CAPÍTULO III

CLASES DE POSESIÓN (PARTE I): POSESIÓN

INMEDIATA Y POSESIÓN MEDIATA. POSESIÓN
DE BUENA FE Y POSESIÓN DE MALA FE
|. POSESIÓN INMEDIATA Y POSESIÓN MEDIATA

A rtíc u lo 9 0 5 .- Es poseedor inm ediato el poseedor tem poral en virtu d

de un título. Corresponde la posesión m ediata a quien confirió el título.

Los derechos se transm iten por m edio de actos jurídicos (títulos). Así,
cuando el propietario de un predio constituye sobre él un derecho de usufruc­
to, el usufructuario que usa y disfruta el bien tiene la posesión inmediata y el
propietario tiene la posesión mediata. Si el usufructuario arrienda el mismo
predio, es el arrendatario el poseedor inmediato, quedando el propietario y el
usufructuario com o poseedores mediatos.
La posesión inmediata se ejerce en virtud de un título (ej., el arrendata­
rio), y la mediata corresponde a quien confirió el título (ej., el arrendador). Es
requisito necesario para ser poseedor inmediato que se posea con un título (v.
gr., un contrato de arrendam iento, de com odato, de depósito, constitución de
usufructo, prenda, etc.), siendo poseedor mediato el que le confirió el título; el
poseedor m ediato (el dans) faculta al inm ediato (el accipiens) para poseer tem ­
poralm ente108; la extensión del derecho de posesión inm ediata es la que se indica
en el título. El que posee un bien para sí y por sí, pero sin título, no es poseedor
inmediato. Se deduce que la relación de poder sobre un bien, tanto m ediata
como inm ediata, se sustenta en un derecho personal derivado de un contrato
de arrendam iento, com odato, etc., a la que se agrega una relación de hecho, lo
que no puede parecer extraño, porque hay derechos reales que se constituyen
mediante actos jurídicos. N o hay relación de posesión m ediata y posesión in­
mediata constituida con prescindencia de todo derecho, com o sería, v. gr., la
que corresponde a un propietario con un usurpador, quien tiene solam ente una
relación de hecho con el bien.

108 C ó d i g o C i v i l A le m á m . A rtículo 8 6 8 .- Posesión m ediata

Si alguien posee una cosa com o u su fru ctu ario , acreedor p ig noraticio, arren d atario de
uso y d isíru te o arren d atario de uso, d epositario o en u n a relación sem ejante en v irtud
de la cual esté frente a o tro facultado u obligado tem p o ralm en te para poseer, el o tro
tam b ién es poseedor (posesión m ediata).

603
ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ | DERECHO REALES (T O M O I)

W o l ff 109 escribe: “La posesión mediata es la que se tiene por mediación de

la posesión de otro: entre el poseedor m ediato y la cosa m edia aquel que (en con­
traposición al servidor de la posesión) tiene la posesión misma; es el mediador
posesorio o subposeedor, el poseedor m ediato es poseedor superior. Al que posee
sin m ediador posesorio, se le llama poseedor inmediato ".
Es m ediante un título (contrato de constitución de usufructo, arrenda­
m iento, com odato, etc.) que el poseedor m ediato confiere la posesión temporal
al poseedor inm ediato. Coexisten al mism o tiem po dos sujetos: el poseedor in­
mediato o mediador posesorio o subposeedor o poseedor directo que se encuentra en
contacto físico con el bien como usufructuario, acreedor prendario, arrendatario,
depositario, usufructuario, etc., en virtud de cuyo título está facultado u obligado
a la posesión frente al poseedor mediato-, el propietario, arrendador, depositante,
etcétera. Existe una relación posesoria entre el dans (poseedor mediato), titular de
un derecho real sobre un bien determ inado, y el accipiens (poseedor inm ediato),
titular del derecho de posesión directa sobre ese bien.
En la m ediación posesoria, el poseedor mediato no posee por sí solo, sino
a través de un m ediador posesorio que es el poseedor inmediato. El poseedor
mediato ostenta la posesión pero no tiene contacto físico con el bien. A su vez, el
poseedor inmediato que es el que tiene m aterialm ente al bien, su posición jurídica
está determ inada por el poseedor m ediato que es el que atribuye la posesión. La
m ediación se produce com o consecuencia de que un poseedor originario único
al ceder la posesión inm ediata a otro queda reducido a un poseedor mediato.
N o puede existir posesión m ediata sin posesión inm ediata o viceversa.
En el D erecho clásico rom ano, lapossessiopro suo se identificó con la pose­
sión adquirida originariam ente, sin transm isión de la posesión, esto es, se daba
únicam ente con relación a la res nullius, con las cosas creadas por uno mismo
y con los frutos por uno m ism o adquiridos. M odernam ente, la posesión en
nombre propio es la de aquel que posee un bien com o que a él perteneciente, sin
ser preciso que realm ente le pertenezca, ni tam poco que él crea que le pertenece
(no se exige la buena fe). La posesión en nombre ajeno reconoce la propiedad u
otro derecho real en otra persona, por ejem plo, la posesión del adm inistrador,
del arrendatario, del usufructuario, del usuario, del habitante, del depositario,
del com odatario, del acreedor anticrético, del acreedor prendario110. Son posee­

109 E n n e c c e r u s , et al., Tratado de Derecho civil, t. iii, ob. cit., p. 55.

110 H e r n á n d e z G i l , Obras completas, ob. cit., pp. 104 y 105, es de o p in ió n contraria.
Sostiene que poseedores en n o m b re p ro p io , son todos los que ejercen la posesión p or sí,
cualquiera que sea el co n cep to en que o sten ten y ten g an la posesión, co m p ren d e den tro
de esta clase a la posesión del pro p ietario , usu fru ctu ario , arren d atario , depositario, etc;

604 |
 TÍTULO 11 | TE R Q iR A PARTL POSESIÓN

dores inm ediatos, temporales, en virtud de un derecho otorgado por el titular

del derecho real (propietario, usufructuario, etc.) que viene a ser el poseedor
mediato. El Código de 1936, en su art. 825, establecía: “El poseedor tem poral
en virtud de un derecho es poseedor inm ediato, correspondiendo la posesión
mediata a quien le confirió el derecho”.
Esta figura jurídica tiene su origen en el Derecho alem án. C om o refiere
H e r n á n d e z G i l 1", las posesiones horizontalm ente concurrentes: m ediata/inm e­
diata son propias del Derecho alemán vigente que ha recepcionado la influencia
de la possessio rom ana y de la gnu ere germana. La palabra gewere, com o ya hemos
expresado antes, procede de la raíz were y esta de la expresión gótica vasjan, se
sustantiva en castellano con la palabra investidura y en la palabra francesa saisine.
En su acepción originaria significa el acto por el que se entrega en form a jurídica
un inmueble, bienes a los que inicialm ente se contrajo. La entrega representada
por la gewere, abandonaba al transm itente e investía al adquirente. La gewere se
consolida com o la exteriorización de un señorío sobre una cosa, es decir, de un
derecho real. La gewere corporal es la más antigua; sobre una misma cosa pueden
concurrir diversas investiduras, como en la enfiteusis, antecedente de la distinción
entre posesión inm ediata y m ediata. La gewere ideal es una form a espiritualizada
que se da con independencia de la aprehensión material del bien, por ejemplo, la
transmisión formal m ediante acto público, la del despojado del goce de la cosa
que no pierde la gewere, cuando un pronunciam iento judicial atribuye un bien
surge la gewere antes de la entrega. Los efectos de la gewere son: defensivo (tutela
del derecho real), ofensivo (la gewere ideal funciona com o m edio de im pugnar
judicialmente otra que la contradiga) y traslativo (el transm itente de los derechos
debe tener la gewere). La gewere podía conducir al derecho, com o el caso de su
m antenim iento durante un año y un día. La gewere perm ite la concurrencia de
varias investiduras, se podía estar investido de la gewere en virtud de la propiedad,
el usufructo, la servidumbre, el arrendam iento. C onform e a la possessio romana,
es poseedor el ladrón y no el arrendatario; conform e al D erecho germ ánico, el
arrendatario está asistido de la gewere, mas no el ladrón.
La posesión m ediata y la inm ediata son temporales, duran m ientras está
vigente el título que les dio origen o, en todo caso, hasta que el poseedor inm e­
diato restituye efectivamente el bien a quien le transfirió. El poseedor m ediato
tiene la pretensión de restitución y el inm ediato la obligan de devolución del
bien una vez concluido el plazo acordado o legal.

y la p o se sió n e n n o m b re a je n o se d a e n el m a rc o d e la re p re se n ta c ió n legal o v o lu n ta ria .

111 H e r n á n d e z G i l , Obras completas, o b . c it., p. 112.

605
ANÍBAL TORRES VÁSpUKZ ¡ DERECHO REALES (TO M O I)

El poseedor m ediato tiene derecho a reclamar la devolución del bien una

vez cum plido el plazo o resuelto el derecho constituido a favor del poseedor
m ediato. Así, vencido el contrato de com odato, el com odatario debe devolver
el bien al propietario. La posesión inm ediata no es ad usucapionem. El poseedor
m ediato cuenta con la acción de desalojo, que se tram ita en la vía del proceso
sum arísim o (art. 546 y ss. del C PC ), para la restitución del predio una vez ex­
tinguido el derecho del poseedor inm ediato. Puede dem andar, el propietario, el
arrendador, el adm inistrador y todo poseedor m ediato. Pueden ser demandados:
el arrendatario, el sub-arrendatario, el usufructuario y todo poseedor inm ediato
obligado a la restitución.
El poseedor inmediato siempre es uno o varios en form a de coposesión.
En cam bio, los poseedores mediatos pueden ser varios en distintos planos. Así,
el propietario que constituye un usufructo, el usufructuario que arrienda el bien
que tiene en usufructo y el arrendador que subarrienda son poseedores mediatos
respecto del subarrendatario que tiene la posesión inm ediata del bien.
C on una argum entación válida para nuestro Derecho, W o l f f " 2 expresa
que los requisitos y caracteres de la m ediación posesoria conform e al Derecho
alemán son: 1) El m ediador posesorio o poseedor inm ediato es un poseedor (y
no un mero servidor de la posesión), si bien un poseedor inferior respecto del
poseedor m ediato que lo es de grado superior. 2) H a de haber una relación entre
el poseedor m ediato y el inm ediato. 3) A este, en virtud de esa relación, le asiste
una pretensión de entrega. 4) A pesar de la posesión inm ediata, interpuesta en­
tre la cosa y el poseedor superior, subsiste en favor de este un señorío de hecho
actual, y no una mera expectativa de señorío futuro. La entrega en concepto de
arrendam iento, prenda, etc., no representa una renuncia al señorío, sino una
atenuación de este; y la devolución al otorgante, en lugar de la constitución de
un nuevo señorío, es la confirm ación de uno ya existente.
El poseedor m ediato no tiene un contacto físico con el bien, posee por
m edio del inm ediato, quien m antiene el contacto material con el bien, lo que
le perm ite usarlo y disfrutarlo. Por ejem plo, el propietario cede el bien de su
propiedad en usufructo, el nudo propietario es poseedor m ediato y el usufruc­
tuario es poseedor inm ediato.
El acuerdo entre el poseedor anterior (mediato) y el adquirente (poseedor
inm ediato) se somete a los requisitos de validez de todo acto jurídico. H ay un
cam bio de posesión consensuado, el poseedor m ediato atribuye la posesión in­
m ediata al adquirente, m ediante un acto jurídico (título), aun cuando este sea

112 W olff en E n n e c c e r u s , et a lT r a ta d o de Derecho civil, t. iii, ob. c it., p. 43.

606
 TITULO II ¡ TERCEHA PARTE POSESION

inválido por nulo o anulable, m ientras no sea declarado nulo por una sentencia
firme em itida en un proceso pleno o tam bién por un laudo arbitral. C o n tra­
riamente, el poseedor carece de título si este adolece de nulidad manifiesta, la
cual puede ser declarada de oficio por el juez (art. 220), en cualquier proceso
de cognición, incluso en un proceso sum arísim o de desalojo.
En la doctrina y legislación com parada, a la posesión mediata tam bién
lo denom inan originaria, superior, posesión por m ediación, y a la inmediata la
llaman posesión derivada. Así, W o l f f 113 expresa, posesión mediata es la que
se tiene por mediación de la posesión de otro: entre el poseedor m ediato y la cosa
media aquel que (en contraposición al servidor de la posesión) tiene la posesión
misma; es el mediador posesorio o subposeedor, el poseedor m ediato es poseedor
superior. Al que posee sin m ediador posesorio, se le llama poseedor inmediato
El art. 791 del Código Civil Federal de México prescribe: “C uando en
virtud de un acto jurídico el propietario entrega a otro una cosa, concediéndole
el derecho de retenerla tem poralm ente en su poder en calidad de usufructuario,
arrendatario, acreedor pignoraticio, depositario, u otro título análogo, los dos son
poseedores de la cosa. El que la posee a título de propietario tiene una posesión
originaria; el otro, una posesión derivada”.
Respecto de un m ism o bien pueden concurrir dos o más posesione de
distinto rango. Por ejemplo, A transfiere en usufructo el predio de su propiedad
a B; el usufructuario B arrienda el predio a C; y el arrendatario C lo subarrienda
a D. Resulta que A es poseedor m ediato de tercer grado, B lo es de segundo
grado, C es poseedor m ediato de prim er grado, y D es poseedor inm ediato.
C om o señala P e ñ a " 4, sobre una m ism a cosa cabe una cabalgata de po­
sesiones, es decir, que distintos sujetos tengan a la vez derechos de posesión
siempre que se trate de conceptos diversos y compatibles: uno posee en concepto
de dueño; otro de usufructuario; otro, de arrendatario; otro de subarrendata­
rio; otro, de depositario, etc. De todos ellos, tiene la posesión inm ediata el que
está en inm ediación con la cosa; los demás tienen la posesión m ediata (señorío
espiritualizado), es decir, poseen a través del poseedor inm ediato o m ediador
posesorio. Los poseedores m ediatos pueden tam bién ejercitar las facultades de
protección de su posesión: la legítima defensa, los interdictos.
El título posesorio sirve para conferir la posesión inm ediata y, a la vez,
para conservar la mediata. C on el título de posesión hay un desplazam iento de

113 Wolff', en E n n e c c e r u s , et al., Tratado de Derecho civil, t. m , o b . c it., p. 55.

1 14 P e ñ a B e r n a i .d o d e Q u ir Ó s , M anuel, Derechos reales. Derecho hipotecario, t. i, 3.a ed.,
M adrid: C e n tro de E studios Regístrales, 1999, p. 169.

607
ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ | DERECHO REALES (T O M O I)

la tenencia material del bien, pero no una pérdida de la posesión por parte del
transferente.
En toda transferencia de la posesión existe una relación jurídica entre una
posesión m ediata y una posesión inmediata; el poseedor inm ediato deriva su
derecho del poseedor m ediato.
El poseedor m ediato (el transferente de la posesión), si bien no tiene
m aterialm ente la cosa, no pierde la posesión, sigue siendo poseedor a título de
propietario, arrendador, com odante, depositante, etc; tiene la posesión actual,
no una mera expectativa de posesión futura, posee por m edio del inm ediato, tal
es así que está facultado para exigir la restitución del bien utilizando el proceso
de desalojo (art. 586 del C PC ).
El poseedor inm ediato tiene m aterialm ente el bien por obra del poseedor
m ediato, lo que le perm ite usar, gozar y disfrutar el bien a título usufructuario,
arrendatario, com odatario, etcétera, su posesión deriva de la posesión mediata, y
es m ediador posesorio del m ediato, o sea, el poseedor m ediato posee por medio
del inm ediato.
La adquisición inm ediata de la posesión en virtud de un título tiene lugar
no solam ente con la entrega material del bien por el transferente al adquirente
(art. 900), sino tam bién por el simple acuerdo de estos, siempre que el adquirente
esté en situación de ejercer por sí m ism o el poder de hecho sin necesidad de
una ulterior cooperación del transferente, com o ocurre con los bienes de libre
accesibilidad ubicados en lugares distintos al de la celebración del acto jurídico
con el que son transferidos (un predio no cercado, una lancha atracada a la orilla
de un rio, etc.); los bienes que no tienen libre acceso para todos, pero sí para
el adquirente; cuando se hace accesible el bien al adquirente en el m om ento
de perfeccionarse el respectivo acto jurídico (A arrienda su casa su casa a B,
situada en otra ciudad, y le entrega las llaves, etc.); cuando por caso fortuito o
fuerza mayor (inundaciones, nevadas, etc.) no es posible la ocupación del bien
inm ediatam ente tras el acuerdo115.
T an to la posesión m ediata com o la inm ediata son verdaderas posesiones y
están protegidas por los interdictos, las acciones posesorias y la defensa posesoria
extrajudicial.

1] 5 W e s t e r m a n n , et a l , Derechos reales, vol. i, ob. c it., p. 188 y ss.

608
 TÍTUI .0 II | TERCERA PARTE POSESIÓN

Jurisprudencia

Cas. N.° 2229-2008-Lam bayeque (Segundo Pleno Casatorio)

b.4 - Clases de posesión
31. Nuestro ordenamiento civil nos trae una clasificación de posesiones y sus
efectos, com o se puede verificar de los artículos 905 a 911 del Código Civil;
siendo que la posesión puede ser mediata o inmediata, legítima o ilegítima, esta
última se subclasifica de buena o mala fe, y finalm ente la posesión precaria,
la misma que ha suscitado ardorosos debates a nivel nacional en cuanto a su
conceptualización y alcances.
32. La materialización de la posesión se refleja tam bién en la form a de orga­
nizar y entender la concurrencia de posesiones, por ello el Derecho alemán
concibe la posesión mediata y la inmediata que se disponen superpuestas
en concurrencia vertical sobre la cosa, encontrándose en la base la posesión
inmediata, que aporta el elemento corporal sobre el que se edifica la pirámide
posesoria. En otros términos, el poseedor superior es poseedor por interm e­
diación del sujeto que tiene la cosa, si se prefiere, este com unica a aquel el
corpus necesario para elevarlo a la categoría de poseedor116.
b 4.1.- Posesión mediata e inmediata
33. Bajo esa línea de ideas y estando en consonancia a la materia debatida
en el presente proceso, im porta ahondar respecto a la posesión mediata e
inmediata contem plada por el artículo 905 de nuestro Código Civil
Conforme a lo expresado por Hernández Gil, la posesión inmediata es la que se
ostenta o tiene a través de otra posesión correspondiente a persona distinta con
la que el poseedor mediato m antiene una relación de donde surge la dualidad
(o pluralidad) posesoria, por lo que el poseedor m ediato "ostenta" o "tiene" y
no "ejerce", porque en la posesión mediata predomina la nota de la atribución
el reconocim iento antes que la del "ejercicio" propiamente dicho. B poseedor
mediato no posee por sí solo, requiere el concurso (no para compartir, sino para
superponerse) de un mediador posesorio, que es el poseedor inmediato. Hay
una yuxtaposición vertical y hasta, en cierto sentido, jerárquica de posesiones.
Aunque el poseedor inmediato tiene unos poderes directos sobre la cosa (de
ahí que sea inmediato), su posición jurídica dentro de la mediación posesoria,
viene determinada por otro u otros poseedores (mediatos)117.
34. Lo que específicam ente se configura com o posesión inmediata no puede
darse por sí sola, fuera de la mediación; cuando falta esta, la inmediatividad
no es un grado de la posesión, sino sim plem ente la única form a de poseer. Si
para que haya un poseedor inmediato se requiere de un mediato, tam bién el
poseedor mediato requiere del inmediato, no siendo concebible una posesión
com o mediata sin otra inm ediata"118.

116 Cfr. J i m é n e z H o r w i t z , M argarita, “La concurrencia de posesiones en conceptos dife­

rentes sobre u n a m ism a cosa: especial referencia al artículo 4 6 3 del C ódigo C ivil”, en
A nuario de Derecho Civil, t. lii, M ad rid , 1 9 9 9 , p. 6 1 3 .
11 7 Cfr. H e r n á n d e z G i l , Obras completas, o b . c it., p. 111.
118 H e r n á n d e z G i l , Obras completas, o b . c it., p. 1 1 1 , vid. D í e z - P ic a z o , Sistema de
Derecho civil, p. 107.

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ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ j DERECHO REALES (T O M O 1)

II. POSESIÓN LEGÍTIMA Y POSESIÓN ILEGÍTIMA

A rtíc u lo 9 0 6 .- La posesión ilegítim a es de buena f e cuando el poseedor

cree en su legitimidad, p o r ignorancia o error de hecho o de derecho sobre
el vicio que invalida su título.

La posesión legítima es la que se ejerce con título válido y eficaz; es ilegítima

cuando se posee con título inválido, puede ser de buena o malafe; y esprecaria cuando
se posee sin título o el que se tenía ha fenecido. A sí es en el Código C ivil peruano;
en el Derecho comparado la posesión precaria es una especie de posesión ilegítima,
es más en la mayoría de legislaciones no se regula la posesión precaria.
La posesión es legítima cuando se deriva de un título válido que le sirve de
causa eficiente, lo que determ ina que sea una posesión con derecho. El título es
un hecho o acto jurídico que tenga la ap titu d suficiente para otorgar el derecho
a poseer, por ejemplo, la apropiación de una res nullius, la adquisición de la
propiedad por usucapión (hecho jurídico) un testam ento, un contrato (actos
jurídicos). El poseedor cuenta con un título válido y suficiente que le da derecho
a poseer, com o la posesión del usucapiente, heredero, legatario, com prador,
arrendatario, etcétera.
La posesión legítima im porta el ejercicio de un derecho constituido de
conform idad con el ordenam iento jurídico, com o ocurre con la posesión del
propietario, arrendatario, usucapiente, etc. T iene su causa eficiente en un hecho
o acto jurídico realizado en conform idad con la ley.
Se presum e iuris tantum la legitim idad de la posesión, m ientras no se
pruebe lo contrario; al que alega la ilegitim idad del poseedor le corresponde
probarla119. La posesión com o hecho que es no requiere de título que lo pruebe,
el poseedor no está en el deber constante de rendir prueba sobre la causa que
justifica su posesión, salvo que conform e a ley sea requerido para que exhiba
su título de posesión o que la ley le im ponga la obligación acreditar su derecho
sobre el bien, caso en el que debe exhibir su respectivo título, com o es el caso,
por ejemplo, del que intenta una acción reivindicatoria, en la que si el actor no
prueba su dom inio, la dem anda será rechazada.
La posesión ilegítima es la que se ejerce sin derecho establecido en confor­
m idad con el ordenam iento jurídico, como es la posesión del ladrón, del usurpa­

119 C ó d i g o C i v i l b r a s i l e ñ o . A rtículo 1.201.- Es de buen a fe la posesión, si el poseedor

ignora el vicio, u obstáculo qu e im pide la adquisición de la cosa. Parágrafo único. Al
poseedor con justo títu lo se le presum e de buena fe, salvo p ru eb a en co ntrario, o cu­
ando la ley expresam ente no ad m ite esta presunción.

610 |
 TÍTULO II I TKKCKRA PARTI! POSESIÓN

dor, del que lo adquiere de quien no se encuentra legitim ado para transm itir el
derecho de que se trate (propiedad, uso, etc.). Falta el hecho o acto jurídico que
de nacim iento al derecho a la posesión o ese hecho o acto jurídico no reúne los
requisitos exigidos por la ley para su validez o adolecen de vicios que lo invalidan.
El IV Pleno Casatorio Civil establece:

41).- IX- lo r ecu lad o p o r los artículos 9 0 6 a 910 del C ó d i g o Civil, em erg e que la pose sión
es legítim a c u a n d o existe c o r re sp o n d e n c ia e n tre el p o d e r ejercido y el d e r e c h o alegado,
será ilegitim a c u a n d o deja de existir esa c o r re sp o n d en cia.
41.- Se ha llegado a sostener q u e la posesión es legítim a c u a n d o el ejercicio de d ic h o
derecho sea de a c u e r d o a las di sp osiciones del o r d e n a m i e n t o civil, en t a n t o q ue será
Ilegítima c u a n d o se ten ga sin título o p o r un t í tu lo n u lo o q u e ha sido a d q u i r i d o por
un m o d o insuficiente para a d q u i r i r los derecho s reales, o c u a n d o se ad q u iere del q u e no
tenía derecho a poseer la cosa o no lo tenía para t ran sm itirla.
lis posesión legítim a en c u a n t o no se declar e la n u lid a d del t ítu lo q u e la p r o d u c e si se
ha a d q u i r i d o el bien de q uien n o es su d ueño.

Sin embargo, conform e al art. 906, la posesión ilegítima se sustenta en un

título inválido por nulo o anulable o en un título en el que el transferente carece
de derecho para ello. Puede ser de buena o de mala fe, según que el poseedor
conozca o no el vicio que invalida o hace ineficaz a su títu lo 120.
C on la palabra “títu lo ”, la norm az se refiere al hecho o acto jurídico
generador de la posesión. El térm ino “vicio” se hace alusión a los defectos que
puede tener el acto jurídico com o son los requisitos previstos en el art. 140 o
a los vicios de la voluntad (error, dolo, violencia o intim idación). La “ignoran-

120 C ó d i g o C i v i l e s p a ñ o l. A rtículo 4 3 3 .- Se reputa poseedor de b u en a fe al que ignora

q ue en su titulo o m o d o de ad q u irir exista vicio que lo invalide. Se reputa poseedor de
mala fe al que se halla en el caso contrario.
C ó d i g o C i v i l m e x ic a n o . A rtículo 806.- Es poseedor de b u en a fe el que e n tra en la
posesión en v irtud de un títu lo suficiente para darle derecho de poseer. T am bién es el
que ignora los vicios de su títu lo que lo im p id en poseer con derecho. El poseedor de
m ala fe es el que en tra en la posesión sin títu lo alguno para poseer; lo m ism o que el que
conoce los vicios de su títu lo que le im p id en poseer con derecho. E ntiéndese p o r título
la causa generadora de la posesión.
C ó d i g o C i v i l i t a l i a n o . A rtículo 1147.- Posesión de b uena fe
Es poseedor de b uena fe q u ien posee ign o ran d o que lesiona el derecho de otro. La
b uena fe no favorece si la ignorancia dep en d e de culpa grave. La b uena fe se presum e y
basta q u e haya existido al tiem p o de la adquisición.
C ó d i g o C i v i l y C o m e r c i a l a r g e n t i n o . A rtículo 1916.- Presunción de legitim idad
Las relaciones de p o d er se p resum en legítim as, a m enos que exista p ru eb a en contrario.
Son ilegítim as c u an d o no im p o rtan el ejercicio de un derecho real o personal co n sti­
tu id o de co n fo rm id a d con las previsiones de ley.

611
ANÍBAL TO RRES VÁSOUEZ 1 DERECHO REALES (T O M O I)

cia” es el desconocim iento de la realidad (hechos, actos, cosas, personas) o del

D erecho positivo o subjetivo. El “error” es el conocim iento equivocado de los
hechos o del Derecho.
El Código diferencia entre posesión ilegítima., que es la posesión con título
viciado (art. 906) y posesión precaria, que es la posesión sin título (art. 911).
H ay legislaciones que no regulan la posesión precaria, v. gr., el nuevo Código
Civil y Com ercial argentino, casos en los que se puede afirm ar que la posesión
es ilegítima cuando se posee sin título o el que se tiene está viciado. En su sen­
tido com ún, “el que no tiene título es necesariamente un poseedor ilegítimo
de la mala fe”121, de lo que se deduce que el precario es un poseedor ilegítimo
o un tipo de posesión que “se ubica de m odo inevitable com o un supuesto de
posesión ilegítim a”122, pero en su significación jurídica, la ley diferencia entre
estas dos instituciones estableciendo que poseedor ilegítimo es el que posee con
título viciado y el precario es un poseedor sin título.
En el D erecho com parado la posesión legítim a y la ilegítima reciben otras
denom inaciones como: regular o irregular, justa o injusta, lícita o ilícita.
El Código de Andrés Bello (art. 702 del Código chileno; art. 764 del C ó­
digo colom biano; y art. 702 del Código ecuatoriano) lo llama posesión regular
e irregular. Este Código prescribe:

La pose sión p u e d e ser r eg u lar o irregular.

Se llam a pose sión r eg u lar la q u e p ro ced e d e justo t ítu lo y lia sido a d q u i r i d a de b u e n a
fe; a u n q u e la b u e n a fe 110 su bsista después de a d q u i r i d a la pose sión. Se p u e d e ser p o r
c o n s ig u ie n te p o se e d o r reg ular y p o se ed o r de m a l a fe, c o m o vi ceversa el p o se e d o r de
b u e n a fe p u e d e ser p o se e d o r irregular.
Si el t itu lo es traslativo d e d o m i n i o , es ta m b ié n neces ar ia la trad ición .
La pose sión de u n a cosa a ciencia y paciencia del qu e se oblig ó a enrre garla, h ará p r esu ­
m i r la tradición; a m e n o s q u e esta haya deb id o efectu arse p o r la insc ripción del título.

La posesión regular es la que procede de justo título y ha sido adquirida

de buena fe y la tradición, si el título es traslativo de dom inio. Son elementos
constitutivos de la posesión reglar: el justo título, la buena fe y la tradición, si
el título es traslativo de dom inio. Para la calificación de la buena fe se atiende
solam ente al m om ento inicial de la posesión123. La posesión irregular es la que

121 G o n z a l e s B a r r ó n , G u n th er, Proceso de desalojo (y posesión precaria, 3 .a ed., Lim a: J u ­

ristas, 2 0 1 6 , p. 314.
122 L a m a M o r e , H éctor E nrique, “Poseedor precario p o r h aber fenecido su títu lo poseso­
rio”, en La Propiedad. Mecanismos de defensa, Lim a: G aceta Jurídica, 2 0 1 4 , p. 94.
123 A l e s s a n d r i , A rturo, M anuel S o m a r r i v a y A n to n io V o d a n o v i c , Tratado de los derechos

612
 T I T I L O II | T M K X R A PARTI; P O S E S IÓ N

carece de uno o más requisitos de los de la posesión regular, por ejemplo, cuando
no se posea justo título (título falso, nulo, etc.)124.
Por disposición del art. 1.200 del vigente Código brasileño, es justa la
posesión no violenta, clandestina o precaria.
La posesión, dice A l b a d a l e j o I2,> es justa cuando el que posee tiene derecho
a poseer; en otro caso, la posesión es injusta.
El BGB alemán prescribe: “Artículo 858.- [...] (2) La posesión adquirida
mediante privación ilícita es ilegítima. La ilegitimidad puede hacerse valer contra
el sucesor en la posesión, si este es heredero del poseedor o si, en el m om ento de
la adquisición, conoce la ilegitimidad en la posesión de su predecesor”.
La posesión ilegítima puede ser de buena o de mala fe, según que el po­
seedor conozca o no que su título de posesión es inválido por nulo o anulable
u otras causales que lo torna ineficaz.
Los poseedores, sean de buena o de mala fe, están protegidos por los in­
terdictos, contra los despojos o perturbaciones causadas a su posesión126.
La buena o mala fe se determ ina al comienzo del ejercicio del poder sobre
el bien y permanece invariable m ientras las circunstancias perm itan al poseedor
creer que pose legítim am ente, y si no es posible determ inar el tiem po en que
comienza la mala fe, se debe estar al día de la citación en juicio.
Es de buena fe “cuando el poseedor cree en su legitim idad, por ignorancia
o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida a su títu lo ” (art. 906),

reales. Bienes, t. i, T em is-E ditorial Jurídica de C hile, 2 0 0 1 , p. 370.

124 C ó d i g o d e A n d r é s B e l l o (art. 704 del C ó d ig o chileno; art. 765 del C ó d ig o c o lo m ­
biano; art. 738 del C ó digo ecuatoriano): “N o es justo título: I o El falsificado, esto es,
no oto rg ad o realm ente p or la persona que se pretende; 2 o El conferido p o r una persona
en calidad de m an d atario o representante legal de o tra sin serlo; 3° El que adolece de un
vicio de nulidad, com o la enajenación que d eb ien d o ser auto rizad a p o r un represent­
ante legal o p o r decreto judicial, no lo ha sido; 4° El m eram en te p utativo, com o el de
heredero ap aren te que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido
revocado p o r un acto testam en tario posterior, etc. Sin em bargo, el heredero p utativo
a quien p o r decreto judicial se haya d ad o la posesión efectiva servirá de ju sto títu lo el
decreto; com o al legatario p utativo el co rresp o n d ien te acto testam entario, que haya
sido ju d icialm en te reconocido”.
125 A i.b a la d e jo , M anuel, Curso de Derecho civil español, t. iii, Derecho de bienes, Barcelona:
Bosch, 1982, p. 48.
126 C ó d i g o P r o c e s a l C i v i l . A rtículo 59 8 .- L egitim ación activa
T odo aquel que se considere p ertu rb ad o o despojado en su posesión puede utilizar los
interdictos, incluso co n tra quienes o sten ten otros derechos reales de d istin ta naturaleza
sobre el bien o b jeto de la p ertu rb ació n .

613
ANÍBAL TO RRES VÁSQUEZ | DERECHO RKAUiS (TO M O I)

es decir, no conoce ni puede conocer que su título está incurso en las causales
nulidad (art. 219) o en las de anulabilidad (art. 221) o cuando el que le otorgó
el título poseía el m ueble por hurto, robo, estafa, abuso de confianza o había
entrado a ocupar el inm ueble por violencia, clandestinidad, abuso de confianza.
En general, es poseedor ilegítimo de buena fe el que desconoce que su título de
posesión adolece de ineficacia estructural o funcional. Es poseedor de buena fe
el que desconoce que su título es nulo, pero no se puede decir que es de buena
fe el que posee con título m anifiestam ente nulo, porque la nulidad manifiesta se
evidencia fácilm ente del propio título, razón por la que el Juez la puede declarar
de oficio (art. 220).
En los térm inos del art. 906, existen tres altrnativas para reconocer la
buena fe del poseedor: 1) La ignorancia sobre el vicio que invalida su título; 2)
El error de hecho sobre el vicio que invalida su título; 3) El error de derecho
sobre el vicio que invalida su título.
El poseedor de buena fe cree o está convencido que tiene derecho a la po­
sesión debido a que, no obstante haber actuado correcta, leal y honestam ente,
desconoce que su título está afectado por causales de nulidad (nulidad absoluta)
o anulabilidad (nulidad relativa) o por otras causales de ineficacia com o son la
rescisión, resolución, etc. Es de mala fe el poseedor que conoce o que, obser­
vando una norm al diligencia, está en la posibilidad de conocer que su título
está afectado por causales de nulidad, anulabilidad, rescisión, resolución, etc.
C uando se trata de bienes registrados, la buena fe requiere el examen
previo de las partidas regístrales y de los títulos archivados que sustentan los
asientos regístrales. C onform e al art. 2 0 1 4 127, a quien de buena fe y a título one­
roso adquiere un derecho inscrito no se le puede oponer derechos no inscritos,
aunque después se declare la ineficacia estructural o funcional del derecho del
transferente por causas que no consten en los asientos regístrales y en los títulos
archivados que lo sustentan. C on el principio de la buena fe pública registral
se asegura el tráfico patrim onial, protegiendo al que, a título oneroso y de fe,
adquiere derechos del titular registral, contra cualquier intento de enervar dicha
adquisición por causales no registradas.

127 C ó d i g o C i v i l . A rtículo 20 1 4 .- P rincipio de buena fe pública registral

El tercero que de buena fe adquiere a títu lo oneroso algún derecho de persona que en el
registro aparece con facultades para otorgarlo, m an tien e su adquisición u na vez inscrito
su derecho, au n q u e después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del o to rg an te por
virtud de causas q ue no consten en los asientos regístrales y los títulos archivados que
lo sustentan. La b u en a fe del tercero se presum e m ientras no se pruebe qu e conocía la
inexactitud del registro.

614
 TITULO 11 TKKCEKA PAUTK POSKSIÓN.’

Tratándose de bienes inscritos, el poseedor será de buena fe cuando des­

conoce la inexactitud del registro no obstante haber revisado cuidadosam ente
los asientos regístrales y los títulos archivados que sustentan dichos asientos.
Por ejemplo, A com pra una casa a B, pero este ya lo había vendido antes a C,
mediante docum ento privado o escritura pública que no se inscribió. Para que
el adquirente A sea de buena fe se requiere: 1) que de los asientos regístrales
y de los títulos archivados que lo sustentan no aparezcan causales de nulidad,
anulabilidad, rescisión, resolución u otra causal de ineficacia del título del
transferente B; y 2) que de existir diferencias entre lo registrado y lo verdadero,
las desconozca. Si al m om ento de la com pra la casa está en posesión de C, por
un m ínim o de diligencia, A debió verificar la situación por la que C ocupa el
inmueble, es decir, observando una diligencia ordinaria estaba en la posibilidad
de conocer que la casa no era de propiedad B sino de C que lo había com prado
m ediante título no inscrito. En tal virtud, A no está am parado por el principio
de la buena fe pública registral; la inscripción registral cede ante la realidad
cuando el adquirente ha obrado de mala fe.
La C orte Suprem a ha resuelto: Cas. N.° 2 6 6 8 -2 0 14-Lima, publicada el
30.5-2016: “Para estar am parado por el principio de la buena fe pública registral
recogido en el artículo 2014 del Código Civil es necesario que se presenten los
siguientes requisitos concurrentes: a) que el adquirente sea a título oneroso; b)
que el adquirente actúe de buena fe, tanto en el m om ento de la celebración del
acto jurídico del que nace su derecho com o al m om ento de la inscripción del
mismo; c) que el otorgante aparezca registralmente con capacidad para otorgar el
derecho real del que se tratase; d) que el adquirente inscriba su derecho; y e) que
ni de los asientos regístrales ni de los títulos inscritos en los Registros Públicos
resulten causales que anulen, rescindan o resuelvan el derecho del adquirente”.
En el Derecho com parado, según el art. 433 del Código Civil español, “se
reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o m odo de adquirir
exista vicio que lo invalide. Se reputa poseedor de mala fe al que se halla en el
caso contrario”; y el art. 1950 del mism o Código establece que “la buena fe del
poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era
dueño de ella, y podía transm itir su d o m in io ”. El art. 1147 del Código italiano
establece: “es poseedor de buena fe quien posee ignorando que lesiona el derecho
de otro. La buena fe no favorece si la ignorancia depende de culpa grave. La
buena fe se presum e y basta que haya existido al tiem po de la adquisición”. El
Código Civil y Com ercial argentino dispone: art. 1918. “Buena fe. El sujeto de
la relación de poder es de buena fe si no conoce, ni puede conocer que carece
de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable está
persuadido de su legitim idad”. T anto en estos Derechos com o en el peruano, la

615
ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ | DERECHO REALES (TO M O I)

posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor, por un error de hecho o

de derecho esencial, ignora que su título está afectado de vicios que lo invalidan
o cree que la persona que le transfirió el bien era titular del derecho transferido,
cuando en realidad no lo era, caso contrario es de mala fe.
Es poseedor legítimo el titular de un derecho real (propietario, usufruc­
tuario, arrendatario, etc.) con título válido, su posesión no puede ser calificada
de mala fe, es una posesión pura y simple, el poseedor ejercita un derecho que
le pertenece. Es la posesión ilegítima la que puede ser de buena o mala fe, según
que el poseedor conozca o no la invalidez o ineficacia de su título.
El poseedor legítimo cuenta con un título válido que le confiere el derecho
a poseer un bien determ inado. El poseedor ilegítimo de buena fe cuenta con un
título, pero ignora que es está viciado por causas de ineficacia estructural o
funcional. El poseedor ilegítimo de mala fe es el que conoce que su título adolece
de vicios de form a o de fondo que lo invalidan, rescinde, resuelve o cancela su
derecho. El poseedor precario es el que carece de título o el que tenía ha fenecido.
En legislaciones que no regulan la posesión precaria, com o el Código
alem án, italiano, español, chileno, colom biano, el Código Civil y Comercial
argentino, etc., es lógico afirmar que la posesión ilegítima es tanto la que se obtiene
sin título (en el D erecho peruano es la ocupación precaria), v. gr., la posesión
del ladrón, del estafador, del usurpador, com o la que se adquiere por un título
inválido por vicios de form a o de fondo o cuando se adquiere de un tradens que
no tenía derecho a poseer el bien o no lo tenía para transm itirlo, com o el que
vende como propio un bien ajeno. La posesión ilegítima es de mala fe cuando el
poseedor entra en la posesión sin título alguno, conociendo que el derecho que
ejerce no le pertenece (el ladrón, el usurpador, el que ingresa clandestinam ente
en un predio, etc.) o cuando conoce que el título que tiene es inválido (nulo,
anulable) o adolece de causales de ineficacia funcional.
C onform e al art. 906, la posesión ilegítima es de buena fe cuando el sujeto
entra en posesión por ignorancia o error, de hecho o de D erecho128, sobre el vicio
que invalida su título. Este artículo se refiere únicam ente al poseedor ilegítimo

128 C o n referencia al error de D erecho, Bibíloni dice: “Sería un a inequidad privar al po­
seedor h u m ild e o m edio que se equivoca sobre el alcance de las leyes que no conoce,
au n q u e se p reten d a q ue sabe lo que los jurisconsultos no saben de los frutos y los p ro ­
du cto s de su trabajo [...] Y no exceptuam os al que posee p o r títu lo nulo por vicio de
form a. Si esto perm itiera la ley, sería que ella se p one al servicio de la expoliación [...]
las víctim as del despojo serían consideradas p o r su candidez, p o r su buen a fe crédula
poseedores de m ala fe”. C it. de C a s t a ñ e d a , Instituciones de Derecho civil, ob. cit., p.
102.

616 I
 T ÍT U l-O Jl ! T E R C E R A P A R l'E P O S E S IÓ N

de buena fe que apoya su posesión en un título, sea bueno o malo, porque si la

posesión no se apoya en un título estamos frente a un poseedor de mala fe. Es
de buena fe cuando ignora, por ejem plo, que su título es nulo por estar incurso
en una de las causales del art. 219, o es anulable por las causales contem pladas
en el art. 2 2 1 , o no sabe que el bien que adquiere no pertenece a su transferente,
o este no tenía el derecho de enajenarlo, o sea, adquiere la posesión ignorando
no poder adquirirla legítim am ente, por cuanto preexiste un derecho real ajeno,
o el título es insuficiente para transm itir el bien. C ontrariam ente, es de mala
fe cuando conoce o llega a descubrir que su título de posesión está afectado de
vicios de forma o fondo que determ inan su ineficacia estructural o funcional.
La buena fe del poseedor se presum e iuris tantum , presunción que no
favorece al poseedor del bien inscrito a nom bre de otra persona (art. 914),
porque “se presume, sin adm itir prueba en contrario, que toda persona tiene
conocim iento del contenido de las inscripciones” (art. 2012).
El Código de 1936 prescribía: “Artículo 832.- La posesión es de buena
fe cuando el poseedor cree en su legitim idad, por error de hecho o de derecho
sobre el vicio que invalida su títu lo ”. C o m entando este artículo, C astañeda1
dice: “Debem os fijarnos en que la creencia, la convicción, la suposición del
poseedor, estado subjetivo, debe apoyarse en la existencia de un título. N o
im porta que este título sea radicalm ente nulo o sim plem ente anulable. N o
im porta tam poco que esa creencia del poseedor em ane de un error de hecho o
de un error de derecho. Lo que la ley exige es siem pre que esa suposición esté
acompañada de la presencia de un título, bueno o malo, pero título al fin”. Por
ejemplo, considera que su posesión se apoya en un testam ento en que se le hizo
el legado de un bien, pero ignora que dicho testam ento fue revocado por otro.
Este título putativo no destruye la buena fe del poseedor.
El poseedor ilegítimo de buena fe cree que el derecho que posee le pertene­
ce, aunque en realidad no le corresponde. El estado de buena fe del poseedor se
presume inris tantum , lo que implica que los terceros deben probar lo contrario,
esto es, deben dem ostrar la mala fe del poseedor.
El poseedor ilegítimo, sea de buena o de mala fe, tiene derecho a co n ti­
nuar en la posesión m ientras no exista una resolución judicial definitiva o laudo
arbitral que lo prive de ella, com o consecuencia de una acción real o personal
en la cual ha sido vencido m ediante una sentencia firme.
Al poseedor obligado a la restitución del bien, le están asegurados algunos
derechos, aun cuando lo sea de mala fe. Por ejemplo, tiene derecho al valor de las

129 C a s t a ñ e d a , Instituciones de Derecho civil, o b . c it., p. 102.

617
ANÍBAL TOHRF.S VÁSQUF.Z | DERECHO REAl,ES (TO M O I)

mejoras necesarias y útiles existentes al m om ento de la restitución (art. 917). El

poseedor de buena fe hace suyos los frutos (art. 908), el de mala fe responde por
la pérdida o detrim ento del bien aún por caso fortuito o fuerza mayor (art. 909).
M encionem os algunas diferencias entre la posesión de buena y de mala
fe. El poseedor de buena fe tiene derecho a los frutos (art. 908), m ientras que
el de mala fe está obligado a entregar los frutos percibidos y es responsable de
la pérdida o detrim ento del bien aun por caso fortutito o fuerza mayor, salvo
que este tam bién se hubiese producido en caso de haber estado en poder de su
titular (art. 909). El poseedor de mala fe puede adquirir la propiedad del bien
que posee a los diez años y si es de buena fe a los cinco años (art. 950).

III. DURACIÓN DE LA BUENA FE

A rtíc u lo 9 0 7 .- La buena f e dura m ientras las circunstancias perm itan

a l poseedor creer que posee legítim am ente o, en todo caso, hasta que sea
citado enjuicio, si la dem anda resulta fu n d a d a 13°.

C onform e al art. 907, la buena fe com ienza con el ejercicio del poder
sobre el bien y perm anece invariable m ientras las circunstancias perm itan al
poseedor creer que posee legítim am ente, y si no es posible determ inar el tiem po
en que comienza la mala fe, se debe estar hasta el día de la citación en juicio, si
la dem anda resulta fundada.
La buena fe perdura m ientras las circunstancias perm itan al poseedor creer
que posee legítim am ente, que su título posesorio es válido. La posesión de buena
fe term ina desde que las circunstancias indican que el poseedor no ignora que
posee indebidam ente131, por conocer o estar en condiciones de conocer que su
título es nulo o anulable, que su transferente no tenía el derecho o no estaba
autorizado para enajenar, que el testam ento en que se le hizo el legado había
sido revocado, etcétera, o desde el m om ento en que es emplazado judicialm ente
con una dem anda que es declarada fundada.

130 Digesco, lib. v, cít. m , ley 25, 7. D espués de contestada la d em an d a todos em piezan
a ser poseedores de m ala fe, por m ejor decir, después de prom ovida la controversia.
P orque, au n q u e en el senado consulto se haga m ención de la d em an d a contestada, sin
em bargo, tam bién después de prom ovida la controversia se hacen iguales todos los p o ­
seedores, y son reputados com o poseedores de m ala fe. Y de este derecho usam os hoy;
porque el que es dem an d ad o , com enzó a saber qu e posee u na cosa que no le pertenece.
131 C ó d i g o C i v i l b r a s i l e ñ o . A rtículo 1.202.- La posesión de buen a fe pierde este carácter
en el caso o desde el m o m en to en que las circunstancias hacen presu m ir q ue el poseedor
no ignora que posee in debidam ente.

618 |
 T Í TULO II TERCERA PARTE POSESIÓN

La C orte Suprem a ha resuelto: Cas. N.° 458-96-Lam bayeque, publicada

el 30.1.1998. “El artículo 907 del Código Civil, establece que la buena fe dura
mientras las circunstancias perm itan al poseedor creer que posee legítim am ente
o, en todo caso hasta que sea citado a juicio, si la dem anda resulta fundada; que
este articulado precisa hasta qué m om ento dura la buena fe cuando el poseedor
crea que posee el bien al amparo de un título que lo acredite como tal; y asimismo
la citada norm a precisa que el juicio cuya citación pone fin a la buena fe es uno
en que el poseedor sea vencido”.
El poseedor de buena fe hace suyo los frutos (art. 908), en cambio, el
poseedor de mala fe está obligado a pagar los frutos percibidos y, si no existen,
a pagar su valor estim ado al tiem po de la percepción o que debió percibirlos
(art. 910).

IV. DERECHO DEL POSEEDOR DE BUENA FE A LOS FRUTOS

A rtíc u lo 9 0 8 .- E l poseedor de buena f e hace suyos los frutos.

El poseedor hace suyos los frutos132 percibidos, sean naturales, industria­

les o civiles, m ientras posea de buena fe133. N o solo tiene derecho a los frutos
percibidos, sino tam bién a los que se encuentran pendientes de cosechar. La
buena fe debe existir al tiem po de la percepción de los frutos.
C om o se ha expresado, el poseedor legítimo cuenta con un título válido
(no es nulo ni anulable), por tanto, es de buena fe. Por consiguiente, si después
ese título se resuelve, rescinde o revoca por m andato judicial, hecho extraño que
no está bajo el control del poseedor, no puede calificársele com o poseedor de
mala fe, por lo que le corresponde hacer suyos los frutos.
La Corre Superior de Lima ha resuelto: “N o puede ampararse el pago
de frutos dejados de percibir por el uso del bien si la causal sobreviniente que
deriva en la resolución del contrato de com praventa, no se originó en el acto
perturbatorio de iniciativa de los compradores sino del m andato judicial, extraño
totalm ente al desarrollo del contrato y sin control de aquellos, de m anera que

132 C ó d i g o C i v il . A rtículo 8 9 0 .- N oción de frutos

Son frutos los provechos renovables q u e p ro d u ce un bien, sin q u e se altere ni dism inuya
su sustancia.
133 “E stando a q u e d icho co d em a n d ad o ad q u irió el referido in m u eb le a través de un re­
m ate público; siendo esto así, resulta evidente q u e este ha venido poseyendo el in m ­
ueble de b uena fe, p o r lo que le co rresp o n d e hacer suyos los frutos p ro d u cid o s p o r este”.
Cas. N .° 158-2000-S an M a rtín , p u blicada el 3 0 .1 0 .2 0 0 0 .

! 619
ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ ¡ DERECHO REALES (TO M O 1)

no puede calificarse el uso del inm ueble com o indebido ni obligárseles a pagar
por una posesión legítima y de buena fe” (C orte Superior de Lima, Sala N.° 3,
Exp. N .° 3331-97).
T am bién es de buena fe el poseedor ilegítimo que, por ignorancia o por
error, cree en la validez de su título. M ientras las circunstancias no le perm itan
salir de su error o m ientras no sea citado en juicio, si la respectiva dem anda
resulta fundada, tiene derecho a hacer suyos los frutos.

V. RESPONSABILIDAD DEL POSEEDOR DE MALA FE

A rtíc u lo 9 0 9 .- E l poseedor d i mala fe responde de la pérdida o detrimento

del bien aun po r caso fo rtu ito o fu e rza mayor, salvo que éste tam bién se
hubiese producido en caso de haber estado en poder de su titular.

La posesión ¡legítima es de buena fe cuando el poseedor desconoce del

vicio que invalida o hace ineficaz su título, y es de mala fe cuando conoce o no
puede ignorar el vicio que invalida o hace ineficaz su título.
La mala fe se determ ina en el m om ento en que comienza la relación de
poder sobre el bien, y perm anece invariable hasta que el poseedor adquiera la
posesión por una nueva causa, por ejemplo, el poseedor de mala fe por violencia
adquiere el inm ueble usurpado de su dueño, o por usucapión o por herencia, etc.
C uando el bien debe ser entregado a quien tiene derecho a la posesión,
si el poseedor es de buena fe no responde por la pérdida o detrim ento total o
parcial del bien, sino, naturalm ente, hasta donde le haya resultado provechoso
(ej., el poseedor vende los restos del bien destruido); si es de mala fe responde
por la destrucción o detrim ento total o parcial del bien aun por caso fortuito o
fuerza mayor, excepto que se hubiera producido igualm ente de haber estado en
poder del que tiene derecho a la restitución134.

134 C ó d i g o C i v i l y C o m e r c i a l a r g e n t i n o . A rtículo 1936.- R esponsabilidad por des­

trucción según la buen a o m ala fe
El poseedor de buen a fe no responde de la destrucción total o parcial de la cosa, sino
hasta la concurrencia del provecho subsistente. El de m ala fe responde de la destrucción
total o parcial de la cosa, excepto que se hubiera p ro d u cid o igualm ente de estar la cosa
en p o d er de quien tiene derecho a su restitución.
Si la posesión es viciosa, responde de la destrucción total o parcial de la cosa, aunque
se hubiera p ro d u cid o igualm ente de estar la cosa en p o d er de q uien tiene derecho a su
restitución.

620 |
 TITULO II I TlíKCKRA PARTL POSKS1ÓN

El art. 1317 dispone que “el deudor no responde de los daños y perjuicios
resultantes de la inejecución de la obligación, o de su cum plim iento parcial,
tardío o defectuoso, por causas no imputables, salvo que lo contrario esté previsto
expresamente por la ley o por el título de la obligación”. Las causas no imputables
al deudor son el caso fortuito y la fuerza mayor. El deudor no responde por los
daños resultantes del caso fortuito o la fuerza mayor, sino en los casos previstos
expresamente en la ley o por el título de la obligación.
El art. 909 es precisam ente uno de los casos en que la ley determ ina la
responsabilidad por los daños derivados del caso fortuito y la fuerza mayor. C o n ­
forme a este artículo el poseedor de mala fe responde de la pérdida o detrim ento
del bien aun cuando se deba a un hecho que no le es im putable com o es el caso
fortuito o la fuerza mayor. De acuerdo con el contrario sensu de esta norm a, el
poseedor de buena fe no responde por la pérdida o detrim ento del bien. Esta
solución es justa por cuanto el poseedor de buena fe está convencido de ser el
titular del derecho real sobre el bien, del cual, v. gr., si es poseedor propietario
puede disponer incluso m aterialm ente (art. 923).
Si el poseedor de mala le responde por los daños derivados del caso for­
tuito o fuerza mayor, con mayor razón responde cuando la pérdida se debe su
culpa o dolo.
Sin embargo, el poseedor de mala fe quedará libre de responsabilidad pro­
bando que el bien igualm ente se hubiera perdido, por la m ism a causa, estando
en poder del que tiene derecho a la restitución. Por ejem plo, en el lugar donde
residen el poseedor del bien y quien tiene derecho a la restitución se produce un
terrem oto, la cosa igual se pierde o deteriora estando en poder de uno u otro.
En suma, conform e a la norm a del art. 909, el poseedor de mala fe responde
por la pérdida o detrim ento del bien aun por caso fortuito o fuerza mayor, con­
trario sensu, si es poseedor de buena fe no responde de la pérdida o deterioro del
bien, menos si la destrucción o deterior se debe a caso fortuito o fuerza mayor.
Al poseedor se le presum e de buena fe, salvo que se pruebe que conocía, o no
podía dejar de conocer, la ilegalidad de su relación de poder con el bien (art.
913), caso en el que responde por la pérdida o detrim ento del bien aun por caso
fortuito o fuerza mayor.

VI. RESTITUCIÓN DE FRUTOS POR EL POSEEDOR DE MALA FE

A rtíc u lo 9 1 0 .- E l poseedor de m ala f e está obligado a entregar los frutos

percibidos y, si no existen, a pagar su valor estimado a l tiempo que los
percibió o debió percibir.

I 621
ANÍBAL TORRES VÁSQltEZ | DERECHO REALES (TO M O 1)

El poseedor de mala fe responde de los frutos percibidos o que debió

haberlos percibido. Si los ha percibido está en la obligación de entregarlos al
titular y, si no existen porque ya los ha consum ido, o porque, debido a su in­
curia o negligencia, no percibió frutos, deberá pagarlos de acuerdo con el valor
estimado al tiem po en que los percibió o debió percibirlos.
C onform e al art. 908, el poseedor de buena fe tiene derecho a los frutos
percibidos y a los que se encuentran pendientes de cosechar, el contrario sensu de
esta norm a es el art. 910, según el cual, el poseedor de mala fe no puede conservar
los frutos percibidos, por ello tiene que restituirlos y con m ayor razón tam poco
tiene derecho a los frutos pendientes de cosechar, y si no existen, unos y otros,
debe pagar su valor estim ado al tiem po que los percibió o debió percibirlos.
Tratándose de la percepción de los frutos, la buena o mala fe del poseedor
debe calificarse en cada hecho de percepción de los mismos. D e igual manera, sea
el posesor un sucesor universal o particular, la buena o mala fe en la percepción
de los frutos se juzgarán con relación a su persona, prescindiendo de la buena o
mala fe de su antecesor. Los frutos, sean naturales, civiles o industriales, que el
poseedor ha percibido de buena fe, le pertenecen, y si los ha percibido de mala
fe debe restituirlos135.

135 C ó d i g o C i v i l y C o m e r c i a l a r g e n t i n o . A rtículo 1935 - A dquisición de frutos o pro­

ductos según la buen a o m ala fe
La buena fe del poseedor debe existir en cada hecho de percepción de frutos; y la buena
o mala fe del qu e sucede en la posesión de la cosa se juzga sólo con relación al sucesor y
no por la b u ena o m ala fe de su antecesor sea la sucesión universal o particular.
El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos y los naturales devengados no
percibidos. El de m ala fe debe restituir los percibidos y los qu e p o r su culpa deja de
percibir. Sea de buena o m ala fe, debe restituir los p roductos que haya o b ten id o de la
cosa.
Los frutos p endientes corresponden a q uien tiene derecho a la restitución de la cosa.

622
 CAPÍTULO IV
CLASES DE POSESIÓN (PARTE II):
POSESIÓN PRECARIA.
CUESTIONES GENERALES
|. POSESIÓN PRECARIA

1. Cuestiones generales

Precario es el que posee sin título, ya porque nunca lo tuvo o porque el

que tenía ha fenecido136, por tanto, no le genera ninguna protección frente al
reclam ante137.
En opinión de A l b a l a d e j o 138, “todo el que posee sin derecho, está a
expensas de que aquel a quien corresponde la posesión se la pueda reclamar, y
obtener, en su caso, el correspondiente fallo judicial que obligue a entregársela.
En este sentido se dice que la posesión que tiene el prim ero es precaria. Pero,
además, más específicamente, se designa con este nom bre a la posesión con­
cedida a otro por alguien con reserva del derecho de revocarla a su voluntad”.
Este concepto de precario se inspira en el Derecho rom ano según el cual, “es
precario lo que, al que lo pide con ruego, se le concede para que lo use en tanto
que lo consiente el que se lo concedió” ( U l p i a n o ).
El precario, com o cualquier poseedor, está protegido en su posesión, y si
se niega a la restitución del bien no puede serle arrebatado por la violencia, ni
siquiera por el que tenga derecho a poseer, así sea el propietario, excepto cuando
el poseedor deba protegerse y repeler una agresión o recobrar la posesión si ha sido
despojado, siem pre que lo haga sin intervalo de tiem po y sin exceder los límites
de la propia defensal3‘J. Es decir, la regla es la defensa judicial de la posesión y

136 Según el D iccionario de la Real A cadem ia Española, precario (del latín precarius) es el
“q u e tiene sin títu lo , p o r tolerancia o inadvertencia del d ueño.
137 Cas. N .° 2 1 9 5 -2 0 1 1-Ucayali (C u arto Pleno C asatorio)
1. U na persona ten d rá la co n d ició n de precaria c u an d o o cupe un in m u eb le ajeno, sin
pago de ren ta y sin títu lo para ello, o c u and o d icho títu lo no genere n in g ú n efecto
de p rotección para q u ien lo ostente, frente al reclam ante, p o r haberse ex tinguido el
m ism o.
138 A l b a l a d e j o , Curso de Derecho civil español, ob. cit., p. 50.
139 El artículo 441 del C ó d ig o español dispone: “En n in g ú n caso p u ed e ad quirirse vio­
len tam en te la posesión m ientras exista un poseedor q u e se o p o n g a a ello. El que se
crea con acción o derecho para privar a o tro de la tenencia de u n a cosa, siem pre que el
ten ed o r resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la au to rid a d co m p e te n te”.

625
ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ | DERECHO REALES (TO M O 1)

la excepción la defensa extrajudicial. Este principio consagrado en el Derecho

com parado desde el Derecho rom ano ha sido desvirtuado por la modificación
al art. 920 m ediante la Ley N.° 30230, que convierte com o regla a la defensa
extrajudicial de la poseón, relegándo el m ecanism o de la defensa judicial. Se­
gún esta nueva norm a, el poseedor despojado puede recuperar la posesión por
las vías de hecho dentro de los 15 contados desde que tom e conocim iento del
despojo. En ningún caso procede la defensa extrajudicial contra el propietario
del inmueble. El propietario de un inm ueble sin construcción o en proceso de
construcción ocupado por un precario puede desalojarlo a este hasta antes de
que haya adquirido la propiedad por prescripción (véase com entario al art. 920).
El art. 444 del Código español señala: “Los actos m eram ente tolerados,
y los ejecutados clandestinam ente y sin conocim iento del poseedor de una
cosa, o con violencia, no afectan a la posesión”. Esta norm a ha m erecido dos
interpretaciones distintas. U na de ellas considera que no hay adquisición de la
posesión por actos tolerados (ej., el uso de una habitación por nuestro visitan­
te), clandestinos (ej., el cultivo de un predio a escondidas) o de fuerza (ej., el
que entra a ocupar un departam ento a la fuerza). D iez-Picazo140 dice que en el
Código Civil español no existe una regulación del precario, que únicam ente en
el art. 1.565 de la Ley de Enjuiciam iento Civil se adm ite el desahucio “contra
cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana,
sin pagar merced, siem pre que sea requerida con una anticipación para que la
desocupe”; agrega este autor, que se inclina por pensar que la situación de pre­
carista es siem pre una auténtica situación posesoria, por lo que no parece que
le sea aplicable el art. 444, ni que se deba confundir la posesión en precario con
las situaciones de tolerancia a que dicho precepto alude141. En el mism o senti­
do, H ernández G il142 afirma que el que ha adquirido la posesión no la pierde
por actos los actos m encionados en el art. 444, ni el que los realiza la adquiere.
Para la otra interpretación, los actos tolerados, los clandestinos y los violentos
si son posesorios si la cosa pasa al poder autónom o del precarista (posesión en
precario)'43.
La posesión precaria puede ser originaria o derivada (sobreviniente).
La calidad precaria originaria se da cuando el poseedor nunca tuvo título que
justifique su posesión, le falta derecho porque no lo ha tenido nunca, com o la

140 D í e z - P ic a z o , Fundamentos del Derecho civil patrim onial, ob. cit., pp. 488 y 489.
141 El concepto de precario de la Ley de E n juiciam iento C ivil española y D íez-Picazo está
revestido del precarium del D erecho rom ano, del que en el D erecho p eru an o no queda
nada, salvo el n om bre.
142 H e r n á n d e z G i l , Obras completas, ob. cit., p. 378.
143 P e ñ a B e r n a l d o d e Q u i r ó s , Derechos reales. Derecho hipotecario, ob. cit., p. 185.

626
 TITULO II j TERCERA PARLE POSESIÓN

posesión de bien ajeno adquirida clandestinam ente o por usurpación, robo, etc.
Todo ocupante que no acredite tener un título para poseer válidam ente un bien
es un precario. Q uien posee con título no es precario144.
En cambio, la calidad precaria derivada (sobreviniente) se da por fene­
cimiento del título, lo que conlleva la pérdida del derecho de posesión (pose­
sión degenerada): Así, por ejemplo, cuando por transacción, m utuo disenso,
resolución145, rescisión, vencim iento del plazo, cum plim iento de la condición
resolutoria, revocación, nulidad, anulabilidad u otra form a de ineficacia se
extingue el contrato en virtud del cual posee el bien el usuario, usufructuario,
com odatario, acreedor anticrético, servidor de la posesión146, com odatario,
adm inistrador, etcétera.
Para algunos autores no adm iten la posesión precaria originaria, sino
solamente derivada. Así, G o n z a l e s 147 afirma que “el precario es todo poseedor
inm ediato que recibió el bien en forma tem poral por acto voluntario del conce­
dente o poseedor m ediato, cuya finalidad es proporcionar el goce por liberalidad,
gracia o benevolencia. El precario se origina por título social o, excepcionalmente,
por título jurídico de carácter obligatorio que ha fenecido por nulidad”. Para
adecuar su opinión al art. 911 sostiene que el “poseedor carece de títu lo ” cuando
funda su posesión en “relaciones de cortesía o am istad”. Sustenta su tesis en el
art. 587 del C P C , el cual establece que las partes del proceso de desalojo son “el
dem andante y la persona a quien este le cedió la posesión”, o sea el actor debe
ser poseedor m ediato. N o com partim os este criterio de precario por carecer de
sustento legal, dado a que el art. 586 del Código Procesal Civil prescribe que
la parte activa de la acción de desalojo puede ser el propietario, el arrendador,
el adm inistrador, sin hacer m ención alguna a la exigencia de que debe ser un
poseedor inm ediato148; además, el que por cortesía o am istad recibe un bien para

144 “C o n el desalojo se busca recuperar la posesión cedida. N o p uede hablarse de posesión

precaria si en la diligencia p reparatoria, no cu estionada ni o bjetada p o r la d em an d an te,
se ha acreditado que se estaría reclam ando la posesión a q uien tam b ién tendría la cali­
dad de p ropietario. En este tip o de procesos no p uede discutirse ni deliberarse sobre el
derecho de p ro p ie d a d ”. E xpediente N .° 6 9 0 -9 7 , Sala N .° 1, C o rte S uperior de Lima.
145 “Si el co n trato de com p rav en ta ha q u ed ad o resuelto, el títu lo q u e tenía la d em an d a d a
para poseer legítim am ente el predio m ateria de desalojo, ha fenecido convirtiéndose en
poseedora precaria”. E xpediente N .° 4 3 3 -9 8 , Sala N .° 1 de la C o rte S uperior de Lima.
146 “Si el d e m an d a d o recibió el inm u eb le para que lo o cupe en su calidad de guardián del
edificio, ese derecho se extingue al d ar p o r term in ad o el vínculo laboral, pues, el títu lo
que tenía el em plazado para o cu p ar el bien, ha fenecido”. E xpediente N .° 2-98, Sala N .°
1 de la C o rte Superior de Lima.
147 G o n z a l e s B a r r ó n , Proceso de desalojo (y posesión precaria, ob. cit., p. 268.
148 Cas. N .° 2 1 9 6 -2 0 13-Junín.
ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ | DERECHO REALES (T O M O I)

que lo use tem poralm ente con la obligación de devolverlo no es precario, tiene
título para poseer (v. gr., el com odante por cortesía o am istad presta una cosa
al com odatario). El que entra a ocupar un bien por violencia, clandestinidad o
abuso de confianza es precario porque nunca tuvo título para poseer (precariedad
originaria). N o todo poseedor m ediato entrega un bien al poseedor inm ediato
con la finalidad de proporcionarle el goce por liberalidad, gracia o benevolencia,
sino que la entrega tam bién puede ser a cam bio de una contraprestación. El
dem andante en el proceso de desalojo no puede ser solam ente el poseedor m e­
diato, sino tam bién el que no tiene ninguna relación posesoria con el poseedor
actual. Finam ente, toda relación social basada en la cortesía o am istad regulada
por el D erecho es una relación jurídica.

2. Diferencias entre posesión ilegítima y posesión precaria

El poseedor precario carece de título, contrario sensu, el poseedor ilegítimo

cuenta con título inválido, cuya nulidad o anulabilidad no puede ser declarada
en un proceso sum arísim o de desalojo149, sino en un proceso de prueba plena
com o es el de conocim iento. Es precario el que posee con título manifiestamente
nulo; esta nulidad puede ser declarada de oficio por el Juez en un proceso su­
m arísimo de desalojo, previa prom oción de un contradictorio entre las partes.
La posesión es el ejercicio fáctico de uno o más poderes inherentes a la
propiedad (art. 896), con prescindencia de si se posee o no animus domini o
de cualquier elem ento intencional. Es suficiente el ejercicio fáctico del uso o
disfrute para que exista posesión. Puede ser legítima o ilegítima, según que sea
conform e o contraria al Derecho. A su vez, la ilegítima puede ser de buena o
mala fe. La ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad
por ignorancia o error de hecho o de Derecho sobre el vicio (causales de nulidad
y anulabilidad) que invalida su título (art. 906).
El título es el hecho o acto jurídico (la apropiación de una res nullius, la
accesión, un contrato, un testam ento, un anticipo de herencia, la usucapión,
etc.) en virtud del cual se invoca una determ inada calidad jurídica, por ejemplo,
el poseedor hace referencia a su calidad de propietario, arrendatario, com odata­
rio, usufructuario, usuario, habitante. En otros térm inos, el poseedor con título

149 C u arto Pleno C asatorio C ivil

2 1 .[ ...] en un proceso de desalojo, por su naturaleza sum aria, dada la sim plicidad de su
o bjeto (verificar el derecho a poseer), no es factible ingresar a realizar un análisis pleno
respecto de la validez de títulos o a la form a de adquisión de la propiedad, los qu e debe
ser debatidos m ediante la realización de actos procesales, de trám ite m ás am plio, sino
que tan solo se analiza cuál d las partes tiene un títu lo qu e la habilite a poseer.

628
 TÍTULO II | TKRCRRA PARTE POSKS1ÓN

es poseedor con derecho y el poseedor sin título es poseedor sin derecho. El título
confiere el derecho para poseer. Por ejemplo, un contrato (título) de com pra­
venta, arrendam iento, com odato, depósito, usufructo, confiere al com prador,
arrendatario, com odatario, depositario, usufructuario, el derecho de poseer el
bien objeto del contrato; tam bién la calidad de cónyuge o de h ijo 1’’" u otros
parientes o dependientes del poseedor les confiere el derecho de poseer.
El poseedor con título válido es de buena fe. El poseedor con título in­
válido puede ser de buena o mala fe, según que no conozca o no los vicios que
invalidan su título.
De acuerdo con el art. 906, la posesión ilegítima requiere de un título
que adolece de vicios que acarrean su invalidez, vicios que pueden o no ser co­
nocidos por el poseedor; si, por error o ignorancia, no los conoce es poseedor
de buena fe y si los conoce es poseedor de mala fe. En cam bio, según el art. 911
señala que la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que
se tenía ha fenecido.
Son causales de la posesión precaria: i) la falta de título porque nunca
existió; o ii) el título que generó la posesión ha fenecido.
El Código Civil diferencia entre posesión ilegítima y posesión precaria de
modo que no se pueden confundir ambas instituciones. La posesión ilegítima
requiere de un título que adolece de un vicio, de form a o de fondo, que conlleva
la nulidad o anulabilidad, en cam bio, en la posesión precaria no existe título
alguno o cuando el que se tenía ha fenecido. C onsiguientem ente, no es lo mismo
posesión ilegítima y posesión precaria.
Si se está frente a una posesión sustentada en un título nulo o anulable (las
dos manifestaciones de invalidez que reconoce nuestro ordenam iento jurídico)
por adolecer de un vicio de form a o de fondo, se trata de una posesión ilegíti­
ma, en cambio, si la posesión no tiene título que los sustente, nos encontram os
frente a una posesión precaria.
Es la ley la que diferencia entre la posesión ilegítima, cuando se posee con
título que adolece de un defecto formal o de fondo que determ ina su invalidez
(por nulo o anulable), y la posesión precaria, que es la que se posee sin título

150 La posesión ejercida p o r el hijo m e n o r de edad sobre los bienes de pro p ied ad e del padre,
n u n ca va a ser una posesión precaria, pues su títu lo posesorio es ju stam en te su calidad
de hijo; de obtenerse el desalojo de la m adre, q u e ejerce la tenencia del m enor, se estaría
o b ten ie n d o de form a indirecta el desalojo del hijo, q u ien no tiene la calidad de precario.
Cas. N .° 3 1 3 5 -9 9 -L im a, pub licad a el 1.9.2000.

| 629
An íb a l t o r r e s v á s q u e z d er e c h o r e m e s (t o m o i)

alguno o el que se tenía ha fenecido1'’1. T an cierto es esto que al poseedor con

título inválido (por nulo o anulable) no procede dem andarlo en la vía suma-
rísima de desalojo por ocupante precario, sino que se le dem andará en la vía
del proceso de conocim iento acum ulativam ente la nulidad o anulabilidad del
título más la restitución del bien o, en su caso, el propietario tam bién podrá
dem andar en la misma vía procesal la reivindicación del bien. La nulidad de un
acto jurídico no puede ser analizada y declarada en un proceso sum arísim o de
desalojo, sino en un proceso sin límites en la actividad probatoria com o es el
proceso de conocim iento. Por excepción, en un proceso sum arísim o de desalojo
solo se puede declarar la nulidad manifiesta, ya porque así surge del acto jurídico
m ism o o de la prueba incorpora en el proceso, a cuyo efecto el juez promoverá
un contradictorio exclusivamente sobre la nulidad manifiesta.
El IX Pleno Casatorio Civil (Cas. N.° 4 4 4 2 -2 0 15-M oquegua, publicado
el 18.1.2017), Segundo Precedente V inculante, m odificando la doctrina vincu­
lante establecida por Precedente V inculante 5.3, del IV Pleno C asatorio Civil,
señala lo siguiente:

Se m o difica el p r eced en te v i n c ú l a m e c o n t e n i d o en el p u n t o 5.3. del C u a r t o Pleno Casa-

torio Civil (C asació n 2 1 9 5 - 2 0 1 1-Ucavali d e fecha 13.8. 2012), d e b ié n d o s e e n t e n d e r en
lo sucesivo que: Si en el t r á m i t e de u n proceso de desalojo, el juez adv ierte la invalidez
ab s o luta y e v id en te del t ítu lo posesorio, c o n l o r m e lo prevé el a r t í c u l o 2 2 0 del C ó d i g o
Civil, previa p r o m o c i ó n del c o n t r a d i c t o r i o en tr e las partes, d e clarará d i c h a situ ac ió n en
la p a r t e resolutiva de la se n ten cia y, a d i c i o n a l m e n t e , d e c la r a r á f u n d a d a o i n f u n d a d a la
d e m a n d a d e desalojo, d e p e n d i e n d o de cu ál de los título s presenrado.s es el q u e adolece
d e n u l i d a d m anifie sta.

151 Son correctas las interpretaciones dadas en ejecutorias anteriores al Pleno. Ejemplo:
Cas. N .° 2928-98-L a Libertad. Frente a la alegación del em plazado en el sentido de
poseer el bien en virtu d de un c o n trato privado de com praventa, h ab ien d o cancelado el
íntegro del precio, es decir, que osten ta un títu lo en el qu e sustenta su posesión, lo que
es reconocido por las instancias de m érito, las que, sin em bargo, señalan que tal título
no otorga derecho de posesión al recurrente por haber sido otorgado p o r una persona
que no ostenta la propiedad sobre el bien m ateria de litis, por tan to , no se trata de justo
título. Tal aseveración constituye un error de in terp retació n de la no rm a co n ten id a en
el art. 911 del C C , ya q ue esta en n in g ú n m o m en to establece qu e la condición de pre­
cario desaparece con la existencia de justo títu lo , y, en todo caso, lo q ue las instancias de
m érito han concluido es que la posesión ejercida p o r el d em an d a d o es ilegítim a, pero
ello no im plica qu e tal posesión tenga la calidad precaria, adem ás de qu e en un proceso
sum arísim o no se puede discutir la validez o no de un título. E n consecuencia, al tener
el recurrente un títu lo en el que am para su posesión, cuya validez o no es objeto de
discusión en el proceso, no puede ser considerado com o precario, lo q ue im plica que la
Sala de Revisión ha efectuado u na errónea interpretación de la no rm a co n ten id a en el
art. 911 del C C .

630
 TÍTULO II TERCERA PARTE POSESIÓN

D e acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, si el dem andante en su

calidad de propietario dem anda el desalojo por ocupación precaria es manifies­
tam ente nulo, el Juez declara la nulidad del título en el fallo de su sentencia,
previa prom oción del contradictorio entre las partes, y tam bién declara infun­
dada la dem anda, por no tener el dem andante título que le confiera el derecho
a poseer el bien, cuyo desalojo pretende, pues su título es de nulidad manifiesta.
C ontrariam ente, si el título que presenta el dem andado adolece de nulidad m a­
nifiesta, el Juez declara la nulidad en la parte resolutiva de su sentencia, previa
la prom oción del contradictorio entre las partes, y tam bién declara fiindada la
dem anda de desalojo, por cuanto el dem andado posee sin título (su título es de
nulidad manifiesta). C uando el dem andante por desalojo invoca ser propietario,
para que se declare fundada la dem anda en el proceso debe estar acreditado co­
pulativamente: que el dem andante tiene título de propiedad que le confiere el
derecho a poseer y que el dem andado posee sin título o el que tenía ha fenecido,
caso contrario, la dem anda es infundada.
El Código diferencia entre posesión ilegítima, que es la posesión con
título viciado (art. 906) y posesión precaria, que es la posesión sin título (art.
911). C uando la ley no regula la posesión precaria, v. gr., el Código alemán,
el italiano, el nuevo Código Civil y Com ercial argentino, se puede afirmar que
la posesión es ilegítima cuando se posee sin título o el que se tiene está viciado.
En su sentido com ún, “el que no tiene título es necesariamente un po­
seedor ilegítimo de la mala fe”1’2, de lo que se deduce que el precario es un po­
seedor ilegítimo o un tipo de posesión que “se ubica de m odo inevitable como
un supuesto de posesión ilegítima”153, pero en su significación jurídica, la ley
diferencia entre estas dos instituciones estableciendo que poseedor ilegítimo es
el que posee con título viciado y el precario es un poseedor sin título.
Para m ayor claridad de la diferencia legal entre posesión ilegítima y pose­
sión precaria coloquem os frente a frente a las dos normas:

A r t í c u l o 9 0 6 . - La posesión ilegítim a es cíe b u e n a fe c u a n t í o el p ose ed o r cree en su legiti­

m i d a d , p or ig n o ran cia o erro r de h e c h o o de derech o so bre el vicio q u e invalida su título.
A rtículo 911.- La po se sión precaria es la que se ejerce sin t í tu lo a l g u n o o c u a n d o el que
se tenía h a fenecido.

Se aprecia que el poseedor ilegítimo de buena fe tiene un título, si bien

inválido por defectos formales o de fondo, en cam bio, el poseedor precario ca­

152 G o n z a l e s B a r r ó n , Proceso de desalojo (y posesión precaria, ob. cit., p. 314.

1 53 L am a M o r e , “Poseedor precario por haber fenecido su títu lo posesorio”, art. cic., p. 94.

631
ANÍBAL TO RRES VASQUEZ | DERECHO REALES (T O M O I)

rece de títu lo , porque n un ca lo tu vo o el qu e tenía ha fen ecid o . N o es precario

q u ien o sten te un títu lo vigente, co n ste o n o de in stru m en to p ú b lico o privado,
q ue justifiqu e su p osesión , n o p u d ien d o debatirse en un proceso sum arísim o
de desalojo la validez o n o de d ich o títu lo . Precario es q u ien n o acredita tener
títu lo para poseer un bien o cu a n d o el qu e tenía ha fen ecid o , por haber sido
declarado n u lo m ed ian te senten cia firm e o laudo arbitral, por haberse resuelto,
rescind ido o por cualquier otra causal prevista en la ley

La p osesión co n títu lo nulo n o es precaria sin o ilegítim a, m ientras el título

n o se declare n u lo en una sen ten cia em itid a en un proceso de prueba plena o en
un laudo arbitral; en tan to esto n o suceda, el p oseed o r tien e títu lo qu e justifica
su p o sesió n , n o procede contra él una d em an d a de desalojo en proceso sum arí­
sim o . E n cam b io, la p osesión con títu lo manifiesta n u b es precaria, el p oseedor
n o tien e títu lo para poseer, el q ue d ice tener p u ece ser declarado n u lo de oficio
por el juez en cualquier proceso de c o g n ic ió n , así sea sum arísim o; procede la
d em anda de desalojo en la vía sum arísim a, por cu an to el poseedor no tiene título.

Sin em bargo, la doctrina nacional m ayoritaria identifica p osesión precaria

con p osesión ilegítima. Así, A v e n d a ñ o IV1 d ice q u e “el poseedor precario es en
realidad el poseedor ile g ítim o ”. C u a d r o s V i l l e n a 115 expresa que cu an d o la
n orm a del art. 911 “se refiere a la ausencia d e títu lo p o sesorio, se trata de p o ­
seedor ileg ítim o , del q u e carece a b solu tam en te de títu lo , q u ien entró de hecho
en la p osesió n o q uien tien e un títu lo n u lo o in eficien te para la transm isión
posesoria. Este p oseed or p ued e ser de buena fe, si por error o ignorancia de
h ech o o de derecho d esco n o ce su falta d e títu lo , o el v icio que lo invalida o le
priva de eficacia”. S á n c h e z - P a l a c i o s 156 sostien e q ue “el poseed or ileg ítim o será
precario, en tan to su títu lo sea n u lo o a n u lab le”. R a m ír e z C r u z argum enta
q ue la segun da h ip ótesis del art. 911 se refiere a q ue la “la p osesión se ad qu i­
rió con títu lo , pero este lu ego ha fen ecid o , ha cad ucado. Es un caso típ ico de
con versión de p osesión legítim a en ileg ítim a ”. Lam a M o r e 1'1 afirm a qu e co m o
la posesión ilegítim a es la que se ejerce sin sujeción a d erech o, es evid en te que
en esta se encuadra la d efin ició n de p osesió n precaria establecida en el C ó d ig o
C iv il, pues, es contrario a d erech o poseer un bien sin contar co n títu lo alguno,
sea porque nunca se tuvo o porque el q u e se tenía fen eció. A grega qu e es un
error pretender desligar la p osesión ilegítim a d e la precaria, h acien d o aparecer a

154 A v e n d a ñ o V a l d e z , “La posesión en el C ó d ig o C ivil de 1 9 8 4 ”, art. cit., p. 35.

155 C u a d r o s V i l l e n a , C arlos F erd in an d , Derechos Reales, t. i, 2 .1 ed., Lima: 1995, p. 308.
156 S á n c h e z - P a l a c i o s P aiv a, M an u el, E l ocupante precario, Lim a: Legales, 2 0 0 3 , p. 95.
157 L am a M o r e , H écto r E n riq u e, La posesión y la posesión precaria en el Derecho civil pe­
ruano, tesis para o p ta r el grado de m agíster en el D erecho Civil, Lima: Pontificia U n i­
versidad C atólica del Perú, 2 0 0 6 , p. 89 y ss.

632
 TÍTULO II TERCERA PARTE POSESIÓN

esta últim a com o distinta a la prim era; la posesión precaria siempre es ilegítima,
sin embargo, salvo excepciones, se encuentra estrecham ente ligada a la posesión
de mala fe, así com o a la manifiesta invalidez del título que invoca el poseedor.
N o com partim os estas opiniones debido a que el codificador ha hecho
una diferenciación entre posesión ilegítima y posesión precaria, ya que en la
prim era existe un título que adolece de algún defecto formal o de fondo que lo
invalida, y en la segunda no existe título alguno, por lo que la posesión ilegítima
no puede equipararse con la posesión precaria. Además, conform e a nuestro
ordenam iento jurídico, el poseedor con título nulo o anulable es ilegítimo,
mientras no se declare, en un proceso de prueba plena, la nulidad de su título
m ediante sentencia firme; en cam bio, el poseedor con título m anifiestam ente
nulo es poseedor precario, por cuanto el título que presenta puede ser declarado
nulo de oficio por el mism o juez que conoce del proceso sum arísim o de desalojo
por ocupación precaria.
En el D erecho com parado, el derogado Código Civil de Vélez Sarsfield
identificó posesión ilegítima con posesión precaria, al disponer lo siguiente:

A r tíc u lo 2355.- La pose sión será legítim a, c u a n d o sea el ejercicio d e u n d e r e c h o real,

c o n s t it u i d o en c o n f o r m i d a d a las d isposiciones d e este C ó d i g o . I leg ítim a, c u a n d o se
ten g a sin título, o p o r u n t í tu lo n u lo , o fuere a d q u i r d a p o r u n m o d o insuf iciente p ara
ad q u i r i r d erech os reales, o c u a n d o se ad q u ie r a del q u e no te n í a d e r e c h o a pose er la cosa,
o no lo tenía p ara t r a n sm itirla . Se co n s id era legítim a la a d q u is ic ió n d e la posesión de
i n m u eb les de b u e n a fe, m e d i a n t e boleto d e c o m p r a v e n t a 1’8.
A r t í c u l o 2 3 6 4 . - La pose sición será viciosa c u a n d o fuere d e cosas m uebles a d q u i r i d a s p o r
h urto , estelio nato o ab u s o de co nfianza; y siendo de in m u eb les, c u a n d o sea ad q u i r i d a p o r
violencia o c l a n d e s t i n a m e n t e ; siendo precar ia, c u n d o se ruviese por a bu s o d e co nfianza.

De acuerdo con la prim era de estas norm as solam ente el titular de un de­
recho real (propierario, arrendatario, etc.) que ejerce la posesión tiene la calidad
de poseedor legítimo; el que ejerce la posesión sin título o cuando la adqusición
se ha realizado sin obsevar los requisitos exigidos por la ley, es poseedor ilegí­
tim o. C onform e a la segunda norm a, la posesión de inm uebles es viciosa si es
adquirida con violencia o clandestinidad; y es precaria cuando se tuviese por
abuso de confianza.
C om entando el art. 1364, M u s t o 1™ dice que la palabra “precaria” se
usa en diversos sentidos. En rigor, es precaria la relación con la cosa cuando
se tiene sin título pr una tolerancia del dueño, y cuando se tiene por un título

158 El ú ltim o párrafo fue agregado p o r Ley 17.711.

159 M u s t o , N ésto r Jorge, Derechos reales, t. i, B uenos Aires: A strea, 2 0 0 7 , p. 192.

633
ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ | DERECHO REALES (T O M O 1)

que produzca la obliación de devolver la cosa en el m om ento que lo solicita el

dueño. Si e produce este requerim iento, y el precarista (que puede ser com o tal
legítimo) pretende continuar con su posesión y la continúa en los hechos, con
actos exteriores que im portan una verdadera intervensión de su título, entonces
la posesión tiene el vicio de precario, que el Código llama “abuso de confianza”.
La concepción de precario de la doctrina argentina corresponde al precarium
del antiguo Derecho rom ano. Hay abuso de confianza cuando, por ejem plo, el
com odatario que recibió la cosa a su ruego no la restituye cuando lo solicite el
dueño, y comienza a poseer para sí, o sea cam bia la causa de su relación convir­
tiéndose en poseedor ilegítimo.
Sobre las acciones posesoria, el art. 2473 del derogado Código Civil argen­
tino establecía: “El poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias,
si su posesión no tuviere a lo m enos el tiem po de un año sin los vicios de ser
precaria, violenta o clandestina. La buena fe no es requerida para las acciones
posesorias”. Esta norm a equipara los vicios de violencia y clandestinidad con
la precariedad.
El vigente Código Civil y Comercial argentino no m enciona a la ocupación
precaria, le es suficiente la posesión ilegítima de mala fe, a la que clasifica en
viciosa y no viciosa, fijando para el caso de la prim era los vicios de h urto (en el
que está com prendido el robo), estafa, abuso de confianza, si se trata de muebles,
y de violencia, clandestinidad y abuso de confianza, si se trata de inmuebles
(art. 1921). D ispone que todo poseedor aun viciado tiene a su disposición las
defensas posesorias160 (lo que en nuestro Derecho son los interdictos), la defensa

160 C ó d i g o C i v i l y C o m e r c i a l a r g e n t i n o . A rtículo 2 2 3 8 .- Finalidad de las acciones

posesorias y lesiones que las habilitan
Las acciones posesorias según haya turbación o d esapoderam iento, tienen p o r finalidad
m an ten er o recuperar el objeto sobre el que se tiene u na relación d e poder. Se otorgan
an te actos m ateriales, p roducidos o de in m in en te prod u cció n , ejecutados con intención
de to m ar la posesión, contra la vo lu n tad del poseedor o tenedor.
H ay turb ació n cu an d o de los actos no resulta una exclusión absoluta del poseedor o del
tenedor. H ay d esapoderam iento cu an d o los actos tienen el efecto de excluir absoluta­
m ente al poseedor o al tenedor.
La acción es posesoria si los hechos causan p o r su naturaleza el desapoderam iento o la
tu rb ació n de la posesión, au n q u e el d em an d a d o p retenda qu e no im p u g n a la posesión
del actor.
Los actos ejecutados sin intención de hacerse poseedor no deben ser juzgados com o
acción posesoria sino com o acción de daños.

634
 TÍTULO II | TKRCKRA PARTI! POSESIÓN

extrajudicial161, la acción de despojo162, la acción de m antener la tenencia o la

posesión163. Los vicios son relativos, solo pueden ser invocados por la persona
que los ha padecido.
El IV Pleno Castorio Civil establece:

54.- Siendo así, de la lectura del a r tíc u lo en análisis q u e d a clar o q u e la figura del precar io
se va a p r e se n ta r c u a n d o se esté po se y en d o sin t í t u l o a l g u n o , es to es, sin la presen cia y
acred itació n de n i n g ú n acto o h e c h o q u e justifique el d e r e c h o al d isf r u te del d e r e c h o a
pose er — d e n t r o d e lo cual, desde luego, se e n g l o b a al se rvid or d e la pose sión, a q u i e n el
p o se e d o r real le en c a r g a el c u i d a d o de u n bien, esto es p o r u n acto de m e r a li beralid ad y
con carácter gr a tu ito , y q u e si no atien de el r e q u e r im i e n t o del ti t u l a r para la dev olu ción
del bien d e v e n d r á en p r e c a r i o — , es decir, en este p r i m e r caso, no n e c e s a r ia m e n te se
req uiere d e la presencia d e u n acto ju ríd ico q u e legitim e la pose sión del d e m a n d a d o , lo
q ue n o excluye t a m b i é n el cas o aquel en q ue el u so del bien haya sido c e d id o a t ítu lo
g r a tu ito , sin existir d e p o r m e d i o el p ag o de u n a renta.

161 C ó d i g o C i v i l y C o m e r c i a l a r g e n t i n o . A rtículo 2 2 4 0 .- D efensa extrajudicial

N adie puede m an ten er o recuperar la posesión o la tenencia de propia au to rid ad , ex­
cepto cu an d o debe protegerse y repeler una agresión con el em pleo de un a fuerza su­
ficiente, en los casos en que los auxilios de la au to rid ad judicial o policial llegarían
dem asiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo de tiem p o y sin exceder los
lím ites de la propia defensa. Esta protección contra toda violencia puede tam bién ser
ejercida p o r los servidores de la posesión.
162 C ó d i g o C i v i l y C o m e r c i a l a r g e n t i n o . A rtículo 2 2 4 1 .- A cción de despojo
C o rresp o n d e la acción de despojo para recuperar la tenencia o la posesión a to d o tene­
d o r o poseedor sobre una cosa o una universalidad de hecho, a u n q u e sea viciosa, contra
el despojante, sus herederos y sucesores particulares de m ala fe, cu ando de los actos
resulte el desapoderam iento. La acción puede ejercerse aun co n tra el d u eñ o del bien si
tom a la cosa de pro pia autoridad.
Esta acción com prende el desapoderam iento producido p or la realización de una obra
que se com ienza a hacer en el objeto sobre el cual el actor ejerce la posesión o la tenencia.
La sentencia que hace lugar a la dem anda debe o rd en ar la restitución de la cosa o la
universalidad, o la rem oción de la obra que se com ienza a hacer; tiene efecto de cosa
juzgada m aterial en todo c u an to se refiere a la posesión o a la tenencia.
163 C ó d i g o C i v i l y C o m e r c i a l a r g e n t i n o . A rtículo 22 4 2 .- A cción de m an ten er la te­
nencia o la posesión
C orresponde la acción de m an ten er la tenencia o la posesión a to d o ten ed o r o poseedor
sobre una cosa o una universalidad de hecho, a u n q u e sea vicioso, co n tra quien lo tu rb a
en todo o en p arte del objeto.
Esta acción co m p ren d e la turb ació n pro d u cid a por la am enaza fu n d ad a de sufrir un
desapoderam iento y los actos que anuncian la in m in en te realización de u n a obra.
La sentencia que hace lugar a la dem anda debe o rd en ar el cese de la turbación y ad o p ­
tar las m edidas p ertinentes para im p ed ir qu e vuelva a producirse; tiene efecto de cosa
juzgada m aterial en to d o c u an to se refiere a la posesión o a la tenencia.

635
ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ I DERECHO REALES (T O M O I)

Esta decisión del IV Pleno Casatorio Civil en el extremo que establece

“que no excluye tam bién el caso (de precario) aquel en que el uso del bien haya
sido cedido a título gratuito, sin existir de por m edio el pago de una renta”
contraviene lo dispuesto por el art. 911, por cuanto ha recibido la posesión de
un bien a título gratuito, com o es el caso del com odatario, no es precario tiene
título. Esto se debe a que el IV Pleno Casatorio Civil ha copiado la jurisprudencia
esapañola sin confrontarla con nuestro ordenam iento jurídico.
Lo que ha hecho la doctrina nacional y el IV Pleno Casatorio Civil es
repetir la doctrina extranjera escrita sobre la base de los Derechos positivios que
no distinguen entre posesión precaria e ilegítima, sino que la posesión precaria se
identifica con la ilegítima. La doctrina extranjera es fundam ental para interpretar
nuesto ordenam iento jurídico, pero no para modificarlo, bajo pena de caer en la
arbitrariedad total, lo que lamentablemente se hace en nuestro país con frecuencia.
Aquí analizamos, no los ordenam ientos que no regulan o que identifican
la ocupación precaria con la ilegítima, sino el ordenam iento jurídico peruano
que diferencia entre posesión ilegítima y posesión precaria.
En conclusión, conform e a nuestro ordenam iento jurídico, el poseedor
precario es el que ejerce una relación de poder sobre un bien sin título, porque
nunca lo ha tenido o porque el que tenía ha fenecido por cualquiera de las
causales reconocidas por el Derecho; por ello, posee el bien sin vínculo jurídico
alguno con el propietario u otro titular del derecho real sobre el bien, o sea se
es precario con relación a otro que tiene derecho a la posesión.
La posesión legítima es la que se conform a con el Derecho, por ejemplo,
la posesión del que recibió el bien en propiedad, uso o cualquier otro derecho
real o personal por efecto de actos Ínter vivos o mortis causa, del que adquirió el
bien por usucapión, del que se apropia de una res nullius o de una cosa m ueble
abandonada, del que recibe los docum entos representativos de mercaderías
(conocim ientos de em barque u otros docum entos de conform idad con las leyes
respectivas), del poseedor inm ediato que adquiere el bien que está poseyendo
{traditio brevi manu)\ del que adquiere un bien que se encuentra en posesión
de un tercero (ej., arrendatario), caso en el que el adquirente es poseedor desde
que se com unica al tercero.
La posesión ilegítima es contraria al Derecho, la cual puede ser de buena o de
mala fe. Es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia
o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título (art. 906).
La posesión de buena y de mala fe es una sub clasificación de la posesión
ilegítima. Es de buena fe cuando el poseedor, por error de hecho o de derecho,

636 |
 TÍTUl.O II | TERCERA PARTE POSESIÓN

ignora la nulidad o anulabilidad de que adolece su título posesorio. Es poseedor

con título (causa fuente de su posesión), pero será considerado com o poseedor
sin título cundo este sea declarado nulo m ediante una sentencia judicial o laudo
arbitral, caso en el que cambia la causa de su posesión, de poseedor ilegítimo
devine en poseedor precario.
La posesión precaria es la que se ejerce sin título, es decir, con la ausencia
absoluta de cualquier título (hecho o acto jurídico) que la justifique o el título
que ha tenido el posesor ha fenecido. Para nuestro D erecho, la posesión con
título manifiestamente nulo es precaria, porque el título puede ser declarado nulo
de oficio (art. 220), sin que nadie lo solicite, incluso en un proceso sumarísimo
de desalojo por ocupación precaria, en el que no se hace un análisis pleno sobre
la validez del título, sino solo se verifica si, de su contenido y pruebas presenta­
das, habilita o no al ocupante para poseer; es decir, por ejem plo, si el título del
dem andante lo acredita con derecho a poseer y el título del dem andado adolece
de nulidad manifiesta, el Juez en su sentencia falla declarando la nulidad del
título y declarando fundada la dem anda de desalojo por ocupación precaria.
El titular que quiere recuperar la posesión de quien posee el bien con
base en un título inválido, por nulo o anulable (poseedor ilegítimo), se vale de
la acción de nulidad o anulabilidad, en la vía del proceso de conocim iento (art.
475 y ss. del C P C ), en el que se realizan actos procesales plenos. En cam bio, si
quiere recuperarlo de quien lo posee sin título (poseedor precario) o con título
m anifiestam ente nulo, se vale de la acción de desalojo que se tram ita con arreglo
a lo dispuesto para el proceso sumarísimo.
El desalojo es un proceso sum arísim o en el que la prueba se circunscribe a
determ inar si existe o no el título que justifique la posesión, pero no la invalidez
de dicho título. En cam bio, la acción reivindicatoría se tram ita en vía del pro­
ceso de conocim iento que es prom ovido por el propietario no poseedor contra
el poseedor no propietario; la prueba está orientada a dem ostrar la titularidad
del derecho de propiedad.
La posesión precaria se ventila en un proceso sum arísim o de desalojo, en
cambio, la posesión ilegítima de mala fe (el título está afectado por una causal de
invalidez) es materia de un proceso de conocim iento, en el que se debate, según el
caso, de nulidad, anulabilidad, reivindicación o m ejor derecho de propiedad, etc.
La sentencia firme tiene la calidad de cosa juzgada respecto de la pre­
tensión que ha sido m ateria de debate, prueba y decisión en el respectivo
proceso judicial, pero no respecto de otras pretensiones. Así, si en un proceso
sumarísimo con la pretensión de desalojo por ocupación precaria, la sentencia
definitiva que declare fundada la dem anda debe ordenar la restitución del bien

637
ANÍBAL TORRES VASQUEZ | DERECHO REALES (TO M O 0

al dem andante; tiene el efecto de cosa juzgada material solam ente respecto a
la posesión del bien, pero no con relación a otras pretensiones sobre el mismo
bien, incluso entre las mismas partes, por ejemplo, estas pueden prom over una
acción de reivindicación del mismo bien m ateria del desalojo. En cambio, la
sentencia definitiva que declara propietario a una de las partes de un proceso
de conocim iento sobre reivindicación, tiene la calidad de cosa juzgada material
erga omnes respecto del derecho de propiedad.

3. Evolución histórica de la posesión precaria

Para el D erecho rom ano precario era el que poseía una cosa solicitada a
ruego de su propietario, quien lo entregaba gratuitamente, reservándose el derecho
de revocarla en cualquier momento (com odato de precarium). El nom bre de
precarium, dice S a v i g n y 164, proviene en general de que es una súplica o un
permiso tácito el que lo ocasiona. I h e r i n g 165 afirma que el precarista ejerce el
derecho de otro en virtud de una complacencia revocable siempre; la posesión
precaria no originaba ningún derecho para el deudor. En el Derecho peruano,
precario es el que posee un bien sin título o cuando el que tenía ha fenecido (art.
911); no queda nada del D erecho rom ano, salvo el nom bre. Veamos cóm o ha
evolucionado esta institución.
En la antigua Roma cada una de las familias (patricias) tenía com o jefe al
pater familias, propietario y poseedor de los bienes familiares, sacerdote de los
dioses familiares y magistrado con poderes absolutos sobre su familia. Cultivaba
la tierra con la ayuda de sus hijos, esclavos y clientes. Roma adm itió a otros
pueblos itálicos, agricultores sin tierra, conocidos com o plebs (plebeyos).
El pater familias acogió y concedió tierras en precarium al plebeyo, quien
se convirtió en su cliente, protegido y vasallo; a cambio, el plebeyo le debía
fidelidad, ayuda en el cultivo de sus tierras y debía seguirlo en la guerra y en
la política. La concesión de tierras en precarium significaba que el concedente
podía revocarla a su voluntad.
Los clientes, refiere K u n k e l 166, eran extranjeros voluntariam ente sometidos
o acogidos a Roma, bajo la protección de una gens, que “se diferencian de los
siervos por no estar som etidos a un derecho de dom inio y asimilados a las cosas,

164 S avic.ny, M .F.C ., Tratado de la posesión según los principios del Derecho romano, erad, por
José Luis M onereo Pérez, G ranada: G om ares, 2 0 0 5 , p. 282.
165 I h e r i n g , R udolph von, La voluntad en la posesión con la crítica del método jurídico rein­
ante, erad, p o r A dolfo Posada, M adrid: Reus, 2003 , p. 319 y ss.
166 K u n k e l , Jors, Derecho Privado Romano, trad. por Pietro C astro, Labor. 1937, p. 160,
cit. de L am a M o r e , La posesión y la posesión precaria en el Derecho civil peruano, ob. cit.

638
 TITULO II | TERCERA PARTE POSESIÓN

y de los extranjeros (hostiles) desprovistos de todo derecho, porque gozan de

libertad personal aunque no, en los prim eros tiem pos, de los derechos políticos
que com peten com o ciudadanos a los gentiles”.
El grupo social mayor a la familia, pero m enor a la civitas rom ana, fue
la gens, que fue una estructura organizativa en la cual convergían varios grupos
familiares, organizados conform e a la prim itiva economía romana, fundada sobre
el pastoreo, que requería del disfrute de los patos en com ún (las fuentes hablan
del ager compascuus) y que precedió a la agricultura intensiva con distanciamientos
fijos, necesarios para el trabajo de la tierra16 . Señala F e r n á n d e z 168, que las gens
dependían de los denom inados clientes, que eran personas libres que colaboraban
dentro de esa com unidad con personas concretas —los denom inados patronos-,
a cambio de protección. La relación de patronos y clientes estaba regulada en
distintos ám bitos del derecho (quebrantam iento del servicio, ayudas recíprocas,
posibilidad de utilizar el nom bre gentilicio), y dio lugar a la figura del precario.
La tierra objeto de la com unidad gentilicia, la cual se increm entó como
consecuencia de las conquistas, constituyó la denom inada agerpublicus, o sea la
propiedad fundiaria del pueblo rom ano. Parte del ager publicus era concedida a
los ciudadanos (ager occupatorius), prim ero solo a los patricios y luego se extendió
a los plebeyos en form a precaria169. La posesión precaria surgió en el Derecho
gentil, com ún a nacionales y extranjeros, m ucho antes que se originara el ius
civil (derecho de los ciudadanos romanos).
En algún m om ento, precario era el que accedía a la posesión de un bien
en m érito a un contrato de precario, especie de contrato de com odato. Precario
era el que posee una cosa solicitada por ruego a su dueño (precario dans), quien lo
concedía por benevolencia y podía recuperarla en cualquier momento, porque la
posesión precaria no originaba ningún derecho. U l p i a n o expresó: “Es precario
lo que, al que lo pide con ruego, se le concede para que lo use en tanto que lo
consiente el que se lo concedió”. La situación del que a su ruego recibía el bien
era precaria, por cuanto su posesión podía concluir en cualquier m om ento, en
cuanto lo pide el concedente. Esta noción de ocupante precario del Derecho
romano, de préstam o revocable a voluntad del concedente (“contrato de preca­
rio”), se ha extendido en el D erecho m oderno para com prender a todo el que
posee un bien ajeno sin título para poseer, ya porque nunca lo tuvo o el que

167 P a s t o r i , Franco, Gli istitu ti rom anistici come storia e vita del D iritto, 2 .a ed., M ilano:
C isalpino-G oliardica, 1988, p. 80.
168 F e r n á n d e z d e B u já n , A n to n io , Instituciones de derecho romano, cit. p o r G o n z a l e s
B a r r ó n , Proceso de desalojo, ob. cit., p. 392.
169 G o n z a l e s B a r r ó n , Proceso de desalojo, ob. cit., p. 387.

639
ANÍBAL TO RRES VÁSQUEZ 1 DERECHO REALES (TO M O ])

tenía ha fenecido, por cuanto su posesión es transitoria, está expuesta a term inar
en cuanto el titular (propietario, usufructuario, etc.) solicite la restitución del
bien. La concesión de la posesión por benevolencia por parte del precario dans
no constituía título alguno.
Prim ero e lpaterfamilias (patrono), luego la gens entregaban porciones de
tierra en precarium no solo a los plebeyos sino tam bién a los siervos m anum i­
tidos y a otros extranjeros som etidos o acogidos voluntariam ente por una. gens.
C uando el patrono perdió su jurisdicción sobre su gens, el pretor le confirió el
interdicto de precario para obtener la restitución del bien. El precario solamente
podía ser desalojado por su patrono.
I g l e s i a s 170 traza las características del precario en una y otra cpoca del
D erecho rom ano. Respecto de la prim era dice: “En la relación de precario del
derecho clásico hay una sola possessio: la del precarista que posee pro suo, en
nom bre propio, y a veces con verdadero animus domini. N o conduce a la usu­
capión, y en este sentido es una possessio iniusta, aunque se halle defendida con
los interdictos”. En la época justinianea “se distinguen en la relación de precario
dos posesiones: la del concedente, vera possessio animo domini, que conduce a la
usucapión y se halla defendida interdictalm ente contra terceros que adquieren
viciosamente e incluso contra el mism o precarista. Y otra possessio corpore, o
mera detentación, la tenencia de la cosa por el precarista, con base en una rela­
ción contractual, que determ ina com o possessio pro alieno, que no conduce a la
usucapión, y es reputada iustapossessio porque encuentra una insta causa en el
contractus, y goza tam bién de protección interdictal frente a terceros”.
Para que el precario defienda su posesión frente a terceros, el pretor le
confirió los interdictos de retener y recobrar. P o n p o n io dice: “El que posee
el fundo en precario puede usar del interdicto uti possidetis' 1 contra todos en
nom bre de aquel de quien lo recibió”.
El uti possidetis (puede usted seguir teniendo tal com o usted posee)1/2 se
utilizó para proteger al poseedor de inmuebles, en cambio, para la retención de

170 Iglesias, en su estudio La relación jurídica de precario en el derecho romano, cit. por
H e r n á n d e z G i l , Obras completas, ob. cit., p. 398.
171 El interdicto u ti possidetis en el D igesto (43,17,1) dice: “ Uti eas aedes, quibus de agitur,
nec vi, nec clam , nec precario alter ab altero possidetis, q u o m in u s ita possideatis, vim
fieri veto ”.
172 En D erecho Internacional significa que el territo rio perm anece en m anos del Estado
beligerante que realm ene está en posesión al final de u na guerra, salvo que el tratado
disponga lo contrario.

640 |
 T i t u l o II j t k k c f .k a p w i t : p o s e s i ó v

los muebles el pretor concedió el interdicto utrubi. C ontra el despojo violento

se concedió el interdicto ude vi para recuperar la posesión.
En Roma, expresa S a v ig n y ' \ precarium es la relación que nace m ediante
la concesión a otro del ejercicio de la propiedad, es decir, la posesión natural o el
ejercicio de un servicio, y se reserva el derecho de revocar a voluntad ese favor.
La denom inación de precarium proviene de una súplica que es la que la ocasiona;
pero esta súplica no es absolutam ente necesaria; basta un permiso tácito. El favor
puede siempre ser revocado a voluntad, y si entonces el detentador no devuelve
la cosa, desde aquel m om ento su posesión es injusta , viciosa ( injusta, vitiosa
possessio), y puede ser reclamada por un interdicto de precarium, de la misma
manera que la posesión usurpada por el empleo de la violencia. Prim itivam ente
era una relación de feudalismo entre el cliente y su patrono a causa del goce que
este había concedido al prim ero de un agerpublicus. Dábse siem pre estos bienes
con la cláusula de revocación a voluntad, y el interdicto de precarium com petía
contra el cliente que no quería ceder la cosa cuando se revocaba la concesión.
Las fuentes rom anas — afirma I h e r i n g 1 4— son dudosas sobre si la
relación precaria implica la posesión o la tenencia. Afirma que la posesión del
precarista es uno de los fenóm enos más sorprendente de la teoría rom ana sobre
la posesión. “Los rom anos colocan su relación con la cosa en la misma línea que
la del com odatario. Esto es ya demasiado, porque el com odato convenido por
un tiem po determ inado es jurídicam ente obligatorio, m ientras que el precario
concedido por un tiem po determ inado no es obligatorio”. Esta afirmación de
Ihering no corresponde a las fuentes, pues basta observar lo que dijo U lim a n o
para advertir que el precario no se identifica con el contrato de com odato, que es
jurídicam ente obligatorio, sino con una especie de com odato revocable a volun­
tad del concedente del bien en préstamo, razón por la que no era jurídicam ente
obligatorio, al que se le denom inó “contrato de precario”. El llamado contrato
de precario de los romanos es el contrato de comodato de plazo indeterminado
regulado en el art. 1737 de nuestro Código Civil, con la diferencia de que el
contrto de precario de los rom anos no vinculaba a las partes, en cam bio, en el
Derecho m oderno, el com odato a plazo indeterm inado liga a las partes.
La posesión del precarista es inconciliable con la teoría del animus domini,
porque el precarista no quiere ejercer la propiedad, sino ejerce el derecho de
otro en virtud de una complacencia revocable. Tam bién según S a v ig n y — si­

173 S a v ig n y , Tratado de la posesión según los principios del Derecho rom ano, o b . c it., pp. 2 8 2 -
285.
174 Ih e r in g , La voluntad en la posesión con la crítica del método jurídico reinante, o b . c it., p.
319.

641
ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ I DERECHO REALES (T O M O Ij

gue diciendo I h e r i n g 175— “el motivo por el cual la traslación de la posesión es

aquí la regla, está en que esta traslación no causa ningún perjuicio al propietario
(;rogatus): su usucapión continúa, en efecto, por la accessiopossessionis, tiene un
iterdicto especial, recuperandaepossessionis, para recobrar la posesión enajenada”.
Si eso es así, se pregunta Ihering ¿por qué los rom anos no han tratado de igual
m odo al arrendam iento, el com odato, etc.? Este m otivo no explica la situación
particular del precarista.
Ihering no encuentra explicación de por qué los rom anos reconocieron
ju n to a la posesión precaria a la tenencia, por qué es de interés para el cedente
conservar la posesión. Es principio universal en el derecho rom ano, que quien
tiene interés en un contrato de la culpa levis, pero el precarista responde sola­
m ente del dolo y de la culpa lata. La obligación de restitución de una cosa dada
provisionalm ente está sancionada por m edio de una actio in personam, pero
en la posesión precaria lo está por m edio de un interdicto. S a v ig n y ha creído
encontrar la solución a estos enigmas en el origen histórico de la institución, o
sea en la concesión hecha por el patrono a sus clientes de la explotación de parte
del ager publicus que tenía en su posesión.
Esta explicación de S a v ig n y — dice I h e r in g — es insostenible, porque
la form a de concesión de las tierras al cliente no tenía naturaleza jurídica; el
cliente no podría apersonarse a la justicia, el patrono lo hacía por él: no cabía
una acción del patrono contra el cliente. El interdicto de precario era im posi­
ble entre estas personas, además de inútil. El caso de un “cliente recalcitrante”
no era de prever, com o no lo era el de un esclavo o el de un hijo de familia; el
patrono estaba siem pre en situación de vencer la resistencia. El interdicto de
precario no puede rem ontarse a la época antigua, porque la actividad creadora
del pretor comienza recién con el proceso form ulario. La relación del patrono
con el cliente no era distinta de la relación del paterfamilias con sus hijos. Sigue
de esto que la relación era de tenencia y no de posesión. El cliente llevaba a
pastar su ganado (peculium, de pecus) a los pastos del patrono a cam bio de los
servicios que se le im ponía; el patrono le había concedido tan solo una parte
del ager publicus que tenía en su posesión. D e esto resulta que la organización
del precario en la época prim itiva es sostenible.
A firma I h e r in g que las fuentes citan dos casos de función contractual de
precario: la dación en prenda y la transmisión de la propiedad. El Derecho rom ano
conocía dos formas de dación en prenda: la form a fiduciaria, aplicable a la res
mancipi, en la cual el deudor transfería la propiedad por mancipatio o in jure

175 I h e r i n g , La voluntad en la posesión con la critica del método jurídico reinante, ob. cit., p.
320.

642 |
 Í I T U . O 11 ] T l iK C r i í A l ’A K 'll. P O S IC IÓ N '

cessio, reservándose el rescate por m edio de una convención accesoria (fiducia );

y la forma hipotecaria por medio del pigmis o de la hypotheca. Tratándose de
inmueble el acreedor podía dejar la posesión al deudor, arrendándolo o dándo­
lo en precario. El arrendam iento se recom endaba cuando se había prestado el
capital por m uchos años y se había convenido el pago de intereses periódicos;
la renta ocupaba el lugar los intereses del capital. C uando el préstam o se había
hecho por tiem po más corto, y el capital y los intereses no debían pagarse hasta
el día del vencim iento, se recurría al precario.
La garantía hipotecaria con concesión de precario era ventajosa para re­
cuperar inm ediatam ente la posesión. En la actio hypothecaria, el acreedor debía
probar su derecho hipotecario; en el interdicto de precario debía aportar la
facilísima prueba del precarium. En cuanto al pignus, sucedía lo mismo cuando
el deudor había conservado la posesión.
La aplicación del precario al derecho de prenda explica cuatro particulari­
dades: 1) no era necesario que el concedente (el acreedor) tenga la posesión. Se
puede dar la posesión precaria sin tenerla uno mismo; 2) el deudor propietario
de la prenda conserva la posesión; 3) la restricción de la responsabilidad al dolus,
el deudor no podía ser obligado a la diligencia para su propia cosa. El Derecho
no estableció una responsabilidad del deudor propietario de la prenda una res­
ponsabilidad frente al acreedor; y 4) la exclusión del derecho al reembolso de
las impensas hechas por precarista.
Hasta aquí, dice I h e r i n g 1 6, todas las reglas del precario se aplican a la
prenda. Pero hay dos reglas que no le son aplicables: U na es que el precarium
contiene una liberalidad; y otra, que puede ser revocado en todo tiem po por el
que le concedió. En cuanto a la prim era, el acreedor concede voluntariam ente
al deudor la posesión de la prenda. La segunda relación en la cual aparece el
precario es el contrato de venta, o, para hablar con más propiedad, dos cláusulas
accesorias de este contrato: la lex commissoria y la addictio in diem. “C uando,
para seguridad, el vendedor al fiado quiere reservarse la propiedad, tiene para
ello en el derecho actual lo que se llama el pactum reservad dominii. La forma
romana era el precarium. D ar la cosa en simple precarium era declarar que no
se realizaba la tradición para transferir la propiedad, sino únicam ente para
transferir la posesión; el precarista reconocía de este m odo que el tradens co n ­
tinuaba siendo propietario”. Antes del térm ino el vendedor no puede intentar
con éxito el interdicto de precario. La posesión transitoria está asegurada con
la posesión de propiedad; el precario es un estado transitorio al cual seguirá un

176 I h e r i n g , La voluntad en la posesión con la critica del método jurídico reinante, ob. c it., p.
330.

643
ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ | DERECHO REALES (T O M O I)

estado definitivo de adquisición y de renuncia a la propiedad. En la posesión

de precario de liberalidad y en la posesión de precario de propiedad, el dogm a
de la revocabilidad del precario es inexacto.
A estos dos casos, de precario: el de prenda y el de propiedad, se añadía,
por lo menos en Roma, expresa I h e r i n g 17 , sin apoyarse en ninguna fuente, el
precarium con el objeto de representar al poseedor ausente. Partía un romano
para la guerra o para un viaje largo, el fundo era explotado por sus hijos y es­
clavos; pero bajo el aspecto jurídico. Pero no había un representante del fundo,
no había nadie para reclamar la protección de las leyes, la representación era
desconocida en el antiguo derecho. La lex Hostilia perm itió a las personas en­
cargadas de los intereses del ausente intentar por él la actio furti, en el caso de
sustracción, a la cual se equiparaba, com o fortum nec m anifetatum , la evicción
violenta de la cosa. El precarium era un representante fiduciario, un portador
del derecho; tenía por objeto el simple possidere sin el uti, la posesión com o tal
no tenía ningún valor económ ico. El precario de procuración era revocable en
todo tiem po, com o el m andato. El precarista estaba precisam ente colocado para
proteger la posesión del ausente, y podía hacerlo más que constituyéndolo a él
mism o en poseedor; tenía los interdictos posesorios contra los terceros, puesto
que era un simple representante. L. 17, de prec.: Qui precario fundum possidet,
is interdicto uti possidetis adversus omnes praeter eun, quem rogavit, uti potest.
El precarium com o simple fiduciario de la posesión, estaba exclusivamente
encargado de la representación jurídica del propietario. Era el propietario quien
en su propio interés había pedido al otro que aceptara el papel de precarista.
La función liberal del precarium (el precario liberal), sostiene I h e r i n g 178,
supone que un rom ano abandona pasajeram ente a otro el goce gratuito de un
fundo o de una casa, y que, en vez de elegir para esto la form a del com odato,
que está a su disposición y que hace a la otra parte responsable de la culpa levis,
adopta la forma del precarium, que no le obliga más que por causa de dolus y
de la culpa lata. Es evidente, según I h e r in g , que solo las relaciones personales
particulares pueden haber m otivado la reducción de la responsabilidad. El padre
podía em ancipar a su hijo procurándole independencia económica que convenía
a su edad y posición social, entregándole parte de su patrim onio, “pero solo en
form a de peculio, y, por tanto, jurídicam ente revocable en todo tiem po; pero
de hecho equivalente a un patrim onio propio”; la propiedad continuaba siendo
del padre, y el hijo no obtenía más que el sim ple disfrute, es decir, el precarium.

17 7 I h e r i n g , La voluntad en la posesión con la critica del método jurídico reinante, o b . c it., p.

3 3 5 y ss.
178 Ibid., p. 3 3 9 y ss.

644 I
 T ÍT U L O II 1 Tl-R C K R A PAR 111 FOSL-.SIÓN

Si el hijo se portaba bien conservaba dicho patrim onio, pero si se apartaba del
derecho, lo perdía todo. En conclusión, el precario liberal con concesión de la
posesión tiene su lugar en el seno de la familia rom ana. Ihering encuentra cuatro
casos de precarium en Roma: los tres casos de su función convencional en el
derecho de prenda, en la transm isión de la propiedad, en la representación, y el
caso único de su función liberal en las relaciones de familia.
En la Edad M edia la corona entregó tierras en concesión al señor feudal
y este las entregaba en parcelas a campesinos, por tiem po indeterm inado, a
cambio de servicios personales, convirtiéndose en sus vasallos. C uando se quiso
fijar tiempo al aprovecham iento de las tierras surge la denom inación de precaria.
En el Derecho germano, com o consecuencia de la falta de m ano de obra,
los señores feudales entregaron tierras a los campesinos libres con la obligación
de pagar un canon o anata, más las condiciones fijadas por el señor feudal a su
arbitrio. A esta relación se le denom inó precaria.
Los señores feudales, a cam bio de sus servicios, recibían tierras de la coro­
na, logrando acum ular grandes extensiones que eran cultivadas por sus vasallos,
“constituyendo verdaderas unidades de explotación, cuyo núcleo era el castillo
o fortaleza del señor, el cual era el lugar de refugio para los vasallos frente a un
posible enemigo invasor, y que tam bién integraba la villa aledaña, llamada villa
dom inica, curtís salica, curtís indominicata. Los habitantes de la villa eran los
villanos o plebeyos en situación de inferioridad y subordinación a los habitantes
del castillo”179.
En el período franco existió el precario libre económ ica y personalm ente
y el precario que se obliga a diversos servicios personales com o el de servir en el
ejercito del señor feudal. En el período alemán (Reino Teutonicorum) surge el
precarium urbano. En el siglo xix, la legislación agraria convirtió a los precarios
rurales en propietarios y la posesión precaria urbana en posesión a cam bio de
un censo, que luego fue redim ido180.
El Derecho canónico reguló los bienes de la iglesia católica, que por su gran
cantidad no podía adm inistrar, creando algunas figuras con la denom inación
com ún de precaria. Así, algunos bienes fueron afectados a favor de laicos con
la denom inación de precarie oblata-, otros fueron afectados a usos especiales de
tipo eclesiástico, fundados en una especie de adm inistración usufructuaria a
tanto alzado, concedida con el nom bre de precarie a título individual a favor de
laicos o de ciertos clérigos; un particular donaba bienes a un m onasterio y este

179 S á n c h e z - P a l a c i o s P a iv a , E l o cu p a n te precario , o b . c it., p . 63.

180 Ib id ., p . 64.

645
ANÍBAL TO RRES VÁSQUEZ | DERECHO REALES (T O M O I)

lo devolvía en el acto, m ediante un docum ento llamado carta precaria, para que
lo disfrute pagando un canon anual.
En el Perú, los códigos civiles de 1852 y de 1936 no dieron una definición
de ocupante precario.
C om entando el art. 832 del Código de 1936, C a s t a ñ e d a 181 diferencia
entre posesión legítima e ilegítima. La legítim a em ana de un título, de un acto
jurídico válido. “La ilegítima es la que carece de título, es la que se adquiere de
quien no tenía derecho a poseer el bien, o que carecía de derecho para transm i­
tirlo. Por ejemplo, el usurpador que no es un poseedor legítimo, porque adquirió
la posesión m ediante un delito, no un acto jurídico. Sin embargo, el usurpador
es un poseedor que puede ganar la cosa por prescripción”. Este concepto de
posesión ilegítima corresponde al concepto de posesión precaria del art. 911 del
Código vigente, según el cual la posesión precaria se ejerce sin título o cuando
el que se tenía ha fenecido.
El derogado Código de Procedim ientos Civiles de 1911, art. 970, conce­
dió acción de desahucio (el vigente Código Procesal Civil lo denom ina acción de
desalojo) para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de m odo precario
y sin pagar pensión. El antecedente de este dispositivo es el inc. 3 del art. 1565
de la Ley de Enjuiciamiento C ivil española de 1877 que establece que la dem anda
de desahucio podrá dirigirse “contra cualquier otra persona que disfrute o tenga
en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar m erced siem pre que fuera
requerida con un mes de anticipación para que la desocupe”.
El segundo párrafo del m encionado art. 970 prescribía: “H ay tam bién
acción de desahucio para recuperar bienes inm uebles que usa otra persona de
m odo precario y sin pagar pensión”.
Jurisprudencia establecida conform e al art. 970 del Código de Procedi­
m ientos Civiles182:
1. El que ocupa el bien por concesión graciosa del dueño, es ocupante pre­
cario. Procede el desahucio (A. J. 1914, p. 208).
2. El concepto de uso precario a que se refiere la segunda parte del art. 9 7 0
del C. de P. C. es de ocupante sin título alguno, con el asentimiento táci­
to del dueño, sin pagar merced conductiva. Por eso, no procede la acción
de desahucio por ocupación precaria si el demandado ocupa el bien por
transacción celebrada con el propietario (R. De T. 1940, p. 336).

181 C a s t a ñ e d a , Instituciones de Derecho civil, ob. cit., p. 107.

182 G u z m á n F e r r e r , F ernando, Código de Procedimientos Civiles, t. i i , Lim a: 1961, p. 320.

646 |
 t ít u l o ii | t er c er a pa r t e p o s e s ió n

3. En los casos de desahucio por ocupación precaria sin pagar pensión, no

es el demandante quien debe acreditar este hecho, sino el demandado
quien debe probar la existencia del vínculo contractual o de otra natu­
raleza que justifique la ocupación del bien (Rev. J.P. 1952, p. 2449).
4. Para que sea procedente el juicio de desahucio por ocupación precaria
es necesario que el demandante pruebe debidamente su derecho de pro­
piedad sobre el bien cuya desocupación solicita. El mejor derecho a la
propiedad, alegado por el demandado, no puede discutirse en estejuicio
(A .J. 1959, p. 102).
5. Procede el desahucio por ocupación precaria contra quien ha ocupado el
inmueble sin consentimiento del propietario (A. J. 1897, p. 374).
6. Carece de título y es ocupante precario el marido que continúa ocupan­
do un inmueble después de haber cesado en la administración de los
bienes propios de su esposa, por autorización ju dicial concedida a esta
para administrarlos directamente (A. J. 1914, p. 160).
7. Es ocupante precario el que ocupa una casa-habitación, que estuvo al­
quilada a otra persona, sin mediar contrato de arrendamiento ni pagar
merced conductiva (A. J. 1947, p. 243).
8. Es fundada la acción de desahucio por ocupación precaria contra el
poseedor sin título, no obstante que el interdicto de adquirir promovido
antes por el dueño fu e declarado sin lugar debido a la posesión anual del
demandado (Rev. J.P. 1952, p. 3094).
9. El conductor puede hacer uso de la acción de desahucio contra el que
ocupa el bien locado sin pagar renta (Rev. J.P. 1953, p. 470).
10. Procede el desahucio por ocupación precaria de un fundo rústico si se
prueba que los demandados no tienen contrato celebrado con el propie­
tario ni abonan merced conductiva (Rev. J.P. 1957, p. 212).
11. No procede el desahucio por ocupación precaria interpuesta por el ad­
ministrador de bienes ajenos, si no prueba que el bien a que se refiere
la demanda está comprendido, sin lugar a dudas, en la administración.
La acción de desahucio por ocupación precaria debe tener por funda­
mento que quien la ejercita sea dueño, locador o tenga título legal para
ello, y que el demandado es tenedor de un bien, cuyo dominio, posesión
o administración corresponda a l demandante (R. D e T . 1937, p. 137).
12. No es ocupante precario, con respecto a l conductor, el que subarrendó el
local para vivir en él y después se entendió directamente con el propieta­
rio (Rev. J. P. 1955, p. 338).

647
ANÍBAL TO RRES VÁSQUEZ I DERECHO REALES (TO M O I)

13. Es ocupante precario el condómino del inmueble vendido, que lo ocupa

sin pagar merced conductiva (A. J. 1952. p. 68).
14. No es ocupante precario el que prueba haber contribuido con su dine­
ro a la adquisición del inmueble. No procede el desahucio (R. De T.
1945, p. 139).
15. Si en el juicio de retracto se declara fundada la demanda, procede el
desahucio por ocupación precaria interpuesta por el retrayente contra el
comprador que ocupa el bien (A. J. 1927, p. 292).
16. Son ocupantes precarios los hijos del propietario que ocupan el bien sin
título, por concesión graciosa del padre (Rev. J.P. 1951, p- 1313).
17. No es ocupante precario la concubina del inquilino que ocupó la casa
conjuntamente con el inquilino y a sabiendas del propietario (Rev. Ju­
rídica 1952, N.° 1, p. 39).
19. La madre del inquilino no puede ser considerada como ocupante pre­
cario, porque form a con aquel una unidad fam iliar (Rev. J.R 1956,
p. 1722).
20. Es ocupante precario el acreedor anticrético que continúa ocupando el
bien después de cancelada la deuda (Rev. J.R 1957, p. 956).
21. Es ocupante precario el portero que sigue ocupando una habitación,
no obstante haber dejado de ser empleado del propietario (A. J. 1947,
p. 241).
La falta de definición de precario en la ley originó fuertes polémicas doc­
trinarias y jurisprudenciales contradictorias. D e una parte, se consideró que la
precariedad nace de una concesión graciosa del propietario, debiendo el precarista
devolver el bien al prim er requerim iento, caso contrario procede la acción de
desahucio (concepción rom anista de precario)183. D e otra parte, la jurispruden­
cia prioritaria estableció que es precario el poseedor sin título y el que sigue en
posesión del bien cuando ha caducado su título, sin entregarlo a su titu lar184.
El codificador de 1984, abandonando la concepción rom ana de precario,
elevó a la categoría de ley a la jurisprudencia prioritaria, al definir a la posesión

183 A. J. 1914, p. 208: “El que ocupa el bien p o r concesión graciosa del d u eñ o , es ocupante
precario. Procede el desahucio”.
184 Por ejem plo, A. J. 1948, p. 141, 143; 1958, p. 62: “El co m p rad o r de un inm ueble que
no ha en trad o en posesión de él, carece de derecho para in terp o n er d em an d a de desahu­
cio por ocupación precaria co n tra los vendedores. D ebe iniciar acción rescisoria o pedir
la entrega del bien en vía ordinaria o sum aria, según el valor del bien”. R esoluciones
opuestas: Rev. D e J.P. 1953, p. 471. Rev. D el Foro 1951, p. 561.

648
 TÍTULO 11 | TERCERA PARTE POSESIÓN

precaria como la que se ejerce sin título o cuando el título que se tenía ha fenecido,
como una solución saludable que perm ite que el que tiene derecho a la posesión
pueda dem andar el desalojo (desahucio) en la vía del proceso sumarísimo.
El concepto de precario en el Derecho peruano no es el del Derecho
romano. Para evitar confusiones coloquem os frente a frente las definiciones de
precario en Rom a y en nuestro Código Civil:
En Roma: “Precaria es la tenencia de una cosa solicitada con súplicas al
dueño y obtenida por benevolencia de este, quien podía recuperarla en cualquier
m om ento, porque ella no originaba ningún derecho”.
El Código Civil de 1984 dispone: “Artículo 911.- Posesión precaria es la
que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido”.
En el Derecho rom ano el precarium era la concesión de las tierras por el
patrono al cliente, pero esta relación no era de naturaleza jurídica. El cliente
no podía apersonarse en justicia; el patrono lo hacía por él; no cabía una ac­
ción del patrono contra el cliente; el interdicto de precario era jurídicam ente
imposible en la relación que existía entre el patrono y el cliente. El caso de un
cliente recalcitrante no era de prever, com o no lo era tam poco la rebelión de un
esclavo o de un hijo de familia; el patrono estaba siem pre en situación de vencer
la resistencia. En la relación de precarium, una persona cedía a otra la posesión
y disfrute tem poral y gratuito de una cosa, con la obligación de devolverla en
el m om ento en que lo solicite el concedente, quien no estaba vinculado con el
cliente. A la concepción rom ana corresponden opiniones com o las de A l b a d a -
l e j o 185 cuando refiriéndose al precario sostiene: “específicamente, se designa con
este nom bre a la posesión concedida a otro por alguien con reserva del derecho
de revocarla a su voluntad”.
Siguiendo la noción de precario del D erecho rom ano, el derogado Código
argentino de Vélez Sarsfield, art. 2364 estableció: “La posesión será viciosa cuan­
do fuere de cosas muebles adquirida por hurto, estelionato, o abuso de confianza;
y siendo de inm uebles cundo sea adquirida por violencia o clandestinam ente;
y siendo precaria, cuando se tuviese por un abuso de confianza ". Al respecto,
M u s t o 186 dice que la posesión es precaria “cuando se tiene por un título que
produzca una obligación de devolver la cosa en el m om ento que lo requiera el
dueño. Si se produce este requerim iento, y el precarista (que puede ser com o tal
legítimo) pretende continuar con su posesión y la continúa en los hechos, con

185 Al b a l a d e jo , Derecho civil, o b . c it.

186 M u st o , N ésto r Jorge, Derechos reales, t. 1, B uenos Aires: A strea, 2000 , p. 192.

649
ANÍBAL TO RRES VÁSQUKZ | DERECHO REALES (TO M O I)

actos exteriores que im portan una verdadera inversión de su título, entonces la

posesión tiene el vicio de precario, que el Código llama “abuso de confianza”.
El vigente Código Civil y Comercial argentino no m enciona a la ocupación
precaria; a la posesión ilegítima de mala fe la clasifica en viciosa y no viciosa,
disponiendo para la prim era los vicios de h urto, estafa y abuso de confianza, si se
trata de muebles, y de violencia, clandestinidad y abuso de confianza, si se trata
de inmuebles; dispone este Código: Art. 1921. “Posesión viciosa. La posesión de
mala fe es viciosa cuando es de cosas muebles adquiridas por hurto, estafa, o abuso
de confianza; y cuando es de inmuebles, adquiridos por violencia, clandestinidad,
abuso de confianza. Los vicios de la posesión son relativos respecto de aquel contra
quien se ejercen. En todos los casos, sea por el mismo que causa el vicio o por sus
agentes, sea contra el poseedor o sus rep resen ta n tesD e acuerdo con esta norma,
el abuso de confianza (caso del precario del Código anterior) se refiere al que
ha recibido el bien a título de ten ed o r18 con la obligación de restituirlo a aquel
cuya posesión representa, y, sin embargo, no lo hace.
El vigente Código Civil peruano distingue entre: a) poseedor legítimo, que
es el que posee en virtud de un título válido (art. 905); b) poseedor ilegítimo, es
el que posee con título inválido, puede ser de buena o mala fe según que ignore
o no el vicio que invalida su título (art. 906); y c) poseedor precario, que es el
que posee sin título (art. 911). N uestro ordenam iento jurídico ha abandonado
la concepción rom ana de precario, m antiene solam ente el nom bre.
Para la teoría subjetiva de S a v ig n y , los elem entos de la posesión son el
corpus y el animus dominus; la posesión precaria es un poder de hecho que no
requiere del animus. Esta teoría fue adoptada por el D erecho francés, como
señalan los M a z e a u d 188, los elem entos constitutivos de la posesión son el “cor-
pus” y el “anim us”; “el poseedor ejerce un poder sobre la cosas; es el elem ento
material de la posesión: el corpus. Pero la posesión lleva consigo un segundo
elem ento, elem ento intencional: el animus”; los que ejercen un poder de hecho
sobre la cosa sin animus, son los detentadores o poseedores precarios. C onform e
a esta teoría, el precario no tiene la intensión de poseer para sí189, no ejerce la

187 C ó d i g o C i v i l y C o m e r c i a l a r g e n t i n o . A rtículo 1910.- T enencia

H ay tenencia cuando una persona, p o r si o p o r m edio de otra, ejerce un p o d er de hecho
sobre un a cosa, y se co m p o rta com o representante del poseedor.
188 M a z e a u d , ct al., Derecho civil, ob. cit., p. 138.
189 C ó d ig oC i v i l f r a n c é s . A rtículo 22 3 0 .- Se sup o n e q ue u n o siem pre posee para sí
m ism o y con títu lo de propietario, si no se p ru eb a que em pezó la posesión a n o m b re de
otro.
A rtículo 22 3 1 .- C u a n d o se ha em pezado a poseer en n o m b re de o tro , se presum e siem ­
pre la posesión el m ism o títu lo , si no hay p ru eb a en contrario.

650 |
 TITULO II j TKRCRRA PARTI-: POSKSIÓNi

verdadera posesión, por lo que el D erecho no le concede acciones posesorias y

no produce la usucapión. Para el Derecho francés el precario esrá referido a un
contrato celebrado con el propietario, en virtud del cual el tenedor conduce el
bien a título gratuito, sin animus domini y reconociendo el derecho de propiedad
de quien le entregó el bien. C om o dice I h e r i n g 190, “la posesión del precarista
es de todos m odos inconciliable con la teoría del animus domini, porque el
precarista no quiere ejercer su propiedad, sino el derecho de otro, y hasta no lo
hace en virtud de un derecho contractual que le sea propio, sino en virtud de
una complacencia revocable siem pre”
En la concepción de precario del Derecho rom ano, de la teoría de S a v i g n y
y del derecho francés, se ubica, como un caso excepcional, la figura del com odato
de duración indeterm inada (art. 1737) de nuestro Código Civil vigente que
establece que cuando no se ha determ inado la duración del contrato de com o­
dato, el com odatario está obligado a restituir el bien cuando el com odante lo
solicite, es decir, el com odatario tiene una posesión inestable (precaria) puesto
que el com odante puede pedir la devolución del bien en cualquier m om ento
(la posesión del com odatario es revocable por la sola decisión del com odante).
A esta figura conoció el D erecho rom ano com o com odato de precario, especie
del contrato de com odato.
Para el Derecho peruano, que sigue la teoría objetiva de la posesión,
precario es el poseedor que ejerce de hecho uno o más poderes inherentes a la
propiedad (art. 896), enum erados en el art. 923, sin contar con título alguno o
el que tenía ha fenecido (art. 911).

4. Posesion precaria en el IV Pleno Casatorio Civil

4.1. Definición legal

A rtíc u lo 9 1 1 .- La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno

o cuando el que se tenía ha fenecido.

La posesión precaria (del latín: precarius, preces, ruego, súplica) es la que

se ejerce de facto sin título que lo justifique o cuando el título que se tenía ha
fenecido. Se entiende por título a cualquier hecho o acto jurídico que sustente
la legitim idad de la posesión de un bien.

190 I h e r i n g , La voluntad en la posesión con la crítica d el método ju ríd ico reinante, o b . c it., p.
320.

651
An íb a l t o r r e s v á s q u e z ¡ d er e c h o r e m .e s (T o m o I)

El antecedente de este artículo es la Ponencia presentada ante la C om i­

sión Reform adora del Código Civil de 1936 por la doctora Lucrecia Maisch
von H u m b o ld t191, el 16 de enero de 1981, en los térm inos siguientes: Art. 80.
La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha
caducado.
El Código de 1936 no reguló la posesión precaria. Si lo hizo el derogado
Código de Procedim ientos Civiles, cuando en el segundo párrafo del art. 970
prescribió: “H ay tam bién acción de desahucio para recuperar bienes inmuebles
que usa otra persona de m odo precario y sin pagar pensión”192. La jurisprudencia
estableció que es precario el que no tiene títu lo '93.
El art. 911 contem pla dos supuestos de posesión precaria: la ausencia de
título y título fenecido.
a. Ausencia de título
N o es precario el que cuenta con un título que justifica su posesión, título
que puede consistir en un hecho o acto jurídico o en la ley194.

191 M a i s c h v o n H u m b o l d t , D e los derechos reales, ob, c it., p. 71.

192 El D ecreto S uprem o del 4 .2 .1 9 4 9 dispuso: “A rtículo 9. N o p o d rá considerarse com o
o cupante precario al in quilino que, al prom ulgarse el D . Ley N .° 10895, tenía la calidad
de subarrendatario, au n q u e el arrendatario con q uien c o n trató o riginalm ente hubiera
sido sustituido por o tro en la locación con el propietario. Se cortarán los juicios en que
haya sido invocada la causal de desahucio y ad m itid o s com o dem an d an tes a los nuevos
arrendatario”.
193 P o r e je m p lo : “Es fu n d a d a la d e m a n d a d e d e sa h u c io p o r o c u p a c ió n p re ca ria c o n tra el
q u e n o tie n e títu lo d e p r o p ie d a d , ni p ru e b a q u e p ag a a lq u iler, n i tie n e v ín c u lo c o n tr a c ­
tu al n in g u n o c o n el d e m a n d a n te ”. G u z m á n F e r r e r , Código de Procedimientos Civiles,
t. ii, o b . cit.
194 Cas. N .° 4 6 8 6 -2 0 16-A requipa: “O C T A V O . Lo descrito en el considerando an terio r ha
sido establecido por esta Sala C ivil P erm anente, m ediante la C asación N .° 0 4 -2 0 1 3 de
fecha 1.10.2013, cuando en el considerando octavo se señala: “[...] los hechos im piden
al órgano jurisdiccional considerar al d em an d a d o com o poseedor precario, pues, cuenta
con u na circunstancia que justifica la posesión que ejerce sobre el bien pues, tiene voca­
ción hereditaria respecto a los propietarios originarios del bien, y, si bien fue preteriod
por su herm ana, esto no es óbica para q ue peticione los derechos sucesorios que le co­
rresponden com o heredero legal, com o efectivqam ente lo hizo, a través de un proceso
de petición de hercia [...] en el que, adem ás ya ha sido declarado com o heredero [...];
situación juríca qu e es sim ilar al caso qu e nos ocupa y q ue este S uprem o C olegiado rea­
firm a su posición al respecto, p o r ello el presente recurso de casación debe desestim arse,
pes m uy p or el co n trario a lo señalado p o r la recurrente las dem andadas si tienen título
que justifica su posesión en el bien sub m ateria, al tener la calidad de herederas c o n ju n ­
tam ente con el cónyuge supértite del cin cu en ta p o r ciento de los derecho y acciones del
bien en litis que perteneció a su m ader [ . . . ] ”.
C as. N .° 5 6 7 -2017-P iura: “Sum illa. Si el d em an d a d o acredita tener vocación here-

652
 TITULO II ! TK RO .RA PARTI; POSKS1ÓN

Es precario el poseedor que entró de hecho en la posesión, con o sin vio­

lencia, no tiene título alguno195, por ejemplo, el que entra clandestinam ente196
en la posesión, el usurpador, el ladrón, el hurtador; o cuando accede al bien por
un acto de gracia o benevolencia y no desocupa el bien al prim er requerim iento,
v. gr., el alojam iento dado a un peregrino (posada); o del que accede al bien en
virtud de un título m anifiestam ente nulo (carece de título válido).
El C uarto Pleno Casatorio Civil, Cas. N.° 2 1 9 5 -2 0 1 1-Ucayali (en ade­
lante: el Pleno), en el C onsiderando 54, asume que la figura del precario sin
título se presenta cuando se esté poseyendo “sin la presencia y acreditación de
ningún acto o hecho que justifique el derecho al disfrute del derecho a poseer”.
Engloba en este concepto: al servidor de la posesión, a quien el poseedor real
le encarga el cuidado de un bien, y a quien se ha cedido el bien por un acto de
mera liberalidad y con carácter gratuito, que no atiende el requerim iento del
titular para la devolución del b ien 19 .

ditaria sobre el bien que es m ateria de desalojo, la dem anda de desalojo debe ser des­
estim ada por infundada, en atención a que, tal com o lo prescribe el artículo 660 del
C ódigo civil los bienes que constituyen la herencia se transm iten a sus sucesores desde
el m o m en to de la m u erte de una persona”.
Cas. N .° 2706-201 6 Lim a Este. “Sum illa. La celebración del anticipo de herencia efec­
tuado a favor de la d e m an d a n te, en tan to no se acredite la existencia de una dispensa
de colación, tras el deceso del cauante significará que la m ism a deberá devolver el in ­
m ueble a la masa hereditaria -p a s a n d o a form ar prte de la sucesión del anticipante- o
reintegrar su valor y com o parte de la masa hereditaria, dicho bien tam bién pertenecería
a los dem ás herederos con derecho a la m ism a, los cuales no po d rían ser considerados
com o ocupantes precarios de dicho bien, puesto que concurren razones que sustentan
su posesión que aún no han sido desvirtuadas”.
195 Cas. N .° 7 9 9 -2 0 0 0 del 18.10.2000. Para ser considerado precario debe darse la ausen­
cia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y d isfruto del bien p o r parte
de la em plazada.
Cas. N .° 1830-99 del 2 9 .1 0 .1 9 9 9 . Si los dem an d a n tes no son propietarios de la edifi­
cación, no es p ertin en te la aplicación respecto de esta lo dispuesto en los arts. 911 y 923
del C C , no siendo posible proceder al desalojo de sólo el terreno; no tiene la calidad de
poseedor precario quien es d u eñ o de la edificación construida sobre el terreno de los
accionantes.
196 Cas. N .° 3 3 3 4 -2 0 0 1 -L a M erced. “La posesión clandestina o de facto precisam ente se
ejerce sin títu lo alguno porque no ha sido autorizado por el p ropietario y de hecho el
poseedor sin co n sen tim ien to del d u eñ o ha to m ad o posesión del in m u eb le”).
197 La redacción de este considerando es confusa: “ 54.- S iendo así, de la lectura del artículo
en análisis queda claro que la figura del precario se va a presentar c uando se esté posey­
endo sin títu lo alguno, esto es, sin la presencia y acreditación de n in g ú n acto o hecho
que justifique el derecho al disfrute del derecho a poseer -d en tro de lo cual, desde luego,
se engloba al servidor de la posesión, a quien el poseedor real le encarga el c uidado de
un bien, esto es p o r un acto de m era liberalidad y con carácter g ratu ito , y q ue si no

653
ANÍBAL TO RRES VÁSQUEZ DERECHO REALES (T O M O I)

N o es precario aquel a quien se le ha cedido el uso del bien a título one­

roso (arrendam iento, etc.) o a título gratuito (com odato, etc.), pues cuenta con
un título que justifica su derecho a poseer. En cam bio, es precario el que posee
sin título, incluso el servidor de la posesión198 que no devuelve el bien al ser
requerido por el titular.
En cuanto al contrato de com odato, desde el Derecho rom ano, la doctrina
y la jurisprudencia distinguen entre el com odato con pacto de duración o el uso al
que haya de destinarse el bien (art. 1 7 2 8 ) situación en la que el com odatario
tiene título para poseer por un tiem po determ inado, y el com odato sin pacto
de duración ni el uso al que haya de destinare la cosa prestada, caso en el que el
com odante puede reclamar la devolución del bien a su voluntad (art. 1737)200.
El contrato de com odato, con o sin plazo de duración, constituye título que
justifica la posesión del com odatario.
En el Derecho rom ano, el derecho de propiedad se confundía con la misma
cosa sobre la que recaía; la posesión no era sino una dom inación sobre la cosa.
T ardíam ente los jurista rom anos reconocieron que la posesión es el ejercicio de
hecho de las prerrogativas del derecho de propiedad, la possessio iuris\ entonces
extendieron, con el nom bre de cuasiposesión, el concepto de posesión a ciertos
derechos reales tales com o las servidumbres. En el D erecho m oderno la pose­
sión puede aplicarse no solo al derecho de propiedad sino a todos los derechos
reales (usufructo, servidum bre, etc.). En el D erecho francés, la posesión viciosa
(violencia, clandestinidad, equívoco, discontinuidad) no produce efecto alguno;
ni siquiera le perm ite al poseedor beneficiarse de la protección posesoria; sin
embargo a la posesión viciada por equívoco o discontinuidad, la jurisprudencia

atiende el requerim iento del titu lar para la devolución del bien devendrá en precario-,
es decir, en este p rim er caso, no necesariam ente se requiere de la presencia de un acto
jurídico que legitim e la posesión del d em an d a d o , lo que no excluye tam bién el caso
aquel en qu e el uso del bien haya sido cedido a títu lo g ratuito, sin existir de p o r m edio
el pago de u na renta”.
198 C ó d i g o C i v i l . A rtículo 897.- S ervidor de la posesión
N o es poseedor q uien, en co n trán d o se en relación de depen d en cia respecto a otro, co n ­
serva la posesión en nom b re de este y en cu m p lim ien to de órdenes e instrucciones
suyas.
199 C ó d i g o C i v i l . A rtículo 1728.- D efinición
Por el co m o d ato , el co m o d an te se obliga a entregar g ratu itam en te al com odatario un
bien no consum ible, para que lo use por cierto tiem po o para cierto fin y luego lo
devuelva.
200 C ó d ig o C iv il . A rtíc u lo 1 7 3 7 .- C o m o d a to d e d u ra c ió n in d e te rm in a d a
C u a n d o no se ha d eterm in ad o la du ració n del co n trato , el com odatario está obligado a
restituir el bien cu an d o el co m o d an te lo solicite.

654
 TÍTU LO II TERCERA PARTE POSESIÓN

le concede el interdicto de recobrar al poseedor expulsado por la violencia; por

el contrario no se concede el interdicto de recobrar al poseedor con violencia o
clandestinidad201. En nuestro D erecho la posesión precaria, que es la posesión
viciada del Derecho francés y de los que en él se inspiran, está protegida por los
interdictos y las acciones posesorias.
En el Derecho rom ano el “com odato de precario” no era realm ente un
contrato, no vinculaba a las partes, el concedente de la cosa no asumía ninguna
obligación, podía solicitar la devolución en cualquier m om ento sin incurrir en
responsabilidad alguna, el detentador de la cosa no tenía la protección de los
interdictos; no era el detentador, sino el concedente de la cosa el que podía
usar el interdicto de precarium para dem andar la devolución. En el Derecho
m oderno el contrato de com odato vincula a las partes, y com o tal, constituye
título suficiente de posesión del com odatario.
b. Título fenecido
El título fenece por decisión judicial, por disposición de la ley, por cum ­
plim iento del plazo o condición resolutorios, porque al contrato de duración
indeterm inada se le ha puesto fin m ediante aviso extrajudicial, por m utuo
disenso, expropiación, por declaración de n u lid a d 202, resolución, rescisión,
revocación, retractación, etc.
El IV Pleno Casatorio Civil, en el considerando 54, señala que la extin­
ción del título de posesión “se puede deber a diversas causas, tanto intrínsecas
o extrínsecas al m ism o acto o hecho, ajenas o no a la voluntad de las partes
involucradas”, variación que deja de justificar la posesión203.

201 M a z e a u d , et a i. Derecho civil, vol. iv, ob. cit., p. 153 y ss.

202 Por ejem plo, el artículo 1669 prescribe: “El copropietario de un bien indiviso no puede
arrendarlo sin co n sen tim ien to de los dem ás partícipes. Sin em bargo, si lo hace, el arren­
d am ien to es válido si los dem ás copropietarios lo ratifican expresa o tácitam en te”. En
con fo rm idad con esta norm a, el c o n trato de arren d am ien to es nulo si los dem ás p ro p i­
etarios no lo ratifican, ni expresa ni tácitam ente, consig u ien tem en te el o cu p an te del
predio tiene la condición de precario. Si los dem ás propietarios d em an d an el desalojo
p o r ocupación precaria, es evidente que no tienen la v o lu n tad de ratificar el co n trato de
arrendam iento.
203 “55. El segundo supuesto q ue co n tem p la la n o rm a es que el títu lo de posesión que
ostentaba el d em an d a d o haya fenecido, sin precisar los m otivos de tal fenecim iento,
por lo q ue resulta lógico concebir qu e dicha extinción se puede d eber a diversas causas,
tan to Intrínsecas o extrínsecas al m ism o acto o hecho, ajenas o no a la volu n tad de las
partes involucradas; enten d ién d o se q ue el acto o el hecho existente, en el q ue el de­
m an d ad o venía sustentado su posesión, al m o m en to de |a interposición de la dem anda,
ha variado, d ebido a un acto q ue puede o no d ep en d er de la volu n tad de las partes,
variación que deja de justificar la posesión del d em an d a d o y, p o r ende, corresponde

| 655
ANÍBAL. TO RRES VÁSQUEZ DERECHO REALES (T O M O I)

El T ítu lo con el cual se cedió la posesión del bien fenece: por conclusión
del plazo, cuando es tem poral; cuando se le ha puesto fin m ediante el aviso
judicial o extrajudicial, cuando es a plazo indeterm inado; cuando el título se
ha extinguido por las formas de ineficacia estructural (nulidad o anulabilidad)
o funcional (resolución, rescisión, etc.); por cualquier otra causa prevista en la
ley (el arrendador es vencido en juicio sobre el derecho que tenía, el adquirente
del bien arrendado pone fin al contrato no inscrito, por expropiación, porque
el adquirente del bien arrendado pone fin al arrendam iento no inscrito, etc.).
La doctrina y la jurisprudencia han desarrollado un concepto restringido
y un concepto am plio de precario:
a. Concepto estricto
El concepto estricto y restringido de precario se origina en el Derecho
rom ano, que denom inó precario (de preces, ruego, imprecación) al contrato (de
precario) por el que una persona cedía a otro el uso gratuito de una cosa con
la facultad de revocarla a su arbitrio. U lpiano lo definió así: Precarium est quod
precibus petendi utendum conceditur tamdiu quamdiu is qui concessitpatitur (D.
lib. x l i i i , título x x v i, fragm ento 1., pr.).
La definición de U l p i a n o fue uno de los antecedentes del Proyecto de
C ódigo Civil español de 1851, el cual estableció: Art. 1.641. “Si no se pactó la
duración del com odato ni el uso de la cosa, y este no resulta determ inado por
la costum bre de la tierra, puede el com odante repetirla según su voluntad. En
caso de disputa, incum be la prueba el com odatario”. El art. 1.750 del Código
Civil español, de 1889, reproducción virtual del art. 1641 del proyecto de 1851,
dispone: Artículo 1.750. “Si no se pactó la duración del com odato ni el uso a
que debía de destinarse la cosa prestada, y este no resulta determ inado por la
costum bre de la tierra, puede el com odante reclamarla a su voluntad. En caso
de duda incum be la prueba al com odatario”. D e acuerdo con esta normativi-
dad, es precario el que recibe en com odato una cosa no fungible, sin indicación
del uso a que hubiere de destinarse la cosa, sin determ inarse la duración del
contrato y no resulta determ inado por la costum bre de la tierra, caso en el que
el com odante puede reclamar la devolución de la cosa a su voluntad, es decir,
cuando le venga en gana.
b. Concepto amplio
Ju n to a este concepto estricto y restringido de precario, la doctrina espa­
ñola ha desarrollado un concepto am plio, según el cual, precario es el que posee

otorgársela al d em an d an te, p o r h aber acreditado su derecho a tal disfrute.

656 |
 TITULO II | TERCERA I'ARTL POSESIÓN

un bien sin título, bien por carecer com pletam ente de título para poseer o bien
porque el título hubiera perdido su eficacia con posterioridad.
La jurisprudencia española, refiere D í e z -P i c a z o 204, distingue tres tipos
de ocupación precaria: a) posesión concedida (una persona concede a otra la
posesión de una cosa con carácter gratuito y revocable); b) posesión tolerada
(mera condescendencia o beneplácito con el que ocupa el bien); y c) posesión sin
título (se da el desahucio por precario contra quien carece de título para poseer
o posee en virtud de un título nulo). Esta últim a situación posesoria constituye
la posesión sin título del art. 911 de nuestro Código.
H er ná ndez escribe: “Los Tribunales se sirven con frecuencia del concepto
de precario para explicar cóm o carece de todo derecho quien, extinguido el título
por el que poseía unos bienes, continúa, sin embargo, en el uso o utilización de
los mismos, porque no ha cum plido la obligación de restituir y ofrece resistencia
a la reclamación judicial. Así ha surgido la figura del llamado “precario procesal”,
obra principalm ente de la jurisprudencia”205. Este concepto corresponde al de
“título fenecido” del art. 911 de nuestro Código.

204 D i e z - P i c a z o , Fundamentos del Derecho civil p a trim o n ia l ob. c it ., p . 489.

205 En efecto, la jurisprudencia española ha establecido: Sentencia de la A udiencia Provincial
de Las Palmas (s. 5") de 19 de octubre de 2011: “II. En nuestro o rd en am ien to jurídico,
bajo la vigencia de la Ley de E njuiciam iento C ivil aprobada por Real D ecreto de 3 de
febrero de 1881, ju n to al concepto estricto o restringido de precario del artículo 1.750
del C ódigo C ivil de 1889 coexistía u n concepto am plio que nos p roporcionaba la ley
procesal, d en tro de la regulación del juicio de desahucio, en el n ú m ero 3o del artículo
1.565, al decir que ‘procederá el desahucio co n tra cualquier persona que disfrute o
tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar m erced’. C o n cep to am plio
de precario, no exento de antecedentes rom anos, en el que tenían cobijo, adem ás de la
situación propia y g enuina de la cesión en precario del co n cepto estricto y restringido,
otras situaciones distintas, com o son las de posesión tolerada y las de posesión sin título,
bien por carecer c o m p letam en te de títu lo para poseer o bien p o rq u e el títu lo hubiera
perdido su eficacia con posterioridad. En definitiva, el concepto am plio de precario se
extendía a toda persona que poseyere una finca sin derecho para ello y sin pagar renta
o m erced. Y así se vino proclam ando en num erosas sentencias de la Sala de lo Civil del
Tribunal Suprem o. Pero conviene no olvidar q ue esta d o ctrin a jurisprudencial tiene
su único y exclusivo apoyo en la dicción literal del n ú m ero 3 del artículo 1.565 de la
Ley rituaria de 1881 que introduce, en nuestro o rd e n a m ien to jurídico, el concepto
am plio de precario. III. A la entrada en vigor de la Ley 1 /2 0 0 0 , de 7 de enero, de
E n juiciam iento Civil quedó derogado y sin co n te n id o el n ú m e ro 3o del artículo 1.565
de la Ley de E n juiciam iento C ivil de 1881 y subsistente el artículo 1.750 del C ódigo
Civil. La derogación del nú m ero 3o del artículo 1.565 de la vieja ley procesal deja vacía
de c o n ten id o la d o ctrin a jurisprudencial basada en el m ism o (aun qu e en algunas de
las sentencias integradoras de esta d o ctrin a no se citara el precepto legal que le sirve de
fu n d am en to ). Y en el nú m ero 2 del apartado 1 del artículo 250 de la nueva ley rituaria

657
ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ | DERECHO REALES (T O M O I)

Para nuestro Código, la figura del precario se presenta en toda situación en

la que falta un título o este ha fenecido (art. 911), excepto que la ley disponga lo
contrario, por ejem plo, según el art. 1700, vencido el plazo del arrendam iento
el contrato no se extingue si el arrendatario continúa en el uso del bien. En
este caso, por disposición de la ley, el vencim iento del plazo del contrato de
arrendam iento no convierte a la posesión inm ediata en precaria, por cuanto el
contrato de arrendam iento continúa en sus mismas estipulaciones, hasta que el
arrendador solicite la devolución del bien.

4.2. Definición jurisprudencial

Según el IV Pleno Casatorio Civil206 (en adelante: el Pleno), la legislación,

doctrina y jurisprudencia nacionales son imprecisas sobre el contenido de la ocu­
pación precaria, cuya solución de conflictos generan un alto costo a la sociedad
y al Estado y falta de predictibilidad en las decisiones judiciales, de la que se
aprovechan personas inescrupulosas para ostentar la posesión de un inm ueble

se dice que: ‘Se decidirán en juicio verbal las d em andas q ue p reten d an la recuperación
de la plena posesión de un a finca rústica o urbana, cedida en precario, p o r el dueño,
usufructuario o cualquier o tra persona con derecho a poseer dicha finca . La dicción
legal en la nueva y en la vieja ley procesal es d istin ta, pues m ientras, en la nueva, sólo
se perm ite la recuperación de la posesión, p o r este cauce p rocedim ental, respecto de
‘fincas cedidas en precario’, en la vieja ley se perm itía la recuperación de la posesión,
por el juicio de desahucio, respecto de ‘fincas disfrutadas o tenidas en precario sin
pagar m erced’. D e tal m anera que, en la nueva ley rituaria, desaparece el concepto
am plio de precario (posesión concedida, tolerada y sin títu lo p o r ausencia originaria
o sobrevenida) acogiéndose el concepto estricto o restringido del artículo 1.750 del
C ódigo C ivil (posesión concedida). Así se desprende de la com paración entre lo que se
decía en el núm ero 3o del artículo 1.565 de la Ley de E nju iciam ien to C ivil de 1881 y
lo que ahora se dice en el núm ero 2o del ap artad o 1 del artículo 250 de la Ley 1/2000,
de 7 de enero, de E n ju iciam ien to C ivil, siem pre q ue tengam os en cuenta, para hacer
la co m p aración, los dos conceptos de precario existentes, el estricto o restringido y el
am plio.
206 C ó d i g o P r o c e s a l C i v i l . A rtículo 4 0 0 .- Precedente judicial
La Sala S uprem a C ivil p u ede convocar al pleno de los m agistrados suprem os civiles a
efectos de em itir sentencia q ue constituya o varíe un precedente judicial.
La decisión que se tom e en m ayoría absoluta de los asistentes al p leno casatorio consti­
tuye precedente judicial y vincula a los órganos jurisdiccionales de la R epública, hasta
qu e sea m odificada p o r o tro precedente.
Los abogados po d rán in form ar oralm ente en la vista de la causa, an te el pleno casatorio.
El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran im ­
procedente el recurso se publican obligatoriam ente en el D iario O ficial, au n q u e no
establezcan precedente. La publicación se hace d en tro de los sesenta días de expedidas,
bajo responsabilidad.

658
 T ÍT U L O II | T E R C E R A PARTE P O S E S IÓ N

sin sustento alguno. Ello se agrava con el alto índice de dem andas de desalojo
por ocupación precaria declaradas im procedentes, por la sola presentación de
un aspecto vinculado a la propiedad u otra circunstancia que no puede ser de­
cidida en un proceso sum arísim o de desalojo, sino en un proceso más lato, lo
que afecta el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva2" .
El Pleno en los considerados 50 al 61, pretende establecer un concepto
preciso de posesión precaria, m ediante una interpretación del art. 911 que prio-
rice la efectividad del derecho a la tutela jurisdiccional, señalando que:
i) Son presupuestos de la ocupación precaria: la posesión material de
la cosa ajena y la ausencia de título de esa posesión, pero esta au­
sencia puede justificarse en la tolerancia o en la inadvertencia del
dueño;
¡i) que del análisis del art. 911 queda claro que es precario el poseedor
sin título que justifique el derecho a poseer, dentro del cual se englo­
ba el servidor de la posesión, no excluyéndose “el caso aquel en que
el uso del bien haya sido cedido a título gratuito, sin existir de por
m edio el pago de una renta”;
iii) el juez valora las pruebas aportadas al proceso y determ ina si el títu ­
lo es inexistente o invalido por alguna causal de nulidad manifiesta
prevista en el art. 219, o siendo válido el acto jurídico ha dejado de
ser eficaz por alguna causal de resolución o rescisión, pero sin que el
juez pueda declarar la invalidez o ineficacia en un proceso sum arísi­
mo;
iv) que se debe interpretar el art. 911 del Código Civil de una m anera
concordada con el art. 585 de Código Procesal Civil que hace alu­
sión a la “restitución” del bien aplicable a todo tipo de causales des­
alojo, para garantizar el pleno disfrute al sujeto que tiene derecho a
la restitución;
v) que la pretensión restitutoria de la posesión se tram ita en el proceso
sum arísim o por no tener carácter complejo, dado a que se circuns­
cribe a la alegación y probanza del derecho de posesión inm ediata,
con independencia de determ inar el derecho de propiedad o la va­
lidez del título de dicho derecho, lo que será m ateria de análisis y
decisión en los procesos pertinentes;

207 Véase considerando 50.

659
A N ÍB A L T O R R E S V Á S Q U E Z j D E R E C H O REALES (T O M O I)

vi) conform e al art. 586 del Código Procesal Civil, el sujeto activo del
desalojo puede ser el propietario, el adm inistrador y todo el que
considere tener derecho a la restitución de un inmueble; y sujeto
pasivo es todo el que ocupa el bien sin acreditar su derecho a per­
manecer en la posesión208.
En el considerando 61, excediendo la definición de posesión precaria del
art. 911, inspirado en la doctrina y jurisprudencia elaborada en torno al art.
1750 del Código Civil español, con una redacción confusa, acoge el concepto
amplio de precario en los térm inos siguientes:

61. E s t a n d o a lo se ñ alad o , esta C o r t e S u p re m a aco ge u n c o n c e p to a m p l i o del precario

— a efectos de e n g l o b a r to d a s las variables, q u e en la casu ística se viene p l a n t e a n d o a la
jurisdicción, de tal m a n e r a q u e se a t i e n d a n estas variables y se r e d u z c a n o ste n siblem ente
los casos d e im p r o c e d e n c i a — , no limitándose únicam ente a! caso que el propietario cede
la posesión de un inmueble para que otro la use y se la devuelva cuando lo reclame, sino
tmnl/ién cuando existe una situación de tolerancia de la posesión de hecho sin titulo (hecho o
acto alguno) que la ampare, o cuando sobreviene un cambio de la causa , por cesar la vigencia
de un acto jurídico o variar los efectos de los actos o hechos antes existentes, situació n q ue
justificaban, al d e m a n d a d o al ejercicio del disfrute del d erech o a poseer, k n consecuen cia,
se presentará esta figura en cualquier situación en la que falte un título (acto o hecho), o
este haya fenecido , en la cual d eberá f u n d a rs e o justificarse la c o n d i c i ó n de p recario con
el bien, situació n qu e se i m p u t a al d e m a n d a d o y q u e habilita al r e c l a m a n t e — sea a t ítu lo
d e p ro pietario, po se ed o r m ed iato , a d m i n i s t r a d o r , c o m o d a n t e , etc.— p e d i r y o b te n e r
el d isfru te del d e r e c h o a poseer. Por ello, una persona tendrá la condición de precaria
citando ocupe un inmueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuntido dicho
título, según las pruebas presentadas en el desalojo, no genere ningún efecto de protección
para quien ostente la posesión inmediata, frente aI reclamante.

Pero ya antes, en el considerando 54 señala:

54. Siendo así, d e la lectura del a r tíc u lo en análisis q u e d a clar o q u e la figura del p r e c a ­
rio se va a p resen tar cuando se esté poseyendo sin título alguno, esto es, sin la p resen cia y
acreditación d e n i n g ú n acto o h e c h o qu e justifique el derech o al d isf r u te del d erech o
a pose er — d e n t r o de lo cual, desde luego, se e n g lo b a al servidor de la posesión, a quien
el poseedor real le encarga el cuidado de un bien, esto es por un acto de mera liberalidad y
con carácter gratuito, y que si no atiende el requerimiento del lin d a r para la devolución del
bien d ev e n d r á en p recario — , es decir, en este p rim e r caso, n o n e c es ar iam en te se requiere
de la presenc ia de u n ac to ju ríd ico q u e legitim e la posesión del d e m a n d a d o , lo q u e no
excluye ta m b i é n el caso aquel en que el uso del bien haya sido cedido a titulo gratuito, sin
existir de por medio el pago de una renta". Fin el C o n s i d e r a n d o 56 agrega q u e t a m p o c o
existe t í tu lo c u a n d o "el acto jurídico que lo origino contiene algún vicio que lo invalida,
c o m o la n u lid ad m an ifie sta prevista p o r u n a de las causales del art. 219 del ( ó d ig o Civil.

208 Véase considerandos 50 a 60.

660 |
 mu ro II | T K R C E R A M R T E P O S E S IÓ N

El art. 911 señala dos supuestos de posesión precaria: I o) la falta de título

para poseer; y 2o) cuando el título que se tenía ha fenecdico. El C uatro Pleno
agrega un tercer suspuesto de precario: “el caso aquel en que el uso del bien haya
sido cedido a título gratuito, sin existir de por m edio el pago de una renta”. La
Corte Suprema, violando la C onstitución que lo obliga a adm inistrar justicia con
sujeción a la ley, se convierte en órgano legislador y modifica el art. 911, actitud
arbitraria que solam ente crea inseguridad jurídica. El C uarto Pleno desconoce
que el Código regula el contrato de com odato por el cual “el com odante se obliga
a entregar gratuitam ente al com odatario un bien no consum ible, para que lo use
por cierto tiem po o para cierto fin y luego lo devuelva”; ergo el com odatario no
es precario, porque tiene título para usar el bien.
El concepto de precario no es el m ism o en el art. 1750 del Código español
y en el art. 911 del Código peruano. Para advertir la diferencia entre ambos
dispositivos pongámoslos frente a frente:
Código español:

Art ículo I/SO.- Si n o so p actó la d u r a c ió n del c o m o d a t o ni el u so a q u e h abía de declinar se

la cosa p restad a, y este n o resulta d e t e r m i n a d o p o r la c o s t u m b r e de la i ierra, p u e d e el
c o m o d a n t e reclam arla a su v o l u n ta d .

En caso de duda, incum be la prueba al com odatario.

Código Civil peruano:

A r tícu lo 911. La pose sión precaria es la q u e se ejerce sin t í t u l o o c u a n d o ei t í t u l o q u e

tenía lia fenecido.

A partir de la norm a del art. 1750 del Código Civil español, la doctrina y
jurisprudencia española han establecido que la posesión precaria puede o no tener
origen contractual. Es precario el uso de un inmueble: a) por préstamo revocable
(contrato de precario del Derecho romano, como subespecie del comodato); b) sin
título; y c) con título ineficaz frente al del dueño. Se han form ulado dos concep­
tos de precario: a) uno restringido, que considera precaria la posesión de un bien
por préstamos revocable a voluntad del dueño; y b) otro amplio, que, además del
anterior, considera precaria la posesión sin título, ya porque nunca lo ha tenido,
bien por extinción del que tenía, o con título ineficaz frente al del propietario2119.

209 H e r n á n d e z G il, Obras completas, t. ii, ob. cit., p. 399 y ss., considerandos 44 a 49 del
Pleno.

661
A N ÍB A L T O R R E S V A S Q U E Z | D E R E C H O REALES (T O M O I)

En el com odato de precario del Derecho rom ano, una persona cedía a otra,
a su petición o ruego, el uso y disfrute de una cosa con la facultad del com odante
de ponerlo fin en cualquier m om ento; se llamaba precaria la posesión porque
era solo el efecto de la tolerancia del propietario, sin que de derecho alguno al
poseedor; no era realm ente un contrato. Este concepto de precario del Derecho
rom ano se m antiene en el art. 1750 del Código español, pero no en el Código
patrio. El art. 911 de nuestro Código Civil no com prende en el concepto de
posesión precaria al com odato de precario del D erecho rom ano, por el cual el
precario dans cede a ruego del precario accipiens una cosa, gratuitam ente, con la
facultad de darlo por term inado en cualquier m om ento.
El art. 911 no se refiere ni puede referirse al com odato como una forma
de posesión precaria, por cuanto el com odato es título suficiente del derecho de
posesión del com odatario. El com odato es un contrato de duración continuada,
por el cual, “el com odante se obliga a entregar gratuitam ente al com odatario un
bien no consumible, para que lo use por cierto tiem po o para cierto fin y luego lo
devuelva” (art. 1728). C uando el contrato de com odato es de duración indeter­
m inada, “el com odatario está obligado a restituir el bien cuando el com odante lo
solicite” (art. 1737). C om o a todo contrato de duración indeterm inada, Al con­
trato de com odato, com o a todo contrato de ejecución continuada que no tenga
plazo convencional o legal determ inado, “cualquiera de las partes puede ponerle
fin m ediante aviso previo rem itido por la vía notarial con una anticipación no
m enor de treinta días. T ranscurrido el plazo correspondiente el contrato queda
resuelto de pleno derecho” (art. 1365). Si el com odatario, vencido el plazo que
se le ha concedido m ediante carta notaría, no restituye al bien al com odante,
el contrato de com odato queda resuelto de pleno derecho, por consiguiente, el
com odatario deviene en precario, porque el título que tenía ha fenecido.
C om o precario es el que no tiene título, el art. 911 no puede referirse a la
falta de pacto de plazo de duración de la ocupación precaria, puesto que donde
no hay título no se puede hablar de fijación de plazo de duración por las partes.
La C orte Suprem a debió elaborar el concepto de precario en torno al aná­
lisis del art. 911 de nuestro Código, con previo conocim iento de la institución,
de la casuística que realmente se plantea a la jurisdicción y la jurisprudencia
elaborada desde la vigencia del derogado Código de Procedim ientos Civiles.
Del concepto dado por el Pleno, se puede deducir las siguientes clases de
posesión precaria:
— La posesión concedida con carácter gratuito y revocable a voluntad
del concedente. Es el “com odato de precario” del D erecho romano.
Sa v i g n y señala: “El que concede a otro el ejercicio de la propie­

662 i
 T ÍT U L O II ' T E R C E R A PARTE P O S E S IÓ N

dad, es decir, la posesión natural o el ejercicio de un servicio, y se

reserva el derecho de revocar a voluntad este favor, goza efectiva­
m ente de este derecho particular, y la relación jurídica que nace de
esta m anera entre las dos partes lleva el nom bre de precarium Si
el concesionario no devolvía la cosa, el concedente podía exigir la
restitución m ediante el interdicto de precario210. En el Derecho ro­
m ano el com odato de precario se perfeccionaba con la tradición de
la cosa con la cláusula de revocación a voluntad, figura totalm ente
ajena a nuestro ordenam iento jurídico, para el cual el contrato de
com odato no es un contrato real sino consensual (art. 1728); en el
Derecho rom ano el com odato rcvocablc no confería derecho alguno
al poseedor, en cam bio, en el D erecho nacional el contrato de co­
m odato es un verdadero título que justifica la posesión, razón por la
que no está ni puede estar com prendido en el concepto de precario
del art. 911.
— La posesión tolerada al ocupante sin título (“permiso tácito”) del De­
recho romano). En el Derecho rom ano, este caso es idéntico al an­
terior. C om o señala Sa v i g n y 2": la denom inación de precarium “pro­
viene de que es en general una súplica la que la ocasiona; pero esta
súplica no es absolutamente necesaria; basta un permiso tácito”. En
nuestro Derecho con mayor razón, por ser el contrato de comodato
de naturaleza consensual, basta el permiso tácito del com odante para
que el comodatario use gratuitam ente el bien para que quede perfec­
cionado el contrato, el mismo que es título suficiente para justificar
el derecho de posesión del comodatario. Por estas razones, este caso
tam poco está com prendido en el concepto de precario del art. 911.
—- El servidor de la posesión (la tenencia del D erecho rom ano)212. El
servidor de la posesión no es poseedor por cuanto no posee para sí
sino para otro, frente al cual se encuentra en una relación de depen­
dencia, es decir, conserva la posesión en nom bre de otro y en cum ­
plim iento de órdenes e instrucciones suyas (art. 897). El servidor de

210 S a v ig n y , Tratado de la posesión según los principios del Derecho rom ano, ob. cit., p. 283.
211 I b id , p. 282.
212 I h e r i n g , La voluntad en la posesión con la crítica del método jurídico reinante, ob. cit., p.
59 y ss. T enencia y posesión están som etidas a las m ism as condiciones: corpus y animus.
La vo lu n tad de poseer para sí en gendra la posesión, la de poseer para o tro engendra la
tenencia.

| 663
A N ÍB A L T O R R E S V Á SQ U F.Z | D E R E C H O REALES (T O M O I)

la posesión no tiene título para poseer autónom am ene, por lo que

está com prendido en el concepto de precario del art. 911.
— C uando sobreviene un cam bio de causa, por ejemplo, la causa efi­
ciente de la posesión del arrendatario es el contrato de arrendam ien­
to, este es el título a causa del cual tiene derecho a poseer por plazo
determ inado o indeterm inado, según com o se haya convenido; pero
si el contrato de arrendam iento se rescinde, se declara nulo, se re­
suelve judicial o extrajudicialm ente y a pesar de ello el arrendatario
por decisión unilateral continua en el uso del bien, la causa de su
posesión ya no es el contrato de arrendam iento que ya feneció, sino
su voluntad unilateral de perm anecer en el bien sin título alguno, o
se com o precario.
— La posesión sin título o que este haya fenecido. Es evidente la cali­
dad de precario del poseedor.
— La posesión con título nulo por cualquiera de las causales del art.
2019. En pocas palabras, el acto jurídico nulo, por contravenir el
orden público (todas las causas de nulidad absoluta previstas en el
art. 219 afectan el orden público), está privado de toda eficacia jurí­
dica, por tanto, no constituye título que confiera el derecho de po­
seer. La nulidad puede ser alegada por quienes tengan interés o por
el M inisterio Público. Si es manifiesta puede ser declarada de oficio
por el juez en cualquier proceso de cognición, siempre que guarde
relación directa con la solución de la controversia y que previamen­
te se haya prom ovido el contradictorio entre las partes (precedente
vinculante n.° 3 del IX Pleno Casatorio). Sin duda que el poseedor
cuyo título es declarado nulo posee sin título, es precario.
El Pleno se propuso establecer un concepto precio de precario, pero
ha hecho todo lo contrario, lo que perjudica la predictibilidad de la justicia.
Sinceram ente es difícil creer que los magistrados que han suscrito este Pleno
Casatorio lo hayan leído.

4.3. Seis supuestos de posesión precaria

El IV Pleno Casatorio Civil (considerando 63) señala seis supuestos de

ocupación precaria que se han evidenciado com o los más recurrentes en los
procesos de desalojo. En todos estos supuestos, precisa el Pleno (considerando
64), el Juez del proceso no puede expedir una sentencia inhibitoria, sino debe
pronunciarse sobre el fondo de la m ateria controvertida, declarando fundada

664 |
 T ÍT U L O II | T E R C E R A PARTE P O S E S IÓ N

o infundada la dem anda de desalojo, conform e a los hechos y la valoración de

las pruebas aportadas.
Analizamos a continuación cada uno de estos supuestos de ocupación
precaria

4.3.1. Resolución extrajudicial del título posesorio

1. En los casos ele resolución ex traju dicial de u n c o n tr a to , c o n f o r m e a lo d isp u e sto p o r

los artículo s 1429 y 1430 del C ó d i g o Civil. E n estos, se d a el su p u e sto de posesión p re­
car ia p o r h a b e r fenecido el t ítu lo q u e h ab ilitab a al d e m a n d a d o p ara se gu ir p ose y en d o el
inm ueble. Para esto, ba stara q u e el Juez, q u e c o n o c e del pro ceso de desalojo, verifique
el c u m p l i m i e n t o de la f o r m a l i d a d de resolución prevista p o r la ley o el c o n tr a to , sin
decidir la validez de las c o n d icio n es p o r las q ue se di o esa resolución. S iend o así, no es
necesario exigir la previa resolución judicial del c o n t r a t o , p u es to q ue la te r m in a c i ó n
del m i s m o se a c o r d ó en los t é r m in o s co n t r a c t u a l e s suscr itos p o r las p artes o se realizó
bajo las reglas del a r t í c u l o 1429 va citado. Si el Jue z ad vier te, c o m o co n s e c u e n c ia de la
valoración c orre sp on d ien te, que los hechos revisten m ay o r co m p lejid ad y q u e no resi Itan
co nv in cen tes los f u n d a m e n t o s facticos y las p r u e b a s del d e m a n d a n t e o del d e m a n d a d o
deberá d i c t a r sentencia d e c l a r a n d o la f u n d a b i l id a d o i n f u n d a b i l i d a d d e la p retcnsión.
La d eclaración de im p ro c e d e n c i a de la d e m a n d a la e fectu ará excep c io n a 1m e n t e y s u s ­
t e n t á n d o l a ú n i c a m e n t e en la falta o deficiencia de u n p re s u p u e s t o p ara la validez de la
relación ju ríd ica procesal, m as no p o r cu estión de fo n d o 1 .

Comentario:
En los contratos con prestaciones recíprocas, el art. 1429 faculta al acreedor
para que requiera a su deudor el pago, bajo apercibim iento de resolución del
contrato; y el art. 1430 faculta a los contratantes a convenir expresamente que el
contrato se resuelve cuando se incum pla determ inada prestación. Regulan estos
artículos dos hipótesis de resolución extrajudicial, autom ática y pleno derecho,
por voluntad del acreedor, cuando en los contratos con prestaciones recíprocas
el deudor no ejecuta su prestación. Resuelto extrajudicialm ente el contrato, el

213 Este supuesto corresponde al siguiente precedente vinculante: “5.1 Los casos de reso­
lución extrajudicial de un co n trato , conform e a lo dispuesto p o r los artículos 1429 y
1430 del C ódigo Civil. En estos casos se da el supuesto de posesión precaria p o r haber
fenecido el títu lo que habilitaba al dem an d ad o para seguir poseyendo el inm ueble. Para
ello, bastará que el juez, q ue conoce del proceso de desalojo, verifique el c u m p lim ien to
de la form alidad de resolución prevista p o r la ley o el c o n trato , sin decidir la validez de
las condiciones p o r las que se d io esa resolución. E xcepcionalm ente, si el juez advierte
q ue los hechos revisten m ayor com plejidad, podrá resolver declarando la in fu n d ab ili­
dad de la dem anda, m as no así la im procedencia”.

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A N ÍB A L T O R R E S V Á S Q U E Z | D E R E C H O REALES (T O M O 0

poseedor inm ediato deviene autom áticam ente en precario por fenecim iento de
su título, sin necesidad de declaración judicial de la resolución.
El art. 1429 regula la resolución de pleno derecho por requerim iento
del acreedor, sin declaración judicial, llamada tam bién resolución por reque­
rim iento, resolución por autoridad del acreedor, resolución por intim ación a
cum plir (art. 1454 del Código italiano), por la que la parte que se perjudica con
el incum plim iento de la otra puede requerirla m ediante carta notarial para que
satisfaga su prestación en un plazo no menor de quince días, bajo apercibim iento
expreso de que, si no cum ple, el contrato queda resuelto de pleno derecho al
vencim iento de dicho plazo.
El acreedor está facultado para utilizar este m ecanism o de resolución
extrajudicial (cláusula resolutoria im plícita en todo contrato de prestaciones
recíprocas) o, si prefiere, puede optar directam ente por la resolución judicial
en aplicación del art. 1428.
En conform idad con el art. 1429, son requisitos para la resolución extra-
judicial del contrato por requerim iento del acreedor:
i) que el contrato sea de prestaciones recíprocas;
ii) que una de las partes contratantes falte al cumplimiento de su prestación;
iii) que el acreedor intim e al deudor para que satisfaga su prestación;
iv) que el requerim iento sea hecho m ediante carta notarial;
v) que el requerim iento otorgue al deudor un plazo no m enor de 15
días para que ejecute su prestación;
vi) que el requerim iento sea bajo apercibim iento expreso de la resolu­
ción del contrato.
La resolución se produce de pleno derecho al vencim iento del plazo con­
cedido para que cum pla.
Según el art. 1430, por la cláusula resolutoria expresa las partes pactan
que el contrato quedará resuelto cuando una de ellas no ejecute determ inada
prestación a su cargo, establecida con toda precisión. La resolución se produce
autom áticam ente, sin intervención del juez, por solo incum plim iento de la
prestación prevista en dicha cláusula, cuando la parte fiel com unica en forma
indubitable a la infiel su voluntad de valerse de la cláusula resolutoria.
Son requisitos de la cláusula resolutoria:
i) la precisión del incum plim iento que provocará la resolución; y
ii) la indicación de cuál de las partes es la beneficiada con el derecho de
resolver el contrato, pudiendo estipularse a favor de ambas partes.

666
 TI I L'1,0 11 ¡ Th.R C E R A P A R 'l't I>0SLS1Ó N

El solo incum plim iento no produce autom áticam ente la resolución, por­
que ello afectaría el interés que el acreedor pueda tener en la conservación del
contrato, por cuya razón se justifica que el art. 1430 establezca que la resolución
se produce de pleno derecho (ipso iure), cuando la parte interesada com unica a
la otra que quiere valerse de la cláusula resolutoria.
Resuelto el contrato por uno de los mecanismos previstos en los arts. 1429
y 1430, el poseedor deviene en precario por fenecim iento de su título.
La solución es correcta, por cuanto resuelto extrajudicialm ente el contrato,
esté o no inscrito, la posesión inm ediata deviene en precaria por fenecim iento
del título que habilita la posesión.
Bastará que el juez que conoce del proceso de desalojo verifique el cum ­
plim iento de las formalidades de la resolución prevista por la ley y el contrato
y, sin decidir sobre la validez de las condiciones por las que se dio esa resolución,
se pronunciará sobre el fondo de la controversia, declarando fundada o infun­
dada la dem anda, com o corresponda a los hechos y valoración de las pruebas
aportadas. Si la resolución no cum ple con las formalidades previstas en los arts.
1429 y 1430, la dem anda de desalojo es im procedente. Solo excepcionalm ente,
si los hechos revisten mayor com plejidad podrá resolver declarando infundada
la dem anda, mas no la im procedencia.

4.3.2. Fenecimiento del título del arrendatario

11. T a m b ié n c o n s titu ir á un caso tic titu lo tic pose sión fenecido, c u a n d o se presen te el
su puesto previsto po r el a r t í c u l o 1704 del ( ’ó d ig o Ci vi l, p uesto que co n el r e q u e r im ie n to
d e la conclusión del c o n tr a to v devolución del in m u e b le se po ne de m anifie sto la volu n tad
del a r r e n d a d o r de p o n e r fin al co n trato . D ich a c o m u n i c a c i ó n d e b e ser ind u b itab le, de lo
co n trario , d ará lug ar a q ue la d e m a n d a de de salojo p o r precario se d eclare i n f u n d a d a .
Por el co n tr a rio , n o co n s t it u i r á u n caso d e título fenecido el su p u e sto c o n t e m p l a d o
por el artícu lo l?0() del C ó d i g o Civil, p uesto q u e el solo v en cim ien ro del c o n t r a t o de
a r r e n d a m i e n t o n o resuelve el c o n tr a to , sino que. p or im p erio de la ley, se a s u m e la c o n ­
t i n u a c ió n del m isin o hasta q u e el a r r e n d a d o r le requiera la dev olu ción del bien. Sólo en
el caso de ex istencia tic r e q u e r im ie n to , recién se pu e d e a s u m i r q u e el p ose ed o r ha p asado
a c o n s titu ir se en p o seed o r precario p o r f e n e c im ie n to d e su t í t u l o 1

2X4 Este supuesto corresponde al precedente v in culante siguiente: “5.2 Será caso de título
de posesión fenecido, cuando se presente el supuesto previsto p o r el artículo 1704 del
C ódigo C ivil, puesto que con el requerim iento de la devolución del inm ueble se pone
de m anifiesto la vo lu n tad del arren d ad o r de p o n er fin al co n trato . N o co n stitu irá un
caso de títu lo fenecido el supuesto co n tem p lad o p o r el artículo 1700 del C ódigo Civil,
dado que el solo v encim iento del co n trato de arren d am ien to no resuelve el contrato,
sino que, p o r im perio de la ley, se asum e la co n tin u ació n del m ism o hasta que el arren­
dador le requiera la devolución del bien. D ada esta co ndición, recién se puede asum ir

667
A N ÍB A L T O R R E S V Á S Q U E Z | D E R E C H O REALES (T O M O I)

cS. Comentario:
Prerviam ente señalemos que el arrendatario es ocupante precario cuando
el contrato de arrendam iento, sea de duración determ inada o indeterm inada,
fenece por declaración de invalidez (ineficacia estructural) o cuando siendo
válido se extingue por resolución judicial o extrajudicial, rescisión, por haberse
cursado el aviso de conclusión del arrendam iento de duración indeterm inada,
etc. (ineficacia funcional). Por regla, la ineficacia estructural o funcional del
contrato de arrendam iento declarada conform e a ley determ ina la calidad de
posesión precaria del arrendatario; la excepción a esta regla está dada por el art.
1700, esgún el cual, el contrato de duración determinada, cuando el arrendatario,
vencido del plazo acordado por las partes o dispuesto por la ley, perm anece en
el uso del bien arrendado, no se entiende que hay tácita reconducción, sino la
continuación del arrendam iento, bajo sus mismas estipulaciones. Es decir, el
contrato vencido continúa en sus mismas estipulaciones, pudiendo el arrendador
solicitar la devolución del bien en cualquier m om ento, razón por la que dicho
arrendatario no es poseedor precario, por cuanto tiene título para poseer (el
contrato vencido).
A continuación, analizamos brevemente algunos supuestos de fenecimiento
del título de posesón del arrendatario:
(1) Restitución del bien arrendado por conclusión del contrato
En el caso II, el Pleno analiza la figura de la ocupación precaria por con­
clusión del contrato de arrendam iento conform e a los arts. 1700 y 1704, los
cuales disponen:
El art. 1700: “ Vencido el plazo del contrato, si el arrendatario permanece en
el uso del bien arrendado, no se entiende que hay renovación tácita, sino la conti­
nuación del arrendamiento, bajo sus mismas etipulaciones, hasta que el arrendador
solicite su devolución, la cual puede pedir en cualquier momento".
El art. 1704 dispone: “ Vencido el plazo del contrato o cursado el aviso de
conclusión del arrendamiento, si el arrendatario no restituye el bien, el arrendador
tiene derecho a exigir su devolución y a cobrar la penalidad convenida o, en su defecto,
una prestación igual a la renta del período precedente, hasta su devolución efectiva.
El cobro de cualquiera de ellas no importará la continuación del arrendamiento'.
Ambas norm as regulan la restitución del bien arrendado por conclusión
del contrato, sea este de duración determ inada o de duración indeterm inada.

que el poseedor ha pasado a constituirse en poseedor precario p o r fenecim iento de su

títu lo ”.

6 6 8 |
 T ÍT U L O II | T E R C E R A PARTE P O S E S IÓ N

El art. 1700 regula la situación del arrendatario que, una vez vencido el
plazo del contrato, perm anece en el uso del bien. Y el art. 1704 regula los efectos
del vencim iento del plazo del contrato de duración determinada y los efectos del
aviso de conclusión del contrato de duración indeterminada.
(2) Arrendamiento de duración determinada
El arrendam iento de duración determ inada concluye al vencim iento del
plazo establecido por las partes (art. 1699); si el arrendatario perm anece en el
uso del bien arrendado no hay renovación tácita, sino continuación del mismo
contrato vencido hasta que el arrendador solicite su devolución (art. 1700), quien,
entre tanto, tiene derecho a cobrar la penalidad convenida o una prestación
igual a la renta del período precedente, hasta su devolución efectiva (art. 1704).
Según el art. 1704, si el arrendatario continua en el uso del bien una vez
vencido el plazo del contrato, el arrendador tiene derecho a cobrar la penalidad
convenida o, en su defecto, una prestación igual a la renta del período precedente,
hasta la devolución efectiva. Pero el “cobro de cualquiera de ellas no importará
la continuación del arrendamiento". C ontrariam ente, el artículo 1700 prescribe
que “vencido el plazo del contrato, si el arrendatario perm anece en el uso del
bien arrendado, no hay renovación tácita, sino la continuación del arrendamiento,
bajo sus mismas estipulaciones. El Código presenta aquí una grosera contradic­
ción, al atribuir dos consecuencias jurídicas diam etralm ente diferentes al hecho
del “arrendatario que continúa usando el bien una vez vencido el co n trato ”: i)
según el art. 1704, no hay continuación del contrato, y ii) conform e al art. 1700
si hay continuación del contrato.
A nte esta situación nos preguntam os: ¿Qué sucede si vencido el plazo del
arrendam iento el arrendatario continúa en el uso del bien arrendado? Según el
art. 1700 hay continuación del arrendamiento hasta que el arrendador solicite la
devolución del bien, y conform e al art. 1704 no hay continuación del arrenda­
miento. C on cargo de fundam entarla en seguida, nos adelantam os a sostener
que si vencido el plazo de contrato el arrendatario continúa en el uso del bien,
el contrato continúa hasta que el arrendador solicite la devolución del bien, lo
que puede hacer en cualquier m om ento, puesto que en el Código vigente, a
diferencia del de 1936, no hay tácita reconducción. Sin duda, el Código de 1936
fue m uy superior al vigente de 1984, ya que no presentaba tam aña antinom ia.
La anotada contradicción legal, se acentúa en la doctrina y en la jurispru­
dencia. A sí, Expresa A r i a s -S c h r e i b e r 21s que el art. 1704 plantea dos casos que

215 A r i a s - S c h r e i b e r P e z e t , M ax, c o n la c o la b o ra c ió n de: C arlos C árdenas Q u iró s, Angela

A r i a s - S c h r e i b e r M o n tero y E lvira M artínez C oco, Exégesis del Código C ivil peruano de

| 669
ANÍBAL TORRES VASQUEZ DERECHO RFIALES (TO M O Ij

pueden dar lugar a que se curse el aviso de conclusión del arrendam iento: el del
contrato de duración indeterminada y el de aquel en que se pactó una duración
determinada y producido el vencim iento del plazo el arrendatario se m antuvo
en el uso del bien arrendado, continuando el contrato com o uno de duración
indeterm inada. Agrega A r i a s -S c h r e i b e r que “la no devolución del bien por
parte del arrendatario ocasionará que el contrato de duración determ inada se
convierte en uno de duración indeterm inada, al que, por tanto, se le pone fin
dando aviso extrajudicial al otro con tratan te”. A su vez, en la jurisprudencia
encontram os decisiones que sostienen que el arrendam iento concluido por
vencim iento del contrato se convierte en uno de duración indeterm inada216.
Sorprende esta afirmación doctrinaria y jurisprudencial por desconocer
que “vencido el plazo del contrato, si el arrendatario perm anece en el uso del
bien arrendado, no se entiende que hay renovación tácita, sino continuación del
arrendam iento, hasta que el arrendador solicite su devolución” (art. 1700). Por
consiguiente, no es precario el arrendatario que permanece en el uso del bien una
vez vencido el plazo del arrendam iento, porque su contrato de arrendam iento,
por im perio de la ley, continúa rigiendo en los mismos térm inos y condiciones
hasta que el arrendador solicite la restitución del bien, lo que puede hacer en
cualquier m om ento.
Para dem ostrar que esta doctrina es errada basta decir que es un contrasen­
tido sostener que a un contrato de arrendam iento concluido por vencim iento del
plazo se le puede poner fin m ediante el aviso judicial o extrajudicial de despedida.
N o cabe duda respecto a que si el arrendatario continúa en la posesión del
bien después de vencido el plazo del contrato (arrendam iento de plazo determ i­
nado) o de cursado el aviso de conclusión del contrato (contrato de duración
indeterm inada) está obligado a pagar la penalidad convenida, o, en su defecto,
una prestación igual a la renta del período precedente hasta la devolución efectiva
del bien, pues no tendría causa para ocupar gratis el inm ueble. T am poco hay
duda sobre la obligación del arrendatario de devolver el bien al vencim iento
del plazo del arrendam iento o de cursado el aviso de conclusión del contrato de
duración indeterm inada. El problem a se presenta respecto a que, si el contrato
de arrendam iento continúa o no cuando el arrendatario perm anece en el uso del
bien una vez vencido el plazo de duración del arrendam iento, a fin de establecer
si cuenta con título vigente o este ha fenecido.
N o puede existir duda que el contrato de arrendam iento concluye cuando:

1984, r. i, Lima: Jurídica, p. 639.

2 16 E jem plo, Cas. N .° 229-2009-L am bayeque, p u b licad a el 1.12.2008.

670 |
 T í t u l o II | t e r c e r a p a r l e p o s e s i ó n

i) vence el plazo establecido por las partes (arrendam iento de duración

determ inada); y
ii) se ha cursado el aviso judicial o extrajudicial de conclusión del
arrendam iento (arrendam iento de duración indeterm inada).
En cualquiera de estos casos el arrendador tiene el derecho de exigir la
devolución del bien y a cobrar la penalidad convenida o, en su defecto, una
prestación igual a la renta del período precedente, hasta la devolución efectiva.
Sin embargo, conform e al art. 1704, el cobro de cualquiera de ellas no im porta
la continuación del arrendam iento, puesto que este concluyó con el vencim ien­
to del plazo, si es a plazo determ inado, o se le puso fin con el aviso judicial o
extrajudicial al arrendatario, si es de duración indeterm inada.
El art. 1704 incurre aquí en una incoherencia inexplicable al establecer, que
vencido el plazo del arrendam iento determ inado o cursado el aviso de conclusión
del arrendam iento indeterm inado, si el arrendatario perm anece en el uso del
bien, el arrendador tiene derecho a cobrar la penalidad o una prestación igual al
período precedente hasta la devolución efectiva; “el cobro de cualquiera de ellas
no im portará la continuación del contrato”. Esto no es verdad puesto que, como
lo vemos más adelante, si vencido el plazo del contrato el arrendatario permanece
en el uso del bien no hay tácita reconducción, pero si continuación del contrato
en sus mismas estipulaciones hasta que el arrendador solicite la restitución, por
tanto, el arrendatario no deviene en precario; en cam bio, al arrendam iento a
plazo indeterm inado se le pone fin m ediante el aviso judicial o extrajudicial al
arrendatario, m om ento a partir del cual deviene en ocupante precario.
La ley (art. 1700) es term inante al establecer que “vencido el plazo del
contrato, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende
que hay renovación tácita, sino la continuación del arrendamiento, bajo sus mis­
mas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, la cual puede
pedir en cualquier m om ento”, es decir, el contrato vencido no se convierte en
uno de duración indeterm inada, sino que su naturaleza es de contrato vencido,
razón por la que el arrendador puede pedir la devolución en cualquier m om ento,
por ejemplo, m ediante una acción de desalojo por vencim iento de contrato.
Sin embargo, com o hemos señalado antes, la doctrina y la jurisprudencia son
sum am ente confusas y contradictorias, por ejem plo, cuando se afirma que en
la hipótesis del art. 1700 no hay renovación tácita, sino que “el arrendam iento
continuará com o uno de duración indeterm inada al que se le pone fin dando
aviso judicial o extrajudicial al otro contratante”21’ o que “el contrato de arren­

217 A r i a s - S c h r e i b e r Pezet, M ax, co n la colaboración d e C arlos C árdenas Q u iró s, Ángela

671
a n Ib a l t o r r e s v á sq u ez | d er e c h o r ea l es (t o m o i)

dam iento se convirtió en uno de duración indeterm inada y por tanto, se rige
bajo sus mismas estipulaciones, conform e lo prevé el artículo 1700 del Código
Civil, al cual puede ponérsele térm ino dando el aviso extrajudicial o judicial de
despedida, tal com o lo señala el artículo 1703 del citado Código sustantivo”218.
Esta doctrina y jurisprudencia presentan una contradicción interna insalvable,
pues en el fondo están diciendo que el art. 1700 establece que no hay y que si
hay renovación tácita a la vez; que el contrato de plazo determ inado concluye y
no concluye a su vencim iento.
Carece de todo sentido que el IV Pleno Casatorio, sin resolver la contra­
dicción que presentan los art. 1700 y 1704, afirme, por un lado, que vencido
el plazo del contrato, el cobro al arrendatario de la penalidad o, en su defecto,
de una prestación igual a la renta del período precedente, hasta su devolución,
no importará la continuación del arrendamiento; y, por otro lado, sostener que
el solo vencimiento del contrato de arrendamiento no resuelve el contrato sino que,
por imperio de la ley, se asume la continuación del mismo hasta que el arrendador
le requiera la devolución del bien. Esto solo puede ocurrir cuando se firma una
resolución, seguram ente redactada por los auxiliaries jurisdiccionales, sin leer.
El Pleno señala que no constituye título fenecido el supuesto del art. 1700,
puesto que el solo vencimiento del plazo no resuelve el contrato, sino “sólo en el
caso de existencia de requerim iento, recién se puede asum ir que el poseedor ha
pasado a constituirse en poseedor precario por fenecim iento de su título”219. Por
disposición del art. 1703, con el requerim iento judicial o extrajudicial se pone fin
al arrendam iento de duración indeterm inada y no al de duración determ inada,

A r i a s -S c h r e i b e r M o n tero y Elvira M artín ez C oco, Exegesis del Código C ivil peruano de

1984, t. ii, Compraventa, perm uta, suministro, donación, mutuo, arrendamiento, Lima:
San Jeró n im o , 1988, p. 390.
218 Cas. N .° 896-98-A m azonas. El art. 1700 del C ó d ig o Civil es claro al señalar que una
vez vencido el c o n trato y si el arrendatario perm anece en el uso del bien, no se entiende
que hay renovación tácita sino la co n tin u ació n del arren d am ien to , es decir, el co n trato
de arren d am ien to no fenece, sólo se convierte en un o de du ració n in d eterm in ad a, bajo
sus m ism as estipulaciones, hasta que el arren d ad o r ponga fin a dicho c o n trato d ando
aviso judicial o extrajudicial al arrendatario, de conform idad con lo establecido p o r el
art. 1703 del C ódigo C ivil, co n cordado con el art. 1365 del m ism o C ódigo.
Cas. N .° 229-2008-L am bayeque, publicada el 1.12.2008.
219 En este sentido se había resuelto con an terio rid ad en la Cas. N .° 2 1 9 5 -2 0 1 1-Ucayali.
N o co n stitu irá un caso de títu lo fenecido el supuesto co n tem p lad o p o r el artículo 1700
del C ódigo C ivil, puesto que el solo v encim iento del c o n trato de arren d am ien to no re­
suelve el co n trato , sino que, p o r im perio de la ley, se asum e la c o n tin u ació n del m ism o
hasta q ue el arren d ad o r le requiera la devolución del bien. Solo en el caso de existencia
de requerim iento, recién se puede asum ir q ue el poseedor ha pasado a constituirse en
poseedor precario p o r fenecim iento de su título.

672 |
 T Í TULO II j T E R C E R A PARTE P O S E S IÓ N

caso en el que el arrendador puede pedir su devolución en cualquier m om ento,

precisamente por tratarse de un contrato concluido, pero m ientras tanto no hay
renovación tácita, sino continuación del m ism o en sus mismas estipulaciones.
A costa de ser reiterativos, repetim os que el contrato de arrendam iento
de duración determ inada concluye con el vencim iento del plazo acordado por
las partes (art. 1699), pero si el arrendatario no restituye el bien arrendado no
hay renovación tácita, sino continuación del arrendam iento hasta su devolución
efectiva (art. 1700), es decir, el arrendatario no deviene en precario, porque por
imperio de la ley tiene título para poseer. C ontrariam ente, el art. 1704 dispone:
“Vencido el plazo del contrato o cursado el aviso de conclusión del arrendam ien­
to, si el arrendatario no restituye el bien, el arrendador tiene derecho a exigir su
devolución y a cobrar la penalidad convenida o, en su defecto, una prestación
igual a la renta del período precedente, hasta su devolución efectiva. El cobro de
cualquiera de ellas no importa la continuación del arrendamiento". El Pleno señala
que constituye un caso de título de posesión fenecido el supuesto del art. 1704 (que
se refiere al arrendam iento de plazo determ inado y al de plazo indeterm inado),
“puesto que con el requerim iento de la conclusión del contrato y devolución
del inm ueble se pone de manifiesto la voluntad del arrendador de poner fin al
contrato”. Es decir, para constituir en poseedor precario por título fenecido, tanto
al arrendatario con plazo determ inado com o al de plazo indeterm inado, es
necesario que se le curse el aviso judicial o extrajudicial de despedida. Q ue, el
Pleno Suprem o (10 magistrados) interpreten el ordenam iento jurídico de este
modo es desconcertante y desalentador.
El Pleno en vez de hacer una interpretación sistemática para salvar la
contradicción que presentan los arts. 1700, según el cual hay continuación del
contrato vencido hasta que el arrendador solicite la devolución del bien arren­
dado, y el art. 1704 cuando dispone que en tal caso no hay continuación del
contrato, em peora la confusión legislativa estableciendo la m ism a consecuencia
jurídica a dos realidades distintas com o son el contrato de arrendam iento a pla­
zo determ inado y el a plazo indeterm inado: en los dos se requeriría el aviso de
despedida para convertir al arrendatario en ocupante precario, lo que constituye
un contrasentido, puesto que podría entenderse, com o se ha hecho en alguna
jurisprudencia220, que si el arrendatario a plazo indeterm inado continúa en el

220 Cas. N .° 4 7 6 4 -2 0 0 6 -H u a u ra , publicada el 3 0 .9 .2 0 0 8 . C o n arreglo a lo n o rm ad o en el

artículo 1703 del C ó d ig o Civil, se faculta al a rren d ad o r a d ar fin al co n trato de d u ra ­
ción in d eterm in ad a d a n d o aviso judicial o extrajudicial, sin em bargo, dicha situación
no convierte al in q u ilin o en o cu p an te precario del inm u eb le q u e co n d u ce, to d a vez que
la precariedad en el uso del bien inm u eb le, n o se d eterm in a ú n icam en te p or la carencia
de un títu lo de p ropiedad, sino que debe entenderse com o tal la ausencia absoluta de

673
A N ÍB A L T O R R E S V Á S Q U E Z I D E R E C H O REALES (T O M O 1)

uso del bien después que se le ha puesto fin m ediante el aviso de despedida,
para convertir en precario nuevam ente se le tendría que dar el aviso judicial o
extrajudicial.
Se debe m odificar el art. 1704 del Código Civil, derogando el último
párrafo que expresa: “El cobro de cualquiera de ellas no im portará la continua­
ción del arrendam iento”, o sustituyéndolo por otro que diga: “La recepción de
pagos durante la continuación del arrendam iento no altera lo dispuesto en el
artículo 1700”.
Al m argen de la anotada confusión legislativa y jurisprudencial diremos
que la vía adecuada que tiene el arrendador para dem andar la desocupación del
bien arrendado cuando el arrendatario continúa en el uso del bien después de
vencido el contrato, es la de desalojo por vencim iento de contrato, la que pue­
de interponerla en cualquier m om ento. Según el art. 1700, “vencido el plazo
del contrato, si el arrendatario perm anece en el uso del bien arrendado, no se
entiende que hay renovación tácita, sino la continuación del arrendam iento,
bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución,
la cual puede pedir en cualquier m o m en to ”. Es decir, si el arrendatario con­
tinúa en el uso del bien después de vencido el contrato, no tiene la calidad de
precario, porque por im perio de la ley el contrato no fenece sino continua en
sus mismas estipulaciones, por tanto, es un poseedor legítim o, pudiendo el
arrendador solicitar la devolución del bien en cualquier m om ento, m ediante la
acción de desalojo por vencim iento de contrato. C om o el contrato continúa, el
arrendador podrá tam bién valerse, en su caso, del desalojo por falta de pago de
la renta y, en general, de la resolución del contrato de arrendam iento cuando el
arrendatario incum ple con cualquiera de sus obligaciones.
El art. 911 no es de aplicación al arrendatario que perm anece en el bien
no obstante que ha vencido el plazo del contrato de arrendam iento, por cuanto
el art. 1700 dispone que vencido el plazo del contrato de arrendam iento, si el
arrendatario perm anece en el uso del bien arrendado no se entiende que hay
renovación tácita, sino la continuación del arrendamiento vencido, bajo sus mismas
estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, lo que puede hacer
en cualquier m om ento (desalojo por vencim iento de contrato).
Según el Pleno, para que el arrendatario a plazo determ inado devenga en
precario se requiere: i) el vencim iento del plazo acordado por las partes; y ii)
que el acreedor requiera al deudor la restitución del bien. C o n el requerim iento

cualquier circunstancia que p erm ita advertir la legitim idad de la posesión que ostenta
el ocupante.

674 |
 T IT U L O II | IT R C L K A PARTI i !’O S L S ] Ó \

judicial o extrajudicial para la devolución del bien por vencim iento del con­
trato, fenece el título del arrendatario, quien deviene en poseedor precario. Sin
embargo, el arrendador no tiene necesidad constituirlo en precario, puesto que
puede solicitar la restitución del bien en cualquier m om ento, lo que puede hacer
mediante el proceso de desalojo por vencim iento del plazo del contrato, el que
es más expeditivo, por razón de prueba, que el desalojo por ocupación precaria.
En el desalojo por vencimiento de plazo, como en el de falta de pago, solo se
admiten como prueba el docum ento que contiene el contrato de arrendam iento,
la declaración de parte y, en su caso, la pericia (art. 591 del C PC ). En el proceso
de desalojo por ocupación precaria, si el dem andante invoca ser propietario del
bien m ateria de la controversia, se debe acreditar la calidad de propietario del
actor y que el dem andado posee sin título o el que tenía ha fenecido.
Además, en el desalojo por vencim iento de plazo del contrato procede
la medida cautelar de lanzam iento antes de que se dicte la sentencia definitiva,
cuando el dem andante acredite indubitablem ente, de manera que no quede lugar
a duda, el derecho a la restitución pretendida y el abandono del bien (art. 679
del CPC); medida cautelar que no procede en el desalojo por ocupación precaria.
El desalojo puede dem andarse antes del vencimiento del plazo para resti­
tuir el bien. Sin embargo, de ampararse la dem anda, el lanzam iento solo puede
ejecutarse luego de seis días de vencido el plazo. Si el dem andado se allana a la
demanda y al vencim iento del plazo pusiera el bien a disposición del dem andante
este debe pagar, las costas y costos del proceso (art. 594 del C P C )221.

221 C ó d i g o P r o c e s a l C i v i l . A rtículo 594.- Sentencia con c o n d en a de futuro

El desalojo puede dem andarse antes del v encim iento del plazo para restituir el bien. Sin
em bargo, de am pararse la d em anda , el lanzam iento sólo p uede ejecutarse luego de seis
días del vencim iento del plazo.
Si el em plazado se allanara a la d em an d a y al vencim iento del plazo pusiera el bien a
disposición del d em an d a n te, éste deberá pagar las costas y costos del proceso.
En los contratos de a rren d am ien to de inm uebles con firm as legalizadas ante notario
público o juez de paz, en aquellos lugares d o n d e no haya no tario público, que c o n te n ­
ga una cláusula de allanam iento a fu tu ro del arrendatario, para la restitución del bien
por conclusión del c o n trato o por resolución del m ism o p o r falta de pago conform e
a lo establecido en el artículo 1697 del C ódigo C ivil, el juez notifica la d em an d a al
arrendatario para que, d en tro del plazo de seis días, acredite la vigencia del co n tra to de
a rren d am ien to o la cancelación del alquiler adeudado.
Vencido el plazo establecido sin que se acredite lo señalado en el párrafo anterior, el Juez
ordena el lanzam iento en quince días hábiles, de co n fo rm id a d con el artículo 593 del
C ódigo Procesal Civil.
Es com petente para conocer la solicitud de restitución del inm ueble, en contratos con cláu­
sulas de allanam iento, el juez del lugar donde se encuentra el bien materia del contrato.

675
A N ÍB A L T O R R E S V Á S Q U E Z | D E R E C H O REALES (T O M O 1)

Finalm ente arm am os que: No hay tácita reconducción en el arrendamiento

de duración determinada.
Por la renovación tácita, el contrato de arrendam iento de plazo determ i­
nado se convierte tácitam ente en uno de duración indeterm inada al que se le
pone fin m ediante el aviso judicial o extrajudicial de despedida. Esta doctrina
fue seguida por el artículo 1532 del derogado Código Civil de 1936 y abando­
nada por el Código vigente de 1984, el que expresam ente establece que vence
el plazo del contrato si el arrendatario perm anece en el bien no hay renovación
tácita (tácita reconducción). Si no hay tácita reconducción, sino continuación de
un contrato vencido hasta que el arrendador solicite la devolución del bien, lo
que puede hacer en cualquier m o m ento222, resulta incoherente hablar de cursar
aviso de conclusión de un contrato de arrendam iento que ha sido concluido
por vencim iento del plazo.
Para una cabal comprensión del art. 1700 veamos que significa la expresión
“tacita reconducción \
Las expresiones “tácita reconducción”, “renovación tácita” y “conversión
del contrato de duración determ inada en uno de duración indeterm inada” sig­
nifican lo m ism o, esto es que si el arrendatario perm anece en posesión del bien
una vez que se ha vencido el plazo de duración del contrato, este se convierte en
uno de duración indeterm inada, al cual se le pone fin m ediante el aviso judicial
o extrajudicial. En el Código civil de 1936 existió la tácita reconducción (art.
1532), en el Código vigente no (art. 1700).
El art. 1532 del Código civil derogado de 1936, prescribía: “C oncluida
la locación por haberse vencido el térm ino, si pasan quince días sin que el lo­
cador solicite la cosa, ni el conductor la devuelva, se renueva el contrato. Pero
queda sujeto a las reglas de los de duración indeterm inada. En este caso, no
subsisten las garantías que constituyó tercera persona en el contrato anterior”.
Según esta norm a para que se produzca la “tácita reconducción”, es decir, para
que el contrato de locación de duración determ inada se convierta en uno de
duración indeterm inada, debía concurrir dos requisitos: i) que el arrendatario
perm anezca en la posesión del bien arrendado después de expirar el plazo; y
ii) que el locador tolere al arrendatario en la posesión. El aviso a que se refería

La deuda del arren datario jud icialm en te reconocida origina la inscripción del d em an ­
dado en el Registro de D eudores Judiciales M orosos (artículo m odificado por el art. 5
de la Ley N .° 3 0 2 0 1 , publicada el 2 8 .5 .2 0 1 4 ).
2 22 Si el arrendatario no restituye el bien al requerim iento del arrendador, este p o d rá incoar
un a acción de desalojo p o r la causal de vencim iento del plazo del arren d am ien to (art.
585 y ss. del C P C ).

676
 11 i l j i .0 li i h -.k c i k a t’AH ¡i; p ü si:sió\

el art. 1532 no debía darse ni antes, ni después, sino dentro de los quince días
fijados en dicha disposición.
C om entando este artículo, L e ó n B a r a n d i a r á n 225, citando a W e r m e y e r ,
dice: “Se trata aquí de la llamada relocatio tácita, que es una transform ación
del arriendo, pasándose del prim eram ente pactado com o uno de duración
determinada, a un nuevo com o de duración indeterm inada, por interpretación
de una supuesta voluntad para constituir esta segunda relación arrendaticia,
subsiguiente a la prim era ya extinguida sim plem ente por el advenim iento del
dies ad quem. La voluntad presunta de que continúe la relación arrendaticia,
como tácita reconducción, no tiene lugar cuando transcurren los quince días
desde el vencim iento del plazo a que se refiere el art. 1532, o sea, que “es una
negativa presuposición contra la petición (quiere significarse el desahucio), que
ni el conductor dentro de dos semanas desde la prolongación en el uso ni el
locador dentro de dicho plazo después de obtener el conocim iento de dicha
prolongación del uso, su voluntad en contrario haya declarado”.
C ontrariam ente a lo que prescribía el art. 1532 del Código de 1936, el art.
1700 del Código vigente dispone: “Vencido el plazo del contrato, si el arrenda­
tario permanece en el uso del bien arrendado, no se entiende que hay renovación
tácita, sino la continuación del arrendam iento, bajo sus mismas estipulaciones,
hasta que el arrendador solicite su devolución, la cual puede pedir en cualquier
m om ento”. En la realidad social sucede con frecuencia que a la term inación del
plazo pactado el arrendatario sigue en la posesión del bien. En previsión de tal
hipótesis, art. 1700 dispone que no se juzgará que hay tácita reconducción, sino
continuación del arrendam iento hasta que el arrendador pida la devolución del
bien, lo que podrá hacer en cualquier m om ento (al siguiente día del vencim iento
o después de varios años). Se aprecia que el vencim iento del plazo del contrato
de arrendam iento no convierte al arrendatario en precario, toda vez que si bien
es cierto que el contrato no se convierte en uno de duración indeterm inada, al
cual se le pone fin dando aviso judicial o extrajudicial al otro contratante (art.
1703), tam bién es verdad que por imperio de la ley el contrato continúa inde­
finidamente hasta que el arrendador solicite su devolución, lo que puede hacer
en cualquier m om ento (art. 1700).
En conclusión, el Código derogado, art. 1532, admitió la tácita reconduc­
ción por la que, si el arrendatario, concluido el arrendam iento por vencim iento
del térm ino, continuaba en el uso del bien, el contrato de duración determinada

223 L e ó n B a u a n d i a r á n , José, Contratos en el Derecho civil peruano, t. i, Lima: C om isión

A dm inistradora del Fondo E ditorial de la Facultad de D erecho de la U niversidad N a­
cional M ayor de San M arcos, 1966, p. 405.

677
A N ÍBA L T O R R E S V Á S Q U E Z | D E R E C H O REA LES (T O M O D

se convertía en uno de duración indeterminada al que se le pone fin mediante

el aviso judicial o extrajudicial de despedida. En cam bio, el Código vigente,
art. 1700, no admite la tácita reconducción, es decir no hay transform ación
del arrendam iento de duración determinada en uno nuevo de duración inde­
terminada, sino la continuación del mism o contrato con plazo vencido hasta
que el arrendador solicite la devolución del bien en cualquier m om ento, lo que
com únm ente hace m ediante la acción desalojo por vencim iento de contrato.
Si el contrato de duración determ inada concluye al vencim iento del plazo
sin que exista renovación tácita por el hecho de que el arrendatario no devuelve
el bien, es ilógico sostener que el arrendador puede poner fin a dicho contrato
m ediante el aviso judicial o extrajudicial de despedida. C oncluida la duración
del arrendam iento (si el arrendatario permanece en el bien, el contrato no fenece
ni se convierte en uno de duración indeterm inada) estamos frente a un contrato
con plazo vencido, pudiendo el arrendador dem andar, en cualquier m om ento,
el desalojo por dicha causal para obtener la restitución del bien.
II. Arrendamiento de duración indeterminada
Al arrendam iento de duración indeterm inada, se le pone fin m ediante el
aviso judicial o extrajudicial dado al otro contratante (art. 1703 concordante
con el art. 1365), con lo que fenece el título de posesión del arrendatario, quien,
desde entonces, deviene en poseedor precario, por fenecim iento de su título.
Si el arrendador opta por el aviso extrajudicial a que está facultado por el
art. 1703 debe seguir el procedim iento señalado en el art. 1365, es decir, dará
al arrendatario un aviso previo rem itido por vía notarial con una anticipación
no m enor de treinta días; transcurrido dicho plazo el contrato queda resuelto de
pleno derecho, por lo que si el arrendatario continúa en el uso del bien tiene la
calidad de precario por haber fenecido su título (el contrato de arrendam iento).
E ntender que, conform e al art. 1703, sin consideración del art. 1365, basta que
el arrendador solicite la devolución del bien para que se considera que el título
del arrendatario ha fenecido puede significar que el arrendador está haciendo
un uso abusivo de su derecho de poner fin al arrendam iento, hecho que la ley
proscribe (art. II del TP).
Para com prender m ejor el aviso judicial con el que se pone fin al arrenda­
m iento indeterm inado recordemos a continuación lo que disponía el derogado
C ódigo de Procedim ientos Civiles.
(1) El juicio de aviso de despedida en el Código de Procedimientos Civiles
El derogado Código de Procedim ientos Civiles establecía que “el locador
para poner térm ino a un arrendam iento de duración indeterm inada o de años

678
 '¡ T U '] .0 Ji I TKKCKKA P A R I \. P 0 S K S I Ó \

forzosos y voluntarios, puede dar al conductor aviso de despedida judicial o ex-

trajudicialmente” (art. 961); y diferenciaba entre acción de desahucio y acción
de aviso de despedida. La de desahucio era la acción de desalojo que regula el
vigente Código Procesal Civil (C PC ), el cual no regula la acción de aviso de
despedida.
a. La acción de desahucio procedía:
1. El art. 952 disponía que hay lugar a la acción de desahucio,
sin necesidad de juicio anterior que declare rescindido (ahora
resolución) o term inado el contrato de locación: I o en los ca­
sos de los artículos 1529 (rescisión del contrato de locación) y
1531 (term inación del contrato de locación) del, Código Civil
de 1936, equivalentes a la resolución y conclusión del contrato
de arrendam iento de los artículos 1697 y 1705 del vigente; 2°
en los arrendam ientos de duración indeterm inada y de años
forzosos y voluntarios cuando se a dado el aviso de despedida.
2. Para recuperar bienes inmuebles que usa otra persona de m odo
precario y sin pagar pensión (art 970).
3. Si al contrato de duración indeterm ina o de años forzosos y
voluntarios se le ponía fin m ediante aviso extrajudicial procedía
la acción de desahucio para obtener la restitución del bien (arts.
952 y 961).
b. La acción de aviso de despedida procedía-.
Para dar aviso judicial, recurriendo al juez a quien correspondía co­
nocer del desahucio, el que se tram itaba de acuerdo a las reglas esta­
blecidas para el desahucio (art. 962).
Si se daba aviso extrajudicial, y se vencía el plazo, procedía el des­
ahucio. En cambio, el aviso judicial se ejercitaba m ediante dem anda
ante el juez a quien correspondía conocer el desahucio, y se observa­
ba lo dispuesto en los arts. 955 a 9 5 7 ” ‘\ que regulaban el juicio de
desahucio (art. 962 del C PC ).

224 C ó d i g o d e P r o c e d i m i e n t o s C iv ii.e s
A rtículo 955. Presentada la d em an d a de desahucio, e observará lo dispuesto para el
juicio de m en o r cuan tía con las m odificaciones indicadas en este título.
A rtículo 956. Si el d e m an d a d o no concurre al co m p aren d o , a p etición verbal o escrita
del actor, m an d ará el juez citar n uevam ente a co m p aren d o al d em an d a d o que esté pre­
sente en el lugar, para el segundo día siguiente a la notificación, bajo ap ercib im ien to de
tenerse por ciertos los hechos expuestos p o r el d em an d a n te. Igual apercib im ien to se le

679
An íb a l t o r r e s v á s q u e z | d er e c h o r f a l es (t o m o ij

El desahució y el aviso de despedida tenían por objeto la restitución

del bien al dem andante.
(2) El desalojo en el vigente Código procesal civil
El vigente Código Procesal Civil regula solam ente el proceso de desalojo;
no regula un proceso de aviso de despedía.
El art. 585 dispone que la restitución de un predio se tram ita con arreglo
a lo dispuesto para el proceso sumarísimo y las precisiones indicadas en el sub-
capitulo 4 (Desalojo) del C apítulo I del T ítu lo III (Proceso Sum arísim o).
El art. 954 del Código civil establece que la propiedad predial se extinde
al subsuelo y al sobresuelo, com prendidos dentro de los planos verticales del
perím etro superficial y hasta donde sea útil al propietario el ejercicio de su
derecho. La propiedad del subsuelo no com prende los recursos naturales, los
yacimientos y restos arqueológicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales.
Las norm as que regulan el desaolojo tam bién se aplican a la pretensión
de restitución de bienes muebles e inmuebles distintos a los predios (art. 596
del C PC ).
El art. 1703 del Código Civil faculta al arrendador a dar fin al arren­
dam iento de duración indeterm inada dando aviso judicial o extrajudicial al
arrendatario, quien si continua en el uso del bien deviene en ocupante precario.
La ley no determ ina una form a para dar el aviso extrajudicial, por tanto,
el arrendador puede utilizar la que estime conveniente, siendo aconsejable,
por razones de fecha cierta sobre el aviso, utilizar el m ecanism o del art. 1365.
C ursado el aviso, el arrendatario que continúa en el uso del bien deviene en
poseedor precario.
El citado art. 1703 faculta al arrendador a poner fin al arrendam iento de
duración indeterm inada dando aviso judicial o extrajudicial al arrendatario, con
lo cual este deviene en poseedor precario; sin embargo, el Código Procesal Civil
no regula un procedim iento para dar el aviso judicial y obtener la restitución del
bien. Esto implicaría que el arrendador para obtener la restitución del bien debe
recurrir al juez dos veces: I o para constituir en precario al arrendatario a plazo
indeterm nado; y 2° para dem andar el desalojo al arrendatario por ocupación
precaria. El derogado Código de Procedim ientos Civiles era m uy superior al

hará con la prim era citación si está fuera del lugar del juicio.
A rtículo 957. Si no com parece el dem an d ad o que se halla en el lugar del juicio a la se­
g u n d a citación o el qu e se halla fuera a la prim era, el juez p ro n u n ciará sentencia d en tro
de tres días, según el m érito de los hechos expuestos por el d em an d a n te, los que tendrá
por verdaderos.

680 |
 "

l'ÍT U L O II | T E R C E R A PARTE P O S E S IÓ N

vigente Código procesal civil, al disponer que para dar el aviso judicial se acudirá
al juez a quien corresponde conocer del desahucio, y se obrservará lo dispuesto
para el juicio de desahucio.
Ante tal situación, lo lógico es poner fin al arrendam ento indeterm inado
m ediante el aviso extrajudicial, para luego dem andar el desalojo por ocupación
precaria, en la vía del proceso sum arísim o (art. 546.4).
C uando el arrendam iento es de duración indeterm inada, el arrendador
puede poner fin al arrendam iento m ediante aviso previo rem itido al arrendatario
por la vía notarial con una anticipación no m enor de treinta días (arts. 1365 y
1703); trascurrido este plazo el contrato queda resuelto de pleno derecho. El
artículo 1703 dispone: “Se pone fin a un arrendam iento de duración indeter­
minada dando aviso judicial o extrajudicial al otro contratante”. Esta norm a no
puede ser interpretada en form a aislada, con el fin de requerir la devolución del
inmueble al día siguiente, y, en su caso, el pago de la penalidad, lo que puede
constituir un abuso de derecho que la ley proscribe (art. II del TP); por ello, el
artículo 1703 debe interpretare en concordancia con el artículo 1365, a fin de
que se conceda al arrendatario un plazo no m enor de 30 días para que desocupe
el predio.
Veamos un ejemplo: A arrienda una casa para vivienda a B. El arrendatario
amuebla la casa y entra a vivir con su familia. N o sería justo que a los pocos días
o semanas B reciba una carta notarial por la cual A le com unica que pone fin al
arrendam iento, por lo que debe desocupar la casa inm ediatam ente.
Se debería m odificar el artículo 1703 en los térm inos siguientes:

A r tícu lo 1703.- H c o n t r a t o d e a r r e n d a m i e n t o d e in m u e b le , c u a lq u ie r a sea su d e s tin o , si

carece de pía /.o d e t e r m i n a d o , se co n s id era celeb rad o p o r el p lazo m í n i m o let;a! de dos
años, salvo los casos previstos p o r la ley.

Se po n e h n al a r r e n d a m i e n t o d e d u r a c i ó n i n d e t e r m i n a d a d a n d o aviso al ot ro co n i raíante
en la fo rm a pr escr ita en el arríeu lo 1365.

El arrendatario que perm anece en el uso del bien una vez que se ha puesto
fin al arrendam iento deviene en ocupante precario, porque su contrato se ha
extinguido, en cuyo caso el arrendador tiene derecho a exigir la restitución del
bien y a cobrar la penalidad convenida o, en su defecto, una prestación igual a la
renta del período precedente, hasta su devolución efectiva; el cobro de cualquiera
de ellas no im portará la continuación del arrendam iento (art. 1704).
N o se puede interpretar el artículo 1074 en el sentido que se debe cursar el
aviso de conclusión del contrato tanto cuando este es de duración determ inada

I 681
A N ÍBA L T O R K E S V Á S Q U E Z | D E R E C H O REALES (T O M O I)

(cuando el arrendatario perm anece en el uso del bien una vez vencido el plazo
del contrato) com o en el de duración indeterm inada.
De una interpretación sistemática de los artículos 1699, 1700, 1703 y
170422) se establece que el contrato de arrendam iento concluye:
a) por vencim iento del plazo, cuando es duración determinada, sin que
sea necesario aviso del arrendador ni del arrendatario. Si el arren­
datario perm anece en el uso del bien una vez vencido el plazo del
contrato, no hay renovación tácita, sino continuación del mismo
contrato vencido hasta que el arrendador solicite su restitución. Por
esta razón, el arrendatario no deviene en precario porque, por im­
perio de la ley, cuenta con un contrato, aunque vencido, que le
confiere la posesión hasta que el arrendador solicite la devolución
del bien; y,
b) cuando cualquiera de las partes curse aviso a la otra poniendo fin
al contrato de duración indeterminada, en la form a prevista en los
artículos 1365 y 1703. Si el arrendador ha puesto fin al contrato
de arrendam iento de duración indeterm inada cursando el aviso de
conclusión del contrato, el arrendatario que perm anece en el uso del
bien deviene en ocupante precario, por cuanto ha fenecido su título.
En cualquiera de estos dos casos de finalización del contrato, si el arren­
datario perm anece en el uso del bien, el arrendador tiene derecho a cobrar la
penalidad convenida o, a falta de ella, una prestación igual a la del período
precedente, hasta la devolución del bien (art. 1704).
T am bién, en cualquiera de estos dos casos, el arrendador tiene el derecho
de exigir la devolución del bien, en el caso del artículo 1700 m ediante el proceso

225 C ó d ig o C iv il
A rtículo 1699.- El arrendam iento de duración determ in ada concluye al vencim iento del
plazo establecido por las partes, sin que sea necesario aviso previo de n inguna de ellas.
A rtículo 1700.- V encido el plazo del co n trato , si el arrendatario perm anece en el uso
del bien arrendado, no se en tien d e que hay renovación tácita, sino la continuación
del arren d am ien to , bajo sus m ism as estipulaciones, hasta qu e el arren d ad o r solicite su
devolución, la cual puede pedir en cualquier m om ento.
A rtículo 1703.- Se p one fin a un arren d am ien to de du ració n indeterm in ad a dando
aviso judicial o extrajudicial al o tro co n tratan te.
A rtículo 1704.- V encido el plazo del co n trato o cursado el aviso de conclusión del ar­
rendam ien to, si el arrendatario no restituye el bien, el arren d ad o r tiene derecho a exigir
la devolución y a co b rar la penalidad convenida o, en su defecto, una prestación igual a
la renta del período precedente, hasta su devolución efectiva. El cobro de cualquiera de
ellas no im portará la co n tin u ació n del arrendam iento.

682
 T i l l l . O II | TKK CKR A PAR 11: P O SE SIÓ N '

de desalojo por vencim iento del plazo del co n trato 226, y en el del artículo 1703,
mediante el proceso de desalojo por ocupación precaria, por haber concluido el
contrato con el aviso judicial o extrajudicial al arrendatario.
El IV Pleno Casatorio, en el prim er párrafo de la doctrina jurisprudencial
vinculante n.° 5.2 bajo com entario, establece: “Será caso de título de posesión
fenecido, cuando se presente el supuesto previsto por el artículo 1704 del C ó­
digo Civil, puesto que con el requerim iento de la devolución del inm ueble se
pone de manifiesto la voluntad del arrendador de poner fin al co n trato ”. Esta
doctrina no advierte:
— Q ue el artículo 1704, cuando expresa: “Vencido el plazo del contra­
to o cursado el aviso de conclusión del arrendam iento”, distingue
entre arrendam iento a plazo determinado y arrendam iento a plazo
indeterminado.
— Q ue el arrendam iento de duración determ inada llega a su fin con el
vencim iento del plazo sin necesidad del requerim iento de la devo­
lución del bien, pero que si el arrendatario perm anece en el uso del
inm ueble el contrato, no se transform a en uno de duración indeter­
m inada, sino que sigue rigiendo en sus mismos térm inos hasta que
el arrendador solicite su devolución (art. 1700); que es al contrato
de arrendam iento de duración indeterm inada al que se le pone fin
m ediante el aviso judicial o extrajudicial al otro contratante (art.
1703).
— Q ue si el arrendatario perm anece en el uso del inm ueble después de
vencido el plazo, no deviene en precario, porque su contrato venci­
do continua hasta el arrendador reclame la devolución; en cambio,
si el arrendatario perm anece en el uso del inm ueble después que al
contrato de duración indeterm inada se le ha puesto fin m ediante el
aviso judicial o extrajudicial, deviene en precario, porque su título
ha fenecido.
El segundo párrafo de esta doctrina jurisprudencial vinculante dispone:
“No constituirá un caso de título fenecido el supuesto contem plado por el

226 D e c r e t o L e g i s l a t i v o N .° 709 , L ey d e p r o m o c i ó n a l a in v f.rsic S n p r i v a d a e n p r e ­

d i o s p a r a a r r e n d a m i e n to . Tercera D isposición Final.
Las pretensiones de restitución de inm uebles por ven cim ien to del plazo de co n trato de
a rren d am ien to , de que trata este D ecreto Legislativo, se tram ita co n fo rm e a lo dispues­
to para el proceso de desalojo en el C ó d ig o Procesal Civil. [Texto según m odificación
realizada p o r la Tercera D isposición M odificatoria del C ó d ig o Procesal Civil],

683
A N ÍB A L T O R R E S V Á S Q U E Z | D E R E C H O R E -M E S (T O M O I)

artículo 1700 del Código Civil, dado que el solo vencim iento del contrato de
arrendam iento no resuelve el contrato sino que, por im perio de la ley, se asume
la continuación del m ism o hasta que el arrendador le requiera la devolución del
bien. D ada esta condición, recién se puede asum ir que el poseedor ha pasado a
constituirse en poseedor precario por fenecim iento de su títu lo ”.
El “vencim iento del contrato de arrendam iento” que pone fin al con­
trato no es causal de resoluciónu ' de este. Si vencido el plazo del contrato, el
arrendatario perm anece en el uso del bien arrendado, no hay renovación tácita,
sino continuación del arrendam iento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta
que el arrendador solicite su restitución (art. 1700). El arrendatario debe pagar
la penalidad convenida o, en su defecto, continuar pagando la renta hasta la
devolución efectiva del bien, sin que por ello el contrato se renueve tácitam ente
por uno de duración indeterm inada.
Precisa el IV Pleno que el solo vencim iento del contrato de arrendam iento
no convierte en precario al arrendatario, sino cuando el arrendador le requiera
la devolución del bien, “recién se puede asumir que el poseedor ha pasado a cons­
tituirse en poseedor precario por fenecimiento de su título”. D e acuerdo con este
precedente vinculante, para constituir en poseedor precario al arrendatario que
ocupa el bien una vez vencido el plazo del contrato hay que requerirlo judicial
o extrajudicialm ente para que restituya el bien.
De acuerdo con la ley (el art. 1700 del C C y el art. 585 del C PC ) y el
precedente vinculante n.° 5.2 del IV Pleno, en el caso de contrato de arrenda­
m iento de plazo vencido, el arrendador, para obtener la restitución del bien,
tiene dos opciones: 1) dem andar el desalojo por vencim iento del plazo, lo que
puede hacer en cualquier m om ento; 2) requerir judicial o extrajudicialm ente al
arrendatario para que restituya el bien a fin de constituirlo en poseedor precario
por fenecimiento de su título, para luego dem andarlo el desalojo por dicha causal.
(7) Conclusiones
1. El arrendam iento de duración determ inada concluye al vencim ien­
to del plazo (art. 1699), pero si el arrendatario perm anece en el
uso del bien, no hay renovación tácita, sino la continuación del
arrendam iento con plazo vencido, hasta que el arrendador solicite
su devolución en cualquier m om ento (art. 1700). El arrendatario

227 C ó d i g o C i v il . A rtículo 1371.- La resolución deja sin efecto un co n trato válido por
causal sobreviniente a su celebración.

684 |
 T IT U L O II | T F.RC K R A B W T E P O S E S IÓ N

no es precario porque cuenta con título para poseer (el contrato de

arrendam iento vencido).
2. Al contrato de duración indeterm inada se le pone fin m ediante el
aviso judicial o extrajudicial al otro contratante. El arrendatario de­
viene en precario por fenecim iento de su título.
3. El arrendatario deviene en poseedor precario', i) cuando vencido el
plazo del contrato es requerido para que restituya el bien; y ii) cuan­
do se le ha cursado el aviso de conclusión del arrendam iento inde­
term inado. En estos dos supuestos el arrendador está facultado para
exigir al arrendatario la devolución del bien y cobrar la penalidad
convenida o, en su defecto, una prestación igual a la renta del perío­
do precedente, hasta la devolución efectiva del bien.
4. La form a com o el arrendador puede obtener la devolución del bien
arrendado depende de si el contrato de arrendam iento es a plazo de­
term inado o indeterm inado: i) si es determ inado, expirado el mismo
puede en cualquier m om ento dem andar el desalojo por vencimiento
del contrato; y ¡i) si es indeterm inado, puede poner fin al contrato
m ediante el aviso judicial o extrajudicial, para luego dem andar el
desalojo por ocupación precaria.
5. El art. 1700 regula el caso específico del arrendatario que perm anece
en el uso del bien una vez vencido el plazo del arrendam iento, caso
en el que el contrato continúa hasta que el arrendador solicite la
devolución del bien. Si el arrendam iento se extingue por otra causal
distinta al vencim iento, por ejem plo, nulidad, resolución, rescisión,
el arrendatario deviene en precario por haber fenecido su título por
una de estas causales.
6. Por razones prácticas, el arrendador no tiene necesidad constituir
en poseedor precario a su arrendatario que, después de vencido el
plazo del contrato, perm anece en el uso del bien, puesto que tiene
a su disposición el proceso de desalojo por vencim iento del plazo
del contrato, el que es más expeditivo, por razón de prueba, que el
desalojo por ocupación precaria.
7. Se debe modificar el art. 1704, derogando el últim o párrafo o susti­
tuyéndolo por el siguiente: “La recepción de pagos durante la con­
tinuación del arrendam iento no altera lo dispuesto en el artículo
1700”.

685
A N ÍB A L T O R R E S V Á S Q U E Z | D E R E C H O REALES (T O M O I)

2° Arrendamiento de duración indeterminada".

8. En la acción de desalojo por vencim iento del plazo del contrato,
solo es admisible el contrato de arrendam iento, la declaración de
parte y la pericia (art. 591 del C PC ). En el desalojo por ocupación
precaria se debe probar, con medios idóneos, en forma copulativa,
que el dem andante es titular del derecho a poseer sobre el bien cuya
desocupación pretende, y que la parte emplazada ocupa el mismo
sin título o el que tenía ha fenecido.
9. C uando el arrendatario perm anece en el uso del inm ueble después
de vencido el plazo del contrato, por razones prácticas, especialm en­
te de prueba y de duración del proceso, al arrendador no le con­
viene constituir a su arrendatario en poseedor precario, para luego
dem andarlo el desalojo por dicha causal, sino dem andar el desalojo
por la causal de vencim iento del plazo. C onstituido el arrendatario
en poseedor precaria, el arrendador queda im pedido de dem andar
el desalojo por vencim iento del contrato228.
6) Alegación del demandado de haber adquirido el bien por usucapión
VI. La mera alegación del dem andado, en el sentido de haber adquirido el
bien por usucapión, no basta para destruir la pretensión de desalojo y declarar
la im procedencia de la dem anda, correspondiendo al juez del desalojo valorar
las pruebas en las cuales sustenta el dem andado su derecho invocado, sin que
ello im plique que está facultado para decidir sobre la usucapión; por lo tanto, se
lim itará a establecer si, de la valoración de las pruebas, surge en él la convicción
de, si corresponde o no, declarar el derecho de poseer a favor del dem andante

228 En el Pleno Jurisdiccional N acional C ivil y Procesal Civil del 2 0 1 7 , realizado p o r los
jueces superiores los días 3 y 4 de noviem bre del 2 0 1 7 en la ciu d ad de C hiclayo han
debatido dos ponencias: P R IM E R A . “Luego de la publicación del C u a rto Pleno Casa-
torio C ivil, los jueces de Paz L etrado han q u ed ad o im pedidos de conocer los procesos
de desalojo en los casos de q ue exista requerim iento de restitución del bien (carta n o ta ­
rial) de parte del arren d ad o r hacia el arrendatario (artículo 1704 C C ); to d a vez que en
todos estos casos éste últim o ha q u ed ad o co n stitu id o en poseedor precario, por lo que
el Juez co m p eten te para conocerlos es el Especializado, q u ed an d o im pedido el arrenda-
tor de in terp o n er d em an d a de desalojo por vencim iento de co n trato , sino únicam ente
p o r ocupación precaria”. S E G U N D A . “El C u a rto Pleno C asatorio no establece que el
arrendador, cu an d o envía el arrendatario la carta notarial de requerim iento de devolu­
ción del bien, qued a im pedido de in terp o n er d em an d a de desalojo p o r vencim iento de
co n trato , sino qu e ú n icam en te lo faculta dem andar, alternativam ente, p o r esta causal o
p o r ocupación precaria. Por ello, el Juez de Paz L etrao an te quien se in terp o n e desalojo
p o r v encim iento de co n trato aun existiendo tal requ erim iento, debe calificar la d em an ­
da y conocer el proceso”. H a ganad o la p rim era p onencia p o r 55 votos contra 43.

686
 Jt r u 1. 0 1i I l F.RCERA PAR I I. P O S IiS l Ó N

o del dem andado. Es decir, el juez no debe ingresar a verificar si es que la parte
demandada adquirió o no el bien por usucapión, sino que debe limitarse a ve­
rificar si del análisis de los hechos y de la valoración de las pruebas presentadas
por la parte emplazada surge en él la convicción de la existencia de lo que viene
considerándose com o un título suficiente, que enerve el derecho que esgrime
el dem andante. Este hecho (de declararse fundada la dem anda de desalojo por
precario), en nada afecta lo que se vaya a decidir en el otro proceso donde se
verifique la pretensión de usucapión. De amparase, m ediante resolución defi­
nitiva, la dem anda de prescripción adquisitiva, el usucapiente tendrá expedito
su derecho para solicitar la inejecución del m andato de desalojo o en todo caso
para solicitar la devolución del inm ueble”'1.

Si el dem andado alega haber adquirido por prescripción el bien materia

de desalojo, el juez no puede dictar sentencia inhibitoria, sino, analizando si el
dem andante tiene o no derecho a la posesión y si el dem andado posee con o
sin título, declarará fundada o infundada la dem anda, lo que no afecta lo que
se decida en otro proceso sobre la pretensión de usucapión.
La usucapión o prescripción adquisitiva es la form a de adquirir la pro­
piedad originaria de un bien por la posesión continua (sin interrupción, salvo
por hechos pasajeros o el poseedor pierde o es privado de la posesión, pero lo recupera
antes de un año o se la restituye mediante sentencia)'^, pacífica (la posesión, obte­
nida violenta o pacíficamente , se requiere que sea mantenida sin perturbaciones),

229 Este supuesto corresponde al siguiente precedente vinculante "5.6 La mera alegación
del dem andado, en el sentido de haber ad quirido el bien por usucapión, no basta para
desestim ar la pretensión de desalojo ni declarar la im procedencia de la dem anda, corres­
p o n d ien d o al juez del desalojo valorar las pruebas en las cuales sustenta el dem an d ad o
su derecho invocado, sin que ello im plique que está facultado para decidir sobre la usu­
capión. Siendo así, se lim itará a establecer si ha surgido en él la convicción de declarar
el derecho de poseer a favor del d em an d an te. D e declararse fundada la dem anda de
desalojo p o r precario, en nada afecta lo que se vaya a decidir en o tro proceso d o n d e se
tram ite la pretensión de usucapión, puesto que el usucapiente ten d rá expedito su dere­
cho para solicitar la inejecución del m an d ato de desalojo o en todo caso para solicitar la
devolución del in m u eb le”.
2.30 C ódigo Civil
A rtículo 904.- Se conserva la posesión, au n q u e su ejercicio esré im p ed id o por hechos
de naturaleza pasajera.
A rtículo 9 5 3 .- Se in terru m p e el térm ino de la prescripción si el poseedor pierde la p o ­
sesión o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes de un año o si por
sentencia se le restituye.

687
ANÍBAL. T O R R E S V Á S Q U E Z | D E R E C H O REALES (T O M O I)

pública {la posesión debe ser ejercida de modo que sea de conocimiento público),
animus domini (com portándose com o propietario; no puede usucapir quien
posee a nom bre de otro) durante el tiem po previsto por la ley. Son elementos
sustanciales de la usucapión: la inactividad del dueño para proteger su propiedad
y la actitud del poseedor que actúa como si fuera propietario.
El Código civil señala que la propiedad de un inm ueble se adquiere por
prescripción m ediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario
durante diez años. Si m edia justo título y buena fe, dicho plazo se reduce a cinco
años (art. 950).
La usucapión opera de pleno derecho una vez cum plidos los requisitos
previstos por la ley, pero para que el usucapiente haga valer su derecho de pro­
piedad erga omnes, debe entablar un juicio para que se le declare propietario (art.
952). La sentencia que declare fundada la dem anda es m eram ente declarativa y
constituye título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y
para cancelar el asiento en favor del antiguo dueño. La dem anda de declaración
de usucapión se puede tram itar judicial o notarialm ente231.
La m era alegación del dem andado de haber adquirido el bien por usuca­
pión, sin exhibir un título que lo acredite com o tal (como es una sentencia judicial

231 L e y N .° 27333, L e y q u e c o m pl e m e n t a l a L e y N .° 26662, L e y d e a su n t o s n o c o n ­

t e n c io s o s DE COMPETENCIA NOTARIAL, PARA LA REGUI.ARIZACIÓN DE EDIFICACIONES.
A rtículo 5.- D el trám ite notarial de prescripción adquisitiva de dom inio.
El p ro ced im ien to de declaración de propiedad p o r prescripción adquisitiva de dom in io
previsto en el artículo 21 de la Ley N .° 2 7 1 5 7 se tram itará, exclusivam ente, an te el
notario de la provincia en d o n d e se ubica el inm ueble, verificándose el cu m p lim ien to
de los requisitos establecidos en el prim er párrafo del artículo 950 del C ó d ig o Civil,
de acuerdo con el trám ite siguiente: a) La solicitud se tram itará com o asu n to no con­
tencioso de com petencia notarial y se regirá p o r lo establecido en las disposiciones
generales de la Ley N .° 2 6 6 6 2 , en todo lo que no contravenga lo dispuesto en la Ley
N .° 2 7 1 5 7 y la presente Ley [...] . f) T ranscurrido el térm in o de 25 (veinticinco) días
desde la fecha de la últim a publicación, sin m ediar oposición, el N o tario com pletará el
form ulario registral o elevará a escritura pública la solicitud, en am bos casos declaran­
do ad q u irid a la propiedad del bien p o r prescripción. Sólo en caso de haber o p tad o el
solicitante p o r elevar a escritura pública la solicitud, se insertarán a la m ism a los avisos,
el acta de presencia y dem ás in stru m en to s q ue el solicitante o el N o tario consideren
necesarios, acom pañándose al registro com o parte notarial ú n icam en te el form ulario
registral d eb id am en te llenado. Si se o p ta p o r presentar a los Registros Públicos sólo
el F orm ulario R egistral, el N o tario archivará los actuados en el R egistro N otarial de
A suntos N o C ontenciosos, g) Si existe oposición de algún tercero el N o tario dará por
finalizado el trám ite co m u n ican d o de este hecho al solicitance, al C olegio de N otarios
y a la oficina registral correspondiente. En este supuesto, el solicitante tiene expedito
su derecho para d em an d a r la declaración de pro p ied ad p o r prescripción adquisitiva de
d o m in io en sede judicial o recurrir a la vía arbitral, de ser el caso [...] .

688
 T ÍT U L O II | TERCERA l-ARTC P O S IC IO N

dictada en un proceso sobre prescripción adquisitiva), no basta para desestimar

la pretensión de desalojo por precario y se declare im procedente la demanda.
Con un proceso sum arísim o de desalojo por ocupación precaria se persi­
gue que el dem andado desocupe el inm ueble materia de litis, en base a que el
dem andante cuenta con un título válido y suficiente que acredita su derecho a
poseer y que el dem andado posee sin título o el que tenía ha fenecido, hechos
que, por su naturaleza, deben ser de elem ental probanza y dilucidación.
El proceso de desalojo por ocupación precaria no es la vía adecuada para
que el juez ingrese a verificar si la parte dem anda adquirió o no el bien materia
de litis por usucapión, sino debe limitarse (previo análisis de los hechos alega­
dos y valoración de los medios probatorios ofrecidos por las partes o los que él
adicionalm ente de oficio ha ordenado actuar) a establecer: i) si el dem andante
tiene o no derecho a poseer el bien cuya desocupación pretende, y ii) si el dem an­
dado tiene o no título para poseer o el que tenía ha fenecido. En este sentido,
la simple alegación del dem andado que ha adquirido la propiedad del bien por
prescripción adquisitiva no faculta al juez a expedir una sentencia inhibitoria
(declarar im procedente la dem anda), sino que analizando los hechos alegados y
valorando las pruebas se debe pronunciar sobre el fondo del asunto, declarando
fundada o infundada la dem anda de desalojo por ocupación precaria.
El hecho de declarar fundada o infundada la dem anda de desalojo por
ocupación precaria no afecta en nada a lo que se decida en otro proceso sobre
la pretensión de usucapión.
Si se am para la dem anda de prescripción adquisitiva, m ediante sentencia
definitiva, el usucapiente tiene expedito su derecho para solicitar la inejecución
del m andato de desalojo o, si ya fue desalojado, para solicitar la devolución del
inmueble.
A costa de ser repetitivos, volveremos sobre estos supuestos de ocupación
precaria al analizar la doctrina jurisprudencial establecida por el Pleno.

4.4. PRECEDENTES VINCULANTES

El IV Pleno Casatorio Civil establece siete casos de doctrina jurispruden­
ciales vinculantes que, por disposición del artículo 400 del Código Procesal
Civil, son de aplicación obligatoria por todos los órganos jurisdiccionales de
la República en los procesos de desalojo por la causal de ocupación precaria.

La doctrina jurisprudencial vinculante es la siguiente:

689
A N ÍB A L T O R R E S V A S Q U E Z | D E R E C H O REALES (T O M O I)

1. U n a p erson a t e n d r á la c o n d i c i ó n d e p recaria c u a n d o o c u p e u n i n m u e b l e ajeno, sin

pago d e r e m a y sin t ítu lo p ara ello, o c u a n d o d i c h o t í t u l o no genere n i n g ú n efecto
de protecció n para q u ie n lo o.srentc, frente al r e c la m a n te , p o r h ab erse e x t i n g u i d o el
m ism o.

El artículo 911 prescribe: “La posesión precaria es la que se ejerce sin

título alguno o cuando el que se tenía ha fenecido”. Esta norm a establece dos
supuestos de posesión precaria: i) el que posee sin título, o sea con ausencia ab­
soluta de un hecho o acto jurídico que lo faculte a poseer; y ii) cuando el título
de poseedor ha fenecido.
Contrariam ente a lo dispuesto por el artículo 911, el precedente vinculante
establece tres supuestos de ocupación precaria de un inm ueble: i) el que ocupe
un inm ueble ajeno sin pago de renta y sin título para ello; ii) cuando el título
no genere ningún efecto de protección para el ocupante frente al reclamante; y
iii) cuando el título del ocupante se ha extinguido.
Analicemos estos supuestos de posesión precaria:
(1) El que ocupe un inmueble ajeno sin pago de renta y sin título para ello
La expresión: “una persona tendrá la condición de precaria cuando ocupe
un inm ueble ajeno, sin pago de renta” es desafortunada, porque no todo el que
ocupa un inm ueble sin pagar renta es ocupante precario, ni todo el que paga
renta no es precario; y es obvio que el poseedor precario ocupa un bien ajeno,
no uno propio.
N o todo el que no paga renta es poseedor precario. Por ejemplo: i) el usu­
fructuario a título gratuito ocupa el inm ueble sin pagar renta pero tiene título
(la ley o el contrato o el testam ento u otro acto unilateral de constitución del
usufructo232); ii) el usuario a título gratuito posee el inm ueble sin pagar renta
pero tiene título (el contrato, el testam ento u otro acto unilateral m ediante
el cual se constituyó el derecho de uso); iii) el cónyuge sobreviviente que en
ejercicio de su derecho de habitación vitalicia y gratuita ocupa la casa en que
existió el hogar conyugal, cuando concurre el supuesto norm ativo del artículo
731 del C C , no paga renta pero tiene título para poseer: la ley que le confiere
tal derecho233; iv) el com odatario, a plazo determ inado o indeterm inado, ocupa

232 C ó d i g o C i v i l . A rtículo 1002.- El usufructo, con excepción del legal, puede ser trans­
ferido a títu lo oneroso o g ratu ito o ser gravado, respetándose su du ració n y siem pre que
no haya p ro h ib ició n expresa.
233 C ó d i g o C i v i l . A rtículo 731.- C uando el cónyuge sobreviviente concurra con otros he­
rederos y sus derechos p o r concepto de legítim a y gananciales no alcanzaren el valor nece­
sario para que le sea adjudicada la casa habitación en que existió el hogar conyugal, dicho
cónyuge podrá optar por el derecho de habitación en form a vitalicia y gratuita sobre la

690
 T ÍT U I.O n T E R C K R A FARTF. P O S E S IÓ N

el inmueble sin pagar renta alguna, pero cuenta con título que justifica su po­
s e s ió n . En casos com o estos, el poseedor de inm ueble que no paga renta, pero
no tiene la calidad de precario m ientras su título no fenezca con arreglo a ley o
la voluntad de las partes.
T am poco es cierto que “todo el que paga renta no es precario”, porque
hay poseedores precarios que pagan renta. Por ejemplo: una vez que se ha puesto
fin al arrendam iento de duración indeterm inada m ediante el aviso judicial o
extrajudicial (art. 1703 del C C ), si el arrendatario perm anece en el uso del bien,
es poseedor precario por fenecim iento de su título, pero está obligado a pagar la
penalidad convenida, o, en su defecto, la renta que venía pagando cuando estaba
vigente el contrato, hasta la devolución efectiva del bien (art. 1704 del CC ).
De otro lado, es obvio que el precario posee un bien ajeno, a nadie se le
ha ocurrido llamar precario al que usa su propio bien o al que no paga renta
por el uso del bien de su propiedad. C om o señalan A v e n d a ñ o y d e l R i s c o 234:
“Es una obviedad la referencia a que el precario ocupe un inmueble ajeno '. Si
fuese un “inm ueble propio”, tendría título para poseer (propiedad). Creemos
innecesaria esta referencia. Basta la form ulación genérica de la ausencia de título
o su extinción para concebir al precario. Siempre se producirá en un inm ueble
de propiedad de un tercero.
N o vemos otra salida que interpretar la expresión, bajo com entario, del
precedente vinculante (“una persona tendrá la condición de precaria cuando
ocupe un inm ueble ajeno, sin pago de renta y sin título para ello”), en el sentido
del artículo 911, que establece que “la posesión precaria es la que se ejerce sin
título alguno [ ...] ”, o sea, con ausencia absoluta de un hecho o acto jurídico
que justifique la ocupación del bien. En este sentido se había pronunciado la
Corte Suprem a de Justicia en reiteradas ejecutorias con anterioridad al Pleno235.

referida casa. Este derecho recae sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el
de sus derechos por concepto de legítim a y gananciales. La diferencia de valor afectará la
cuota de libre disposición del causante y, si fuere necesario, la reservada a los dem ás he­
rederos en proporción a los derechos hereditarios de éstos. En su caso, los otros bienes se
dividen entre los dem ás herederos, con exclusión del cónyuge sobreviviente.
234 A v e n d a ñ o A r a n a , Francisco Javier y Luis Felipe d e l R isc o S o t i l , “El desalojo por
ocupación precaria a la luz del C u a rto Pleno C asatorio C ivil”, en Los plenos civiles v in ­
culantes de la Corte Suprema. Análisis y comentarios críticos de sus reglas, Lima: G aceta
Jurídica, 2016, p. 133.
235 Cas. N .° 1818-97. “La precariedad en el uso de in m u eb le no se d eterm in a únicam ente
p or la carencia de un títu lo de propiedad o de a rren d am ien to , debe entenderse com o
tal la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que perm ita advertir la legitim idad
de la posesión q ue ostenta el o cupante ; en esa am p litu d de criterio debe interpretarse la
n o rm a c o n ten id a en el art. 911 del C C ”.
A N ÍB A L T O R R E S V Á S Q U E Z | D E R E C H O REA LES (T O M O I)

M ayor claridad que este extremo del precedente vinculante lo presenta el

considerando n.° 54, que señala: “54.- Siendo así, de la lectura del artículo en
análisis queda claro que la figura del precario se va a presentar cuando se esté
poseyendo sin título alguno, esto es, sin la presencia y acreditación de ningún
acto o hecho que justifique el derecho al disfrute del derecho a poseer — dentro
de lo cual, desde luego, se engloba al servidor de la posesión, a quien el poseedor
real le encarga el cuidado de un bien, esto es por un acto de m era liberalidad
y con carácter gratuito, y que si no atiende el requerim iento del titular para la
devolución del bien devendrá en precario— , es decir, en este prim er caso, no
necesariamente se requiere de la presencia de un acto jurídico que legitime la
posesión del d em andado”.
En el sentido del artículo 911, el precario que posee sin título alguno no
ha tenido ni tiene vínculo alguno con el propietario u otro titular de derecho
real sobre el bien. El ocupante sin título es precario frente a quien tiene un título
que le confiere el derecho a poseer. El precario está expuesto a que el titular del
derecho real le reclame el bien en cualquier m om ento.
El servidor de la posesión no es poseedor precario ni de ninguna otra
clase, porque no posee para él sino para la persona que le encarga el cuidado del
bien, con quien se encuentra en relación de dependencia o subordinación236. El
art. 897 exige para ser servidor de la posesión los siguientes requisitos: a) el que
ocupa el bien debe estar en relación de dependencia respecto del que le entregó
el bien; b) conserva la posesión en nom bre de otro (del que le entregó el bien); c)
cum ple órdenes e instrucciones de otro (del que le entregó el bien). Si falta uno
de estos requisitos no hay servidor de la posesión, sino poseedor. El precario es
poseedor sin título o con título fenecido; en cam bio, el servidor de la posesión no
es poseedor, utiliza el bien en virtud de una relación de dependencia o de servicio
con otro, por tanto, si no atiende el requerimiento del titular para la devolución del
bien deviene en poseedor precario, por cuanto sigue utilizando el bien en contra
de la voluntad del principal, sin cum plir las órdenes e instrucciones de este.

C as. N .° 4 17-2 0 0 9 -Ica, en E l Peruano, Lim a: 30 de ju n io del 2 0 1 0 . “R eiteradas ejecu­

torias de la C o rte Suprem a de Justicia han establecido que la posesión precaria es la que
se ejerce de facto, sin c o n tar con título q ue justifique la posesión, enten d ién d o se com o
tal a la ausencia absoluta de cualquier circunstancia q ue perm ita advertir la legitim idad
de la posesión que d eten ta el o cu p an te”.
236 C ó d i g o C i v i l . A rtículo 8 9 7 .- Servidor de la posesión
N o es poseedor quien, en co n trán d o se en relación de d ependencia respecto a otro, co n ­
serva la posesión en nom b re de éste y en cu m p lim ien to de órdenes e instrucciones
suyas.

692
 Tít u l o II | t er c er a pa r t e p o s e s ió n

En el derecho com parado se distingue entre posesión, tenencia y servidor

de la posesión. La posesión es el poder de hecho sobre la cosa que se manifiesta
en el ejercicio de la propiedad o de otro derecho real, que no requiere necesaria­
mente del contacto del sujeto con el bien: es suficiente que la cosa permanezca
en su esfera jurídica de control. La tenencia o detentación es el poder de hecho
sobre la cosa en nom bre ajeno, es decir, el poder sobre la cosa está subordinado
al derecho de otro sujeto que es el poseedor; su carácter distintivo es la tenencia
de la cosa para otro; el tenedor se com porta com o representante del poseedor.
El servidor de la posesión es el que utiliza una cosa en virtud de una relación de
dependencia, servicio, hospedaje u hospitalidad23 .
N uestro código no diferencia entre tenedor y servidor de la posesión, pero
como uno y otro no poseen para sí, sino para un tercero, quien es el poseedor, la
tenencia se regula por la norm a del servidor de la posesión (art. 897). T enedor
y servidor de la posesión ejercen un poder de hecho sobre un bien determ inado
en nom bre de otro que es el poseedor; tenedor y servidor de la posesión m an­
tienen el bien a disposición del poseedor, que puede ordenar la restitución en
cualquier m om ento.
Conform e al artículo 105 del Código Procesal Civil, si el servidor de la
posesión o tenedor del bien es dem andado com o poseedor de él, debe expresarlo
en la contestación de la dem anda, precisando el dom icilio del poseedor, bajo
apercibim iento de ser condenado, en el mism o proceso, a indem nizar los daños
que cause al dem andante; además se le im pondrá una m ulta no m enor de diez
ni mayor de cincuenta unidades de referencia procesal. Si el citado comparece
y reconoce ser poseedor, se le emplazará con la dem anda. Si no comparece o
haciéndolo niega su calidad de poseedor, el proceso continúa con el dem andado,
pero la sentencia surte efectos respecto de este y del poseedor. Lo norm ado en
el citado artículo 105 “es aplicable a quien fue dem andado com o tenedor de un
bien, cuando la tenencia radica en otra persona”.

237 C ó d i g o C i v i l i t a l i a n o . A rtículo 1140.- Posesión

La posesión es el p o d er sobre la cosa que se m anifiesta en u na actividad correspondiente
al ejercicio de la propiedad o de o tro derecho real. Se puede poseer directam en te o por
m edio de otra persona, que tiene la d eten tació n de la cosa.
C ó d ig o C iv il y C o m e r c i a l a r g e n t i n o . A rtículo 1 9 0 9 .- Posesión
H ay posesión cu an d o una persona, p o r sí o p o r m edio de otra, ejerce un p o d er de hecho
sobre un a cosa, co m p o rtán d o se com o titu lar de un derecho real, lo sea o no.
A rtículo 1910.- Tenencia. H ay tenencia cuando un a persona, p o r sí o por m edio de
otra, ejerce un poder de hecho sobre u na cosa, y se co m p o rta com o representante del
poseedor. A rt. [...] Q u ien utiliza una cosa en virtu d de un a relación de dependencia,
servicio, hospedaje u hospitalidad, se llama, en este C ódigo, servidor de la posesión.

693
A N ÍB A L T O R R E S V Á S Q U E Z | D E R E C H O REA LES (T O M O !)

Tam poco existe título cuando el acto jurídico que lo originó adolece de
nulidad manifiesta por cualquiera de las causales del artículo 219 del C C , caso
en el que el juez puede declararla de oficio en cualquier proceso de cognición,
incluso en un proceso sum arísim o de desalojo por ocupación precaria, prom o­
viendo, con dicho fin, un contradictorio entre las partes238. En cam bio, cuando
la nulidad no es manifiesta, no se puede hablar de falta de título m ientras no se
declare la nulidad en el proceso correspondiente.
(2) Cuando el título no genere ningún efecto de protección para el ocupante
frente a l reclamante
C ontrariam ente a lo dispuesto por el artículo 911, el precedente vincu­
lante, en com entario, crea un supuesto de posesión precaria con título, como era
en el Derecho rom ano, que consideraba precaria a la “posesión de un inm ueble
concedida gratuitam ente a otro con el derecho de revocarla a voluntad del con-
c ed en te” (contrato de precario).
En el últim o párrafo del considerando n.° 54, el Pleno expresa que no se
excluye del concepto de precario “el caso aquel en que el uso del bien haya sido
cedido a título gratuito, sin existir de por m edio el pago de una renta”; en el
considerando n.° 61 refiere que la ocupación es precaria cuando el “propietario
cede la posesión de un inm ueble para que otro lo use y lo devuelva cuando lo
reclame”239, y en la doctrina jurisprudencial vinculante n.° 1 señala que “una
persona tendrá la calidad de precario cuando ocupe un inm ueble [...] sin título
para ello, o cuando dicho título no genere ningún efecto de protección para
quien lo ostente [ ...] ”. Es decir, para el Pleno, la ocupación es precaria cuando
el titular del derecho entrega a otro la posesión de un inm ueble m ediante un
acto jurídico gratuito, sea por el solo deseo de beneficiar al que recibe el bien,
amistad, parentesco, o por motivos hum anitarios, sin exigir contraprestación
alguna ni para sí ni para terceros, sin fijación de plazo para la restitución del
bien o sin determ inar su uso específico, de tal form a que el cedente puede exigir
la restitución del bien en el cualquier m om ento.
Esta argum entación corresponde a la noción de precario del derecho ro­
m ano y no a la definición de precario que da el artículo 911. Aquí, el Pleno crea
un concepto de precario con título, figura inexistente en nuestro ordenam iento

238 A rticulo 220 interpretado por el IX Pleno C asatorio Civil (Precedente vinculante n.° 3).
239 Ihering dice q ue la posesión del precarista no es concedida en v irtu d de un derecho
contractual q ue le sea propio, sino en v irtu d de una com placencia, revocable siem pre
(ob. cit., p. 320). Esta figura de precario del derecho ro m an o (cesión de la posesión por
“com placencia, revocable siem pre”) no es m en cion ado en el considerand o n.° 63 del IV
Pleno, en el que hace un a relación de los supuestos de posesión precaria.

694
 T IT U L O II | I E R C E R A PA R TE P O S E S IÓ N

jurídico, el cual considera precario al poseedor sin título, bien porque nunca
lo ha tenido o el que tenía ha fenecido. ¿Se podrá decir que este concepto de
precario es una creación jurisprudencial? Consideram os que no, porque nuestro
Código regula expresamente, con bastante claridad, la ocupación precaria (art.
911), y no es facultad de los jueces m odificar o derogar la ley so pretexto de
interpretarla240. D e otro lado, el acto jurídico con el cual una persona cede a
otra la posesión de un bien puede ser oneroso o gratuito.
En el derecho rom ano, señala S a v ig n y 241, “el que concede a otro el ejer­
cicio de la propiedad, es decir, la posesión natural o el ejercicio de un servicio,
y se reserva el derecho de revocar a voluntad este favor, goza efectivamente de
este derecho particular y la relación jurídica que nace de esta m anera entre las
dos partes lleva el nom bre de precarium. Esta denom inación proviene de que es
en general una súplica la que la ocasiona; pero esta súplica no es absolutam ente
necesaria; basta un perm iso tácito”. El favor puede ser revocado a voluntad en
cualquier m om ento y si el detentador no devuelve la cosa, desde aquel m om ento
su posesión es injusta, viciosa (injusta, vitiosapossessio), y puede ser reclamada
por un interdicto, de la m ism a m anera que la posesión usurpada por el empleo
de la violencia. Los rom anos no consideraron al precarium com o un contrato
verdadero, sea com o com odato o com o un contrato innom inado basado en la
fórmula do ut des.
Agrega S a v ig n y que, prim itivam ente, el precarium era una relación de
feudalismo que surgía a causa de que el patrono concedía a su cliente el goce de
un ager publicus242 con la cláusula de revocación a voluntad, y si el cliente no
restituía la cosa cuando se revocaba la concesión, procedía contra él interdicto
de precarium. Los vínculos entre el patrono y sus clientes se asemejaban a los
que unían a los individuos de una familia; por ejemplo: el padre con sus hijos no
suponían una obligatio propiam ente dicha o un contrato. Tal vez el precarium
habría desaparecido al mismo tiem po que el ager publicus, pero adquirió im por­
tancia accidental con la introducción de la institución jurídica de la posesión
pignoraticia, que consistía en la m ancipación inm ediata de la cosa al acreedor,
bajo cláusula de remancipación (fiducia).

240 A rt. 103 de la C o n stitu c ió n y art. I del T P del C ó d ig o Civil: “La ley se deroga sólo
por o tra ley” .
241 S a v i g n y , M . F. C . de, Tratado de la posesión según los principios del Derecho rom ano, trad.
p or José Luis M onereo Pérez, G ranada: C om ares, 2 0 0 5 , p. 82.
242 Las tierras objeto de la c o m u n id a d gentilicia, las cuales se am p liaro n con las conquistas,
constituyeron el ager publicus (agro público), o sea la pro p ied ad fundiaria del populus
romanus.

695
A N IB A I. TORRES VÁSQUEZ , DERECHO REALES (TO M O 1)

Por su parte, I h e r i n g 243 dice que los juristas rom anos colocan la relación
del precarista con la cosa “en la misma línea que la del com odatario (simile
comodato); lo que considera “es ya demasiado, porque el com odato convenido
por un tiem po determ inado es jurídicam ente obligatorio, m ientras que el pre­
cario concedido por un tiem po determ inado no es obligatorio. El com odato es
una convención jurídica; el precario, n o ”. Agrega este autor que “la posesión
del precarista es de todos m odos inconciliable con la teoría del animus domini,
porque el precarista no quiere ejercer su propiedad, sino el derecho de otro, y
hasta no le hace en virtud de un derecho contractual que le sea propio, sino en
virtud de una complacencia, revocable siem pre”.
La figura de la relación jurídica de prccarium del derecho rom ano, cons­
tituida con la entrega de bienes con la cláusula de revocación a voluntad del
dador (similar al contrato de com odato), no corresponde a la relación jurídica de
precario del derecho peruano, que se constituye por la posesión de un bien sin
título. El com odato de precarium rom ano no constituía un título de posesión,
no generaba ningún efecto de protección para el poseedor. En cambio, en el
derecho m oderno, por ende en el nuestro, el contrato de com odato es el título
que sustenta el derecho de posesión del com odatario, consiguientem ente este
no es precario.
El código establece que “por el com odato, el contratante se obliga a en­
tregar gratuitam ente al com odatario un bien no consum ible, para que lo use
por cierto tiem po o para cierto fin y luego los devuelva” (art. 1728); y cuando
el contrato de com odato es de duración indeterm inada, el com odatario está
obligado a restituir el bien cuando el com odante los solicite (art. 1737). De
acuerdo con estas normas, el com odato es un contrato consensual que se perfec­
ciona con el acuerdo expreso o tácito de las partes, por el cual el com odante se
obliga a entregar gratuitam ente al com odatario un bien m ueble o inm ueble para
que lo use por cierto tiem po y luego lo devuelva (art. 1728)2,í4. C uando existe

243 I h e r i n g , R u d o lp h v o n , La voluntad en la posesión con la crítica del método jurídico rein­

ante, trad. p o r A dolfo Posada, Segunda parre, de la teoría de la posesión, M adrid: Reus,
2003, p. 319.
2 44 C o n trariam en te, el C ódigo francés siguiendo la huella del derecho rom ano, lo regula
com o c o n trato real: C ó d i g o C i v i l f r a n c é s (1804). A rtículo 1875-- Préstam o para su
uso o com odato es un c o n trato m ediante el cual un a de las partes entrega a otra una
cosa para servirse de ella, con la obligación del qu e la to m a de devolverla después de
haberla usado.
La m ayoría de códigos, q ue siguen el m odelo francés, tam b ién lo regulan com o co n ­
trato real. Ejem plos:
C ó d i g o C i v i l a r g e n t i n o (1869). A rtículo 2 2 5 6 .- El C o m o d ato es un co n trato real
q ue se perfecciona con la entrega de la cosa. La prom esa de hacer un em préstito de uso

696
 TÍTULO II TERCERA PARTE POSESIÓN

una situación de tolerancia de la posesión de hecho de un bien, com o la ley no

exige declaración expresa y si no existe reserva o declaración en contrario (art.
1 4 1 ), queda perfeccionado el contrato de com odato. Por ejem plo, el contrato
de com odato queda perfeccionado cuando el concedente cede el uso del bien
gratuitamente; cuando por benevolencia o am istad perm ite la entrada de un
tercero en su predio; cuando al que ha entrado en su predio, m ediante hechos
concluyentes, le perm ite que continué en el uso del bien; cuando el contrato
por el que cedió la posesión es nulo, pero luego, expresa o tácitam ente, autoriza
al cesionario que continúe en el uso del bien. En todos estos casos el poseedor
tiene un título que legitima su posesión, por tanto, no es precario.
Pongam os un ejem plo de nuestra realidad. En la casa del hogar conyugal
se ha construido un par de cuartos para huéspedes: uno de los hijos de la familia
contrae m atrim onio, sin tener un lugar donde vivir con su cónyuge, por lo cual
se quedan a vivir en los cuartos de huéspedes, sin pagar renta alguna, situación
que los padres toleran expresa o tácitam ente. Este es un contrato de com odato
que se ha perfeccionado por la posesión de hecho del bien por los cónyuges
con la tolerancia de los propietarios, quienes pueden exigir la devolución del
bien según su voluntad (art. 1737). Los com odatarios no son precarios, sino
poseedores inm ediatos, cuyo título es el contrato de com odato.
En el ejem plo propuesto, si los padres, sin poner fin previam ente al co­
modato en form a fehaciente, dem andan el desalojo por ocupación precaria, es
probable que la dem anda sea declarada improcedente por cuanto los demandados
poseen con título (el contrato de com odato). Frente a tal situación, es aconse­
jable poner fin al com odato, no con un simple requerim iento de devolución
del inm ueble, sino con el m ecanism o, con el que se pone fin a todo contrato
de ejecución continuada sin plazo determ inado, previsto en el artículo 1365, el
cual prescribe: “En los contratos de ejecución continuada que no tengan plazo

no da acción alguna co n tra el prom itente.

C ó d i g o C i v i l e s p a ñ o l (1889). A rtículo 1741.- Por el c o n trato de préstam o, u na de las
partes entrega a la otra, o alguna cosa no fungible para qu e use de ella p o r cierto tiem po
y se la devuelva, en cuyo caso se llam a co m o d ato , o din ero u otra cosa fungible, con
condición de devolver o tro tan to de la m ism a especie y calidad, en cuyo caso conserva
sim plem ente el no m b re de préstam o. El co m o d ato es esencialm ente gratuito. El sim ple
préstam o puede ser g ratu ito o con pacto de pagar interés.
C ó d i g o C i v i l p e r u a n o d e 1852. A rtículo 1825.- El co m o d ato es un co n trato real por
el que una persona entrega a otra g ratu itam en te alguna cosa no fungible, para que se
sirva de ella p o r cierto tiem po o para cierto fin, y después la devuelva.
C ó d i g o C i v i l p e r u a n o d e 1936. A rtículo 1587.- Por el co m o d ato u n a persona en ­
trega a o tra g ratu itam en te alguna cosa, para que se sirva de ella p o r cierto tiem po, o para
cierto fin, y después la devuelva.

697
An íb a l t o r r e s v á s q u e z | d e r e c h o r ea l es (t o m o i)

convencional o legal determ inado, cualquiera de las partes puede ponerle fin
m ediante aviso previo rem itido por la vía notarial con una anticipación no menor
de treinta días. T ranscurrido el plazo correspondiente el contrato queda resuelto
de pleno derecho”. H abiendo fenecido el título (el contrato de com odato) de
los ocupantes, procede la dem anda de desalojo por ocupación precaria.
Si bien la relación jurídica de precarium del derecho rom ano y el contrato
de comodato a plazo no determ inado del derecho peruano son idénticos en
cuanto a la indeterm inación de su duración; sin embargo, ambas figuras son
sustancialm ente diferentes por cuanto en la R om a antigua, por el “com odato de
precarium' se cedía el goce del inm ueble a ruego del cesionario con la cláusula
de revocable a voluntad del cedente, no era realmente un contrato, no generaha
ninguna obligación para el cedente, el precarista no usaba un derecho propio
sino el derecho de otro. En cam bio, el com odato es un contrato por el cual el
com odante se obliga a entregar gratuitam ente al com odatario un bien no con­
sumible para cierto fin y luego lo devuelva (art. 1728); es decir, el com odatario
posee con título (el contrato de com odato), lo que evidencia que no es precario,
porque la ocupación precaria es la que se ejerce sin título.
Por su semejanza con la relación de precarium del derecho rom ano, nos
referiremos brevem ente a otro caso que el Pleno, en el considerando n.° 61,
expresa que el concepto de precario com prende “también cuando exista una
situación de tolerancia de la posesión de hecho sin título (hecho o acto alguno) que
la ampare". Se trata de la posesión iniciada sin previa concesión pero tolerada,
en cuanto tal, por el titular del bien. En este caso se presentan dos situaciones:
i) cuando la tolerancia no se deriva de una actitud del tolerante que implique
un acuerdo de voluntades con el que posee de hecho, caso en el que por falta de
título la ocupación es precaria; y ii) cuando la tolerancia se deriva de una actitud
del tolerante que im plique, indubitablem ente, el consentim iento para que el
poseedor continúe ocupando com o com odatario, arrendatario, usuario, etc.,
caso en el que el ocupante no es precario por tener título para poseer, el cual se
ha perfeccionado con la m anifestación tácita del tolerante. Este es el caso que
se presenta con m ayor frecuencia, com o ocurre con el com odato referido antes.
En realidad, la posesión tolerada se asemeja a la relación de precarium del
derecho rom ano, denom inación que, com o dice S a v i g n y 2'15, “proviene de que
es en general una súplica la que la ocasiona; pero esta súplica no es absoluta­
m ente necesaria; basta un permiso tácito". La concesión en precario se obtenía
por súplica o por tolerancia (permiso tácito), es decir, el precarista poseía sobre

245 S a v i g n y , Tratado de la posesión según los principios del Derecho rom ano, ob. c it ., p. 282

698
 T ÍT U L O II | T E R C E H A PAR TE P O S E S IÓ N

la base de una relación de tolerancia (comodato de precario), que determ inaba

una possessio pro alieno, que no conducía a la usucapión, pero estaba protegida
interdictalmente. En un sentido diam etralm ente distinto al precarium del de­
recho rom ano, nuestro Código considera precario al poseedor sin título (art.
911). Y por lo que se refiere al com odatario, este es un poseedor inmediato en
virtud de un título (art. 905): el contrato de com odato, tal com o lo es, v. gr.,
el depósito, el secuestro, el de constitución de derecho de usufructo, etc., actos
jurídicos que pueden perfeccionarse con la m anifestación de voluntad expresa
o tácita. Lo expuesto nos lleva a concluir que la posesión tolerada es precaria
solamente cuando la tolerancia no im plique un acuerdo de voluntades con el
que se perfeccione el contrato de que se trate.
El IV Pleno Casatorio Civil ha elaborado el concepto de precario con tí­
tulo en base a la legislación, doctrina y jurisprudencia española, que conservan
la institución del precarium del derecho rom ano, olvidando su obligación de
construir, valiéndose tam bién del derecho com parado, la teoría de poseedor
precario a la luz de los dos supuestos del artículo 911: la falta de título y el título
fenecido. Aplicar la legislación, doctrina y jurisprudencia extranjera desconectada
del ordenam iento jurídico peruano genera una trem enda inseguridad jurídica.
El artículo 1750 del Código español prescribe: “Si no se pactó la duración
del com odato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no re­
sulta determ inado por la costum bre de la tierra, puede el com odante reclamarla
a su voluntad. En caso de duda, incum be la prueba al com odatario”. Señala el
IV Pleno, en el considerando n.° 45, que a la luz de este artículo, com o dice
G u a d a l u p e C a n o , se han suscitado dos posiciones distintas a nivel doctrinario y
jurisprudencial respecto al precario. U na que lo conceptúa com o contrato, pues
existen reminiscencias del antiguo concepto rom ano del precario, por la cual el
com odante cede a ruego del com odatario y convienen en entregar la cosa por
espíritu de liberalidad, gratuitam ente, con la obligación de devolverla cuando la
reclame el com odante; y otra que estima que el artículo 1750 no contem pla la
figura del precario de origen contractual, sino de una simple situación posesoria
que autoriza a disfrutar o usar un inm ueble ajeno gratuitam ente, bien por mera
liberalidad o simple tolerancia246 del titular de la posesión real.

246 L ato u r señala q u e liberalidad y tolerancia n o son térm inos o expresiones idénticas.
L iberalidad, sem án ticam en te, equivale a v irtu d m oral del que da generosam ente lo que
tiene sin esperar recom pensa, m ientras q u e tolerancia vale tan to com o acción y efecto
de tolerar, de sufrir, llevar con paciencia, y, en últim a instancia, disim u lar o p erm itir
algunas cosas sin consentidas expresam ente. Así, en sum a, lo p rim ero equivale a un
obrar, un hacer, algo positivo; lo segundo, a m era ab sten ció n , u n n o o b rar o no hacer,
sim ple pasividad. Por tal razón, sigue precisando el au to r citado, q u e el precario sea, p o r

699
A N ÍBA L T O R R E S VÁSQUEZ | D E R E C H O REALES (T O M O I)

En el considerando n.° 46, el Pleno m enciona a Daniel F e r r e r M a r t í n

que dice que el concepto restringido de precario coincide con el fijado en el
derecho rom ano, que considera precario el disfrute gratuito de una cosa ajena,
por tolerancia de su dueño; y el concepto am plio, que además del anterior, que
com prende en el precario todos los supuestos de ocupación, tenencia o disfrute
de un inm ueble sin título, bien porque nunca lo ha tenido o el que tenía ha
fenecido, o con título ineficaz frente al del propietario, cuyos casos, a excep­
ción del últim o, en definitiva, quedan resum idos en el prim ero, puesto que la
ocupación sin título y sin pago de renta equivale al disfrute por tolerancia del
du eñ o 247. En el considerando n.° 47 cita a M o r e n o M o c h o l i , que sostiene
que el concepto rom ano de precario ha sido paulatinam ente am pliado por la
jurisprudencia hasta com prender no solo la detentación por tolerancia, sino
todos aquellos casos en los que el dem andado no se apoya en ningún título y su
posesión presentan caracteres de abusiva248. En el considerando n.° 48 señala:
“la jurisprudencia española viene siendo uniform e al considerar com o posesión
precaria a aquella ocupación de un inm ueble ajeno sin pago de renta ni merced
y sin título para ello, o cuando el que se invoca es ineficaz frente al poseedor real
a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarlo
o sea poseedor jurídico”249. En lo que respecta a la doctrina y jurisprudencia
española, concluye el Pleno, en el considerando n.° 49, que la esencia de la
calificación jurídica de precario radica en la gratuidad, pero no con el carácter
exclusivo de la concesión del poseedor real, sino tam bién de la ocupación sin

esencia, revocable a voluntad del precario dans (en d o ctrin a se d en o m in a com o precario
dans al sujeto q ue concede el uso o posesión de la cosa, bien m ed ian te un acto de libera­
lidad o concesión graciosa, bien p o rq u e tolera los actos de ocupación del precarista o la
posesión de q u ien , p o r cualquier m otivo ha visto desaparecer el títu lo q ue lo legitim aba,
p erm itien d o de este m o d o el uso y disfrute g ratuito de un in m u eb le ajeno que puede ser
librem ente revocado), no autoriza a catalogar este in stitu ció n d en tro de la ó rb ita con­
tractual. L a revocación en el precario dans equivale a la negación de su propia liberalidad
o tolerancia. Cfr. L a t o u r B r o t o n s , Juan, “El precario”, en Revista de derecho privado, t.
x L in , M adrid: 1959, pp. 1074 y 1075. Vid., tam bién: C a n o M o r i a n o , ob. cit., p. 110,
citado en el IV Pleno, considerando 45.
247 Cfr. F e r r e r M a r t í n , D aniel. “El precario y el juicio de desahucio p o r causa de Pre­
cario”, en Revista de Derecho Privado, t. xxxvi, M adrid: 1952, p. 3
248 Para esto nos rem itim os al prolijo estudio realizado sobre el precario por: M o r e n o
M o c h o l i , M anuel, E l precario. Estudio histórico-crítico, aplicado a l derecho español con
ensayo de estructuración y sistematización de fuentes, 2 .a ed., P am plona: U niversidad de
N avarra, 1976, pp. 355 y 356. En esa m ism a línea de análisis se e n cu en tra C a n o M o -
r i a n o , ob. cit., p. 85 y ss, citado en el IV Pleno, co n sideran do 47.

249 Cfr. C a n o M o r i a n o , ob. cit., p. 90, citado en el IV P leno, co n siderando 48.

700 |
 T ít u l o ii | t e r c ia pa r l e p o s e s ió n

título de un inm ueble2’0; que unas veces la causa de la posesión precaria será el
contrato y otras el vicio en la posesión.
En sede nacional, precisa la C orte Suprem a de Justicia, la legislación, la
doctrina y la jurisprudencia tienen un concepto impreciso, variado y contra­
dictorio de la ocupación precaria, lo que genera inseguridad jurídica y un alto
costo para la sociedad y el Estado, por lo que hay la necesidad de resolver estos
conflictos en form a predictible, precisa y oportuna, de form a que se priorice la
efectividad de la tutela jurisdiccional efectiva (considerando n.° 51); lo que hace
imperativo que cualquier tom a de postura se haga a partir del artículo 911, que
señala que “la posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el
que se tenía ha fenecido” (considerando n.° 52). Acto seguido, contrariam ente a
lo que acaba de exponer, refiere que el D iccionario de la Real Academia concibe
como precario lo que se tiene sin título, por tolerancia o por intim idación del
dueño (considerando n.° 53), para a continuación señalar que de la lectura del
artículo 911 queda claro que precario es el que está poseyendo sin título, “lo
que no excluye tam bién el caso de aquel en que el uso del bien haya sido cedido
a título gratu ito ” (considerando n.° 54). Finalm ente, en el considerando n.° 61
establece: “U na persona tiene la condición de precaria cuando ocupe un inmueble
ajeno, sin pago de renta y sin título para ello, o cuando dicho título, según las
pruebas presentadas en el desalojo, no genere ningún efecto de protección para
quien ostente la posesión inm ediata, frente al reclam ante”.
Se aprecia que el Pleno presenta una contradicción interna insalvable:
de un lado afirma que el concepto de precario se tiene que elaborar sobre la
base del artículo 911, que presenta dos supuestos norm ativos de precario: 1) la
posesión sin título y 2) la posesión con título fenecido; de otro lado, establece
el concepto de precario con base en el artículo 1750 del C ódigo civil español,
que, según un sector de la doctrina y jurisprudencia española, los supuestos de
precario son tres: 1) la posesión sin título, 2) la posesión con título y 3) la pose­
sión con título fenecido. El derecho español conserva el concepto de precarium

250 M anuel d e l a P l a z a indicaba qu e el precario sup o n e u na situación posesoria, que, a

pesar de su inestabilidad, ha de ser m an ten id a, m ientras no se o b ten g a el vencim iento
del poseedor en el proceso de destitución; la utilización g ratu ita de u n bien ajeno, cuya
posesión ju ríd ica no nos corresponde, au n q u e nos hallem os en la tenencia del m ism o; y
a la falta de títu lo que justifique el goce de la posesión, bien p o rq u e nos dé una situación
de preferencia respecto a un poseedor de peor derecho. Cfr. D e L a P l a z a , M anuel,
Derecho Procesal C ivil español, vol. i i , 2 .a ed. corregida, a u m en tad a y puesta el día, M a­
drid: Revista de D erecho Privado, 1945, pp. 354 y 355.

701
ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ | DERECHO REALES (T O M O I)

del derecho rom ano (que, en realidad, no era un contrato)2'11, doctrina que ha
sido abandonada com pletam ente por el derecho positivo peruano.
La doctrina jurisprudencial vinculante tiene por fin interpretar correc­
tam ente la norm a legal para determ inar su sentido y alcance, sin embargo,
ahora hay la necesidad de hacer lo contrario, es decir, interpretar el precedente
vinculante con arreglo a la norm a legal. Estim am os que lo correcto es que el
precedente vinculante n.° 1 del iv Pleno Casatorio se interprete en el sentido del
artículo 911 que considera com o posesión precaria la que se ejerce sin título o
cuando el que se tenía ha fenecido, desechando la posesión precaria con título
a que se refiere el m encionado Pleno.
(3) Cuando el título del ocupante se ha extinguido
Finalm ente, el precedente vinculante n.° 1 del Pleno establece que una
persona tendrá la condición de precaria si ocupa un inmueble ajeno cuando su
título se ha extinguido. Este concepto es conform e con la segunda parte del ar­
tículo 911, que dispone que la posesión precaria sea la que se ejerce cuando el
título que se tenía ha fenecido. El poseedor con título (poseedor legítimo) deviene
en poseedor sin título (poseedor precario), porque el que tenía ha fenecido por
cualquiera de las causales de ineficacia estructural o funcional.
Es precario el que entró a ocupar el bien porque el titular del derecho
(propietario, usufructuario, arrendador, etc.) le transfirió la posesión m ediante
un acto jurídico oneroso o gratuito (arrendam iento, subarrendam iento, com o­
dato, etc.), pero, a pesar de que su título se ha extinguido (por vencim iento
del plazo, haberse declarado judicialm ente nulo o rescindido o resuelto, etc.)
continúa en la posesión del bien. Es decir, el precario que posee con título fe­
necido tuvo una relación jurídica con el titular del derecho sobre el bien, pero
esa relación se extinguió y, sin embargo, no lo ha restituido; se trata de una
precariedad sobrevenida. El ocupante con título extinguido es precario frente
al titular del derecho sobre el bien, quien puede reclamarle la devolución del
bien en cualquier m om ento.
El considerando n.° 55 del Pleno establece:

55. El se g u n d o su p u e sto que c o n t e m p l a la n o r m a es q u e el t ítu lo de po se sión q ue o s t e n ­

t aba el d e m a n d a d o haya fenecido, sin pr ecisar los m o tiv o s cíe tal fen ecim iento , por lo
q ue resulta lógico c o n c e b ir qu e d i c h a ex tin ció n se p u e d e d e b e r a diversas cau sas, t a n t o
i n trín secas o extrín secas al m i s m o acto o h echo , ajenas o 110 a la v o lu n ta d d e las p artes
involucradas; e n t e n d i é n d o s e q u e el acto o el he c h o ex iste nte , en el q u e el d e m a n d a d o
venía su s t e n t a n d o su posesión, al m o m e n t o de la interposición de la d e m a n d a ha v ariado,

251 T am bién conservan el co n cepto de precario del derecho rom ano, los códigos: francés,
italiano, portugués, uruguayo, chileno, colom biano.

702
 t ít u l o i! | t e r c e r a pa r t e p o s e s io n

d ebido a u n acto q u e p u e d e o n o d e p e n d e r de la v o l u n t a d d e las p artes, variació n que

deja de ju stificar la posesión del d e m a n d a d o y, p o r en d e, c o r re s p o n d e otorgársela al
d e m a n d a n r e . p o r h a h e r a cred itad o su derech o a tal disfrute.

La posesión justificada del ocupante (arrendatario, usufructuario, usuario,

superficiario, acreedor anticrético, habitante, entre otros) varía a una posesión
precaria, debido a la extinción del título que justificaba la posesión. En otros
términos, la posesión legítima (con título) varía a posesión precaria por extinción
del título en el que se sustentaba.
Si el inm ueble transferido en posesión por plazo determinado no es de­
vuelto al vencim iento, el ocupante que perm anece en el bien autom áticam ente
se constituye en ocupante precario, salvo acuerdo distinto de las partes o dis­
posición contraria de la ley. Así, por ejemplo, un caso de disposición distinta
de la ley es el caso del artículo 1700, que establece que, vencido el plazo del
contrato de arrendam iento, si el arrendatario perm anece en el uso del bien, no
hay renovación tácita del contrato por uno de duración indeterm inada, sino la
continuación del arrendam iento, bajo sus mismas estipulaciones, hasta que el
arrendador solicite su devolución, lo que puede hacer en cualquier m om ento.
El artículo 1700 regula el caso específico del arrendatario que perm anece en
posesión del bien arrendado una vez vencido el plazo del contrato; por consi­
guiente, si el contrato de arrendam iento se extingue por otra causal distinta al
vencimiento del plazo, v. gr., por nulidad, resolución, rescisión, el arrendatario
deviene en precario si perm anece en el uso del bien.
El fenecim iento del título por cualquiera de las causales del artículo 219
no es autom ática, sino que requiere ser declarado m ediante decisión pasada
en autoridad de cosa juzgada, salvo que se trate de una nulidad manifiesta (la
que se puede detectar fácilm ente del propio acto jurídico o de alguna prueba
incorporada al proceso), la cual puede ser declarada de oficio por el juez en
cualquier proceso de cognición, incluido el sum arísim o, previa prom oción del
contradictorio entre las partes.
La posesión con título nulo no es precaria m ientras el título no sea de­
clarado judicialm ente nulo m ediante sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada, lo que no se puede hacer en un proceso sum arísim o, en el cual no se
puede discutir la validez o no de un título, sino en un proceso de prueba plena
como es el de conocim iento. En cambio, la ocupación de un inm ueble con título
manifiestamente nulo es precaria por falta de título, razón por la que el ocupante
puede ser dem andado por desalojo, en vía del proceso sum arísim o, en el que
si el juez, previa prom oción de contradictorio, declara la nulidad manifiesta y
declarará tam bién fundada la dem anda porque la posesión es ejercida sin título

703
ANÍBAL TO RRES VÁSQUEZ | DERECHO REALES (TO M O 1)

alguno. En conclusión, el poseedor con título nulo no es precario en tanto no se

declare la invalidez de su título de posesión; en cambio, el poseedor con título
manifiestamente nulo es precario por no contar con título para ejercer la posesión.
En conclusión, es precario el que ejerce la posesión sin título, es decir,
con ausencia absoluta de un hecho o acto jurídico que legitim e la posesión, o
cuando el título que se tenía ha fenecido por cualquier causa, o sea, el poseedor
legítimo en virtud de un título deviene en poseedor precario por extinción de
dicho título.

2. C 'u a n d o se hace alusió n a la caren cia de t í t u l o o al fen e c i m i e n t o del m ism o , no se

está refirien do al d o c u m e n r o q u e h ag a alu sió n exclusiva al t ítu lo d e p r o piedad, sino a
cu a l q u i e r a c to ju rídico q u e le auto rice a la p a r t e d e m a n d a d a a ejercer la pose sión del
bien, p u es to q u e el d e r e c h o en d i s p u t a no será la p r o p ie d a d sino el d e r e c h o a poseer.

C oncepto de título. Se establece el concepto de título (del lar. titulus) de

posesión señalando que es cualquier hecho o acto jurídico (la accesión, apro­
piación de una res nullus, com praventa, arrendam iento, la usucapión232, etc.)
por el cual se adquiere un derecho o se contrae una obligación. El título de
posesión es el hecho o acto jurídico que confiere el derecho a poseer un bien
determ inado. Es precario el que, en form a estable, posee un bien determ inado
sin título, porque nunca lo ha tenido o el que tenía ha fenecido.
El título de posesión puede ser cualquier hecho o acto jurídico que autorice
a ejercer el derecho de posesión sobre un bien determ inado, com o es un contrato
de com praventa, com odato, arrendam iento, sum inistro, usufructo, habitación;
un testam ento, una declaratoria de herederos ab intestato, un legado; una ad­
judicación de bienes estatales en propiedad, uso, explotación; la adquisición de
un bien por usucapión, etc. Es decir, se puede poseer a título de propietario,
arrendatario, legatario, etc.
La precariedad no se determ ina únicam ente por la falta de un acto jurídico
por el cual se cede la posesión, uso o disfrute de un bien, sino tam bién por la
ausencia de cualquier hecho jurídico que justifique la posesión del bien, por con­
siguiente, no tienen la calidad de precarios; por ejemplo: los padres ancianos que

252 La usucapión opera de pleno derecho con el solo c u m p lim ien to de los requisitos previs­
tos en la ley, así la propiedad de un inm ueble se adquiere p o r prescripción adquisitiva
m ediante la posesión co n tin u a, pacífica y pública com o p ro p ietario d u ra n te diez años
(art. 950). Pero para que el adquiere p o r usucapión pued a o p o n er su derecho erga
om nes, debe prom over u na acción judicial para qu e se le declare propietario e inscribir
la sentencia firm e en los registros públicos (art. 952).

704 |
 TÍTULO II ¡ TERCERA PARTE POSESIÓN

por carecer de vivienda viven en casa de sus hijos, menos pueden ser precarios
los hijos menores de estos253.
N o debe confundirse el acto jurídico con el docum ento que lo contiene;
puede subsistir el acto aunque el docum ento se declare nulo (art. 225); por
ejemplo: la declaración de nulidad de una escritura pública de com praventa no
conlleva la nulidad del acto jurídico com praventa (contrato consensual), salvo
que el docum ento constituya una form a establecida bajo sanción de nulidad
del acto, v. gr., la nulidad de la escritura pública de la donación de un inm ueble
conlleva la nulidad del acto jurídico donación (art. 1625).
Justo título es el acto jurídico válido apto para fundam entar la atribución
del derecho a poseer un bien de buena fe, y esta supone la persuasión de haberse
recibido el bien (la cosa) de quien tenía la facultad de transferirla y de no haber
habido fraude ni otro vicio en el acto jurídico de transferencia; tam bién es justo
título un hecho jurídico válido, v. gr., la adquisición de la propiedad del bien
por usucapión.
C om o la precariedad se caracteriza porque nunca existió un título que
justifique la posesión o el que la originó ha fenecido, en el proceso sumarísimo
de desalojo por ocupación precaria se debe probar copulativam ente: i) que el
dem andante tiene título que acredita su derecho a la posesión (por ser propie­
tario, usufructuario, adm inistrador, etc.) del bien cuya desocupación pretende,
y ii) que el dem andado posee el bien sin título o el que tenía ha fenecido.
El título del poseedor fenece por vencim iento del plazo a que está sujeto
por decisión de las partes o por la ley; por haberse puesto fin a los actos de d u ­
ración indeterm inada m ediante aviso previo; por haberse declarado la nulidad
m ediante decisión judicial o arbitral; por “hechos jurídicos que tienen im pacto
directo en la relación jurídica prim igenia”254, v. gr., la extinción del usufructo
por cum plim iento del plazo, prescripción, consolidación, renuncia o m uerte
del usufructuario; en fin, cuando el título es extinguido por cualquiera de las
causales de ineficacia estructural o funcional. En estos casos nos encontram os
en situaciones de precariedad sobreviniente.

253 Cas. N .° 3 1 3 5-99-L im a. La posesión ejercida p o r el hijo m en o r de edad sobre los bienes
de propiedad del padre, nun ca va a ser u na posesión precaria, pues su títu lo posesorio
es ju stam en te su calidad de hijo; de obtenerse el desalojo de la m adre, que ejerce la
tenencia del m enor, se estaría o b ten ien d o de form a indirecta el desalojo del hijo, quien
no tiene la calidad de precario.
254 L a m a M o r e , H é c to r E nrique, “Poseedor precario p o r haber fenecido su títu lo poseso­
rio”, en La propiedad. Mecanismos de defensa, Lim a: G aceta Jurídica, 2 0 1 4 , p. 87.

705
ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ | DERECHO REALES (T O M O I)

En un proceso sumarísimo de desalojo por ocupación precaria, la pretensión

procesal se dirige a que el emplazado desocupe el inm ueble de que se trate, sobre
la base del título del dem andante que le confiere el derecho a poseer el bien en
litis y el dem andado carece de título para poseer o el que tenía ha fenecido. La
esencia del proceso consiste en establecer si el dem andante tiene derecho a la
restitución del bien con base en un título, de elemental probanza y dilucidación,
que le confiere el derecho a poseer por ser propietario, superficiario, etc., y si el
emplazado carece de título para poseer o el que tenía ha fenecido.
El proceso sumarísimo de desalojo no es el adecuado para debatir y resolver
en form a definitiva la validez o eficacia, o la invalidez o ineficacia, de los títulos
que presenten las partes, hechos que podrán hacer valer en otro proceso de prueba
plena. Por ello, el debate procesal se reduce a que el accionante acredite con título
válido tener derecho a la restitución del bien, por ser propietario, usufructua­
rio, etc., y que el emplazado pruebe que tiene título vigente que justifique su
posesión. Por ejem plo, si el actor en su dem anda alega ser propietario del bien
en litis y que el em plazado carece de título para poseer, la dem anda solo será
estim ada si se acredita en form a copulativa: (i) que el accionante es propietario,
por haberlo acreditado con título válido (contrato, testam ento, etc.) y (ii) que
el dem andado carece de título que justifique su posesión. En este proceso no se
debería adm itir alegaciones, prueba y decisión sobre la validez y eficacia de los
título presentados por las partes o sobre el m ejor derecho que estas alegan tener
sobre el bien en cuestión2,55.

3. In terp retar el artícu lo 585 del C ó d i g o Procesal Civil, en el se n tid o q ue p o r ''r estitució n’
del bien se d e b e e n t e n d e r c o m o entrega de la po sesió n q u e proteg e el a r t í c u l o 911 del
C ó d i g o Civil, p ara g a r a n t i z a r al sujeto a q u i e n c o r re s p o n d e d i c h o d e r e c h o a ejercer el
pleno d isfru te del m ism o , i n d e p e n d i e n t e m e n t e si es q u e es p r o p ie ta rio o no.

Regula la restitución del bien. T anto el poseedor sin título, porque nunca
ha contado con un hecho o acto jurídico que justifique su posesión (el inm ueble

255 Cas. N .° 8 7 1-95-L im a, en Norm as Legales, t. 255, Lima: agosto de 1997. Si bien la
d e m a n d a n te tiene títu lo inscrito en los Registros Públicos y ello acredita su derecho
de propiedad, para q ue proceda la d e m a n d a de desalojo p o r ocupación precaria, se
requiere, adem ás, que el d e m an d a d o posea sin títu lo alguno. Si ta n to la parte actora
com o la d e m an d a d a cu en ta n con título de propiedad, p o r haber transferido el vend­
edor a dos personas distintas el m ism o inm ueble, la causa no se pued e tra m ita r en un
proceso de desalojo de tram itación sum arísim a, en el qu e se p rete n d e la desocupación
excluyendo toda discusión sobre la propiedad. E n el proceso de desalojo no se decide el
m ejor derecho de p ro p ied ad ”. Esta jurisp ru d en cia, no obstan te su antigüedad, es una
interpretación correcta del artículo 911.

706 |
 TITULO II I TL-RCKRA PARTK POSKS1ÓN

ha sido adquirido por violencia, clandestinidad, abuso de confianza), com o el

que su título ha fenecido (precariedad sobreviniente) están en la obligación de
restituir el bien al titular del derecho a poseer, independientem ente de que sea
o no propietario.
La posesión es el ejercicio de un poder de hecho de una persona sobre un
bien determ inado (art. 896). Se presum e que es poseedor quien ejerce un poder
de hecho sobre un bien, salvo que se pruebe que otro es el que tiene derecho a la
posesión. El poder de hecho sobre un bien se ejerce por sí o por medio de otro,
com portándose com o propietario, arrendatario, adm inistrador, usufructuario,
etc., aunque no lo sea, es decir, es poseedor el m ediato com o el inm ediato (art.
905), el legítimo com o el ilegítimo (art. 906), el de buena com o el de mala fe
(art. 907), el precario (art. 911), el que posee por sí (arrendador, usurpador, etc.)
como el que posee por m edio de otro (servidor de la posesión, representante).
El poseedor tiene el deber de restituir el bien a quien tenga el derecho a poseer,
haya o no contraído la obligación para ello; la ley pone a disposición del titular
del derecho a poseer la acción de desalojo para reclamar la restitución de un
inmueble con arreglo al proceso sum arísim o (art. 598 del C PC ).
C uando el artículo 911 señala que es precaria la posesión que se ejerce sin
título o el que se tenía ha fenecido, debe entenderse que la palabra “títu lo ” no
se refiere únicam ente al título de propiedad, sino que, en conform idad con el
artículo 586 del Código Procesal Civil, puede tratarse de un título de propietario,
arrendador, adm inistrador o cualquier otro que confiera el derecho a reclamar la
restitución del inm ueble m ediante un proceso sum arísim o de desalojo incoado
contra el ocupante sin título o el que tenía se ha extinguido.
C om o señala el precedente vinculante bajo com entario, por “restitución”
del bien se debe entender la entrega del inm ueble que debe hacer el poseedor
precario a quien tenga derecho a ejercer el pleno disfrute del m ism o, indepen­
dientem ente de si es propietario, arrendador, adm inistrador, etc.

4. E stablecer, c o n f o r m e al a r t í c u l o *586 del C ó d i g o Procesal Civil, q u e el sujeto q u e goza

d e legitim ación p ara o b r a r activa no sólo p u e d e ser el p ro p ietario , sin o t a m b i é n , el a d m i ­
n istrad o r y t o d o aquel q u e se co nsidere ten er d e r e c h o a la r estitu ció n d e 1111 predio. Por
o t r a p arte, en lo q u e at a ñ e a la leg itim ació n p ara o b r a r pasiva se deb e c o m p r e n d e r d e n t r o
d e esa situac ió n a t o d o aquel q u e o c u p a el bien sin a cred itar su d e r e c h o a p e r m a n e c e r en
el d isfru te de la pose sión, p o rq u e n u n c a lo tu v o o el q u e tenía feneció.

Regula la legitim ación activa y pasiva en el proceso de desalojo.

(1) Legitimación activa

707
ANÍBAL TO RRES VÁSQUEZ DERECHO REALES (TO M O 1)

El prim er párrafo del artículo 586 del Código Procesal Civil prescribe:
“Pueden demandar: elpropietario, el arrendador y todo aquel que, salvo lo dispuesto
en el artículo 5 9 8, considere tener derecho a la restitución de un predio ".
La posesión precaria de un inm ueble se configura cuando es ocupado sin
título o cuando el que tenía ha fenecido (art. 911). Q uien pretenda la restitu­
ción de un inm ueble que se encuentra en poder de un poseedor precario, debe
acreditar su calidad de propietario, arrendador, adm inistrador y, en general,
cualquier título válido que le confiera el derecho a la restitución del inmueble.
El propietario tiene derecho de usar el bien de su propiedad (art. 923),
para usarlo debe tener la posesión; en tal virtud, haya tenido la posesión o no
lo haya tenido nunca, puede dem andar la restitución (entendida en su sentido
amplio) al poseedor precario, en el proceso de desalojo (sum arísim o), o puede
optar la acción reivindicatoría (dem anda el propietario no poseedor al poseedor
no propietario) en el proceso de conocim iento. O ptará por el prim ero si su título
acredita fehacientem ente su calidad de propietario exclusivo y si el poseedor no
tiene título o el que tenía ha fenecido, puesto que en un proceso sumarísimo
no se debate ni se prueba la propiedad; en cam bio, utilizará la acción reivindi-
catoria, en la vía del proceso de conocim iento, en el que se debate y se prueba
el derecho de propiedad, cuando el poseedor afirme tener algún derecho sobre
el bien, com o el de quien tam bién es propietario, que es el caso más frecuente
en nuestro m edio2’6. En el proceso de desalojo solo se debate el derecho a la
posesión, que tam bién lo tiene el propietario, y en el proceso de reivindicación
o de m ejor derecho a la propiedad se debate la propiedad.
En suma, goza legitimación activa para dem andar el desalojo por ocupación
precaria no solam ente es el propietario, sino todo el que cuenta con un título
que le confiere el derecho a la posesión de un inm ueble, y, por consiguiente,
puede reclamar que el poseedor precario le restituya. El actor deberá probar la
calidad con la que dem anda (propietario, arrendador, adm inistrador, etc.)2,/.

2 56 Ei d o cto r G onzales es de op in ió n contraria, cu an d o sostiene q ue la “d o ctrin a nacional

insiste en catalogar el desalojo com o una acción posesoria, a pesar de ad m itir que el
actor debe acreditar la propiedad, lo que constituye claram ente un ejem plo de esquizo­
frenia jurídica, pues hasta el m o m en to nadie explica cóm o un a acción posesoria (des­
alojo) exige en ciertos casos la prueba del d o m in io o de la titu larid ad del derecho real,
ni tam poco se justifica com o u na acción posesoria le sirve a u n sujeto que n u nca ha
poseído. Es decir, se tiene u n a acción posesoria para el d em an d a n te que no es poseedor,
pues solo le basta exhibir un títu lo jurídico, por lo q ue la acción pasa a ser acción real,
pero ejercida en la vía sum aria”. G o n z a l e s B a r r ó n , G u n th er, Proceso de desalojo (y
posesión precaria), n.° 3, 3.a ed., Lim a: Jurista, 2 0 1 6 , p. 343.
257 C o n sid eran d o n.° 59 del Pleno: “59.- D en tro de esta línea de interpretación correspon-

708
 TITULO II TERCERA PARTE POSESIÓN

(2). Legitimación pasiva

El segundo párrafo del artículo 586 del C P C dispone: “Pueden ser deman­
dados: el arrendatario, el subarrendatario, el precario o cualquier otra persona a
quien le es exigible la restitución'.
Interpretando conjuntam ente el artículo 911 del Código Civil con el
segundo párrafo del artículo 586 del C P C , resulta que el legitim ado para ser
demandado por desalojo por ocupación precaria es el que se encuentra poseyendo
un inm ueble sin título, porque nunca lo ha tenido, o porque ha desaparecido
el hecho o acto jurídico que justificaba la posesión inm ediata. En fin, puede
ser dem andado por desalojo por ocupación precaria el que no tiene título o el
que tenía ha fenecido por haberse declarado nulo m ediante sentencia judicial
o laudo arbitral; por vencim iento del plazo; por haberse puesto fin m ediante el
aviso judicial o extrajudicial, cuando es a plazo indeterm inado; por caducidad,
prescripción, entre otros casos .
T odo poseer precario, sea originario o sobrevenido, está obligado a la
restitución del bien, por consiguiente, puede ser dem andado por desalojo.

2 2 .4 Pro hib ició n del juez d e em i t i r sen ten cia inhib ito ria
6 4 .- En toso los casos a n t e r i o r m e n t e descritos, el Juez del p roceso 110 p o d r á e x p e d ir
u na sentencia in h ib ito ria, sino, p o r el c o n tr a rio , deberá d e p r o n u n c i a rs e so bre el fo n d o
de la m a te r ia c o n t r o v e rt i d a , en el se ntid o q u e c o r re s p o n d a , c o n f o r m e a los hech os y la
valoración de las p r u e b a s a p o r ta d a s.

de establecer, co n co rd an tem en te, en c u an to al artículo 5 8 6 del C ó digo Procesal Civil,

que el sujeto q u e goza de legitim ación para o b rar activa no solo p uede ser el propietario,
sino tam b ién , el ad m in istra d o r y to d o aquel q u e considere ten er derecho a la restitución
de u n predio, con lo cual se colige que el desalojo p o r o cu p ación precaria n o exige de
m o d o alguno q u e deba ser incoado ún icam en te p o r q u ien o sten ta la p ro p ied ad del
bien, dado que adem ás de este, se e n c u en tran legitim ados los otros sujetos m en cio n a­
dos, quienes resultan ten er calidad para solicitar la entrega en posesión del inm ueble,
con lo cual cobra fuerza lo d icho respecto al artículo 585, en c u a n to a q u e el térm in o
“restitución” se debe en te n d e r en u n sen tid o am p lio y no restringido. Q u e d a n d o en te n ­
d id o que la p robanza de la legitim idad para o b rar activa estará referida al supuesto que
alegue la p arte actora (propietario, ad m in istra d o r o q u e id ó n eam en te considere tener
derecho a la restitución del b ie n )”.
258 El co n sid eran d o n.° 60 del Pleno: “6 0 .- En esa m ism a línea de ideas, en lo q u e atañ e a
la legitim ación para o b rar pasiva; p ara m a n te n e r la sistem aticidad, resulta co n co rd an te
in terp re tar co n ju n ta m e n te el citado artículo 5 8 6 co n el artículo 911 del C ó d ig o Civil,
p o r lo que se debe c o m p ren d er d en tro de esa situ ació n a to d o aquel que o cu p a el bien
sin acreditar su derecho a p erm an ecer en el d isfru te de la posesión in m ed iata o que,
en to d o caso, en la realidad se h an p ro d u cid o la desaparición de los actos o hechos,
ju ríd icam en te regulados y protegidos, gen eran d o co m o efecto la p érdida del derecho a
poseer”.

| 709
ANÍBAL TO RRES VASQUF.Z | DERECHO REM ES (T O M O 1)

Comentario:
Prescribe que en todos los supuestos de posesión precaria descritos en el
considerando 63 y, en el p u n to 5 del Fallo, el Juez del proceso de desalojo está
prohibido de expedir sentencias inhibitorias, sino deberá pronunciarse sobre
el fondo de la controversia, declarando fundada o infundada la dem anda de
desalojo, según corresponda, de acuerdo con los hechos, las pruebas y la ley.
C on la prohibición de las sentencias inhibitorias se evita que el juez rechace
la dem anda de desalojo por ocupación precaria, por considerar que previamente
se discuta en un proceso más lato cualquier circunstancia vinculada a la propie­
dad invocada por el dem andado (ser propietario por usucapión, ser propietario
de las edificaciones, etc.).

22.5 P rescripción d e la acción interdic ta l

7. Kn lo q u e c o n ciern e a lo d isp u e sto p o r el a r t í c u l o 601 del C ó d i g o Procesal Civil,
c u a n d o ya ha prescr ito el p lazo p ara i n t e r p o n e r la p retcnsió n interdic ta !, el a c c i ó n a m e
no p o d r á o p t a r p o r r ecurrir al des alojo p ara lo g rar la r ecu p eració n d e su bien.

(1) Nociones previas sobre los interdictos

Los procesos interdíctales son sumarísimos, de prueba lim itada exclusiva­
m ente al hecho de la posesión, destinados a resolver provisionalm ente sobre la
posesión actual, con prescindencia del derecho, tanto para m antenerla o conser­
varla com o para recuperarla. N o se debate sobre la posesión definitiva de quien
tiene derecho a poseer, el cual lo hará valer por m edio de las acciones posesorias.
Los interdictos se caracterizan por: a) ser procesos sumarísimos; b) se debate
solam ente sobre el hecho de la posesión; c) no se discuten cuestiones relativas
al título de propiedad o posesión; d) su fin es evitar que las personas se hagan
justicia por sí mismas, asegurar la posesión actual y restablecer la tranquilidad
social alterada por el conflicto posesorio; e) la sentencia es cosa juzgada solamente
son relación al hecho de la posesión y a los actos de perturbación o de despojo,
más no con relación al derecho a la posesión.
El derogado Código de Procedimientos Civiles reguló cinco interdictos: de
adquirir, de retener, de recobrar, de obra nueva y de obra ruinosa. En cambio,
el vigente Código Procesal C ivil regula dos interdictos: el de recobrar y el de re­
tener. Se ha elim inado el interdicto de adquirir, el de obra nueva y el de obra
ruinosa. El de adquirir tenía por objeto entrar en la posesión de un bien, a cuyo
efecto el dem andante debía probar su derecho a la posesión, por tanto, no era
un interdicto por cuanto con este rem edio se protege solam ente el hecho de la

710
 TÍTUI.O [I I TERCERA PARTE POSESIÓN

posesión ejercida con o sin derecho; la ejecución de construcciones nueva o la

existencia de edificaciones ruinosas constituyen realm ente perturbaciones a la
posesión, y para ello está el interdicto de retener.
En el proceso de interdicto se discute únicam ente la posesión fáctica y
actual del accionante y el acto de perturbación o de despojo llevado a cabo por
el emplazado, razón por la que no es admisible a debate cuestiones relativas al
derecho a la posesión. N o procede evaluar si el accionante tiene o no derecho
a la posesión, si es poseedor legítimo o ilegítimo, de buena o de mala fe, o si
es precario, basta que sea despojado o perturbado para que procede la acción
interdictal, con el fin de recuperar la posesión o para que cese la perturbación.
Todo el que se considere perturbado o despojado en su posesión puede utilizar
los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de distinta
naturaleza (propiedad, usufructo, uso, etc.) sobre el bien objeto de la perturba­
ción o despojo (art. 598 del C PC ). Pueden ser utilizados por el propietario, el
copropietario, usufructuario, arrendatario, com odatario, precario, usurpador,
y, en general, por todo aquel que se encuentra en la posesión de bien, tenga o
no derecho para ello.
Los interdictos proceden respecto de muebles inscritos y de inmuebles,
sean o no inscritos. El dem andante debe probar: i) la posesión fáctica sobre el
bien, pero no el título en virtud del cual posee; ii) los actos de perturbación o el
despojo; iii) la época en que se realizaron tales actos. Se tram itan en el proceso
sumarísimo.
Es legitimado activo en el proceso interdictal todo el que se considere per­
turbado o despojado en su posesión (art. 598 del C P C ), sea poseedor legítimo
o ilegitimo, de buena o de mala fe, el que adquirió la posesión del titular del
derecho real com o el adquirente de m odo clandestino o violento, el poseedor
con o sin animus dom ini, el que adquirió la posesión originariam ente o en for­
ma derivada, por actos inter vivos o m ortis causa, el poseedor exclusivo y los
coposeedores, el poseedor m ediato com o el inm ediato, el com unero cuando es
despojado o perturbado por otro com unero, etc.
Es legitimado pasivo del interdicto todo aquel que lleve a cabo actos de
privación de la posesión o de perturbación en ella, aun cuando tenga derecho
a la posesión por ser propietario, usufructuario, superficiario, etc. D e m odo
que aquí no tiene vigencia el principio que dice feci sed iure feci (“lo hice, pero
lo hice con derecho ’), puesto que con los interdictos no se tutela el derecho
a la posesión, sino el simple hecho de la posesión. Ejemplo, el que arrendó su
casa por plazo determ inado, y com o el arrendatario no le devuelve la casa al
vencim iento del plazo, lo desaloja por las vías de hecho; el arrendatario puede

I 711
ANÍBAL TO RRES VÁSQUEZ | DERECHO REALES (T O M O 1)

accionar por interdicto de recobrar contra el arrendador para que le restituya

la posesión del bien.
El interdicto de recobrar (llamado tam bién acción de reintegración, acción
de recuperación, acción de despojo) está dirigido a reintegrar en la posesión al
que ha sido víctima del despojo, total o parcial, sin que m edie un proceso judicial
previo o cuando el desposeído no ha sido emplazado o citado en dicho proceso,
con el fin de obtener la reposición de la posesión perdida.
N o se concede el interdicto contra el poseedor que, habiendo sido des­
pojado por la fuerza, lo recupera tam bién por la fuerza, dentro de los quince
días siguientes, para que tom e conocim iento de la desposesión (art. 920), si se
concede la acción al que por la fuerza despoja al poseedor y este no lo recupera
dentro de los quince días.
Son presupuestos del interdicto de recobrar: i) el hecho de la posesión
anterior del dem andante sobre el bien; y ii) el despojo del mism o por el dem an­
dado. Ambos presupuestos deben ser probados por el accionante.
Respecto del interdicto de retener el art. 606 del Código Procesal Civil esta­
blece: “Art. 606. Interdicto de retener. Procede cuando el poseedor es perturbado
en su posesión. La perturbación puede consistir en actos materiales o de otra
naturaleza com o la ejecución de obras o la existencia de construcciones en estado
ruinoso. Si así fuera, la pretensión consistirá en la suspensión de la continuación
de la obra o la destrucción de lo edificado, aunque se pueden acum ular ambas
pretensiones. En todos los casos, la pretensión consistirá en el cese de estos actos.
A dm itida la dem anda, el juez ordenará, en decisión inim pugnable, se practique
una inspección judicial, designando peritos o cualquier otro m edio probatorio
que considere pertinente. La actuación se entenderá con quien se encuentre a
cargo del bien inspeccionado”.
La perturbación puede consistir en actos materiales o de otra naturaleza
com o es la ejecución de una obra nueva o la existencia de construcciones rui­
nosas, realizados en contra de la voluntad del poseedor, siempre que no tengan
com o resultado el despojo total o parcial del bien, caso en el que procederá el
interdicto de recobrar.
Son presupuestos del interdicto de retener: a) que el accionante se encuen­
tre en posesión del bien, sin im portar su calidad de propietario, arrendatario,
usurpador, poseedor clandestino, etc.; b) que se le esté inquietando en su posesión
por actos materiales o de otra naturaleza, los que se expresarán en la dem anda.
Los actos de perturbación de la posesión deben ser de hecho y no de dere­
cho. La dem anda debe expresar los hechos materiales: interrupción de servicios

712 '
 TITULO II TERCERA PARTE POSESIÓN

públicos (agua, electricidad, etc.)> instalación de tranqueras que im pidan el

ingreso a una propiedad, destrucción de cercos de una propiedad, introducción
de m aquinaria para destruir construcciones, ejecución de obras o la existencia
de construcciones ruinosas en que consiste el agravio, etcétera. Los actos de
derecho que nieguen o contradigan el derecho de posesión u otros derechos
sobre los bienes no constituyen perturbación. Los actos de perturbación de la
posesión deben consistir en una actividad persistente o, en todo caso, destinada
a continuar. El cese de la perturbación, antes de la interposición de la dem anda
determina la im procedencia de la acción.
Se persigue con el interdicto de retener que cesen las molestias al poseedor
con los actos materiales, o que se suspenda la ejecución de la obra nueva, o que
se destruya la obra ruinosa, o se la repare.
(2) Prescripción de la pretensión interdictaly defensa del “derecho a la posesión ”

C ó n i c o C i v a . A rtícu lo 921 T o d o po seedo r de muebles inscritos y de i nm uebles puede

ut ilizar las acciones po se sorias)' los interdic to s. Si su po se sión es de m ás de u n añ o puede
rechazar los interdic tos q u e se p r o m u e v a n c o n tr a él.
C ó d i g o P r o c k s a l C i v i l . A r t í c u l o 601.- La p r eten sió n iterdictal presc ribe al a ñ o de
iniciado el he c h o q u e f u n d a m e n t a la d e m a n d a . Sin e m b a r g o , ven cid o este plazo, el
d e m a n d a n t e p u e d e ejercer su derech o a la posesión en u n pro ceso d e c o n o c i m i e n t o .

Por disposición del art. 921, el poseedor actual que ha despojado al

anterior, m ediante violencia, intim idación, clandestinidad, engaño, astucia,
usurpación o por cualquier otro hecho o acto, y que se m antenga en la posesión
por más de un año, puede rechazar los interdictos que se prom uevan contra
él, o sea, el despojante cuya posesión es mayor de un año puede rechazar el
interdicto que le prom ueva el despojado. El año es para rechazar el interdicto
y no para plantearlo.
De otro lado, el art. 601 del Código Procesal Civil establece que “la
pretensión interdictal prescribe al año de iniciado el hecho que fundam enta la
demanda. Sin embargo, vencido este plazo, el dem andante puede ejercer su dere­
cho a la posesión en un proceso de conocim iento”. Es decir, la acción interdictal
prescribe al año de producido el despojo, quedándole al despojado solam ente
el proceso de conocim iento para ejercer la defensa de su derecho a la posesión.
Si el interdicto de retener es un rem edio procesal para hacer cesar los
actos perturbatorios, no se puede sostener que prescribe al año contado desde
el últim o acto de perturbación, porque, si las molestias ya han cesado no tiene
sentido plantear este interdicto, salvo que se trate de perturbaciones continuas
o periódicas de larga duración com o es la ejecucicón de una obra nueva, el corte

71!::
An íb a l ,t o r r e s v á sq u ez l d e r e c h o r ea l es (t o m o i)

de servicios públicos, etcétera, casos en los que para planterar el interdicto hay
el plazo de un año contado desde el inicio de la perturbación.
La acción de interdicto de recobrar debe ejercitarse antes de que transcurra
un año de haberse efectuado el despojo de la posesión. Transcurrido el año
desde que se realizaron los hechos que fundam entan la dem anda, prescribe la
pretensión interdictal. El hecho de la posesión del despojado se destruye por el
hecho de la posesión del despojante por más de un año.
Si el plazo de ejercicio de la acción de interdicto de recobrar es de pres­
cripción, el juez no puede rechazar la dem anda aun cuando haya sido planteada
después de un año de haberse realizado el acto de desposesión, debido a que “el
juez no puede fundar sus fallos en la prescripción si no ha sido invocada” (art.
1992). N o es el despojado dem andante, sino el despojante dem andado, el que
deduce la excepción de prescripción, quien tiene que probar que la dem anda
ha sido presentada fuera del térm ino de ley.
Establecer, com o lo hace el art. 600 del Código Procesal Civil, que en
la dem anda deben expresarse necesariamente la época en que se realizaron los
hechos en que consiste el agravio, significaría que el plazo de un año para inter­
poner la acción interdictal no es de prescripción sino de caducidad. El juez no
puede am parar sus resoluciones en la prescripción si no ha sido invocada; en
cambio, sí lo puede hacer cuando el plazo es de caducidad. Si se establece que
la dem anda debe indicar necesariamente la época en que ocurrieron los hechos
en que consiste el agravio, es para que el juez se pronuncie de oficio, sin invo­
cación de parte, sobre la extinción del plazo, por lo que se debería m odificar el
art. 601 del Código Procesal Civil, estableciendo que el plazo de un año es de
caducidad y no de prescripción.
El Código Procesal Civil reconoce com o procesos de conocim iento o
cognición: i) el de conocimiento propiamente dicho o de cognición plenaria (arts.
475 a 479 del C P C ), que es un proceso pleno, en el que la ley concede a las
partes amplias facultades para hacer sus alegaciones y form ular sus pruebas, y es
el de plazos más amplios que los otros procesos; ii) en el abreviado (art. 486 y
ss. del C P C ) se reducen los plazos y los actos procesales; y iii) en el sumarísimo
(art. 546 y ss. del C P C ), que es un proceso de cognición lim itada, se lim itan las
alegaciones y medios probatorios; es de tram itación rápida, la decisión definitiva
que se adopte no tiene la calidad de cosa juzgada material. En un proceso sumario
solam ente se plantea un aspecto concreto del conflicto, lo que determ ina que
en otro proceso plenario posterior se plantee la plenitud del conflicto entre las
partes, en el que no podrá deducirse la excepción de cosa juzgada resuelta en el
proceso sumarísimo.

714
 TITULO II I TERCERA PARTE POSESIÓN

Transcurrido un año desde que se produjo el despojo prescribe la acción

interdictal, situación en la que el despojado con el fin de recuperar la posesión
del bien, com o prescribe el art. 601 del Código Procesal Civil y lo señala el
IV Pleno Casatorio, no podrá optar por el proceso sum arísim o de desalojo,
sino necesariamente tiene que recurrir a un proceso plenario de conocim iento,
como puede ser, por ejemplo, un proceso de reivindicación, en el cual tendrá
que probar con título válido su derecho a poseer por ser propietario del bien.

5. Posesión precaria en las relaciones familiares

Nos preguntam os: ¿Son o no precarios los familiares del poseedor legíti­
mo?, ¿la sola relación familiar justifica la posesión del familiar o, además, este
debe contar con un título o acto jurídico?, ¿la sola relación familiar basta para
impedir el desalojo por ocupación precaria?
Antes de contestar a estas preguntas, recordemos previam ente algunos
conceptos.
La posesión precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que
se tenía ha fenecido (art. 911). Es precario el que ejerce la posesión en ausencia
absoluta de cualquier hecho o acto jurídico que justifique el uso, goce o disfrute
del predio; o cuando el título que tenía ha fenecido (vencim iento del plazo, salvo
que la ley disponga otra cosa — ej., art. 1700— ; resolución, rescisión, nulidad;
cuando en el contrato de com odato a plazo indetem inado, el com odatario no
restituye el bien al solo requerim iento del com odante etc.).
En cuanto al título de posesión, el IV Pleno C asatorio Civil, señala que
cuando el art. 911 se refiere “a la carencia de título o al fenecim iento del mismo,
no se está refiriendo al docum ento que haga alusión exclusiva al título de pro­
piedad, sino a cualquier acto jurídico o circunstancia que hayan expuesto, tanto
la parte dem andante, com o la dem andada, en el contenido de los fundam entos
fácticos tanto de la pretensión, com o de su contradicción y que le autorice a
ejercer el pleno disfrute del derecho a la posesión; hechos o actos cuya probanza
pueden realizarla, a través de cualquiera de los medios probatorios que nuestro
ordenam iento procesal adm ite; entendiéndose que el derecho en disputa no será
la propiedad sino el derecho a poseer”.
La fam ilia está reconocida constitucionalm ente com o un instituto natural
y fundam ental de la sociedad, razón por la que la com unidad y el Estado deben
protegerla (art. 4 )2S9. El T ribunal C onstitucional señala que “la acepción com ún

259 D e c l a r a c i ó n U n i v e r s a l d e l o s D e r e c h o s H u m a n o s . A rtículo 16.-

1. Los hom bres y las m ujeres, a p artir de la edad n u b il, tienen derecho, sin restricción
alguna p o r m otivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fu n d ar u n a familia,

715
An íb a l t o r r e s v á s q u e z | d e r e c h o r ea l es (t o m o i)

del térm ino familia lleva a que se le reconozca com o aquel grupo de personas
que se encuentran em parentadas y que com parten el m ism o techo”. Desde una
perspectiva jurídica tradicional la familia “está form ada por vínculos jurídicos
familiares que hallan origen en el m atrim onio, en la filiación y en el parentes­
co”. Este concepto ha sido am pliado com o consecuencia de las separaciones
de hecho, divorcios, viudez, que originan nuevos m atrim onios o uniones de
hecho, generando las familias esambladas (o familias reconstituidas, reconstrui­
das, recompuestas, familias de segundas nupcias o familiastras), que pueden
dfinirse com o “la estructura familiar originada en el m atrim onio o la unión
concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen
hijos provenientes de una relación previa”. “Desde luego, la relación entre los
padres afines y el hijastro tendrá que guardar ciertas características, tales como
las de habitar y com partir vida de familia con cierta estabilidad, publicidad y
reconocim iento ' .

y disfrutarán de iguales derechos en c u an to al m atrim o n io , d u ran te el m atrim o n io

y en caso de disolución del m atrim onio.
2. Sólo m ediante libre y pleno co n sen tim ien to de los futuros esposos podrá contraerse
el m atrim onio.
3. La fam ilia es el elem ento natural y fu n d am en tal de la sociedad y tiene derecho a la
protección de la sociedad y del Estado.
P a c to I n t e r a m e r i c a n o d e D e r e c h o s C iv ile s y P o l í t i c o s . A rtículo 2 3 .-
1. La fam ilia es el elem ento natural y fu n d am en tal de la sociedad y tiene derecho a la
p rotección de la sociedad y del Estado.
2. Se reconoce el derecho del hom b re y de la m u jer a co n traer m atrim o n io y a fundar
una fam ilia si tienen edad para ello.
C o n v e n c i ó n A m e r ic a n a d e D e r e c h o s H u m a n o s . Artículo 17.- Protección a la Familia
1. La fam ilia es el elem ento natural y fund am en tal de la sociedad y debe ser protegida
p o r la sociedad y el Estado.
2. Se reconoce el derecho del h o m b re y la m ujer a co n traer m atrim o n io y a fu n d ar una
fam ilia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas,
en la m edida en que estas no afecten al p rincipio de no discrim inación establecido
en esta C onvención.
3. El m atrim o n io no puede celebrarse sin el libre y pleno co n sen tim ien to de los co n ­
trayentes.
4. Los Estados Partes deben to m ar m edidas apropiadas para asegurar la igualdad de
derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto
al m atrim o n io , d u ran te el m atrim o n io y en caso de disolución del m ism o. En caso
de disolución, se ad o p tarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los
hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.
5. La ley debe reconocer iguales derechos tan to a los hijos nacidos fuera de m a trim o ­
nio com o a los nacidos d en tro del m ism o.
260 E xpediente N .° 0 9 3 3 2 -2 0 0 5 -P A /T C , Lima.

716
 T í r u i . 0 [I T E R C ER A PARTE P O S E S IO N

Para los efectos de la posesión precaria entre familiares, consideram os que

la familia es el núcleo básico de la sociedad, integrado por personas relacionadas
por vínculos de parentesco que se derivan de la filiación, sea esta por naturaleza
(parentesco por consanguinidad), de técnicas de reproducción hum ana asistida
o de la adopción; y el parentesco por afinidad, que es el vínculo entre la per­
sona casada y los parientes de su cónyuge, incluyento el vínculo de las familias
ensambladas (madrasta, padrasto, hijastro: expresiones despectivas que se deben
dejar de utilizar), que com parten el mism o techo en form a estable261.
La unidad fam iliar es un conjunto de personas unidas por vínculos de
parentesco. La familia debe estar unida para enfrentar las circunstancias adver­
sas, atender las diversas necesidades y el logro de metas de sus m iem bros, tolo
lo cual muchas veces no es posible alcanzarlo en form a individual. C om o dice
Espinoza262, la unidad familiar es un un derecho que “busca asegurar, de diferente
m odo, el que los integrantes de una familia, com o prim era alternativa frente a
cualquier otra, perm anezcan juntos, considerando que se trata del espacio más
próximo de seguridad y subsistencia, y que contribuye directam ente a la satis­
facción de las necesidades afectivas, sociales y emocionales de sus m iem bros, así
como al desarrollo de su personalidad y a su bienestar”.
Son valores fundam entales consagrados en la C onstitución: la defensa y
respeto de la persona y la dignidad hum ana (art. 1) y deber de los hijos respetar
y asistir a los padres (art. 6). Además, com o se indica en la Cas. N.° 5589-2017-
Lima263:

261 La Ley colom biana 294 de 1996 establece: A rtículo 2.- La fam ilia se constituye por
vínculos naturales o jurídicos, p o r la decisión libre de un ho m b re y un a m ujer de co n ­
traer m atrim o n io o p o r la voluntad responsable de conform arla. Para los efectos de la
presente Ley, integran la familia:
a) Los cónyuges o com pañeros perm anentes;
b) El padre y la m adre de fam ilia, a u n q u e no convivan en un m ism o hogar;
c) Los ascendientes o descendientes de los anteriores y los hijos adoptivos;
d) Todas las dem ás personas qu e de m anera p erm an en te se hallaren integrados a la
u n id ad dom éstica.
262 E s p i n o s a - S a ld a ñ a B a r r e r a , Eloy, Voto singular en la sentencia del T ribunal C o n stitu ­
cional, em itida en el E xpediente N .° 0 2 3 0 2 -2 0 1 4 -H C /T C C usco, en el caso A m brocio
H olgado Apaza.
263 Cas. N .° 5 5 8 9 -2 0 1 7-L im a. Sumilla: Las relaciones posesorias nacidas de las relaciones
fam iliares son actos de tolerancia que no o nfiguran actos de posesión, en ta n to el titu lar
del bien no piensa desprenderse de su posesión.
Sin em bargo, existen circunstancias especiales, com o la p ro p ia subsistencia de la e m ­
plazada, que obligan al juez de la causa a valorar los datos existentes, a te n d ien d o a los
valores suprem os que inform an la C o n stitu c ió n Política del Estado.
A rtículos 1 y 6 de la C o n stitu c ió n Política del E stado, artículo 911 del C ódigo Civil y

717
A N ÍB A L T O R R E S V Á S Q U E Z D E R E C H O REA LES (T O M O I)

5. Pero n o solo es la n o rm a c o n s titu c io n a l la q u e d eb e ser a te n d id a , sin o ta m b ié n la legal.

Así la L ey N “ 3 0 4 9 0 , Ley d e la P ersona A d u lta M ay o r, ha estab lecid o en su a rtíc u lo 2,
q u e se d eb e e n te n d e r p o r p erso n a a d u lta m av o r a a q u e lla q u e c u e n te con sesen ta o m ás
a ñ o s d e ed a d . A sim ism o , d ic h a n o rm a en su a rtíc u lo 5.e in d ica: “D erech o s. [...] e) V ivir
en ta m ilia y en v ejecer en el h o g ar v en c o m u n id a d ”, y e n su a rtíc u lo 7.1 señala: “ D eb eres
d e la ta m ilia [...] 7.1 El có n y u g e o co n v iv ien tes, los hijos, los n ieto s, los h e rm a n o s y los
p ad res d e la p erso n a a d u lta m ayor, q u e c u e n te n co n p le n a c a p a c id a d d e ejercicio, en el
refe rid o o rd e n d e p relació n , tien en el d e b e r de: [...] b) S atisfacer sus necesid ad es básicas
d e sa lu d , vivienda, a lim e n ta c ió n , recreació n ys e g u n d a d " . [El resaltad o es n uestro]

N o es suficiente ser familiar de un poseedor legítimo para evitar el desalojo

por ocupación precaria, sino que para ello se debe acrecitar, com o lo exige el art.
911, que el familiar cuenta con título convencional conferido por el poseedor
legítimo o por la ley para poseer264, como los casos que a continuación señalamos.
Los parientes se deben alimentos recíprocam ente en el siguiente orden:
los cónyuges, los ascendientes y descendientes y los herm anos (art. 474); si
son dos o más los obligados se prestan en el siguiente orden: el cónyuge; los
descendientes; los ascendientes; los herm anos (art. 475). En cualquiera de estos
supuestos los alim entos son debidos por los que están en mejores condiciones
para proporcionarlos. El mayor de 18 años solo tiene derecho a alimentos cuando
no se encuentra en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapaci­
dad física o m ental com probadas (art. 473). La obligación de alimentarse que
tiene un padre y su hijo extram atrim onial no reconocido no se extiende a los
descendientes y ascendientes de la línea paterna (art. 489).
El art. 472 define a los alimentos com o sigue: “Se entiende por alimentos
lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, educación, instruc­
ción y capacitación para el trabajo, asistencia m édida y psicológica y recreación,
según la situación y posibilidades de la familia, tam bién los gastos de embarazo
de la m adre desde la concepción hasta la etapa de p ostparto”. Luego, el familiar
alim entista tiene título para poseer el predio del obligado a prestarle alimentos.
El cónyuge sobreviviente tiene derecho de habitación vitalicia y gratuita
en el caso que concurra con otros herederos y sus derechos por concepto de le­
gítim a y gananciales no alcanzaren al valor necesario para que le sea adejudicada

C u a rto Pleno C asatorio, p u n to 61.

264 U na o p in ió n co n traria es la del Pleno Jurisdiccional D istrital Civil y Procesal Civil de
la C o rte S uperior de Justicia de lea, realizado el 20 de agosto del 2019, que ad o p tó por
u n an im id ad la siguiente C o nclusión Plenaria: “Si el d em an d a d o en un proceso de de­
salojo p o r o cu p an te precario m antiene vínculo fam iliar con algún poseedor legítim o del
predio m ateria de desalojo, aquel no tendría la cond ición de precario, restringiéndola a
los ascendientes, descendientes, cónyuge y conviviente; analizando caso p o r caso”.

718
 T ÍT U L O II | T E R C E R A PARTE P O S E S IÓ N

la casa-habitación en que existió el hogar conyugal (art. 731). Ergo, el cónyuge

sobreviviente que habita la casa en que existió el hogar conyugal.
Los derechos de uso y habitación se extienden a la familia del usuario,
salvo disposición distinta (art. 1028). El derecho de uso y habitación se extiende
a la familia del usuario o habitante, sin consideración del grado de parentesco,
de la m inoría o mayoría de edad o de capacidad o incapacidad del familiar, por
todo el tiem po que estén vigentes tales derechos. Al respecto, la jurisprudencia
ha establecido:
Cas. N.° 3797-2000-Lim a, de 4.4.2001. “Prim ero. La actora reconoce
en su dem anda [...] que ella y su difunto cónyuge [...] cedieron a su finada
suegra [...] el uso y habitación del inm ueble sub-litis de m anera tem poral [...]
Sétimo. La actora ha adm itido que la cesión en uso fue de m anera tem poral, lo
que supone que se trata de un contrato de ejecución continuada que no tiene
plazo convencional o legal determ inado, por lo que para ponerle fin se requiere
que previamente se curse un aviso rem itido vía notarial con una anticipación
no m enor de treinta días, de acuerdo con lo establecido en el artículo 1365 del
Código sustantivo. Octavo. N o habiendo cursado la carta notarial correspon­
diente la cesión de uso de habitación queda vigente, lo que determ ina que los
demandados cuentan con título para ocupar el inm ueble. Noveno. Por ello, se
ha aplicado indebidam ente el artículo 911 del Código Civil, porque m ientras
no se resuelva el contrato de uso en la form a legal correspondiente, los dem an­
dados no tienen la condición de ocupantes precarios”. Por tanto, los familiares
del usuario o habitante que viven conjuntam ente con él en la casa objeto de
los derechos de uso o habitación no tienen la calidad de poseedores precarios.
En el caso que el poseedor legítimo de un predio haya autorizado a sus
familiares no alimentistas para que ocupen el inm ueble, sea a título gratuito
u oneroso, por plazo determ inado o indeterm inado, su posesión se rige por el
respectivo contrato.
En nuestro m edio es m uy com ún el contrato de com odato entre fam i­
liares. El Código da la definición siguiente: “Por el com odato, el com odante se
obliga a entregar gratuitam ente al com odatario un bien no consum ible, para
que lo use por cierto tiem po o para cierto fin y luego lo devuelva” (art. 1728).
Es un contrato consensual, se perfecciona por el solo acuerdo de las partes, con
frecuencia es verbal. Así, los padres ceden la habitación para huéspedes a sus
hijos mayores que acaban de contraer m atrim onio o a otros parientes (herm a­
nos, tios, cuñados, suegros, etc.) que no cuentan con casa donde vivir. Estos
parientes no son precarios, tienen título convencional para poseer: el contrato

719
A N ÍB A L T O R K E S V Á S Q U E Z | D K K K C H O REA LES (T O M O J)

de com odato265. En estos casos, el título del com odatario fenence cuando el
com odante le solicita la restitución del bien (art. 1737).
En conclusión, no son precarios los familiares del poseedor legítimo con
título conferido por la ley (caso del alim entista, la hatiación vitalicia al cónyuge
sobreviviente, etc.) o convencional (com odato, uso, usufructo, arrendam iento,
etc.) para poseer. La sola relación de parentesco no justifica la posesión del fa­
miliar, sino que este debe contar con un título legal o convencional. Es decir, no
basta la sola relación familiar para im pedir el desalojo por ocupación precaria266.

5.1. Proceso de desalojo por ocupacion precaria

5.7.7. Introducción

El titular de un derecho real puede interponer la acción real que le com ­

pete o servirse de los interdictos o de la acción de desalojo. Si intenta prim ero
los interdictos o la acción de desalojo puede iniciar después la correspondiente
acción real.
El art. 921 dispone: “T o d o poseedor de muebles inscritos y de inmuebles
puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si la posesión es de más
de un año puede rechazar los interdictos que se prom uevan contra él”. La ley
confía la defensa judicial de la posesión de muebles inscritos y de inmuebles,
estén o no inscritos, a las acciones posesorias y a los interdictos.
Los interdictos son procesos sumarísimos para resolver interinam ente el
hecho posesorio actual, de prueba lim itada exclusivamente a la posesión, con
el fin de m antenerla o conservarla com o para recuperarla, sin discutir sobre el
derecho de posesión.
Por disposición del art. 921, el poseedor actual que ha despojado al
anterior, m ediante violencia, intim idación, clandestinidad, engaño, astucia,

265 Es una afirm ación peregrina, ajena a nuestra realidad jurídica, cu an d o el IV Pleno Casa-
torio sostiene que hay posesión precaria cuando “el p ro p ietario cede la posesión de un
inm ueble para que o tro la use y se la devuelva cuando lo reclam e” y “cu ando existe una
situación de tolerancia de la posesión de hecho sin títu lo (hecho o acto alguno) q ue la
am pare”. A m bos supuestos están com p ren d id o s d en tro del c o n tra to de com odato. Es
un co n trasen tid o sostener que d o n d e hay tolerancia de la posesión no hay título. Los
jueces están facultados para interpretar la ley, pero no para m odificarla o derogarla.
266 El Pleno Jurisdiccional N acional C ivil y Procesal Civil 2 0 1 9 , realizado en Lim a los días
14 y 1 5 de noviem bre, acordó p o r M A YO RIA “La sola relación fam iliar por sí m ism a
no constituye título que justifique la posesión, d eb ien d o en to d o caso, el dem an d ad o
en un proceso de desalojo p o r posesión precaria, ostentar un títu lo de carácter negocial
o legal que le p erm ita poseer el bien”.

720 |
 TÍTULO II | TERCERA PARTE POSESIÓN

usurpación o por cualquier otro hecho o acto, y que se m antenga en la posesión

por más de un año puede rechazar los interdictos que se prom uevan contra él,
o sea, el despojante cuya posesión es m ayor de un año, puede rechazar el inter­
dicto que le prom ueva el despojado. La ventaja de la posesión prolongada de
más de un año es para que el despojante rechace el interdicto que le prom ueva
el despojado; es el poseedor despojante, que se m antiene en la posesión actual
por más de un año, quien adquiere el derecho a la protección posesoria con los
interdictos y, en su caso, con las acciones posesorias267 .
Las acciones posesorias tutelan el derecho a la posesión en un proceso suma­
rísimo o en uno de conocim iento, según que el conflicto sea simple (vencimiento
del plazo fijado para el uso del bien, falta de pago de alquileres, posesión sin
título o el que se tenía ha vencido, etc.) o com plejo (dilucidar a quien pertenece
el derecho de propiedad o el m ejor derecho de propiedad, etc.).
El Código Procesal Civil reconoce com o procesos de conocim iento o
cognición: i) el de conocimiento propiamente dicho o de cognición plenaria (arts.
475 a 479 del C P C ), que es un proceso pleno, en el que la ley concede a las
partes amplias facultades para hacer sus alegaciones y form ular sus pruebas, y
es el de plazos más amplios que los otros procesos; ¡i) en el abreviado (art. 486
y ss. del C PC ) se reducen los plazos y los actos procesales; y iii) el sumarísimo
(art. 546 y ss. del C PC ), que es un proceso de cognición lim itada, se lim itan las
alegaciones y medios probatorios, es de tram itación rápida, la decisión definitiva
que se adopte no tiene la calidad de cosa juzgada material. En un proceso sumario
solamente se plantea un aspecto concreto del conflicto, lo que determ ina que
en otro proceso plenario posterior se plantee la plenitud del conflicto entre las
partes, en el que no podrá deducirse la excepción de cosa juzgada resuelta en el
proceso sumarísimo.
C on la acción reivindicatoría protege la propiedad, m ientras que con la
acción interdictal y con la de desalojo268 se tutela a la posesión.
Para adquirir la posesión se pueden intentar las siguientes acciones ac­
ciones:

267 Josserand: “D espués de un año de posesión, q u ien está investido de ella adquiere lo
que se llam a la ocu p ació n posesoria, y, p o r ello, el derecho a la p ro tecció n posesoria, el
derecho a las acciones posesorias q u e son el in terd icto de retener y la d en u n cia de obra
nueva”. J o s s e r a n d , Luis, Derecho civil, 1. 1, vol. m , La propiedad y los otros derechos reales
y principales, trad. p or Santiago C u n ch illo s y M an tero la , B uenos Aires: Bosch, 1950, p.
61.
268 El derogado C ó d ig o de P rocedim ientos Civiles lo d e n o m in ó juicio de desahucio.

| 721
ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ | DERECHO REALES (T O M O II

a) Interdicto de reobrar. Procede cuando el poseedor es despojado de

su posesión, siempre que no haya m ediado proceso previo (art. 603
del C PC ). Se tram ita en la vía del proceso sumarísimo. Prescribe al
año contado desde la fecha en que el poseedor fue despojado de la
posesión (art. 601 del C PC ). El poseedor anual puede rechazar los
interdictos que se prom uevan contra él.
b) Acción de desalojo. Es ejercida por el propietario, arrendador, adm i­
nistrador y todo aquel que considere tener derecho a la restitución
de un inm ueble, frente al que posee sin título o el que tenía ha fene­
cido. Es imprescriptible. Se tram ita en vía del proceso sumarísimo.
c) Acción de cumplimiento o de resolución de contrato. Si el bien se en­
cuentra en poder del obligado contractualm ente a entregarlo o de­
volverlo, el acreedor puede dem andarlo por cum plim iento o resolu­
ción del contrato a fin de que cum pla con entregar o devolver bien,
respectivamente (art. 1428). Es una acción personal sujeta a la pres­
cripción descenal. Se tram ita en la vía del proceso de conocim ieto.
d) Acción reivindicatoría. Es ejercida por el propietario no poeedor
contra el poseedor no propietario. Es imprescriptible; no procede
contra aquel que adquirió el bien por prescripción (art. 927). Se tra­
m ita en la vía del proceso de conocim iento. Permite al dem andante,
que acredite su derecho de propiedad, la recuperación del bien del
cual es dueño, siem pre que el dem andado no tenga un derecho real
o personal oponible a aquel. Si dem andante y dem andado presen­
tan títulos de propiedad, en el proceso de reinvindicación se deter­
m inará el m ejor derecho de propiedad.

5.1.2. Finalidad

El proceso de desalojo por ocupación precaria es un instrum ento procesal

de de tutela de la posesión, por el cual el propietario o el poseedor m ediato de
un inm ueble dem andan que le sea entregado por el que ejerce la posesión sin
título o cuando el que tenía ha fenecido.
El que no ejerce el poder de hecho (posesión) sobre un bien determ inado,
por más que tenga un título válido que le otorgue “el derecho a la posesión”, no
puede tom arlo por propia m ano, sino debe reclamarlo por las correspondientes
vías legales para obtener su restitución, entre las que se encuentra el proceso
sumarísimo de desalojo.

722
 t ít u l o ii | t er c k r a pa r t e p o s e s ió n

La finalidad del proceso de desalojo por ocupación precaria es obtener que

el poseedor sin título, porque nunca lo tuvo o el que tiene es m anifietam ente
nulo o el título que tenía ha fenecido, entregue el bien a quien tiene derecho a
la restitución, ya sea por ser propietario, incluso si nunca tuvo la posesión, o ya
por ser poseedor m ediato (arrendador, com odante, etec.) o inm ediato (arren­
datario, com odatario). Ejemplos: pueden dem andar el desalojo de un inm ueble
por ocupación precaria: el propietario al usurpador; el arrendador al arrendatario
cuando el contrato de arrendam iento ha sido resuelto extrajudicialm ente; el
arrendatario al subarrendatario cundo al contrato de subarrendam iento a plazo
indeterm inado se le ha puesto fin m ediante aviso extrajudicial.
En el proceso de desalojo por ocupación precaria se enfrentan el “derecho
a poseer” con la “posesión com o hecho”; el que posee sin derecho debe entregar
el bien a quien tiene derecho a poseer. El que tiene título de propiedad o de otro
derecho real sobre un inm ueble dem anda la restitución al que ejerce la posesión
sin tíulo o cuando el título que tenía ha fenecido.
La sola relación familiar no es título que justifique la posesión, es nece­
sario que el pariente del poseedor legítimo acredite tener título conferido por
la ley o por el poseedor para ocupar el bien. Por ejemplo, el alim entista tiene
derecho a vivir en el predio del obligado a prestar los alim entos (art. 472); el
cónyuge sobreviviente diene el derechos de habitación vitalicia de la casa que fue
el hogar conyugal cuando sus derechos por concepto de legítim a y gananciales
no alcanzan el valor necesario para que le sea adjudicada dicha casa habitación
(art. 731) o cuando el poseedor cede el uso de parte de su casa habitación a su
pariente (hijo mayor de edad, padres, primos, suegros, etc.), m ediante contrato
(comodato, uso, arriendo, etc.). Si el familiar carece de título legal o convencinal
para poseer tiene la calidad de precario269; puede ser desalojado por esta causal.
El art. 585 del Código Procesal Civil establece: “La restitución de un predio
se tram ita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sum arísim o”. La restitución
del bien se entiende en su sentido am plio de entrega de la posesión por el que
posee sin derecho a quien tiene derecho a poseer. El poseedor tiene el deber
de restituir el bien a quien tenga derecho a reclamarlo, haya o no contraído la
obligación al efecto. El usurpado debe entregar el inm ueble a su propietario; el

269 El Pleno Jurisdiccional N acional C ivil y Procesal Civil, realizado en Lim a, los días 14
y 15 de noviem bre del 2 0 1 9 , acordó acordó por M A YO RIA “La sola relación fam iliar
p o r sí m ism a no constituye tirulo q ue justifique la posesión, d eb ien d o en to d o caso,
el d em an d a d o en un proceso de desalojo p o r posesión precaria, o sten tar un títu lo de
carácter negocial o legal que le p erm ita poseer el bien”.

723
ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ | DERECHO REALES (T O M O I)

poseedor inm ediato, cuando su título ha fenecido, debe cum plir con obligación
de restituir el bien al poseedor mediato.
Al repecto, el IV Pleno Casatorio Civil establece: “57.- [...] resulta ne­
cesario interpretar de una m anera concordada el sentido del artículo 585 del
Código Procesal Civil, puesto que su prim er párrafo, al ser aplicable a todo tipo
de causales de desalojo, hace alusión a la restitución del bien, lo que debemos
entender com o entrega de la posesión que protege el artículo 911 del Código
Civil, para garantizar al sujeto, a quien corresponde dicho derecho, a ejercer el
pleno disfrute del m ism o, independientem ente, de si el derecho de propiedad se
encuentra previam ente declarado o no, puesto que en este proceso no se puede
discutir — por su sum ariedad— sobre dicho extremo, sino tan solo si es que se
tiene derecho a la restitución del bien”. Es decir, todo el que posee un inm ueble
sin derecho está en el deber de entregarlo a quien tenga el derecho de reclamarlo,
aunque no se haya contraído la obligación con dicho fin.
Sin embargo, se pretende dar al térm ino restitución un significado restric­
tivo, afirm ando que “comiste en la obligación de devolver algo que anteriormente se
había recibido”27°, por considerar que precario es solamente el poseedor inmediato
que recibió el bien del poseedor m ediato, por ello, el dem andante solamente
puede ser el poseedor m ediato, quien tiene derecho a la restitución, y dem an­
dado solo puede ser el poseedor inm ediato, quien etá obligado a la devolución.
N o com partim os esta opinión por las razones siguiente: a) carece de susten­
to legal, por cuanto el art. 586 del Código Procesal Civil confiere expresamente
la acción de desalojo al propietario; b) no es justo que en todos los casos en que
el propietario es despojado de su propiedad por violencia, clandestinidad, abuso
de confianza, para recuperarla sea obligado a valerse de la acción reivindicatoría,
en un largo y costoso proceso de conocim iento, en el que tiene que probar su
derecho de propiedad, cuando en un proceso sum arísim o de desalojo puede
probar su derecho a la posesión con la sola presentación de su título de propie­
dad; c) conform e a nuestro ordenam iento jurídico, con el desalojo por ocupante
precario el dem andante persigue que le restituya el bien quien lo posee sin su
autorización (el ocupante clandestino, el usurpador, etc.) o que le sea devuelto
por la persona a quien él le cedió voluntariam ente por haber fenecido el título
de transferencia de la posesión; d) gram aticalm ente el térm ino “restitución”
significa devolver lo que se posee injustam ente, se entiende sea o no poseedor
inm ediato, con el desalojo se persigue restablecer una cosa en su prim er estado,
que vuelva a su prim er poseedor; e) la posesión precaria no nace solam ente como

270 G o n z a i .e s B a r r ó n , G u n th er, Curso de Derechos reales, Lim a: Jurista, 2003, p. 259.

724
 TÍTULO II | TERCERA PA RI* POSESIÓN

consecuencia del fenecim iento del título del poseedor, sino tam bién cuando
este posee sin título (art. 911), com o es, por ejem plo, el caso del propietario
despojado por usurpador, en el que no se puede hablar de poseedor m ediato e
inmediato, por no existir un título (art. 905).
La posesión es el ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a
la propidad (art. 896). La relación de poder sobre el bien puede sustentarse en
un derecho personal (un contrto de arrendam iento, com odato, etc.) o en uno
real (propiedad, usufructo, etc.), así com o puerde basarse en la violencia, clan­
destinidad, abuso de confianza. En todos estos casos, la posesión está protegida
por los interdictos y las acciones posesorias, entre estas se encuentra la acción
de desalojo.

5.1.3. Naturaleza de la acción

La acción de desalojo por ocupante precario en unos casos es real y en

otros, personal.
Con la acción real se protege un derecho real subjetivo (propiedad, uso,
posesión, etc.), cuyo objeto es un bien (cosa), sobre el cual el sujeto titular (pro­
pietario, usufructuario, etc.) tiene un poder directo e inm ediato de usar, gozar y
disponer del bien sin interm ediarios. El derecho real está adherido al bien y es
preferente frente al derecho de crédito concurrente. El titular del derecho real no
tiene establecido ninguna relación jurídica con persona determ inada, por lo que
no hay un sujeto pasivo determ inado, el cual aparece solam ente cuando hay una
violación o amenaza de violación del derecho del titular. El titular del derecho
real puede perseguir al bien sin im portar en posesión de quien se encuentre. El
derecho real es abasoluto, se ejerce erga omnes.
Si una persona posee un bien de facto, sin título, o sea sin que el titular
del derecho real le haya transferido la propiedad, uso o posesión del bien, este
(el titular) puede valerse del proceso de desalojo por ocupante precario para que
se le restituya el bien. Aquí, el desalojo tiene, sin duda, naturaleza real.
C on la acción personal (denom inada tam bién obligacional o de crédito) se
protege un derecho subjetivo personal, cuyo objeto es una prestación de dar, hacer
o no hacer. En toda relación jurídica personal existe un acreedor y un deudor
determ inados. A diferencia del derecho real, cuyo titular lo puede ejercer erga
omnes, el titular del derecho personal, o sea el acreedor solam ente puede exigir
el cum plim iento de la obligación a su deudor, es decir, el derecho personal es
relativo.

725
ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ | DERECHO REALES (T O M O 1)

Si una persona posee un predio en virtud de un contrato de arrendam ien­

to, com odato, depósito, de constitución de usufructo, de uso, de derecho de
superficie, etc., si se declara la ineficacia estructural, por las causales de nulidad
o anulabilidad, o la ineficacia funcional, por resolución, rescisión, etc., el título
del poseedor ha fenecido y, en consecuencia, devien en ocupante precario.
La adquisición derivada de la posesión encuentra su justificación en el
acto jurídico por el cual una persona, el titular del derecho (poseedor mediato)
cede el uso del bien a otra (poseedor inm ediato). La posesión adquirida etá
ligada por un nexo de derivación, de aquí la term inología de adquisición de­
rivada, del precedente derecho ajeno, que constituye el presupueto necesario.
Y por consccuccia, la cxistcncia, m edida y m odalidad de la posesión adquirida
depende del derecho precedente en el cual encuentra su límite, principio que fue
enunciado por los rom anos con la expresión: nemoplus iuris adalium transferre
potest quam ipse habet.
Fenecido el título del poseedor inm ediato, el m ediato puede valerse de la
acción de desalojo por ocupante precario para obtener la restitución del bien.
Sin duda, esta acción de desalojo es de naturaleza personal, por cuanto el titular
del derecho solam ente puede pedir la restitución del bien a quien lo transfirió;
es decir, el poseedor m ediato solam ente puede dem andar la restitución del bien
al poseedor inm ediato.

5.1.4. La conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad

La Ley N.° 26872 establece que la Conciliación es una un mecanismo

alternativo para la solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante un
C entro de Conciliación extrajudicial (art. 5). La conciliación es requisito de
procedibilidad necesariamente previo al de desalojo; si el dem andante, en forma
previa a interponer su dem anda judicial, no solicita ni concurre a la Audiencia
respectiva ante un C entro de Conciliación extrajudicial, el Juez, al calificar la
dem anda, la declarará im procedente por causa de manifiesta falta de interés
para obrar (art. 6).
El procedim iento conciliatorio concluye por: acuerdo total o parcial de
las partes, falta de acuerdo, inasistencia de una parte a dos sesiones, entre otras
(art. 15). El Acta expresa la m anifestación de la voluntad de las partes en la
conciliación extrajudicial y debe contener necesariam ente una las formas de
conclusión del procedim iento conciliatorio (art. 16). El acto jurídico contenido
en el Acta de Conciliación solo podrá ser declarado nulo en vía de acción por
sentencia em itida en proceso judicial (art. 16-A).

726
 TÍTULO II 1ERCERA PARTE POSESIÓN

A la dem anda solam ente se acom paña copia certificada del Acta de C o n ­
ciliación y la solicitud de conciliación. Las com unicaciones a la parte invitada
para que asista a la audiencia de conciliación no son requisitos del acta, no se
acompañan a la dem anda.
La Cas. N.° 3 7 4 9 -2 0 14-Cusco estableció: “Si el actor invitó a conciliar a la
emplazada, quien no asisitó a las dos sesiones realizadas, dándose por cum plida
la exigencia legal prevista en el artículo 15 de la Ley de C onciliación, y además,
propuso la restitución del inm ueble, tal com o lo establece el artículo 585 del
Código Procesal Civil que regula la figura del dealojo por ocupación precaria,
lo cual es objeto del presente proceso, resulta evidente que tiene legítimo interés
para incoar la presente acción”.
Se desprende de esta casación que el actor dem andó el desalojo por ocu­
pación precaria, sosteniendo y acreditando ser propietario registral del inm ueble
en litis, y que ha requerido a la dem anda la restitución en la vía de conciliación,
pero que no ha asistido en dos oportunidades. La dem andada contesta la de­
m anda y deduce la E X C E P C IÓ N D E FALTA D E L E G IT IM ID A D PARA
OBRAR, señalando, entre otras razones, que en el acta de conciliación no se
hace ninguna referencia a la pretensión de desalojo por precario, por lo que falta
la conciliación extrajudicial respecto a la pretensión form ulada.
En Primera Instancia se dictó el auto que declaró fundada la excepción por
considerar que la conciliación no se ha planteado para un proceso de desalojo
por precario, sino para restitución del bien por m ejor derecho de propiedad.
En Segunda Instancia se confirm ó el auto apelado, señalando, además, que no
se acredita la com unicación a la parte invitada para que asista a la audiencia de
conciliación.
El T ribunal de Casación declaró N U L O el auto de vista, y, R E V O C A N ­
D O el apelado, declaró IN F U N D A D A LA E X C E P C IÓ N D E FALTA D E
IN TER ÉS PARA OBRAR, en razón a que el actor tenía legítimo interés para
actuar por cuanto invitó a la emplazada a conciliar, quien no asistió a las dos
sesiones realizadas, dándose por cum plida la exigencia del art. 15 de la Ley de
Conciliación; y propuso com o pretensión, entre otras, la restitución del inm ue­
ble, en conform idad con el art. 585 del Código Procesal Civil, restitución que
debe entenderse com o la entrega de la posesión a consecuencia de la ocupación
precaria. Señala que es requisito de procedibilidad de la dem anda el acta de
conciliación, mas no las com unicaciones de la invitación a conciliar, y que el
acta de conciliación solo puede declararse nula en vía de acción.
El IV Pleno Casatorio Civil, interpretando sistem áticam ente el art. 911
del Código Civil y el art. 585 del Código Procesal Civil, estableció que la ex­

727
ANÍBAL TO RRES VÁSQUEZ ! DERECHO REALES (T O M O I)

presión “restitución del bien” com prende todas las causales de desalojo, incluida
la ocupación precaria. En el caso m ateria de la aludida casación, com o lo exige
la Ley N.° 26872, la emplazada ha sido invitada a conciliar para que restituya
el bien a su propietario registral (art. 6); el procedim iento conciliatorio ha
concluido por la inasistencia de emplazada a dos sesiones (art. 15 inc. d); a la
dem anda solam ente se adjunta la solicitud de conciliación y el acta, mas no las
constancias de com unicación de la invitación a conciliar (art. 16 de Ley y art.
23 de su reglam ento). El acto jurídico de conciliación solo puede ser declarado
nulo en vía de acción (art. 16-A), en un proceso sum arísim o no se puede entrar
a analizar la validez de actos jurídicos, lo que se debe debatir en actos procesales
plenos, de tram ite más amplio.
Es m enester m encionar que son poquísim os los procesos conciliatorios
extrajudiciales que term inan por acuerdo total o parcial de las partes, en la
mayoría de los casos solam ente dilata y encarece la adm inistración de justicia.

5.1.5. Requisitos para que proceda la acción

Para que proceda la acción de desalojo por ocupante precario se requiere:

1) Q ue el dem andante acredite su derecho a la posesión por ser propie­
tario o poseedor m ediato (adm inistrador, arrendador, etc.); y
2) Q ue el dem andado posea sin título alguno (precario originario) o
cuando el que tenía ha fenecido (precario derivado). C uando la cali­
dad de precario es derivada, se debe acreditar la existencia del título
y el hecho extintivo del mismo.

La jurisprudencia ha resuelto:

Cas. N. ° 4 219-2017-Piura, del 17.11.2018, Desalojo por ocupación precaria

S u m illa : “ t i a rtíc u lo 911 del C ó d ig o C iv il se ñ ala q u e la po sesió n p re c a ria es aq u ella

q u e se ejerce sin tiru lo a lg u n o o c u a n d o el q u e se te n ía lia fen ecid o ; p o r en d e, p ara q u e
p ro sp ere la acció n es n ecesaria la ex iste n cia in d isp e n s a b le d e tres p resu p u esto s: a) q u e el
a c to r ac re d ite p le n a m e n te ser titu la r d e d o m in io del bien in m u e b le cu y a d e so c u p a c ió n
so licita; b) q u e se acred ite la au sen cia d e relación c o n tra c tu a l a lg u n a e n tre el d e m a n d a n te
y el em p lazad o ; y, c) q u e p a ra ser c o n sid e ra d o p recario d e b e d arse la au sen cia ab so lu ta de
c u a lq u ie r c irc u n sta n c ia q u e ju stifiq u e el u so y d isfru te del bien p o r la p a rte e m p lazad a.
E n el p resen te caso, el h ered ero legal d e q u ie n o s te n ta b a el d e re c h o real d e p ro p ie d a d
so b re u n bien in m u e b le n o p u ed e ser c o n sid e ra d o c o m o o c u p a n te p recario d e aquel, su
sola v o cació n h ere d ita ria c o n stitu y e el títu lo q u e ju stifica d ic h a p o se sió n ”.

El que ha transferido la posesión, uso o disfrute de un predio, no puede

dem andar al poseedor com o precario m ientras no se haya extinguido el título de

728 |
 TITULO II | TF.RCERA PARTE POSESIÓN

la transferencia. T am poco procede dem andar el desalojo por ocupante precario

contra quien afirma poseer con título que presenta, porque no es esta la vía para
discutir cual es el título que prevalece o determ inar su invalidez o ineficacia.
La com praventa, usufructo, arrendam iento, subarrendam iento, com odato o
cualquier otro acto jurídico que suponga una titularidad en el ejercicio de la
posesión deben ser cuestionados en la vía distinta del proceso sumarísimo, donde
se afirme, pruebe y evalúe, los hechos que son m ateria de la controversia.

5.7.6. Bienes respecto a los cuales procede el desalojo

El proceso de desalojo solam ente está referido a la restitución de predios

urbanos o rústicos (art. 585 del C PC) a su dueño o a su poseedor m ediato. Etan
excluidos del proceso de desalojo los bienes muebles.
C onform e al art. 885, son bienes inmuebles: El suelo, el subsuelo y el
sobresuelo; el mar, los lagos, los ríos, los m anantiales, las corrientes de agua y las
aguas vivas o estanciales; las minas, canteras y depósitos de hidrocarburos; los
diques y muelles; las concesiones para explotar servicios públicos; las conceiones
mineras obtenidas por particulares; los derechos sobre inm uebles inscribibles en
el registro; y los demás bienes a los que la ley les confiere tal calidad. De todos
estos inuebles, com o lo establece el art. 954, “predio” es el suelo y lo que se
extiende al subsuelto y al sobresuelo; com o físicamente no es posible trasladar
un predio de un lugar a otro, tiene la calidad de bien inm ueble. Por disposición
del art. 955, el subsuelo y el sobresuelo pueden pertenecer, total o parcialm ente,
a propietario distinto que el dueño del suelo, es decir, el suelo, el subsuelo y el
sobresuelo y todas las edificaciones realizadas en ellos, com o las casas, centros
comerciales, edificios, departam entos, aires, que pertenecen a propietarios
distintos constituyen predios (inmuebles) independientes, por lo que no se les
puede considerar com o accesorios del suelo (art. 913). T am bién se les conoce
como bienes raíces por estar inseparablem ente unidos al suelo, por ejemplo,
una casa o un departam ento ubicado en el piso 20 de un edificio com prendido
en el régimen de propiedad horizontal. En el lenguaje com ún se identifica bien
inm ueble con predio.
Son objeto de la acción de desalojo solam ente los predios urbanos o rústi­
cos. Por disposición del art. 596 del Código Procesal Civil, las reglas del proceso
de desalojo son aplicables a la pretensión de restitución de bienes muebles e
inmuebles distintos a los predios, en lo que corresponda, adecuándolas, cuando
es posible, a la naturaleza de estos bienes.

5.1.7. Juez competente

729
An íb a l t o r r e s v á s q u e z | d e r e c h o r ea l es (t o m o i ,'

Es com petente para conocer el proceso de desalojo por ocupación precaria

el Juez Especializado Civil del dom icilio del dem andado o el del luegar donde
se encuentra el bien, a elección del dem andante (arts. 2 4 .1271 y 547 del CPC).

5.7.8. Legitimación activa

Puede demandar el desalojo por ocupacion precaria: el propietario, el arren­

dador, el administrador y todo el que considere tener derecho a la restitución de un
predio que otro posee sin título o cuando su título ha fenecido.
Conforme a l art. 5 8 6 del Código Procesal Civil, los legitimados activos en el
proceso de desalojo son:
1) El propietario que, haya o no tenido la posesión, no ha cedido un in­
m ueble a otro, sino que este ha ingresado por la violencia, la clandestinidad o
el abuso de confianza, es decir, ejerce la posesión sin título.
2) El poseedor m ediato (adm inistrador, arrendador, com odante, etc.)
cuando ha fenecido el título del poseedor inm ediato (arrendatario, com odatario,
etc.).
Es poseedor inm ediato el que tiene el bien tem poralm ente en virtud de un
título com o es, por ejem plo, el contrato de com odato, depósito, arrendam iento.
C orresponde la posesión m ediata a quien confirió el título de posesión. C uando
el título se extingue por nulidad, resolución, rescisión, revocación, etcétera y el
poseedor inm ediato no devuelve el bien deviene en ocupante precario, el posee­
dor m ediato puede dem andar el desalojo para obtener la restitución del predio.
El IV Pleno Casatorio Civil ha dispuesto: “59.- [...] en cuanto al artículo
586 del Código Procesal Civil, el sujeto que goza de legitim ación para obrar
activa no solo puede ser el propietario, sino tam bién, el adm inistrador y todo
aquel que considere tener derecho a la restitución de un predio, con lo cual se
colige que el desalojo por ocupación precaria no exige de m odo alguno que
deba ser incoado únicam ente por quien ostenta la propiedad del bien, dado
que además de este, se encuentran legitimados los otros sujetos m encionados,
quienes resultan tener calidad para solicitar la entrega en posesión del inmueble,

271 C ó d i g o P r o c e s a l C i v i l . A rtículo 24.- C o m p eten cia facultativa

A dem ás del Juez del dom icilio del d em an d a d o , tam bién es co m p eten te, a elección del
dem andante:
1. El Juez del lugar en q ue se en cuentre el bien o bienes tratándose de pretenciones
sobre derechos reales. Igual regla rige en los procesos de retracto, títu lo supletoriom
presrición adquisitiva y rectificación o delim itanción de áreas o linderos, expro-
piaión, desalojo e interdictos [...] .

730
 T í t u l o II [ T k r c k r a p a r t i ; p o s e s i ó n

con lo cual cobra fuerza lo dicho respecto al artículo 585, en cuanto a que el
término ‘restitución’ se debe entender en un sentido am plio y no restringido.
Q uedando entendido que la probanza de la legitim idad para obrar activa estará
referida al supuesto que alegue la parte actora (propietario, administrador o que
idóneam ente considere tener derecho a la restitución del b ien)”.
Según este Pleno Casatorio, el legitimado activo para dem andar el desalojo
es el propietario, el adm inistrador y todo aquel que se considere tener derecho a
la restitución del predio, entendiendo el térm ino restitución en su sentido amplio
de entrega de la posesión del inm ueble a quien tenga la calidad para solicitar
la entrega. En tal virtud, el propietario de un inm ueble, aun cuando no haya
tenido nunca la posesión, está legitim ado por el art. 586 del Código Procesal
Civil para dem andar el desalojo al poseedor sin título.
Sin embargo, en el D erecho com parado se ha debatido sobre si el pro­
pietario que no ha cedido la posesión a otro puede o no valerse de la acción de
desalojo por precario. Sustentándose en el art. 1565.3 de la derogada Ley de
Enjuiciamiento C ivil española de 1881, la jurisprudencia española estableció
inicialmente que el juicio de desahucio solo podía utilizarse cuando existía vín­
culos jurídicos derivados del contrato de arrendam iento o de la situación de la
posesión precaria concedida u otorgada por liberalidad del titular del derecho,
luego lo extendió a la posesión tolerada, a la posesión que no tiene su origen
en ningún acto de posesión graciosa y a la posesión sin título para poseer, bien
porque nunca lo ha tenido o por haber perdido su vigencia. C onform e a los
incisos 1 y 2 del art. 2 5 0 2 2 de la nueva Ley de Enjuiciamiento C ivil del 2000, la
acción de desahucio se puede utilizar cuado se pretenda la recuperación de la
plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño,
usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca.

272 L ey d e E n j u i c i a m i e n t o C i v i l e s p a ñ o l a d e l 2000 . A rtículo 2 5 0 .- Á m b ito del juicio

verbal
1. Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuan tía, las dem andas siguientes:
1.° Las que versen sobre reclam ación de cantidades p o r im pago de rentas y ca n ti­
dades debidas y las que, igualm ente, con fu n d a m e n to en el im pago de la renta o
cantidades debidas p o r el arren d atario , o en la expiración del plazo fijado c o n trac­
tual o legalm ente, p reten d an que el d u eñ o , u su fru ctuario o cualquier o tra persona
con derecho a poseer u n a finca rústica o u rb an a d ad a en arren d am ien to , o rdinario
o financiero o en aparcería, recuperen la posesión de dicha finca.
2.° Las que p reten d an la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o
u rbana, cedida en precario, p o r el d u eñ o , u su fru ctu ario o cualquier otra persona
con derecho a poseer dicha finca.

| 731
A N ÍB A L T O R R E S V Á SQ U F.Z | D E R E C H O REALES (T O M O I)

La ocupación precaria del D erecho español se sustenta en el concepto

rom ano, para el cual precario era el que poseía una cosa solicitada a ruego de
su propietario, quien lo entregaba gratuitam ente, reservándose el derecho de
revocarla en cualquier m om ento (cesión del bien en precarium).
C on base en esta legislación y jurisprudencia española, hay quienes sos­
tienen que el propietario que no ha tenido la posesión o que habiéndola tenido
no la ha trasferido tem poralm ente a otro no puede valerse de la acción de
desalojo (antes de desahucio), sino de la acción reivindicatoría. Así, el profesor
G o n z a l e s 273 sostiene que: el desalojo es el instrum ento procesal de tutela de la
posesión m ediata; la restitución del bien consiste en la obligación de devolver
algo que anteriorm ente se había recibido; el art. 586 del Código Procesal Civil
señala que el desalojo puede ser dem andado por quien “considere tener derecho
a la restitución de un predio”, lo que se ratifica en el art. 587 del Código Pro­
cesal Civil que establece que se necesita un acto de cesión de la posesión entre
dem andante y dem andado, lo que solo se encuentra en la posesión mediata; el
propietario que nunca ha gozado de la posesión, no puede plantear el desalojo,
sino solo debe utilizar la acción reivindicatoría; que en la acción de desalojo,
el dem andante tiene que ser el poseedor m ediato y el dem andado, el poseedor
inm ediato.
N o com partim os este criteio por cuanto el art. 586 confiere legitim idad
activa expresa y en prim er lugar al propietario, sin la exigencia de que reúna
calidad de poseedor m ediato, bastando que el poseedor carezca de título, lo
que implica que no hay una cesión de la posesión al precario, com o se exigía en
el D erecho rom ano del cual no queda ni rastros en el D erecho peruano, salvo
el nobre. La ley no exige que el propietario sea un poeedor m ediato por haber
cedido la posesión a otro en usufructo, arrendam iento, etc., sino solam ente que
el que ejerce la posesión lo haga sin título. N o es razonable obligar al propietario
a recurrir a una acción reivindicatoría para recuperar su inm ueble, cuando su
título de propiedad es incuestionable, sino que basta recurrir a un proceso de
cognición lim itada com o es el proceso sum arísim o, en el que el debate se va
ha centrar sobre si el dem andado cuenta o no con título para poseer. Si se va
a exigir que el dem andado sea poseedor inm ediato porque el propietario le ha
cedido la posesión, no tiene sentido que el art. 911 disponga que es precario
el que posee sin título, sino que solo lo sería el poseedor inm ediato cuyo título
ha fenecido. El IV Pleno Casatorio (considerando n.° 59) ha establecido que el
término restitución debe entenderse, en su sentido am plio, com o entrega de la

2 73 G o n z a l e s B a r r ó n , G u n th er, Proceso de desalojo y posesión prcaria, 3.“ ed., Lim a: Jurista,

2 0 1 6 , p. 229 y ss.

732
 T i l ULO It | TERCERA PARTE POSESIÓN

posesión a quien tenga derecho a poseer, por ejemplo, el usurpador está obligado
a entregar la posesión del inm ueble a su propietario2 4.
Para dem ostrar que hay posesión, com o dice I h e r i n g 2 \ en su obra La vo­
luntad en la posesión, publicada en 1889, basta m ostrar la existencia exterior de la
relación posesoria (el corpus), incum biendo al adversario m ostrar la existencia del
motivo especial de exclusión de la posesión; el dem andante no necesita sostener
la existencia de la voluntad jurídica de poseer y su adverarlo no puede sostener
la no existencia. Para que la protección de la propiedad quede com pletam ente
asegurada, es absolutam ente necesario que la sola exterioridad de la propiedad,
es decir, la posesión, esté respetada y protegida.
Señalan los M a z e a u d que “en la situación normal, el propietario de la cosa
es el que tiñe la posesón de ella. Entonces, ¿por qué atenerse a la posesón? ¿No
basta con proteger al propietario com o tal? Lógicam ente, sí; prácticam ente, no.
Para que el propietario pueda recurrir a la protección del derecho de propiedad,
se precisa, en efecto, que demuesre su derecho de propiedad. A hora bien, la
prueba del derecho de propiedad inmobiliaria es una prueba dificilísima de hacer.
Por el contrario, la prueba de la posesión esfácil: resulta suficiente con dem ostrar
que uno se ha conducido com o dueño de la cosa”. Agregan estos autores que
el gran jurista alemán von Ihering insistía sobre el papel que representa así la
posesión; la presentaba com o “la obra avanzada, el baluarte de la propiedad”: al
unirle algunos efectos a la posesión, el derecho protege al propietario.
La Sala Civil Perm anente de la C orte Suprem a ha establecido:

C a s. N.° 21 9 6 -2 0 1 3 -Ju m 'n ; [...] el a r tíc u lo 5 8 6 del C ó d ig o P rocesal C iv il señala q u e

la p a rte activa de la acción de d esalo jo p u e d e n ser ‘el p ro p ie ta rio , el a rre n d a d o r, el
a d m in is tr a d o r y to d o aq u e q u e, salvo lo d isp u e sto en el a rtíc u lo 5 9 8 , co n sid ere ten er
d erech o a la re stitu c ió n de u n p re d io ”, sin q u e en n in g ú n m o m e n to se h ag a alu sió n a la
ex ig en cia de ser p o se ed o r m e d ia to . Es verd ad q u e se p u e d e se ñ alar q u e sie n d o la resti­
tu ció n el re to rn o de las cosas al e stad o an te rio r, ello su p o n d ría e n to d o s los casos cesión
previa, p ero ta l c rite rio ig n o ra q u e el leg islad o r u tiliz a el sig n o o rto g rá fic o 'c o m a ’ y la
c o n ju n c ió n c o p u la tiv a V , q u e im p o rta n e n u m e ra c ió n d e su p u e sto s d iv erso s d e n tro de
u n m ism o e n u n c ia d o y a q u í la ex iste n cia de p a rte s co n situ ac io n e s ju ríd ic a s d istin ta s
qu e em p iezan con el p ro p ie ta rio (a q u ie n se p ro teg e c o m o su je to activ o del d esalojo sin
c o rta p isa alg u n a ) y c u lm in a n con aquel q u e te n g a d e re c h o a la re stitu c ió n (y q u e p o r
lo ta n to , ced ió el bien).

2 74 Véase Cas. N .° 2 1 9 6 -2 0 13-Junín.

275 I h e r i n g , La voluntad en la posesión con la crítica del método jurídico reinante, ob. c it., p.
22 y ss.

733
ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ DERECHO REALES (T O M O I)

Conclusión. Son razones legales, doctrinarias, jurispruenciales y, sobre

todo de lógica de lo razonable, las que determ inan que son jujetos activos de
la acción de desalojo: el propietario y el poseedor m ediato cuando el título del
poseedor inm ediato ha fenecido y todo aquel que considere tener derecho a la
restitución de un predio.

5.1.9. Legitimación pasiva

La acción de desalojo por ocupación precaria se dirige contra aquel que posee
un inmueble sin título o el que tenía ha fenecido.
Puede ser dem andado por ocupante precario:
1) El que tiene la posesión sin título (el usurpador, el ocupante clan­
destino, etc.);
2) El poseedor inm ediato (usufructuario, usuario, com odatario, arren­
datario, etc.) cuando su título ha fenecido.
Refiriéndose a la legitimación pasiva, el IV Pleno Casatorio establece: “60.
[...] interpretando conjuntam ente el artículo 586 con el artículo 911 del Código
Civil, se debe com prender dentro de esa situación a todo aquel que ocupa el
bien sin acreditar su derecho a perm anecer en el disfrute de la posesión inme­
diata o que, en todo caso, en la realidad se han producido la desaparición de los
actos o hechos, jurídicam ente regulados y protegidos, generando com o efecto
la pérdida del derecho a poseer”. D e esta contradictoria redacción se deprende
que el legitim ado pasivo para obrar en el proceso de desalojo por precario es el
que no acredita su derecho a disfrutar el bien com o poseedor inmediato, luego
utilizando la conjunción “o ” m enciona a la desaparición de los actos o hechos
jurídicos, “generando la pérdida del derecho a poseer”, sin advertir que este es
precisamente el caso de poseedor inmediato que ha devenido en precario por
fenecim iento de su título. Se desprende del considerando 60 del Pleno que sería
poseedor precario solo el poseedor inm ediato con título fenecido. Esto contradice
no solam ente otros puntos del m ism o Pleno, v. gr., el p u n to 61 que establece
que la figura del precario se presenta en cualquier situación de falta de título,
sino tam bién el art. 586 del Código Procesal Civil que dispone que puede ser
dem andado cualquier persona a quien le es exigible la restitución, com o es, por
ejemplo, el que ejerce la posesión por la violencia, que no tiene la calidad de
poseedor inm ediato.
El Pleno, en el considerando 63, señala los supuestos más frecuentes de
ocupantes precarios por fenecim iento de sus títulos:

734
 T í t u l o II | t e r c e r a p a r t e p o s e s i ó n

(i) cuando el contrato que sirve de título al poseedor ha sido resuel­

to extrajudicialm ente conform e a lo dispuesto por los arts. 1429
(resolución por requerim iento por vía notarial) y 1430 (cláusula
resolutoria expresa). C on mayor razón es precario el poseedor que
su título ha sido resuelto por sentencia judicial o laudo arbitral.
(ii) en el arrendamiento de duración determinada, el arrendatario deviene
en precario si al vencim iento del contrato no restituye el inm ueble y
el arrendador le requiere la devolución del inm ueble. En este caso,
por razones de prueba, no es aconsejable que el arrendador requiera
la restitución del bien al arrendatario con el fin de constituirlo en
perecario, sino dem andar el desalojo por vencim iento del plazo del
conrato. En el arrendamiento de duración indeterminada, el arrenda-
torio queda constituido en poseedor precario cuando el arrendador
le cursa el aviso de conclusión del contrato.
(iii) Es precario el poseedor con título manifiestamente nulo. El juez de la
causa de desalojo por ocupación precaria puede declarar de oficio la
nulidad manifiesta, prom oviendo un contradictorio entre las partes
(art. 220). El poseedor con título nulo o anulable no es precario
m ientras no se declare la nulidad con una sentencia firme o laudo
arbitral.
(iv) La enajenación del bien arrendado, cuyo contrato no ha sido inscrito,
convierte en precario al arrendatario respecto al nuevo dueño, si este
lo requiere, m ediante docum ento de fecha cierta, para que devuelva
el inm ueble. Si el nuevo dueño ha hecho constar, en el contrato por
el cual adquirió el inm ueble, que no continuará el arrendam iento, el
arrendatario deviene en precario a partir de la fecha en que se ponga
en su conocim iento este hecho.
(v) El hecho de que el precario alegue haber hecho edificaciones en el
inm ueble m ateria de controversia no justifica que se declare la im ­
procedencia de la dem anda. El Juez lo único que verificará es si el
dem andante tiene derecho a la posesión y si el dem andado posee sin
título, dejando a salvo el derecho del dem andado para que lo haga
valer conform e a ley.
(vi) Si el dem andado por desalojo por precario alega haber adquirido
el inm ueble por usucapión, el juez no se pronuncia sobre la usu­
capión, sino sobre el fondo de la m ateria controvertida, según los
hechos alegados, las pruebas y la ley. El hecho de que se declare fun-

I 735
ANIBAL TORRES VÁSQUEZ | DERECHO REALES (TO M O I)

dada la dem anda de desalojo por precario, no afecta lo que se decida

en otro proceso sobre la usucapión.

5.7.70. Falta de legitimidad pasiva. Llamamiento posesorio

En general, conform e al art. 102 del Código Procesal Civil, el dem andado
que considere a otra persona, además de él o en su lugar, tiene alguna obligación
o responsabilidad en el derecho discutido, debe denunciarlo indicando su nombre
y dom icilio, a fin de que se le notifique del inicio del proceso.
Si se considera procedente la denuncia civil, el juez emplazará al den u n ­
ciado con las form alidades para la notificación de la dem anda, concediéndole
un plazo no mayor de diez días para que intervenga en el proceso, el cual queda
suspendido desde que se adm ite la denuncia hasta que se emplaza al denunciado,
con el fin de que se integre la relación procesal con el denunciado civil. U na vez
emplazdo, el denunciado será considerado com o litis consorte del denunciante
y tendrá las mismas facultades que este. La sentencia resolverá, cuando fuere
pertinente, sobre la relación sustancial entre el denunciante y el denunciado
(art. 103 del C PC ).
Específicamente, el llamamiento posesorio tiene relación con la legitimidad
pasiva para obrar com o dem andado en proceso de desalojo, con el fin de evitar
que se siga un proceso contra una persona que no debe ser dem andada. Por
ejemplo, A dem anda por desalojo a B, quien no es poseedor sino servidor de
la posesión. B al contestar la dem anda debe expresar su verdader situación con
relación al bien, indicando el nom bre y dom icilio del poseedor. Esto constituye
una denuncia civil especial, en forma de llam am iento posesorio, que si se con­
sidera procedente suspende el proceso hasta que el denunciado es emplazado.
Sobre el llamamiento posesorio puede presentarse los siguientes casos:
1) Q u e el demandado acredite no ser poseedor. El dem andado que no es
poseedor, sino que se encuentra en relación de dependencia respecto de otro,
conservándo la posesión en nom bre de este y en cum plim iento de órdenes e
instrucciones suyas, debe expresarlo así en la contestación a la dem anda, pre­
cisando el dom icilio del poseedor (lo que im porta una denuncia civil), bajo
apercibim iento de ser condenado en el m ism o proceso a indem nizar los daños
causados con su silencio al dem andante (arts. 105 y 588 del C P C ), además se
le im pondrá una m ulta no m enor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de
Referencia Procesal (art. 65 del C P C ), sin perjuicio de la obligación de pagar
las costas y costos del proceso (art. 4 del C PC ).

736
 TITULO II | TERCERA PARTE POSESIÓN

El poseedor denunciado será citado en el proceso. Aquí se puede presentar

dos situaciones:
a) Si el denunciado comparece y reconoce ser el poseedor, el Juez de
la causa, a fin de que la relación jurídica procesal quede esablecida
válidamente, debe expedir una resolución decidiendo o no sobre su
incorporación al proceso en reemplazo del dem andado. Si decide
su incorporación al proceso, lo emplazará con con la dem anda con
las formalidades de ley y el denunciado reemplazará al dem andado
originario, quien será apartado del proceso.
b) Si, por el contrario, el denunciado no comparece al proceso, o ha­
ciéndolo niega su calidad de poseedor, el proceso continúa con el
dem andado, pero la sentencia surtirá efecto respecto de ambos (el
dem andado y el denunciado) (art. 588 y 105 del C PC ).
El trám ite antes señalado (previsto en el art. 105 del C P C )2 6 es aplicable
a quien fue dem andado com o tenedor de un bien, cuando la tenencia radica
en otra persona.
2) Que el demandante conozca que el bien está ocupado por persona distinta
a quien le cedió la posesión. El dem andante dirige su acción contra la persona
con quien estableció la relación jurídica (la persona a quien le cedió la posesión)
y denuncia al tercero ocupante, quien será notificado con la dem anda y podrá
participar en el proceso (art. 587 del C P C )2 . La falta de notificación acarrea
la nulidad.

276 C ó d i g o P r o c e s a l C i v il . A rtículo 105-- L lam am iento posesorio

Q u ien ten ien d o un bien en nobre de otro, es d em an d a d o com o poseedor de él, debe
expresarlo en la contestación a la d em anda , precisando el dom icilio del poseedor, bajo
apercibim iento de ser co n d en ad o en el m ism o proceso a pagar u na indem nizaciókn por
los daños y perjuicios qu e su silencio cause al d em an d a n te , adem ás de la m u lta prevista
en el artículo 65. Para el em plazam iento al poseedor designado se seguirá el trám ite
descrito en el A rtículo 103-
Si el citado com parce y reconoce que es el posedor, reem plazará al dem an d ad o , quien
quedará fuera del proceso. En este caso, el juez em plazará con la d em an d a al poseedor.
Si el citado no com parece, o haciéndolo niega su calidad de poseedor, el proceso c o n tin ­
uará con el d em an d a d o , pero la sentencia surtirá efecto respecto de este y del poseedor
p o r el designado.
Lo n o rm ad o en este artículo es aplicable a q u ien fue d em an d a d o com o ten ed o r de un
bien, c uando la tenencia radica en o tra persona.
277 C ó d i g o P r o c e s a l C i v i l . A rtículo 5 8 7 .- T ercero con títu lo o sin él
Si el predio es o cupado p o r un tercero ajeno a la relación establecida en tre el d em an ­
dante y la persona a q uien este le cedió la posesión, el d e m a n d a n te debe d enunciarlo
en su dem anda. El d e n u n cia d o será notificado co n la d em a n d a y podrá participar en el

| 737
ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ | DERECHO REALES (T O M O I)

3) Q ue el demandante ignore que el bien está ocupado por persona distinta a

quien le cedió la posesión. Este es otro caso de poseedor precario por título fene­
cido en el que la dem anda está dirigida contra la persona a quien el dem andante
cedió la posesión del predio, pero al m om ento de la notificación del admisorio
se advierte la presencia de un tercero ocupante, en cuyo caso el notificador ins­
truirá a este sobre el proceso iniciado, su derecho a participar en él y el efecto
que va a producir la sentencia. El tercero ocupante del predio puede actuar como
litisconsorte voluntario del dem andado desde la audiencia única (art. 587).
4) Que en la audiencia única el ju e z advierta que el tercero carece de título
posesorio. Si durante la audiencia única se advierte que el tercero carece de título
posesorio, el juez, de oficio o ha pedido de parte, m ediante resolución motivada
lo separará del proceso (extromisión) (arts. 587 y 1072 8 del C PC ).

5.7.7 7. Limitación de medios probatorios

En la acción de desalojo por ocuación precaria es inútil la prueba del derecho

real distinto a la posesión, pero elJuez examinará los títulos presentados para apreciar
la existencia, naturaleza, extensión y eficacia de la posesión.

proceso.
Si al m o m en to de la notifiación del adm isorio se advierte la presencia de tercero, quien
lo notifique lo in stru irá del proceso iniciado, su derecho a participar en él y el efecto
que va a p roducirle la sentencia.
El tercero puede a ctu a r com o litisconsorte v o luntario del d e m an d a d o desde la a u d ien ­
cia única. Si d u ra n te la audiencia se advierte que el tercero carece de títu lo posesorio, el
Juez aplicará lo idspuesto p o r el artículo 107.
278 C ó d i g o P r o c e s a l C i v il . A rtículo 107.- E xtrom isión
E xcepcionalm ente, en cualquier m o m en to el Juez p o r resolución d e b id am en te m o ti­
vada, puede separar del proceso a u n tercero legitim ado, por considera que el dercho o
interés que lo legitim aba ha desaparecido o haber co m p ro b ad o su inexistencia.
C as. N .° 2 9 2 8 -2 0 1 2 -L im a, publicada el 2 .1 .2 0 1 4 : “4) En c u an to al artículo 107 del
C ódigo Procesal C ivil, en esta disposición se reconoce el derecho de un tercero a ser
incorporado al proceso c u an d o invoque interés legítim o, así com o a ser expulsados cu ­
ando el interés q ue lo legitim aba, ha desaparecido o se ha co m p ro b a d o su inexistencia,
esta últim a situación se le d e n o m in a extrom isión, que puede operar de oficio o a pedido
de parte. Sólo los terceros legitim ados p ueden ser separados a través de la extrom isión.
En cualquier etapa del proceso, y de m anera excepcional, puede el órgano jurisdiccio­
nal d isp o n er ia extrom isión c u an d o estim e q ue el derecho o interés que legitim aba al
tercero se ha extinguido (se dice p o sterio rm en te po rq u e el Juez ad m ite la intervención
del tercero precisam ente p o r d em o strar este su derecho o interés para in tervenir en el
proceso, pero es en m o m e n to posterior al indicado que el Juez se cerciora de que ese
derecho o interés no existe)”.

738
 T Í TULO II ¡ T E R C E R A PARTE P O S E S IÓ N

Los medios probatorios que se pueden ofrecer y actuar en elproceso de desalojo

por ocupación precaria se limitan a que el demandante anexe a la demanda el ins­
trumento que acredite en forma fehaciente su derecho a la restitución del inmueble
en controversia y el demandado, que contradice la demanda, probará que posee con
título vigente.
En el proceso de desalojo por ocupación precaria, tram itado en la vía del
proceso sumarísimo, se enfrentan, de una parte, el dem andante con derecho a
la posesión, según título que presenta, cuya validez no puede ser cuestionada
razonablemente; y, de la otra parte, el dem andado poseedor sin título o con
título m anifiestam ente nulo o el que tenía ha fenecido.
La acción de desalojo por ocupación precaria tutela la posesión, no la
propiedad, y puede ser planteada por el propietario o por el poseedor m edianto
que se consideren con derecho a la restitución del predio, cuando el conflicto de
intereses no es complejo sino simple, por ende la prueba se lim ita a la presen­
tación, por el dem andante, de las pruebas escritas que acrediten por sí mismas,
sin que puedan ser cuestionadas razonablem ente, su derecho a la restitución del
inmueble; y, por su parte del dem ando que contradice la dem anda, com o lo exige
el art. 196 del Código Procesal Civil279, deberá acreditar que ejerce la posesión
con título vigente, válido y eficaz. N o es admisible en un proceso sumarísimo
de desalojo el debate y prueba sobre el derecho de propiedad o sobre la nulidad,
anulabilidad o eficacia de los títulos que presenten las partes, materias que solo
pueden ser debatidas y probadas en un proceso de prueba plena com o es el de
conocim iento.
El IV Pleno Casatorio ha resuelto: “58. C om o quiera que el legislador ha
precisado que esta pretensión restitutoria de la posesión debe ser tram itada bajo
las reglas del procedim iento sum arísim o, debe interpretarse que tal indicación
implica que este específico conflicto de intereses no contiene una naturaleza
compleja, dado que para la protección del derecho en análisis la controversia
debe circunscribirse sustancialm ente a la alegación y probanza del derecho al
disfrute de la posesión inm ediata, independientem ente de la determ inación de
la propiedad o de la validez o vigencia (en sí) del título, con el cual se defiende
el disfrute de dicho derecho, lo cual será m ateria de análisis y decisión en los
otros procesos pertinentes, los cuales, a pesar de alegarse m antener conexión
con el derecho al disfrute del derecho a poseer, para su satisfacción se exige la

279 C ó d i g o P r o c e s a l C i v i l . A rtículo 196.- C arga de la prueba

Salvo disposición legal diferentre, la carga d e p ro b ar corresponde a q uien afirm a hechos
que configuran su pretensión, o a q u ien los co ntradice alegando nuevos hechos.

| 739
ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ | DERECHO REALES (T O M O I)

acreditación de supuestos diferentes, en algunos casos más complejos de tutelarse

y de allí la exigencia del cum plim iento de vías procedim entales más amplias”.
El Pleno al establecer que “la controversia debe circunscribirse sustan­
cialm ente a la alegación y probanza del derecho al disfrute de la posesión
in m ed iata” estaría dando a en ten d er que el desalojo solam ent procede cuando
se ha cedido el inm ueble para que otro lo use, único caso en el que se puede
hablar de poseedor mediato (el que transfiere la posesión) y poseedor inme­
diato (el que la recibe), quien deviene en precario cuando el título p o r el que
se le transfirió la posesión ha fenecido. Esto contradice no solam ente al art.
586 del C P C que confiere la acción de desalojo al propietario cuando otro lo
posee sin título, sino tam bién lo que señala el pro p io Pleno en otros puntos,
por ejem plo: cuando en el considerando 59 sostiene que “la probanza de la
legitim idad para o brar activa estará referida al supuesto que alegue la parte
actora (propietario, adm in istrad o r o que idóneam ente considere tener dere­
cho a la restitución del bien); en el N.° 61, cundo expresa que el concepto de
precario no se lim ita “únicam ente al caso que el propietario cede la posesión
de un inm ueble para que otro lo use y se la devuelva cuando lo reclame, sino
tam bién cuando existe una situación de tolerancia de la posesión sin título
que la am pare”; tam bién cuando en la d o ctrin a jurisprudencia vinculante
N.° 3 prescribe que el térm ino “restitu ció n ” del bien se debe en ten d er como
entrega de la posesión, es decir, no solam ente com o devolución del bien por
el dem andado a quien le cedió la posesión, y en la N.° 4 dispone que “en
lo que atañe a la legitim ación para obrar pasiva se debe co m p ren d er dentro
de esta situación a todo aquel que ocupa un bien sin acreditar su derecho a
perm anecer en el disfrute de la posesión, p orque n u nca tuvo títu lo o el que
tenía feneció”. El poseedor inm ediato es tal porque tiene títu lo para poseer, y
se convierte en precario cuando fenece su título; de n in g u n a m anera se puede
afirm ar que el poseedor inm ediato nunca tuvo título.
C om o el conflicto de intereses en el proceso de desalojo está constituido
por el interés del dem andante en que se le restituya el inm ueble, y el interés del
dem andado de no ser despojado del mismo, la controversia debe circunscribirse:
a) a la alegación y prueba del derecho a la posesión del dem andante, que puede
ser el propietario o el poseedor m ediato, y b) a que si el dem andado ejerce la
posesión sin título o el que tenía ha fenecido, pudiendo ser dem andado: el que
ha ingresado en el predio por usurapación, clandestinidad o abuso de conianza,
es decir, nunca tuvo título para poseer, o c) el poseedor inm ediato, cuyo título
posesorio ha fenecido.

740
 T ÍT U L O II j T E R C E R A PARTE P O S E S IÓ N

En el proceso sum arisim o de desalojo no se puede dilucidar el derecho de

propiedad que aleguen tener las partes sobre inm ueble m ateria de la controver­
sia, ni sobre el m ejor derecho derecho de propiedad o de posesión, ni sobre la
validez o invalidez, eficacia o ineficacia, de los títulos de las partes. Si surge esta
discusión el juez dictará una sentencia inhibitoria, declarando im procedente
la demanda, pudiendo las partes hacer valer su derecho conform e a ley, como
puede ser en una acción reinvindicatoria, una de m ejor derecho de propiedad
o de m ejor de derecho de posesión, una de nulidad, anulabilidad o ineficacia
de acto jurídico (título), según el caso.
Lo único que configura la posesión precaria es que la parte dem andada
carezca de título o el que tenía ha fenecido. En el proceso de desalojo lo único
que se debate y prueba es si el dem andado tiene la calidad de ocupante precario
y si el dem andante tiene derecho a la posesión del bien m ateria de controversia.
La prueba se lim ita a que el dem andante debe acreditar en form a indubitable
tener derecho a la restitución del inm ueble y el dem andado debe probar tener
título vigente que justifique el ejercicio de la posesión.
— Demandante propietario. Si el actor alega ser popietario del inm ueble
m ateria de controversia, debe acreditarlo con prueba indubitable, v.
gr., el docum ento de fecha cierta de haberlo adquirido por com pra,
dación en pago, perm uta, adjudicación en rem ate, sentencia ju d i­
cial que lo reconoce com o propietario por usucapión, etcétera; si su
título está está inscrito en el Registro de propiedad inm ueble, es re­
com endable que presente la partida registral respectiva. C orrespon­
de al dem andado probar que tiene título que justifica su posesión.
La dem anda solam ente será declarada fundada si concurren copulativa­
m ente los requisitos siguientes: a) que el derecho de propidad del actor esté
acreditado; y b) que el dem andado ocupe el bien sin título. La falta de una de
estas dos condiciones determ ina la im procedencia de la dem anda, por ejemplo,
cuando la validez o eficacia del título de propiedad del dem andante o del título
posesorio del dem andado son razonablem ente cuestionados, o en el caso que
el dem andado tam bién presenta título de propiedad; o el dem andante no es el
propietario exclusivo, porque el bien ha sido enajenado a dos personas distintas
por un antecesor com ún o por antecesores diferentes; o el predio, debido a la
duplicidad registral, tiene dos propietario regístrales que han adquirido el bien al
mism o enajenane o a enajenantes distintos280. En casos com o estos, la dem anda

280 La ju risp ru d en cia an terio r al IV Pleno C asato rio ya había resuelto que en casos com o
estos la d em a n d a de desalojo es im p ro ced en te. Ejem plos:
Cas. N .° 2 9 2 8 -9 8 -L a L iberdad: “F rente a la alegación del em plazado en el sen tid o de

741
ANÍBAL T O R R E S VÁSQUEZ | D E R E C H O REALES (T O M O I)

necesariamente será desestimada, porque el dem andante no ha acreditado indu­

bitablem ente ser el propietario del bien cuya desocupación pretende.
— Demandante poseedor mediato. Si el dem andante alega que dem an­
da el desalojo en su calidad de adm inistrador, arrendador, com o­
dante, etcétera (poseedor mediato), debe acreditar su derecho a la
restitución del bien por haber fenecido el título del usufruturario,
arrendatario, com odotario, etcétera (poseedor inmediato). Probará
que el título del dem andado ha fenecido, por ejem plo, por una de
las causales siguientes: resolución extrajudicial del contrato por el
que el dem andante cedió la posesión del predio al dem andado, re­
solución que debe cum plir las form alidades previstas en los arts.
1429 y 1430, debiendo el Juez verificar el cum plim iento de tales

poseer el bien en v irtu d de un co n trato privado de com praventa (al q ue d enom ina
prom esa), h abiendo cancelado el íntegro del precio del bien objeto de la transferencia,
es decir, q ue ostenta un títu lo en el que sustenta su posesión, lo que es reconocido por
las instancias de m érito, las que, sin em bargo, señalan que tal títu lo no otorga derecho
de posesión al recurrente p o r haber sido o torgado p o r u na persona q ue no ostenta la
propiedad sobre el bien m ateria de litis, p o r tan to , no se trata de justo título. Tal asever­
ación constituye un error de interpretación de la n o rm a co n ten id a en el art. 911 del
C C , ya que esta en n in g ú n m o m en to establece q ue la condición de precario desaparece
con la existencia de justo títu lo , y en to d o caso, lo que las instancias de m érito han co n ­
cluido es q ue la posesión ejercida por el d em an d a d o es ilegítim a, pero ello no im plica
que tal posesión tenga la calidad precaria, adem ás de que en un proceso sum arísim o no
se puede discutir la validez o no de un título. E n consecuencia, al tener el recurrente un
títu lo en el q ue am para su posesión, cuya validez o n o es objeto de discusión en el p ro ­
ceso, no puede ser considerado com o precario, lo que im plica qu e la Sala de Revisión
ha efectuado u na errónea interpretación de la no rm a c o n ten id a en el art. 911 del C C ”.
Cas. N .° 871-95-L im a, en Rev. N .L ., t. 255, agosto de 1997: “Si bien la d em an d an te
tiene títu lo inscrito en los Registros Públicos y ello acredita su derecho de propiedad,
para que proceda la d em an d a de desalojo p o r ocupación precaria, se requiere, adem ás,
que el d em an d a d o posea sin títu lo alguno. Si tan to la parte actora com o la dem andada
cuentan con títu lo de propiedad, p o r haber transferido el v endedor a dos personas
distintas el m ism o inm ueble, la causa no se puede tra m ita r en un proceso de desalojo
de tram itación sum arísim a, en el que se p retende la desocupación excluyendo toda
discusión sobre la propiedad. En el proceso de desalojo no se decide el m ejor derecho
de propiedad, sino solam ente si el d em an d o posee o no con títu lo ”.
Cas. N .° 1521-2002: “ [C o e x istie n d o un títu lo de p ro p ied ad inscrito en los registros
públicos a favor del d em an d a n te y una escritura pública de co m praventa a favor del
dem an d ad o , d o cu m en to s qu e in d istin tam en te procuran acreditar la titularidad del bien
sub m ateria a favor de las partes procesales, la controversia no puede ser ventilada en un
proceso de desalojo por ocupación precaria de tram itació n corta, sino en un proceso de
tram itación m ás lata, es decir, en un proceso de m ejor derecho de propiedad, debiendo
declararse im p ro ced en te la d em an d a de desalojo”.

742
 TITULO II | TERCERA PARTE POSESIÓN

formalidades; que el poseedor m ediato ha pusto fin al contrado de

duración indeterm inada, por el que transfirió la posesión, m ediante
aviso al poseedor inm ediato, conform e a lo previsto en el art. 1365;
que el arrendatario con contrato de arrendam iento no inscrito ha
devenido en precario por enajenación del bien arrendado, siempre
que el dem andante le haya requerido, m ediante docum ento de fe­
cha cierta, para que devuelva el inm ueble o que el dem andante haya
hecho constar en el contrato de adquisición del inm ueble que no
continuará el arrendam iento, hecho que ha debido poner en cono­
cim iento del arrendatario antes de incoar la dem anda; que el título
ha fenecido por vencim iento del plazo, por declaración judicial de
nulidad, resolución, rescisión, ineficacia.
Si las partes presentan un título m anifiestam ente nulo, el juez, de oficio
o a pedido de parte, lo delcarará nulo previa prom oción de un contradictorio.
En el caso de arrendamiento de duración determinada, si el arrendatario
permanece en el uso del bien después de vencido el plazo del contrato su títu­
lo no fenece, porque, por imperio de la ley, el contrato continúa hasta que el
arrendador solicite la devolución del inm ueble, lo que puede hacer en cualquier
m om ento (art. 1700), mediante el desalojo por vencim iento del contrato. Para
convertir al arrendatario en precario es necesario es necesario que el arrendador
le requiera la restitución del bien, v. gr., mediante carta notarial. Es recomendable
que cuando el plazo del arrendamiento ha vencido, el arrendador no requiera al
arrendatario para que devuelva el bien y así costituirlo en precario, porque pierde
la oportunidad de demandar el desalojo por vencimiento del contrato281, que por
razones de prueba es mucho más sencillo que un desalojo por precario.
Si el dem andado alega haber realizado edificaciones o modificaciones
sobre el predio m ateria del desalojo o hace la simple alegación de haberlo ad­
quirido por usucapión, en el proceso de desalojo no se debaten y prueban estos
hechos. En estos casos, el Juez no puede expedir sentencia inhibitoria, sino

281 El Pleno Jurisdiccional N acional C ivil y Procesal C ivil del 2 0 1 7 , realizado p o r los Jueces
Superiores, los días 3 y 4 de noviem bre en la ciudad de C hiclayo, ha ad o p tad o por
m ayoría (55 co n tra 43 votos) el siguiente acuerdo: “Luego de la publicación del C u arto
Pleno C asatorio Civil, los jueces de Paz L etrado han q u ed ad o im pedidos de conocer
los procesos de desalojo en los casos de que exista req u erim ien to de la restitución del
bien (carta notarial) de pare del arren d ad o r hacia el arrendatario (art. 1704 C C ); toda
vez qu e en todos estos casos este ú ltim o ha q u ed ad o co n stitu id o en poseedor precario,
p o r lo qu e el Juez co m p eten te para conocerlos es el Especializado, q u ed an d o im pedido
el arren d ad o r de in terp o n er d em an d a de desalojo p o r v en cim ien to de co n trato , sino
únicam ente p o r ocupación precaria”.

| 743
ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ | DERECHO REALES (T O M O 1)

pronunciarse sobre el fondo de la m ateria controvertida, declarando fundada

o infundada la dem anda de desaolojo, conform e a los hechos alegados y a las
pruebas aportadas282.
En suma, el dem andante poseedor m ediato debe acreditar la existencia del
título y su fenecim iento. El dem andado que contradice la dem anda probará que
está prem unido de título vigente para poseer. N inguna de las dos partes podrá
pretender que en el proceso de desalojo se dilucide la invalidez o ineficacia del
título o títulos presentados.

5.7.72. Vía procedimental

El desalojo se tram ita con arreglo a lo dispuesto para el proceso sum arí­
simo (art. 546.4; 585 y ss.)2S3. Sus etapas son: 1) D em anda. 2) C inco días para
la contestación de la dem anda. 3o Audiencia única de saneam iento, pruebas
y sentencia; esta audiencia debe realizarse dentro los diez días siguientes a la
contestación de la dem anda o de transcurrido el plazo para hacerla. Excepcio­
nalm ente el juez puede reservarse la emisión de la sentencia hasta por un plazo
de diez días. Estos plazos nunca se cum plen.
1) Demanda. La dem anda de desalojo, como toda dem anda, debe cum plir
con los requisitos previstos en los arts. 424 y 425 del C P C y no debe estar incursa
en los supuestos de inadm isibilidad (art. 426 del C PC ) o de im procedencia (art.
427 del C PC).
La dem anda es calificada por el juez, quien puede declarar su inadm isibili­
dad o im procedencia, conform e a los arts. 426 y 427 del Código Procesal Civil.
Si declara inadm isible la dem anda, concederá al dem andante tres días para que
subsane la om ición o defecto, bajo apercibim iento de archivarse el expediente.
Esta resolución es inim pugnable. Si declara im procedente la dem anda, ordenará
la devolución de los anexos presentados (art. 551).
2) Auto admisorio. Al adm itir la dem anda, el Juez concederá al dem andado
cinco días para que conteste (art. 554 del C PC ).
3) Contestación de la demanda. El dem andado al contestar la dem anda
puede deducir excepciones y defensas previas. En tal caso, solo se perm iten los
medios probatorios de actuación inm ediata (art. 553 del C PC ). En este proceso
no es procedente la reconvención (art. 559).

282 IV Pleno C asatorio, d o ctrin a jurisprudencial vinculante 5.5 y 5.6.

283 C ó d i g o P r o c e s a l C i v i l . A rtículo 585.- P rocedim iento
La restitución de u n predio se tram ita con arreglo a lo dispuesto para el proceso
sum arísim o y las precisiones indicadas en este Subcapítulo. [...] .

744
 TÍTULO 11 | TERCERA PARTE POSESIÓN

4) Audiencia única. C ontestada la dem anda o transcurrido el plazo para

hacerlo, el Juez fijará fecha para la audiencia de saneam iento, opruebas y sen­
tencia, la que deberá realizarse dentro de los diez días siguientes de contestada
la dem anda o de transcurrido el plazo para hacerla, bajo responsabilidad. Las
partes pueden hacerse representar por apoderado, sin rstricción alguna (art.
554 del C PC ).
Al iniciar la audiencia, de haberse deducido excepciones o defensas previas,
el Juez ordenará al dem andante que las absuelva, luego se acturarn los medios
probatorios pertinentes a ellas. C oncluida su actuación, si encuentra infundadas
las excepciones o defensas previas propluestas, declará saneado el proceso. El juez,
con la intervención de las partes, fijará los puntos controvertidos y determ inará
los que van a ser m ateria de prueba.
A continuación, rechazará los medios probatorios que consider indam i-
sibles o im procedentes y dispondrá la actuación de los referidos a las cuestiones
probatorias que se susciten (art. 555 del C PC ).
5) Sentencia. En la misma audiencia única, actuados los medios probatorios
referentes a la cuestión de fondo, el juez concederá la palabra a los abogados que
lo soliciten. N o proceden los informes sobre hechos. Luego expedirá sentencia.
Excepcionalmente, puede reservar su decisión por un plazo que no excederá de
diez días contados desde la conclusión de la audiencia única (art. 555 del C PC).
6) Apelación. Son apelables con efectos suspensivos, d entro del tercer
día de notificadas: la resolución que declara im procedente la dem anda, la que
declara fundada una excepción o defensa previa y la sentencia. Las demás solo
son apelables durante la audiencia única, sin efecto suspensivo y con la calidad
de diferidas, para que sean resueltas por la respectiva Sala Civil Superior.
A continuación, nos referimos solam ent a la im pugnación de la sentencia.
Téngase presente que el juez com petente para conocer del proceso de desalojo
por ocupación precaria es el Juez Especializado Civil. La parte agraviada puede
apelar de la sentencia dentro del tercer día de notificada con el con propósito
de que la Sala Civil Superior respectiva la anule o revoque, total o parcialm ente
(art. 364 del C PC ).
El recurso de apelación se interpone ante el juez que expidió la sentencia
im pugnada, acom pañando el recibo de la tasa judicial respectiva, indicando si
la pretensión es para que el superior la anule o revoque, total o parcialm ente.
Debe contener una adecuada fundam entación del agravio, indicando el error
de derecho o de hecho en que ha incurrido el Juaz, precisando la naturaleza
(art. 366 del C PC ), de m anera que quede delim itada la com petencia funcional

I 745
ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ DERECHO REALES (T O M O I)

de la Sala revisora, la que, respetando el princio de congruencia procesal del

que se deriva el otro principio conocido tantum devolutum quantum apelatum
consagrados en el art. 370 del Código Procesal Civil, resolverá únicam ente en
función de los agravios, errores de hecho o de derecho y la pretensión impug-
natoria expuestos en la apelación.
La Sala Superior designará fecha para la vista de la causa, notificándose a
las partes con una anticipación de cinco días. D entro de tecer día de notifidaca
la fecha de la vista, el abogado que desee inform ar lo com unicará por escrito.
N o se adm ite el aplazam iento de la vista.
La Sala revisora puede confirmar o revocar la sentencia de vista, declarando
fundada, infundada o im procedente la dem anda, o anulando la sentencia apelada
y devoviéndolo al Juzgado para que em ita una nueva.
C ontra la sentencia de segunda instancia solo proceden el pedido de acla­
ración o corrección y el recurso de casación (art. 378 del C PC ).
C onsentida la sentencia de segunda instancia que ordena el desalojo, se
devuelve el expediente al juez de la dem anda, se ordena el lanzam iento a pedido
de parte (art. 592 del C PC ).
7) Recurso de casación. C ontra la sentencia de segunda instancia procede el
recurso extraordinario de casación (del latín casso: anular), em inentem ente formal
y excepcional, el m ism o que tiene por fines esenciales la adecuada aplicación
del Derecho objetivo al caso concreto (finalidad nomofiláctica) y la unificación
(finalidad uniformizadora) de la jurisprudencia por la C orte Suprem a de Justicia
(art. 384 del C PC ).
Se interpone, adjuntando el recibo de la tasa respectiva, dentro del plazo
de diez días, contados desde el día siguiente de la notificación.
Se puede interponer ante la Sala Superior que em itió la sentencia o ante
la C orte Suprem a, acom pañando copia de la cédula de la sentencia im pugnada
y de la expedida en prim er grado, certificada con sello, firma y huella digital,
por el abogado que autoriza el recurso.
Si es presentado ante la Sala Superior, lo que ocurre com únm ente, esta lo
rem itirá a la C orte Suprem a si más trám ite dentro del plazo de tres días.
En cuanto a las causales, el recurso de casación debe sustenta en la infracción
normativa procesal (vicios in indicando) o de derecho material (vicios inprocedendo)
que incida directam ente sobre la decisión contenida en la sentencia im pugnada o
en el apartam iento inmotivado del precedente judicial (art. 386 del C PC).

746 |
 T ÍT U L O ir T E R C E R A PARTI*: P O S E S IÓ N

Por disposición del art. 388 del Código Procesal Civil, son requisitos de
procedencia del recurso de casación:

1. Q u e el recu rren te no h u b iera c o n se n tid o p rev iam en te la .sentencia adversa de p rim e ra

in sta n c ia , c u a n d o esta fue c o n firm a d a p o r la se n te n c ia o b je to del recu rso ;
2. d e sc rib ir co n c la rid a d y p recisió n la in fra c c ió n n o rm a tiv a o el a p a r ta m e in to del
p re c e d e n b te ju d icial;
3. d e m o s tra r la in c id e n c ia d ire c ta d e la in fra c c ió n so b re la d ecisió n im p u g n a d a ;
4. in d ic a r si el p e d id o casato rio es a n u la to rio o rev o cato rio . Si fu ese a n u la to rio se p re ­
cisará si es to ta l o p arcial, y si es ete ú ltim o , se in d ic a rá b a s ta d o n d e d e b e a lc a n z a r
la n u lid a d . Si fu era rev o cato rio , se p recisará en q u é d e b e c o n sistir la a c tu a c ió n de la
Sala. Si el recu rso c o n tu v ie ra a m b o s p ed id o s, d eb e rá e n te n d e rse el a n u la to rio c o m o
p rin c ip a l y el re v o cato rio c o m o su b o rd in a d o .

El recurrente no debe haber consentido previam ente la sentencia adversa

de prim era intancia, cuando esta fuera confirm ada por la sentencia objeto del
recurso de casación; además debe describir con claridad y precisión la infracción
normativa o el apartam iento del precedente judicial que denuncia; dem ostrar
la incidencia directa de la infracción sobre la decisión im pugnada; y señalar si
su pedido es anulatorio o revocatorio.
Calificación del recurso de casación-.
La Sala Suprem a señala fecha para la calificación del recurso. N o procede
presentar informes orales. El recurso puede ser declarado procedente o impro­
cedente.
Se declara improcedente, cuando incum ple cualquiera de los requisitos
previstos en el art. 388 (art. 392 del C PC ). Excepcionalm ente, la Sala Suprema,
m ediante resolución m otivada, puede declarar procedente el recurso que no
cumple con los requisitos del art. 388, si considera que al resolverlo cum plirá
con algunos de los fines de la casación (art. 392-A del C PC ).
Si se declaraprocedene, se fundam entará indicando si es por infracción de
normas de carácter procesal o de norm a material o por apartam iento inm otivado
del precedente judicial. Si en el recurso existen denuncias por vicios in iudicanto
e in procedendo, corresponde a la Sala verificar prim ero si se ha configurado o
no esta últim a causal, toda vez que de ser estim ada se dispondrá el reenvió de
la causa a la Sala Superior para que expida nueva sentencia.
Vista de la causa y Sentencia Suprema:
Declarado procedente el recurso, la Sala señalará fecha para la vista. Las
partes pueden presentar informes escritos; pueden solicitar inform e oral den­
tro de los tres días siguientes de la notificación de la resolución que fija fecha

747
ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ | DERECHO REALES (T O M O I)

para la vista de la causa. Realizada esta, expedirá sentencia dentro del plazo de
cincuenta días.
La sentencia suprem a declarará fundado o infundado el recurso de casación.
Si lo declaran infundado, como consecuencia no casaran la sentencia de vista.
Si se declara fundado el recurso de casación por infracción de una norma
procesal revocará la decisión.
Si la infracción de la norm a procesal produjo la afectación al derecho a
la tutela jurisdiccional efectiva o del debido proceso del im pugnante, la Corte
casa la resolución im pugnada y, además, según corresponda:
1. O rdena a la Sala Superior (ad quem) que expida nueva sentencia; o
2. anula lo actuado hasta la foja que contiene la infracción inclusive o
hasta donde alcancen los efectos de la nulidad declarada, y ordena
que se reinicie el proceso; o
3. anula la sentencia apelada y ordena la Juez de prim er grado que ex­
pida otra. Pongamos dos ejemplos: 1) si ambas sentencias de mérito
han contravenido norm as del debido proceso, por ejemplo, no han
motivado debidam ente sus sentencias explicando que ha determ i­
nado que declaren fundada o infundada la dem anda de desalojo,
no está clara la determ inación del predio m ateria de litis, no se ha
analizado conjuntam ente las pruebas aportadas por las partes o es
necesario ordenar de oficio la actuación de medios probatorios para
resover la controversia, corresponde que la Sala Suprema declare
flindado el recurso de casación, nula sentencia de vista e insubsistente
la apelada, ordenando que el Juez de la causa expida nuea sentencia.
2) puede declarar nula setencia de vista, insubsistente la sentencia
apelada, nulo todo lo actuado, v. gr., hata el em plazam iento con la
dem anda al dem andado o codem andado, ordenando que el Juez de
prim era instancia (el A quo) reponga la causa al estado que corres­
ponda; o
4. anula la resolución apelada y declara nulo lo actuado e im proceden­
te la dem anda.
Si la Sala de Casación advierte una nulidad manifiesta que no ha sido ad­
vertida por las instancias de m érito, declarará la nulidad de la sentencia de vista, la
insubsistencia de la sentencia apelada y ordenará que el Juez de prim era instancia,

748
 T i l m o II I T E R C E R A PA R TE P O S E S IÓ N

previa prom oción del contradictorio entre las partes, em ita pronunciam iento
sobre la posible nulidad manifiesta284.
Si se declara fundado el recurso por infracción de norm as de Derecho
material, la Sala Suprem a actuando en sede de instancia, revocará la sentencia
de vista, íntegra o parcialm ente, según corresponda (art. 396 del C PC ).

5.1.13. Lanzamiento

La sentencia que declara fundada la dem anda de desalojo ordenará que

el dem andado desocupe el bien dentro de los seis días de notificado, bajo aper­
cibim iento de lanzamiento.
Si el demandado no ha desocupado el inm ueble dentro de seis días de
notificado con el decreto que declara consentida la sentencia, si es que no ha
sido apelada, o la que ordena se cum pla lo ejecutoriado, el demandante solicitará,
adjuntando el arancel judicial por diligencia fuera del juzgado, que, haciéndose
efectivo el apercibim iento decretado, y de conform idad con el art. 592 del C PC ,
se proceda al lanzam iento del dem andado y de todos los que ocupen el predio
su-materia; oficiándose a la autoridad policial a fin de que preste las garantías
del caso, autorizándose el descerraje en caso fuera necesario.
El lanzam iento se ejecutará contra todos los que se encuentren ocupando
el predio, aunque no hayan participado en el proceso o no aparezcan en el acta
de notificación.
Se entiende efectuado el lanzam iento cuando se hace entrega del predio
al dem andante en su integridad y totalm ente desocupado.
Si dentro de los dos meses siguientes al lanzam iento se acredita que el
vencido ha vuelto a ingresar al predio, el vencedor puede solicitar un nuevo
lanzam iento (art. 593 del C PC ).

5.1.14. Pago de mejoras

El poseedor que tiene derecho al pago de mejoras puede dem andar el

pago siguiendo el trám ite del proceso sumarísimo. Si ha sido dem andado antes
por desalojo, interpondrá su dem anda en un plazo que vencerá el día de la con­
testación. El proceso para el pago de mejoras no es acum ulable al de desalojo
(art. 595 del C PC ).

284 IX Pleno C asatorio C ivil, precedente v in cu lan te n.° 7.

749
ANÍBAL TO RRES VÁSQUEZ ¡ DERECHO REALES (TO M O I)

El hecho de que el poseedor afirme haber realizado mejoras en el inmueble

m atria de desalojo, sea de buena o mala fe, no justifica que el juez de la causa
expida una sentencia inhibitoria, declarando im procedente la dem anda, bajo el
sustento de que dichas mejoras deben discutirse previam ente en otro proceso,
sino, por el contrario, debe pronunciarse sobre el fondo de la controversia,
declarando fundada o infundada la dem anda desalojo, según corresponda,
dejando a salvo el derecho del dem andado para reclamar en tro proceso lo que
considere pertinente28’.

5.7.75. Naturaleza de la sentencia

La sentencia definitiva que pone fin a un proceso de desalojo por ocupación

precaria, com o toda sentencia que pone fin a un proceso, adquiere los efectos
de la cosa juzgada, por tanto, la única posibilidad de revisarla es m ediante el
proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta286 (art. 178 del C PC).
La sentencia consentida o ejecutoriada que pone fin a un proceso constituye
cosa juzgada. N in g u n a autoridad puede dejar sin efecto una sentenci pasada en
autoridad de cosa juzgada (art. 139.2 de la C onstitución). El m ecanism o para
cautelar la cosa juzgada es la excepción de cosa juzgada, la cual exige que exista
triple identidad: i) que las partes que siguieron el juicio anterior sean las mismas;
ii) que la pretensión sea la misma: los mismos hechos, el m ism o bien; y iii) que
el proceso haya term inado con sentencia firme. El fin del proceso es que se re­
suelva un conflicto de intereses o una incertidum bre de una vez y para siempre.
Las sentencias surten los efectos de la cosa juzgada solamete en el ám bito
de la pretnsión procesal, cuyo contenido ha sido maria deconocim ieto, debate,
prueba y decisión jurisdiccional. Si se interpone nueva dem anda con nueva
pretensión, con fundam entos de hecho y de derecho difentes a los planteados en
proceso anterior, no estamos frente a identidad de pretensions, presupuesto que
s exige para que se produzca la cosa juzgada28 . Por ejem plo, una pretensión de

285 IV Pleno C asatorio, precedente vinculante n.° 5.5.

286 IV Pleno C asatorio: “66. [...] to d a sentencia qu e p o n e fin a to d o proceso, en tre ellos,
el de desalojo p o r ocupación precaria, en cu an to se convierte en definitiva, adquiere
todos los efectos de la cosa juzgada y por lo tan to la única posibilidad de ser revisada es
m ediante el proceso de n u lid ad de cosa juzgada fraudulenta, d en tro de los presupuestos
que exige el m ism o ”.
287 IV Pleno C asatorio. “67. Lo expuesto an terio rm en te no descarta ni contraviene la po­
sición pacífica existente en la d o ctrin a procesal, respecto a que toda sentencia surte los
efectos de cosa juzgada únicam ente, en cu an to al ám b ito de la pretensión procesal,
cuyo co n ten id o hubiere sido m ateria de co n o cim ien to , debate, prueba y decisión en la
jurisdicción. Así, in terp u esta nueva d e m an d a en la q ue la nueva pretensión consignada,

750 |
 TÍTULO II I TERCERA PARTE POSESIÓN

desalojo por ocupante precario no es idética a una de reivindicación o de mejor

derecho de propiedad, en la prim era se debate, prueba y decide sobre la pose­
sión, y en la segunda se debate prueba y decide sobre el derecho de propiedad.
Pongam os un ejemplo: A dem anda el desalojo por ocupación precaria
a B, a fin de que le restituya un determ inado inm ueble. A alega: ser propieta­
rio del inm ueble, a cuyo efecto presenta el testim onio de escritura pública de
com praventa y la respectiva partida registral; que al constituirse en el predio se
dio con la sorpresa que se encontraba ocupado por el dem andado, con quien
nunca ha tenido ninguna relación contractual, ni legal. El proceso term inó con
sentencia ejecutoriada que declaró infundada la dem anda. Esta sentencia cons­
tituye cosa juzgada en cuanto a la pretensión de desalojo; lo que no im pide A
que plantee una nueva dem anda, esta vez, sobre reivindicación o sobre mejor
derecho de propiedad contra B (si es que, por ej., en el proceso de desalojo B
tam bién presento título de propiedad). Si el dem andado B deduce la excepción
de prescripción, esta será rechazada, por tratarse de dos pretensiones distintas.

6. Comparación entre: acción de desalojo por ocupación precaria, acción

reivindicatoría y acción de mejor derecho

La acción reinvindicatoria es planteada por el propietario no poseedor

contra el poseedor no propietario. Es una acción real que perm ite al propietario
obtener la restitución del bien de su propiedad, del poder de quien se encuentre.
El dem andante debe acreditar de m anera indubitable ser el propietario del bien
cuya reivindicación dem anda. La naturaleza jurídica de la sentencia que declara
fundada la dem anda es declaratoria-condenatoria; declara que el dem andante
es el titular del derecho de propiedad y es condenatoria porque ordena que el
dem andado restituya el bien al dem andante.

se sustente en hechos con c o n ten id o y efectos diferentes a los p lanteados en el proceso

anterior, no estarem os frente a id en tid ad de pretensiones, p resupuesto q u e se exige para
que se produzca la cosa juzgada. Así p o r ejem plo, si en el caso de la usucapión, de la re­
solución o n ulidad del acto o títu lo , situaciones en las cuales su sten tó la p arte ganadora
(o perdedora) su derecho a poseer, h u b ieren variado con po sterio rid ad a la d em an d a y
sentencia de desalojo, p o r la expedición de u n a sentencia expedida p or el órgano ju ris­
diccional, en el cual se decidió la usucapión, resolución, n u lid ad d e acto juríd ico , etc.
no existe im p ed im en to alguno, para que q u ien o b tu v o un a sentencia favorable, alegan­
d o estos hechos nuevos y diferentes a los alegados en la o p o rtu n id a d anterior, insistan
en la interposición de una d em an d a nueva en la q u e se d iscuta y decida el desalojo p o r
o cupación precaria, si es q u e se exponen com o fu n d am en to s fácticos estos nuevos he­
chos y se ofrecen las correspondientes p ru eb as”.

| 751
ANÍBAL TORRES VÁSQUF.Z | DERECHO REAI ES (T O M O I)

La acción de mejor derecho es interpuesta por quien tiene título contra

otro que tam bién tiene título para poseer, por ejem plo, cuando un mism o bien
ha sido vendido a dos o más personas. D entro de las acciones de m ejor derecho
tenem os la acción de mejor derecho de propiedad o acción declarativa de dominio.
La naturaleza jurídica de la sentencia que declara fundada la dem anda es sim ­
plem ente declarativa
La acción de desalojo es posesoria, en unos casos de naturaleza real y en
otros, personal, destinada a restituir un predio a su propietario o poseedor me­
diato. Protege la posesión, por lo que le corresponde tan to al propietario como
al poseedor m ediato contra el poseedor que no tiene título, ya porque nunca lo
tuvo o el que tenía ha fenecido o adolece de nulidad manifieta.
La acción de desalojo por ocupación precaria iniciada por el propietario
tiene la misma finalidad que la acción reivindicatoria, esto es, obtener la resti­
tución del bien del que ha sido privado el dueño.
El legitim ado para dem andar la reivindicación de un predio es su pro­
pietario, quien debe probar: a) la propiedad del bien que reclama, b) que el
dem andado posee el bien sin derecho; y c) que el bien esté determ inado. En
cambio, en el desalojo por ocupación precaria puden dem andar el propietario
o el poseedor m ediato (arrendador, adm inistrador y todo aquel que considere
tener derecho a la restitución de un predio) contra el poseedor sin título o cuan­
do el que tenía ha fenecido; el dem andante debe presentar con su dem anda el
título con el cual acredite fehacientem ente su derecho a poseer y el dem andado
tiene derecho a probar que posee con título, que no puede ser necesariamente
un docum ento de fecha cierta, sino cualquier otro acto o hecho jurídico que lo
autorice a ejercer la posesión.
Es objeto de la acción reivindicatoria y de la de m ejor derecho de propiedad
los bienes muebles e inmuebles, aunque sobre los prim eros no es usual. Por el
contrario, es objeto de la acción de desalojo por ocupación precaria los predios;
sin embargo, por disposión del art. 596 del Código Procesal Civil, las reglas del
desalojo son aplicables a la restitución de bienes muebles e inm uebles distintos
a los predios, en lo que corresponda.
La acción reivindicatoria y la de mejor derecho de propiedad se tram itan
con arreglo al proceso de conocim iento, cuyas etapas son: 1. La dem anda que
se presenta únicam ente ante el Juez Especializado o M ixto. 2. T reinta días para
la contestación. 3. A uto de saneam iento procesal; dentro de los tres días de
notificadas las partes pueden proponer los puntos controvertidos. 4. Auto de
fijación de puntos controvertidos y saneam iento probatorio. 5. Audiencia de

752
 TÍTULO II | t er c er a pa r t e p o s e s ió n

pruebas, solo cuando la actuación de m edios probatorios adm itidos lo requiera.

6 Cincuenta días para expedir sentencia.
La acción de desalojo por ocupación precaria se tram ita en el proceso su-
marísimo: 1. D em anda que se presenta ante el Juez Especializado o M ixto. 2.
Cinco días para la contestación de la dem anda. 3. A udiencia única y sentencia;
excepcionalmente puede reservarse la emisión de la sentenciaz hasta dentro de
diez días después de la audiencia.
C on la pretensión reivindicatoría se persigue que se le declare propietario al
demandante y que se le restituya el bien (la sentencia es declaratoria-condenatoria);
el objetivo de la pretensión de m ejor derecho de pripiedad es que se declare pro­
pietario al dem andante (la sentencia es declaratoria)', y la pretensión de desalojo
se persigue que se restituya el bien al dem andante (sentencia condenatoria).
La acción reivindicatoría y la de desalojo persiguen que se resuelva un con­
flicto de intereses y el objetivo de la acción de mejor derecho de propiedad es que
se aclare la incertidum bre jurídica sobre quién es realmente el propietario del bien.
En ejecución de la sentencia firme dictada en el proceso de reivindica­
ción y en el de desalojo se puede proceder al lanzam iento del dem andado. Se
puede ejecutar el lanzam iento del dem andado en un proceso de conocim iento,
siempre que la restitución del bien se haya dem andado acum ulativam ente (art.
590 del C PC ).
La pretensión reinvindicatoria y la de desalojo tienen com o objetivo la
restitución de la posesión del bien al dem andante; ambas requieren que el de­
m andado sea el poseedor del bien. En cam bio, la pretensión de mejor derecho
de propiedad no exige que el dem andado sea poseedor; tiner por finalidad que
se declare com o verdadero propietario al dem andante.
En el proceso de m ejor derecho de propiedad se enfrentan dos partes que
alegan ser propietarios del mism o bien; tanto la acción reivindicatoría com o la
de mejor derecho de propiedad se sustentan en el derecho de propiedad, pero
m ientras que en la acción reivindicatoría el dem andado es poseedor del bien, en
la de mejor derecho de propiedad es indiferente que el dem andado se encuentre
o no en posesión del bien2s8.

288 Cas. N .° 2 9 3 7 -2 0 1 1, publicada el 3 1 .1 0 .2 0 1 6 : “S É T IM O : Q u e, si bien es cierto, la de­

m an d an te an terio rm e n te ha in terp u esto c o n tra los d em an d a d o s un proceso de reivindi­
cación respecto del bien sub litis, el m ism o que fue declarado in fu n d ad o , este no guarda
sim ilitud alguna con el presente proceso de m ejor derecho de p ro p ied ad , p o r cuanto, en
d icho proceso de reivindicación lo que se buscaba era la recuperación de la posesión del
predio sub 1iris. Por tan to , ten ien d o dichos procesos pretensiones de naturaleza jurídica
diferente, siendo la fu n d am en tació n fáctica en qu e se am para la pretensión de m ejor
ANÍBAL TORRES VÁSQUEZ DERECHO REAI.KS (T O M O I)

En la acción reivindicatoria com o en la de m ejor derecho de propiedad se

debate y prueba el derecho de propiedad. En la acción de desalojo se debate y
prueba la posesión; en un proceso sum arísim o de desalojo no se puede debatir
y probar el derecho de propiedad. Si el dem andante en el proceso de desalojo
por ocupación precaria es el propietario, debe presentar su título de propiedad
no con el fin de probar que él es el titular del bien, sino para acreditar que
com o propietario tiene derecho a la posesión; si el dem andado tam bién pre­
senta título de propiedad, ahí debe term inar el proceso de desalojo, porque en
él no se puede debatir sobre los títulos de las partes para determ inar quien es el
verdadero propietario.
C om o hemos señalado antes, si es fundada la dem anda de reivindicación,
se declara que el dem andante es propietario del bien y a su vez condena al dem an­
dado a su restitución, en cambio, si es fundada la dem anda de mejor derecho de
propiedad, la sentencia solamente se pronuncia sobre la titularidad del bien. La
reivindicatoria es una acción de condena, mientras que la de mejor derecho de
propiedad es meramente declarativa. Si se declara fundada la dem anda de desalojo,
se ordena que el dem andado restituya el bien al dem andante dentro de seis días
de notificaco, bajo apercibim iento de lanzamiento; la sentencia es de condena.
En este sen tid o se ha p ro n u n c ia d o la C o rte S u p rem a, en la Cas.
N.° 2937-2011-Arequipa, publicada el 31.10.2016. “La acción de mejor de­
recho de propiedad tiene com o única finalidad obtener una declaración de que
la accionante es la verdadera propietaria del bien, por tanto, no se procura la
restitución del bien a favor del propietario no poseedor, com o sí ocurre en la
reivindicación. En ese sentido, a diferencia de la reivindicación, es una cción
netam ente declarativa carente de condena al poseedor ilegítim o”.
Por largo tiem po la jurisprudencia no se puso de acuerdo sobre si en el
proceso de reivindicación se puede o no debatir, probar y decidir sobre el mejor
derecho de propiedad. Pongam os dos ejemplos:

1. (Jas. N .“ 2 5 5 0 -9 8 -1 .im a. "P ara la reiv in d ic ació n el d e m a n d a d o d e b e a c re d ita r a

p len itu d y d e m o d o in d u b ita b le el d o m in io del bien cuy a re stitu c ió n p re te n d e . Si

derecho de propiedad diferente a la de reivindicación, no se configura la triple identidad

q ue requiere este tipo de excepción, ya que el objeto litigioso del an terio r proceso (rei­
vindicación) no es el m ism o que el del actual, siendo adem ás q ue las cuestiones fácticas
en que se sustentan son diferentes; siendo esto así, la causales denunciadas deben ser
am paradas. O C T A V O : Q u e, consecuentem ente, no advirtiéndose en autos que exista
una sentencia judicial q ue haya cu lm inado un proceso a n terio rm en te sobre la m ism a
acción (m ejor derecho de p ropiedad), p o r la m ism a cosa y en tre las m ism as personas, la
recurrida debe ser revocada, d eb ien d o de co n tin u arse con la prosecución del proceso ”.

754 |
 TÍTULO II | TERCERA PARTE POSESIÓN

los d e m a n d a d o s a d m ite n o c u p a r el in m u e b le c o m o p ro p ie ta rio s d eb e estab lecerse

en o tro p ro ceso , q u ié n tie n e el m ejo r d e re c h o d e p ro p ie d a d so b re el b ie n ”.
2. C a s. N 2 3 7 6 - 0 1 - L o r e t o . “N a d a o b sta p ara q u e en u n p ro ceso so b re reiv in d ic ació n
se d e te rm in e ta m b ié n el m ejo r d e re c h o d e p ro p ie d a d c u a n d o am b a s p a rte s ten g an
d ic h o títu lo ; p o r lo m ism o d e b e o rd e n a rse el reen v ió a fin de q u e las in sta n c ia s de
m érito se p ro n u n c ie n so b re el m ejo r d ere c h o d e p ro p ie d a d y la r e i v i n d ic a c i ó n ”.

N o existía razón alguna para que la C orte Suprem a le diga a un propietario,

que ha litigando en un proceso de reivindicación por seis o más años, que su
dem anda es im procedente, porque el dem andado tam bién ha presentado título
de propiedad, por lo que puede hacer valer su derecho un proceso de mejor
derecho de propiedad, o sea que se vaya a litigar otros seis o más años.
La acción reinvindicatoria requiere que el dem andado sea poseedor. Para
la acción de m ejor derecho es indiferente que el dem andado sea o no poseedor.
Si el propietario dem anda la reinvindicación contra el poseedor no propietario,
puede ser que este presente un título que lo acredite tam bién com o propietario.
En situaciones com o esta, el juzgador, una veces, adm itía a debate los títulos y
dilucida a quién corresponde el m ejor derecho de propiedad; y otras, declara
im procedente la dem anda de reivindicación por considerar que en ella no se
debate la propiedad, dejando a salvo el derecho del actor para que lo haga valer
conform e a ley, es decir, en una acción de m ejor derecho de propiedad.
T an to la acción reivindicatoría com o la de mejor derecho de propiedad
se tram itan en la vía del proceso de conocim iento, en ambas existe un pleno
probatorio, en las dos se ofrecen y actúan las mismas pruebas sobre la propie­
dad; no hay diferencias sustanciales entre ellas, salvo que en la reivindicatoría
el dem andado es poseedor del bien y en la de m ejor derecho de propiedad no
hay necesidad de que el dem andado tenga la posesión del bien. Los magistrados
están obligados a resolver los casos dentro de los plazos legales y definitivam ente
(para eso se ha creado la institución de la cosa juzgada), a fin de que se resta­
blezca prontam ente la paz social. Em pero, cuando declaran que en la acción
reivindicatoría no se debate sobre el derecho de propiedad, en vez de acabar con
un conflicto social están creando otro.
D ado a la inseguridad jurídica creada con resoluciones com o las m encio­
nadas, los abogados en vez de recurrir a la acción reivindicatoría recurrían a la
acción de desalojo por ocupante precario que se tram ita en la vía sumarísima,
a fin de que si el dem andado exhibe algún título de propiedad, puedan recurrir
a la acción de m ejor derecho de propiedad, porque en caso contrario pueden
verse obligados a seguir dos procesos de conocim iento: la acción reivindicatoría
y, luego de declarada im procedente, la de m ejor derecho de propiedad.

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A N ÍB A L T O R R E S V Á S Q U E Z ¡ D E R E C H O REALES (T O M O I)

Felizm ente en los últim os años, la jurisprudencia es unifórm ente en

establecer que la acción reivindicatoria es adecuada para determ inar el mejor
derecho de propiedad.
El Pleno Jurisdiccional Nacional de los jueces superiores, realizado en Lima,
los días 6 y 7 de junio del 2008, ha adoptado, por mayoría, el siguiente acuerdo:
“En un proceso de reivindicación el Juez puede analizar y evaluar el título del
dem andante y el invocado por el dem andado para definir la reivindicación”.
Esperamos que la jurisprudencia suprem a m antenga sin variación lo que
ha establecido en el sentido de que el m ejor derecho de propiedad puede ser
discutido inclusive dentro de un proceso de reivindicación, dado a que cuando
un propietario señala tener preferencia sobre idéntico derecho alegado por un
tercero, ejerce en el fondo su derecho reivindicatorío frente a este.
La acción reivindicatoria, la de m ejor derecho de propiedad y la de desalojo
por ocupación precaria son im prescriptibles, sin perjuicio de la prescripción
adquisitiva. Los derechos reales de posesión, uso, disfrute y disposición de un
bien por su titular son imprescriptibles; en tal virtud, son tam bién im prescrip­
tibles las acciones que tutelan estos derechos. La posesión es el prim er derecho
real principal que regula el Código. C on el desalojo por ocupación precaria no
se tutela el hecho de la posesión, sino el derecho a poseer contra los ataques
que im piden su ejercicio, razón por la que es imprescripible, sin perjuicio, por
supuesto, de lo dispuesto por la ley en m ateria de prescripción adquisitiva. El
Código dispone expresamene que la acción reivindicatoria es imprescriptible,
pero no dice lo m ism o de la de m ejor derecho de propiedad y la de desalojo. Esto
va a dar lugar a interpretaciones disímiles en la doctrina y en la jurisprudencia,
afectando la predictibilidad en la adm inistración de justicia. Debería estable­
cerse que las tres acciones son imprescriptibles, sin perjuicio de lo dispuesto en
m ateria de prescripción adquisitiva.

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