. para restaurar el equilibrio financiero original del contrato. además. que son administrativas y de orden público. puesto que se trata de una atribución específica del Congreso Nacional. siempre que se compruebe que éste se ha alterado.

como la demanda alega el hecho del príncipe como fuente de su pretensión indemnizatoria y el a-quo lo rechaza. ya que "esto equivaldría a renunciar. 6. Por último. La sala señaló que debía tenerse en cuenta que las partes ajustaron su voluntad con respecto a un régimen impositivo específico. Pero. en la providencia citada la sala expresó: "Lo anterior sería suficiente para despachar favorablemente las súplicas de la demanda. Alegó el demandante que la expedición de la ley constituyó un hecho imprevisible para las partes (hecho del príncipe) que rompió el equilibrio económico del contrato al disminuirse la utilidad prevista. La buena fe contractual y la obligatoriedad del pliego asisten la razón de la contratista.también a las coetáneas en el contrato. 2.4 En sentencia de la sección tercera del 27 de marzo de 1992 (Exp. y no los que cobrara posteriormente el gobierno. . así como del IVA por la importación de las materias primas objeto del contrato. Allí también se dijo que no era lógico que un contratista al hacer su propuesta "se haga cargo de costos y gravámenes eventuales que puedan concretarse por voluntad futura del legislador". como se consignó en el contrato al introducir una "nota de futuro" que no estaba en el pliego de condiciones. 9º de la ley 50 de 1984 (el 8% del valor CIF de todas las importaciones). los cuales fueron expresamente señalados. a la indemnización de perjuicios originada en el hecho del príncipe". en tanto de acuerdo con lo plasmado en el pliego de condiciones el contratista aceptó asumir los impuestos y gastos exigibles para la legalización del contrato." (se subraya). la sala observa que la aplicación de la teoría mencionada también le da la razón a la demandante. teniendo en cuenta que al momento de presentación de la propuesta no estaban gravadas con ese arancel. pues éstas pueden ser de aplicación inmediata si son de orden público. no a las posteriores.353)14 se demandaba que la entidad pública contratante (establecimiento público del orden municipal) reconociera el mayor valor que tuvo que pagar el contratista por concepto del impuesto establecido por el art. en forma general.

Es bien sabido que el equilibrio financiero de un contrato administrativo puede sufrir alteración por un hecho imputable al Estado. porque obviamente se excluyen del incumplimiento y . que puede emanar o de la misma autoridad contratante o de cualquier órgano del Estado. la entidad contratante deberá asumir el riesgo de su restablecimiento. el conocido doctrinariamente como hecho del príncipe y determinante del álea administrativa." (se subraya). puesto que los contratistas reclamaban el restablecimiento del equilibrio contractual en razón de la nueva contribución creada por dicha ley.5 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. entre otros.) Decir que no se configuró tal hecho porque el impuesto no fue creado por la entidad contratante. 637 del 19 de septiembre de 1994. en el concepto No. dentro del Estado. los impuestos fijados por el Congreso o las entidades territoriales. su manejo deberá enfocarse en función de la responsabilidad contractual y no en razón de la teoría indicada. Allí se dijo que de acuerdo con la ley 80 de 1993. se pronunció sobre el tema materia de discusión en este proceso. tiene que provenir de quien sea. b) El incumplimiento de la entidad estatal contratante y c) La modificación unilateral del contrato.. es olvidar cosas como éstas: que la demandada no puede crear impuestos y que el hecho del príncipe. Frente a esta tesis la medida estatal debe ser de carácter general con incidencia en la ecuación financiera del contrato considerada a la fecha de la celebración del mismo. 2. Hecho. de tal modo que si la afecta o quebranta en forma anormal o extraordinaria en detrimento del contratista porque hace más onerosa su ejecución. son ajenos a la ecuación contractual de los convenios celebrados con las entidades públicas. la ecuación contractual se puede ver afectada por: a) La ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables a los contratantes. por medio del cual buscaba una solución frente a los contratos que se habían celebrado antes de la ley 104 de 1993 15 y respecto de los cuales se hicieron adiciones. (. Esto llevó a esa sala a concluir que ". siempre de carácter general... sino por el Congreso Nacional. cómo sería. el competente para tornar la medida general. Si el hecho es de carácter particular y emana de la entidad pública contratante.. solicitado por el señor Ministro de Transporte. en especial en materia impositiva.

" 2. por lo mismo. con el impuesto que se fijó para quienes celebren contratos de obra con el Estado. en ciertos casos. como sucede. De manera que si el valor del contrato se incrementa en la suma que corresponde al porcentaje del impuesto. en el asunto estudiado. respecto de la causal relativa a situaciones imprevistas no imputables a los contratantes. es decir que presenten situaciones directamente relacionadas con la ejecución del contrato..de la modificación unilateral del contrato. dicha medida le afecte de manera particular en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales". es perfectamente posible que. no constituyen factor que altere la ecuación económica de los contratos estatales. . Sostuvo la sala que . que produzcan efectos serios en la ejecución del contrato de tal magnitud que impidan su cumplimiento pleno. no por circunstancias coyunturales o con ocasión del contrato. la actividad particular dedicada a celebrar contratos principales o adicionales de obras públicas para la construcción y mantenimiento de vías.588)16. no deben efectuarse reajustes en el valor inicial de los contratos de obra que incidan en el valor de los contratos adicionales que sea necesario celebrar. con desconocimiento de la Constitución y de la ley. colocando a los sujetos pasivos en igualdad de condiciones frente a la ley y a las cargas públicas. en cuanto puede afectar el equilibrio económico del contrato. se debe señalar que ella se refiere a aquellos hechos imprevisibles ajenos a la voluntad de los contratantes como la presencia de un estado de guerra o una crisis económica. En este orden de ideas es preciso concluir que los impuestos fijados por la ley. 21. ello implicaría imposibilidad de hacer efectivo el gravamen y su traslado a la entidad pública contratante. precisó que es válido aceptar la fijación de impuestos como un "hecho del príncipe".6 De nuevo la sección tercera en providencia del 7 de marzo de 2002 (Exp.. al recaer en el contratista como sujeto individual destinatario de dichas normas. a partir de la vigencia de la ley. en la cual confirmó la decisión del tribunal de instancia de no aprobar la conciliación a la que llegaron las partes sobre las "pretensiones atinentes al desequilibrio económico del contrato por mayor valor pagado por IVA". Este impuesto grava. ya que "el tributo es fijado por el Estado mediante ley lo que significa que tal imposición tiene un carácter general.

En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales. por lo tanto. no es acertado aseverar. Lo que ocurre es que. a priori."la fijación de nuevos impuestos o el incremento de los ya existentes. pues de lo contrario. dada la imprevisibilidad de dichas medidas. puede incidir en el ámbito contractual. como factor desencadenante de la ruptura del equilibrio económico de los contratos. puesto que. el "Hecho del Príncipe" no opera. como ya se precisó. Así las cosas. para dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales en esas "nuevas condiciones" ha debido asumir cargas anormales. que los impuestos fijados por la ley no pueden constituir factor que altere la ecuación económica de los contratos. que sólo en una ocasión. en forma tangencial. no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato.(se subraya) 18 Se deduce de estos antecedentes jurisprudenciales. causantes de un detrimento patrimonial que no está obligado a soportar". sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista. las condiciones iniciales del contrato que considera se han alterado por causa de éste. con carácter general. de allí que serán las particularidades de cada caso las que permitirán llegar a tal conclusión. extraordinarias. el contratista debe probar la existencia objetiva del "Hecho del Príncipe". como lo explicara la Corte Constitucional en el fallo cuyos apartes pertinentes fueron transcritos17. el contribuyente puede verse afectado al tener que asumir intempestivamente dicho pago. . el criterio de previsibilidad. si no es posible prever tal situación y efectuar los ajustes correspondientes. por ende. es una medida que se ajusta a la noción del denominado "hecho del Príncipe" y. pues ello puede resultar contrario al principio de igualdad ante las cargas públicas. la fijación de nuevos tributos o el incremento de los ya existentes. y que. se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales. esto es. siendo indispensable incorporar en el análisis de la hipótesis concreta. exigencia que coincide con lo expresado por la doctrina como se anotó antes. al contribuyente debe dársele la oportunidad de planear su presupuesto para incorporar en él el pago de los tributos que se llegaren a crear. Luego. por lo menos no bajo un juicio absoluto e inmodificable.

Esta exigencia también está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley. 20% imprevistos y obras complementarias: $135. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 20 de octubre de 1992 (fl. 15.2). con un plazo de 10 meses y un valor de $813. El 4 de febrero de 1993 suscribieron el contrato 0021. adicional No. 411 de 1989 y sus adicionales y la imposición de la contribución de la ley 104 de 1993. 30 C. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de junio de 1994 (fl. 0411 de 1989 para ejecutar por el sistema de precios unitarios la rehabilitación del sector K41+000. 25 C. adicional No. adicional No. con fundamento en el daño especial.2). 266. 33 C. el Fondo Vial Nacional (hoy Instituto Nacional de Vías. a) El 17 de agosto de 1989.2). 5 al contrato principal. El contrato No.2 al contrato principal. El 22 de junio de 1994 suscribieron el contrato No.600.528. 23 C.2).19 3.Mariquita. sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación".643. 3 al contrato principal. El 20 de abril de 1992 suscribieron el contrato No.000. para adicionar el valor del mismo en $438.171.2). adicional No.Invías) celebró con la sociedad demandante el contrato No. 1 al contrato principal para prorrogar el plazo del contrato hasta el 20 de octubre de 1991 (f. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de abril de 1995 (fl. 6 al contrato principal. 803. El 10 de octubre de 1991 suscribieron el contrato 0717.Lérida de la carretera Ibagué .000. adicional No. 4 al contrato principal.2). adicional No.600. .2). 333. que se discriminó así: Valor básico de la propuesta: $677.20 C. 35 C. ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su "especificidad y gravedad.000 (fl. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 5 de octubre de 1993 (fl. El 17 de octubre de 1990 suscribieron el contrato No 0713. 37 C. El 5 de octubre de 1993 suscribieron el contrato No. Dicho contrato se regiría por decreto ley 222 de 1983 (fls.

La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo.844. deberán pagar a favor de la Nación. El 29 de septiembre de 1995 suscribieron el contrato adicional No. la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo.66 (fl. según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. 383. y en el capítulo III estableció lo siguiente: "Contribución especial ART. si lo hubiere. 0714. por el contrato adicional No. la cual consagró instrumentos para la búsqueda de la convivencia y eficacia de la justicia. adicional No. Para los efectos previstos en el artículo anterior. Art. el contrato No 411 de 1989 tuvo un valor final de $1.883." (subrayas fuera de texto).10.734. 45 C. 49 C.2).El 12 de abril de 1995 suscribieron el contrato No.2). y de cada cuenta que cancele al contratista.. 124.937.98 y las obras se terminaron el 30 de diciembre de 1995. El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución financiera que señale. departamentos o municipios.800.283. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de septiembre de 1995 (fl. 39. . 47.954. cinco años después de haberse iniciado el contrato. adicionaron el valor del contrato principal en la suma de $215. De acuerdo con lo anterior. b) El 30 de diciembre de 1993 se expidió la ley No. El 29 de junio de 1995 suscribieron el contrato No. C2). adicional No. 9 para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de diciembre de 1995 y en la misma fecha. 43. 8. PAR.Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes. 123.32 (fls. 7 al contrato principal para prorrogar el plazo hasta el 30 de junio de 1995 y adicionar su valor en la suma de $267. una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. 104.

66 (contrato adicional No. Ello está debidamente demostrado con la certificación sobre las retenciones que expidió la entidad demandada (fls. (.7) y el 29 de septiembre del mismo año en $215.883.según sea el caso. 71 y 72 de noviembre y diciembre de 1995. persona natural o jurídica. En el presente caso por tratarse de un gravamen creado por una ley expedida por el Congreso de la República.388. Se trata.)"20 Al momento de expedirse la ley (30 de diciembre de 1993) el contrato No. 142 C. 70 de octubre de 1995.800.844. 69 de septiembre de 1995. 10). respectivamente.. 411 de 1989 estaba vigente y en ejecución. y después de esa fecha se adicionó el valor en dos oportunidades: el 12 de abril de 1995 en la suma de $267.403.2). gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior (art. de las actas números 64 de abril de 1995. De las cuentas que se cancelaron a la sociedad contratista con ocasión de la celebración de los anteriores contratos.32 (contrato adicional No. c) El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial21 es el contratista. de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vías22.937. pues. Departamento o Municipio del nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante.23 el daño no es imputable a una de las partes . que no fue expedida por la entidad pública contratante. 39 y 49 C. el INVÍAS descontó el porcentaje correspondiente a la contribución especial en la forma que lo ordenó la ley y en tanto en ellos se consignó que les era aplicable la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993. luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley. que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o celebre adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación. 140. 141.2) .. 213 Constitución Política). La demandante afirma que INVÍAS le descontó por concepto de la contribución especial la suma de $95. (fls. el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente.

al gravar los contratos adicionales que celebró en vigencia de la misma. la I. como lo son los impuestos sobrevinientes". esto es. no puede decirse que se está frente a un hecho del príncipe. En este orden de ideas. de donde la utilidad pura es del 5% del valor del contrato. Se impone. del cual el A. nuevo y adicional valor que se descuenta a titulo de la aplicación del artículo 123 de la ley 104/93. No cabe duda. como quiera que en el mismo "estaba previsto sólamente el derecho al reajuste de precios. 4.000. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales. 411 de 1989. en consideración a que la ley 104 de 1993. al no haber sido proferida por la entidad pública contratante. sin embargo. Para demostrar la incidencia que tuvo en el contrato el descuento del 5% por concepto de la contribución especial.000.de la relación contractual y por consiguiente. el 5% es igual a $5. que la medida en mención fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989. de darse en forma concurrente con los otros supuestos de dicha teoría. si se . por inflación" y ese sistema de ajuste de precios previamente convenido. constituyó un hecho externo a las partes. que. en el ejemplo $5.I. puede ser del 5%. pero allí no quedaban los cálculos "sobre hipotéticos costos eventuales futuros.000. por tanto.000. como quiera que para ese momento ya se había creado la contribución y así se consignó en los referidos contratos. haría procedente la pretendida declaración de rompimiento de la ecuación financiera del contrato. Si solo fuera el 5% de la utilidad. El perjuicio alegado por el contratista La sociedad demandante afirma que INVIAS debe restablecer el equilibrio económico del contrato No. la demandante lo ilustró con el siguiente ejemplo: "Si el contrato vale $100. es necesario determinar cual fue para la sociedad demandante el perjuicio que le causó la aplicación de la ley. el análisis de la teoría de la imprevisión en el caso concreto. hizo que se eliminara el álea inflacionario como factor de aumento de los costos. del 2%.U del contrato es aproximadamente del 12% sobre el valor del contrato.000. tendríamos que normalmente el A.000.

140 C.147) para un valor total de $126. fecha de presentación del dictamen ($7.350.Se practicó en el proceso prueba pericial..000 $135.456 (fls.2 y 3 C. toda vez que las deducciones realizadas al contratista con ocasión de la contribución especial ordenada por la ley 104 de 1993." (fl. como ordena la ley el descuento..171.c.El valor del contrato No. tal como se detalla a continuación: (. 0411 de 1989 se pactó de la siguiente manera: "CLAUSULA SEGUNDA: VALOR DEL CONTRATO.600) MONEDA CORRIENTE. desde la fecha en que fue descontada cada una de las partidas hasta el 16 de diciembre de 1996.600 ". (fl.2) ..643. le quita al contratista prácticamente la utilidad esperada. que actualizada mes a mes con los índices del Dane equivale a $118.a).461. 15 y 16 C.815.141 C. 178 c.A partir del contrato adicional No.) VALOR BASICO DE LA PROPUESTA 20% IMPREVISTOS Y OBRAS COMPLEMENTARIAS VALOR TOTAL DE LA PROPUESTA $677.. en la cual los peritos efectuaron la liquidación de las sumas descontadas a la sociedad contratista de las cuentas que presentó a partir de la vigencia de la Ley 104 de 1993. fueron certificadas por la tesorería de la entidad demandada por la suma de $95. Liquidaron los intereses a la tasa del 6%.2) y los parámetros para la actualización están determinados en la ley (art.oo Así. . . 2). por un valor de $97.2).600 $813. 4.309. a instancias de la parte demandante.EL FONDO VIAL pagará al CONTRATISTA por la ejecución de las obras objeto de este contrato la suma de OCHOCIENTOS TRECE MILLONES CIENTO SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS PESOS ($813. Para la Sala resultaba innecesaria la prueba pericial en la forma como se practicó en el proceso.171. .403 (fl.000. equivaldría a un descuento de $250.aplicara el impuesto nuevo sólo sobre la utilidad. se consignó lo siguiente: . resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios respectivos y el costo de imprevistos y obras complementarias.074.616..458.528. lo cual termina contrariando la ley 80 cuando define que los contratos estatales son conmutativos y no gratuitos.

La legislación contractual no tiene una definición de lo que debe entenderse por el A. como su nombre lo indica. que "la finalidad del item de "imprevistos" en los contratos estatales.. Sin embargo. la Sala encuentra pertinente hacer algunas precisiones sobre la importancia de ese factor como parte integrante del valor de la propuesta económica del contratista. con el cual cubre ese pequeño riesgo o indefinición exacta de la totalidad de los costos de ejecución de la obra. . es parte de los derechos económicos del contratista.24 Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra.I. adelantándose a este eventual cuestionamiento. se pregunta la Sala. 47. como quiera que no se allegó la propuesta que presentó la sociedad demandante.U que se introduce en el valor total de la oferta. Que dicho porcentaje "está definido como parte del precio del valor del contrato pactado. 35. 40. la utilidad del contratista es del 7%" (fls. que se utiliza justamente para pagar esos pequeños desfases resultantes durante el tiempo de ejecución de la obra y por razón de las obras. con el porcentaje del valor de la propuesta que se destinó a imprevistos y obras complementarias? Aduce la sociedad demandante. la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una .. IMPREVISTOS y utilidad). no de los impuestos que puedan crearse en el futuro". 37. no hay duda que la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato y por costos de administración se han tenido como tales los que constituyen costos indirectos para la operación del contrato.Qué ocurrió. está concebida para atender aquellos pequeños sobrecostos que resultan en la ejecución de toda obra civil y que no se cubren con los precios unitarios pactados". 50). el porcentaje para imprevistos.I. tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista. está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato. 33. integrante del A."PARÁGRAFO: Para efectos de la ley 6ª de 1992 y sus decretos reglamentarios. Si bien es cierto no hay elementos en el expediente que permitan determinar de la partida de imprevistos y obras complementarias que hizo parte del valor del contrato cuánto correspondía a los imprevistos.U (Administración.

" para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los precios unitarios25. "El porcentaje de imprevistos significa. pues en su origen. no se pretende afirmar que con dicha partida el contratista pudo cubrir el nuevo impuesto que afectó los pagos que se le hicieron por concepto del valor de los contratos adicionales. sino que correspondía a éste demostrar que la partida de gastos de imprevistos . no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. imprevistos y utilidades.administración. ya que. buscando aclarar su sentido. incluidos los casos fortuitos que podíamos llamar ordinarios.necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato. con la que se trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra. sobre todo. al no poder ser abonados con cargo a indemnizaciones otorgados por la Administración cuando se produzcan (ya que la técnica presupuestaria lo impediría en la mayoría de los casos). y ahí radica justamente el áleas del contrato"26..I. la doctrina. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida. nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A. unas veces cubrirá más y otras menos de los riesgos reales (los que. usualmente. El porcentaje de imprevistos es. Cubre así los riesgos propios de toda obra. cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista. efectivamente. se realicen). la salvaguarda frente a los riesgos ordinarios que se producen en los contratos de obra y que. Como tal. Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de cobertura. son evaluados a priori en los presupuestos de contrata. una cantidad estimativa.. Esto significa que desde la celebración del contrato.como factor en el que se incluye ese valor. destaca que la misma juega internamente en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera "como defensa y garantía del principio de riesgo y ventura. En nuestro régimen de contratación estatal. al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista. En el presente caso. por tanto. a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste. sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad.U .

en forma grave. al afirmar que éstos se destinan a cubrir "pequeños sobrecostos". o "pequeños riesgos". en el sentido de que "no es una partida de la cual pueda disponer el juez del contrato.resultó insuficiente para cubrir el perjuicio económico o disminución de la utilidad que dijo haber sufrido por el pago de la contribución. demostrar la realidad económica del contrato que deba conducir a la entidad pública contratante a asumir el deber de restablecer el equilibrio financiero del mismo. debió la demandante demostrar la incidencia del descuento de la contribución en la utilidad que esperaba. según el ejemplo traído en . como si fuera una RESERVA a disposición suya para cubrir cualquier déficit económico del contrato". o si era del 5%. Concluye la Sala de lo anterior. como quiera que es la magnitud del perjuicio lo que conduce a que deba restablecerse el equilibrio económico del contrato. en su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera. ésta resultó insuficiente y superó los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato. la Sala considera que en los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un porcentaje para imprevistos. incluidas las sumas que haya presupuestado en el factor imprevistos. Debe pues el contratista soportar un álea normal y si éste es anormal habrá de demostrarlo27. no basta simplemente afirmarlo y para ello deberá asumir la carga de la prueba consistente fundamentalmente en acreditar los riesgos que se hicieron efectivos y los sobrecostos asumidos y cuantificarlos frente al valor del contrato. en efecto. tal circunstancia no se acreditó suficientemente. no se sabe en qué porcentaje se fijó en la propuesta (porque ésta no fue allegada). es decir. Contrario al criterio de la demandante. pues. que de paso se advierte. le corresponde al contratista. Para determinar si. No puede. demostrar que a pesar de contarse con esa partida. minimizar el porcentaje de imprevistos. que si lo que pretendía la sociedad demandante era demostrar que con la retención del 5% sobre algunas de las cuentas del contrato se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebración. ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato. olvidando que la incidencia de un nuevo tributo en el contrato puede ser también pequeña. como lo hace la parte demandante.

pero es necesario que el contratista pruebe que el mayor valor que asume por la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada. Puede suceder que una cláusula del contrato entrañe una pérdida. si pretende ver restablecida dicha ecuación. la Sala hace suyo lo afirmado por JEZE cuando señala que "Para calcular el monto de dicha carga (se refiere a la excepcional).28 Es cierto que la fijación de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato. se debe considerar todo el contrato y no tal o cual parte de éste. coincide en señalar que para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. sea que se invoque la teoría del hecho del príncipe o la imprevisión. provocando una pérdida que excediera el álea normal y previsible.29 Por tal motivo. ya que éste debió ser el punto de atención de la prueba pericial. Era necesario. comparando luego los dos totales. Esto no basta. La doctrina. es necesario tener en cuenta todas las cláusulas del contrato. En otras palabras.la demanda o del 7% como se consignó en los contratos adicionales para efectos tributarios. que fue lo que en el presente caso no ocurrió. que ese acontecimiento imprevisto hiciera excepcionalmente onerosa la ejecución del contrato. debieron los peritos calcular la incidencia que tuvo la nueva contribución en los contratos adicionales frente al valor total de la utilidad esperada en el contrato. del déficit total. la explotación no resulta deficitaria debido a circunstancias . la parte que correspondería al alza que se juzga previsible de los elementos del precio de costo. La simple manifestación del demandante de que "no se trata de que su utilidad haya disminuido en el 5% sino de que su utilidad se disminuye en la cuantía que significa el 5% del valor del contrato. 139 C. la ecuación económico financiera del contrato. No debe deducirse. no es suficiente para demostrar ni concretar un perjuicio. es preciso sumar el total de los gastos propios de la explotación y el total de los ingresos y créditos.) para determinar si la explotación es deficitaria..2). considerada al momento de su celebración.. pues. debe alterarse por un álea anormal o extraordinaria. como ya se dijo. con todos estos elementos. (. Si. lo cual se traduce en una reducción muy grande de la utilidad pactada en el contrato"(sic) (fl.

800 y 215. La sociedad demandante afirma que los contratos adicionales no debieron afectarse con el pago de la contribución especial. habrán de negarse las pretensiones de la demanda encaminadas al restablecimiento económico de dicha ecuación.844. ya que la ley 104 hizo referencia expresa a que aquellos quedarían gravados con la contribución.883.excepcionales. y así se consignó en los contratos adicionales 0383 del 12 de abril de 1995 y 441-10-89 del 29 de septiembre del mismo año. fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989. Considera. los cuales adicionaron el valor del contrato principal en $267. la teoría de la imprevisión no se aplica. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales al valor del contrato principal. Que "al haberse obligado al contratista a firmar un contrato adicional sin que legalmente fuese necesario hacerlo por no ser el procedimiento legal adecuado. se colocó al contratista en la . respectivamente. pues éste está reservado a aquellos eventos en que se introducen modificaciones o adiciones al contrato mismo. puesto que las adiciones en valor lo fueron para ejecutar mayor cantidad de obra e ir ajustando las cantidades a las requeridas por el proyecto y a los precios inicialmente convenidos". toda vez que en los contratos de obra pública pactados por el sistema de precios unitarios dichos contratos no son legalmente procedentes. que en este tipo de contratos "el mayor costo de la ejecución del contrato no puede cobijarse con el concepto legal de contrato adicional. que alteró más allá de los áleas normales la ecuación financiera del contrato. toda vez que fueron los únicos que se celebraron en vigencia de la ley 104 de 1993.30 (subraya la Sala) Al no haberse demostrado por el demandante que el cobro de la contribución le causó un daño cierto y especial. 0411 de 1989. Ello sucederá con mayor razón si.937. a su objeto. que no fue el caso del contrato No. en definitiva. La adición a los contratos de obra pública por precios unitarios No cabe duda que la contribución que se discute en el presente caso. 5. En ellos se señaló en el parágrafo segundo de la cláusula segunda: "Al presente contrato le es aplicable la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993". el contratante obtiene un beneficio del conjunto del contrato".

haciendo más oneroso en ese porcentaje la ejecución del objeto del contrato"..situación de obligación de pagar la contribución especial o impuesto especial previsto en la ley 104 de 1993 sin que estuviese legalmente obligado a ello". se celebraría contrato adicional. son normales durante la ejecución de este tipo de contrato . para impedir el enriquecimiento de uno de los contratantes a expensas del otro como algo contrario a la moral cristiana y por cuanto se supone como subentendida en todo contrato la cláusula "rebussic atentibus". el cual quedaba perfeccionado con la firma de las partes. Aquí estos ajustes están previstos. (sic) "La teoría así introducida en los contratos de obra pública permite a las partes. por las siguientes razones: 5. pero no cuando esos cambios no sean más que el cumplimiento o desarrollo de cláusulas contractuales de estilo o virtuales como son las que contemplan los reajustes ordinarios de los precios.. cambio de especificaciones y otras causas imprevistas. la teoría de la imprevisión en el régimen contractual administrativo. cuando por causas imprevistas se imponga el cambio en las especificaciones del contrato o en su valor. Esta sección sostuvo al referirse al alcance de la citada norma. que ". según fórmulas matemáticas incorporadas en el respectivo contrato. 4º de la ley 36 de 1966. "El artículo 4º de la ley 36 al autorizar los contratos adicionales por los motivos allí indicados.. hubiere necesidad de modificar el valor o el plazo del contrato. no hizo más que hacer operante.1 La fuente primigenia de los contratos adicionales se encuentra en el art..El contrato adicional procede en circunstancias de excepción. como también están previstos ciertos cambios en las especificaciones que obedecen al poder exorbitante (sic) de la administración para lograr la adecuación o el acomodamiento del contrato al interés público.. vale decir. se aumentaron los costos de ejecución del mismo en un cinco por ciento (5%). pues sin haber revisado los precios unitarios acordados para la ejecución del contrato. con lo cual "se le rompió el equilibrio financiero del contrato.. la cual dispuso que cuando por reajuste de precios. ante una situación especialmente onerosa que rompa el equilibrio . La Sala considera que los argumentos que expone la demandante no tienen cabida frente a la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato que plantea.

en todo caso. Allí también señaló con respecto al art. ya que bastaba "la autorización del respectivo interventor o del funcionario que el mismo contrato haya previsto". de común acuerdo y sin ingerencias (sic) ajenas que puedan entorpecer y demorar su solución oportuna31.886. . Es un sistema bastante práctico y equitativo que busca mantener el equilibrio entre las obligaciones y deberes de las partes. en principio. que si de lo que se trataba era de la realización de mayor cantidad de obra de la presupuestada. mediante el expediente del contrato adicional y sin tener que acudir para el efecto. no implica. en la cual se pretendía por el contratista el pago de una mayor cantidad de obra que ejecutó y la entidad contratante dejó de pagar. En el caso que analizaba. en sentencia del 6 de agosto de 1987. expediente 3. Sucede en esto algo diferente a lo observado en los contratos a precio alzado. "dada la no suscripción de un contrato adicional que respaldara el reconocimiento de los costos de ejecución.2 En relación con un contrato celebrado en vigencia del decreto ley 150 de 1976."32 Posteriormente. 5. muy semejantes a las exigidas para el perfeccionamiento y legalización de un contrato cualquiera. no se requería contrato adicional. condenó al pago de las obras ejecutadas en exceso. en los que la variación en su valor tiene en cuenta el valor global del mismo".o la ecuación financiera del contrato (sin impedir su ejecución se aclara) resolver el diferendo entre sí. en forma alguna cambio de objeto ni cambio de su valor. 58 del decreto ley 222 de 1983 33. cuando la modificación se hace en alguno u algunos de los precios unitarios convenidos. a la decisión de la justicia. dijo la sala: "La mayor cantidad de obra que resulte por encima del estimativo inicial en los contratos de obras celebrados a precios unitarios. la sala sostuvo que era necesario la celebración del contrato adicional para la ejecución de las obras que se construyeran por fuera de las contempladas en el contrato. 5.3 En vigencia del decreto ley 222 de 1983 las adiciones relacionadas con el valor se perfeccionaban "una vez suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal" y era requisito para poder iniciar la ejecución del contrato la adición de las garantías y el pago de los impuestos correspondientes. porque en este tipo de contrato sólo podrá hablarse de este último cambio. Era pues un imperativo legal cumplir dichas formalidades.

se cuestionó ante la Corte Constitucional la circunstancia de que si conforme al artículo 58 del Decreto ley 222 de 1983.Si bien es cierto no ha existido claridad respecto a la naturaleza jurídica de los contratos adicionales. resultaba patente la retroactividad del impuesto."35 (se subraya) De aquí se desprende la autonomía de los contratos adicionales.34 En el examen de constitucionalidad del decreto legislativo 2009 de 1992. a la no retroactividad propia de las leyes tributarias que ordena la Carta Fundamental. tampoco resulta contrario a lo preceptuado por el artículo 363 de la Constitución Política. a propósito de su aplicación a los contratos adicionales. Estas nuevas realidades contractuales se fijan de común acuerdo entre las partes conforme a lo previsto en el artículo 58 del Decreto 222/83. por medio del cual se creó la contribución especial del 5% sobre los contratos celebrados con entidades públicas para la construcción y mantenimiento de vías. No ocurre los mismo. el contratista tenía derecho a la adición cuando fuera necesario modificar el valor convenido. tiene autonomía en cuanto a la determinación de "plazos" y al "valor" del pago. de la cual se ha ocupado la jurisprudencia. Difiere este valor proveniente del contrato adicional de la "revisión de precios" prevista en el artículo 86 del mismo estatuto contractual. Al respecto la Corte sostuvo: "El artículo revisado. a los que la Corte Constitucional califica de nuevas realidades contractuales. en tanto el legislador no se ocupó de definirlos. si puede decirse que es una figura propia de la contratación pública. El contrato adicional si bien es cierto que se refiere a un objeto predeterminado entre la Administración y el contratista. ya que recaía sobre una estipulación anterior a su vigencia en los contratos celebrados antes del 15 de diciembre de 1992. la cual no es más que la ejecución o desarrollo de una realidad contractual predeterminada. . en el caso del contrato adicional para lo cual no se presenta la violación planteada por uno de los intervinientes. por tratarse de una realidad nueva. al disponer que las personas naturales o jurídicas cuando "celebren contratos de adición al valor de los existentes" deberán igualmente pagar la contribución del 5% sobre el valor de dicha adición. no prevista en el contrato principal. que se definen por el mutuo acuerdo de las partes y ello es así si se tiene en cuenta que es la voluntad de las partes la creadora de esos nuevos derechos y obligaciones recíprocas.

b) En los contratos adicionales 0383 del 12 de abril de 1995 y 411-10-89 del 29 de septiembre del mismo año. pudo también la sociedad contratista acudir a ese mecanismo. expresamente se señaló que a dichos contratos les era aplicable "la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993" (fls. pues cabe recordar que la ley 104 de 1993 estableció que debían pagarla todas las personas que suscribieran contratos "o celebren contratos de adición al valor de los existentes". 40 y 50 C. se desvirtúa la afirmación de la sociedad demandante en el sentido de que no existía fundamento legal para cobrar la contribución especial de la ley 104 de 1993 respecto de los contratos que se celebraron para adicionar el valor del contrato No. 0411 de 1989 y es evidente que la medida tributaria fue previsible al momento de suscribirse los referidos contratos. 58 del decreto ley 222 de 1983.Adicionalmente. En este orden de ideas. debió. suscribieron los respectivos contratos adicionales y se cumplieron los requisitos presupuestales. fueron formalizadas por las partes de acuerdo con las exigencias del art. por las siguientes razones: a) Las adiciones al valor y las prórrogas al plazo del contrato 0411 de 1989. entonces. .2 ). De otra parte. esto es. los cuales fueron afectados con la deducción de la contribución que aquí se discute. en la medida que los precios inicialmente convenidos hubieran resultado insuficientes para cumplir cabalmente con la ejecución del contrato y haber demostrado el detrimento de la remuneración pactada que alega. en tanto dichos contratos se suscribieron y fueron objeto del cobro de la contribución especial. en el presente caso no es posible afirmar que con respecto a los contratos adicionales que las partes suscribieron al contrato principal 0411 de 1989 no era procedente el cobro de la contribución especial. Esto significa que si no existía la obligación legal para el contratista de suscribir contratos adicionales para incrementar el valor inicialmente estimado en el contrato 0411 de 1989. demandar la declaratoria de ilegalidad de los mismos. si el equilibrio económico del contrato puede lograrse a través de la revisión de precios o ajuste de los mismos.

(. Cuarta edición. Sala de lo Contencioso Administrativo. 2. las modificaciones específicas y concretas de carácter técnico siguen un régimen especial. Debe tratarse de una medida general de índole económica. 1983. en los siguientes términos: "1. num 718. 4. Cie francaise des tramways. tampoco aquellas que tienen un carácter absolutamente general. 5. Tomo I. 2ª edic. Franck MODERNE et Pierre DELVOLVÉ. RICARDO HOYOS DUQUE Notas de pie de página: 1. 1983.G. Consejo de Estado francés. 3. el Consejo de Estado. 717. impuesto industrial o sobre las rentas de sociedades).. Debe ser imprevista (si se hubiera estipulado otra cosa en el pliego de condiciones particulares.J. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. 2. debe haber una relación directa de causalidad entre la disposición administrativa y la elevación de los precios o salarios. aunque se aplicaba en otro contexto. sentencia de 11 de marzo de 1910. CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE. Traité des Contrats Administratifs. esto es. pero hoy alude a todo tipo de medidas legislativas o administrativas que afectan la ejecución del contrato. Curso de Derecho AdministrativoI. se estaría a la lex contractus) y posterior a la adjudicación. NOTIFÍQUESE. pues. París. De ahí las dificultades de su aplicación práctica. disposiciones que impliquen únicamente reducción de beneficios: así las cargas fiscales directas (impuesto complementario sobre la renta. Ha sido criticada por evocar el autoritarismo. Sección Tercera. Ed. FALLA: CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 10 de noviembre de 1997. HERNÁNDEZ E. Expresión histórica tomada del absolutismo. el del poder del rey de quebrantar los pactos. André DE LAUBADERE.. EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA Y TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. CÓPIESE.D. 4. 681. ALIER E. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR Presidente de Sala MARIA ELENA GIRALDO G. Civitas.). Madrid. El daño causado por el acto de autoridad debe tratarse de un daño cierto y especial: no se tomarán en cuenta. La jurisprudencia española ha tipificado los supuestos propios del factum principis. Debe tratarse de un acto de autoridad con eficacia bastante para ser impuesto en la ejecución de los contratos. Pag. p. L.En mérito de lo expuesto. que . Tomo 1. 3.

en la contratación y que en este sentido fue decisiva para el contratante" ( Gaceta del Congreso del 23 de septiembre de 1992. 6. pp 266. Derecho Administrativo. la misma que la de la responsabilidad extracontractual de la administración: <el principio de la responsabilidad objetiva por el cual la Administración está obligada a indemnizar toda lesión. 554 7. Pág. Exp. tomo V. determinante. 267 y 268. aunque el agente que lo ocasione obre. André de LAUBADERE. Madrid. 8. MIGUEL S. Tomo 2 número 1325. La demandante solicitaba la suspensión. Volumen I p. Librar de ellas al contratista sería un privilegio en relación con los demás (. todo perjuicio antijurídico (aquel que el titular del patrimonio no tiene el deber jurídico de soportar). 53 y 54. cuyas consecuencias pueden ser consideradas como cargas públicas impuestas a la colectividad. 456 s. 15). 11. aunque el perjuicio no haya sido causado antijurídicamente>". GASPAR ARIÑO ORTIZ. Cabe señalar que este fue el criterio acogido en la exposición de motivos presentada por el gobierno en el proyecto de ley que luego se convirtió en ley 80 de 1993. P.) 5. 9. fueron objeto de examen por esta Sala en la sentencia del 20 de septiembre de 1979. III-A 3ª edición. por esa razón de que se trata de una interferencia incidental de poderes rigurosamente extracontractuales.afectan a todos. Editorial de Palma. 2742 (actor: Francia Alegría de Jacobus). MARIENHOFF. JEAN RIVERÓ. "Puede decirse que el principio del equilibrio del contrato administrativo juega con respecto a la responsabilidad contractual sin falta. 142. un papel análogo al que juega el principio de igualdad frente a las cargas públicas con respecto a la responsabilidad extracontractual sin falta".. Buenos Aires. GASTÓN JEZE." Para la doctrina española "la justificación de la indemnización en el caso del factum principis es. Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos. AbeledoPerrot. Principios Generales del Derecho Administrativo. Buenos Aires. con toda licitud. es decir. 51..1950.s. Cit. La teoría de la imprevisión y las diferentes circunstancias que pueden causar ruptura del equilibrio del contrato. 10.. Caracas. ediciones Depalma. p. destinado al funcionamiento de oficinas y archivo públicos. Instituto de Estudios Administrativos. Se habla pues allí de "una responsabilidad extracontractual aunque liquidable en el seno de un contrato. 1992. Cit. Tratado de Derecho Administrativo. 1977. por incumplimiento en el pago del cánon de arrendamiento y la aplicación del principio de la imprevisión por haberse roto el equilibrio financiero del contrato en virtud del cambio de circunstancias económicas que hacían imperiosa la modificación de sus condiciones iniciales. Ob. de un sacrificio puro y simple de la posición material que el contrato precisamente aseguraba" (Cfr. 482. Universidad Central de Venezuela. pag. Allí se dijo que uno de los supuestos que podían dar lugar a la responsabilidad contractual del Estado. 141. La falta concomitante del contratista (dolosa o culposa) exime a la administración de toda responsabilidad por el factum principis (la mora en el cumplimiento de la obligación impide gozar del beneficio.. 1984. 1968. o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial. era "la expedición de una decisión administrativa que ocasione una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato. García de Enterría). Tratado Integral de los Contratos administrativos. Ob.. pág. él mismo. restitución y pago de perjuicios en un contrato de arrendamiento de un inmueble de su propiedad. pp. Ed. La Sala negó las pretensiones de la demanda y consideró que "resulta claro que la teoría de la imprevisión es admisible cuando la ecuación . en definitiva. Buenos Aires.

financiera del contrato de tracto sucesivo o ejecución diferida sufre "enorme alteración" por hechos sobrevinientes durante la ejecución y que no eran previsibles en el momento de la celebración". 12. Gaceta judicial, Tomo 47, 1.940-1946. pag 374 y ss. 13. Expediente: 4929 Actor: Sociedad Chevron Petroleum Company of Colombia. 14. Actor: Ceat General de Colombia S.A. contra Empresas Públicas de Medellín. 15. Esta ley creó una contribución del 5% sobre el valor total de los contratos de obra pública o su adición para el mantenimiento o construcción de vías, celebrados con entidades de derecho público. 16. Actor:Consorcio Conascol S.A. contra Instituto Nacional de Vías -Invías. 17. Se hace referencia a la sentencia C-006 de 1998. 18. Esta misma exigencia se había puesto de presente por la sala en auto del 30 de enero de 1998 (exp. 13.722) al señalar que "la promulgación de leyes que inciden en el acontecer administrativo, no debe, en principio, generar costos mayores o extras en la ejecución de contratos de prestación de servicios, consultorías o asesoramientos porque la actividad profesional de los contratistas les debe permitir acomodar la prestación de sus servicios o productos a la nueva y siempre cambiante realidad normativa. Salvo casos excepcionales, suficientemente acreditados, podría pensarse en el surgimiento de tales sobre y extracostos que deban cubrirse por la entidad contratante".(se subraya). 19. GEORGES VEDEL. Derecho Administrativo. Madrid, Edit.Aguilar, 1980. p.343. 20. La contribución especial denominada ‘a la seguridad vial’ o ‘impuesto de guerra’, fue creada por el decreto No. 2009 del 14 de diciembre de 1992 (expedido con fundamento en el estado de conmoción interior), con el fin de dotar a las fuerzas armadas de fuentes de financiación, en los siguientes términos: "Art. 1º. Todas las personas naturales o jurídicas que, a partir de la vigencia del presente Decreto, suscriban contrato de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público, o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de los entes territoriales respectivos, de acuerdo con el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratista, una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición". La contribución debía pagarse "por los contratistas cuando la respectiva licitación haya sido abierta con posterioridad al 1º de enero de 1993, o, en los casos en que no haya habido licitación, cuando la oferta o cotización se haya presentado a las entidades de derecho público a partir del 1º de enero de 1993" y se liquidaba "sobre el valor del contrato, descontando previamente los impuestos que se causaran directamente en razón de éste" (decreto 265 del 5 de febrero de 1993). La aplicación de la contribución fue prorrogada por el decreto 1515 del 4 de agosto de 1993, posteriormente la estableció la ley 104 del 30 de diciembre de 1993 en su art. 123 y desde entonces conserva su vigencia, por las leyes 241 de 1995, 418 de 1997 (arts. 120 y 121), 548 de diciembre 23 de 1999 (art, 1º) y 782 del 23 de diciembre de 2002 (art. 1º) por 4 años más. 21. En la teoría de la hacienda pública, el término contribución puede ser interpretado con enfoques distintos, lo cual no pocas veces ha generado dudas al respecto. Uno de ellos "responde a la idea de contraprestación o pago como consecuencia de una inversión que beneficia a un grupo específico de personas. Cuando el vocablo se utiliza en este sentido lo usual es hacer referencia a una "contribución especial"".(sentencia de la Corte Constitucional C-155 de 2003).

22. En la sentencia C-083 del 26 de febrero de 1993, que examinó el decreto legislativo 2009 del 14 de diciembre de 1992, el cual creó la contribución especial de que trata este proceso (ver nota anterior), ante la afirmación de los intervinientes de que dicha norma resultaba inequitativa porque hacía recaer toda la carga de la financiación de recursos "en unas pocas firmas contratistas de construcción de vías", cuando "la equidad en los impuestos supone que las personas deben ser gravadas consultando su capacidad económica, pero en ningún caso teniendo en consideración la actividad que desarrollan", la Corte Constitucional sostuvo que dicho cargo no tenía fundamento "porque es facultad de la ley, y, debe hacerlo por disposición superior, la determinación del sujeto pasivo del impuesto, y no se quebranta el principio de la igualdad propio de la equidad en los tributos, porque no se establece un trato discriminatorio entre quienes se encuentren en la condición de contratistas de construcción y mantenimiento de vías". 23. El Instituto Nacional de Vías es un establecimiento público del orden nacional, de acuerdo con el decreto ley 2171 de 1992 (art. 52). 24. Según el diccionario de la Real Academia de la lengua española, imprevisto es, "en lenguaje administrativo, gastos con los que no se contaba y para los cuales no hay crédito habilitado". 25. "Sin entrar directamente a formar el precio de cada unidad de obra, contribuyen conocidamente a acrecer el costo total...los gastos de imprevistos, los de dirección y administración ...y la cantidad que debe constituir el justo beneficio de los afanes del contratista". GASPAR ARIÑO ORTIZ. Ob. Cit. P. 167. 26. Ibidem, P. 168 27. Como quiera que el punto crítico es deslindar el terreno de lo normal y de lo anormal, MARIENHOFF señala que "álea "extraordinaria o "anormal" es el acontecimiento que frustra o excede de todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato. Las variaciones de precios que provengan de fluctuaciones económicas corrientes, constituyen áleas ordinarias; en cambio, pueden constituir anormales o extraordinarias cuando provengan de acontecimientos anormales, excepcionales y que, por tanto, no pudieron entrar en las previsiones de las partes en el momento de contratar. Como ejemplo de estos últimos pueden mencionarse las guerras, las depreciaciones monetarias, las crisis económicas, etc." Ob. cit. p. 524 28. La revisión del contrato, en materia mercantil, "por circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato", debe darse cuando "alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa" (art. 868 Código de Comercio). En sentencia de 9 de mayo de 1996, exp. 10.151, actor SAE, la sala consideró que "todo contratista con el Estado, asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública. Pero tampoco podría admitirse que el contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hasta el punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos pecuniarios contractualmente presupuestados. Aquellas contingencias implicarían en su contra un indebido sacrificio frente a la satisfacción de un interés general... pero con clara desproporción económica del contrato, como consecuencia inmediata de la pérdida del equilibrio financiero del mismo". En el caso que examinaba concluyó que efectivamente "se presentaron hechos y circunstancias ajenos a la empresa contratista, absolutamente extraños a ella, los cuales originaron una serie de obstáculos, modificaciones y medidas de distintos órdenes, que necesariamente se proyectaron negativamente en la ejecución de la obra, que la dificultaron, la complicaron, le impusieron a la contratista cargas y obligaciones en momento alguno contempladas o programadas al celebrar el contrato, pero que de todas formas fueron de incidencia trascendental en la mayor permanencia de la firma contratista en la ejecución del

oleoducto referido y, desde luego, en el mayor valor económico que dicha prolongación significó para la economía de la empresa demandante". (Se subraya). 29. También el Consejo de Estado francés en la sentencia de 30 de marzo de 1916 (compagnie de gaz de Bordeaux), en la que por primera vez se reconoció la aplicación de la teoría de la imprevisión en el contrato estatal, expresó: "la variación de los precios de las materias primas en razón de circunstancias económicas constituye un riesgo del contrato que, según el caso, puede ser favorable o desfavorable para el concesionario y continúa siendo por su cuenta y riesgo, por cuanto se reputa que cada parte tuvo en cuenta ese riesgo en los cálculos y previsiones que efectuó antes de comprometerse; pero considerando que a consecuencia de la ocupación enemiga de la mayor parte de las regiones productoras de carbón en Europa Continental, de la dificultad cada vez más considerable de realizar transportes por mar en razón tanto del decomiso de los buques como del carácter y de la duración de la guerra marítima, del alza ocurrida durante la actual guerra de los precios del carbón –que es la materia prima para la fabricación del gas- alza que alcanzó tal magnitud que no solamente tiene un carácter excepcional en el sentido habitual dado a esa palabra, sino también conlleva en el costo de fabricación del gas un aumento que, en cierta medida desbarató todo tipo de cálculos, sobrepasando en verdad los límites extremos de aumentos que hubieran podido prever las partes en el momento de la celebración del contrato; que a consecuencia del concurso de las circunstancias arriba indicadas, la economía del contrato se encuentra absolutamente trastornada; que, entonces, asiste derecho a la compañía para sostener que en las mismas condiciones previstas en un principio no puede obligarse a asumir el funcionamiento del servicio, mientras dure la anormal situación arriba mencionada". (se subraya). Les grands arrêts de la jurisprudence administrative. París, Dalloz. 1996. 11ª édition. P. 176, 177. 30. Ob cit. Pág. 57. La ejecución del contrato debe comportar un déficit realmente importante y no un simple lucro cesante. La noción de déficit importante es apreciada por el juez con respecto al conjunto de circunstancias del caso. Así, el aumento de diversas cargas sociales específicas para la Martinica que representó una carga suplementaria del 2% del monto definitivo de un contrato "no puede considerarse como una causa que entrañe un trastorno del equilibrio financiero del contrato." Consejo de Estado francés, sentencia del 2 de julio de 1982. Societé routiere colas. Ibídem. P. 180-181. 31. Sentencia del 18 de junio de 1979, expedientes acumulados 1694 y 1777. 32. Sentencia del 12 de marzo de 1987, expediente 4101. 33. Dicho artículo establecía los contratos adicionales cuando hubiere "necesidad de modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios", el cual no podía exceder "la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción del contrato adicional." 34. Particularmente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado diferenció los contratos adicionales a que se refería el art. 58 del decreto ley 222 de 1983 y la adición de los contratos a que hace referencia la ley 80 de 1993 (Concepto del 26 de agosto de 1998, Rad. 1121). Posteriormente, en el concepto del 18 de junio de 2002, Rad. 1439,sostuvo que dichos contratos no resultaban necesarios cuando "por una deficiente estimación de las cantidades requeridas para ejecutar el objeto contractual (alcance físico de la obra) descrito en el mismo contrato, el presupuesto calculado para su ejecución resulta insuficiente y, por lo mismo, se hace necesario disponer de una mayor presupuesto para pagar el valor total y real de su ejecución". Allí se dijo que "lo procedente es, simplemente, efectuar por la administración misma, sin intervención del contratista, un movimiento presupuestal para cubrir ese mayor costo de ejecución del contrato". 35. Sentencia C- 083 del 26 de febrero de 1993.

no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato. principios posteriormente recogidos en los artículos 19. tasa o contribución que afecten la . otorgándole. reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe). en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art. que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos. 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983.Derecho del contratista / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO . o la imposición de un arancel. en el segundo. el derecho a una indemnización y. en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste.Hecho del príncipe Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública. en el primer caso. En efecto. habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas. la creación de un nuevo tributo. como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas. 6º) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art.Concepto y alcance / ECUACION FINANCIERA DEL CONTRATO . Sin embargo. se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos extraños a las partes. por ejemplo. La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto.EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO . constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado. 8). el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista. ya que otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes.

ajenas y no imputables a las partes.ejecución del contrato. se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato. que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión.La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal. inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste". El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato. El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera". ya sea normal o anormal". al abordar el estudio del hecho del príncipe o el factum principis. ni lo pretendan tampoco. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. sostiene que éste "alude a medidas administrativas generales que. su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto. "como un cálculo".Supuestos para el rompimiento de la ecuación financiera del contrato La doctrina. HECHO DEL PRINCIPE .Efectos / TEORIA DEL HECHO DEL PRINCIPE . Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato. en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad. -La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto. por cuanto. el "equivalente honrado". al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. se presenta cuando concurren los siguientes supuestos: -La expedición de un acto general y abstracto. entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración. da lugar a compensación. . Y en los factores externos. como lo pone de presente la doctrina. aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato. según la expresión del comisario de gobierno León Blum. De allí que "en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista. -La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la . Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa. Es solamente la relación aproximada.

admite excepciones y se acepta la responsabilidad por el hecho de la ley cuando el perjuicio sea especial. pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe. queda a cargo exclusivo del cocontratante. como consecuencia de ésta responsabilidad del Estado. La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato. De ahí que la dificultad que enfrenta el juez al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe consiste en la calificación de la medida. La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría. la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo. sin embargo. o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial. En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe. que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración. como consecuencia de un acto . esto es. La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato". demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal. aún tratándose de resoluciones o disposiciones generales. esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. ya que "el álea "normal". por un álea anormal o extraordinaria. Ese principio. Con respecto a los otros supuestos de la teoría. por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo. El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general. en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante". no existe. en principio.celebración del contrato. determinante de perjuicios "comunes" u "ordinarios". debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes. determinante. toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley. la norma debe ser de carácter general y no particular. "cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato. considerada al momento de su celebración.

Al emplear la terminología corriente. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever(. "supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan.Incidencia en el contrato estatal / RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LA LEY . no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes. por lo mismo. la falta de ganancia. -Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. -Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato. imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave. que alteren la economía del contrato. como se indicó.).imputable a la entidad contratante. es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante". se presenta cuando situaciones extraordinarias. imprevisibles. pues. en importancia..Diferencia con la teoría del hecho del príncipe / HECHO DEL PRINCIPE . En cuanto a la alteración de la economía del contrato. el cual. sin imposibilitar su ejecución. probar que se halla en déficit. De los antecedentes . ajenas a las partes.Cargas impositivas que afectan la ecuación financiera del contrato / IMPUESTO . Por tanto. todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar. es imputable a la entidad. nunca se toma en consideración. el lucrum cessans. Es preciso que existan cargas excepcionales. la ganancia que falta. pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe. Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante. la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. entonces. es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal. En relación con la imprevisibilidad del hecho. hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna. que.Concepto / TEORIA DE LA IMPREVISION . procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: -La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato.. que sufre una pérdida verdadera. surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo. Lo primero que debe hacer el contratante es. Resulta. TEORIA DE LA IMPREVISION . cabe precisar que si éste era razonablemente previsible. lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario.Propósito La teoría de la imprevisión.

Exp. sin embargo. 4588 CONTRIBUCION ESPECIAL . se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales. Se trata. no puede decirse que se está frente a un hecho del príncipe. que no fue expedida por la entidad pública contratante. persona natural o jurídica.Ley 104 de 1993. gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior (art. sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación". que sólo en una ocasión. que la medida en mención fue imprevisible para las partes al momento de . No cabe duda. que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o celebre adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación. Esta exigencia también está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley. el daño no es imputable a una de las partes de la relación contractual y por consiguiente. 213 Constitución Política). sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista.La ley no fue proferida por la entidad pública contratante / EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO . En el presente caso por tratarse de un gravamen creado por una ley expedida por el Congreso de la República. Exp.jurisprudenciales se deduce. no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato. con fundamento en el daño especial. luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley. ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su "especificidad y gravedad. 6353. Exp. concepto 561 del 11 de marzo de 1972. Nota de Relatoría: Ver sentencias de la Corte Suprema de Justicia de 7 de octubre de 1938. artículo 123 / HECHO DEL PRINCIPE . Departamento o Municipio del nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales. sentencia de 27 de marzo de 1992. de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vías.No se demostró daño cierto y especial El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial es el contratista. en forma tangencial. sentencia de febrero de 1983. concepto 637 del 19 de septiembre de 1994 y sentencia del 7 de marzo de 2002. 4929. pues.

pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales. debió la demandante demostrar la incidencia del descuento de la contribución en la utilidad que esperaba. debe alterarse por un álea anormal o extraordinaria. Era necesario. ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato. usualmente. coincide en señalar que para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. en consideración a que la ley 104 de 1993. En nuestro régimen de contratación estatal. provocando una pérdida que excediera el álea normal y previsible. a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste. ya que. imprevistos y utilidades.I. por tanto. de darse en forma concurrente con los otros supuestos de dicha teoría. no se sabe en qué porcentaje se fijó en la propuesta (porque ésta no fue allegada). pues. que de paso se advierte. que. que ese acontecimiento imprevisto hiciera excepcionalmente onerosa la ejecución del contrato.U . al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista. pero es necesario que el contratista . Concluye la Sala de lo anterior. Se impone. sea que se invoque la teoría del hecho del príncipe o la imprevisión. que si lo que pretendía la sociedad demandante era demostrar que con la retención del 5 o/o sobre algunas de las cuentas del contrato se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebración. La doctrina. sobre todo. haría procedente la pretendida declaración de rompimiento de la ecuación financiera del contrato. según el ejemplo traído en la o del 7 o/o como se consignó en los contratos adicionales para efectos tributarios. constituyó un hecho externo a las partes. tal circunstancia no se acreditó suficientemente.celebrar el contrato 0411 de 1989.administración. nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A. sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad. Esto significa que desde la celebración del contrato. como ya se dijo. la ecuación económico financiera del contrato. cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida. el análisis de la teoría de la imprevisión en el caso concreto. en efecto. Para determinar si. como quiera que para ese momento ya se había creado la contribución y así se consignó en los referidos contratos.como factor en el que se incluye ese valor. en forma grave. considerada al momento de su celebración. al no haber sido proferida por la entidad pública contratante. Es cierto que la fijación de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato. o si era del 5 o/o.

habrán de negarse las pretensiones de la demanda encaminadas al restablecimiento económico de dicha ecuación. Actor: SOCIEDAD PAVIMENTOS COLOMBIA LTDA. Al no haberse demostrado por el demandante que el cobro de la contribución le causó un daño cierto y especial.pruebe que el mayor valor que asume por la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada.. que alteró más allá de los áleas normales la ecuación financiera del contrato. Nota de Relatoría: Ver sentencias C-155 y C. 5. mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.155 sobre concepto de contribución especial de la Corte Constitucional Ver el art. D. que fue lo que en el presente caso no ocurrió. ANTECEDENTES PROCESALES 1. La demanda . Ver el Concepto del Consejo de Estado 1011 de 1997 . si pretende ver restablecida dicha ecuación. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE Bogotá. veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 73001-23-31-000-1996-4028-01(14577) Actor: SOCIEDAD PAVIMENTOS COLOMBIA LTDA. Ley 80 de 1993 .C. Ver el Fallo del Consejo de Estado 21588 de 2002 Sentencia 4028(14577) del 03/05/29. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 10 de noviembre de 1997. Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. inciso 2.

por concepto de la contribución especial creada por la ley 104 de 1993.Por medio de apoderada judicial la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA. sin actualización.c. y cuyo objeto fuese la construcción o mantenimiento de vías.a restablecer la ecuación económica financiera del contrato número 411 de 1. Teniendo en cuenta que la expedición de la ley constituyó un hecho imprevisible e irresistible.MARIQUITA".. para todos aquellos contratos adicionales que se celebrasen adicionando el valor de los ya existentes. que llevó a que la ejecución de la obra tuviera un mayor costo. lo cual hizo más oneroso el cumplimiento del mismo. 70. Posterior a la adjudicación y celebración del contrato 411/89. . pagando a la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA la totalidad de los valores que le fueron descontados dentro de la ejecución del contrato 411/89. se expidió la ley 104 de 1993.989 como consecuencia del pago de la contribución especial del cinco por ciento (5%) que estableció el artículo 123 y s..388. lo cual produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato al disminuir la utilidad prevista por mi poderdante con la ejecución del contrato. estableciendo en su artículo 123 y s. cifra que sin incluir los descuentos efectuados a las actas de ajuste números 69. Se dice lo anterior porque: a." ANTES EL FONDO VIAL NACIONAL.388. b. asciende a la suma de $95. 71 y 72. de la ley 104 de 1993 para los contratos que se suscribiesen adicionando el valor a los ya existentes.989. una contribución especial del cinco por ciento (5%) del valor total de la respectiva adición. En razón de lo anterior.403.a. SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración. a mi poderdante le era imposible calcular ese costo dentro del precio propuesto y el cual fue base para la adjudicación del contrato referido. en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del c. de $95. se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS "I.403. cuyo objeto fue la "REHABILITACIÓN DEL SECTOR K41 + 000 -LERIDA.V. para las partes (hecho del príncipe). DE LA CARRETERA IBAGUE .s.s. formuló demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima el 30 de agosto de 1996.N. para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: "PRIMERA: Que por causas no imputables a la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA se rompió la ecuación económica contractual del momento de la adjudicación y celebración del contrato número 411 de 1.

411-9-89 y 411-10-89 de 1995. de conformidad con los índices de precios del consumidor certificados por el Departamento Nacional de Estadística -DANE-. tal como lo ha reconocido el H. .A. 411-9-89 y 411-10-89 de 1995.. En su desarrollo se suscribieron los contratos adicionales números 713 de 1.388. tal como lo prescribe el artículo 177 del C. 266 de 1992. septiembre.TERCERA: Que las cantidades deducidas por concepto de la ley 104 de 1993. 383. noviembre y diciembre de 1995. octubre.Lérida de la carretera Ibagué Mariquita. 71 y 72. 70. CUARTA: Así mismo se condene al pago del interés legal. 714.3 Con posterioridad al 1 de enero de 1994. y la sociedad Pavimentos Colombia Ltda. Consejo de Estado. 333 de 1994. Los hechos 2.403. 69. 714. 021 y 803 de 1993. a título de lucro cesante. sobre las sumas históricas desde el momento de su deducción hasta la fecha del fallo definitivo. QUINTA: Que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagará a la sociedad demandante. ya en vigencia de la ley. 717 de 1991. hoy Instituto Nacional de Vías. para todas las personas naturales o jurídicas que suscribieran contratos de obra pública para la construcción o mantenimiento de vías. 411-7-89. a fin de que se compensen los efectos de esa pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de causación del daño y la fecha del fallo final y definitivo. intereses comerciales sobre las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria. respectivamente. e intereses moratorios después de ese término.990. 2. correspondientes a los meses de abril. en las actas de obra números 64.C. se celebraron los contratos adicionales Nos. 2. 2. se actualicen en su cuantía en consideración a la pérdida del poder de compra del peso colombiano al momento de la expedición del proveído definitivo. la cual se descontaría de cada cuenta que se cancelara al contratista. se celebró el contrato para la rehabilitación del sector K41+000.2 La ley 104 de 1993 estableció "una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición". 333 de 1994. seis por ciento (6%). sobre los cuales el Instituto Nacional de Vías realizó el descuento por la contribución anterior. por un valor total de $95.1 Entre el Fondo Vial Nacional.

Es decir. es decir. "las adiciones . Fundamentos de derecho A juicio de la demandante se violaron los artículos 2.4 El valor del contrato se estimó inicialmente en la suma de $813. como es lógico. 637).2.7 Con base en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 19 de septiembre de 1994 (rad. Debe. 2.171. "sin aceptar para ningún caso. 3..5 El sistema de pago se llevó a cabo a través de cuentas mensuales de cobro de obra ejecutada por los precios unitarios que figuraban en la lista de cantidades de obra de la propuesta. se encuentra recogido dentro de los precios básicos del contrato ni en sus ajustes. sin aceptar la existencia del hecho del príncipe como factor de rompimiento de la ecuación económica de los contratos que estaban en curso y que fue necesario adicionar en su valor". lo cual de Perogrullo produjo el rompimiento de la ecuación económica del contrato surgida al momento de proponer". admitido jurisprudencialmente por la Corporación. 2. en tanto el contratista tiene derecho a que la administración . los cuales se ajustaban de acuerdo a cada grupo de obra y a los ajustes pactados en el contrato. el Instituto efectuó los descuentos por concepto de la contribución. que se hicieron a los contratos ya existentes". 2.6 A la sociedad demandante se le efectuaron los descuentos a que se hizo alusión antes de las cuentas de cobro mencionadas. mayor costo que en ningún momento. entonces.. por razones no imputables a él. razón por la cual "tuvo que asumir un mayor costo en la ejecución de la obra contratada. "todo calculado sobre valores básicos o a origen del contrato". se afectó sustancialmente la ecuación económica del contrato. reajuste de los precios unitarios en igual cuantía. El concepto de esa violación lo hace consistir en que "de la aplicación al contrato de los mandatos de la ley 104 de 1993. ajustados a la fecha de la ejecución. se hicieron sin contar ajustes". 58 y 90 de la Constitución. 7 de la ley 19 de 1982 y 58 y 86 del decreto ley 222 de 1983. darse aplicación al principio del mantenimiento del equilibrio económico -financiero del contrato.600 y posteriormente se adicionó con el fin de completar la ejecución íntegra del objeto contratado. por cuanto se estableció una contribución especial del 5% sobre los contratos adicionales en valor.

. lo que hace que la ejecución de obras por mayores valores al inicialmente estimado. 4.. en la situación de obligación de pagar la contribución especial o impuesto. Razones de la apelación La parte actora afirma que desde la presentación de la demanda advirtió que el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil. previsto en la ley 104 de 1993. no puede concluirse que se haya roto el equilibrio contractual. Adicionalmente señaló que "al no estar la contribución del 5% de que trata el artículo 123 de la Ley 104 de 1993 relacionada con la ejecución del contrato.. con base en el .De otra parte se tiene que al celebrarse los contratos adicionales. principio plasmado hoy en la ley 80 de 1993 como uno de los derechos fundamentales del contratista y como un deber de la administración para con éste. la cual fue una circunstancia imprevista ajena a las partes contratantes".. La sentencia del tribunal Negó las pretensiones de la demanda con fundamento en el concepto del 19 de septiembre de 1994 de la Sala de Consulta y Servicio Civil."reconozca y subsane todas aquellas condiciones y aleas del contrato que atenten contra el resultado beneficioso buscado como contraprestación a los trabajos". en razón a que ninguna relación tiene este impuesto con la ecuación económica contractual. sino provenir de un mandato legal. para efectuar un cálculo del monto de dichas modificaciones tributarias y sí introducir en sus precios unitarios alguna base de protección". no requieran de suscripción de contratos adicionales. ya se tenía conocimiento del nuevo impuesto sin que en su oportunidad se hubiere presentado reclamo o impugnación por el Contratista. No es posible para el contratista prever "cuándo el legislador va a introducir modificaciones en el sistema tributario del país. Adicionalmente.-" 5... en los contratos de obra por el sistema de precios unitarios. se colocó . la cláusula correspondiente a su valor "apenas sirve como indicativo de un estimativo hecho por las partes. pero no tiene valor vinculante u obligacional". "Al haberse obligado al contratista a firmar un contrato adicional sin que legalmente fuere necesario hacerlo por no ser el procedimiento legal adecuado.

a fortiori. El tribunal no se detuvo a efectuar el análisis del verdadero impacto del impuesto sobre la utilidad esperada por el contratista. como si fuera una RESERVA a disposición suya para cubrir cualquier déficit económico del contrato. no de los impuestos que puedan crearse en el futuro".I. . se negó el reconocimiento del pago del impuesto con una interpretación equívoca del ítem "imprevistos" en los contratos estatales. cuando con ellos solamente se asignan recursos al contrato para la ejecución del objeto definido en su alcance desde el principio". olvidando que "tal porcentaje integrante del A. En ese proceso también se consideró que no existía prueba de la pérdida sufrida por el contratista o el desmedro en su situación económica.. . significan una disminución en su legítima utilidad por el trabajo realizado a favor del Estado y de la comunidad". Destacó que en otro proceso en el cual la sociedad Pavimentos Colombia Ltda.U (Administración IMPREVISTOS y utilidad) está concebido para atender aquellos pequeños sobrecostos que resultan de la ejecución de toda obra civil y que no se cubren con los precios unitarios pactados. con el cual cubre ese pequeño riesgo o indefinición exacta de la totalidad de los costos de ejecución de la obra. obviamente.I. por sobretodo. conocido como imprevistos. que utiliza justamente para pagar esos pequeños desfases resultantes durante el tiempo de ejecución de la obra y por razón de las obras. el cual había solicitado una vez se empezó a deducir la contribución especial. descuentos que se constituyen en nuevos costos para él y que. contraría la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Tampoco se ocupó "de analizar y resolver sobre la naturaleza de los mal llamados contratos adicionales en los contratos estatales y en especial en los de obra.cual la entidad demandada negó al contratista reajustar el valor del contrato. no es una partida de la cual pueda disponer el Juez del contrato.. a pesar de que se trata de tema expresamente planteado en la demanda. demandó por la misma razón. pero. está definido como parte del precio del valor del contrato pactado. como si la mejor prueba no fuera "la propia certificación expedida por el Instituto. punto que marca por esencia el equilibrio económico en los contratos. no pudieron ser tenidos en cuenta en la determinación de los precios unitarios de la oferta y que. es parte de los derechos económicos del contratista. el factor o porcentaje del A.U. donde constan los descuentos efectuados al contratista.

lo cual termina contrariando la ley 80 cuando define que los contratos estatales son conmutativos y no gratuitos. 10. sino su significado respecto de la utilidad esperada y pactada por el contratista en el contrato.. la ruptura del equilibrio mismo convenida en el contrato al inicio del mismo".. . Solicita a la sala ocuparse del análisis de los contratos adicionales de acuerdo con los planteamientos hechos en la demanda. 6. independientemente de que al tribunal le parezca que la cifra no es significativa . esto es. ya que esta metodología está distorsionando íntegramente la finalidad de tale contratos "con claros efectos limitantes a las verdaderas adiciones del contrato. 561) de la Sala de consulta y servicio civil.151) y en el concepto del 11 de marzo de 1972 (Rdo. "el descuento.6. En el término concedido a las partes para presentar sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto. y generando situaciones como la descrita y reclamada en este proceso". "pues significaría que la obra que se cumple o ejecuta en desarrollo de ese contrato adicional sería realizada por el contratista casi en forma gratuita para el Estado"..vienen haciendo sobre los contratos adicionales simplemente para ir generando reserva presupuestal cuando es indispensable recalcular o ajustar el cálculo de las cantidades de un contrato suscrito por precios unitarios".. causante del desequilibrio económico del contrato. Afirma que el efecto del impuesto en los contratos adicionales es el mismo. aduce la demandante. No es el monto en si mismo de los valores lo que produce la afectación del equilibrio económico del contrato.353) y del 9 de mayo de 1996 (exp. Alegatos en esta instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA. tal como lo ha establecido el Consejo de Estado en las providencias del 27 de marzo de 1992 (exp. "pues es necesario que la jurisprudencia se pronuncie sobre el manejo e interpretación que las entidades públicas. sólo intervino la apoderada de la parte demandante para reiterar que en el presente asunto están demostrados los supuestos establecidos por la jurisprudencia para que se dé aplicación a la teoría del hecho del príncipe.En otras palabras. le quita al contratista prácticamente la utilidad esperada.

2) Los antecedentes jurisprudenciales sobre la incidencia de los impuestos en la contratación estatal. 1.403. 1. que no es el caso de los contratos adicionales que se gravaron con la contribución especial. 411 de 1989. La verdadera adición existe cuando se modifica el objeto del contrato. De otra parte. definir frente a los contratos de obra pública a precios unitarios. "cuyo monto nunca pudo estar contemplado en los precios unitarios pactados". Considera. que en este caso se dan los supuestos para la aplicación de la teoría del hecho del príncipe. que produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato. Son pues dos los planteamientos de la demanda que la Sala debe entrar a resolver: Primero. como quiera que el precio estimado inicialmente no es el verdadero valor del contrato sino el que resulte cuando concluya la obra. sin que ello represente un cambio o adición en el contrato sino la aplicación de las reglas previamente determinadas. ya que la ley constituyó un hecho imprevisible e irresistible para las partes.La sociedad demandante pretende el restablecimiento del equilibrio económico del contrato No.. abordará el examen de los siguientes puntos: 1) El equilibrio económico del contrato. si en el presente caso se configura la teoría del hecho del príncipe y es procedente el restablecimiento de la ecuación económica del contrato y segundo.2 La teoría de la imprevisión. 4) El perjuicio que alega el contratista y 5) Las adiciones al valor en los contratos de obra pública pactados a precios unitarios. 3) El contrato No. por tanto. aduce que debe darse una adecuada interpretación a la norma que hace posible adicionar los contratos. Para ello. que disminuyó la utilidad prevista por el contratista. 411 de 1989 y sus adicionales y la imposición de la contribución establecida por la ley 104 de 1993. el efecto jurídico de las adiciones en su valor. al imponer una contribución especial del cinco por ciento (5%) sobre la suma total de los contratos adicionales en valor que se hicieron al contrato principal. toda vez que la obra tuvo un mayor costo de $95. es un error celebrar contratos adicionales. El equilibrio económico del contrato . 1.1 El hecho del príncipe. haciendo más oneroso para el contratista el cumplimiento del objeto contratado". por cuanto con la aplicación de la ley 104 de 1993.388.. se "afectó sustancialmente la ecuación económica . 411 de 1989 que suscribió con el Instituto Nacional de Vías (INVIAS). por cuanto en los contratos de obra pública a precios unitarios como lo fue el contrato No.

el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas. no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato. Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos. en el primer caso. en el segundo. 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983. el derecho a una indemnización y. fue suscrito en vigencia del decreto ley 222 de 1983 y por consiguiente. habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista. 411 de 1989 celebrado por las partes del presente proceso. 38 de la ley 153 de 1887 y el propio art. en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista. constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado. como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas. Sin embargo. tal como lo establece el art. . 78 de la ley 80 de 1993. Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública. ya que otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes.El contrato de obra pública No. en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art. reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos y extraños a las partes. otorgándole. principios posteriormente recogidos en los artículos 19. 8). 6º) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. En efecto. La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. es esa la normatividad aplicable para resolver la controversia planteada.

Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste. según la expresión del comisario de gobierno León Blum1.El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante.3 sostiene que éste "alude a medidas administrativas generales que. El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. De allí que "en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista. entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración. Es solamente la relación aproximada.1 El hecho del príncipe La doctrina. Y en los factores externos. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa. en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe). como lo pone de presente la doctrina. ajenas y no imputables a las partes. que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. al abordar el estudio del hecho del príncipe o el factum principis. Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal. da lugar a . ni lo pretendan tampoco. su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto. por ejemplo. se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato. como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera". tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato. aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato. inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste". el "equivalente honrado". por cuanto. o la imposición de un arancel. al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. "como un cálculo". Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato. la creación de un nuevo tributo.2 1.

La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato. hay una asimilación del álea administrativo al álea económico y la aplicación eventual de la teoría de la imprevisión. En este caso. para la doctrina y la jurisprudencia francesa el hecho del príncipe (le fait du prince) se configura cuando la resolución o disposición lesiva del derecho del cocontratante emana de la misma autoridad pública que celebró el contrato. cuando un decreto acto del Estado. La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto. por ejemplo.5 En relación con la condición de la autoridad que profiere la norma general. No obstante no se priva al contratista de la indemnización. La expedición de un acto general y abstracto. La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal. b. agrava. ya que podrá obtenerla a través de la aplicación de la teoría de la imprevisión. se presenta cuando concurren los siguientes supuestos: a. lo cual permite afirmar que constituye un caso de responsabilidad contractual de la administración sin culpa. Al respecto sostiene Riveró: "La teoría no interviene jamás cuando la medida que agrava las obligaciones del cocontratante emana no de la persona pública contratante. ya sea normal o anormal"4. c. Congreso de la República) puede ser distinto de la administración contratante. sino de otra persona pública. en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad. en materia social. . 6 La justificación de esta posición radica en la ausencia de imputación del hecho generador del perjuicio cuando éste proviene de la ley. la situación de los cocontratantes de las colectividades locales. d. El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato. por cuanto el autor del acto (Nación.compensación.

se entenderá que existe hecho del príncipe cuando se esté frente a decisiones o conductas que emanen de la misma autoridad pública que celebró el contrato administrativo y que ésta realiza en su carácter de tal autoridad pública debiendo cumplirse. sino la conducta de una autoridad que está actuando en ejercicio de sus potestades y atribuciones y en su carácter y condición de autoridad pública. "En este sentido. "De tal modo. esta última. por "poder" o "autoridad pública". sino en su carácter de tal. a los fines de esa teoría. con verdaderas conductas contractuales. . el profesor argentino HECTOR JORGE ESCOLA8 afirma: "En primer lugar. pero esto no sucede sino cuando la medida tiene una repercusión directa sobre uno de los elementos esenciales del contrato (por ejemplo: creación de una tarifa sobre las materias primas necesarias a la ejecución del contrato)". además. las condiciones que seguidamente se indicarán. entendemos que el hecho del príncipe debe ser siempre una decisión o una conducta que pueda imputarse a la misma autoridad pública que celebró el contrato. No hay una conducta contractual. "En este sentido. no quedan comprendidas dentro del concepto de hecho del príncipe aquellas decisiones y conductas que correspondan a autoridades públicas distintas de aquella que es parte en el contrato de que se trate ya sea que pertenezcan al mismo orden jurídico o a otro distinto. que hemos de preferir. con el carácter que tiene la administración en él como parte contratante.7 En esta misma línea. es decir. no influyendo en el contrato de manera directa sino refleja. no como parte en el contrato. debe precisarse qué se entiende. designación. el hecho del príncipe se diferencia del hecho de la administración en que mientras que este último se relaciona directamente con el contrato. y compartiendo la opinión sostenida por una parte importante de la doctrina. "…Por tanto.La teoría puede intervenir cuando la persona pública contratante dicta una medida general que agrava las cargas del cocontratante. el hecho del príncipe se vincula a decisiones o conductas que la autoridad pública adopta.

Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. no debe tratarse de consecuencias que lo afecten de la misma manera que al resto de las personas que se hallan en su misma situación general. el hecho del príncipe debe haber ocasionado. pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe. el hecho del príncipe debe constituir una circunstancia o una situación que el cocontratante no haya podido prever en el momento en que celebró el contrato. especialmente para la fijación del precio contractual. Con respecto a los otros supuestos de la teoría. un perjuicio al cocontratante particular perjuicio que deberá ser cierto y directo. el perjuicio debe ser el resultado de una situación diferencial o especial del cocontratante. pudiendo consistir tanto en una pérdida como en una disminución del beneficio razonablemente esperado. debe haber ocasionado una alteración extraordinaria o anormal de la ecuación económico . debía haberlo tenido en cuenta. En segundo lugar. La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. Por último. o sea. Podemos. puesto que los perjuicios comunes u ordinarios que constituyen el álea normal de toda contratación no pueden dar lugar a resarcimiento. pues. cierto." (se subraya). etc. que éste no haya podido prever al tiempo de celebrar el contrato y que produzca una alteración anormal de su ecuación económico ."En primer término. que ocasione un perjuicio real. para poder ser invocado. industrial. Además. el hecho del príncipe. la norma debe ser de carácter general y no particular. es decir. .financiera.financiera del contrato administrativo. como comerciante. ya que si hubiera podido preverlo. completar la noción del "hecho del príncipe". realmente. directo y especial al cocontratante particular. diciendo que es tal toda decisión o conducta que emane de la misma autoridad pública que celebró el contrato y que ésta realiza en su carácter y condición del tal.

debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes. en principio. determinante de perjuicios "comunes" u "ordinarios". aún tratándose de resoluciones o disposicionesgenerales. esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato. como consecuencia de un acto imputable a la entidad contratante. queda a cargo exclusivo del cocontratante. en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante". toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley. como consecuencia de ésta responsabilidad del Estado.El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general. con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría. determinante. o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial. no existe. que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración. la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo. La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato. Ese principio. por un álea anormal o extraordinaria.2 La teoría de la imprevisión. En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe. demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal. quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato"9 De ahí que la dificultad que enfrenta el juez al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe consiste en la calificación de la medida. admite excepciones y se acepta la responsabilidad por el hecho de la ley cuando el perjuicio sea especial. considerada al momento de su celebración. surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo. "cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato. por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo. ya que "el álea "normal". . esto es. sin embargo. 1.

la existencia de un déficit. dado su carácter excepcional (guerra. En cuanto a la alteración de la economía del contrato. "supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan.Los cocontratantes no han podido razonablemente prever los hechos que trastornan la situación. Según Riveró. como se indicó. ajenas a las partes. procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: 1. 3. La desaparición del beneficio del cocontratante. es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal. 2. crisis económica grave)."10 Resulta. pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe. no son suficientes: hace falta que la gravedad y la persistencia del déficit excedan lo que el cocontratante haya podido y debido razonablemente prever.Deben provocar un trastorno en las condiciones de ejecución del contrato. imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave. .Se presenta cuando situaciones extraordinarias. Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante. en importancia. sin imposibilitar su ejecución. para que la teoría se aplique se requieren tres condiciones: ". todo lo que las partes contratantes han podido .Estos hechos deben ser independientes de su voluntad. el cual. Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. entonces. Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato. . es imputable a la entidad. La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato.

en sentencia del 7 de octubre de 1938. Como puede verse. 2.. por cuanto encontró que. Al emplear la terminología corriente.. que alteren la economía del contrato. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar. Lo primero que debe hacer el contratante es. por consiguiente. de acuerdo con lo que se había establecido en el contrato.1 La Corte Suprema de Justicia -Sala Plena en lo Civil. Alegaba la sociedad demandante que las exenciones estipuladas a su favor lo fueron para toda la vigencia del contrato y gravarla con ese nuevo impuesto rompía el equilibrio económico del mismo. 2.). probar que se halla en déficit. que buscaba la declaración de inexistencia de la obligación de pagar los impuestos sobre el patrimonio y sobre el exceso de utilidades que creó la ley 78 de 1935. Es preciso que existan cargas excepcionales. cabe precisar que si éste era razonablemente previsible. la ganancia que falta. con sus intereses. lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario. el lucrum cessans. la compañía si . Por tanto. que se condenara al Estado a restituir las cantidades que la sociedad había pagado a título de esos impuestos. la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. pues. por haber quedado exenta del pago de ese impuesto conforme a lo estipulado en el contrato de concesión y. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever(. nunca se toma en consideración. no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes. por lo mismo. de la entidad pública contratante. la falta de ganancia. es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante" (Subraya la Sala) En relación con la imprevisibilidad del hecho. Esa sala desestimó las pretensiones de la demanda. Antecedentes jurisprudenciales sobre la incidencia de los impuestos en la contratación estatal. que. hay diferencias entre la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe puesto que mientras en el primer evento se presenta una circunstancia ajena a la voluntad de las partes cocontratantes. hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna.12 negó las pretensiones de la demanda de la sociedad Colombian Petroleum Company contra la Nación. que sufre una pérdida verdadera. en el segundo el acto general proviene de una de ellas. imprevisibles.razonablemente prever.

fue exonerada de unos gravámenes pero no de los que se pedían en la demanda. No obstante, la sentencia hizo importantes consideraciones acerca de la justicia fiscal que debe imperar en los contratos, cuando éstos particularmente sean exonerados de algunas cargas tributarias al momento de su celebración, como de las que deben soportar si son impuestas posteriormente, siempre y cuando ese nuevo impuesto se ajuste a la generalidad de la ley. Consideró que en el caso que analizaba, en efecto, la ley agravó las condiciones económicas que tenía la demandante cuando celebró el contrato, pero que ese cambio desfavorable de las condiciones primitivas "ha tenido lugar indirectamente como efecto del cumplimiento de una ley que se ajusta a los conceptos material y políticos definidos, motivo por el cual no creó ni modificó sino situaciones generales y objetivas. La citada ley afecta a todas las personas que se encuentren o puedan encontrarse dentro de la situación general que ella contempla, sean o no concesionarias del Estado. Semejante acto impersonal no aparece efectuado con la mira de disimular so capa de generalidad un hecho encaminado a afectar exclusivamente la situación económica peculiar de la actora". "Considerando el punto por el aspecto de la posterioridad de la ley tributaria en relación con la fecha de la concesión, debe tenerse en cuenta que cuando una ley grava derechos provenientes de contratos celebrados con anterioridad a ella, no modifica las convenciones, siempre que, por lo demás reúna las condiciones anotadas en su sentido material y político. Débese ello a que el objeto de la nueva ley no es el contrato sino el estatuto legal tributario, y si afecta a los contratantes no es por ser tales contratantes sino por su calidad de contribuyentes. (...)." 2.2 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 11 de marzo de 1972 (Rad. 561), sobre este tema sostuvo lo siguiente: "El contrato y las circunstancias legales coetáneas. Puede suceder que los contratos con la administración en forma expresa e inequívoca, hagan constar que han tenido en cuenta ciertas circunstancias económicas o tributarias existentes al momento de contratar, como determinantes de las obligaciones que asumen o como compensatorias de éstas. Este tipo de estipulaciones no significa que no

puede cambiarse o modificarse la ley o que tengan el alcance de restarle generalidad a la aplicación inmediata de la ley futura; como ya se dijo, la administración no puede limitar los órganos del Estado en el ejercicio de sus competencias constitucionales. Las consecuencias de estas estipulaciones son otras. Como todos los contratos se rigen por la buena fe y la equidad, y debe estarse a la intención de las partes, la variación de la ley, o de las circunstancias concomitantes, daría lugar a los consiguientes reajustes o compensaciones entre los contratantes, y eventualmente a condenas indemnizatorias, siempre que se compruebe por el perjudicado que sus obligaciones contractuales se han agravado más allá del límite del álea normal que debe soportar todo contratante, y que en consecuencia, se ha roto el equilibrio económico del contrato considerado al momento de la convención, como sucede en las estipulaciones sobre reajuste futuro de precios en los contratos de obra pública que autoriza la ley 4ª de 1964. (...)" "... en un contrato administrativo puede suceder que las partes tengan en cuenta el régimen de impuestos existente al momento de celebrarse el convenio, para determinar las prestaciones patrimoniales mutuas, y que así lo consignan en forma expresa e inequívoca, como determinante de las obligaciones que asume el contratante con la administración. En este caso se explicó, sí el régimen tributario varía o se hace más gravoso, la nueva ley se aplica a los contratantes, porque la generalidad de la ley no admite excepciones, pero las partes, tanto el particular como la administración, tendrán derecho a los reajustes o compensaciones correspondientes, para restaurar el equilibrio financiero original del contrato, siempre que se compruebe que éste se ha alterado, más allá de las áleas normales implícitas en toda actividad o negocio". (se subraya). 2.3 En sentencia de la Sección Cuarta del 11 de febrero de 198313, el demandante sostenía que si se contrataba con el Estado al amparo de una ley tributaria que establecía incentivos, era ésta la que debía aplicarse durante la vigencia del contrato, al tenor de lo dispuesto por el art. 38 de la ley 153 de 1887. Esa sección, para negar las pretensiones afirmó: "...incuestionablemente el contrato suscrito con la actora es de naturaleza administrativa en razón de ser sujeto interviniente un órgano de la

administración y tener por objeto la prestación de un servicio público. Siendo ello así, es forzoso considerar que la cláusula segunda invocada por el demandante, según la cual se sometería el contrato a lo dispuesto en materia tributaria por el decreto 2140 de 1955, entonces vigente, resulta ser una cláusula accidental susceptible de modificación, porque ni la entidad administrativa contratante, ni el Gobierno Nacional, están facultados para fijar indefinidamente en los contratos las tarifas impositivas ni para exonerar a los contribuyentes, puesto que se trata de una atribución específica del Congreso Nacional, conforme lo manda la Constitución....Son circunstancias ajenas a la persona pública contratante las que modificaron el régimen tributario, y las que conducen a la inobservancia de la citada cláusula 2ª. Entra en juego la teoría de la imprevisión y del denominado hecho del príncipe, que opera sobre las tres especies de cláusulas." "Es notorio que el decreto 2140 de 1955 concedió incentivos tributarios para las compañías petroleras, en tanto que la ley 10 de 1961, posterior al contrato, los eliminó, al derogar aquel estatuto. Obviamente el legislador tuvo razones de orden público para hacer la eliminación. Se afirma por el demandante que así fue pactado en el contrato. Pero es obvio, además, que la administración no puede pactar privilegios tributarios indefinidos, cuando al pactar desconoce las futuras circunstancias económico -sociales que podrán hacer variar la decisión legislativa. El mandato del artículo 38 de la ley 153 de 1887, según el cual en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, hace referencia a las leyes civiles, no a las tributarias, que son administrativas y de orden público. Y se refiere también a las coetáneas en el contrato, no a las posteriores, pues éstas pueden ser de aplicación inmediata si son de orden público." (se subraya). 2.4 En sentencia de la sección tercera del 27 de marzo de 1992 (Exp. 6.353)14 se demandaba que la entidad pública contratante (establecimiento público del orden municipal) reconociera el mayor valor que tuvo que pagar el contratista por concepto del impuesto establecido por el art. 9º de la ley 50 de 1984 (el 8% del valor CIF de todas las importaciones), así como del IVA por la importación de las materias primas objeto del contrato, teniendo en cuenta que al momento de presentación de la propuesta no estaban gravadas con ese arancel. Alegó el demandante que la expedición de la ley constituyó un hecho imprevisible para las partes (hecho del príncipe) que rompió el equilibrio económico del contrato al disminuirse la utilidad prevista.

que puede emanar o de la misma autoridad contratante o de cualquier órgano del Estado. ya que "esto equivaldría a renunciar.. cómo sería. en la providencia citada la sala expresó: "Lo anterior sería suficiente para despachar favorablemente las súplicas de la demanda. de tal modo que si la afecta o quebranta en forma anormal o extraordinaria en detrimento del contratista porque hace más onerosa su ejecución. a la indemnización de perjuicios originada en el hecho del príncipe". y no los que cobrara posteriormente el gobierno.. en tanto de acuerdo con lo plasmado en el pliego de condiciones el contratista aceptó asumir los impuestos y gastos exigibles para la legalización del contrato. Pero. como se consignó en el contrato al introducir una "nota de futuro" que no estaba en el pliego de condiciones.La sala señaló que debía tenerse en cuenta que las partes ajustaron su voluntad con respecto a un régimen impositivo específico. la entidad contratante deberá asumir el riesgo de su restablecimiento. los cuales fueron expresamente señalados. Por último. Allí también se dijo que no era lógico que un contratista al hacer su propuesta "se haga cargo de costos y gravámenes eventuales que puedan concretarse por voluntad futura del legislador". su manejo deberá enfocarse en función de la responsabilidad contractual y no en razón de la teoría indicada. como la demanda alega el hecho del príncipe como fuente de su pretensión indemnizatoria y el a-quo lo rechaza. La buena fe contractual y la obligatoriedad del pliego asisten la razón de la contratista. Hecho. Frente a esta tesis la medida estatal debe ser de carácter general con incidencia en la ecuación financiera del contrato considerada a la fecha de la celebración del mismo. Si el hecho es de carácter particular y emana de la entidad pública contratante. siempre de carácter general.) . entre otros. Es bien sabido que el equilibrio financiero de un contrato administrativo puede sufrir alteración por un hecho imputable al Estado. la sala observa que la aplicación de la teoría mencionada también le da la razón a la demandante. (. en forma general. el conocido doctrinariamente como hecho del príncipe y determinante del álea administrativa.

como sucede. solicitado por el señor Ministro de Transporte. b) El incumplimiento de la entidad estatal contratante y c) La modificación unilateral del contrato. la actividad particular dedicada a celebrar contratos principales o adicionales de obras públicas para la construcción y mantenimiento de vías. la ecuación contractual se puede ver afectada por: a) La ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables a los contratantes. en el asunto estudiado. con el impuesto que se fijó para quienes celebren contratos de obra con el Estado. Allí se dijo que de acuerdo con la ley 80 de 1993. por medio del cual buscaba una solución frente a los contratos que se habían celebrado antes de la ley 104 de 199315 y respecto de los cuales se hicieron adiciones. tiene que provenir de quien sea.5 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. es decir que presenten situaciones directamente relacionadas con la ejecución del contrato. porque obviamente se excluyen del incumplimiento y de la modificación unilateral del contrato. colocando a los sujetos pasivos en igualdad de condiciones frente a la ley y a las cargas públicas. dentro del Estado. sino por el Congreso Nacional. no por circunstancias coyunturales o con ocasión del contrato.. que produzcan efectos serios en la ejecución del contrato de tal magnitud que impidan su cumplimiento pleno. los impuestos fijados por el Congreso o las entidades territoriales. se debe señalar que ella se refiere a aquellos hechos imprevisibles ajenos a la voluntad de los contratantes como la presencia de un estado de guerra o una crisis económica. Esto llevó a esa sala a concluir que ". es olvidar cosas como éstas: que la demandada no puede crear impuestos y que el hecho del príncipe. en especial en materia impositiva. a partir de la vigencia de la ley. en el concepto No. 637 del 19 de septiembre de 1994. se pronunció sobre el tema materia de discusión en este proceso. . 2.Decir que no se configuró tal hecho porque el impuesto no fue creado por la entidad contratante. respecto de la causal relativa a situaciones imprevistas no imputables a los contratantes. el competente para tornar la medida general. Este impuesto grava.. son ajenos a la ecuación contractual de los convenios celebrados con las entidades públicas. puesto que los contratistas reclamaban el restablecimiento del equilibrio contractual en razón de la nueva contribución creada por dicha ley." (se subraya).

al recaer en el contratista como sujeto individual destinatario de dichas normas. puesto que. siendo indispensable incorporar en el análisis de la hipótesis concreta. Sostuvo la sala que "la fijación de nuevos impuestos o el incremento de los ya existentes. el criterio de previsibilidad. a priori. puede incidir en el ámbito contractual. no constituyen factor que altere la ecuación económica de los contratos estatales. Luego. 21. por lo mismo.. no es acertado aseverar. es una medida que se ajusta a la noción del denominado "hecho del Príncipe" y.6 De nuevo la sección tercera en providencia del 7 de marzo de 2002 (Exp. precisó que es válido aceptar la fijación de impuestos como un "hecho del príncipe". como ya se precisó. con carácter general. como factor desencadenante de la ruptura del equilibrio económico de los contratos.De manera que si el valor del contrato se incrementa en la suma que corresponde al porcentaje del impuesto. por lo tanto. en la cual confirmó la decisión del tribunal de instancia de no aprobar la conciliación a la que llegaron las partes sobre las "pretensiones atinentes al desequilibrio económico del contrato por mayor valor pagado por IVA".. en ciertos casos. ello implicaría imposibilidad de hacer efectivo el gravamen y su traslado a la entidad pública contratante. por lo menos no bajo un juicio absoluto e inmodificable. . como lo explicara la Corte Constitucional en el . en cuanto puede afectar el equilibrio económico del contrato. Lo que ocurre es que. ya que "el tributo es fijado por el Estado mediante ley lo que significa que tal imposición tiene un carácter general. dicha medida le afecte de manera particular en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales". En este orden de ideas es preciso concluir que los impuestos fijados por la ley. el "Hecho del Príncipe" no opera. no deben efectuarse reajustes en el valor inicial de los contratos de obra que incidan en el valor de los contratos adicionales que sea necesario celebrar. es perfectamente posible que." 2. con desconocimiento de la Constitución y de la ley. que los impuestos fijados por la ley no pueden constituir factor que altere la ecuación económica de los contratos. de allí que serán las particularidades de cada caso las que permitirán llegar a tal conclusión. pues ello puede resultar contrario al principio de igualdad ante las cargas públicas.588)16.

En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales. el contribuyente puede verse afectado al tener que asumir intempestivamente dicho pago. las condiciones iniciales del contrato que considera se han alterado por causa de éste. extraordinarias. pues de lo contrario. en forma tangencial. al contribuyente debe dársele la oportunidad de planear su presupuesto para incorporar en él el pago de los tributos que se llegaren a crear. se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales.Invías) celebró con la sociedad demandante el contrato No. sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación". esto es. dada la imprevisibilidad de dichas medidas. 411 de 1989 y sus adicionales y la imposición de la contribución de la ley 104 de 1993.fallo cuyos apartes pertinentes fueron transcritos17. que sólo en una ocasión. el Fondo Vial Nacional (hoy Instituto Nacional de Vías. causantes de un detrimento patrimonial que no está obligado a soportar". con un plazo de 10 meses y un valor de $813. Esta exigencia también está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley. el contratista debe probar la existencia objetiva del "Hecho del Príncipe".Lérida de la carretera Ibagué . si no es posible prever tal situación y efectuar los ajustes correspondientes. sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista. a) El 17 de agosto de 1989.171. la fijación de nuevos tributos o el incremento de los ya existentes. 0411 de 1989 para ejecutar por el sistema de precios unitarios la rehabilitación del sector K41+000.(se subraya) 18 Se deduce de estos antecedentes jurisprudenciales. con fundamento en el daño especial. exigencia que coincide con lo expresado por la doctrina como se anotó antes. por ende. El contrato No. para dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales en esas "nuevas condiciones" ha debido asumir cargas anormales. ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su "especificidad y gravedad. no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato.Mariquita. y que. que se discriminó así: Valor básico de la propuesta: .600. Así las cosas.19 3.

adicional No. 15. 20% imprevistos y obras complementarias: $135. 0714. El 10 de octubre de 1991 suscribieron el contrato 0717. 23 C. 1 al contrato principal para prorrogar el plazo del contrato hasta el 20 de octubre de 1991 (f. . El 17 de octubre de 1990 suscribieron el contrato No 0713.937.528.2).2 al contrato principal. 49 C. 383.20 C. C2). 333. adicional No. 45 C. 803.2). Dicho contrato se regiría por decreto ley 222 de 1983 (fls. adicionaron el valor del contrato principal en la suma de $215. 9 para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de diciembre de 1995 y en la misma fecha. 35 C. 8.643.2). El 4 de febrero de 1993 suscribieron el contrato 0021.883. 7 al contrato principal para prorrogar el plazo hasta el 30 de junio de 1995 y adicionar su valor en la suma de $267.000 (fl. 266.10.2). 33 C. adicional No. 37 C. adicional No.$677.66 (fl.844.600. 5 al contrato principal. El 20 de abril de 1992 suscribieron el contrato No. 47. El 29 de junio de 1995 suscribieron el contrato No.2). 3 al contrato principal. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 20 de octubre de 1992 (fl.2). adicional No. adicional No. 25 C. 30 C. El 12 de abril de 1995 suscribieron el contrato No. adicional No.2). 43.000.800.32 (fls. 6 al contrato principal. para adicionar el valor del mismo en $438. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 5 de octubre de 1993 (fl. El 29 de septiembre de 1995 suscribieron el contrato adicional No. 39. por el contrato adicional No.2).000. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de abril de 1995 (fl. El 5 de octubre de 1993 suscribieron el contrato No.2). El 22 de junio de 1994 suscribieron el contrato No. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de junio de 1994 (fl. adicional No. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de septiembre de 1995 (fl. 4 al contrato principal.

937. y de cada cuenta que cancele al contratista.66 (contrato adicional No.283." (subrayas fuera de texto).954. Para los efectos previstos en el artículo anterior. cinco años después de haberse iniciado el contrato. el INVÍAS descontó el porcentaje correspondiente a la contribución especial en la forma que lo ordenó la ley y en tanto en ellos se consignó que les era aplicable la . (. 10).. Art. La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo. 124. b) El 30 de diciembre de 1993 se expidió la ley No. el contrato No 411 de 1989 tuvo un valor final de $1.844. De las cuentas que se cancelaron a la sociedad contratista con ocasión de la celebración de los anteriores contratos.2) .Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes. la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo. 411 de 1989 estaba vigente y en ejecución.32 (contrato adicional No.7) y el 29 de septiembre del mismo año en $215.)"20 Al momento de expedirse la ley (30 de diciembre de 1993) el contrato No.98 y las obras se terminaron el 30 de diciembre de 1995. según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. PAR. 39 y 49 C. departamentos o municipios. El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución financiera que señale..883. según sea el caso. el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente. 123. la cual consagró instrumentos para la búsqueda de la convivencia y eficacia de la justicia. (fls. si lo hubiere. 104.734.De acuerdo con lo anterior. deberán pagar a favor de la Nación. una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición..800. y después de esa fecha se adicionó el valor en dos oportunidades: el 12 de abril de 1995 en la suma de $267. y en el capítulo III estableció lo siguiente: "Contribución especial ART.

pues. Se trata. de las actas números 64 de abril de 1995. que no fue expedida por la entidad pública contratante. La demandante afirma que INVÍAS le descontó por concepto de la contribución especial la suma de $95. que la medida en mención fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989. 69 de septiembre de 1995.388. 142 C. que. 71 y 72 de noviembre y diciembre de 1995. de darse en forma concurrente con los otros supuestos . sin embargo. gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior (art. en consideración a que la ley 104 de 1993. como quiera que para ese momento ya se había creado la contribución y así se consignó en los referidos contratos. respectivamente. luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley. Se impone. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales. Ello está debidamente demostrado con la certificación sobre las retenciones que expidió la entidad demandada (fls. c) El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial21 es el contratista. 140. no puede decirse que se está frente a un hecho del príncipe. Departamento o Municipio del nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. 70 de octubre de 1995. de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vías22. 213 Constitución Política). al no haber sido proferida por la entidad pública contratante. persona natural o jurídica.contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993.403. constituyó un hecho externo a las partes. 141. por tanto.2). No cabe duda.23 el daño no es imputable a una de las partes de la relación contractual y por consiguiente. En el presente caso por tratarse de un gravamen creado por una ley expedida por el Congreso de la República. el análisis de la teoría de la imprevisión en el caso concreto. que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o celebre adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación.

si se aplicara el impuesto nuevo sólo sobre la utilidad. al gravar los contratos adicionales que celebró en vigencia de la misma. hizo que se eliminara el álea inflacionario como factor de aumento de los costos. del cual el A. 4. puede ser del 5%. nuevo y adicional valor que se descuenta a titulo de la aplicación del artículo 123 de la ley 104/93. en la cual los peritos efectuaron la liquidación de las sumas descontadas a la sociedad contratista de las cuentas que presentó a partir de la vigencia de la Ley 104 de 1993. la I.000. En este orden de ideas. tendríamos que normalmente el A. 140 C. de donde la utilidad pura es del 5% del valor del contrato. en el ejemplo $5. haría procedente la pretendida declaración de rompimiento de la ecuación financiera del contrato.2) . es necesario determinar cual fue para la sociedad demandante el perjuicio que le causó la aplicación de la ley.Se practicó en el proceso prueba pericial. a instancias de la parte demandante. 411 de 1989. Para demostrar la incidencia que tuvo en el contrato el descuento del 5% por concepto de la contribución especial. esto es. pero allí no quedaban los cálculos "sobre hipotéticos costos eventuales futuros. como lo son los impuestos sobrevinientes".000.000.. por un valor de $97.000. El perjuicio alegado por el contratista La sociedad demandante afirma que INVIAS debe restablecer el equilibrio económico del contrato No. la demandante lo ilustró con el siguiente ejemplo: "Si el contrato vale $100." (fl. que actualizada mes a mes con los índices del Dane equivale a . por inflación" y ese sistema de ajuste de precios previamente convenido.350.. del 2%.U del contrato es aproximadamente del 12% sobre el valor del contrato.000.I.000. como ordena la ley el descuento. le quita al contratista prácticamente la utilidad esperada. lo cual termina contrariando la ley 80 cuando define que los contratos estatales son conmutativos y no gratuitos.461.de dicha teoría. el 5% es igual a $5.oo Así. como quiera que en el mismo "estaba previsto sólamente el derecho al reajuste de precios.000. equivaldría a un descuento de $250. Si solo fuera el 5% de la utilidad.

. 15 y 16 C. .600) MONEDA CORRIENTE. adelantándose a este eventual cuestionamiento.) VALOR BASICO DE LA PROPUESTA VALOR TOTAL DE LA PROPUESTA $677.. integrante del A.147) para un valor total de $126. .309. Para la Sala resultaba innecesaria la prueba pericial en la forma como se practicó en el proceso.$118. 37. que "la finalidad del item de "imprevistos" en los contratos estatales.2). 33..Qué ocurrió. con el porcentaje del valor de la propuesta que se destinó a imprevistos y obras complementarias? Aduce la sociedad demandante. (fl.U (Administración.2) y los parámetros para la actualización están determinados en la ley (art.643.456 (fls.000 $813. se consignó lo siguiente: "PARÁGRAFO: Para efectos de la ley 6ª de 1992 y sus decretos reglamentarios.171. fueron certificadas por la tesorería de la entidad demandada por la suma de $95. 50).I. 35. está concebida para atender aquellos pequeños sobrecostos que resultan en la ejecución de toda obra civil y que no se cubren con los ..EL FONDO VIAL pagará al CONTRATISTA por la ejecución de las obras objeto de este contrato la suma de OCHOCIENTOS TRECE MILLONES CIENTO SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS PESOS ($813. 20% IMPREVISTOS Y OBRAS COMPLEMENTARIAS $135.a).403 (fl. la utilidad del contratista es del 7%" (fls.528.c. 178 c. . fecha de presentación del dictamen ($7. 0411 de 1989 se pactó de la siguiente manera: "CLAUSULA SEGUNDA: VALOR DEL CONTRATO. resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios respectivos y el costo de imprevistos y obras complementarias. toda vez que las deducciones realizadas al contratista con ocasión de la contribución especial ordenada por la ley 104 de 1993. 40. 4. desde la fecha en que fue descontada cada una de las partidas hasta el 16 de diciembre de 1996. IMPREVISTOS y utilidad)..616.2 y 3 C.141 C.600 ". tal como se detalla a continuación: (. se pregunta la Sala.458. Liquidaron los intereses a la tasa del 6%.600 .A partir del contrato adicional No.171.074.815. 47. 2).El valor del contrato No.

buscando aclarar su sentido.U que se introduce en el valor total de la oferta. La legislación contractual no tiene una definición de lo que debe entenderse por el A. la doctrina. Si bien es cierto no hay elementos en el expediente que permitan determinar de la partida de imprevistos y obras complementarias que hizo parte del valor del contrato cuánto correspondía a los imprevistos. con el cual cubre ese pequeño riesgo o indefinición exacta de la totalidad de los costos de ejecución de la obra. es parte de los derechos económicos del contratista. está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato. no de los impuestos que puedan crearse en el futuro". no hay duda que la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato y por costos de administración se han tenido como tales los que constituyen costos indirectos para la operación del contrato. destaca que la misma juega internamente en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera "como defensa y garantía del principio de riesgo y ventura. Sin embargo.24 Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra. "El porcentaje de imprevistos significa. la salvaguarda frente a los riesgos ordinarios que se producen en los contratos de obra y que. el porcentaje para imprevistos." para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los precios unitarios25.I. Que dicho porcentaje "está definido como parte del precio del valor del contrato pactado. al no poder ser abonados con cargo a indemnizaciones otorgados . la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato. como quiera que no se allegó la propuesta que presentó la sociedad demandante. como su nombre lo indica. la Sala encuentra pertinente hacer algunas precisiones sobre la importancia de ese factor como parte integrante del valor de la propuesta económica del contratista.precios unitarios pactados". que se utiliza justamente para pagar esos pequeños desfases resultantes durante el tiempo de ejecución de la obra y por razón de las obras. Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de cobertura. pues en su origen. tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista.

. Cubre así los riesgos propios de toda obra. al afirmar que éstos se destinan a cubrir "pequeños sobrecostos". no se pretende afirmar que con dicha partida el contratista pudo cubrir el nuevo impuesto que afectó los pagos que se le hicieron por concepto del valor de los contratos adicionales. Como tal. al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista.administración. olvidando que la incidencia de un nuevo tributo en el contrato puede ser también pequeña. en el sentido de que "no es una partida de la cual pueda disponer el juez del contrato.. En el presente caso.por la Administración cuando se produzcan (ya que la técnica presupuestaria lo impediría en la mayoría de los casos). Esto significa que desde la celebración del contrato. se realicen). son evaluados a priori en los presupuestos de contrata. como si fuera una . a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste. sino que correspondía a éste demostrar que la partida de gastos de imprevistos resultó insuficiente para cubrir el perjuicio económico o disminución de la utilidad que dijo haber sufrido por el pago de la contribución. El porcentaje de imprevistos es. incluidos los casos fortuitos que podíamos llamar ordinarios. No puede. sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad. efectivamente. una cantidad estimativa. y ahí radica justamente el áleas del contrato"26. o "pequeños riesgos". sobre todo. unas veces cubrirá más y otras menos de los riesgos reales (los que. En nuestro régimen de contratación estatal. nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A. con la que se trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra. minimizar el porcentaje de imprevistos. imprevistos y utilidades.I. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida. por tanto. como lo hace la parte demandante.como factor en el que se incluye ese valor. usualmente. no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista.U . Contrario al criterio de la demandante. como quiera que es la magnitud del perjuicio lo que conduce a que deba restablecerse el equilibrio económico del contrato. ya que. pues.

en su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera. demostrar la realidad económica del contrato que deba conducir a la entidad pública contratante a asumir el deber de restablecer el equilibrio financiero del mismo. En otras palabras. no es suficiente para demostrar ni concretar un perjuicio. es decir. Debe pues el contratista soportar un álea normal y si éste es anormal habrá de demostrarlo27. no basta simplemente afirmarlo y para ello deberá asumir la carga de la prueba consistente fundamentalmente en acreditar los riesgos que se hicieron efectivos y los sobrecostos asumidos y cuantificarlos frente al valor del contrato.RESERVA a disposición suya para cubrir cualquier déficit económico del contrato". ya que éste debió ser el punto de atención de la prueba pericial. según el ejemplo traído en la demanda o del 7% como se consignó en los contratos adicionales para efectos tributarios. la Sala considera que en los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un porcentaje para imprevistos. . lo cual se traduce en una reducción muy grande de la utilidad pactada en el contrato"(sic) (fl. le corresponde al contratista. en efecto. no se sabe en qué porcentaje se fijó en la propuesta (porque ésta no fue allegada). demostrar que a pesar de contarse con esa partida. que de paso se advierte. 139 C. debieron los peritos calcular la incidencia que tuvo la nueva contribución en los contratos adicionales frente al valor total de la utilidad esperada en el contrato. o si era del 5%. Para determinar si. ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato. debió la demandante demostrar la incidencia del descuento de la contribución en la utilidad que esperaba. incluidas las sumas que haya presupuestado en el factor imprevistos. ésta resultó insuficiente y superó los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato. La simple manifestación del demandante de que "no se trata de que su utilidad haya disminuido en el 5% sino de que su utilidad se disminuye en la cuantía que significa el 5% del valor del contrato. Concluye la Sala de lo anterior.2). tal circunstancia no se acreditó suficientemente. que si lo que pretendía la sociedad demandante era demostrar que con la retención del 5% sobre algunas de las cuentas del contrato se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebración. en forma grave.

que alteró más allá de los áleas normales la ecuación financiera del contrato. Si.Era necesario. con todos estos elementos. Esto no basta. el contratante obtiene un beneficio del conjunto del contrato". la Sala hace suyo lo afirmado por JEZE cuando señala que "Para calcular el monto de dicha carga (se refiere a la excepcional).29 Por tal motivo. No debe deducirse. pero es necesario que el contratista pruebe que el mayor valor que asume por la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada. del déficit total.28 Es cierto que la fijación de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato. si pretende ver restablecida dicha ecuación. (.30 (subraya la Sala) Al no haberse demostrado por el demandante que el cobro de la contribución le causó un daño cierto y especial.) para determinar si la explotación es deficitaria. Puede suceder que una cláusula del contrato entrañe una pérdida. pues. La adición a los contratos de obra pública por precios unitarios . sea que se invoque la teoría del hecho del príncipe o la imprevisión. considerada al momento de su celebración. habrán de negarse las pretensiones de la demanda encaminadas al restablecimiento económico de dicha ecuación. se debe considerar todo el contrato y no tal o cual parte de éste. Ello sucederá con mayor razón si. la explotación no resulta deficitaria debido a circunstancias excepcionales. la parte que correspondería al alza que se juzga previsible de los elementos del precio de costo. debe alterarse por un álea anormal o extraordinaria. provocando una pérdida que excediera el álea normal y previsible. en definitiva. que ese acontecimiento imprevisto hiciera excepcionalmente onerosa la ejecución del contrato. es preciso sumar el total de los gastos propios de la explotación y el total de los ingresos y créditos. comparando luego los dos totales. la ecuación económico financiera del contrato. es necesario tener en cuenta todas las cláusulas del contrato. 5.. La doctrina.. como ya se dijo. que fue lo que en el presente caso no ocurrió. coincide en señalar que para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. la teoría de la imprevisión no se aplica.

fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989. 0411 de 1989. y así se consignó en los contratos adicionales 0383 del 12 de abril de 1995 y 441-10-89 del 29 de septiembre del mismo año. haciendo más oneroso en ese porcentaje la ejecución del objeto del contrato".844. se aumentaron los costos de ejecución del mismo en un cinco por ciento (5%). se colocó al contratista en la situación de obligación de pagar la contribución especial o impuesto especial previsto en la ley 104 de 1993 sin que estuviese legalmente obligado a ello". pues sin haber revisado los precios unitarios acordados para la ejecución del contrato. Que "al haberse obligado al contratista a firmar un contrato adicional sin que legalmente fuese necesario hacerlo por no ser el procedimiento legal adecuado. respectivamente. puesto que las adiciones en valor lo fueron para ejecutar mayor cantidad de obra e ir ajustando las cantidades a las requeridas por el proyecto y a los precios inicialmente convenidos". ya que la ley 104 hizo referencia expresa a que aquellos quedarían gravados con la contribución. a su objeto. La sociedad demandante afirma que los contratos adicionales no debieron afectarse con el pago de la contribución especial. En ellos se señaló en el parágrafo segundo de la cláusula segunda: "Al presente contrato le es aplicable la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993". por las siguientes razones: .800 y 215. La Sala considera que los argumentos que expone la demandante no tienen cabida frente a la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato que plantea.937. toda vez que fueron los únicos que se celebraron en vigencia de la ley 104 de 1993.883. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales al valor del contrato principal. pues éste está reservado a aquellos eventos en que se introducen modificaciones o adiciones al contrato mismo. toda vez que en los contratos de obra pública pactados por el sistema de precios unitarios dichos contratos no son legalmente procedentes. Considera.No cabe duda que la contribución que se discute en el presente caso. con lo cual "se le rompió el equilibrio financiero del contrato. los cuales adicionaron el valor del contrato principal en $267. que no fue el caso del contrato No. que en este tipo de contratos "el mayor costo de la ejecución del contrato no puede cobijarse con el concepto legal de contrato adicional.

pero no cuando esos cambios no sean más que el cumplimiento o desarrollo de cláusulas contractuales de estilo o virtuales como son las que contemplan los reajustes ordinarios de los precios. 5. Esta sección sostuvo al referirse al alcance de la citada norma.. condenó al . en todo caso. la cual dispuso que cuando por reajuste de precios..El contrato adicional procede en circunstancias de excepción. la teoría de la imprevisión en el régimen contractual administrativo. 4º de la ley 36 de 1966. cambio de especificaciones y otras causas imprevistas..1 La fuente primigenia de los contratos adicionales se encuentra en el art.5. ante una situación especialmente onerosa que rompa el equilibrio o la ecuación financiera del contrato (sin impedir su ejecución se aclara) resolver el diferendo entre sí. el cual quedaba perfeccionado con la firma de las partes. la sala sostuvo que era necesario la celebración del contrato adicional para la ejecución de las obras que se construyeran por fuera de las contempladas en el contrato. como también están previstos ciertos cambios en las especificaciones que obedecen al poder exorbitante (sic) de la administración para lograr la adecuación o el acomodamiento del contrato al interés público. vale decir. son normales durante la ejecución de este tipo de contrato . que ". a la decisión de la justicia.. según fórmulas matemáticas incorporadas en el respectivo contrato. para impedir el enriquecimiento de uno de los contratantes a expensas del otro como algo contrario a la moral cristiana y por cuanto se supone como subentendida en todo contrato la cláusula "rebussic atentibus". no hizo más que hacer operante. En el caso que analizaba. cuando por causas imprevistas se imponga el cambio en las especificaciones del contrato o en su valor. se celebraría contrato adicional. "El artículo 4º de la ley 36 al autorizar los contratos adicionales por los motivos allí indicados. hubiere necesidad de modificar el valor o el plazo del contrato. Es un sistema bastante práctico y equitativo que busca mantener el equilibrio entre las obligaciones y deberes de las partes.2 En relación con un contrato celebrado en vigencia del decreto ley 150 de 1976. de común acuerdo y sin ingerencias (sic) ajenas que puedan entorpecer y demorar su solución oportuna31. mediante el expediente del contrato adicional y sin tener que acudir para el efecto.. (sic) "La teoría así introducida en los contratos de obra pública permite a las partes.. Aquí estos ajustes están previstos.

que si de lo que se trataba era de la realización de mayor cantidad de obra de la presupuestada."32 Posteriormente. el contratista . cuando la modificación se hace en alguno u algunos de los precios unitarios convenidos. Si bien es cierto no ha existido claridad respecto a la naturaleza jurídica de los contratos adicionales. Era pues un imperativo legal cumplir dichas formalidades. por medio del cual se creó la contribución especial del 5% sobre los contratos celebrados con entidades públicas para la construcción y mantenimiento de vías. en forma alguna cambio de objeto ni cambio de su valor. en sentencia del 6 de agosto de 1987.3 En vigencia del decreto ley 222 de 1983 las adiciones relacionadas con el valor se perfeccionaban "una vez suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal" y era requisito para poder iniciar la ejecución del contrato la adición de las garantías y el pago de los impuestos correspondientes. a propósito de su aplicación a los contratos adicionales. si puede decirse que es una figura propia de la contratación pública. ya que bastaba "la autorización del respectivo interventor o del funcionario que el mismo contrato haya previsto". no se requería contrato adicional. en principio. Allí también señaló con respecto al art.pago de las obras ejecutadas en exceso. 58 del decreto ley 222 de 1983 33. en los que la variación en su valor tiene en cuenta el valor global del mismo". porque en este tipo de contrato sólo podrá hablarse de este último cambio. no implica. en la cual se pretendía por el contratista el pago de una mayor cantidad de obra que ejecutó y la entidad contratante dejó de pagar.34 En el examen de constitucionalidad del decreto legislativo 2009 de 1992. muy semejantes a las exigidas para el perfeccionamiento y legalización de un contrato cualquiera. 5. en tanto el legislador no se ocupó de definirlos. expediente 3. se cuestionó ante la Corte Constitucional la circunstancia de que si conforme al artículo 58 del Decreto ley 222 de 1983. de la cual se ha ocupado la jurisprudencia.886. dijo la sala: "La mayor cantidad de obra que resulte por encima del estimativo inicial en los contratos de obras celebrados a precios unitarios. Sucede en esto algo diferente a lo observado en los contratos a precio alzado. "dada la no suscripción de un contrato adicional que respaldara el reconocimiento de los costos de ejecución.

Difiere este valor proveniente del contrato adicional de la "revisión de precios" prevista en el artículo 86 del mismo estatuto contractual. por tratarse de una realidad nueva. Al respecto la Corte sostuvo: "El artículo revisado. Estas nuevas realidades contractuales se fijan de común acuerdo entre las partes conforme a lo previsto en el artículo 58 del Decreto 222/83. al disponer que las personas naturales o jurídicas cuando "celebren contratos de adición al valor de los existentes" deberán igualmente pagar la contribución del 5% sobre el valor de dicha adición."35 (se subraya) De aquí se desprende la autonomía de los contratos adicionales. tampoco resulta contrario a lo preceptuado por el artículo 363 de la Constitución Política. ya que recaía sobre una estipulación anterior a su vigencia en los contratos celebrados antes del 15 de diciembre de 1992. . no prevista en el contrato principal. suscribieron los respectivos contratos adicionales y se cumplieron los requisitos presupuestales. No ocurre los mismo. a los que la Corte Constitucional califica de nuevas realidades contractuales.tenía derecho a la adición cuando fuera necesario modificar el valor convenido. en el caso del contrato adicional para lo cual no se presenta la violación planteada por uno de los intervinientes. que se definen por el mutuo acuerdo de las partes y ello es así si se tiene en cuenta que es la voluntad de las partes la creadora de esos nuevos derechos y obligaciones recíprocas. a la no retroactividad propia de las leyes tributarias que ordena la Carta Fundamental. 58 del decreto ley 222 de 1983. esto es. El contrato adicional si bien es cierto que se refiere a un objeto predeterminado entre la Administración y el contratista. fueron formalizadas por las partes de acuerdo con las exigencias del art. Adicionalmente. por las siguientes razones: a) Las adiciones al valor y las prórrogas al plazo del contrato 0411 de 1989. en el presente caso no es posible afirmar que con respecto a los contratos adicionales que las partes suscribieron al contrato principal 0411 de 1989 no era procedente el cobro de la contribución especial. tiene autonomía en cuanto a la determinación de "plazos" y al "valor" del pago. resultaba patente la retroactividad del impuesto. la cual no es más que la ejecución o desarrollo de una realidad contractual predeterminada.

administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.b) En los contratos adicionales 0383 del 12 de abril de 1995 y 411-10-89 del 29 de septiembre del mismo año. en la medida que los precios inicialmente convenidos hubieran resultado insuficientes para cumplir cabalmente con la ejecución del contrato y haber demostrado el detrimento de la remuneración pactada que alega. los cuales fueron afectados con la deducción de la contribución que aquí se discute. De otra parte. Esto significa que si no existía la obligación legal para el contratista de suscribir contratos adicionales para incrementar el valor inicialmente estimado en el contrato 0411 de 1989. expresamente se señaló que a dichos contratos les era aplicable "la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993" (fls. entonces. pues cabe recordar que la ley 104 de 1993 estableció que debían pagarla todas las personas que suscribieran contratos "o celebren contratos de adición al valor de los existentes". el Consejo de Estado. Sección Tercera. NOTIFÍQUESE. En este orden de ideas. CÓPIESE. pudo también la sociedad contratista acudir a ese mecanismo. 40 y 50 C. CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE. FALLA: CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 10 de noviembre de 1997. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR RICARDO HOYOS DUQUE . debió.2 ). en tanto dichos contratos se suscribieron y fueron objeto del cobro de la contribución especial. demandar la declaratoria de ilegalidad de los mismos. 0411 de 1989 y es evidente que la medida tributaria fue previsible al momento de suscribirse los referidos contratos. Sala de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto. se desvirtúa la afirmación de la sociedad demandante en el sentido de que no existía fundamento legal para cobrar la contribución especial de la ley 104 de 1993 respecto de los contratos que se celebraron para adicionar el valor del contrato No. si el equilibrio económico del contrato puede lograrse a través de la revisión de precios o ajuste de los mismos.

Presidente de Sala MARIA ELENA GIRALDO G. ALIER E. HERNÁNDEZ E .

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