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Fallo 14577 de 2003 Consejo de Estado Fecha de Expedición: Fecha de Entrada en Vigencia: Medio de Publicación: 29/05/2003 29/05/2003 No fue publicada

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EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO - Derecho del contratista / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO - Concepto y alcance / ECUACION FINANCIERA DEL CONTRATO - Hecho del príncipe Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública, reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas, el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista, constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado. La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato, en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art. 6º) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. 8); principios posteriormente recogidos en los artículos 19, 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983, que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos, en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista, otorgándole, en el primer caso, el derecho a una indemnización y, en el segundo, el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas.

Sin embargo, no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato, ya que otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes, habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. En efecto, se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos extraños a las partes. El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste, en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe); por ejemplo, la creación de un nuevo tributo, o la imposición de un arancel, tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato. Y en los factores externos, se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal, por cuanto, como lo pone de presente la doctrina, su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto. El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa, como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera". Es solamente la relación aproximada, el "equivalente honrado", según la expresión del comisario de gobierno León Blum, entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración; "como un cálculo", al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato. HECHO DEL PRINCIPE - Efectos / TEORIA DEL HECHO DEL PRINCIPE - Supuestos para el rompimiento de la ecuación financiera del contrato La doctrina, al abordar el estudio del hecho del príncipe o el factum principis, sostiene que éste "alude a medidas administrativas generales que, aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato, ni lo pretendan tampoco, inciden o repercuten sobre él haciéndolo más

oneroso para el contratista sin culpa de éste". De allí que "en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista, da lugar a compensación, en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad, ya sea normal o anormal". El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato, se presenta cuando concurren los siguientes supuestos: -La expedición de un acto general y abstracto. - La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal. -La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto. -La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato. La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. Con respecto a los otros supuestos de la teoría, la norma debe ser de carácter general y no particular, pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe. El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general; esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato, por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo. La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría, la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo, considerada al momento de su celebración, por un álea anormal o extraordinaria, esto es, "cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato, o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial, determinante, en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante", ya que "el álea "normal", determinante de perjuicios "comunes" u "ordinarios", aún tratándose de resoluciones o disposiciones generales, queda a cargo exclusivo del cocontratante, quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato". De ahí que la dificultad

admite excepciones y se acepta la responsabilidad por el hecho de la ley cuando el perjuicio sea especial. En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe. que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración. La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato. pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe.Incidencia en el contrato estatal / RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LA LEY . surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo. Ese principio. con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes. demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal. es imputable a la entidad. es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal. Resulta. procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: -La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato. sin embargo. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido . no existe. toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley. como consecuencia de un acto imputable a la entidad contratante. el cual.Propósito La teoría de la imprevisión. imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave. Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante. TEORIA DE LA IMPREVISION .Diferencia con la teoría del hecho del príncipe / HECHO DEL PRINCIPE . sin imposibilitar su ejecución. como consecuencia de ésta responsabilidad del Estado. que alteren la economía del contrato. como se indicó. En cuanto a la alteración de la economía del contrato. Es preciso que existan cargas excepcionales. en importancia. -Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato.Cargas impositivas que afectan la ecuación financiera del contrato / IMPUESTO . en principio.que enfrenta el juez al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe consiste en la calificación de la medida.Concepto / TEORIA DE LA IMPREVISION . -Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. ajenas a las partes. imprevisibles. entonces. se presenta cuando situaciones extraordinarias. "supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan. todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever.

lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario. Departamento o Municipio del nivel al cual . sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista. nunca se toma en consideración. sentencia de febrero de 1983. la falta de ganancia. pues.Ley 104 de 1993. la ganancia que falta. no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes. En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales.prever(. que. Por tanto.. que sufre una pérdida verdadera. En relación con la imprevisibilidad del hecho.. ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su "especificidad y gravedad. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar. con fundamento en el daño especial. concepto 637 del 19 de septiembre de 1994 y sentencia del 7 de marzo de 2002. Esta exigencia también está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley. sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación". cabe precisar que si éste era razonablemente previsible. por lo mismo. Nota de Relatoría: Ver sentencias de la Corte Suprema de Justicia de 7 de octubre de 1938. 4588 CONTRIBUCION ESPECIAL . no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato. Lo primero que debe hacer el contratante es.No se demostró daño cierto y especial El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial es el contratista. probar que se halla en déficit. que sólo en una ocasión. artículo 123 / HECHO DEL PRINCIPE . persona natural o jurídica. Exp. Al emplear la terminología corriente.La ley no fue proferida por la entidad pública contratante / EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO . 4929.). es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante". Exp. concepto 561 del 11 de marzo de 1972. la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales. 6353. sentencia de 27 de marzo de 1992. que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o celebre adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación. Exp. el lucrum cessans. en forma tangencial. hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna. De los antecedentes jurisprudenciales se deduce.

nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A. sobre todo. 213 Constitución Política). el análisis de la teoría de la imprevisión en el caso concreto. En nuestro régimen de contratación estatal. de darse en forma concurrente con los otros supuestos de dicha teoría. usualmente. no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. en efecto. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida. imprevistos y utilidades. que la medida en mención fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989. en consideración a que la ley 104 de 1993. tal circunstancia no se acreditó suficientemente. al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista.como factor en el que se incluye ese valor.U .pertenezca la entidad pública contratante. Para determinar si. No cabe duda. ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato. a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste. ya que. Se impone. haría procedente la pretendida declaración de rompimiento de la ecuación financiera del contrato. no puede decirse que se está frente a un hecho del príncipe. pues. Esto significa que desde la celebración del contrato. cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista. que no fue expedida por la entidad pública contratante. luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley. Concluye la Sala de lo anterior. sin embargo. como quiera que para ese momento ya se había creado la contribución y así se consignó en los referidos contratos. gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior (art. el daño no es imputable a una de las partes de la relación contractual y por consiguiente. constituyó un hecho externo a las partes. En el presente caso por tratarse de un gravamen creado por una ley expedida por el Congreso de la República. al no haber sido proferida por la entidad pública contratante. por tanto. sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad. que si lo que pretendía la sociedad demandante era demostrar que con la retención del 5 o/o sobre algunas de las cuentas del contrato se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebración. que. Se trata.I. de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vías.administración. en forma grave. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales. debió la demandante demostrar la incidencia del descuento de la contribución en la utilidad .

Es cierto que la fijación de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato. 5. coincide en señalar que para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. La doctrina. no se sabe en qué porcentaje se fijó en la propuesta (porque ésta no fue allegada). Ver el Concepto del Consejo de Estado 1011 de 1997 .C. considerada al momento de su celebración. que de paso se advierte. como ya se dijo.. que fue lo que en el presente caso no ocurrió.que esperaba. Era necesario. la ecuación económico financiera del contrato. Nota de Relatoría: Ver sentencias C-155 y C. Ley 80 de 1993 . debe alterarse por un álea anormal o extraordinaria. D. habrán de negarse las pretensiones de la demanda encaminadas al restablecimiento económico de dicha ecuación. veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 73001-23-31-000-1996-4028-01(14577) . Actor: SOCIEDAD PAVIMENTOS COLOMBIA LTDA. Al no haberse demostrado por el demandante que el cobro de la contribución le causó un daño cierto y especial. Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. sea que se invoque la teoría del hecho del príncipe o la imprevisión. provocando una pérdida que excediera el álea normal y previsible. inciso 2. pues. o si era del 5 o/o. si pretende ver restablecida dicha ecuación. pero es necesario que el contratista pruebe que el mayor valor que asume por la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada. según el ejemplo traído en la o del 7 o/o como se consignó en los contratos adicionales para efectos tributarios. Ver el Fallo del Consejo de Estado 21588 de 2002 Sentencia 4028(14577) del 03/05/29.155 sobre concepto de contribución especial de la Corte Constitucional Ver el art. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE Bogotá. que ese acontecimiento imprevisto hiciera excepcionalmente onerosa la ejecución del contrato. que alteró más allá de los áleas normales la ecuación financiera del contrato.

se expidió la ley 104 de 1993. Teniendo en cuenta que la expedición de la ley constituyó un hecho imprevisible e irresistible.c.. de la ley 104 de 1993 para los contratos que se suscribiesen adicionando el valor a los ya existentes.a.Actor: SOCIEDAD PAVIMENTOS COLOMBIA LTDA. lo cual hizo más oneroso el cumplimiento del mismo. b. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 10 de noviembre de 1997. cuyo objeto fue la "REHABILITACIÓN DEL SECTOR K41 + 000 -LERIDA. Posterior a la adjudicación y celebración del contrato 411/89. para todos aquellos contratos adicionales que se celebrasen adicionando el valor de los ya existentes. DE LA CARRETERA IBAGUE . En razón de lo anterior. a mi poderdante le era imposible calcular ese costo dentro del precio propuesto y el cual fue base para la adjudicación del contrato referido. y cuyo objeto fuese la construcción o mantenimiento de vías. que llevó a que la ejecución de la obra tuviera un mayor costo. sin actualización. para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: "PRIMERA: Que por causas no imputables a la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA se rompió la ecuación económica contractual del momento de la adjudicación y celebración del contrato número 411 de 1.s..MARIQUITA". de . estableciendo en su artículo 123 y s. en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del c.989 como consecuencia del pago de la contribución especial del cinco por ciento (5%) que estableció el artículo 123 y s. una contribución especial del cinco por ciento (5%) del valor total de la respectiva adición. La demanda Por medio de apoderada judicial la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA. formuló demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima el 30 de agosto de 1996. para las partes (hecho del príncipe). ANTECEDENTES PROCESALES 1. Se dice lo anterior porque: a.s. mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

. e intereses moratorios después de ese término.388. 411-7-89.990. Consejo de Estado. pagando a la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA la totalidad de los valores que le fueron descontados dentro de la ejecución del contrato 411/89." ANTES EL FONDO VIAL NACIONAL. seis por ciento (6%).388. 71 y 72. a título de lucro cesante. 714. y la sociedad Pavimentos Colombia Ltda. QUINTA: Que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagará a la sociedad demandante. asciende a la suma de $95.C.A.N.403. 021 y 803 de 1993.989. cifra que sin incluir los descuentos efectuados a las actas de ajuste números 69. se celebró el contrato para la rehabilitación del sector K41+000.1 Entre el Fondo Vial Nacional. se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS "I. 2. tal como lo prescribe el artículo 177 del C. 383. SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración. tal como lo ha reconocido el H. . 717 de 1991. 411-9-89 y 411-10-89 de 1995. hoy Instituto Nacional de Vías. de conformidad con los índices de precios del consumidor certificados por el Departamento Nacional de Estadística -DANE-. lo cual produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato al disminuir la utilidad prevista por mi poderdante con la ejecución del contrato. se actualicen en su cuantía en consideración a la pérdida del poder de compra del peso colombiano al momento de la expedición del proveído definitivo.$95. TERCERA: Que las cantidades deducidas por concepto de la ley 104 de 1993. 70.403. por concepto de la contribución especial creada por la ley 104 de 1993. sobre las sumas históricas desde el momento de su deducción hasta la fecha del fallo definitivo. 333 de 1994. En su desarrollo se suscribieron los contratos adicionales números 713 de 1. 266 de 1992. intereses comerciales sobre las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria. Los hechos 2.a restablecer la ecuación económica financiera del contrato número 411 de 1. CUARTA: Así mismo se condene al pago del interés legal.V.Lérida de la carretera Ibagué Mariquita. a fin de que se compensen los efectos de esa pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de causación del daño y la fecha del fallo final y definitivo.

septiembre. 69. 70.6 A la sociedad demandante se le efectuaron los descuentos a que se hizo alusión antes de las cuentas de cobro mencionadas. . se encuentra recogido dentro de los precios básicos del contrato ni en sus ajustes. se hicieron sin contar ajustes".2 La ley 104 de 1993 estableció "una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición". 71 y 72. 714. 637).4 El valor del contrato se estimó inicialmente en la suma de $813. 2.171.7 Con base en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 19 de septiembre de 1994 (rad. respectivamente. reajuste de los precios unitarios en igual cuantía. ya en vigencia de la ley. lo cual de Perogrullo produjo el rompimiento de la ecuación económica del contrato surgida al momento de proponer". los cuales se ajustaban de acuerdo a cada grupo de obra y a los ajustes pactados en el contrato. se celebraron los contratos adicionales Nos. "todo calculado sobre valores básicos o a origen del contrato". por razones no imputables a él. Es decir. 2. razón por la cual "tuvo que asumir un mayor costo en la ejecución de la obra contratada.3 Con posterioridad al 1 de enero de 1994. en las actas de obra números 64.403. 411-9-89 y 411-10-89 de 1995. noviembre y diciembre de 1995. 2. 2. como es lógico. sobre los cuales el Instituto Nacional de Vías realizó el descuento por la contribución anterior. es decir.5 El sistema de pago se llevó a cabo a través de cuentas mensuales de cobro de obra ejecutada por los precios unitarios que figuraban en la lista de cantidades de obra de la propuesta. "las adiciones .2... para todas las personas naturales o jurídicas que suscribieran contratos de obra pública para la construcción o mantenimiento de vías.600 y posteriormente se adicionó con el fin de completar la ejecución íntegra del objeto contratado. 333 de 1994. mayor costo que en ningún momento. por un valor total de $95. "sin aceptar para ningún caso. correspondientes a los meses de abril. ajustados a la fecha de la ejecución. octubre.388. sin aceptar la existencia del hecho del príncipe como factor de rompimiento de la ecuación económica de los contratos que estaban en curso y que fue necesario adicionar en su valor". la cual se descontaría de cada cuenta que se cancelara al contratista. el Instituto efectuó los descuentos por concepto de la contribución. 2.

pero no tiene valor vinculante u obligacional". 58 y 90 de la Constitución. previsto en la ley 104 de 1993.. la cláusula correspondiente a su valor "apenas sirve como indicativo de un estimativo hecho por las partes. admitido jurisprudencialmente por la Corporación. lo que hace que la ejecución de obras por mayores valores al inicialmente estimado. "Al haberse obligado al contratista a firmar un contrato adicional sin que legalmente fuere necesario hacerlo por no ser el procedimiento legal adecuado. entonces.. que se hicieron a los contratos ya existentes"... se colocó .. en los contratos de obra por el sistema de precios unitarios. en tanto el contratista tiene derecho a que la administración "reconozca y subsane todas aquellas condiciones y aleas del contrato que atenten contra el resultado beneficioso buscado como contraprestación a los trabajos". principio plasmado hoy en la ley 80 de 1993 como uno de los derechos fundamentales del contratista y como un deber de la administración para con éste. la cual fue una circunstancia imprevista ajena a las partes contratantes". Debe. La sentencia del tribunal Negó las pretensiones de la demanda con fundamento en el concepto del 19 de septiembre de 1994 de la Sala de Consulta y Servicio Civil. 4. 7 de la ley 19 de 1982 y 58 y 86 del decreto ley 222 de 1983. Fundamentos de derecho A juicio de la demandante se violaron los artículos 2. Adicionalmente señaló que . no requieran de suscripción de contratos adicionales. El concepto de esa violación lo hace consistir en que "de la aplicación al contrato de los mandatos de la ley 104 de 1993. No es posible para el contratista prever "cuándo el legislador va a introducir modificaciones en el sistema tributario del país. darse aplicación al principio del mantenimiento del equilibrio económico -financiero del contrato. en la situación de obligación de pagar la contribución especial o impuesto.. por cuanto se estableció una contribución especial del 5% sobre los contratos adicionales en valor. se afectó sustancialmente la ecuación económica del contrato.3. para efectuar un cálculo del monto de dichas modificaciones tributarias y sí introducir en sus precios unitarios alguna base de protección". Adicionalmente.

. pero. el cual había solicitado una vez se empezó a deducir la contribución especial. .De otra parte se tiene que al celebrarse los contratos adicionales.I. punto que marca por esencia el equilibrio económico en los contratos.U (Administración IMPREVISTOS y utilidad) está concebido para atender aquellos pequeños sobrecostos que resultan de la ejecución de toda obra civil y que no se cubren con los precios unitarios pactados.I. demandó por la misma razón. a pesar de que se trata de tema expresamente planteado en la demanda. con el cual cubre ese pequeño riesgo o indefinición exacta de la totalidad de los costos de ejecución de . está definido como parte del precio del valor del contrato pactado. Razones de la apelación La parte actora afirma que desde la presentación de la demanda advirtió que el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil. conocido como imprevistos.U. Tampoco se ocupó "de analizar y resolver sobre la naturaleza de los mal llamados contratos adicionales en los contratos estatales y en especial en los de obra. sino provenir de un mandato legal. se negó el reconocimiento del pago del impuesto con una interpretación equívoca del ítem "imprevistos" en los contratos estatales. cuando con ellos solamente se asignan recursos al contrato para la ejecución del objeto definido en su alcance desde el principio". olvidando que "tal porcentaje integrante del A.-" 5. no es una partida de la cual pueda disponer el Juez del contrato. como si fuera una RESERVA a disposición suya para cubrir cualquier déficit económico del contrato. ya se tenía conocimiento del nuevo impuesto sin que en su oportunidad se hubiere presentado reclamo o impugnación por el Contratista. en razón a que ninguna relación tiene este impuesto con la ecuación económica contractual. el factor o porcentaje del A. con base en el cual la entidad demandada negó al contratista reajustar el valor del contrato. por sobretodo. Destacó que en otro proceso en el cual la sociedad Pavimentos Colombia Ltda.. no puede concluirse que se haya roto el equilibrio contractual."al no estar la contribución del 5% de que trata el artículo 123 de la Ley 104 de 1993 relacionada con la ejecución del contrato. El tribunal no se detuvo a efectuar el análisis del verdadero impacto del impuesto sobre la utilidad esperada por el contratista. contraría la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado. es parte de los derechos económicos del contratista.

significan una disminución en su legítima utilidad por el trabajo realizado a favor del Estado y de la comunidad". En otras palabras. descuentos que se constituyen en nuevos costos para él y que. aduce la demandante. que utiliza justamente para pagar esos pequeños desfases resultantes durante el tiempo de ejecución de la obra y por razón de las obras. no de los impuestos que puedan crearse en el futuro".353) y del 9 de mayo de 1996 (exp. Afirma que el efecto del impuesto en los contratos adicionales es el mismo. En el término concedido a las partes para presentar sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto. sólo intervino la apoderada de la parte demandante para reiterar que en el presente asunto están demostrados los supuestos establecidos por la jurisprudencia para que se dé aplicación a la teoría del hecho del príncipe. sino su significado respecto de la utilidad esperada y pactada por el contratista en el contrato. lo cual termina contrariando la ley 80 cuando define que los contratos estatales son conmutativos y no gratuitos..151) y en el concepto del 11 de marzo de 1972 (Rdo. como si la mejor prueba no fuera "la propia certificación expedida por el Instituto. . tal como lo ha establecido el Consejo de Estado en las providencias del 27 de marzo de 1992 (exp. 10. no pudieron ser tenidos en cuenta en la determinación de los precios unitarios de la oferta y que. En ese proceso también se consideró que no existía prueba de la pérdida sufrida por el contratista o el desmedro en su situación económica. la ruptura del equilibrio mismo convenida en el contrato al inicio del mismo". obviamente. le quita al contratista prácticamente la utilidad esperada. No es el monto en si mismo de los valores lo que produce la afectación del equilibrio económico del contrato. 6.6.. donde constan los descuentos efectuados al contratista. "el descuento. Alegatos en esta instancia. esto es. causante del desequilibrio económico del contrato. a fortiori.la obra. independientemente de que al tribunal le parezca que la cifra no es significativa . 561) de la Sala de consulta y servicio civil. "pues significaría que la obra que se cumple o ejecuta en desarrollo de ese contrato adicional sería realizada por el contratista casi en forma gratuita para el Estado".

Considera. al imponer una contribución especial del cinco por ciento (5%) sobre la suma total de los contratos adicionales en valor que se hicieron al contrato principal. De otra parte. por cuanto con la aplicación de la ley 104 de 1993. sin que ello represente un cambio o adición en el contrato sino la aplicación de las reglas previamente determinadas. es un error celebrar contratos adicionales. si en el presente caso se configura la teoría del .388.. toda vez que la obra tuvo un mayor costo de $95.. se "afectó sustancialmente la ecuación económica .403.Solicita a la sala ocuparse del análisis de los contratos adicionales de acuerdo con los planteamientos hechos en la demanda. "cuyo monto nunca pudo estar contemplado en los precios unitarios pactados". 411 de 1989. por cuanto en los contratos de obra pública a precios unitarios como lo fue el contrato No.. haciendo más oneroso para el contratista el cumplimiento del objeto contratado".. 411 de 1989 que suscribió con el Instituto Nacional de Vías (INVIAS). La verdadera adición existe cuando se modifica el objeto del contrato. Son pues dos los planteamientos de la demanda que la Sala debe entrar a resolver: Primero. La sociedad demandante pretende el restablecimiento del equilibrio económico del contrato No. aduce que debe darse una adecuada interpretación a la norma que hace posible adicionar los contratos. que no es el caso de los contratos adicionales que se gravaron con la contribución especial. que disminuyó la utilidad prevista por el contratista. CONSIDERACIONES DE LA SALA. ya que esta metodología está distorsionando íntegramente la finalidad de tale contratos "con claros efectos limitantes a las verdaderas adiciones del contrato. ya que la ley constituyó un hecho imprevisible e irresistible para las partes.vienen haciendo sobre los contratos adicionales simplemente para ir generando reserva presupuestal cuando es indispensable recalcular o ajustar el cálculo de las cantidades de un contrato suscrito por precios unitarios". y generando situaciones como la descrita y reclamada en este proceso". como quiera que el precio estimado inicialmente no es el verdadero valor del contrato sino el que resulte cuando concluya la obra. que en este caso se dan los supuestos para la aplicación de la teoría del hecho del príncipe. que produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato. "pues es necesario que la jurisprudencia se pronuncie sobre el manejo e interpretación que las entidades públicas. por tanto.

fue suscrito en vigencia del decreto ley 222 de 1983 y por consiguiente. el derecho a una indemnización y. 6º) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art.hecho del príncipe y es procedente el restablecimiento de la ecuación económica del contrato y segundo. principios posteriormente recogidos en los artículos 19.1 El hecho del príncipe. 78 de la ley 80 de 1993. reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. en el segundo. 411 de 1989 celebrado por las partes del presente proceso. definir frente a los contratos de obra pública a precios unitarios. 1. 8). . Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983. constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado. 1. 411 de 1989 y sus adicionales y la imposición de la contribución establecida por la ley 104 de 1993. que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos. otorgándole. 1. como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas. tal como lo establece el art. La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. 3) El contrato No. 38 de la ley 153 de 1887 y el propio art. en el primer caso. el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas. El equilibrio económico del contrato El contrato de obra pública No. 2) Los antecedentes jurisprudenciales sobre la incidencia de los impuestos en la contratación estatal. es esa la normatividad aplicable para resolver la controversia planteada. en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista. en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art.2 La teoría de la imprevisión. el efecto jurídico de las adiciones en su valor. el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista. 4) El perjuicio que alega el contratista y 5) Las adiciones al valor en los contratos de obra pública pactados a precios unitarios. abordará el examen de los siguientes puntos: 1) El equilibrio económico del contrato. Para ello. Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública.

Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa. En efecto. El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. ajenas y no imputables a las partes. por cuanto. Y en los factores externos. no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato. ya que otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste. su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto. Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal. tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato. por ejemplo. que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. o la imposición de un arancel. El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe). según la expresión del comisario de gobierno León Blum1. al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración. como lo pone de presente la doctrina. la creación de un nuevo tributo. "como un cálculo". Es solamente la relación aproximada. .Sin embargo. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. el "equivalente honrado". habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato. como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera". se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos y extraños a las partes.

por cuanto el autor del acto (Nación. para la doctrina y la jurisprudencia francesa el hecho del príncipe (le fait du prince) se configura cuando la resolución o disposición lesiva del derecho del cocontratante emana de la misma autoridad pública que celebró el contrato. inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste".1 El hecho del príncipe La doctrina. La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato. De allí que "en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista. ni lo pretendan tampoco. La expedición de un acto general y abstracto. lo cual permite afirmar que constituye un caso de responsabilidad contractual de la administración sin culpa. 6 La justificación de esta posición radica en la ausencia de imputación del hecho generador del perjuicio cuando éste proviene de la ley. en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad. El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato. d. La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto. ya sea normal o anormal"4. al abordar el estudio del hecho del príncipe o el factum principis. Congreso de la República) puede ser distinto .5 En relación con la condición de la autoridad que profiere la norma general.Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato. c.2 1. b. aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato. da lugar a compensación.3 sostiene que éste "alude a medidas administrativas generales que. La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal. se presenta cuando concurren los siguientes supuestos: a.

y compartiendo la opinión sostenida por una parte importante de la doctrina. La teoría puede intervenir cuando la persona pública contratante dicta una medida general que agrava las cargas del cocontratante. que hemos de preferir. "En este sentido. pero esto no sucede sino cuando la medida tiene una repercusión directa sobre uno de los elementos esenciales del contrato (por ejemplo: creación de una tarifa sobre las materias primas necesarias a la ejecución del contrato)". sino de otra persona pública.7 En esta misma línea. esta última. en materia social. no quedan comprendidas dentro del concepto de hecho del príncipe aquellas decisiones y conductas que correspondan a autoridades públicas distintas de aquella que es parte en el contrato de que se trate ya sea que pertenezcan al mismo orden jurídico o a otro distinto. el hecho del príncipe se diferencia del hecho de la administración en que mientras que este último se relaciona directamente . No obstante no se priva al contratista de la indemnización. "De tal modo. agrava. designación. entendemos que el hecho del príncipe debe ser siempre una decisión o una conducta que pueda imputarse a la misma autoridad pública que celebró el contrato. hay una asimilación del álea administrativo al álea económico y la aplicación eventual de la teoría de la imprevisión. por ejemplo. ya que podrá obtenerla a través de la aplicación de la teoría de la imprevisión. En este caso. "En este sentido. por "poder" o "autoridad pública". el profesor argentino HECTOR JORGE ESCOLA8 afirma: "En primer lugar. a los fines de esa teoría. Al respecto sostiene Riveró: "La teoría no interviene jamás cuando la medida que agrava las obligaciones del cocontratante emana no de la persona pública contratante. la situación de los cocontratantes de las colectividades locales. debe precisarse qué se entiende. cuando un decreto acto del Estado.de la administración contratante.

directo y especial al cocontratante particular. "En primer término. el hecho del príncipe debe constituir una circunstancia o una situación que el cocontratante no haya podido prever en el momento en que celebró el contrato. ya que si hubiera podido preverlo. el hecho del príncipe se vincula a decisiones o conductas que la autoridad pública adopta. que éste no haya podido prever al . sino en su carácter de tal. especialmente para la fijación del precio contractual. industrial. el hecho del príncipe debe haber ocasionado. para poder ser invocado. Por último. con verdaderas conductas contractuales. puesto que los perjuicios comunes u ordinarios que constituyen el álea normal de toda contratación no pueden dar lugar a resarcimiento. o sea. como comerciante.financiera del contrato administrativo. es decir. que ocasione un perjuicio real. cierto. no debe tratarse de consecuencias que lo afecten de la misma manera que al resto de las personas que se hallan en su misma situación general. las condiciones que seguidamente se indicarán. no como parte en el contrato. el hecho del príncipe. un perjuicio al cocontratante particular perjuicio que deberá ser cierto y directo. diciendo que es tal toda decisión o conducta que emane de la misma autoridad pública que celebró el contrato y que ésta realiza en su carácter y condición del tal. completar la noción del "hecho del príncipe". además. debía haberlo tenido en cuenta. No hay una conducta contractual. sino la conducta de una autoridad que está actuando en ejercicio de sus potestades y atribuciones y en su carácter y condición de autoridad pública. pues. debe haber ocasionado una alteración extraordinaria o anormal de la ecuación económico . con el carácter que tiene la administración en él como parte contratante. Podemos. etc. no influyendo en el contrato de manera directa sino refleja. Además. "…Por tanto. el perjuicio debe ser el resultado de una situación diferencial o especial del cocontratante. realmente. se entenderá que existe hecho del príncipe cuando se esté frente a decisiones o conductas que emanen de la misma autoridad pública que celebró el contrato administrativo y que ésta realiza en su carácter de tal autoridad pública debiendo cumplirse.con el contrato. pudiendo consistir tanto en una pérdida como en una disminución del beneficio razonablemente esperado. En segundo lugar. es decir.

sin embargo. La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato"9 De ahí que la dificultad que enfrenta el juez al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe consiste en la calificación de la medida. determinante de perjuicios "comunes" u "ordinarios". o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial. Con respecto a los otros supuestos de la teoría." (se subraya). queda a cargo exclusivo del cocontratante. por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley. considerada al momento de su celebración. El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general. aún tratándose de resoluciones o disposicionesgenerales. no existe. ya que "el álea "normal". esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato. Ese principio. esto es. la norma debe ser de carácter general y no particular. pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe. La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría.tiempo de celebrar el contrato y que produzca una alteración anormal de su ecuación económico . en principio.financiera. determinante. "cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato. la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo. como consecuencia de ésta responsabilidad del Estado. admite excepciones y se acepta la responsabilidad por el hecho de la ley cuando . en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante". por un álea anormal o extraordinaria.

el perjuicio sea especial. . dado su carácter excepcional (guerra. debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes.Los cocontratantes no han podido razonablemente prever los hechos que trastornan la situación.Estos hechos deben ser independientes de su voluntad. procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: 1. la existencia de un déficit. En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe. imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave. demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal. La desaparición del beneficio del cocontratante. La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato. La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato. con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. ajenas a las partes. crisis económica grave). que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración. 1. surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo.Deben provocar un trastorno en las condiciones de ejecución del contrato. entonces. Según Riveró.2 La teoría de la imprevisión. sin imposibilitar su ejecución. para que la teoría se aplique se requieren tres condiciones: "."10 Resulta. . Se presenta cuando situaciones extraordinarias. como consecuencia de un acto imputable a la entidad contratante. . no son suficientes: hace falta que la gravedad y la persistencia del déficit excedan lo que el cocontratante haya podido y debido razonablemente prever.

imprevisibles. Antecedentes jurisprudenciales sobre la incidencia de los impuestos en la contratación estatal. la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato. el lucrum cessans. en el segundo el acto general proviene de una de ellas. pues. Como puede verse. que alteren la economía del contrato. la ganancia que falta. la falta de ganancia. En cuanto a la alteración de la economía del contrato. . el cual. es imputable a la entidad.2. Por tanto. es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal.). por lo mismo. es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante" (Subraya la Sala) En relación con la imprevisibilidad del hecho. Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante.. nunca se toma en consideración. Al emplear la terminología corriente. hay diferencias entre la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe puesto que mientras en el primer evento se presenta una circunstancia ajena a la voluntad de las partes cocontratantes. lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario. Es preciso que existan cargas excepcionales. que. pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe. todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. "supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan. cabe precisar que si éste era razonablemente previsible. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever(. en importancia. de la entidad pública contratante. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar. que sufre una pérdida verdadera. probar que se halla en déficit. no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes. Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato.. hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna. 2. 3. Lo primero que debe hacer el contratante es. como se indicó.

sean o no concesionarias del Estado. con sus intereses.en sentencia del 7 de octubre de 1938. No obstante. Consideró que en el caso que analizaba. Semejante acto impersonal no aparece efectuado con la mira de disimular so capa de generalidad un hecho encaminado a afectar exclusivamente la situación económica peculiar de la actora". por cuanto encontró que. de acuerdo con lo que se había establecido en el contrato. debe tenerse en cuenta que cuando una ley grava derechos provenientes de contratos celebrados con anterioridad a ella. "Considerando el punto por el aspecto de la posterioridad de la ley tributaria en relación con la fecha de la concesión. pero que ese cambio desfavorable de las condiciones primitivas "ha tenido lugar indirectamente como efecto del cumplimiento de una ley que se ajusta a los conceptos material y políticos definidos. la sentencia hizo importantes consideraciones acerca de la justicia fiscal que debe imperar en los contratos. Alegaba la sociedad demandante que las exenciones estipuladas a su favor lo fueron para toda la vigencia del contrato y gravarla con ese nuevo impuesto rompía el equilibrio económico del mismo.12 negó las pretensiones de la demanda de la sociedad Colombian Petroleum Company contra la Nación. la compañía si fue exonerada de unos gravámenes pero no de los que se pedían en la demanda.2. en efecto. cuando éstos particularmente sean exonerados de algunas cargas tributarias al momento de su celebración. por consiguiente.1 La Corte Suprema de Justicia -Sala Plena en lo Civil. que se condenara al Estado a restituir las cantidades que la sociedad había pagado a título de esos impuestos. por haber quedado exenta del pago de ese impuesto conforme a lo estipulado en el contrato de concesión y. siempre y cuando ese nuevo impuesto se ajuste a la generalidad de la ley. siempre que. motivo por el cual no creó ni modificó sino situaciones generales y objetivas. La citada ley afecta a todas las personas que se encuentren o puedan encontrarse dentro de la situación general que ella contempla. Esa sala desestimó las pretensiones de la demanda. como de las que deben soportar si son impuestas posteriormente. por lo demás reúna las condiciones anotadas en su sentido . no modifica las convenciones. que buscaba la declaración de inexistencia de la obligación de pagar los impuestos sobre el patrimonio y sobre el exceso de utilidades que creó la ley 78 de 1935. la ley agravó las condiciones económicas que tenía la demandante cuando celebró el contrato.

.material y político. como determinantes de las obligaciones que asumen o como compensatorias de éstas. y que así lo consignan en forma expresa e inequívoca.2 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. y que en consecuencia. tanto el particular como .. la variación de la ley. sí el régimen tributario varía o se hace más gravoso. hagan constar que han tenido en cuenta ciertas circunstancias económicas o tributarias existentes al momento de contratar. la nueva ley se aplica a los contratantes. como determinante de las obligaciones que asume el contratante con la administración. Como todos los contratos se rigen por la buena fe y la equidad. Débese ello a que el objeto de la nueva ley no es el contrato sino el estatuto legal tributario.)" ". Puede suceder que los contratos con la administración en forma expresa e inequívoca. y debe estarse a la intención de las partes.. (. y si afecta a los contratantes no es por ser tales contratantes sino por su calidad de contribuyentes. Este tipo de estipulaciones no significa que no puede cambiarse o modificarse la ley o que tengan el alcance de restarle generalidad a la aplicación inmediata de la ley futura. Las consecuencias de estas estipulaciones son otras." 2. como sucede en las estipulaciones sobre reajuste futuro de precios en los contratos de obra pública que autoriza la ley 4ª de 1964. como ya se dijo.. en un contrato administrativo puede suceder que las partes tengan en cuenta el régimen de impuestos existente al momento de celebrarse el convenio. porque la generalidad de la ley no admite excepciones. o de las circunstancias concomitantes. daría lugar a los consiguientes reajustes o compensaciones entre los contratantes. En este caso se explicó. y eventualmente a condenas indemnizatorias. siempre que se compruebe por el perjudicado que sus obligaciones contractuales se han agravado más allá del límite del álea normal que debe soportar todo contratante. sobre este tema sostuvo lo siguiente: "El contrato y las circunstancias legales coetáneas... pero las partes. para determinar las prestaciones patrimoniales mutuas. 561). la administración no puede limitar los órganos del Estado en el ejercicio de sus competencias constitucionales. se ha roto el equilibrio económico del contrato considerado al momento de la convención. (. en concepto del 11 de marzo de 1972 (Rad.).

en tanto que la ley 10 de 1961.la administración." "Es notorio que el decreto 2140 de 1955 concedió incentivos tributarios para las compañías petroleras. es forzoso considerar que la cláusula segunda invocada por el demandante. para negar las pretensiones afirmó: ". conforme lo manda la Constitución. al tenor de lo dispuesto por el art. están facultados para fijar indefinidamente en los contratos las tarifas impositivas ni para exonerar a los contribuyentes. según el cual en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.incuestionablemente el contrato suscrito con la actora es de naturaleza administrativa en razón de ser sujeto interviniente un órgano de la administración y tener por objeto la prestación de un servicio público.. los eliminó. Pero es obvio. que opera sobre las tres especies de cláusulas. posterior al contrato. no a las tributarias. al derogar aquel estatuto. puesto que se trata de una atribución específica del Congreso Nacional. entonces vigente. resulta ser una cláusula accidental susceptible de modificación. Esa sección. tendrán derecho a los reajustes o compensaciones correspondientes. Entra en juego la teoría de la imprevisión y del denominado hecho del príncipe. además. siempre que se compruebe que éste se ha alterado. que son administrativas y de orden público. para restaurar el equilibrio financiero original del contrato. Obviamente el legislador tuvo razones de orden público para hacer la eliminación. y las que conducen a la inobservancia de la citada cláusula 2ª. Se afirma por el demandante que así fue pactado en el contrato. El mandato del artículo 38 de la ley 153 de 1887. según la cual se sometería el contrato a lo dispuesto en materia tributaria por el decreto 2140 de 1955.. que la administración no puede pactar privilegios tributarios indefinidos.. Y se refiere . hace referencia a las leyes civiles. (se subraya).3 En sentencia de la Sección Cuarta del 11 de febrero de 198313. porque ni la entidad administrativa contratante. el demandante sostenía que si se contrataba con el Estado al amparo de una ley tributaria que establecía incentivos.. era ésta la que debía aplicarse durante la vigencia del contrato. 38 de la ley 153 de 1887. cuando al pactar desconoce las futuras circunstancias económico -sociales que podrán hacer variar la decisión legislativa. Siendo ello así. más allá de las áleas normales implícitas en toda actividad o negocio". 2.. ni el Gobierno Nacional.Son circunstancias ajenas a la persona pública contratante las que modificaron el régimen tributario.

a la indemnización de perjuicios originada en el hecho del príncipe".también a las coetáneas en el contrato. no a las posteriores. . 6. los cuales fueron expresamente señalados. como se consignó en el contrato al introducir una "nota de futuro" que no estaba en el pliego de condiciones. como la demanda alega el hecho del príncipe como fuente de su pretensión indemnizatoria y el a-quo lo rechaza. en la providencia citada la sala expresó: "Lo anterior sería suficiente para despachar favorablemente las súplicas de la demanda. en tanto de acuerdo con lo plasmado en el pliego de condiciones el contratista aceptó asumir los impuestos y gastos exigibles para la legalización del contrato. Allí también se dijo que no era lógico que un contratista al hacer su propuesta "se haga cargo de costos y gravámenes eventuales que puedan concretarse por voluntad futura del legislador". y no los que cobrara posteriormente el gobierno.4 En sentencia de la sección tercera del 27 de marzo de 1992 (Exp. Por último. la sala observa que la aplicación de la teoría mencionada también le da la razón a la demandante. Alegó el demandante que la expedición de la ley constituyó un hecho imprevisible para las partes (hecho del príncipe) que rompió el equilibrio económico del contrato al disminuirse la utilidad prevista. Pero. La sala señaló que debía tenerse en cuenta que las partes ajustaron su voluntad con respecto a un régimen impositivo específico." (se subraya). 9º de la ley 50 de 1984 (el 8% del valor CIF de todas las importaciones). en forma general. pues éstas pueden ser de aplicación inmediata si son de orden público. teniendo en cuenta que al momento de presentación de la propuesta no estaban gravadas con ese arancel.353)14 se demandaba que la entidad pública contratante (establecimiento público del orden municipal) reconociera el mayor valor que tuvo que pagar el contratista por concepto del impuesto establecido por el art. La buena fe contractual y la obligatoriedad del pliego asisten la razón de la contratista. ya que "esto equivaldría a renunciar. así como del IVA por la importación de las materias primas objeto del contrato. 2.

) Decir que no se configuró tal hecho porque el impuesto no fue creado por la entidad contratante. por medio del cual buscaba una solución frente a los contratos que se habían celebrado antes de la ley 104 de 1993 15 y respecto de los cuales se hicieron adiciones. Allí se dijo que de acuerdo con la ley 80 de 1993. el conocido doctrinariamente como hecho del príncipe y determinante del álea administrativa. Hecho. (. son ajenos a la ecuación contractual de los convenios celebrados con las entidades públicas.5 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. la entidad contratante deberá asumir el riesgo de su restablecimiento. los impuestos fijados por el Congreso o las entidades territoriales. solicitado por el señor Ministro de Transporte.Es bien sabido que el equilibrio financiero de un contrato administrativo puede sufrir alteración por un hecho imputable al Estado." (se subraya). se pronunció sobre el tema materia de discusión en este proceso.. cómo sería. 637 del 19 de septiembre de 1994. puesto que los contratistas reclamaban el restablecimiento del equilibrio contractual en razón de la nueva contribución creada por dicha ley. siempre de carácter general. la ecuación contractual se puede ver afectada por: a) La ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables a los contratantes. en especial en materia impositiva. es olvidar cosas como éstas: que la demandada no puede crear impuestos y que el hecho del príncipe. sino por el Congreso Nacional. de tal modo que si la afecta o quebranta en forma anormal o extraordinaria en detrimento del contratista porque hace más onerosa su ejecución. el competente para tornar la medida general. dentro del Estado. entre otros. que puede emanar o de la misma autoridad contratante o de cualquier órgano del Estado. tiene que provenir de quien sea... en el concepto No. su manejo deberá enfocarse en función de la responsabilidad contractual y no en razón de la teoría indicada. porque obviamente se excluyen del incumplimiento y . b) El incumplimiento de la entidad estatal contratante y c) La modificación unilateral del contrato. Esto llevó a esa sala a concluir que ".. Si el hecho es de carácter particular y emana de la entidad pública contratante. Frente a esta tesis la medida estatal debe ser de carácter general con incidencia en la ecuación financiera del contrato considerada a la fecha de la celebración del mismo. 2.

colocando a los sujetos pasivos en igualdad de condiciones frente a la ley y a las cargas públicas. como sucede. En este orden de ideas es preciso concluir que los impuestos fijados por la ley.de la modificación unilateral del contrato. ya que "el tributo es fijado por el Estado mediante ley lo que significa que tal imposición tiene un carácter general. con desconocimiento de la Constitución y de la ley. al recaer en el contratista como sujeto individual destinatario de dichas normas.. Este impuesto grava. es decir que presenten situaciones directamente relacionadas con la ejecución del contrato. 21.588)16. en la cual confirmó la decisión del tribunal de instancia de no aprobar la conciliación a la que llegaron las partes sobre las "pretensiones atinentes al desequilibrio económico del contrato por mayor valor pagado por IVA". . que produzcan efectos serios en la ejecución del contrato de tal magnitud que impidan su cumplimiento pleno. no deben efectuarse reajustes en el valor inicial de los contratos de obra que incidan en el valor de los contratos adicionales que sea necesario celebrar. es perfectamente posible que. en cuanto puede afectar el equilibrio económico del contrato. por lo mismo. ello implicaría imposibilidad de hacer efectivo el gravamen y su traslado a la entidad pública contratante." 2. no constituyen factor que altere la ecuación económica de los contratos estatales. en el asunto estudiado.6 De nuevo la sección tercera en providencia del 7 de marzo de 2002 (Exp. se debe señalar que ella se refiere a aquellos hechos imprevisibles ajenos a la voluntad de los contratantes como la presencia de un estado de guerra o una crisis económica. dicha medida le afecte de manera particular en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales". De manera que si el valor del contrato se incrementa en la suma que corresponde al porcentaje del impuesto. en ciertos casos. respecto de la causal relativa a situaciones imprevistas no imputables a los contratantes. no por circunstancias coyunturales o con ocasión del contrato. Sostuvo la sala que .. a partir de la vigencia de la ley. la actividad particular dedicada a celebrar contratos principales o adicionales de obras públicas para la construcción y mantenimiento de vías. con el impuesto que se fijó para quienes celebren contratos de obra con el Estado. precisó que es válido aceptar la fijación de impuestos como un "hecho del príncipe".

para dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales en esas "nuevas condiciones" ha debido asumir cargas anormales. el criterio de previsibilidad. dada la imprevisibilidad de dichas medidas. Luego. es una medida que se ajusta a la noción del denominado "hecho del Príncipe" y. como ya se precisó. el contratista debe probar la existencia objetiva del "Hecho del Príncipe". como lo explicara la Corte Constitucional en el fallo cuyos apartes pertinentes fueron transcritos17. en forma tangencial. pues ello puede resultar contrario al principio de igualdad ante las cargas públicas. se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales. y que. las condiciones iniciales del contrato que considera se han alterado por causa de éste. por ende. causantes de un detrimento patrimonial que no está obligado a soportar". por lo tanto. al contribuyente debe dársele la oportunidad de planear su presupuesto para incorporar en él el pago de los tributos que se llegaren a crear. puede incidir en el ámbito contractual. esto es. por lo menos no bajo un juicio absoluto e inmodificable. no es acertado aseverar. siendo indispensable incorporar en el análisis de la hipótesis concreta. como factor desencadenante de la ruptura del equilibrio económico de los contratos. sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista. exigencia que coincide con lo expresado por la doctrina como se anotó antes. En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales. que los impuestos fijados por la ley no pueden constituir factor que altere la ecuación económica de los contratos."la fijación de nuevos impuestos o el incremento de los ya existentes. Lo que ocurre es que. el contribuyente puede verse afectado al tener que asumir intempestivamente dicho pago. de allí que serán las particularidades de cada caso las que permitirán llegar a tal conclusión. que sólo en una ocasión. si no es posible prever tal situación y efectuar los ajustes correspondientes. la fijación de nuevos tributos o el incremento de los ya existentes. con carácter general. el "Hecho del Príncipe" no opera.(se subraya) 18 Se deduce de estos antecedentes jurisprudenciales. no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato. extraordinarias. pues de lo contrario. puesto que. Así las cosas. . a priori.

30 C. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de junio de 1994 (fl. 266. El 5 de octubre de 1993 suscribieron el contrato No.2 al contrato principal. para adicionar el valor del mismo en $438. con fundamento en el daño especial. adicional No.171.000 (fl. Dicho contrato se regiría por decreto ley 222 de 1983 (fls. adicional No.Esta exigencia también está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley. . 25 C. 33 C. 4 al contrato principal.2).2). con un plazo de 10 meses y un valor de $813. 1 al contrato principal para prorrogar el plazo del contrato hasta el 20 de octubre de 1991 (f. 3 al contrato principal.2). 23 C.643.528. 333. El 17 de octubre de 1990 suscribieron el contrato No 0713. 6 al contrato principal. 803. 5 al contrato principal. adicional No. sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación". El contrato No. 20% imprevistos y obras complementarias: $135. adicional No. el Fondo Vial Nacional (hoy Instituto Nacional de Vías.600.600.2). 35 C. adicional No. 411 de 1989 y sus adicionales y la imposición de la contribución de la ley 104 de 1993. ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su "especificidad y gravedad.19 3. 0411 de 1989 para ejecutar por el sistema de precios unitarios la rehabilitación del sector K41+000.Mariquita. El 20 de abril de 1992 suscribieron el contrato No. El 10 de octubre de 1991 suscribieron el contrato 0717.2). 15.000. adicional No.2).20 C. El 4 de febrero de 1993 suscribieron el contrato 0021. El 22 de junio de 1994 suscribieron el contrato No. que se discriminó así: Valor básico de la propuesta: $677.Invías) celebró con la sociedad demandante el contrato No. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 5 de octubre de 1993 (fl. a) El 17 de agosto de 1989. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de abril de 1995 (fl.000. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 20 de octubre de 1992 (fl.2).Lérida de la carretera Ibagué . 37 C.

383. adicional No. Art.800. 8. b) El 30 de diciembre de 1993 se expidió la ley No.66 (fl. si lo hubiere. 45 C. por el contrato adicional No. según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. la cual consagró instrumentos para la búsqueda de la convivencia y eficacia de la justicia.954.844.El 12 de abril de 1995 suscribieron el contrato No. 49 C. 43.283. y en el capítulo III estableció lo siguiente: "Contribución especial ART.734. el contrato No 411 de 1989 tuvo un valor final de $1. departamentos o municipios. deberán pagar a favor de la Nación. adicional No. 104. El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución financiera que señale. 9 para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de diciembre de 1995 y en la misma fecha.32 (fls. la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo.10. adicionaron el valor del contrato principal en la suma de $215. cinco años después de haberse iniciado el contrato.883. y de cada cuenta que cancele al contratista. C2).. De acuerdo con lo anterior.98 y las obras se terminaron el 30 de diciembre de 1995." (subrayas fuera de texto).2). para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de septiembre de 1995 (fl. 47. El 29 de junio de 1995 suscribieron el contrato No. 39. una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición.2). 123. PAR. La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo. 0714. El 29 de septiembre de 1995 suscribieron el contrato adicional No.937.Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes. 7 al contrato principal para prorrogar el plazo hasta el 30 de junio de 1995 y adicionar su valor en la suma de $267. Para los efectos previstos en el artículo anterior. . 124.

el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente.937.2) . 10). persona natural o jurídica. Se trata. (fls. 213 Constitución Política). 141. c) El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial21 es el contratista. 71 y 72 de noviembre y diciembre de 1995. La demandante afirma que INVÍAS le descontó por concepto de la contribución especial la suma de $95. 140.según sea el caso. 69 de septiembre de 1995.2).403. 70 de octubre de 1995. 39 y 49 C.800. de las actas números 64 de abril de 1995. (.844. respectivamente.. gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior (art. Ello está debidamente demostrado con la certificación sobre las retenciones que expidió la entidad demandada (fls..23 el daño no es imputable a una de las partes . de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vías22.883.388. En el presente caso por tratarse de un gravamen creado por una ley expedida por el Congreso de la República.7) y el 29 de septiembre del mismo año en $215.32 (contrato adicional No.)"20 Al momento de expedirse la ley (30 de diciembre de 1993) el contrato No. que no fue expedida por la entidad pública contratante. el INVÍAS descontó el porcentaje correspondiente a la contribución especial en la forma que lo ordenó la ley y en tanto en ellos se consignó que les era aplicable la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993. pues. y después de esa fecha se adicionó el valor en dos oportunidades: el 12 de abril de 1995 en la suma de $267. que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o celebre adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación. 142 C.66 (contrato adicional No. luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley. 411 de 1989 estaba vigente y en ejecución. Departamento o Municipio del nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. De las cuentas que se cancelaron a la sociedad contratista con ocasión de la celebración de los anteriores contratos.

la demandante lo ilustró con el siguiente ejemplo: "Si el contrato vale $100. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales. al no haber sido proferida por la entidad pública contratante.000. que. el 5% es igual a $5. la I. en consideración a que la ley 104 de 1993. Se impone. como quiera que para ese momento ya se había creado la contribución y así se consignó en los referidos contratos.000. de donde la utilidad pura es del 5% del valor del contrato.U del contrato es aproximadamente del 12% sobre el valor del contrato. que la medida en mención fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989. si se . 411 de 1989. como lo son los impuestos sobrevinientes". Para demostrar la incidencia que tuvo en el contrato el descuento del 5% por concepto de la contribución especial. esto es. constituyó un hecho externo a las partes. haría procedente la pretendida declaración de rompimiento de la ecuación financiera del contrato. 4. no puede decirse que se está frente a un hecho del príncipe. hizo que se eliminara el álea inflacionario como factor de aumento de los costos. de darse en forma concurrente con los otros supuestos de dicha teoría. nuevo y adicional valor que se descuenta a titulo de la aplicación del artículo 123 de la ley 104/93. En este orden de ideas.de la relación contractual y por consiguiente. por tanto.000. puede ser del 5%. como quiera que en el mismo "estaba previsto sólamente el derecho al reajuste de precios. sin embargo. pero allí no quedaban los cálculos "sobre hipotéticos costos eventuales futuros. es necesario determinar cual fue para la sociedad demandante el perjuicio que le causó la aplicación de la ley.I.000. tendríamos que normalmente el A. en el ejemplo $5. al gravar los contratos adicionales que celebró en vigencia de la misma. El perjuicio alegado por el contratista La sociedad demandante afirma que INVIAS debe restablecer el equilibrio económico del contrato No.000. por inflación" y ese sistema de ajuste de precios previamente convenido. No cabe duda. del 2%. del cual el A. Si solo fuera el 5% de la utilidad. el análisis de la teoría de la imprevisión en el caso concreto.000.

(fl. fecha de presentación del dictamen ($7. 4.A partir del contrato adicional No. resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios respectivos y el costo de imprevistos y obras complementarias.600 ". Para la Sala resultaba innecesaria la prueba pericial en la forma como se practicó en el proceso. lo cual termina contrariando la ley 80 cuando define que los contratos estatales son conmutativos y no gratuitos..141 C. a instancias de la parte demandante.171.403 (fl.) VALOR BASICO DE LA PROPUESTA 20% IMPREVISTOS Y OBRAS COMPLEMENTARIAS VALOR TOTAL DE LA PROPUESTA $677..528.456 (fls. tal como se detalla a continuación: (.aplicara el impuesto nuevo sólo sobre la utilidad.600 $813.El valor del contrato No.oo Así. le quita al contratista prácticamente la utilidad esperada. 2).616.c. 15 y 16 C. .2).350.2 y 3 C.309.171. que actualizada mes a mes con los índices del Dane equivale a $118.Se practicó en el proceso prueba pericial.2) y los parámetros para la actualización están determinados en la ley (art. . 178 c. toda vez que las deducciones realizadas al contratista con ocasión de la contribución especial ordenada por la ley 104 de 1993.815. se consignó lo siguiente: .600) MONEDA CORRIENTE. 140 C.074.458. .000..461.000 $135. fueron certificadas por la tesorería de la entidad demandada por la suma de $95.147) para un valor total de $126. equivaldría a un descuento de $250. por un valor de $97. desde la fecha en que fue descontada cada una de las partidas hasta el 16 de diciembre de 1996. como ordena la ley el descuento.643. en la cual los peritos efectuaron la liquidación de las sumas descontadas a la sociedad contratista de las cuentas que presentó a partir de la vigencia de la Ley 104 de 1993..2) ." (fl. Liquidaron los intereses a la tasa del 6%.EL FONDO VIAL pagará al CONTRATISTA por la ejecución de las obras objeto de este contrato la suma de OCHOCIENTOS TRECE MILLONES CIENTO SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS PESOS ($813.. 0411 de 1989 se pactó de la siguiente manera: "CLAUSULA SEGUNDA: VALOR DEL CONTRATO.a).

que "la finalidad del item de "imprevistos" en los contratos estatales. con el porcentaje del valor de la propuesta que se destinó a imprevistos y obras complementarias? Aduce la sociedad demandante. Sin embargo. está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato. 50). que se utiliza justamente para pagar esos pequeños desfases resultantes durante el tiempo de ejecución de la obra y por razón de las obras. La legislación contractual no tiene una definición de lo que debe entenderse por el A. IMPREVISTOS y utilidad). como quiera que no se allegó la propuesta que presentó la sociedad demandante..U que se introduce en el valor total de la oferta. 33. adelantándose a este eventual cuestionamiento.24 Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra. la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una .U (Administración.Qué ocurrió. se pregunta la Sala. 40. 47. integrante del A. es parte de los derechos económicos del contratista.."PARÁGRAFO: Para efectos de la ley 6ª de 1992 y sus decretos reglamentarios. . Que dicho porcentaje "está definido como parte del precio del valor del contrato pactado. 35. no hay duda que la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato y por costos de administración se han tenido como tales los que constituyen costos indirectos para la operación del contrato. tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista. como su nombre lo indica. 37.I. la Sala encuentra pertinente hacer algunas precisiones sobre la importancia de ese factor como parte integrante del valor de la propuesta económica del contratista. con el cual cubre ese pequeño riesgo o indefinición exacta de la totalidad de los costos de ejecución de la obra. la utilidad del contratista es del 7%" (fls. Si bien es cierto no hay elementos en el expediente que permitan determinar de la partida de imprevistos y obras complementarias que hizo parte del valor del contrato cuánto correspondía a los imprevistos.I. está concebida para atender aquellos pequeños sobrecostos que resultan en la ejecución de toda obra civil y que no se cubren con los precios unitarios pactados". el porcentaje para imprevistos. no de los impuestos que puedan crearse en el futuro".

cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida. no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. la salvaguarda frente a los riesgos ordinarios que se producen en los contratos de obra y que.I. son evaluados a priori en los presupuestos de contrata. Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de cobertura. En el presente caso. sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad. al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista. En nuestro régimen de contratación estatal. imprevistos y utilidades.. una cantidad estimativa. nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A. Esto significa que desde la celebración del contrato. con la que se trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra.U . ya que. por tanto. Como tal. buscando aclarar su sentido. la doctrina. a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste.administración. El porcentaje de imprevistos es. pues en su origen.necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato. usualmente. Cubre así los riesgos propios de toda obra.como factor en el que se incluye ese valor. sino que correspondía a éste demostrar que la partida de gastos de imprevistos . unas veces cubrirá más y otras menos de los riesgos reales (los que. no se pretende afirmar que con dicha partida el contratista pudo cubrir el nuevo impuesto que afectó los pagos que se le hicieron por concepto del valor de los contratos adicionales. incluidos los casos fortuitos que podíamos llamar ordinarios. y ahí radica justamente el áleas del contrato"26. efectivamente." para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los precios unitarios25. se realicen). sobre todo.. destaca que la misma juega internamente en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera "como defensa y garantía del principio de riesgo y ventura. al no poder ser abonados con cargo a indemnizaciones otorgados por la Administración cuando se produzcan (ya que la técnica presupuestaria lo impediría en la mayoría de los casos). "El porcentaje de imprevistos significa.

como lo hace la parte demandante. en su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera. según el ejemplo traído en . Concluye la Sala de lo anterior. que de paso se advierte. Contrario al criterio de la demandante. ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato. la Sala considera que en los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un porcentaje para imprevistos. Para determinar si. olvidando que la incidencia de un nuevo tributo en el contrato puede ser también pequeña. debió la demandante demostrar la incidencia del descuento de la contribución en la utilidad que esperaba. en el sentido de que "no es una partida de la cual pueda disponer el juez del contrato. pues. en efecto. Debe pues el contratista soportar un álea normal y si éste es anormal habrá de demostrarlo27. le corresponde al contratista. como quiera que es la magnitud del perjuicio lo que conduce a que deba restablecerse el equilibrio económico del contrato. incluidas las sumas que haya presupuestado en el factor imprevistos. demostrar la realidad económica del contrato que deba conducir a la entidad pública contratante a asumir el deber de restablecer el equilibrio financiero del mismo. No puede. o "pequeños riesgos". al afirmar que éstos se destinan a cubrir "pequeños sobrecostos". minimizar el porcentaje de imprevistos. en forma grave. como si fuera una RESERVA a disposición suya para cubrir cualquier déficit económico del contrato".resultó insuficiente para cubrir el perjuicio económico o disminución de la utilidad que dijo haber sufrido por el pago de la contribución. que si lo que pretendía la sociedad demandante era demostrar que con la retención del 5% sobre algunas de las cuentas del contrato se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebración. no basta simplemente afirmarlo y para ello deberá asumir la carga de la prueba consistente fundamentalmente en acreditar los riesgos que se hicieron efectivos y los sobrecostos asumidos y cuantificarlos frente al valor del contrato. o si era del 5%. ésta resultó insuficiente y superó los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato. tal circunstancia no se acreditó suficientemente. es decir. no se sabe en qué porcentaje se fijó en la propuesta (porque ésta no fue allegada). demostrar que a pesar de contarse con esa partida.

coincide en señalar que para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. la explotación no resulta deficitaria debido a circunstancias . comparando luego los dos totales. pero es necesario que el contratista pruebe que el mayor valor que asume por la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada. con todos estos elementos. como ya se dijo. debe alterarse por un álea anormal o extraordinaria. La doctrina. Puede suceder que una cláusula del contrato entrañe una pérdida.) para determinar si la explotación es deficitaria. 139 C. ya que éste debió ser el punto de atención de la prueba pericial. Si.la demanda o del 7% como se consignó en los contratos adicionales para efectos tributarios. La simple manifestación del demandante de que "no se trata de que su utilidad haya disminuido en el 5% sino de que su utilidad se disminuye en la cuantía que significa el 5% del valor del contrato. que fue lo que en el presente caso no ocurrió. la ecuación económico financiera del contrato. no es suficiente para demostrar ni concretar un perjuicio. considerada al momento de su celebración. se debe considerar todo el contrato y no tal o cual parte de éste.28 Es cierto que la fijación de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato. que ese acontecimiento imprevisto hiciera excepcionalmente onerosa la ejecución del contrato. provocando una pérdida que excediera el álea normal y previsible. es preciso sumar el total de los gastos propios de la explotación y el total de los ingresos y créditos. es necesario tener en cuenta todas las cláusulas del contrato.. del déficit total. la Sala hace suyo lo afirmado por JEZE cuando señala que "Para calcular el monto de dicha carga (se refiere a la excepcional). (. Esto no basta. En otras palabras. pues.2). Era necesario. si pretende ver restablecida dicha ecuación. No debe deducirse. lo cual se traduce en una reducción muy grande de la utilidad pactada en el contrato"(sic) (fl.29 Por tal motivo.. debieron los peritos calcular la incidencia que tuvo la nueva contribución en los contratos adicionales frente al valor total de la utilidad esperada en el contrato. la parte que correspondería al alza que se juzga previsible de los elementos del precio de costo. sea que se invoque la teoría del hecho del príncipe o la imprevisión.

habrán de negarse las pretensiones de la demanda encaminadas al restablecimiento económico de dicha ecuación.30 (subraya la Sala) Al no haberse demostrado por el demandante que el cobro de la contribución le causó un daño cierto y especial. puesto que las adiciones en valor lo fueron para ejecutar mayor cantidad de obra e ir ajustando las cantidades a las requeridas por el proyecto y a los precios inicialmente convenidos". se colocó al contratista en la . toda vez que en los contratos de obra pública pactados por el sistema de precios unitarios dichos contratos no son legalmente procedentes. pues éste está reservado a aquellos eventos en que se introducen modificaciones o adiciones al contrato mismo. en definitiva. En ellos se señaló en el parágrafo segundo de la cláusula segunda: "Al presente contrato le es aplicable la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993". que alteró más allá de los áleas normales la ecuación financiera del contrato. 0411 de 1989.800 y 215. que en este tipo de contratos "el mayor costo de la ejecución del contrato no puede cobijarse con el concepto legal de contrato adicional. La adición a los contratos de obra pública por precios unitarios No cabe duda que la contribución que se discute en el presente caso. Que "al haberse obligado al contratista a firmar un contrato adicional sin que legalmente fuese necesario hacerlo por no ser el procedimiento legal adecuado. la teoría de la imprevisión no se aplica.937. que no fue el caso del contrato No. y así se consignó en los contratos adicionales 0383 del 12 de abril de 1995 y 441-10-89 del 29 de septiembre del mismo año. La sociedad demandante afirma que los contratos adicionales no debieron afectarse con el pago de la contribución especial. toda vez que fueron los únicos que se celebraron en vigencia de la ley 104 de 1993. Considera. respectivamente. 5. ya que la ley 104 hizo referencia expresa a que aquellos quedarían gravados con la contribución.844. a su objeto. Ello sucederá con mayor razón si. los cuales adicionaron el valor del contrato principal en $267. fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales al valor del contrato principal.883. el contratante obtiene un beneficio del conjunto del contrato".excepcionales.

son normales durante la ejecución de este tipo de contrato . se celebraría contrato adicional.situación de obligación de pagar la contribución especial o impuesto especial previsto en la ley 104 de 1993 sin que estuviese legalmente obligado a ello". Esta sección sostuvo al referirse al alcance de la citada norma.. la teoría de la imprevisión en el régimen contractual administrativo. según fórmulas matemáticas incorporadas en el respectivo contrato. por las siguientes razones: 5.. no hizo más que hacer operante. cambio de especificaciones y otras causas imprevistas.. la cual dispuso que cuando por reajuste de precios. cuando por causas imprevistas se imponga el cambio en las especificaciones del contrato o en su valor.. La Sala considera que los argumentos que expone la demandante no tienen cabida frente a la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato que plantea. como también están previstos ciertos cambios en las especificaciones que obedecen al poder exorbitante (sic) de la administración para lograr la adecuación o el acomodamiento del contrato al interés público. el cual quedaba perfeccionado con la firma de las partes.. 4º de la ley 36 de 1966. con lo cual "se le rompió el equilibrio financiero del contrato. pero no cuando esos cambios no sean más que el cumplimiento o desarrollo de cláusulas contractuales de estilo o virtuales como son las que contemplan los reajustes ordinarios de los precios. que ". (sic) "La teoría así introducida en los contratos de obra pública permite a las partes. para impedir el enriquecimiento de uno de los contratantes a expensas del otro como algo contrario a la moral cristiana y por cuanto se supone como subentendida en todo contrato la cláusula "rebussic atentibus".. hubiere necesidad de modificar el valor o el plazo del contrato. haciendo más oneroso en ese porcentaje la ejecución del objeto del contrato". pues sin haber revisado los precios unitarios acordados para la ejecución del contrato. se aumentaron los costos de ejecución del mismo en un cinco por ciento (5%). "El artículo 4º de la ley 36 al autorizar los contratos adicionales por los motivos allí indicados. Aquí estos ajustes están previstos. ante una situación especialmente onerosa que rompa el equilibrio .1 La fuente primigenia de los contratos adicionales se encuentra en el art.El contrato adicional procede en circunstancias de excepción. vale decir.

no implica.o la ecuación financiera del contrato (sin impedir su ejecución se aclara) resolver el diferendo entre sí. condenó al pago de las obras ejecutadas en exceso.2 En relación con un contrato celebrado en vigencia del decreto ley 150 de 1976. en forma alguna cambio de objeto ni cambio de su valor. cuando la modificación se hace en alguno u algunos de los precios unitarios convenidos. Allí también señaló con respecto al art. en principio. en la cual se pretendía por el contratista el pago de una mayor cantidad de obra que ejecutó y la entidad contratante dejó de pagar.886. . de común acuerdo y sin ingerencias (sic) ajenas que puedan entorpecer y demorar su solución oportuna31. en sentencia del 6 de agosto de 1987. ya que bastaba "la autorización del respectivo interventor o del funcionario que el mismo contrato haya previsto". Es un sistema bastante práctico y equitativo que busca mantener el equilibrio entre las obligaciones y deberes de las partes."32 Posteriormente. 5. en todo caso. 58 del decreto ley 222 de 1983 33. la sala sostuvo que era necesario la celebración del contrato adicional para la ejecución de las obras que se construyeran por fuera de las contempladas en el contrato. en los que la variación en su valor tiene en cuenta el valor global del mismo". En el caso que analizaba. Era pues un imperativo legal cumplir dichas formalidades. que si de lo que se trataba era de la realización de mayor cantidad de obra de la presupuestada. "dada la no suscripción de un contrato adicional que respaldara el reconocimiento de los costos de ejecución. a la decisión de la justicia. no se requería contrato adicional.3 En vigencia del decreto ley 222 de 1983 las adiciones relacionadas con el valor se perfeccionaban "una vez suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal" y era requisito para poder iniciar la ejecución del contrato la adición de las garantías y el pago de los impuestos correspondientes. 5. expediente 3. dijo la sala: "La mayor cantidad de obra que resulte por encima del estimativo inicial en los contratos de obras celebrados a precios unitarios. porque en este tipo de contrato sólo podrá hablarse de este último cambio. mediante el expediente del contrato adicional y sin tener que acudir para el efecto. muy semejantes a las exigidas para el perfeccionamiento y legalización de un contrato cualquiera. Sucede en esto algo diferente a lo observado en los contratos a precio alzado.

ya que recaía sobre una estipulación anterior a su vigencia en los contratos celebrados antes del 15 de diciembre de 1992. en el caso del contrato adicional para lo cual no se presenta la violación planteada por uno de los intervinientes. Estas nuevas realidades contractuales se fijan de común acuerdo entre las partes conforme a lo previsto en el artículo 58 del Decreto 222/83. en tanto el legislador no se ocupó de definirlos. El contrato adicional si bien es cierto que se refiere a un objeto predeterminado entre la Administración y el contratista.Si bien es cierto no ha existido claridad respecto a la naturaleza jurídica de los contratos adicionales. por medio del cual se creó la contribución especial del 5% sobre los contratos celebrados con entidades públicas para la construcción y mantenimiento de vías. si puede decirse que es una figura propia de la contratación pública. resultaba patente la retroactividad del impuesto. no prevista en el contrato principal. por tratarse de una realidad nueva. al disponer que las personas naturales o jurídicas cuando "celebren contratos de adición al valor de los existentes" deberán igualmente pagar la contribución del 5% sobre el valor de dicha adición. a propósito de su aplicación a los contratos adicionales. la cual no es más que la ejecución o desarrollo de una realidad contractual predeterminada. a los que la Corte Constitucional califica de nuevas realidades contractuales. que se definen por el mutuo acuerdo de las partes y ello es así si se tiene en cuenta que es la voluntad de las partes la creadora de esos nuevos derechos y obligaciones recíprocas. No ocurre los mismo. . el contratista tenía derecho a la adición cuando fuera necesario modificar el valor convenido. Difiere este valor proveniente del contrato adicional de la "revisión de precios" prevista en el artículo 86 del mismo estatuto contractual."35 (se subraya) De aquí se desprende la autonomía de los contratos adicionales. tampoco resulta contrario a lo preceptuado por el artículo 363 de la Constitución Política. a la no retroactividad propia de las leyes tributarias que ordena la Carta Fundamental. Al respecto la Corte sostuvo: "El artículo revisado. se cuestionó ante la Corte Constitucional la circunstancia de que si conforme al artículo 58 del Decreto ley 222 de 1983. de la cual se ha ocupado la jurisprudencia.34 En el examen de constitucionalidad del decreto legislativo 2009 de 1992. tiene autonomía en cuanto a la determinación de "plazos" y al "valor" del pago.

por las siguientes razones: a) Las adiciones al valor y las prórrogas al plazo del contrato 0411 de 1989. 0411 de 1989 y es evidente que la medida tributaria fue previsible al momento de suscribirse los referidos contratos. en el presente caso no es posible afirmar que con respecto a los contratos adicionales que las partes suscribieron al contrato principal 0411 de 1989 no era procedente el cobro de la contribución especial. pues cabe recordar que la ley 104 de 1993 estableció que debían pagarla todas las personas que suscribieran contratos "o celebren contratos de adición al valor de los existentes". entonces. esto es. en la medida que los precios inicialmente convenidos hubieran resultado insuficientes para cumplir cabalmente con la ejecución del contrato y haber demostrado el detrimento de la remuneración pactada que alega. los cuales fueron afectados con la deducción de la contribución que aquí se discute. 58 del decreto ley 222 de 1983. suscribieron los respectivos contratos adicionales y se cumplieron los requisitos presupuestales.2 ). expresamente se señaló que a dichos contratos les era aplicable "la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993" (fls. b) En los contratos adicionales 0383 del 12 de abril de 1995 y 411-10-89 del 29 de septiembre del mismo año.Adicionalmente. 40 y 50 C. Esto significa que si no existía la obligación legal para el contratista de suscribir contratos adicionales para incrementar el valor inicialmente estimado en el contrato 0411 de 1989. se desvirtúa la afirmación de la sociedad demandante en el sentido de que no existía fundamento legal para cobrar la contribución especial de la ley 104 de 1993 respecto de los contratos que se celebraron para adicionar el valor del contrato No. En este orden de ideas. demandar la declaratoria de ilegalidad de los mismos. . fueron formalizadas por las partes de acuerdo con las exigencias del art. si el equilibrio económico del contrato puede lograrse a través de la revisión de precios o ajuste de los mismos. pudo también la sociedad contratista acudir a ese mecanismo. De otra parte. debió. en tanto dichos contratos se suscribieron y fueron objeto del cobro de la contribución especial.

ALIER E. en los siguientes términos: "1. París. EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA Y TOMÁS-RAMÓN FERNÁNDEZ. Cie francaise des tramways. L. Traité des Contrats Administratifs. Sala de lo Contencioso Administrativo. aunque se aplicaba en otro contexto. 3. Tomo I. CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.G. las modificaciones específicas y concretas de carácter técnico siguen un régimen especial.. 2. 5. Debe ser imprevista (si se hubiera estipulado otra cosa en el pliego de condiciones particulares. el Consejo de Estado. que . 717.D. Ha sido criticada por evocar el autoritarismo. esto es. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR Presidente de Sala MARIA ELENA GIRALDO G. Franck MODERNE et Pierre DELVOLVÉ.). 3. disposiciones que impliquen únicamente reducción de beneficios: así las cargas fiscales directas (impuesto complementario sobre la renta. André DE LAUBADERE. tampoco aquellas que tienen un carácter absolutamente general. Cuarta edición. 4. el del poder del rey de quebrantar los pactos.. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. Pag. Sección Tercera. Consejo de Estado francés. 681. Debe tratarse de un acto de autoridad con eficacia bastante para ser impuesto en la ejecución de los contratos. HERNÁNDEZ E. (. 2. Madrid. RICARDO HOYOS DUQUE Notas de pie de página: 1. Tomo 1.J. debe haber una relación directa de causalidad entre la disposición administrativa y la elevación de los precios o salarios. impuesto industrial o sobre las rentas de sociedades). El daño causado por el acto de autoridad debe tratarse de un daño cierto y especial: no se tomarán en cuenta. 1983. Ed. 1983. Expresión histórica tomada del absolutismo. La jurisprudencia española ha tipificado los supuestos propios del factum principis.En mérito de lo expuesto. Curso de Derecho AdministrativoI. Civitas. p. se estaría a la lex contractus) y posterior a la adjudicación. Debe tratarse de una medida general de índole económica. CÓPIESE. num 718. FALLA: CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 10 de noviembre de 1997. 4. sentencia de 11 de marzo de 1910. NOTIFÍQUESE. De ahí las dificultades de su aplicación práctica. pero hoy alude a todo tipo de medidas legislativas o administrativas que afectan la ejecución del contrato. 2ª edic. pues.

GASTÓN JEZE. 11. Buenos Aires. la misma que la de la responsabilidad extracontractual de la administración: <el principio de la responsabilidad objetiva por el cual la Administración está obligada a indemnizar toda lesión. P. pag. Ob. Tomo 2 número 1325.. Universidad Central de Venezuela. Caracas. 554 7. aunque el agente que lo ocasione obre. tomo V. por incumplimiento en el pago del cánon de arrendamiento y la aplicación del principio de la imprevisión por haberse roto el equilibrio financiero del contrato en virtud del cambio de circunstancias económicas que hacían imperiosa la modificación de sus condiciones iniciales. todo perjuicio antijurídico (aquel que el titular del patrimonio no tiene el deber jurídico de soportar). La demandante solicitaba la suspensión. un papel análogo al que juega el principio de igualdad frente a las cargas públicas con respecto a la responsabilidad extracontractual sin falta". destinado al funcionamiento de oficinas y archivo públicos. determinante. Librar de ellas al contratista sería un privilegio en relación con los demás (. Derecho Administrativo. MIGUEL S. García de Enterría). 8. 6. Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos. 2742 (actor: Francia Alegría de Jacobus). Editorial de Palma. Cit. Tratado de Derecho Administrativo. "Puede decirse que el principio del equilibrio del contrato administrativo juega con respecto a la responsabilidad contractual sin falta. aunque el perjuicio no haya sido causado antijurídicamente>". Principios Generales del Derecho Administrativo. pp. Exp. 10. 15). restitución y pago de perjuicios en un contrato de arrendamiento de un inmueble de su propiedad. La falta concomitante del contratista (dolosa o culposa) exime a la administración de toda responsabilidad por el factum principis (la mora en el cumplimiento de la obligación impide gozar del beneficio. 141. 1992.. con toda licitud. 456 s. Se habla pues allí de "una responsabilidad extracontractual aunque liquidable en el seno de un contrato. fueron objeto de examen por esta Sala en la sentencia del 20 de septiembre de 1979. era "la expedición de una decisión administrativa que ocasione una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato.afectan a todos.) 5. 9. JEAN RIVERÓ. La teoría de la imprevisión y las diferentes circunstancias que pueden causar ruptura del equilibrio del contrato. 142. Volumen I p. Cit. Instituto de Estudios Administrativos. Buenos Aires.. Ob. es decir. André de LAUBADERE. o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial. 53 y 54. Allí se dijo que uno de los supuestos que podían dar lugar a la responsabilidad contractual del Estado. pág. ediciones Depalma.. Cabe señalar que este fue el criterio acogido en la exposición de motivos presentada por el gobierno en el proyecto de ley que luego se convirtió en ley 80 de 1993. él mismo. por esa razón de que se trata de una interferencia incidental de poderes rigurosamente extracontractuales. Madrid. Tratado Integral de los Contratos administrativos.1950. 482. Buenos Aires. 1984. p. MARIENHOFF. 1968." Para la doctrina española "la justificación de la indemnización en el caso del factum principis es.. Pág. pp 266. en definitiva. cuyas consecuencias pueden ser consideradas como cargas públicas impuestas a la colectividad.s. 1977. Ed. en la contratación y que en este sentido fue decisiva para el contratante" ( Gaceta del Congreso del 23 de septiembre de 1992. 51. AbeledoPerrot. GASPAR ARIÑO ORTIZ. de un sacrificio puro y simple de la posición material que el contrato precisamente aseguraba" (Cfr. III-A 3ª edición. La Sala negó las pretensiones de la demanda y consideró que "resulta claro que la teoría de la imprevisión es admisible cuando la ecuación . 267 y 268.

financiera del contrato de tracto sucesivo o ejecución diferida sufre "enorme alteración" por hechos sobrevinientes durante la ejecución y que no eran previsibles en el momento de la celebración". 12. Gaceta judicial, Tomo 47, 1.940-1946. pag 374 y ss. 13. Expediente: 4929 Actor: Sociedad Chevron Petroleum Company of Colombia. 14. Actor: Ceat General de Colombia S.A. contra Empresas Públicas de Medellín. 15. Esta ley creó una contribución del 5% sobre el valor total de los contratos de obra pública o su adición para el mantenimiento o construcción de vías, celebrados con entidades de derecho público. 16. Actor:Consorcio Conascol S.A. contra Instituto Nacional de Vías -Invías. 17. Se hace referencia a la sentencia C-006 de 1998. 18. Esta misma exigencia se había puesto de presente por la sala en auto del 30 de enero de 1998 (exp. 13.722) al señalar que "la promulgación de leyes que inciden en el acontecer administrativo, no debe, en principio, generar costos mayores o extras en la ejecución de contratos de prestación de servicios, consultorías o asesoramientos porque la actividad profesional de los contratistas les debe permitir acomodar la prestación de sus servicios o productos a la nueva y siempre cambiante realidad normativa. Salvo casos excepcionales, suficientemente acreditados, podría pensarse en el surgimiento de tales sobre y extracostos que deban cubrirse por la entidad contratante".(se subraya). 19. GEORGES VEDEL. Derecho Administrativo. Madrid, Edit.Aguilar, 1980. p.343. 20. La contribución especial denominada ‘a la seguridad vial’ o ‘impuesto de guerra’, fue creada por el decreto No. 2009 del 14 de diciembre de 1992 (expedido con fundamento en el estado de conmoción interior), con el fin de dotar a las fuerzas armadas de fuentes de financiación, en los siguientes términos: "Art. 1º. Todas las personas naturales o jurídicas que, a partir de la vigencia del presente Decreto, suscriban contrato de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público, o celebren contratos de adición al valor de los existentes, deberán pagar a favor de los entes territoriales respectivos, de acuerdo con el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratista, una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición". La contribución debía pagarse "por los contratistas cuando la respectiva licitación haya sido abierta con posterioridad al 1º de enero de 1993, o, en los casos en que no haya habido licitación, cuando la oferta o cotización se haya presentado a las entidades de derecho público a partir del 1º de enero de 1993" y se liquidaba "sobre el valor del contrato, descontando previamente los impuestos que se causaran directamente en razón de éste" (decreto 265 del 5 de febrero de 1993). La aplicación de la contribución fue prorrogada por el decreto 1515 del 4 de agosto de 1993, posteriormente la estableció la ley 104 del 30 de diciembre de 1993 en su art. 123 y desde entonces conserva su vigencia, por las leyes 241 de 1995, 418 de 1997 (arts. 120 y 121), 548 de diciembre 23 de 1999 (art, 1º) y 782 del 23 de diciembre de 2002 (art. 1º) por 4 años más. 21. En la teoría de la hacienda pública, el término contribución puede ser interpretado con enfoques distintos, lo cual no pocas veces ha generado dudas al respecto. Uno de ellos "responde a la idea de contraprestación o pago como consecuencia de una inversión que beneficia a un grupo específico de personas. Cuando el vocablo se utiliza en este sentido lo usual es hacer referencia a una "contribución especial"".(sentencia de la Corte Constitucional C-155 de 2003).

22. En la sentencia C-083 del 26 de febrero de 1993, que examinó el decreto legislativo 2009 del 14 de diciembre de 1992, el cual creó la contribución especial de que trata este proceso (ver nota anterior), ante la afirmación de los intervinientes de que dicha norma resultaba inequitativa porque hacía recaer toda la carga de la financiación de recursos "en unas pocas firmas contratistas de construcción de vías", cuando "la equidad en los impuestos supone que las personas deben ser gravadas consultando su capacidad económica, pero en ningún caso teniendo en consideración la actividad que desarrollan", la Corte Constitucional sostuvo que dicho cargo no tenía fundamento "porque es facultad de la ley, y, debe hacerlo por disposición superior, la determinación del sujeto pasivo del impuesto, y no se quebranta el principio de la igualdad propio de la equidad en los tributos, porque no se establece un trato discriminatorio entre quienes se encuentren en la condición de contratistas de construcción y mantenimiento de vías". 23. El Instituto Nacional de Vías es un establecimiento público del orden nacional, de acuerdo con el decreto ley 2171 de 1992 (art. 52). 24. Según el diccionario de la Real Academia de la lengua española, imprevisto es, "en lenguaje administrativo, gastos con los que no se contaba y para los cuales no hay crédito habilitado". 25. "Sin entrar directamente a formar el precio de cada unidad de obra, contribuyen conocidamente a acrecer el costo total...los gastos de imprevistos, los de dirección y administración ...y la cantidad que debe constituir el justo beneficio de los afanes del contratista". GASPAR ARIÑO ORTIZ. Ob. Cit. P. 167. 26. Ibidem, P. 168 27. Como quiera que el punto crítico es deslindar el terreno de lo normal y de lo anormal, MARIENHOFF señala que "álea "extraordinaria o "anormal" es el acontecimiento que frustra o excede de todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato. Las variaciones de precios que provengan de fluctuaciones económicas corrientes, constituyen áleas ordinarias; en cambio, pueden constituir anormales o extraordinarias cuando provengan de acontecimientos anormales, excepcionales y que, por tanto, no pudieron entrar en las previsiones de las partes en el momento de contratar. Como ejemplo de estos últimos pueden mencionarse las guerras, las depreciaciones monetarias, las crisis económicas, etc." Ob. cit. p. 524 28. La revisión del contrato, en materia mercantil, "por circunstancias extraordinarias, imprevistas e imprevisibles, posteriores a la celebración del contrato", debe darse cuando "alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa" (art. 868 Código de Comercio). En sentencia de 9 de mayo de 1996, exp. 10.151, actor SAE, la sala consideró que "todo contratista con el Estado, asume la obligación de soportar un riesgo contractual de carácter normal y si se quiere inherente a todo tipo de contratación pública. Pero tampoco podría admitirse que el contratista deba asumir riesgos anormales o extraordinarios, de suficiente entidad como para afectar la estructura económica del contrato, hasta el punto de impedirle obtener los beneficios, utilidades o provechos pecuniarios contractualmente presupuestados. Aquellas contingencias implicarían en su contra un indebido sacrificio frente a la satisfacción de un interés general... pero con clara desproporción económica del contrato, como consecuencia inmediata de la pérdida del equilibrio financiero del mismo". En el caso que examinaba concluyó que efectivamente "se presentaron hechos y circunstancias ajenos a la empresa contratista, absolutamente extraños a ella, los cuales originaron una serie de obstáculos, modificaciones y medidas de distintos órdenes, que necesariamente se proyectaron negativamente en la ejecución de la obra, que la dificultaron, la complicaron, le impusieron a la contratista cargas y obligaciones en momento alguno contempladas o programadas al celebrar el contrato, pero que de todas formas fueron de incidencia trascendental en la mayor permanencia de la firma contratista en la ejecución del

oleoducto referido y, desde luego, en el mayor valor económico que dicha prolongación significó para la economía de la empresa demandante". (Se subraya). 29. También el Consejo de Estado francés en la sentencia de 30 de marzo de 1916 (compagnie de gaz de Bordeaux), en la que por primera vez se reconoció la aplicación de la teoría de la imprevisión en el contrato estatal, expresó: "la variación de los precios de las materias primas en razón de circunstancias económicas constituye un riesgo del contrato que, según el caso, puede ser favorable o desfavorable para el concesionario y continúa siendo por su cuenta y riesgo, por cuanto se reputa que cada parte tuvo en cuenta ese riesgo en los cálculos y previsiones que efectuó antes de comprometerse; pero considerando que a consecuencia de la ocupación enemiga de la mayor parte de las regiones productoras de carbón en Europa Continental, de la dificultad cada vez más considerable de realizar transportes por mar en razón tanto del decomiso de los buques como del carácter y de la duración de la guerra marítima, del alza ocurrida durante la actual guerra de los precios del carbón –que es la materia prima para la fabricación del gas- alza que alcanzó tal magnitud que no solamente tiene un carácter excepcional en el sentido habitual dado a esa palabra, sino también conlleva en el costo de fabricación del gas un aumento que, en cierta medida desbarató todo tipo de cálculos, sobrepasando en verdad los límites extremos de aumentos que hubieran podido prever las partes en el momento de la celebración del contrato; que a consecuencia del concurso de las circunstancias arriba indicadas, la economía del contrato se encuentra absolutamente trastornada; que, entonces, asiste derecho a la compañía para sostener que en las mismas condiciones previstas en un principio no puede obligarse a asumir el funcionamiento del servicio, mientras dure la anormal situación arriba mencionada". (se subraya). Les grands arrêts de la jurisprudence administrative. París, Dalloz. 1996. 11ª édition. P. 176, 177. 30. Ob cit. Pág. 57. La ejecución del contrato debe comportar un déficit realmente importante y no un simple lucro cesante. La noción de déficit importante es apreciada por el juez con respecto al conjunto de circunstancias del caso. Así, el aumento de diversas cargas sociales específicas para la Martinica que representó una carga suplementaria del 2% del monto definitivo de un contrato "no puede considerarse como una causa que entrañe un trastorno del equilibrio financiero del contrato." Consejo de Estado francés, sentencia del 2 de julio de 1982. Societé routiere colas. Ibídem. P. 180-181. 31. Sentencia del 18 de junio de 1979, expedientes acumulados 1694 y 1777. 32. Sentencia del 12 de marzo de 1987, expediente 4101. 33. Dicho artículo establecía los contratos adicionales cuando hubiere "necesidad de modificar el plazo o el valor convenido y no se tratare de la revisión de precios", el cual no podía exceder "la cifra resultante de sumar la mitad de la cuantía originalmente pactada más el valor de los reajustes que se hubieren efectuado a la fecha de acordarse la suscripción del contrato adicional." 34. Particularmente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado diferenció los contratos adicionales a que se refería el art. 58 del decreto ley 222 de 1983 y la adición de los contratos a que hace referencia la ley 80 de 1993 (Concepto del 26 de agosto de 1998, Rad. 1121). Posteriormente, en el concepto del 18 de junio de 2002, Rad. 1439,sostuvo que dichos contratos no resultaban necesarios cuando "por una deficiente estimación de las cantidades requeridas para ejecutar el objeto contractual (alcance físico de la obra) descrito en el mismo contrato, el presupuesto calculado para su ejecución resulta insuficiente y, por lo mismo, se hace necesario disponer de una mayor presupuesto para pagar el valor total y real de su ejecución". Allí se dijo que "lo procedente es, simplemente, efectuar por la administración misma, sin intervención del contratista, un movimiento presupuestal para cubrir ese mayor costo de ejecución del contrato". 35. Sentencia C- 083 del 26 de febrero de 1993.

6º) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. ya que otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes.Hecho del príncipe Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública. constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado. En efecto. en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe). se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos extraños a las partes. que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos.EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO . tasa o contribución que afecten la . principios posteriormente recogidos en los artículos 19. no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato. o la imposición de un arancel. otorgándole. en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista. 8).Concepto y alcance / ECUACION FINANCIERA DEL CONTRATO . el derecho a una indemnización y. Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste. en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art. en el segundo. habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista. como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas. el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas. Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. en el primer caso. la creación de un nuevo tributo. El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. por ejemplo. Sin embargo. 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983.Derecho del contratista / EQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO .

El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. ajenas y no imputables a las partes. De allí que "en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista. Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal. . ni lo pretendan tampoco. según la expresión del comisario de gobierno León Blum.Supuestos para el rompimiento de la ecuación financiera del contrato La doctrina. en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. Es solamente la relación aproximada. al abordar el estudio del hecho del príncipe o el factum principis. ya sea normal o anormal". inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste". "como un cálculo".Efectos / TEORIA DEL HECHO DEL PRINCIPE . se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato. -La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto. como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera". por cuanto.La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal. el "equivalente honrado". HECHO DEL PRINCIPE . su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto. como lo pone de presente la doctrina. El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato. -La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la . Y en los factores externos. aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato. sostiene que éste "alude a medidas administrativas generales que. se presenta cuando concurren los siguientes supuestos: -La expedición de un acto general y abstracto. al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración. da lugar a compensación. Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato. que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión.ejecución del contrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa.

considerada al momento de su celebración. La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. aún tratándose de resoluciones o disposiciones generales. determinante. "cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato. esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato. admite excepciones y se acepta la responsabilidad por el hecho de la ley cuando el perjuicio sea especial. demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal. pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial. como consecuencia de ésta responsabilidad del Estado. toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley.celebración del contrato. queda a cargo exclusivo del cocontratante. Con respecto a los otros supuestos de la teoría. De ahí que la dificultad que enfrenta el juez al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe consiste en la calificación de la medida. Ese principio. la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo. quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato". la norma debe ser de carácter general y no particular. La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato. en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante". determinante de perjuicios "comunes" u "ordinarios". esto es. con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes. ya que "el álea "normal". por un álea anormal o extraordinaria. como consecuencia de un acto . que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración. En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe. en principio. La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría. por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo. sin embargo. El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general. no existe.

De los antecedentes . la falta de ganancia. -Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato. es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal. TEORIA DE LA IMPREVISION . ajenas a las partes. el lucrum cessans.imputable a la entidad contratante. Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante. como se indicó. la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida.Incidencia en el contrato estatal / RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LA LEY . imprevisibles. no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes. que sufre una pérdida verdadera.. Al emplear la terminología corriente.Concepto / TEORIA DE LA IMPREVISION . lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario. Lo primero que debe hacer el contratante es. el cual. todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. nunca se toma en consideración. Resulta. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar. hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna. es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante". -Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. Es preciso que existan cargas excepcionales. imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave. surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo. En cuanto a la alteración de la economía del contrato.Cargas impositivas que afectan la ecuación financiera del contrato / IMPUESTO . la ganancia que falta. probar que se halla en déficit. pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe. En relación con la imprevisibilidad del hecho. en importancia.. entonces. que. pues. procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: -La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato. se presenta cuando situaciones extraordinarias. Por tanto.Diferencia con la teoría del hecho del príncipe / HECHO DEL PRINCIPE . es imputable a la entidad.). El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever(. sin imposibilitar su ejecución. por lo mismo. cabe precisar que si éste era razonablemente previsible. "supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan. que alteren la economía del contrato.Propósito La teoría de la imprevisión.

Exp. ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su "especificidad y gravedad. pues.Ley 104 de 1993. Exp. 6353. sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación". no puede decirse que se está frente a un hecho del príncipe. persona natural o jurídica. que sólo en una ocasión. Esta exigencia también está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley.jurisprudenciales se deduce.No se demostró daño cierto y especial El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial es el contratista. gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior (art. Exp.La ley no fue proferida por la entidad pública contratante / EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO . el daño no es imputable a una de las partes de la relación contractual y por consiguiente. 4929. concepto 561 del 11 de marzo de 1972. sin embargo. En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales. concepto 637 del 19 de septiembre de 1994 y sentencia del 7 de marzo de 2002. se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales. luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley. Nota de Relatoría: Ver sentencias de la Corte Suprema de Justicia de 7 de octubre de 1938. que no fue expedida por la entidad pública contratante. sentencia de febrero de 1983. 213 Constitución Política). 4588 CONTRIBUCION ESPECIAL . Se trata. En el presente caso por tratarse de un gravamen creado por una ley expedida por el Congreso de la República. artículo 123 / HECHO DEL PRINCIPE . no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato. en forma tangencial. No cabe duda. sentencia de 27 de marzo de 1992. que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o celebre adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación. que la medida en mención fue imprevisible para las partes al momento de . Departamento o Municipio del nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. con fundamento en el daño especial. de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vías. sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista.

que si lo que pretendía la sociedad demandante era demostrar que con la retención del 5 o/o sobre algunas de las cuentas del contrato se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebración.I. Era necesario. que. que ese acontecimiento imprevisto hiciera excepcionalmente onerosa la ejecución del contrato. provocando una pérdida que excediera el álea normal y previsible. en forma grave.administración. pero es necesario que el contratista . o si era del 5 o/o. sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad. en consideración a que la ley 104 de 1993. coincide en señalar que para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato. usualmente. cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista. por tanto. no se sabe en qué porcentaje se fijó en la propuesta (porque ésta no fue allegada). al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista. sobre todo. debió la demandante demostrar la incidencia del descuento de la contribución en la utilidad que esperaba. En nuestro régimen de contratación estatal. Concluye la Sala de lo anterior. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales. a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste. tal circunstancia no se acreditó suficientemente. según el ejemplo traído en la o del 7 o/o como se consignó en los contratos adicionales para efectos tributarios. que de paso se advierte. pues. Es cierto que la fijación de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato. La doctrina.celebrar el contrato 0411 de 1989. de darse en forma concurrente con los otros supuestos de dicha teoría. Se impone. ya que. haría procedente la pretendida declaración de rompimiento de la ecuación financiera del contrato.como factor en el que se incluye ese valor. nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A. como ya se dijo. en efecto. Esto significa que desde la celebración del contrato. como quiera que para ese momento ya se había creado la contribución y así se consignó en los referidos contratos.U . considerada al momento de su celebración. debe alterarse por un álea anormal o extraordinaria. el análisis de la teoría de la imprevisión en el caso concreto. al no haber sido proferida por la entidad pública contratante. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida. sea que se invoque la teoría del hecho del príncipe o la imprevisión. constituyó un hecho externo a las partes. la ecuación económico financiera del contrato. Para determinar si. imprevistos y utilidades.

Ley 80 de 1993 .pruebe que el mayor valor que asume por la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada. si pretende ver restablecida dicha ecuación.. 5. que fue lo que en el presente caso no ocurrió.C. D. ANTECEDENTES PROCESALES 1. Al no haberse demostrado por el demandante que el cobro de la contribución le causó un daño cierto y especial. inciso 2. habrán de negarse las pretensiones de la demanda encaminadas al restablecimiento económico de dicha ecuación. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA Consejero ponente: RICARDO HOYOS DUQUE Bogotá. Ver el Fallo del Consejo de Estado 21588 de 2002 Sentencia 4028(14577) del 03/05/29. La demanda . Ponente: RICARDO HOYOS DUQUE. mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.155 sobre concepto de contribución especial de la Corte Constitucional Ver el art. Actor: SOCIEDAD PAVIMENTOS COLOMBIA LTDA. Ver el Concepto del Consejo de Estado 1011 de 1997 . que alteró más allá de los áleas normales la ecuación financiera del contrato. veintinueve (29) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 73001-23-31-000-1996-4028-01(14577) Actor: SOCIEDAD PAVIMENTOS COLOMBIA LTDA. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 10 de noviembre de 1997. Nota de Relatoría: Ver sentencias C-155 y C.

se expidió la ley 104 de 1993.Por medio de apoderada judicial la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA. para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: "PRIMERA: Que por causas no imputables a la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA se rompió la ecuación económica contractual del momento de la adjudicación y celebración del contrato número 411 de 1. por concepto de la contribución especial creada por la ley 104 de 1993. para todos aquellos contratos adicionales que se celebrasen adicionando el valor de los ya existentes. lo cual hizo más oneroso el cumplimiento del mismo. asciende a la suma de $95.388.388. DE LA CARRETERA IBAGUE . de la ley 104 de 1993 para los contratos que se suscribiesen adicionando el valor a los ya existentes. . Se dice lo anterior porque: a. cuyo objeto fue la "REHABILITACIÓN DEL SECTOR K41 + 000 -LERIDA. cifra que sin incluir los descuentos efectuados a las actas de ajuste números 69.403.. estableciendo en su artículo 123 y s. de $95. Teniendo en cuenta que la expedición de la ley constituyó un hecho imprevisible e irresistible. Posterior a la adjudicación y celebración del contrato 411/89. se condene al INSTITUTO NACIONAL DE VIAS "I. en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del c. sin actualización.s. a mi poderdante le era imposible calcular ese costo dentro del precio propuesto y el cual fue base para la adjudicación del contrato referido. pagando a la sociedad PAVIMENTOS COLOMBIA LIMITADA la totalidad de los valores que le fueron descontados dentro de la ejecución del contrato 411/89. formuló demanda ante el Tribunal Administrativo del Tolima el 30 de agosto de 1996.989 como consecuencia del pago de la contribución especial del cinco por ciento (5%) que estableció el artículo 123 y s." ANTES EL FONDO VIAL NACIONAL.MARIQUITA".989.c. para las partes (hecho del príncipe).403. una contribución especial del cinco por ciento (5%) del valor total de la respectiva adición. b. lo cual produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato al disminuir la utilidad prevista por mi poderdante con la ejecución del contrato.N.s. SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración.a restablecer la ecuación económica financiera del contrato número 411 de 1.V. En razón de lo anterior. 71 y 72.a. que llevó a que la ejecución de la obra tuviera un mayor costo.. 70. y cuyo objeto fuese la construcción o mantenimiento de vías.

e intereses moratorios después de ese término. octubre.Lérida de la carretera Ibagué Mariquita. de conformidad con los índices de precios del consumidor certificados por el Departamento Nacional de Estadística -DANE-. ya en vigencia de la ley. la cual se descontaría de cada cuenta que se cancelara al contratista. 69.990. QUINTA: Que el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS pagará a la sociedad demandante. se celebró el contrato para la rehabilitación del sector K41+000. 714. tal como lo prescribe el artículo 177 del C. 717 de 1991.C. hoy Instituto Nacional de Vías. 333 de 1994. tal como lo ha reconocido el H. 714.403. a fin de que se compensen los efectos de esa pérdida del poder adquisitivo del dinero (inflación) entre la época de causación del daño y la fecha del fallo final y definitivo. 2.. 333 de 1994. respectivamente. 2. y la sociedad Pavimentos Colombia Ltda. para todas las personas naturales o jurídicas que suscribieran contratos de obra pública para la construcción o mantenimiento de vías. noviembre y diciembre de 1995. correspondientes a los meses de abril.388. 411-9-89 y 411-10-89 de 1995.2 La ley 104 de 1993 estableció "una contribución equivalente al 5% del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición". 411-7-89. 021 y 803 de 1993. 2.TERCERA: Que las cantidades deducidas por concepto de la ley 104 de 1993. por un valor total de $95. a título de lucro cesante. Los hechos 2. En su desarrollo se suscribieron los contratos adicionales números 713 de 1. CUARTA: Así mismo se condene al pago del interés legal. Consejo de Estado. en las actas de obra números 64. sobre las sumas históricas desde el momento de su deducción hasta la fecha del fallo definitivo. se celebraron los contratos adicionales Nos. 383. 266 de 1992.1 Entre el Fondo Vial Nacional. seis por ciento (6%). sobre los cuales el Instituto Nacional de Vías realizó el descuento por la contribución anterior. intereses comerciales sobre las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia durante los seis (6) meses siguientes a su ejecutoria. se actualicen en su cuantía en consideración a la pérdida del poder de compra del peso colombiano al momento de la expedición del proveído definitivo.A. 411-9-89 y 411-10-89 de 1995.3 Con posterioridad al 1 de enero de 1994. . 70. septiembre. 71 y 72.

171. se encuentra recogido dentro de los precios básicos del contrato ni en sus ajustes. sin aceptar la existencia del hecho del príncipe como factor de rompimiento de la ecuación económica de los contratos que estaban en curso y que fue necesario adicionar en su valor". Debe. 2. entonces. El concepto de esa violación lo hace consistir en que "de la aplicación al contrato de los mandatos de la ley 104 de 1993. por razones no imputables a él. admitido jurisprudencialmente por la Corporación.7 Con base en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 19 de septiembre de 1994 (rad. darse aplicación al principio del mantenimiento del equilibrio económico -financiero del contrato.5 El sistema de pago se llevó a cabo a través de cuentas mensuales de cobro de obra ejecutada por los precios unitarios que figuraban en la lista de cantidades de obra de la propuesta. el Instituto efectuó los descuentos por concepto de la contribución. "las adiciones .6 A la sociedad demandante se le efectuaron los descuentos a que se hizo alusión antes de las cuentas de cobro mencionadas. se afectó sustancialmente la ecuación económica del contrato.. razón por la cual "tuvo que asumir un mayor costo en la ejecución de la obra contratada. ajustados a la fecha de la ejecución. Es decir. 2. 3.4 El valor del contrato se estimó inicialmente en la suma de $813. como es lógico.2. los cuales se ajustaban de acuerdo a cada grupo de obra y a los ajustes pactados en el contrato. lo cual de Perogrullo produjo el rompimiento de la ecuación económica del contrato surgida al momento de proponer". "sin aceptar para ningún caso. 637). 2. Fundamentos de derecho A juicio de la demandante se violaron los artículos 2. que se hicieron a los contratos ya existentes". es decir. 7 de la ley 19 de 1982 y 58 y 86 del decreto ley 222 de 1983.. 58 y 90 de la Constitución. reajuste de los precios unitarios en igual cuantía. se hicieron sin contar ajustes". en tanto el contratista tiene derecho a que la administración . mayor costo que en ningún momento. "todo calculado sobre valores básicos o a origen del contrato".600 y posteriormente se adicionó con el fin de completar la ejecución íntegra del objeto contratado. por cuanto se estableció una contribución especial del 5% sobre los contratos adicionales en valor.

principio plasmado hoy en la ley 80 de 1993 como uno de los derechos fundamentales del contratista y como un deber de la administración para con éste. lo que hace que la ejecución de obras por mayores valores al inicialmente estimado. en razón a que ninguna relación tiene este impuesto con la ecuación económica contractual.. se colocó . 4. No es posible para el contratista prever "cuándo el legislador va a introducir modificaciones en el sistema tributario del país. en la situación de obligación de pagar la contribución especial o impuesto. pero no tiene valor vinculante u obligacional".. no puede concluirse que se haya roto el equilibrio contractual.-" 5.. "Al haberse obligado al contratista a firmar un contrato adicional sin que legalmente fuere necesario hacerlo por no ser el procedimiento legal adecuado.. ya se tenía conocimiento del nuevo impuesto sin que en su oportunidad se hubiere presentado reclamo o impugnación por el Contratista. no requieran de suscripción de contratos adicionales. La sentencia del tribunal Negó las pretensiones de la demanda con fundamento en el concepto del 19 de septiembre de 1994 de la Sala de Consulta y Servicio Civil. Adicionalmente señaló que "al no estar la contribución del 5% de que trata el artículo 123 de la Ley 104 de 1993 relacionada con la ejecución del contrato. para efectuar un cálculo del monto de dichas modificaciones tributarias y sí introducir en sus precios unitarios alguna base de protección". Adicionalmente. con base en el ..De otra parte se tiene que al celebrarse los contratos adicionales.. la cláusula correspondiente a su valor "apenas sirve como indicativo de un estimativo hecho por las partes."reconozca y subsane todas aquellas condiciones y aleas del contrato que atenten contra el resultado beneficioso buscado como contraprestación a los trabajos". sino provenir de un mandato legal. Razones de la apelación La parte actora afirma que desde la presentación de la demanda advirtió que el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil. previsto en la ley 104 de 1993. en los contratos de obra por el sistema de precios unitarios. la cual fue una circunstancia imprevista ajena a las partes contratantes".

el cual había solicitado una vez se empezó a deducir la contribución especial. Tampoco se ocupó "de analizar y resolver sobre la naturaleza de los mal llamados contratos adicionales en los contratos estatales y en especial en los de obra. En ese proceso también se consideró que no existía prueba de la pérdida sufrida por el contratista o el desmedro en su situación económica. obviamente. significan una disminución en su legítima utilidad por el trabajo realizado a favor del Estado y de la comunidad". Destacó que en otro proceso en el cual la sociedad Pavimentos Colombia Ltda. punto que marca por esencia el equilibrio económico en los contratos. conocido como imprevistos. que utiliza justamente para pagar esos pequeños desfases resultantes durante el tiempo de ejecución de la obra y por razón de las obras. a fortiori. no es una partida de la cual pueda disponer el Juez del contrato..U.cual la entidad demandada negó al contratista reajustar el valor del contrato. El tribunal no se detuvo a efectuar el análisis del verdadero impacto del impuesto sobre la utilidad esperada por el contratista..U (Administración IMPREVISTOS y utilidad) está concebido para atender aquellos pequeños sobrecostos que resultan de la ejecución de toda obra civil y que no se cubren con los precios unitarios pactados.I. como si fuera una RESERVA a disposición suya para cubrir cualquier déficit económico del contrato. no de los impuestos que puedan crearse en el futuro". a pesar de que se trata de tema expresamente planteado en la demanda. no pudieron ser tenidos en cuenta en la determinación de los precios unitarios de la oferta y que. con el cual cubre ese pequeño riesgo o indefinición exacta de la totalidad de los costos de ejecución de la obra. olvidando que "tal porcentaje integrante del A. por sobretodo. es parte de los derechos económicos del contratista. pero. está definido como parte del precio del valor del contrato pactado. el factor o porcentaje del A. se negó el reconocimiento del pago del impuesto con una interpretación equívoca del ítem "imprevistos" en los contratos estatales. donde constan los descuentos efectuados al contratista. contraría la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado. como si la mejor prueba no fuera "la propia certificación expedida por el Instituto. demandó por la misma razón. . descuentos que se constituyen en nuevos costos para él y que. .I. cuando con ellos solamente se asignan recursos al contrato para la ejecución del objeto definido en su alcance desde el principio".

sólo intervino la apoderada de la parte demandante para reiterar que en el presente asunto están demostrados los supuestos establecidos por la jurisprudencia para que se dé aplicación a la teoría del hecho del príncipe.6. esto es. CONSIDERACIONES DE LA SALA. En el término concedido a las partes para presentar sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto. sino su significado respecto de la utilidad esperada y pactada por el contratista en el contrato. aduce la demandante.353) y del 9 de mayo de 1996 (exp. No es el monto en si mismo de los valores lo que produce la afectación del equilibrio económico del contrato. "pues es necesario que la jurisprudencia se pronuncie sobre el manejo e interpretación que las entidades públicas.. y generando situaciones como la descrita y reclamada en este proceso". le quita al contratista prácticamente la utilidad esperada. independientemente de que al tribunal le parezca que la cifra no es significativa ... 561) de la Sala de consulta y servicio civil. .En otras palabras.. "pues significaría que la obra que se cumple o ejecuta en desarrollo de ese contrato adicional sería realizada por el contratista casi en forma gratuita para el Estado". Afirma que el efecto del impuesto en los contratos adicionales es el mismo. "el descuento. 10. Solicita a la sala ocuparse del análisis de los contratos adicionales de acuerdo con los planteamientos hechos en la demanda.151) y en el concepto del 11 de marzo de 1972 (Rdo. la ruptura del equilibrio mismo convenida en el contrato al inicio del mismo". tal como lo ha establecido el Consejo de Estado en las providencias del 27 de marzo de 1992 (exp. 6.vienen haciendo sobre los contratos adicionales simplemente para ir generando reserva presupuestal cuando es indispensable recalcular o ajustar el cálculo de las cantidades de un contrato suscrito por precios unitarios". lo cual termina contrariando la ley 80 cuando define que los contratos estatales son conmutativos y no gratuitos. ya que esta metodología está distorsionando íntegramente la finalidad de tale contratos "con claros efectos limitantes a las verdaderas adiciones del contrato. causante del desequilibrio económico del contrato. Alegatos en esta instancia.

1 El hecho del príncipe. como quiera que el precio estimado inicialmente no es el verdadero valor del contrato sino el que resulte cuando concluya la obra. que produjo el rompimiento del equilibrio financiero del contrato.2 La teoría de la imprevisión.388.403. el efecto jurídico de las adiciones en su valor. definir frente a los contratos de obra pública a precios unitarios. 4) El perjuicio que alega el contratista y 5) Las adiciones al valor en los contratos de obra pública pactados a precios unitarios. Considera. haciendo más oneroso para el contratista el cumplimiento del objeto contratado". que disminuyó la utilidad prevista por el contratista. al imponer una contribución especial del cinco por ciento (5%) sobre la suma total de los contratos adicionales en valor que se hicieron al contrato principal. que no es el caso de los contratos adicionales que se gravaron con la contribución especial. sin que ello represente un cambio o adición en el contrato sino la aplicación de las reglas previamente determinadas. 411 de 1989 que suscribió con el Instituto Nacional de Vías (INVIAS). toda vez que la obra tuvo un mayor costo de $95. 3) El contrato No.La sociedad demandante pretende el restablecimiento del equilibrio económico del contrato No. 2) Los antecedentes jurisprudenciales sobre la incidencia de los impuestos en la contratación estatal. abordará el examen de los siguientes puntos: 1) El equilibrio económico del contrato. 411 de 1989 y sus adicionales y la imposición de la contribución establecida por la ley 104 de 1993. por tanto. Son pues dos los planteamientos de la demanda que la Sala debe entrar a resolver: Primero. El equilibrio económico del contrato . es un error celebrar contratos adicionales. ya que la ley constituyó un hecho imprevisible e irresistible para las partes. por cuanto con la aplicación de la ley 104 de 1993. que en este caso se dan los supuestos para la aplicación de la teoría del hecho del príncipe. aduce que debe darse una adecuada interpretación a la norma que hace posible adicionar los contratos. se "afectó sustancialmente la ecuación económica . por cuanto en los contratos de obra pública a precios unitarios como lo fue el contrato No. 1. De otra parte. "cuyo monto nunca pudo estar contemplado en los precios unitarios pactados". si en el presente caso se configura la teoría del hecho del príncipe y es procedente el restablecimiento de la ecuación económica del contrato y segundo. La verdadera adición existe cuando se modifica el objeto del contrato. 1. 1... Para ello. 411 de 1989.

en los que se condicionó el ejercicio de estas facultades a la debida protección de los intereses económicos del contratista. el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de la remuneración del contratista. el derecho a una indemnización y. 6º) así como el estimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento de que se ordenara unilateralmente su terminación (art. principios posteriormente recogidos en los artículos 19. en el primer caso. constituyen principios esenciales de esa relación con el Estado. tal como lo establece el art. ya que otros riesgos administrativos y económicos que pueden desencadenarse durante su ejecución y alterar las condiciones inicialmente convenidas por las partes. en el segundo. 20 y 21 del decreto ley 222 de 1983. Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato.El contrato de obra pública No. 38 de la ley 153 de 1887 y el propio art. Sin embargo. fue suscrito en vigencia del decreto ley 222 de 1983 y por consiguiente. es esa la normatividad aplicable para resolver la controversia planteada. En efecto. La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contratación administrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras a reformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto. 78 de la ley 80 de 1993. Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos que celebra la administración pública. se ha reconocido que el equilibrio económico de los contratos que celebra la administración pública puede verse alterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actos de la administración como Estado y por factores externos y extraños a las partes. otorgándole. reconocer el derecho del contratista al mantenimiento del equilibrio económico del contrato. el derecho a conservar las condiciones económicas inicialmente pactadas. . 411 de 1989 celebrado por las partes del presente proceso. en tanto se previó el reembolso de los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones del contrato ordenadas por la administración (art. 8). que establecieron en favor de la administración los poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral de los contratos. habían sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia. no han sido éstas las únicas situaciones que se han tenido en cuenta para restablecer el equilibrio económico del contrato. como quiera que la equivalencia de las prestaciones recíprocas.

el "equivalente honrado". Allí se encuentra el acto de carácter general proferido por éste.1 El hecho del príncipe La doctrina. De allí que "en cuanto se traduzca en una medida imperativa y de obligado acatamiento que reúna las características de generalidad e imprevisibilidad y que produzcan (relación de causalidad) un daño especial al contratista. Y en los factores externos. o la imposición de un arancel. aunque no modifiquen directamente el objeto del contrato. la creación de un nuevo tributo.El primer tipo de actos se presenta cuando la administración actúa como Estado y no como contratante. por cuanto. Es solamente la relación aproximada. según la expresión del comisario de gobierno León Blum1.2 1. tasa o contribución que afecten la ejecución del contrato. que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. ajenas y no imputables a las partes. inciden o repercuten sobre él haciéndolo más oneroso para el contratista sin culpa de éste". su simple enunciado es bastante vago y se corre el riesgo de asignarle un alcance excesivo o inexacto.3 sostiene que éste "alude a medidas administrativas generales que. Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resulta equitativo restablecerlo porque había sido tomado en consideración como un elemento determinante del contrato. al abordar el estudio del hecho del príncipe o el factum principis. "como un cálculo". entre cargas y ventajas que el cocontratante ha tomado en consideración. en la modalidad de ley o acto administrativo (hecho del príncipe). da lugar a . Tampoco se trata de una equivalencia matemática rigurosa. ni lo pretendan tampoco. Este principio no constituye una especie de seguro del contratista contra los déficits eventuales del contrato. El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión equilibrada de la empresa. como parece insinuarlo la expresión "ecuación financiera". como lo pone de presente la doctrina. Es necesario precisar la significación y alcance del principio del equilibrio financiero en el contrato estatal. se encuentran las circunstancias de hecho que de manera imprevista surgen durante la ejecución del contrato. al momento de concluir el contrato y que lo ha determinado a contratar. por ejemplo.

c. ya que podrá obtenerla a través de la aplicación de la teoría de la imprevisión. 6 La justificación de esta posición radica en la ausencia de imputación del hecho generador del perjuicio cuando éste proviene de la ley. No obstante no se priva al contratista de la indemnización. se presenta cuando concurren los siguientes supuestos: a. Congreso de la República) puede ser distinto de la administración contratante. la situación de los cocontratantes de las colectividades locales. b. La alteración extraordinaria o anormal de la ecuación financiera del contrato como consecuencia de la vigencia del acto. ya sea normal o anormal"4.compensación. por cuanto el autor del acto (Nación. hay una asimilación del álea administrativo al álea económico y la aplicación eventual de la teoría de la imprevisión. La incidencia directa o indirecta del acto en el contrato estatal. lo cual permite afirmar que constituye un caso de responsabilidad contractual de la administración sin culpa. Al respecto sostiene Riveró: "La teoría no interviene jamás cuando la medida que agrava las obligaciones del cocontratante emana no de la persona pública contratante. por ejemplo. d. en aplicación del principio general de responsabilidad patrimonial que pesa sobre la Administración por las lesiones que infiere a los ciudadanos su funcionamiento o actividad. para la doctrina y la jurisprudencia francesa el hecho del príncipe (le fait du prince) se configura cuando la resolución o disposición lesiva del derecho del cocontratante emana de la misma autoridad pública que celebró el contrato. sino de otra persona pública. en materia social. . El hecho del príncipe como fenómeno determinante del rompimiento de la ecuación financiera del contrato.5 En relación con la condición de la autoridad que profiere la norma general. En este caso. La imprevisibilidad del acto general y abstracto al momento de la celebración del contrato. cuando un decreto acto del Estado. La expedición de un acto general y abstracto. agrava.

las condiciones que seguidamente se indicarán.La teoría puede intervenir cuando la persona pública contratante dicta una medida general que agrava las cargas del cocontratante. esta última. el profesor argentino HECTOR JORGE ESCOLA8 afirma: "En primer lugar. entendemos que el hecho del príncipe debe ser siempre una decisión o una conducta que pueda imputarse a la misma autoridad pública que celebró el contrato. con verdaderas conductas contractuales. "De tal modo. designación. "En este sentido.7 En esta misma línea. el hecho del príncipe se vincula a decisiones o conductas que la autoridad pública adopta. pero esto no sucede sino cuando la medida tiene una repercusión directa sobre uno de los elementos esenciales del contrato (por ejemplo: creación de una tarifa sobre las materias primas necesarias a la ejecución del contrato)". es decir. no como parte en el contrato. "…Por tanto. debe precisarse qué se entiende. por "poder" o "autoridad pública". No hay una conducta contractual. con el carácter que tiene la administración en él como parte contratante. no influyendo en el contrato de manera directa sino refleja. no quedan comprendidas dentro del concepto de hecho del príncipe aquellas decisiones y conductas que correspondan a autoridades públicas distintas de aquella que es parte en el contrato de que se trate ya sea que pertenezcan al mismo orden jurídico o a otro distinto. sino la conducta de una autoridad que está actuando en ejercicio de sus potestades y atribuciones y en su carácter y condición de autoridad pública. además. se entenderá que existe hecho del príncipe cuando se esté frente a decisiones o conductas que emanen de la misma autoridad pública que celebró el contrato administrativo y que ésta realiza en su carácter de tal autoridad pública debiendo cumplirse. "En este sentido. que hemos de preferir. y compartiendo la opinión sostenida por una parte importante de la doctrina. . a los fines de esa teoría. sino en su carácter de tal. el hecho del príncipe se diferencia del hecho de la administración en que mientras que este último se relaciona directamente con el contrato.

puesto que los perjuicios comunes u ordinarios que constituyen el álea normal de toda contratación no pueden dar lugar a resarcimiento. el hecho del príncipe debe constituir una circunstancia o una situación que el cocontratante no haya podido prever en el momento en que celebró el contrato. etc." (se subraya). diciendo que es tal toda decisión o conducta que emane de la misma autoridad pública que celebró el contrato y que ésta realiza en su carácter y condición del tal. directo y especial al cocontratante particular. un perjuicio al cocontratante particular perjuicio que deberá ser cierto y directo."En primer término. el hecho del príncipe. para poder ser invocado. Podemos. pues. pues de lo contrario se estaría en presencia del ejercicio de los poderes exorbitantes con los que cuenta la administración en el desarrollo del contrato (particularmente el ius variandi) y no frente al hecho del príncipe. debía haberlo tenido en cuenta. ya que si hubiera podido preverlo. el hecho del príncipe debe haber ocasionado. como comerciante. La Sala considera que sólo resulta aplicable la teoría del hecho del príncipe cuando la norma general que tiene incidencia en el contrato es proferida por la entidad contratante. industrial. el perjuicio debe ser el resultado de una situación diferencial o especial del cocontratante. Por último. Cuando la misma proviene de otra autoridad se estaría frente a un evento externo a las partes que encuadraría mejor en la teoría de la imprevisión. realmente. Con respecto a los otros supuestos de la teoría.financiera del contrato administrativo. En segundo lugar. completar la noción del "hecho del príncipe".financiera. que éste no haya podido prever al tiempo de celebrar el contrato y que produzca una alteración anormal de su ecuación económico . no debe tratarse de consecuencias que lo afecten de la misma manera que al resto de las personas que se hallan en su misma situación general. la norma debe ser de carácter general y no particular. o sea. . cierto. es decir. especialmente para la fijación del precio contractual. Además. que ocasione un perjuicio real. debe haber ocasionado una alteración extraordinaria o anormal de la ecuación económico . pudiendo consistir tanto en una pérdida como en una disminución del beneficio razonablemente esperado.

demostrado el rompimiento del equilibrio financiero del contrato estatal. queda a cargo exclusivo del cocontratante. toda vez que si la manifestación por excelencia del soberano es la ley. como consecuencia de ésta responsabilidad del Estado. Ese principio. por cuanto todo contratista debe asumir un cierto grado de riesgo. determinante de perjuicios "comunes" u "ordinarios". sin embargo. determinante. 1. ya que "el álea "normal". esta teoría no resulta procedente frente a alteraciones propias o normales del contrato. considerada al momento de su celebración. "cuando ellas causen una verdadera alteración o trastorno en el contenido del contrato.El contrato debe afectarse en forma grave y anormal como consecuencia de la aplicación de la norma general. debe tratarse de un hecho nuevo para los cocontratantes. la medida de carácter general debe incidir en la economía del contrato y alterar la ecuación económico financiera del mismo. La doctrina coincide en que para la aplicación de la teoría. no existe. quien debe absorber sus consecuencias: tal ocurriría con una resolución de la autoridad pública que únicamente torne algo más oneroso o difícil el cumplimiento de las obligaciones del contrato"9 De ahí que la dificultad que enfrenta el juez al momento de definir la aplicación de la teoría del hecho del príncipe consiste en la calificación de la medida. como consecuencia de un acto imputable a la entidad contratante. o cuando la ley o el reglamento afecten alguna circunstancia que pueda considerarse que fue esencial. que por esta circunstancia no fue tenido en cuenta al momento de su celebración. En cuanto a los efectos derivados de la configuración del hecho del príncipe. admite excepciones y se acepta la responsabilidad por el hecho de la ley cuando el perjuicio sea especial. aún tratándose de resoluciones o disposicionesgenerales.2 La teoría de la imprevisión. en principio. con fundamento en la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas públicas. surge para ésta la obligación de indemnizar todos los perjuicios derivados del mismo. en la contratación y que en ese sentido fue decisiva para el cocontratante". La expedición de la norma debe ser razonablemente imprevista para las partes del contrato. . esto es. por un álea anormal o extraordinaria.

entonces. Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante. para que la teoría se aplique se requieren tres condiciones: ". es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal. es imputable a la entidad. Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato.Estos hechos deben ser independientes de su voluntad. no son suficientes: hace falta que la gravedad y la persistencia del déficit excedan lo que el cocontratante haya podido y debido razonablemente prever. crisis económica grave). "supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan. 3. imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave. . La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato. Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato. la existencia de un déficit. ."10 Resulta. el cual. Según Riveró.Deben provocar un trastorno en las condiciones de ejecución del contrato. como se indicó.Se presenta cuando situaciones extraordinarias. La desaparición del beneficio del cocontratante. sin imposibilitar su ejecución. 2. procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: 1. En cuanto a la alteración de la economía del contrato. todo lo que las partes contratantes han podido . ajenas a las partes. dado su carácter excepcional (guerra. pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe. en importancia.Los cocontratantes no han podido razonablemente prever los hechos que trastornan la situación.

nunca se toma en consideración.12 negó las pretensiones de la demanda de la sociedad Colombian Petroleum Company contra la Nación. Antecedentes jurisprudenciales sobre la incidencia de los impuestos en la contratación estatal. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar. Esa sala desestimó las pretensiones de la demanda. es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante" (Subraya la Sala) En relación con la imprevisibilidad del hecho.razonablemente prever. que. por consiguiente. con sus intereses. Como puede verse. no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes. de acuerdo con lo que se había establecido en el contrato.. que alteren la economía del contrato. hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna. 2. de la entidad pública contratante. 2. Por tanto. Lo primero que debe hacer el contratante es. Es preciso que existan cargas excepcionales. lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario. la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida.en sentencia del 7 de octubre de 1938. por haber quedado exenta del pago de ese impuesto conforme a lo estipulado en el contrato de concesión y. en el segundo el acto general proviene de una de ellas. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever(. pues. que sufre una pérdida verdadera. la compañía si . por cuanto encontró que. hay diferencias entre la teoría de la imprevisión y el hecho del príncipe puesto que mientras en el primer evento se presenta una circunstancia ajena a la voluntad de las partes cocontratantes. que se condenara al Estado a restituir las cantidades que la sociedad había pagado a título de esos impuestos. Al emplear la terminología corriente.1 La Corte Suprema de Justicia -Sala Plena en lo Civil.). la falta de ganancia. el lucrum cessans.. Alegaba la sociedad demandante que las exenciones estipuladas a su favor lo fueron para toda la vigencia del contrato y gravarla con ese nuevo impuesto rompía el equilibrio económico del mismo. la ganancia que falta. cabe precisar que si éste era razonablemente previsible. por lo mismo. que buscaba la declaración de inexistencia de la obligación de pagar los impuestos sobre el patrimonio y sobre el exceso de utilidades que creó la ley 78 de 1935. probar que se halla en déficit. imprevisibles.

fue exonerada de unos gravámenes pero no de los que se pedían en la demanda. No obstante, la sentencia hizo importantes consideraciones acerca de la justicia fiscal que debe imperar en los contratos, cuando éstos particularmente sean exonerados de algunas cargas tributarias al momento de su celebración, como de las que deben soportar si son impuestas posteriormente, siempre y cuando ese nuevo impuesto se ajuste a la generalidad de la ley. Consideró que en el caso que analizaba, en efecto, la ley agravó las condiciones económicas que tenía la demandante cuando celebró el contrato, pero que ese cambio desfavorable de las condiciones primitivas "ha tenido lugar indirectamente como efecto del cumplimiento de una ley que se ajusta a los conceptos material y políticos definidos, motivo por el cual no creó ni modificó sino situaciones generales y objetivas. La citada ley afecta a todas las personas que se encuentren o puedan encontrarse dentro de la situación general que ella contempla, sean o no concesionarias del Estado. Semejante acto impersonal no aparece efectuado con la mira de disimular so capa de generalidad un hecho encaminado a afectar exclusivamente la situación económica peculiar de la actora". "Considerando el punto por el aspecto de la posterioridad de la ley tributaria en relación con la fecha de la concesión, debe tenerse en cuenta que cuando una ley grava derechos provenientes de contratos celebrados con anterioridad a ella, no modifica las convenciones, siempre que, por lo demás reúna las condiciones anotadas en su sentido material y político. Débese ello a que el objeto de la nueva ley no es el contrato sino el estatuto legal tributario, y si afecta a los contratantes no es por ser tales contratantes sino por su calidad de contribuyentes. (...)." 2.2 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 11 de marzo de 1972 (Rad. 561), sobre este tema sostuvo lo siguiente: "El contrato y las circunstancias legales coetáneas. Puede suceder que los contratos con la administración en forma expresa e inequívoca, hagan constar que han tenido en cuenta ciertas circunstancias económicas o tributarias existentes al momento de contratar, como determinantes de las obligaciones que asumen o como compensatorias de éstas. Este tipo de estipulaciones no significa que no

puede cambiarse o modificarse la ley o que tengan el alcance de restarle generalidad a la aplicación inmediata de la ley futura; como ya se dijo, la administración no puede limitar los órganos del Estado en el ejercicio de sus competencias constitucionales. Las consecuencias de estas estipulaciones son otras. Como todos los contratos se rigen por la buena fe y la equidad, y debe estarse a la intención de las partes, la variación de la ley, o de las circunstancias concomitantes, daría lugar a los consiguientes reajustes o compensaciones entre los contratantes, y eventualmente a condenas indemnizatorias, siempre que se compruebe por el perjudicado que sus obligaciones contractuales se han agravado más allá del límite del álea normal que debe soportar todo contratante, y que en consecuencia, se ha roto el equilibrio económico del contrato considerado al momento de la convención, como sucede en las estipulaciones sobre reajuste futuro de precios en los contratos de obra pública que autoriza la ley 4ª de 1964. (...)" "... en un contrato administrativo puede suceder que las partes tengan en cuenta el régimen de impuestos existente al momento de celebrarse el convenio, para determinar las prestaciones patrimoniales mutuas, y que así lo consignan en forma expresa e inequívoca, como determinante de las obligaciones que asume el contratante con la administración. En este caso se explicó, sí el régimen tributario varía o se hace más gravoso, la nueva ley se aplica a los contratantes, porque la generalidad de la ley no admite excepciones, pero las partes, tanto el particular como la administración, tendrán derecho a los reajustes o compensaciones correspondientes, para restaurar el equilibrio financiero original del contrato, siempre que se compruebe que éste se ha alterado, más allá de las áleas normales implícitas en toda actividad o negocio". (se subraya). 2.3 En sentencia de la Sección Cuarta del 11 de febrero de 198313, el demandante sostenía que si se contrataba con el Estado al amparo de una ley tributaria que establecía incentivos, era ésta la que debía aplicarse durante la vigencia del contrato, al tenor de lo dispuesto por el art. 38 de la ley 153 de 1887. Esa sección, para negar las pretensiones afirmó: "...incuestionablemente el contrato suscrito con la actora es de naturaleza administrativa en razón de ser sujeto interviniente un órgano de la

administración y tener por objeto la prestación de un servicio público. Siendo ello así, es forzoso considerar que la cláusula segunda invocada por el demandante, según la cual se sometería el contrato a lo dispuesto en materia tributaria por el decreto 2140 de 1955, entonces vigente, resulta ser una cláusula accidental susceptible de modificación, porque ni la entidad administrativa contratante, ni el Gobierno Nacional, están facultados para fijar indefinidamente en los contratos las tarifas impositivas ni para exonerar a los contribuyentes, puesto que se trata de una atribución específica del Congreso Nacional, conforme lo manda la Constitución....Son circunstancias ajenas a la persona pública contratante las que modificaron el régimen tributario, y las que conducen a la inobservancia de la citada cláusula 2ª. Entra en juego la teoría de la imprevisión y del denominado hecho del príncipe, que opera sobre las tres especies de cláusulas." "Es notorio que el decreto 2140 de 1955 concedió incentivos tributarios para las compañías petroleras, en tanto que la ley 10 de 1961, posterior al contrato, los eliminó, al derogar aquel estatuto. Obviamente el legislador tuvo razones de orden público para hacer la eliminación. Se afirma por el demandante que así fue pactado en el contrato. Pero es obvio, además, que la administración no puede pactar privilegios tributarios indefinidos, cuando al pactar desconoce las futuras circunstancias económico -sociales que podrán hacer variar la decisión legislativa. El mandato del artículo 38 de la ley 153 de 1887, según el cual en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración, hace referencia a las leyes civiles, no a las tributarias, que son administrativas y de orden público. Y se refiere también a las coetáneas en el contrato, no a las posteriores, pues éstas pueden ser de aplicación inmediata si son de orden público." (se subraya). 2.4 En sentencia de la sección tercera del 27 de marzo de 1992 (Exp. 6.353)14 se demandaba que la entidad pública contratante (establecimiento público del orden municipal) reconociera el mayor valor que tuvo que pagar el contratista por concepto del impuesto establecido por el art. 9º de la ley 50 de 1984 (el 8% del valor CIF de todas las importaciones), así como del IVA por la importación de las materias primas objeto del contrato, teniendo en cuenta que al momento de presentación de la propuesta no estaban gravadas con ese arancel. Alegó el demandante que la expedición de la ley constituyó un hecho imprevisible para las partes (hecho del príncipe) que rompió el equilibrio económico del contrato al disminuirse la utilidad prevista.

su manejo deberá enfocarse en función de la responsabilidad contractual y no en razón de la teoría indicada. Allí también se dijo que no era lógico que un contratista al hacer su propuesta "se haga cargo de costos y gravámenes eventuales que puedan concretarse por voluntad futura del legislador". ya que "esto equivaldría a renunciar. en forma general.. la sala observa que la aplicación de la teoría mencionada también le da la razón a la demandante. Por último. como se consignó en el contrato al introducir una "nota de futuro" que no estaba en el pliego de condiciones. la entidad contratante deberá asumir el riesgo de su restablecimiento. a la indemnización de perjuicios originada en el hecho del príncipe". Frente a esta tesis la medida estatal debe ser de carácter general con incidencia en la ecuación financiera del contrato considerada a la fecha de la celebración del mismo. La buena fe contractual y la obligatoriedad del pliego asisten la razón de la contratista.) . cómo sería. (. Pero. de tal modo que si la afecta o quebranta en forma anormal o extraordinaria en detrimento del contratista porque hace más onerosa su ejecución. en la providencia citada la sala expresó: "Lo anterior sería suficiente para despachar favorablemente las súplicas de la demanda. los cuales fueron expresamente señalados. siempre de carácter general. que puede emanar o de la misma autoridad contratante o de cualquier órgano del Estado. el conocido doctrinariamente como hecho del príncipe y determinante del álea administrativa.La sala señaló que debía tenerse en cuenta que las partes ajustaron su voluntad con respecto a un régimen impositivo específico. como la demanda alega el hecho del príncipe como fuente de su pretensión indemnizatoria y el a-quo lo rechaza.. Si el hecho es de carácter particular y emana de la entidad pública contratante. en tanto de acuerdo con lo plasmado en el pliego de condiciones el contratista aceptó asumir los impuestos y gastos exigibles para la legalización del contrato. entre otros. Hecho. y no los que cobrara posteriormente el gobierno. Es bien sabido que el equilibrio financiero de un contrato administrativo puede sufrir alteración por un hecho imputable al Estado.

en el asunto estudiado. no por circunstancias coyunturales o con ocasión del contrato. son ajenos a la ecuación contractual de los convenios celebrados con las entidades públicas. puesto que los contratistas reclamaban el restablecimiento del equilibrio contractual en razón de la nueva contribución creada por dicha ley. que produzcan efectos serios en la ejecución del contrato de tal magnitud que impidan su cumplimiento pleno. Este impuesto grava. los impuestos fijados por el Congreso o las entidades territoriales. tiene que provenir de quien sea. la ecuación contractual se puede ver afectada por: a) La ocurrencia de situaciones imprevistas no imputables a los contratantes.. solicitado por el señor Ministro de Transporte. a partir de la vigencia de la ley. se pronunció sobre el tema materia de discusión en este proceso. por medio del cual buscaba una solución frente a los contratos que se habían celebrado antes de la ley 104 de 199315 y respecto de los cuales se hicieron adiciones. 637 del 19 de septiembre de 1994. Esto llevó a esa sala a concluir que ". con el impuesto que se fijó para quienes celebren contratos de obra con el Estado. porque obviamente se excluyen del incumplimiento y de la modificación unilateral del contrato. . b) El incumplimiento de la entidad estatal contratante y c) La modificación unilateral del contrato. 2. se debe señalar que ella se refiere a aquellos hechos imprevisibles ajenos a la voluntad de los contratantes como la presencia de un estado de guerra o una crisis económica. Allí se dijo que de acuerdo con la ley 80 de 1993. dentro del Estado. es decir que presenten situaciones directamente relacionadas con la ejecución del contrato. respecto de la causal relativa a situaciones imprevistas no imputables a los contratantes." (se subraya).Decir que no se configuró tal hecho porque el impuesto no fue creado por la entidad contratante. en especial en materia impositiva. el competente para tornar la medida general. es olvidar cosas como éstas: que la demandada no puede crear impuestos y que el hecho del príncipe. en el concepto No. colocando a los sujetos pasivos en igualdad de condiciones frente a la ley y a las cargas públicas. como sucede.5 La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. sino por el Congreso Nacional. la actividad particular dedicada a celebrar contratos principales o adicionales de obras públicas para la construcción y mantenimiento de vías..

. con carácter general. Lo que ocurre es que.De manera que si el valor del contrato se incrementa en la suma que corresponde al porcentaje del impuesto. dicha medida le afecte de manera particular en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales". Luego. que los impuestos fijados por la ley no pueden constituir factor que altere la ecuación económica de los contratos. no es acertado aseverar. en ciertos casos. 21.6 De nuevo la sección tercera en providencia del 7 de marzo de 2002 (Exp. ya que "el tributo es fijado por el Estado mediante ley lo que significa que tal imposición tiene un carácter general. el "Hecho del Príncipe" no opera. a priori. puede incidir en el ámbito contractual. no constituyen factor que altere la ecuación económica de los contratos estatales. por lo mismo." 2.. siendo indispensable incorporar en el análisis de la hipótesis concreta. no deben efectuarse reajustes en el valor inicial de los contratos de obra que incidan en el valor de los contratos adicionales que sea necesario celebrar. por lo menos no bajo un juicio absoluto e inmodificable. con desconocimiento de la Constitución y de la ley.588)16. como factor desencadenante de la ruptura del equilibrio económico de los contratos. como lo explicara la Corte Constitucional en el . de allí que serán las particularidades de cada caso las que permitirán llegar a tal conclusión. es perfectamente posible que. al recaer en el contratista como sujeto individual destinatario de dichas normas. precisó que es válido aceptar la fijación de impuestos como un "hecho del príncipe". . En este orden de ideas es preciso concluir que los impuestos fijados por la ley. como ya se precisó. el criterio de previsibilidad. en cuanto puede afectar el equilibrio económico del contrato. por lo tanto. puesto que. es una medida que se ajusta a la noción del denominado "hecho del Príncipe" y. Sostuvo la sala que "la fijación de nuevos impuestos o el incremento de los ya existentes. ello implicaría imposibilidad de hacer efectivo el gravamen y su traslado a la entidad pública contratante. pues ello puede resultar contrario al principio de igualdad ante las cargas públicas. en la cual confirmó la decisión del tribunal de instancia de no aprobar la conciliación a la que llegaron las partes sobre las "pretensiones atinentes al desequilibrio económico del contrato por mayor valor pagado por IVA".

exigencia que coincide con lo expresado por la doctrina como se anotó antes. con fundamento en el daño especial. en forma tangencial. el contratista debe probar la existencia objetiva del "Hecho del Príncipe". extraordinarias. ha señalado la doctrina: debe tratarse de un perjuicio que por su "especificidad y gravedad.Mariquita. con un plazo de 10 meses y un valor de $813. sino que es necesario que se demuestre su incidencia en la economía del mismo y en el cumplimiento de las obligaciones del contratista. causantes de un detrimento patrimonial que no está obligado a soportar". y que. esto es. En los demás casos se ha considerado que las cargas tributarias que surgen en el desarrollo de los contratos estatales. las condiciones iniciales del contrato que considera se han alterado por causa de éste. la fijación de nuevos tributos o el incremento de los ya existentes. que sólo en una ocasión. Esta exigencia también está en consonancia con lo que a propósito de la responsabilidad por el hecho de la ley. pues de lo contrario.fallo cuyos apartes pertinentes fueron transcritos17.19 3. al contribuyente debe dársele la oportunidad de planear su presupuesto para incorporar en él el pago de los tributos que se llegaren a crear. que se discriminó así: Valor básico de la propuesta: .600. 0411 de 1989 para ejecutar por el sistema de precios unitarios la rehabilitación del sector K41+000. sobrepase los normales sacrificios impuestos por la legislación". por ende. para dar cumplimiento a sus obligaciones contractuales en esas "nuevas condiciones" ha debido asumir cargas anormales. se ha aceptado la ocurrencia del hecho del príncipe en razón de los gravámenes o cargas impositivas que afectan la economía o ecuación financiera de los contratos estatales. si no es posible prever tal situación y efectuar los ajustes correspondientes.Invías) celebró con la sociedad demandante el contrato No. el Fondo Vial Nacional (hoy Instituto Nacional de Vías. no significan per se el rompimiento del equilibrio económico del contrato.Lérida de la carretera Ibagué . 411 de 1989 y sus adicionales y la imposición de la contribución de la ley 104 de 1993. a) El 17 de agosto de 1989.171. dada la imprevisibilidad de dichas medidas. El contrato No. Así las cosas. el contribuyente puede verse afectado al tener que asumir intempestivamente dicho pago.(se subraya) 18 Se deduce de estos antecedentes jurisprudenciales.

El 10 de octubre de 1991 suscribieron el contrato 0717. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 20 de octubre de 1992 (fl. El 17 de octubre de 1990 suscribieron el contrato No 0713.$677.2 al contrato principal. adicional No.2). adicional No. adicional No.32 (fls. 37 C. 33 C. 803. 30 C.883. 39. 383. 333.2). 35 C. 45 C.2). 25 C. . 23 C.000.20 C. C2). El 22 de junio de 1994 suscribieron el contrato No.643. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de junio de 1994 (fl. 8. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de septiembre de 1995 (fl. 43. 3 al contrato principal. 5 al contrato principal.10. 15. El 5 de octubre de 1993 suscribieron el contrato No. El 29 de septiembre de 1995 suscribieron el contrato adicional No.2).800. 1 al contrato principal para prorrogar el plazo del contrato hasta el 20 de octubre de 1991 (f. 7 al contrato principal para prorrogar el plazo hasta el 30 de junio de 1995 y adicionar su valor en la suma de $267. 4 al contrato principal.000 (fl. 6 al contrato principal. adicional No. 49 C. Dicho contrato se regiría por decreto ley 222 de 1983 (fls. por el contrato adicional No. adicional No.937. adicional No.2). 0714. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de abril de 1995 (fl.000. 20% imprevistos y obras complementarias: $135. para prorrogar el plazo del contrato hasta el 5 de octubre de 1993 (fl.2). para adicionar el valor del mismo en $438. adicional No. adicionaron el valor del contrato principal en la suma de $215.66 (fl.2). El 4 de febrero de 1993 suscribieron el contrato 0021.600.528. El 29 de junio de 1995 suscribieron el contrato No. El 20 de abril de 1992 suscribieron el contrato No.844.2). 9 para prorrogar el plazo del contrato hasta el 30 de diciembre de 1995 y en la misma fecha. 266. El 12 de abril de 1995 suscribieron el contrato No. 47. adicional No.2).

844. Para los efectos previstos en el artículo anterior.32 (contrato adicional No. la entidad pública contratante descontará el cinco por ciento (5%) del valor del anticipo.. deberán pagar a favor de la Nación.937. según el nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. departamentos o municipios.800.De acuerdo con lo anterior. (fls.. una contribución equivalente al cinco por ciento (5%) del valor total del correspondiente contrato o de la respectiva adición. según sea el caso. el contrato No 411 de 1989 tuvo un valor final de $1. PAR. el INVÍAS descontó el porcentaje correspondiente a la contribución especial en la forma que lo ordenó la ley y en tanto en ellos se consignó que les era aplicable la . y después de esa fecha se adicionó el valor en dos oportunidades: el 12 de abril de 1995 en la suma de $267. La celebración o adición de contratos de concesión de obra pública no causará la contribución establecida en este capítulo. 39 y 49 C. (.)"20 Al momento de expedirse la ley (30 de diciembre de 1993) el contrato No.954.66 (contrato adicional No.Todas las personas naturales o jurídicas que suscriban contratos de obra pública para la construcción y mantenimiento de vías con entidades de derecho público o celebren contratos de adición al valor de los existentes. El valor retenido por la entidad pública contratante deberá ser consignado inmediatamente en la institución financiera que señale." (subrayas fuera de texto). De las cuentas que se cancelaron a la sociedad contratista con ocasión de la celebración de los anteriores contratos. la cual consagró instrumentos para la búsqueda de la convivencia y eficacia de la justicia. cinco años después de haberse iniciado el contrato. Art. 10).883. y de cada cuenta que cancele al contratista.734.2) . 104. si lo hubiere. 123.7) y el 29 de septiembre del mismo año en $215. 411 de 1989 estaba vigente y en ejecución.283. el Ministerio de Hacienda y Crédito Público o la entidad territorial correspondiente.. 124. b) El 30 de diciembre de 1993 se expidió la ley No.98 y las obras se terminaron el 30 de diciembre de 1995. y en el capítulo III estableció lo siguiente: "Contribución especial ART.

403. 69 de septiembre de 1995. Se impone. el análisis de la teoría de la imprevisión en el caso concreto. constituyó un hecho externo a las partes.23 el daño no es imputable a una de las partes de la relación contractual y por consiguiente. gravamen que si bien es cierto fue creado por el legislador excepcional en uso de las atribuciones del estado de conmoción interior (art. Se trata.388. La demandante afirma que INVÍAS le descontó por concepto de la contribución especial la suma de $95. 213 Constitución Política). 141. persona natural o jurídica. de las actas números 64 de abril de 1995. respectivamente. En el presente caso por tratarse de un gravamen creado por una ley expedida por el Congreso de la República. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales. 71 y 72 de noviembre y diciembre de 1995. 70 de octubre de 1995. 142 C. Ello está debidamente demostrado con la certificación sobre las retenciones que expidió la entidad demandada (fls. sin embargo. c) El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribución especial21 es el contratista. luego el Congreso lo incorporó a la legislación ordinaria y desde entonces tiene fuerza material de ley. de darse en forma concurrente con los otros supuestos . no puede decirse que se está frente a un hecho del príncipe. pues. como quiera que para ese momento ya se había creado la contribución y así se consignó en los referidos contratos.2). de una medida de carácter general que se aplica a un sector determinado de la economía: los contratistas del Estado para la construcción o mantenimiento de las vías22. 140. al no haber sido proferida por la entidad pública contratante.contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993. que no fue expedida por la entidad pública contratante. en consideración a que la ley 104 de 1993. Departamento o Municipio del nivel al cual pertenezca la entidad pública contratante. No cabe duda. por tanto. que celebre con una entidad de derecho público un contrato para la construcción o mantenimiento de vías públicas o celebre adiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es la Nación. que. que la medida en mención fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989.

puede ser del 5%. haría procedente la pretendida declaración de rompimiento de la ecuación financiera del contrato. hizo que se eliminara el álea inflacionario como factor de aumento de los costos. si se aplicara el impuesto nuevo sólo sobre la utilidad. nuevo y adicional valor que se descuenta a titulo de la aplicación del artículo 123 de la ley 104/93. el 5% es igual a $5. En este orden de ideas.. del cual el A.000. le quita al contratista prácticamente la utilidad esperada. como quiera que en el mismo "estaba previsto sólamente el derecho al reajuste de precios. como ordena la ley el descuento. 140 C. El perjuicio alegado por el contratista La sociedad demandante afirma que INVIAS debe restablecer el equilibrio económico del contrato No. lo cual termina contrariando la ley 80 cuando define que los contratos estatales son conmutativos y no gratuitos. en el ejemplo $5." (fl.2) . como lo son los impuestos sobrevinientes".350. por un valor de $97.000. 4.000. de donde la utilidad pura es del 5% del valor del contrato.Se practicó en el proceso prueba pericial.461. del 2%. equivaldría a un descuento de $250.000. 411 de 1989. al gravar los contratos adicionales que celebró en vigencia de la misma.000.I. a instancias de la parte demandante.oo Así. tendríamos que normalmente el A. por inflación" y ese sistema de ajuste de precios previamente convenido. es necesario determinar cual fue para la sociedad demandante el perjuicio que le causó la aplicación de la ley.de dicha teoría.. la demandante lo ilustró con el siguiente ejemplo: "Si el contrato vale $100. en la cual los peritos efectuaron la liquidación de las sumas descontadas a la sociedad contratista de las cuentas que presentó a partir de la vigencia de la Ley 104 de 1993. pero allí no quedaban los cálculos "sobre hipotéticos costos eventuales futuros.000.U del contrato es aproximadamente del 12% sobre el valor del contrato. esto es.000. que actualizada mes a mes con los índices del Dane equivale a . Para demostrar la incidencia que tuvo en el contrato el descuento del 5% por concepto de la contribución especial. Si solo fuera el 5% de la utilidad. la I.

. Liquidaron los intereses a la tasa del 6%..643. 2).616..El valor del contrato No. 178 c. que "la finalidad del item de "imprevistos" en los contratos estatales. adelantándose a este eventual cuestionamiento.403 (fl.074. Para la Sala resultaba innecesaria la prueba pericial en la forma como se practicó en el proceso. 15 y 16 C. fueron certificadas por la tesorería de la entidad demandada por la suma de $95.2 y 3 C.U (Administración.147) para un valor total de $126. 50). toda vez que las deducciones realizadas al contratista con ocasión de la contribución especial ordenada por la ley 104 de 1993.2).458. resultante de multiplicar las cantidades de obra por los precios unitarios respectivos y el costo de imprevistos y obras complementarias.528.I..600 ".Qué ocurrió. .141 C.600) MONEDA CORRIENTE. 37.EL FONDO VIAL pagará al CONTRATISTA por la ejecución de las obras objeto de este contrato la suma de OCHOCIENTOS TRECE MILLONES CIENTO SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS PESOS ($813. 4.456 (fls. integrante del A. 33. fecha de presentación del dictamen ($7. desde la fecha en que fue descontada cada una de las partidas hasta el 16 de diciembre de 1996. 47.815. se pregunta la Sala.c. IMPREVISTOS y utilidad).171. 40. .309. está concebida para atender aquellos pequeños sobrecostos que resultan en la ejecución de toda obra civil y que no se cubren con los . (fl. tal como se detalla a continuación: (.600 . 20% IMPREVISTOS Y OBRAS COMPLEMENTARIAS $135.2) y los parámetros para la actualización están determinados en la ley (art.A partir del contrato adicional No.171. 35.) VALOR BASICO DE LA PROPUESTA VALOR TOTAL DE LA PROPUESTA $677..$118. la utilidad del contratista es del 7%" (fls. con el porcentaje del valor de la propuesta que se destinó a imprevistos y obras complementarias? Aduce la sociedad demandante.a). . se consignó lo siguiente: "PARÁGRAFO: Para efectos de la ley 6ª de 1992 y sus decretos reglamentarios. 0411 de 1989 se pactó de la siguiente manera: "CLAUSULA SEGUNDA: VALOR DEL CONTRATO.000 $813.

el porcentaje para imprevistos. La legislación contractual no tiene una definición de lo que debe entenderse por el A. buscando aclarar su sentido. no de los impuestos que puedan crearse en el futuro". la Sala encuentra pertinente hacer algunas precisiones sobre la importancia de ese factor como parte integrante del valor de la propuesta económica del contratista. "El porcentaje de imprevistos significa. pues en su origen. Sobre la naturaleza de esta partida y su campo de cobertura. como su nombre lo indica. al no poder ser abonados con cargo a indemnizaciones otorgados .precios unitarios pactados". que se utiliza justamente para pagar esos pequeños desfases resultantes durante el tiempo de ejecución de la obra y por razón de las obras.I. Que dicho porcentaje "está definido como parte del precio del valor del contrato pactado. como quiera que no se allegó la propuesta que presentó la sociedad demandante. la inclusión de una partida de gastos para imprevistos y esa inclusión e integración al valor de la propuesta surge como una necesidad para cubrir los posibles y eventuales riesgos que pueda enfrentar el contratista durante la ejecución del contrato.U que se introduce en el valor total de la oferta. tales como los gastos de disponibilidad de la organización del contratista. con el cual cubre ese pequeño riesgo o indefinición exacta de la totalidad de los costos de ejecución de la obra. está destinado a cubrir los gastos con los que no se contaba y que se presenten durante la ejecución del contrato. no hay duda que la utilidad es el beneficio económico que pretende percibir el contratista por la ejecución del contrato y por costos de administración se han tenido como tales los que constituyen costos indirectos para la operación del contrato." para cubrir ciertos gastos con los que no se cuenta al formar los precios unitarios25. la doctrina. Si bien es cierto no hay elementos en el expediente que permitan determinar de la partida de imprevistos y obras complementarias que hizo parte del valor del contrato cuánto correspondía a los imprevistos. la salvaguarda frente a los riesgos ordinarios que se producen en los contratos de obra y que.24 Es usual en la formulación de la oferta para la ejecución de un contrato de obra. destaca que la misma juega internamente en el cálculo del presupuesto total del contrato y que se admite de esa manera "como defensa y garantía del principio de riesgo y ventura. Sin embargo. es parte de los derechos económicos del contratista.

a efecto de indemnizar los perjuicios reclamados por éste. No puede.por la Administración cuando se produzcan (ya que la técnica presupuestaria lo impediría en la mayoría de los casos). El porcentaje de imprevistos es. efectivamente. una cantidad estimativa. Como tal. no hace parte del régimen de sus obligaciones contractuales rendir cuentas sobre ella. no se pretende afirmar que con dicha partida el contratista pudo cubrir el nuevo impuesto que afectó los pagos que se le hicieron por concepto del valor de los contratos adicionales. pues. Existe sí una relativa libertad del contratista en la destinación o inversión de esa partida.U . en el sentido de que "no es una partida de la cual pueda disponer el juez del contrato. minimizar el porcentaje de imprevistos. usualmente. nada se tiene previsto sobre la partida para gastos imprevistos y la jurisprudencia se ha limitado a reconocer el porcentaje que se conoce como A.I. al afirmar que éstos se destinan a cubrir "pequeños sobrecostos". sabe que hay unos riesgos que pueden afectar su utilidad. o "pequeños riesgos". sobre todo.. cuando el juez del contrato debe calcular la utilidad del contratista. y ahí radica justamente el áleas del contrato"26. Cubre así los riesgos propios de toda obra. incluidos los casos fortuitos que podíamos llamar ordinarios. al incluirse en el precio una partida que se dirigirá a cubrir los posibles gastos imprevistos que puede enfrentar el contratista. se realicen).. son evaluados a priori en los presupuestos de contrata. con la que se trata de paliar el riesgo propio de todo contrato de obra. como si fuera una . En el presente caso. imprevistos y utilidades.administración. olvidando que la incidencia de un nuevo tributo en el contrato puede ser también pequeña. Esto significa que desde la celebración del contrato. por tanto. En nuestro régimen de contratación estatal. como quiera que es la magnitud del perjuicio lo que conduce a que deba restablecerse el equilibrio económico del contrato. como lo hace la parte demandante. ya que. unas veces cubrirá más y otras menos de los riesgos reales (los que. Contrario al criterio de la demandante.como factor en el que se incluye ese valor. sino que correspondía a éste demostrar que la partida de gastos de imprevistos resultó insuficiente para cubrir el perjuicio económico o disminución de la utilidad que dijo haber sufrido por el pago de la contribución.

incluidas las sumas que haya presupuestado en el factor imprevistos. Debe pues el contratista soportar un álea normal y si éste es anormal habrá de demostrarlo27. es decir. no basta simplemente afirmarlo y para ello deberá asumir la carga de la prueba consistente fundamentalmente en acreditar los riesgos que se hicieron efectivos y los sobrecostos asumidos y cuantificarlos frente al valor del contrato. La simple manifestación del demandante de que "no se trata de que su utilidad haya disminuido en el 5% sino de que su utilidad se disminuye en la cuantía que significa el 5% del valor del contrato. la Sala considera que en los contratos en los que en la cláusula relativa a su valor se incluya un porcentaje para imprevistos. Concluye la Sala de lo anterior. ésta resultó insuficiente y superó los sobrecostos que se presentaron durante la ejecución del contrato.2). demostrar que a pesar de contarse con esa partida. ocurrió el rompimiento del equilibrio económico del contrato. no es suficiente para demostrar ni concretar un perjuicio. que si lo que pretendía la sociedad demandante era demostrar que con la retención del 5% sobre algunas de las cuentas del contrato se afectaron las utilidades previstas al momento de su celebración. 139 C. lo cual se traduce en una reducción muy grande de la utilidad pactada en el contrato"(sic) (fl. En otras palabras. o si era del 5%. no se sabe en qué porcentaje se fijó en la propuesta (porque ésta no fue allegada). debió la demandante demostrar la incidencia del descuento de la contribución en la utilidad que esperaba. .RESERVA a disposición suya para cubrir cualquier déficit económico del contrato". le corresponde al contratista. ya que éste debió ser el punto de atención de la prueba pericial. en su propósito de obtener el restablecimiento de la ecuación financiera. según el ejemplo traído en la demanda o del 7% como se consignó en los contratos adicionales para efectos tributarios. que de paso se advierte. debieron los peritos calcular la incidencia que tuvo la nueva contribución en los contratos adicionales frente al valor total de la utilidad esperada en el contrato. en forma grave. en efecto. Para determinar si. demostrar la realidad económica del contrato que deba conducir a la entidad pública contratante a asumir el deber de restablecer el equilibrio financiero del mismo. tal circunstancia no se acreditó suficientemente.

. debe alterarse por un álea anormal o extraordinaria. que alteró más allá de los áleas normales la ecuación financiera del contrato. considerada al momento de su celebración. 5. la teoría de la imprevisión no se aplica. Ello sucederá con mayor razón si.) para determinar si la explotación es deficitaria.Era necesario. si pretende ver restablecida dicha ecuación. la parte que correspondería al alza que se juzga previsible de los elementos del precio de costo.29 Por tal motivo. Si. el contratante obtiene un beneficio del conjunto del contrato". comparando luego los dos totales. Puede suceder que una cláusula del contrato entrañe una pérdida. pero es necesario que el contratista pruebe que el mayor valor que asume por la carga impositiva afecta en forma grave y anormal la utilidad esperada. sea que se invoque la teoría del hecho del príncipe o la imprevisión. coincide en señalar que para el restablecimiento del equilibrio económico del contrato. La adición a los contratos de obra pública por precios unitarios . (.30 (subraya la Sala) Al no haberse demostrado por el demandante que el cobro de la contribución le causó un daño cierto y especial. Esto no basta. del déficit total. La doctrina. provocando una pérdida que excediera el álea normal y previsible. la ecuación económico financiera del contrato.28 Es cierto que la fijación de nuevos impuestos o su incremento puede afectar el equilibrio económico del contrato. habrán de negarse las pretensiones de la demanda encaminadas al restablecimiento económico de dicha ecuación.. con todos estos elementos. pues. es preciso sumar el total de los gastos propios de la explotación y el total de los ingresos y créditos. la explotación no resulta deficitaria debido a circunstancias excepcionales. como ya se dijo. la Sala hace suyo lo afirmado por JEZE cuando señala que "Para calcular el monto de dicha carga (se refiere a la excepcional). No debe deducirse. es necesario tener en cuenta todas las cláusulas del contrato. que ese acontecimiento imprevisto hiciera excepcionalmente onerosa la ejecución del contrato. en definitiva. se debe considerar todo el contrato y no tal o cual parte de éste. que fue lo que en el presente caso no ocurrió.

a su objeto.937. que no fue el caso del contrato No. que en este tipo de contratos "el mayor costo de la ejecución del contrato no puede cobijarse con el concepto legal de contrato adicional. La sociedad demandante afirma que los contratos adicionales no debieron afectarse con el pago de la contribución especial. por las siguientes razones: . toda vez que fueron los únicos que se celebraron en vigencia de la ley 104 de 1993. ya que la ley 104 hizo referencia expresa a que aquellos quedarían gravados con la contribución. haciendo más oneroso en ese porcentaje la ejecución del objeto del contrato". 0411 de 1989. toda vez que en los contratos de obra pública pactados por el sistema de precios unitarios dichos contratos no son legalmente procedentes. los cuales adicionaron el valor del contrato principal en $267. pero no lo fue al momento de suscribir los contratos adicionales al valor del contrato principal.800 y 215. respectivamente. pues sin haber revisado los precios unitarios acordados para la ejecución del contrato. se aumentaron los costos de ejecución del mismo en un cinco por ciento (5%).883. La Sala considera que los argumentos que expone la demandante no tienen cabida frente a la pretensión de restablecimiento del equilibrio económico del contrato que plantea.844. y así se consignó en los contratos adicionales 0383 del 12 de abril de 1995 y 441-10-89 del 29 de septiembre del mismo año. se colocó al contratista en la situación de obligación de pagar la contribución especial o impuesto especial previsto en la ley 104 de 1993 sin que estuviese legalmente obligado a ello". pues éste está reservado a aquellos eventos en que se introducen modificaciones o adiciones al contrato mismo.No cabe duda que la contribución que se discute en el presente caso. En ellos se señaló en el parágrafo segundo de la cláusula segunda: "Al presente contrato le es aplicable la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993". Que "al haberse obligado al contratista a firmar un contrato adicional sin que legalmente fuese necesario hacerlo por no ser el procedimiento legal adecuado. puesto que las adiciones en valor lo fueron para ejecutar mayor cantidad de obra e ir ajustando las cantidades a las requeridas por el proyecto y a los precios inicialmente convenidos". Considera. con lo cual "se le rompió el equilibrio financiero del contrato. fue imprevisible para las partes al momento de celebrar el contrato 0411 de 1989.

Esta sección sostuvo al referirse al alcance de la citada norma. Aquí estos ajustes están previstos.. 5..1 La fuente primigenia de los contratos adicionales se encuentra en el art. a la decisión de la justicia.El contrato adicional procede en circunstancias de excepción. se celebraría contrato adicional.. que ". (sic) "La teoría así introducida en los contratos de obra pública permite a las partes. de común acuerdo y sin ingerencias (sic) ajenas que puedan entorpecer y demorar su solución oportuna31. 4º de la ley 36 de 1966. no hizo más que hacer operante. mediante el expediente del contrato adicional y sin tener que acudir para el efecto.5. En el caso que analizaba. la sala sostuvo que era necesario la celebración del contrato adicional para la ejecución de las obras que se construyeran por fuera de las contempladas en el contrato. son normales durante la ejecución de este tipo de contrato . cuando por causas imprevistas se imponga el cambio en las especificaciones del contrato o en su valor. el cual quedaba perfeccionado con la firma de las partes. "El artículo 4º de la ley 36 al autorizar los contratos adicionales por los motivos allí indicados. la cual dispuso que cuando por reajuste de precios.2 En relación con un contrato celebrado en vigencia del decreto ley 150 de 1976. como también están previstos ciertos cambios en las especificaciones que obedecen al poder exorbitante (sic) de la administración para lograr la adecuación o el acomodamiento del contrato al interés público. cambio de especificaciones y otras causas imprevistas. pero no cuando esos cambios no sean más que el cumplimiento o desarrollo de cláusulas contractuales de estilo o virtuales como son las que contemplan los reajustes ordinarios de los precios. condenó al . Es un sistema bastante práctico y equitativo que busca mantener el equilibrio entre las obligaciones y deberes de las partes... la teoría de la imprevisión en el régimen contractual administrativo. en todo caso. ante una situación especialmente onerosa que rompa el equilibrio o la ecuación financiera del contrato (sin impedir su ejecución se aclara) resolver el diferendo entre sí. según fórmulas matemáticas incorporadas en el respectivo contrato.. para impedir el enriquecimiento de uno de los contratantes a expensas del otro como algo contrario a la moral cristiana y por cuanto se supone como subentendida en todo contrato la cláusula "rebussic atentibus". hubiere necesidad de modificar el valor o el plazo del contrato. vale decir.

en sentencia del 6 de agosto de 1987. en tanto el legislador no se ocupó de definirlos.3 En vigencia del decreto ley 222 de 1983 las adiciones relacionadas con el valor se perfeccionaban "una vez suscrito el contrato y efectuado el registro presupuestal" y era requisito para poder iniciar la ejecución del contrato la adición de las garantías y el pago de los impuestos correspondientes. a propósito de su aplicación a los contratos adicionales. 5.pago de las obras ejecutadas en exceso. en los que la variación en su valor tiene en cuenta el valor global del mismo". 58 del decreto ley 222 de 1983 33. Sucede en esto algo diferente a lo observado en los contratos a precio alzado. si puede decirse que es una figura propia de la contratación pública. que si de lo que se trataba era de la realización de mayor cantidad de obra de la presupuestada. en la cual se pretendía por el contratista el pago de una mayor cantidad de obra que ejecutó y la entidad contratante dejó de pagar. Allí también señaló con respecto al art. ya que bastaba "la autorización del respectivo interventor o del funcionario que el mismo contrato haya previsto". de la cual se ha ocupado la jurisprudencia. en principio. cuando la modificación se hace en alguno u algunos de los precios unitarios convenidos. no implica. muy semejantes a las exigidas para el perfeccionamiento y legalización de un contrato cualquiera. "dada la no suscripción de un contrato adicional que respaldara el reconocimiento de los costos de ejecución.886. Era pues un imperativo legal cumplir dichas formalidades. expediente 3. se cuestionó ante la Corte Constitucional la circunstancia de que si conforme al artículo 58 del Decreto ley 222 de 1983. no se requería contrato adicional.34 En el examen de constitucionalidad del decreto legislativo 2009 de 1992. dijo la sala: "La mayor cantidad de obra que resulte por encima del estimativo inicial en los contratos de obras celebrados a precios unitarios. por medio del cual se creó la contribución especial del 5% sobre los contratos celebrados con entidades públicas para la construcción y mantenimiento de vías. en forma alguna cambio de objeto ni cambio de su valor. Si bien es cierto no ha existido claridad respecto a la naturaleza jurídica de los contratos adicionales. porque en este tipo de contrato sólo podrá hablarse de este último cambio."32 Posteriormente. el contratista .

por las siguientes razones: a) Las adiciones al valor y las prórrogas al plazo del contrato 0411 de 1989. tiene autonomía en cuanto a la determinación de "plazos" y al "valor" del pago. Difiere este valor proveniente del contrato adicional de la "revisión de precios" prevista en el artículo 86 del mismo estatuto contractual. en el caso del contrato adicional para lo cual no se presenta la violación planteada por uno de los intervinientes. la cual no es más que la ejecución o desarrollo de una realidad contractual predeterminada. en el presente caso no es posible afirmar que con respecto a los contratos adicionales que las partes suscribieron al contrato principal 0411 de 1989 no era procedente el cobro de la contribución especial. Al respecto la Corte sostuvo: "El artículo revisado. suscribieron los respectivos contratos adicionales y se cumplieron los requisitos presupuestales. esto es. . resultaba patente la retroactividad del impuesto.tenía derecho a la adición cuando fuera necesario modificar el valor convenido. tampoco resulta contrario a lo preceptuado por el artículo 363 de la Constitución Política. fueron formalizadas por las partes de acuerdo con las exigencias del art."35 (se subraya) De aquí se desprende la autonomía de los contratos adicionales. Estas nuevas realidades contractuales se fijan de común acuerdo entre las partes conforme a lo previsto en el artículo 58 del Decreto 222/83. por tratarse de una realidad nueva. no prevista en el contrato principal. a la no retroactividad propia de las leyes tributarias que ordena la Carta Fundamental. que se definen por el mutuo acuerdo de las partes y ello es así si se tiene en cuenta que es la voluntad de las partes la creadora de esos nuevos derechos y obligaciones recíprocas. Adicionalmente. 58 del decreto ley 222 de 1983. al disponer que las personas naturales o jurídicas cuando "celebren contratos de adición al valor de los existentes" deberán igualmente pagar la contribución del 5% sobre el valor de dicha adición. ya que recaía sobre una estipulación anterior a su vigencia en los contratos celebrados antes del 15 de diciembre de 1992. No ocurre los mismo. a los que la Corte Constitucional califica de nuevas realidades contractuales. El contrato adicional si bien es cierto que se refiere a un objeto predeterminado entre la Administración y el contratista.

los cuales fueron afectados con la deducción de la contribución que aquí se discute. Esto significa que si no existía la obligación legal para el contratista de suscribir contratos adicionales para incrementar el valor inicialmente estimado en el contrato 0411 de 1989. En este orden de ideas. CÓPIESE. en tanto dichos contratos se suscribieron y fueron objeto del cobro de la contribución especial. 0411 de 1989 y es evidente que la medida tributaria fue previsible al momento de suscribirse los referidos contratos. En mérito de lo expuesto. pudo también la sociedad contratista acudir a ese mecanismo. Sección Tercera. 40 y 50 C. Sala de lo Contencioso Administrativo. De otra parte. NOTIFÍQUESE. entonces. si el equilibrio económico del contrato puede lograrse a través de la revisión de precios o ajuste de los mismos. administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. expresamente se señaló que a dichos contratos les era aplicable "la contribución especial de que trata el artículo 123 de la ley 104 del 30 de diciembre de 1993" (fls. pues cabe recordar que la ley 104 de 1993 estableció que debían pagarla todas las personas que suscribieran contratos "o celebren contratos de adición al valor de los existentes". GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR RICARDO HOYOS DUQUE . el Consejo de Estado.2 ). CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE. debió. FALLA: CONFIRMASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 10 de noviembre de 1997.b) En los contratos adicionales 0383 del 12 de abril de 1995 y 411-10-89 del 29 de septiembre del mismo año. demandar la declaratoria de ilegalidad de los mismos. se desvirtúa la afirmación de la sociedad demandante en el sentido de que no existía fundamento legal para cobrar la contribución especial de la ley 104 de 1993 respecto de los contratos que se celebraron para adicionar el valor del contrato No. en la medida que los precios inicialmente convenidos hubieran resultado insuficientes para cumplir cabalmente con la ejecución del contrato y haber demostrado el detrimento de la remuneración pactada que alega.

ALIER E.Presidente de Sala MARIA ELENA GIRALDO G. HERNÁNDEZ E .

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