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Fallo 14577 de 2003 Consejo de Estado Fecha de Expedición: Fecha de Entrada en Vigencia: Medio de Publicación: 29/05/2003 29/05/2003 No fue publicada

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EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Derecho del contratista / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO - Concepto y alcance / ECUACION FINANCIERA DEL CONTRATO - Hecho del príncipe Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública, reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas, el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista, constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado. La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art. 6º) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. 8); principios posteriormente recogidos en los artículos 19, 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983, que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos, en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista, otorgándole, en el primer caso, el derecho a una indemnización y, en el segundo, el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas.

Sin embargo, no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato, ya que otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes, habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. En efecto, se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos extraños a las partes. El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste, en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe); por ejemplo, la creación de un nuevo tributo, o la imposición de un arancel, tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato. Y en los factores externos, se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal, por cuanto, como lo pone de presente la doctrina, su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto. El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa, como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera". Es solamente la relación aproximada, el "equivalente honrado", según la expresión del comisario de gobierno León Blum, entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración; "como un cálculo", al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato. HECHO DEL PRINCIPE - Efectos / TEORIA DEL HECHO DEL PRINCIPE - Supuestos para el rompimiento de la ecuación financiera del contrato La doctrina, al abordar el estudio del hecho del príncipe o el factum principis, sostiene que éste "alude a medidas administrativas generales que, aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato, ni lo pretendan tampoco, inciden o repercuten sobre él haciéndolo más

oneroso para el contratista sin culpa de éste". De allí que "en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista, da lugar a compensación, en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad, ya sea normal o anormal". El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato, se presenta cuando concurren los siguientes supuestos: -La expedición de un acto general y abstracto. - La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal. -La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto. -La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato. La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. Con respecto a los otros supuestos de la teoría, la norma debe ser de carácter general y no particular, pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe. El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general; esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato, por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo. La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría, la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo, considerada al momento de su celebración, por un álea anormal o extraordinaria, esto es, "cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial, determinante, en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante", ya que "el álea "normal", determinante de perjuicios "comunes" u "ordinarios", aún tratándose de resoluciones o disposiciones generales, queda a cargo exclusivo del cocontratante, quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato". De ahí que la dificultad

como consecuencia de un acto imputable a la entidad contratante. es imputable a la entidad. entonces. Es preciso que existan cargas excepcionales. que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración. Ese principio. como se indicó. se presenta cuando situaciones extraordinarias. sin embargo. como consecuencia de ésta responsabilidad del Estado. -Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato. todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever.Diferencia con la teoría del hecho del príncipe / HECHO DEL PRINCIPE . admite excepciones y se acepta la responsabilidad por el hecho de la ley cuando el perjuicio sea especial. sin imposibilitar su ejecución. surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo. Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido . "supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan. Resulta. En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe. imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave. con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato. en principio.Cargas impositivas que afectan la ecuación financiera del contrato / IMPUESTO .Propósito La teoría de la imprevisión. ajenas a las partes. En cuanto a la alteración de la economía del contrato. procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: -La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato. pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe. en importancia.Concepto / TEORIA DE LA IMPREVISION . demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal.que enfrenta el juez al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe consiste en la calificación de la medida.Incidencia en el contrato estatal / RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LA LEY . -Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. imprevisibles. no existe. toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley. es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal. TEORIA DE LA IMPREVISION . debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes. el cual. que alteren la economía del contrato.

4588 CONTRIBUCION ESPECIAL .. con fundamento en el daño especial. sentencia de 27 de marzo de 1992. sentencia de febrero de 1983. por lo mismo. En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales.No se demostró daño cierto y especial El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial es el contratista.Ley 104 de 1993. que. Esta exigencia también está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley. hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna. probar que se halla en déficit. concepto 561 del 11 de marzo de 1972. De los antecedentes jurisprudenciales se deduce. lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario. ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su "especificidad y gravedad. pues. sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista. Exp. Lo primero que debe hacer el contratante es. Nota de Relatoría: Ver sentencias de la Corte Suprema de Justicia de 7 de octubre de 1938. En relación con la imprevisibilidad del hecho. cabe precisar que si éste era razonablemente previsible. concepto 637 del 19 de septiembre de 1994 y sentencia del 7 de marzo de 2002. es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante". artículo 123 / HECHO DEL PRINCIPE . nunca se toma en consideración. 6353. sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación". en forma tangencial. Departamento o Municipio del nivel al cual . Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar. que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o celebre adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación. la falta de ganancia.prever(. Por tanto. que sufre una pérdida verdadera. 4929. persona natural o jurídica. el lucrum cessans. Al emplear la terminología corriente. no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes.. Exp. la ganancia que falta. la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato. se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales. Exp.La ley no fue proferida por la entidad pública contratante / EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO .). que sólo en una ocasión.

haría procedente la pretendida declaración de rompimiento de la ecuación financiera del contrato. debió la demandante demostrar la incidencia del descuento de la contribución en la utilidad . por tanto. usualmente. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida. luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley. a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste. Se impone. que no fue expedida por la entidad pública contratante. sobre todo. que la medida en mención fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989. No cabe duda. el análisis de la teoría de la imprevisión en el caso concreto. que. Esto significa que desde la celebración del contrato. no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato.como factor en el que se incluye ese valor. sin embargo.U . al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista. tal circunstancia no se acreditó suficientemente. En nuestro régimen de contratación estatal. al no haber sido proferida por la entidad pública contratante. nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A. de darse en forma concurrente con los otros supuestos de dicha teoría. imprevistos y utilidades. en efecto. ya que. como quiera que para ese momento ya se había creado la contribución y así se consignó en los referidos contratos. pues. en consideración a que la ley 104 de 1993. sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales. Para determinar si. el daño no es imputable a una de las partes de la relación contractual y por consiguiente. En el presente caso por tratarse de un gravamen creado por una ley expedida por el Congreso de la República. Se trata. no puede decirse que se está frente a un hecho del príncipe. constituyó un hecho externo a las partes. en forma grave. Concluye la Sala de lo anterior. 213 Constitución Política). que si lo que pretendía la sociedad demandante era demostrar que con la retención del 5 o/o sobre algunas de las cuentas del contrato se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebración.I.pertenezca la entidad pública contratante. de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vías. cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista.administración. gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior (art.

Nota de Relatoría: Ver sentencias C-155 y C. o si era del 5 o/o. según el ejemplo traído en la o del 7 o/o como se consignó en los contratos adicionales para efectos tributarios. D. Era necesario.. Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. que ese acontecimiento imprevisto hiciera excepcionalmente onerosa la ejecución del contrato. como ya se dijo. debe alterarse por un álea anormal o extraordinaria. provocando una pérdida que excediera el álea normal y previsible. considerada al momento de su celebración. que de paso se advierte.C. Al no haberse demostrado por el demandante que el cobro de la contribución le causó un daño cierto y especial. La doctrina.que esperaba. veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 73001-23-31-000-1996-4028-01(14577) . sea que se invoque la teoría del hecho del príncipe o la imprevisión. Ver el Concepto del Consejo de Estado 1011 de 1997 . Ley 80 de 1993 . Es cierto que la fijación de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato. pues. pero es necesario que el contratista pruebe que el mayor valor que asume por la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE Bogotá. inciso 2. Actor: SOCIEDAD PAVIMENTOS COLOMBIA LTDA. que alteró más allá de los áleas normales la ecuación financiera del contrato. coincide en señalar que para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. la ecuación económico financiera del contrato. habrán de negarse las pretensiones de la demanda encaminadas al restablecimiento económico de dicha ecuación. Ver el Fallo del Consejo de Estado 21588 de 2002 Sentencia 4028(14577) del 03/05/29. que fue lo que en el presente caso no ocurrió. si pretende ver restablecida dicha ecuación.155 sobre concepto de contribución especial de la Corte Constitucional Ver el art. 5. no se sabe en qué porcentaje se fijó en la propuesta (porque ésta no fue allegada).

c. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 10 de noviembre de 1997. mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. sin actualización. para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: "PRIMERA: Que por causas no imputables a la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA se rompió la ecuación económica contractual del momento de la adjudicación y celebración del contrato número 411 de 1..s. en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del c.. se expidió la ley 104 de 1993.MARIQUITA". una contribución especial del cinco por ciento (5%) del valor total de la respectiva adición. Posterior a la adjudicación y celebración del contrato 411/89. y cuyo objeto fuese la construcción o mantenimiento de vías. estableciendo en su artículo 123 y s. La demanda Por medio de apoderada judicial la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA.a.Actor: SOCIEDAD PAVIMENTOS COLOMBIA LTDA. de la ley 104 de 1993 para los contratos que se suscribiesen adicionando el valor a los ya existentes. para las partes (hecho del príncipe). DE LA CARRETERA IBAGUE . formuló demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima el 30 de agosto de 1996. a mi poderdante le era imposible calcular ese costo dentro del precio propuesto y el cual fue base para la adjudicación del contrato referido. de . b.989 como consecuencia del pago de la contribución especial del cinco por ciento (5%) que estableció el artículo 123 y s. Se dice lo anterior porque: a.s. Teniendo en cuenta que la expedición de la ley constituyó un hecho imprevisible e irresistible. cuyo objeto fue la "REHABILITACIÓN DEL SECTOR K41 + 000 -LERIDA. En razón de lo anterior. lo cual hizo más oneroso el cumplimiento del mismo. que llevó a que la ejecución de la obra tuviera un mayor costo. ANTECEDENTES PROCESALES 1. para todos aquellos contratos adicionales que se celebrasen adicionando el valor de los ya existentes.

se celebró el contrato para la rehabilitación del sector K41+000. por concepto de la contribución especial creada por la ley 104 de 1993. 71 y 72. tal como lo prescribe el artículo 177 del C.C. y la sociedad Pavimentos Colombia Ltda.989. sobre las sumas históricas desde el momento de su deducción hasta la fecha del fallo definitivo. CUARTA: Así mismo se condene al pago del interés legal. 021 y 803 de 1993. a título de lucro cesante. cifra que sin incluir los descuentos efectuados a las actas de ajuste números 69. 383. se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS "I. En su desarrollo se suscribieron los contratos adicionales números 713 de 1. e intereses moratorios después de ese término.a restablecer la ecuación económica financiera del contrato número 411 de 1.403.A. 70. 333 de 1994. 411-7-89.403. Consejo de Estado. seis por ciento (6%). .$95.388.Lérida de la carretera Ibagué Mariquita. 714." ANTES EL FONDO VIAL NACIONAL. 2. Los hechos 2. SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración. hoy Instituto Nacional de Vías. a fin de que se compensen los efectos de esa pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de causación del daño y la fecha del fallo final y definitivo. intereses comerciales sobre las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria. tal como lo ha reconocido el H. QUINTA: Que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagará a la sociedad demandante. pagando a la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA la totalidad de los valores que le fueron descontados dentro de la ejecución del contrato 411/89. 266 de 1992.1 Entre el Fondo Vial Nacional.990.N.. se actualicen en su cuantía en consideración a la pérdida del poder de compra del peso colombiano al momento de la expedición del proveído definitivo. 411-9-89 y 411-10-89 de 1995. lo cual produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato al disminuir la utilidad prevista por mi poderdante con la ejecución del contrato.V. 717 de 1991. TERCERA: Que las cantidades deducidas por concepto de la ley 104 de 1993. de conformidad con los índices de precios del consumidor certificados por el Departamento Nacional de Estadística -DANE-. asciende a la suma de $95.388.

para todas las personas naturales o jurídicas que suscribieran contratos de obra pública para la construcción o mantenimiento de vías. se encuentra recogido dentro de los precios básicos del contrato ni en sus ajustes. Es decir. "las adiciones . 69. 70.4 El valor del contrato se estimó inicialmente en la suma de $813. . el Instituto efectuó los descuentos por concepto de la contribución. 333 de 1994. correspondientes a los meses de abril. mayor costo que en ningún momento. octubre. 714. la cual se descontaría de cada cuenta que se cancelara al contratista. respectivamente.388. 2. los cuales se ajustaban de acuerdo a cada grupo de obra y a los ajustes pactados en el contrato. 2. 2. como es lógico. lo cual de Perogrullo produjo el rompimiento de la ecuación económica del contrato surgida al momento de proponer".3 Con posterioridad al 1 de enero de 1994. "sin aceptar para ningún caso. 411-9-89 y 411-10-89 de 1995. 2.6 A la sociedad demandante se le efectuaron los descuentos a que se hizo alusión antes de las cuentas de cobro mencionadas. septiembre. por un valor total de $95.2.2 La ley 104 de 1993 estableció "una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición". sin aceptar la existencia del hecho del príncipe como factor de rompimiento de la ecuación económica de los contratos que estaban en curso y que fue necesario adicionar en su valor". se hicieron sin contar ajustes". 2.171. ya en vigencia de la ley.. es decir.600 y posteriormente se adicionó con el fin de completar la ejecución íntegra del objeto contratado. 637). en las actas de obra números 64.5 El sistema de pago se llevó a cabo a través de cuentas mensuales de cobro de obra ejecutada por los precios unitarios que figuraban en la lista de cantidades de obra de la propuesta. noviembre y diciembre de 1995.403. reajuste de los precios unitarios en igual cuantía.7 Con base en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 19 de septiembre de 1994 (rad. ajustados a la fecha de la ejecución. 71 y 72. razón por la cual "tuvo que asumir un mayor costo en la ejecución de la obra contratada. sobre los cuales el Instituto Nacional de Vías realizó el descuento por la contribución anterior. se celebraron los contratos adicionales Nos. por razones no imputables a él.. "todo calculado sobre valores básicos o a origen del contrato".

La sentencia del tribunal Negó las pretensiones de la demanda con fundamento en el concepto del 19 de septiembre de 1994 de la Sala de Consulta y Servicio Civil. 58 y 90 de la Constitución. se colocó . El concepto de esa violación lo hace consistir en que "de la aplicación al contrato de los mandatos de la ley 104 de 1993. pero no tiene valor vinculante u obligacional".. 7 de la ley 19 de 1982 y 58 y 86 del decreto ley 222 de 1983.. por cuanto se estableció una contribución especial del 5% sobre los contratos adicionales en valor.. Adicionalmente. la cual fue una circunstancia imprevista ajena a las partes contratantes". principio plasmado hoy en la ley 80 de 1993 como uno de los derechos fundamentales del contratista y como un deber de la administración para con éste. en la situación de obligación de pagar la contribución especial o impuesto. en los contratos de obra por el sistema de precios unitarios.. Debe. lo que hace que la ejecución de obras por mayores valores al inicialmente estimado. 4. admitido jurisprudencialmente por la Corporación. no requieran de suscripción de contratos adicionales. que se hicieron a los contratos ya existentes". darse aplicación al principio del mantenimiento del equilibrio económico -financiero del contrato. "Al haberse obligado al contratista a firmar un contrato adicional sin que legalmente fuere necesario hacerlo por no ser el procedimiento legal adecuado.3.. para efectuar un cálculo del monto de dichas modificaciones tributarias y sí introducir en sus precios unitarios alguna base de protección". se afectó sustancialmente la ecuación económica del contrato. Adicionalmente señaló que . la cláusula correspondiente a su valor "apenas sirve como indicativo de un estimativo hecho por las partes. previsto en la ley 104 de 1993. No es posible para el contratista prever "cuándo el legislador va a introducir modificaciones en el sistema tributario del país. entonces. en tanto el contratista tiene derecho a que la administración "reconozca y subsane todas aquellas condiciones y aleas del contrato que atenten contra el resultado beneficioso buscado como contraprestación a los trabajos".. Fundamentos de derecho A juicio de la demandante se violaron los artículos 2.

no puede concluirse que se haya roto el equilibrio contractual. cuando con ellos solamente se asignan recursos al contrato para la ejecución del objeto definido en su alcance desde el principio".-" 5. . está definido como parte del precio del valor del contrato pactado.U (Administración IMPREVISTOS y utilidad) está concebido para atender aquellos pequeños sobrecostos que resultan de la ejecución de toda obra civil y que no se cubren con los precios unitarios pactados. como si fuera una RESERVA a disposición suya para cubrir cualquier déficit económico del contrato.. contraría la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado. no es una partida de la cual pueda disponer el Juez del contrato. a pesar de que se trata de tema expresamente planteado en la demanda. por sobretodo. Destacó que en otro proceso en el cual la sociedad Pavimentos Colombia Ltda. en razón a que ninguna relación tiene este impuesto con la ecuación económica contractual.I. es parte de los derechos económicos del contratista. olvidando que "tal porcentaje integrante del A. pero. conocido como imprevistos. Tampoco se ocupó "de analizar y resolver sobre la naturaleza de los mal llamados contratos adicionales en los contratos estatales y en especial en los de obra."al no estar la contribución del 5% de que trata el artículo 123 de la Ley 104 de 1993 relacionada con la ejecución del contrato. sino provenir de un mandato legal.I. El tribunal no se detuvo a efectuar el análisis del verdadero impacto del impuesto sobre la utilidad esperada por el contratista. el factor o porcentaje del A.. se negó el reconocimiento del pago del impuesto con una interpretación equívoca del ítem "imprevistos" en los contratos estatales.De otra parte se tiene que al celebrarse los contratos adicionales. Razones de la apelación La parte actora afirma que desde la presentación de la demanda advirtió que el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil. el cual había solicitado una vez se empezó a deducir la contribución especial. punto que marca por esencia el equilibrio económico en los contratos.U. demandó por la misma razón. con el cual cubre ese pequeño riesgo o indefinición exacta de la totalidad de los costos de ejecución de . con base en el cual la entidad demandada negó al contratista reajustar el valor del contrato. ya se tenía conocimiento del nuevo impuesto sin que en su oportunidad se hubiere presentado reclamo o impugnación por el Contratista.

. Alegatos en esta instancia. no de los impuestos que puedan crearse en el futuro".6. la ruptura del equilibrio mismo convenida en el contrato al inicio del mismo". 6. descuentos que se constituyen en nuevos costos para él y que. causante del desequilibrio económico del contrato. independientemente de que al tribunal le parezca que la cifra no es significativa . a fortiori. Afirma que el efecto del impuesto en los contratos adicionales es el mismo. "el descuento. 561) de la Sala de consulta y servicio civil.la obra. No es el monto en si mismo de los valores lo que produce la afectación del equilibrio económico del contrato. sino su significado respecto de la utilidad esperada y pactada por el contratista en el contrato. no pudieron ser tenidos en cuenta en la determinación de los precios unitarios de la oferta y que. lo cual termina contrariando la ley 80 cuando define que los contratos estatales son conmutativos y no gratuitos. 10. . que utiliza justamente para pagar esos pequeños desfases resultantes durante el tiempo de ejecución de la obra y por razón de las obras. donde constan los descuentos efectuados al contratista. esto es. sólo intervino la apoderada de la parte demandante para reiterar que en el presente asunto están demostrados los supuestos establecidos por la jurisprudencia para que se dé aplicación a la teoría del hecho del príncipe. En el término concedido a las partes para presentar sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto. tal como lo ha establecido el Consejo de Estado en las providencias del 27 de marzo de 1992 (exp. En otras palabras. le quita al contratista prácticamente la utilidad esperada.. como si la mejor prueba no fuera "la propia certificación expedida por el Instituto. En ese proceso también se consideró que no existía prueba de la pérdida sufrida por el contratista o el desmedro en su situación económica.353) y del 9 de mayo de 1996 (exp. significan una disminución en su legítima utilidad por el trabajo realizado a favor del Estado y de la comunidad". obviamente. aduce la demandante.151) y en el concepto del 11 de marzo de 1972 (Rdo. "pues significaría que la obra que se cumple o ejecuta en desarrollo de ese contrato adicional sería realizada por el contratista casi en forma gratuita para el Estado".

CONSIDERACIONES DE LA SALA. al imponer una contribución especial del cinco por ciento (5%) sobre la suma total de los contratos adicionales en valor que se hicieron al contrato principal.. "pues es necesario que la jurisprudencia se pronuncie sobre el manejo e interpretación que las entidades públicas. se "afectó sustancialmente la ecuación económica .vienen haciendo sobre los contratos adicionales simplemente para ir generando reserva presupuestal cuando es indispensable recalcular o ajustar el cálculo de las cantidades de un contrato suscrito por precios unitarios". De otra parte. ya que esta metodología está distorsionando íntegramente la finalidad de tale contratos "con claros efectos limitantes a las verdaderas adiciones del contrato.388. si en el presente caso se configura la teoría del . que no es el caso de los contratos adicionales que se gravaron con la contribución especial. La verdadera adición existe cuando se modifica el objeto del contrato. La sociedad demandante pretende el restablecimiento del equilibrio económico del contrato No. "cuyo monto nunca pudo estar contemplado en los precios unitarios pactados".Solicita a la sala ocuparse del análisis de los contratos adicionales de acuerdo con los planteamientos hechos en la demanda. que produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato.. sin que ello represente un cambio o adición en el contrato sino la aplicación de las reglas previamente determinadas. y generando situaciones como la descrita y reclamada en este proceso". haciendo más oneroso para el contratista el cumplimiento del objeto contratado". es un error celebrar contratos adicionales. 411 de 1989. Son pues dos los planteamientos de la demanda que la Sala debe entrar a resolver: Primero.. ya que la ley constituyó un hecho imprevisible e irresistible para las partes. que disminuyó la utilidad prevista por el contratista. aduce que debe darse una adecuada interpretación a la norma que hace posible adicionar los contratos. por tanto. 411 de 1989 que suscribió con el Instituto Nacional de Vías (INVIAS).. que en este caso se dan los supuestos para la aplicación de la teoría del hecho del príncipe. toda vez que la obra tuvo un mayor costo de $95. como quiera que el precio estimado inicialmente no es el verdadero valor del contrato sino el que resulte cuando concluya la obra.403. por cuanto en los contratos de obra pública a precios unitarios como lo fue el contrato No. Considera. por cuanto con la aplicación de la ley 104 de 1993.

que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos. Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública. 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983. constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado. otorgándole. en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista.1 El hecho del príncipe. .2 La teoría de la imprevisión. 1. principios posteriormente recogidos en los artículos 19. 8). fue suscrito en vigencia del decreto ley 222 de 1983 y por consiguiente. como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas. La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. 3) El contrato No. tal como lo establece el art. Para ello. 1. definir frente a los contratos de obra pública a precios unitarios. 1. 411 de 1989 y sus adicionales y la imposición de la contribución establecida por la ley 104 de 1993. reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. 38 de la ley 153 de 1887 y el propio art. 78 de la ley 80 de 1993. 4) El perjuicio que alega el contratista y 5) Las adiciones al valor en los contratos de obra pública pactados a precios unitarios. 411 de 1989 celebrado por las partes del presente proceso. en el segundo. abordará el examen de los siguientes puntos: 1) El equilibrio económico del contrato. 6º) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas. el derecho a una indemnización y. Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. es esa la normatividad aplicable para resolver la controversia planteada. El equilibrio económico del contrato El contrato de obra pública No. en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art. el efecto jurídico de las adiciones en su valor. el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista. 2) Los antecedentes jurisprudenciales sobre la incidencia de los impuestos en la contratación estatal. en el primer caso.hecho del príncipe y es procedente el restablecimiento de la ecuación económica del contrato y segundo.

Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste. que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. ajenas y no imputables a las partes. . se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato. En efecto. en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe). El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. la creación de un nuevo tributo.Sin embargo. como lo pone de presente la doctrina. no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato. Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal. tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. Y en los factores externos. su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto. por cuanto. se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos y extraños a las partes. Es solamente la relación aproximada. como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera". o la imposición de un arancel. por ejemplo. entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración. según la expresión del comisario de gobierno León Blum1. El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. el "equivalente honrado". ya que otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes. habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. "como un cálculo". Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa.

Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato. para la doctrina y la jurisprudencia francesa el hecho del príncipe (le fait du prince) se configura cuando la resolución o disposición lesiva del derecho del cocontratante emana de la misma autoridad pública que celebró el contrato. d. La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal.5 En relación con la condición de la autoridad que profiere la norma general. lo cual permite afirmar que constituye un caso de responsabilidad contractual de la administración sin culpa. La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato.1 El hecho del príncipe La doctrina. se presenta cuando concurren los siguientes supuestos: a. b. c. en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad. 6 La justificación de esta posición radica en la ausencia de imputación del hecho generador del perjuicio cuando éste proviene de la ley. ya sea normal o anormal"4.2 1.3 sostiene que éste "alude a medidas administrativas generales que. El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato. al abordar el estudio del hecho del príncipe o el factum principis. inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste". De allí que "en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista. Congreso de la República) puede ser distinto . La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto. da lugar a compensación. ni lo pretendan tampoco. por cuanto el autor del acto (Nación. aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato. La expedición de un acto general y abstracto.

por "poder" o "autoridad pública". sino de otra persona pública. "En este sentido. La teoría puede intervenir cuando la persona pública contratante dicta una medida general que agrava las cargas del cocontratante. Al respecto sostiene Riveró: "La teoría no interviene jamás cuando la medida que agrava las obligaciones del cocontratante emana no de la persona pública contratante. esta última. debe precisarse qué se entiende. no quedan comprendidas dentro del concepto de hecho del príncipe aquellas decisiones y conductas que correspondan a autoridades públicas distintas de aquella que es parte en el contrato de que se trate ya sea que pertenezcan al mismo orden jurídico o a otro distinto. hay una asimilación del álea administrativo al álea económico y la aplicación eventual de la teoría de la imprevisión.de la administración contratante. ya que podrá obtenerla a través de la aplicación de la teoría de la imprevisión. que hemos de preferir. a los fines de esa teoría. por ejemplo. cuando un decreto acto del Estado. y compartiendo la opinión sostenida por una parte importante de la doctrina. en materia social. designación. el hecho del príncipe se diferencia del hecho de la administración en que mientras que este último se relaciona directamente . pero esto no sucede sino cuando la medida tiene una repercusión directa sobre uno de los elementos esenciales del contrato (por ejemplo: creación de una tarifa sobre las materias primas necesarias a la ejecución del contrato)". el profesor argentino HECTOR JORGE ESCOLA8 afirma: "En primer lugar. entendemos que el hecho del príncipe debe ser siempre una decisión o una conducta que pueda imputarse a la misma autoridad pública que celebró el contrato. agrava. No obstante no se priva al contratista de la indemnización. "De tal modo. la situación de los cocontratantes de las colectividades locales.7 En esta misma línea. "En este sentido. En este caso.

"…Por tanto. ya que si hubiera podido preverlo. no influyendo en el contrato de manera directa sino refleja. es decir. cierto. las condiciones que seguidamente se indicarán. con verdaderas conductas contractuales. es decir. directo y especial al cocontratante particular. sino en su carácter de tal. No hay una conducta contractual.con el contrato. completar la noción del "hecho del príncipe". no debe tratarse de consecuencias que lo afecten de la misma manera que al resto de las personas que se hallan en su misma situación general. además. debía haberlo tenido en cuenta. que éste no haya podido prever al . el perjuicio debe ser el resultado de una situación diferencial o especial del cocontratante. o sea. En segundo lugar. Por último. debe haber ocasionado una alteración extraordinaria o anormal de la ecuación económico . etc. especialmente para la fijación del precio contractual. el hecho del príncipe debe haber ocasionado. para poder ser invocado. un perjuicio al cocontratante particular perjuicio que deberá ser cierto y directo. Podemos. el hecho del príncipe debe constituir una circunstancia o una situación que el cocontratante no haya podido prever en el momento en que celebró el contrato. con el carácter que tiene la administración en él como parte contratante. el hecho del príncipe. pudiendo consistir tanto en una pérdida como en una disminución del beneficio razonablemente esperado. realmente. que ocasione un perjuicio real. no como parte en el contrato. Además.financiera del contrato administrativo. pues. el hecho del príncipe se vincula a decisiones o conductas que la autoridad pública adopta. como comerciante. puesto que los perjuicios comunes u ordinarios que constituyen el álea normal de toda contratación no pueden dar lugar a resarcimiento. sino la conducta de una autoridad que está actuando en ejercicio de sus potestades y atribuciones y en su carácter y condición de autoridad pública. diciendo que es tal toda decisión o conducta que emane de la misma autoridad pública que celebró el contrato y que ésta realiza en su carácter y condición del tal. se entenderá que existe hecho del príncipe cuando se esté frente a decisiones o conductas que emanen de la misma autoridad pública que celebró el contrato administrativo y que ésta realiza en su carácter de tal autoridad pública debiendo cumplirse. "En primer término. industrial.

como consecuencia de ésta responsabilidad del Estado. considerada al momento de su celebración. La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. sin embargo. la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo. "cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato. la norma debe ser de carácter general y no particular. Ese principio. Con respecto a los otros supuestos de la teoría. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. no existe. quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato"9 De ahí que la dificultad que enfrenta el juez al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe consiste en la calificación de la medida. en principio. en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante".tiempo de celebrar el contrato y que produzca una alteración anormal de su ecuación económico . queda a cargo exclusivo del cocontratante. El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general. ya que "el álea "normal". La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría. o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial. admite excepciones y se acepta la responsabilidad por el hecho de la ley cuando . por un álea anormal o extraordinaria. por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo. pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe. aún tratándose de resoluciones o disposicionesgenerales. determinante de perjuicios "comunes" u "ordinarios". esto es. determinante.financiera. toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley. esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato." (se subraya).

Según Riveró. . demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal.2 La teoría de la imprevisión. procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: 1. En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe. surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo. Se presenta cuando situaciones extraordinarias. La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato. debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes.Estos hechos deben ser independientes de su voluntad. . dado su carácter excepcional (guerra.el perjuicio sea especial. 1. como consecuencia de un acto imputable a la entidad contratante. La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato. ajenas a las partes. La desaparición del beneficio del cocontratante. . crisis económica grave). la existencia de un déficit. que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración.Deben provocar un trastorno en las condiciones de ejecución del contrato. para que la teoría se aplique se requieren tres condiciones: ". sin imposibilitar su ejecución.Los cocontratantes no han podido razonablemente prever los hechos que trastornan la situación. entonces. no son suficientes: hace falta que la gravedad y la persistencia del déficit excedan lo que el cocontratante haya podido y debido razonablemente prever. con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas."10 Resulta. imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave.

por lo mismo. que. probar que se halla en déficit. como se indicó. el cual. Lo primero que debe hacer el contratante es. imprevisibles. la falta de ganancia. Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato. que alteren la economía del contrato. cabe precisar que si éste era razonablemente previsible. Antecedentes jurisprudenciales sobre la incidencia de los impuestos en la contratación estatal. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever(. hay diferencias entre la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe puesto que mientras en el primer evento se presenta una circunstancia ajena a la voluntad de las partes cocontratantes.. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar. la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. Es preciso que existan cargas excepcionales. . En cuanto a la alteración de la economía del contrato. todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. nunca se toma en consideración. Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante. es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal. no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes. lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario.). en el segundo el acto general proviene de una de ellas. Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato.2. Al emplear la terminología corriente. Como puede verse. "supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan. la ganancia que falta. el lucrum cessans. hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna. Por tanto. es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante" (Subraya la Sala) En relación con la imprevisibilidad del hecho. que sufre una pérdida verdadera.. pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe. es imputable a la entidad. en importancia. 2. pues. de la entidad pública contratante. 3.

por consiguiente. que buscaba la declaración de inexistencia de la obligación de pagar los impuestos sobre el patrimonio y sobre el exceso de utilidades que creó la ley 78 de 1935. debe tenerse en cuenta que cuando una ley grava derechos provenientes de contratos celebrados con anterioridad a ella. la compañía si fue exonerada de unos gravámenes pero no de los que se pedían en la demanda. La citada ley afecta a todas las personas que se encuentren o puedan encontrarse dentro de la situación general que ella contempla. como de las que deben soportar si son impuestas posteriormente. la ley agravó las condiciones económicas que tenía la demandante cuando celebró el contrato.2. con sus intereses. No obstante. sean o no concesionarias del Estado. por cuanto encontró que. que se condenara al Estado a restituir las cantidades que la sociedad había pagado a título de esos impuestos. Alegaba la sociedad demandante que las exenciones estipuladas a su favor lo fueron para toda la vigencia del contrato y gravarla con ese nuevo impuesto rompía el equilibrio económico del mismo. Consideró que en el caso que analizaba. por lo demás reúna las condiciones anotadas en su sentido . Semejante acto impersonal no aparece efectuado con la mira de disimular so capa de generalidad un hecho encaminado a afectar exclusivamente la situación económica peculiar de la actora".en sentencia del 7 de octubre de 1938.1 La Corte Suprema de Justicia -Sala Plena en lo Civil. siempre que. por haber quedado exenta del pago de ese impuesto conforme a lo estipulado en el contrato de concesión y. en efecto.12 negó las pretensiones de la demanda de la sociedad Colombian Petroleum Company contra la Nación. Esa sala desestimó las pretensiones de la demanda. cuando éstos particularmente sean exonerados de algunas cargas tributarias al momento de su celebración. "Considerando el punto por el aspecto de la posterioridad de la ley tributaria en relación con la fecha de la concesión. de acuerdo con lo que se había establecido en el contrato. siempre y cuando ese nuevo impuesto se ajuste a la generalidad de la ley. no modifica las convenciones. pero que ese cambio desfavorable de las condiciones primitivas "ha tenido lugar indirectamente como efecto del cumplimiento de una ley que se ajusta a los conceptos material y políticos definidos. motivo por el cual no creó ni modificó sino situaciones generales y objetivas. la sentencia hizo importantes consideraciones acerca de la justicia fiscal que debe imperar en los contratos.

siempre que se compruebe por el perjudicado que sus obligaciones contractuales se han agravado más allá del límite del álea normal que debe soportar todo contratante. en un contrato administrativo puede suceder que las partes tengan en cuenta el régimen de impuestos existente al momento de celebrarse el convenio. y que así lo consignan en forma expresa e inequívoca. hagan constar que han tenido en cuenta ciertas circunstancias económicas o tributarias existentes al momento de contratar. y que en consecuencia. la nueva ley se aplica a los contratantes. la variación de la ley.. y debe estarse a la intención de las partes. (. como sucede en las estipulaciones sobre reajuste futuro de precios en los contratos de obra pública que autoriza la ley 4ª de 1964. 561). tanto el particular como . como determinante de las obligaciones que asume el contratante con la administración.. en concepto del 11 de marzo de 1972 (Rad. como ya se dijo.2 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. (.)" ". Este tipo de estipulaciones no significa que no puede cambiarse o modificarse la ley o que tengan el alcance de restarle generalidad a la aplicación inmediata de la ley futura. y eventualmente a condenas indemnizatorias.. y si afecta a los contratantes no es por ser tales contratantes sino por su calidad de contribuyentes. sobre este tema sostuvo lo siguiente: "El contrato y las circunstancias legales coetáneas.. porque la generalidad de la ley no admite excepciones. En este caso se explicó.material y político. pero las partes. Débese ello a que el objeto de la nueva ley no es el contrato sino el estatuto legal tributario. daría lugar a los consiguientes reajustes o compensaciones entre los contratantes." 2. o de las circunstancias concomitantes. para determinar las prestaciones patrimoniales mutuas. sí el régimen tributario varía o se hace más gravoso. Como todos los contratos se rigen por la buena fe y la equidad. la administración no puede limitar los órganos del Estado en el ejercicio de sus competencias constitucionales... como determinantes de las obligaciones que asumen o como compensatorias de éstas.). Puede suceder que los contratos con la administración en forma expresa e inequívoca. se ha roto el equilibrio económico del contrato considerado al momento de la convención. Las consecuencias de estas estipulaciones son otras.

el demandante sostenía que si se contrataba con el Estado al amparo de una ley tributaria que establecía incentivos. Pero es obvio.3 En sentencia de la Sección Cuarta del 11 de febrero de 198313." "Es notorio que el decreto 2140 de 1955 concedió incentivos tributarios para las compañías petroleras. Entra en juego la teoría de la imprevisión y del denominado hecho del príncipe. los eliminó. Se afirma por el demandante que así fue pactado en el contrato..Son circunstancias ajenas a la persona pública contratante las que modificaron el régimen tributario. Esa sección..incuestionablemente el contrato suscrito con la actora es de naturaleza administrativa en razón de ser sujeto interviniente un órgano de la administración y tener por objeto la prestación de un servicio público. (se subraya). Siendo ello así. y las que conducen a la inobservancia de la citada cláusula 2ª.. resulta ser una cláusula accidental susceptible de modificación. al tenor de lo dispuesto por el art. que la administración no puede pactar privilegios tributarios indefinidos. Obviamente el legislador tuvo razones de orden público para hacer la eliminación. siempre que se compruebe que éste se ha alterado. para restaurar el equilibrio financiero original del contrato. según el cual en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. más allá de las áleas normales implícitas en toda actividad o negocio". según la cual se sometería el contrato a lo dispuesto en materia tributaria por el decreto 2140 de 1955. que son administrativas y de orden público.. además. porque ni la entidad administrativa contratante. cuando al pactar desconoce las futuras circunstancias económico -sociales que podrán hacer variar la decisión legislativa.. conforme lo manda la Constitución. están facultados para fijar indefinidamente en los contratos las tarifas impositivas ni para exonerar a los contribuyentes. era ésta la que debía aplicarse durante la vigencia del contrato. al derogar aquel estatuto. que opera sobre las tres especies de cláusulas. Y se refiere . no a las tributarias. entonces vigente. hace referencia a las leyes civiles. ni el Gobierno Nacional. 38 de la ley 153 de 1887. posterior al contrato. es forzoso considerar que la cláusula segunda invocada por el demandante. para negar las pretensiones afirmó: ".la administración. puesto que se trata de una atribución específica del Congreso Nacional. tendrán derecho a los reajustes o compensaciones correspondientes. 2. en tanto que la ley 10 de 1961. El mandato del artículo 38 de la ley 153 de 1887.

como la demanda alega el hecho del príncipe como fuente de su pretensión indemnizatoria y el a-quo lo rechaza. pues éstas pueden ser de aplicación inmediata si son de orden público. teniendo en cuenta que al momento de presentación de la propuesta no estaban gravadas con ese arancel. Por último. en forma general. como se consignó en el contrato al introducir una "nota de futuro" que no estaba en el pliego de condiciones. a la indemnización de perjuicios originada en el hecho del príncipe". Allí también se dijo que no era lógico que un contratista al hacer su propuesta "se haga cargo de costos y gravámenes eventuales que puedan concretarse por voluntad futura del legislador". en tanto de acuerdo con lo plasmado en el pliego de condiciones el contratista aceptó asumir los impuestos y gastos exigibles para la legalización del contrato. ya que "esto equivaldría a renunciar. . y no los que cobrara posteriormente el gobierno. Pero.353)14 se demandaba que la entidad pública contratante (establecimiento público del orden municipal) reconociera el mayor valor que tuvo que pagar el contratista por concepto del impuesto establecido por el art. así como del IVA por la importación de las materias primas objeto del contrato. en la providencia citada la sala expresó: "Lo anterior sería suficiente para despachar favorablemente las súplicas de la demanda. no a las posteriores. 6.4 En sentencia de la sección tercera del 27 de marzo de 1992 (Exp.también a las coetáneas en el contrato. 2. la sala observa que la aplicación de la teoría mencionada también le da la razón a la demandante." (se subraya). Alegó el demandante que la expedición de la ley constituyó un hecho imprevisible para las partes (hecho del príncipe) que rompió el equilibrio económico del contrato al disminuirse la utilidad prevista. los cuales fueron expresamente señalados. 9º de la ley 50 de 1984 (el 8% del valor CIF de todas las importaciones). La buena fe contractual y la obligatoriedad del pliego asisten la razón de la contratista. La sala señaló que debía tenerse en cuenta que las partes ajustaron su voluntad con respecto a un régimen impositivo específico.

porque obviamente se excluyen del incumplimiento y .5 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. en el concepto No. entre otros.. cómo sería. puesto que los contratistas reclamaban el restablecimiento del equilibrio contractual en razón de la nueva contribución creada por dicha ley. b) El incumplimiento de la entidad estatal contratante y c) La modificación unilateral del contrato.) Decir que no se configuró tal hecho porque el impuesto no fue creado por la entidad contratante. son ajenos a la ecuación contractual de los convenios celebrados con las entidades públicas. en especial en materia impositiva. su manejo deberá enfocarse en función de la responsabilidad contractual y no en razón de la teoría indicada. tiene que provenir de quien sea. que puede emanar o de la misma autoridad contratante o de cualquier órgano del Estado. solicitado por el señor Ministro de Transporte. Esto llevó a esa sala a concluir que ". Frente a esta tesis la medida estatal debe ser de carácter general con incidencia en la ecuación financiera del contrato considerada a la fecha de la celebración del mismo...Es bien sabido que el equilibrio financiero de un contrato administrativo puede sufrir alteración por un hecho imputable al Estado. Hecho. 637 del 19 de septiembre de 1994. la ecuación contractual se puede ver afectada por: a) La ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables a los contratantes. por medio del cual buscaba una solución frente a los contratos que se habían celebrado antes de la ley 104 de 1993 15 y respecto de los cuales se hicieron adiciones.. Allí se dijo que de acuerdo con la ley 80 de 1993. sino por el Congreso Nacional. el competente para tornar la medida general. Si el hecho es de carácter particular y emana de la entidad pública contratante. de tal modo que si la afecta o quebranta en forma anormal o extraordinaria en detrimento del contratista porque hace más onerosa su ejecución. la entidad contratante deberá asumir el riesgo de su restablecimiento. los impuestos fijados por el Congreso o las entidades territoriales. siempre de carácter general." (se subraya). el conocido doctrinariamente como hecho del príncipe y determinante del álea administrativa. dentro del Estado. se pronunció sobre el tema materia de discusión en este proceso. (. 2. es olvidar cosas como éstas: que la demandada no puede crear impuestos y que el hecho del príncipe.

que produzcan efectos serios en la ejecución del contrato de tal magnitud que impidan su cumplimiento pleno.de la modificación unilateral del contrato. dicha medida le afecte de manera particular en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales".6 De nuevo la sección tercera en providencia del 7 de marzo de 2002 (Exp. precisó que es válido aceptar la fijación de impuestos como un "hecho del príncipe". con el impuesto que se fijó para quienes celebren contratos de obra con el Estado. Sostuvo la sala que . colocando a los sujetos pasivos en igualdad de condiciones frente a la ley y a las cargas públicas. en ciertos casos.. . en la cual confirmó la decisión del tribunal de instancia de no aprobar la conciliación a la que llegaron las partes sobre las "pretensiones atinentes al desequilibrio económico del contrato por mayor valor pagado por IVA". no constituyen factor que altere la ecuación económica de los contratos estatales. es decir que presenten situaciones directamente relacionadas con la ejecución del contrato. la actividad particular dedicada a celebrar contratos principales o adicionales de obras públicas para la construcción y mantenimiento de vías. no por circunstancias coyunturales o con ocasión del contrato. por lo mismo. en cuanto puede afectar el equilibrio económico del contrato. en el asunto estudiado. Este impuesto grava. con desconocimiento de la Constitución y de la ley. a partir de la vigencia de la ley. En este orden de ideas es preciso concluir que los impuestos fijados por la ley. ya que "el tributo es fijado por el Estado mediante ley lo que significa que tal imposición tiene un carácter general. respecto de la causal relativa a situaciones imprevistas no imputables a los contratantes.." 2. es perfectamente posible que. ello implicaría imposibilidad de hacer efectivo el gravamen y su traslado a la entidad pública contratante. al recaer en el contratista como sujeto individual destinatario de dichas normas. De manera que si el valor del contrato se incrementa en la suma que corresponde al porcentaje del impuesto. se debe señalar que ella se refiere a aquellos hechos imprevisibles ajenos a la voluntad de los contratantes como la presencia de un estado de guerra o una crisis económica. no deben efectuarse reajustes en el valor inicial de los contratos de obra que incidan en el valor de los contratos adicionales que sea necesario celebrar. como sucede. 21.588)16.

que los impuestos fijados por la ley no pueden constituir factor que altere la ecuación económica de los contratos. como lo explicara la Corte Constitucional en el fallo cuyos apartes pertinentes fueron transcritos17. puede incidir en el ámbito contractual. como ya se precisó. dada la imprevisibilidad de dichas medidas. de allí que serán las particularidades de cada caso las que permitirán llegar a tal conclusión. En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales. en forma tangencial. puesto que.(se subraya) 18 Se deduce de estos antecedentes jurisprudenciales. por ende. se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales. para dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales en esas "nuevas condiciones" ha debido asumir cargas anormales. al contribuyente debe dársele la oportunidad de planear su presupuesto para incorporar en él el pago de los tributos que se llegaren a crear. el criterio de previsibilidad. siendo indispensable incorporar en el análisis de la hipótesis concreta. Luego. Lo que ocurre es que."la fijación de nuevos impuestos o el incremento de los ya existentes. con carácter general. la fijación de nuevos tributos o el incremento de los ya existentes. por lo menos no bajo un juicio absoluto e inmodificable. exigencia que coincide con lo expresado por la doctrina como se anotó antes. el contribuyente puede verse afectado al tener que asumir intempestivamente dicho pago. el contratista debe probar la existencia objetiva del "Hecho del Príncipe". por lo tanto. causantes de un detrimento patrimonial que no está obligado a soportar". el "Hecho del Príncipe" no opera. no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato. pues de lo contrario. no es acertado aseverar. si no es posible prever tal situación y efectuar los ajustes correspondientes. sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista. pues ello puede resultar contrario al principio de igualdad ante las cargas públicas. como factor desencadenante de la ruptura del equilibrio económico de los contratos. esto es. . Así las cosas. extraordinarias. las condiciones iniciales del contrato que considera se han alterado por causa de éste. es una medida que se ajusta a la noción del denominado "hecho del Príncipe" y. y que. que sólo en una ocasión. a priori.

Esta exigencia también está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley. 3 al contrato principal. adicional No.2).2).2). 23 C. el Fondo Vial Nacional (hoy Instituto Nacional de Vías.2).Invías) celebró con la sociedad demandante el contrato No.600.000. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 5 de octubre de 1993 (fl. 20% imprevistos y obras complementarias: $135.000. adicional No. 411 de 1989 y sus adicionales y la imposición de la contribución de la ley 104 de 1993. con un plazo de 10 meses y un valor de $813.528.Lérida de la carretera Ibagué . Dicho contrato se regiría por decreto ley 222 de 1983 (fls.20 C.19 3. 37 C.2). a) El 17 de agosto de 1989. ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su "especificidad y gravedad. El 10 de octubre de 1991 suscribieron el contrato 0717. 333. El contrato No. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 20 de octubre de 1992 (fl. El 17 de octubre de 1990 suscribieron el contrato No 0713. sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación". 266. 25 C. adicional No. 0411 de 1989 para ejecutar por el sistema de precios unitarios la rehabilitación del sector K41+000. 5 al contrato principal. El 4 de febrero de 1993 suscribieron el contrato 0021. 6 al contrato principal.2 al contrato principal.2). 4 al contrato principal. adicional No.643. 35 C. . adicional No. para adicionar el valor del mismo en $438. 803. 30 C. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de abril de 1995 (fl. adicional No.171. El 22 de junio de 1994 suscribieron el contrato No.Mariquita. El 5 de octubre de 1993 suscribieron el contrato No.000 (fl. El 20 de abril de 1992 suscribieron el contrato No. con fundamento en el daño especial. que se discriminó así: Valor básico de la propuesta: $677. 15.600. 1 al contrato principal para prorrogar el plazo del contrato hasta el 20 de octubre de 1991 (f. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de junio de 1994 (fl.2). 33 C.

124. por el contrato adicional No. El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución financiera que señale.937. . PAR. 7 al contrato principal para prorrogar el plazo hasta el 30 de junio de 1995 y adicionar su valor en la suma de $267. 49 C. La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo. 8.2). 104.El 12 de abril de 1995 suscribieron el contrato No. El 29 de septiembre de 1995 suscribieron el contrato adicional No. cinco años después de haberse iniciado el contrato. 39. adicional No. 0714. adicional No. adicionaron el valor del contrato principal en la suma de $215. 383. 47. departamentos o municipios. el contrato No 411 de 1989 tuvo un valor final de $1. b) El 30 de diciembre de 1993 se expidió la ley No. De acuerdo con lo anterior.883. 43.283. Para los efectos previstos en el artículo anterior. y de cada cuenta que cancele al contratista.844. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de septiembre de 1995 (fl." (subrayas fuera de texto).800.2). y en el capítulo III estableció lo siguiente: "Contribución especial ART.734.98 y las obras se terminaron el 30 de diciembre de 1995. deberán pagar a favor de la Nación. si lo hubiere. una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.954. El 29 de junio de 1995 suscribieron el contrato No. 45 C.Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes. 9 para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de diciembre de 1995 y en la misma fecha..10. la cual consagró instrumentos para la búsqueda de la convivencia y eficacia de la justicia.66 (fl.32 (fls. Art. C2). 123. según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo.

69 de septiembre de 1995. Departamento o Municipio del nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante.2).388. (. el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente. La demandante afirma que INVÍAS le descontó por concepto de la contribución especial la suma de $95. de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vías22. Ello está debidamente demostrado con la certificación sobre las retenciones que expidió la entidad demandada (fls. respectivamente. De las cuentas que se cancelaron a la sociedad contratista con ocasión de la celebración de los anteriores contratos. 10).883. 71 y 72 de noviembre y diciembre de 1995..2) . 411 de 1989 estaba vigente y en ejecución.7) y el 29 de septiembre del mismo año en $215.23 el daño no es imputable a una de las partes . 39 y 49 C.32 (contrato adicional No. pues.937. de las actas números 64 de abril de 1995. 213 Constitución Política).según sea el caso. c) El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial21 es el contratista.)"20 Al momento de expedirse la ley (30 de diciembre de 1993) el contrato No. y después de esa fecha se adicionó el valor en dos oportunidades: el 12 de abril de 1995 en la suma de $267. En el presente caso por tratarse de un gravamen creado por una ley expedida por el Congreso de la República.800. 140.844. 70 de octubre de 1995. (fls.66 (contrato adicional No. gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior (art. que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o celebre adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación. 141. luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley. el INVÍAS descontó el porcentaje correspondiente a la contribución especial en la forma que lo ordenó la ley y en tanto en ellos se consignó que les era aplicable la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993. que no fue expedida por la entidad pública contratante. persona natural o jurídica. 142 C. Se trata.403..

es necesario determinar cual fue para la sociedad demandante el perjuicio que le causó la aplicación de la ley. 4.000. al gravar los contratos adicionales que celebró en vigencia de la misma.000. hizo que se eliminara el álea inflacionario como factor de aumento de los costos. si se . haría procedente la pretendida declaración de rompimiento de la ecuación financiera del contrato. 411 de 1989. como lo son los impuestos sobrevinientes". que. en el ejemplo $5.I. No cabe duda.U del contrato es aproximadamente del 12% sobre el valor del contrato. como quiera que para ese momento ya se había creado la contribución y así se consignó en los referidos contratos. del cual el A.000. de darse en forma concurrente con los otros supuestos de dicha teoría. no puede decirse que se está frente a un hecho del príncipe. El perjuicio alegado por el contratista La sociedad demandante afirma que INVIAS debe restablecer el equilibrio económico del contrato No. el 5% es igual a $5. Si solo fuera el 5% de la utilidad. del 2%. sin embargo. que la medida en mención fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales. por inflación" y ese sistema de ajuste de precios previamente convenido. el análisis de la teoría de la imprevisión en el caso concreto. constituyó un hecho externo a las partes. tendríamos que normalmente el A. En este orden de ideas. nuevo y adicional valor que se descuenta a titulo de la aplicación del artículo 123 de la ley 104/93. la demandante lo ilustró con el siguiente ejemplo: "Si el contrato vale $100. puede ser del 5%. en consideración a que la ley 104 de 1993. por tanto. al no haber sido proferida por la entidad pública contratante.000. como quiera que en el mismo "estaba previsto sólamente el derecho al reajuste de precios. Para demostrar la incidencia que tuvo en el contrato el descuento del 5% por concepto de la contribución especial.000. Se impone. esto es. de donde la utilidad pura es del 5% del valor del contrato. pero allí no quedaban los cálculos "sobre hipotéticos costos eventuales futuros.000.de la relación contractual y por consiguiente. la I.

A partir del contrato adicional No.600 $813.aplicara el impuesto nuevo sólo sobre la utilidad. 0411 de 1989 se pactó de la siguiente manera: "CLAUSULA SEGUNDA: VALOR DEL CONTRATO.458. 15 y 16 C.309. se consignó lo siguiente: .2) y los parámetros para la actualización están determinados en la ley (art.oo Así.000 $135.171.147) para un valor total de $126. fecha de presentación del dictamen ($7.074..) VALOR BASICO DE LA PROPUESTA 20% IMPREVISTOS Y OBRAS COMPLEMENTARIAS VALOR TOTAL DE LA PROPUESTA $677." (fl. 2).2) .000. fueron certificadas por la tesorería de la entidad demandada por la suma de $95.EL FONDO VIAL pagará al CONTRATISTA por la ejecución de las obras objeto de este contrato la suma de OCHOCIENTOS TRECE MILLONES CIENTO SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS PESOS ($813. Para la Sala resultaba innecesaria la prueba pericial en la forma como se practicó en el proceso. por un valor de $97. .2).350. como ordena la ley el descuento.456 (fls.2 y 3 C..a).600 ". en la cual los peritos efectuaron la liquidación de las sumas descontadas a la sociedad contratista de las cuentas que presentó a partir de la vigencia de la Ley 104 de 1993. le quita al contratista prácticamente la utilidad esperada. (fl.600) MONEDA CORRIENTE.141 C. equivaldría a un descuento de $250. lo cual termina contrariando la ley 80 cuando define que los contratos estatales son conmutativos y no gratuitos.Se practicó en el proceso prueba pericial. tal como se detalla a continuación: (.528. toda vez que las deducciones realizadas al contratista con ocasión de la contribución especial ordenada por la ley 104 de 1993. . 4. . Liquidaron los intereses a la tasa del 6%. a instancias de la parte demandante.461. 178 c..616.c. que actualizada mes a mes con los índices del Dane equivale a $118.171..El valor del contrato No. 140 C.643. desde la fecha en que fue descontada cada una de las partidas hasta el 16 de diciembre de 1996.815.. resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios respectivos y el costo de imprevistos y obras complementarias.403 (fl.

adelantándose a este eventual cuestionamiento. 40. con el cual cubre ese pequeño riesgo o indefinición exacta de la totalidad de los costos de ejecución de la obra."PARÁGRAFO: Para efectos de la ley 6ª de 1992 y sus decretos reglamentarios. está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato.24 Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra.U (Administración. IMPREVISTOS y utilidad). 50). con el porcentaje del valor de la propuesta que se destinó a imprevistos y obras complementarias? Aduce la sociedad demandante. se pregunta la Sala. como su nombre lo indica. es parte de los derechos económicos del contratista. que se utiliza justamente para pagar esos pequeños desfases resultantes durante el tiempo de ejecución de la obra y por razón de las obras. integrante del A. está concebida para atender aquellos pequeños sobrecostos que resultan en la ejecución de toda obra civil y que no se cubren con los precios unitarios pactados".Qué ocurrió. como quiera que no se allegó la propuesta que presentó la sociedad demandante.U que se introduce en el valor total de la oferta. Que dicho porcentaje "está definido como parte del precio del valor del contrato pactado. no hay duda que la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato y por costos de administración se han tenido como tales los que constituyen costos indirectos para la operación del contrato.I. el porcentaje para imprevistos. 37.. no de los impuestos que puedan crearse en el futuro". Sin embargo. que "la finalidad del item de "imprevistos" en los contratos estatales. 33. la Sala encuentra pertinente hacer algunas precisiones sobre la importancia de ese factor como parte integrante del valor de la propuesta económica del contratista. . Si bien es cierto no hay elementos en el expediente que permitan determinar de la partida de imprevistos y obras complementarias que hizo parte del valor del contrato cuánto correspondía a los imprevistos. tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista.. la utilidad del contratista es del 7%" (fls.I. 47. La legislación contractual no tiene una definición de lo que debe entenderse por el A. la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una . 35.

Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de cobertura. nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A. a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste. efectivamente. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida. "El porcentaje de imprevistos significa. destaca que la misma juega internamente en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera "como defensa y garantía del principio de riesgo y ventura. cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista. al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista. una cantidad estimativa. al no poder ser abonados con cargo a indemnizaciones otorgados por la Administración cuando se produzcan (ya que la técnica presupuestaria lo impediría en la mayoría de los casos). y ahí radica justamente el áleas del contrato"26. con la que se trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra. El porcentaje de imprevistos es. la salvaguarda frente a los riesgos ordinarios que se producen en los contratos de obra y que.administración. sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad. ya que. En nuestro régimen de contratación estatal. no se pretende afirmar que con dicha partida el contratista pudo cubrir el nuevo impuesto que afectó los pagos que se le hicieron por concepto del valor de los contratos adicionales.I. unas veces cubrirá más y otras menos de los riesgos reales (los que. En el presente caso. Esto significa que desde la celebración del contrato.. usualmente. son evaluados a priori en los presupuestos de contrata. pues en su origen. sino que correspondía a éste demostrar que la partida de gastos de imprevistos . por tanto." para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los precios unitarios25. imprevistos y utilidades.como factor en el que se incluye ese valor. no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella.necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato. incluidos los casos fortuitos que podíamos llamar ordinarios. se realicen). Como tal.U . sobre todo. la doctrina. buscando aclarar su sentido.. Cubre así los riesgos propios de toda obra.

incluidas las sumas que haya presupuestado en el factor imprevistos. es decir.resultó insuficiente para cubrir el perjuicio económico o disminución de la utilidad que dijo haber sufrido por el pago de la contribución. Concluye la Sala de lo anterior. que de paso se advierte. que si lo que pretendía la sociedad demandante era demostrar que con la retención del 5% sobre algunas de las cuentas del contrato se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebración. o si era del 5%. no se sabe en qué porcentaje se fijó en la propuesta (porque ésta no fue allegada). No puede. como quiera que es la magnitud del perjuicio lo que conduce a que deba restablecerse el equilibrio económico del contrato. como lo hace la parte demandante. ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato. olvidando que la incidencia de un nuevo tributo en el contrato puede ser también pequeña. no basta simplemente afirmarlo y para ello deberá asumir la carga de la prueba consistente fundamentalmente en acreditar los riesgos que se hicieron efectivos y los sobrecostos asumidos y cuantificarlos frente al valor del contrato. minimizar el porcentaje de imprevistos. Debe pues el contratista soportar un álea normal y si éste es anormal habrá de demostrarlo27. la Sala considera que en los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un porcentaje para imprevistos. como si fuera una RESERVA a disposición suya para cubrir cualquier déficit económico del contrato". en su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera. tal circunstancia no se acreditó suficientemente. ésta resultó insuficiente y superó los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato. o "pequeños riesgos". Para determinar si. demostrar la realidad económica del contrato que deba conducir a la entidad pública contratante a asumir el deber de restablecer el equilibrio financiero del mismo. debió la demandante demostrar la incidencia del descuento de la contribución en la utilidad que esperaba. según el ejemplo traído en . en efecto. Contrario al criterio de la demandante. le corresponde al contratista. en forma grave. al afirmar que éstos se destinan a cubrir "pequeños sobrecostos". demostrar que a pesar de contarse con esa partida. pues. en el sentido de que "no es una partida de la cual pueda disponer el juez del contrato.

Puede suceder que una cláusula del contrato entrañe una pérdida. No debe deducirse.2).. que fue lo que en el presente caso no ocurrió. no es suficiente para demostrar ni concretar un perjuicio. Si. la explotación no resulta deficitaria debido a circunstancias . provocando una pérdida que excediera el álea normal y previsible. si pretende ver restablecida dicha ecuación. sea que se invoque la teoría del hecho del príncipe o la imprevisión. la parte que correspondería al alza que se juzga previsible de los elementos del precio de costo. con todos estos elementos. Era necesario. La doctrina. es necesario tener en cuenta todas las cláusulas del contrato. coincide en señalar que para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. la Sala hace suyo lo afirmado por JEZE cuando señala que "Para calcular el monto de dicha carga (se refiere a la excepcional). debe alterarse por un álea anormal o extraordinaria.29 Por tal motivo. Esto no basta. se debe considerar todo el contrato y no tal o cual parte de éste. lo cual se traduce en una reducción muy grande de la utilidad pactada en el contrato"(sic) (fl. La simple manifestación del demandante de que "no se trata de que su utilidad haya disminuido en el 5% sino de que su utilidad se disminuye en la cuantía que significa el 5% del valor del contrato.28 Es cierto que la fijación de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato. que ese acontecimiento imprevisto hiciera excepcionalmente onerosa la ejecución del contrato. comparando luego los dos totales. pero es necesario que el contratista pruebe que el mayor valor que asume por la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada. es preciso sumar el total de los gastos propios de la explotación y el total de los ingresos y créditos. la ecuación económico financiera del contrato. pues.la demanda o del 7% como se consignó en los contratos adicionales para efectos tributarios. ya que éste debió ser el punto de atención de la prueba pericial.) para determinar si la explotación es deficitaria. del déficit total.. como ya se dijo. En otras palabras. 139 C. debieron los peritos calcular la incidencia que tuvo la nueva contribución en los contratos adicionales frente al valor total de la utilidad esperada en el contrato. (. considerada al momento de su celebración.

el contratante obtiene un beneficio del conjunto del contrato". respectivamente. 0411 de 1989.937.30 (subraya la Sala) Al no haberse demostrado por el demandante que el cobro de la contribución le causó un daño cierto y especial. toda vez que en los contratos de obra pública pactados por el sistema de precios unitarios dichos contratos no son legalmente procedentes. puesto que las adiciones en valor lo fueron para ejecutar mayor cantidad de obra e ir ajustando las cantidades a las requeridas por el proyecto y a los precios inicialmente convenidos". habrán de negarse las pretensiones de la demanda encaminadas al restablecimiento económico de dicha ecuación. Ello sucederá con mayor razón si.844. que alteró más allá de los áleas normales la ecuación financiera del contrato. toda vez que fueron los únicos que se celebraron en vigencia de la ley 104 de 1993. La adición a los contratos de obra pública por precios unitarios No cabe duda que la contribución que se discute en el presente caso. a su objeto. pues éste está reservado a aquellos eventos en que se introducen modificaciones o adiciones al contrato mismo. En ellos se señaló en el parágrafo segundo de la cláusula segunda: "Al presente contrato le es aplicable la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993". Considera. los cuales adicionaron el valor del contrato principal en $267. en definitiva. ya que la ley 104 hizo referencia expresa a que aquellos quedarían gravados con la contribución. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales al valor del contrato principal. fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989.883.excepcionales. 5.800 y 215. y así se consignó en los contratos adicionales 0383 del 12 de abril de 1995 y 441-10-89 del 29 de septiembre del mismo año. la teoría de la imprevisión no se aplica. se colocó al contratista en la . que en este tipo de contratos "el mayor costo de la ejecución del contrato no puede cobijarse con el concepto legal de contrato adicional. que no fue el caso del contrato No. La sociedad demandante afirma que los contratos adicionales no debieron afectarse con el pago de la contribución especial. Que "al haberse obligado al contratista a firmar un contrato adicional sin que legalmente fuese necesario hacerlo por no ser el procedimiento legal adecuado.

que ". son normales durante la ejecución de este tipo de contrato . La Sala considera que los argumentos que expone la demandante no tienen cabida frente a la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato que plantea.1 La fuente primigenia de los contratos adicionales se encuentra en el art. por las siguientes razones: 5.. "El artículo 4º de la ley 36 al autorizar los contratos adicionales por los motivos allí indicados. vale decir. con lo cual "se le rompió el equilibrio financiero del contrato... pues sin haber revisado los precios unitarios acordados para la ejecución del contrato. pero no cuando esos cambios no sean más que el cumplimiento o desarrollo de cláusulas contractuales de estilo o virtuales como son las que contemplan los reajustes ordinarios de los precios. (sic) "La teoría así introducida en los contratos de obra pública permite a las partes. Aquí estos ajustes están previstos. el cual quedaba perfeccionado con la firma de las partes.. cambio de especificaciones y otras causas imprevistas. hubiere necesidad de modificar el valor o el plazo del contrato.situación de obligación de pagar la contribución especial o impuesto especial previsto en la ley 104 de 1993 sin que estuviese legalmente obligado a ello". se aumentaron los costos de ejecución del mismo en un cinco por ciento (5%). Esta sección sostuvo al referirse al alcance de la citada norma. según fórmulas matemáticas incorporadas en el respectivo contrato.El contrato adicional procede en circunstancias de excepción. cuando por causas imprevistas se imponga el cambio en las especificaciones del contrato o en su valor. haciendo más oneroso en ese porcentaje la ejecución del objeto del contrato". se celebraría contrato adicional.. la teoría de la imprevisión en el régimen contractual administrativo. ante una situación especialmente onerosa que rompa el equilibrio . 4º de la ley 36 de 1966. para impedir el enriquecimiento de uno de los contratantes a expensas del otro como algo contrario a la moral cristiana y por cuanto se supone como subentendida en todo contrato la cláusula "rebussic atentibus". no hizo más que hacer operante. la cual dispuso que cuando por reajuste de precios.. como también están previstos ciertos cambios en las especificaciones que obedecen al poder exorbitante (sic) de la administración para lograr la adecuación o el acomodamiento del contrato al interés público.

dijo la sala: "La mayor cantidad de obra que resulte por encima del estimativo inicial en los contratos de obras celebrados a precios unitarios. 5. en todo caso. en los que la variación en su valor tiene en cuenta el valor global del mismo". Allí también señaló con respecto al art. la sala sostuvo que era necesario la celebración del contrato adicional para la ejecución de las obras que se construyeran por fuera de las contempladas en el contrato. mediante el expediente del contrato adicional y sin tener que acudir para el efecto. Es un sistema bastante práctico y equitativo que busca mantener el equilibrio entre las obligaciones y deberes de las partes. porque en este tipo de contrato sólo podrá hablarse de este último cambio. no se requería contrato adicional. condenó al pago de las obras ejecutadas en exceso. no implica. Sucede en esto algo diferente a lo observado en los contratos a precio alzado. ya que bastaba "la autorización del respectivo interventor o del funcionario que el mismo contrato haya previsto". 5. Era pues un imperativo legal cumplir dichas formalidades.o la ecuación financiera del contrato (sin impedir su ejecución se aclara) resolver el diferendo entre sí. "dada la no suscripción de un contrato adicional que respaldara el reconocimiento de los costos de ejecución.2 En relación con un contrato celebrado en vigencia del decreto ley 150 de 1976.886. En el caso que analizaba.3 En vigencia del decreto ley 222 de 1983 las adiciones relacionadas con el valor se perfeccionaban "una vez suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal" y era requisito para poder iniciar la ejecución del contrato la adición de las garantías y el pago de los impuestos correspondientes. expediente 3."32 Posteriormente. en sentencia del 6 de agosto de 1987. a la decisión de la justicia. cuando la modificación se hace en alguno u algunos de los precios unitarios convenidos. en la cual se pretendía por el contratista el pago de una mayor cantidad de obra que ejecutó y la entidad contratante dejó de pagar. en forma alguna cambio de objeto ni cambio de su valor. en principio. muy semejantes a las exigidas para el perfeccionamiento y legalización de un contrato cualquiera. que si de lo que se trataba era de la realización de mayor cantidad de obra de la presupuestada. de común acuerdo y sin ingerencias (sic) ajenas que puedan entorpecer y demorar su solución oportuna31. . 58 del decreto ley 222 de 1983 33.

34 En el examen de constitucionalidad del decreto legislativo 2009 de 1992. por medio del cual se creó la contribución especial del 5% sobre los contratos celebrados con entidades públicas para la construcción y mantenimiento de vías. tiene autonomía en cuanto a la determinación de "plazos" y al "valor" del pago. de la cual se ha ocupado la jurisprudencia. la cual no es más que la ejecución o desarrollo de una realidad contractual predeterminada. el contratista tenía derecho a la adición cuando fuera necesario modificar el valor convenido. tampoco resulta contrario a lo preceptuado por el artículo 363 de la Constitución Política.Si bien es cierto no ha existido claridad respecto a la naturaleza jurídica de los contratos adicionales. No ocurre los mismo. Difiere este valor proveniente del contrato adicional de la "revisión de precios" prevista en el artículo 86 del mismo estatuto contractual. por tratarse de una realidad nueva. que se definen por el mutuo acuerdo de las partes y ello es así si se tiene en cuenta que es la voluntad de las partes la creadora de esos nuevos derechos y obligaciones recíprocas. no prevista en el contrato principal. ya que recaía sobre una estipulación anterior a su vigencia en los contratos celebrados antes del 15 de diciembre de 1992. a los que la Corte Constitucional califica de nuevas realidades contractuales. . a la no retroactividad propia de las leyes tributarias que ordena la Carta Fundamental. resultaba patente la retroactividad del impuesto. Estas nuevas realidades contractuales se fijan de común acuerdo entre las partes conforme a lo previsto en el artículo 58 del Decreto 222/83. al disponer que las personas naturales o jurídicas cuando "celebren contratos de adición al valor de los existentes" deberán igualmente pagar la contribución del 5% sobre el valor de dicha adición. El contrato adicional si bien es cierto que se refiere a un objeto predeterminado entre la Administración y el contratista. si puede decirse que es una figura propia de la contratación pública. Al respecto la Corte sostuvo: "El artículo revisado. en el caso del contrato adicional para lo cual no se presenta la violación planteada por uno de los intervinientes."35 (se subraya) De aquí se desprende la autonomía de los contratos adicionales. se cuestionó ante la Corte Constitucional la circunstancia de que si conforme al artículo 58 del Decreto ley 222 de 1983. a propósito de su aplicación a los contratos adicionales. en tanto el legislador no se ocupó de definirlos.

fueron formalizadas por las partes de acuerdo con las exigencias del art. 0411 de 1989 y es evidente que la medida tributaria fue previsible al momento de suscribirse los referidos contratos. expresamente se señaló que a dichos contratos les era aplicable "la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993" (fls. pudo también la sociedad contratista acudir a ese mecanismo. los cuales fueron afectados con la deducción de la contribución que aquí se discute. . b) En los contratos adicionales 0383 del 12 de abril de 1995 y 411-10-89 del 29 de septiembre del mismo año. En este orden de ideas. entonces. esto es. 58 del decreto ley 222 de 1983. por las siguientes razones: a) Las adiciones al valor y las prórrogas al plazo del contrato 0411 de 1989. se desvirtúa la afirmación de la sociedad demandante en el sentido de que no existía fundamento legal para cobrar la contribución especial de la ley 104 de 1993 respecto de los contratos que se celebraron para adicionar el valor del contrato No. en la medida que los precios inicialmente convenidos hubieran resultado insuficientes para cumplir cabalmente con la ejecución del contrato y haber demostrado el detrimento de la remuneración pactada que alega. suscribieron los respectivos contratos adicionales y se cumplieron los requisitos presupuestales. 40 y 50 C. si el equilibrio económico del contrato puede lograrse a través de la revisión de precios o ajuste de los mismos. en el presente caso no es posible afirmar que con respecto a los contratos adicionales que las partes suscribieron al contrato principal 0411 de 1989 no era procedente el cobro de la contribución especial. De otra parte. debió. pues cabe recordar que la ley 104 de 1993 estableció que debían pagarla todas las personas que suscribieran contratos "o celebren contratos de adición al valor de los existentes". Esto significa que si no existía la obligación legal para el contratista de suscribir contratos adicionales para incrementar el valor inicialmente estimado en el contrato 0411 de 1989. demandar la declaratoria de ilegalidad de los mismos.2 ). en tanto dichos contratos se suscribieron y fueron objeto del cobro de la contribución especial.Adicionalmente.

NOTIFÍQUESE. 4. Consejo de Estado francés. esto es. tampoco aquellas que tienen un carácter absolutamente general. Expresión histórica tomada del absolutismo.G. Sala de lo Contencioso Administrativo. Debe ser imprevista (si se hubiera estipulado otra cosa en el pliego de condiciones particulares. Franck MODERNE et Pierre DELVOLVÉ. Pag. el del poder del rey de quebrantar los pactos. 5.. 1983. EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA Y TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. L. RICARDO HOYOS DUQUE Notas de pie de página: 1. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. Ed. Traité des Contrats Administratifs. André DE LAUBADERE. debe haber una relación directa de causalidad entre la disposición administrativa y la elevación de los precios o salarios. CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE. (. 2ª edic. 3. 3. ALIER E. aunque se aplicaba en otro contexto. Ha sido criticada por evocar el autoritarismo. se estaría a la lex contractus) y posterior a la adjudicación. Cuarta edición. 681. Tomo 1. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR Presidente de Sala MARIA ELENA GIRALDO G. 717. p. 2. disposiciones que impliquen únicamente reducción de beneficios: así las cargas fiscales directas (impuesto complementario sobre la renta. París. 2. en los siguientes términos: "1. Madrid. Debe tratarse de una medida general de índole económica.. num 718. 1983. Tomo I.). Cie francaise des tramways. impuesto industrial o sobre las rentas de sociedades). las modificaciones específicas y concretas de carácter técnico siguen un régimen especial. 4. La jurisprudencia española ha tipificado los supuestos propios del factum principis. sentencia de 11 de marzo de 1910. pero hoy alude a todo tipo de medidas legislativas o administrativas que afectan la ejecución del contrato. FALLA: CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 10 de noviembre de 1997. Civitas. Debe tratarse de un acto de autoridad con eficacia bastante para ser impuesto en la ejecución de los contratos. HERNÁNDEZ E. CÓPIESE. el Consejo de Estado.En mérito de lo expuesto. El daño causado por el acto de autoridad debe tratarse de un daño cierto y especial: no se tomarán en cuenta. Sección Tercera.J.D. pues. que . Curso de Derecho AdministrativoI. De ahí las dificultades de su aplicación práctica.

restitución y pago de perjuicios en un contrato de arrendamiento de un inmueble de su propiedad. en la contratación y que en este sentido fue decisiva para el contratante" ( Gaceta del Congreso del 23 de septiembre de 1992. 554 7. MARIENHOFF. 9. 1984. "Puede decirse que el principio del equilibrio del contrato administrativo juega con respecto a la responsabilidad contractual sin falta. pag. Allí se dijo que uno de los supuestos que podían dar lugar a la responsabilidad contractual del Estado. él mismo.. con toda licitud. Volumen I p. 482. Caracas. Librar de ellas al contratista sería un privilegio en relación con los demás (. 15). Principios Generales del Derecho Administrativo. III-A 3ª edición. André de LAUBADERE. aunque el agente que lo ocasione obre. 267 y 268. pp. 1992. 142. por incumplimiento en el pago del cánon de arrendamiento y la aplicación del principio de la imprevisión por haberse roto el equilibrio financiero del contrato en virtud del cambio de circunstancias económicas que hacían imperiosa la modificación de sus condiciones iniciales. Tratado de Derecho Administrativo.1950. 51. Ed. Se habla pues allí de "una responsabilidad extracontractual aunque liquidable en el seno de un contrato. JEAN RIVERÓ. 10. GASTÓN JEZE. GASPAR ARIÑO ORTIZ. por esa razón de que se trata de una interferencia incidental de poderes rigurosamente extracontractuales. 8. de un sacrificio puro y simple de la posición material que el contrato precisamente aseguraba" (Cfr. Cit. Ob. 1977. La Sala negó las pretensiones de la demanda y consideró que "resulta claro que la teoría de la imprevisión es admisible cuando la ecuación . P. Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos. p. 456 s. pp 266. Tomo 2 número 1325. Pág. Derecho Administrativo. 2742 (actor: Francia Alegría de Jacobus). Cit. aunque el perjuicio no haya sido causado antijurídicamente>".. cuyas consecuencias pueden ser consideradas como cargas públicas impuestas a la colectividad. Universidad Central de Venezuela. 6. Buenos Aires. determinante. 11. Exp. destinado al funcionamiento de oficinas y archivo públicos. La teoría de la imprevisión y las diferentes circunstancias que pueden causar ruptura del equilibrio del contrato. Editorial de Palma. un papel análogo al que juega el principio de igualdad frente a las cargas públicas con respecto a la responsabilidad extracontractual sin falta". era "la expedición de una decisión administrativa que ocasione una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato.. fueron objeto de examen por esta Sala en la sentencia del 20 de septiembre de 1979. 53 y 54. Cabe señalar que este fue el criterio acogido en la exposición de motivos presentada por el gobierno en el proyecto de ley que luego se convirtió en ley 80 de 1993. García de Enterría). La falta concomitante del contratista (dolosa o culposa) exime a la administración de toda responsabilidad por el factum principis (la mora en el cumplimiento de la obligación impide gozar del beneficio. todo perjuicio antijurídico (aquel que el titular del patrimonio no tiene el deber jurídico de soportar)." Para la doctrina española "la justificación de la indemnización en el caso del factum principis es. Instituto de Estudios Administrativos. 141. Buenos Aires. Ob. en definitiva. 1968.. ediciones Depalma. MIGUEL S.) 5.. AbeledoPerrot. pág.afectan a todos. o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial. Madrid. la misma que la de la responsabilidad extracontractual de la administración: <el principio de la responsabilidad objetiva por el cual la Administración está obligada a indemnizar toda lesión. tomo V. Buenos Aires.s. Tratado Integral de los Contratos administrativos. es decir. La demandante solicitaba la suspensión.

financiera del contrato de tracto sucesivo o ejecución diferida sufre "enorme alteración" por hechos sobrevinientes durante la ejecución y que no eran previsibles en el momento de la celebración". 12. Gaceta judicial, Tomo 47, 1.940-1946. pag 374 y ss. 13. Expediente: 4929 Actor: Sociedad Chevron Petroleum Company of Colombia. 14. Actor: Ceat General de Colombia S.A. contra Empresas Públicas de Medellín. 15. Esta ley creó una contribución del 5% sobre el valor total de los contratos de obra pública o su adición para el mantenimiento o construcción de vías, celebrados con entidades de derecho público. 16. Actor:Consorcio Conascol S.A. contra Instituto Nacional de Vías -Invías. 17. Se hace referencia a la sentencia C-006 de 1998. 18. Esta misma exigencia se había puesto de presente por la sala en auto del 30 de enero de 1998 (exp. 13.722) al señalar que "la promulgación de leyes que inciden en el acontecer administrativo, no debe, en principio, generar costos mayores o extras en la ejecución de contratos de prestación de servicios, consultorías o asesoramientos porque la actividad profesional de los contratistas les debe permitir acomodar la prestación de sus servicios o productos a la nueva y siempre cambiante realidad normativa. Salvo casos excepcionales, suficientemente acreditados, podría pensarse en el surgimiento de tales sobre y extracostos que deban cubrirse por la entidad contratante".(se subraya). 19. GEORGES VEDEL. Derecho Administrativo. Madrid, Edit.Aguilar, 1980. p.343. 20. La contribución especial denominada ‘a la seguridad vial’ o ‘impuesto de guerra’, fue creada por el decreto No. 2009 del 14 de diciembre de 1992 (expedido con fundamento en el estado de conmoción interior), con el fin de dotar a las fuerzas armadas de fuentes de financiación, en los siguientes términos: "Art. 1º. Todas las personas naturales o jurídicas que, a partir de la vigencia del presente Decreto, suscriban contrato de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público, o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de los entes territoriales respectivos, de acuerdo con el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratista, una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición". La contribución debía pagarse "por los contratistas cuando la respectiva licitación haya sido abierta con posterioridad al 1º de enero de 1993, o, en los casos en que no haya habido licitación, cuando la oferta o cotización se haya presentado a las entidades de derecho público a partir del 1º de enero de 1993" y se liquidaba "sobre el valor del contrato, descontando previamente los impuestos que se causaran directamente en razón de éste" (decreto 265 del 5 de febrero de 1993). La aplicación de la contribución fue prorrogada por el decreto 1515 del 4 de agosto de 1993, posteriormente la estableció la ley 104 del 30 de diciembre de 1993 en su art. 123 y desde entonces conserva su vigencia, por las leyes 241 de 1995, 418 de 1997 (arts. 120 y 121), 548 de diciembre 23 de 1999 (art, 1º) y 782 del 23 de diciembre de 2002 (art. 1º) por 4 años más. 21. En la teoría de la hacienda pública, el término contribución puede ser interpretado con enfoques distintos, lo cual no pocas veces ha generado dudas al respecto. Uno de ellos "responde a la idea de contraprestación o pago como consecuencia de una inversión que beneficia a un grupo específico de personas. Cuando el vocablo se utiliza en este sentido lo usual es hacer referencia a una "contribución especial"".(sentencia de la Corte Constitucional C-155 de 2003).

22. En la sentencia C-083 del 26 de febrero de 1993, que examinó el decreto legislativo 2009 del 14 de diciembre de 1992, el cual creó la contribución especial de que trata este proceso (ver nota anterior), ante la afirmación de los intervinientes de que dicha norma resultaba inequitativa porque hacía recaer toda la carga de la financiación de recursos "en unas pocas firmas contratistas de construcción de vías", cuando "la equidad en los impuestos supone que las personas deben ser gravadas consultando su capacidad económica, pero en ningún caso teniendo en consideración la actividad que desarrollan", la Corte Constitucional sostuvo que dicho cargo no tenía fundamento "porque es facultad de la ley, y, debe hacerlo por disposición superior, la determinación del sujeto pasivo del impuesto, y no se quebranta el principio de la igualdad propio de la equidad en los tributos, porque no se establece un trato discriminatorio entre quienes se encuentren en la condición de contratistas de construcción y mantenimiento de vías". 23. El Instituto Nacional de Vías es un establecimiento público del orden nacional, de acuerdo con el decreto ley 2171 de 1992 (art. 52). 24. Según el diccionario de la Real Academia de la lengua española, imprevisto es, "en lenguaje administrativo, gastos con los que no se contaba y para los cuales no hay crédito habilitado". 25. "Sin entrar directamente a formar el precio de cada unidad de obra, contribuyen conocidamente a acrecer el costo total...los gastos de imprevistos, los de dirección y administración ...y la cantidad que debe constituir el justo beneficio de los afanes del contratista". GASPAR ARIÑO ORTIZ. Ob. Cit. P. 167. 26. Ibidem, P. 168 27. Como quiera que el punto crítico es deslindar el terreno de lo normal y de lo anormal, MARIENHOFF señala que "álea "extraordinaria o "anormal" es el acontecimiento que frustra o excede de todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato. Las variaciones de precios que provengan de fluctuaciones económicas corrientes, constituyen áleas ordinarias; en cambio, pueden constituir anormales o extraordinarias cuando provengan de acontecimientos anormales, excepcionales y que, por tanto, no pudieron entrar en las previsiones de las partes en el momento de contratar. Como ejemplo de estos últimos pueden mencionarse las guerras, las depreciaciones monetarias, las crisis económicas, etc." Ob. cit. p. 524 28. La revisión del contrato, en materia mercantil, "por circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato", debe darse cuando "alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa" (art. 868 Código de Comercio). En sentencia de 9 de mayo de 1996, exp. 10.151, actor SAE, la sala consideró que "todo contratista con el Estado, asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública. Pero tampoco podría admitirse que el contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hasta el punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos pecuniarios contractualmente presupuestados. Aquellas contingencias implicarían en su contra un indebido sacrificio frente a la satisfacción de un interés general... pero con clara desproporción económica del contrato, como consecuencia inmediata de la pérdida del equilibrio financiero del mismo". En el caso que examinaba concluyó que efectivamente "se presentaron hechos y circunstancias ajenos a la empresa contratista, absolutamente extraños a ella, los cuales originaron una serie de obstáculos, modificaciones y medidas de distintos órdenes, que necesariamente se proyectaron negativamente en la ejecución de la obra, que la dificultaron, la complicaron, le impusieron a la contratista cargas y obligaciones en momento alguno contempladas o programadas al celebrar el contrato, pero que de todas formas fueron de incidencia trascendental en la mayor permanencia de la firma contratista en la ejecución del

oleoducto referido y, desde luego, en el mayor valor económico que dicha prolongación significó para la economía de la empresa demandante". (Se subraya). 29. También el Consejo de Estado francés en la sentencia de 30 de marzo de 1916 (compagnie de gaz de Bordeaux), en la que por primera vez se reconoció la aplicación de la teoría de la imprevisión en el contrato estatal, expresó: "la variación de los precios de las materias primas en razón de circunstancias económicas constituye un riesgo del contrato que, según el caso, puede ser favorable o desfavorable para el concesionario y continúa siendo por su cuenta y riesgo, por cuanto se reputa que cada parte tuvo en cuenta ese riesgo en los cálculos y previsiones que efectuó antes de comprometerse; pero considerando que a consecuencia de la ocupación enemiga de la mayor parte de las regiones productoras de carbón en Europa Continental, de la dificultad cada vez más considerable de realizar transportes por mar en razón tanto del decomiso de los buques como del carácter y de la duración de la guerra marítima, del alza ocurrida durante la actual guerra de los precios del carbón –que es la materia prima para la fabricación del gas- alza que alcanzó tal magnitud que no solamente tiene un carácter excepcional en el sentido habitual dado a esa palabra, sino también conlleva en el costo de fabricación del gas un aumento que, en cierta medida desbarató todo tipo de cálculos, sobrepasando en verdad los límites extremos de aumentos que hubieran podido prever las partes en el momento de la celebración del contrato; que a consecuencia del concurso de las circunstancias arriba indicadas, la economía del contrato se encuentra absolutamente trastornada; que, entonces, asiste derecho a la compañía para sostener que en las mismas condiciones previstas en un principio no puede obligarse a asumir el funcionamiento del servicio, mientras dure la anormal situación arriba mencionada". (se subraya). Les grands arrêts de la jurisprudence administrative. París, Dalloz. 1996. 11ª édition. P. 176, 177. 30. Ob cit. Pág. 57. La ejecución del contrato debe comportar un déficit realmente importante y no un simple lucro cesante. La noción de déficit importante es apreciada por el juez con respecto al conjunto de circunstancias del caso. Así, el aumento de diversas cargas sociales específicas para la Martinica que representó una carga suplementaria del 2% del monto definitivo de un contrato "no puede considerarse como una causa que entrañe un trastorno del equilibrio financiero del contrato." Consejo de Estado francés, sentencia del 2 de julio de 1982. Societé routiere colas. Ibídem. P. 180-181. 31. Sentencia del 18 de junio de 1979, expedientes acumulados 1694 y 1777. 32. Sentencia del 12 de marzo de 1987, expediente 4101. 33. Dicho artículo establecía los contratos adicionales cuando hubiere "necesidad de modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios", el cual no podía exceder "la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción del contrato adicional." 34. Particularmente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado diferenció los contratos adicionales a que se refería el art. 58 del decreto ley 222 de 1983 y la adición de los contratos a que hace referencia la ley 80 de 1993 (Concepto del 26 de agosto de 1998, Rad. 1121). Posteriormente, en el concepto del 18 de junio de 2002, Rad. 1439,sostuvo que dichos contratos no resultaban necesarios cuando "por una deficiente estimación de las cantidades requeridas para ejecutar el objeto contractual (alcance físico de la obra) descrito en el mismo contrato, el presupuesto calculado para su ejecución resulta insuficiente y, por lo mismo, se hace necesario disponer de una mayor presupuesto para pagar el valor total y real de su ejecución". Allí se dijo que "lo procedente es, simplemente, efectuar por la administración misma, sin intervención del contratista, un movimiento presupuestal para cubrir ese mayor costo de ejecución del contrato". 35. Sentencia C- 083 del 26 de febrero de 1993.

en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste.Hecho del príncipe Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública. principios posteriormente recogidos en los artículos 19. como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas. ya que otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes. La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. la creación de un nuevo tributo. en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista. otorgándole. se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos extraños a las partes. constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado. el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas. en el segundo. reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista. Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983. por ejemplo. 6º) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. o la imposición de un arancel. en el primer caso. en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe).Concepto y alcance / ECUACION FINANCIERA DEL CONTRATO .Derecho del contratista / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO . que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos. 8). no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato.EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO . habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. En efecto. tasa o contribución que afecten la . Sin embargo. el derecho a una indemnización y.

Y en los factores externos. HECHO DEL PRINCIPE . El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato. al abordar el estudio del hecho del príncipe o el factum principis.Supuestos para el rompimiento de la ecuación financiera del contrato La doctrina. -La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la . sostiene que éste "alude a medidas administrativas generales que. por cuanto. entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa. "como un cálculo".ejecución del contrato.La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal. en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad. se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato. se presenta cuando concurren los siguientes supuestos: -La expedición de un acto general y abstracto. como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera". su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto. Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato. -La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto. aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato. que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. ya sea normal o anormal".Efectos / TEORIA DEL HECHO DEL PRINCIPE . ajenas y no imputables a las partes. según la expresión del comisario de gobierno León Blum. Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal. el "equivalente honrado". ni lo pretendan tampoco. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. da lugar a compensación. al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. como lo pone de presente la doctrina. El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. Es solamente la relación aproximada. . inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste". De allí que "en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista.

esto es. como consecuencia de ésta responsabilidad del Estado. admite excepciones y se acepta la responsabilidad por el hecho de la ley cuando el perjuicio sea especial. no existe. en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante". Ese principio. En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe. pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe. "cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato. La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. en principio. la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo. o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial. sin embargo. por un álea anormal o extraordinaria. La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato. La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría. Con respecto a los otros supuestos de la teoría. toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general. por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo. como consecuencia de un acto . quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato". De ahí que la dificultad que enfrenta el juez al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe consiste en la calificación de la medida.celebración del contrato. aún tratándose de resoluciones o disposiciones generales. que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración. ya que "el álea "normal". determinante. considerada al momento de su celebración. la norma debe ser de carácter general y no particular. demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal. determinante de perjuicios "comunes" u "ordinarios". con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes. queda a cargo exclusivo del cocontratante. esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato.

De los antecedentes . TEORIA DE LA IMPREVISION ... Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante. el cual. pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe. lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario.imputable a la entidad contratante. Lo primero que debe hacer el contratante es. -Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato.Cargas impositivas que afectan la ecuación financiera del contrato / IMPUESTO . es imputable a la entidad. no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes.Concepto / TEORIA DE LA IMPREVISION . -Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato. es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal.Diferencia con la teoría del hecho del príncipe / HECHO DEL PRINCIPE .Incidencia en el contrato estatal / RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LA LEY . imprevisibles. la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo. Por tanto. que. por lo mismo. la falta de ganancia. nunca se toma en consideración. Al emplear la terminología corriente. Es preciso que existan cargas excepcionales. "supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan. pues. ajenas a las partes. procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: -La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato. en importancia. que alteren la economía del contrato. entonces. En cuanto a la alteración de la economía del contrato. Resulta. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar. En relación con la imprevisibilidad del hecho. se presenta cuando situaciones extraordinarias.). es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante". el lucrum cessans. como se indicó. la ganancia que falta. imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever(. hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna.Propósito La teoría de la imprevisión. probar que se halla en déficit. sin imposibilitar su ejecución. cabe precisar que si éste era razonablemente previsible. que sufre una pérdida verdadera. todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever.

gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior (art. no puede decirse que se está frente a un hecho del príncipe. artículo 123 / HECHO DEL PRINCIPE . luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley. sentencia de febrero de 1983. en forma tangencial.jurisprudenciales se deduce. 213 Constitución Política). que no fue expedida por la entidad pública contratante. sin embargo. Exp. de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vías.La ley no fue proferida por la entidad pública contratante / EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO . concepto 637 del 19 de septiembre de 1994 y sentencia del 7 de marzo de 2002.Ley 104 de 1993.No se demostró daño cierto y especial El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial es el contratista. sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación". ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su "especificidad y gravedad. sentencia de 27 de marzo de 1992. Departamento o Municipio del nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. que sólo en una ocasión. Esta exigencia también está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley. Exp. Nota de Relatoría: Ver sentencias de la Corte Suprema de Justicia de 7 de octubre de 1938. se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales. no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato. pues. que la medida en mención fue imprevisible para las partes al momento de . 6353. En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales. No cabe duda. con fundamento en el daño especial. el daño no es imputable a una de las partes de la relación contractual y por consiguiente. que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o celebre adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación. persona natural o jurídica. Se trata. 4929. 4588 CONTRIBUCION ESPECIAL . Exp. concepto 561 del 11 de marzo de 1972. sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista. En el presente caso por tratarse de un gravamen creado por una ley expedida por el Congreso de la República.

al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista.administración. el análisis de la teoría de la imprevisión en el caso concreto. como quiera que para ese momento ya se había creado la contribución y así se consignó en los referidos contratos. debió la demandante demostrar la incidencia del descuento de la contribución en la utilidad que esperaba. sea que se invoque la teoría del hecho del príncipe o la imprevisión. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales.como factor en el que se incluye ese valor. La doctrina. ya que. debe alterarse por un álea anormal o extraordinaria. Se impone. Era necesario. por tanto. a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste. constituyó un hecho externo a las partes. nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A. como ya se dijo. según el ejemplo traído en la o del 7 o/o como se consignó en los contratos adicionales para efectos tributarios. Para determinar si. Concluye la Sala de lo anterior. Es cierto que la fijación de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato. o si era del 5 o/o.U . En nuestro régimen de contratación estatal. no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. tal circunstancia no se acreditó suficientemente.I. sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad. al no haber sido proferida por la entidad pública contratante. de darse en forma concurrente con los otros supuestos de dicha teoría. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida. imprevistos y utilidades. en forma grave. que. usualmente. en efecto. que de paso se advierte. en consideración a que la ley 104 de 1993. cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista. no se sabe en qué porcentaje se fijó en la propuesta (porque ésta no fue allegada). pues. haría procedente la pretendida declaración de rompimiento de la ecuación financiera del contrato.celebrar el contrato 0411 de 1989. sobre todo. que si lo que pretendía la sociedad demandante era demostrar que con la retención del 5 o/o sobre algunas de las cuentas del contrato se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebración. que ese acontecimiento imprevisto hiciera excepcionalmente onerosa la ejecución del contrato. coincide en señalar que para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Esto significa que desde la celebración del contrato. provocando una pérdida que excediera el álea normal y previsible. pero es necesario que el contratista . considerada al momento de su celebración. la ecuación económico financiera del contrato. ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato.

Al no haberse demostrado por el demandante que el cobro de la contribución le causó un daño cierto y especial. veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 73001-23-31-000-1996-4028-01(14577) Actor: SOCIEDAD PAVIMENTOS COLOMBIA LTDA. que alteró más allá de los áleas normales la ecuación financiera del contrato. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 10 de noviembre de 1997.pruebe que el mayor valor que asume por la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada. Ley 80 de 1993 . Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE Bogotá. Ver el Concepto del Consejo de Estado 1011 de 1997 . Ver el Fallo del Consejo de Estado 21588 de 2002 Sentencia 4028(14577) del 03/05/29. que fue lo que en el presente caso no ocurrió. 5. Nota de Relatoría: Ver sentencias C-155 y C. habrán de negarse las pretensiones de la demanda encaminadas al restablecimiento económico de dicha ecuación. La demanda . Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. inciso 2. Actor: SOCIEDAD PAVIMENTOS COLOMBIA LTDA. si pretende ver restablecida dicha ecuación.155 sobre concepto de contribución especial de la Corte Constitucional Ver el art.. mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.C. D. ANTECEDENTES PROCESALES 1.

" ANTES EL FONDO VIAL NACIONAL. para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: "PRIMERA: Que por causas no imputables a la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA se rompió la ecuación económica contractual del momento de la adjudicación y celebración del contrato número 411 de 1.388.c. cifra que sin incluir los descuentos efectuados a las actas de ajuste números 69. formuló demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima el 30 de agosto de 1996. 70. cuyo objeto fue la "REHABILITACIÓN DEL SECTOR K41 + 000 -LERIDA. y cuyo objeto fuese la construcción o mantenimiento de vías. por concepto de la contribución especial creada por la ley 104 de 1993. Posterior a la adjudicación y celebración del contrato 411/89..403.403. para todos aquellos contratos adicionales que se celebrasen adicionando el valor de los ya existentes.MARIQUITA". a mi poderdante le era imposible calcular ese costo dentro del precio propuesto y el cual fue base para la adjudicación del contrato referido.989 como consecuencia del pago de la contribución especial del cinco por ciento (5%) que estableció el artículo 123 y s. sin actualización.989.a.V.N. de la ley 104 de 1993 para los contratos que se suscribiesen adicionando el valor a los ya existentes.a restablecer la ecuación económica financiera del contrato número 411 de 1. pagando a la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA la totalidad de los valores que le fueron descontados dentro de la ejecución del contrato 411/89.388.Por medio de apoderada judicial la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA. b. para las partes (hecho del príncipe). Se dice lo anterior porque: a. SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración. Teniendo en cuenta que la expedición de la ley constituyó un hecho imprevisible e irresistible.s. estableciendo en su artículo 123 y s. que llevó a que la ejecución de la obra tuviera un mayor costo. DE LA CARRETERA IBAGUE . lo cual produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato al disminuir la utilidad prevista por mi poderdante con la ejecución del contrato. asciende a la suma de $95. En razón de lo anterior. . se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS "I. lo cual hizo más oneroso el cumplimiento del mismo. en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del c..s. se expidió la ley 104 de 1993. 71 y 72. de $95. una contribución especial del cinco por ciento (5%) del valor total de la respectiva adición.

a fin de que se compensen los efectos de esa pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de causación del daño y la fecha del fallo final y definitivo. e intereses moratorios después de ese término. 021 y 803 de 1993.C. a título de lucro cesante. Consejo de Estado.Lérida de la carretera Ibagué Mariquita.A. QUINTA: Que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagará a la sociedad demandante.403. 411-9-89 y 411-10-89 de 1995. 714. sobre los cuales el Instituto Nacional de Vías realizó el descuento por la contribución anterior. tal como lo prescribe el artículo 177 del C. sobre las sumas históricas desde el momento de su deducción hasta la fecha del fallo definitivo.. seis por ciento (6%). por un valor total de $95. correspondientes a los meses de abril. se celebró el contrato para la rehabilitación del sector K41+000.3 Con posterioridad al 1 de enero de 1994. ya en vigencia de la ley. septiembre. hoy Instituto Nacional de Vías. 714. y la sociedad Pavimentos Colombia Ltda. Los hechos 2. 2. 333 de 1994.388. En su desarrollo se suscribieron los contratos adicionales números 713 de 1. 411-7-89. en las actas de obra números 64. la cual se descontaría de cada cuenta que se cancelara al contratista. 71 y 72. 2. intereses comerciales sobre las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria.2 La ley 104 de 1993 estableció "una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición". tal como lo ha reconocido el H. para todas las personas naturales o jurídicas que suscribieran contratos de obra pública para la construcción o mantenimiento de vías. 333 de 1994. 2. se celebraron los contratos adicionales Nos. 70. octubre.1 Entre el Fondo Vial Nacional. 717 de 1991. noviembre y diciembre de 1995.TERCERA: Que las cantidades deducidas por concepto de la ley 104 de 1993. se actualicen en su cuantía en consideración a la pérdida del poder de compra del peso colombiano al momento de la expedición del proveído definitivo. 69.990. 266 de 1992. respectivamente. . 383. de conformidad con los índices de precios del consumidor certificados por el Departamento Nacional de Estadística -DANE-. 411-9-89 y 411-10-89 de 1995. CUARTA: Así mismo se condene al pago del interés legal.

razón por la cual "tuvo que asumir un mayor costo en la ejecución de la obra contratada. que se hicieron a los contratos ya existentes". 637). lo cual de Perogrullo produjo el rompimiento de la ecuación económica del contrato surgida al momento de proponer". 2. El concepto de esa violación lo hace consistir en que "de la aplicación al contrato de los mandatos de la ley 104 de 1993. 3. Es decir. reajuste de los precios unitarios en igual cuantía. 7 de la ley 19 de 1982 y 58 y 86 del decreto ley 222 de 1983. 2. entonces. por razones no imputables a él. el Instituto efectuó los descuentos por concepto de la contribución. ajustados a la fecha de la ejecución. 2.5 El sistema de pago se llevó a cabo a través de cuentas mensuales de cobro de obra ejecutada por los precios unitarios que figuraban en la lista de cantidades de obra de la propuesta.171. "todo calculado sobre valores básicos o a origen del contrato". 58 y 90 de la Constitución. sin aceptar la existencia del hecho del príncipe como factor de rompimiento de la ecuación económica de los contratos que estaban en curso y que fue necesario adicionar en su valor".7 Con base en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 19 de septiembre de 1994 (rad. como es lógico. darse aplicación al principio del mantenimiento del equilibrio económico -financiero del contrato.600 y posteriormente se adicionó con el fin de completar la ejecución íntegra del objeto contratado. se afectó sustancialmente la ecuación económica del contrato.2. admitido jurisprudencialmente por la Corporación. es decir. los cuales se ajustaban de acuerdo a cada grupo de obra y a los ajustes pactados en el contrato. Debe.. Fundamentos de derecho A juicio de la demandante se violaron los artículos 2. "las adiciones . se hicieron sin contar ajustes". mayor costo que en ningún momento.4 El valor del contrato se estimó inicialmente en la suma de $813.6 A la sociedad demandante se le efectuaron los descuentos a que se hizo alusión antes de las cuentas de cobro mencionadas. en tanto el contratista tiene derecho a que la administración . se encuentra recogido dentro de los precios básicos del contrato ni en sus ajustes. por cuanto se estableció una contribución especial del 5% sobre los contratos adicionales en valor.. "sin aceptar para ningún caso.

Razones de la apelación La parte actora afirma que desde la presentación de la demanda advirtió que el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil. se colocó . sino provenir de un mandato legal.-" 5. en la situación de obligación de pagar la contribución especial o impuesto. para efectuar un cálculo del monto de dichas modificaciones tributarias y sí introducir en sus precios unitarios alguna base de protección"."reconozca y subsane todas aquellas condiciones y aleas del contrato que atenten contra el resultado beneficioso buscado como contraprestación a los trabajos"... No es posible para el contratista prever "cuándo el legislador va a introducir modificaciones en el sistema tributario del país. "Al haberse obligado al contratista a firmar un contrato adicional sin que legalmente fuere necesario hacerlo por no ser el procedimiento legal adecuado. principio plasmado hoy en la ley 80 de 1993 como uno de los derechos fundamentales del contratista y como un deber de la administración para con éste. Adicionalmente señaló que "al no estar la contribución del 5% de que trata el artículo 123 de la Ley 104 de 1993 relacionada con la ejecución del contrato. en los contratos de obra por el sistema de precios unitarios... La sentencia del tribunal Negó las pretensiones de la demanda con fundamento en el concepto del 19 de septiembre de 1994 de la Sala de Consulta y Servicio Civil. ya se tenía conocimiento del nuevo impuesto sin que en su oportunidad se hubiere presentado reclamo o impugnación por el Contratista. no requieran de suscripción de contratos adicionales. la cual fue una circunstancia imprevista ajena a las partes contratantes".De otra parte se tiene que al celebrarse los contratos adicionales. previsto en la ley 104 de 1993. no puede concluirse que se haya roto el equilibrio contractual. la cláusula correspondiente a su valor "apenas sirve como indicativo de un estimativo hecho por las partes.. Adicionalmente. 4. en razón a que ninguna relación tiene este impuesto con la ecuación económica contractual. con base en el .. lo que hace que la ejecución de obras por mayores valores al inicialmente estimado. pero no tiene valor vinculante u obligacional".

como si la mejor prueba no fuera "la propia certificación expedida por el Instituto.U (Administración IMPREVISTOS y utilidad) está concebido para atender aquellos pequeños sobrecostos que resultan de la ejecución de toda obra civil y que no se cubren con los precios unitarios pactados.. está definido como parte del precio del valor del contrato pactado. no de los impuestos que puedan crearse en el futuro". punto que marca por esencia el equilibrio económico en los contratos. que utiliza justamente para pagar esos pequeños desfases resultantes durante el tiempo de ejecución de la obra y por razón de las obras. se negó el reconocimiento del pago del impuesto con una interpretación equívoca del ítem "imprevistos" en los contratos estatales. con el cual cubre ese pequeño riesgo o indefinición exacta de la totalidad de los costos de ejecución de la obra. El tribunal no se detuvo a efectuar el análisis del verdadero impacto del impuesto sobre la utilidad esperada por el contratista. por sobretodo. el factor o porcentaje del A. Destacó que en otro proceso en el cual la sociedad Pavimentos Colombia Ltda. a fortiori. donde constan los descuentos efectuados al contratista. demandó por la misma razón. es parte de los derechos económicos del contratista. pero.. Tampoco se ocupó "de analizar y resolver sobre la naturaleza de los mal llamados contratos adicionales en los contratos estatales y en especial en los de obra. En ese proceso también se consideró que no existía prueba de la pérdida sufrida por el contratista o el desmedro en su situación económica. . contraría la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado. obviamente.I. como si fuera una RESERVA a disposición suya para cubrir cualquier déficit económico del contrato. significan una disminución en su legítima utilidad por el trabajo realizado a favor del Estado y de la comunidad". conocido como imprevistos. el cual había solicitado una vez se empezó a deducir la contribución especial. descuentos que se constituyen en nuevos costos para él y que. olvidando que "tal porcentaje integrante del A.U.I. no es una partida de la cual pueda disponer el Juez del contrato. no pudieron ser tenidos en cuenta en la determinación de los precios unitarios de la oferta y que. . cuando con ellos solamente se asignan recursos al contrato para la ejecución del objeto definido en su alcance desde el principio". a pesar de que se trata de tema expresamente planteado en la demanda.cual la entidad demandada negó al contratista reajustar el valor del contrato.

561) de la Sala de consulta y servicio civil.vienen haciendo sobre los contratos adicionales simplemente para ir generando reserva presupuestal cuando es indispensable recalcular o ajustar el cálculo de las cantidades de un contrato suscrito por precios unitarios".353) y del 9 de mayo de 1996 (exp. sino su significado respecto de la utilidad esperada y pactada por el contratista en el contrato. Afirma que el efecto del impuesto en los contratos adicionales es el mismo. y generando situaciones como la descrita y reclamada en este proceso". tal como lo ha establecido el Consejo de Estado en las providencias del 27 de marzo de 1992 (exp. "pues es necesario que la jurisprudencia se pronuncie sobre el manejo e interpretación que las entidades públicas. 6. ya que esta metodología está distorsionando íntegramente la finalidad de tale contratos "con claros efectos limitantes a las verdaderas adiciones del contrato. "pues significaría que la obra que se cumple o ejecuta en desarrollo de ese contrato adicional sería realizada por el contratista casi en forma gratuita para el Estado". No es el monto en si mismo de los valores lo que produce la afectación del equilibrio económico del contrato...6. lo cual termina contrariando la ley 80 cuando define que los contratos estatales son conmutativos y no gratuitos. Solicita a la sala ocuparse del análisis de los contratos adicionales de acuerdo con los planteamientos hechos en la demanda. causante del desequilibrio económico del contrato..En otras palabras. CONSIDERACIONES DE LA SALA. la ruptura del equilibrio mismo convenida en el contrato al inicio del mismo". 10.151) y en el concepto del 11 de marzo de 1972 (Rdo. En el término concedido a las partes para presentar sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto.. esto es. "el descuento. independientemente de que al tribunal le parezca que la cifra no es significativa . Alegatos en esta instancia. le quita al contratista prácticamente la utilidad esperada. sólo intervino la apoderada de la parte demandante para reiterar que en el presente asunto están demostrados los supuestos establecidos por la jurisprudencia para que se dé aplicación a la teoría del hecho del príncipe. aduce la demandante. .

1. por cuanto en los contratos de obra pública a precios unitarios como lo fue el contrato No. que en este caso se dan los supuestos para la aplicación de la teoría del hecho del príncipe. es un error celebrar contratos adicionales. por tanto.1 El hecho del príncipe. haciendo más oneroso para el contratista el cumplimiento del objeto contratado". definir frente a los contratos de obra pública a precios unitarios. La verdadera adición existe cuando se modifica el objeto del contrato. "cuyo monto nunca pudo estar contemplado en los precios unitarios pactados". toda vez que la obra tuvo un mayor costo de $95. aduce que debe darse una adecuada interpretación a la norma que hace posible adicionar los contratos. el efecto jurídico de las adiciones en su valor. abordará el examen de los siguientes puntos: 1) El equilibrio económico del contrato. De otra parte. 1. ya que la ley constituyó un hecho imprevisible e irresistible para las partes. sin que ello represente un cambio o adición en el contrato sino la aplicación de las reglas previamente determinadas. 1. El equilibrio económico del contrato . al imponer una contribución especial del cinco por ciento (5%) sobre la suma total de los contratos adicionales en valor que se hicieron al contrato principal.388. que no es el caso de los contratos adicionales que se gravaron con la contribución especial. 2) Los antecedentes jurisprudenciales sobre la incidencia de los impuestos en la contratación estatal.. 411 de 1989 y sus adicionales y la imposición de la contribución establecida por la ley 104 de 1993. 4) El perjuicio que alega el contratista y 5) Las adiciones al valor en los contratos de obra pública pactados a precios unitarios.403. por cuanto con la aplicación de la ley 104 de 1993.La sociedad demandante pretende el restablecimiento del equilibrio económico del contrato No. si en el presente caso se configura la teoría del hecho del príncipe y es procedente el restablecimiento de la ecuación económica del contrato y segundo. que disminuyó la utilidad prevista por el contratista. 3) El contrato No. se "afectó sustancialmente la ecuación económica . 411 de 1989 que suscribió con el Instituto Nacional de Vías (INVIAS). que produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato.. Son pues dos los planteamientos de la demanda que la Sala debe entrar a resolver: Primero. 411 de 1989. Considera.2 La teoría de la imprevisión. como quiera que el precio estimado inicialmente no es el verdadero valor del contrato sino el que resulte cuando concluya la obra. Para ello.

38 de la ley 153 de 1887 y el propio art. 8). ya que otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes. es esa la normatividad aplicable para resolver la controversia planteada. otorgándole. 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983. . principios posteriormente recogidos en los artículos 19. 411 de 1989 celebrado por las partes del presente proceso. En efecto. en el primer caso. Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública. no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato. Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art. en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista. como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas. 78 de la ley 80 de 1993. 6º) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos y extraños a las partes. La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. en el segundo. que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos. fue suscrito en vigencia del decreto ley 222 de 1983 y por consiguiente. el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas. tal como lo establece el art. el derecho a una indemnización y. Sin embargo. constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado. el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista.El contrato de obra pública No.

ni lo pretendan tampoco. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa. tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato. la creación de un nuevo tributo.El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante.3 sostiene que éste "alude a medidas administrativas generales que. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste. "como un cálculo". Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato. De allí que "en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista. inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste". ajenas y no imputables a las partes. según la expresión del comisario de gobierno León Blum1. por cuanto. El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato. entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración. o la imposición de un arancel. Y en los factores externos.1 El hecho del príncipe La doctrina. como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera". como lo pone de presente la doctrina. da lugar a .2 1. Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal. por ejemplo. al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto. en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe). Es solamente la relación aproximada. al abordar el estudio del hecho del príncipe o el factum principis. aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato. el "equivalente honrado".

hay una asimilación del álea administrativo al álea económico y la aplicación eventual de la teoría de la imprevisión. d. .compensación. lo cual permite afirmar que constituye un caso de responsabilidad contractual de la administración sin culpa. Congreso de la República) puede ser distinto de la administración contratante. en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad. Al respecto sostiene Riveró: "La teoría no interviene jamás cuando la medida que agrava las obligaciones del cocontratante emana no de la persona pública contratante. La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto. 6 La justificación de esta posición radica en la ausencia de imputación del hecho generador del perjuicio cuando éste proviene de la ley. En este caso. sino de otra persona pública. La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal. b. se presenta cuando concurren los siguientes supuestos: a. por ejemplo. c. agrava. ya sea normal o anormal"4. la situación de los cocontratantes de las colectividades locales.5 En relación con la condición de la autoridad que profiere la norma general. La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato. por cuanto el autor del acto (Nación. para la doctrina y la jurisprudencia francesa el hecho del príncipe (le fait du prince) se configura cuando la resolución o disposición lesiva del derecho del cocontratante emana de la misma autoridad pública que celebró el contrato. No obstante no se priva al contratista de la indemnización. cuando un decreto acto del Estado. El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato. en materia social. ya que podrá obtenerla a través de la aplicación de la teoría de la imprevisión. La expedición de un acto general y abstracto.

a los fines de esa teoría. sino la conducta de una autoridad que está actuando en ejercicio de sus potestades y atribuciones y en su carácter y condición de autoridad pública. . No hay una conducta contractual. que hemos de preferir. y compartiendo la opinión sostenida por una parte importante de la doctrina. el hecho del príncipe se diferencia del hecho de la administración en que mientras que este último se relaciona directamente con el contrato. designación. el hecho del príncipe se vincula a decisiones o conductas que la autoridad pública adopta. no influyendo en el contrato de manera directa sino refleja. "…Por tanto.7 En esta misma línea. además. "En este sentido. es decir. con el carácter que tiene la administración en él como parte contratante. sino en su carácter de tal. "De tal modo. las condiciones que seguidamente se indicarán. "En este sentido. por "poder" o "autoridad pública". el profesor argentino HECTOR JORGE ESCOLA8 afirma: "En primer lugar. pero esto no sucede sino cuando la medida tiene una repercusión directa sobre uno de los elementos esenciales del contrato (por ejemplo: creación de una tarifa sobre las materias primas necesarias a la ejecución del contrato)". no quedan comprendidas dentro del concepto de hecho del príncipe aquellas decisiones y conductas que correspondan a autoridades públicas distintas de aquella que es parte en el contrato de que se trate ya sea que pertenezcan al mismo orden jurídico o a otro distinto. no como parte en el contrato. debe precisarse qué se entiende. entendemos que el hecho del príncipe debe ser siempre una decisión o una conducta que pueda imputarse a la misma autoridad pública que celebró el contrato. se entenderá que existe hecho del príncipe cuando se esté frente a decisiones o conductas que emanen de la misma autoridad pública que celebró el contrato administrativo y que ésta realiza en su carácter de tal autoridad pública debiendo cumplirse.La teoría puede intervenir cuando la persona pública contratante dicta una medida general que agrava las cargas del cocontratante. esta última. con verdaderas conductas contractuales.

es decir. como comerciante.financiera. diciendo que es tal toda decisión o conducta que emane de la misma autoridad pública que celebró el contrato y que ésta realiza en su carácter y condición del tal. etc. que ocasione un perjuicio real." (se subraya). Por último. el perjuicio debe ser el resultado de una situación diferencial o especial del cocontratante. directo y especial al cocontratante particular. La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. un perjuicio al cocontratante particular perjuicio que deberá ser cierto y directo. realmente. cierto. pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe. . Podemos. En segundo lugar. no debe tratarse de consecuencias que lo afecten de la misma manera que al resto de las personas que se hallan en su misma situación general. pudiendo consistir tanto en una pérdida como en una disminución del beneficio razonablemente esperado. el hecho del príncipe debe constituir una circunstancia o una situación que el cocontratante no haya podido prever en el momento en que celebró el contrato. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. el hecho del príncipe debe haber ocasionado."En primer término. especialmente para la fijación del precio contractual. la norma debe ser de carácter general y no particular. industrial.financiera del contrato administrativo. el hecho del príncipe. pues. para poder ser invocado. ya que si hubiera podido preverlo. que éste no haya podido prever al tiempo de celebrar el contrato y que produzca una alteración anormal de su ecuación económico . o sea. debía haberlo tenido en cuenta. debe haber ocasionado una alteración extraordinaria o anormal de la ecuación económico . completar la noción del "hecho del príncipe". Además. puesto que los perjuicios comunes u ordinarios que constituyen el álea normal de toda contratación no pueden dar lugar a resarcimiento. Con respecto a los otros supuestos de la teoría.

sin embargo. con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial. demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal. en principio. que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración. aún tratándose de resoluciones o disposicionesgenerales. . considerada al momento de su celebración. como consecuencia de un acto imputable a la entidad contratante. queda a cargo exclusivo del cocontratante. ya que "el álea "normal". quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato"9 De ahí que la dificultad que enfrenta el juez al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe consiste en la calificación de la medida. 1.2 La teoría de la imprevisión. surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo. no existe. la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo. en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante". La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato. determinante. por un álea anormal o extraordinaria. Ese principio. esto es. como consecuencia de ésta responsabilidad del Estado. esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato. En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe. determinante de perjuicios "comunes" u "ordinarios".El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general. admite excepciones y se acepta la responsabilidad por el hecho de la ley cuando el perjuicio sea especial. "cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato. debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes. toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley. La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría. por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo.

procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: 1. dado su carácter excepcional (guerra. pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe. 2. . en importancia.Se presenta cuando situaciones extraordinarias. 3. el cual. la existencia de un déficit. no son suficientes: hace falta que la gravedad y la persistencia del déficit excedan lo que el cocontratante haya podido y debido razonablemente prever. como se indicó.Deben provocar un trastorno en las condiciones de ejecución del contrato. La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato. imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave. es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal. "supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan."10 Resulta. sin imposibilitar su ejecución. crisis económica grave). para que la teoría se aplique se requieren tres condiciones: ". todo lo que las partes contratantes han podido . Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante.Estos hechos deben ser independientes de su voluntad. La desaparición del beneficio del cocontratante. ajenas a las partes. En cuanto a la alteración de la economía del contrato. . Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato. entonces.Los cocontratantes no han podido razonablemente prever los hechos que trastornan la situación. Según Riveró. es imputable a la entidad.

en el segundo el acto general proviene de una de ellas. la falta de ganancia. que sufre una pérdida verdadera. pues. Es preciso que existan cargas excepcionales. por lo mismo. 2. nunca se toma en consideración. Lo primero que debe hacer el contratante es. hay diferencias entre la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe puesto que mientras en el primer evento se presenta una circunstancia ajena a la voluntad de las partes cocontratantes.). 2. que. Como puede verse. que buscaba la declaración de inexistencia de la obligación de pagar los impuestos sobre el patrimonio y sobre el exceso de utilidades que creó la ley 78 de 1935. imprevisibles. Por tanto. Esa sala desestimó las pretensiones de la demanda. de acuerdo con lo que se había establecido en el contrato. Antecedentes jurisprudenciales sobre la incidencia de los impuestos en la contratación estatal. es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante" (Subraya la Sala) En relación con la imprevisibilidad del hecho. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever(. Alegaba la sociedad demandante que las exenciones estipuladas a su favor lo fueron para toda la vigencia del contrato y gravarla con ese nuevo impuesto rompía el equilibrio económico del mismo. cabe precisar que si éste era razonablemente previsible. que alteren la economía del contrato. con sus intereses. la compañía si . de la entidad pública contratante. la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida.. el lucrum cessans. hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna. por cuanto encontró que. Al emplear la terminología corriente. por consiguiente. probar que se halla en déficit. lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario.razonablemente prever. por haber quedado exenta del pago de ese impuesto conforme a lo estipulado en el contrato de concesión y. la ganancia que falta. que se condenara al Estado a restituir las cantidades que la sociedad había pagado a título de esos impuestos.12 negó las pretensiones de la demanda de la sociedad Colombian Petroleum Company contra la Nación. no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes.en sentencia del 7 de octubre de 1938. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar.1 La Corte Suprema de Justicia -Sala Plena en lo Civil..

fue exonerada de unos gravámenes pero no de los que se pedían en la demanda. No obstante, la sentencia hizo importantes consideraciones acerca de la justicia fiscal que debe imperar en los contratos, cuando éstos particularmente sean exonerados de algunas cargas tributarias al momento de su celebración, como de las que deben soportar si son impuestas posteriormente, siempre y cuando ese nuevo impuesto se ajuste a la generalidad de la ley. Consideró que en el caso que analizaba, en efecto, la ley agravó las condiciones económicas que tenía la demandante cuando celebró el contrato, pero que ese cambio desfavorable de las condiciones primitivas "ha tenido lugar indirectamente como efecto del cumplimiento de una ley que se ajusta a los conceptos material y políticos definidos, motivo por el cual no creó ni modificó sino situaciones generales y objetivas. La citada ley afecta a todas las personas que se encuentren o puedan encontrarse dentro de la situación general que ella contempla, sean o no concesionarias del Estado. Semejante acto impersonal no aparece efectuado con la mira de disimular so capa de generalidad un hecho encaminado a afectar exclusivamente la situación económica peculiar de la actora". "Considerando el punto por el aspecto de la posterioridad de la ley tributaria en relación con la fecha de la concesión, debe tenerse en cuenta que cuando una ley grava derechos provenientes de contratos celebrados con anterioridad a ella, no modifica las convenciones, siempre que, por lo demás reúna las condiciones anotadas en su sentido material y político. Débese ello a que el objeto de la nueva ley no es el contrato sino el estatuto legal tributario, y si afecta a los contratantes no es por ser tales contratantes sino por su calidad de contribuyentes. (...)." 2.2 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 11 de marzo de 1972 (Rad. 561), sobre este tema sostuvo lo siguiente: "El contrato y las circunstancias legales coetáneas. Puede suceder que los contratos con la administración en forma expresa e inequívoca, hagan constar que han tenido en cuenta ciertas circunstancias económicas o tributarias existentes al momento de contratar, como determinantes de las obligaciones que asumen o como compensatorias de éstas. Este tipo de estipulaciones no significa que no

puede cambiarse o modificarse la ley o que tengan el alcance de restarle generalidad a la aplicación inmediata de la ley futura; como ya se dijo, la administración no puede limitar los órganos del Estado en el ejercicio de sus competencias constitucionales. Las consecuencias de estas estipulaciones son otras. Como todos los contratos se rigen por la buena fe y la equidad, y debe estarse a la intención de las partes, la variación de la ley, o de las circunstancias concomitantes, daría lugar a los consiguientes reajustes o compensaciones entre los contratantes, y eventualmente a condenas indemnizatorias, siempre que se compruebe por el perjudicado que sus obligaciones contractuales se han agravado más allá del límite del álea normal que debe soportar todo contratante, y que en consecuencia, se ha roto el equilibrio económico del contrato considerado al momento de la convención, como sucede en las estipulaciones sobre reajuste futuro de precios en los contratos de obra pública que autoriza la ley 4ª de 1964. (...)" "... en un contrato administrativo puede suceder que las partes tengan en cuenta el régimen de impuestos existente al momento de celebrarse el convenio, para determinar las prestaciones patrimoniales mutuas, y que así lo consignan en forma expresa e inequívoca, como determinante de las obligaciones que asume el contratante con la administración. En este caso se explicó, sí el régimen tributario varía o se hace más gravoso, la nueva ley se aplica a los contratantes, porque la generalidad de la ley no admite excepciones, pero las partes, tanto el particular como la administración, tendrán derecho a los reajustes o compensaciones correspondientes, para restaurar el equilibrio financiero original del contrato, siempre que se compruebe que éste se ha alterado, más allá de las áleas normales implícitas en toda actividad o negocio". (se subraya). 2.3 En sentencia de la Sección Cuarta del 11 de febrero de 198313, el demandante sostenía que si se contrataba con el Estado al amparo de una ley tributaria que establecía incentivos, era ésta la que debía aplicarse durante la vigencia del contrato, al tenor de lo dispuesto por el art. 38 de la ley 153 de 1887. Esa sección, para negar las pretensiones afirmó: "...incuestionablemente el contrato suscrito con la actora es de naturaleza administrativa en razón de ser sujeto interviniente un órgano de la

administración y tener por objeto la prestación de un servicio público. Siendo ello así, es forzoso considerar que la cláusula segunda invocada por el demandante, según la cual se sometería el contrato a lo dispuesto en materia tributaria por el decreto 2140 de 1955, entonces vigente, resulta ser una cláusula accidental susceptible de modificación, porque ni la entidad administrativa contratante, ni el Gobierno Nacional, están facultados para fijar indefinidamente en los contratos las tarifas impositivas ni para exonerar a los contribuyentes, puesto que se trata de una atribución específica del Congreso Nacional, conforme lo manda la Constitución....Son circunstancias ajenas a la persona pública contratante las que modificaron el régimen tributario, y las que conducen a la inobservancia de la citada cláusula 2ª. Entra en juego la teoría de la imprevisión y del denominado hecho del príncipe, que opera sobre las tres especies de cláusulas." "Es notorio que el decreto 2140 de 1955 concedió incentivos tributarios para las compañías petroleras, en tanto que la ley 10 de 1961, posterior al contrato, los eliminó, al derogar aquel estatuto. Obviamente el legislador tuvo razones de orden público para hacer la eliminación. Se afirma por el demandante que así fue pactado en el contrato. Pero es obvio, además, que la administración no puede pactar privilegios tributarios indefinidos, cuando al pactar desconoce las futuras circunstancias económico -sociales que podrán hacer variar la decisión legislativa. El mandato del artículo 38 de la ley 153 de 1887, según el cual en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, hace referencia a las leyes civiles, no a las tributarias, que son administrativas y de orden público. Y se refiere también a las coetáneas en el contrato, no a las posteriores, pues éstas pueden ser de aplicación inmediata si son de orden público." (se subraya). 2.4 En sentencia de la sección tercera del 27 de marzo de 1992 (Exp. 6.353)14 se demandaba que la entidad pública contratante (establecimiento público del orden municipal) reconociera el mayor valor que tuvo que pagar el contratista por concepto del impuesto establecido por el art. 9º de la ley 50 de 1984 (el 8% del valor CIF de todas las importaciones), así como del IVA por la importación de las materias primas objeto del contrato, teniendo en cuenta que al momento de presentación de la propuesta no estaban gravadas con ese arancel. Alegó el demandante que la expedición de la ley constituyó un hecho imprevisible para las partes (hecho del príncipe) que rompió el equilibrio económico del contrato al disminuirse la utilidad prevista.

en forma general. los cuales fueron expresamente señalados. Por último.. Pero. La buena fe contractual y la obligatoriedad del pliego asisten la razón de la contratista. entre otros. como se consignó en el contrato al introducir una "nota de futuro" que no estaba en el pliego de condiciones. de tal modo que si la afecta o quebranta en forma anormal o extraordinaria en detrimento del contratista porque hace más onerosa su ejecución. siempre de carácter general. cómo sería. Allí también se dijo que no era lógico que un contratista al hacer su propuesta "se haga cargo de costos y gravámenes eventuales que puedan concretarse por voluntad futura del legislador". la sala observa que la aplicación de la teoría mencionada también le da la razón a la demandante. Hecho. que puede emanar o de la misma autoridad contratante o de cualquier órgano del Estado. y no los que cobrara posteriormente el gobierno. Si el hecho es de carácter particular y emana de la entidad pública contratante. a la indemnización de perjuicios originada en el hecho del príncipe". (. el conocido doctrinariamente como hecho del príncipe y determinante del álea administrativa. la entidad contratante deberá asumir el riesgo de su restablecimiento. en la providencia citada la sala expresó: "Lo anterior sería suficiente para despachar favorablemente las súplicas de la demanda. en tanto de acuerdo con lo plasmado en el pliego de condiciones el contratista aceptó asumir los impuestos y gastos exigibles para la legalización del contrato.. su manejo deberá enfocarse en función de la responsabilidad contractual y no en razón de la teoría indicada.) . como la demanda alega el hecho del príncipe como fuente de su pretensión indemnizatoria y el a-quo lo rechaza. Frente a esta tesis la medida estatal debe ser de carácter general con incidencia en la ecuación financiera del contrato considerada a la fecha de la celebración del mismo.La sala señaló que debía tenerse en cuenta que las partes ajustaron su voluntad con respecto a un régimen impositivo específico. ya que "esto equivaldría a renunciar. Es bien sabido que el equilibrio financiero de un contrato administrativo puede sufrir alteración por un hecho imputable al Estado.

Este impuesto grava. 637 del 19 de septiembre de 1994. que produzcan efectos serios en la ejecución del contrato de tal magnitud que impidan su cumplimiento pleno. sino por el Congreso Nacional. es olvidar cosas como éstas: que la demandada no puede crear impuestos y que el hecho del príncipe. por medio del cual buscaba una solución frente a los contratos que se habían celebrado antes de la ley 104 de 199315 y respecto de los cuales se hicieron adiciones. la actividad particular dedicada a celebrar contratos principales o adicionales de obras públicas para la construcción y mantenimiento de vías. es decir que presenten situaciones directamente relacionadas con la ejecución del contrato.. a partir de la vigencia de la ley. el competente para tornar la medida general. puesto que los contratistas reclamaban el restablecimiento del equilibrio contractual en razón de la nueva contribución creada por dicha ley. son ajenos a la ecuación contractual de los convenios celebrados con las entidades públicas. dentro del Estado. la ecuación contractual se puede ver afectada por: a) La ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables a los contratantes.5 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.Decir que no se configuró tal hecho porque el impuesto no fue creado por la entidad contratante. solicitado por el señor Ministro de Transporte. en el asunto estudiado." (se subraya).. con el impuesto que se fijó para quienes celebren contratos de obra con el Estado. se debe señalar que ella se refiere a aquellos hechos imprevisibles ajenos a la voluntad de los contratantes como la presencia de un estado de guerra o una crisis económica. no por circunstancias coyunturales o con ocasión del contrato. Allí se dijo que de acuerdo con la ley 80 de 1993. 2. colocando a los sujetos pasivos en igualdad de condiciones frente a la ley y a las cargas públicas. en especial en materia impositiva. b) El incumplimiento de la entidad estatal contratante y c) La modificación unilateral del contrato. los impuestos fijados por el Congreso o las entidades territoriales. tiene que provenir de quien sea. como sucede. se pronunció sobre el tema materia de discusión en este proceso. Esto llevó a esa sala a concluir que ". porque obviamente se excluyen del incumplimiento y de la modificación unilateral del contrato. respecto de la causal relativa a situaciones imprevistas no imputables a los contratantes. en el concepto No. .

a priori." 2. no deben efectuarse reajustes en el valor inicial de los contratos de obra que incidan en el valor de los contratos adicionales que sea necesario celebrar. ya que "el tributo es fijado por el Estado mediante ley lo que significa que tal imposición tiene un carácter general. Sostuvo la sala que "la fijación de nuevos impuestos o el incremento de los ya existentes. con carácter general. que los impuestos fijados por la ley no pueden constituir factor que altere la ecuación económica de los contratos. el criterio de previsibilidad. no constituyen factor que altere la ecuación económica de los contratos estatales. es una medida que se ajusta a la noción del denominado "hecho del Príncipe" y. puede incidir en el ámbito contractual. por lo tanto. es perfectamente posible que. en ciertos casos. dicha medida le afecte de manera particular en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales".De manera que si el valor del contrato se incrementa en la suma que corresponde al porcentaje del impuesto. . 21. con desconocimiento de la Constitución y de la ley. precisó que es válido aceptar la fijación de impuestos como un "hecho del príncipe".6 De nuevo la sección tercera en providencia del 7 de marzo de 2002 (Exp. en la cual confirmó la decisión del tribunal de instancia de no aprobar la conciliación a la que llegaron las partes sobre las "pretensiones atinentes al desequilibrio económico del contrato por mayor valor pagado por IVA". como ya se precisó. Luego.. al recaer en el contratista como sujeto individual destinatario de dichas normas. como lo explicara la Corte Constitucional en el . de allí que serán las particularidades de cada caso las que permitirán llegar a tal conclusión.. el "Hecho del Príncipe" no opera. puesto que. como factor desencadenante de la ruptura del equilibrio económico de los contratos. pues ello puede resultar contrario al principio de igualdad ante las cargas públicas. Lo que ocurre es que. no es acertado aseverar. siendo indispensable incorporar en el análisis de la hipótesis concreta.588)16. por lo mismo. por lo menos no bajo un juicio absoluto e inmodificable. En este orden de ideas es preciso concluir que los impuestos fijados por la ley. en cuanto puede afectar el equilibrio económico del contrato. ello implicaría imposibilidad de hacer efectivo el gravamen y su traslado a la entidad pública contratante.

sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista. esto es. Esta exigencia también está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley.fallo cuyos apartes pertinentes fueron transcritos17. causantes de un detrimento patrimonial que no está obligado a soportar". con un plazo de 10 meses y un valor de $813. no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato. se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales. que sólo en una ocasión. el contratista debe probar la existencia objetiva del "Hecho del Príncipe". extraordinarias. dada la imprevisibilidad de dichas medidas. y que.Invías) celebró con la sociedad demandante el contrato No. al contribuyente debe dársele la oportunidad de planear su presupuesto para incorporar en él el pago de los tributos que se llegaren a crear.Lérida de la carretera Ibagué .171. el Fondo Vial Nacional (hoy Instituto Nacional de Vías. que se discriminó así: Valor básico de la propuesta: . el contribuyente puede verse afectado al tener que asumir intempestivamente dicho pago. en forma tangencial. a) El 17 de agosto de 1989. Así las cosas. ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su "especificidad y gravedad. para dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales en esas "nuevas condiciones" ha debido asumir cargas anormales. El contrato No. las condiciones iniciales del contrato que considera se han alterado por causa de éste. la fijación de nuevos tributos o el incremento de los ya existentes. En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales. 0411 de 1989 para ejecutar por el sistema de precios unitarios la rehabilitación del sector K41+000.(se subraya) 18 Se deduce de estos antecedentes jurisprudenciales. exigencia que coincide con lo expresado por la doctrina como se anotó antes.Mariquita.600.19 3. con fundamento en el daño especial. pues de lo contrario. si no es posible prever tal situación y efectuar los ajustes correspondientes. sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación". 411 de 1989 y sus adicionales y la imposición de la contribución de la ley 104 de 1993. por ende.

adicional No. 7 al contrato principal para prorrogar el plazo hasta el 30 de junio de 1995 y adicionar su valor en la suma de $267. 35 C.600.2). 3 al contrato principal.937. Dicho contrato se regiría por decreto ley 222 de 1983 (fls. 1 al contrato principal para prorrogar el plazo del contrato hasta el 20 de octubre de 1991 (f.2). 20% imprevistos y obras complementarias: $135.643. 383. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de septiembre de 1995 (fl.2).2). . adicional No. 45 C.2).000. 30 C. adicional No. 8. 39. 6 al contrato principal.66 (fl.20 C. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 5 de octubre de 1993 (fl. 33 C.32 (fls. 333.2 al contrato principal. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 20 de octubre de 1992 (fl. 37 C. El 12 de abril de 1995 suscribieron el contrato No. adicional No. 23 C. El 20 de abril de 1992 suscribieron el contrato No. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de abril de 1995 (fl.528. El 4 de febrero de 1993 suscribieron el contrato 0021.883. adicional No. adicional No. 43.2).000.000 (fl. El 22 de junio de 1994 suscribieron el contrato No. El 29 de junio de 1995 suscribieron el contrato No. por el contrato adicional No.844. 4 al contrato principal.2).$677. 266.2). adicional No. 15. C2). para adicionar el valor del mismo en $438. adicional No. 49 C. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de junio de 1994 (fl.2). El 10 de octubre de 1991 suscribieron el contrato 0717.10. 0714. 803. El 5 de octubre de 1993 suscribieron el contrato No. 5 al contrato principal. 25 C. El 29 de septiembre de 1995 suscribieron el contrato adicional No. El 17 de octubre de 1990 suscribieron el contrato No 0713. adicionaron el valor del contrato principal en la suma de $215.800. 9 para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de diciembre de 1995 y en la misma fecha. 47.

De las cuentas que se cancelaron a la sociedad contratista con ocasión de la celebración de los anteriores contratos.844.)"20 Al momento de expedirse la ley (30 de diciembre de 1993) el contrato No. y de cada cuenta que cancele al contratista.2) ...937. 124.7) y el 29 de septiembre del mismo año en $215.De acuerdo con lo anterior. una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. si lo hubiere. 10). b) El 30 de diciembre de 1993 se expidió la ley No.32 (contrato adicional No. Para los efectos previstos en el artículo anterior. y en el capítulo III estableció lo siguiente: "Contribución especial ART. La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo. según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. deberán pagar a favor de la Nación. el INVÍAS descontó el porcentaje correspondiente a la contribución especial en la forma que lo ordenó la ley y en tanto en ellos se consignó que les era aplicable la .954.Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes.. cinco años después de haberse iniciado el contrato. Art. PAR. y después de esa fecha se adicionó el valor en dos oportunidades: el 12 de abril de 1995 en la suma de $267. (. el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente.800. la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo." (subrayas fuera de texto).734. la cual consagró instrumentos para la búsqueda de la convivencia y eficacia de la justicia. 411 de 1989 estaba vigente y en ejecución. (fls.883. 123. 39 y 49 C. El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución financiera que señale.283. según sea el caso.98 y las obras se terminaron el 30 de diciembre de 1995.66 (contrato adicional No. departamentos o municipios. 104. el contrato No 411 de 1989 tuvo un valor final de $1.

141.23 el daño no es imputable a una de las partes de la relación contractual y por consiguiente. 69 de septiembre de 1995. 140. persona natural o jurídica. que la medida en mención fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989. 71 y 72 de noviembre y diciembre de 1995. no puede decirse que se está frente a un hecho del príncipe. respectivamente. que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o celebre adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación. de las actas números 64 de abril de 1995. pues. c) El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial21 es el contratista. Ello está debidamente demostrado con la certificación sobre las retenciones que expidió la entidad demandada (fls. No cabe duda. luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley.388. gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior (art. al no haber sido proferida por la entidad pública contratante. el análisis de la teoría de la imprevisión en el caso concreto. en consideración a que la ley 104 de 1993. Departamento o Municipio del nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. Se impone. de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vías22. que.403. Se trata. 70 de octubre de 1995. de darse en forma concurrente con los otros supuestos .2). En el presente caso por tratarse de un gravamen creado por una ley expedida por el Congreso de la República. constituyó un hecho externo a las partes. 213 Constitución Política). La demandante afirma que INVÍAS le descontó por concepto de la contribución especial la suma de $95.contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993. por tanto. como quiera que para ese momento ya se había creado la contribución y así se consignó en los referidos contratos. que no fue expedida por la entidad pública contratante. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales. sin embargo. 142 C.

350. equivaldría a un descuento de $250. es necesario determinar cual fue para la sociedad demandante el perjuicio que le causó la aplicación de la ley. puede ser del 5%." (fl.Se practicó en el proceso prueba pericial. al gravar los contratos adicionales que celebró en vigencia de la misma. 4. lo cual termina contrariando la ley 80 cuando define que los contratos estatales son conmutativos y no gratuitos.461. Si solo fuera el 5% de la utilidad. si se aplicara el impuesto nuevo sólo sobre la utilidad. en la cual los peritos efectuaron la liquidación de las sumas descontadas a la sociedad contratista de las cuentas que presentó a partir de la vigencia de la Ley 104 de 1993. en el ejemplo $5.000. por inflación" y ese sistema de ajuste de precios previamente convenido. Para demostrar la incidencia que tuvo en el contrato el descuento del 5% por concepto de la contribución especial..2) . El perjuicio alegado por el contratista La sociedad demandante afirma que INVIAS debe restablecer el equilibrio económico del contrato No. el 5% es igual a $5. pero allí no quedaban los cálculos "sobre hipotéticos costos eventuales futuros.000.U del contrato es aproximadamente del 12% sobre el valor del contrato. le quita al contratista prácticamente la utilidad esperada. como ordena la ley el descuento.000. 411 de 1989. la I. En este orden de ideas. nuevo y adicional valor que se descuenta a titulo de la aplicación del artículo 123 de la ley 104/93. hizo que se eliminara el álea inflacionario como factor de aumento de los costos. esto es.. del cual el A.de dicha teoría.oo Así. a instancias de la parte demandante. que actualizada mes a mes con los índices del Dane equivale a . como quiera que en el mismo "estaba previsto sólamente el derecho al reajuste de precios. por un valor de $97. como lo son los impuestos sobrevinientes". de donde la utilidad pura es del 5% del valor del contrato.I.000. 140 C. la demandante lo ilustró con el siguiente ejemplo: "Si el contrato vale $100.000.000. haría procedente la pretendida declaración de rompimiento de la ecuación financiera del contrato. del 2%. tendríamos que normalmente el A.000.

074. 4.616. con el porcentaje del valor de la propuesta que se destinó a imprevistos y obras complementarias? Aduce la sociedad demandante.U (Administración.EL FONDO VIAL pagará al CONTRATISTA por la ejecución de las obras objeto de este contrato la suma de OCHOCIENTOS TRECE MILLONES CIENTO SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS PESOS ($813.000 $813. 35.456 (fls. desde la fecha en que fue descontada cada una de las partidas hasta el 16 de diciembre de 1996. se pregunta la Sala.El valor del contrato No.171. está concebida para atender aquellos pequeños sobrecostos que resultan en la ejecución de toda obra civil y que no se cubren con los .458. 40.2 y 3 C. 0411 de 1989 se pactó de la siguiente manera: "CLAUSULA SEGUNDA: VALOR DEL CONTRATO.815.. resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios respectivos y el costo de imprevistos y obras complementarias. .$118. 37.643. . 178 c. adelantándose a este eventual cuestionamiento. tal como se detalla a continuación: (. integrante del A. Liquidaron los intereses a la tasa del 6%.a). se consignó lo siguiente: "PARÁGRAFO: Para efectos de la ley 6ª de 1992 y sus decretos reglamentarios.600) MONEDA CORRIENTE. fueron certificadas por la tesorería de la entidad demandada por la suma de $95.309. toda vez que las deducciones realizadas al contratista con ocasión de la contribución especial ordenada por la ley 104 de 1993.I. que "la finalidad del item de "imprevistos" en los contratos estatales. Para la Sala resultaba innecesaria la prueba pericial en la forma como se practicó en el proceso.c. 2).A partir del contrato adicional No. 47.) VALOR BASICO DE LA PROPUESTA VALOR TOTAL DE LA PROPUESTA $677.2).. 15 y 16 C.2) y los parámetros para la actualización están determinados en la ley (art.Qué ocurrió. la utilidad del contratista es del 7%" (fls..528.171.147) para un valor total de $126.600 ". . (fl. 50). 33.141 C.403 (fl..600 . 20% IMPREVISTOS Y OBRAS COMPLEMENTARIAS $135. IMPREVISTOS y utilidad).. fecha de presentación del dictamen ($7.

la Sala encuentra pertinente hacer algunas precisiones sobre la importancia de ese factor como parte integrante del valor de la propuesta económica del contratista. como quiera que no se allegó la propuesta que presentó la sociedad demandante. no de los impuestos que puedan crearse en el futuro". La legislación contractual no tiene una definición de lo que debe entenderse por el A. el porcentaje para imprevistos. está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato.24 Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra.precios unitarios pactados". no hay duda que la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato y por costos de administración se han tenido como tales los que constituyen costos indirectos para la operación del contrato. destaca que la misma juega internamente en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera "como defensa y garantía del principio de riesgo y ventura.I. con el cual cubre ese pequeño riesgo o indefinición exacta de la totalidad de los costos de ejecución de la obra. Sin embargo. Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de cobertura. es parte de los derechos económicos del contratista. al no poder ser abonados con cargo a indemnizaciones otorgados . Si bien es cierto no hay elementos en el expediente que permitan determinar de la partida de imprevistos y obras complementarias que hizo parte del valor del contrato cuánto correspondía a los imprevistos. buscando aclarar su sentido. como su nombre lo indica. la doctrina." para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los precios unitarios25. "El porcentaje de imprevistos significa. la salvaguarda frente a los riesgos ordinarios que se producen en los contratos de obra y que.U que se introduce en el valor total de la oferta. la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato. pues en su origen. Que dicho porcentaje "está definido como parte del precio del valor del contrato pactado. que se utiliza justamente para pagar esos pequeños desfases resultantes durante el tiempo de ejecución de la obra y por razón de las obras. tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista.

por la Administración cuando se produzcan (ya que la técnica presupuestaria lo impediría en la mayoría de los casos). pues. Esto significa que desde la celebración del contrato. como lo hace la parte demandante.. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida. a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste. no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. o "pequeños riesgos". por tanto. El porcentaje de imprevistos es. olvidando que la incidencia de un nuevo tributo en el contrato puede ser también pequeña. sobre todo. minimizar el porcentaje de imprevistos.U . Cubre así los riesgos propios de toda obra. nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A. y ahí radica justamente el áleas del contrato"26. cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista. imprevistos y utilidades. En el presente caso. una cantidad estimativa. sino que correspondía a éste demostrar que la partida de gastos de imprevistos resultó insuficiente para cubrir el perjuicio económico o disminución de la utilidad que dijo haber sufrido por el pago de la contribución.I. como quiera que es la magnitud del perjuicio lo que conduce a que deba restablecerse el equilibrio económico del contrato.como factor en el que se incluye ese valor. sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad. Como tal. usualmente. al afirmar que éstos se destinan a cubrir "pequeños sobrecostos". En nuestro régimen de contratación estatal. al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista. como si fuera una . son evaluados a priori en los presupuestos de contrata. unas veces cubrirá más y otras menos de los riesgos reales (los que. Contrario al criterio de la demandante.administración. no se pretende afirmar que con dicha partida el contratista pudo cubrir el nuevo impuesto que afectó los pagos que se le hicieron por concepto del valor de los contratos adicionales. en el sentido de que "no es una partida de la cual pueda disponer el juez del contrato. ya que. con la que se trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra. incluidos los casos fortuitos que podíamos llamar ordinarios. efectivamente.. No puede. se realicen).

En otras palabras. le corresponde al contratista. ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato. la Sala considera que en los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un porcentaje para imprevistos. o si era del 5%. Debe pues el contratista soportar un álea normal y si éste es anormal habrá de demostrarlo27. lo cual se traduce en una reducción muy grande de la utilidad pactada en el contrato"(sic) (fl. incluidas las sumas que haya presupuestado en el factor imprevistos. Para determinar si. en efecto.2). que si lo que pretendía la sociedad demandante era demostrar que con la retención del 5% sobre algunas de las cuentas del contrato se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebración. 139 C. no basta simplemente afirmarlo y para ello deberá asumir la carga de la prueba consistente fundamentalmente en acreditar los riesgos que se hicieron efectivos y los sobrecostos asumidos y cuantificarlos frente al valor del contrato. tal circunstancia no se acreditó suficientemente.RESERVA a disposición suya para cubrir cualquier déficit económico del contrato". ya que éste debió ser el punto de atención de la prueba pericial. Concluye la Sala de lo anterior. es decir. que de paso se advierte. en forma grave. debieron los peritos calcular la incidencia que tuvo la nueva contribución en los contratos adicionales frente al valor total de la utilidad esperada en el contrato. no es suficiente para demostrar ni concretar un perjuicio. La simple manifestación del demandante de que "no se trata de que su utilidad haya disminuido en el 5% sino de que su utilidad se disminuye en la cuantía que significa el 5% del valor del contrato. en su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera. no se sabe en qué porcentaje se fijó en la propuesta (porque ésta no fue allegada). demostrar que a pesar de contarse con esa partida. . según el ejemplo traído en la demanda o del 7% como se consignó en los contratos adicionales para efectos tributarios. demostrar la realidad económica del contrato que deba conducir a la entidad pública contratante a asumir el deber de restablecer el equilibrio financiero del mismo. ésta resultó insuficiente y superó los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato. debió la demandante demostrar la incidencia del descuento de la contribución en la utilidad que esperaba.

sea que se invoque la teoría del hecho del príncipe o la imprevisión. Ello sucederá con mayor razón si. Esto no basta. el contratante obtiene un beneficio del conjunto del contrato". Puede suceder que una cláusula del contrato entrañe una pérdida. la explotación no resulta deficitaria debido a circunstancias excepcionales. habrán de negarse las pretensiones de la demanda encaminadas al restablecimiento económico de dicha ecuación.29 Por tal motivo. con todos estos elementos. que ese acontecimiento imprevisto hiciera excepcionalmente onerosa la ejecución del contrato. en definitiva. como ya se dijo. La adición a los contratos de obra pública por precios unitarios .. La doctrina.30 (subraya la Sala) Al no haberse demostrado por el demandante que el cobro de la contribución le causó un daño cierto y especial. se debe considerar todo el contrato y no tal o cual parte de éste. pero es necesario que el contratista pruebe que el mayor valor que asume por la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada. considerada al momento de su celebración. es preciso sumar el total de los gastos propios de la explotación y el total de los ingresos y créditos. (. coincide en señalar que para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. pues. es necesario tener en cuenta todas las cláusulas del contrato. la Sala hace suyo lo afirmado por JEZE cuando señala que "Para calcular el monto de dicha carga (se refiere a la excepcional). que alteró más allá de los áleas normales la ecuación financiera del contrato. del déficit total. la parte que correspondería al alza que se juzga previsible de los elementos del precio de costo. No debe deducirse. debe alterarse por un álea anormal o extraordinaria. comparando luego los dos totales. si pretende ver restablecida dicha ecuación. la teoría de la imprevisión no se aplica.) para determinar si la explotación es deficitaria.Era necesario.28 Es cierto que la fijación de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato. 5. Si. provocando una pérdida que excediera el álea normal y previsible.. que fue lo que en el presente caso no ocurrió. la ecuación económico financiera del contrato.

En ellos se señaló en el parágrafo segundo de la cláusula segunda: "Al presente contrato le es aplicable la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993". se aumentaron los costos de ejecución del mismo en un cinco por ciento (5%). se colocó al contratista en la situación de obligación de pagar la contribución especial o impuesto especial previsto en la ley 104 de 1993 sin que estuviese legalmente obligado a ello". Considera. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales al valor del contrato principal.800 y 215. ya que la ley 104 hizo referencia expresa a que aquellos quedarían gravados con la contribución.844. que en este tipo de contratos "el mayor costo de la ejecución del contrato no puede cobijarse con el concepto legal de contrato adicional. La Sala considera que los argumentos que expone la demandante no tienen cabida frente a la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato que plantea. pues sin haber revisado los precios unitarios acordados para la ejecución del contrato. por las siguientes razones: . puesto que las adiciones en valor lo fueron para ejecutar mayor cantidad de obra e ir ajustando las cantidades a las requeridas por el proyecto y a los precios inicialmente convenidos". Que "al haberse obligado al contratista a firmar un contrato adicional sin que legalmente fuese necesario hacerlo por no ser el procedimiento legal adecuado. haciendo más oneroso en ese porcentaje la ejecución del objeto del contrato". 0411 de 1989.883. fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989. los cuales adicionaron el valor del contrato principal en $267. La sociedad demandante afirma que los contratos adicionales no debieron afectarse con el pago de la contribución especial.No cabe duda que la contribución que se discute en el presente caso. respectivamente. a su objeto. pues éste está reservado a aquellos eventos en que se introducen modificaciones o adiciones al contrato mismo. toda vez que fueron los únicos que se celebraron en vigencia de la ley 104 de 1993.937. y así se consignó en los contratos adicionales 0383 del 12 de abril de 1995 y 441-10-89 del 29 de septiembre del mismo año. toda vez que en los contratos de obra pública pactados por el sistema de precios unitarios dichos contratos no son legalmente procedentes. con lo cual "se le rompió el equilibrio financiero del contrato. que no fue el caso del contrato No.

en todo caso. 5. la sala sostuvo que era necesario la celebración del contrato adicional para la ejecución de las obras que se construyeran por fuera de las contempladas en el contrato. la teoría de la imprevisión en el régimen contractual administrativo. a la decisión de la justicia. Es un sistema bastante práctico y equitativo que busca mantener el equilibrio entre las obligaciones y deberes de las partes.. cambio de especificaciones y otras causas imprevistas. la cual dispuso que cuando por reajuste de precios.2 En relación con un contrato celebrado en vigencia del decreto ley 150 de 1976. que ". no hizo más que hacer operante.. como también están previstos ciertos cambios en las especificaciones que obedecen al poder exorbitante (sic) de la administración para lograr la adecuación o el acomodamiento del contrato al interés público. pero no cuando esos cambios no sean más que el cumplimiento o desarrollo de cláusulas contractuales de estilo o virtuales como son las que contemplan los reajustes ordinarios de los precios. condenó al . se celebraría contrato adicional. de común acuerdo y sin ingerencias (sic) ajenas que puedan entorpecer y demorar su solución oportuna31. 4º de la ley 36 de 1966. (sic) "La teoría así introducida en los contratos de obra pública permite a las partes. mediante el expediente del contrato adicional y sin tener que acudir para el efecto. según fórmulas matemáticas incorporadas en el respectivo contrato... Esta sección sostuvo al referirse al alcance de la citada norma. para impedir el enriquecimiento de uno de los contratantes a expensas del otro como algo contrario a la moral cristiana y por cuanto se supone como subentendida en todo contrato la cláusula "rebussic atentibus".El contrato adicional procede en circunstancias de excepción. hubiere necesidad de modificar el valor o el plazo del contrato. En el caso que analizaba..5.. ante una situación especialmente onerosa que rompa el equilibrio o la ecuación financiera del contrato (sin impedir su ejecución se aclara) resolver el diferendo entre sí. Aquí estos ajustes están previstos.1 La fuente primigenia de los contratos adicionales se encuentra en el art. son normales durante la ejecución de este tipo de contrato . "El artículo 4º de la ley 36 al autorizar los contratos adicionales por los motivos allí indicados. el cual quedaba perfeccionado con la firma de las partes. vale decir. cuando por causas imprevistas se imponga el cambio en las especificaciones del contrato o en su valor.

Allí también señaló con respecto al art. por medio del cual se creó la contribución especial del 5% sobre los contratos celebrados con entidades públicas para la construcción y mantenimiento de vías. cuando la modificación se hace en alguno u algunos de los precios unitarios convenidos. en principio. no implica. 58 del decreto ley 222 de 1983 33. porque en este tipo de contrato sólo podrá hablarse de este último cambio. de la cual se ha ocupado la jurisprudencia.34 En el examen de constitucionalidad del decreto legislativo 2009 de 1992. en los que la variación en su valor tiene en cuenta el valor global del mismo". se cuestionó ante la Corte Constitucional la circunstancia de que si conforme al artículo 58 del Decreto ley 222 de 1983. Sucede en esto algo diferente a lo observado en los contratos a precio alzado. en forma alguna cambio de objeto ni cambio de su valor. no se requería contrato adicional. dijo la sala: "La mayor cantidad de obra que resulte por encima del estimativo inicial en los contratos de obras celebrados a precios unitarios. el contratista . si puede decirse que es una figura propia de la contratación pública."32 Posteriormente. Si bien es cierto no ha existido claridad respecto a la naturaleza jurídica de los contratos adicionales. 5. a propósito de su aplicación a los contratos adicionales. "dada la no suscripción de un contrato adicional que respaldara el reconocimiento de los costos de ejecución. expediente 3. Era pues un imperativo legal cumplir dichas formalidades. que si de lo que se trataba era de la realización de mayor cantidad de obra de la presupuestada.3 En vigencia del decreto ley 222 de 1983 las adiciones relacionadas con el valor se perfeccionaban "una vez suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal" y era requisito para poder iniciar la ejecución del contrato la adición de las garantías y el pago de los impuestos correspondientes. ya que bastaba "la autorización del respectivo interventor o del funcionario que el mismo contrato haya previsto".pago de las obras ejecutadas en exceso. en la cual se pretendía por el contratista el pago de una mayor cantidad de obra que ejecutó y la entidad contratante dejó de pagar. en sentencia del 6 de agosto de 1987.886. muy semejantes a las exigidas para el perfeccionamiento y legalización de un contrato cualquiera. en tanto el legislador no se ocupó de definirlos.

"35 (se subraya) De aquí se desprende la autonomía de los contratos adicionales. a la no retroactividad propia de las leyes tributarias que ordena la Carta Fundamental. resultaba patente la retroactividad del impuesto. por tratarse de una realidad nueva. ya que recaía sobre una estipulación anterior a su vigencia en los contratos celebrados antes del 15 de diciembre de 1992. la cual no es más que la ejecución o desarrollo de una realidad contractual predeterminada. en el presente caso no es posible afirmar que con respecto a los contratos adicionales que las partes suscribieron al contrato principal 0411 de 1989 no era procedente el cobro de la contribución especial. tiene autonomía en cuanto a la determinación de "plazos" y al "valor" del pago. No ocurre los mismo. . que se definen por el mutuo acuerdo de las partes y ello es así si se tiene en cuenta que es la voluntad de las partes la creadora de esos nuevos derechos y obligaciones recíprocas. por las siguientes razones: a) Las adiciones al valor y las prórrogas al plazo del contrato 0411 de 1989. no prevista en el contrato principal. en el caso del contrato adicional para lo cual no se presenta la violación planteada por uno de los intervinientes. Adicionalmente. tampoco resulta contrario a lo preceptuado por el artículo 363 de la Constitución Política. a los que la Corte Constitucional califica de nuevas realidades contractuales.tenía derecho a la adición cuando fuera necesario modificar el valor convenido. Al respecto la Corte sostuvo: "El artículo revisado. El contrato adicional si bien es cierto que se refiere a un objeto predeterminado entre la Administración y el contratista. suscribieron los respectivos contratos adicionales y se cumplieron los requisitos presupuestales. Estas nuevas realidades contractuales se fijan de común acuerdo entre las partes conforme a lo previsto en el artículo 58 del Decreto 222/83. 58 del decreto ley 222 de 1983. fueron formalizadas por las partes de acuerdo con las exigencias del art. Difiere este valor proveniente del contrato adicional de la "revisión de precios" prevista en el artículo 86 del mismo estatuto contractual. al disponer que las personas naturales o jurídicas cuando "celebren contratos de adición al valor de los existentes" deberán igualmente pagar la contribución del 5% sobre el valor de dicha adición. esto es.

FALLA: CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 10 de noviembre de 1997.2 ). pudo también la sociedad contratista acudir a ese mecanismo. De otra parte. en tanto dichos contratos se suscribieron y fueron objeto del cobro de la contribución especial. 0411 de 1989 y es evidente que la medida tributaria fue previsible al momento de suscribirse los referidos contratos. Sección Tercera. demandar la declaratoria de ilegalidad de los mismos. en la medida que los precios inicialmente convenidos hubieran resultado insuficientes para cumplir cabalmente con la ejecución del contrato y haber demostrado el detrimento de la remuneración pactada que alega. pues cabe recordar que la ley 104 de 1993 estableció que debían pagarla todas las personas que suscribieran contratos "o celebren contratos de adición al valor de los existentes". NOTIFÍQUESE. CÓPIESE. entonces. En mérito de lo expuesto. Esto significa que si no existía la obligación legal para el contratista de suscribir contratos adicionales para incrementar el valor inicialmente estimado en el contrato 0411 de 1989. Sala de lo Contencioso Administrativo. En este orden de ideas. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR RICARDO HOYOS DUQUE . 40 y 50 C. el Consejo de Estado. si el equilibrio económico del contrato puede lograrse a través de la revisión de precios o ajuste de los mismos. los cuales fueron afectados con la deducción de la contribución que aquí se discute. debió. CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.b) En los contratos adicionales 0383 del 12 de abril de 1995 y 411-10-89 del 29 de septiembre del mismo año. expresamente se señaló que a dichos contratos les era aplicable "la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993" (fls. se desvirtúa la afirmación de la sociedad demandante en el sentido de que no existía fundamento legal para cobrar la contribución especial de la ley 104 de 1993 respecto de los contratos que se celebraron para adicionar el valor del contrato No.

HERNÁNDEZ E . ALIER E.Presidente de Sala MARIA ELENA GIRALDO G.

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