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Fallo 14577 de 2003 Consejo de Estado Fecha de Expedición: Fecha de Entrada en Vigencia: Medio de Publicación: 29/05/2003 29/05/2003 No fue publicada

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EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Derecho del contratista / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO - Concepto y alcance / ECUACION FINANCIERA DEL CONTRATO - Hecho del príncipe Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública, reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas, el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista, constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado. La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art. 6º) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. 8); principios posteriormente recogidos en los artículos 19, 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983, que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos, en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista, otorgándole, en el primer caso, el derecho a una indemnización y, en el segundo, el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas.

Sin embargo, no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato, ya que otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes, habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. En efecto, se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos extraños a las partes. El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste, en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe); por ejemplo, la creación de un nuevo tributo, o la imposición de un arancel, tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato. Y en los factores externos, se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal, por cuanto, como lo pone de presente la doctrina, su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto. El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa, como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera". Es solamente la relación aproximada, el "equivalente honrado", según la expresión del comisario de gobierno León Blum, entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración; "como un cálculo", al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato. HECHO DEL PRINCIPE - Efectos / TEORIA DEL HECHO DEL PRINCIPE - Supuestos para el rompimiento de la ecuación financiera del contrato La doctrina, al abordar el estudio del hecho del príncipe o el factum principis, sostiene que éste "alude a medidas administrativas generales que, aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato, ni lo pretendan tampoco, inciden o repercuten sobre él haciéndolo más

oneroso para el contratista sin culpa de éste". De allí que "en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista, da lugar a compensación, en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad, ya sea normal o anormal". El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato, se presenta cuando concurren los siguientes supuestos: -La expedición de un acto general y abstracto. - La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal. -La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto. -La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato. La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. Con respecto a los otros supuestos de la teoría, la norma debe ser de carácter general y no particular, pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe. El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general; esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato, por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo. La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría, la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo, considerada al momento de su celebración, por un álea anormal o extraordinaria, esto es, "cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial, determinante, en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante", ya que "el álea "normal", determinante de perjuicios "comunes" u "ordinarios", aún tratándose de resoluciones o disposiciones generales, queda a cargo exclusivo del cocontratante, quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato". De ahí que la dificultad

Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante. en importancia. Ese principio. como se indicó. demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal. pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe. En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe.Propósito La teoría de la imprevisión. en principio. La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato. como consecuencia de un acto imputable a la entidad contratante. sin imposibilitar su ejecución. que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración. surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo. -Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. que alteren la economía del contrato. TEORIA DE LA IMPREVISION . imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave. se presenta cuando situaciones extraordinarias. admite excepciones y se acepta la responsabilidad por el hecho de la ley cuando el perjuicio sea especial. sin embargo. debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes. con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. es imputable a la entidad. ajenas a las partes. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido . no existe. entonces.que enfrenta el juez al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe consiste en la calificación de la medida. Es preciso que existan cargas excepcionales. procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: -La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato.Incidencia en el contrato estatal / RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LA LEY . imprevisibles. En cuanto a la alteración de la economía del contrato. es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal. -Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato. como consecuencia de ésta responsabilidad del Estado. "supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan.Diferencia con la teoría del hecho del príncipe / HECHO DEL PRINCIPE . el cual.Concepto / TEORIA DE LA IMPREVISION . todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. Resulta.Cargas impositivas que afectan la ecuación financiera del contrato / IMPUESTO . toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley.

sentencia de febrero de 1983. persona natural o jurídica. 6353. en forma tangencial. concepto 561 del 11 de marzo de 1972. Esta exigencia también está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley. que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o celebre adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación. probar que se halla en déficit. la ganancia que falta. que sufre una pérdida verdadera. En relación con la imprevisibilidad del hecho. se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales. ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su "especificidad y gravedad. Exp. que sólo en una ocasión. es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante". nunca se toma en consideración. Departamento o Municipio del nivel al cual . sentencia de 27 de marzo de 1992. el lucrum cessans. pues. no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes. Exp. con fundamento en el daño especial.. Exp.No se demostró daño cierto y especial El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial es el contratista. 4588 CONTRIBUCION ESPECIAL . por lo mismo. la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida.. De los antecedentes jurisprudenciales se deduce. que. sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación". lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario.). no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato. Por tanto. Lo primero que debe hacer el contratante es. En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales. hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna. 4929. sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista. la falta de ganancia.Ley 104 de 1993. artículo 123 / HECHO DEL PRINCIPE . Nota de Relatoría: Ver sentencias de la Corte Suprema de Justicia de 7 de octubre de 1938. Al emplear la terminología corriente. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar.prever(. concepto 637 del 19 de septiembre de 1994 y sentencia del 7 de marzo de 2002. cabe precisar que si éste era razonablemente previsible.La ley no fue proferida por la entidad pública contratante / EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO .

haría procedente la pretendida declaración de rompimiento de la ecuación financiera del contrato. no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley.pertenezca la entidad pública contratante. que no fue expedida por la entidad pública contratante. al no haber sido proferida por la entidad pública contratante. ya que. En el presente caso por tratarse de un gravamen creado por una ley expedida por el Congreso de la República. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida. usualmente.U . Para determinar si. No cabe duda. en efecto. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales. el daño no es imputable a una de las partes de la relación contractual y por consiguiente.I. tal circunstancia no se acreditó suficientemente. el análisis de la teoría de la imprevisión en el caso concreto. Esto significa que desde la celebración del contrato. imprevistos y utilidades. sobre todo. en forma grave. de darse en forma concurrente con los otros supuestos de dicha teoría. que la medida en mención fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989. 213 Constitución Política). pues. debió la demandante demostrar la incidencia del descuento de la contribución en la utilidad . no puede decirse que se está frente a un hecho del príncipe. En nuestro régimen de contratación estatal. Se impone. Concluye la Sala de lo anterior. sin embargo.administración.como factor en el que se incluye ese valor. sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad. por tanto. Se trata. gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior (art. como quiera que para ese momento ya se había creado la contribución y así se consignó en los referidos contratos. en consideración a que la ley 104 de 1993. que si lo que pretendía la sociedad demandante era demostrar que con la retención del 5 o/o sobre algunas de las cuentas del contrato se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebración. de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vías. que. constituyó un hecho externo a las partes. cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista. ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato. al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista. nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A. a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste.

que ese acontecimiento imprevisto hiciera excepcionalmente onerosa la ejecución del contrato. Ley 80 de 1993 . provocando una pérdida que excediera el álea normal y previsible. 5. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE Bogotá. Nota de Relatoría: Ver sentencias C-155 y C. Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. no se sabe en qué porcentaje se fijó en la propuesta (porque ésta no fue allegada). que alteró más allá de los áleas normales la ecuación financiera del contrato. según el ejemplo traído en la o del 7 o/o como se consignó en los contratos adicionales para efectos tributarios. sea que se invoque la teoría del hecho del príncipe o la imprevisión. como ya se dijo. Ver el Fallo del Consejo de Estado 21588 de 2002 Sentencia 4028(14577) del 03/05/29. la ecuación económico financiera del contrato. inciso 2. debe alterarse por un álea anormal o extraordinaria. veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 73001-23-31-000-1996-4028-01(14577) . considerada al momento de su celebración. habrán de negarse las pretensiones de la demanda encaminadas al restablecimiento económico de dicha ecuación. Era necesario. si pretende ver restablecida dicha ecuación. que de paso se advierte. que fue lo que en el presente caso no ocurrió. D.. pero es necesario que el contratista pruebe que el mayor valor que asume por la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada. La doctrina. Actor: SOCIEDAD PAVIMENTOS COLOMBIA LTDA. o si era del 5 o/o.C. pues.que esperaba. Es cierto que la fijación de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato.155 sobre concepto de contribución especial de la Corte Constitucional Ver el art. coincide en señalar que para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. Ver el Concepto del Consejo de Estado 1011 de 1997 . Al no haberse demostrado por el demandante que el cobro de la contribución le causó un daño cierto y especial.

para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: "PRIMERA: Que por causas no imputables a la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA se rompió la ecuación económica contractual del momento de la adjudicación y celebración del contrato número 411 de 1.. mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.MARIQUITA". de . sin actualización. ANTECEDENTES PROCESALES 1. En razón de lo anterior. lo cual hizo más oneroso el cumplimiento del mismo. en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del c. y cuyo objeto fuese la construcción o mantenimiento de vías. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 10 de noviembre de 1997. una contribución especial del cinco por ciento (5%) del valor total de la respectiva adición. b. para las partes (hecho del príncipe).s. Posterior a la adjudicación y celebración del contrato 411/89. formuló demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima el 30 de agosto de 1996. se expidió la ley 104 de 1993. Teniendo en cuenta que la expedición de la ley constituyó un hecho imprevisible e irresistible.989 como consecuencia del pago de la contribución especial del cinco por ciento (5%) que estableció el artículo 123 y s. de la ley 104 de 1993 para los contratos que se suscribiesen adicionando el valor a los ya existentes. a mi poderdante le era imposible calcular ese costo dentro del precio propuesto y el cual fue base para la adjudicación del contrato referido. que llevó a que la ejecución de la obra tuviera un mayor costo. estableciendo en su artículo 123 y s.a.. para todos aquellos contratos adicionales que se celebrasen adicionando el valor de los ya existentes.Actor: SOCIEDAD PAVIMENTOS COLOMBIA LTDA. DE LA CARRETERA IBAGUE . La demanda Por medio de apoderada judicial la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA.c. cuyo objeto fue la "REHABILITACIÓN DEL SECTOR K41 + 000 -LERIDA.s. Se dice lo anterior porque: a.

989. 021 y 803 de 1993.Lérida de la carretera Ibagué Mariquita. 411-9-89 y 411-10-89 de 1995. de conformidad con los índices de precios del consumidor certificados por el Departamento Nacional de Estadística -DANE-. se actualicen en su cuantía en consideración a la pérdida del poder de compra del peso colombiano al momento de la expedición del proveído definitivo. 333 de 1994. 2. pagando a la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA la totalidad de los valores que le fueron descontados dentro de la ejecución del contrato 411/89.V. seis por ciento (6%).388. 71 y 72..A.C. 70. En su desarrollo se suscribieron los contratos adicionales números 713 de 1. se celebró el contrato para la rehabilitación del sector K41+000. intereses comerciales sobre las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria. 266 de 1992. CUARTA: Así mismo se condene al pago del interés legal. asciende a la suma de $95. 411-7-89. SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración. tal como lo ha reconocido el H. cifra que sin incluir los descuentos efectuados a las actas de ajuste números 69. e intereses moratorios después de ese término. Los hechos 2. se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS "I. por concepto de la contribución especial creada por la ley 104 de 1993.$95.990. a título de lucro cesante. 717 de 1991.N. Consejo de Estado. . lo cual produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato al disminuir la utilidad prevista por mi poderdante con la ejecución del contrato.403. 714. tal como lo prescribe el artículo 177 del C. hoy Instituto Nacional de Vías. QUINTA: Que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagará a la sociedad demandante. y la sociedad Pavimentos Colombia Ltda." ANTES EL FONDO VIAL NACIONAL.1 Entre el Fondo Vial Nacional.a restablecer la ecuación económica financiera del contrato número 411 de 1. a fin de que se compensen los efectos de esa pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de causación del daño y la fecha del fallo final y definitivo. 383. TERCERA: Que las cantidades deducidas por concepto de la ley 104 de 1993.403.388. sobre las sumas históricas desde el momento de su deducción hasta la fecha del fallo definitivo.

.. correspondientes a los meses de abril.2. razón por la cual "tuvo que asumir un mayor costo en la ejecución de la obra contratada. lo cual de Perogrullo produjo el rompimiento de la ecuación económica del contrato surgida al momento de proponer". "las adiciones .600 y posteriormente se adicionó con el fin de completar la ejecución íntegra del objeto contratado. "sin aceptar para ningún caso. se hicieron sin contar ajustes". por razones no imputables a él.403. sobre los cuales el Instituto Nacional de Vías realizó el descuento por la contribución anterior.388. en las actas de obra números 64. la cual se descontaría de cada cuenta que se cancelara al contratista. reajuste de los precios unitarios en igual cuantía. 69.171. 2. los cuales se ajustaban de acuerdo a cada grupo de obra y a los ajustes pactados en el contrato.7 Con base en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 19 de septiembre de 1994 (rad. 333 de 1994. . septiembre. mayor costo que en ningún momento. octubre. 71 y 72. sin aceptar la existencia del hecho del príncipe como factor de rompimiento de la ecuación económica de los contratos que estaban en curso y que fue necesario adicionar en su valor". 2. ajustados a la fecha de la ejecución. noviembre y diciembre de 1995. 2. "todo calculado sobre valores básicos o a origen del contrato". es decir.2 La ley 104 de 1993 estableció "una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición". 714. Es decir. 637). como es lógico. ya en vigencia de la ley. respectivamente. 2. por un valor total de $95. se celebraron los contratos adicionales Nos.4 El valor del contrato se estimó inicialmente en la suma de $813. 70.6 A la sociedad demandante se le efectuaron los descuentos a que se hizo alusión antes de las cuentas de cobro mencionadas. se encuentra recogido dentro de los precios básicos del contrato ni en sus ajustes.3 Con posterioridad al 1 de enero de 1994. el Instituto efectuó los descuentos por concepto de la contribución. para todas las personas naturales o jurídicas que suscribieran contratos de obra pública para la construcción o mantenimiento de vías.5 El sistema de pago se llevó a cabo a través de cuentas mensuales de cobro de obra ejecutada por los precios unitarios que figuraban en la lista de cantidades de obra de la propuesta. 2. 411-9-89 y 411-10-89 de 1995.

7 de la ley 19 de 1982 y 58 y 86 del decreto ley 222 de 1983. previsto en la ley 104 de 1993. se colocó .. Fundamentos de derecho A juicio de la demandante se violaron los artículos 2. "Al haberse obligado al contratista a firmar un contrato adicional sin que legalmente fuere necesario hacerlo por no ser el procedimiento legal adecuado. 4.. se afectó sustancialmente la ecuación económica del contrato. admitido jurisprudencialmente por la Corporación. lo que hace que la ejecución de obras por mayores valores al inicialmente estimado. Adicionalmente. Debe. en tanto el contratista tiene derecho a que la administración "reconozca y subsane todas aquellas condiciones y aleas del contrato que atenten contra el resultado beneficioso buscado como contraprestación a los trabajos". no requieran de suscripción de contratos adicionales... darse aplicación al principio del mantenimiento del equilibrio económico -financiero del contrato. por cuanto se estableció una contribución especial del 5% sobre los contratos adicionales en valor. La sentencia del tribunal Negó las pretensiones de la demanda con fundamento en el concepto del 19 de septiembre de 1994 de la Sala de Consulta y Servicio Civil. la cláusula correspondiente a su valor "apenas sirve como indicativo de un estimativo hecho por las partes. entonces. 58 y 90 de la Constitución. No es posible para el contratista prever "cuándo el legislador va a introducir modificaciones en el sistema tributario del país. en los contratos de obra por el sistema de precios unitarios... la cual fue una circunstancia imprevista ajena a las partes contratantes". que se hicieron a los contratos ya existentes". Adicionalmente señaló que .3. pero no tiene valor vinculante u obligacional". en la situación de obligación de pagar la contribución especial o impuesto. principio plasmado hoy en la ley 80 de 1993 como uno de los derechos fundamentales del contratista y como un deber de la administración para con éste. El concepto de esa violación lo hace consistir en que "de la aplicación al contrato de los mandatos de la ley 104 de 1993. para efectuar un cálculo del monto de dichas modificaciones tributarias y sí introducir en sus precios unitarios alguna base de protección".

I. no es una partida de la cual pueda disponer el Juez del contrato. está definido como parte del precio del valor del contrato pactado. conocido como imprevistos.I. como si fuera una RESERVA a disposición suya para cubrir cualquier déficit económico del contrato. en razón a que ninguna relación tiene este impuesto con la ecuación económica contractual. a pesar de que se trata de tema expresamente planteado en la demanda. olvidando que "tal porcentaje integrante del A. El tribunal no se detuvo a efectuar el análisis del verdadero impacto del impuesto sobre la utilidad esperada por el contratista..De otra parte se tiene que al celebrarse los contratos adicionales. Razones de la apelación La parte actora afirma que desde la presentación de la demanda advirtió que el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil. cuando con ellos solamente se asignan recursos al contrato para la ejecución del objeto definido en su alcance desde el principio". contraría la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado.U. Destacó que en otro proceso en el cual la sociedad Pavimentos Colombia Ltda..-" 5. con base en el cual la entidad demandada negó al contratista reajustar el valor del contrato. pero. ya se tenía conocimiento del nuevo impuesto sin que en su oportunidad se hubiere presentado reclamo o impugnación por el Contratista. punto que marca por esencia el equilibrio económico en los contratos.U (Administración IMPREVISTOS y utilidad) está concebido para atender aquellos pequeños sobrecostos que resultan de la ejecución de toda obra civil y que no se cubren con los precios unitarios pactados. el cual había solicitado una vez se empezó a deducir la contribución especial. por sobretodo. es parte de los derechos económicos del contratista. con el cual cubre ese pequeño riesgo o indefinición exacta de la totalidad de los costos de ejecución de . demandó por la misma razón. no puede concluirse que se haya roto el equilibrio contractual. el factor o porcentaje del A. se negó el reconocimiento del pago del impuesto con una interpretación equívoca del ítem "imprevistos" en los contratos estatales. . Tampoco se ocupó "de analizar y resolver sobre la naturaleza de los mal llamados contratos adicionales en los contratos estatales y en especial en los de obra."al no estar la contribución del 5% de que trata el artículo 123 de la Ley 104 de 1993 relacionada con la ejecución del contrato. sino provenir de un mandato legal.

6. le quita al contratista prácticamente la utilidad esperada.6.151) y en el concepto del 11 de marzo de 1972 (Rdo. la ruptura del equilibrio mismo convenida en el contrato al inicio del mismo". "el descuento. lo cual termina contrariando la ley 80 cuando define que los contratos estatales son conmutativos y no gratuitos. no pudieron ser tenidos en cuenta en la determinación de los precios unitarios de la oferta y que.la obra. No es el monto en si mismo de los valores lo que produce la afectación del equilibrio económico del contrato. Afirma que el efecto del impuesto en los contratos adicionales es el mismo. "pues significaría que la obra que se cumple o ejecuta en desarrollo de ese contrato adicional sería realizada por el contratista casi en forma gratuita para el Estado".. . no de los impuestos que puedan crearse en el futuro". Alegatos en esta instancia. descuentos que se constituyen en nuevos costos para él y que. tal como lo ha establecido el Consejo de Estado en las providencias del 27 de marzo de 1992 (exp. En el término concedido a las partes para presentar sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto.. esto es. 10. sólo intervino la apoderada de la parte demandante para reiterar que en el presente asunto están demostrados los supuestos establecidos por la jurisprudencia para que se dé aplicación a la teoría del hecho del príncipe. En ese proceso también se consideró que no existía prueba de la pérdida sufrida por el contratista o el desmedro en su situación económica. causante del desequilibrio económico del contrato. En otras palabras. sino su significado respecto de la utilidad esperada y pactada por el contratista en el contrato. independientemente de que al tribunal le parezca que la cifra no es significativa . obviamente. significan una disminución en su legítima utilidad por el trabajo realizado a favor del Estado y de la comunidad". como si la mejor prueba no fuera "la propia certificación expedida por el Instituto. donde constan los descuentos efectuados al contratista. que utiliza justamente para pagar esos pequeños desfases resultantes durante el tiempo de ejecución de la obra y por razón de las obras. aduce la demandante.353) y del 9 de mayo de 1996 (exp. 561) de la Sala de consulta y servicio civil. a fortiori.

. ya que la ley constituyó un hecho imprevisible e irresistible para las partes. y generando situaciones como la descrita y reclamada en este proceso".. La sociedad demandante pretende el restablecimiento del equilibrio económico del contrato No. 411 de 1989. que en este caso se dan los supuestos para la aplicación de la teoría del hecho del príncipe. toda vez que la obra tuvo un mayor costo de $95. "cuyo monto nunca pudo estar contemplado en los precios unitarios pactados". es un error celebrar contratos adicionales. que produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato. que disminuyó la utilidad prevista por el contratista.388. sin que ello represente un cambio o adición en el contrato sino la aplicación de las reglas previamente determinadas.. por tanto. ya que esta metodología está distorsionando íntegramente la finalidad de tale contratos "con claros efectos limitantes a las verdaderas adiciones del contrato.403. como quiera que el precio estimado inicialmente no es el verdadero valor del contrato sino el que resulte cuando concluya la obra. se "afectó sustancialmente la ecuación económica . Son pues dos los planteamientos de la demanda que la Sala debe entrar a resolver: Primero. Considera. 411 de 1989 que suscribió con el Instituto Nacional de Vías (INVIAS). CONSIDERACIONES DE LA SALA.. por cuanto con la aplicación de la ley 104 de 1993.Solicita a la sala ocuparse del análisis de los contratos adicionales de acuerdo con los planteamientos hechos en la demanda. al imponer una contribución especial del cinco por ciento (5%) sobre la suma total de los contratos adicionales en valor que se hicieron al contrato principal. "pues es necesario que la jurisprudencia se pronuncie sobre el manejo e interpretación que las entidades públicas. si en el presente caso se configura la teoría del . por cuanto en los contratos de obra pública a precios unitarios como lo fue el contrato No. De otra parte. haciendo más oneroso para el contratista el cumplimiento del objeto contratado". que no es el caso de los contratos adicionales que se gravaron con la contribución especial. aduce que debe darse una adecuada interpretación a la norma que hace posible adicionar los contratos.vienen haciendo sobre los contratos adicionales simplemente para ir generando reserva presupuestal cuando es indispensable recalcular o ajustar el cálculo de las cantidades de un contrato suscrito por precios unitarios". La verdadera adición existe cuando se modifica el objeto del contrato.

constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado. el derecho a una indemnización y. en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art. Para ello. 1. otorgándole. fue suscrito en vigencia del decreto ley 222 de 1983 y por consiguiente. . reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas. 3) El contrato No. es esa la normatividad aplicable para resolver la controversia planteada. 38 de la ley 153 de 1887 y el propio art. 1. 2) Los antecedentes jurisprudenciales sobre la incidencia de los impuestos en la contratación estatal. 411 de 1989 celebrado por las partes del presente proceso.hecho del príncipe y es procedente el restablecimiento de la ecuación económica del contrato y segundo. La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. El equilibrio económico del contrato El contrato de obra pública No. 1. 4) El perjuicio que alega el contratista y 5) Las adiciones al valor en los contratos de obra pública pactados a precios unitarios. en el primer caso. 8). abordará el examen de los siguientes puntos: 1) El equilibrio económico del contrato.2 La teoría de la imprevisión. principios posteriormente recogidos en los artículos 19. 78 de la ley 80 de 1993. el efecto jurídico de las adiciones en su valor. en el segundo. tal como lo establece el art.1 El hecho del príncipe. Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública. definir frente a los contratos de obra pública a precios unitarios. que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos. 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983. 411 de 1989 y sus adicionales y la imposición de la contribución establecida por la ley 104 de 1993. en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista. 6º) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas. el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista.

por cuanto. habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe). tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa. como lo pone de presente la doctrina. se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos y extraños a las partes. el "equivalente honrado". ya que otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes. Y en los factores externos. entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración. que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato. por ejemplo. "como un cálculo". según la expresión del comisario de gobierno León Blum1. la creación de un nuevo tributo. como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera". o la imposición de un arancel. El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. . ajenas y no imputables a las partes. al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. Es solamente la relación aproximada.Sin embargo. se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato. En efecto. Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal.

De allí que "en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista. en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad. La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto. se presenta cuando concurren los siguientes supuestos: a. por cuanto el autor del acto (Nación. inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste". aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato. La expedición de un acto general y abstracto. para la doctrina y la jurisprudencia francesa el hecho del príncipe (le fait du prince) se configura cuando la resolución o disposición lesiva del derecho del cocontratante emana de la misma autoridad pública que celebró el contrato.1 El hecho del príncipe La doctrina. d. ya sea normal o anormal"4. 6 La justificación de esta posición radica en la ausencia de imputación del hecho generador del perjuicio cuando éste proviene de la ley.5 En relación con la condición de la autoridad que profiere la norma general. b. al abordar el estudio del hecho del príncipe o el factum principis. ni lo pretendan tampoco. da lugar a compensación. El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato. La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal.2 1. c. La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato.Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato.3 sostiene que éste "alude a medidas administrativas generales que. Congreso de la República) puede ser distinto . lo cual permite afirmar que constituye un caso de responsabilidad contractual de la administración sin culpa.

por ejemplo. No obstante no se priva al contratista de la indemnización. Al respecto sostiene Riveró: "La teoría no interviene jamás cuando la medida que agrava las obligaciones del cocontratante emana no de la persona pública contratante.de la administración contratante. sino de otra persona pública. designación. pero esto no sucede sino cuando la medida tiene una repercusión directa sobre uno de los elementos esenciales del contrato (por ejemplo: creación de una tarifa sobre las materias primas necesarias a la ejecución del contrato)". ya que podrá obtenerla a través de la aplicación de la teoría de la imprevisión. "De tal modo. agrava. y compartiendo la opinión sostenida por una parte importante de la doctrina. a los fines de esa teoría. por "poder" o "autoridad pública".7 En esta misma línea. cuando un decreto acto del Estado. no quedan comprendidas dentro del concepto de hecho del príncipe aquellas decisiones y conductas que correspondan a autoridades públicas distintas de aquella que es parte en el contrato de que se trate ya sea que pertenezcan al mismo orden jurídico o a otro distinto. La teoría puede intervenir cuando la persona pública contratante dicta una medida general que agrava las cargas del cocontratante. "En este sentido. en materia social. En este caso. entendemos que el hecho del príncipe debe ser siempre una decisión o una conducta que pueda imputarse a la misma autoridad pública que celebró el contrato. que hemos de preferir. "En este sentido. esta última. el hecho del príncipe se diferencia del hecho de la administración en que mientras que este último se relaciona directamente . el profesor argentino HECTOR JORGE ESCOLA8 afirma: "En primer lugar. la situación de los cocontratantes de las colectividades locales. debe precisarse qué se entiende. hay una asimilación del álea administrativo al álea económico y la aplicación eventual de la teoría de la imprevisión.

no debe tratarse de consecuencias que lo afecten de la misma manera que al resto de las personas que se hallan en su misma situación general. con el carácter que tiene la administración en él como parte contratante.con el contrato.financiera del contrato administrativo. pudiendo consistir tanto en una pérdida como en una disminución del beneficio razonablemente esperado. No hay una conducta contractual. no como parte en el contrato. sino en su carácter de tal. no influyendo en el contrato de manera directa sino refleja. debía haberlo tenido en cuenta. puesto que los perjuicios comunes u ordinarios que constituyen el álea normal de toda contratación no pueden dar lugar a resarcimiento. o sea. sino la conducta de una autoridad que está actuando en ejercicio de sus potestades y atribuciones y en su carácter y condición de autoridad pública. es decir. el hecho del príncipe debe constituir una circunstancia o una situación que el cocontratante no haya podido prever en el momento en que celebró el contrato. el hecho del príncipe se vincula a decisiones o conductas que la autoridad pública adopta. "…Por tanto. un perjuicio al cocontratante particular perjuicio que deberá ser cierto y directo. debe haber ocasionado una alteración extraordinaria o anormal de la ecuación económico . Además. "En primer término. además. el perjuicio debe ser el resultado de una situación diferencial o especial del cocontratante. con verdaderas conductas contractuales. las condiciones que seguidamente se indicarán. En segundo lugar. realmente. diciendo que es tal toda decisión o conducta que emane de la misma autoridad pública que celebró el contrato y que ésta realiza en su carácter y condición del tal. etc. que ocasione un perjuicio real. completar la noción del "hecho del príncipe". Podemos. pues. especialmente para la fijación del precio contractual. ya que si hubiera podido preverlo. directo y especial al cocontratante particular. el hecho del príncipe debe haber ocasionado. industrial. el hecho del príncipe. para poder ser invocado. Por último. es decir. se entenderá que existe hecho del príncipe cuando se esté frente a decisiones o conductas que emanen de la misma autoridad pública que celebró el contrato administrativo y que ésta realiza en su carácter de tal autoridad pública debiendo cumplirse. que éste no haya podido prever al . como comerciante. cierto.

quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato"9 De ahí que la dificultad que enfrenta el juez al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe consiste en la calificación de la medida. o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial.tiempo de celebrar el contrato y que produzca una alteración anormal de su ecuación económico . pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe. en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante". sin embargo. El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general. Con respecto a los otros supuestos de la teoría. esto es.financiera. en principio." (se subraya). admite excepciones y se acepta la responsabilidad por el hecho de la ley cuando . La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley. considerada al momento de su celebración. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo. por un álea anormal o extraordinaria. no existe. como consecuencia de ésta responsabilidad del Estado. la norma debe ser de carácter general y no particular. La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría. esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato. determinante de perjuicios "comunes" u "ordinarios". determinante. ya que "el álea "normal". queda a cargo exclusivo del cocontratante. aún tratándose de resoluciones o disposicionesgenerales. por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo. "cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato. Ese principio.

la existencia de un déficit.Estos hechos deben ser independientes de su voluntad. que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración. crisis económica grave). con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. 1. Se presenta cuando situaciones extraordinarias. sin imposibilitar su ejecución. Según Riveró. La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato.el perjuicio sea especial. . procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: 1.Deben provocar un trastorno en las condiciones de ejecución del contrato. debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes. La desaparición del beneficio del cocontratante. para que la teoría se aplique se requieren tres condiciones: ".Los cocontratantes no han podido razonablemente prever los hechos que trastornan la situación. En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe. .2 La teoría de la imprevisión. La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato. dado su carácter excepcional (guerra. imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave. surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo. demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal. . no son suficientes: hace falta que la gravedad y la persistencia del déficit excedan lo que el cocontratante haya podido y debido razonablemente prever. entonces. como consecuencia de un acto imputable a la entidad contratante. ajenas a las partes."10 Resulta.

no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes.2. "supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan. en importancia. es imputable a la entidad. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar. Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. de la entidad pública contratante. Es preciso que existan cargas excepcionales. en el segundo el acto general proviene de una de ellas. Al emplear la terminología corriente. como se indicó. la falta de ganancia. 3. que. hay diferencias entre la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe puesto que mientras en el primer evento se presenta una circunstancia ajena a la voluntad de las partes cocontratantes. Por tanto. nunca se toma en consideración. es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante" (Subraya la Sala) En relación con la imprevisibilidad del hecho. por lo mismo. En cuanto a la alteración de la economía del contrato. todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. probar que se halla en déficit. 2. es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal. pues. Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante. el lucrum cessans. Antecedentes jurisprudenciales sobre la incidencia de los impuestos en la contratación estatal. . el cual.. Como puede verse.). cabe precisar que si éste era razonablemente previsible. Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato. pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe. Lo primero que debe hacer el contratante es. que sufre una pérdida verdadera. la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. la ganancia que falta.. imprevisibles. que alteren la economía del contrato. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever(. lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario. hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna.

12 negó las pretensiones de la demanda de la sociedad Colombian Petroleum Company contra la Nación. la sentencia hizo importantes consideraciones acerca de la justicia fiscal que debe imperar en los contratos. por consiguiente. en efecto. siempre y cuando ese nuevo impuesto se ajuste a la generalidad de la ley. sean o no concesionarias del Estado. que se condenara al Estado a restituir las cantidades que la sociedad había pagado a título de esos impuestos. pero que ese cambio desfavorable de las condiciones primitivas "ha tenido lugar indirectamente como efecto del cumplimiento de una ley que se ajusta a los conceptos material y políticos definidos. la ley agravó las condiciones económicas que tenía la demandante cuando celebró el contrato. Alegaba la sociedad demandante que las exenciones estipuladas a su favor lo fueron para toda la vigencia del contrato y gravarla con ese nuevo impuesto rompía el equilibrio económico del mismo. con sus intereses.2. Semejante acto impersonal no aparece efectuado con la mira de disimular so capa de generalidad un hecho encaminado a afectar exclusivamente la situación económica peculiar de la actora". Esa sala desestimó las pretensiones de la demanda. que buscaba la declaración de inexistencia de la obligación de pagar los impuestos sobre el patrimonio y sobre el exceso de utilidades que creó la ley 78 de 1935. como de las que deben soportar si son impuestas posteriormente. de acuerdo con lo que se había establecido en el contrato. "Considerando el punto por el aspecto de la posterioridad de la ley tributaria en relación con la fecha de la concesión. cuando éstos particularmente sean exonerados de algunas cargas tributarias al momento de su celebración. debe tenerse en cuenta que cuando una ley grava derechos provenientes de contratos celebrados con anterioridad a ella.1 La Corte Suprema de Justicia -Sala Plena en lo Civil. La citada ley afecta a todas las personas que se encuentren o puedan encontrarse dentro de la situación general que ella contempla. siempre que. No obstante.en sentencia del 7 de octubre de 1938. por cuanto encontró que. por haber quedado exenta del pago de ese impuesto conforme a lo estipulado en el contrato de concesión y. la compañía si fue exonerada de unos gravámenes pero no de los que se pedían en la demanda. motivo por el cual no creó ni modificó sino situaciones generales y objetivas. no modifica las convenciones. por lo demás reúna las condiciones anotadas en su sentido . Consideró que en el caso que analizaba.

como determinantes de las obligaciones que asumen o como compensatorias de éstas.. y eventualmente a condenas indemnizatorias. (.. daría lugar a los consiguientes reajustes o compensaciones entre los contratantes." 2. sobre este tema sostuvo lo siguiente: "El contrato y las circunstancias legales coetáneas. en concepto del 11 de marzo de 1972 (Rad.material y político.). Puede suceder que los contratos con la administración en forma expresa e inequívoca. la administración no puede limitar los órganos del Estado en el ejercicio de sus competencias constitucionales. hagan constar que han tenido en cuenta ciertas circunstancias económicas o tributarias existentes al momento de contratar. y si afecta a los contratantes no es por ser tales contratantes sino por su calidad de contribuyentes.2 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. como determinante de las obligaciones que asume el contratante con la administración. siempre que se compruebe por el perjudicado que sus obligaciones contractuales se han agravado más allá del límite del álea normal que debe soportar todo contratante. Este tipo de estipulaciones no significa que no puede cambiarse o modificarse la ley o que tengan el alcance de restarle generalidad a la aplicación inmediata de la ley futura.. en un contrato administrativo puede suceder que las partes tengan en cuenta el régimen de impuestos existente al momento de celebrarse el convenio.. Débese ello a que el objeto de la nueva ley no es el contrato sino el estatuto legal tributario.. la variación de la ley. Como todos los contratos se rigen por la buena fe y la equidad. y debe estarse a la intención de las partes. sí el régimen tributario varía o se hace más gravoso. (. porque la generalidad de la ley no admite excepciones. En este caso se explicó. pero las partes. Las consecuencias de estas estipulaciones son otras. y que en consecuencia.. se ha roto el equilibrio económico del contrato considerado al momento de la convención. o de las circunstancias concomitantes. y que así lo consignan en forma expresa e inequívoca. tanto el particular como . 561). como ya se dijo. para determinar las prestaciones patrimoniales mutuas. como sucede en las estipulaciones sobre reajuste futuro de precios en los contratos de obra pública que autoriza la ley 4ª de 1964. la nueva ley se aplica a los contratantes.)" ".

para negar las pretensiones afirmó: ". entonces vigente. que opera sobre las tres especies de cláusulas. puesto que se trata de una atribución específica del Congreso Nacional. al tenor de lo dispuesto por el art. hace referencia a las leyes civiles. 2.la administración. El mandato del artículo 38 de la ley 153 de 1887. además. que la administración no puede pactar privilegios tributarios indefinidos. Pero es obvio.. el demandante sostenía que si se contrataba con el Estado al amparo de una ley tributaria que establecía incentivos. al derogar aquel estatuto. Entra en juego la teoría de la imprevisión y del denominado hecho del príncipe. para restaurar el equilibrio financiero original del contrato. siempre que se compruebe que éste se ha alterado. Siendo ello así.3 En sentencia de la Sección Cuarta del 11 de febrero de 198313. conforme lo manda la Constitución. según el cual en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. es forzoso considerar que la cláusula segunda invocada por el demandante.Son circunstancias ajenas a la persona pública contratante las que modificaron el régimen tributario.. están facultados para fijar indefinidamente en los contratos las tarifas impositivas ni para exonerar a los contribuyentes. y las que conducen a la inobservancia de la citada cláusula 2ª.. Esa sección. que son administrativas y de orden público.. porque ni la entidad administrativa contratante. Y se refiere . en tanto que la ley 10 de 1961." "Es notorio que el decreto 2140 de 1955 concedió incentivos tributarios para las compañías petroleras. Obviamente el legislador tuvo razones de orden público para hacer la eliminación.. tendrán derecho a los reajustes o compensaciones correspondientes. resulta ser una cláusula accidental susceptible de modificación. 38 de la ley 153 de 1887. (se subraya). Se afirma por el demandante que así fue pactado en el contrato. no a las tributarias. cuando al pactar desconoce las futuras circunstancias económico -sociales que podrán hacer variar la decisión legislativa. los eliminó. según la cual se sometería el contrato a lo dispuesto en materia tributaria por el decreto 2140 de 1955.incuestionablemente el contrato suscrito con la actora es de naturaleza administrativa en razón de ser sujeto interviniente un órgano de la administración y tener por objeto la prestación de un servicio público. ni el Gobierno Nacional. posterior al contrato. más allá de las áleas normales implícitas en toda actividad o negocio". era ésta la que debía aplicarse durante la vigencia del contrato.

La sala señaló que debía tenerse en cuenta que las partes ajustaron su voluntad con respecto a un régimen impositivo específico. Allí también se dijo que no era lógico que un contratista al hacer su propuesta "se haga cargo de costos y gravámenes eventuales que puedan concretarse por voluntad futura del legislador". los cuales fueron expresamente señalados. no a las posteriores. teniendo en cuenta que al momento de presentación de la propuesta no estaban gravadas con ese arancel. y no los que cobrara posteriormente el gobierno. así como del IVA por la importación de las materias primas objeto del contrato. la sala observa que la aplicación de la teoría mencionada también le da la razón a la demandante. ya que "esto equivaldría a renunciar. 6. como se consignó en el contrato al introducir una "nota de futuro" que no estaba en el pliego de condiciones.también a las coetáneas en el contrato. en tanto de acuerdo con lo plasmado en el pliego de condiciones el contratista aceptó asumir los impuestos y gastos exigibles para la legalización del contrato. en forma general. La buena fe contractual y la obligatoriedad del pliego asisten la razón de la contratista. pues éstas pueden ser de aplicación inmediata si son de orden público. Alegó el demandante que la expedición de la ley constituyó un hecho imprevisible para las partes (hecho del príncipe) que rompió el equilibrio económico del contrato al disminuirse la utilidad prevista. en la providencia citada la sala expresó: "Lo anterior sería suficiente para despachar favorablemente las súplicas de la demanda. 9º de la ley 50 de 1984 (el 8% del valor CIF de todas las importaciones). a la indemnización de perjuicios originada en el hecho del príncipe". 2. Pero. Por último." (se subraya). como la demanda alega el hecho del príncipe como fuente de su pretensión indemnizatoria y el a-quo lo rechaza.353)14 se demandaba que la entidad pública contratante (establecimiento público del orden municipal) reconociera el mayor valor que tuvo que pagar el contratista por concepto del impuesto establecido por el art. .4 En sentencia de la sección tercera del 27 de marzo de 1992 (Exp.

en el concepto No.. siempre de carácter general. Si el hecho es de carácter particular y emana de la entidad pública contratante. su manejo deberá enfocarse en función de la responsabilidad contractual y no en razón de la teoría indicada. Allí se dijo que de acuerdo con la ley 80 de 1993. sino por el Congreso Nacional.) Decir que no se configuró tal hecho porque el impuesto no fue creado por la entidad contratante. 637 del 19 de septiembre de 1994. la ecuación contractual se puede ver afectada por: a) La ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables a los contratantes." (se subraya). se pronunció sobre el tema materia de discusión en este proceso. porque obviamente se excluyen del incumplimiento y . 2. que puede emanar o de la misma autoridad contratante o de cualquier órgano del Estado. cómo sería. los impuestos fijados por el Congreso o las entidades territoriales.5 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. el conocido doctrinariamente como hecho del príncipe y determinante del álea administrativa. solicitado por el señor Ministro de Transporte.Es bien sabido que el equilibrio financiero de un contrato administrativo puede sufrir alteración por un hecho imputable al Estado. Hecho. (. la entidad contratante deberá asumir el riesgo de su restablecimiento. son ajenos a la ecuación contractual de los convenios celebrados con las entidades públicas.. b) El incumplimiento de la entidad estatal contratante y c) La modificación unilateral del contrato. es olvidar cosas como éstas: que la demandada no puede crear impuestos y que el hecho del príncipe. de tal modo que si la afecta o quebranta en forma anormal o extraordinaria en detrimento del contratista porque hace más onerosa su ejecución. entre otros. en especial en materia impositiva.. puesto que los contratistas reclamaban el restablecimiento del equilibrio contractual en razón de la nueva contribución creada por dicha ley.. Esto llevó a esa sala a concluir que ". por medio del cual buscaba una solución frente a los contratos que se habían celebrado antes de la ley 104 de 1993 15 y respecto de los cuales se hicieron adiciones. Frente a esta tesis la medida estatal debe ser de carácter general con incidencia en la ecuación financiera del contrato considerada a la fecha de la celebración del mismo. dentro del Estado. tiene que provenir de quien sea. el competente para tornar la medida general.

En este orden de ideas es preciso concluir que los impuestos fijados por la ley.588)16. por lo mismo. en la cual confirmó la decisión del tribunal de instancia de no aprobar la conciliación a la que llegaron las partes sobre las "pretensiones atinentes al desequilibrio económico del contrato por mayor valor pagado por IVA". De manera que si el valor del contrato se incrementa en la suma que corresponde al porcentaje del impuesto. ya que "el tributo es fijado por el Estado mediante ley lo que significa que tal imposición tiene un carácter general. con desconocimiento de la Constitución y de la ley. a partir de la vigencia de la ley. 21. no constituyen factor que altere la ecuación económica de los contratos estatales.de la modificación unilateral del contrato. colocando a los sujetos pasivos en igualdad de condiciones frente a la ley y a las cargas públicas.6 De nuevo la sección tercera en providencia del 7 de marzo de 2002 (Exp. Este impuesto grava. al recaer en el contratista como sujeto individual destinatario de dichas normas. no deben efectuarse reajustes en el valor inicial de los contratos de obra que incidan en el valor de los contratos adicionales que sea necesario celebrar. ello implicaría imposibilidad de hacer efectivo el gravamen y su traslado a la entidad pública contratante. es perfectamente posible que. se debe señalar que ella se refiere a aquellos hechos imprevisibles ajenos a la voluntad de los contratantes como la presencia de un estado de guerra o una crisis económica. precisó que es válido aceptar la fijación de impuestos como un "hecho del príncipe". que produzcan efectos serios en la ejecución del contrato de tal magnitud que impidan su cumplimiento pleno. es decir que presenten situaciones directamente relacionadas con la ejecución del contrato.. no por circunstancias coyunturales o con ocasión del contrato. como sucede. Sostuvo la sala que . la actividad particular dedicada a celebrar contratos principales o adicionales de obras públicas para la construcción y mantenimiento de vías." 2. en cuanto puede afectar el equilibrio económico del contrato. en ciertos casos. con el impuesto que se fijó para quienes celebren contratos de obra con el Estado. en el asunto estudiado. respecto de la causal relativa a situaciones imprevistas no imputables a los contratantes. . dicha medida le afecte de manera particular en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales"..

pues ello puede resultar contrario al principio de igualdad ante las cargas públicas. Así las cosas. si no es posible prever tal situación y efectuar los ajustes correspondientes. causantes de un detrimento patrimonial que no está obligado a soportar". las condiciones iniciales del contrato que considera se han alterado por causa de éste. siendo indispensable incorporar en el análisis de la hipótesis concreta. se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales. y que. para dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales en esas "nuevas condiciones" ha debido asumir cargas anormales. al contribuyente debe dársele la oportunidad de planear su presupuesto para incorporar en él el pago de los tributos que se llegaren a crear. por lo tanto. exigencia que coincide con lo expresado por la doctrina como se anotó antes. es una medida que se ajusta a la noción del denominado "hecho del Príncipe" y. no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato. el "Hecho del Príncipe" no opera. en forma tangencial."la fijación de nuevos impuestos o el incremento de los ya existentes. Luego. que sólo en una ocasión. la fijación de nuevos tributos o el incremento de los ya existentes. el contribuyente puede verse afectado al tener que asumir intempestivamente dicho pago. como factor desencadenante de la ruptura del equilibrio económico de los contratos. de allí que serán las particularidades de cada caso las que permitirán llegar a tal conclusión. puesto que. por ende. extraordinarias. por lo menos no bajo un juicio absoluto e inmodificable. esto es. como lo explicara la Corte Constitucional en el fallo cuyos apartes pertinentes fueron transcritos17. a priori. puede incidir en el ámbito contractual. pues de lo contrario. dada la imprevisibilidad de dichas medidas. En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales. sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista. no es acertado aseverar. el criterio de previsibilidad. con carácter general. como ya se precisó. que los impuestos fijados por la ley no pueden constituir factor que altere la ecuación económica de los contratos. el contratista debe probar la existencia objetiva del "Hecho del Príncipe". . Lo que ocurre es que.(se subraya) 18 Se deduce de estos antecedentes jurisprudenciales.

4 al contrato principal. adicional No. 37 C. adicional No. 3 al contrato principal.19 3. a) El 17 de agosto de 1989.Invías) celebró con la sociedad demandante el contrato No. adicional No. adicional No. 35 C.2). 1 al contrato principal para prorrogar el plazo del contrato hasta el 20 de octubre de 1991 (f. el Fondo Vial Nacional (hoy Instituto Nacional de Vías. que se discriminó así: Valor básico de la propuesta: $677.000 (fl.600. adicional No. 411 de 1989 y sus adicionales y la imposición de la contribución de la ley 104 de 1993. El 10 de octubre de 1991 suscribieron el contrato 0717.2).Mariquita. 33 C.Esta exigencia también está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley. 333. El contrato No. 25 C.Lérida de la carretera Ibagué . 6 al contrato principal. 23 C. El 4 de febrero de 1993 suscribieron el contrato 0021. sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación". para prorrogar el plazo del contrato hasta el 20 de octubre de 1992 (fl. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 5 de octubre de 1993 (fl. ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su "especificidad y gravedad.2). .600. 20% imprevistos y obras complementarias: $135. El 22 de junio de 1994 suscribieron el contrato No. con un plazo de 10 meses y un valor de $813. El 5 de octubre de 1993 suscribieron el contrato No.643.000. Dicho contrato se regiría por decreto ley 222 de 1983 (fls. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de abril de 1995 (fl.2). 5 al contrato principal. 30 C.2). para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de junio de 1994 (fl. 0411 de 1989 para ejecutar por el sistema de precios unitarios la rehabilitación del sector K41+000.000.2 al contrato principal. adicional No. 266.171. El 17 de octubre de 1990 suscribieron el contrato No 0713.2). 15.528. 803. El 20 de abril de 1992 suscribieron el contrato No. para adicionar el valor del mismo en $438.20 C. con fundamento en el daño especial.2).

deberán pagar a favor de la Nación.El 12 de abril de 1995 suscribieron el contrato No. adicional No. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de septiembre de 1995 (fl. La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo. 9 para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de diciembre de 1995 y en la misma fecha.844.883. Para los efectos previstos en el artículo anterior. y de cada cuenta que cancele al contratista. cinco años después de haberse iniciado el contrato. 47.Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes. el contrato No 411 de 1989 tuvo un valor final de $1. .734.954. 124. 383.2). De acuerdo con lo anterior.800.32 (fls. El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución financiera que señale. 49 C.937. 104.66 (fl. una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. si lo hubiere. y en el capítulo III estableció lo siguiente: "Contribución especial ART. 123. 8. PAR. C2). 7 al contrato principal para prorrogar el plazo hasta el 30 de junio de 1995 y adicionar su valor en la suma de $267. Art.283.98 y las obras se terminaron el 30 de diciembre de 1995. El 29 de septiembre de 1995 suscribieron el contrato adicional No. por el contrato adicional No. 0714. departamentos o municipios. la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo. 43.2). adicional No. 39. 45 C. adicionaron el valor del contrato principal en la suma de $215. según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante.. b) El 30 de diciembre de 1993 se expidió la ley No.10. El 29 de junio de 1995 suscribieron el contrato No." (subrayas fuera de texto). la cual consagró instrumentos para la búsqueda de la convivencia y eficacia de la justicia.

32 (contrato adicional No. 140. (. 71 y 72 de noviembre y diciembre de 1995.388. (fls.800. pues.883. el INVÍAS descontó el porcentaje correspondiente a la contribución especial en la forma que lo ordenó la ley y en tanto en ellos se consignó que les era aplicable la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993.. 39 y 49 C. 213 Constitución Política). La demandante afirma que INVÍAS le descontó por concepto de la contribución especial la suma de $95. 69 de septiembre de 1995. En el presente caso por tratarse de un gravamen creado por una ley expedida por el Congreso de la República. Se trata. el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente.23 el daño no es imputable a una de las partes . luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley.2) . y después de esa fecha se adicionó el valor en dos oportunidades: el 12 de abril de 1995 en la suma de $267.)"20 Al momento de expedirse la ley (30 de diciembre de 1993) el contrato No. 411 de 1989 estaba vigente y en ejecución. de las actas números 64 de abril de 1995. persona natural o jurídica. respectivamente. que no fue expedida por la entidad pública contratante.. que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o celebre adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación. c) El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial21 es el contratista.937. Departamento o Municipio del nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. Ello está debidamente demostrado con la certificación sobre las retenciones que expidió la entidad demandada (fls. De las cuentas que se cancelaron a la sociedad contratista con ocasión de la celebración de los anteriores contratos.66 (contrato adicional No.844. 141. 10).403.según sea el caso. gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior (art. 70 de octubre de 1995. de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vías22. 142 C.7) y el 29 de septiembre del mismo año en $215.2).

Para demostrar la incidencia que tuvo en el contrato el descuento del 5% por concepto de la contribución especial.000. 411 de 1989. al no haber sido proferida por la entidad pública contratante. el 5% es igual a $5. en consideración a que la ley 104 de 1993. puede ser del 5%. Si solo fuera el 5% de la utilidad. por inflación" y ese sistema de ajuste de precios previamente convenido. por tanto. es necesario determinar cual fue para la sociedad demandante el perjuicio que le causó la aplicación de la ley. esto es. no puede decirse que se está frente a un hecho del príncipe. pero allí no quedaban los cálculos "sobre hipotéticos costos eventuales futuros. en el ejemplo $5. sin embargo. de darse en forma concurrente con los otros supuestos de dicha teoría. el análisis de la teoría de la imprevisión en el caso concreto.000. al gravar los contratos adicionales que celebró en vigencia de la misma. El perjuicio alegado por el contratista La sociedad demandante afirma que INVIAS debe restablecer el equilibrio económico del contrato No. que la medida en mención fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989. hizo que se eliminara el álea inflacionario como factor de aumento de los costos. haría procedente la pretendida declaración de rompimiento de la ecuación financiera del contrato. En este orden de ideas. 4. la I.I. tendríamos que normalmente el A. del 2%.000. No cabe duda. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales. nuevo y adicional valor que se descuenta a titulo de la aplicación del artículo 123 de la ley 104/93. la demandante lo ilustró con el siguiente ejemplo: "Si el contrato vale $100. Se impone. constituyó un hecho externo a las partes.000.000.U del contrato es aproximadamente del 12% sobre el valor del contrato. como quiera que en el mismo "estaba previsto sólamente el derecho al reajuste de precios.000. si se . de donde la utilidad pura es del 5% del valor del contrato. que. como lo son los impuestos sobrevinientes". como quiera que para ese momento ya se había creado la contribución y así se consignó en los referidos contratos.de la relación contractual y por consiguiente. del cual el A.

171. 140 C.461. se consignó lo siguiente: .000 $135.. fueron certificadas por la tesorería de la entidad demandada por la suma de $95.643.oo Así. 4.309.171. .456 (fls. Para la Sala resultaba innecesaria la prueba pericial en la forma como se practicó en el proceso.403 (fl. desde la fecha en que fue descontada cada una de las partidas hasta el 16 de diciembre de 1996. 2).600 $813. (fl.c. le quita al contratista prácticamente la utilidad esperada. a instancias de la parte demandante.) VALOR BASICO DE LA PROPUESTA 20% IMPREVISTOS Y OBRAS COMPLEMENTARIAS VALOR TOTAL DE LA PROPUESTA $677.074. 15 y 16 C.528. tal como se detalla a continuación: (.EL FONDO VIAL pagará al CONTRATISTA por la ejecución de las obras objeto de este contrato la suma de OCHOCIENTOS TRECE MILLONES CIENTO SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS PESOS ($813.616.A partir del contrato adicional No. . fecha de presentación del dictamen ($7. en la cual los peritos efectuaron la liquidación de las sumas descontadas a la sociedad contratista de las cuentas que presentó a partir de la vigencia de la Ley 104 de 1993.815. lo cual termina contrariando la ley 80 cuando define que los contratos estatales son conmutativos y no gratuitos. 0411 de 1989 se pactó de la siguiente manera: "CLAUSULA SEGUNDA: VALOR DEL CONTRATO.. que actualizada mes a mes con los índices del Dane equivale a $118. ." (fl..aplicara el impuesto nuevo sólo sobre la utilidad.2).350. como ordena la ley el descuento. 178 c..600 ".000.El valor del contrato No. por un valor de $97.141 C.600) MONEDA CORRIENTE. equivaldría a un descuento de $250.147) para un valor total de $126.458.2) .2) y los parámetros para la actualización están determinados en la ley (art.Se practicó en el proceso prueba pericial. toda vez que las deducciones realizadas al contratista con ocasión de la contribución especial ordenada por la ley 104 de 1993.2 y 3 C. Liquidaron los intereses a la tasa del 6%. resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios respectivos y el costo de imprevistos y obras complementarias..a).

como su nombre lo indica. 35.I. IMPREVISTOS y utilidad). como quiera que no se allegó la propuesta que presentó la sociedad demandante.I. está concebida para atender aquellos pequeños sobrecostos que resultan en la ejecución de toda obra civil y que no se cubren con los precios unitarios pactados". se pregunta la Sala.U (Administración. con el porcentaje del valor de la propuesta que se destinó a imprevistos y obras complementarias? Aduce la sociedad demandante. Si bien es cierto no hay elementos en el expediente que permitan determinar de la partida de imprevistos y obras complementarias que hizo parte del valor del contrato cuánto correspondía a los imprevistos. no hay duda que la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato y por costos de administración se han tenido como tales los que constituyen costos indirectos para la operación del contrato. . la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una . es parte de los derechos económicos del contratista. que se utiliza justamente para pagar esos pequeños desfases resultantes durante el tiempo de ejecución de la obra y por razón de las obras."PARÁGRAFO: Para efectos de la ley 6ª de 1992 y sus decretos reglamentarios. adelantándose a este eventual cuestionamiento. 50). con el cual cubre ese pequeño riesgo o indefinición exacta de la totalidad de los costos de ejecución de la obra. 40. 37. La legislación contractual no tiene una definición de lo que debe entenderse por el A. Sin embargo. integrante del A.. el porcentaje para imprevistos. la utilidad del contratista es del 7%" (fls. 33.U que se introduce en el valor total de la oferta. que "la finalidad del item de "imprevistos" en los contratos estatales.. la Sala encuentra pertinente hacer algunas precisiones sobre la importancia de ese factor como parte integrante del valor de la propuesta económica del contratista. no de los impuestos que puedan crearse en el futuro". tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista.24 Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra. 47. Que dicho porcentaje "está definido como parte del precio del valor del contrato pactado. está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato.Qué ocurrió.

al no poder ser abonados con cargo a indemnizaciones otorgados por la Administración cuando se produzcan (ya que la técnica presupuestaria lo impediría en la mayoría de los casos).." para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los precios unitarios25. no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. Esto significa que desde la celebración del contrato. la doctrina. usualmente. imprevistos y utilidades. El porcentaje de imprevistos es. efectivamente.como factor en el que se incluye ese valor. cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista. a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste. incluidos los casos fortuitos que podíamos llamar ordinarios. sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad. ya que. pues en su origen. Como tal. sobre todo.U . una cantidad estimativa. con la que se trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra. "El porcentaje de imprevistos significa. al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista. no se pretende afirmar que con dicha partida el contratista pudo cubrir el nuevo impuesto que afectó los pagos que se le hicieron por concepto del valor de los contratos adicionales.I. En el presente caso. por tanto.necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato. son evaluados a priori en los presupuestos de contrata. nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A. destaca que la misma juega internamente en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera "como defensa y garantía del principio de riesgo y ventura.. buscando aclarar su sentido. y ahí radica justamente el áleas del contrato"26. unas veces cubrirá más y otras menos de los riesgos reales (los que. Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de cobertura.administración. En nuestro régimen de contratación estatal. la salvaguarda frente a los riesgos ordinarios que se producen en los contratos de obra y que. se realicen). Cubre así los riesgos propios de toda obra. sino que correspondía a éste demostrar que la partida de gastos de imprevistos . Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida.

No puede. pues. en el sentido de que "no es una partida de la cual pueda disponer el juez del contrato. es decir. debió la demandante demostrar la incidencia del descuento de la contribución en la utilidad que esperaba. la Sala considera que en los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un porcentaje para imprevistos. Concluye la Sala de lo anterior.resultó insuficiente para cubrir el perjuicio económico o disminución de la utilidad que dijo haber sufrido por el pago de la contribución. en efecto. ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato. en forma grave. según el ejemplo traído en . no basta simplemente afirmarlo y para ello deberá asumir la carga de la prueba consistente fundamentalmente en acreditar los riesgos que se hicieron efectivos y los sobrecostos asumidos y cuantificarlos frente al valor del contrato. no se sabe en qué porcentaje se fijó en la propuesta (porque ésta no fue allegada). o si era del 5%. Debe pues el contratista soportar un álea normal y si éste es anormal habrá de demostrarlo27. al afirmar que éstos se destinan a cubrir "pequeños sobrecostos". olvidando que la incidencia de un nuevo tributo en el contrato puede ser también pequeña. le corresponde al contratista. demostrar que a pesar de contarse con esa partida. ésta resultó insuficiente y superó los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato. que de paso se advierte. en su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera. como lo hace la parte demandante. Para determinar si. minimizar el porcentaje de imprevistos. o "pequeños riesgos". Contrario al criterio de la demandante. como si fuera una RESERVA a disposición suya para cubrir cualquier déficit económico del contrato". demostrar la realidad económica del contrato que deba conducir a la entidad pública contratante a asumir el deber de restablecer el equilibrio financiero del mismo. incluidas las sumas que haya presupuestado en el factor imprevistos. como quiera que es la magnitud del perjuicio lo que conduce a que deba restablecerse el equilibrio económico del contrato. tal circunstancia no se acreditó suficientemente. que si lo que pretendía la sociedad demandante era demostrar que con la retención del 5% sobre algunas de las cuentas del contrato se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebración.

como ya se dijo. la explotación no resulta deficitaria debido a circunstancias . Esto no basta. es preciso sumar el total de los gastos propios de la explotación y el total de los ingresos y créditos. lo cual se traduce en una reducción muy grande de la utilidad pactada en el contrato"(sic) (fl. pues. la ecuación económico financiera del contrato. Era necesario. no es suficiente para demostrar ni concretar un perjuicio. sea que se invoque la teoría del hecho del príncipe o la imprevisión. es necesario tener en cuenta todas las cláusulas del contrato. coincide en señalar que para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. (. 139 C.28 Es cierto que la fijación de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato. la parte que correspondería al alza que se juzga previsible de los elementos del precio de costo. La doctrina.) para determinar si la explotación es deficitaria.29 Por tal motivo. que fue lo que en el presente caso no ocurrió. considerada al momento de su celebración. Si. que ese acontecimiento imprevisto hiciera excepcionalmente onerosa la ejecución del contrato.la demanda o del 7% como se consignó en los contratos adicionales para efectos tributarios. la Sala hace suyo lo afirmado por JEZE cuando señala que "Para calcular el monto de dicha carga (se refiere a la excepcional). Puede suceder que una cláusula del contrato entrañe una pérdida. se debe considerar todo el contrato y no tal o cual parte de éste. provocando una pérdida que excediera el álea normal y previsible. si pretende ver restablecida dicha ecuación. comparando luego los dos totales. debieron los peritos calcular la incidencia que tuvo la nueva contribución en los contratos adicionales frente al valor total de la utilidad esperada en el contrato. ya que éste debió ser el punto de atención de la prueba pericial... con todos estos elementos. No debe deducirse. En otras palabras.2). debe alterarse por un álea anormal o extraordinaria. del déficit total. pero es necesario que el contratista pruebe que el mayor valor que asume por la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada. La simple manifestación del demandante de que "no se trata de que su utilidad haya disminuido en el 5% sino de que su utilidad se disminuye en la cuantía que significa el 5% del valor del contrato.

toda vez que en los contratos de obra pública pactados por el sistema de precios unitarios dichos contratos no son legalmente procedentes. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales al valor del contrato principal. 0411 de 1989. puesto que las adiciones en valor lo fueron para ejecutar mayor cantidad de obra e ir ajustando las cantidades a las requeridas por el proyecto y a los precios inicialmente convenidos". a su objeto. que no fue el caso del contrato No. habrán de negarse las pretensiones de la demanda encaminadas al restablecimiento económico de dicha ecuación. en definitiva. que alteró más allá de los áleas normales la ecuación financiera del contrato. La adición a los contratos de obra pública por precios unitarios No cabe duda que la contribución que se discute en el presente caso. se colocó al contratista en la . y así se consignó en los contratos adicionales 0383 del 12 de abril de 1995 y 441-10-89 del 29 de septiembre del mismo año.excepcionales. toda vez que fueron los únicos que se celebraron en vigencia de la ley 104 de 1993.937.30 (subraya la Sala) Al no haberse demostrado por el demandante que el cobro de la contribución le causó un daño cierto y especial. los cuales adicionaron el valor del contrato principal en $267.800 y 215. La sociedad demandante afirma que los contratos adicionales no debieron afectarse con el pago de la contribución especial. fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989. ya que la ley 104 hizo referencia expresa a que aquellos quedarían gravados con la contribución.883. respectivamente.844. En ellos se señaló en el parágrafo segundo de la cláusula segunda: "Al presente contrato le es aplicable la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993". 5. Ello sucederá con mayor razón si. la teoría de la imprevisión no se aplica. pues éste está reservado a aquellos eventos en que se introducen modificaciones o adiciones al contrato mismo. que en este tipo de contratos "el mayor costo de la ejecución del contrato no puede cobijarse con el concepto legal de contrato adicional. Que "al haberse obligado al contratista a firmar un contrato adicional sin que legalmente fuese necesario hacerlo por no ser el procedimiento legal adecuado. el contratante obtiene un beneficio del conjunto del contrato". Considera.

vale decir. se aumentaron los costos de ejecución del mismo en un cinco por ciento (5%). la teoría de la imprevisión en el régimen contractual administrativo. la cual dispuso que cuando por reajuste de precios.1 La fuente primigenia de los contratos adicionales se encuentra en el art. hubiere necesidad de modificar el valor o el plazo del contrato. para impedir el enriquecimiento de uno de los contratantes a expensas del otro como algo contrario a la moral cristiana y por cuanto se supone como subentendida en todo contrato la cláusula "rebussic atentibus".. que ".. cambio de especificaciones y otras causas imprevistas. son normales durante la ejecución de este tipo de contrato . Esta sección sostuvo al referirse al alcance de la citada norma. Aquí estos ajustes están previstos. con lo cual "se le rompió el equilibrio financiero del contrato. ante una situación especialmente onerosa que rompa el equilibrio .. "El artículo 4º de la ley 36 al autorizar los contratos adicionales por los motivos allí indicados. según fórmulas matemáticas incorporadas en el respectivo contrato. se celebraría contrato adicional. el cual quedaba perfeccionado con la firma de las partes. por las siguientes razones: 5.situación de obligación de pagar la contribución especial o impuesto especial previsto en la ley 104 de 1993 sin que estuviese legalmente obligado a ello". como también están previstos ciertos cambios en las especificaciones que obedecen al poder exorbitante (sic) de la administración para lograr la adecuación o el acomodamiento del contrato al interés público. (sic) "La teoría así introducida en los contratos de obra pública permite a las partes.. pero no cuando esos cambios no sean más que el cumplimiento o desarrollo de cláusulas contractuales de estilo o virtuales como son las que contemplan los reajustes ordinarios de los precios. La Sala considera que los argumentos que expone la demandante no tienen cabida frente a la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato que plantea. haciendo más oneroso en ese porcentaje la ejecución del objeto del contrato". pues sin haber revisado los precios unitarios acordados para la ejecución del contrato.. 4º de la ley 36 de 1966. cuando por causas imprevistas se imponga el cambio en las especificaciones del contrato o en su valor.El contrato adicional procede en circunstancias de excepción. no hizo más que hacer operante..

no se requería contrato adicional. condenó al pago de las obras ejecutadas en exceso. Allí también señaló con respecto al art. 5. "dada la no suscripción de un contrato adicional que respaldara el reconocimiento de los costos de ejecución. la sala sostuvo que era necesario la celebración del contrato adicional para la ejecución de las obras que se construyeran por fuera de las contempladas en el contrato. de común acuerdo y sin ingerencias (sic) ajenas que puedan entorpecer y demorar su solución oportuna31. Era pues un imperativo legal cumplir dichas formalidades. . ya que bastaba "la autorización del respectivo interventor o del funcionario que el mismo contrato haya previsto". porque en este tipo de contrato sólo podrá hablarse de este último cambio. cuando la modificación se hace en alguno u algunos de los precios unitarios convenidos."32 Posteriormente. en sentencia del 6 de agosto de 1987. En el caso que analizaba. en todo caso. a la decisión de la justicia. que si de lo que se trataba era de la realización de mayor cantidad de obra de la presupuestada. en los que la variación en su valor tiene en cuenta el valor global del mismo". Sucede en esto algo diferente a lo observado en los contratos a precio alzado. en la cual se pretendía por el contratista el pago de una mayor cantidad de obra que ejecutó y la entidad contratante dejó de pagar. 5.886.2 En relación con un contrato celebrado en vigencia del decreto ley 150 de 1976.3 En vigencia del decreto ley 222 de 1983 las adiciones relacionadas con el valor se perfeccionaban "una vez suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal" y era requisito para poder iniciar la ejecución del contrato la adición de las garantías y el pago de los impuestos correspondientes. en principio. dijo la sala: "La mayor cantidad de obra que resulte por encima del estimativo inicial en los contratos de obras celebrados a precios unitarios.o la ecuación financiera del contrato (sin impedir su ejecución se aclara) resolver el diferendo entre sí. en forma alguna cambio de objeto ni cambio de su valor. muy semejantes a las exigidas para el perfeccionamiento y legalización de un contrato cualquiera. Es un sistema bastante práctico y equitativo que busca mantener el equilibrio entre las obligaciones y deberes de las partes. expediente 3. no implica. 58 del decreto ley 222 de 1983 33. mediante el expediente del contrato adicional y sin tener que acudir para el efecto.

resultaba patente la retroactividad del impuesto. de la cual se ha ocupado la jurisprudencia. se cuestionó ante la Corte Constitucional la circunstancia de que si conforme al artículo 58 del Decreto ley 222 de 1983. el contratista tenía derecho a la adición cuando fuera necesario modificar el valor convenido. en el caso del contrato adicional para lo cual no se presenta la violación planteada por uno de los intervinientes. a la no retroactividad propia de las leyes tributarias que ordena la Carta Fundamental. Estas nuevas realidades contractuales se fijan de común acuerdo entre las partes conforme a lo previsto en el artículo 58 del Decreto 222/83. no prevista en el contrato principal. . Al respecto la Corte sostuvo: "El artículo revisado."35 (se subraya) De aquí se desprende la autonomía de los contratos adicionales.Si bien es cierto no ha existido claridad respecto a la naturaleza jurídica de los contratos adicionales. El contrato adicional si bien es cierto que se refiere a un objeto predeterminado entre la Administración y el contratista. por tratarse de una realidad nueva.34 En el examen de constitucionalidad del decreto legislativo 2009 de 1992. que se definen por el mutuo acuerdo de las partes y ello es así si se tiene en cuenta que es la voluntad de las partes la creadora de esos nuevos derechos y obligaciones recíprocas. tiene autonomía en cuanto a la determinación de "plazos" y al "valor" del pago. a los que la Corte Constitucional califica de nuevas realidades contractuales. la cual no es más que la ejecución o desarrollo de una realidad contractual predeterminada. en tanto el legislador no se ocupó de definirlos. tampoco resulta contrario a lo preceptuado por el artículo 363 de la Constitución Política. al disponer que las personas naturales o jurídicas cuando "celebren contratos de adición al valor de los existentes" deberán igualmente pagar la contribución del 5% sobre el valor de dicha adición. por medio del cual se creó la contribución especial del 5% sobre los contratos celebrados con entidades públicas para la construcción y mantenimiento de vías. Difiere este valor proveniente del contrato adicional de la "revisión de precios" prevista en el artículo 86 del mismo estatuto contractual. a propósito de su aplicación a los contratos adicionales. No ocurre los mismo. ya que recaía sobre una estipulación anterior a su vigencia en los contratos celebrados antes del 15 de diciembre de 1992. si puede decirse que es una figura propia de la contratación pública.

los cuales fueron afectados con la deducción de la contribución que aquí se discute. en el presente caso no es posible afirmar que con respecto a los contratos adicionales que las partes suscribieron al contrato principal 0411 de 1989 no era procedente el cobro de la contribución especial. debió.2 ). 58 del decreto ley 222 de 1983. expresamente se señaló que a dichos contratos les era aplicable "la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993" (fls. Esto significa que si no existía la obligación legal para el contratista de suscribir contratos adicionales para incrementar el valor inicialmente estimado en el contrato 0411 de 1989. entonces. En este orden de ideas. 40 y 50 C. demandar la declaratoria de ilegalidad de los mismos.Adicionalmente. b) En los contratos adicionales 0383 del 12 de abril de 1995 y 411-10-89 del 29 de septiembre del mismo año. en tanto dichos contratos se suscribieron y fueron objeto del cobro de la contribución especial. pudo también la sociedad contratista acudir a ese mecanismo. se desvirtúa la afirmación de la sociedad demandante en el sentido de que no existía fundamento legal para cobrar la contribución especial de la ley 104 de 1993 respecto de los contratos que se celebraron para adicionar el valor del contrato No. De otra parte. por las siguientes razones: a) Las adiciones al valor y las prórrogas al plazo del contrato 0411 de 1989. 0411 de 1989 y es evidente que la medida tributaria fue previsible al momento de suscribirse los referidos contratos. . suscribieron los respectivos contratos adicionales y se cumplieron los requisitos presupuestales. pues cabe recordar que la ley 104 de 1993 estableció que debían pagarla todas las personas que suscribieran contratos "o celebren contratos de adición al valor de los existentes". si el equilibrio económico del contrato puede lograrse a través de la revisión de precios o ajuste de los mismos. esto es. en la medida que los precios inicialmente convenidos hubieran resultado insuficientes para cumplir cabalmente con la ejecución del contrato y haber demostrado el detrimento de la remuneración pactada que alega. fueron formalizadas por las partes de acuerdo con las exigencias del art.

Traité des Contrats Administratifs. tampoco aquellas que tienen un carácter absolutamente general. Pag. pues. La jurisprudencia española ha tipificado los supuestos propios del factum principis. que . disposiciones que impliquen únicamente reducción de beneficios: así las cargas fiscales directas (impuesto complementario sobre la renta. esto es. HERNÁNDEZ E. 4. 3. Debe tratarse de un acto de autoridad con eficacia bastante para ser impuesto en la ejecución de los contratos.G. 2ª edic. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. De ahí las dificultades de su aplicación práctica. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR Presidente de Sala MARIA ELENA GIRALDO G. el del poder del rey de quebrantar los pactos. Curso de Derecho AdministrativoI.. Madrid. El daño causado por el acto de autoridad debe tratarse de un daño cierto y especial: no se tomarán en cuenta.En mérito de lo expuesto. sentencia de 11 de marzo de 1910. Cuarta edición. París. Ha sido criticada por evocar el autoritarismo. 5. 2. impuesto industrial o sobre las rentas de sociedades). num 718. el Consejo de Estado. Ed.). las modificaciones específicas y concretas de carácter técnico siguen un régimen especial. Debe ser imprevista (si se hubiera estipulado otra cosa en el pliego de condiciones particulares.D. pero hoy alude a todo tipo de medidas legislativas o administrativas que afectan la ejecución del contrato. (.J. RICARDO HOYOS DUQUE Notas de pie de página: 1.. 1983. debe haber una relación directa de causalidad entre la disposición administrativa y la elevación de los precios o salarios. Tomo I. 717. CÓPIESE. Sección Tercera. Cie francaise des tramways. 4. Sala de lo Contencioso Administrativo. Consejo de Estado francés. p. Debe tratarse de una medida general de índole económica. L. ALIER E. Tomo 1. Civitas. 3. 2. 1983. en los siguientes términos: "1. EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA Y TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. FALLA: CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 10 de noviembre de 1997. André DE LAUBADERE. se estaría a la lex contractus) y posterior a la adjudicación. 681. CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE. NOTIFÍQUESE. aunque se aplicaba en otro contexto. Franck MODERNE et Pierre DELVOLVÉ. Expresión histórica tomada del absolutismo.

Ob.s. Exp.) 5. 11. Tratado Integral de los Contratos administrativos. Librar de ellas al contratista sería un privilegio en relación con los demás (. GASTÓN JEZE. Cit. ediciones Depalma. Cabe señalar que este fue el criterio acogido en la exposición de motivos presentada por el gobierno en el proyecto de ley que luego se convirtió en ley 80 de 1993. la misma que la de la responsabilidad extracontractual de la administración: <el principio de la responsabilidad objetiva por el cual la Administración está obligada a indemnizar toda lesión." Para la doctrina española "la justificación de la indemnización en el caso del factum principis es. aunque el agente que lo ocasione obre. Pág. GASPAR ARIÑO ORTIZ.. 8. 15). un papel análogo al que juega el principio de igualdad frente a las cargas públicas con respecto a la responsabilidad extracontractual sin falta". por incumplimiento en el pago del cánon de arrendamiento y la aplicación del principio de la imprevisión por haberse roto el equilibrio financiero del contrato en virtud del cambio de circunstancias económicas que hacían imperiosa la modificación de sus condiciones iniciales. Ob. es decir. 456 s. por esa razón de que se trata de una interferencia incidental de poderes rigurosamente extracontractuales. cuyas consecuencias pueden ser consideradas como cargas públicas impuestas a la colectividad.. 1968. fueron objeto de examen por esta Sala en la sentencia del 20 de septiembre de 1979. pag. Derecho Administrativo. de un sacrificio puro y simple de la posición material que el contrato precisamente aseguraba" (Cfr. JEAN RIVERÓ. Buenos Aires. Buenos Aires. 141. Se habla pues allí de "una responsabilidad extracontractual aunque liquidable en el seno de un contrato. 51. destinado al funcionamiento de oficinas y archivo públicos. AbeledoPerrot. 2742 (actor: Francia Alegría de Jacobus). él mismo. 9. Principios Generales del Derecho Administrativo. "Puede decirse que el principio del equilibrio del contrato administrativo juega con respecto a la responsabilidad contractual sin falta. tomo V. Ed. con toda licitud. 1984. era "la expedición de una decisión administrativa que ocasione una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato. 267 y 268.. pp. La teoría de la imprevisión y las diferentes circunstancias que pueden causar ruptura del equilibrio del contrato. restitución y pago de perjuicios en un contrato de arrendamiento de un inmueble de su propiedad. o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial. Volumen I p. Universidad Central de Venezuela. Instituto de Estudios Administrativos. Tomo 2 número 1325. en definitiva. MARIENHOFF. Buenos Aires. aunque el perjuicio no haya sido causado antijurídicamente>". 1992.. Madrid. 142.. III-A 3ª edición. p. pág. Cit.1950. en la contratación y que en este sentido fue decisiva para el contratante" ( Gaceta del Congreso del 23 de septiembre de 1992. 6. Editorial de Palma. La falta concomitante del contratista (dolosa o culposa) exime a la administración de toda responsabilidad por el factum principis (la mora en el cumplimiento de la obligación impide gozar del beneficio. P. Caracas. MIGUEL S. determinante. André de LAUBADERE. La demandante solicitaba la suspensión. 1977. 10. Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos. 554 7. García de Enterría). Allí se dijo que uno de los supuestos que podían dar lugar a la responsabilidad contractual del Estado. todo perjuicio antijurídico (aquel que el titular del patrimonio no tiene el deber jurídico de soportar). 53 y 54. La Sala negó las pretensiones de la demanda y consideró que "resulta claro que la teoría de la imprevisión es admisible cuando la ecuación . pp 266. 482. Tratado de Derecho Administrativo.afectan a todos.

financiera del contrato de tracto sucesivo o ejecución diferida sufre "enorme alteración" por hechos sobrevinientes durante la ejecución y que no eran previsibles en el momento de la celebración". 12. Gaceta judicial, Tomo 47, 1.940-1946. pag 374 y ss. 13. Expediente: 4929 Actor: Sociedad Chevron Petroleum Company of Colombia. 14. Actor: Ceat General de Colombia S.A. contra Empresas Públicas de Medellín. 15. Esta ley creó una contribución del 5% sobre el valor total de los contratos de obra pública o su adición para el mantenimiento o construcción de vías, celebrados con entidades de derecho público. 16. Actor:Consorcio Conascol S.A. contra Instituto Nacional de Vías -Invías. 17. Se hace referencia a la sentencia C-006 de 1998. 18. Esta misma exigencia se había puesto de presente por la sala en auto del 30 de enero de 1998 (exp. 13.722) al señalar que "la promulgación de leyes que inciden en el acontecer administrativo, no debe, en principio, generar costos mayores o extras en la ejecución de contratos de prestación de servicios, consultorías o asesoramientos porque la actividad profesional de los contratistas les debe permitir acomodar la prestación de sus servicios o productos a la nueva y siempre cambiante realidad normativa. Salvo casos excepcionales, suficientemente acreditados, podría pensarse en el surgimiento de tales sobre y extracostos que deban cubrirse por la entidad contratante".(se subraya). 19. GEORGES VEDEL. Derecho Administrativo. Madrid, Edit.Aguilar, 1980. p.343. 20. La contribución especial denominada ‘a la seguridad vial’ o ‘impuesto de guerra’, fue creada por el decreto No. 2009 del 14 de diciembre de 1992 (expedido con fundamento en el estado de conmoción interior), con el fin de dotar a las fuerzas armadas de fuentes de financiación, en los siguientes términos: "Art. 1º. Todas las personas naturales o jurídicas que, a partir de la vigencia del presente Decreto, suscriban contrato de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público, o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de los entes territoriales respectivos, de acuerdo con el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratista, una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición". La contribución debía pagarse "por los contratistas cuando la respectiva licitación haya sido abierta con posterioridad al 1º de enero de 1993, o, en los casos en que no haya habido licitación, cuando la oferta o cotización se haya presentado a las entidades de derecho público a partir del 1º de enero de 1993" y se liquidaba "sobre el valor del contrato, descontando previamente los impuestos que se causaran directamente en razón de éste" (decreto 265 del 5 de febrero de 1993). La aplicación de la contribución fue prorrogada por el decreto 1515 del 4 de agosto de 1993, posteriormente la estableció la ley 104 del 30 de diciembre de 1993 en su art. 123 y desde entonces conserva su vigencia, por las leyes 241 de 1995, 418 de 1997 (arts. 120 y 121), 548 de diciembre 23 de 1999 (art, 1º) y 782 del 23 de diciembre de 2002 (art. 1º) por 4 años más. 21. En la teoría de la hacienda pública, el término contribución puede ser interpretado con enfoques distintos, lo cual no pocas veces ha generado dudas al respecto. Uno de ellos "responde a la idea de contraprestación o pago como consecuencia de una inversión que beneficia a un grupo específico de personas. Cuando el vocablo se utiliza en este sentido lo usual es hacer referencia a una "contribución especial"".(sentencia de la Corte Constitucional C-155 de 2003).

22. En la sentencia C-083 del 26 de febrero de 1993, que examinó el decreto legislativo 2009 del 14 de diciembre de 1992, el cual creó la contribución especial de que trata este proceso (ver nota anterior), ante la afirmación de los intervinientes de que dicha norma resultaba inequitativa porque hacía recaer toda la carga de la financiación de recursos "en unas pocas firmas contratistas de construcción de vías", cuando "la equidad en los impuestos supone que las personas deben ser gravadas consultando su capacidad económica, pero en ningún caso teniendo en consideración la actividad que desarrollan", la Corte Constitucional sostuvo que dicho cargo no tenía fundamento "porque es facultad de la ley, y, debe hacerlo por disposición superior, la determinación del sujeto pasivo del impuesto, y no se quebranta el principio de la igualdad propio de la equidad en los tributos, porque no se establece un trato discriminatorio entre quienes se encuentren en la condición de contratistas de construcción y mantenimiento de vías". 23. El Instituto Nacional de Vías es un establecimiento público del orden nacional, de acuerdo con el decreto ley 2171 de 1992 (art. 52). 24. Según el diccionario de la Real Academia de la lengua española, imprevisto es, "en lenguaje administrativo, gastos con los que no se contaba y para los cuales no hay crédito habilitado". 25. "Sin entrar directamente a formar el precio de cada unidad de obra, contribuyen conocidamente a acrecer el costo total...los gastos de imprevistos, los de dirección y administración ...y la cantidad que debe constituir el justo beneficio de los afanes del contratista". GASPAR ARIÑO ORTIZ. Ob. Cit. P. 167. 26. Ibidem, P. 168 27. Como quiera que el punto crítico es deslindar el terreno de lo normal y de lo anormal, MARIENHOFF señala que "álea "extraordinaria o "anormal" es el acontecimiento que frustra o excede de todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato. Las variaciones de precios que provengan de fluctuaciones económicas corrientes, constituyen áleas ordinarias; en cambio, pueden constituir anormales o extraordinarias cuando provengan de acontecimientos anormales, excepcionales y que, por tanto, no pudieron entrar en las previsiones de las partes en el momento de contratar. Como ejemplo de estos últimos pueden mencionarse las guerras, las depreciaciones monetarias, las crisis económicas, etc." Ob. cit. p. 524 28. La revisión del contrato, en materia mercantil, "por circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato", debe darse cuando "alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa" (art. 868 Código de Comercio). En sentencia de 9 de mayo de 1996, exp. 10.151, actor SAE, la sala consideró que "todo contratista con el Estado, asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública. Pero tampoco podría admitirse que el contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hasta el punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos pecuniarios contractualmente presupuestados. Aquellas contingencias implicarían en su contra un indebido sacrificio frente a la satisfacción de un interés general... pero con clara desproporción económica del contrato, como consecuencia inmediata de la pérdida del equilibrio financiero del mismo". En el caso que examinaba concluyó que efectivamente "se presentaron hechos y circunstancias ajenos a la empresa contratista, absolutamente extraños a ella, los cuales originaron una serie de obstáculos, modificaciones y medidas de distintos órdenes, que necesariamente se proyectaron negativamente en la ejecución de la obra, que la dificultaron, la complicaron, le impusieron a la contratista cargas y obligaciones en momento alguno contempladas o programadas al celebrar el contrato, pero que de todas formas fueron de incidencia trascendental en la mayor permanencia de la firma contratista en la ejecución del

oleoducto referido y, desde luego, en el mayor valor económico que dicha prolongación significó para la economía de la empresa demandante". (Se subraya). 29. También el Consejo de Estado francés en la sentencia de 30 de marzo de 1916 (compagnie de gaz de Bordeaux), en la que por primera vez se reconoció la aplicación de la teoría de la imprevisión en el contrato estatal, expresó: "la variación de los precios de las materias primas en razón de circunstancias económicas constituye un riesgo del contrato que, según el caso, puede ser favorable o desfavorable para el concesionario y continúa siendo por su cuenta y riesgo, por cuanto se reputa que cada parte tuvo en cuenta ese riesgo en los cálculos y previsiones que efectuó antes de comprometerse; pero considerando que a consecuencia de la ocupación enemiga de la mayor parte de las regiones productoras de carbón en Europa Continental, de la dificultad cada vez más considerable de realizar transportes por mar en razón tanto del decomiso de los buques como del carácter y de la duración de la guerra marítima, del alza ocurrida durante la actual guerra de los precios del carbón –que es la materia prima para la fabricación del gas- alza que alcanzó tal magnitud que no solamente tiene un carácter excepcional en el sentido habitual dado a esa palabra, sino también conlleva en el costo de fabricación del gas un aumento que, en cierta medida desbarató todo tipo de cálculos, sobrepasando en verdad los límites extremos de aumentos que hubieran podido prever las partes en el momento de la celebración del contrato; que a consecuencia del concurso de las circunstancias arriba indicadas, la economía del contrato se encuentra absolutamente trastornada; que, entonces, asiste derecho a la compañía para sostener que en las mismas condiciones previstas en un principio no puede obligarse a asumir el funcionamiento del servicio, mientras dure la anormal situación arriba mencionada". (se subraya). Les grands arrêts de la jurisprudence administrative. París, Dalloz. 1996. 11ª édition. P. 176, 177. 30. Ob cit. Pág. 57. La ejecución del contrato debe comportar un déficit realmente importante y no un simple lucro cesante. La noción de déficit importante es apreciada por el juez con respecto al conjunto de circunstancias del caso. Así, el aumento de diversas cargas sociales específicas para la Martinica que representó una carga suplementaria del 2% del monto definitivo de un contrato "no puede considerarse como una causa que entrañe un trastorno del equilibrio financiero del contrato." Consejo de Estado francés, sentencia del 2 de julio de 1982. Societé routiere colas. Ibídem. P. 180-181. 31. Sentencia del 18 de junio de 1979, expedientes acumulados 1694 y 1777. 32. Sentencia del 12 de marzo de 1987, expediente 4101. 33. Dicho artículo establecía los contratos adicionales cuando hubiere "necesidad de modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios", el cual no podía exceder "la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción del contrato adicional." 34. Particularmente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado diferenció los contratos adicionales a que se refería el art. 58 del decreto ley 222 de 1983 y la adición de los contratos a que hace referencia la ley 80 de 1993 (Concepto del 26 de agosto de 1998, Rad. 1121). Posteriormente, en el concepto del 18 de junio de 2002, Rad. 1439,sostuvo que dichos contratos no resultaban necesarios cuando "por una deficiente estimación de las cantidades requeridas para ejecutar el objeto contractual (alcance físico de la obra) descrito en el mismo contrato, el presupuesto calculado para su ejecución resulta insuficiente y, por lo mismo, se hace necesario disponer de una mayor presupuesto para pagar el valor total y real de su ejecución". Allí se dijo que "lo procedente es, simplemente, efectuar por la administración misma, sin intervención del contratista, un movimiento presupuestal para cubrir ese mayor costo de ejecución del contrato". 35. Sentencia C- 083 del 26 de febrero de 1993.

el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas. constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado. el derecho a una indemnización y. habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe).Derecho del contratista / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO . La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos. como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas. tasa o contribución que afecten la . en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista. en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art. la creación de un nuevo tributo. se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos extraños a las partes. en el segundo. el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista. 6º) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. o la imposición de un arancel. En efecto.EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO . ya que otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes. principios posteriormente recogidos en los artículos 19.Hecho del príncipe Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública. Sin embargo. El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. otorgándole.Concepto y alcance / ECUACION FINANCIERA DEL CONTRATO . 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983. no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste. por ejemplo. reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. en el primer caso. 8).

se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato. da lugar a compensación. ni lo pretendan tampoco. entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración. como lo pone de presente la doctrina. se presenta cuando concurren los siguientes supuestos: -La expedición de un acto general y abstracto.ejecución del contrato. sostiene que éste "alude a medidas administrativas generales que. El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. Y en los factores externos. HECHO DEL PRINCIPE . su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto. . al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. -La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato. el "equivalente honrado". Es solamente la relación aproximada. ya sea normal o anormal". El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato. Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal. según la expresión del comisario de gobierno León Blum. como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera". aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato.La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal. -La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la . Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa. De allí que "en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista.Supuestos para el rompimiento de la ecuación financiera del contrato La doctrina. al abordar el estudio del hecho del príncipe o el factum principis. "como un cálculo". en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad. inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste". por cuanto. ajenas y no imputables a las partes.Efectos / TEORIA DEL HECHO DEL PRINCIPE .

por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo. esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato. El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general. la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo. demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal. determinante. admite excepciones y se acepta la responsabilidad por el hecho de la ley cuando el perjuicio sea especial. determinante de perjuicios "comunes" u "ordinarios". considerada al momento de su celebración. como consecuencia de un acto . sin embargo. en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante". no existe. La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría. queda a cargo exclusivo del cocontratante. Con respecto a los otros supuestos de la teoría. toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. aún tratándose de resoluciones o disposiciones generales. "cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato. que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración.celebración del contrato. o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial. con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. por un álea anormal o extraordinaria. en principio. ya que "el álea "normal". En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe. Ese principio. debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes. esto es. La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato. De ahí que la dificultad que enfrenta el juez al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe consiste en la calificación de la medida. como consecuencia de ésta responsabilidad del Estado. la norma debe ser de carácter general y no particular. quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato". pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe.

Cargas impositivas que afectan la ecuación financiera del contrato / IMPUESTO . Lo primero que debe hacer el contratante es. De los antecedentes . Resulta.). por lo mismo.Concepto / TEORIA DE LA IMPREVISION . procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: -La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato.. Al emplear la terminología corriente. en importancia. la ganancia que falta. la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. que sufre una pérdida verdadera. imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave. entonces.Propósito La teoría de la imprevisión. es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal. lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever(. es imputable a la entidad.. como se indicó. En cuanto a la alteración de la economía del contrato. -Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato. nunca se toma en consideración. pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe.imputable a la entidad contratante. que. sin imposibilitar su ejecución. todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. -Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante". se presenta cuando situaciones extraordinarias.Diferencia con la teoría del hecho del príncipe / HECHO DEL PRINCIPE . En relación con la imprevisibilidad del hecho. TEORIA DE LA IMPREVISION . la falta de ganancia. cabe precisar que si éste era razonablemente previsible. pues. Por tanto. el cual. hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna. ajenas a las partes. imprevisibles. no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes. Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante. Es preciso que existan cargas excepcionales. el lucrum cessans. "supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan.Incidencia en el contrato estatal / RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LA LEY . que alteren la economía del contrato. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar. probar que se halla en déficit. surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo.

que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o celebre adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación. 6353. Departamento o Municipio del nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vías. artículo 123 / HECHO DEL PRINCIPE . En el presente caso por tratarse de un gravamen creado por una ley expedida por el Congreso de la República. no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato. sin embargo. sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista. 4588 CONTRIBUCION ESPECIAL . Exp. 4929. ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su "especificidad y gravedad. concepto 637 del 19 de septiembre de 1994 y sentencia del 7 de marzo de 2002. que no fue expedida por la entidad pública contratante. luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley. Se trata. con fundamento en el daño especial. pues. Exp.jurisprudenciales se deduce. que sólo en una ocasión.La ley no fue proferida por la entidad pública contratante / EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO . no puede decirse que se está frente a un hecho del príncipe. 213 Constitución Política). persona natural o jurídica.Ley 104 de 1993. que la medida en mención fue imprevisible para las partes al momento de . Esta exigencia también está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley. en forma tangencial. se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales.No se demostró daño cierto y especial El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial es el contratista. sentencia de febrero de 1983. gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior (art. sentencia de 27 de marzo de 1992. concepto 561 del 11 de marzo de 1972. Exp. el daño no es imputable a una de las partes de la relación contractual y por consiguiente. sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación". Nota de Relatoría: Ver sentencias de la Corte Suprema de Justicia de 7 de octubre de 1938. En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales. No cabe duda.

pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales. de darse en forma concurrente con los otros supuestos de dicha teoría. no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. usualmente. considerada al momento de su celebración. debe alterarse por un álea anormal o extraordinaria. en consideración a que la ley 104 de 1993. sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad. al no haber sido proferida por la entidad pública contratante. no se sabe en qué porcentaje se fijó en la propuesta (porque ésta no fue allegada). que si lo que pretendía la sociedad demandante era demostrar que con la retención del 5 o/o sobre algunas de las cuentas del contrato se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebración.U . Para determinar si. que ese acontecimiento imprevisto hiciera excepcionalmente onerosa la ejecución del contrato. como quiera que para ese momento ya se había creado la contribución y así se consignó en los referidos contratos.I. la ecuación económico financiera del contrato. coincide en señalar que para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. constituyó un hecho externo a las partes. debió la demandante demostrar la incidencia del descuento de la contribución en la utilidad que esperaba. Esto significa que desde la celebración del contrato. sobre todo. cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista.celebrar el contrato 0411 de 1989. haría procedente la pretendida declaración de rompimiento de la ecuación financiera del contrato. por tanto.administración. en forma grave. que de paso se advierte. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida. La doctrina.como factor en el que se incluye ese valor. En nuestro régimen de contratación estatal. que. o si era del 5 o/o. a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste. nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A. Es cierto que la fijación de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato. imprevistos y utilidades. Se impone. tal circunstancia no se acreditó suficientemente. según el ejemplo traído en la o del 7 o/o como se consignó en los contratos adicionales para efectos tributarios. al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista. ya que. Era necesario. pues. el análisis de la teoría de la imprevisión en el caso concreto. sea que se invoque la teoría del hecho del príncipe o la imprevisión. Concluye la Sala de lo anterior. pero es necesario que el contratista . como ya se dijo. ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato. en efecto. provocando una pérdida que excediera el álea normal y previsible.

Nota de Relatoría: Ver sentencias C-155 y C. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE Bogotá. Al no haberse demostrado por el demandante que el cobro de la contribución le causó un daño cierto y especial. si pretende ver restablecida dicha ecuación. Ver el Fallo del Consejo de Estado 21588 de 2002 Sentencia 4028(14577) del 03/05/29. veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 73001-23-31-000-1996-4028-01(14577) Actor: SOCIEDAD PAVIMENTOS COLOMBIA LTDA. Ley 80 de 1993 . mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 10 de noviembre de 1997. que fue lo que en el presente caso no ocurrió. habrán de negarse las pretensiones de la demanda encaminadas al restablecimiento económico de dicha ecuación.pruebe que el mayor valor que asume por la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada.C.155 sobre concepto de contribución especial de la Corte Constitucional Ver el art. que alteró más allá de los áleas normales la ecuación financiera del contrato.. 5. Actor: SOCIEDAD PAVIMENTOS COLOMBIA LTDA. ANTECEDENTES PROCESALES 1. Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Ver el Concepto del Consejo de Estado 1011 de 1997 . La demanda . D. inciso 2.

lo cual hizo más oneroso el cumplimiento del mismo.989 como consecuencia del pago de la contribución especial del cinco por ciento (5%) que estableció el artículo 123 y s. b." ANTES EL FONDO VIAL NACIONAL. SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración. asciende a la suma de $95. . En razón de lo anterior. y cuyo objeto fuese la construcción o mantenimiento de vías. de la ley 104 de 1993 para los contratos que se suscribiesen adicionando el valor a los ya existentes.388. lo cual produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato al disminuir la utilidad prevista por mi poderdante con la ejecución del contrato. DE LA CARRETERA IBAGUE . sin actualización. para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: "PRIMERA: Que por causas no imputables a la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA se rompió la ecuación económica contractual del momento de la adjudicación y celebración del contrato número 411 de 1. a mi poderdante le era imposible calcular ese costo dentro del precio propuesto y el cual fue base para la adjudicación del contrato referido. por concepto de la contribución especial creada por la ley 104 de 1993.. Se dice lo anterior porque: a. cifra que sin incluir los descuentos efectuados a las actas de ajuste números 69. que llevó a que la ejecución de la obra tuviera un mayor costo.a. formuló demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima el 30 de agosto de 1996. estableciendo en su artículo 123 y s.Por medio de apoderada judicial la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA. una contribución especial del cinco por ciento (5%) del valor total de la respectiva adición.V. de $95.a restablecer la ecuación económica financiera del contrato número 411 de 1. se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS "I. 71 y 72.388. para todos aquellos contratos adicionales que se celebrasen adicionando el valor de los ya existentes.403.c. 70. en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del c.403.N. se expidió la ley 104 de 1993. pagando a la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA la totalidad de los valores que le fueron descontados dentro de la ejecución del contrato 411/89. cuyo objeto fue la "REHABILITACIÓN DEL SECTOR K41 + 000 -LERIDA.s. Posterior a la adjudicación y celebración del contrato 411/89.s.989..MARIQUITA". Teniendo en cuenta que la expedición de la ley constituyó un hecho imprevisible e irresistible. para las partes (hecho del príncipe).

noviembre y diciembre de 1995. se celebró el contrato para la rehabilitación del sector K41+000. y la sociedad Pavimentos Colombia Ltda. 333 de 1994. a título de lucro cesante.388. 70.403. 411-9-89 y 411-10-89 de 1995. e intereses moratorios después de ese término. 69. se actualicen en su cuantía en consideración a la pérdida del poder de compra del peso colombiano al momento de la expedición del proveído definitivo.2 La ley 104 de 1993 estableció "una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición". respectivamente. Consejo de Estado. 266 de 1992. para todas las personas naturales o jurídicas que suscribieran contratos de obra pública para la construcción o mantenimiento de vías. 411-7-89. 411-9-89 y 411-10-89 de 1995.A. 714. la cual se descontaría de cada cuenta que se cancelara al contratista. En su desarrollo se suscribieron los contratos adicionales números 713 de 1.3 Con posterioridad al 1 de enero de 1994.C. a fin de que se compensen los efectos de esa pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de causación del daño y la fecha del fallo final y definitivo. de conformidad con los índices de precios del consumidor certificados por el Departamento Nacional de Estadística -DANE-. 2. 2. seis por ciento (6%). sobre las sumas históricas desde el momento de su deducción hasta la fecha del fallo definitivo. tal como lo prescribe el artículo 177 del C. se celebraron los contratos adicionales Nos. septiembre. tal como lo ha reconocido el H. 714. . QUINTA: Que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagará a la sociedad demandante.. por un valor total de $95.990. CUARTA: Así mismo se condene al pago del interés legal. ya en vigencia de la ley. 717 de 1991.1 Entre el Fondo Vial Nacional. en las actas de obra números 64. 333 de 1994. 71 y 72. octubre.Lérida de la carretera Ibagué Mariquita. Los hechos 2. correspondientes a los meses de abril.TERCERA: Que las cantidades deducidas por concepto de la ley 104 de 1993. 2. intereses comerciales sobre las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria. sobre los cuales el Instituto Nacional de Vías realizó el descuento por la contribución anterior. 021 y 803 de 1993. 383. hoy Instituto Nacional de Vías.

en tanto el contratista tiene derecho a que la administración . darse aplicación al principio del mantenimiento del equilibrio económico -financiero del contrato.. "las adiciones . Es decir. 3.. razón por la cual "tuvo que asumir un mayor costo en la ejecución de la obra contratada. 2. 637).7 Con base en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 19 de septiembre de 1994 (rad. se encuentra recogido dentro de los precios básicos del contrato ni en sus ajustes.6 A la sociedad demandante se le efectuaron los descuentos a que se hizo alusión antes de las cuentas de cobro mencionadas. por razones no imputables a él. "todo calculado sobre valores básicos o a origen del contrato".2. el Instituto efectuó los descuentos por concepto de la contribución. que se hicieron a los contratos ya existentes". 7 de la ley 19 de 1982 y 58 y 86 del decreto ley 222 de 1983. es decir. los cuales se ajustaban de acuerdo a cada grupo de obra y a los ajustes pactados en el contrato. por cuanto se estableció una contribución especial del 5% sobre los contratos adicionales en valor. mayor costo que en ningún momento. sin aceptar la existencia del hecho del príncipe como factor de rompimiento de la ecuación económica de los contratos que estaban en curso y que fue necesario adicionar en su valor". Fundamentos de derecho A juicio de la demandante se violaron los artículos 2. 2. lo cual de Perogrullo produjo el rompimiento de la ecuación económica del contrato surgida al momento de proponer". "sin aceptar para ningún caso.171. 58 y 90 de la Constitución. se hicieron sin contar ajustes". se afectó sustancialmente la ecuación económica del contrato. como es lógico.5 El sistema de pago se llevó a cabo a través de cuentas mensuales de cobro de obra ejecutada por los precios unitarios que figuraban en la lista de cantidades de obra de la propuesta.4 El valor del contrato se estimó inicialmente en la suma de $813.600 y posteriormente se adicionó con el fin de completar la ejecución íntegra del objeto contratado. entonces. 2. ajustados a la fecha de la ejecución. Debe. El concepto de esa violación lo hace consistir en que "de la aplicación al contrato de los mandatos de la ley 104 de 1993. reajuste de los precios unitarios en igual cuantía. admitido jurisprudencialmente por la Corporación.

sino provenir de un mandato legal. no puede concluirse que se haya roto el equilibrio contractual. Adicionalmente señaló que "al no estar la contribución del 5% de que trata el artículo 123 de la Ley 104 de 1993 relacionada con la ejecución del contrato."reconozca y subsane todas aquellas condiciones y aleas del contrato que atenten contra el resultado beneficioso buscado como contraprestación a los trabajos".De otra parte se tiene que al celebrarse los contratos adicionales.. con base en el .-" 5. No es posible para el contratista prever "cuándo el legislador va a introducir modificaciones en el sistema tributario del país. la cual fue una circunstancia imprevista ajena a las partes contratantes". en razón a que ninguna relación tiene este impuesto con la ecuación económica contractual. pero no tiene valor vinculante u obligacional". no requieran de suscripción de contratos adicionales... principio plasmado hoy en la ley 80 de 1993 como uno de los derechos fundamentales del contratista y como un deber de la administración para con éste. Razones de la apelación La parte actora afirma que desde la presentación de la demanda advirtió que el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil. en los contratos de obra por el sistema de precios unitarios. 4. "Al haberse obligado al contratista a firmar un contrato adicional sin que legalmente fuere necesario hacerlo por no ser el procedimiento legal adecuado. Adicionalmente. la cláusula correspondiente a su valor "apenas sirve como indicativo de un estimativo hecho por las partes.. previsto en la ley 104 de 1993. en la situación de obligación de pagar la contribución especial o impuesto. ya se tenía conocimiento del nuevo impuesto sin que en su oportunidad se hubiere presentado reclamo o impugnación por el Contratista. para efectuar un cálculo del monto de dichas modificaciones tributarias y sí introducir en sus precios unitarios alguna base de protección". se colocó . La sentencia del tribunal Negó las pretensiones de la demanda con fundamento en el concepto del 19 de septiembre de 1994 de la Sala de Consulta y Servicio Civil.. lo que hace que la ejecución de obras por mayores valores al inicialmente estimado..

a pesar de que se trata de tema expresamente planteado en la demanda..U (Administración IMPREVISTOS y utilidad) está concebido para atender aquellos pequeños sobrecostos que resultan de la ejecución de toda obra civil y que no se cubren con los precios unitarios pactados. a fortiori. no de los impuestos que puedan crearse en el futuro". por sobretodo. el cual había solicitado una vez se empezó a deducir la contribución especial. con el cual cubre ese pequeño riesgo o indefinición exacta de la totalidad de los costos de ejecución de la obra. no pudieron ser tenidos en cuenta en la determinación de los precios unitarios de la oferta y que. En ese proceso también se consideró que no existía prueba de la pérdida sufrida por el contratista o el desmedro en su situación económica. no es una partida de la cual pueda disponer el Juez del contrato. Destacó que en otro proceso en el cual la sociedad Pavimentos Colombia Ltda. . Tampoco se ocupó "de analizar y resolver sobre la naturaleza de los mal llamados contratos adicionales en los contratos estatales y en especial en los de obra. está definido como parte del precio del valor del contrato pactado. conocido como imprevistos.U. punto que marca por esencia el equilibrio económico en los contratos.I. como si la mejor prueba no fuera "la propia certificación expedida por el Instituto.. pero.I. . donde constan los descuentos efectuados al contratista. es parte de los derechos económicos del contratista. como si fuera una RESERVA a disposición suya para cubrir cualquier déficit económico del contrato.cual la entidad demandada negó al contratista reajustar el valor del contrato. que utiliza justamente para pagar esos pequeños desfases resultantes durante el tiempo de ejecución de la obra y por razón de las obras. se negó el reconocimiento del pago del impuesto con una interpretación equívoca del ítem "imprevistos" en los contratos estatales. demandó por la misma razón. descuentos que se constituyen en nuevos costos para él y que. El tribunal no se detuvo a efectuar el análisis del verdadero impacto del impuesto sobre la utilidad esperada por el contratista. contraría la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado. significan una disminución en su legítima utilidad por el trabajo realizado a favor del Estado y de la comunidad". olvidando que "tal porcentaje integrante del A. obviamente. cuando con ellos solamente se asignan recursos al contrato para la ejecución del objeto definido en su alcance desde el principio". el factor o porcentaje del A.

causante del desequilibrio económico del contrato. Afirma que el efecto del impuesto en los contratos adicionales es el mismo.vienen haciendo sobre los contratos adicionales simplemente para ir generando reserva presupuestal cuando es indispensable recalcular o ajustar el cálculo de las cantidades de un contrato suscrito por precios unitarios". ya que esta metodología está distorsionando íntegramente la finalidad de tale contratos "con claros efectos limitantes a las verdaderas adiciones del contrato. tal como lo ha establecido el Consejo de Estado en las providencias del 27 de marzo de 1992 (exp. sino su significado respecto de la utilidad esperada y pactada por el contratista en el contrato. sólo intervino la apoderada de la parte demandante para reiterar que en el presente asunto están demostrados los supuestos establecidos por la jurisprudencia para que se dé aplicación a la teoría del hecho del príncipe. aduce la demandante. 10. esto es.. No es el monto en si mismo de los valores lo que produce la afectación del equilibrio económico del contrato.En otras palabras. . y generando situaciones como la descrita y reclamada en este proceso". Solicita a la sala ocuparse del análisis de los contratos adicionales de acuerdo con los planteamientos hechos en la demanda. Alegatos en esta instancia..151) y en el concepto del 11 de marzo de 1972 (Rdo. lo cual termina contrariando la ley 80 cuando define que los contratos estatales son conmutativos y no gratuitos. "el descuento. la ruptura del equilibrio mismo convenida en el contrato al inicio del mismo". En el término concedido a las partes para presentar sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto.. "pues es necesario que la jurisprudencia se pronuncie sobre el manejo e interpretación que las entidades públicas.6. le quita al contratista prácticamente la utilidad esperada. 6. independientemente de que al tribunal le parezca que la cifra no es significativa . CONSIDERACIONES DE LA SALA. "pues significaría que la obra que se cumple o ejecuta en desarrollo de ese contrato adicional sería realizada por el contratista casi en forma gratuita para el Estado".. 561) de la Sala de consulta y servicio civil.353) y del 9 de mayo de 1996 (exp.

. que produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato. 2) Los antecedentes jurisprudenciales sobre la incidencia de los impuestos en la contratación estatal. 1. como quiera que el precio estimado inicialmente no es el verdadero valor del contrato sino el que resulte cuando concluya la obra. 4) El perjuicio que alega el contratista y 5) Las adiciones al valor en los contratos de obra pública pactados a precios unitarios. 1. por tanto. se "afectó sustancialmente la ecuación económica . que disminuyó la utilidad prevista por el contratista. 411 de 1989 que suscribió con el Instituto Nacional de Vías (INVIAS).388. abordará el examen de los siguientes puntos: 1) El equilibrio económico del contrato. que no es el caso de los contratos adicionales que se gravaron con la contribución especial. 411 de 1989. 3) El contrato No. al imponer una contribución especial del cinco por ciento (5%) sobre la suma total de los contratos adicionales en valor que se hicieron al contrato principal. si en el presente caso se configura la teoría del hecho del príncipe y es procedente el restablecimiento de la ecuación económica del contrato y segundo. toda vez que la obra tuvo un mayor costo de $95. por cuanto en los contratos de obra pública a precios unitarios como lo fue el contrato No.La sociedad demandante pretende el restablecimiento del equilibrio económico del contrato No. Para ello. el efecto jurídico de las adiciones en su valor. Son pues dos los planteamientos de la demanda que la Sala debe entrar a resolver: Primero. Considera. De otra parte.1 El hecho del príncipe. es un error celebrar contratos adicionales. sin que ello represente un cambio o adición en el contrato sino la aplicación de las reglas previamente determinadas. ya que la ley constituyó un hecho imprevisible e irresistible para las partes.403. "cuyo monto nunca pudo estar contemplado en los precios unitarios pactados". haciendo más oneroso para el contratista el cumplimiento del objeto contratado". aduce que debe darse una adecuada interpretación a la norma que hace posible adicionar los contratos. que en este caso se dan los supuestos para la aplicación de la teoría del hecho del príncipe. El equilibrio económico del contrato .. La verdadera adición existe cuando se modifica el objeto del contrato. 1. 411 de 1989 y sus adicionales y la imposición de la contribución establecida por la ley 104 de 1993. definir frente a los contratos de obra pública a precios unitarios.2 La teoría de la imprevisión. por cuanto con la aplicación de la ley 104 de 1993.

el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista. no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato. que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos. 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983. Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. fue suscrito en vigencia del decreto ley 222 de 1983 y por consiguiente. habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos y extraños a las partes. Sin embargo.El contrato de obra pública No. 8). 411 de 1989 celebrado por las partes del presente proceso. constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado. como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas. el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas. 38 de la ley 153 de 1887 y el propio art. otorgándole. en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista. En efecto. tal como lo establece el art. . principios posteriormente recogidos en los artículos 19. Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública. es esa la normatividad aplicable para resolver la controversia planteada. reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. en el segundo. en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art. La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. ya que otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes. en el primer caso. el derecho a una indemnización y. 6º) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. 78 de la ley 80 de 1993.

Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal.1 El hecho del príncipe La doctrina. por cuanto. como lo pone de presente la doctrina. al abordar el estudio del hecho del príncipe o el factum principis.El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato. que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. o la imposición de un arancel. inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste". por ejemplo.3 sostiene que éste "alude a medidas administrativas generales que. como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera". su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto. Es solamente la relación aproximada. en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe). ni lo pretendan tampoco. Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato. "como un cálculo". según la expresión del comisario de gobierno León Blum1. ajenas y no imputables a las partes. da lugar a . aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato. entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración. el "equivalente honrado".2 1. Y en los factores externos. tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa. al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. De allí que "en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. la creación de un nuevo tributo.

La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto. lo cual permite afirmar que constituye un caso de responsabilidad contractual de la administración sin culpa. por cuanto el autor del acto (Nación.compensación. ya que podrá obtenerla a través de la aplicación de la teoría de la imprevisión. la situación de los cocontratantes de las colectividades locales. . d. Al respecto sostiene Riveró: "La teoría no interviene jamás cuando la medida que agrava las obligaciones del cocontratante emana no de la persona pública contratante. para la doctrina y la jurisprudencia francesa el hecho del príncipe (le fait du prince) se configura cuando la resolución o disposición lesiva del derecho del cocontratante emana de la misma autoridad pública que celebró el contrato. hay una asimilación del álea administrativo al álea económico y la aplicación eventual de la teoría de la imprevisión. No obstante no se priva al contratista de la indemnización. 6 La justificación de esta posición radica en la ausencia de imputación del hecho generador del perjuicio cuando éste proviene de la ley. c. La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal. En este caso. ya sea normal o anormal"4. El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato. se presenta cuando concurren los siguientes supuestos: a.5 En relación con la condición de la autoridad que profiere la norma general. Congreso de la República) puede ser distinto de la administración contratante. en materia social. por ejemplo. en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad. sino de otra persona pública. La expedición de un acto general y abstracto. La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato. agrava. b. cuando un decreto acto del Estado.

el hecho del príncipe se vincula a decisiones o conductas que la autoridad pública adopta. no quedan comprendidas dentro del concepto de hecho del príncipe aquellas decisiones y conductas que correspondan a autoridades públicas distintas de aquella que es parte en el contrato de que se trate ya sea que pertenezcan al mismo orden jurídico o a otro distinto. entendemos que el hecho del príncipe debe ser siempre una decisión o una conducta que pueda imputarse a la misma autoridad pública que celebró el contrato. "En este sentido. además. sino la conducta de una autoridad que está actuando en ejercicio de sus potestades y atribuciones y en su carácter y condición de autoridad pública. las condiciones que seguidamente se indicarán.7 En esta misma línea. que hemos de preferir. designación. . debe precisarse qué se entiende. esta última. con el carácter que tiene la administración en él como parte contratante. "…Por tanto.La teoría puede intervenir cuando la persona pública contratante dicta una medida general que agrava las cargas del cocontratante. es decir. sino en su carácter de tal. "De tal modo. por "poder" o "autoridad pública". con verdaderas conductas contractuales. "En este sentido. el hecho del príncipe se diferencia del hecho de la administración en que mientras que este último se relaciona directamente con el contrato. se entenderá que existe hecho del príncipe cuando se esté frente a decisiones o conductas que emanen de la misma autoridad pública que celebró el contrato administrativo y que ésta realiza en su carácter de tal autoridad pública debiendo cumplirse. no como parte en el contrato. a los fines de esa teoría. pero esto no sucede sino cuando la medida tiene una repercusión directa sobre uno de los elementos esenciales del contrato (por ejemplo: creación de una tarifa sobre las materias primas necesarias a la ejecución del contrato)". no influyendo en el contrato de manera directa sino refleja. No hay una conducta contractual. y compartiendo la opinión sostenida por una parte importante de la doctrina. el profesor argentino HECTOR JORGE ESCOLA8 afirma: "En primer lugar.

pues. el hecho del príncipe debe constituir una circunstancia o una situación que el cocontratante no haya podido prever en el momento en que celebró el contrato. como comerciante. completar la noción del "hecho del príncipe". es decir.financiera del contrato administrativo. o sea. pudiendo consistir tanto en una pérdida como en una disminución del beneficio razonablemente esperado. el hecho del príncipe debe haber ocasionado. diciendo que es tal toda decisión o conducta que emane de la misma autoridad pública que celebró el contrato y que ésta realiza en su carácter y condición del tal. especialmente para la fijación del precio contractual. Podemos. Además. Por último. realmente.financiera. . debe haber ocasionado una alteración extraordinaria o anormal de la ecuación económico . etc. para poder ser invocado. el perjuicio debe ser el resultado de una situación diferencial o especial del cocontratante. el hecho del príncipe. industrial. que éste no haya podido prever al tiempo de celebrar el contrato y que produzca una alteración anormal de su ecuación económico . debía haberlo tenido en cuenta. cierto. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe. directo y especial al cocontratante particular."En primer término." (se subraya). ya que si hubiera podido preverlo. que ocasione un perjuicio real. la norma debe ser de carácter general y no particular. no debe tratarse de consecuencias que lo afecten de la misma manera que al resto de las personas que se hallan en su misma situación general. Con respecto a los otros supuestos de la teoría. La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. puesto que los perjuicios comunes u ordinarios que constituyen el álea normal de toda contratación no pueden dar lugar a resarcimiento. En segundo lugar. un perjuicio al cocontratante particular perjuicio que deberá ser cierto y directo.

en principio.El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general. por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo. Ese principio. determinante de perjuicios "comunes" u "ordinarios". que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración. en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante". 1. o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial. ya que "el álea "normal". esto es. "cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato. aún tratándose de resoluciones o disposicionesgenerales. toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley. considerada al momento de su celebración. queda a cargo exclusivo del cocontratante. La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato. como consecuencia de ésta responsabilidad del Estado. quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato"9 De ahí que la dificultad que enfrenta el juez al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe consiste en la calificación de la medida. sin embargo. demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal. surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo. debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes. como consecuencia de un acto imputable a la entidad contratante. La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría. . la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo.2 La teoría de la imprevisión. admite excepciones y se acepta la responsabilidad por el hecho de la ley cuando el perjuicio sea especial. determinante. no existe. con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato. por un álea anormal o extraordinaria. En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe.

. Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante. no son suficientes: hace falta que la gravedad y la persistencia del déficit excedan lo que el cocontratante haya podido y debido razonablemente prever. como se indicó. La desaparición del beneficio del cocontratante.Estos hechos deben ser independientes de su voluntad. todo lo que las partes contratantes han podido .Los cocontratantes no han podido razonablemente prever los hechos que trastornan la situación. . 2. Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato. La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato. es imputable a la entidad. 3. para que la teoría se aplique se requieren tres condiciones: ". crisis económica grave). sin imposibilitar su ejecución.Se presenta cuando situaciones extraordinarias. dado su carácter excepcional (guerra. ajenas a las partes. entonces. pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe. En cuanto a la alteración de la economía del contrato. en importancia. el cual. es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal. imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave. "supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan."10 Resulta. la existencia de un déficit. Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: 1.Deben provocar un trastorno en las condiciones de ejecución del contrato. Según Riveró.

Alegaba la sociedad demandante que las exenciones estipuladas a su favor lo fueron para toda la vigencia del contrato y gravarla con ese nuevo impuesto rompía el equilibrio económico del mismo. con sus intereses.en sentencia del 7 de octubre de 1938.1 La Corte Suprema de Justicia -Sala Plena en lo Civil. no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes. por cuanto encontró que. Esa sala desestimó las pretensiones de la demanda. que alteren la economía del contrato. que se condenara al Estado a restituir las cantidades que la sociedad había pagado a título de esos impuestos. Por tanto. de acuerdo con lo que se había establecido en el contrato. Lo primero que debe hacer el contratante es. por consiguiente. por haber quedado exenta del pago de ese impuesto conforme a lo estipulado en el contrato de concesión y. en el segundo el acto general proviene de una de ellas. por lo mismo. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar. la falta de ganancia. que.razonablemente prever.12 negó las pretensiones de la demanda de la sociedad Colombian Petroleum Company contra la Nación. cabe precisar que si éste era razonablemente previsible.. Como puede verse. nunca se toma en consideración. hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna.. Al emplear la terminología corriente. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever(.). imprevisibles. 2. que sufre una pérdida verdadera. la ganancia que falta. hay diferencias entre la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe puesto que mientras en el primer evento se presenta una circunstancia ajena a la voluntad de las partes cocontratantes. probar que se halla en déficit. la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. Es preciso que existan cargas excepcionales. es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante" (Subraya la Sala) En relación con la imprevisibilidad del hecho. que buscaba la declaración de inexistencia de la obligación de pagar los impuestos sobre el patrimonio y sobre el exceso de utilidades que creó la ley 78 de 1935. el lucrum cessans. de la entidad pública contratante. lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario. Antecedentes jurisprudenciales sobre la incidencia de los impuestos en la contratación estatal. la compañía si . 2. pues.

fue exonerada de unos gravámenes pero no de los que se pedían en la demanda. No obstante, la sentencia hizo importantes consideraciones acerca de la justicia fiscal que debe imperar en los contratos, cuando éstos particularmente sean exonerados de algunas cargas tributarias al momento de su celebración, como de las que deben soportar si son impuestas posteriormente, siempre y cuando ese nuevo impuesto se ajuste a la generalidad de la ley. Consideró que en el caso que analizaba, en efecto, la ley agravó las condiciones económicas que tenía la demandante cuando celebró el contrato, pero que ese cambio desfavorable de las condiciones primitivas "ha tenido lugar indirectamente como efecto del cumplimiento de una ley que se ajusta a los conceptos material y políticos definidos, motivo por el cual no creó ni modificó sino situaciones generales y objetivas. La citada ley afecta a todas las personas que se encuentren o puedan encontrarse dentro de la situación general que ella contempla, sean o no concesionarias del Estado. Semejante acto impersonal no aparece efectuado con la mira de disimular so capa de generalidad un hecho encaminado a afectar exclusivamente la situación económica peculiar de la actora". "Considerando el punto por el aspecto de la posterioridad de la ley tributaria en relación con la fecha de la concesión, debe tenerse en cuenta que cuando una ley grava derechos provenientes de contratos celebrados con anterioridad a ella, no modifica las convenciones, siempre que, por lo demás reúna las condiciones anotadas en su sentido material y político. Débese ello a que el objeto de la nueva ley no es el contrato sino el estatuto legal tributario, y si afecta a los contratantes no es por ser tales contratantes sino por su calidad de contribuyentes. (...)." 2.2 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 11 de marzo de 1972 (Rad. 561), sobre este tema sostuvo lo siguiente: "El contrato y las circunstancias legales coetáneas. Puede suceder que los contratos con la administración en forma expresa e inequívoca, hagan constar que han tenido en cuenta ciertas circunstancias económicas o tributarias existentes al momento de contratar, como determinantes de las obligaciones que asumen o como compensatorias de éstas. Este tipo de estipulaciones no significa que no

puede cambiarse o modificarse la ley o que tengan el alcance de restarle generalidad a la aplicación inmediata de la ley futura; como ya se dijo, la administración no puede limitar los órganos del Estado en el ejercicio de sus competencias constitucionales. Las consecuencias de estas estipulaciones son otras. Como todos los contratos se rigen por la buena fe y la equidad, y debe estarse a la intención de las partes, la variación de la ley, o de las circunstancias concomitantes, daría lugar a los consiguientes reajustes o compensaciones entre los contratantes, y eventualmente a condenas indemnizatorias, siempre que se compruebe por el perjudicado que sus obligaciones contractuales se han agravado más allá del límite del álea normal que debe soportar todo contratante, y que en consecuencia, se ha roto el equilibrio económico del contrato considerado al momento de la convención, como sucede en las estipulaciones sobre reajuste futuro de precios en los contratos de obra pública que autoriza la ley 4ª de 1964. (...)" "... en un contrato administrativo puede suceder que las partes tengan en cuenta el régimen de impuestos existente al momento de celebrarse el convenio, para determinar las prestaciones patrimoniales mutuas, y que así lo consignan en forma expresa e inequívoca, como determinante de las obligaciones que asume el contratante con la administración. En este caso se explicó, sí el régimen tributario varía o se hace más gravoso, la nueva ley se aplica a los contratantes, porque la generalidad de la ley no admite excepciones, pero las partes, tanto el particular como la administración, tendrán derecho a los reajustes o compensaciones correspondientes, para restaurar el equilibrio financiero original del contrato, siempre que se compruebe que éste se ha alterado, más allá de las áleas normales implícitas en toda actividad o negocio". (se subraya). 2.3 En sentencia de la Sección Cuarta del 11 de febrero de 198313, el demandante sostenía que si se contrataba con el Estado al amparo de una ley tributaria que establecía incentivos, era ésta la que debía aplicarse durante la vigencia del contrato, al tenor de lo dispuesto por el art. 38 de la ley 153 de 1887. Esa sección, para negar las pretensiones afirmó: "...incuestionablemente el contrato suscrito con la actora es de naturaleza administrativa en razón de ser sujeto interviniente un órgano de la

administración y tener por objeto la prestación de un servicio público. Siendo ello así, es forzoso considerar que la cláusula segunda invocada por el demandante, según la cual se sometería el contrato a lo dispuesto en materia tributaria por el decreto 2140 de 1955, entonces vigente, resulta ser una cláusula accidental susceptible de modificación, porque ni la entidad administrativa contratante, ni el Gobierno Nacional, están facultados para fijar indefinidamente en los contratos las tarifas impositivas ni para exonerar a los contribuyentes, puesto que se trata de una atribución específica del Congreso Nacional, conforme lo manda la Constitución....Son circunstancias ajenas a la persona pública contratante las que modificaron el régimen tributario, y las que conducen a la inobservancia de la citada cláusula 2ª. Entra en juego la teoría de la imprevisión y del denominado hecho del príncipe, que opera sobre las tres especies de cláusulas." "Es notorio que el decreto 2140 de 1955 concedió incentivos tributarios para las compañías petroleras, en tanto que la ley 10 de 1961, posterior al contrato, los eliminó, al derogar aquel estatuto. Obviamente el legislador tuvo razones de orden público para hacer la eliminación. Se afirma por el demandante que así fue pactado en el contrato. Pero es obvio, además, que la administración no puede pactar privilegios tributarios indefinidos, cuando al pactar desconoce las futuras circunstancias económico -sociales que podrán hacer variar la decisión legislativa. El mandato del artículo 38 de la ley 153 de 1887, según el cual en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, hace referencia a las leyes civiles, no a las tributarias, que son administrativas y de orden público. Y se refiere también a las coetáneas en el contrato, no a las posteriores, pues éstas pueden ser de aplicación inmediata si son de orden público." (se subraya). 2.4 En sentencia de la sección tercera del 27 de marzo de 1992 (Exp. 6.353)14 se demandaba que la entidad pública contratante (establecimiento público del orden municipal) reconociera el mayor valor que tuvo que pagar el contratista por concepto del impuesto establecido por el art. 9º de la ley 50 de 1984 (el 8% del valor CIF de todas las importaciones), así como del IVA por la importación de las materias primas objeto del contrato, teniendo en cuenta que al momento de presentación de la propuesta no estaban gravadas con ese arancel. Alegó el demandante que la expedición de la ley constituyó un hecho imprevisible para las partes (hecho del príncipe) que rompió el equilibrio económico del contrato al disminuirse la utilidad prevista.

) . a la indemnización de perjuicios originada en el hecho del príncipe". Hecho. su manejo deberá enfocarse en función de la responsabilidad contractual y no en razón de la teoría indicada. los cuales fueron expresamente señalados. y no los que cobrara posteriormente el gobierno. Allí también se dijo que no era lógico que un contratista al hacer su propuesta "se haga cargo de costos y gravámenes eventuales que puedan concretarse por voluntad futura del legislador". entre otros. Por último. de tal modo que si la afecta o quebranta en forma anormal o extraordinaria en detrimento del contratista porque hace más onerosa su ejecución. en forma general. Es bien sabido que el equilibrio financiero de un contrato administrativo puede sufrir alteración por un hecho imputable al Estado. cómo sería.La sala señaló que debía tenerse en cuenta que las partes ajustaron su voluntad con respecto a un régimen impositivo específico. Frente a esta tesis la medida estatal debe ser de carácter general con incidencia en la ecuación financiera del contrato considerada a la fecha de la celebración del mismo.. en tanto de acuerdo con lo plasmado en el pliego de condiciones el contratista aceptó asumir los impuestos y gastos exigibles para la legalización del contrato. que puede emanar o de la misma autoridad contratante o de cualquier órgano del Estado.. como la demanda alega el hecho del príncipe como fuente de su pretensión indemnizatoria y el a-quo lo rechaza. Pero. siempre de carácter general. la entidad contratante deberá asumir el riesgo de su restablecimiento. La buena fe contractual y la obligatoriedad del pliego asisten la razón de la contratista. la sala observa que la aplicación de la teoría mencionada también le da la razón a la demandante. (. el conocido doctrinariamente como hecho del príncipe y determinante del álea administrativa. ya que "esto equivaldría a renunciar. Si el hecho es de carácter particular y emana de la entidad pública contratante. en la providencia citada la sala expresó: "Lo anterior sería suficiente para despachar favorablemente las súplicas de la demanda. como se consignó en el contrato al introducir una "nota de futuro" que no estaba en el pliego de condiciones.

en el concepto No. en el asunto estudiado. Allí se dijo que de acuerdo con la ley 80 de 1993. Esto llevó a esa sala a concluir que ". es decir que presenten situaciones directamente relacionadas con la ejecución del contrato. respecto de la causal relativa a situaciones imprevistas no imputables a los contratantes. puesto que los contratistas reclamaban el restablecimiento del equilibrio contractual en razón de la nueva contribución creada por dicha ley. la actividad particular dedicada a celebrar contratos principales o adicionales de obras públicas para la construcción y mantenimiento de vías. que produzcan efectos serios en la ejecución del contrato de tal magnitud que impidan su cumplimiento pleno. los impuestos fijados por el Congreso o las entidades territoriales. el competente para tornar la medida general. 2.5 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. como sucede. . solicitado por el señor Ministro de Transporte.. se pronunció sobre el tema materia de discusión en este proceso.Decir que no se configuró tal hecho porque el impuesto no fue creado por la entidad contratante. por medio del cual buscaba una solución frente a los contratos que se habían celebrado antes de la ley 104 de 199315 y respecto de los cuales se hicieron adiciones. colocando a los sujetos pasivos en igualdad de condiciones frente a la ley y a las cargas públicas. b) El incumplimiento de la entidad estatal contratante y c) La modificación unilateral del contrato. Este impuesto grava. 637 del 19 de septiembre de 1994. porque obviamente se excluyen del incumplimiento y de la modificación unilateral del contrato. se debe señalar que ella se refiere a aquellos hechos imprevisibles ajenos a la voluntad de los contratantes como la presencia de un estado de guerra o una crisis económica. con el impuesto que se fijó para quienes celebren contratos de obra con el Estado." (se subraya). sino por el Congreso Nacional.. en especial en materia impositiva. es olvidar cosas como éstas: que la demandada no puede crear impuestos y que el hecho del príncipe. a partir de la vigencia de la ley. la ecuación contractual se puede ver afectada por: a) La ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables a los contratantes. dentro del Estado. son ajenos a la ecuación contractual de los convenios celebrados con las entidades públicas. no por circunstancias coyunturales o con ocasión del contrato. tiene que provenir de quien sea.

con carácter general. siendo indispensable incorporar en el análisis de la hipótesis concreta. ya que "el tributo es fijado por el Estado mediante ley lo que significa que tal imposición tiene un carácter general. a priori.6 De nuevo la sección tercera en providencia del 7 de marzo de 2002 (Exp. por lo menos no bajo un juicio absoluto e inmodificable. al recaer en el contratista como sujeto individual destinatario de dichas normas. con desconocimiento de la Constitución y de la ley. es una medida que se ajusta a la noción del denominado "hecho del Príncipe" y. puede incidir en el ámbito contractual. de allí que serán las particularidades de cada caso las que permitirán llegar a tal conclusión. Lo que ocurre es que. el criterio de previsibilidad. no es acertado aseverar. en cuanto puede afectar el equilibrio económico del contrato. precisó que es válido aceptar la fijación de impuestos como un "hecho del príncipe". por lo mismo. .. es perfectamente posible que. el "Hecho del Príncipe" no opera. como lo explicara la Corte Constitucional en el . que los impuestos fijados por la ley no pueden constituir factor que altere la ecuación económica de los contratos." 2. por lo tanto. Luego. en ciertos casos. dicha medida le afecte de manera particular en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales".. puesto que. no deben efectuarse reajustes en el valor inicial de los contratos de obra que incidan en el valor de los contratos adicionales que sea necesario celebrar. en la cual confirmó la decisión del tribunal de instancia de no aprobar la conciliación a la que llegaron las partes sobre las "pretensiones atinentes al desequilibrio económico del contrato por mayor valor pagado por IVA". no constituyen factor que altere la ecuación económica de los contratos estatales. como factor desencadenante de la ruptura del equilibrio económico de los contratos. pues ello puede resultar contrario al principio de igualdad ante las cargas públicas. Sostuvo la sala que "la fijación de nuevos impuestos o el incremento de los ya existentes.588)16.De manera que si el valor del contrato se incrementa en la suma que corresponde al porcentaje del impuesto. como ya se precisó. ello implicaría imposibilidad de hacer efectivo el gravamen y su traslado a la entidad pública contratante. En este orden de ideas es preciso concluir que los impuestos fijados por la ley. 21.

que sólo en una ocasión. causantes de un detrimento patrimonial que no está obligado a soportar". con fundamento en el daño especial. Así las cosas. En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales. el Fondo Vial Nacional (hoy Instituto Nacional de Vías. extraordinarias. Esta exigencia también está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley.600. ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su "especificidad y gravedad. sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista. el contratista debe probar la existencia objetiva del "Hecho del Príncipe". dada la imprevisibilidad de dichas medidas.Lérida de la carretera Ibagué . si no es posible prever tal situación y efectuar los ajustes correspondientes. para dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales en esas "nuevas condiciones" ha debido asumir cargas anormales. por ende. al contribuyente debe dársele la oportunidad de planear su presupuesto para incorporar en él el pago de los tributos que se llegaren a crear.Mariquita. 411 de 1989 y sus adicionales y la imposición de la contribución de la ley 104 de 1993. sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación". con un plazo de 10 meses y un valor de $813. esto es.fallo cuyos apartes pertinentes fueron transcritos17.19 3.Invías) celebró con la sociedad demandante el contrato No. pues de lo contrario. 0411 de 1989 para ejecutar por el sistema de precios unitarios la rehabilitación del sector K41+000. la fijación de nuevos tributos o el incremento de los ya existentes. y que. a) El 17 de agosto de 1989. exigencia que coincide con lo expresado por la doctrina como se anotó antes. que se discriminó así: Valor básico de la propuesta: . las condiciones iniciales del contrato que considera se han alterado por causa de éste. el contribuyente puede verse afectado al tener que asumir intempestivamente dicho pago. se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales. El contrato No.171. no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato.(se subraya) 18 Se deduce de estos antecedentes jurisprudenciales. en forma tangencial.

2). 4 al contrato principal. 39.2). El 29 de septiembre de 1995 suscribieron el contrato adicional No. .2). 8. El 4 de febrero de 1993 suscribieron el contrato 0021. adicional No. adicional No.2).2 al contrato principal. 6 al contrato principal. adicionaron el valor del contrato principal en la suma de $215. para adicionar el valor del mismo en $438. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de junio de 1994 (fl.000.2). adicional No.600.20 C. 3 al contrato principal. 7 al contrato principal para prorrogar el plazo hasta el 30 de junio de 1995 y adicionar su valor en la suma de $267.000. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de abril de 1995 (fl.800. 25 C.643. Dicho contrato se regiría por decreto ley 222 de 1983 (fls. 1 al contrato principal para prorrogar el plazo del contrato hasta el 20 de octubre de 1991 (f.528.844. 30 C. 383. El 17 de octubre de 1990 suscribieron el contrato No 0713. 49 C. 47. El 5 de octubre de 1993 suscribieron el contrato No. adicional No. 9 para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de diciembre de 1995 y en la misma fecha. adicional No. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de septiembre de 1995 (fl.$677. 23 C.883. 45 C. 0714. El 12 de abril de 1995 suscribieron el contrato No. 266.2).32 (fls.66 (fl. 803. por el contrato adicional No. adicional No.10.937. El 22 de junio de 1994 suscribieron el contrato No. adicional No. 37 C. 15. 333. El 20 de abril de 1992 suscribieron el contrato No. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 20 de octubre de 1992 (fl. 43. 20% imprevistos y obras complementarias: $135. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 5 de octubre de 1993 (fl.2). 33 C.2). 5 al contrato principal. adicional No.2). El 29 de junio de 1995 suscribieron el contrato No. 35 C.000 (fl. C2). El 10 de octubre de 1991 suscribieron el contrato 0717.

66 (contrato adicional No.734." (subrayas fuera de texto). la cual consagró instrumentos para la búsqueda de la convivencia y eficacia de la justicia. y después de esa fecha se adicionó el valor en dos oportunidades: el 12 de abril de 1995 en la suma de $267.883. departamentos o municipios. 124.. y en el capítulo III estableció lo siguiente: "Contribución especial ART.283.98 y las obras se terminaron el 30 de diciembre de 1995. b) El 30 de diciembre de 1993 se expidió la ley No. Para los efectos previstos en el artículo anterior. 10). (fls.2) .Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes. deberán pagar a favor de la Nación. el contrato No 411 de 1989 tuvo un valor final de $1.954. 411 de 1989 estaba vigente y en ejecución. 123. cinco años después de haberse iniciado el contrato.800. 39 y 49 C. según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. según sea el caso.)"20 Al momento de expedirse la ley (30 de diciembre de 1993) el contrato No. Art. (.. 104. la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo. el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente. el INVÍAS descontó el porcentaje correspondiente a la contribución especial en la forma que lo ordenó la ley y en tanto en ellos se consignó que les era aplicable la .32 (contrato adicional No. una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. si lo hubiere. y de cada cuenta que cancele al contratista.De acuerdo con lo anterior.937. El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución financiera que señale.7) y el 29 de septiembre del mismo año en $215.844. PAR. De las cuentas que se cancelaron a la sociedad contratista con ocasión de la celebración de los anteriores contratos.. La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo.

contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993. de darse en forma concurrente con los otros supuestos . gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior (art. Departamento o Municipio del nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. como quiera que para ese momento ya se había creado la contribución y así se consignó en los referidos contratos. Se impone. En el presente caso por tratarse de un gravamen creado por una ley expedida por el Congreso de la República. sin embargo. 140.23 el daño no es imputable a una de las partes de la relación contractual y por consiguiente. 69 de septiembre de 1995. respectivamente.2). 141. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales.388. de las actas números 64 de abril de 1995. 71 y 72 de noviembre y diciembre de 1995. luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley. pues.403. en consideración a que la ley 104 de 1993. Ello está debidamente demostrado con la certificación sobre las retenciones que expidió la entidad demandada (fls. La demandante afirma que INVÍAS le descontó por concepto de la contribución especial la suma de $95. que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o celebre adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación. persona natural o jurídica. 70 de octubre de 1995. que la medida en mención fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989. constituyó un hecho externo a las partes. No cabe duda. 213 Constitución Política). el análisis de la teoría de la imprevisión en el caso concreto. que. no puede decirse que se está frente a un hecho del príncipe. que no fue expedida por la entidad pública contratante. por tanto. de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vías22. 142 C. c) El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial21 es el contratista. al no haber sido proferida por la entidad pública contratante. Se trata.

Si solo fuera el 5% de la utilidad. por inflación" y ese sistema de ajuste de precios previamente convenido. de donde la utilidad pura es del 5% del valor del contrato. si se aplicara el impuesto nuevo sólo sobre la utilidad.oo Así. por un valor de $97. El perjuicio alegado por el contratista La sociedad demandante afirma que INVIAS debe restablecer el equilibrio económico del contrato No.I.000. esto es.de dicha teoría. a instancias de la parte demandante. lo cual termina contrariando la ley 80 cuando define que los contratos estatales son conmutativos y no gratuitos. 140 C. equivaldría a un descuento de $250. pero allí no quedaban los cálculos "sobre hipotéticos costos eventuales futuros.000. le quita al contratista prácticamente la utilidad esperada.Se practicó en el proceso prueba pericial. el 5% es igual a $5. del cual el A. hizo que se eliminara el álea inflacionario como factor de aumento de los costos. como lo son los impuestos sobrevinientes".000.461. es necesario determinar cual fue para la sociedad demandante el perjuicio que le causó la aplicación de la ley. En este orden de ideas.2) . como quiera que en el mismo "estaba previsto sólamente el derecho al reajuste de precios.000. que actualizada mes a mes con los índices del Dane equivale a .U del contrato es aproximadamente del 12% sobre el valor del contrato." (fl. la demandante lo ilustró con el siguiente ejemplo: "Si el contrato vale $100. tendríamos que normalmente el A. nuevo y adicional valor que se descuenta a titulo de la aplicación del artículo 123 de la ley 104/93. en el ejemplo $5.000. Para demostrar la incidencia que tuvo en el contrato el descuento del 5% por concepto de la contribución especial. la I.350. como ordena la ley el descuento. al gravar los contratos adicionales que celebró en vigencia de la misma. 411 de 1989. en la cual los peritos efectuaron la liquidación de las sumas descontadas a la sociedad contratista de las cuentas que presentó a partir de la vigencia de la Ley 104 de 1993. puede ser del 5%.. 4.000. del 2%.000. haría procedente la pretendida declaración de rompimiento de la ecuación financiera del contrato..

. se consignó lo siguiente: "PARÁGRAFO: Para efectos de la ley 6ª de 1992 y sus decretos reglamentarios. 50).$118. (fl.a). resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios respectivos y el costo de imprevistos y obras complementarias.815.074.A partir del contrato adicional No.. está concebida para atender aquellos pequeños sobrecostos que resultan en la ejecución de toda obra civil y que no se cubren con los .643. que "la finalidad del item de "imprevistos" en los contratos estatales.2) y los parámetros para la actualización están determinados en la ley (art. con el porcentaje del valor de la propuesta que se destinó a imprevistos y obras complementarias? Aduce la sociedad demandante. 2).Qué ocurrió.El valor del contrato No.U (Administración.600 .600 ".) VALOR BASICO DE LA PROPUESTA VALOR TOTAL DE LA PROPUESTA $677.171. se pregunta la Sala. 33.EL FONDO VIAL pagará al CONTRATISTA por la ejecución de las obras objeto de este contrato la suma de OCHOCIENTOS TRECE MILLONES CIENTO SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS PESOS ($813.2).171... toda vez que las deducciones realizadas al contratista con ocasión de la contribución especial ordenada por la ley 104 de 1993.528.403 (fl.I. 0411 de 1989 se pactó de la siguiente manera: "CLAUSULA SEGUNDA: VALOR DEL CONTRATO.141 C.456 (fls. Para la Sala resultaba innecesaria la prueba pericial en la forma como se practicó en el proceso. tal como se detalla a continuación: (. IMPREVISTOS y utilidad). fecha de presentación del dictamen ($7. 4.000 $813.147) para un valor total de $126. 15 y 16 C.458. desde la fecha en que fue descontada cada una de las partidas hasta el 16 de diciembre de 1996. la utilidad del contratista es del 7%" (fls.. . fueron certificadas por la tesorería de la entidad demandada por la suma de $95.2 y 3 C.616. 178 c. . 47. integrante del A. Liquidaron los intereses a la tasa del 6%. adelantándose a este eventual cuestionamiento.309.600) MONEDA CORRIENTE..c. 20% IMPREVISTOS Y OBRAS COMPLEMENTARIAS $135. 35. 40. 37.

está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato.U que se introduce en el valor total de la oferta. que se utiliza justamente para pagar esos pequeños desfases resultantes durante el tiempo de ejecución de la obra y por razón de las obras. "El porcentaje de imprevistos significa. buscando aclarar su sentido. como quiera que no se allegó la propuesta que presentó la sociedad demandante. destaca que la misma juega internamente en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera "como defensa y garantía del principio de riesgo y ventura. la salvaguarda frente a los riesgos ordinarios que se producen en los contratos de obra y que. la Sala encuentra pertinente hacer algunas precisiones sobre la importancia de ese factor como parte integrante del valor de la propuesta económica del contratista." para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los precios unitarios25. como su nombre lo indica. al no poder ser abonados con cargo a indemnizaciones otorgados . pues en su origen. Si bien es cierto no hay elementos en el expediente que permitan determinar de la partida de imprevistos y obras complementarias que hizo parte del valor del contrato cuánto correspondía a los imprevistos. el porcentaje para imprevistos. la doctrina. La legislación contractual no tiene una definición de lo que debe entenderse por el A. Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de cobertura. tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista. no de los impuestos que puedan crearse en el futuro". Que dicho porcentaje "está definido como parte del precio del valor del contrato pactado. la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato. con el cual cubre ese pequeño riesgo o indefinición exacta de la totalidad de los costos de ejecución de la obra.precios unitarios pactados". no hay duda que la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato y por costos de administración se han tenido como tales los que constituyen costos indirectos para la operación del contrato.I. es parte de los derechos económicos del contratista. Sin embargo.24 Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra.

nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida. Esto significa que desde la celebración del contrato. a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste.por la Administración cuando se produzcan (ya que la técnica presupuestaria lo impediría en la mayoría de los casos). no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. como si fuera una .administración. como lo hace la parte demandante. una cantidad estimativa. no se pretende afirmar que con dicha partida el contratista pudo cubrir el nuevo impuesto que afectó los pagos que se le hicieron por concepto del valor de los contratos adicionales. son evaluados a priori en los presupuestos de contrata. usualmente. minimizar el porcentaje de imprevistos.I.. Cubre así los riesgos propios de toda obra. al afirmar que éstos se destinan a cubrir "pequeños sobrecostos". sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad. al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista. se realicen).como factor en el que se incluye ese valor. incluidos los casos fortuitos que podíamos llamar ordinarios. No puede. unas veces cubrirá más y otras menos de los riesgos reales (los que. imprevistos y utilidades. pues. olvidando que la incidencia de un nuevo tributo en el contrato puede ser también pequeña.. cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista. Contrario al criterio de la demandante. El porcentaje de imprevistos es. o "pequeños riesgos". por tanto. en el sentido de que "no es una partida de la cual pueda disponer el juez del contrato. Como tal. y ahí radica justamente el áleas del contrato"26. con la que se trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra. sobre todo. como quiera que es la magnitud del perjuicio lo que conduce a que deba restablecerse el equilibrio económico del contrato. sino que correspondía a éste demostrar que la partida de gastos de imprevistos resultó insuficiente para cubrir el perjuicio económico o disminución de la utilidad que dijo haber sufrido por el pago de la contribución.U . En el presente caso. ya que. En nuestro régimen de contratación estatal. efectivamente.

según el ejemplo traído en la demanda o del 7% como se consignó en los contratos adicionales para efectos tributarios. Concluye la Sala de lo anterior. en su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera. que de paso se advierte. ésta resultó insuficiente y superó los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato. . en forma grave. es decir. no se sabe en qué porcentaje se fijó en la propuesta (porque ésta no fue allegada). La simple manifestación del demandante de que "no se trata de que su utilidad haya disminuido en el 5% sino de que su utilidad se disminuye en la cuantía que significa el 5% del valor del contrato. incluidas las sumas que haya presupuestado en el factor imprevistos.RESERVA a disposición suya para cubrir cualquier déficit económico del contrato".2). Debe pues el contratista soportar un álea normal y si éste es anormal habrá de demostrarlo27. ya que éste debió ser el punto de atención de la prueba pericial. Para determinar si. En otras palabras. tal circunstancia no se acreditó suficientemente. demostrar que a pesar de contarse con esa partida. la Sala considera que en los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un porcentaje para imprevistos. debió la demandante demostrar la incidencia del descuento de la contribución en la utilidad que esperaba. 139 C. no basta simplemente afirmarlo y para ello deberá asumir la carga de la prueba consistente fundamentalmente en acreditar los riesgos que se hicieron efectivos y los sobrecostos asumidos y cuantificarlos frente al valor del contrato. que si lo que pretendía la sociedad demandante era demostrar que con la retención del 5% sobre algunas de las cuentas del contrato se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebración. debieron los peritos calcular la incidencia que tuvo la nueva contribución en los contratos adicionales frente al valor total de la utilidad esperada en el contrato. le corresponde al contratista. ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato. no es suficiente para demostrar ni concretar un perjuicio. en efecto. demostrar la realidad económica del contrato que deba conducir a la entidad pública contratante a asumir el deber de restablecer el equilibrio financiero del mismo. o si era del 5%. lo cual se traduce en una reducción muy grande de la utilidad pactada en el contrato"(sic) (fl.

Era necesario. 5. que alteró más allá de los áleas normales la ecuación financiera del contrato. la Sala hace suyo lo afirmado por JEZE cuando señala que "Para calcular el monto de dicha carga (se refiere a la excepcional).28 Es cierto que la fijación de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato. se debe considerar todo el contrato y no tal o cual parte de éste. considerada al momento de su celebración. que fue lo que en el presente caso no ocurrió. en definitiva. Puede suceder que una cláusula del contrato entrañe una pérdida. que ese acontecimiento imprevisto hiciera excepcionalmente onerosa la ejecución del contrato. Esto no basta. provocando una pérdida que excediera el álea normal y previsible. comparando luego los dos totales. La adición a los contratos de obra pública por precios unitarios . debe alterarse por un álea anormal o extraordinaria.. la explotación no resulta deficitaria debido a circunstancias excepcionales. coincide en señalar que para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. pues. la ecuación económico financiera del contrato. Ello sucederá con mayor razón si. del déficit total. el contratante obtiene un beneficio del conjunto del contrato".30 (subraya la Sala) Al no haberse demostrado por el demandante que el cobro de la contribución le causó un daño cierto y especial.. si pretende ver restablecida dicha ecuación. No debe deducirse. pero es necesario que el contratista pruebe que el mayor valor que asume por la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada. La doctrina. sea que se invoque la teoría del hecho del príncipe o la imprevisión.29 Por tal motivo. Si. habrán de negarse las pretensiones de la demanda encaminadas al restablecimiento económico de dicha ecuación. (. la teoría de la imprevisión no se aplica. la parte que correspondería al alza que se juzga previsible de los elementos del precio de costo. como ya se dijo. es preciso sumar el total de los gastos propios de la explotación y el total de los ingresos y créditos.) para determinar si la explotación es deficitaria. con todos estos elementos. es necesario tener en cuenta todas las cláusulas del contrato.

respectivamente. 0411 de 1989. los cuales adicionaron el valor del contrato principal en $267. En ellos se señaló en el parágrafo segundo de la cláusula segunda: "Al presente contrato le es aplicable la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993". Que "al haberse obligado al contratista a firmar un contrato adicional sin que legalmente fuese necesario hacerlo por no ser el procedimiento legal adecuado.800 y 215.844. y así se consignó en los contratos adicionales 0383 del 12 de abril de 1995 y 441-10-89 del 29 de septiembre del mismo año. por las siguientes razones: . puesto que las adiciones en valor lo fueron para ejecutar mayor cantidad de obra e ir ajustando las cantidades a las requeridas por el proyecto y a los precios inicialmente convenidos". ya que la ley 104 hizo referencia expresa a que aquellos quedarían gravados con la contribución. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales al valor del contrato principal. haciendo más oneroso en ese porcentaje la ejecución del objeto del contrato". se aumentaron los costos de ejecución del mismo en un cinco por ciento (5%).883. La Sala considera que los argumentos que expone la demandante no tienen cabida frente a la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato que plantea. con lo cual "se le rompió el equilibrio financiero del contrato. pues sin haber revisado los precios unitarios acordados para la ejecución del contrato. La sociedad demandante afirma que los contratos adicionales no debieron afectarse con el pago de la contribución especial. que en este tipo de contratos "el mayor costo de la ejecución del contrato no puede cobijarse con el concepto legal de contrato adicional. que no fue el caso del contrato No. toda vez que en los contratos de obra pública pactados por el sistema de precios unitarios dichos contratos no son legalmente procedentes.No cabe duda que la contribución que se discute en el presente caso. fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989. a su objeto. toda vez que fueron los únicos que se celebraron en vigencia de la ley 104 de 1993. Considera. se colocó al contratista en la situación de obligación de pagar la contribución especial o impuesto especial previsto en la ley 104 de 1993 sin que estuviese legalmente obligado a ello". pues éste está reservado a aquellos eventos en que se introducen modificaciones o adiciones al contrato mismo.937.

la sala sostuvo que era necesario la celebración del contrato adicional para la ejecución de las obras que se construyeran por fuera de las contempladas en el contrato. de común acuerdo y sin ingerencias (sic) ajenas que puedan entorpecer y demorar su solución oportuna31.. se celebraría contrato adicional. como también están previstos ciertos cambios en las especificaciones que obedecen al poder exorbitante (sic) de la administración para lograr la adecuación o el acomodamiento del contrato al interés público. a la decisión de la justicia.El contrato adicional procede en circunstancias de excepción.2 En relación con un contrato celebrado en vigencia del decreto ley 150 de 1976.5.. hubiere necesidad de modificar el valor o el plazo del contrato.. 4º de la ley 36 de 1966.1 La fuente primigenia de los contratos adicionales se encuentra en el art. vale decir. el cual quedaba perfeccionado con la firma de las partes. para impedir el enriquecimiento de uno de los contratantes a expensas del otro como algo contrario a la moral cristiana y por cuanto se supone como subentendida en todo contrato la cláusula "rebussic atentibus". cambio de especificaciones y otras causas imprevistas. la teoría de la imprevisión en el régimen contractual administrativo. Esta sección sostuvo al referirse al alcance de la citada norma. (sic) "La teoría así introducida en los contratos de obra pública permite a las partes. la cual dispuso que cuando por reajuste de precios. cuando por causas imprevistas se imponga el cambio en las especificaciones del contrato o en su valor. 5. pero no cuando esos cambios no sean más que el cumplimiento o desarrollo de cláusulas contractuales de estilo o virtuales como son las que contemplan los reajustes ordinarios de los precios. que ". son normales durante la ejecución de este tipo de contrato .. Aquí estos ajustes están previstos. según fórmulas matemáticas incorporadas en el respectivo contrato. "El artículo 4º de la ley 36 al autorizar los contratos adicionales por los motivos allí indicados. ante una situación especialmente onerosa que rompa el equilibrio o la ecuación financiera del contrato (sin impedir su ejecución se aclara) resolver el diferendo entre sí. en todo caso.. condenó al .. En el caso que analizaba. mediante el expediente del contrato adicional y sin tener que acudir para el efecto. no hizo más que hacer operante. Es un sistema bastante práctico y equitativo que busca mantener el equilibrio entre las obligaciones y deberes de las partes.

"32 Posteriormente. expediente 3. cuando la modificación se hace en alguno u algunos de los precios unitarios convenidos. 58 del decreto ley 222 de 1983 33. si puede decirse que es una figura propia de la contratación pública. muy semejantes a las exigidas para el perfeccionamiento y legalización de un contrato cualquiera. Era pues un imperativo legal cumplir dichas formalidades. que si de lo que se trataba era de la realización de mayor cantidad de obra de la presupuestada.pago de las obras ejecutadas en exceso.34 En el examen de constitucionalidad del decreto legislativo 2009 de 1992. el contratista . Allí también señaló con respecto al art.886. en tanto el legislador no se ocupó de definirlos. en la cual se pretendía por el contratista el pago de una mayor cantidad de obra que ejecutó y la entidad contratante dejó de pagar. en principio. de la cual se ha ocupado la jurisprudencia. Si bien es cierto no ha existido claridad respecto a la naturaleza jurídica de los contratos adicionales. "dada la no suscripción de un contrato adicional que respaldara el reconocimiento de los costos de ejecución. en sentencia del 6 de agosto de 1987. 5.3 En vigencia del decreto ley 222 de 1983 las adiciones relacionadas con el valor se perfeccionaban "una vez suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal" y era requisito para poder iniciar la ejecución del contrato la adición de las garantías y el pago de los impuestos correspondientes. por medio del cual se creó la contribución especial del 5% sobre los contratos celebrados con entidades públicas para la construcción y mantenimiento de vías. dijo la sala: "La mayor cantidad de obra que resulte por encima del estimativo inicial en los contratos de obras celebrados a precios unitarios. porque en este tipo de contrato sólo podrá hablarse de este último cambio. en los que la variación en su valor tiene en cuenta el valor global del mismo". en forma alguna cambio de objeto ni cambio de su valor. ya que bastaba "la autorización del respectivo interventor o del funcionario que el mismo contrato haya previsto". Sucede en esto algo diferente a lo observado en los contratos a precio alzado. a propósito de su aplicación a los contratos adicionales. se cuestionó ante la Corte Constitucional la circunstancia de que si conforme al artículo 58 del Decreto ley 222 de 1983. no se requería contrato adicional. no implica.

Difiere este valor proveniente del contrato adicional de la "revisión de precios" prevista en el artículo 86 del mismo estatuto contractual. a la no retroactividad propia de las leyes tributarias que ordena la Carta Fundamental. en el caso del contrato adicional para lo cual no se presenta la violación planteada por uno de los intervinientes. Estas nuevas realidades contractuales se fijan de común acuerdo entre las partes conforme a lo previsto en el artículo 58 del Decreto 222/83. a los que la Corte Constitucional califica de nuevas realidades contractuales. resultaba patente la retroactividad del impuesto. No ocurre los mismo. Adicionalmente. la cual no es más que la ejecución o desarrollo de una realidad contractual predeterminada. ya que recaía sobre una estipulación anterior a su vigencia en los contratos celebrados antes del 15 de diciembre de 1992. esto es. suscribieron los respectivos contratos adicionales y se cumplieron los requisitos presupuestales. tiene autonomía en cuanto a la determinación de "plazos" y al "valor" del pago. que se definen por el mutuo acuerdo de las partes y ello es así si se tiene en cuenta que es la voluntad de las partes la creadora de esos nuevos derechos y obligaciones recíprocas. por tratarse de una realidad nueva. 58 del decreto ley 222 de 1983. Al respecto la Corte sostuvo: "El artículo revisado. tampoco resulta contrario a lo preceptuado por el artículo 363 de la Constitución Política. en el presente caso no es posible afirmar que con respecto a los contratos adicionales que las partes suscribieron al contrato principal 0411 de 1989 no era procedente el cobro de la contribución especial. fueron formalizadas por las partes de acuerdo con las exigencias del art. al disponer que las personas naturales o jurídicas cuando "celebren contratos de adición al valor de los existentes" deberán igualmente pagar la contribución del 5% sobre el valor de dicha adición. El contrato adicional si bien es cierto que se refiere a un objeto predeterminado entre la Administración y el contratista. no prevista en el contrato principal. por las siguientes razones: a) Las adiciones al valor y las prórrogas al plazo del contrato 0411 de 1989."35 (se subraya) De aquí se desprende la autonomía de los contratos adicionales. .tenía derecho a la adición cuando fuera necesario modificar el valor convenido.

se desvirtúa la afirmación de la sociedad demandante en el sentido de que no existía fundamento legal para cobrar la contribución especial de la ley 104 de 1993 respecto de los contratos que se celebraron para adicionar el valor del contrato No.b) En los contratos adicionales 0383 del 12 de abril de 1995 y 411-10-89 del 29 de septiembre del mismo año. CÓPIESE. En mérito de lo expuesto. Sala de lo Contencioso Administrativo. demandar la declaratoria de ilegalidad de los mismos. en la medida que los precios inicialmente convenidos hubieran resultado insuficientes para cumplir cabalmente con la ejecución del contrato y haber demostrado el detrimento de la remuneración pactada que alega. FALLA: CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 10 de noviembre de 1997. De otra parte. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.2 ). NOTIFÍQUESE. los cuales fueron afectados con la deducción de la contribución que aquí se discute. 40 y 50 C. entonces. Esto significa que si no existía la obligación legal para el contratista de suscribir contratos adicionales para incrementar el valor inicialmente estimado en el contrato 0411 de 1989. pues cabe recordar que la ley 104 de 1993 estableció que debían pagarla todas las personas que suscribieran contratos "o celebren contratos de adición al valor de los existentes". Sección Tercera. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR RICARDO HOYOS DUQUE . si el equilibrio económico del contrato puede lograrse a través de la revisión de precios o ajuste de los mismos. CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE. expresamente se señaló que a dichos contratos les era aplicable "la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993" (fls. el Consejo de Estado. pudo también la sociedad contratista acudir a ese mecanismo. 0411 de 1989 y es evidente que la medida tributaria fue previsible al momento de suscribirse los referidos contratos. En este orden de ideas. en tanto dichos contratos se suscribieron y fueron objeto del cobro de la contribución especial. debió.

ALIER E. HERNÁNDEZ E .Presidente de Sala MARIA ELENA GIRALDO G.