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Fallo 14577 de 2003 Consejo de Estado Fecha de Expedición: Fecha de Entrada en Vigencia: Medio de Publicación: 29/05/2003 29/05/2003 No fue publicada

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EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Derecho del contratista / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO - Concepto y alcance / ECUACION FINANCIERA DEL CONTRATO - Hecho del príncipe Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública, reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas, el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista, constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado. La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art. 6º) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. 8); principios posteriormente recogidos en los artículos 19, 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983, que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos, en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista, otorgándole, en el primer caso, el derecho a una indemnización y, en el segundo, el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas.

Sin embargo, no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato, ya que otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes, habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. En efecto, se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos extraños a las partes. El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste, en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe); por ejemplo, la creación de un nuevo tributo, o la imposición de un arancel, tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato. Y en los factores externos, se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal, por cuanto, como lo pone de presente la doctrina, su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto. El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa, como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera". Es solamente la relación aproximada, el "equivalente honrado", según la expresión del comisario de gobierno León Blum, entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración; "como un cálculo", al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato. HECHO DEL PRINCIPE - Efectos / TEORIA DEL HECHO DEL PRINCIPE - Supuestos para el rompimiento de la ecuación financiera del contrato La doctrina, al abordar el estudio del hecho del príncipe o el factum principis, sostiene que éste "alude a medidas administrativas generales que, aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato, ni lo pretendan tampoco, inciden o repercuten sobre él haciéndolo más

oneroso para el contratista sin culpa de éste". De allí que "en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista, da lugar a compensación, en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad, ya sea normal o anormal". El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato, se presenta cuando concurren los siguientes supuestos: -La expedición de un acto general y abstracto. - La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal. -La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto. -La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato. La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. Con respecto a los otros supuestos de la teoría, la norma debe ser de carácter general y no particular, pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe. El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general; esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato, por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo. La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría, la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo, considerada al momento de su celebración, por un álea anormal o extraordinaria, esto es, "cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial, determinante, en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante", ya que "el álea "normal", determinante de perjuicios "comunes" u "ordinarios", aún tratándose de resoluciones o disposiciones generales, queda a cargo exclusivo del cocontratante, quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato". De ahí que la dificultad

El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido . todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. -Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. como consecuencia de un acto imputable a la entidad contratante. La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato. pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe. demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal. como consecuencia de ésta responsabilidad del Estado. toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley. en importancia. En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe.Cargas impositivas que afectan la ecuación financiera del contrato / IMPUESTO . procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: -La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato. imprevisibles.que enfrenta el juez al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe consiste en la calificación de la medida. admite excepciones y se acepta la responsabilidad por el hecho de la ley cuando el perjuicio sea especial.Concepto / TEORIA DE LA IMPREVISION . entonces. Ese principio. se presenta cuando situaciones extraordinarias.Diferencia con la teoría del hecho del príncipe / HECHO DEL PRINCIPE . es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal. como se indicó. Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante. sin imposibilitar su ejecución. imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave.Propósito La teoría de la imprevisión. En cuanto a la alteración de la economía del contrato. que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración. debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes. "supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan. en principio. que alteren la economía del contrato. el cual. con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. ajenas a las partes. sin embargo. Es preciso que existan cargas excepcionales. TEORIA DE LA IMPREVISION . -Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato. surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo. no existe. Resulta.Incidencia en el contrato estatal / RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LA LEY . es imputable a la entidad.

prever(. En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales. Al emplear la terminología corriente. en forma tangencial. Exp. por lo mismo. Lo primero que debe hacer el contratante es. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar. lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario. 6353.. concepto 637 del 19 de septiembre de 1994 y sentencia del 7 de marzo de 2002. sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación". 4588 CONTRIBUCION ESPECIAL . artículo 123 / HECHO DEL PRINCIPE .La ley no fue proferida por la entidad pública contratante / EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO . la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante". cabe precisar que si éste era razonablemente previsible.). que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o celebre adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación. con fundamento en el daño especial. persona natural o jurídica. Nota de Relatoría: Ver sentencias de la Corte Suprema de Justicia de 7 de octubre de 1938. sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista. concepto 561 del 11 de marzo de 1972. que. nunca se toma en consideración. el lucrum cessans. probar que se halla en déficit. hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna. pues. que sólo en una ocasión. sentencia de febrero de 1983. se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales. Exp. no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes. Exp. De los antecedentes jurisprudenciales se deduce. Esta exigencia también está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley.Ley 104 de 1993. la falta de ganancia. no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato.. En relación con la imprevisibilidad del hecho. la ganancia que falta.No se demostró daño cierto y especial El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial es el contratista. sentencia de 27 de marzo de 1992. ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su "especificidad y gravedad. que sufre una pérdida verdadera. 4929. Por tanto. Departamento o Municipio del nivel al cual .

en efecto. imprevistos y utilidades. sobre todo. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales. el daño no es imputable a una de las partes de la relación contractual y por consiguiente.I.U . luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley. por tanto. constituyó un hecho externo a las partes. Para determinar si. al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista. debió la demandante demostrar la incidencia del descuento de la contribución en la utilidad .pertenezca la entidad pública contratante. 213 Constitución Política). No cabe duda. al no haber sido proferida por la entidad pública contratante. En el presente caso por tratarse de un gravamen creado por una ley expedida por el Congreso de la República. en forma grave. de darse en forma concurrente con los otros supuestos de dicha teoría. ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato. que no fue expedida por la entidad pública contratante. de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vías.administración. usualmente. a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste. como quiera que para ese momento ya se había creado la contribución y así se consignó en los referidos contratos. Se trata. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida. sin embargo. que. Esto significa que desde la celebración del contrato. que si lo que pretendía la sociedad demandante era demostrar que con la retención del 5 o/o sobre algunas de las cuentas del contrato se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebración. en consideración a que la ley 104 de 1993. pues. que la medida en mención fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989. En nuestro régimen de contratación estatal. Se impone. sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad. el análisis de la teoría de la imprevisión en el caso concreto. ya que. tal circunstancia no se acreditó suficientemente. haría procedente la pretendida declaración de rompimiento de la ecuación financiera del contrato. Concluye la Sala de lo anterior. nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A. cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista.como factor en el que se incluye ese valor. no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior (art. no puede decirse que se está frente a un hecho del príncipe.

Es cierto que la fijación de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato. pero es necesario que el contratista pruebe que el mayor valor que asume por la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada. si pretende ver restablecida dicha ecuación. coincide en señalar que para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato.. como ya se dijo. D. La doctrina. habrán de negarse las pretensiones de la demanda encaminadas al restablecimiento económico de dicha ecuación. 5. inciso 2.C. que fue lo que en el presente caso no ocurrió. Actor: SOCIEDAD PAVIMENTOS COLOMBIA LTDA. que ese acontecimiento imprevisto hiciera excepcionalmente onerosa la ejecución del contrato. que alteró más allá de los áleas normales la ecuación financiera del contrato. según el ejemplo traído en la o del 7 o/o como se consignó en los contratos adicionales para efectos tributarios. debe alterarse por un álea anormal o extraordinaria. Ver el Fallo del Consejo de Estado 21588 de 2002 Sentencia 4028(14577) del 03/05/29. sea que se invoque la teoría del hecho del príncipe o la imprevisión. provocando una pérdida que excediera el álea normal y previsible. Era necesario. Nota de Relatoría: Ver sentencias C-155 y C. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE Bogotá. considerada al momento de su celebración. Al no haberse demostrado por el demandante que el cobro de la contribución le causó un daño cierto y especial.155 sobre concepto de contribución especial de la Corte Constitucional Ver el art. pues. veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 73001-23-31-000-1996-4028-01(14577) .que esperaba. la ecuación económico financiera del contrato. Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. no se sabe en qué porcentaje se fijó en la propuesta (porque ésta no fue allegada). Ver el Concepto del Consejo de Estado 1011 de 1997 . Ley 80 de 1993 . o si era del 5 o/o. que de paso se advierte.

a mi poderdante le era imposible calcular ese costo dentro del precio propuesto y el cual fue base para la adjudicación del contrato referido.a. de la ley 104 de 1993 para los contratos que se suscribiesen adicionando el valor a los ya existentes. de .. que llevó a que la ejecución de la obra tuviera un mayor costo. Posterior a la adjudicación y celebración del contrato 411/89. formuló demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima el 30 de agosto de 1996. La demanda Por medio de apoderada judicial la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA. b. una contribución especial del cinco por ciento (5%) del valor total de la respectiva adición. para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: "PRIMERA: Que por causas no imputables a la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA se rompió la ecuación económica contractual del momento de la adjudicación y celebración del contrato número 411 de 1. DE LA CARRETERA IBAGUE .s.Actor: SOCIEDAD PAVIMENTOS COLOMBIA LTDA. y cuyo objeto fuese la construcción o mantenimiento de vías. se expidió la ley 104 de 1993.MARIQUITA". ANTECEDENTES PROCESALES 1. mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. lo cual hizo más oneroso el cumplimiento del mismo. en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del c. En razón de lo anterior.. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 10 de noviembre de 1997. para todos aquellos contratos adicionales que se celebrasen adicionando el valor de los ya existentes. cuyo objeto fue la "REHABILITACIÓN DEL SECTOR K41 + 000 -LERIDA. sin actualización. Se dice lo anterior porque: a. estableciendo en su artículo 123 y s.989 como consecuencia del pago de la contribución especial del cinco por ciento (5%) que estableció el artículo 123 y s. para las partes (hecho del príncipe). Teniendo en cuenta que la expedición de la ley constituyó un hecho imprevisible e irresistible.s.c.

A. lo cual produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato al disminuir la utilidad prevista por mi poderdante con la ejecución del contrato. a fin de que se compensen los efectos de esa pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de causación del daño y la fecha del fallo final y definitivo.403. por concepto de la contribución especial creada por la ley 104 de 1993. 411-9-89 y 411-10-89 de 1995. se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS "I. tal como lo prescribe el artículo 177 del C. de conformidad con los índices de precios del consumidor certificados por el Departamento Nacional de Estadística -DANE-. QUINTA: Que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagará a la sociedad demandante. 717 de 1991.C." ANTES EL FONDO VIAL NACIONAL. tal como lo ha reconocido el H. .990. CUARTA: Así mismo se condene al pago del interés legal.. cifra que sin incluir los descuentos efectuados a las actas de ajuste números 69. a título de lucro cesante.403.Lérida de la carretera Ibagué Mariquita. seis por ciento (6%).$95. sobre las sumas históricas desde el momento de su deducción hasta la fecha del fallo definitivo. 2. 266 de 1992. asciende a la suma de $95.388. pagando a la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA la totalidad de los valores que le fueron descontados dentro de la ejecución del contrato 411/89. se actualicen en su cuantía en consideración a la pérdida del poder de compra del peso colombiano al momento de la expedición del proveído definitivo. TERCERA: Que las cantidades deducidas por concepto de la ley 104 de 1993.1 Entre el Fondo Vial Nacional. 714.a restablecer la ecuación económica financiera del contrato número 411 de 1. Los hechos 2. se celebró el contrato para la rehabilitación del sector K41+000. 383. 411-7-89. e intereses moratorios después de ese término.388. 70. 021 y 803 de 1993. hoy Instituto Nacional de Vías. intereses comerciales sobre las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria. Consejo de Estado.989. SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración. 71 y 72. 333 de 1994.N.V. y la sociedad Pavimentos Colombia Ltda. En su desarrollo se suscribieron los contratos adicionales números 713 de 1.

"sin aceptar para ningún caso. 333 de 1994. 714. razón por la cual "tuvo que asumir un mayor costo en la ejecución de la obra contratada. "las adiciones . Es decir.4 El valor del contrato se estimó inicialmente en la suma de $813. por un valor total de $95. se celebraron los contratos adicionales Nos. 71 y 72. en las actas de obra números 64. respectivamente. 637). 2. 411-9-89 y 411-10-89 de 1995. 69. se hicieron sin contar ajustes".6 A la sociedad demandante se le efectuaron los descuentos a que se hizo alusión antes de las cuentas de cobro mencionadas. los cuales se ajustaban de acuerdo a cada grupo de obra y a los ajustes pactados en el contrato. .3 Con posterioridad al 1 de enero de 1994. como es lógico. 2. septiembre. es decir.403. 2. lo cual de Perogrullo produjo el rompimiento de la ecuación económica del contrato surgida al momento de proponer". ya en vigencia de la ley. el Instituto efectuó los descuentos por concepto de la contribución. sin aceptar la existencia del hecho del príncipe como factor de rompimiento de la ecuación económica de los contratos que estaban en curso y que fue necesario adicionar en su valor".171. "todo calculado sobre valores básicos o a origen del contrato". 70.5 El sistema de pago se llevó a cabo a través de cuentas mensuales de cobro de obra ejecutada por los precios unitarios que figuraban en la lista de cantidades de obra de la propuesta.2 La ley 104 de 1993 estableció "una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición".. se encuentra recogido dentro de los precios básicos del contrato ni en sus ajustes. para todas las personas naturales o jurídicas que suscribieran contratos de obra pública para la construcción o mantenimiento de vías. por razones no imputables a él.2. sobre los cuales el Instituto Nacional de Vías realizó el descuento por la contribución anterior. correspondientes a los meses de abril. 2.7 Con base en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 19 de septiembre de 1994 (rad.. ajustados a la fecha de la ejecución. noviembre y diciembre de 1995. 2. mayor costo que en ningún momento.600 y posteriormente se adicionó con el fin de completar la ejecución íntegra del objeto contratado.388. la cual se descontaría de cada cuenta que se cancelara al contratista. reajuste de los precios unitarios en igual cuantía. octubre.

por cuanto se estableció una contribución especial del 5% sobre los contratos adicionales en valor. entonces. previsto en la ley 104 de 1993. Fundamentos de derecho A juicio de la demandante se violaron los artículos 2. se afectó sustancialmente la ecuación económica del contrato. la cláusula correspondiente a su valor "apenas sirve como indicativo de un estimativo hecho por las partes. para efectuar un cálculo del monto de dichas modificaciones tributarias y sí introducir en sus precios unitarios alguna base de protección". la cual fue una circunstancia imprevista ajena a las partes contratantes". 58 y 90 de la Constitución.. "Al haberse obligado al contratista a firmar un contrato adicional sin que legalmente fuere necesario hacerlo por no ser el procedimiento legal adecuado. Debe. principio plasmado hoy en la ley 80 de 1993 como uno de los derechos fundamentales del contratista y como un deber de la administración para con éste. El concepto de esa violación lo hace consistir en que "de la aplicación al contrato de los mandatos de la ley 104 de 1993.. Adicionalmente. pero no tiene valor vinculante u obligacional". No es posible para el contratista prever "cuándo el legislador va a introducir modificaciones en el sistema tributario del país. no requieran de suscripción de contratos adicionales. 7 de la ley 19 de 1982 y 58 y 86 del decreto ley 222 de 1983. admitido jurisprudencialmente por la Corporación. en los contratos de obra por el sistema de precios unitarios. en tanto el contratista tiene derecho a que la administración "reconozca y subsane todas aquellas condiciones y aleas del contrato que atenten contra el resultado beneficioso buscado como contraprestación a los trabajos". en la situación de obligación de pagar la contribución especial o impuesto. 4. se colocó . lo que hace que la ejecución de obras por mayores valores al inicialmente estimado. Adicionalmente señaló que ... que se hicieron a los contratos ya existentes". darse aplicación al principio del mantenimiento del equilibrio económico -financiero del contrato. La sentencia del tribunal Negó las pretensiones de la demanda con fundamento en el concepto del 19 de septiembre de 1994 de la Sala de Consulta y Servicio Civil...3.

.I.U. Tampoco se ocupó "de analizar y resolver sobre la naturaleza de los mal llamados contratos adicionales en los contratos estatales y en especial en los de obra. se negó el reconocimiento del pago del impuesto con una interpretación equívoca del ítem "imprevistos" en los contratos estatales. el cual había solicitado una vez se empezó a deducir la contribución especial. sino provenir de un mandato legal.U (Administración IMPREVISTOS y utilidad) está concebido para atender aquellos pequeños sobrecostos que resultan de la ejecución de toda obra civil y que no se cubren con los precios unitarios pactados. a pesar de que se trata de tema expresamente planteado en la demanda. pero.I. en razón a que ninguna relación tiene este impuesto con la ecuación económica contractual. no puede concluirse que se haya roto el equilibrio contractual. por sobretodo. como si fuera una RESERVA a disposición suya para cubrir cualquier déficit económico del contrato. es parte de los derechos económicos del contratista. conocido como imprevistos.. . olvidando que "tal porcentaje integrante del A. no es una partida de la cual pueda disponer el Juez del contrato. punto que marca por esencia el equilibrio económico en los contratos.-" 5. contraría la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado. el factor o porcentaje del A.De otra parte se tiene que al celebrarse los contratos adicionales. El tribunal no se detuvo a efectuar el análisis del verdadero impacto del impuesto sobre la utilidad esperada por el contratista. ya se tenía conocimiento del nuevo impuesto sin que en su oportunidad se hubiere presentado reclamo o impugnación por el Contratista. Destacó que en otro proceso en el cual la sociedad Pavimentos Colombia Ltda. con el cual cubre ese pequeño riesgo o indefinición exacta de la totalidad de los costos de ejecución de . con base en el cual la entidad demandada negó al contratista reajustar el valor del contrato. Razones de la apelación La parte actora afirma que desde la presentación de la demanda advirtió que el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil."al no estar la contribución del 5% de que trata el artículo 123 de la Ley 104 de 1993 relacionada con la ejecución del contrato. demandó por la misma razón. cuando con ellos solamente se asignan recursos al contrato para la ejecución del objeto definido en su alcance desde el principio". está definido como parte del precio del valor del contrato pactado.

que utiliza justamente para pagar esos pequeños desfases resultantes durante el tiempo de ejecución de la obra y por razón de las obras. 561) de la Sala de consulta y servicio civil..353) y del 9 de mayo de 1996 (exp. .la obra. tal como lo ha establecido el Consejo de Estado en las providencias del 27 de marzo de 1992 (exp. sino su significado respecto de la utilidad esperada y pactada por el contratista en el contrato. significan una disminución en su legítima utilidad por el trabajo realizado a favor del Estado y de la comunidad". como si la mejor prueba no fuera "la propia certificación expedida por el Instituto. descuentos que se constituyen en nuevos costos para él y que. En el término concedido a las partes para presentar sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto. donde constan los descuentos efectuados al contratista. aduce la demandante. esto es. la ruptura del equilibrio mismo convenida en el contrato al inicio del mismo". No es el monto en si mismo de los valores lo que produce la afectación del equilibrio económico del contrato. a fortiori. no pudieron ser tenidos en cuenta en la determinación de los precios unitarios de la oferta y que. causante del desequilibrio económico del contrato. En ese proceso también se consideró que no existía prueba de la pérdida sufrida por el contratista o el desmedro en su situación económica. Afirma que el efecto del impuesto en los contratos adicionales es el mismo. Alegatos en esta instancia. "pues significaría que la obra que se cumple o ejecuta en desarrollo de ese contrato adicional sería realizada por el contratista casi en forma gratuita para el Estado".151) y en el concepto del 11 de marzo de 1972 (Rdo. independientemente de que al tribunal le parezca que la cifra no es significativa .. "el descuento. obviamente. En otras palabras. sólo intervino la apoderada de la parte demandante para reiterar que en el presente asunto están demostrados los supuestos establecidos por la jurisprudencia para que se dé aplicación a la teoría del hecho del príncipe. no de los impuestos que puedan crearse en el futuro". 10.6. lo cual termina contrariando la ley 80 cuando define que los contratos estatales son conmutativos y no gratuitos. 6. le quita al contratista prácticamente la utilidad esperada.

por tanto. 411 de 1989 que suscribió con el Instituto Nacional de Vías (INVIAS).403. ya que esta metodología está distorsionando íntegramente la finalidad de tale contratos "con claros efectos limitantes a las verdaderas adiciones del contrato.vienen haciendo sobre los contratos adicionales simplemente para ir generando reserva presupuestal cuando es indispensable recalcular o ajustar el cálculo de las cantidades de un contrato suscrito por precios unitarios". De otra parte. que no es el caso de los contratos adicionales que se gravaron con la contribución especial. que en este caso se dan los supuestos para la aplicación de la teoría del hecho del príncipe.. ya que la ley constituyó un hecho imprevisible e irresistible para las partes. si en el presente caso se configura la teoría del .. haciendo más oneroso para el contratista el cumplimiento del objeto contratado". y generando situaciones como la descrita y reclamada en este proceso". sin que ello represente un cambio o adición en el contrato sino la aplicación de las reglas previamente determinadas. aduce que debe darse una adecuada interpretación a la norma que hace posible adicionar los contratos. por cuanto en los contratos de obra pública a precios unitarios como lo fue el contrato No. es un error celebrar contratos adicionales. "pues es necesario que la jurisprudencia se pronuncie sobre el manejo e interpretación que las entidades públicas. como quiera que el precio estimado inicialmente no es el verdadero valor del contrato sino el que resulte cuando concluya la obra.388. 411 de 1989.. Son pues dos los planteamientos de la demanda que la Sala debe entrar a resolver: Primero.Solicita a la sala ocuparse del análisis de los contratos adicionales de acuerdo con los planteamientos hechos en la demanda. que produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato. al imponer una contribución especial del cinco por ciento (5%) sobre la suma total de los contratos adicionales en valor que se hicieron al contrato principal. La verdadera adición existe cuando se modifica el objeto del contrato.. se "afectó sustancialmente la ecuación económica . que disminuyó la utilidad prevista por el contratista. toda vez que la obra tuvo un mayor costo de $95. "cuyo monto nunca pudo estar contemplado en los precios unitarios pactados". La sociedad demandante pretende el restablecimiento del equilibrio económico del contrato No. CONSIDERACIONES DE LA SALA. Considera. por cuanto con la aplicación de la ley 104 de 1993.

el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista. en el segundo.1 El hecho del príncipe. 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983. 1. 8). El equilibrio económico del contrato El contrato de obra pública No. constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado. el derecho a una indemnización y. en el primer caso. en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art. abordará el examen de los siguientes puntos: 1) El equilibrio económico del contrato. definir frente a los contratos de obra pública a precios unitarios. que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos. 1. 1. 411 de 1989 y sus adicionales y la imposición de la contribución establecida por la ley 104 de 1993. 411 de 1989 celebrado por las partes del presente proceso. 2) Los antecedentes jurisprudenciales sobre la incidencia de los impuestos en la contratación estatal. 38 de la ley 153 de 1887 y el propio art. el efecto jurídico de las adiciones en su valor. es esa la normatividad aplicable para resolver la controversia planteada. 3) El contrato No. fue suscrito en vigencia del decreto ley 222 de 1983 y por consiguiente. reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato.hecho del príncipe y es procedente el restablecimiento de la ecuación económica del contrato y segundo. como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas. 6º) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. Para ello.2 La teoría de la imprevisión. principios posteriormente recogidos en los artículos 19. el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas. tal como lo establece el art. La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. 4) El perjuicio que alega el contratista y 5) Las adiciones al valor en los contratos de obra pública pactados a precios unitarios. otorgándole. 78 de la ley 80 de 1993. Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública. . en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista.

ya que otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes. el "equivalente honrado". Es solamente la relación aproximada. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. por ejemplo. por cuanto. como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera". En efecto. Y en los factores externos. al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración. la creación de un nuevo tributo. ajenas y no imputables a las partes. en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe). su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto. según la expresión del comisario de gobierno León Blum1. no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato. o la imposición de un arancel. El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos y extraños a las partes. se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato. habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal. como lo pone de presente la doctrina. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste. . Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa. El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato. "como un cálculo".Sin embargo.

por cuanto el autor del acto (Nación.5 En relación con la condición de la autoridad que profiere la norma general. El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato. al abordar el estudio del hecho del príncipe o el factum principis.2 1. ya sea normal o anormal"4. La expedición de un acto general y abstracto. b. en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad. inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste". da lugar a compensación. La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto.Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato. La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal. De allí que "en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista. se presenta cuando concurren los siguientes supuestos: a.3 sostiene que éste "alude a medidas administrativas generales que. lo cual permite afirmar que constituye un caso de responsabilidad contractual de la administración sin culpa. aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato. c. para la doctrina y la jurisprudencia francesa el hecho del príncipe (le fait du prince) se configura cuando la resolución o disposición lesiva del derecho del cocontratante emana de la misma autoridad pública que celebró el contrato. Congreso de la República) puede ser distinto .1 El hecho del príncipe La doctrina. 6 La justificación de esta posición radica en la ausencia de imputación del hecho generador del perjuicio cuando éste proviene de la ley. ni lo pretendan tampoco. d. La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato.

agrava. No obstante no se priva al contratista de la indemnización. cuando un decreto acto del Estado. la situación de los cocontratantes de las colectividades locales. sino de otra persona pública. ya que podrá obtenerla a través de la aplicación de la teoría de la imprevisión. "En este sentido. por ejemplo. hay una asimilación del álea administrativo al álea económico y la aplicación eventual de la teoría de la imprevisión. esta última. En este caso. por "poder" o "autoridad pública". "De tal modo. en materia social. Al respecto sostiene Riveró: "La teoría no interviene jamás cuando la medida que agrava las obligaciones del cocontratante emana no de la persona pública contratante. entendemos que el hecho del príncipe debe ser siempre una decisión o una conducta que pueda imputarse a la misma autoridad pública que celebró el contrato. que hemos de preferir. pero esto no sucede sino cuando la medida tiene una repercusión directa sobre uno de los elementos esenciales del contrato (por ejemplo: creación de una tarifa sobre las materias primas necesarias a la ejecución del contrato)".7 En esta misma línea. La teoría puede intervenir cuando la persona pública contratante dicta una medida general que agrava las cargas del cocontratante. debe precisarse qué se entiende. "En este sentido. el hecho del príncipe se diferencia del hecho de la administración en que mientras que este último se relaciona directamente . el profesor argentino HECTOR JORGE ESCOLA8 afirma: "En primer lugar. y compartiendo la opinión sostenida por una parte importante de la doctrina. a los fines de esa teoría. designación. no quedan comprendidas dentro del concepto de hecho del príncipe aquellas decisiones y conductas que correspondan a autoridades públicas distintas de aquella que es parte en el contrato de que se trate ya sea que pertenezcan al mismo orden jurídico o a otro distinto.de la administración contratante.

ya que si hubiera podido preverlo. es decir. directo y especial al cocontratante particular. no debe tratarse de consecuencias que lo afecten de la misma manera que al resto de las personas que se hallan en su misma situación general. con verdaderas conductas contractuales. diciendo que es tal toda decisión o conducta que emane de la misma autoridad pública que celebró el contrato y que ésta realiza en su carácter y condición del tal. No hay una conducta contractual. pudiendo consistir tanto en una pérdida como en una disminución del beneficio razonablemente esperado. "…Por tanto. con el carácter que tiene la administración en él como parte contratante. que ocasione un perjuicio real. las condiciones que seguidamente se indicarán.con el contrato. que éste no haya podido prever al . sino la conducta de una autoridad que está actuando en ejercicio de sus potestades y atribuciones y en su carácter y condición de autoridad pública. se entenderá que existe hecho del príncipe cuando se esté frente a decisiones o conductas que emanen de la misma autoridad pública que celebró el contrato administrativo y que ésta realiza en su carácter de tal autoridad pública debiendo cumplirse. debe haber ocasionado una alteración extraordinaria o anormal de la ecuación económico . el perjuicio debe ser el resultado de una situación diferencial o especial del cocontratante. puesto que los perjuicios comunes u ordinarios que constituyen el álea normal de toda contratación no pueden dar lugar a resarcimiento. además. un perjuicio al cocontratante particular perjuicio que deberá ser cierto y directo. realmente. pues. completar la noción del "hecho del príncipe". como comerciante. etc. debía haberlo tenido en cuenta. el hecho del príncipe se vincula a decisiones o conductas que la autoridad pública adopta. Por último. no como parte en el contrato. Además. En segundo lugar. el hecho del príncipe. cierto. el hecho del príncipe debe constituir una circunstancia o una situación que el cocontratante no haya podido prever en el momento en que celebró el contrato. sino en su carácter de tal. o sea. Podemos. industrial.financiera del contrato administrativo. especialmente para la fijación del precio contractual. el hecho del príncipe debe haber ocasionado. para poder ser invocado. no influyendo en el contrato de manera directa sino refleja. es decir. "En primer término.

"cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato. quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato"9 De ahí que la dificultad que enfrenta el juez al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe consiste en la calificación de la medida. considerada al momento de su celebración. sin embargo. por un álea anormal o extraordinaria. esto es. admite excepciones y se acepta la responsabilidad por el hecho de la ley cuando . la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo.financiera. aún tratándose de resoluciones o disposicionesgenerales. ya que "el álea "normal". no existe. como consecuencia de ésta responsabilidad del Estado. esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato. por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo. o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial. pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe." (se subraya). en principio. queda a cargo exclusivo del cocontratante. determinante de perjuicios "comunes" u "ordinarios". la norma debe ser de carácter general y no particular.tiempo de celebrar el contrato y que produzca una alteración anormal de su ecuación económico . en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante". Ese principio. toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. Con respecto a los otros supuestos de la teoría. determinante. La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría. El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general. La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante.

Según Riveró. demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal. La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato. ajenas a las partes. . .Deben provocar un trastorno en las condiciones de ejecución del contrato. .Estos hechos deben ser independientes de su voluntad. La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato. Se presenta cuando situaciones extraordinarias. procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: 1. para que la teoría se aplique se requieren tres condiciones: ". sin imposibilitar su ejecución. 1. con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo. entonces. debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes. crisis económica grave). no son suficientes: hace falta que la gravedad y la persistencia del déficit excedan lo que el cocontratante haya podido y debido razonablemente prever.el perjuicio sea especial. la existencia de un déficit. La desaparición del beneficio del cocontratante.2 La teoría de la imprevisión."10 Resulta. que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración. como consecuencia de un acto imputable a la entidad contratante.Los cocontratantes no han podido razonablemente prever los hechos que trastornan la situación. imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave. dado su carácter excepcional (guerra. En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe.

Lo primero que debe hacer el contratante es. lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario. Como puede verse. En cuanto a la alteración de la economía del contrato. de la entidad pública contratante. pues.. nunca se toma en consideración. que alteren la economía del contrato. imprevisibles. Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. 2. no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes. Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante.2. la falta de ganancia. Al emplear la terminología corriente. probar que se halla en déficit. el cual. . pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe.). Es preciso que existan cargas excepcionales. hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna. en importancia. como se indicó. Antecedentes jurisprudenciales sobre la incidencia de los impuestos en la contratación estatal. "supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan. es imputable a la entidad. que. todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal. que sufre una pérdida verdadera. en el segundo el acto general proviene de una de ellas. 3. por lo mismo. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever(. la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. la ganancia que falta. es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante" (Subraya la Sala) En relación con la imprevisibilidad del hecho. el lucrum cessans. Por tanto. hay diferencias entre la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe puesto que mientras en el primer evento se presenta una circunstancia ajena a la voluntad de las partes cocontratantes. Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato. cabe precisar que si éste era razonablemente previsible.. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar.

que se condenara al Estado a restituir las cantidades que la sociedad había pagado a título de esos impuestos. en efecto. Esa sala desestimó las pretensiones de la demanda. que buscaba la declaración de inexistencia de la obligación de pagar los impuestos sobre el patrimonio y sobre el exceso de utilidades que creó la ley 78 de 1935. con sus intereses. "Considerando el punto por el aspecto de la posterioridad de la ley tributaria en relación con la fecha de la concesión. cuando éstos particularmente sean exonerados de algunas cargas tributarias al momento de su celebración. Consideró que en el caso que analizaba. No obstante. Alegaba la sociedad demandante que las exenciones estipuladas a su favor lo fueron para toda la vigencia del contrato y gravarla con ese nuevo impuesto rompía el equilibrio económico del mismo. La citada ley afecta a todas las personas que se encuentren o puedan encontrarse dentro de la situación general que ella contempla. de acuerdo con lo que se había establecido en el contrato. debe tenerse en cuenta que cuando una ley grava derechos provenientes de contratos celebrados con anterioridad a ella. Semejante acto impersonal no aparece efectuado con la mira de disimular so capa de generalidad un hecho encaminado a afectar exclusivamente la situación económica peculiar de la actora". la ley agravó las condiciones económicas que tenía la demandante cuando celebró el contrato. motivo por el cual no creó ni modificó sino situaciones generales y objetivas.12 negó las pretensiones de la demanda de la sociedad Colombian Petroleum Company contra la Nación.2. por consiguiente. sean o no concesionarias del Estado. siempre y cuando ese nuevo impuesto se ajuste a la generalidad de la ley. siempre que.en sentencia del 7 de octubre de 1938. la compañía si fue exonerada de unos gravámenes pero no de los que se pedían en la demanda. no modifica las convenciones. la sentencia hizo importantes consideraciones acerca de la justicia fiscal que debe imperar en los contratos. por haber quedado exenta del pago de ese impuesto conforme a lo estipulado en el contrato de concesión y. por cuanto encontró que. pero que ese cambio desfavorable de las condiciones primitivas "ha tenido lugar indirectamente como efecto del cumplimiento de una ley que se ajusta a los conceptos material y políticos definidos. por lo demás reúna las condiciones anotadas en su sentido . como de las que deben soportar si son impuestas posteriormente.1 La Corte Suprema de Justicia -Sala Plena en lo Civil.

hagan constar que han tenido en cuenta ciertas circunstancias económicas o tributarias existentes al momento de contratar. como ya se dijo. Como todos los contratos se rigen por la buena fe y la equidad. para determinar las prestaciones patrimoniales mutuas. o de las circunstancias concomitantes.. sí el régimen tributario varía o se hace más gravoso. (. como sucede en las estipulaciones sobre reajuste futuro de precios en los contratos de obra pública que autoriza la ley 4ª de 1964. En este caso se explicó. 561). y eventualmente a condenas indemnizatorias.). y que en consecuencia..2 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. pero las partes. como determinantes de las obligaciones que asumen o como compensatorias de éstas. la administración no puede limitar los órganos del Estado en el ejercicio de sus competencias constitucionales. la variación de la ley.. se ha roto el equilibrio económico del contrato considerado al momento de la convención. (. sobre este tema sostuvo lo siguiente: "El contrato y las circunstancias legales coetáneas.material y político.." 2. y que así lo consignan en forma expresa e inequívoca. en un contrato administrativo puede suceder que las partes tengan en cuenta el régimen de impuestos existente al momento de celebrarse el convenio. en concepto del 11 de marzo de 1972 (Rad.. Puede suceder que los contratos con la administración en forma expresa e inequívoca. Este tipo de estipulaciones no significa que no puede cambiarse o modificarse la ley o que tengan el alcance de restarle generalidad a la aplicación inmediata de la ley futura. porque la generalidad de la ley no admite excepciones.. como determinante de las obligaciones que asume el contratante con la administración. Débese ello a que el objeto de la nueva ley no es el contrato sino el estatuto legal tributario. Las consecuencias de estas estipulaciones son otras. y debe estarse a la intención de las partes. daría lugar a los consiguientes reajustes o compensaciones entre los contratantes. tanto el particular como . siempre que se compruebe por el perjudicado que sus obligaciones contractuales se han agravado más allá del límite del álea normal que debe soportar todo contratante. la nueva ley se aplica a los contratantes. y si afecta a los contratantes no es por ser tales contratantes sino por su calidad de contribuyentes.)" ".

ni el Gobierno Nacional. resulta ser una cláusula accidental susceptible de modificación. y las que conducen a la inobservancia de la citada cláusula 2ª.la administración. Esa sección.. Entra en juego la teoría de la imprevisión y del denominado hecho del príncipe. entonces vigente. tendrán derecho a los reajustes o compensaciones correspondientes. para negar las pretensiones afirmó: ". posterior al contrato. porque ni la entidad administrativa contratante. (se subraya). 2. Se afirma por el demandante que así fue pactado en el contrato. según el cual en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. conforme lo manda la Constitución. al derogar aquel estatuto. Pero es obvio." "Es notorio que el decreto 2140 de 1955 concedió incentivos tributarios para las compañías petroleras. para restaurar el equilibrio financiero original del contrato. además. que opera sobre las tres especies de cláusulas.incuestionablemente el contrato suscrito con la actora es de naturaleza administrativa en razón de ser sujeto interviniente un órgano de la administración y tener por objeto la prestación de un servicio público. es forzoso considerar que la cláusula segunda invocada por el demandante. más allá de las áleas normales implícitas en toda actividad o negocio". en tanto que la ley 10 de 1961. Y se refiere . según la cual se sometería el contrato a lo dispuesto en materia tributaria por el decreto 2140 de 1955.. al tenor de lo dispuesto por el art. hace referencia a las leyes civiles. cuando al pactar desconoce las futuras circunstancias económico -sociales que podrán hacer variar la decisión legislativa.Son circunstancias ajenas a la persona pública contratante las que modificaron el régimen tributario. que la administración no puede pactar privilegios tributarios indefinidos. siempre que se compruebe que éste se ha alterado.. puesto que se trata de una atribución específica del Congreso Nacional.. están facultados para fijar indefinidamente en los contratos las tarifas impositivas ni para exonerar a los contribuyentes. el demandante sostenía que si se contrataba con el Estado al amparo de una ley tributaria que establecía incentivos. no a las tributarias. Siendo ello así. El mandato del artículo 38 de la ley 153 de 1887. 38 de la ley 153 de 1887.. que son administrativas y de orden público. los eliminó. era ésta la que debía aplicarse durante la vigencia del contrato. Obviamente el legislador tuvo razones de orden público para hacer la eliminación.3 En sentencia de la Sección Cuarta del 11 de febrero de 198313.

Pero. Allí también se dijo que no era lógico que un contratista al hacer su propuesta "se haga cargo de costos y gravámenes eventuales que puedan concretarse por voluntad futura del legislador".4 En sentencia de la sección tercera del 27 de marzo de 1992 (Exp. en forma general. no a las posteriores. como la demanda alega el hecho del príncipe como fuente de su pretensión indemnizatoria y el a-quo lo rechaza. en la providencia citada la sala expresó: "Lo anterior sería suficiente para despachar favorablemente las súplicas de la demanda. teniendo en cuenta que al momento de presentación de la propuesta no estaban gravadas con ese arancel." (se subraya). . los cuales fueron expresamente señalados. 9º de la ley 50 de 1984 (el 8% del valor CIF de todas las importaciones). 6. la sala observa que la aplicación de la teoría mencionada también le da la razón a la demandante. en tanto de acuerdo con lo plasmado en el pliego de condiciones el contratista aceptó asumir los impuestos y gastos exigibles para la legalización del contrato. Por último. y no los que cobrara posteriormente el gobierno. a la indemnización de perjuicios originada en el hecho del príncipe". como se consignó en el contrato al introducir una "nota de futuro" que no estaba en el pliego de condiciones.353)14 se demandaba que la entidad pública contratante (establecimiento público del orden municipal) reconociera el mayor valor que tuvo que pagar el contratista por concepto del impuesto establecido por el art. pues éstas pueden ser de aplicación inmediata si son de orden público.también a las coetáneas en el contrato. 2. ya que "esto equivaldría a renunciar. Alegó el demandante que la expedición de la ley constituyó un hecho imprevisible para las partes (hecho del príncipe) que rompió el equilibrio económico del contrato al disminuirse la utilidad prevista. así como del IVA por la importación de las materias primas objeto del contrato. La sala señaló que debía tenerse en cuenta que las partes ajustaron su voluntad con respecto a un régimen impositivo específico. La buena fe contractual y la obligatoriedad del pliego asisten la razón de la contratista.

en el concepto No. por medio del cual buscaba una solución frente a los contratos que se habían celebrado antes de la ley 104 de 1993 15 y respecto de los cuales se hicieron adiciones. es olvidar cosas como éstas: que la demandada no puede crear impuestos y que el hecho del príncipe. el conocido doctrinariamente como hecho del príncipe y determinante del álea administrativa. Hecho. su manejo deberá enfocarse en función de la responsabilidad contractual y no en razón de la teoría indicada. dentro del Estado. en especial en materia impositiva.. entre otros. se pronunció sobre el tema materia de discusión en este proceso.. sino por el Congreso Nacional.Es bien sabido que el equilibrio financiero de un contrato administrativo puede sufrir alteración por un hecho imputable al Estado. Frente a esta tesis la medida estatal debe ser de carácter general con incidencia en la ecuación financiera del contrato considerada a la fecha de la celebración del mismo. de tal modo que si la afecta o quebranta en forma anormal o extraordinaria en detrimento del contratista porque hace más onerosa su ejecución. los impuestos fijados por el Congreso o las entidades territoriales. Esto llevó a esa sala a concluir que ".. son ajenos a la ecuación contractual de los convenios celebrados con las entidades públicas. siempre de carácter general. la entidad contratante deberá asumir el riesgo de su restablecimiento. el competente para tornar la medida general.) Decir que no se configuró tal hecho porque el impuesto no fue creado por la entidad contratante. puesto que los contratistas reclamaban el restablecimiento del equilibrio contractual en razón de la nueva contribución creada por dicha ley. (. b) El incumplimiento de la entidad estatal contratante y c) La modificación unilateral del contrato. porque obviamente se excluyen del incumplimiento y . Si el hecho es de carácter particular y emana de la entidad pública contratante. 637 del 19 de septiembre de 1994. la ecuación contractual se puede ver afectada por: a) La ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables a los contratantes. solicitado por el señor Ministro de Transporte." (se subraya). cómo sería. 2. que puede emanar o de la misma autoridad contratante o de cualquier órgano del Estado.5 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.. Allí se dijo que de acuerdo con la ley 80 de 1993. tiene que provenir de quien sea.

la actividad particular dedicada a celebrar contratos principales o adicionales de obras públicas para la construcción y mantenimiento de vías. no por circunstancias coyunturales o con ocasión del contrato.. se debe señalar que ella se refiere a aquellos hechos imprevisibles ajenos a la voluntad de los contratantes como la presencia de un estado de guerra o una crisis económica. es perfectamente posible que." 2.6 De nuevo la sección tercera en providencia del 7 de marzo de 2002 (Exp. dicha medida le afecte de manera particular en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales". con el impuesto que se fijó para quienes celebren contratos de obra con el Estado. colocando a los sujetos pasivos en igualdad de condiciones frente a la ley y a las cargas públicas. ello implicaría imposibilidad de hacer efectivo el gravamen y su traslado a la entidad pública contratante. con desconocimiento de la Constitución y de la ley. no deben efectuarse reajustes en el valor inicial de los contratos de obra que incidan en el valor de los contratos adicionales que sea necesario celebrar. En este orden de ideas es preciso concluir que los impuestos fijados por la ley. precisó que es válido aceptar la fijación de impuestos como un "hecho del príncipe". por lo mismo. De manera que si el valor del contrato se incrementa en la suma que corresponde al porcentaje del impuesto. ya que "el tributo es fijado por el Estado mediante ley lo que significa que tal imposición tiene un carácter general. en cuanto puede afectar el equilibrio económico del contrato. respecto de la causal relativa a situaciones imprevistas no imputables a los contratantes. .de la modificación unilateral del contrato.588)16.. en la cual confirmó la decisión del tribunal de instancia de no aprobar la conciliación a la que llegaron las partes sobre las "pretensiones atinentes al desequilibrio económico del contrato por mayor valor pagado por IVA". no constituyen factor que altere la ecuación económica de los contratos estatales. 21. que produzcan efectos serios en la ejecución del contrato de tal magnitud que impidan su cumplimiento pleno. a partir de la vigencia de la ley. Sostuvo la sala que . es decir que presenten situaciones directamente relacionadas con la ejecución del contrato. Este impuesto grava. en ciertos casos. al recaer en el contratista como sujeto individual destinatario de dichas normas. en el asunto estudiado. como sucede.

en forma tangencial. causantes de un detrimento patrimonial que no está obligado a soportar". no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato. a priori. el "Hecho del Príncipe" no opera. de allí que serán las particularidades de cada caso las que permitirán llegar a tal conclusión. extraordinarias. dada la imprevisibilidad de dichas medidas. Lo que ocurre es que. Luego. por ende. Así las cosas. al contribuyente debe dársele la oportunidad de planear su presupuesto para incorporar en él el pago de los tributos que se llegaren a crear. si no es posible prever tal situación y efectuar los ajustes correspondientes. puede incidir en el ámbito contractual. por lo tanto. puesto que. siendo indispensable incorporar en el análisis de la hipótesis concreta. esto es. pues ello puede resultar contrario al principio de igualdad ante las cargas públicas. exigencia que coincide con lo expresado por la doctrina como se anotó antes. para dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales en esas "nuevas condiciones" ha debido asumir cargas anormales. es una medida que se ajusta a la noción del denominado "hecho del Príncipe" y. que sólo en una ocasión. sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista. como factor desencadenante de la ruptura del equilibrio económico de los contratos. como lo explicara la Corte Constitucional en el fallo cuyos apartes pertinentes fueron transcritos17. pues de lo contrario. la fijación de nuevos tributos o el incremento de los ya existentes. y que. En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales. el contratista debe probar la existencia objetiva del "Hecho del Príncipe". . no es acertado aseverar. las condiciones iniciales del contrato que considera se han alterado por causa de éste. que los impuestos fijados por la ley no pueden constituir factor que altere la ecuación económica de los contratos. como ya se precisó. con carácter general."la fijación de nuevos impuestos o el incremento de los ya existentes.(se subraya) 18 Se deduce de estos antecedentes jurisprudenciales. por lo menos no bajo un juicio absoluto e inmodificable. el contribuyente puede verse afectado al tener que asumir intempestivamente dicho pago. el criterio de previsibilidad. se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales.

para prorrogar el plazo del contrato hasta el 20 de octubre de 1992 (fl. para adicionar el valor del mismo en $438.2). El 5 de octubre de 1993 suscribieron el contrato No. 803. 33 C. 266. 3 al contrato principal.20 C. 5 al contrato principal. 6 al contrato principal. El 20 de abril de 1992 suscribieron el contrato No. 35 C. El 22 de junio de 1994 suscribieron el contrato No.600.171. Dicho contrato se regiría por decreto ley 222 de 1983 (fls. adicional No.2). 30 C. el Fondo Vial Nacional (hoy Instituto Nacional de Vías.Lérida de la carretera Ibagué . con fundamento en el daño especial. El 17 de octubre de 1990 suscribieron el contrato No 0713.600. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de junio de 1994 (fl.000 (fl. . 0411 de 1989 para ejecutar por el sistema de precios unitarios la rehabilitación del sector K41+000. adicional No. adicional No.528.Mariquita. El contrato No. 411 de 1989 y sus adicionales y la imposición de la contribución de la ley 104 de 1993. El 10 de octubre de 1991 suscribieron el contrato 0717. 25 C. que se discriminó así: Valor básico de la propuesta: $677. a) El 17 de agosto de 1989. 333.2). adicional No. 4 al contrato principal. 20% imprevistos y obras complementarias: $135.000.643. sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación". 1 al contrato principal para prorrogar el plazo del contrato hasta el 20 de octubre de 1991 (f. 23 C. 15.2 al contrato principal.Esta exigencia también está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley.2). para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de abril de 1995 (fl. 37 C.Invías) celebró con la sociedad demandante el contrato No. El 4 de febrero de 1993 suscribieron el contrato 0021.2). con un plazo de 10 meses y un valor de $813. adicional No.2). para prorrogar el plazo del contrato hasta el 5 de octubre de 1993 (fl.000. ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su "especificidad y gravedad.19 3.2). adicional No.

283. la cual consagró instrumentos para la búsqueda de la convivencia y eficacia de la justicia.2).32 (fls.844. La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo. adicionaron el valor del contrato principal en la suma de $215. Art. 8. deberán pagar a favor de la Nación. departamentos o municipios.. adicional No.66 (fl. el contrato No 411 de 1989 tuvo un valor final de $1. cinco años después de haberse iniciado el contrato.734. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de septiembre de 1995 (fl. 383. b) El 30 de diciembre de 1993 se expidió la ley No.El 12 de abril de 1995 suscribieron el contrato No. El 29 de septiembre de 1995 suscribieron el contrato adicional No. 47.954. una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. por el contrato adicional No. Para los efectos previstos en el artículo anterior. 49 C.2). . De acuerdo con lo anterior." (subrayas fuera de texto). adicional No.Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes. 124. 104. 123.937. PAR.10. 0714. El 29 de junio de 1995 suscribieron el contrato No.98 y las obras se terminaron el 30 de diciembre de 1995. 9 para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de diciembre de 1995 y en la misma fecha. C2). 45 C. 7 al contrato principal para prorrogar el plazo hasta el 30 de junio de 1995 y adicionar su valor en la suma de $267.883. 39. El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución financiera que señale. la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo.800. 43. y de cada cuenta que cancele al contratista. y en el capítulo III estableció lo siguiente: "Contribución especial ART. según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. si lo hubiere.

de las actas números 64 de abril de 1995.según sea el caso. que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o celebre adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación.844. Ello está debidamente demostrado con la certificación sobre las retenciones que expidió la entidad demandada (fls. 411 de 1989 estaba vigente y en ejecución.937. y después de esa fecha se adicionó el valor en dos oportunidades: el 12 de abril de 1995 en la suma de $267. 70 de octubre de 1995. c) El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial21 es el contratista. 140.. el INVÍAS descontó el porcentaje correspondiente a la contribución especial en la forma que lo ordenó la ley y en tanto en ellos se consignó que les era aplicable la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993. (.7) y el 29 de septiembre del mismo año en $215. pues. La demandante afirma que INVÍAS le descontó por concepto de la contribución especial la suma de $95.66 (contrato adicional No. 10).883.2) .23 el daño no es imputable a una de las partes .800.. De las cuentas que se cancelaron a la sociedad contratista con ocasión de la celebración de los anteriores contratos. respectivamente. (fls. de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vías22. gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior (art. que no fue expedida por la entidad pública contratante. persona natural o jurídica. 39 y 49 C. el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente. 213 Constitución Política). luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley. En el presente caso por tratarse de un gravamen creado por una ley expedida por el Congreso de la República. 142 C. 141. 69 de septiembre de 1995.32 (contrato adicional No. Se trata. Departamento o Municipio del nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante.)"20 Al momento de expedirse la ley (30 de diciembre de 1993) el contrato No.388.403. 71 y 72 de noviembre y diciembre de 1995.2).

como lo son los impuestos sobrevinientes". puede ser del 5%. de donde la utilidad pura es del 5% del valor del contrato.de la relación contractual y por consiguiente. Para demostrar la incidencia que tuvo en el contrato el descuento del 5% por concepto de la contribución especial. esto es. en el ejemplo $5. En este orden de ideas.000.000. haría procedente la pretendida declaración de rompimiento de la ecuación financiera del contrato. al no haber sido proferida por la entidad pública contratante. el 5% es igual a $5.000.000. es necesario determinar cual fue para la sociedad demandante el perjuicio que le causó la aplicación de la ley. Se impone. al gravar los contratos adicionales que celebró en vigencia de la misma. que la medida en mención fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989. que. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales.U del contrato es aproximadamente del 12% sobre el valor del contrato. hizo que se eliminara el álea inflacionario como factor de aumento de los costos. del cual el A.000. 4. la I. pero allí no quedaban los cálculos "sobre hipotéticos costos eventuales futuros. como quiera que para ese momento ya se había creado la contribución y así se consignó en los referidos contratos. no puede decirse que se está frente a un hecho del príncipe. de darse en forma concurrente con los otros supuestos de dicha teoría. del 2%. No cabe duda. tendríamos que normalmente el A. por tanto. como quiera que en el mismo "estaba previsto sólamente el derecho al reajuste de precios. nuevo y adicional valor que se descuenta a titulo de la aplicación del artículo 123 de la ley 104/93. El perjuicio alegado por el contratista La sociedad demandante afirma que INVIAS debe restablecer el equilibrio económico del contrato No. sin embargo. 411 de 1989. la demandante lo ilustró con el siguiente ejemplo: "Si el contrato vale $100.000. por inflación" y ese sistema de ajuste de precios previamente convenido. si se . en consideración a que la ley 104 de 1993.I. Si solo fuera el 5% de la utilidad. el análisis de la teoría de la imprevisión en el caso concreto. constituyó un hecho externo a las partes.

resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios respectivos y el costo de imprevistos y obras complementarias. en la cual los peritos efectuaron la liquidación de las sumas descontadas a la sociedad contratista de las cuentas que presentó a partir de la vigencia de la Ley 104 de 1993. por un valor de $97. tal como se detalla a continuación: (.600 ".aplicara el impuesto nuevo sólo sobre la utilidad..EL FONDO VIAL pagará al CONTRATISTA por la ejecución de las obras objeto de este contrato la suma de OCHOCIENTOS TRECE MILLONES CIENTO SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS PESOS ($813.528.a).461.Se practicó en el proceso prueba pericial. (fl.2 y 3 C. 15 y 16 C.600) MONEDA CORRIENTE.000 $135. a instancias de la parte demandante.. desde la fecha en que fue descontada cada una de las partidas hasta el 16 de diciembre de 1996.) VALOR BASICO DE LA PROPUESTA 20% IMPREVISTOS Y OBRAS COMPLEMENTARIAS VALOR TOTAL DE LA PROPUESTA $677.A partir del contrato adicional No. toda vez que las deducciones realizadas al contratista con ocasión de la contribución especial ordenada por la ley 104 de 1993. Para la Sala resultaba innecesaria la prueba pericial en la forma como se practicó en el proceso.171.350." (fl.643. 140 C. como ordena la ley el descuento..c.600 $813.141 C.2) .. . fecha de presentación del dictamen ($7.El valor del contrato No. que actualizada mes a mes con los índices del Dane equivale a $118. 0411 de 1989 se pactó de la siguiente manera: "CLAUSULA SEGUNDA: VALOR DEL CONTRATO.456 (fls. se consignó lo siguiente: .2).147) para un valor total de $126.074.000.oo Así.815. equivaldría a un descuento de $250. le quita al contratista prácticamente la utilidad esperada. 178 c. fueron certificadas por la tesorería de la entidad demandada por la suma de $95..616.171. .2) y los parámetros para la actualización están determinados en la ley (art.309.403 (fl. . 2). lo cual termina contrariando la ley 80 cuando define que los contratos estatales son conmutativos y no gratuitos.458. Liquidaron los intereses a la tasa del 6%. 4.

la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una . la utilidad del contratista es del 7%" (fls. como su nombre lo indica. Sin embargo. está concebida para atender aquellos pequeños sobrecostos que resultan en la ejecución de toda obra civil y que no se cubren con los precios unitarios pactados"..I. Que dicho porcentaje "está definido como parte del precio del valor del contrato pactado. 37. no hay duda que la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato y por costos de administración se han tenido como tales los que constituyen costos indirectos para la operación del contrato. 35. IMPREVISTOS y utilidad). el porcentaje para imprevistos.I.U (Administración. 33. .Qué ocurrió. no de los impuestos que puedan crearse en el futuro". 40. tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista. Si bien es cierto no hay elementos en el expediente que permitan determinar de la partida de imprevistos y obras complementarias que hizo parte del valor del contrato cuánto correspondía a los imprevistos. 50). adelantándose a este eventual cuestionamiento. La legislación contractual no tiene una definición de lo que debe entenderse por el A. con el cual cubre ese pequeño riesgo o indefinición exacta de la totalidad de los costos de ejecución de la obra. integrante del A. con el porcentaje del valor de la propuesta que se destinó a imprevistos y obras complementarias? Aduce la sociedad demandante."PARÁGRAFO: Para efectos de la ley 6ª de 1992 y sus decretos reglamentarios. como quiera que no se allegó la propuesta que presentó la sociedad demandante. 47.U que se introduce en el valor total de la oferta. que se utiliza justamente para pagar esos pequeños desfases resultantes durante el tiempo de ejecución de la obra y por razón de las obras. se pregunta la Sala.. la Sala encuentra pertinente hacer algunas precisiones sobre la importancia de ese factor como parte integrante del valor de la propuesta económica del contratista. está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato.24 Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra. que "la finalidad del item de "imprevistos" en los contratos estatales. es parte de los derechos económicos del contratista.

incluidos los casos fortuitos que podíamos llamar ordinarios.. la doctrina. al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista. no se pretende afirmar que con dicha partida el contratista pudo cubrir el nuevo impuesto que afectó los pagos que se le hicieron por concepto del valor de los contratos adicionales. sobre todo. "El porcentaje de imprevistos significa. una cantidad estimativa. El porcentaje de imprevistos es. destaca que la misma juega internamente en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera "como defensa y garantía del principio de riesgo y ventura. Esto significa que desde la celebración del contrato. no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste. imprevistos y utilidades.I. Cubre así los riesgos propios de toda obra. Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de cobertura. efectivamente. al no poder ser abonados con cargo a indemnizaciones otorgados por la Administración cuando se produzcan (ya que la técnica presupuestaria lo impediría en la mayoría de los casos). pues en su origen. sino que correspondía a éste demostrar que la partida de gastos de imprevistos . Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida.administración. la salvaguarda frente a los riesgos ordinarios que se producen en los contratos de obra y que.necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato. En nuestro régimen de contratación estatal. nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A. buscando aclarar su sentido. y ahí radica justamente el áleas del contrato"26. se realicen). En el presente caso.como factor en el que se incluye ese valor. con la que se trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra.U . por tanto." para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los precios unitarios25. ya que.. sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad. usualmente. son evaluados a priori en los presupuestos de contrata. unas veces cubrirá más y otras menos de los riesgos reales (los que. Como tal. cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista.

demostrar que a pesar de contarse con esa partida. como si fuera una RESERVA a disposición suya para cubrir cualquier déficit económico del contrato". minimizar el porcentaje de imprevistos. en forma grave. que de paso se advierte. debió la demandante demostrar la incidencia del descuento de la contribución en la utilidad que esperaba. ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato. como quiera que es la magnitud del perjuicio lo que conduce a que deba restablecerse el equilibrio económico del contrato. en efecto. no basta simplemente afirmarlo y para ello deberá asumir la carga de la prueba consistente fundamentalmente en acreditar los riesgos que se hicieron efectivos y los sobrecostos asumidos y cuantificarlos frente al valor del contrato. le corresponde al contratista. incluidas las sumas que haya presupuestado en el factor imprevistos. es decir. en el sentido de que "no es una partida de la cual pueda disponer el juez del contrato. al afirmar que éstos se destinan a cubrir "pequeños sobrecostos". en su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera. la Sala considera que en los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un porcentaje para imprevistos.resultó insuficiente para cubrir el perjuicio económico o disminución de la utilidad que dijo haber sufrido por el pago de la contribución. No puede. pues. Debe pues el contratista soportar un álea normal y si éste es anormal habrá de demostrarlo27. no se sabe en qué porcentaje se fijó en la propuesta (porque ésta no fue allegada). Concluye la Sala de lo anterior. olvidando que la incidencia de un nuevo tributo en el contrato puede ser también pequeña. según el ejemplo traído en . ésta resultó insuficiente y superó los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato. como lo hace la parte demandante. o "pequeños riesgos". demostrar la realidad económica del contrato que deba conducir a la entidad pública contratante a asumir el deber de restablecer el equilibrio financiero del mismo. Para determinar si. o si era del 5%. Contrario al criterio de la demandante. tal circunstancia no se acreditó suficientemente. que si lo que pretendía la sociedad demandante era demostrar que con la retención del 5% sobre algunas de las cuentas del contrato se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebración.

ya que éste debió ser el punto de atención de la prueba pericial. la ecuación económico financiera del contrato. la explotación no resulta deficitaria debido a circunstancias . del déficit total. considerada al momento de su celebración. la parte que correspondería al alza que se juzga previsible de los elementos del precio de costo. (.la demanda o del 7% como se consignó en los contratos adicionales para efectos tributarios. lo cual se traduce en una reducción muy grande de la utilidad pactada en el contrato"(sic) (fl. si pretende ver restablecida dicha ecuación. es preciso sumar el total de los gastos propios de la explotación y el total de los ingresos y créditos. Esto no basta. con todos estos elementos.2). que ese acontecimiento imprevisto hiciera excepcionalmente onerosa la ejecución del contrato.28 Es cierto que la fijación de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato. como ya se dijo.29 Por tal motivo. la Sala hace suyo lo afirmado por JEZE cuando señala que "Para calcular el monto de dicha carga (se refiere a la excepcional). comparando luego los dos totales.. se debe considerar todo el contrato y no tal o cual parte de éste. En otras palabras. No debe deducirse. La simple manifestación del demandante de que "no se trata de que su utilidad haya disminuido en el 5% sino de que su utilidad se disminuye en la cuantía que significa el 5% del valor del contrato. pero es necesario que el contratista pruebe que el mayor valor que asume por la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada. La doctrina. Era necesario.. pues. 139 C. Si. que fue lo que en el presente caso no ocurrió.) para determinar si la explotación es deficitaria. es necesario tener en cuenta todas las cláusulas del contrato. sea que se invoque la teoría del hecho del príncipe o la imprevisión. no es suficiente para demostrar ni concretar un perjuicio. provocando una pérdida que excediera el álea normal y previsible. coincide en señalar que para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. debe alterarse por un álea anormal o extraordinaria. debieron los peritos calcular la incidencia que tuvo la nueva contribución en los contratos adicionales frente al valor total de la utilidad esperada en el contrato. Puede suceder que una cláusula del contrato entrañe una pérdida.

ya que la ley 104 hizo referencia expresa a que aquellos quedarían gravados con la contribución. pues éste está reservado a aquellos eventos en que se introducen modificaciones o adiciones al contrato mismo. respectivamente.883. fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989. a su objeto. en definitiva. 5. La adición a los contratos de obra pública por precios unitarios No cabe duda que la contribución que se discute en el presente caso.937. los cuales adicionaron el valor del contrato principal en $267. que en este tipo de contratos "el mayor costo de la ejecución del contrato no puede cobijarse con el concepto legal de contrato adicional. En ellos se señaló en el parágrafo segundo de la cláusula segunda: "Al presente contrato le es aplicable la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993". Que "al haberse obligado al contratista a firmar un contrato adicional sin que legalmente fuese necesario hacerlo por no ser el procedimiento legal adecuado. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales al valor del contrato principal.800 y 215. y así se consignó en los contratos adicionales 0383 del 12 de abril de 1995 y 441-10-89 del 29 de septiembre del mismo año.30 (subraya la Sala) Al no haberse demostrado por el demandante que el cobro de la contribución le causó un daño cierto y especial. 0411 de 1989. toda vez que fueron los únicos que se celebraron en vigencia de la ley 104 de 1993. el contratante obtiene un beneficio del conjunto del contrato". que alteró más allá de los áleas normales la ecuación financiera del contrato. se colocó al contratista en la .844.excepcionales. toda vez que en los contratos de obra pública pactados por el sistema de precios unitarios dichos contratos no son legalmente procedentes. Ello sucederá con mayor razón si. puesto que las adiciones en valor lo fueron para ejecutar mayor cantidad de obra e ir ajustando las cantidades a las requeridas por el proyecto y a los precios inicialmente convenidos". la teoría de la imprevisión no se aplica. La sociedad demandante afirma que los contratos adicionales no debieron afectarse con el pago de la contribución especial. habrán de negarse las pretensiones de la demanda encaminadas al restablecimiento económico de dicha ecuación. Considera. que no fue el caso del contrato No.

según fórmulas matemáticas incorporadas en el respectivo contrato. Esta sección sostuvo al referirse al alcance de la citada norma. pero no cuando esos cambios no sean más que el cumplimiento o desarrollo de cláusulas contractuales de estilo o virtuales como son las que contemplan los reajustes ordinarios de los precios. con lo cual "se le rompió el equilibrio financiero del contrato. la teoría de la imprevisión en el régimen contractual administrativo. como también están previstos ciertos cambios en las especificaciones que obedecen al poder exorbitante (sic) de la administración para lograr la adecuación o el acomodamiento del contrato al interés público. se celebraría contrato adicional. vale decir. "El artículo 4º de la ley 36 al autorizar los contratos adicionales por los motivos allí indicados. cuando por causas imprevistas se imponga el cambio en las especificaciones del contrato o en su valor. haciendo más oneroso en ese porcentaje la ejecución del objeto del contrato".. hubiere necesidad de modificar el valor o el plazo del contrato. que ". para impedir el enriquecimiento de uno de los contratantes a expensas del otro como algo contrario a la moral cristiana y por cuanto se supone como subentendida en todo contrato la cláusula "rebussic atentibus".situación de obligación de pagar la contribución especial o impuesto especial previsto en la ley 104 de 1993 sin que estuviese legalmente obligado a ello". se aumentaron los costos de ejecución del mismo en un cinco por ciento (5%). el cual quedaba perfeccionado con la firma de las partes. Aquí estos ajustes están previstos.El contrato adicional procede en circunstancias de excepción.. ante una situación especialmente onerosa que rompa el equilibrio .. (sic) "La teoría así introducida en los contratos de obra pública permite a las partes. La Sala considera que los argumentos que expone la demandante no tienen cabida frente a la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato que plantea. no hizo más que hacer operante. pues sin haber revisado los precios unitarios acordados para la ejecución del contrato.. por las siguientes razones: 5. 4º de la ley 36 de 1966. son normales durante la ejecución de este tipo de contrato .1 La fuente primigenia de los contratos adicionales se encuentra en el art.. la cual dispuso que cuando por reajuste de precios. cambio de especificaciones y otras causas imprevistas..

que si de lo que se trataba era de la realización de mayor cantidad de obra de la presupuestada. muy semejantes a las exigidas para el perfeccionamiento y legalización de un contrato cualquiera. la sala sostuvo que era necesario la celebración del contrato adicional para la ejecución de las obras que se construyeran por fuera de las contempladas en el contrato. 5. Es un sistema bastante práctico y equitativo que busca mantener el equilibrio entre las obligaciones y deberes de las partes. condenó al pago de las obras ejecutadas en exceso. en los que la variación en su valor tiene en cuenta el valor global del mismo". 5. Era pues un imperativo legal cumplir dichas formalidades. Sucede en esto algo diferente a lo observado en los contratos a precio alzado. ya que bastaba "la autorización del respectivo interventor o del funcionario que el mismo contrato haya previsto". en sentencia del 6 de agosto de 1987. no implica. "dada la no suscripción de un contrato adicional que respaldara el reconocimiento de los costos de ejecución. a la decisión de la justicia. en la cual se pretendía por el contratista el pago de una mayor cantidad de obra que ejecutó y la entidad contratante dejó de pagar. en forma alguna cambio de objeto ni cambio de su valor. porque en este tipo de contrato sólo podrá hablarse de este último cambio.2 En relación con un contrato celebrado en vigencia del decreto ley 150 de 1976. no se requería contrato adicional. expediente 3.o la ecuación financiera del contrato (sin impedir su ejecución se aclara) resolver el diferendo entre sí. en todo caso. de común acuerdo y sin ingerencias (sic) ajenas que puedan entorpecer y demorar su solución oportuna31. dijo la sala: "La mayor cantidad de obra que resulte por encima del estimativo inicial en los contratos de obras celebrados a precios unitarios. En el caso que analizaba. 58 del decreto ley 222 de 1983 33. . Allí también señaló con respecto al art. en principio."32 Posteriormente.886.3 En vigencia del decreto ley 222 de 1983 las adiciones relacionadas con el valor se perfeccionaban "una vez suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal" y era requisito para poder iniciar la ejecución del contrato la adición de las garantías y el pago de los impuestos correspondientes. cuando la modificación se hace en alguno u algunos de los precios unitarios convenidos. mediante el expediente del contrato adicional y sin tener que acudir para el efecto.

34 En el examen de constitucionalidad del decreto legislativo 2009 de 1992."35 (se subraya) De aquí se desprende la autonomía de los contratos adicionales. a propósito de su aplicación a los contratos adicionales. Estas nuevas realidades contractuales se fijan de común acuerdo entre las partes conforme a lo previsto en el artículo 58 del Decreto 222/83. a los que la Corte Constitucional califica de nuevas realidades contractuales. si puede decirse que es una figura propia de la contratación pública. el contratista tenía derecho a la adición cuando fuera necesario modificar el valor convenido. no prevista en el contrato principal. la cual no es más que la ejecución o desarrollo de una realidad contractual predeterminada. tampoco resulta contrario a lo preceptuado por el artículo 363 de la Constitución Política. de la cual se ha ocupado la jurisprudencia. al disponer que las personas naturales o jurídicas cuando "celebren contratos de adición al valor de los existentes" deberán igualmente pagar la contribución del 5% sobre el valor de dicha adición. en el caso del contrato adicional para lo cual no se presenta la violación planteada por uno de los intervinientes. que se definen por el mutuo acuerdo de las partes y ello es así si se tiene en cuenta que es la voluntad de las partes la creadora de esos nuevos derechos y obligaciones recíprocas. Difiere este valor proveniente del contrato adicional de la "revisión de precios" prevista en el artículo 86 del mismo estatuto contractual.Si bien es cierto no ha existido claridad respecto a la naturaleza jurídica de los contratos adicionales. tiene autonomía en cuanto a la determinación de "plazos" y al "valor" del pago. El contrato adicional si bien es cierto que se refiere a un objeto predeterminado entre la Administración y el contratista. en tanto el legislador no se ocupó de definirlos. Al respecto la Corte sostuvo: "El artículo revisado. No ocurre los mismo. ya que recaía sobre una estipulación anterior a su vigencia en los contratos celebrados antes del 15 de diciembre de 1992. . resultaba patente la retroactividad del impuesto. por tratarse de una realidad nueva. a la no retroactividad propia de las leyes tributarias que ordena la Carta Fundamental. por medio del cual se creó la contribución especial del 5% sobre los contratos celebrados con entidades públicas para la construcción y mantenimiento de vías. se cuestionó ante la Corte Constitucional la circunstancia de que si conforme al artículo 58 del Decreto ley 222 de 1983.

se desvirtúa la afirmación de la sociedad demandante en el sentido de que no existía fundamento legal para cobrar la contribución especial de la ley 104 de 1993 respecto de los contratos que se celebraron para adicionar el valor del contrato No. pues cabe recordar que la ley 104 de 1993 estableció que debían pagarla todas las personas que suscribieran contratos "o celebren contratos de adición al valor de los existentes". los cuales fueron afectados con la deducción de la contribución que aquí se discute. por las siguientes razones: a) Las adiciones al valor y las prórrogas al plazo del contrato 0411 de 1989. 58 del decreto ley 222 de 1983. 40 y 50 C. pudo también la sociedad contratista acudir a ese mecanismo. 0411 de 1989 y es evidente que la medida tributaria fue previsible al momento de suscribirse los referidos contratos. fueron formalizadas por las partes de acuerdo con las exigencias del art. debió. demandar la declaratoria de ilegalidad de los mismos. en el presente caso no es posible afirmar que con respecto a los contratos adicionales que las partes suscribieron al contrato principal 0411 de 1989 no era procedente el cobro de la contribución especial. entonces. b) En los contratos adicionales 0383 del 12 de abril de 1995 y 411-10-89 del 29 de septiembre del mismo año. si el equilibrio económico del contrato puede lograrse a través de la revisión de precios o ajuste de los mismos. . en tanto dichos contratos se suscribieron y fueron objeto del cobro de la contribución especial. expresamente se señaló que a dichos contratos les era aplicable "la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993" (fls.2 ). suscribieron los respectivos contratos adicionales y se cumplieron los requisitos presupuestales. Esto significa que si no existía la obligación legal para el contratista de suscribir contratos adicionales para incrementar el valor inicialmente estimado en el contrato 0411 de 1989. En este orden de ideas.Adicionalmente. en la medida que los precios inicialmente convenidos hubieran resultado insuficientes para cumplir cabalmente con la ejecución del contrato y haber demostrado el detrimento de la remuneración pactada que alega. De otra parte. esto es.

.J. HERNÁNDEZ E. 2ª edic. Sala de lo Contencioso Administrativo. Consejo de Estado francés. RICARDO HOYOS DUQUE Notas de pie de página: 1. 5.D. Cuarta edición. impuesto industrial o sobre las rentas de sociedades). (. debe haber una relación directa de causalidad entre la disposición administrativa y la elevación de los precios o salarios. Debe ser imprevista (si se hubiera estipulado otra cosa en el pliego de condiciones particulares. pues. Ed. 4. Civitas. aunque se aplicaba en otro contexto.G. Madrid. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR Presidente de Sala MARIA ELENA GIRALDO G. p. 1983. Ha sido criticada por evocar el autoritarismo.). Curso de Derecho AdministrativoI. 717. Sección Tercera. sentencia de 11 de marzo de 1910. 1983. Tomo 1. EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA Y TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. las modificaciones específicas y concretas de carácter técnico siguen un régimen especial. en los siguientes términos: "1. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.. De ahí las dificultades de su aplicación práctica. El daño causado por el acto de autoridad debe tratarse de un daño cierto y especial: no se tomarán en cuenta. NOTIFÍQUESE. 3. CÓPIESE. Expresión histórica tomada del absolutismo. 2. disposiciones que impliquen únicamente reducción de beneficios: así las cargas fiscales directas (impuesto complementario sobre la renta. 3. L. 681. 4. 2. esto es. el Consejo de Estado. Debe tratarse de un acto de autoridad con eficacia bastante para ser impuesto en la ejecución de los contratos. ALIER E. Tomo I. FALLA: CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 10 de noviembre de 1997. tampoco aquellas que tienen un carácter absolutamente general. Franck MODERNE et Pierre DELVOLVÉ. Pag.En mérito de lo expuesto. CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE. num 718. se estaría a la lex contractus) y posterior a la adjudicación. pero hoy alude a todo tipo de medidas legislativas o administrativas que afectan la ejecución del contrato. el del poder del rey de quebrantar los pactos. que . París. Debe tratarse de una medida general de índole económica. Traité des Contrats Administratifs. André DE LAUBADERE. Cie francaise des tramways. La jurisprudencia española ha tipificado los supuestos propios del factum principis.

Librar de ellas al contratista sería un privilegio en relación con los demás (. Buenos Aires. 1977. Cit. ediciones Depalma. Tomo 2 número 1325. en definitiva. o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial. restitución y pago de perjuicios en un contrato de arrendamiento de un inmueble de su propiedad. 2742 (actor: Francia Alegría de Jacobus). Volumen I p. "Puede decirse que el principio del equilibrio del contrato administrativo juega con respecto a la responsabilidad contractual sin falta. la misma que la de la responsabilidad extracontractual de la administración: <el principio de la responsabilidad objetiva por el cual la Administración está obligada a indemnizar toda lesión. 53 y 54. 6. en la contratación y que en este sentido fue decisiva para el contratante" ( Gaceta del Congreso del 23 de septiembre de 1992. Caracas. 11.. Instituto de Estudios Administrativos. Se habla pues allí de "una responsabilidad extracontractual aunque liquidable en el seno de un contrato. 51. GASTÓN JEZE. André de LAUBADERE. Universidad Central de Venezuela. Buenos Aires. era "la expedición de una decisión administrativa que ocasione una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato.. Buenos Aires. Principios Generales del Derecho Administrativo. por incumplimiento en el pago del cánon de arrendamiento y la aplicación del principio de la imprevisión por haberse roto el equilibrio financiero del contrato en virtud del cambio de circunstancias económicas que hacían imperiosa la modificación de sus condiciones iniciales. Editorial de Palma.. GASPAR ARIÑO ORTIZ. 10. fueron objeto de examen por esta Sala en la sentencia del 20 de septiembre de 1979. pag. JEAN RIVERÓ. cuyas consecuencias pueden ser consideradas como cargas públicas impuestas a la colectividad.1950. Ob.s. 1992. 267 y 268. La falta concomitante del contratista (dolosa o culposa) exime a la administración de toda responsabilidad por el factum principis (la mora en el cumplimiento de la obligación impide gozar del beneficio. Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos. 141. Tratado de Derecho Administrativo. aunque el perjuicio no haya sido causado antijurídicamente>". La teoría de la imprevisión y las diferentes circunstancias que pueden causar ruptura del equilibrio del contrato. él mismo. 15). Pág. 1984." Para la doctrina española "la justificación de la indemnización en el caso del factum principis es. 554 7. por esa razón de que se trata de una interferencia incidental de poderes rigurosamente extracontractuales. Cit. 482. 9. Ed. P. pp. pág. Cabe señalar que este fue el criterio acogido en la exposición de motivos presentada por el gobierno en el proyecto de ley que luego se convirtió en ley 80 de 1993. La Sala negó las pretensiones de la demanda y consideró que "resulta claro que la teoría de la imprevisión es admisible cuando la ecuación . Exp.) 5.. García de Enterría). III-A 3ª edición. de un sacrificio puro y simple de la posición material que el contrato precisamente aseguraba" (Cfr. p. 1968. pp 266. 142. todo perjuicio antijurídico (aquel que el titular del patrimonio no tiene el deber jurídico de soportar).. MARIENHOFF. Allí se dijo que uno de los supuestos que podían dar lugar a la responsabilidad contractual del Estado.afectan a todos. Tratado Integral de los Contratos administrativos. Madrid. con toda licitud. destinado al funcionamiento de oficinas y archivo públicos. Ob. tomo V. 8. aunque el agente que lo ocasione obre. un papel análogo al que juega el principio de igualdad frente a las cargas públicas con respecto a la responsabilidad extracontractual sin falta". 456 s. Derecho Administrativo. AbeledoPerrot. es decir. La demandante solicitaba la suspensión. determinante. MIGUEL S.

financiera del contrato de tracto sucesivo o ejecución diferida sufre "enorme alteración" por hechos sobrevinientes durante la ejecución y que no eran previsibles en el momento de la celebración". 12. Gaceta judicial, Tomo 47, 1.940-1946. pag 374 y ss. 13. Expediente: 4929 Actor: Sociedad Chevron Petroleum Company of Colombia. 14. Actor: Ceat General de Colombia S.A. contra Empresas Públicas de Medellín. 15. Esta ley creó una contribución del 5% sobre el valor total de los contratos de obra pública o su adición para el mantenimiento o construcción de vías, celebrados con entidades de derecho público. 16. Actor:Consorcio Conascol S.A. contra Instituto Nacional de Vías -Invías. 17. Se hace referencia a la sentencia C-006 de 1998. 18. Esta misma exigencia se había puesto de presente por la sala en auto del 30 de enero de 1998 (exp. 13.722) al señalar que "la promulgación de leyes que inciden en el acontecer administrativo, no debe, en principio, generar costos mayores o extras en la ejecución de contratos de prestación de servicios, consultorías o asesoramientos porque la actividad profesional de los contratistas les debe permitir acomodar la prestación de sus servicios o productos a la nueva y siempre cambiante realidad normativa. Salvo casos excepcionales, suficientemente acreditados, podría pensarse en el surgimiento de tales sobre y extracostos que deban cubrirse por la entidad contratante".(se subraya). 19. GEORGES VEDEL. Derecho Administrativo. Madrid, Edit.Aguilar, 1980. p.343. 20. La contribución especial denominada ‘a la seguridad vial’ o ‘impuesto de guerra’, fue creada por el decreto No. 2009 del 14 de diciembre de 1992 (expedido con fundamento en el estado de conmoción interior), con el fin de dotar a las fuerzas armadas de fuentes de financiación, en los siguientes términos: "Art. 1º. Todas las personas naturales o jurídicas que, a partir de la vigencia del presente Decreto, suscriban contrato de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público, o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de los entes territoriales respectivos, de acuerdo con el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratista, una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición". La contribución debía pagarse "por los contratistas cuando la respectiva licitación haya sido abierta con posterioridad al 1º de enero de 1993, o, en los casos en que no haya habido licitación, cuando la oferta o cotización se haya presentado a las entidades de derecho público a partir del 1º de enero de 1993" y se liquidaba "sobre el valor del contrato, descontando previamente los impuestos que se causaran directamente en razón de éste" (decreto 265 del 5 de febrero de 1993). La aplicación de la contribución fue prorrogada por el decreto 1515 del 4 de agosto de 1993, posteriormente la estableció la ley 104 del 30 de diciembre de 1993 en su art. 123 y desde entonces conserva su vigencia, por las leyes 241 de 1995, 418 de 1997 (arts. 120 y 121), 548 de diciembre 23 de 1999 (art, 1º) y 782 del 23 de diciembre de 2002 (art. 1º) por 4 años más. 21. En la teoría de la hacienda pública, el término contribución puede ser interpretado con enfoques distintos, lo cual no pocas veces ha generado dudas al respecto. Uno de ellos "responde a la idea de contraprestación o pago como consecuencia de una inversión que beneficia a un grupo específico de personas. Cuando el vocablo se utiliza en este sentido lo usual es hacer referencia a una "contribución especial"".(sentencia de la Corte Constitucional C-155 de 2003).

22. En la sentencia C-083 del 26 de febrero de 1993, que examinó el decreto legislativo 2009 del 14 de diciembre de 1992, el cual creó la contribución especial de que trata este proceso (ver nota anterior), ante la afirmación de los intervinientes de que dicha norma resultaba inequitativa porque hacía recaer toda la carga de la financiación de recursos "en unas pocas firmas contratistas de construcción de vías", cuando "la equidad en los impuestos supone que las personas deben ser gravadas consultando su capacidad económica, pero en ningún caso teniendo en consideración la actividad que desarrollan", la Corte Constitucional sostuvo que dicho cargo no tenía fundamento "porque es facultad de la ley, y, debe hacerlo por disposición superior, la determinación del sujeto pasivo del impuesto, y no se quebranta el principio de la igualdad propio de la equidad en los tributos, porque no se establece un trato discriminatorio entre quienes se encuentren en la condición de contratistas de construcción y mantenimiento de vías". 23. El Instituto Nacional de Vías es un establecimiento público del orden nacional, de acuerdo con el decreto ley 2171 de 1992 (art. 52). 24. Según el diccionario de la Real Academia de la lengua española, imprevisto es, "en lenguaje administrativo, gastos con los que no se contaba y para los cuales no hay crédito habilitado". 25. "Sin entrar directamente a formar el precio de cada unidad de obra, contribuyen conocidamente a acrecer el costo total...los gastos de imprevistos, los de dirección y administración ...y la cantidad que debe constituir el justo beneficio de los afanes del contratista". GASPAR ARIÑO ORTIZ. Ob. Cit. P. 167. 26. Ibidem, P. 168 27. Como quiera que el punto crítico es deslindar el terreno de lo normal y de lo anormal, MARIENHOFF señala que "álea "extraordinaria o "anormal" es el acontecimiento que frustra o excede de todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato. Las variaciones de precios que provengan de fluctuaciones económicas corrientes, constituyen áleas ordinarias; en cambio, pueden constituir anormales o extraordinarias cuando provengan de acontecimientos anormales, excepcionales y que, por tanto, no pudieron entrar en las previsiones de las partes en el momento de contratar. Como ejemplo de estos últimos pueden mencionarse las guerras, las depreciaciones monetarias, las crisis económicas, etc." Ob. cit. p. 524 28. La revisión del contrato, en materia mercantil, "por circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato", debe darse cuando "alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa" (art. 868 Código de Comercio). En sentencia de 9 de mayo de 1996, exp. 10.151, actor SAE, la sala consideró que "todo contratista con el Estado, asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública. Pero tampoco podría admitirse que el contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hasta el punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos pecuniarios contractualmente presupuestados. Aquellas contingencias implicarían en su contra un indebido sacrificio frente a la satisfacción de un interés general... pero con clara desproporción económica del contrato, como consecuencia inmediata de la pérdida del equilibrio financiero del mismo". En el caso que examinaba concluyó que efectivamente "se presentaron hechos y circunstancias ajenos a la empresa contratista, absolutamente extraños a ella, los cuales originaron una serie de obstáculos, modificaciones y medidas de distintos órdenes, que necesariamente se proyectaron negativamente en la ejecución de la obra, que la dificultaron, la complicaron, le impusieron a la contratista cargas y obligaciones en momento alguno contempladas o programadas al celebrar el contrato, pero que de todas formas fueron de incidencia trascendental en la mayor permanencia de la firma contratista en la ejecución del

oleoducto referido y, desde luego, en el mayor valor económico que dicha prolongación significó para la economía de la empresa demandante". (Se subraya). 29. También el Consejo de Estado francés en la sentencia de 30 de marzo de 1916 (compagnie de gaz de Bordeaux), en la que por primera vez se reconoció la aplicación de la teoría de la imprevisión en el contrato estatal, expresó: "la variación de los precios de las materias primas en razón de circunstancias económicas constituye un riesgo del contrato que, según el caso, puede ser favorable o desfavorable para el concesionario y continúa siendo por su cuenta y riesgo, por cuanto se reputa que cada parte tuvo en cuenta ese riesgo en los cálculos y previsiones que efectuó antes de comprometerse; pero considerando que a consecuencia de la ocupación enemiga de la mayor parte de las regiones productoras de carbón en Europa Continental, de la dificultad cada vez más considerable de realizar transportes por mar en razón tanto del decomiso de los buques como del carácter y de la duración de la guerra marítima, del alza ocurrida durante la actual guerra de los precios del carbón –que es la materia prima para la fabricación del gas- alza que alcanzó tal magnitud que no solamente tiene un carácter excepcional en el sentido habitual dado a esa palabra, sino también conlleva en el costo de fabricación del gas un aumento que, en cierta medida desbarató todo tipo de cálculos, sobrepasando en verdad los límites extremos de aumentos que hubieran podido prever las partes en el momento de la celebración del contrato; que a consecuencia del concurso de las circunstancias arriba indicadas, la economía del contrato se encuentra absolutamente trastornada; que, entonces, asiste derecho a la compañía para sostener que en las mismas condiciones previstas en un principio no puede obligarse a asumir el funcionamiento del servicio, mientras dure la anormal situación arriba mencionada". (se subraya). Les grands arrêts de la jurisprudence administrative. París, Dalloz. 1996. 11ª édition. P. 176, 177. 30. Ob cit. Pág. 57. La ejecución del contrato debe comportar un déficit realmente importante y no un simple lucro cesante. La noción de déficit importante es apreciada por el juez con respecto al conjunto de circunstancias del caso. Así, el aumento de diversas cargas sociales específicas para la Martinica que representó una carga suplementaria del 2% del monto definitivo de un contrato "no puede considerarse como una causa que entrañe un trastorno del equilibrio financiero del contrato." Consejo de Estado francés, sentencia del 2 de julio de 1982. Societé routiere colas. Ibídem. P. 180-181. 31. Sentencia del 18 de junio de 1979, expedientes acumulados 1694 y 1777. 32. Sentencia del 12 de marzo de 1987, expediente 4101. 33. Dicho artículo establecía los contratos adicionales cuando hubiere "necesidad de modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios", el cual no podía exceder "la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción del contrato adicional." 34. Particularmente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado diferenció los contratos adicionales a que se refería el art. 58 del decreto ley 222 de 1983 y la adición de los contratos a que hace referencia la ley 80 de 1993 (Concepto del 26 de agosto de 1998, Rad. 1121). Posteriormente, en el concepto del 18 de junio de 2002, Rad. 1439,sostuvo que dichos contratos no resultaban necesarios cuando "por una deficiente estimación de las cantidades requeridas para ejecutar el objeto contractual (alcance físico de la obra) descrito en el mismo contrato, el presupuesto calculado para su ejecución resulta insuficiente y, por lo mismo, se hace necesario disponer de una mayor presupuesto para pagar el valor total y real de su ejecución". Allí se dijo que "lo procedente es, simplemente, efectuar por la administración misma, sin intervención del contratista, un movimiento presupuestal para cubrir ese mayor costo de ejecución del contrato". 35. Sentencia C- 083 del 26 de febrero de 1993.

EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO . principios posteriormente recogidos en los artículos 19. 6º) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe). no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato. habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. el derecho a una indemnización y. 8). en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista. por ejemplo. el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas. en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art. Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato.Hecho del príncipe Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública.Concepto y alcance / ECUACION FINANCIERA DEL CONTRATO . en el segundo.Derecho del contratista / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO . se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos extraños a las partes. otorgándole. ya que otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes. tasa o contribución que afecten la . reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983. constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado. el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste. la creación de un nuevo tributo. en el primer caso. El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. Sin embargo. En efecto. que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos. como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas. o la imposición de un arancel.

aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato. -La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la . el "equivalente honrado". ya sea normal o anormal". da lugar a compensación. ajenas y no imputables a las partes. sostiene que éste "alude a medidas administrativas generales que.Supuestos para el rompimiento de la ecuación financiera del contrato La doctrina. por cuanto. en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad. De allí que "en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista. El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato. como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera".La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal. al abordar el estudio del hecho del príncipe o el factum principis. como lo pone de presente la doctrina. según la expresión del comisario de gobierno León Blum.ejecución del contrato. su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto. HECHO DEL PRINCIPE . Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa. se presenta cuando concurren los siguientes supuestos: -La expedición de un acto general y abstracto. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. . Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal. Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato. El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración. que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. Y en los factores externos. inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste".Efectos / TEORIA DEL HECHO DEL PRINCIPE . -La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto. ni lo pretendan tampoco. se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato. "como un cálculo". Es solamente la relación aproximada.

determinante. o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial. esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato. determinante de perjuicios "comunes" u "ordinarios".celebración del contrato. La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría. pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe. considerada al momento de su celebración. admite excepciones y se acepta la responsabilidad por el hecho de la ley cuando el perjuicio sea especial. por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo. demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal. en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante". toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley. El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general. debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes. La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato. "cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato. En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe. con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. Ese principio. que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración. esto es. la norma debe ser de carácter general y no particular. como consecuencia de un acto . no existe. como consecuencia de ésta responsabilidad del Estado. aún tratándose de resoluciones o disposiciones generales. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. por un álea anormal o extraordinaria. queda a cargo exclusivo del cocontratante. La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato". ya que "el álea "normal". Con respecto a los otros supuestos de la teoría. sin embargo. en principio. De ahí que la dificultad que enfrenta el juez al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe consiste en la calificación de la medida. la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo.

todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. De los antecedentes . Es preciso que existan cargas excepcionales. entonces.imputable a la entidad contratante. no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes. la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. es imputable a la entidad.Propósito La teoría de la imprevisión. imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave. por lo mismo. el cual.Cargas impositivas que afectan la ecuación financiera del contrato / IMPUESTO . la falta de ganancia. hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna.Concepto / TEORIA DE LA IMPREVISION . Resulta.Diferencia con la teoría del hecho del príncipe / HECHO DEL PRINCIPE . es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal. la ganancia que falta.. Por tanto. ajenas a las partes. probar que se halla en déficit. surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo. se presenta cuando situaciones extraordinarias. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever(. "supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan. como se indicó. es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante". -Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato.. Lo primero que debe hacer el contratante es. Al emplear la terminología corriente. en importancia. TEORIA DE LA IMPREVISION . pues. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar. cabe precisar que si éste era razonablemente previsible. En relación con la imprevisibilidad del hecho.Incidencia en el contrato estatal / RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LA LEY . que. Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante. sin imposibilitar su ejecución. nunca se toma en consideración. procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: -La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato. pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe. imprevisibles. En cuanto a la alteración de la economía del contrato. el lucrum cessans. que sufre una pérdida verdadera. -Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato. lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario.). que alteren la economía del contrato.

sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista. concepto 561 del 11 de marzo de 1972. concepto 637 del 19 de septiembre de 1994 y sentencia del 7 de marzo de 2002. que la medida en mención fue imprevisible para las partes al momento de . que no fue expedida por la entidad pública contratante.Ley 104 de 1993. no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato. Se trata. de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vías. Exp. 213 Constitución Política).La ley no fue proferida por la entidad pública contratante / EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO . el daño no es imputable a una de las partes de la relación contractual y por consiguiente. En el presente caso por tratarse de un gravamen creado por una ley expedida por el Congreso de la República. persona natural o jurídica. En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales.No se demostró daño cierto y especial El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial es el contratista. 6353. sin embargo. 4929. Departamento o Municipio del nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación". sentencia de febrero de 1983. con fundamento en el daño especial. artículo 123 / HECHO DEL PRINCIPE . Esta exigencia también está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley. sentencia de 27 de marzo de 1992. Nota de Relatoría: Ver sentencias de la Corte Suprema de Justicia de 7 de octubre de 1938. 4588 CONTRIBUCION ESPECIAL . gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior (art. no puede decirse que se está frente a un hecho del príncipe. se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales. ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su "especificidad y gravedad. que sólo en una ocasión. en forma tangencial. pues.jurisprudenciales se deduce. No cabe duda. que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o celebre adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación. Exp. luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley. Exp.

considerada al momento de su celebración. Concluye la Sala de lo anterior. tal circunstancia no se acreditó suficientemente. sobre todo. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida. por tanto. el análisis de la teoría de la imprevisión en el caso concreto. ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato. En nuestro régimen de contratación estatal. o si era del 5 o/o. que ese acontecimiento imprevisto hiciera excepcionalmente onerosa la ejecución del contrato. Esto significa que desde la celebración del contrato. Es cierto que la fijación de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato. en consideración a que la ley 104 de 1993. la ecuación económico financiera del contrato.administración. al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista. como ya se dijo. nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A. pues. imprevistos y utilidades. en efecto. provocando una pérdida que excediera el álea normal y previsible. Se impone. a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste. Para determinar si. que si lo que pretendía la sociedad demandante era demostrar que con la retención del 5 o/o sobre algunas de las cuentas del contrato se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebración. debe alterarse por un álea anormal o extraordinaria. que de paso se advierte. no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella.como factor en el que se incluye ese valor. Era necesario. debió la demandante demostrar la incidencia del descuento de la contribución en la utilidad que esperaba. no se sabe en qué porcentaje se fijó en la propuesta (porque ésta no fue allegada). sea que se invoque la teoría del hecho del príncipe o la imprevisión. como quiera que para ese momento ya se había creado la contribución y así se consignó en los referidos contratos. sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad. cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista. coincide en señalar que para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. constituyó un hecho externo a las partes. al no haber sido proferida por la entidad pública contratante. que.U . de darse en forma concurrente con los otros supuestos de dicha teoría.I. en forma grave. La doctrina. usualmente. ya que. pero es necesario que el contratista .celebrar el contrato 0411 de 1989. haría procedente la pretendida declaración de rompimiento de la ecuación financiera del contrato. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales. según el ejemplo traído en la o del 7 o/o como se consignó en los contratos adicionales para efectos tributarios.

Ver el Concepto del Consejo de Estado 1011 de 1997 . Actor: SOCIEDAD PAVIMENTOS COLOMBIA LTDA. habrán de negarse las pretensiones de la demanda encaminadas al restablecimiento económico de dicha ecuación. si pretende ver restablecida dicha ecuación.. Nota de Relatoría: Ver sentencias C-155 y C. inciso 2. ANTECEDENTES PROCESALES 1. La demanda . Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 10 de noviembre de 1997. Ver el Fallo del Consejo de Estado 21588 de 2002 Sentencia 4028(14577) del 03/05/29. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE Bogotá. Ley 80 de 1993 . mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Al no haberse demostrado por el demandante que el cobro de la contribución le causó un daño cierto y especial.pruebe que el mayor valor que asume por la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada. veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 73001-23-31-000-1996-4028-01(14577) Actor: SOCIEDAD PAVIMENTOS COLOMBIA LTDA. que fue lo que en el presente caso no ocurrió. que alteró más allá de los áleas normales la ecuación financiera del contrato.155 sobre concepto de contribución especial de la Corte Constitucional Ver el art. D. 5.C.

DE LA CARRETERA IBAGUE . que llevó a que la ejecución de la obra tuviera un mayor costo. b. Se dice lo anterior porque: a.403.s.388.a restablecer la ecuación económica financiera del contrato número 411 de 1. asciende a la suma de $95.N. 70.Por medio de apoderada judicial la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA. estableciendo en su artículo 123 y s. a mi poderdante le era imposible calcular ese costo dentro del precio propuesto y el cual fue base para la adjudicación del contrato referido. se expidió la ley 104 de 1993.989 como consecuencia del pago de la contribución especial del cinco por ciento (5%) que estableció el artículo 123 y s. SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración. Posterior a la adjudicación y celebración del contrato 411/89. de la ley 104 de 1993 para los contratos que se suscribiesen adicionando el valor a los ya existentes. de $95.V. se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS "I. lo cual hizo más oneroso el cumplimiento del mismo. para todos aquellos contratos adicionales que se celebrasen adicionando el valor de los ya existentes. formuló demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima el 30 de agosto de 1996.s. sin actualización. para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: "PRIMERA: Que por causas no imputables a la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA se rompió la ecuación económica contractual del momento de la adjudicación y celebración del contrato número 411 de 1. por concepto de la contribución especial creada por la ley 104 de 1993." ANTES EL FONDO VIAL NACIONAL. pagando a la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA la totalidad de los valores que le fueron descontados dentro de la ejecución del contrato 411/89.c.MARIQUITA"... para las partes (hecho del príncipe). una contribución especial del cinco por ciento (5%) del valor total de la respectiva adición.989. cuyo objeto fue la "REHABILITACIÓN DEL SECTOR K41 + 000 -LERIDA. . 71 y 72. En razón de lo anterior. en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del c.403.388. y cuyo objeto fuese la construcción o mantenimiento de vías. cifra que sin incluir los descuentos efectuados a las actas de ajuste números 69. Teniendo en cuenta que la expedición de la ley constituyó un hecho imprevisible e irresistible.a. lo cual produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato al disminuir la utilidad prevista por mi poderdante con la ejecución del contrato.

A. y la sociedad Pavimentos Colombia Ltda.TERCERA: Que las cantidades deducidas por concepto de la ley 104 de 1993. Los hechos 2. se celebró el contrato para la rehabilitación del sector K41+000. octubre. Consejo de Estado. sobre las sumas históricas desde el momento de su deducción hasta la fecha del fallo definitivo. seis por ciento (6%). 383. correspondientes a los meses de abril. ya en vigencia de la ley. 411-7-89. . 69.C. a título de lucro cesante.403. QUINTA: Que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagará a la sociedad demandante. respectivamente. tal como lo prescribe el artículo 177 del C. de conformidad con los índices de precios del consumidor certificados por el Departamento Nacional de Estadística -DANE-. e intereses moratorios después de ese término. se celebraron los contratos adicionales Nos.1 Entre el Fondo Vial Nacional. en las actas de obra números 64. CUARTA: Así mismo se condene al pago del interés legal. septiembre.388.3 Con posterioridad al 1 de enero de 1994. 714. tal como lo ha reconocido el H. 266 de 1992.Lérida de la carretera Ibagué Mariquita. 333 de 1994. 70. 2. 2. En su desarrollo se suscribieron los contratos adicionales números 713 de 1. 411-9-89 y 411-10-89 de 1995. 021 y 803 de 1993. 717 de 1991. 333 de 1994. 2. se actualicen en su cuantía en consideración a la pérdida del poder de compra del peso colombiano al momento de la expedición del proveído definitivo. 411-9-89 y 411-10-89 de 1995.990. hoy Instituto Nacional de Vías. intereses comerciales sobre las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria.2 La ley 104 de 1993 estableció "una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición".. para todas las personas naturales o jurídicas que suscribieran contratos de obra pública para la construcción o mantenimiento de vías. la cual se descontaría de cada cuenta que se cancelara al contratista. 71 y 72. a fin de que se compensen los efectos de esa pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de causación del daño y la fecha del fallo final y definitivo. por un valor total de $95. noviembre y diciembre de 1995. 714. sobre los cuales el Instituto Nacional de Vías realizó el descuento por la contribución anterior.

2. "todo calculado sobre valores básicos o a origen del contrato". se encuentra recogido dentro de los precios básicos del contrato ni en sus ajustes. que se hicieron a los contratos ya existentes". se hicieron sin contar ajustes". el Instituto efectuó los descuentos por concepto de la contribución.4 El valor del contrato se estimó inicialmente en la suma de $813. por cuanto se estableció una contribución especial del 5% sobre los contratos adicionales en valor. ajustados a la fecha de la ejecución. entonces. en tanto el contratista tiene derecho a que la administración .5 El sistema de pago se llevó a cabo a través de cuentas mensuales de cobro de obra ejecutada por los precios unitarios que figuraban en la lista de cantidades de obra de la propuesta. "sin aceptar para ningún caso. "las adiciones . 2. se afectó sustancialmente la ecuación económica del contrato.600 y posteriormente se adicionó con el fin de completar la ejecución íntegra del objeto contratado. Debe. lo cual de Perogrullo produjo el rompimiento de la ecuación económica del contrato surgida al momento de proponer". es decir. El concepto de esa violación lo hace consistir en que "de la aplicación al contrato de los mandatos de la ley 104 de 1993. sin aceptar la existencia del hecho del príncipe como factor de rompimiento de la ecuación económica de los contratos que estaban en curso y que fue necesario adicionar en su valor". mayor costo que en ningún momento. por razones no imputables a él.7 Con base en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 19 de septiembre de 1994 (rad. los cuales se ajustaban de acuerdo a cada grupo de obra y a los ajustes pactados en el contrato. como es lógico. Fundamentos de derecho A juicio de la demandante se violaron los artículos 2.. darse aplicación al principio del mantenimiento del equilibrio económico -financiero del contrato. reajuste de los precios unitarios en igual cuantía.2. 7 de la ley 19 de 1982 y 58 y 86 del decreto ley 222 de 1983. 2. admitido jurisprudencialmente por la Corporación.171.6 A la sociedad demandante se le efectuaron los descuentos a que se hizo alusión antes de las cuentas de cobro mencionadas. 3. Es decir.. 58 y 90 de la Constitución. razón por la cual "tuvo que asumir un mayor costo en la ejecución de la obra contratada. 637).

. No es posible para el contratista prever "cuándo el legislador va a introducir modificaciones en el sistema tributario del país. para efectuar un cálculo del monto de dichas modificaciones tributarias y sí introducir en sus precios unitarios alguna base de protección". no puede concluirse que se haya roto el equilibrio contractual. principio plasmado hoy en la ley 80 de 1993 como uno de los derechos fundamentales del contratista y como un deber de la administración para con éste. sino provenir de un mandato legal. con base en el . lo que hace que la ejecución de obras por mayores valores al inicialmente estimado. en razón a que ninguna relación tiene este impuesto con la ecuación económica contractual. no requieran de suscripción de contratos adicionales. la cláusula correspondiente a su valor "apenas sirve como indicativo de un estimativo hecho por las partes. "Al haberse obligado al contratista a firmar un contrato adicional sin que legalmente fuere necesario hacerlo por no ser el procedimiento legal adecuado."reconozca y subsane todas aquellas condiciones y aleas del contrato que atenten contra el resultado beneficioso buscado como contraprestación a los trabajos". en los contratos de obra por el sistema de precios unitarios.-" 5.. se colocó . la cual fue una circunstancia imprevista ajena a las partes contratantes". previsto en la ley 104 de 1993. Adicionalmente. Razones de la apelación La parte actora afirma que desde la presentación de la demanda advirtió que el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil.. ya se tenía conocimiento del nuevo impuesto sin que en su oportunidad se hubiere presentado reclamo o impugnación por el Contratista.De otra parte se tiene que al celebrarse los contratos adicionales. La sentencia del tribunal Negó las pretensiones de la demanda con fundamento en el concepto del 19 de septiembre de 1994 de la Sala de Consulta y Servicio Civil... pero no tiene valor vinculante u obligacional".. en la situación de obligación de pagar la contribución especial o impuesto. Adicionalmente señaló que "al no estar la contribución del 5% de que trata el artículo 123 de la Ley 104 de 1993 relacionada con la ejecución del contrato. 4.

I. Destacó que en otro proceso en el cual la sociedad Pavimentos Colombia Ltda. por sobretodo. donde constan los descuentos efectuados al contratista. . no es una partida de la cual pueda disponer el Juez del contrato. significan una disminución en su legítima utilidad por el trabajo realizado a favor del Estado y de la comunidad". conocido como imprevistos. olvidando que "tal porcentaje integrante del A. que utiliza justamente para pagar esos pequeños desfases resultantes durante el tiempo de ejecución de la obra y por razón de las obras.U.. no pudieron ser tenidos en cuenta en la determinación de los precios unitarios de la oferta y que. como si fuera una RESERVA a disposición suya para cubrir cualquier déficit económico del contrato.. Tampoco se ocupó "de analizar y resolver sobre la naturaleza de los mal llamados contratos adicionales en los contratos estatales y en especial en los de obra.I. a pesar de que se trata de tema expresamente planteado en la demanda. como si la mejor prueba no fuera "la propia certificación expedida por el Instituto. . El tribunal no se detuvo a efectuar el análisis del verdadero impacto del impuesto sobre la utilidad esperada por el contratista. punto que marca por esencia el equilibrio económico en los contratos. descuentos que se constituyen en nuevos costos para él y que. está definido como parte del precio del valor del contrato pactado. contraría la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado. pero. cuando con ellos solamente se asignan recursos al contrato para la ejecución del objeto definido en su alcance desde el principio". con el cual cubre ese pequeño riesgo o indefinición exacta de la totalidad de los costos de ejecución de la obra.cual la entidad demandada negó al contratista reajustar el valor del contrato. se negó el reconocimiento del pago del impuesto con una interpretación equívoca del ítem "imprevistos" en los contratos estatales. no de los impuestos que puedan crearse en el futuro". es parte de los derechos económicos del contratista.U (Administración IMPREVISTOS y utilidad) está concebido para atender aquellos pequeños sobrecostos que resultan de la ejecución de toda obra civil y que no se cubren con los precios unitarios pactados. el cual había solicitado una vez se empezó a deducir la contribución especial. En ese proceso también se consideró que no existía prueba de la pérdida sufrida por el contratista o el desmedro en su situación económica. el factor o porcentaje del A. demandó por la misma razón. obviamente. a fortiori.

lo cual termina contrariando la ley 80 cuando define que los contratos estatales son conmutativos y no gratuitos. CONSIDERACIONES DE LA SALA. ya que esta metodología está distorsionando íntegramente la finalidad de tale contratos "con claros efectos limitantes a las verdaderas adiciones del contrato. le quita al contratista prácticamente la utilidad esperada. 10.6. y generando situaciones como la descrita y reclamada en este proceso". sino su significado respecto de la utilidad esperada y pactada por el contratista en el contrato. la ruptura del equilibrio mismo convenida en el contrato al inicio del mismo".. Solicita a la sala ocuparse del análisis de los contratos adicionales de acuerdo con los planteamientos hechos en la demanda.. En el término concedido a las partes para presentar sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto. independientemente de que al tribunal le parezca que la cifra no es significativa . tal como lo ha establecido el Consejo de Estado en las providencias del 27 de marzo de 1992 (exp. aduce la demandante. Alegatos en esta instancia. 6.En otras palabras. "pues significaría que la obra que se cumple o ejecuta en desarrollo de ese contrato adicional sería realizada por el contratista casi en forma gratuita para el Estado". No es el monto en si mismo de los valores lo que produce la afectación del equilibrio económico del contrato... "pues es necesario que la jurisprudencia se pronuncie sobre el manejo e interpretación que las entidades públicas. 561) de la Sala de consulta y servicio civil. causante del desequilibrio económico del contrato.151) y en el concepto del 11 de marzo de 1972 (Rdo. Afirma que el efecto del impuesto en los contratos adicionales es el mismo. "el descuento. sólo intervino la apoderada de la parte demandante para reiterar que en el presente asunto están demostrados los supuestos establecidos por la jurisprudencia para que se dé aplicación a la teoría del hecho del príncipe. .353) y del 9 de mayo de 1996 (exp.vienen haciendo sobre los contratos adicionales simplemente para ir generando reserva presupuestal cuando es indispensable recalcular o ajustar el cálculo de las cantidades de un contrato suscrito por precios unitarios". esto es.

por cuanto con la aplicación de la ley 104 de 1993. toda vez que la obra tuvo un mayor costo de $95.1 El hecho del príncipe. Son pues dos los planteamientos de la demanda que la Sala debe entrar a resolver: Primero. aduce que debe darse una adecuada interpretación a la norma que hace posible adicionar los contratos. 3) El contrato No.2 La teoría de la imprevisión. si en el presente caso se configura la teoría del hecho del príncipe y es procedente el restablecimiento de la ecuación económica del contrato y segundo. ya que la ley constituyó un hecho imprevisible e irresistible para las partes. el efecto jurídico de las adiciones en su valor. por tanto. abordará el examen de los siguientes puntos: 1) El equilibrio económico del contrato. que disminuyó la utilidad prevista por el contratista... que en este caso se dan los supuestos para la aplicación de la teoría del hecho del príncipe. al imponer una contribución especial del cinco por ciento (5%) sobre la suma total de los contratos adicionales en valor que se hicieron al contrato principal. Para ello. que no es el caso de los contratos adicionales que se gravaron con la contribución especial. por cuanto en los contratos de obra pública a precios unitarios como lo fue el contrato No. 1. "cuyo monto nunca pudo estar contemplado en los precios unitarios pactados". como quiera que el precio estimado inicialmente no es el verdadero valor del contrato sino el que resulte cuando concluya la obra. De otra parte. 411 de 1989 y sus adicionales y la imposición de la contribución establecida por la ley 104 de 1993.388. Considera. La verdadera adición existe cuando se modifica el objeto del contrato. 2) Los antecedentes jurisprudenciales sobre la incidencia de los impuestos en la contratación estatal. 411 de 1989 que suscribió con el Instituto Nacional de Vías (INVIAS). El equilibrio económico del contrato . definir frente a los contratos de obra pública a precios unitarios. 4) El perjuicio que alega el contratista y 5) Las adiciones al valor en los contratos de obra pública pactados a precios unitarios. haciendo más oneroso para el contratista el cumplimiento del objeto contratado". se "afectó sustancialmente la ecuación económica . 1. que produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato. 411 de 1989.403. 1.La sociedad demandante pretende el restablecimiento del equilibrio económico del contrato No. es un error celebrar contratos adicionales. sin que ello represente un cambio o adición en el contrato sino la aplicación de las reglas previamente determinadas.

como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas. 411 de 1989 celebrado por las partes del presente proceso. reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. otorgándole. 8). es esa la normatividad aplicable para resolver la controversia planteada. Sin embargo. fue suscrito en vigencia del decreto ley 222 de 1983 y por consiguiente.El contrato de obra pública No. Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. en el segundo. ya que otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes. en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista. 78 de la ley 80 de 1993. 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983. el derecho a una indemnización y. el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas. . La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art. que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos. no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato. Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública. En efecto. principios posteriormente recogidos en los artículos 19. habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado. 6º) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. en el primer caso. tal como lo establece el art. se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos y extraños a las partes. el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista. 38 de la ley 153 de 1887 y el propio art.

De allí que "en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista. como lo pone de presente la doctrina. que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. "como un cálculo". Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato. ni lo pretendan tampoco. la creación de un nuevo tributo. Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal. Es solamente la relación aproximada. al abordar el estudio del hecho del príncipe o el factum principis. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración. Y en los factores externos.1 El hecho del príncipe La doctrina. inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste".2 1. al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. el "equivalente honrado". ajenas y no imputables a las partes. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa. por cuanto. El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. según la expresión del comisario de gobierno León Blum1. en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe). da lugar a . se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato. o la imposición de un arancel. tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato. por ejemplo.El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste.3 sostiene que éste "alude a medidas administrativas generales que. aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato. como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera". su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto.

Congreso de la República) puede ser distinto de la administración contratante. lo cual permite afirmar que constituye un caso de responsabilidad contractual de la administración sin culpa. Al respecto sostiene Riveró: "La teoría no interviene jamás cuando la medida que agrava las obligaciones del cocontratante emana no de la persona pública contratante. La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto. en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad. En este caso.5 En relación con la condición de la autoridad que profiere la norma general. . d.compensación. La expedición de un acto general y abstracto. La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato. c. El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato. en materia social. por ejemplo. b. ya sea normal o anormal"4. sino de otra persona pública. por cuanto el autor del acto (Nación. para la doctrina y la jurisprudencia francesa el hecho del príncipe (le fait du prince) se configura cuando la resolución o disposición lesiva del derecho del cocontratante emana de la misma autoridad pública que celebró el contrato. cuando un decreto acto del Estado. No obstante no se priva al contratista de la indemnización. ya que podrá obtenerla a través de la aplicación de la teoría de la imprevisión. hay una asimilación del álea administrativo al álea económico y la aplicación eventual de la teoría de la imprevisión. la situación de los cocontratantes de las colectividades locales. 6 La justificación de esta posición radica en la ausencia de imputación del hecho generador del perjuicio cuando éste proviene de la ley. se presenta cuando concurren los siguientes supuestos: a. agrava. La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal.

no como parte en el contrato. . además. sino la conducta de una autoridad que está actuando en ejercicio de sus potestades y atribuciones y en su carácter y condición de autoridad pública. que hemos de preferir. No hay una conducta contractual. y compartiendo la opinión sostenida por una parte importante de la doctrina. pero esto no sucede sino cuando la medida tiene una repercusión directa sobre uno de los elementos esenciales del contrato (por ejemplo: creación de una tarifa sobre las materias primas necesarias a la ejecución del contrato)". a los fines de esa teoría. "En este sentido.7 En esta misma línea. por "poder" o "autoridad pública". "…Por tanto. no quedan comprendidas dentro del concepto de hecho del príncipe aquellas decisiones y conductas que correspondan a autoridades públicas distintas de aquella que es parte en el contrato de que se trate ya sea que pertenezcan al mismo orden jurídico o a otro distinto. no influyendo en el contrato de manera directa sino refleja. el hecho del príncipe se diferencia del hecho de la administración en que mientras que este último se relaciona directamente con el contrato. debe precisarse qué se entiende.La teoría puede intervenir cuando la persona pública contratante dicta una medida general que agrava las cargas del cocontratante. el hecho del príncipe se vincula a decisiones o conductas que la autoridad pública adopta. las condiciones que seguidamente se indicarán. es decir. entendemos que el hecho del príncipe debe ser siempre una decisión o una conducta que pueda imputarse a la misma autoridad pública que celebró el contrato. designación. con el carácter que tiene la administración en él como parte contratante. con verdaderas conductas contractuales. esta última. el profesor argentino HECTOR JORGE ESCOLA8 afirma: "En primer lugar. "De tal modo. sino en su carácter de tal. se entenderá que existe hecho del príncipe cuando se esté frente a decisiones o conductas que emanen de la misma autoridad pública que celebró el contrato administrativo y que ésta realiza en su carácter de tal autoridad pública debiendo cumplirse. "En este sentido.

el hecho del príncipe. etc. no debe tratarse de consecuencias que lo afecten de la misma manera que al resto de las personas que se hallan en su misma situación general. Con respecto a los otros supuestos de la teoría. En segundo lugar. para poder ser invocado. industrial. completar la noción del "hecho del príncipe". pudiendo consistir tanto en una pérdida como en una disminución del beneficio razonablemente esperado. La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. diciendo que es tal toda decisión o conducta que emane de la misma autoridad pública que celebró el contrato y que ésta realiza en su carácter y condición del tal. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. ya que si hubiera podido preverlo. debe haber ocasionado una alteración extraordinaria o anormal de la ecuación económico . directo y especial al cocontratante particular.financiera del contrato administrativo.financiera. Por último. cierto. que éste no haya podido prever al tiempo de celebrar el contrato y que produzca una alteración anormal de su ecuación económico . Podemos. o sea. pues. el hecho del príncipe debe constituir una circunstancia o una situación que el cocontratante no haya podido prever en el momento en que celebró el contrato. debía haberlo tenido en cuenta. Además. un perjuicio al cocontratante particular perjuicio que deberá ser cierto y directo. es decir. puesto que los perjuicios comunes u ordinarios que constituyen el álea normal de toda contratación no pueden dar lugar a resarcimiento. como comerciante. ."En primer término. especialmente para la fijación del precio contractual. realmente. que ocasione un perjuicio real. el hecho del príncipe debe haber ocasionado. el perjuicio debe ser el resultado de una situación diferencial o especial del cocontratante." (se subraya). pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe. la norma debe ser de carácter general y no particular.

sin embargo. con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas.2 La teoría de la imprevisión. . la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo. como consecuencia de ésta responsabilidad del Estado. 1. quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato"9 De ahí que la dificultad que enfrenta el juez al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe consiste en la calificación de la medida. La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría. o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial. "cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato. no existe. determinante de perjuicios "comunes" u "ordinarios". admite excepciones y se acepta la responsabilidad por el hecho de la ley cuando el perjuicio sea especial. La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato. Ese principio. queda a cargo exclusivo del cocontratante. En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe. surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo. en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante". demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal. determinante. ya que "el álea "normal". que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración. esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato. por un álea anormal o extraordinaria. en principio. por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo. como consecuencia de un acto imputable a la entidad contratante. debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes. toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley. considerada al momento de su celebración. aún tratándose de resoluciones o disposicionesgenerales.El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general. esto es.

entonces. dado su carácter excepcional (guerra. en importancia."10 Resulta. "supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan. . todo lo que las partes contratantes han podido . crisis económica grave).Estos hechos deben ser independientes de su voluntad. Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato.Se presenta cuando situaciones extraordinarias. 3. no son suficientes: hace falta que la gravedad y la persistencia del déficit excedan lo que el cocontratante haya podido y debido razonablemente prever. Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante. para que la teoría se aplique se requieren tres condiciones: ". como se indicó. es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal. procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: 1. imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave. la existencia de un déficit. En cuanto a la alteración de la economía del contrato. es imputable a la entidad. 2. pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe.Los cocontratantes no han podido razonablemente prever los hechos que trastornan la situación. Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. el cual. Según Riveró. ajenas a las partes. sin imposibilitar su ejecución. La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato.Deben provocar un trastorno en las condiciones de ejecución del contrato. . La desaparición del beneficio del cocontratante.

nunca se toma en consideración.1 La Corte Suprema de Justicia -Sala Plena en lo Civil. la compañía si .razonablemente prever. lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario. por cuanto encontró que. pues. Lo primero que debe hacer el contratante es.. de la entidad pública contratante.12 negó las pretensiones de la demanda de la sociedad Colombian Petroleum Company contra la Nación.). Al emplear la terminología corriente. que alteren la economía del contrato. cabe precisar que si éste era razonablemente previsible. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever(. 2. en el segundo el acto general proviene de una de ellas. la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. hay diferencias entre la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe puesto que mientras en el primer evento se presenta una circunstancia ajena a la voluntad de las partes cocontratantes. que. imprevisibles. Es preciso que existan cargas excepcionales. probar que se halla en déficit. de acuerdo con lo que se había establecido en el contrato. Antecedentes jurisprudenciales sobre la incidencia de los impuestos en la contratación estatal. por lo mismo. por haber quedado exenta del pago de ese impuesto conforme a lo estipulado en el contrato de concesión y. hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna. Por tanto.en sentencia del 7 de octubre de 1938. 2. por consiguiente. Alegaba la sociedad demandante que las exenciones estipuladas a su favor lo fueron para toda la vigencia del contrato y gravarla con ese nuevo impuesto rompía el equilibrio económico del mismo. es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante" (Subraya la Sala) En relación con la imprevisibilidad del hecho. que se condenara al Estado a restituir las cantidades que la sociedad había pagado a título de esos impuestos. Como puede verse. que sufre una pérdida verdadera. no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes. el lucrum cessans. Esa sala desestimó las pretensiones de la demanda. que buscaba la declaración de inexistencia de la obligación de pagar los impuestos sobre el patrimonio y sobre el exceso de utilidades que creó la ley 78 de 1935. la falta de ganancia. con sus intereses. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar. la ganancia que falta..

fue exonerada de unos gravámenes pero no de los que se pedían en la demanda. No obstante, la sentencia hizo importantes consideraciones acerca de la justicia fiscal que debe imperar en los contratos, cuando éstos particularmente sean exonerados de algunas cargas tributarias al momento de su celebración, como de las que deben soportar si son impuestas posteriormente, siempre y cuando ese nuevo impuesto se ajuste a la generalidad de la ley. Consideró que en el caso que analizaba, en efecto, la ley agravó las condiciones económicas que tenía la demandante cuando celebró el contrato, pero que ese cambio desfavorable de las condiciones primitivas "ha tenido lugar indirectamente como efecto del cumplimiento de una ley que se ajusta a los conceptos material y políticos definidos, motivo por el cual no creó ni modificó sino situaciones generales y objetivas. La citada ley afecta a todas las personas que se encuentren o puedan encontrarse dentro de la situación general que ella contempla, sean o no concesionarias del Estado. Semejante acto impersonal no aparece efectuado con la mira de disimular so capa de generalidad un hecho encaminado a afectar exclusivamente la situación económica peculiar de la actora". "Considerando el punto por el aspecto de la posterioridad de la ley tributaria en relación con la fecha de la concesión, debe tenerse en cuenta que cuando una ley grava derechos provenientes de contratos celebrados con anterioridad a ella, no modifica las convenciones, siempre que, por lo demás reúna las condiciones anotadas en su sentido material y político. Débese ello a que el objeto de la nueva ley no es el contrato sino el estatuto legal tributario, y si afecta a los contratantes no es por ser tales contratantes sino por su calidad de contribuyentes. (...)." 2.2 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 11 de marzo de 1972 (Rad. 561), sobre este tema sostuvo lo siguiente: "El contrato y las circunstancias legales coetáneas. Puede suceder que los contratos con la administración en forma expresa e inequívoca, hagan constar que han tenido en cuenta ciertas circunstancias económicas o tributarias existentes al momento de contratar, como determinantes de las obligaciones que asumen o como compensatorias de éstas. Este tipo de estipulaciones no significa que no

puede cambiarse o modificarse la ley o que tengan el alcance de restarle generalidad a la aplicación inmediata de la ley futura; como ya se dijo, la administración no puede limitar los órganos del Estado en el ejercicio de sus competencias constitucionales. Las consecuencias de estas estipulaciones son otras. Como todos los contratos se rigen por la buena fe y la equidad, y debe estarse a la intención de las partes, la variación de la ley, o de las circunstancias concomitantes, daría lugar a los consiguientes reajustes o compensaciones entre los contratantes, y eventualmente a condenas indemnizatorias, siempre que se compruebe por el perjudicado que sus obligaciones contractuales se han agravado más allá del límite del álea normal que debe soportar todo contratante, y que en consecuencia, se ha roto el equilibrio económico del contrato considerado al momento de la convención, como sucede en las estipulaciones sobre reajuste futuro de precios en los contratos de obra pública que autoriza la ley 4ª de 1964. (...)" "... en un contrato administrativo puede suceder que las partes tengan en cuenta el régimen de impuestos existente al momento de celebrarse el convenio, para determinar las prestaciones patrimoniales mutuas, y que así lo consignan en forma expresa e inequívoca, como determinante de las obligaciones que asume el contratante con la administración. En este caso se explicó, sí el régimen tributario varía o se hace más gravoso, la nueva ley se aplica a los contratantes, porque la generalidad de la ley no admite excepciones, pero las partes, tanto el particular como la administración, tendrán derecho a los reajustes o compensaciones correspondientes, para restaurar el equilibrio financiero original del contrato, siempre que se compruebe que éste se ha alterado, más allá de las áleas normales implícitas en toda actividad o negocio". (se subraya). 2.3 En sentencia de la Sección Cuarta del 11 de febrero de 198313, el demandante sostenía que si se contrataba con el Estado al amparo de una ley tributaria que establecía incentivos, era ésta la que debía aplicarse durante la vigencia del contrato, al tenor de lo dispuesto por el art. 38 de la ley 153 de 1887. Esa sección, para negar las pretensiones afirmó: "...incuestionablemente el contrato suscrito con la actora es de naturaleza administrativa en razón de ser sujeto interviniente un órgano de la

administración y tener por objeto la prestación de un servicio público. Siendo ello así, es forzoso considerar que la cláusula segunda invocada por el demandante, según la cual se sometería el contrato a lo dispuesto en materia tributaria por el decreto 2140 de 1955, entonces vigente, resulta ser una cláusula accidental susceptible de modificación, porque ni la entidad administrativa contratante, ni el Gobierno Nacional, están facultados para fijar indefinidamente en los contratos las tarifas impositivas ni para exonerar a los contribuyentes, puesto que se trata de una atribución específica del Congreso Nacional, conforme lo manda la Constitución....Son circunstancias ajenas a la persona pública contratante las que modificaron el régimen tributario, y las que conducen a la inobservancia de la citada cláusula 2ª. Entra en juego la teoría de la imprevisión y del denominado hecho del príncipe, que opera sobre las tres especies de cláusulas." "Es notorio que el decreto 2140 de 1955 concedió incentivos tributarios para las compañías petroleras, en tanto que la ley 10 de 1961, posterior al contrato, los eliminó, al derogar aquel estatuto. Obviamente el legislador tuvo razones de orden público para hacer la eliminación. Se afirma por el demandante que así fue pactado en el contrato. Pero es obvio, además, que la administración no puede pactar privilegios tributarios indefinidos, cuando al pactar desconoce las futuras circunstancias económico -sociales que podrán hacer variar la decisión legislativa. El mandato del artículo 38 de la ley 153 de 1887, según el cual en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, hace referencia a las leyes civiles, no a las tributarias, que son administrativas y de orden público. Y se refiere también a las coetáneas en el contrato, no a las posteriores, pues éstas pueden ser de aplicación inmediata si son de orden público." (se subraya). 2.4 En sentencia de la sección tercera del 27 de marzo de 1992 (Exp. 6.353)14 se demandaba que la entidad pública contratante (establecimiento público del orden municipal) reconociera el mayor valor que tuvo que pagar el contratista por concepto del impuesto establecido por el art. 9º de la ley 50 de 1984 (el 8% del valor CIF de todas las importaciones), así como del IVA por la importación de las materias primas objeto del contrato, teniendo en cuenta que al momento de presentación de la propuesta no estaban gravadas con ese arancel. Alegó el demandante que la expedición de la ley constituyó un hecho imprevisible para las partes (hecho del príncipe) que rompió el equilibrio económico del contrato al disminuirse la utilidad prevista.

entre otros. como se consignó en el contrato al introducir una "nota de futuro" que no estaba en el pliego de condiciones.La sala señaló que debía tenerse en cuenta que las partes ajustaron su voluntad con respecto a un régimen impositivo específico. Frente a esta tesis la medida estatal debe ser de carácter general con incidencia en la ecuación financiera del contrato considerada a la fecha de la celebración del mismo.. a la indemnización de perjuicios originada en el hecho del príncipe". Hecho. que puede emanar o de la misma autoridad contratante o de cualquier órgano del Estado. su manejo deberá enfocarse en función de la responsabilidad contractual y no en razón de la teoría indicada. en tanto de acuerdo con lo plasmado en el pliego de condiciones el contratista aceptó asumir los impuestos y gastos exigibles para la legalización del contrato. (. Por último.) .. como la demanda alega el hecho del príncipe como fuente de su pretensión indemnizatoria y el a-quo lo rechaza. y no los que cobrara posteriormente el gobierno. la sala observa que la aplicación de la teoría mencionada también le da la razón a la demandante. siempre de carácter general. en forma general. ya que "esto equivaldría a renunciar. Pero. el conocido doctrinariamente como hecho del príncipe y determinante del álea administrativa. La buena fe contractual y la obligatoriedad del pliego asisten la razón de la contratista. Si el hecho es de carácter particular y emana de la entidad pública contratante. los cuales fueron expresamente señalados. la entidad contratante deberá asumir el riesgo de su restablecimiento. Allí también se dijo que no era lógico que un contratista al hacer su propuesta "se haga cargo de costos y gravámenes eventuales que puedan concretarse por voluntad futura del legislador". Es bien sabido que el equilibrio financiero de un contrato administrativo puede sufrir alteración por un hecho imputable al Estado. en la providencia citada la sala expresó: "Lo anterior sería suficiente para despachar favorablemente las súplicas de la demanda. de tal modo que si la afecta o quebranta en forma anormal o extraordinaria en detrimento del contratista porque hace más onerosa su ejecución. cómo sería.

Esto llevó a esa sala a concluir que ". en especial en materia impositiva. con el impuesto que se fijó para quienes celebren contratos de obra con el Estado.Decir que no se configuró tal hecho porque el impuesto no fue creado por la entidad contratante. en el concepto No.. Este impuesto grava. 2. solicitado por el señor Ministro de Transporte. se debe señalar que ella se refiere a aquellos hechos imprevisibles ajenos a la voluntad de los contratantes como la presencia de un estado de guerra o una crisis económica. Allí se dijo que de acuerdo con la ley 80 de 1993." (se subraya). 637 del 19 de septiembre de 1994. sino por el Congreso Nacional. el competente para tornar la medida general. respecto de la causal relativa a situaciones imprevistas no imputables a los contratantes. . es decir que presenten situaciones directamente relacionadas con la ejecución del contrato. que produzcan efectos serios en la ejecución del contrato de tal magnitud que impidan su cumplimiento pleno. como sucede. tiene que provenir de quien sea. es olvidar cosas como éstas: que la demandada no puede crear impuestos y que el hecho del príncipe. los impuestos fijados por el Congreso o las entidades territoriales. por medio del cual buscaba una solución frente a los contratos que se habían celebrado antes de la ley 104 de 199315 y respecto de los cuales se hicieron adiciones.. b) El incumplimiento de la entidad estatal contratante y c) La modificación unilateral del contrato. la ecuación contractual se puede ver afectada por: a) La ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables a los contratantes. no por circunstancias coyunturales o con ocasión del contrato. dentro del Estado. colocando a los sujetos pasivos en igualdad de condiciones frente a la ley y a las cargas públicas. porque obviamente se excluyen del incumplimiento y de la modificación unilateral del contrato. se pronunció sobre el tema materia de discusión en este proceso. puesto que los contratistas reclamaban el restablecimiento del equilibrio contractual en razón de la nueva contribución creada por dicha ley. la actividad particular dedicada a celebrar contratos principales o adicionales de obras públicas para la construcción y mantenimiento de vías.5 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. a partir de la vigencia de la ley. en el asunto estudiado. son ajenos a la ecuación contractual de los convenios celebrados con las entidades públicas.

ello implicaría imposibilidad de hacer efectivo el gravamen y su traslado a la entidad pública contratante. de allí que serán las particularidades de cada caso las que permitirán llegar a tal conclusión. 21. en ciertos casos." 2. . Sostuvo la sala que "la fijación de nuevos impuestos o el incremento de los ya existentes.6 De nuevo la sección tercera en providencia del 7 de marzo de 2002 (Exp. como lo explicara la Corte Constitucional en el .588)16. con desconocimiento de la Constitución y de la ley. no deben efectuarse reajustes en el valor inicial de los contratos de obra que incidan en el valor de los contratos adicionales que sea necesario celebrar. como ya se precisó. precisó que es válido aceptar la fijación de impuestos como un "hecho del príncipe". puede incidir en el ámbito contractual.. es una medida que se ajusta a la noción del denominado "hecho del Príncipe" y. ya que "el tributo es fijado por el Estado mediante ley lo que significa que tal imposición tiene un carácter general..De manera que si el valor del contrato se incrementa en la suma que corresponde al porcentaje del impuesto. al recaer en el contratista como sujeto individual destinatario de dichas normas. en la cual confirmó la decisión del tribunal de instancia de no aprobar la conciliación a la que llegaron las partes sobre las "pretensiones atinentes al desequilibrio económico del contrato por mayor valor pagado por IVA". no constituyen factor que altere la ecuación económica de los contratos estatales. el criterio de previsibilidad. por lo menos no bajo un juicio absoluto e inmodificable. que los impuestos fijados por la ley no pueden constituir factor que altere la ecuación económica de los contratos. pues ello puede resultar contrario al principio de igualdad ante las cargas públicas. Lo que ocurre es que. es perfectamente posible que. dicha medida le afecte de manera particular en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales". como factor desencadenante de la ruptura del equilibrio económico de los contratos. Luego. a priori. En este orden de ideas es preciso concluir que los impuestos fijados por la ley. puesto que. en cuanto puede afectar el equilibrio económico del contrato. por lo mismo. con carácter general. el "Hecho del Príncipe" no opera. no es acertado aseverar. siendo indispensable incorporar en el análisis de la hipótesis concreta. por lo tanto.

sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación". Esta exigencia también está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley. a) El 17 de agosto de 1989. 0411 de 1989 para ejecutar por el sistema de precios unitarios la rehabilitación del sector K41+000. no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato. se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales. dada la imprevisibilidad de dichas medidas.Lérida de la carretera Ibagué .(se subraya) 18 Se deduce de estos antecedentes jurisprudenciales. el contribuyente puede verse afectado al tener que asumir intempestivamente dicho pago.19 3. que sólo en una ocasión.171. extraordinarias. al contribuyente debe dársele la oportunidad de planear su presupuesto para incorporar en él el pago de los tributos que se llegaren a crear. En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales. el contratista debe probar la existencia objetiva del "Hecho del Príncipe". y que. pues de lo contrario. por ende. Así las cosas. exigencia que coincide con lo expresado por la doctrina como se anotó antes. El contrato No. con un plazo de 10 meses y un valor de $813. ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su "especificidad y gravedad. para dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales en esas "nuevas condiciones" ha debido asumir cargas anormales. las condiciones iniciales del contrato que considera se han alterado por causa de éste. la fijación de nuevos tributos o el incremento de los ya existentes. en forma tangencial. el Fondo Vial Nacional (hoy Instituto Nacional de Vías. 411 de 1989 y sus adicionales y la imposición de la contribución de la ley 104 de 1993. con fundamento en el daño especial. causantes de un detrimento patrimonial que no está obligado a soportar".Mariquita.600. sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista. que se discriminó así: Valor básico de la propuesta: .Invías) celebró con la sociedad demandante el contrato No. si no es posible prever tal situación y efectuar los ajustes correspondientes. esto es.fallo cuyos apartes pertinentes fueron transcritos17.

adicionaron el valor del contrato principal en la suma de $215. 15. adicional No. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de septiembre de 1995 (fl. 8.600.2). adicional No.000.883. Dicho contrato se regiría por decreto ley 222 de 1983 (fls. 7 al contrato principal para prorrogar el plazo hasta el 30 de junio de 1995 y adicionar su valor en la suma de $267.2). adicional No. El 4 de febrero de 1993 suscribieron el contrato 0021. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de junio de 1994 (fl. 3 al contrato principal.643. 45 C.2 al contrato principal. El 5 de octubre de 1993 suscribieron el contrato No. para adicionar el valor del mismo en $438.10. 9 para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de diciembre de 1995 y en la misma fecha. 30 C. 383. C2). 5 al contrato principal.528.2). El 29 de septiembre de 1995 suscribieron el contrato adicional No.2). adicional No. El 17 de octubre de 1990 suscribieron el contrato No 0713.2). . 20% imprevistos y obras complementarias: $135. El 22 de junio de 1994 suscribieron el contrato No. adicional No. 0714.2). 803.2). 333.000. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 20 de octubre de 1992 (fl. El 10 de octubre de 1991 suscribieron el contrato 0717.2). 23 C. 43. El 29 de junio de 1995 suscribieron el contrato No. 35 C.$677. 39. adicional No. por el contrato adicional No.000 (fl. 33 C. 47. 37 C.20 C. El 20 de abril de 1992 suscribieron el contrato No.937. adicional No.844. 1 al contrato principal para prorrogar el plazo del contrato hasta el 20 de octubre de 1991 (f. adicional No. 25 C. El 12 de abril de 1995 suscribieron el contrato No.800. 6 al contrato principal.2). para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de abril de 1995 (fl.32 (fls. 266. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 5 de octubre de 1993 (fl.66 (fl. 49 C. 4 al contrato principal.

)"20 Al momento de expedirse la ley (30 de diciembre de 1993) el contrato No.883. El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución financiera que señale." (subrayas fuera de texto). según sea el caso. la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo. el contrato No 411 de 1989 tuvo un valor final de $1..734.937. una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. la cual consagró instrumentos para la búsqueda de la convivencia y eficacia de la justicia. si lo hubiere. Art. De las cuentas que se cancelaron a la sociedad contratista con ocasión de la celebración de los anteriores contratos. deberán pagar a favor de la Nación. (..283.. el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente. La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo. 123. PAR.2) . cinco años después de haberse iniciado el contrato. Para los efectos previstos en el artículo anterior.7) y el 29 de septiembre del mismo año en $215. 124. 10). 411 de 1989 estaba vigente y en ejecución. departamentos o municipios.800. 104. b) El 30 de diciembre de 1993 se expidió la ley No. 39 y 49 C. y en el capítulo III estableció lo siguiente: "Contribución especial ART.98 y las obras se terminaron el 30 de diciembre de 1995. y después de esa fecha se adicionó el valor en dos oportunidades: el 12 de abril de 1995 en la suma de $267.32 (contrato adicional No.954.66 (contrato adicional No. según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante.Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes. el INVÍAS descontó el porcentaje correspondiente a la contribución especial en la forma que lo ordenó la ley y en tanto en ellos se consignó que les era aplicable la .844. (fls.De acuerdo con lo anterior. y de cada cuenta que cancele al contratista.

403.2). luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley. gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior (art.388.23 el daño no es imputable a una de las partes de la relación contractual y por consiguiente. Se trata. 141. como quiera que para ese momento ya se había creado la contribución y así se consignó en los referidos contratos. pues. el análisis de la teoría de la imprevisión en el caso concreto. de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vías22. Se impone. 71 y 72 de noviembre y diciembre de 1995. de las actas números 64 de abril de 1995. no puede decirse que se está frente a un hecho del príncipe. que no fue expedida por la entidad pública contratante. que la medida en mención fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales. al no haber sido proferida por la entidad pública contratante. en consideración a que la ley 104 de 1993. persona natural o jurídica. constituyó un hecho externo a las partes. 213 Constitución Política). respectivamente. La demandante afirma que INVÍAS le descontó por concepto de la contribución especial la suma de $95. Departamento o Municipio del nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. c) El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial21 es el contratista. 142 C. 140. de darse en forma concurrente con los otros supuestos . 70 de octubre de 1995. En el presente caso por tratarse de un gravamen creado por una ley expedida por el Congreso de la República. que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o celebre adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación. No cabe duda.contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993. 69 de septiembre de 1995. que. Ello está debidamente demostrado con la certificación sobre las retenciones que expidió la entidad demandada (fls. sin embargo. por tanto.

hizo que se eliminara el álea inflacionario como factor de aumento de los costos. En este orden de ideas. tendríamos que normalmente el A. es necesario determinar cual fue para la sociedad demandante el perjuicio que le causó la aplicación de la ley. pero allí no quedaban los cálculos "sobre hipotéticos costos eventuales futuros. Si solo fuera el 5% de la utilidad. 140 C.000. en la cual los peritos efectuaron la liquidación de las sumas descontadas a la sociedad contratista de las cuentas que presentó a partir de la vigencia de la Ley 104 de 1993.000.I. esto es. que actualizada mes a mes con los índices del Dane equivale a . Para demostrar la incidencia que tuvo en el contrato el descuento del 5% por concepto de la contribución especial. del 2%. El perjuicio alegado por el contratista La sociedad demandante afirma que INVIAS debe restablecer el equilibrio económico del contrato No.000.2) . haría procedente la pretendida declaración de rompimiento de la ecuación financiera del contrato. le quita al contratista prácticamente la utilidad esperada. nuevo y adicional valor que se descuenta a titulo de la aplicación del artículo 123 de la ley 104/93. del cual el A.000. por un valor de $97. equivaldría a un descuento de $250.de dicha teoría. por inflación" y ese sistema de ajuste de precios previamente convenido. la demandante lo ilustró con el siguiente ejemplo: "Si el contrato vale $100. 411 de 1989. la I. el 5% es igual a $5.U del contrato es aproximadamente del 12% sobre el valor del contrato. como lo son los impuestos sobrevinientes". si se aplicara el impuesto nuevo sólo sobre la utilidad. de donde la utilidad pura es del 5% del valor del contrato.000. como ordena la ley el descuento. al gravar los contratos adicionales que celebró en vigencia de la misma. puede ser del 5%.oo Así.461..000. lo cual termina contrariando la ley 80 cuando define que los contratos estatales son conmutativos y no gratuitos. en el ejemplo $5.." (fl.350. 4.000. a instancias de la parte demandante.Se practicó en el proceso prueba pericial. como quiera que en el mismo "estaba previsto sólamente el derecho al reajuste de precios.

643. 47. Liquidaron los intereses a la tasa del 6%. la utilidad del contratista es del 7%" (fls. 40.EL FONDO VIAL pagará al CONTRATISTA por la ejecución de las obras objeto de este contrato la suma de OCHOCIENTOS TRECE MILLONES CIENTO SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS PESOS ($813. 37.815.528.a). resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios respectivos y el costo de imprevistos y obras complementarias.I.U (Administración. IMPREVISTOS y utilidad). adelantándose a este eventual cuestionamiento.600 . 33.El valor del contrato No.. (fl. con el porcentaje del valor de la propuesta que se destinó a imprevistos y obras complementarias? Aduce la sociedad demandante. 2). se pregunta la Sala.458.616. ...171.456 (fls.) VALOR BASICO DE LA PROPUESTA VALOR TOTAL DE LA PROPUESTA $677. . toda vez que las deducciones realizadas al contratista con ocasión de la contribución especial ordenada por la ley 104 de 1993. tal como se detalla a continuación: (. 50).600) MONEDA CORRIENTE. desde la fecha en que fue descontada cada una de las partidas hasta el 16 de diciembre de 1996. está concebida para atender aquellos pequeños sobrecostos que resultan en la ejecución de toda obra civil y que no se cubren con los . 4.000 $813. 0411 de 1989 se pactó de la siguiente manera: "CLAUSULA SEGUNDA: VALOR DEL CONTRATO. fueron certificadas por la tesorería de la entidad demandada por la suma de $95.2 y 3 C. 178 c.074.147) para un valor total de $126..A partir del contrato adicional No..2). que "la finalidad del item de "imprevistos" en los contratos estatales. 20% IMPREVISTOS Y OBRAS COMPLEMENTARIAS $135. se consignó lo siguiente: "PARÁGRAFO: Para efectos de la ley 6ª de 1992 y sus decretos reglamentarios. .141 C.Qué ocurrió. Para la Sala resultaba innecesaria la prueba pericial en la forma como se practicó en el proceso. fecha de presentación del dictamen ($7. integrante del A.600 ".$118. 35.403 (fl.2) y los parámetros para la actualización están determinados en la ley (art. 15 y 16 C.309.c.171.

con el cual cubre ese pequeño riesgo o indefinición exacta de la totalidad de los costos de ejecución de la obra. como su nombre lo indica.I. la doctrina. tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista." para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los precios unitarios25. Sin embargo. Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de cobertura. como quiera que no se allegó la propuesta que presentó la sociedad demandante. buscando aclarar su sentido. destaca que la misma juega internamente en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera "como defensa y garantía del principio de riesgo y ventura. la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato.U que se introduce en el valor total de la oferta.precios unitarios pactados". la Sala encuentra pertinente hacer algunas precisiones sobre la importancia de ese factor como parte integrante del valor de la propuesta económica del contratista. La legislación contractual no tiene una definición de lo que debe entenderse por el A. no de los impuestos que puedan crearse en el futuro".24 Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra. está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato. al no poder ser abonados con cargo a indemnizaciones otorgados . pues en su origen. Que dicho porcentaje "está definido como parte del precio del valor del contrato pactado. el porcentaje para imprevistos. es parte de los derechos económicos del contratista. la salvaguarda frente a los riesgos ordinarios que se producen en los contratos de obra y que. "El porcentaje de imprevistos significa. no hay duda que la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato y por costos de administración se han tenido como tales los que constituyen costos indirectos para la operación del contrato. que se utiliza justamente para pagar esos pequeños desfases resultantes durante el tiempo de ejecución de la obra y por razón de las obras. Si bien es cierto no hay elementos en el expediente que permitan determinar de la partida de imprevistos y obras complementarias que hizo parte del valor del contrato cuánto correspondía a los imprevistos.

efectivamente.I. minimizar el porcentaje de imprevistos. una cantidad estimativa. Cubre así los riesgos propios de toda obra. El porcentaje de imprevistos es. Contrario al criterio de la demandante. Como tal. no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. al afirmar que éstos se destinan a cubrir "pequeños sobrecostos". y ahí radica justamente el áleas del contrato"26.por la Administración cuando se produzcan (ya que la técnica presupuestaria lo impediría en la mayoría de los casos). como si fuera una . unas veces cubrirá más y otras menos de los riesgos reales (los que. no se pretende afirmar que con dicha partida el contratista pudo cubrir el nuevo impuesto que afectó los pagos que se le hicieron por concepto del valor de los contratos adicionales. en el sentido de que "no es una partida de la cual pueda disponer el juez del contrato. son evaluados a priori en los presupuestos de contrata. En nuestro régimen de contratación estatal. sobre todo. al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista. por tanto. usualmente.U .administración. incluidos los casos fortuitos que podíamos llamar ordinarios. olvidando que la incidencia de un nuevo tributo en el contrato puede ser también pequeña. En el presente caso. nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A. No puede. con la que se trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra. pues.. a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste.. sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad. como lo hace la parte demandante. como quiera que es la magnitud del perjuicio lo que conduce a que deba restablecerse el equilibrio económico del contrato.como factor en el que se incluye ese valor. o "pequeños riesgos". cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista. se realicen). Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida. imprevistos y utilidades. Esto significa que desde la celebración del contrato. sino que correspondía a éste demostrar que la partida de gastos de imprevistos resultó insuficiente para cubrir el perjuicio económico o disminución de la utilidad que dijo haber sufrido por el pago de la contribución. ya que.

según el ejemplo traído en la demanda o del 7% como se consignó en los contratos adicionales para efectos tributarios. demostrar que a pesar de contarse con esa partida. ésta resultó insuficiente y superó los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato. no se sabe en qué porcentaje se fijó en la propuesta (porque ésta no fue allegada). . 139 C. Concluye la Sala de lo anterior. que de paso se advierte. incluidas las sumas que haya presupuestado en el factor imprevistos. ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato. le corresponde al contratista. tal circunstancia no se acreditó suficientemente. ya que éste debió ser el punto de atención de la prueba pericial. en su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera. En otras palabras. la Sala considera que en los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un porcentaje para imprevistos. demostrar la realidad económica del contrato que deba conducir a la entidad pública contratante a asumir el deber de restablecer el equilibrio financiero del mismo. es decir.2). debieron los peritos calcular la incidencia que tuvo la nueva contribución en los contratos adicionales frente al valor total de la utilidad esperada en el contrato. Debe pues el contratista soportar un álea normal y si éste es anormal habrá de demostrarlo27. no basta simplemente afirmarlo y para ello deberá asumir la carga de la prueba consistente fundamentalmente en acreditar los riesgos que se hicieron efectivos y los sobrecostos asumidos y cuantificarlos frente al valor del contrato. en forma grave. o si era del 5%. La simple manifestación del demandante de que "no se trata de que su utilidad haya disminuido en el 5% sino de que su utilidad se disminuye en la cuantía que significa el 5% del valor del contrato. en efecto. que si lo que pretendía la sociedad demandante era demostrar que con la retención del 5% sobre algunas de las cuentas del contrato se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebración.RESERVA a disposición suya para cubrir cualquier déficit económico del contrato". lo cual se traduce en una reducción muy grande de la utilidad pactada en el contrato"(sic) (fl. Para determinar si. no es suficiente para demostrar ni concretar un perjuicio. debió la demandante demostrar la incidencia del descuento de la contribución en la utilidad que esperaba.

la ecuación económico financiera del contrato.28 Es cierto que la fijación de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato. pues. la Sala hace suyo lo afirmado por JEZE cuando señala que "Para calcular el monto de dicha carga (se refiere a la excepcional). Ello sucederá con mayor razón si..) para determinar si la explotación es deficitaria. como ya se dijo. que alteró más allá de los áleas normales la ecuación financiera del contrato. del déficit total.30 (subraya la Sala) Al no haberse demostrado por el demandante que el cobro de la contribución le causó un daño cierto y especial. la parte que correspondería al alza que se juzga previsible de los elementos del precio de costo. La doctrina. provocando una pérdida que excediera el álea normal y previsible. sea que se invoque la teoría del hecho del príncipe o la imprevisión. es preciso sumar el total de los gastos propios de la explotación y el total de los ingresos y créditos. debe alterarse por un álea anormal o extraordinaria. Si. la explotación no resulta deficitaria debido a circunstancias excepcionales. habrán de negarse las pretensiones de la demanda encaminadas al restablecimiento económico de dicha ecuación. Esto no basta. la teoría de la imprevisión no se aplica. si pretende ver restablecida dicha ecuación. en definitiva. el contratante obtiene un beneficio del conjunto del contrato". es necesario tener en cuenta todas las cláusulas del contrato. que fue lo que en el presente caso no ocurrió. se debe considerar todo el contrato y no tal o cual parte de éste. comparando luego los dos totales.29 Por tal motivo. No debe deducirse. pero es necesario que el contratista pruebe que el mayor valor que asume por la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada. Puede suceder que una cláusula del contrato entrañe una pérdida. coincide en señalar que para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. que ese acontecimiento imprevisto hiciera excepcionalmente onerosa la ejecución del contrato.. con todos estos elementos. 5. (.Era necesario. considerada al momento de su celebración. La adición a los contratos de obra pública por precios unitarios .

puesto que las adiciones en valor lo fueron para ejecutar mayor cantidad de obra e ir ajustando las cantidades a las requeridas por el proyecto y a los precios inicialmente convenidos". Considera. pues sin haber revisado los precios unitarios acordados para la ejecución del contrato. ya que la ley 104 hizo referencia expresa a que aquellos quedarían gravados con la contribución. los cuales adicionaron el valor del contrato principal en $267.883. pues éste está reservado a aquellos eventos en que se introducen modificaciones o adiciones al contrato mismo.937. Que "al haberse obligado al contratista a firmar un contrato adicional sin que legalmente fuese necesario hacerlo por no ser el procedimiento legal adecuado. En ellos se señaló en el parágrafo segundo de la cláusula segunda: "Al presente contrato le es aplicable la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993". y así se consignó en los contratos adicionales 0383 del 12 de abril de 1995 y 441-10-89 del 29 de septiembre del mismo año. que no fue el caso del contrato No.No cabe duda que la contribución que se discute en el presente caso. haciendo más oneroso en ese porcentaje la ejecución del objeto del contrato". por las siguientes razones: . que en este tipo de contratos "el mayor costo de la ejecución del contrato no puede cobijarse con el concepto legal de contrato adicional. se aumentaron los costos de ejecución del mismo en un cinco por ciento (5%). pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales al valor del contrato principal. con lo cual "se le rompió el equilibrio financiero del contrato. toda vez que en los contratos de obra pública pactados por el sistema de precios unitarios dichos contratos no son legalmente procedentes. La Sala considera que los argumentos que expone la demandante no tienen cabida frente a la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato que plantea.844. La sociedad demandante afirma que los contratos adicionales no debieron afectarse con el pago de la contribución especial. fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989. toda vez que fueron los únicos que se celebraron en vigencia de la ley 104 de 1993. 0411 de 1989.800 y 215. a su objeto. se colocó al contratista en la situación de obligación de pagar la contribución especial o impuesto especial previsto en la ley 104 de 1993 sin que estuviese legalmente obligado a ello". respectivamente.

en todo caso. ante una situación especialmente onerosa que rompa el equilibrio o la ecuación financiera del contrato (sin impedir su ejecución se aclara) resolver el diferendo entre sí.. Aquí estos ajustes están previstos. son normales durante la ejecución de este tipo de contrato . hubiere necesidad de modificar el valor o el plazo del contrato. de común acuerdo y sin ingerencias (sic) ajenas que puedan entorpecer y demorar su solución oportuna31. 4º de la ley 36 de 1966. la sala sostuvo que era necesario la celebración del contrato adicional para la ejecución de las obras que se construyeran por fuera de las contempladas en el contrato.1 La fuente primigenia de los contratos adicionales se encuentra en el art. En el caso que analizaba. mediante el expediente del contrato adicional y sin tener que acudir para el efecto.. "El artículo 4º de la ley 36 al autorizar los contratos adicionales por los motivos allí indicados. se celebraría contrato adicional. a la decisión de la justicia. (sic) "La teoría así introducida en los contratos de obra pública permite a las partes. vale decir.El contrato adicional procede en circunstancias de excepción. condenó al . no hizo más que hacer operante. Es un sistema bastante práctico y equitativo que busca mantener el equilibrio entre las obligaciones y deberes de las partes... cuando por causas imprevistas se imponga el cambio en las especificaciones del contrato o en su valor. pero no cuando esos cambios no sean más que el cumplimiento o desarrollo de cláusulas contractuales de estilo o virtuales como son las que contemplan los reajustes ordinarios de los precios. Esta sección sostuvo al referirse al alcance de la citada norma. para impedir el enriquecimiento de uno de los contratantes a expensas del otro como algo contrario a la moral cristiana y por cuanto se supone como subentendida en todo contrato la cláusula "rebussic atentibus".2 En relación con un contrato celebrado en vigencia del decreto ley 150 de 1976.. cambio de especificaciones y otras causas imprevistas. el cual quedaba perfeccionado con la firma de las partes. como también están previstos ciertos cambios en las especificaciones que obedecen al poder exorbitante (sic) de la administración para lograr la adecuación o el acomodamiento del contrato al interés público. 5. según fórmulas matemáticas incorporadas en el respectivo contrato. la teoría de la imprevisión en el régimen contractual administrativo. que ". la cual dispuso que cuando por reajuste de precios.5..

Era pues un imperativo legal cumplir dichas formalidades. en sentencia del 6 de agosto de 1987. "dada la no suscripción de un contrato adicional que respaldara el reconocimiento de los costos de ejecución. 58 del decreto ley 222 de 1983 33. Allí también señaló con respecto al art. en principio.pago de las obras ejecutadas en exceso. porque en este tipo de contrato sólo podrá hablarse de este último cambio. a propósito de su aplicación a los contratos adicionales. 5. se cuestionó ante la Corte Constitucional la circunstancia de que si conforme al artículo 58 del Decreto ley 222 de 1983.3 En vigencia del decreto ley 222 de 1983 las adiciones relacionadas con el valor se perfeccionaban "una vez suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal" y era requisito para poder iniciar la ejecución del contrato la adición de las garantías y el pago de los impuestos correspondientes. si puede decirse que es una figura propia de la contratación pública. no se requería contrato adicional. por medio del cual se creó la contribución especial del 5% sobre los contratos celebrados con entidades públicas para la construcción y mantenimiento de vías. expediente 3.886. Sucede en esto algo diferente a lo observado en los contratos a precio alzado. Si bien es cierto no ha existido claridad respecto a la naturaleza jurídica de los contratos adicionales. en los que la variación en su valor tiene en cuenta el valor global del mismo". dijo la sala: "La mayor cantidad de obra que resulte por encima del estimativo inicial en los contratos de obras celebrados a precios unitarios. el contratista . ya que bastaba "la autorización del respectivo interventor o del funcionario que el mismo contrato haya previsto". muy semejantes a las exigidas para el perfeccionamiento y legalización de un contrato cualquiera. en forma alguna cambio de objeto ni cambio de su valor."32 Posteriormente. no implica. en la cual se pretendía por el contratista el pago de una mayor cantidad de obra que ejecutó y la entidad contratante dejó de pagar. que si de lo que se trataba era de la realización de mayor cantidad de obra de la presupuestada. cuando la modificación se hace en alguno u algunos de los precios unitarios convenidos. en tanto el legislador no se ocupó de definirlos.34 En el examen de constitucionalidad del decreto legislativo 2009 de 1992. de la cual se ha ocupado la jurisprudencia.

suscribieron los respectivos contratos adicionales y se cumplieron los requisitos presupuestales. resultaba patente la retroactividad del impuesto. por las siguientes razones: a) Las adiciones al valor y las prórrogas al plazo del contrato 0411 de 1989. a la no retroactividad propia de las leyes tributarias que ordena la Carta Fundamental. tampoco resulta contrario a lo preceptuado por el artículo 363 de la Constitución Política. tiene autonomía en cuanto a la determinación de "plazos" y al "valor" del pago. ya que recaía sobre una estipulación anterior a su vigencia en los contratos celebrados antes del 15 de diciembre de 1992. no prevista en el contrato principal. por tratarse de una realidad nueva. al disponer que las personas naturales o jurídicas cuando "celebren contratos de adición al valor de los existentes" deberán igualmente pagar la contribución del 5% sobre el valor de dicha adición. a los que la Corte Constitucional califica de nuevas realidades contractuales. en el caso del contrato adicional para lo cual no se presenta la violación planteada por uno de los intervinientes. la cual no es más que la ejecución o desarrollo de una realidad contractual predeterminada."35 (se subraya) De aquí se desprende la autonomía de los contratos adicionales. El contrato adicional si bien es cierto que se refiere a un objeto predeterminado entre la Administración y el contratista. Difiere este valor proveniente del contrato adicional de la "revisión de precios" prevista en el artículo 86 del mismo estatuto contractual. en el presente caso no es posible afirmar que con respecto a los contratos adicionales que las partes suscribieron al contrato principal 0411 de 1989 no era procedente el cobro de la contribución especial. esto es. Adicionalmente. que se definen por el mutuo acuerdo de las partes y ello es así si se tiene en cuenta que es la voluntad de las partes la creadora de esos nuevos derechos y obligaciones recíprocas. 58 del decreto ley 222 de 1983. . Estas nuevas realidades contractuales se fijan de común acuerdo entre las partes conforme a lo previsto en el artículo 58 del Decreto 222/83. Al respecto la Corte sostuvo: "El artículo revisado. fueron formalizadas por las partes de acuerdo con las exigencias del art. No ocurre los mismo.tenía derecho a la adición cuando fuera necesario modificar el valor convenido.

2 ). 0411 de 1989 y es evidente que la medida tributaria fue previsible al momento de suscribirse los referidos contratos. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR RICARDO HOYOS DUQUE . Sala de lo Contencioso Administrativo. pudo también la sociedad contratista acudir a ese mecanismo. en la medida que los precios inicialmente convenidos hubieran resultado insuficientes para cumplir cabalmente con la ejecución del contrato y haber demostrado el detrimento de la remuneración pactada que alega. En mérito de lo expuesto. CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE. si el equilibrio económico del contrato puede lograrse a través de la revisión de precios o ajuste de los mismos. se desvirtúa la afirmación de la sociedad demandante en el sentido de que no existía fundamento legal para cobrar la contribución especial de la ley 104 de 1993 respecto de los contratos que se celebraron para adicionar el valor del contrato No. NOTIFÍQUESE. los cuales fueron afectados con la deducción de la contribución que aquí se discute. Esto significa que si no existía la obligación legal para el contratista de suscribir contratos adicionales para incrementar el valor inicialmente estimado en el contrato 0411 de 1989. el Consejo de Estado. pues cabe recordar que la ley 104 de 1993 estableció que debían pagarla todas las personas que suscribieran contratos "o celebren contratos de adición al valor de los existentes". 40 y 50 C. en tanto dichos contratos se suscribieron y fueron objeto del cobro de la contribución especial. Sección Tercera. demandar la declaratoria de ilegalidad de los mismos. entonces. De otra parte. FALLA: CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 10 de noviembre de 1997. CÓPIESE. expresamente se señaló que a dichos contratos les era aplicable "la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993" (fls. debió. En este orden de ideas. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.b) En los contratos adicionales 0383 del 12 de abril de 1995 y 411-10-89 del 29 de septiembre del mismo año.

Presidente de Sala MARIA ELENA GIRALDO G. HERNÁNDEZ E . ALIER E.

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