|.

CONCEPTO
La propiedad es el derecho real que otorga a su titular las facultades de
usar, gozar, disponer (material y jurídicamente) y reivindicar un bien. D ebe
ejercerse en armonía con el bien común y dentro de los límites legales1.
Es una de las instituciones más antigua de la humanidad, que reporta
grandes beneficios a la persona y a la sociedad, por cuanto sirve de estímulo a la
producción en todas sus formas y, en consecuencia, al crecimiento económico
y al desarrollo social. No existe regulación del mercado, liberal o social, que no
se base en la propiedad2. En un régimen liberal prevalece la propiedad privada

] C o rdero y A ldun ate, c itan do a D 'O rs , D e re c h o p riva d o ro m an o , 9 .a ed., P am plo n a:

1 9 9 7 , dic en : “S e suele c itar c o m o def in ic ió n de pro piedad un a c o n stituc ió n de C o n s­
tan tin o , c o n ten ida en C I . 4 ,3 5 ,2 1 : “ [...] su ae q u id e m q u isq u e re i m o d e rato r atq u e a r-
b ite r” . La frase así aislada po dría referirse a la p ro piedad, pero si se e x am in a el texto
en su c o n jun to se c o n c luye que en realidad se refiere al m an dan te , respecto del c ual
se afirm e que él puede regular sus intereses c o m o m ejo r crca. Se c ita tam b ién el f rag­
m ento 2 ,4 ,4 , de las I n stituc io n es de J ustin ian o , en el q ue a pro pó sito del usuf ruc to se
dic e que c uan do este se e x tin gue, el p ro pietario , que hasta ento nc es so lo ten ía la n uda
pro piedad, in c ip it p le n am h ab e re in re p o te state m (“c o m ien za a ten er plen a po testad en
la co sa”). S in em b argo , de un ex am en deten ido se c o n c luye q ue el fragm ento m ás que
dar un a def in ic ió n de la pro piedad, nos revela la n aturaleza ab strac ta de la m ism a, que
la do c trin a de n o m in a la “elastic idad del do m in io ”. M ás c éleb re es aq uella def in ic ió n
que c o n c ib e la pro piedad c o m o iu s u te n d i e t a b u te n d i re su a q u ate n u s iu ris ratio p a titu r.
S in em b argo , esta def in ic ió n no fue f o rm ulada ni aparec e en las f uentes del D erec ho
ro m ano , y al parec er fue ac uñ ada no antes del siglo x v i. E s c ierto que esta def in ic ió n
está in spirada en D . 5 ,3 ,2 5 ,1 1 , do n de se dic e que los po seedo res de b uen a fe de una
h eren c ia no respo nden si h an perdido o dilap idado algo de ella, ya que re su a a b u tip u -
tan t. Por lo dem ás e l a b u ti (de ab u to i) q ue aparec e en el texto ha sido en ten dido en su
sign if ic ado de c o n sun c ió n . A b u su s no sign if ic a destruc c ió n c apric h o sa de la co sa po r su
pro pietario , sino el c o n sum o de una cosa que es c o n sum ib le po r el p rim er uso , esto es,
aq uella que, según los texto s, in ab uso c o n sistun t”. C o r d e r o Q u in z a c a r\ , E duardo y
E duardo A ld u n a t e L iz a n a , “H isto ria del pen sam ien to juríd ic o ”, en R e vista d e e stu d ios
h isté ric o -ju ríd ic o s, t. x x x , V alparaíso : 2 0 0 8 , pp. 3 4 5 - 3 8 5 . R ec uperado de <https://bit.
ly/3 ko G agk>.
“N in gún disc urso jurídic o está quizás tan em papado de b ien y de m al, tan sazo nado
po r visio nes m an iq ueas c o m o aquel que se refiere a la relac ió n h o m b re-b ien es. P o rque
son tan gran des los intereses en juego que in evitab lem en te las o pc io n es ec o n ó m ic o -

¡ 21
AN ÍB AL T O R R E S V ÁSQ UE Z | D E RE CHO S RE ALE S (T O M O I I )

de los medios de producción y la libre iniciativa privada, en cambio, en una

economía socialista de economía planificada, los medios de producción perte­
necen al E stado y la iniciativa privada se reduce al mínimo.
Las palabras “propiedad” y “dom inio” se utilizan como sinónimas. Pero
algunos autores las diferencian, por ejemplo, P u i g B r u t a u 3 afirma que la pa­
labra “propiedad” es un concepto económico-jurídico que se usa para referirse
a todos los derechos reales sobre cosas corporales o incorporales, mientras que
la palabra “dominio” se utiliza en sentido técnico para designar el señorío so­
bre las cosas corporales. T ambién se afirma que con la palabra propiedad nos
referimos a todos los derechos de apreciación económica (propiedad sobre las
cosas, propiedad artística, industrial, científica, etc.), en tanto el dominio es el
derecho de propiedad sobre las cosas; la propiedad es el género y el dominio
es la especie.
La propiedad es el derecho que más facultades confiere a su titular:
usar ( iu s u te n d i ), disfrutar ( iu s f r u e n d i) , disponer ( iu s a b u te n d í) y reivindi­
car ( iu s vin d íc ate ) . Es el derecho real de mayor contenido, al punto que los
demás derechos reales son solamente un fragmento de esa to talidad que es
la propiedad.
El propietario tiene facultades m ate riale s y ju ríd ic a s . Las fa c u lta d e s
m ate riale s son las que se realizan mediante actos materiales que permiten el
aprovechamiento del bien como son usarlo, recoger los frutos y productos,
sembrarlo, plantar y cortar maderas, consumir el bien, criar ganado, etc. Las
fac u ltad e s ju ríd ic a s so n las que se realizan mediante actos jurídicos, entre los que
se encuentran los actos de disposición y gravamen, la constitución de usufructo,
servidumbres, la edificación, el abandono del bien, etc.
Para dar una definición de propiedad, hay que tener en cuenta que la
Constitución establece que toda persona tiene derecho a la propiedad (art. 2.16),
cuya inviolabilidad está garantizada por el E stado, debiendo ejercerse en armonía
con el bien común y dentro de los límites de la ley; puede ser expropiada por
el E stado, previa indemnización justipreciada en efectivo y exclusivamente por
causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley (art. 70);
solo por razón de seguridad nacional, la ley puede establecer temporalmente

jurídic as vien en def en didas po r las c o razas no c o rro íb les de las c o n n o tac io n es étic as y
religio sas”. G r o s s i, P ao lo , L a p ro p ie d a d y las p ro p ie d ad e s. U n an ális is h istó ric o , M adrid:
C ivitas, 1 9 9 2 , p. 3 1 .
3 P u ig B ru ta u , J o sé, F u n d am e n to s d e d e re c h o c iv il, t. m , 2 .a ed., B arc elo n a: B o sch, 1 9 7 1 ,
pp. 1 4 2 y 1 4 3 .

22 |
 T ÍT ULO 111 | LA PRO PIE D AD

restricciones y prohibiciones específicas, para la adquisición, posesión explotación

y transferencia de determinados bienes (art. 72).
El D erecho de propiedad es un derecho fundamental consagrado en
la Constitución (art. 70 y ss.). El T ribunal Constitucional en el E xpediente
N.° 0 3 2 5 8 -2 0 10-PA/TC expresa:

2. El derecho de propiedad es un derecho fundamental que guarda una estrecha relación

con la libertad personal, pues a través de él se expresa la libertad económica que tiene
toda persona en el Estado social y democrático de derecho. El derecho de propiedad
garantiza la existencia e integridad de la propiedad (corporal o incorporal) para el
propietario, así como la participación del propietario en la organización y el desarrollo
de un sistema económico-social. De ahí que en ei artículo 70 de la Constitución se
reconozca que el “derecho de propiedad es inviolable” y que el “Estado lo garantiza”.
3. Por ello, el derecho de propiedad faculta a su titular para usar, gozar, explotar y
disponer de ella, siempre y cuando, a través de su uso, se realice la función social que
le es propia. De ahí que el artículo 70." de la Constitución precise que el derecho de
propiedad se “ejerce en armonía con el bien común”. Y no solo esto; además, incluye
el derecho de defender la propiedad contra rodo acto que tenga efectos de privación
en la integridad de los bienes protegidos.
4. [...] el derecho de propiedad se caracteriza, entre otras cosas, por ser: a) un derecho
pleno, en el sentido de que le confiere a su titular un conjunto amplio de atribuciones
que puede ejercer autónomamente dentro de los límites impuestos por el ordena­
miento jurídico y los derechos ajenos; y, b) un derecho irrevocable, en el sentido de
reconocer que su extinción o transmisión depende de la propia voluntad del titular
y no de la realización de una causa extraña o del solo querer de un tercero, salvo las
excepciones que prevé expresamente la Constitución Política.

Por su parte el art. 923 del Código señala: “La propiedad es el poder jurí­
dico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. D ebe ejercerse
en armonía con el interés social y dentro de los límites de la ley”.
D el conjunto de estas normas constitucionales y legales extraemos la
siguiente definición:

La propiedad es el derecho real fundamental de la persona que otorga todas las facultades
de usar, disfrutar y disponer material y jurídicamente de un bien, en armonía con el bien
común y dentro de los límites de la ley.
Nadie puede ser privado de su propiedad, sino exclusivamente por causa de seguridad
nacional o seguridad pública, declarada por ley y previa indemnización justipreciada en
efectivo. Solo por seguridad nacional se pueden establecer, mediante ley, restricciones
temporales a la propiedad.

El derecho de propiedad es un derecho fundamental que guarda una es­

trecha relación con la libertad personal, pues a través de él se expresa la libertad

23
AN ÍB AL T O R R E S VÁSQ UE Z | D E RE CHO S RE ALE S (T O M O I I )

económica de toda persona4, por ello el art. 70 de la Constitución señala que

“es inviolable” y que el “E stado lo garantiza”.
Es el derecho real que otorga a su titular las más amplias facultades, como
son las de usar { ius u ten d i ), disfrutar { ius f r u e n d i ), disponer { ius a b u ten d í) y
reivindicar { ius vi n d i ca n d i ) un bien. Las tres primeras suponen la posesión del
bien y la reivindicatoria opera cuando el bien se encuentra en poder de persona
que no tiene derecho a poseerla.
El derecho de propiedad, como cualquier otro derecho patrimonial, debe
usarse en armonía con el bien común (o interés social). Cuando existe conflicto
entre el interés individual del propietario y el bien común, el propietario debe
actuar de tal forma que su interés individual se satisfaga por medio dcl interés
común. En una situación de conflicto entre el interés particular y el general
debe prevalecer este último5.
La prevalencia del bien común justifica que el derecho de propiedad sea
sacrificado en cualquier momento si así lo exige la seguridad nacional o la ne­
cesidad pública (art. 70 de la Const.).
Las limitaciones al derecho fundamental de la propiedad, que se traducen
en deberes y derechos del propietario son previstas en la ley, entendida esta en su
sentido material, amplio (ley, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, ordenanzas regionales, ordenanzas municipales).
La ley no puede establecer restricciones o prohibiciones desproporcionadas o
irrazonables que desnaturalicen la esencia de la propiedad, porque ello deviene
en inconstitucional, por contravención al art. 70 de la Constitución.
Como institución del D erecho objetivo, la propiedad cumple una fun­
ción social que le es consustancial. E sta función social es la que determina que
E stado debe proteger la propiedad privada y a su ejercicio en armonía con el
bien común y dentro de los límites de la ley. La propiedad no puede ejercerse
en forma egoísta ni en perjuicio del interés social.

4 ST C E xpediente N.° 0 7 3 9 2 -2 0 13-PHC/T C. E stas jurisprudencias del T ribunal Cons­

titucional aquí citadas son tomadas de G ac e ta J u r íd ic a , t. 3 1 2, noviembre del 2019,
Lima, p. 127 y ss.
5 ST C E xpediente N.° 0 4 7 6 5 -2 0 1 5-PA/TC: “D e modo que, en la propiedad, no sola­
mente reside un derecho, sino también un deber: el de explotar el bien no contrariando
el interés común. Asimismo, se debe tener presente que tanto individuo como sociedad
no son categorías aisladas y contradictorias; sino, por el contrario, dos términos en im­
plicación recíproca. Q ueda claro, entonces, que la propiedad privada tiene aparejada la
funcionalidad social que le es consustancial”.

24
 T ÍT ULO III j LA PRO PIE D AD

Algunos autores sostienen que con el poder sobre una cosa se crea una
situación jurídica, pero que no se puede hablar de relación jurídica. Así, D íe z -
P i c a z o 6 afirma que “los sujetos de toda relación jurídica son siempre las personas

entre quienes la relación se traba o se establece. Una relación jurídica es siempre

una situación en la cual se encuentra dos o más personas. No es admisible, en
buena técnica jurídica, utilizar la idea de relación jurídica para aludir a la situa­
ción en que se encuentra una persona respecto a una cosa, una persona respecto
a un lugar o varias cosas entre sí. La relación jurídica es siempre relación entre
personas”. Esta opinión muy difundida es errónea, el D erecho solamente regula
vida de relación social. A la relación social regulada por el D erecho se le deno­
mina relación jurídica. En toda relación jurídica existe un sujeto del derecho
y un sujeto del deber. Los que afirman que no se puede hablar de relaciones
jurídicas reales no han entendido que en las relaciones personales (obligacionales
o de crédito) tanto el sujeto del derecho como el del deber están determinados,
en cambio, en las relaciones reales, el sujeto del deber es indeterminado. En la
relación de propiedad el sujeto del derecho es el titular del dominio sobre un
bien, mientras que el sujeto del deber son todos los demás no propietarios de
ese bien que no deben perturbar al propietario en el ejercicio de todas las facul­
tades que tiene sobre ese bien. Si en el mundo existiera una sola persona, no se
podría hablar de derecho de propiedad o de la situación jurídica de propietario,
porque no habría un sujeto del deber de respetar ese derecho. Además, existe
infinidad de definiciones de situación jurídica, pero esta no es otra cosa que la
posición que ocupa una persona en una relación jurídica, propietario, ladrón,
marido, nacional, etc. No existe técnica jurídica fuera de una relación jurídica.
No existen derechos reales ni personales ilimitados, absolutos, sino que
todos son limitados por la ley con el fin de que todos los seres humanos tengan
derechos. Por ello, el propietario tiene el derecho de usar el bien, disfrutarlo,
beneficiarse de sus frutos y productos, disponerlo de la manera que le parezca
conveniente y de reivindicarlo del poder de un tercero que lo tenga sin derecho,
siempre dentro del marco de la ley, sin afectar el orden público, la moral, las
buenas costumbres, el derecho de terceros.
Es un derecho irrevocable en el sentido de que su extinción o transmisión
depende de la propia voluntad del titular y no de la realización de una causa
extraña o del solo querer de un tercero", salvo la expropiación por el E stado por

6 Luís, F u n d am e n to s d e D e re c h o c ivil p a tr im o n ia l, vol. i, M adrid: léeno s,

D íe z - P ic a z o ,

1979, p. 49.
7 ST C E xpediente N.° 0 7 3 9 2 -2 0 1 3-PHC/T C.

¡ 25
AN Í B AL T O R R E S V ÁSQ UE Z D E RE CHO S RE ALE S (T O M O I I )

causa exclusiva de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley y

previa indemnización8.
La ley, solamente por razones de se g u rid ad n ac io n al, puede establecer
restricciones y prohibiciones temporales específicas (art. 72 de la Const.).
Las personas extranjeras están en la misma situación en cuanto a la pro­
piedad, sin que en ningún caso puedan invocar excepción ni protección diplo­
mática. Sin embargo, dentro de los 50 kilómetros de la frontera, los extranjeros
no pueden adquirir ni poseer por título alguno minas, tierras, bosques, aguas,
combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente
ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del E stado, el derecho adqui­
rido (art. 72 de la Const.).
La Constitución y tratados internacionales confieren a la propiedad la
calidad de derecho humano fundamental.
A la propiedad separada del goce del bien se le denomina n u d a propiedad.
Se habla de d o m in io p e rfe c to o p le n o y de d o m in io im p e rfe c to o m e nos p le n o 9.
Es p e rfe c to cuando el propietario está premunido de las facultades de usar, gozar,
disponer y reivindicar el bien, dentro de los límites de la ley, además el bien
tiene que estar libre de cargas o gravámenes; el dominio perfecto es el derecho
real de mayor contenido. En cambio, es im p e rfe c to cuando el bien está someti­
do a condición, plazo resolutorio cargas o gravámenes. La condición o el plazo
inciden sobre la continuidad del ejercicio del derecho de propiedad. Las cargas
o gravámenes restringen el derecho del propietario; se trata de un derecho de

8 ST C E xpediente N.° 0 0 3 1 9 -2 0 13-PA/TC: “El hecho de que el procedimiento de ex­

propiación recaiga sobre un bien del capital social y que por ello el E stado se encuentre
en la obligación de efectuar el pago de la indemnización justipreciada (en dinero) a
favor del sujeto pasivo, no implica que en el caso de la sociedad demandante se haya
producido un ingreso adicional a su patrimonio como afirma la Sunat, pues el monto
dinerario recibido tiene como función el equilibrio patrimonial del sujeto pasivo dado
la pérdida compulsiva de su bien inmueble, lo que supone en términos constitucio­
nales, asegurar la situación económica del sujeto pasivo de un modo similar o igual
a la que mantenía antes de la expropiación, razón por la cual la configuración de esta
enajenación forzosa en sí misma no genera señales de capacidad contributiva pasible de
ser gravada por el impuesto a la renta en los término que su propia estructura exige”.
9 C ó d i g o C i v i l y C o m e r c i a l a r g e n t i n o . Artículo 1 9 4 1 . - D ominio perfecto

El dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de usar, gozar y
disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites previstos por la ley.
El dominio se presume perfecto hasta que se pruebe lo contrario.
C ó d ig o C iv il y C o m e rc ia l a r g e n tin o . Artículo 1946.- D ominio imperfecto
El dominio es imperfecto si está sometido a condición o plazo resolutorios, o si la cosa
está gravada con cargas reales.

26
 TÍTULOIII |LApropiedad

propiedad desmembrado por haberse entregado el bien en uso, usufructo, por

haberlo hipotecado, etc.

||. TERMINOLOGÍA
Los términos más usados para indicar la propiedad por los autores clásicos
del derecho romano son d o m in iu m y p ro p ied a d s. En el derecho romano clásico
estas dos palabras tienen un significado sustancialmente idéntico.
Sin embargo, ese significado se presenta desde dos puntos de vista di­
ferente. D o m in iu m significa la potestad que el propietario tiene sobre la cosa.
En la expresión p a te r fa li a s a p p ella tur, q u i in d o m o d o m in iu m h a b et , la palabra
d o m in u m no representa verdaderamente la propiedad, sino indica el concepto
de potestad. En el antiguo derecho romano, el p a te r fa m i li a s tiene el d o m in iu m
in d o m o , es decir, una potestad que no se limita solamente a las cosas, sino que
se extiende a las personas tanto serviles cuanto de familia. E sta es la m a n u s , el
poder que abarca todo lo que pertenece al grupo familiar: bienes y personas.
M a nus , m a n cip iu m , m a n cip a tio son términos que se aplican tanto a las cosas,
cuanto a los hijos y a la mujer. D o m in iu m representa en efecto esta potestad
que en el antiguo derecho se expresaba en la m a n u s 10.
P rop ied a d s representa la relación entre la persona y la cosa, se refiere al
ligamen, al vínculo, a la relación de pertenencia.
Las dos palabras son el anverso y reverso de un idéntico concepto. T écnica­
mente d o m in iu m y P rop ied a d s tienen un concepto corporal, implican el señorío
que el hombre tiene sobre los objetos externos. De ahí que de un derecho de
crédito no se puede decir, en sentido propio, que el acreedor es su propietario,
por no existir una relación de poder directo sobre un objeto externo. D o m in iu m
fue la palabra más antigua, vinculada al d o m in u s , señor, a los amplios poderes
del p a terfa m ilia s ; P ro p ied a d s , la más moderna, aparece al final de la República,
para señalar lo que es propio de alguien.
Fundándose en el concepto de P ro p ied a d s , como relación de conexión
entre un hombre y una cosa, muchos autores han tentado de definir la propiedad
como el poder jurídico de la persona sobre el cuerpo de una cosa.
D om in iu m fue la palabra usada normalmente en las fuentes; así el título
primero del Libro 41 del D igesto se denomina “d e a d q u ir en d o reru m d o m in io

G iuseppe, T e oría d e la p ro p ie d ad , Universitá di N apoli, Corso Ufficiale di

C u g u s i,

D imeo Romano 1906-1907, R.N . Pironti, 1907, p. 3.

27
AN ÍB AL T O R R E S V ÁSQ UE Z D E R E CHO S RE ALE S (T O M O I I )

Se lee en el D . 29. 5.1.1. Ulpianus lib ro q u in q u ag e sim o an e d ic tu m : D o m in in i

ap p e llatio n e c o n tin e tu r q u i h ab e tp ro p ie tate m , e tsi usus fru c tu s alie n u s sit.

En el nombre d o m in u s se comprende también a quien tiene la propiedad,

aunque el usufructo pertenezca a otro. Así no tenga el usufructo es d o m in u s ,
si bien no tiene una p le n a Prop ie d ad s, una p le n a in re p ote stas; tiene una n u d a
P rop ie d ad s.

El f r a g m e n to d e Ul pi a n o d e m u e s t r a la c o r r e s p o n d e n c i a e n t r e d o m in iu m
e Prop ie d ad s.

Las fuentes romanas (lulianus, D. 7. 4.17) utilizan la palabra d o m in iu m

en su sentido impropio, general, de pertenencia; así se habla de d o m in iu m
P ro p ie d ad tis , d o m in iu m usus fru c tu s , para resaltar la antítesis entre propiedad y
usufructo.
La palabra P rop ie d ad s fue usada por el derecho civil y en el derecho pre­
torio. E xpresión típica del derecho pretorio es el in b on is h ab e re . No se hablaba
de d o m in iu n b o n itario , porque en el derecho pretorio no se puede hablar de
dominio sino simplemente de concesión correspondiente al dominio.
O tra figura del dominio es la relativa a los terrenos provinciales. Estos
terrenos son de propiedad del E stado. Los romanos no concibieron una verdadera
propiedad privada quiritaria sino sobre solu m italic u s.
El D erecho moderno usa las expresiones “propiedad” (del latín p ro p e r = ser
mío, estar ligado a mí, pertenecerme) y “dominio” (del latín d o m in e , d o m in iu m
- señor y señorío) como sinónimas. Sin embargo, algunos autores establecen
diferencias entre ellas, por ejemplo, P u i g B r u t a u 11 afirma que la palabra “pro­
piedad” es un concepto económico-jurídico que se usa para referirse a todos los
derechos reales sobre cosas corporales o incorporales, mientras que la palabra
“dominio” se utiliza en sentido técnico para designar el señorío sobre las cosas
corporales.
En el D erecho argentino, con la propiedad se hace referencia a todos los
derechos materiales o inmateriales apreciables pecuniariamente, en cambio el
dominio es el derecho de propiedad sobre las cosas. El art. 2506 del derogado
Código Civil de Vélez Sarsfield disponía: “El dominio es el derecho real en vir­
tud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de una
persona”12. Vélez, en nota puesta a este artículo, expresó: La L. 1, tít. 28, Part. 3 a,

11 P u i g B r u t a u , F u n d am e n to s d e d e re c h o civil., ob. cit., pp. 142 y 143.

12 El nuevo Código Civil y Comercial argentino contiene la siguiente definición:

“Artículo 1941.- D ominio perfecto. El dominio perfecto es el derecho real que otorga
todas las facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa,

28
 T ÍT U L O III I 1..A p r o p i e d a d

define el dominio o la propiedad: “poder que orne ha en su cosa de facer de ella o

en ella lo que quisiere, según Dios é según fuero”; pero otra ley dice: “Moguer el
home haya poder de facer en lo suyo lo que quisiere, pero débelo facer de manera
que non faga daño ni tuerto a otro”. L. 13, tít. 32, Part. 3a. El cód. francés, art.
544, define la propiedad diciendo que: “La propiedad es el derecho de gozar y
disponer de las cosas de la manera más absoluta”. Este artículo, en lugar de dar
una verdadera definición, hace más bien una enumeración de los principales
atributos de la propiedad, una descripción de ese derecho. Los romanos hacían
una definición empírica de la propiedad, ju s u ten d i et a b u ten d i, definición que
no tiene relación, sino con los efectos y no con las causas, ni con los orígenes,
porque ellos debían ocultar los orígenes de sus propiedades. La propiedad debía
definirse mejor en sus relaciones económicas: el derecho de gozar del fruto de
su trabajo, el derecho de trabajar y de ejercer sus facultades como cada uno lo
encuentre mejor. Para la legislación aceptamos la definición de los juriscon­
sultos A u b r y y R a u . Para estos autores, “la propiedad, en el sentido propio de
esta palabra (,d o m in iu m ) expresa la idea del poder jurídico más completo de
una persona sobre una cosa, y se puede definir como el derecho en virtud del
cual una cosa se encuentra sometida, de una manera absoluta y exclusiva, a la
voluntad y la acción de una persona”13. En esta definición las palabras dominio
y propiedad no se diferencian, como dice Sa l v a t 14, la palabra propiedad está

tomada en el sentido de dominio aplicable a las cosas.

El vigente Código Civil y Comercial argentino en su art. 1941 establece:
“El dominio perfecto es el derecho real que otorga todas las facultades de usar,
gozar y disponer material y jurídicamente de una cosa, dentro de los límites
previstos por la ley. El dominio se presume perfecto hasta que se pruebe lo
contrario”.
El Código Civil de Andrés Bello las utiliza como sinónimas (art. 582 del
Código chileno; art. 669 del Código colombiano; art. 618 del Código ecuato­
riano): “El d o m in io (que se llama también p ro p ied a d ) es el derecho real en una
cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra
la ley o contra derecho ajeno. La propiedad separada del goce de la cosa, se
llama m era o nu d a p r o p ied a d \ A l e s s a n d r i , S o m a r r i v a y V o n a d o v i c 15 s o s -

dentro de los límites previstos por la ley. El dominio se presume perfecto hasta que se
pruebe lo contrario”.
13 Nota de Velez Sarsfield al artículo 2 5 0 6 del Código argentino.
14 Raymundo y Manuel A r g a ñ a r á n , T ratad o d e d e re c h o c ivil arg e n tin o , t.
S a lv a t , n, D e­
rechos re ale s , Buenos Aires, T E A, 1 9 6 2 , p. 2 3 .
15 A le s s a n d r i, Arturo, Manuel S o m a r r i v a y Antonio V o d a n o v i c , T ratad o d e los de re c h os
re ale s , t. i, B ie n e s , Santiago: T emis-E ditorial Jurídica de Chile, 2 0 0 1 , p. 3 5 .

29
AN ÍB AL T O R R E S VÁSQ UE Z j D E RE CHO S RE ALE S (T O M O I I )

tienen que las palabras dominio y propiedad son usadas como sinónimas. Pero
indican que ciertos autores aplican el vocablo d o m in io solo para el derecho real
que recae sobre cosas materiales, y el término p ro p ie d ad lo emplean respecto de
todo género de derecho susceptible de apreciación económica, y así se habla de
la propiedad de un crédito, de la herencia, de cierta marca de fábrica o patente
de invención, propiedad literaria, científica, artística o industrial. En todos estos
casos el uso de la palabra d o m in io sería inadmisible, pues ella evoca un poder
sobre cosas materiales.
En el Derecho patrio, el derogado Código Civil peruano de 1852 usó como
sinónimas las palabras propiedad y dominio. El art. 460 disponía: “P ro p ie d ad
o d o m in io es e l d e re c h o d e g o z ar y d isp o n e r d e las cosas \

En el derogado Código de 1936 y en el vigente de 1984, la propiedad se

aplica a los bienes corporales o incorporales, muebles o inmuebles (casas, auto­
móviles, marcas, patentes), sobre los cuales el titular ejerce un poder directo sin
intermediarios, de modo que en este sentido no se puede hablar de propiedad
de un crédito. El art. 884 del Código vigente de 1984 dispone: “Las propiedades
incorporales se rigen por su legislación especial”. El D. Leg. N.° 137316 y su
Reglamento aprobado por D. S. N.° 0 0 7 -2 0 19-JU S17 (publicado el 1.2.2019)
regulan la e x tin c ió n d o m in io de los bienes que estén relacionados con actividades
ilícitas. El Capítulo III del T ítulo III de la Constitución se denomina “de la
p ro p ie d a d ’.

16 Se crea la figura jurídica de la extinción de dominio con la finalidad de garantizar la lici­

tud de los derechos reales que recaen sobre los bienes patrimoniales, evitando el ingreso
al comercio en el territorio nacional o extrayendo de este los bienes que provengan de
actividades ilícitas o estén destinados a ellas.
17 A p r u e b a n e l R e g l a m e n t o d e l D e c r e t o L e g i s l a t i v o N.° 1373, D e c r e t o L e g i s l a ­

t i v o d e E x t i n c i ó n d e D o m i n i o . Artículo 2 . - Ambito d e aplicación

El presente Reglamento es de aplicación obligatoria para todos los operadores del Sis­
tema de Administración de Justicia especializado en E xtinción de D ominio: Poder J u­
dicial, Ministerio Público, Policía N acional del Perú, D efensa Jurídica del E stado, así
como a toda entidad estatal, funcionario público y para toda aquella persona natural o
jurídica que tenga legítimo interés para intervenir en el proceso por E xtinción de D o­
minio que se hubiera iniciado respecto a bienes patrimoniales que constituyan objeto,
instrumento, efectos o ganancias que tienen relación o que se derivan de actividades ilí­
citas contra la administración pública, contra el medioambiente, tráfico ilícito de dro­
gas, terrorismo, secuestro, extorsión, trata de personas, lavado de activos, contrabando,
defraudación aduanera, defraudación tributaria, minería ilegal y otras con capacidad de
generar dinero, bienes, efectos o ganancias de origen ilícito o actividades vinculadas a la
criminalidad organizada.

30
 TÍTULO ¡II | LA PROP!í-:i)AD

El Código vigente de 1984, el T ítulo II, de la Sección T ercera, se deno­

mina “Propiedad”.
No obstante que para los romanos las cosas eran corporales o incorporales,
se suele distinguir entre cosa s , para indicar a los objetos corporales o materiales,
y b ienes , para referirse tanto a los objetos corporales como incorporales suscep­
tibles de tener un valor económico, quedando excluidos, por tanto, los derechos
extramatrimoniales (la vida, el nombre, etc.).
La jurisprudencia usa indistintamente las palabras propiedad y dominio.
Por ejemplo, “Por la enfiteusis el propietario de una finca transmite a otro su
d o m in io , reservándose determinadas facultades que constituyen el derecho de
censo enfitéutico, así el propietario transmíteme (censualista), al reservarse el
dominio directo de la finca, será denominado dueño directo, mientras el que
adquiere la propiedad (censatario) es denominado enfiteuta o dueño útil” (Cas.
N.° 1640-99-Arequipa, publicada el 2 .5.2002). La figura de la en fiteu sis ha sido
suprimida del Código vigente de 1984.
El T ribunal Constitucional ha establecido que “el dominio público es
una forma de propiedad especial, afectada al uso de todos, a un servicio a la
comunidad o al interés nacional, es decir, que está destinada a la satisfacción
de intereses y finalidades públicas y, por ello, como expresa el art. 73 de la
Constitución, tiene las características de bienes inalienables e imprescriptibles,
además de inembargables”18.
En conclusión, el ordenamiento jurídico peruano utiliza indistintamen­
te las palabras “dominio” y “propiedad” para referirse al derecho real de usar,
gozar, disponer y reivindicar un bien en armonía con el bien común y dentro
de los límites de la ley.

III. EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Desde la antigüedad, el factor económico está estrechamente relacionado
con el movimiento social y determina sus mutaciones. E ntre estas mutaciones
está necesariamente comprendido el concepto de propiedad.
De la propiedad colectiva de los pueblos antiguos a través de una larga
evolución se llega a la propiedad individual y en ciertas épocas históricas se
retorna nuevamente a la propiedad colectiva.

18 E xpedientes acumulados N.° 0015-2001-AI /T C; N.° 0 0 1 6 -2 0 0 1-AI/T C; y N.° 0004-

2002-AI/T C.

31
AN Í B AL T O R R E S V ÁSQ UE Z D E R E CHO S RE ALE S (T O M O 11)

Es fácil imaginarse que las antiquísimas agrupaciones humanas que

vivieron de la casa, de la pesca y en épocas más avanzadas del pastoreo, pero
sin dedicarse todavía al cultivo, gozaban de la tierra, en la que se encontraban
momentáneamente, en una forma precaria, inestable, insegura.
El dominio, como cualquier otro derecho de cada pueblo, es un producto
de la evolución histórica y se encuentra relacionado con los otros factores sociales.
Así, sería extraño que el derecho del pueblo romano, primero nómade, luego
agricultor, posteriormente conquistador, después comerciante y finalmente
embebido de las ideas cristianas y bizantinas, se hubiese mantenido siempre
igual, inmutable19.
Las formas como se exterioriza el poder del hombre de gozar de una cosa
son variadísimas en el tiempo y en los pueblos.
La mayoría de autores, comparando pueblos muy remotos con otros
menos remotos, pueblos de distintos lugares, concluyen que el uso común de
la tierra ha precedido a la propiedad individual. E n cambio otros, como B l o n -
d e l 2 0 , sostienen que la propiedad colectiva, el comunismo primitivo, nunca ha

existido, que la historia no prueba que la comunión de la tierra haya precedido

en todos los pueblos a la propiedad individual. B l o n d e l , en apoyo de su tesis,
menciona que las leyes de H am m u rab i, que se remontan a 2300 años antes de
Cristo, han desarrollado muchos principios de la historia bíblica que excluyen
la propiedad colectiva. Sin embargo, no se debe perder de vista que las leyes de
H am m u rab i provienen de una civilización desarrollada, son la expresión de un
estado de cosas evolucionado, lo que explica por qué en ellas no se encuentre
indicios de propiedad colectiva.

1. Derecho romano
Con la constitución de las c ivitas , por acuerdo asociativo entre los p aire s
G e n tiu m , el complejo de las m ore s m aio ru m (m ore s, costumbres) comunes a
todas las gentes representó la base del primitivo ordenamiento jurídico roma­
no, denominado iu s Q u iritiu m , debido a que eran sujetos de este derecho los
Q u irite s (o p a tric ii ), quienes eran los únicos que tenían la calificación de cives.
En la práctica el iu s Q u iritiu m era un ordenamiento que tenía como sujetos a
los p aire s fa m ilia s . La titularidad jurídica compete al p a te r fa m ilia s como sujeto
s u i iu ris, lo que excluye del ejercicio del derecho a las personas a lie n i iu ris subor­

19 C u g u s i, T e oría d e la p ro p ie d ad ,
ob. cit., p. 18 y ss. A este autor seguirnos preferente­
mente en el estudio de la evolución histórica de la propiedad.
20 Cit. por G u g u s i, T e oría d e la p ro p ie d ad , ob. cit., p. 19.

32
 TÍTULO III j LA PROPIEDAD

dinadas a él. Al p a te r fa m ili a s pertenece el d o m in iu m ex iu re Q u iritu m que es la

más antigua figura de la propiedad romana, regulada por el derecho civil2'. El
dominio ex iu re q u iritu m era una relación de hecho y no un derecho, era limi­
tado, y se perdía por el simple hecho de que otro lo ejerciera; el poder del p a te r
era absoluto, sin ilimites, hasta llegar a la muerte del f i l i i , según las X II T ablas.
Se denomina ius ci vi le porque recoge el conjunto de las m ores de la civita s
y es aplicado solamente a los ciudadanos romanos. En la época clásica (s. I-III
d. C.) junto al ius ci vi le se forma el i u s ge n ti u m (derecho de los peregrinos) y el
ius h o n o ra riu m (jurisprudencia de los magistrados).

La gradual formación de la civita s encuentra en las tres tribus (de los R a m -

ncs, de los T ifies y d e los L uceres) la etapa de un proceso evolutivo precedente. No
es pensable que las tribus sean el resultado de una formal y artificial subdivisión
de los ciudadanos en un momento contemporánea a la fundación de Roma.
Tratándose de grupos de parientes es lógico que su formación haya sido natural
y debida a la agrupación de núcleos menores. El núcleo menor de la civita s es
la gen s, que es la fa m i li a co m m u n i i u r e , la gran familia, en contraposición a la
fa m ili a p r o p r i o i u r e , la familia pequeña. Los gen ti les son los que pertenecen a la
gens. El goce en común de los bienes por los gen ti les puede conducir a pensar

21 T o r r e n t escribe: “Un dato claro de la evolución histórica de la propiedad en Roma,

es su conexión evidente con la familia. Aparece el núcleo familiar y dentro de él la

propiedad. La romanística está de acuerdo en que originariamente no existió el con­
cepto y la situación jurídica que corresponden a la idea de propiedad, pero sí existió
el contenido del mismo dentro de los amplios poderes familiares, de manera que su
evolución se traslada a buscar en los poderes del paterfamilias. D entro de los poderes
familiares, hay quien como Voigt pretende centrar la propiedad en la m an u s, en cambio
B onfante lo explica como corolario de la jefatura política de la familia, D e Visscher cree
encontrarlo en el m an c ip iu m , Coli lo cree hallar en la p o te stas, y K aser cree que los ro­
manos no tuvieron un concepto de propiedad en sentido moderno, sino que operaron
con la idea de que la propiedad era el derecho del que tenía mejor derecho a quedarse
con una cosa frente a otro. Por eso es también propiedad relativa; la propiedad no era
el señorío absoluto sobre la cosa, sino legitimación para el ejercicio de ese señorío en
relación con la parte adversaria en un proceso, y no en relación con todos los sujetos del
ordenamiento. D esde este punto de vista el valor de la propiedad era limitado, válido
exclusivamente entre las partes (coincide con Wubbe, en este punto). D e todo esto, se
deduce la importancia del momento procesal en las contiendas de la vieja leg is ac tio
p e r sac ram e n tu m in re m . Cuando una propiedad se discutía en el proceso, la sentencia
decidía que se quedase con la cosa el que tuviese mejor derecho sobre la cosa; por eso
es también una propiedad funcional, esta es la tesis de propiedad funcional o dividida
o relativa”. T o r r e n t , A., M a n u a l d e d e re c h o p riva d o ro m an o , Z aragoza: 1995, p. 247 y
ss. cit. por V e r ó n i c a S c o n d a , Mariana, “Principio de la inviolabilidad de la propie­
dad. Antecedentes romanos y su recepción en la legislación argentina”. Recuperado de
<https://bit.ly/2C9mT hJ>.

33
AN ÍB AL T O R R E S VÁSQ UE Z D E RE CHO S RE ALE S (T O M O I I )

en la propiedad colectiva, pero sería antihistórico considerar que en los albores

de Roma haya existido una concepción definida de propiedad, sea colectiva
o individual, debido a que cualquier construcción teórica no era posible en
un derecho naciente. Las tierras objeto de la comunidad gentilicia devinieron
después en el ag e r p u b lic u s, o sea la propiedad fu n d a r ía del p o p u lu s ro m an u s11.
Para explicar la antigua propiedad colectiva romana es necesario establecer
si la organización gentilicia en Roma tenía carácter familiar o político. Según
algunos autores la g e n s romana era una organización puramente familiar o de
parentesco, para otros, como B o n f a n t e , los grupos familiares tenían funciones
exclusivamente políticas. En los grupos familiares, la parentela tenía una regu­
lación que excedía de los vínculos de sangre (esta es la primitiva ciudadanía),
por la cual la potestad del jefe de grupo tenía una amplia y sólida constitución
(ella es la soberanía), por la cual la propiedad es colectiva (ella es el territorio
soberano y patrimonio público), en cuya virtud, las relaciones entre grupos se
funda en el principio de solidaridad (ellas son las relaciones internacionales).
En la f a m ilia y en la g e n s romana había organismos políticos, no simplemente
familiares, los cuales difieren de la sociedad moderna solo porque en aquellos la
actividad política es difusa, mientras que es concentrada en la sociedad moderna.
F amilia y g e n te s son agrupaciones de personas subordinadas a una auto­
ridad, la cual no depende de otra, o solo para ciertos efectos está sujeta al jefe
de una sociedad más amplia; familia y g e n s tienen ya en sí los organismos de la
sociedad política.
En la época de la fundación de la ciudad, Roma tenía una población pre-
valentemente agrícola, por lo que el comunismo económico se presenta verosímil
aun en comparación con otras organizaciones de pueblos primitivos como la
m arc a germánica o el m ir ruso. El fundador de Roma atribuyó a cada uno de los
jefes de familia un h e re d iu m (un pedazo de tierra cercano a la media hectárea);
la atribución no se le hacía como individuo sino como jefe de familia, en quien
se concentra, como en un soberano, todos los derechos pertenecientes a cada
uno de los componentes de la familia. Como el h e re d iu m no era suficiente para
el sostenimiento, cada familia disfrutaba por rotación y gradualmente del ag e r
p ú b b lic u s. Además, el goce de los bosques era de toda la comunidad hasta que
en épocas recientes fueron declarados bienes d e m an iale s.
El h e re d iu m se presenta como la primera figura de goce exclusivo a favor
de la familia. Es una propiedad privada, pero no una propiedad individual.

22 P a s t o r i , Franco, G li is titu ti ro m an istic i c om e sto ria e vita d e l D iritto , 2 .a ed., Milano:

Cisalpino-G oliardica, 1988, p. 79 y ss.

34
 TÍTUI.O 111 ¡ i,A PKOPIF.DAI)

La p r o p i e d a d inmobiliaria inicial fu e colectiva, la propiedad individual estaba

limitada a las cosas muebles.
En los albores de los pueblos antiguos se distinguen dos categorías de
bienes. De un lado, están los que el propietario puede disponer libremente
sirviéndose de ellos, donándolos o cambiándolos con facilidad. D el otro, están
los bienes que, por su importancia social, se caracterizan por una especie de
intangibilidad, la cual obstaculiza el traspaso y el cambio con la imposición de
formalidades rigurosas y solemnes. A esta categoría responde la distinción roma­
na entre res m a n cip i y res n ec m a n cip i ; y en los pueblos modernos la diferencia
entre cosas inmuebles y muebles. En Roma, entre las res m a n cip i se mencionan
a muchas cosas muebles (esclavos, ganado) y como inmuebles, los fu n d o s , las
casas, los terrenos.
El patrimonio familiar pertenece a la familia como tal; el jefe de familia,
cuando el grupo familiar tenía carácter eminentemente político, administraba
los bienes en interés de la familia; a su muerte, sus hijos, por el derecho de
dominio sobre las cosas del patrimonio familiar, en su calidad de componentes
de la familia, devenían en copropietarios de dicho patrimonio, siempre que
el jefe de familia no haya designado a alguna persona para que le suceda en la
soberanía del grupo.
H erus , en el antiguo lenguaje romano, es el propietario; h eressu u s es el que
por su posición en la familia es el llamado a apropiarse de los bienes. Las XII
tablas no hablan de la sucesión del h eres suus, ellas se limitan a declarar (T av. V,
4 y 5): si intesta to m oritu r, cu i suus h eres n e c escit, a d gn a tu s p ro x im u s fa m i li a m
h a b elo. S i a d gn a tu s n ec escil, gen ti les fa m i li a m h a b en lo . Por tanto, el suus no era
considerado como un verdadero sucesor, sino como un copropietario, el cual
es excluido de la administración de los bienes mientras vive el jefe de familia.
En los momentos legislativos más antiguos de Roma, para designar a la
propiedad se usan palabras que no se adecúan a la propiedad inmobiliaria. Se
hablaba de p ecu n i a (de p ecu s, ganado, rebaño), de f a m i l i a , esclavos; a veces, los
términos se encuentran unidos: fa m i li a p ecu n ia q u e. De lo que se deduce que
inicialmente la propiedad individual estaba limitada a los muebles y, consiguien­
temente, existía un goce en común de los inmuebles.
El h eres es el nuevo jefe designado en el testamento; esta es la función
fundamental del testamento romano.
Si el difunto no había indicado la persona del nuevo soberano (el h eres)
no sobrevenía la división entre los miembros de la familia, porque no se trataba
de una propiedad individual perteneciente a cada miembro familiar, sino de
una propiedad colectiva del grupo familiar. Surge la figura característica del

35
AN ÍB AL T O R R E S V ÁSQ UE Z | D E RE CHO S R E ALE S (T O M O I I )

c o n so rtiu m ,
posteriormente llamado n e c e ssariu m , porque la propiedad privada
familiar era indivisible, y porque, en antítesis con esta, se forma la nueva figura
del c on sortiu m vo lu n tariu m en los casos en que la prosecución de la comunidad
familiar dependía de la voluntad de los hijos.
La palabra sors asume en la lengua latina el significado de patrimonio;
luego, consorte s son los cotitulares del patrimonio. La antítesis del c o n sortiu m es
formada por la d e se rlio , es decir, por la cesación de la c on sortiu m .
La Ley de las X II T ablas sancionó la divisibilidad entre los consortes de
la propiedad hereditaria, originalmente indivisible23.

23 “La Ley de las D oce T ablas solo conocía una especie de propiedad: el ciudadano era el
único capaz de tenerla, el extranjero no podía aspirar a ella; esta propiedad no podía
adquirirse, destruirse, ni pasar de un ciudadano a otro sino en ciertos casos lim ita­
dos. Los jurisconsultos la llamaron con posterioridad d o m in iu m e x iu re Q u iritu m ,
dominio según el derecho de los romanos, dominio romano; y el que lo obtenía se
llamaba d o m in u s le g itim u s , dueño según la ley. Al lado del dominio romano, se colocó
después una especie de propiedad particular, intro ducida por el derecho de gentes
para templar el rigor del derecho antiguo. E sta propiedad no tiene en latín nombre
especial, y se la designa expresando el hecho, la cosa estaba en los bienes, es decir, in
b on is. El dominio romano y la posesión de la cosa ( in b on is) se hallaban muy distantes
de dar los mismos derechos. Ya que los derechos que resultaban de tener una cosa in
b o n is no eran tan extensos como los del dominio completo, pues no llevaban consigo
la facultad de disponer civilmente de la cosa o de vindicarla, pero estaban muy lejos
estos derechos de ser inútiles, pues daban el disfrute de la cosa, la facultad de impe­
dir al propietario que se oponga al goce de ella, y el derecho de adquirir el dominio
romano al cabo de cierto tiempo [ u su c ap ió ) . Por lo tanto, bajo la Ley de las D oce
T ablas no existía más dominio que el dominio romano (d o m in iu m e x iu r e Q u iritiu m ) -,
posteriormente fue establecida por el derecho de gentes, al lado de este do minio, una
especie de propiedad imperfecta y natural ( in b o n is h ab e re )-, en tiempo de Justiniano,
desaparecieron tanto el dominio romano como la propiedad b o n ita ria , no recono­
ciéndose ya más que una sola propiedad, es decir, la propiedad común, despojada del
carácter enérgico que le había impreso el derecho primitivo. E n C. 7 .2 5 .1 , Justiniano
borró los últimos vestigios de tales diferencias: ‘R epeliendo por esta decisión el lu­
dibrio de una antigua sutileza, no consentimos que haya diferencia alguna entre los
dueños, en quienes una cosa se halla ó nuda por derecho de Q uirites, o solamente
en sus bienes, porque no queremos que exista semejante distinción, ni la frase, que
en nada se diferencia de un enigma, ni nunca se ve ni aparece en las cosas, sino que
es frase vacía y superflua, y perturbaba por ella la inteligencia de los jóvenes, que
asisten a las primeras lecciones de leyes, aprenden en sus primeros comienzos inútiles
disposiciones de la ley antigua. Mas sea cada cual plenísimo y legítimo dueño, ya del
esclavo, ya de los demás bienes que a él le pertenezcan’. E n la legislación de la I nstitu-
ta desaparece la distinción entre tener la cosa en su dominio y tenerla entre sus bienes;
cada cual es propietario absolutamente de los objetos que adquirió , cualesquiera que
sean estos objetos. No daré una definición de do minio según la legislación romana,
que no se encuentra en los textos de los jurisprudentes. N eracio nos dice, que ya en

36
 '[T IL L O Mí j ! \ PROPIKDAO

En la época de la compilación, la propiedad familiar co lecti va deviene en

individua l', desde entonces, cada consors podía pretender su propia cuota mediante
la a ctio fa m i li a e erciscu n d a e.
C onsortium es, por tanto, la reunión necesaria de varios h ered es sui. Esta
figura explicó y sirvió de modelo de otra importantísima del derecho clásico: la
societa s o m n iu m b o n o ru m .

En el derecho actual no se conoce una figura afín a la societa s o m n iu m

b o n o r u m , que comprende todos los bienes y todas las utilidades presentes y
futuras, sin excluirse los que provienen de la sucesión hereditaria.
Sin duda el co n so rtiu m no ha podido tener una existencia demasiado larga.
Inicialmente se refería al h er ed i u m , campo pequeño, de una modesta extensión
de media hectárea.
E xpresa G a t t i 24 que el término P ro p ied a d s solo aparece en la época ro-
mano-helénica; que parece haber surgido para distinguir en d o m in u s P ro p ied a d s
(propietario) y d o m in u s u su fru ctu s (usufructuario).
No se puede indicar una fecha precisa del traspaso de la propiedad gen­
tilicia a la familiar y de esta a la propiedad individual. No hay duda que en las
XII Tablas se encuentra ya una señal de la propiedad individual. El paso de un
sistema a otro no es un fenómeno que se verifique en un solo momento y para
siempre; sin duda, formas de propiedad colectiva han permanecido cuando la
propiedad individual ya era una regla. En la República, en época de Cicerón,
se encuentran casos de comunidad familiar; en el D igesto se habla de la vetusta
figura del co n sortiu m .
De verdadero dominio romano solo se podía hablar con relación a la res
m a ncip i. La m a n á p a ti o y la r eivi n d ica d o solo eran aplicables a la res m a n cip i. Ni
la m a n cip a d o ni la r eivi n d ica d o se aplicaban a la res n ec m a n cip i.
En tiempos de G ayo, época avanzada de la historia del derecho romano, el
dominio del derecho civil comprendía las res m a n cip i como las res n ec m a n cip i.

su tiempo la palabra d o m in iu m podía traducirse por P ro p ie d ad s. (D . 4 1 .1 .1 3 pr.: Si

un procurador hubiere comprado para mí una cosa por mandato mío, y le hubiere
sido entregada en mi nombre, se adquiere para m í el do minio , esto es, la propiedad,
aun ignorándolo yo). E n efecto, el dominio es la propiedad, porque nos hace una cosa
enteramente propia nuestra”. O r t o l á n , M ., E x p lic ac ió n h istó ric a d e las I n stitu c io n e s
d e l E m p e rad o r J u s tin ia n o , t. i, M adrid: D. Locadio López, 1873, pp. 26 9 y ss. cit. por
V e r ó n i c a S c o n d a , “Principio de la invio lab ilidad de la pro piedad”, art. cit.

G a tti, E dmundo, “Propiedad y dominio”, en R e vista d e la F a c u lta d d e D e re c h o y C ie n ­

1962, p. 24, cit. por L aquis, Manuel
c ias Soc iale s d e la U n ive rsid ad d e B u e n os Aire s,
Antonio, D e re c h os R e ale s , t. ii, B uenos Aires: D epalma, 2000, p. 7.

37
AN ÍB AL T O R R E S V ÁSQ UE Z D E RE CHO S RE ALE S (T O M O I I )

Según el concepto típico de la propiedad romana, para recobrar la cosa

propia se accionaba con la re i vin c ic atio , que es una acción real, no personal
como es la c on d ic tio. Así, en la c on d ic tio furtiva, la víctima del robo es considerada
como acreedor de la cosa robada y puede demandar el pago del valor al ladrón
y a sus herederos, aun cuando estos ya no posean el bien, y aunque la cosa se
haya perdido por caso fortuito.
La antigua división entre res m an c ip i y n e c m an c ip i se sustenta, en los
primeros siglos de Roma, en la otra que distingue entre cosas que son objeto de
propiedad quiritaria y cosas que no lo son. G ayo las unifica en el único concepto
de cosas sujetas al d o m in iu m e x iu re Q u iritiu m .
Para reforzar esta distinción, algunos autores recurren a los conceptos de
f a m ilia y de p e c u n ia .

Se dice que fa m ilia indicaría el complejo de cosas que originalmente se

encuentran bajo la m an u s del jefe de familia: mujer, hijos, esclavos (que son
cosas indispensables para la existencia material) y h e re d iu m . Más antiguamente,
el h e re d iu m era excluido, porque la definición del p a te r fa m ilia s comprendía
solamente las cosas que se encontraban en la casa { p ate rfam ilias ap p e llatu r is q u i
d om o d o m in iu m h ab e t) .

Solo el p a te rfam ilias tenía el estatus de sujeto su i iu ris con el poder de

ejercitar la señoría sobre el grupo; su prerrogativa es originaria, porque no se
deriva de sujetos superiores a él. Los otros componentes del grupo familiar, en
cambio, tienen la calidad de alie n i iu ris , porque su subjetividad jurídica deriva
de un sujeto superior: el p ate r.
A las cosas que no eran necesarias para la vida familiar se les denominaba
con el nombre de p e c u n ia (lo superfluo, la riqueza). E ra como indica la etimo­
logía antigua: el ganado que se alimentaba en los pastos: ganado vacuno, ovino,
porcino. Se distingue entre animales que sirven para el cultivo y animales que
se alimentan en rebaños. Por consecuencia, los bueyes, los caballos, los asnos,
las muías, formaban parte de la familia o de la pecunia según que sirvan como
bestias de tiro o de carga.
Las cosas que componen la familia serían las que los juristas clásicos designa­
ron con el nombre de res m an c ip i. Y las cosas comprendidas en la denominación
de p e c u n ia , serían lo que los mismos juristas clásicos denominaron res ne c m an c ip i.
La expresión f a m ilia p e c u n iaq u e comprendería el conjunto de bienes
designados con las expresiones: res m an c ip i y n e c m an c ip i.
En el concepto romano puro, la familia está sujeta al m an u s y todo lo que
está sometido al m an u s está comprendido en el concepto único de patrimonio;

38
 T ÍT U L O ill | Í.A P R O P iH D A I)

por tanto, la res m a n cip i y la fa m i li a son propiedad pura y rigurosa del jefe de
familia, a diferencia de la res n ec m a n cip i.
Mientras que para nosotros el patrimonio es un complejo de relaciones
de carácter económico, para el concepto romano antiguo el patrimonio es todo,
incluida Ya fa m ili a , lo que está sujeto al m a n u s del jefe de familia, solo se exclu­
yen las cosas que no siendo objeto del m a n u s no tienen carácter patrimonial.
Este concepto bajo otras formas, rige durante todo el régimen feudal basado
eminentemente en la propiedad individual exclusiva; aquí el único propietario
es el señor; por ejemplo, la enfiteusis pierde su antiguo significado para trans­
formarse en un fideicomiso.
No hay, por tanto, obstáculo para admitir que la distinción entro. fa m i li a
y p ecu n ia corresponde a la otra entre res m a n cip i y n e c m a n cip i.

Por el contrario, las XII T ablas usan indistintamente los dos términos:
fa m ili a y p ecu n ia .

Cuando se habla de d o m in iu m ex i u r e Q u iritiu m se hace mención a tres

elementos de la propiedad quiritaria: 1) propietario romano, 2) cosa romana,
3) modo de transmisión romano.
El d o m in iu m ex iu re Q uiritiu m no podía pertenecer a alguien que no sea un
ciudadano romano, recae solamente en cosas que pueden ser objeto de propiedad
romana y no pueden transmitirse sino en los modos estrictamente romanos.
Si falta el sujeto romano habrá simplemente un d o m in iu m ex iu re P en ­
tium , porque la propiedad quiritaria romana tiene como presupuesto esencial
el ius co m m er ci i , y de este no gozan sino los ciudadanos romanos, y los latinos
en virtud de especiales tratados.
Con el tiempo, en forma gradual, a la propiedad de los peregrinos se le
confirió de especiales modos de protección.
La falta del requisito objetivo conlleva algunas exclusiones del dominio
verdadero y propio. Para las cosas inmuebles, el suelo provincial, aun concu­
rriendo los otros dos requisitos, no tiene aptitud para ser objeto de propiedad
quiritaria. No se da d o m in iu m ex iu r e Q u iritiu m sino sobre res in itá lico so lo , o
sobre aquellas a las cuales por especial concesión se ha extendido el ius ita licu m .
El territorio provincial conquistado por las armas no puede pertenecer a
otros que no sea el Pueblo romano. Este es el titular del derecho de propiedad
del suelo provincial, mientras el botín de guerra es de quien se apropia. El em­
perador está facultado para distribuir a su arbitrio entre los soldados la presa de
guerra, quienes adquieren la propiedad, pero no tiene el poder de disposición
del suelo, que pasa ipso iu re al Pueblo romano.

39
AN ÍB AL T O R R E S VÁSQ UE Z D E RE CHO S RE ALE S (T O M O I I )

Pero como no era posible que Roma ejercite efectivamente su derecho de

propiedad sobre las vastas regiones que con rapidez conquistaba, se permitió
a los antiguos propietarios para continuar gozando del suelo, pero no como
propietarios (su antiguo título), sino como usufructuarios. En compensación
de la concesión de tal gracia, debían pagar al Pueblo romano un trib u tu m o
stip e n d iu m . T rib u tu m , o sea p ra e d ia trib u ta ria , si la provincia es del E mpera­
dor; stip e n d iu m , o sea p ra e d ia s tip e n d iaria , si la provincia es administrada por el
senado. Según G ayo, el antiguo propietario solo tiene la posse ssione m tan tu m e l
u su m fr u c tu m 1^. Aunque en la ley agraria del 643 se encuentra las expresiones:
h ab e re , p ossid e re , f r u i, u ti.

La propiedad de los peregrinos, o e x iu re P e n tiu m , y la propiedad de

los fundos provinciales, son formas de propiedad distinta al d o m in iu m e x iu re
Q u iritiu m .

La forma más importante de propiedad distinta a la d o m in iu m e x iu re

Q u iritiu m es la in b on is h ab e re o dominio pretorio que surgió por obra del
derecho pretorio (o pretorial).
La propiedad de los peregrinos (o d o m in iu m e x iu re g e n tiu m ) surge por
la falta del requisito subjetivo — la ciudadanía romana— y del consiguiente
defecto del iu s c o m m e rc ii; en cambio, el dominio sobre ios fundos provinciales
se explica por la falta del requisito objetivo, o sea el objeto no es de naturaleza
susceptible de propiedad romana; el in b on is se origina por un defecto en el
modo de adquisición.

25 A ra n g io Ruiz, V., I n stitu c io n e s d e d e re c h o ro m an o , rrad. por José M. Caramés Ferro,

B uenos Aires: D epalma, 1986, p. 199, dice: “Para definir con amplitud el señorío co­
rrespondiente al propietario, los juristas del derecho común solían partir de la defi­
nición de usufructo, que es iu s u te n d i fr u e n d i, y agregarle un iu s ab u te n d i, en el que
comprendería la facultad de enajenar la cosa, de abandonarla, de destruirla. Con esto se
omitía la facultad que desde el punto de vista jurídico constituye el elemento más nota­
ble de la propiedad; es decir, la exclusión de cualquier injerencia de terceros respecto de
la cosa. E sto no impide que la facultad de gozar de la cosa en algunas direcciones pueda
corresponder a personas distintas del propietario, como es el caso del usufructuario o
del enfiteuta, o al propietario y a otros conjuntamente, como es el caso de la servidum­
bre de tránsito, o que el propietario esté obligado con respecto a otros a abstenerse de
ciertos actos de goces como es el se rvitu s a ltiu s n o n to lle n d i. Particularmente absoluta
y preponderante es la propiedad fundiaria romana. En los orígenes, los derechos reales
que podían limitarla eran el usufructo y las servidumbres voluntariamente constituidas;
pero el primero era esencialmente temporario y las segundas eran consideradas como
situaciones anormales de sujeción de un fundo a otro. N ormalmente, el fundo perte­
necía a su señor tan plenamente como el territorio al E stado. La completa exención de
cargas se expresaba en los formularios dando al fundo no gravado con servidumbres las
calificaciones de o p tim u s m ax im u s ” .

40
 T ÍT U L O !!( I LA P R O P IC IA D

O riginariamente la propiedad romana no podía adquirirse sino mediante

un modo romano; el d o m in iu m ex i u r e Q u iritiu m solo se podía transmitirse por
un procedimiento romano. Pero cuando la adquisición de la propiedad de la
cosa tiene lugar por un modo reconocido por el derecho pretorio, no surge un
d o m in iu m ex iu re Q u iritu m , sino un dominio que es prácticamente tutelado por
el derecho pretorio como si se tratase de un d o m in iu m ex iré Q uiritiu m .
La res m a n cip i no podía ser alienada por uno de estos modos civiles, so­
lemnes y formales: la m a n cip a tio y la i u r e in cesio.
Caso típico es aquel en que una res m a n cip i no era adquirida por medio
de la m a n cip a tio o de una iu re in cessio , sino por simple tradición. Q uien recibía
una res m a n cip i por simple tradición no devenía en propietario ex iure Q uiritiu m .
El alienante permanecía como propietario civil hasta que el adquirente pueda
usucapir con la posesión de un año si se trataba d muebles, o de dos años si de
inmuebles. La usucapión era un modo civil de adquisición de la propiedad.
Pero el adquirente de una res m a n cip i por simple tradición era tutelado
durante el transcurso del plazo para usucapir frente a la perturbación que podía
ocasionarle el alienante, sus herederos o terceros.
Esta tutela fue asegurada por el pretor vía la ex cep tio d o li { gen era lis — por­
que se otorgaba en todos los casos en que la acción era ejercitada en contra de la
buena fe— ), porque no era justo que quien había recibido el bien y pagado el
precio deba soportar la reivindicación intentada por su alienante, los herederos
de este o sus causahabientes. El alienante era siempre el propietario de la res
m a n cip i , pero el pretor no podía tolerar, por ser contraria a la buena, su acción
de reivindicación contra su adquirente por simple tradición.
La ex cep tio d o li es oponible al enajenante y a sus herederos, por cuanto
estos pasaban a ocupar su posición jurídica. Cuando la acción reivindicatoria
era promovida por un tercero de buena fe, el pretor concedía al adquirente la
ex ceptio rei ven d ita e et tra d ita e en lugar de la ex cep tio d o li , en virtud de que el
tercero de buena fe no puede tener mayor derecho que el que tiene el propietario
enajenante.
La ex cep tio d o li y la ex cep tio rei ven d ita e e t tra d ita e son las formas primitivas
de protección de la propiedad no transmitida en uno de los modos civiles de
adquisición romana.
El pretor no se limitó a conceder las dos excepciones mencionadas, sino
que confirió la p u b li ci a n a in rem a ctio en todos los casos en que era desposeído
el que había adquirido una res m a n cip i por un modo no civil. Con la p u b li ci a n a
se protege al adquirente por un modo no civil que pierde la posesión antes que

41
AN ÍB AL T O R R E S V ÁSQ UE Z D E RE CHO S RE ALE S (T O M O I I )

transcurra el tiempo para usucapir; se finge en la fórmula que el reivindicante

ha adquirido por usucapión.
Como se aprecia, la tutela pretoriana se otorga por vía de acción y por vía
de excepción. La acción p u b lic ian a está conectada con la propiedad b o n itaria,
se puede decir que la una y la otra son términos correlativos. No se tiene acción
p u b lic ian a sin propiedad b o n ita ria , ni esta sin aquella, salvo casos excepciona­
les que no son tutelados por la acción p u b lic ia n a ; por ejemplo, en la sucesión
universal pretoriana, los sucesores tienen el in b on is , pero no la p u b lic ia n a , sino
otros medios de protección.
Para el antiguo derecho romano o se era d o m in u s e x iu re Q u iritu m o no se
era d om in u s. Pero en seguida el dominio fue subdividido de modo que uno era
el d o m in u s e x iu re Q u iritu m y otro tenía la cosa in b on is. E n efecto, si yo no te
he efectuado la m an c ip atio o la iu re in cesio de una res m an c ip i, sino simplemente
te he efectuado la tad itio , la cosa te pertenece, la tienes in b on is , pero en base al
derecho quiritario sigue siendo mía hasta que lo adquieras por usucapaión con
la posesión. Cumplida la usucapión comienza a ser tuya de pleno derecho, es
decir in b on is y e x iu re Q u iritu m , como si te hubiese transferido por la m an c i­
p a tio o la iu re in cessio.

Ga y o c o n f r o n t a la p r o p i e d a d d e lo s p e r e g r i n o s c o n la a n t i g u a p r o p i e d a d

q u ir it a r ia .

Como en el derecho antiguo, para el m an c ip iu m , la cosa era de propiedad

del ciudadano romano o no lo era, perteneciendo a la comunidad, así también
para los peregrinos o se es o no se es propietario. Los peregrinos no tenían la
distinción romana entre derecho quiritario e in b onis.
Para G a y o , el caso típico de in b on is h ab e re es el que adolece de deficiencia
de adquisición civil.
Pero también existen otros casos de in b onis. Así, en los juicios de división
(fa m ilia e e rc isc u n d ae , c o m u n i d ivid u n d o , fin iu m re g u n d o ru m ), en los cuales el
juez adjudica la propiedad de unas cosas a unos y otras a otros copropietarios.
Se transforma la copropiedad en propiedad individual. En todos estos casos la
ad iu d ic atio tiene eficacia atributiva o traslativa, o sea no es declarativa.

O tro caso de in b on is h ab e re es el relativo al esclavo o animal que causa

daño a alguien; si el propietario no los defendía, el magistrado en su iussus
ordenaba que el afectado con el daño los retenga. El que recibía el esclavo o
el animal lo tenía in b on is, no en propiedad civil, porque de un lado faltaba
la voluntad del antiguo propietario y de otro, el pretor no podía atribuir la
propiedad civil.

42
 '! Í T U I O 11! i Í . A Í’R O P Í K P A I )

Es preciso hacer notar que por los daños causados por losfi li i fa m i li a s o pol­
los siervos, elp a ter fa m i li a s respondía con la a ctio nox a lis , pudiendo liberarse de la
o b li g a c i ó n de indemnizar entregándolos al afectado con el daño (nox a e d e d i ti o ) .

T ambién en la ca a tio d a m n i i n fe cti se tiene solo in b onis. El derecho ro­

mano antiguo partía del concepto según el cual merecía protección quien mos­
traba interés de protegerse por sí; no se confería acción a quien con su descuido
permitía que se le cause daño. Por eso, el propietario del inmueble amenazado
de sufrir un daño por el inmueble vecino en ruina, debía procurarse un título
para poder accionar en seguida contra el propietario del inmueble ruinoso. Este
título era la ca u tio d a m n i in fecti.
El propietario que temía el daño invitaba al otro a dar una caución, en
presencia del pretor, por los eventuales daños. Si se negaba, el pretor no teniendo
medios para constreñirlo, ponía en posesión del inmueble que amenazaba peligro
al propietario del inmueble amenazado. Esta era la m issio in p o ssessionem ex p r i m o
d ecreto , la misma que tenía carácter provisorio, tendiente a inducir al propie­
tario recalcitrante a prestar caución. El propietario del inmueble amenazado se
instalaba junto al otro. Si después de esta primera m issio el otro persistía en no
prestar caución, el pretor emitía un segundo decreto que ponía al propietario
amenazado en posesión definitiva del inmueble con la facultad de usucapir— in
ca usa u su ca p iend i — expulsado al propietario obstinado en no otorgar la caución.
Así, el primero obtenía el in b o n is , la propiedad pretoria.
Si el propietario de un fundo dejaba que las ramas de los árboles se ex­
tiendan sobre el fundo del vecino, este podía cortarlas y adquirir la propiedad
pretoria.
El propietario b o n ita rio es el verdadero propietario; en cambio, el propie­
tario quiritario no tiene sino el n u d u m n o m en .
El propietario quiritario continúa siendo el d o m in u s para el derecho civil;
pero quien adquiere los frutos, goza del trabajo de los esclavos y se beneficia de
todos los efectos prácticos de la propiedad, es siempre el propietario b o n ita rio.
El propietario b o n ita rio devenía en propietario ex iu re Q u iritiu m con la
usucapión de un año para los muebles y dos para los inmuebles.
En el derecho justinianeo se abolió la distinción entre fundos itálicos y
provinciales, entre res m a n ci p i y n ec m a ncip i. Se tiene una sola figura de propiedad
desapareciendo la distinción clásica hecha en base a los modos de adquisición civil
o pretoria. A partir de entonces, la p u b li ci a n a se atribuyó a quien ha adquirido
con justo título y buena fe a n o n d o m in o , por lo que puede usucapir. Incluso
algunos sostienen que la p u b li ci a n a seria ahora aplicable en el derecho moderno.

■■■i'.
AN ÍB AL T O R R E S VÁSQ UE Z | D E RE CHO S RE ALE S (T O M O I I )

Si bien es cierto que en el D erecho romano ya se desarrollaron los com­

ponentes que hoy constituyen del D erecho de propiedad ( iu s u te n d i, fru e n d i,
ab u te n d i ), pero no se teorizó sobre su carácter de derecho absoluto como se
hace hoy; toda reflexión sobre el dominio o propiedad solamente se hacía en
contraposición con otros derechos que otorgaban facultades limitadas de apro­
vechamiento de una cosa.
En Roma, no se conoció una definición ni siquiera como la de B a r t o l o :
B artolo: d o m in iu m est iu s u te n d i e t ab u te n d i re su a q u ate n u s in ris ratio p a titu r.

2. La Edad Media
En la E dad Media (período comprendido entre la E dad Antigua y el
Renacimiento), comprendida entre la deposición por los bárbaros del último
soberano del Imperio Romano de O ccidente, Rómulo Augiistulo (476, siglo v),
hasta la conquista de Constantinopla por los turcos (1453, siglo xv), periodo que
pone fin al Imperio B izantino, o con el descubrimiento de América en 1492. Se
divide en dos períodos: la Alta E dad Media del siglo v al x, denominada de la
“gran civilización posesoria”, basada en la efectividad económica sobre el bien,
antes que en el d o m in iu m y la B aja E dad Media del siglo xi al xv. En el primero,
a la muerte de Carlomagno (año 814) surgió el feudalismo como una organi­
zación social y política, basada en relaciones de vasallaje entre nobles y vasallos.
La fuente de la riqueza era la propiedad (que en realidad era una posesión) que
estaba en manos de los señores feudales.
A la muerte de Carlomagno, emperador de occidente, le sucedió su hijo
Ludovico y a la muerte de este, sus nietos Carlos el Calvo, Luis G ermánico y
Lotario, quienes guerrearon entre sí. Cuando hicieron la paz, por exigencia de los
señores, se repartieron entre ellos las comarcas de Carlomagno. Se considera que
en este momento surge el feudalismo. Los campesinos francos libres, arruinados
por las guerras y los saqueos, tuvieron que colocarse bajo la protección de la
nueva nobleza o de la Iglesia, siendo harto débil el poder real para protegerlos;
los campesinos compraron cara su protección. D ice E n g e l s 26: “Como en otros
tiempos los campesinos galos, tuvieron que traspasar la propiedad de sus tierras
poniéndolas en cabeza del señor feudad, de quién volvían a recibirlas a censo
bajo formas diversas y variables, pero nunca de otro modo sino a cambio de
servicios y de gabelas; reducidos a esta forma de dependencia, perdieron poco

26 E n g e l s , Federico, O rig e n d e la f a m ilia , d e la p ro p ie d a d y d e l E stad o, B uenos Aires: C la­

ridad, 1957, p. 178.

44
 T ÍT U i. O !SI L.A P!U.)I>íi .:í )A !)

a poco su libertad individual; y al cabo de pocas generaciones, la mayor parte

de ellos eran ya siervos”.
El rey otorga feudos a los nobles o caballeros que habían destacado en
la guerra. La entrega se realizaba en acto solemne que se dividía en tres actos:
homenaje, juramento de fidelidad e investidura. Los señores feudales juraban
fidelidad al rey, pero eran en realidad eran los verdaderos soberanos en su te­
rritorio. “Las grandes extensiones que el señor tenía le impedían en la práctica
cultivarlas, aparte de que él dedicaba todas sus energías a la defensa de su feudo
y de los vasallos que él dependían. Esto dio lugar al pacto de vasallaje, mediante
el cual el señor, a cambio de enfeudar la tierra y prestar protección a quienes la
cultivaban o explotaban, generalmente en tareas rurales, percibía a cambio un
tributo conocido como “censo”. A partir de entonces, se bifurcó el dominio de
la tierra en “directo” (el del señor) y “útil” (el de quien la trabajaba)”2'.
El régimen feudal que inicia a fines del siglo x, se desarrolla con mayor
claridad durante los siglos xi y xn. Con la denominación de feudo se alude a
la separación entre el vínculo entre el señor feudal con su vasallo, y el beneficio
o feudo (tierras); el vasallo no tiene derechos sobre el feudo sino aquellos de
carácter personal respecto de su señor, lo que le impone obligaciones recíprocas;
si el vasallo moría o se rompía el vínculo por infidelidad con su señor el beneficio
(feudo) volvía en forma inmediata a su señor. Con el tiempo se va rompiendo
esa ligazón, que se inició con la paulatina sustitución de los servicios exigidos al
vasallo, por prestaciones en dinero o especie. El segundo es cuando la persona
se convierte en vasallo de diversos señores. Y el último surge con el carácter
hereditario que empieza a adquirir el feudo. A la muerte del vasallo los señores
feudales tomaban a alguno de los hijos como vasallo. Con el tiempo esto se volvió
en costumbre, surgiendo una especie de derecho del hijo del vasallo muerto, el
reclamar para sí el feudo de su padre.
Como sostiene B l o c h 28: “D urante toda la época feudal, es raro que se
hable de propiedad, ya de una tierra, ya de un poder de mando, y mucho más
raro aún — fuera de Italia el caso no se encuentra casi nunca— que se lleve a
cabo un proceso sobre esta propiedad. Lo que las partes reivindican, casi de
manera uniforme, es la “posesión” (en alemán G ewere\ en francés sa isine). [...].
No precisamente una posesión que hubiese podido crear la simple aprehensión
del suelo o del derecho, sino una posesión hecha venerable por el tiempo. [...]

27 P apaño, Ricardo, Claudio K i p f s , G regorio D illo n y Jorge C a u sse , M a n u a l ¿le d e re c h os

re ale s , Buenos Aires: Astrea, 201 1, p. 137.
28 B lo c h , M arc , L a so c ie d ad fe u d a l. F o rm ac ió n d e los viñ ad o s d e d e p e n d e n c ia , M éx ic o D .
F.: UT E HA 1958, p. 136.
AN ÍB AL T O R R E S VÁSQ UE Z ¡ D E RE CHO S RE ALE S (T O M O I I )

¿Se exhiben títulos? Es solo para ayudar al recuerdo o, si atestiguan una transmi­
sión, es ya la de una saisine. [...]. Asimismo, por otras razones todavía, la palabra
propiedad, aplicada a un inmueble, hubiera estado casi vacía de sentido. O , al
menos, se habría tenido que decir — como se hará más tarde cuando se disponga
de un vocabulario jurídico mejor elaborado— propiedad o posesión de tal o
cual derecho sobre el fundo. Sobre casi toda la tierra, en efecto, y sobre muchos
hombres, pesaban, en esta época, una multiplicidad de derechos, diversos por
su naturaleza, pero cada uno de los cuales parecía igualmente digno de respeto
en su esfera. N inguno presentaba esa rígida exclusividad característica de la
propiedad de tipo romano”.
En el sistema feudal la tierra podía ocuparse, pero no se tenía la propiedad.
D urante la Revolución industrial, a finales del siglo x v iii , la propiedad privada
adquirió la forma predominante de propiedad desplazando a la propiedad feudal,
la tierra podía venderse y comprarse como cualquier bien.

3. El liberalismo de la Revolución francesa

La Revolución francesa, que se inició el 14 de julio de 1789 y duro
hasta la creación del Consulado que llevó al poder a Napoleón B onaparte en
1799, significó la derrota del sistema monárquico absoluto y de los privilegios
feudales y el triunfo del individualismo, al incorporar en la D eclaración de los
D erechos del Hombre y del Ciudadano (1 7 8 9 )29 el principio de la protección
a la propiedad privada como derecho natural del hombre y la libertad en todas
sus manifestaciones.
El Código de Napoleón en su art. 544 definió a la propiedad en los
términos siguientes: “L a p ro p ié té est le d ro it d e jo u ir e t d isp ose r des choses d e la
m an ie re p lu s ab solu e , p o u rvu q u ’o n n 'e n fasse p as u n usag e p ro h ib é p a s r les lois ou
p a r les re g le m e n ts ”
(La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas
del modo más absoluto, con tal de que no se haga de ellas un uso prohibido
por las leyes y reglamentos). Este artículo fue la fuente del art. 460 de nuestro
Código Civil de 1852, que estableció: “Propiedad o dominio es el derecho de
gozar y disponer de las cosas”. El legislador nacional fue tan liberal que omitió
consignar que la propiedad puede ser limitada por la ley y reglamentos.

29 D e c l a r a c i ó n d e l o s D e r e c h o s d e i . H o m b r e y d e i . C i u d a d a n o . Artículo 17.- Sien­

do inviolable y sagrado el derecho de propiedad, nadie podrá ser privado de él, excepto
cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exige de manera evidente, y a
la condición de una indemnización previa y justa.

46
 TÍTULO III ^ LA PROPIEDAD

Los cuatro miembros (T r o n c h e t , P o r t a l i s , B i g o t d e P r é a m e n e u y

Jacques de M a l e v i l l e ) de la Comisión nombrada por B onaparte para elaborar
el Proyecto de Código Civil en su discurso preliminar dijeron:

B uenas k:\vs civiles son el mas gran de de los bienes que los ho mb res pueden
dar y recibir; ellas son la base de las c o st umb res, el p u l a d i u m de Ja pro piedad,
v la garant ía de toda paz púb lic a y part ic ul ar: si ellas no t un dan el gobierno ,
ellas lo mant ienen; ellas mo de ran el disf rut e y posesión, y c o nt ri b uyen a hac erla
respetar corno si ella f uera la propia j usticia E n los E stados despó t ic o s, en
do nde el prínc ipe es pro pietario de todo el territorio, do nde t odo el c o merc io se
hace en n o mb re de! j efe del E st ado y en su. pro vec ho, en do nde los part ic ulares
mi tienen lib ert ad, ni vo lunt ad, ni pro piedad, hay muc h o más j ueces y verdugo s
que leves: pero en tocio lugar do nde los c iudadano s t ienen bienes que c o nservar
y def ender; en t odo lugar en el c ual el ho no r c uent a para c ualqui er cosa, se
hace nec esario un cierto n úme ro de leyes para hac er f rente a todo, i,as diversas
especies de bienes, los diversos género s de industria-., las diversas sit uac io nes de
la vida h um an a, requieren regías dif erentes [...]■ Una c uest ió n de pro piedad, o
c ualquier otra c uest ió n similar, no puede pe r mane c er i ndec isa [...] es nec esario
t erminar el litigio j . ..]. 1 o das las k yes se ref ieren a las perso nas o a los bienes v a
los bienes para ut ilidad de las perso nas E n el ant i guo régimen, la dist inc ió n
de las personas privilegiadas y no privilegiadas, nobles o pleb eyas, ent rañab a,
en lo ref erente a los bienes, un a gran c ant idad de di st inc io nes que han desa­
parecido y cine no pueden más revivir H ab l an do de la n at ural eza de los
bienes, nosotros hemo s di st in gui do ei simple uso del usuf ruc t o , y el us ul ri u to
de la pro piedad Los c o nt rat o s y las suc esio nes son los grandes medio s de
adquirir lo que no se tiene t o davía Ei ho mb re nac e con nec esidades; se hace
nec esario que él pueda al iment arse y vestirse: el t iene por t ant o derec ho a cosas
nec esarias para su subsistenc ia y para su ent ret enimient o . A q uí esta el o rigen
del derec ho de pro piedad. N adie habría plant ado se mb rado ni c o nst ruido , si
ios do mi ni o s no hub iesen sido separado s, y si c ada i ndi vi duo no hub iese est ado
asegurado de poseer pac íf ic ament e su do mi ni o . El derec ho de pro piedad en sí
es un a inst it uc ió n direc t a de la nat uraleza, y la mane ra c o mo se ej erce es algo
accesorio, un desarrollo, una c o nsec uenc ia del derec ho m i s m o ”30.

30 R ecueil C o m plet des D isc o urs pro n n o n c és lors de la presen tatio n du C o de C ivl par
les diver,s o raterus du C o n seil d ’E tat et du T rib un al, et disc usió n p artic uliére de ces
deux corps avan t la rédac tio n def in tive de c h aq ué P ro jec t de lo i, t. i, p. E P aris: F irm in
D ido t F réres, F ils et C ié ., L ib raires, I m p rim eurs de L I n stitut de F ranc e, 1 8 6 7 , c it. po r
O s t e r lin g P a r o d i, F elipe y M ario C a s t il l o F r e yr e , T ra ta d o d e la s o b li ga ci o n e s , vo l.
x vi, p rim era parte, t. i, L im a: F o ndo E dito rial de la P o ntific ia U n iversidad C ató lic a,
2001, p. 3 5 0 y ss.

47
AN ÍB AL T O R R E S V ÁSQ UE Z | D E RE CHO S RE ALE S (T O M O ID

Po r t a l is e x p re s ó :

[LJa necesidad y la industria son los dos principales creadores de la propiedad.

D esconfiemos cíe los sistemas en los cuales parece hacerse de la tierra la propiedad
común de todos, ya que esto facilita el ser pretexto de no respetar el derecho
de nadie. Si nosotros descubrimos la cuna de las naciones, nosotros estaremos
convencidos que hay propietarios desde que hay hombres. Se encuentra, en
todos ios tiempos y en todo lugar, rastros del derecho individual de propiedad.
Pero el principio de derecho está en nosotros; él no es jam ás el resultado de una
convención o de una ley positiva; él está en la constitución misma de nuestro
ser, y en nuestras diferentes relaciones con los objetos que nos rodean. En una
palabra, es la propiedad la que ha fundado las sociedades humanas. Es ella la
que ha vivificado, extendido, engrandecido nuestra propia existencia. Es por ella
que la industria del hombre, este espíritu de movimiento y de vida que anima
todo, ha sido llevado sobre las aguas, y ha hecho salir a la luz bajo los diversos
climas todos los gérmenes de riqueza y de poder [...] para dar a cada uno lo
cuyo, es necesario que cada uno pueda tener alguna cosa [...] Se debe ser libre
con las leyes, y jam ás contra ellas. D e ahí, reconociendo en el propietario el
derecho de disfrutar y de disponer de su propiedad de la manera más absoluta,
nosotros hemos añadido, con tal que no se haya de las mismas un uso prohi­
bido por las leyes o por los reglamentos [...] los dominios de los particulares
son propiedades sagradas que deben ser respetadas por el mismo soberano [—j
nadie puede ser obligado a ceder su propiedad, si no es por causa de utilidad
pública, y mediante una previa y justa indemnización [...] el cuerpo entero
del Có digo C ivil está consagrado a definir todo aquello que pueda referirse ai
ejercicio del derecho de propiedad; derecho fundamental sobre el cual todas las
instituciones sociales reposan, y que para cada individuo es tan precioso como
la vida misma, ya que él asegura los medios de conservarla. Legisladores, la ley
reconoce que la propiedad es el derecho de disfrute y de disponer su bien de la
manera más absoluta, y que este derecho es sagrado en la persona del más pequeño
particular. ¡Q ué principio más fecundo en útiles consecuencias; E ste principio
es como el ánimo universal de toda legislación; él recuerda a los ciudadanos lo
que se deben entre ellos, y al E stado lo que él debe a los ciudadanos; el modera
los impuestos; él fija el régimen feliz de la justicia; él detiene en los actos del
poder público los favores que serían perjudiciales a terceros; él aclara la virtud
y la propia beneficencia; él deviene la regla y la medida de la sabia composición
de todos los intereses particulares con el interés común [...]. No se puede amal­
la propiedad sin am ar las leyes que la protegen”.

El 23 de junio de 1789, ante los reclamos de abolición de los derechos

feudales, Luis X VI emitió una D eclaración de Intenciones del Rey: “T odas
las propiedades, sin excepción, serán especialmente respetadas; y Su Majestad
comprende expresamente, bajo el nombre de propiedades, los diezmos, censos,
rentas y derechos y deberes feudales y señoriales, y en general todos los dere­

48
 TÍTU LO Ii i ! LA PROPIEDAD

chos y prerrogativas útiles u honoríficas adjuntas a las tierras y a los feudos, o

perteneciente a las personas”.
El 17 de julio de 1793, por un decreto de la Convención N acional se es­
t a b le c i ó que “T odos los derechos señoriales, feudales, censuales, fijos o casuales

__con excepción de los derechos exclusivamente territoriales y no feudales—

quedan definitivamente eliminados”. T oda la propiedad se declaró individual.
Se suprimieron los derechos de pastoreo de los campesinos en los campos de
los señores; los campos se cerraron al acceso público. Con los derechos suceso­
rios en condiciones de igualdad de todos los hijos, se multiplicaron los nuevos
pequeños propietarios. La propiedad comunal se repartió entre sus habitantes.
El 2 de noviembre de 1789 se expropian todos los bienes de la Iglesia y
pasan a poder del E stado N acional, quien emite millones de bonos contra la
garantía de las tierras de la Iglesia, que se llamarán “assignats”.
Pero los grandes territorios pasan a poder de los burgueses ricos, quienes
adquirieron cientos de miles de hectáreas. Las familias de la alta burguesía se
apoderan de los antiguos territorios reales o señoriales de la nobleza y de la Iglesia.
La regulación del Código de Napoleón gira en torno a la propiedad de los
bienes: “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de las cosas de la manera
más absoluta, siempre que no se trate de un uso prohibido por las leyes o los
reglamentos” (art. $44). “Nadie puede ser presionado a ceder su propiedad, si
no es por una causa de utilidad pública, y mediando una justa y previa indem­
nización” (art. 545); “la propiedad del suelo comprende lo que está por arriba
y por debajo, salvo lo que atañe a las leyes y reglamentos correspondientes a las
minas, y a los reglamentos de policía” (art. 552). El derecho de propiedad es
perpetuo, no se pierde por el no uso. En 1811 se elabora un Código Catastral,
el que en su art. 1143 prescribe: “El catastro puede, y debe, necesariamente, por
consiguiente, servir de título de justicia para probar la propiedad”. Y en su art.
1144 dispone: “El catastro será el gran libro territorial de F rancia”. Los catastros
tenían la medida del terreno, sus características, historia de la propiedad y rese­
ñas sobre el propietario. Actualmente se encuentran en línea para su consulta.

4. La cuestión social
A lo largo del siglo xix se evidenció la incapacidad del sistema socioe­
conómico liberal para mejorar las condiciones de vida de los trabajadores. El
exagerado individualismo y el advenimiento del maquinismo fortalecieron el
capitalismo y ahondaron las diferencias entre los propietarios de los bienes raíces
y medios de producción, y los que carecían de ellos, quienes intervenían en el
circulo productivo solamente con su trabajo a cambio de un salario insuficiente

49
AN ÍB AL T O R R E S V ÁSQ UE Z D E RE CHO S RE ALE S (T O M O I I )

para satisfacer sus necesidades. Fue así que se fue abriendo paso, a lo largo del
siglo xx, la idea de la intervención del E stado para solucionar la cuestión social
poniendo en cuestión el liberalismo clásico que consideró que el individuo es
el único responsable de su situación moral y social. A ello contribuyó el movi­
miento obrero, la difusión del socialismo, el desarrollo del positivismo y de las
ciencias sociales. El pionero fue el imperio alemán con la política social de O tto
von B ismark, al que siguió el nuevo liberalismo del Reino Unido y la T ercera
República francesa.
La función social de la propiedad fue desarrollada por Léon D u g u i t a
partir de 1911. E n 1912 publico su obra: L as tran sfo rm ac ion e s g e n e rale s d e l D e ­
re c ho P rivad o de sde e l C ód ig o d e N ap o le ó n . El D erecho francés originado por la
Revolución francesa, en su obsesión antifeudalista optó por eliminar todo com­
ponente familiar en la propiedad, tornándola individual, con el fin de suprimir
la nobleza y los feudos. De esta manera se hizo del propietario una especie de
soberano y la propiedad fue considerada un derecho sagrado e inviolable. Así
lo define la D eclaración de los D erechos del Hombre y del Ciudadano (1789).
Por eso el Código de Napoleon fue llamado el Codigo del Propietario. D u g u i t
señala que el poseedor de una cosa tiene la obligación de emplear esa propie­
dad en beneficio de la sociedad que lo protege. N iega que la propiedad sea un
derecho subjetivo para sostener que es una función social. T iene consecuencias
económicas negativas el hecho de que el propietario de tierras no las trabaje o
que el propietario no alquile su casa o que vuelva su propiedad improductiva.
T odas las personas tienen la obligación de contribuir y desempeñar una fun­
ción social. El propietario está obligado a realizar esa tarea y no será protegido
socialmente mas que si la cumple y en la medida que la cumpla. La noción de
función social de la propiedad fue consagrada por la Constitución alemana de
Weimar de 1919: Art. 153 [...] L a p ro p ie d ad ob lig a. S u u tiliz ac ió n d e b e s e rvir
a l b ie n d e la c o m u n id ad . Ley F undamental de B onn de 1949, heredera de la
Constitución de Weimar, En el art. 14 establece: “1. Se garantizan la propiedad
privada y el derecho de la herencia. 2. La propiedad obliga. Su utilización debe
servir simultáneamente al bien de la comunidad”.
El art. 903 del BG B alemán dispone: “El propietario de una cosa, en
tanto que no sea contrario a la ley o a los derechos de terceros, puede proceder
con la cosa según su voluntad y excluir a otros de toda intromisión en ella. El
propietario de un animal debe observar, en el ejercicio de sus facultades, las
disposiciones especiales sobre la protección de los animales”. Consagra el uso
ilimitado de la propiedad en tanto no sea contrario a la ley y a los derechos de
terceros. E ste artículo debe ser interpretado a la luz de la Constitución.

50
 rÍT liL O íil I LA PROPIEDAD

En 1917 triunfó en Rusia la revolución bolchevique, que dio lugar a la

formación de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, se abolió la propiedad
privada de la tierra y los medios de producción que pasaron a ser de propiedad
del Estado. A fines de 1989 Mijail G orbachov, con su política conocida como
perestroika, anuncia la reforma económica; se permitió la propiedad privada de
negocios en los servicios, la industria y algunos sectores del comercio exterior.
Gorbachov dimitió el 25.9.1991 y el Soviet Supremo reconoció al día siguiente la
e x t i n c i ó n de la Unión y se adoptó la economía de mercado y la propiedad privada.

5. La doctrina de la Iglesia católica

La Iglesia sostuvo que al optar los socialistas que los bienes de los particulares
pasen a la comunidad, empeora la condición de los obreros, porque se les quita el
derecho de disponer libremente de su salario, se les quita la esperanza de aumentar
sus bienes propios. Poseer algo propio con exclusión de los demás es un derecho
que dio la naturaleza a todo hombre, de donde se sigue que el hombre debe tener
el dominio no solamente de los frutos de la tierra sino de la tierra misma (R em um
N ova rum ). La Iglesia critica los dos sistemas: el socialismo y el liberalismo.

La Iglesia optó por la doctrina social para defender la dignidad de la per­

sona humana, la primacía del bien común, el destino universal de los bienes y
de la propiedad privada, la solidaridad, la participación social. En 1891 el Papa
León XIII en su E ncíclica R erum N ova rum apoyó los sindicatos, pero reafirmó
su apoyo al derecho de propiedad privada, dando así origen a un catolicismo
social. Para esta doctrina de la Iglesia, D ios ha destinado la tierra y sus bienes en
beneficio de todos. Cada persona debe tener acceso al bienestar necesario para
su pleno desarrollo. El derecho de uso de los bienes de la tierra es necesario que
se ejercite en forma equitativa y ordenada, según un específico orden jurídico.
No se excluye el derecho a la propiedad privada.
Juan X X III, en 1961 { M a ter etM a gistrá ) , reafirma el carácter de “derecho
natural” de la propiedad privada y también de su efectiva difusión entre todas
las clases sociales: La dignidad de la persona humana exige normalmente, como
fundamento natural para vivir, el derecho al uso de los bienes de la tierra, al cual
corresponde la obligación fundamental de otorgar a todos, en cuanto posible
sea, una propiedad privada.
El Papa Pablo VI, en su Carta E ncíclica P o p u lo ru m P rogressio (26.3.1967),
enseña: “23. Si alguno tiene bienes de este mundo y, viendo a su hermano en
necesidad, le cierra sus entrañas, ¿cómo es posible que resida en él el amor de
Dios?” ( lj n 3, 17). Sabido es con qué firmeza los Padres de la Iglesia han preci­
sado cuál debe ser la actitud de los que poseen respecto a los que se encuentran
AN ÍB AL T O R R E S V ÁSQ UE Z D E RE CHO S RE ALE S (T O M O I I )

en necesidad: “No es parte de tus bienes — así dice San Ambrosio— lo que
tú das al pobre; lo que le das le pertenece. Porque lo que ha sido dado para el
uso de todos, tú te lo apropias. La tierra ha sido dada para todo el mundo y no
solamente para los ricos”. Es decir, que la propiedad privada no constituye para
nadie un derecho incondicional y absoluto. No hay ninguna razón para reser­
varse en uso exclusivo lo que supera a la propia necesidad cuando a los demás
les falta lo necesario. En una palabra: “el derecho de propiedad no debe jamás
ejercitarse con detrimento de la utilidad común, según la doctrina tradicional de
los Padres de la Iglesia y de los grandes teólogos”. Si se llegase al conflicto “entre
los derechos privados adquiridos y las exigencias comunitarias primordiales”,
toca a los poderes públicos “procurar una solución con la activa participación
de las personas y de los grupos sociales”. Es decir, la propiedad privada no cons­
tituye para nadie un derecho incondicional y absoluto. No hay ninguna razón
para reservarse en uso exclusivo lo que supera a la propia necesidad, cuando a
los demás les falta lo necesario. En una palabra: el derecho de la propiedad no
debe jamás ejercitarse con detrimento de la utilidad común, según la doctrina
tradicional de los Padres de la Iglesia y de los grandes teólogos.
Juan Pablo II en su carta encíclica: C entesim us a n n u s (promulgada el
1.5.1991), escrita para conmemorar el centenario de R erum N ova rum , reitera que
la Iglesia “reconoce la positividad del mercado y de la empresa, pero al mismo
tiempo indica que estos han de estar orientados hacia el bien común”, y que
“la propiedad se justifica moralmente cuando crea, en los debidos momentos
y circunstancias, oportunidades de trabajo y crecimiento humano para todos”.
El Compendio de la D octrina Social de la Iglesia realizado por el Pontificio
Consejo para la Justicia y la Paz de la Santa Sede en 2004, incluye la noción de
“función social de la propiedad”: “177. La tradición cristiana nunca ha acepta­
do el derecho a la propiedad privada como absoluto e intocable: ‘Al contrario,
siempre lo ha entendido en el contexto más amplio del derecho comiin de todos
a usar los bienes de la creación entera: el derecho a la propiedad privada como
subordinada al derecho al uso común, al destino universal de los bienes’. El
principio del destino universal de los bienes afirma, tanto el pleno y perenne
señorío de D ios sobre toda realidad, como la exigencia de que los bienes de la
creación permanezcan finalizados y destinados al desarrollo de todo el hombre
y de la humanidad entera. Este principio no se opone al derecho de propiedad,
sino que indica la necesidad de reglamentarlo. La propiedad privada, en efecto,
cualesquiera que sean las formas concretas de los regímenes y de las normas
jurídicas a ella relativas, es, en su esencia, solo un instrumento para el respeto
del principio del destino universal de los bienes, y por tanto, en último análisis,
un medio y no un fin”. La enseñanza social de la Iglesia exhorta a reconocer la
 T Í Í U Í . O Ili | í .A PlíOl-'Ji i )/\i!

social de cualquier forma de propiedad privada, en clara alusión a las

fu n c ió n

exigencias del bien común.

6. Función social
La cuestión social limita el carácter absoluto y exclusivo del derecho de
propiedad, de inspiración liberal e individualista, y lo sujeta al bien común.
A mediados del siglo xix, Comte31, en su obra Sistema de política positiva,
es el primero que utiliza la expresión función social de la propiedad, sostiene que
la propiedad una indispensable función social, destinada a formar o administrar
los capitales con los cuales cada generación prepara los trabajos de la siguiente.
D u g u i t señaló que el poseedor de una cosa cuyo derecho sobre ella está
protegido por la sociedad en que vie, tiene la obligación de emplear esa propie­
dad en beneficio de la sociedad que lo protege. La propiedad no es un derecho
subjetivo sino una función social. La riqueza no podrá permanecer inactiva; el
suelo de las ciudades debe ser construido y la propiedad agraria debe ser explo­
tada económicamente.
El Alemán O tto G i e r k e , jurista de derecha, enemigo del socialismo,
confirió un sentido social a la propiedad; llegó a afirmar “la tierra es de quien la
trabaja”. Sobre todo el bien inmueble, urbano o rural, debe estar debidamente
explotado, de lo contrario debe ser expropiado.
Maurice H a u r i o u en sus P rin cip io s d e D ro it P u b lic ( 1 9 1 0 ) afirma que el
propietario tiene el poder de emplear la cosa en la satisfacción de sus propias
necesidades y el deber de ponerla también al servicio de las necesidades sociales.
La Iglesia católica siempre ha reconocido que el ejercicio de la propiedad
siempre debe estar orientado hacía el bien común. Así, en P o p u lo ru m R ogressio
afirma: “La propiedad privada no constituye para nadie un derecho incondicio­
nal y absoluto. No hay ninguna razón para reservarse en uso exclusivo lo que
supera a la propia necesidad, cuando a los demás les falta lo necesario. En una
palabra: el derecho de la propiedad no debe jamás ejercitarse con detrimento
de la utilidad común”.
La propiedad en su concepción individualista era un derecho absoluto e
ilimitado, pero al poco tiempo del triunfo de la Revolución francesa pasó a ser

31 Isidoro Augusto María I-rancisco Javier Comte (nació en Montpellier en 1798). Trabajó
como secretario de Sain-Simon desde 1818. En 1822 rompió con Sain-Simon. E scri­
bió: C urso d e fi lo so fía p o s i ti va (1 8 3 0 -1 8 4 2 ); D iscu rso so b r e e l esp ír itu p o s i ti vo (1844);
S istem a d e p o l í t i ca p o s i ti va (1 85 1-1 854 ); C a tecism o p o si ti vi sta (¡8 5 2 ); S ín tesis s u b je ti va
(1 856), ob ra que quedó incompleta a su muerte.
AN ÍB AL T O R R E S V ÁSQ UE Z D E RE CHO S RE ALE S (T O M O I I )

un derecho que se debe ejercer en armonía con el bien común, un derecho que
tiene límites por arzones de zonificación, habilitación, por razones de vecindad,
un derecho que ha de ser ejercitado no solamente en utilidad del propietario
sino también en función social. En la actualidad no existe una concepción de
un derecho de propiedad absoluto e ilimitado, sino una concepción social de
la propiedad32.
El T ribunal Constitucional, en el Exp. N.° 0008-2003-AI/T C, “La propie­
dad no solo supone el derecho del propietario de generar con la explotación del
bien, su propio beneficio individual. T ampoco se restringe a aceptar la existencia
de límites externos que impidan al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio
de terceros. Acorde con la Constitución, es fundamental que el propietario
reconozca en su propiedad la funcionalidad social que le es consustancial. Así,
en la propiedad no solo reside un derecho, sino también un deber: la obligación
de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es intrínseca, pues solo de
esa manera estará garantizado el bien común. E llo requerirá la utilización de los
bienes conforme a su destino natural en la economía”.
En esta sentencia, el T ribunal Constitucional agrega lo siguiente:

[ D ]entro del E stado democrático y social de social de derecho, la propiedad no se agota en

un cometido individual, sino que se despliega hasta lograr una misión social, por cuanto
esta debe ser usada también para la constitución y ensanchamiento del bien común. E l
propietario dispondrá, sim ultáneam ente, del poder de emplear su bien en procura de
lograr la satisfacción de sus expectativas e intereses propios y los de su entorno fam iliar;
y el deber de encauzar el uso y disfrute de! mismo en armonía y consonancia con el bien
común de la colectividad a la que pertenece.

32 En 1919 la Constitución de Weimar, parágrafo 153, apartados primero y último, dice:

“La propiedad será amparada por la Constitución. Su contenido y sus límites son fija­
dos por las leyes... La propiedad obliga. Su uso debe estar a la vez al servicio del bien
común”.
En 1947, la Constitución Italiana en su artículo 42, inciso 2, dispuso: “La propiedad
privada es reconocida y garantizada por la ley, la que determina sus modos de adqui­
sición y de goce, así como sus límites, a fin de asegurar su función social y de hacerla
accesible a todos”.
En 1949, La Ley F undamental de Alemania F ederal, consagró en su parágrafo 14 una
disposición semejante a la letra de Weimar: “1. La propiedad y el derecho de herencia
quedan amparados. Su contenido y límites están determinados por la ley. 2. La propie­
dad obliga. Su ejercicio debe servir al mismo tiempo al bien de la comunidad”.
La Constitución española de 1978, dispone: “Artículo 3 3 .1 .- Se reconoce el derecho
a la propiedad privada y a la herencia. 2. La función social de estos derechos delimi­
tará su contenido, de acuerdo con las leyes. 3. Nadie podrá ser privado de sus bienes
y derechos, sino por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la
correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes”.

54 |
 TÍTUí.O Uí ! LA PROPIP.DAD

El ordenamiento jurídico peruano consagra la función social de la pro­

piedad, confiriendo al titular los más amplios poderes, pero con limitaciones
en beneficio del bien común. E stablece limitaciones al ejercicio del derecho de
propiedad e impone obligaciones cargo del propietario, impuestas una y otras
en beneficio del bien común.
La ley, art. 70 de la Constitución y art. 23 del Código Civil, armoniza el
i n t e r é s p r iva d o del propietario con el in terés socia l, estableciendo, que el dere­

cho de propiedad debe ejercerse en armonía con el bien común y dentro de los
límites de la ley. Introducen esta normar el criterio del interés común, social o
colectivo en el ejercicio del derecho de propiedad. Es decir, como el derecho de
p ro p ie dad privada tiene una función social, en consecuencia, está sometida a las
limitaciones legales establecidas a fin de que realice el bien común. La función
social de la propiedad trasciende los enfrentamientos filosóficos, económicos,
políticos y religiosos.
El propietario en ejercicio de su derecho de propiedad no actúa en interés
ajeno, sino en interés propio, persigue la satisfacción de sus intereses privados
protegidos por el ordenamiento jurídico, pero esa satisfacción se debe coho­
nestar con el bien común, ejerciendo el derecho de propiedad dentro de los
límites de la ley, previstos, precisamente, en función del interés social. Como
señala A l b a l a d e j o ’3, la “coordinación entre interés individual, que el derecho
subjetivo sirve, e interés social, no se da exclusivamente en el caso del derecho
de propiedad, sino también en el de cualquier otro derecho. Piénsese que si, por
ejemplo, en beneficio de la economía nacional se establece el deber de cultivar
las tierras, tal deber alcanza no solo a quien ostente la tenencia de estas como
dueño, sino por derecho de usufructo o de arrendamiento, pongo por caso se
encuentra, asimismo, obligado a cultivarlas”. T odo derecho subjetivo se debe
ejercer en función de las exigencias del bien común, aunque quizás en el derecho
de propiedad es más perceptible.

IV. EVOLUCIÓN DE LA PROPIEDAD EN EL PERÚ

1. La propiedad territorial del Estado inca

Desde la más remota antigüedad existieron en el Perú los a yllus como
organizaciones comunitarias rudimentarias, cimentadas sobre la base de un co­
munismo agrario. Así surgió en tiempos remotos la primera fase de la tenencia
y apropiación de la tierra por grupos y no por individuos. Más tarde las uniones

33 A l b a l a d e jo , o b . c ir ., p . 16 0 .

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AN ÍB AL T O R R E S VÁSQ UE Z | D E RE CHO S RE ALE S (T O M O I I )

de estos ayllus originaron el imperio del T ahuantinsuyo, como una cabal orga­
nización comunitaria piramidal: el Inca, la nobleza y el pueblo. El cultivo de la
tierra era comunitario; no había ricos ni pobres.
En el Imperio del T ahuantinsuyo la actividad económica fue la agricultura
planificada y dirigida por el E stado; el Inca repartía periódicamente las tierras
entre sus súbditos, en proporción a los miembros de cada familia, y en razón
del tiempo de descanso de la tierra en cada región. El absoluto señor de la tierra
era el Inca, como mencionó el padre B ernabé C ó b o : “D esta división de tierras
consta cuán absoluto señor era el Inca de cuanto sus vasallos poseían, pues a
ninguno era permitido tener chácara o heredad, ni aun el domino de un solo
palmo de tierra en particular, sino por mercede especial del Inca; y fuera de este
título no había otro para adquirir propiedad en bienes raíces”.
El E stado promovió la agricultura (producción de quinua, papas, maíz,
olluco, yuca, camote, caigua, kiwicha, mashua, frijol, ají, calabaza, tomate, maní
y una serie de frutas), la crianza de camélidos, la pesca, minería, construcción de
andenes, obras de irrigación, caminos, la cerámica, la orfebrería. No se conoció
la propiedad privada ni el dinero. Anualmente, los curacas entregaban a cada
jefe de familia parcelas de terreno llamadas topos o tup us (equivalentes a unos
2 700 m2); el jefe de familia recibía un topo adicional por cada hijo varón y
medio topo por cada hija mujer.
José de A c o s ta 34 r e la t a :

Se repartía cada año, y a cada uno se le señalaba ei pedazo que hacía menester para
sustentar su persona y ia de su mujer y sus hijos y así era unos años más, otros menos,
según era ia familia, para io cual había ya sus medidas determinadas. De esto que a cada
uno se le repartía no daban jamás tributo, porque todo su tributo era labrar y beneficiar
las tierras del Inga y de las guacas y ponerles en sus depósitos los frutos. Cuando el año
salía muy estéril, de estos mismos depósitos se les daba a los necesitados; porque siempre
había allí grande abundancia sobrada.

Las tierras del Imperio se dividieron por tercios: “tierras del Sol”, “tierras
del Inca” y “tierras del Ayllu”. El reparto de las tierras a los ayllus (antiguas or­
ganizaciones comunitarias) no era en propiedad sino para cultivarlas. El trabajo
era obligatorio. La m ita era el trabajo obligatorio, por turnos, de los h a yu n runa s ,
mayores entre 18 y 50 años, que cultivaban las tierras del sol y del Inca; parti­
cipaban en la construcción y mantenimiento de caminos, acueductos, templos,
fortalezas, cuidado de las salinas, pastoreo del ganado. La m ink a era el trabajo

34 Cit. de R o to n d o D ., F rancisco, E l D e re c h o In c a. A p u n te s h istóric os ac e rc a d e l o rig e n y

e vo lu c ió n d e l T awan tin su yo ,E ditora, Lima: Carpe D iem, 20 16 , p. 269.

56
 ruu.o iji |la 1'kopii ij.-m>

com unal por turnos que beneficiaba al ayllu, a l Inca y al clero; E l curaca con­
v o c a b a a la población para realizar obras para favorecer el cultivo en las tierras

de todo el Imperio. E l A yn i fue el trabajo agrícola basado en la reciprocidad

f a m i li a r entre los integrantes del Ayllu. La chunga fue el trabajo de las mujeres

del Ayllu en beneficio de sus integrantes, asistiéndoles en caso de enfermedad,

c u r a n d o a los heridos por causas de guerras o desastres naturales. Los excedentes

de la producción se almacenaban en las cólica s.

Sobre el tercio de tierras para el Ayllu, el cronista José de Acosta dice:

L a terc era part e de las t ierras dab a el i n ga para la c o m un i d a d . N o se ha ave r i guado que
t ant o f uese esa parc e, si m ayo r o m e n o r q ue la del I nga y guac as , pero es c ierro q ue se
tenía at enc ió n a que b ast ase a sust e nt ar el pueb lo . I )c est a tercera part e n i n gún par t i c ul ar
poseía cosa pro pia, ni j amás po seyero n los indio s c osa pro pia, sino era po r me r c e d espec ial
del I nga, y aque llo no se po dí a enaj enar, ni aun di vi di r ent re los heredero s.

La pesca era realizada por pobladores del litoral. La actividad minera fue
intensa desde las culturas pre incaicas (Chavín, T iahuanaco, Vicús, Mochica,
Chimú, Paracas) debido a los yacimientos de oro, plata y cobre. L.a caza fue
monopolio del Inca y la nobleza. Cieza de León expresa en sus crónicas:

C ua n d o ei I nga q uer í a una. c az a real m a n da b a j un t ar tres mil o c uat r o mil indio s, o diez
mil o vent e mil. o los q ue ei era servicio que f uesen. y est o s c e rc ab an un a gran p a n e del
c a mp o de tal m an e r a q ue po c o a po c o y c o n b ue n o r de n se ve n í an a j un t ar t ant o , que
se asían de ias mano s ; y en los q ue ellos m i s m o s h a b í a n c e r c ado est ab a la ca/.a r ec o gida
j . .. j D est as c azas t o maban, diez mil o q ui n c e mil c ab e z as de gan ado , o ei. n úme r o q ue
quería: t ant o f ue So m uc h o del lo hab ía: D e la lana dest o s ga n a do s o ví c t i mas se hac í an
las ropas prec iadas par a o r n a m e n t o de los t empl o s y par a el .servicio del m i s m o i n ga y
de sus muj eres c h¡j os .

No existió el comercio en el Incanato; el intercambio de productos se

hizo mediante el trueque. G ordon Francis M c E w a , en su obra L os inca s: n u eva s
p ersp ectiva s , escribe:

C.on solo unas ¡socas ex c epc io nes q ue se e n c o n t rab an en o r gan iz ac io ne s po lít ic as c o st eras
i n c o r po radas al I mperio , no había, n i n gun a c lase de c o me r c i o en la s o c ie dad inc a, y el
desarrollo de la riqueza i ndi vidual adq ui ri do a través del c o me r c io no era posible: Algun o s
pro duc t o s c o ns ide rado s ese nc iales po r los inc as no p o dí an ser pr o duc i do s en el país y
t uviero n que se i mpo r t ado s , i'.n est o s c aso s se e mp l e ar o n varias est rat egias , tales c o m o
el est ab l e c imie nt o ele c o lo n ias en las zo nas de pr o duc c i ó n espec if ic as para de t e r mi n ado s
pro duc t o s básic o s y pe r m i t ir el c o me r c io a dis t anc ia. La pr o duc c ió n , dis t r ib uc ió n v uso
cié los pr o duc t o s básic o s eran c o n t r o lado s c e n t r al me n t e po r el go b i e r n o I nc a. ( iada c i u­
d ad a n o del I mpe r io t enía las n e c e s idade s virales c ub ie r t as en los a lm a c e n e s del list ado .

57
AN ÍB AL T O R R E S V ÁSQ UE Z | D E RE CHO S RE ALE S (T O M O I I )

incluidos los alimentos, herramientas, materias primas, y la ropa, y no tenía que comprar
nada. Sin tiendas o mercados, no había necesidad de una moneda estándar o dinero, y
no había dónde gastar el dinero tampoco ”.

2. La propiedad en el Virreinato
La colonia se inició el 26 de julio de 1533 con la muerte de Atahualpa y
finalizó el 9 de diciembre de 1824 con la batalla de Ayacucho y el retiro de la
corona española.
D urante la colonia rigió el D erecho español compuesto por leyes, fueros,
ordenamientos y pragmáticas. Como señala B u s t a m a n t e 35, “la propiedad que
durante el período incaico tuvo solo la forma colectiva, alcanzó también la for­
ma individual con todos los atributos que estableciera la legislación de la raza
vencedora”. Los reyes españoles atribuyéndose la propiedad de los territorios
conquistados, repartieron las tierras entre los que vinieron a poblar estos lugares
para que los dediquen a la labranza y crianza; dispusieron que se reparta entre
los españoles las tierras que pertenecieron al Inca y al Sol, y que las del pueblo
permanezcan en poder de los indígenas, conservando su carácter común.
Las m erced es d e tierra s fueron las recompensas a los conquistadores y
primeros pobladores españoles, realizadas por la corona o sus representantes
(Virrey, G obernador, Cabildos autorizados).
La Corona dispuso que las tierras que se dieren a los españoles fuesen sin
perjuicio de los indios y que las dadas en su perjuicio sean devueltas. Pero con
los repartos se cometieron abusos contra los indios, a quienes se les despojaron
de sus pertenencias, razón por la que, posteriormente, el Monarca dispuso que
cuando se hubiera de repartir tierras se vendieran en pública subasta por los ofi­
ciales reales. A este procedimiento se dio el nombre de co m p o sició n d e tierra s 36; la
adjudicación en tal forma fue el título único de propiedad. La Recopilación de
Leyes de Indias dispusieron “que las Comunidades de Indios fuesen admitidas a
composición, con prelación de las demás personas particulares, haciéndoles toda
conveniencia; que la venta, beneficio y composición de tierras se debía hacer
con tal atención, que a los indios se les dejara con sobra todas las que le perte­
necieren, así y en particular, como por Comunidades, y que por ningún caso se

35 Ricardo, C o n d ic ió n ju r íd ic a d e las c o m u n id ad e s d e in d íg e n as e n
B u s ta m a n te C is n e r o s ,

e l P e rú , Lima: Universidad N acional Mayor de San Marcos, 1919, p. 28.

36 La c om p osic ión era una figura jurídica del D erecho castellano mediante la cual se podían
regularizar las situaciones que estaban al margen de la ley, tales como la ocupación in­
debida de la tierra, a través de un pago a la Real Hacienda. Una situación de hecho se
convertía en derecho.

58
 TÍTli í.O ií! ; l,A PRO PU.IH D

les pueda vender, ni enajenar”, para cuyo efecto los encargados de componer las
tierras debían antes especificar las que pertenecieran a los indios y a las comuni­
d a d e s 3 . Estas leyes no se cumplieron. Los comisionados reales, conjuntamente

c o n blancos y mestizos, consumaron la obra de usurpación a los indígenas. No

o b s t a n t e , la tradición de la raza aborigen, las condiciones geográficas y la vastedad

d e l territorio determinaron la conservación del antiguo colectivismo peruano

c o n las Comunidades de Indígenas. De ahí que al verificarse la emancipación la

m a y o r parte de las tierras del interior estaban en manos de dichas Comunidades.

La conquista introdujo el concepto de p r o p i e d a d p r i va d a regulada por

el Derecho castellano. E xistió la propiedad civil, la eclesiástica y la propiedad
c o m u n a l de los indígenas. Los reyes de Castilla se convirtieron en propietarios

de todas las tierras conquistadas. Los reyes repartieron las tierras por medio de
m erced es rea les. A lo largo del siglo xvi, los conquistadores recibieron extensas
tierras en retribución a sus servicios, convirtiéndose en los nuevos señores feu­
dales del nuevo mundo.
El virreinato se implantó por Carlos V el 20 de noviembre de 1542 con
la dación de las N ueva s L eyes d e I nd ia s. El primer virrey fue Blasco Nuñez Vela,
asesinado por G onzalo Pizarro. Carlos I envió al pacificador Pedro de la G asea.
El Virrey T oledo, entre 1569 y 1581 impuso el marco político y admi­
nistrativo del país; estableció las red u ccio n es'* , territorios dentro de los que se
delimitaron las tierras para cada ayllu y las tierras del común o de todo el pueblo,
de donde viene el término Comunidad de Indígenas; se estableció la mita para
la explotación de las minas. Las mejores minas eran de propiedad de la Corona,
las pequeñas fueron explotadas por particulares con la obligación de pagar por
impuestos el Q uinto Real (un quinto de la producción era para la Corona). Los
centros mineros se convirtieron en emporios comerciales.
Las red u ccio n es o pueblos de indios tuvieron por finalidad la concentración
de los nativos para facilitar la recaudación de los tributos, facilitar la repartición de
mercaderías que hacían los corregidores, permitir que los doctrinarios y sacerdotes
pidan los diezmos y primicias, disponer de mano de obra para dar cumplimiento a
la mita en las minas, obrajes, trabajos agrícolas, crianza de ganado, construcción de
tambos y caminos, facilitar el adoctrinamiento y evangelización de los indígenas.
Además, con las reducciones del V irrey T oledo, se persiguió enséñales a vivir a
los indios, concepto que abarcaba aspectos urbanísticos, territoriales, culturales,

37 Véase, B u s t a m a n t e C is n e r o s , C o n d ic ió n ju r íd ic a d e las c o m u n id ad e s d e in d íg e n as en e l
P e rú , ob. cit., p. 27.
38 Las reducciones fueron las concentraciones forzadas de las poblaciones indígenas en el
V irrein ato , con en el fin de agrup arlo s en c entro s urb an o s.

5 9
AN ÍB AL T O R R E S V ÁSQ UE Z D E RE CHO S RE ALE S (T O M O I I )

religiosos, morales, sanitarios. Había que reducir a la población indígena disper­

sa, moldearlas de acuerdo con patrones políticos, sociales, culturales hispánicos,
incorporándola al sistema colonial y a la economía mercantil. La agrupación de
los indígenas en asentamientos urbanos hacía posible que sean gobernados con
facilidad, que los indígenas se incorporen como súbditos del Rey y que se realice
su completa evangelización. Para hacer los estudios de los nuevos asentamientos
urbanos se nombraron comisiones compuestas por visitadores y reducidores, con
participación de caciques, curas, encomenderos. Las reducciones en la concepción
toledana se llevaron a cabo en la década de 1570.
Se estableció como moneda a la C a lla n a , fue una pieza rudimentaria, a
la que siguió el Pe so , disco labrado a cincel con un valor que marcaba 450 m a­
rave d íe s ■
; luego aparecieron los d u c ad os , los escudos y los dob lon e s. La casa de la
moneda empezó a funcionar alrededor del siglo xvi.
Para que los conquistadores contaran con mano de obra para explotar sus
propiedades se establecieron las e n c om ie n d as (institución de carácter feudal). La
corona asignaba una cantidad de aborígenes al súbdito español, e n c om e n d e ro , en
compensación por sus servicios. El encomendero se encargaba de la protección,
educación y evangelización de los aborígenes, quienes pagaban un tributo con
trabajo (cultivo de la tierra, construcción de casas o cualquier otro servicio), en
especie (alimentos, vestidos, etc.) y, posteriormente, en dinero. Las encomiendas
derivaron en trabajos forzosos y en esclavitud. E stos abusos fueron denunciados
por algunos españoles como F ray Antonio de Montesinos y F ray B artolomé de
las Casas. En 1542 las Nuevas Leyes dispusieron que no se asignarán nuevas
encomiendas y las existentes deberán extinguirse con sus titulares. Se limitaron
los tributos que debían pagar los encomendados. E stas leyes no se aplicaron.
Paralelamente a las encomiendas funcionó el re p artim ie n to forzado, que era
el trabajo rotativo y obligatorio de los indígenas en obras públicas o trabajos agrí­
colas considerados vitales para la comunidad. Las encomiendas fueron cayendo
paulatinamente, pero los repartimientos persistieron hasta el fin de la Colonia.
El interés de los españoles por la tierra y las actividades agrícolas y ganade­
ras aumentó considerablemente. Los españoles trajeron nuevos productos como
el trigo, cebada, olivo, vid, apio, espárragos, lentejas, col, espinaca, zanahoria,
nabo, betarraga, cítricos.
En la primera mitad del siglo xvi, agotado el tesoro saqueado de Cajamarca
y Cuzco, la encomienda y las mercedes de tierra pasaron a ser las formas princi­
pales de recompensa por los servicios prestados a la conquista. Aproximadamente
hasta 1550 la tierra carecía de valor, salvo los terrenos ubicados alrededor de
Lima. Las encomiendas y los repartimientos permitían recibir a los beneficia-

60
 ios tributos y trabajo no recompensado de los indígenas. Estos sistemas fueron
sustituidos por el de corregidores y reducciones de indios en la década de 1560,
lo que no cambió la economía tradicional. La m ita fue el trabajo obligatorio y
forzado de los indígenas entre los 18 y 50 años de edad, en las minas, haciendas,
construcciones de templos, caminos, etc.
Con el trabajo forzado disminuyó la población indígena por muerte o
el alejamiento a zonas remotas. La escasez de mano de obra fue sustituida por
e s c la v o s traídos africanos. La afluencia de españoles no privilegiados se incre­

mentó. A mediados del siglo xvi se inicia la inversión en empresas agrícolas. Se

concentró las tierras en pocos propietarios, a través de la compra a pequeños
propietarios españoles, a los indígenas y a la propia corona, o mediante la usur­
pación de las tierras de los indígenas o las subastas de tierras baldías organizadas
por las autoridades coloniales. Se incrementó la crianza de ganado, el cultivo de
diversas especies, procesamiento de vinos, aguardiente, chancaca; construyeron
viviendas para los terratenientes, una capilla en cada hacienda, galpones para los
trabajadores. En la costa los terratenientes se apropiaron del agua quitándoles
a los pequeños propietarios; la pequeña propiedad fue absorbida por la gran

propiedad. Los propietarios supervisaban el trabajo en las haciendas a través

de mayordomos o capataces, a quienes se les entregaba un pedazo de tierra en
usufructo. Esta situación permaneció en la República hasta que se produjo la
reforma agraria con Velasco Alvarado.

3. La propiedad en la República
Con la verificación de la emancipación y proclamación de la República
se dictaron una serie de disposiciones legales tendientes a abolir la propiedad
colectiva, que subsistió en el virreinato al lado de la propiedad individual, por
considerar que era incompatible con la vida civilizada y progresiva, que no ofrecía
ventaja alguna, que impedía el cultivo intensivo de la tierra. Sin embargo, fue
imposible suprimir mediante ley la propiedad comunal, porque las estructuras
sociales se transforman lentamente. Como dice Manuel Vicente V i l l a r Án 39,
las Comunidades responden a un estado social que no se puede suprimir a
fuerza de decreto, ya que ellas traducen un profundo armonismo de elementos
físicos y espirituales, determinados los unos por un vasto territorio y una débil
población, los otros, en especial, por las ancestrales tendencias de la raza, por la
psicología colectiva propia de nuestros indígenas”.

39 C it. p o r B u s ta m a n te C is n e r o s , C o n d ició n ju r í d i ca d e la s co m u n id a d es d e in d ígen a s en

e l P er ú , ob. c it., p. 2 9 .

61
AN ÍB AL T O R R E S V ÁSQ U E 2 | D E RE CHO S RE ALE S (T O M O I I )

Veamos algunas de las disposiciones legales emitidas a comienzos de la República.

José de San Martín emitió las siguientes disposiciones:

1. EL PRO TE CTO R DE LA LIBE RTAD DEL PERÚ

Después que la razón y la justicia han recobrado su derecho en el Perú, serpia un
crimen consentir que los aborígenes permaneciesen sumidos en la degradación moral
a que los ha reducido el Gobierno Español, y continuasen pagando la vergonzosa
exacción que con el nombre de tributo fue impuesto por la ti ranía en señal de señorío.

Por tanto declaro:

Io Consecuente con la solemne promesa que hice en una de mis proclamas de 8
de Setiembre último, queda abolido el impuesto que bajo la denominación de
tributo se satisfacía al Gobierno Español.
2o Ninguna autoridad podrá cobrar ya las cantidades que adeuden por los pagos
que debían haberse hecho a fines del año último, correspondientes a los tercios
vencidos del tributo.
3o Los comisionados para la recaudación de aquel impuesto, deberán rendir las
cuentas de lo percibido hasta esta fecha al Presidente de su respectivo departa­
mento.
4 o En adelante no se denominará a los aborígenes, indios o naturales: ellos son
hijos y ciudadanos del Perú, y con el nombre de peruanos deben ser conocidos.

Lima, 27 de agosto de 1821.

José de San Martín.
Juan G arcía del Rio.

2. EL PROTE CTO R DE LA LIBE RTAD DEL PERÚ

Siendo un atentado contra la naturaleza y la libertad el obligar a un ciudadano a
consagrarse gratuitamente al servicio de otro. Po tanto declaro:
1° Queda extinguido el servicio que los peruanos, conocidos antes con el nombre de
indios o naturales, hacían bajo la denominación de mitas, pongos, encomiendas,
yanaconas, y toda otra clase de servidumbre persona; y nadie podrá forzarlos a
que sirvan contra su voluntad.
2o Cualquier persona, bien sea eclesiástica o secular, que contravenga a lo dispuesto
en artículo anterior, sufrirá la pena de expatriación.

Lima, 28 de agosto de 1823.

José de San Martín.
Juan García del Rio.

B ernardo M o n t e a g u d o 40, personaje que influenció sobre José de San

M artín, en sus Memorias escribe: “Cuando la generalidad de los habitantes

40 M o n te a g u d o ,B ernardo, “Memoria: Sobre los principios políticos que seguí en la

administración del Perú y acontecimientos posteriores a mi separación”, en E sc ritos
P olític os , B uenos Aires: La Cultura, 1916, p. 330.

62
 T ÍT U L O III LA P R O PIE D A D

d e un país, puede vivir independientemente con el producto que le rinde el

capital, hacienda o industria que posee, cada individuo goza de más libertad
en sus acciones y está menos expuesto a renunciar sus derechos por temor
o venderlos a vil precio [...]. E l que posee un capital de cualquiera especie
con el cual satisfacer sus necesidades, sólo se interesa en el orden, que es el
principal agente de la producción: el hábito de pensar sobre lo que perjudica
o favorece a sus intereses le sugiere nociones exactas acerca del derecho de
p r o p i e d a d ; y aunque ignore la teoría de los demás, conoce su extensión por

r e f l e x i ó n y por práctica. D onde existen tales elementos no sería difícil esta­

blecer la democracia”.
Simón B olívar, con el fin de aumentar el número de propietarios y pro­
ductores, aliviar la suerte de los indígenas y establecer a plenitud el régimen de
la propiedad individual, emitió los siguientes decretos:

1. SI M Ó N B O L ÍV AR
L ib ertado r, P residente de C o lo m b ia, E n c argado del P oder dic t at o rial de la R epúb lic a
del P erú.

T en ien do presente:
1" Q u e la de c ade n c ia J e la a gr ic ult u r a de est as pro vin c ias, de p e n de en m uc h a
part e del de salie n t o c o n q ue se lab ran las tierras po r h allars e la m ás de ellas en
po sesió n p re c aria, o en ar re n dam ie n t o ;
2" Q u e n ada es m as just o q ue ad m it ir la c o m po sic ió n v ven de r t o das las t ie rras
so b rant es de las q ue h an sido r e m at adas c o m p ue s t a o adj udic adas c o n f o rm a a
ley;
3" Q ue el E stado. a q uie n to das esta pert e n ec en , c o m o pro piedad n ac io n al, se halla
sin f o ndo s para llevar a su t é r m in o la ac t ual c o n t ie n da c o n t ra la d o m in ac ió n
españ o la, y salvar al país c o n f o rm e al vo to n ac io n al;
4o Q ue po r la c o n st it uc ió n po lít ic a de la R e p úb lic a radic a el pro greso de la h a ­
c ie n da en el f o m ent o de ram o s pr o duc t ivo s a fin de d is m in u ir las im po sic io n e s
perso nale s;

H e venido en de c re t ar y dec re t o lo s iguie n t e:

L S e vende rán de c ue n t a del E st ado to das las t ierras deu pe rt e n e n c ia po r un a

terc era part e m en o s de su t asac ió n le gít im a;
2" N o .se c o m p r e n de en el ar t íc ulo an t e rio r las t ierras q ue t ie n e n po sesió n los
de n o m in ado s indio s; ant es b ie n, se les de c lara pro piet ario s en ellas, para que
p ue dan ven de rlas o e n aj e n ar las de c u alq u ie r m o do :
.V L as t ie rras lla m a d a s de C o m u n id a d , se r e p ar t ir án c o n f o rm e a o r d e n an z a e n t re
ro do s los in dio s q ue no go c e n de a lg u n a o t ra suert e de t ierra, q ue d a n d o dueñ o s
de ellas, c o m o ¡as de c lara el ar t íc ulo 2; y ve n dié n do s e las rest an t es se gún el
ar t íc ulo 1;

4° Se hará este re p ar t im ie n t o co n c o n side rac ió n del e st ado de c ad a po rc io n ero ,

as ign án do s e le sie m p re m ás al c as ado q ue al q ue no lo sea, y de m an e ra q ue
n in g ú n in dio pue da q ue dar s e sin su respec t ivo terreno ;

63
AN ÍB AL T O R R E S VÁSQ UE Z D E R E CHO S RE ALE S (T O M O I I )

5" Esta mensura se hará con consideración a las circunstancias locales de cada
provincia, reduciéndose, a la extensión correspondiente, las tierras que con
perjuicios de unos se han aplicado a otros indios por vías de posesión;
6° Serán preferidos en la venta de que hablan los artículos 1 y 3 los que actualmente
las poseyeren, habitaren, o tuvieren en arrendamiento;
7° Se nombrarán, para la venta y repartimiento que ordena este decreto, visitadores
en todas las provincias del Perú libre, a fin de que todo se haga con la debida
exactitud, imparcialidad y justicia;
8" Es extensiva esta disposición a las haciendas que por la ley corresponden al Esta ­
do, vendiéndose por suertes el terreno, para que al mismo tiempo de promoverse
por este medio la agricultura, y el aumento de tesoro, puedan fundarse nuevos
pueblos en ellas.

Publíquese por bando, circúlese e insértese en la Gaceta.

Trujillo, 7 de abril de 1824.
Por orden de S.E.
Simón Bolívar
José Sánchez Carrión.

2. SIMÓ N BOLÍVAR
Libertador, Presidente de la República de Colombia, Libertador de la República del
Perú y encargado del mando supremo de ella

Considerando:
Io Que a pesar de las disposiciones de las leyes antiguas nunca se ha verificado la
repartición de las tierras con la proporción debida;
2" Que la mayor parte de los naturales han carecido de goce y posesión de ellas;
3° Que mucha parte de las tierras aplicables a los llamados indios se hallan usurpadas,
por varios pretextos, por los caciques y recaudadores;
4° Que el uso precario que les concedió ei gobierno español ha sido sumamente
perjudicial a los progresos de la agricultura y a la prosperidad del Estado;
5o Que la Constitución de la República no reconoce la autoridad de los caciques,
sino la de los Intendentes de provincia y gobernadores de sus respectivos distritos;

He venido en decretar y decreto;

1“ Que se ponga en ejecución lo mandado en los artículos 3, 4. 5 del decreto dado
en T rujillo a 8 de Abril de 1824, sobre repartición de tierras de Comunidad.
2o En la masa repartible se incluirán aquellas de que se han aprovechado los caciques
y recaudadores por razón de su oficio, esclareciéndolas los comisionados para
la venta y distribución de las tierras.
3o La mensura, repartición y venta de las tierras de cada provincia se ejecutará por
personas de probidad e inteligencia que proponga en terna al Prefecto, la junta
departamental, luego que se establezca, bajo su responsabilidad; formándose
por ellas mismas el arancel de las dietas y derechos que deben llevar aquellos
en el desempeño de esta comisión.

64
 T ÍT U L O IIJ LA PR O W K D A D

4o N o se c o m p r e n de n en el a r t íc ulo 2 los c ac iq ue s de san gre en po sesió n y los que

ac redit en su le gít im o derec h o , a q uie n e s se d e c lara la p ro pie dad ab so lut a de la
tierra q ue en re p ar t im ie n t o les h a yan sido as ign adas .

5° s c aiq ue s q ue no t e n gan n in g u n a po sesió n de tierra pro pia, re c ib irán po r su

m uj er y c ada un o de sus hij o s la m e d id a de c in c o t o po s de t ierra, o un a igual a
esta en los lugares do n de no se c o n o zc a la m e d id a po r topos.

6° C a d a in díge n a de c u a lq u ie r sex o o e d ad q ue sea, rec ib irá un t o po de t ierra en

los lugares p in güe s y regado s.

7o E n los lugares privado s de riego y e st ériles r ec ib irán do s to po s.

8 U Los in díge n as q ue f uero n de spo j ado s de sus t ie rras, en t ie m p o del go b ie rn o es­

paño l, para r e c o m p e n s ara c o n ellas a los llam ad o s pac if ic ado re s de la revo luc ió n
de! año 14, se les c o m p e n s ará, en el r e p ar t im ie n t o q ue se h aga de las t ierras de
c o m un id ad , co n un tercio m ás de t erreno q ue el q ue se as ign e a ios de m ás q ue
no h ayan e x p e r im e n t ado este perj uic io .

9o Q ue las p ro pie dad ab so lut a, de c larada a los d e n o m in ad o s in dio s en el ar t íc ulo

2 o del c it ado dec reto , se e n t ie n de co n la lim it ac ió n de no po derlo s e n aj e n ar hasta
el añ o 5 0 y j am ás en f avor de m an o s m ue r t as , so pe n a de n ulidad.

10° El sec re tario ge n e ral in t e rin o q ue d a e n c ar gado de la ej e uc ió n y c u m p lim ie n t o

de este dec re to .

I m prím ase , pub lique.se, c irc úle se.

C uzc o , 4 de j ulio de 1 82 5 .

P or o rden de S .E .

SI MÓ N B O L IV AR.

F elipe S an t iago E st eno s.

En 1828 el Presidente José de La Mar promulgó la ley siguiente:

EE C I U D A D A N O PRE SID E N T E DE LA R E P Ú B L I C A , E N C A R G A D O DEL

PO D E R E JE CU T IV O .

P or c uan t o :

E l C o n gre s o ha s an c io n ado lo s iguie n t e:

El C o n gre s o G e n e ral C o n s t it uye n t e del P erú,

C o n s id e r a n d o :

Io Q ue la j ust ic ia y c o n ve n ie n c ia púb lic a d e m a n d a ele var a los in díge n as y m est izo s a

la c lase de pro piet ario ;

2° Q ue el p up ilaj e en q ue h an vivido b ajo el sis t e m a c o lo n ial, no p e rm it e a to do s d is ­

po ner po r ah o ra de sus b ie nes sin c o rrer el riesgo de lesió n;

Y Q u e la in s t ruc c ió n p r im ar ia es el m e dio m ás ef ic az para sac arlo s de ese e st ado ;

D e c re to :

I o. L a N ac ió n re c o n o c e a los llam ado s in dio s y m est izo s po r due ñ o s, c o n ple no d o m i­

nio, de las tierras q ue a c t u alm e n t e o c up an po r repart o s o sin c o n t r adic c ió n . N o son
c o m p re n dido s en est a de c larac ió n de pr o p ie dad, los q ue o c up an t ierras po r razó n
de of icio.

65
AN ÍB AL T O R R E S VÁSQ UE Z D E RE CHO S RE ALE S (T O M O I I )

2° A los indígenas y mestizos, que en la actualidad están sin ellas, se les asignarán
las suertes correspondientes según resulte de la estadística que formen las juntas
departamentales de sus respectivos territorios.

3o. Las tierras, cuya propiedad se declara por el artículo 1, podrán enajenarse, libremente,
con tal que sus dueños sepan leer y escribir.

4° Verificada la asignación que se hace en el artículo 2, se destinará una parte de las

que resultaren sobrantes para fondos de instrucción primaria en los mismos pueblos.

Comuniqúese al Poder E jecutivo para que disponga lo necesario a su cumplimiento,

mandándolo imprimir, publicar y circular.

Dado en la sala del Congreso, en Lima, a 23 de marzo de 1828.

Javier de Luna Pizarro, presidente.
Gregorio Cartajena, senador secretario.
Nicolás de Piérola, diputado secretario.

Por raneo:
E jecútese, guárdese y cúmplase.
Dado en la casa de Gobierno, en Lima, a 23 de marzo de 1828.
Por orden de S.E.
José de La Mar.
j . F. Mariategui.

El Código Civil de 1852 definió a la propiedad en los siguientes términos:

“Art. 460. Propiedad ó dominio es el derecho de gozar y disponer de las cosas”.
Clasificó a los bienes en corporales e incorporales. A los primeros, a su vez, en
muebles e inmuebles. El Código Civil de 1936 estableció que “el propietario de
un bien tiene derecho a poseerlo, percibir sus frutos, reivindicarlo y disponer de
él dentro de los límites de la ley” (art. 850). clasificó a los bienes en inmuebles
y muebles, adoptando el criterio de movilidad del derecho romano. El Código
Civil de 1984 sigue el mismo criterio de clasificación del Código de 1936.
D esde el virreinato hasta 1969, en que se hizo la reforma agraria, los
peones de las haciendas prácticamente no tenían derechos, menos el derecho de
propiedad: no tenían una vivienda digna; sus hijos no podían estudiar, porque
cholo que se educa significaba un peón menos para la hacienda; casi nunca se
cambiaba de ropa porque lo que ganaba no le alcazaba para ello; no usaba za­
patos, a lo más sandalias cuando podía adquirirlas. En las haciendas del norte,
al peón se le entregaban un bono para que adquiera sus alimentos en la tienda
del hacendado (que en algunos lugares se llamó “estanco”); recuerdo que un tío
materno mío (don Lizardo Vásquez Campos), peón de la hacienda Patapo, a
quien visitaba en mis vacaciones del colegio San Juan de Chota, pescaba con una

66
 va ra d e fierro en una poza del rio T aymi, cuando todavía no estaba canalizado,
s o la m e n t e pescaba un pez al atardecer, y así siempre tenía para comer con su

a r r o z que preparaba a las 4 de la mañana, porque a las 5 de la mañana ya debía

estar cortando la caña de azúcar (el trabajo más duro que se podía realizar en
una hacienda). Ya de abogado conocí las haciendas algodoneras de nazca, la
s i t u a c i ó n de los peones, población negra, era mucho peor que en las haciendas

d e l norte del Perú. En algunas haciendas se conservó el derecho de perneo de

lo s hacendados o de los hijos de estos.

La explotación de los peones en las haciendas originó la lucha por la

r e f o r m a agraria con miles de campesinos muertos que la historia no registra.

En 1958 se formó una Comisión para la Reforma Agraria presidida por Pedro
Beltrán, sin ningún resultado. En 1963 La Junta M ilitar de G obierno presidida
por Nicolás Lindley promulgó la L ey d e B a ses d e R eform a A gra ria , con la que se
creó el Instituto de Reforma Agraria y Colonización (IRAC) que inició el pro­
ceso de reforma en el Valle de la Convención. En 1964, el Presidente F ernando
Belaunde promulgó la L ey d e R eform a A gra ria que no incluyó a las grandes
haciendas de la costa norte. El 24 de junio de 1969 Juan Velasco Alvarado,
que presidió el gobierno militar, promulgó el D ecreto Ley N.° 17716, Ley de
Reforma Agraria. Alrededor de once millos de hectáreas fueron adjudicadas a
las cooperativas y comunidades de campesinos: Las C oo p era tiva s A gra ria s d e
P rop ied a d S o cia l (CAPS) en las haciendas agrícolas Costa; y las S o cied a d es A grí­
cola s d e I nterés S o cia l (SAIS) en las haciendas ganaderas de la sierra. La reforma
se llevó a cabo bajo el lema: “Campesino, el patrón no vivirá de tu pobreza” y
el principio que reza: “La tierra es de quien lo trabaja”. Se hizo lo posible y lo
imposible para hacer fracasar a la Reforma Agraria, se destruyó la maquinaria, las
casas hacienda, no se brindó apoyo técnico al campesino, se le privó el crédito,
se les negó el agua de regadío.

4. La propiedad colectiva de las Comunidades de indígenas

Las co m u n id a d es i n d í gen a s , que con el gobierno de Velasco Alvarado
tomaron el nombre de co m u n id a d es ca m p esin a s , tienen su origen remoto en
el ayllu incaico; el sistema indígena de tenencia y producción, se conservó
en la colonia con las r ed u cci o n es de in dio s'1 de los siglos xvi y xvn. El V irrey

■11 L a d o m i n a c i ó n i n c a ic a u t ili z ó el r e o r d e n a m i e n t o d e la p o b l a c i ó n y la r e u b i c a c i ó n d e
lo s p u e b lo s c o n f in e s e c o n ó m i c o s , d e f e n s iv o s y c o m o m e d i o d e s o m e t i m i e n t o d e las
p o b la c io n e s r e b e lde s . E l ro l o r d e n a d o r de l I n c a i m p l i c ó la c r e a c i ó n d e o b r a s p ú b li c a s ,
un n u e v o a m o j o n a m i e n t o d e l t e r r it o r i o y, p r i n c i p a l m e n t e la r e o r g a n i z a c i ó n d e l e s p a c io .
T r as lad ó a las p o b la c io n e s d e s us a n t i g u a s a ld e a s a z o n a s m á s b a j a s y c e r c a n a s al c a m i n o

67
AN ÍB AL T O R R E S VÁSQ UE Z j D E RE CHO S RE ALE S (T O M O I I )

T oledo obligó a los indígenas a reasentarse en las reducciones de indios. La

Corona reconoció y protegió las tierras de las reducciones de indios con el fin
de asegurar la producción de alimentos y bienes para el pago del tributo, así
como para asegurar el flujo de mano de obra obligatoria de los indígenas para
la explotación de las minas.
D esde los primeros días de la independencia se trató de abolirías, supri­
miendo el régimen de tenencia y producción colectiva de la tierra, con el fin de
imponer el principio de la individualización de la propiedad. El D ecreto dado
por B olívar en T rujillo, el 7 de abril de 1824, dispuso que “las tierras llamadas
de comunidad, se repartirán conforme a ordenanza entre todos los indios que no
gocen de alguna otra suerte de tierra, quedando dueños de ellas”. Se consideró
que había que aumentar el número de propietarios y productores para aliviar la
suerte de los indígenas, poner en circulación y cultivo una riqueza estancada y
estéril; preparar ingresos al E rario público y formar ciudadanos de nuestros in­
felices indígenas42. Se estimó que la propiedad privada es un régimen civilizador,
estimula el crecimiento económico de los pueblos, mejora el bienestar individual,
es la condición sin e q u a n o n de la mejor utilización de la riqueza agraria; “al ser
destruida así, esa inmovilidad del suelo que representan las vastísimas extensiones
de terrenos agrícolas aun en poder de las comunidades, se contribuye a sacudir
la inmovilidad social que les es inherente”43.
De otro lado, las comunidades de indígenas no tenían existencia legal,
mediante leyes, decretos y resoluciones supremas fueron abolidas. El comunero
indígena no es propietario ni copropietario, por tanto, no hay herencia; no están
delimitadas las tierras de la comunidad; esta no es sujeto de derecho, no cons­
tituye una persona jurídica; cuando las tierras de la comunidad son invadidas
no pueden ser reclamadas ante el Poder Judicial por falta de legitimidad; no se
sabe quiénes integran la comunidad.

real. Los españoles realizaron nuevos asentamientos. El V irrey T oledo realizó una visita
general con propósitos fiscales, religiosos, de control social y la concentración de las po­
blaciones indígenas dispersas en centros visibles y acordes al modelo hispano de orden
y sanidad. Sin embargo, las reducciones toledanas tuvieron efectos desestructurantes en
la sociedad andina, mortalidad indígena, alejamiento de los nichos ecológicos, quiebre
de la vinculación con sus antepasados.
42 Circular a los prefectos de José M aría Pando, de fecha 1 de setiembre de 1828, cit. por
B u s t a m a n t e C i s n e r o s , C o n d ic ió n ju r íd ic a d e las c o m u n id ad e s d e in d íg e n as e n e l P e rú ,
ob. cit., p. 34.
43 B u s t a m a n t e C i s n e r o s , C o n d ic ió n ju r íd ic a d e las c o m u n id ad e s d e in d íg e n as e n e l P e rú ,
ob. cit., p. 44.

68
 A pesar de la supresión legal, las comunidades existieron durante toda
la República, el espíritu colectivista y solidario de los indígenas no pudo ser
derogado por decreto. Como dice Alejandro Ma g uiñ a ^: “el régimen de las
comunidades de indígenas responde a las tradiciones, a las costumbres y a las
condiciones peculiares del aborigen. En el imperio incaico, vivió dentro del
comunismo. D urante el coloniaje se mantuvo ese régimen. La República no ha
podido destruirlo. En un territorio extenso y poco poblado, con una cultura
incipiente y una administración defectuosa, la propiedad individual del indígena
no tiene las debidas garantías. La solidaridad se impone en tales condiciones y
surge la comunidad como una fuerza colectiva absolutamente necesaria para la
defensa de los derechos de todos”.
Recién el Código de aguas de 1902 reconoció la existencia legal y los de­
rechos de las comunidades, desde que en el art. 235 disponía que “los derechos
sobre las aguas de las poblaciones y comunidades de indígenas serán representados
por sus respectivos personeros”; las comunidades de indígenas debían nombrar
a su representante.
La población indígena ha demostrado ser muy apta para la acción colec­
tiva y ser inepta para la acción individual; tener un profundo amor por la tierra
y por la labor agrícola. V illarÁ n dice que “la comunidad es el contrapeso del
caciquismo semi-feudal que sigue imperando en nuestras sierras. La disolución de
esas Comunidades, antes de instruir a los indios y de abrir caminos y mercados,
no crearía una clase de campesinos propietario; sería la evicción de los labradores
autónomos que forman la mayoría de la población indígena en provecho de unos
pocos hacendados ávidos. El comunero hoy independiente gracias a la posesión
de la tierra, pasaría a la condición servil del colono y del p o n go " .
La Constitución de 1920 reconoció a la Comunidad Indígena y su derecho
a la propiedad privada y colectiva de sus territorios. El proceso de titulación de
comunidades se inició en 1928. La Constitución de 1933 estableció: la obligato­
riedad de la inscripción de las comunidades en su registro especial, la formación
del catastro de las comunidades y la rectificación quinquenal de los padrones
(art. 71); los representantes de las comunidades serán elegidos entre las personas
mayores de edad que sepan leer y escribir (art. 72); que las comunidades no
podrán arrendar ni ceder el uso de sus tierras a los propietarios de los predios
colindantes. En 1969, el gobierno militar presidido por Velasco Alvarado, cambió
el nombre de Comunidad Indígena pasó a Comunidad Campesina.

C it. po r B u s t a ma n t e C isn e r o s , C o n d i ci ó n j u r í d i ca d e la s co m u n i d a d e s d e i n d í ge n a s en
e l P er ú , ob. c it., p. 6 7 .

69
AN ÍB AL T O R R E S V ÁSQ UE Z | D E RE CHO S RE ALE S (T O M O I I )

D e s d e 1 9 2 0 h a s t a 1 9 7 9 , la s t ie r r a s d e la s C o m u n id a d e s C a m p e s in a s e n
n u e s t r o p a ís e s t u v ie r o n p r o t e g id a s p o r u n t r a t a m ie n t o c o n s t it u c io n a l e s p e c ia l,
q u e la s d e c la r a b a c o m o in a lie n a b le s , in e m b a r g a b le s e im p r e s c r ip t ib le s 45. L a a c ­
t u a l C o n s t it u c ió n P o lít ic a d e 1 9 9 3 m o d ific ó d e m a n e r a s u s t a n c ia l e l r é g im e n d e
p r o t e c c ió n d e la s t ie r r a s c o m u n a le s a l d e r o g a r lo s p r in c ip io s d e in a lie n a b ilid a d
e in e m b a r g a b ilid a d , q u e la s p r o t e g ía , m a n t e n ie n d o , a u n q u e d e fo r m a r e s t r in ­
g id a , s u im p r e s c r ip t ib ilid a d . A s im is m o , d e t e r m in a q u e la s t ie r r a s d e c la r a d a s e n
a b a n d o n o p o d r á n r e v e r t ir a l d o m in io d e l E s t a d o p a r a s u p o s t e r io r t r a n s fe r e n c ia
a p a r t ic u la r e s .

L a C o n s t it u c ió n p r e s c r ib e :

Artículo 8 8 .- El E stado apoya preferentemente el desarrollo agrario . G arantiza el dere­

cho de propiedad sobre la tierra, en forma privada o com unal o en c ualquier otra forma
asociativa. La ley puede fijar los lím ites y la extensión de la tierra según las peculiaridades
de cada zona.
Las tierras abando nadas, según previsión legal, pasan al do m inio del E stado para su
adjudicación en venta.

Artículo 89.- Las comunidades C am pesinas y las N ativas tienen existencia legal y son
personas jurídicas.
Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición
de sus tierras, así como en lo económico y adm inistrativo dentro del marco que la ley
establece. La propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono
previsto en el artículo anterior.
El E stado respeta la identidad c ultural de las C o m unidades C am pesinas y N ativas.

45 C o n s t i t u c i ó n d e 1 9 7 9 . A r t í c u lo 1 6 1 . - L a s C o m u n id a d e s C a m p e s in a s y N a t iva s tie ­
n e n e x is t e n c ia le g a l y p e r s o n e r ía ju r íd ic a . S o n a u t ó n o m a s e n s u o r g a n iz a c ió n , t r a b a jo
c o m u n a l y u s o d e la t ie r r a , a s í c o m o e n lo e c o n ó m ic o y a d m in is t r a t iv o d e n t r o d e l m a r c o
q u e la le y e s ta b le c e .
E l E s t a d o r e s p e t a y p r o te g e la s t r a d ic io n e s d e la s C o m u n id a d e s C a m p e s in a s y N a tiva s .
P ro p ic ia la s u p e ra c ió n c u lt u r a l d e s u s in t e g r a n t e s .
C o n s t i t u c i ó n d e 1 9 7 9 . A r t í c u lo 1 6 3 . - L a s t ie r r a s d e la s C o m u n id a d e s C a m p e s in a s
y N a t iva s s o n in e m b a r g a b le s e im p re s c rip t ib le s . T a m b ié n s o n in a lie n a b le s , s a lvo le y
fu n d a d a e n e l in t e r é s d e la C o m u n id a d y s o lic ita d a p o r u n a m a y o r ía d e lo s d o s te rc io s
d e lo s m ie m b r o s c a lific a d o s d e e s ta , o e n c a s o d e e x p r o p ia c ió n p o r n e c e s id a d y u t ilid a d
p ú b lic a s . E n a m b o s c a s o s c o n p a g o p r e v io e n d in e r o .

Q u e d a p r o h ib id o e l a c a p a r a m ie n t o d e t ie r ra s d e n t r o d e la C o m u n id a d .

70
 TÍTULO III | LA 1’ROPiLDA!)

y LA PROPIEDAD COMO DERECHO HUMANO FUNDAMENTAL

El derecho de propiedad está reconocido como derecho humano tanto
a nivel nacional como internacional46. E ntre los instrumentos normativos más

i m p o r t a n t e s tenemos:

1. Constitución Política de 199347

A r r íe n lo 2 .- l u d a p e r s o n a t ie n e d e r e c h o :

[•■•I
8. A la lib ert ad de c reac ió n int e lec t ual, art ís t ic a, t é c n i c a y c ient íf ic a, así c o m o a la p r o ­
pie dad sobre di c h as c rc ac í o nc s y a su pr o duc t o

[...]
16. A la pr o pie dad y la he renc ia

46 La propiedad, sin duda alguna, ha sido uno de los presupuestos básicos para la creación
de los sistemas jurídicos occidentales, y en función de ello se ha manifestado su aporte
para el inicio de la industrialización. F u k u y a m a , F rancis, C o n fian z a, B uenos Aires: At-
lántida, 1996, p. 85.
4 7 C o n s t i t u c i ó n d e C á d i z . Artículo 4 .- La Nación está obligada a conservar y proteger

por leyes sabias y justas, la libertad civil, la propiedad, y los demás derechos legítimos
de todos los individuos que la componen.
C o n s t i t u c i ó n d e 1 9 3 3 . Artículo 3 1 . - La propiedad, cualquiera que sea el propietario,

está regida exclusivamente por las leyes de la R epública y se halla sometida a las contri­
buciones, gravámenes y limitaciones que ellas establezcan.
C o n s titu c ió n 1979. Artículo 124.- La propiedad obliga a usar los bienes en armonía
d e

con el interés social. El E stado promueve el acceso a la propiedad en todas sus modalidades.
La ley señala las formas, obligaciones, limitaciones y garantías del derecho de propiedad.
48 Sentencia del T ribunal Constitucional del 3 1 .8 .2 0 1 7 . E xpediente N.° 0 6 25 1-2 013 -
PA/TC, Lima. “Contenido y límites del derecho de propiedad. 7. La propiedad, como
derecho fundamental, se encuentra prevista en el artículo 2, inciso 16, de la Consti­
tución. D icho derecho, desde una perspectiva iusprivatista, se concibe como el poder
jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Asi,
el propietario puede servirse directamente del bien, percibir sus frutos y productos, y
darle destino o condición conveniente a sus intereses patrimoniales. 8. Sin embargo,
así entendido el derecho fundamental a la propiedad, parece atribuir a su titular un
poder absoluto, lo cual no se condice con los postulados esenciales de los derechos fun­
damentales que reconoce un E stado social y democrático de D erecho como el nuestro.
Por ello, el derecho a la propiedad debe ser interpretado no solo a partir del artículo 2,
inciso 16, sino también a la luz del artículo 70 de la Constitución, el cual establece que
este se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley. 9. E stos
límites han sido desarrollados previamente por este T ribunal Constitucional en su juris­
prudencia, y resultará vital la aplicación al presente caso de lo previamente decidido”.

71
AN Í B AL T O R R E S VÁSQ UE Z j D E RE CHO S RE ALE S (T O M O I I )

2. Declaración Universal de Derechos Humanos49

A r t íc ulo 17.-

1. T oda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente.

2. N adie será privado arb itrariam ente de su propiedad.

3. La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre50

Artículo X X II I. T oda persona tiene derecho a la propiedad privada correspondiente a

las necesidades esenciales de una vida decorosa, que contribuya a mantener la dignidad
de la persona y del hogar.

4. Convención Americana sobre Derechos Humanos51

Artículo 21.- D erecho a la propiedad privada

1. T oda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subo rdinar tal
uso y goce al interés social.
2. N inguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los
casos y según las formas establecidas por la ley.
3. T anto la usura como c ualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre,
deben ser prohibidas por ley.

5. Protocolo adicional al Convenio para la Protección de los Derechos Hu­

manos y de las Libertades Fundamentales52

A rtíc ulo 1.- Protección de la propiedad. T oda persona física o moral tiene derecho al
respeto de sus bienes. N adie podrá ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad
pública y en las condiciones previstas por la ley y los principios generales del D erecho
I nternacional.

49 Suscrita y proclamada en París el 10 de diciembre de 1948 por la Asamblea G eneral de

las Naciones Unidas en su resolución n.° 21 7 (aprobada por Res. Leg. N.° 13282 del
1 5 .1 2.1 959 ).
50 Aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana Bogotá, Colombia, 1948.
51 Pacto de San José de Costa Rica (aprobado por D . Ley N.° 2 2 23 1).
52 Protocolo Adicional al Convenio Para la Protección de los D erechos Humanos y de las
Libertades F undamentales (París, 20 de marzo de 1952). /

72
 lirU L O IÍI | LA I’KOIMLDAI)

Las dispo sic io nes pt e c e de n ie s se e n t ie n de n sin pe rj uic io de¡ de r e c h o q ue po seen io.s

E s t a d o s de ado pt ar las leves q ue e s t i me n ne c esarias par a la r e gl ame n t ac i ó n de) uso J e
los bienes de ac ue r do c o n el inierés ge ne ral o para gar a n t iz ar el pago de los impuest o s,
d e o t r a s c o nt r ib uc io nes o de las mult as.

La regulación del derecho de propiedad persigue que todo ser humano

te n g a una vida digna con satisfacción de sus necesidades básicas como son el
d e re c h o a la educación, al trabajo, a la seguridad social, a la salud, a la familia,
a la propiedad, y a la vivienda. El derecho a la propiedad y su protección tiene
r e c o n o c i m i e n t o expreso en el D erecho interno e internacional.

E n la e x p o s i c i ó n d e m o t iv o s d e l p r o y e c t o del C od e N a p oleó n , P o r t a l i s
e x p re s ó q u e e l d e r e c h o d e p r o p i e d a d e s u n ‘' d e r e c h o f u n d a m e n t a l s o b r e e l c u a l
to d a s la s i n s t i t u c i o n e s s o c i a le s r e p o s a n , y q u e p a r a c a d a i n d i v i d u o e s t a n p r e c i o s o
c o m o la v i d a m i s m a , y a q u e é l le a s e g u r a lo s m e d i o s d e c o n s e r v a r l a ” .

La propiedad privada es el elemento imprescindible de la iniciativa de los

particulares en materia económica, la que se debe realizar en armonía con el interés
so c ia l, dentro de los límites de la ley. La iniciativa priva es libre y se ejercer en una
e c o n o m ía social de mercado (art. 58 de la Constitución), la cual es inconcebible
sin la propiedad privada, de ahí el reconocimiento de la propiedad como derecho
subjetivo fundamental por la denominada “Constitución económica”.
Por ser un derecho humano fundamental “el E stado lo garantiza” y de­
fie n d e , no solamente como un derecho subjetivo individual, sino como una
institución necesaria para el desarrollo económico. El propietario ejerce su
derecho en exclusividad, oponiéndolo erga o m n es y en armonía con el interés
s o c ia l o bien común, lo que determina que el E stado reglamente el ejercicio del
derecho de propiedad imponiéndolo límites, en función de que los demás indi­
viduos también ejerzan el mimo derecho sin ser estorbados, que el ejercicio del
derecho de propiedad no impida a los demás el ejercicio de los otros derechos y
libertades y que el ejercicio del derecho de propiedad armonice con los valores e
intereses de la comunidad a la que pertenece, es decir, que la propiedad cumpla
c o n su función social.

El T ribunal Constitucional sostiene: “El D erecho constitucional a la pro­

piedad tiene una incuestionable connotación económica, y así lo ha entendido
nuestra Carta F undamental cuando no solo reconoce a la propiedad dentro de
la enumeración de su artículo 2, que agrupa a los principales derechos funda­
mentales, sino que en su artículo 70 establece que “El derecho de propiedad es
inviolable. El E stado lo garantiza [...]. A nadie puede privarse de su propiedad
sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública

73
A N ÍB A L T O R R E S V Á S Q U E Z [ D E R E C H O S R EA LES (T O M O II)

De este modo, el derecho a la propiedad no solo adquiere la categoría constitu­

cional de derecho fundamental, sino que su defensa y promoción se constituyen
en garantía institucional para el desarrollo económico”-3
El derecho de propiedad es un derecho que por naturaleza corresponde a
todos los seres humanos y es concebido como el poder jurídico más completo
que se puede tener sobre un bien, que permite a una persona usar, disfrutar,
disponer y reivindicar. El dueño puede servirse directamente del bien que le
pertenece en propiedad, percibir sus frutos y productos, y darle el destino que
convenga a sus intereses, disponerlo (venderlo, donarlo, etc.) y gravarlo (hipote­
carlo, constituir sobre él garantía mobiliaria, etc.) libremente, siempre que ejerza
tales actividades en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley;
incluso puede recuperarlo si alguien se ha apoderado de él sin derecho alguno.
Para el Derecho civil, “la propiedad es el poder jurídico que permite usar,
disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés
social y dentro de los límites de la ley” (art. 923). El contenido constitucional
de la propiedad es mucho más amplio que el civil, comprende tanto los objetos
corporales como los incorporales y todo interés apreciable económicamente, com­
prende no solamente el dominio y las potestades señaladas en el art. 923 del Código
Civil, sino también la potestad de adquisición. La propia naturaleza humana del
ser humano impulsa al individuo a la adquisición, utilización y disposición de los
bienes patrimoniales, lo que debe estar regulado por el E stado para garantizar a
las personas que la propiedad sea utilizada en armonía con el bienestar general.
El art. 4 de Constitución de Cádiz disponía: “La Nación está obligada a
conservar y proteger por leyes sabias y justas la libertad civil, la propiedad, y los
demás derechos legítimos de todos los individuos que la componen”.
Esta Constitución reguló la expropiación por justa causa: “Artículo 172.-
Las restricciones de la autoridad del Rey son las siguientes: D écima: No puede
el Rey tomar la propiedad de ningún particular ni corporación, ni turbarle en
la posesión, uso y aprovechamiento de ella; y si en algún caso fuere necesario
para un objeto de conocida utilidad común tomar la propiedad de un particular,
no lo podrá hacer, sin que al mismo tiempo sea indemnizado y se le dé el buen
cambio a bien vista de hombres buenos”.
Las constituciones de 1823, 1828, 1834, 1839, 1856, 1860, reconocían a
la propiedad como requisito para ser ciudadano, para sufragar, ser representante,
para ocupar cargos como D iputado, Senador, Prefecto o Subprefecto.

53 E xpediente N.° 0016-2002-AT /T C.

74
 T ÍT U I. O III ¡ LA PROP]¡;¡)AI)

La Constitución de 1826 prohibió el régimen de las manos muertas.

“Artículo 147.- Q uedan abolidos los empleos y privilegios hereditarios y las
vinculaciones; y son enajenables todas las propiedades, aunque pertenezcan a
o b ra s pías, a religiones o a otros objetos”.

Constitución de 1828 y 1834. “Artículo 160.- La Constitución no re­

c o n o c e empleos ni privilegios hereditarios, ni vinculaciones laicales. T odas las
propiedades son enajenables a cualquier objeto que pertenezcan. La ley deter­
minará el modo y forma de hacer estas enajenaciones”.
Constituciones de 1939 y de 1856. “Artículo 163.- La Constitución no
c o n o c e empleos, ni privilegios hereditarios, ni vinculaciones laicales. T odas las
p r o p i e d a d e s son enajenables”.

Sin embargo, son las dos últimas constituciones, la de 1979 y la de 1993,

las que expresamente reconocen a la propiedad como derecho fundamental.
La Constitución de 1993 prescribe: “Artículo 2.- T oda persona tiene derecho:
[...] 14.- A la propiedad y a la herencia, dentro de la Constitución y las leyes”.
El art. 124 de la Constitución de 1979, inspirado en el art. 153 de la
Constitución de Weimar, dispuso: “La propiedad obliga a usar los bienes en
armonía con el interés social. El E stado promueve el acceso a la propiedad en
todas sus modalidades. La ley señala las formas, obligaciones, limitaciones y
garantías del derecho de propiedad”.
Además, la Constitución de 1993 dispone:

Art ic ulo (ii).- L'.l t r i a d o r ec o no c e el plur al i s mo e c o n o mi c o . l a e c o n o m í a nac io nal se

sust ent a en la .. oc> is ic m ia de di\ ersas f o rmas de pr o pie dad v de e mpre sa. S o lo auro ri/ado
por le\ expresa. el testado pue de rea i i /ar s ub s i di ar iam e n t e ac t i vi dad e mpr e s ar ial, dir e c ia
o i n d i r c e u. por ra/on de airo int erés púb lic o o de manif i est a c o n ve n i e n c i a nac io nal. La
acri\ ¡dad empro sat ial . pub lic a o no pub li c a, reí ib e el m i s m o t r at am i e n t o lega!.

Ar t í c ulo ~U. bi d er e c h o de pr o pie dad c.s i m iolable. h! t estado lo gar an t i z a. Se ej erc e en

ar mo n í a i o n el b ien c o m ún y de n t r o de ios l imit e s de i a i c e A nadie pue de pmar . s e de
su pro piedad sino, e x c lus ivame n t e , po r c aus a de s e gur i dad n ac io n al o ne c e s idad pub lic a,
dec larada po r lev. \ previo pago en ele c t ivo cié i n de mn i z a c i ó n j us t ipr e c iada que inc luya
eo mpens. u ion po r e ve n t ual perj uic io . 1 iav a i , ion ant e e! P o der l ud i d íl para c o nt e s t ar el
valor de la propiedad, q ue el b o t ado h aya se ñ al ado en el pr o c e d im i e n t o e s pr o piat o rio ' .

54 La Constitución reconoce a los extranjeros el mismo derecho de propiedad que a los

peruanos: “Artículo 71 .- En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas natu­
rales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno,
puedan invocar excepción ni protección diplomática. Sin embargo, dentro de cincuen­
ta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer, por título
alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni
indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del

75
AN ÍB AL T O R R E S VÁSQ UE Z ¡ D E RE CHO S RE ALE S (T O M O I I )

El derecho de propiedad en el sentido constitucional y de derecho hu­

mano, la protección de la propiedad no se limita al derecho de dominio del
Código Civil, sino se extiende a todos los derechos que integran el patrimonio
de una persona; en este sentido, el derecho de crédito se encuentra abarcado
por el derecho de propiedad. En este sentido se ha pronunciado el VII Pleno
Casatorio Civil:

[E]l derecho de crédiro se encuentra abarcado por ei derecho de propiedad, entendido este
en un sentido constitucional y de derecho humano. Este sentido de tal derecho ya ha sido
destacado por la más acreditada doctrina europea, a la luz de sus cartas constitucionales.
Así es, se índica que el derecho de propiedad regulado en el Código Civil (BGB) “se
circunscribe a un tipo especial de derecho real privado que se refiere a las cosas” y ral
regulación se refiere, “en igual medida, a las cosas muebles y a las cosas inmuebles”.
De modo distinto, el derecho de propiedad previsto en la Constitución germana “con­
tiene una garantía constitucional de la propiedad, como institución jurídica (garantía
institucional), y un derecho de libertad del ciudadano frente al Estado”. La regulación
constitucional del derecho de propiedad “va mucho más allá” que la regulación del Có­
digo Civil, dado que “asegura tanto la propiedad sobre cosas, como, sencillamente, los
derechos subjetivos privados de carácter patrimonial y las posiciones jurídico-públicas
próximas a los derechos privados, contra una intromisión del Estado demoledora de la
utilidad privada del derecho subjetivo en favor de su vinculación social' 55.
Este sentido ha sido adoptado por nuestro Tribunal Constitucional en una decisión
que constituye un referente al respecto: la sentencia recaída sobre el Expediente N.°
0008-2003-A1/TC, pronunciada el 11 de noviembre del 2003. El fundamento 26 de
esta resolución señala:
Tal como se estableció en el histórico caso Campbell vs Holt, ei concepto constitucio­
nal de la propiedad difiere y, más aún, amplia los contenidos que le confiere el derecho
civil. Así, mientras que en este último el objeto de la propiedad son las cosas u objetos
materiales susceptibles de valoración, para ei derecho constitucional la propiedad no
queda enclaustrada en el marco del domi nio y de ios derechos reales, sino que abarca y se
extiende a la pluralidad in totum de los bienes materiales e inmateriales que integran el
patrimonio de una persona y que, por ende, son susceptibles de apreciación económica.
Igual camino ha seguido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia
de fondo dcl caso Baruch Ivcher Bronstein contra Perú, de fecha 6 de febrero del 2001,
en cuyo fundamento 122, se explica el sentido que posee el término “bienes”, el cual
es empleado en el artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:
Los bienes pueden ser definidos como aquellas cosas materiales apropiables, así como
todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto
comprende todos los muebles e inmuebles, ios elementos corporales e incorporales y
cualquier otro objeto inmaterial susceptible de valor.

E s ta d o , el d e re c h o a s í a d q u ir id o . Se e x c e p t ú a e l c a s o d e n e c e s id a d p ú b lic a e x p r e s a m e n t e
d e c la r a d a p o r d e c r e t o s u p re m o a p r o b a d o p o r e l C o n s e jo d e M in is t r o s c o n fo r m e a le y ” .
55 W e s te rm a n n , H a r ry, H a r m P e te r W e s te rm a n n , K a r l- H e in z G u r k y y D ie t e r E i c k -
m an n , D erech os rea les , v o l. 1, t r a d . p o r A n a C a ñ iz a r e s L a s o , J o s é M a r ía M iq u e l G o n ­
z á le z , J o s é M ig u e l R o d ríg u e z T a p ia , y B r u n o R o d ríg u e z - R o s a d o . M a d r id : F u n d a c ió n
C u lt u r a l d e l N o t a r ia d o , 2 0 0 7 , p p . 2 9 9 y 3 0 0 .

76
 T ÍT U L O II I | 1.A ¡’R O P IH D A i)

de a n aliz ar el bien t o m ún a q ue se ref iere ei art. 7 0 ele la C o n st it ucié)n, rec o rdem o s

que de los arts. 3 5 6 v 4 3 5 “ de la Consriruci< jn se desp re n de q ue el E stado L ib eral de
D erec ho es sus t it uido po r el lis t ado S o c ial y D e m o c r át ic o de D erec ho . L a R evo luc ió n
f ranc esa v la n o r t e am e ric an a diero n o rigen al h s t ado lib eral en c o n t rapo sic ió n al r é ­
gim e n ab s o lut is t a- m o n ár q uic o . L ue go de alg ún t ie m p o el E st ado lib eral no satisf ac ía
las nec esidades so c iales puest o q ue as e gurab a un a ig u a ld a d f o rm al pe ro ah o n dab a las
de s igualdade s so ciales, a h í q ue si b ie n h ab ía q ue m an t e n e r ios valo res b ásic o s del E st ado
lib eral c o m o la lib e rt ad, igualdad, pro piedad privada, h ab ía q ue e st ab lec er un E st ado
S o c ial q ue t ien da a est ab lec er un a c iert a igualdad m at e rial, q ue ah o ra se c o n o c e c o m o
desarro llo s o c ial5 8 . E n este sen t ido , el ’lr ib u n a l C o n s t it uc io n al ha e s t ab lec ido q ue “el
E stado so cial de m o c r át ic o y lib re no so lo no n ie ga estos valo res, sino q ue pret ende
hac erlo s m ás ef ec t ivo s dán do le s u n a b ase v un c o n t e n ido m at e r ial y p ar t ie n do del
supuesto de q ue in dividuo y s o c iedad no son c at e go rías aisladas y c o n t r adic t o r ias , sino
dos t érm in o s en im p lic ac ió n rec íp ro c a de tal m o do q ue no puede re aliz arse el un o sin
el o tro " 5 9 . es dec ir, el E st ado S o c ial y D e m o c r át ic o de D erec h o es un c o m p le m e n t o del
E st ado L ib eral, ¡este es el sen t ido de la e c o n o m ía so c ial de m e rc ado q ue c o n s agra el art.
58 de la C o n s t it uc ió n , pero q ue es d e s v ir t uad a po r el art. 6 0 e la pro pia C o n s t it uc ió n en
el ex trem o q ue e st ab lec e q ue " solo aut o riz ado po r ley ex presa, el E st ado puede realizar
subsid i a r ia m c nre ac t iv idad em p re sarial.

V o lv ie n d o a l a rt . 7 0 d e la C o n s t it u c ió n v ig e n t e , la L e y fu n d a m e n t a l g a ­
ra n tiz a la in v io la b ilid a d d e l d e r e c h o d e p r o p ie d a d , s e a c o r p o r a l o in c o r p o r a l,
y d is p o n e q u e d e b e s e r e je r c id a e n a r m o n ía c o n e l b ie n c o m ú n y d e n t r o d e lo s
lím ite s d e la le y , lo q u e e v id e n c ia q u e la e s e n c ia d e la p r o p ie d a d es la fu n c ió n
s o c ia l q u e c u m p le .

E l T r ib u n a l c o n s t it u c io n a l h a r e s u e lt o :

7. El derec ho de pro piedad es un derec h o f u n d am e n t al q ue gu a r d a un a e st re c h a relació n

con la lib ertad pe rso nal, pues a través de él se ex presa la lib e n a d c\ o n o t n ic a q ue tiene t o da

56 C o n s t i t u c i ó n P o l í t i c a . Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en

este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza
análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del
pueblo, del E stado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.
57 C o n s t i t u c i ó n P o l í t i c a . Artículo 43 .- La R epública del Perú es democrática, social,
independiente y soberana. FJ E stado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, repre­
sentativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes.
58 F undamento n.° 12 de la ST C E xpediente N.° 0008-2003-AI : “La configuración del
E stado Social y D emocrático de D erecho requiere de dos aspectos básicos: la existencia
de condiciones materiales para alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relación di­
recta con las posibilidades reales y objetivas del E stado y con una participación activa de
los ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del E stado con los fines de su
contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los con­
textos que justifiquen su accionar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo
para el desarrollo social [...]”.
59 F undamento n.° 1 de la sentencia del E xpediente N.° 0048-2004-PI /T C.

77
AN ÍB AL T O RRE ,S V ÁSQ UE Z | D E RE CHO S RE ALE S (T O M O I I )

persona en el Estado social v democrático de derecho. Ef derecho de propiedad garantiza

la existencia e integridad de la propiedad (corporal o incorporal) para el propietario, así
como ia participación del propietario en la organización y el desarrollo de un sistema
económico-social. De ahí que en el artículo 70 de la Constitución .se reconozca que el
"derecho de propiedad es inviolable” y que el Estado lo garantiza.
8. Así, pues, el derecho de propiedad faculta a su titular para usar, gozar, explotar y
disponer de ella, siempre y cuando, a través de su uso, se realice la función social que
le es propia. De ahí que el artículo 70 de la Constitución precise que el derecho de
propiedad se “ejerce en armonía con el bien común". Y no solo esto; además, incluye el
derecho de defender la propiedad contra todo acto que tenga efectos de privación en la
integridad de los bienes protegidos'111.

L a C o n s t it u c ió n r e c o n o c e a la p r o p ie d a d s u c a r á c t e r d e d e r e c h o s u b je t iv o
in d iv id u a l fu n d a m e n t a l y a l d is p o n e r q u e s e e je r c e r á e n a r m o n ía c o n e l b ie n
c o m ú n , o b lig a a q u e e l d e r e c h o in d iv id u a l d e p r o p ie d a d se c o n c ilie c o n la fu n ­
c ió n s o c ia l q u e d e b e c u m p lir .

E l d e r e c h o d e p r o p ie d a d es u n o s o lo n o o b s t a n t e q u e p r e s e n t a c la s e s d i­
ve rs a s . E l T r ib u n a l C o n s t it u c io n a l h a r e s u e lt o :

3. f...] Por otra parte y vista la existencia de una variada e ilimitada gama de bienes
sobre los que puede configurarse la propiedad (urbanos, rurales, muebles inmuebles,
materiales, inmateriales, públicos, privados, etc.), puede hablarse de diversos estatu­
tos de la misma, los que, no obstante asumir matices particulares para cada caso, no
significan que la propiedad deje de ser una sola y que, por tanto, no pueda predicarse
respecto de la misma elementos de común configuración. Corresponderá, en todo caso,
a la magistratura constitucional, la construcción de los perfiles correspondientes a un
contenido esencial del derecho a la propiedad que, de cara a lo postulado por nuestro
ordenamiento fundamental, pueda predicarse como común denominador de las diversas
clases o manifestaciones de la misma l-..]”1.

E l b ie n c om ú n , a q u e se r e fie re e l a r t íc u lo 7 0 , id é n t ic o a l in t e r é s p ú b lic o ,
a l in t e ré s s o c ia l, p e r m it e q u e e l o r d e n a m ie n t o ju r íd ic o r e c o n o z c a la fu n c ió n
s o c ia l c o m o c o n s u s t a n c ia l d e la p r o p ie d a d . L o s b ie n e s d e b e n s e r d e s t in a d o s a
lo s fin e s e c o n ó m ic o s y s o c ia le s q u e s u n a t u r a le z a e x ig e , la fu n c ió n q u e c u m p le n
n o se a g o ta e n la s a t is fa c c ió n d e l in t e r é s in d iv id u a l d e l p r o p ie t a r io , s in o q u e se
d e s p lie g a h a s t a a b a r c a r e l b ie n c o m ú n . E l p r o p ie t a r i o n o p u e d e h a c e r lo q u e
q u ie r e c o n e l b ie n , a u n c u a n d o c o n e llo c a u s e d a ñ o a t e r c e r o s , a fe c t e e l m e d io
a m b ie n t e , s in o q u e d e b e e x p lo t a r lo e n fu n c ió n d e l in t e r é s s o c ia l y p o r m e d io
d e é l o b t e n e r e l b e n e fic io in d iv id u a l q u e p e r s ig u e . L a p e r s o n a n o s o la m e n t e

60 ST C de fecha 1.3.201 6, E xpediente N.° 0 3 8 8 1 -2 0 12-PA/T C.

61 E xpediente N.° 008-2003-AI /T C, publicado el 1.6.2005.

78
 T Ír U L O lJ Í j 1..A P K O P ÍI:!)A !)

tiene derecho a la propiedad privada y al haz de poderes jurídicos individuales

que puede ejercer sobre su bien, sino que al mismo tiempo tiene los deberes
y obligaciones establecidos por la ley con miras a que se realicen los valores e
intereses sociales.
El bien común o “función social se presenta como un p r iu s al que las leyes
han de atenerse, no un p o steriu s inducido de las mismas por vía de consecuencia.
Tal proceder, de utilizarse, vaciaría totalmente de sentido al precepto” constitu­
cional. La función social como criterio delimitador de la propiedad significa asu­
mir la virtualidad de lo que la doctrina alemana llama doble garantía del derecho
de propiedad: como institución jurídica y como derecho subjetivo. La primera de
ellas, significativa de la necesaria presencia de un ámbito de apropiación privada
de los bienes económicos; el segundo aspecto de la garantía operante de modo
directo sobre la propiedad de cada ciudadano. La jurisprudencia española acepta
esta doble vertiente: “[...] se contiene una doble garantía de tal derecho, ya que
se reconoce desde la vertiente institucional y desde la vertiente individual, esto
es, como un derecho subjetivo [ ...] ” (ST C. 1 1 1/83)62.
El propietario no solo tiene el derecho sino también el deber de explotar el
bien conforme a su naturaleza para satisfacer sus propios intereses y expectativas,
pero armonizándolos con el bien común de la colectividad a la que pertenece;
este debe ser el destino natural que se debe dar a los bienes en el desarrollo de
toda actividad económica.
El T ribunal Constitucional expresa: “Propiedad: D erecho subjetivo y
garantía constitucional. Nuestra Constitución reconoce a la propiedad no solo
como un derecho subjetivo (derecho individual), sino también como una garantía
institucional (reconocimiento de su función social). Se trata, en efecto, de un
“instituto” constitucional mente garantizado. De modo que no puede aceptarse
la tesis que concibe a los derechos fundamentales como derechos exclusivamente
subjetivos, pues ello parte de la errónea idea de que aquellos son solo una nueva
categorización de las libertades públicas, tal como en su momento fueron con­
cebidas en la F rancia revolucionaria”63.
Las limitaciones impuestas por la Constitución Política al establecer que
la propiedad “se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de
la ley”, obliga a que el propietario armonice su interés con el de la comunidad,
a cuyo efecto el E stado debe dictar las normas que moderen el ejercicio de este

62 Ló pe z Ángel M., L a d isc ip lin a c o n s titu c io n al d e la p ro p ie d ad p r iv a d a , Madrid:

v L ó pe z ,

Tecnos, 1988, p. 55 y ss.

63 E xpediente N.° 0008-2003-AI /T C.

79
A NÍBA L T O R R E S V Á S Q U E Z [ D E R E C H O S R EA LES (T O M O í¡)

derecho en función del interés común, pero sin llegar a desconocer la identidad
del derecho de propiedad. El ejercicio del derecho de propiedad en armonía con
el bien común constituye el d eb er correlativo al derecho de propiedad.
El T ribunal Constitucional español, con referencia al art. 33.2 de la
Constitución española64, ha establecido: “La Constitución reconoce un derecho
a la propiedad privada que se configura y protege, ciertamente como un haz de
facultades individuales sobre las cosas, pero también, y al mismo tiempo, como
un conjunto de deberes y obligaciones establecidas, de acuerdo con las leyes, es
decir, a la finalidad o utilidad que cada categoría de bienes objeto de dominio
está llamada a cumplir [...] La u tilid a d i n d i vi d u a l y f u n ci ó n so cia l definen, por
tanto, inescindiblemente, el contenido del derecho de propiedad sobre cada
categoría o tipo de bienes [.. .]”6\
Al igual que los demás derechos y libertades fundamentales del ser hu­
mano, el derecho de propiedad se encuentra sujeto a limitaciones exigidas por
el bien común, pero así como no se puede privar a una persona de su derecho
a la libertad, tampoco se le puede privar de su derecho a ser titular del derecho
de propiedad.
Los límites a la propiedad en función del bien común pueden ser esta­
blecidos por normas con rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de
urgencia, tratados, ordenanzas municipales, ordenanzas regionales.
La expropiación es un acto jurídico de derecho público, constitucional
y administrativo, que consiste en la privación coactiva de la propiedad de un
inmueble a su titular y su transferencia al E stado, “por causa de seguridad na­
cional o necesidad pública, declarada por ley del Congreso, y previo pago en
efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por eventual
perjuicio” (art. 70 de la Constitución).
El E stado debe garantizar la segu r i d a d n a ci o n a l generando, adoptando y
ejecutando todas las acciones contra los riesgos y amenazas contra la soberanía e

64 C o n st it u c ió n e spa ñ o l a d e 1978. Artículo 33.- D erecho a la propiedad privada y a la

herencia
1. Se reconoce el derecho a la propiedad privada y a la herencia.
2. La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con las
leyes.
3. Nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utili­
dad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de con­
formidad con lo dispuesto por las leyes.
65 Cit. por L ó p e z y L ó p e z , L a d isc ip lin a c o n stitu c io n al d e la p ro p ie d a d p r iv a d a , ob. cit., p.
69.

80
 T ÍT U L O III I LA P R O I'ltíD A i)

in d e p e n d e n c ia d e la n a c ió n , la in t e g r id a d t e r r it o r ia l, lo s d e r e c h o s fu n d a m e n t a le s

d é la p o b la c ió n , p r o v e n ie n t e s t a n t o d e l fr e n t e e x t e r n o c o m o e n e l in t e r n o , c o m o

p u e d e s e r la a g r e s ió n d e p o t e n c ia s e x t r a n je r a s , e l t e r r o r is m o , e l n a r c o t r á fic o , la
c o rr u p c ió n , la d e p r e d a c ió n d e l m e d io a m b ie n t e , la d e lin c u e n c ia o r g a n iz a d a .

E n tre la s m e d id a s q u e p u e d e a d o p t a r e l E s t a d o p a r a a fr o n t a r lo s rie s g o s y a m e ­
na za s c o n t r a la s e g u rid a d n a c io n a l e s t á la e x p r o p ia c ió n d e la p r o p ie d a d p r iv a d a

e n las c o n d ic io n e s p re v is t a s p o r la C o n s t it u c ió n y la le y.

L a s ne c e sidade s p ú b lic as s o n la s d e m a n d a s d e la p o b la c ió n q u e , d e b id o a

su m a g n it u d e im p o r t a n c ia , d e b e n s e r a t e n d id a s c o le c t iv a m e n t e p o r e l E s t a d o ,

ya q u e e l in d iv id u o p o r s í s o lo n o la s p u e d e s a t is fa c e r , c o m o es la e d u c a c ió n ,
s a lu d , ju s t ic ia , o r d e n in t e r n o , in fr a e s t r u c t u r a , c o n s t r u c c ió n y s a n e a m ie n t o d e

o b ra s p ú b lic a , p r o t e c c ió n d e m e n o r e s y a n c ia n o s , p r o t e c c ió n c o n t r a la s in c le ­

m e n c ia s d e l t ie m p o , la p r o m o c ió n d e la c ie n c ia y la c u lt u r a , la s e g u r id a d s o c ia l,
el e s p a r c im ie n t o , e t c . E l E s t a d o p a ra a t e n d e r la s a t is fa c c ió n d e e s ta s n e c e s id a d e s

p ú b lic a s p u e d e r e c u r r ir a la e x p r o p ia c ió n d e la p r o p ie d a d p r iv a d a .

D . L e g . N . ° 1 1 9 2 , L e y M arc o d e A d q u isic ió n y E x p ro p iac ió n d e In m u e b le s ,

c u yo T U O fu e a p r o b a d o p o r e l D . S. N . ° 0 1 1 - 2 0 1 9 - V I V I E N D A , p u b lic a d o e l

12 d e m a rz o d e l 2 0 1 9 , p r e s c r ib e :

A rt íc ulo B c n ef k ¡ario ele la ex pro piac ió n : les el t it ular del de rec h o tic p ro pie dad del
in m ueb le c o m o re.sultado de la A dq uis ic ió n . E x pro piac ió n o t ran sf e re n c ia de in m ue b le s
de pro piedad del h srado . ne c esario s para la ej e c uc ió n cL la ( )b ra de in f r ae s t r uc t ur a. Id
únic o P c n e h c iario es el list ado ac t u an d o a través de a lgun a de las e n t idade s pub lic as,
c o m p re n die n do a los lin d ar e s de pro vec to s v a las em pre sas prest ado ras de servic ios de
s an e am ie n io púb lic as de acc io nariac io est at al o m un ic ip al.

A rt ic ulo a . ó - E x pro piac ió n: i .s ia t ran sf eren c ia f orzosa del derec ho de pro piedad privada
sust ent ada eti c ausa de s e guridad n ac io n al o n e c esidad púb lic a, aut o riz ada ún ic am e n t e
por lev ex presa del C o n gr e s o de la R e púb lic a a tavo r del Hsrado, a in ic iat iva del ( Hi­
b ie rn o N ac io n al, G o b ie rn o s R eit io n ales o G o b iern o s L o c ale s y previo pago en ef ec t ivo
de la in den?n i/ac io n j us t ipre c iada q ue inó luva c o m p e n s ac ió n po r el e v e n t ual pc r j uL i o .
c o n f o rm e al a r t íc ulo 7 0 de la C o n s t it uc ió n P o lític a del P erú v las regias est ab le c idas a i
el presente D ec reto L egislat ivo .

E l s u je t o a c t iv o d e la e x p r o p ia c ió n es e l E s t a d o . S o n re s p o n s a b le s d e la

t r a m it a c ió n d e l p r o c e s o d e e x p r o p ia c ió n : e l M i n is t e r io c o m p e t e n t e d e l s e c t o r ,
el G o b i e r n o R e g io n a l y e l G o b i e r n o L o c a l.

E l s u je t o p a s ivo es e l p r o p ie t a r io d e l in m u e b le s u je t o a e x p r o p ia c ió n .

L a e x p r o p ia c ió n d e b e s e r d e c la r a d a p o r le y s e ñ a la n d o la r a z ó n d e n e c e s id a d

p ú b lic a o s e g u r id a d n a c io n a l q u e la ju s t ific a .

81
A N ÍB A L T O R R E S V A SQ U H Z ¡ D E R E C H O S R EA LES (T O M O II)

El principio de la inatacabilidad de la propiedad rige desde el Derecho

romano. La propiedad es de uno y para uno; por tanto, nadie puede ser privado
(expropiado) de su propiedad sin su voluntad, por ninguna razón, salvo y úni­
camente por las causales de segu r id a d n a cio n a l o n ecesid a d p ú b li ca , previo pago
de indemnización justipreciada. La confiscación, que consiste en la pérdida de la
propiedad privada sin indemnización, está proscrita por el ordenamiento jurídico.
Para evitar toda sospecha de abuso que se pueda cometer contra el titular,
la Constitución establece que la indemnización debe ser justipreciada, pudien-
do el titular recurrir a la vía judicial o arbitral para cuestionar el valor de la
propiedad que el E stado le haya señalado en el procedimiento expropiatorio66.
Es postulado fundamental de la expropiación que se pague al titular un precio
justo, que no puede ser otro que el valor real comercial que tiene el bien en el
mercado. Además, si con la expropiación se causa daños al sujeto pasivo, que
estén suficientemente acreditados, la entidad expropiante debe abonar el monto
de estos daños.

66 T UO d e l D e c r e t o L e g isl a t iv o N.° 1192. Artículo 34.- Causales de cuestionamiento

en vía arbitral o judicial
34 .1 .- Son causales de cuestionamiento en vía arbitral o judicial, únicamente:
a. Revisión del valor de T asación del bien inmueble objeto de E xpropiación.
b. La solicitud de E xpropiación total del inmueble, en los casos que el Sujeto Activo
realice una E xpropiación parcial, solo cuando el remanente del bien inmueble que
no es afectado por el acto expropiatorio sufre una real desvalorización o resultare in­
útil para los fines a que estaba destinado con anterioridad a la E xpropiación parcial.
c. Las duplicidades de partidas a que se refiere el artículo 29 de este D ecreto, siempre
que la controversia no se relacione con la impugnación de actos administrativos. Los
arbitrajes iniciados bajo esta causal se tramitarán entre las partes involucradas en la
duplicidad de partidas y solo serán de conocimiento del Sujeto Activo en su etapa
inicial, a fin de verificar el cumplimiento de la regla de procedencia prevista en el
último párrafo del artículo 35 de este D ecreto Legislativo.
34.2. En ningún caso se admite el cuestionamiento en sede arbitral o judicial de la
norma que aprueba la ejecución de la E xpropiación a favor del Sujeto Activo, bajo
responsabilidad.
34.3 El cobro dcl monto consignado a favor del Sujeto Pasivo, implica su consenti­
miento y conformidad sobre el valor de la T asación aprobado por el Sujeto Activo, salvo
pacto en contrario a efectos de obtener la posesión del bien inmueble.
34 .4 El cuestionamiento dispuesto en el numeral 34.1 caduca a los dos años contados
desde la fecha de consignación de la indemnización justipreciada.
34.5 La T asación que sea ordenada en sede arbitral o judicial, se elabora conforme a los
criterios establecidos en el artículo 13 del D ecreto Legislativo y respetando la fecha y
elementos de la inspección ocular del informe técnico de tasación emitido por el órgano
encargado. (T exto modificado por el artículo 1 del D ecreto Legislativo N.° 1330).

82
 T ÍT U L O I II í i,A P R O P IE D A D

VI. CARACTERES DEL DERECHO DE PROPIEDAD

El derecho de propiedad se caracteriza por ser absoluto, unitario, elástico,
exclusivo, perpetuo, inviolable, pleno, principal.

a) Absoluto

Es absoluto, no en el sentido de ser un poder ilimitado, sino por otorgar las

mayores facultades posibles sobre un bien y por ejercerse contra todos { erga om nes).
El T ribunal Constitucional ha dispuesto: “para el pleno desarrollo del
derecho de propiedad en los términos que nuestra Constitución lo reconoce
y promueve, no es suficiente saberse titular del mismo por una cuestión de
simple convicción, sino que es imprescindible poder oponer la titularidad de
dicho derecho frente a terceros y tener la oportunidad de generar, a partir de
la seguridad jurídica que la oponibilidad otorga, las consecuencias económicas
que a ella le son consubstanciales. Es decir, es necesario que el E stado cree las
garantías que permitan institucionalizar el derecho”6 .
La doctrina y muchos códigos, entre ellos el nuestro, enumeran las facul­
tades del dueño sobre la cosa: usar { ius u ten d i ), disfrutar { ius f r u e n d i ), abusar
{ ius a b u ten d i ), poseer (iu sp o ssid en d i ) , disponer { ius d isp o n en d i ), reivindicar { ius
vin d ica n d i ), pero siempre dentro de los límites previstos por la ley en función del
interés social. La propiedad, con todas esas facultades del dueño, es el elemento
básico para la inversión privada, y, por ende, para el crecimiento económico y
desarrollo social.
El ejercicio del derecho del propietario, de usar, disfrutar, disponer y
reivindicar el bien, solamente puede ser restringido en los casos permitidos por
la ley y la Constitución Política del E stado. Cualquier otro derecho distinto del
de propiedad que puede caber sobre un bien es solamente una parcelación de
aquel. El derecho de propiedad es absoluto dentro de los límites de la ley, nunca
puede ser utilizado en detrimento del bien común68.

67 E xpediente N.° 0016-2002-AI /T C, del 30 de abril del 2003.

68 Cas. N.° 2409-98-Callao : “El derecho de propiedad alude a una relación directa e
inmediata que el titular guarda con el bien, derivándose la oponibilidad erga omnes
de su derecho, de ahí que la doctrina clásica le atribuía un significado absoluto, y que
actualmente, su ejercicio solo puede restringirse, por las normas establecidas en la ley
y la Constitución Política del E stado; en efecto, el derecho de propiedad es definido
como un derecho completo justamente porque encierra en sí todas las facultades que
es posible tener sobre una cosa y, en ese sentido, cualquier otro derecho distinto del de
propiedad que pueda caber contra ella es una parcelación de aquel”.

83
A N ÍB A L T O R R E S V Á S Q U E Z | D E R E C H O S R E A L E S (T O M O II)

La Corte Suprema ha resuelto en la Cas. N.° 2409-98-Callao: “El derecho

de propiedad alude a una relación directa e inmediata que el titular guarda con
el bien, derivándose la oponibilidad erga o m n es de su derecho, de ahí que la doc­
trina clásica le atribuía un significado absoluto, y que actualmente, su ejercicio
solo puede restringirse, por las normas establecidas en la ley y la Constitución
Política del E stado; en efecto, el derecho de propiedad es definido como un
derecho completo justamente porque encierra en sí todas las facultades que es
posible tener sobre una cosa y, en ese sentido, cualquier otro derecho distinto
del de propiedad que pueda caber contra ella es una parcelación de aquel”.
En conclusión, el carácter absoluto del derecho de propiedad tiene dos
alcances: el primero se refiere a que el propietario cuenta con todas las facul­
tades posibles; y el segundo a que el dueño puede usar el bien a su arbitrio sin
que nadie pueda impedirlo. Esas facultades son conferidas al propietario por el
ordenamiento jurídico dentro de los límites que el mismo fija a p r i o r i con el fin
de armonizar el interés individual del propietario con el bien común.

b) Pleno

El derecho de propiedad es pleno porque atribuye al propietario toda clase

de poder lícito de utilización del bien (aun cuando esas atribuciones no entren
en el uso, disfrute, disposición y reivindicación) en armonía con el bien común,
dentro de los límites y con la observancia de las obligaciones establecidas por el
ordenamiento jurídico69.
El T ribunal Constitucional expresa:

C o m o ha s e ñ alado est e T r ib un al en la S I C 0 S 6 1 4 - 2 0 Ü 7 - P A / F C , el de r e c h o de
pro p ie dad se earac t eri/.a: en t re o t ras co sas, po r ser: a) un de rec h o pleito , en ei sen t ido
de q ue le c o nf ie re a su t it ular un c o n j un t o am p lío de at rib uc io n e s que p ue de eje rc er
a ut ó n o m am e n t e de n t ro de los lím it e s im pue st o s po r e! o r de n am ie n t o j u r íd ic o y ios d e ­
rec hos aje n o s; y, b) un de rec h o ir re vo c ab le , en el sen t ido de rec o no c er q ue su e x t in c ió n o
t ran s m is ió n de p e n de de la pro pia v o lun t ad del t it ular y no de la re aliz ac ió n de u n a c ausa
e x t r añ a o del so lo q ue re r de un tercero , salvo i as e x c ep c io n es q ue prevé e x p r e s am e n t e
la ( Constituc ió n P of ític a Ó

La plenitud de la propiedad, dice M e s s i n e o "1, “es una especie de fó r m u la

en b la n co , que sirve para expresar el sen tid o a m p lia m en te co m p ren sivo de derecho

69 Véase el artículo 832 del Código Civil italiano.

70 ST C de 1.3.2016, E xpediente N.° 03881 2012-PA/T C, Lima.
71 M e s s i n e o , Francesco, M a n u a l d e D e re c h o c iv il y c o m e rc ial t. m, D e re c h os d e la p e rso n a­
lid a d - D e re c h o d e f a m ilia - D e re c h os re ale s , trad. de Santiago Sentís Melendo, Buenos

84
de propiedad y que permite atribuir al propietario tod a esp ecie d e p o d e r lícito d e
u t i l i z a c i ó n , hasta la consumación del objeto de la propiedad, aun cuando ese

poder no entre en el goce o de disposición”. Sin embargo, si las facultades de

g o c e y disposición estuvieran permanentemente separadas de la propiedad, esta

perdería su contenido económico y utilidad, por ello es que los derechos sobre
bien ajeno deben ser temporales, por ejemplo, el usufructo confiere la facultad
de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno (art. 999).

c) Exclusivo
El derecho de propiedad es exclusivo, de manera que no puede haber dos o
más titulares sobre un mismo bien; ello lo diferencia de otras instituciones corno
la copropiedad, la propiedad horizontal, la multipropiedad. Por consiguiente, el
propietario puede excluir a los extraños del uso, disfrute y disposición del bien 2.
Toda intromisión de terceros implica privar al propietario de sus facultades de
usar, disfrutar y disponer el bien que es objeto de su propiedad.
El derecho de exclusión del propietario presenta algunas excepciones, por
ejemplo, no puede impedir que su vecino ejecute actos para servicios provisorios
(art. 959); si para reparar un edificio es indispensable pasar materiales, colocar
andamios en predio ajeno, el propietario no lo puede impedir (art. 960)
La jurisprudencia ha establecido que el derecho de propiedad es exclusivo
en el sentido de que no pueden existir dos o más propietarios sobre un mismo
bien ya que, en tal caso, no habría un derecho absoluto \ sino un derecho
limitado al ejercicio del derecho del otro titular, es decir, en la práctica sería
imposible que cada titular ejerza su derecho en exclusividad. El propietario ejerce

Aires: E JEA, 1979, p. 259.

72 C ó d ig o C iv il y C o me r c ia l a r g e n t in o . Artículo 1945.- E xclusividad
El dominio es exclusivo y no puede tener más de un titular. Q uien adquiere la cosa por
un título, no puede en adelante adquirirla por otro, si no es por lo que falta al título.
C ó d ig o C iv il y C o me r c ia l a r g e n t in o . Artículo 1944.- F acultad de exclusión
El dominio es excluyeme. El dueño puede excluir a extraños del uso, goce o disposición
de la cosa, remover por propia autoridad los objetos puestos en ella, y encerrar sus in­
muebles con muros, cercos o fosos, sujetándose a las normas locales.
73 Cas. N .“ 24 09-98-Callao : “D el carácter absoluto del derecho de propiedad deriva su
signo de exclusividad, puesto que siendo un derecho que otorga las mayores facultades
posibles sobre una cosa, no pueden haber dos titularidades contrapuestas que las otor­
guen ya que, en ese caso, no habría un derecho absoluto sino limitado al ejercicio del
derecho del otro titular, tal es así, que la copropiedad, para salvar el carácter exclusivo,
es interpretada como una cotitularidad del derecho de propiedad con lo cual, no hay
derecho contrapuestos sino un derecho que se ejerce por dos o más personas”.
AN ÍB AL T O R R E S VÁSQ UE Z | D E RE CHO S RE ALE S (T O M O I I )

su derecho sobre el bien que le pertenece solamente cuando puede excluir a todo
otro no titular del derecho de propiedad sobre el mismo bien. Sobre un mismo
bien no pueden existir dos o más propietarios en exclusividad, salvo cuando el
bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas como es la copropiedad,
en la cual cada copropietario no es un propietario exclusivo ni de todo el bien
ni de una parte determinada del bien, sino solamente de una parte alícuota, de
una cuota ideal, sobre la totalidad del bien.
El art. 832 del Código Civil italiano dispone que “el propietario tiene
derecho de gozar y disponer de las cosas de modo pleno y exclusivo, dentro de los
límites y con la observancia de las obligaciones establecidas por el ordenamiento
jurídico”. La jurisprudencia italiana ha resuelto en la Cas. 23.3.2001 n. 4207 4:
“El derecho de utilizar y disponer de las cosas de modo pleno y exclusivo, cuando
se trate de efectuar en un fundo las obras necesarias para su mejor disfrute, está
sujeto al principio general n em in em la ed er e por el cual el propietario incurre en
responsabilidad aquiliana por los perjuicios ocasionados a terceros, incluido el
propietario del fundo vecino, con la realización de tales obras sin la observancia
de las reglas comunes de diligencia y prudencia”.
La exclusividad de la propiedad no implica que no puedan existir sobre
el bien otros derechos reales, sino que estos solamente limitan la libertad de
acción del propietario.

d) Perpetuo
El derecho propiedad es perpetuo en el sentido que no está sujeto a un
plazo predeterminado de duración y puede durar tanto como el bien, salvo ex­
cepciones, v. gr., la compraventa con reserva de propiedad, la propiedad literaria
e industrial están sujetas a término final. No se extingue por el no uso, salvo que
otro lo adquiera por prescripción (art. 968.1) o que por abandono durante 20
años pase el predio al dominio del E stado (art. 968.4).
El dueño no pierde su derecho por el no uso del bien ni tampoco porque
un tercero, con la voluntad del dueño o contra ella, ejerza actos de dominio,
salvo que lo haga durante el tiempo y requisitos requeridos por la ley para la
adquisición del dominio por prescripción (art. 950).
En otros términos, el carácter perpetuo de la propiedad presenta excepcio­
nes, por cuanto existen casos de derecho de p r o p i e d a d tem p ora l. E jemplos: 1) la
propiedad fiduciaria que surge de la relación jurídica por la cual el fideicomitente

74 R u p e r t o , Cesare, L a g iu ris p ru d e n z a s u l C ó d ic e C ivile , c o o rd in ata c on la d o c trin a, Libro

III, D e lla p ro p rie tá , t. i, Milano: G iuftré, 20 05 , p. 129.

8 6 |
 'i n I. j.o III ¡ 1 A í’H ü í ![ I.)A1)

bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la

t r a n s fi e r e

constitución de un patrimonio autónomo, sujeto al dominio fiduciario de este

último, y afecto al cumplimiento de un fin específico a favor del fideicomitente
o un tercero denominado fideicomisario (beneficiario); 2) la pérdida del domi­
nio por la nulidad o resolución del contrato por el que se adquirió el bien; 3) la
compraventa con reserva de propiedad (art. 1583).

e) Inviolable
Es inviolable según lo establece el art. 70 de la Constitución \ Sin embargo,
precisamos que todo derecho, por consiguiente, también el de propiedad, es por
naturaleza violable. Lo inviolable no puede ser materia de regulación jurídica.
Cuando el art. 70 de la Constitución prescribe que la propiedad es inviolable
no quiere decir que por ello ya no habrán ladrones, estafadores, usurpadores, lo
que quiere significar es simplemente que “a nadie puede privarse de su propie­
dad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública,
declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que
incluya compensación por el eventual perjuicio”, concediéndole al propietario,
acción ante el Poder Judicial para contestar el valor que el E stado haya asignado
a la propiedad.
La propiedad es un derecho humano producto del trabajo material o
intelectual de la persona; es un elemento necesario para el desarrollo del sujeto.
Nadie puede ser privado de su propiedad, sino en virtud de sentencia judicial o
mediante la expropiación autorizada por ley por causas de seguridad nacional o
seguridad pública, y previo el pago de la indemnización justipreciada.

75 Constituciones de:
Argentina: “Artículo l 7 .- La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación
puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación
por causa de utilidad pública, debe ser calificada por lev y previamente indemnizada

Costa Rica: “Artículo 45.- La propiedad es inviolable; a nadie puede privarse de la suya
si no es por interés público legalmente comprobado, previa indemnización conforme a
la ley”.
Paraguay: “Artículo 109.- [...]. La propiedad privada es inviolable”.
Uruguay: “Artículo 32.- La propiedad es un derecho inviolable, pero sujeto a lo que
dispongan las leyes que se establecieron por razones de interés general. N adie podrá ser
privado de su derecho de propiedad sino en los casos de necesidad o utilidad públicas
establecidos por una ley y recibiendo siempre del Tesoro N acional una justa y previa
compensación [ . . . ] ”.

87
A.NÍBAI. T'ORKKS V-VSQLF.Z I Dl.K'iX I IOS R KAIJúS (T O M O II)

Es una contradicción que la Constitución por un lado establezca que el

derecho de propiedad es inviolable y, por el otro, disponga que se debe ejercer
en armonía con el bien común. La propiedad no puede estar exenta de cumplir
una función social. Probablemente con el carácter inviolable se ha querido señalar
que nadie puede dañarla, turbarla, desconocerla o se ha querido señalar que nadie
puede ser privado de su derecho de propiedad, salvo por razones de seguridad
nacional o necesidad pública, o de proscribir definitivamente la confiscación;
pero no se puede confundir confiscación, que está proscrita por la ley, con el
decomiso de objetos que son el objeto o el instrumento del delito. La propiedad,
como todo derecho, está siempre sujeta a limitaciones legales razonables, por
razones de vecindad, medio ambientales, etc.

f) Unitario

El derecho de propiedad es uno e idéntico, con independencia de las

características del objeto sobre el que recae y la utilidad del mismo. El poder
unitario de propiedad concede al dueño un señorío global sobre el bien, del
que las distintas facultades de usar { iu s u te n d i), disfrutar { iu s fr u e n d i ), abusar
{ iu s ab u te n d i) , poseer { iu sp o ssid e n d i) , disponer { iu s d isp o n e n d i) , reivindicar (ius
vin d ic an d i) , son solo sus manifestaciones.

El carácter unitario del derecho de propiedad no impide al propietario

alienar solamente la nuda propiedad, excluyendo el uso o el usufructo, de los
cuales permanece titular, o viceversa. El Código de 1852, en el art. 463 estable­
ció: “Los efectos del dominio pueden estar distribuidos entre dos dueños: uno
directo, como el dueño del terreno a quien se paga un canon en reconocimiento
del dominio; y otro útil, como el dueño del uso y de los frutos que está obligado
a pagar el canon”. El Código vigente no contiene una norma igual, pero nada
impide que no se pueda proceder de tal modo por no estar prohibido.
Como señala A l b a l a d e j o 76, “hacer una enumeración exhaustiva de fa­
cultades es imposible, porque siempre quedará algún aspecto del señorío sobre
la cosas, en el que quepa pensar singularmente, y concebirlo como otra nueva
facultad (así, el propietario tiene la facultad de usar la cosa, pero también se
puede decir que la de modificarla y la de hacer implantaciones, y la de poder el
arbolado, y la de regarlo y la de hacerlo madera, y así hasta el infinito”.
Lo dicho refleja la imposibilidad de pretender definir el derecho de pro­
piedad mediante la enumeración de las facultades que encierra.

76 Al b a l a d e jo , o b . c it . , p p . 15 9 y 16 0 .

8 8 !
 A PR O PAD A !'

g) Elástico
El derecho de propiedad es elástico porque las facultades que atribuye
p u e d e n ser aumentadas o disminuidas mediante la imposición de cargas o gra­

v á m e n e s (hipoteca, usufructo, servidumbres, etc.), los cuales son derechos reales

temporales que al extinguirse el propietario recupera sus facultades dominiales.

En opinión de M e s s i n e o 7, el propietario puede verse privado de su de­
r e c h o de goce y de disposición de la cosa, quedando su derecho reducido a lo

que se llama nuda propiedad. Pero si la propiedad puede sobrevivir a esas graves
mutilaciones, aun acumulativamente infligidas, quiere decir que la misma es
una cosa diversa de la suma de los poderes de goce y de disposición. En suma,
la propiedad es un poder complejo omnicomprensivo, de alcance genérico e in­
determinado; es el máximo poder jurídico patrimonial. “En realidad, el derecho
de propiedad conserva virtualmente todo su contenido; y puede efectivamente
readquirirlo cuando cese las razones que lo disminuían, o comprimían (la lla­
mada elasticidad del derecho de propiedad: consecuencia técnica en especial del
principio económico de la libertad de los fundos)”.
N o v o a M o n t r e a l 8 escribe: “Muchos tratadistas atribuyen al derecho
de propiedad privada el carácter de elástico. Esto lo comprueban especialmente,
con motivo de la constitución de otros derechos reales sobre una cosa que al­
guien posee en dominio, pues con ello esos derechos (derecho de uso, usufructo,
servidumbre) operan como verdaderas limitaciones al dominio del titular. Se
obtiene, así, que queden disminuidas o reducidas las facultades que corresponde
al dueño de la cosa, atribuyendo a otro la facultad de uso o goce o de una parte
de ella. [...] No se altera en tales casos el dominio básico del mismo, ni aun en
los casos extremos en que se ha llegado a despojarlo casi de todo su contenido
en forma temporal y él recuperará automáticamente su plenitud en cuanto se
hayan extinguido los derechos a favor de otros, que obran como limitaciones. Al
cesar la comprensión, el dominio vuelve a expandirse y recupera su contenido
normal, todo ello sin menoscabo alguno, durante la disminución, del vínculo
de pertinencia al propietario”.
En efecto, el derecho de propiedad es un poder complejo, elástico, sus­
ceptible de ser restringido por la existencia de otros derechos reales limitados
sobre el bien, pero en cuanto se extingan las relaciones jurídicas que crearon esos

77 M e s s in e o , ob. c i t . , p. 258.
M a n u a l d e D e re c h o c iv il y c o m e rc ial,
78 N o vo a M E duardo, E l d e re c h o d e p ro p ie d a d p riva d a . C on c e p to - E vo lu c ió n
o n t r e a l ,
C rític a , 2 .a ed., Caracas: Centro de E studios Políticos Latinoamericanos, 1989, pp. 3:
y 32.

89
An í b a l t o r r e s v á s q u e z | d e r e c h o s r e a l e s (t o m o id

poderes limitados, estos vuelven a fusionarse al derecho unitario de propiedad

(elasticidad del derecho de propiedad). Por ejemplo, si T icio tiene el derecho
de usufructo sobre el bien de Cayo, el goce de T icio (usufructuario) neutraliza
(temporalmente) el derecho de goce de Cayo (propietario), pero extinguida la
relación jurídica de usufructo, el poder de goce deja de ser poder autónomo y
vuelve a ser elemento del complejo derecho de propiedad; vuelve a ser uno de
los poderes del propietario79.
En palabras de C a s t Án 80, la propiedad es el centro unitario, autónomo y
abstracto de todas las facultades que pudieren recaer sobre la cosa, y al propie­
tario le cabe, bien que sea temporal o circunstancialmente, verse privado de esas
facultades, sin dejar por ello de conservar el dominio, sin perder la integridad
potencial de su derecho, determinante de la posibilidad de recuperación efectiva
de todas las facultades dominicales.
F undamentando la nota dinámica de la propiedad a la que se ha bautizado
como ela sticid a d , D usi81 sostiene que el domino es un señorío, por lo menos
virtualmente universal, ya que, siendo factible que sobre la cosa propiedad de
alguien otra persona ostente un derecho real distinto (usufructo, servidumbre
predial, hipoteca, etc.), sin embargo, tal ius in re a lien a no conlleva participa­
ción en la propiedad (una porción desgajada de esa propiedad), sino una carga
que la comprime, sin quitarle la virtud íntima de reexpandirse y retornar a su
natural universalidad; tanto que, cuando se extinga dicho ius in re a lien a , la
propiedad aparece de nuevo como franca y libre, y también de hecho universal,
sin necesidad de que el propietario ejercite un acto de readquisición de aquel
derecho real limitado, y sin necesidad siquiera de que el dueño sepa de la referida
extinción de este.
El derecho de propiedad es elástico debido a existiendo originalmente libre
de toda carga y gravamen, puede sufrir desmembraciones como consecuencia
de que el propietario dispone de algunas de sus facultades en favor de otras
personas, haciendo nacer derechos temporales (arriendo, hipoteca, usufructo,
derecho de superficie, etc.), pero una vez extinguidos estos, la propiedad recupera
su amplitud inicial, sin necesidad de que el propietario readquiera su dominio.
El derecho de propiedad no desaparece sino sobrevive a esas mutilaciones, el
dueño conserva virtualmente todo su contenido y puede efectivamente read-

79 M e ssin e o oh. cit., p. 258.

, M a n u a l d e D e re c h o c iv il y c o m e rc ial

80 C a s t Á n T o b e ñ a s , José, D e re c h o c iv il e s p añ o l c o m ú n y f o r a l , t. i i , vol. i, 14.a ed., revisada

y puesta al día por G abriel G arcía Cantero, M adrid: Reus, 1992, p. 157.
81 D usi, B artolomeno, I s titu z io n i d i d iritto a v ile , vol. i, revisado y actualizado por Magali
Sarfatti, 2 .a ed., T ormo: Librería Scientifica G iappichelli, 1945, p. 329.

90
 T Í I L ! (i !íf i A PKOPü.DAI)

q u ir ir el pocier pleno cuando cesan las razones que lo disminuyen (se extingue
el arrendamiento, la hipoteca, el usufructo, el derecho de superficie, etc.).

/ij Principal
Es principal porque tiene existencia propia, no depende de ningún otro
derecho, a diferencia de los otros derechos reales que presuponen que otra per­
sona es el titular del derecho de propiedad, del cual derivan su existencia; por
ejemplo, el acreedor hipotecario deriva su derecho de hipoteca del derecho de
propiedad del hipotecante.

vil. CLASIFICACIÓN
E xisten diversas clases de propiedad, pero sustancialmente en todas es la
misma, en todas su esencia radica que es el derecho real que otorga las mayores
facultades de usar, gozar y disponer material y jurídicamente de un bien.
El T ribunal Constitucional en el E xpediente N.° 3773-2004-AA/T C
señala: “Los bienes de propiedad del E stado pueden ser de dominio público o
de dominio privado”. [...] vista la existencia de una variada e ilimitada gama
de bienes sobre los que puede configurarse la propiedad (urbanos, rurales,
muebles inmuebles, materiales, inmateriales, públicos, privados, etc.), puede
hablarse de diversos estatutos de la misma, los que, no obstante asumir matices
particulares para cada caso, no significan que la propiedad deje de ser una sola y
que, por tanto, no pueda predicarse respecto de la misma elementos de común
configuración. Corresponderá, en todo caso, a la magistratura constitucional,
la construcción de los perfiles correspondientes a un contenido esencial del
derecho a la propiedad que, de cara a lo postulado por nuestro ordenamiento
fundamental, pueda predicarse como común denominador de las diversas clases
o manifestaciones de la misma”.
La propiedad se puede dividir en las siguientes clases:

a) Por el sujeto:

a. 1) P ro p ied a d d e l E sta do

Los bienes de propiedad del E stado pueden ser de dominio público o de

dominio privado.
Los bienes de dominio público del E stado son aquellos que están afec­
tados al uso público (plazas públicas, caminos, calles, etc.) o a un servicio
público (Palacio de gobierno, Palacio municipal, local de un colegio nacional,
Palacio de Justic ia, etc.). Se rigen por el D erecho público.

91
AN ÍB AL T O R R E S VASQ UE Z j D E RE CHO S RE ALE S (T O M O II )

D entro de los bienes de dominio público hay unos que son por su propia
naturaleza de uso público, por ejemplo, los ríos, las playas, el mar; y otros, que
para ser considerados de uso público, necesitan de un acto de administración
que así los declare, v. gr., las plazas, los caminos, las calles, los cuales están
destinados al uso de todos los habitantes. Cuando un bien del E stado decla­
rado de uso público ya no cumpla con su finalidad de servicio o de utilidad
pública, puede mediante otro acto de administración ser desafectado de su
uso público e incorporarse al dominio privado del E stado.
Los bienes de dominio privado del E stado no están afectos al uso ni al
servicio público. Se rigen por el D erecho privado, dado a que el E stado actúa
en condición de igualdad con los particulares.
El art. 73 de la Constitución prescribe: “Los bienes de dominio pú­
blico son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden
ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento eco­
nó mico”. A co n tr a r i o sen su , los bienes de dominio privado del E stado son
objeto del derecho de propiedad, pues, pueden ser libremente enajenados,
además son imprescriptibles. Sin embargo, la Ley N.° 2961 8, vigente desde
el 24 de noviembre del 2 0 1 0 , dispone la im prescriptibilidad de los bienes
de dominio privado del E stado. Conforme a esta normatividad, los bienes
de dominio público y de dominio privado del E stado son imprescriptibles.
Sin embargo, los que han usucapido antes del 24 de noviembre del 2010
pueden entablar juicio para que se les declare propietarios (art. 9 5 2 ), puesto
que la ley no tiene efectos retroactivos (art. 103 de la Constitució n).

a. 2 ) P ro p ied a d d e p a rticu la res

Son bienes de propiedad privada los que pertenecen a personas naturales

o jurídica privadas. Son de aprovechamiento exclusivo de su dueño, quien pue­
de usar, gozar, disponer en la forma que desee, siempre que no afecte el interés
de terceros. El art. 75 de la Constitución establece que el derecho de propiedad
es inviolable; que el E stado lo garantiza; que se debe ejercer en armonía con el
bien común y dentro de los límites de la ley (función social de la propiedad);
que a nadie se puede se puede privar de su derecho de propiedad, salvo por
causa de seguridad nacional o por necesidad pública, declarada por ley.

b) Por la naturaleza del bien

b . l ) P ro p ied a d m u eb le

Es la que recae sobre los bienes muebles, que son aquellos que pueden
trasladarse de un lugar a otro conservando su integridad (mesas, automóviles,
etc.). Son bienes muebles los enumerados en el art. 886.

92
 r í II. I O I I I 1 .’ P K O I ’II D A D

b .2 ) P ro p ied a d in m u eb le

La propiedad inmueble es la que recae sobre los bienes inmuebles, que

s o n los que no pueden trasladarse de un lugar a otro. Los bienes inmuebles son
lo s enumerados en el art. 888 (el suelo, el mar, las minas, las edificaciones, etc.).

b .3 ) P ro p ied a d co rp o ra l y p r o p i e d a d in co rp o r a l

Según el D igesto, “unas cosas son corporales y otras incorporales. Son

corporales las que pueden tocarse, como un fundo, un hombre (esclavo), un
v e s t i d o , el oro, la plata y finalmente otras innumerables. Son incorporales las

que no pueden tocarse, cuales son las que consisten en un derecho, como la he­
rencia, el usufructo y las obligaciones de cualquier modo contraídas” (1.8.1.1 )'S2.
La propiedad corporal llamada también material es la que puede ser per­
cibida por los sentidos (una casa, un terreno, etc.); y la propiedad incorporal,
denominada también inmaterial, está constituida por derechos (derecho de
c o n c e s i ó n de la explotación de una mina, patentes de invención, etc.).

El art. 884 dispone que las propiedades incorporales se rigen por su le­
gislación especial.
La Constitución garantiza la propiedad sobre la creación intelectual,
artística, técnica y científica (art. 2.8).
El D. Leg. N.° 822 regula los derechos de autor.
El D. Leg. N.° 1075 aprueba las D isposiciones Complementarias a la
Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina que establece el Ré­
gimen Común sobre Propiedad Industrial: a) las patentes de invención; b) los
certificados de protección; c) las patentes de modelos de utilidad; d) los diseños
industriales; e) los secretos empresariales; 0 los esquemas de trazado de circuitos
integrados; g) las marcas de productos y de servicios; h) las marcas colectivas; i)
las marcas de certificación; j) los nombres comerciales; k) los lemas comerciales;
y 1) las denominaciones de origen.

b .4 ) P ro p ie d ad m in e ra

Se regula por su legislación especial. Por D . Leg. N.° 109, se promulgó

la L ey G e n e ral d e M in e ría y mediante D. Leg. N.° 708, se promulgó la L e y d e
Prom oc ión d e In ve rsion e s e n e l Se c to r M in e ro , norma esta última que modificó
parcialmente la L e y G e n e ral d e M in e ría. Por D. S. N.° 014-92-E M se aprobó el
Texto Unico O rdenado de la L e y G e n e ral d e M in e ría .

82 A r e á n , B eatriz, D e re c h os re ale s 1, B uenos Aires: H ammurabi, 2 0 03 , p. 91.

93
A n íb a l t o r r e s v á sq u ez [ d e r e c h o s r e a l e s ( T o m o in

b .5 ) P r o p ied a d h o riz o n ta l

Supone la existencia de una unidad inmobiliaria (edificio, quinta, centros

o galerías comerciales, etc.) en la que coexisten secciones de dominio exclusivo,
como departamentos tiendas oficinas, etc., pertenecientes a distintos propietarios,
con bienes comunes como pasadizos, escaleras, ascensores, etc. E stá regulada
en la Ley N.° 27157.

b .6 ) M u ltip ro p ied a d

El art. 1 del D. Leg. N.° 706, del 5 de noviembre de 1991, establece: “Art.
1. Se consideran E stablecimientos T urísticos a T iempo Compartido, aquellos
en los cuales sus titulares gozan de un derecho de copropiedad afectado al
disfrute periódico y exclusivo hasta por el plazo de treinta años renovables, lo
que deberá constar en el contrato a que se refiere el artículo siguiente. D urante
el plazo contractual los titulares podrán donar, transferir, legar y en general
realizar cualquier acto previsto en el Código Civil y dentro del marco de esta
modalidad”. La multipropiedad es una propiedad por turnos.

b .7 ) P ro p ied a d p le n a y p r o p i e d a d n u d a

La p r o p i e d a d p len a es cuando su titular tiene todas las facultades de uso,

disfrute, disposición y reivindicación del bien. La n u d a p r o p i e d a d se presenta
cuando el propietario cede el uso y disfrute del bien a otra persona, conservando
solamente sus facultades de disposición y de reivindicación el bien. Por ejem­
plo, el propietario que arrienda el bien o lo entrega en usufructo es un nudo
propietario del mismo, por cuando conserva su derecho disposición y reivindi­
cación, pero carece de sus facultades de uso y disfrute, las cuales pertenecen al
arrendatario o usufructuario durante el tiempo que dure el arrendamiento o el
usufructo. El nudo propietario recobra la propiedad plena cuando se extinga el
arrendamiento o el usufructo.
Cuando el propietario cede el uso y goce del bien a otra persona su dere­
cho de propiedad se reduce, pero en cuanto recobra el uso y goce su derecho de
propiedad se expande en toda su plenitud. A esto se conoce como la elasticidad
de la propiedad.
Se puede enajenar la nuda propiedad (vender, donar, dar en anticipo de
herencia, en pago, etc.) pero conservando el uso y usufructo.
En concreto, la n u d a p r o p i e d a d es la propiedad de un bien, pero sin tener
el uso y disfrute del mismo.

b .8 ) Propiedad p er fecta y propiedad im p erfecta

94
 r n u . o l l l : L A PKOtMLDAl.)

La propiedad perfecta, llamada también plena, es el derecho real que

otorga todas las facultades de usar, gozar, disponer material y jurídicamente, y
de reivindicar un bien, en armonía con el bien común y dentro de los límites
de la ley- E l bien no está sometido a cargas reales, ni a condición o plazo reso­
lu t o r i o s . La propiedad se presume completa hasta que se pruebe lo contrario.

La propiedad imperfecta, denominada también menos plena, está sometida

a condición o a plazo resolutorios o si el bien está gravado con cargas reales.
L a condición o el plazo resolutorios inciden sobre la continuidad del ejercicio
del derecho. Cuando el bien está sometido a cargas reales (hipoteca, anticresis;
se comprende al usufructo), las facultades del propietario están fuertemente
limitadas porque está gravado con otros derechos reales, lo que implica que el
d u e ñ o se encuentra impedido de usar, gozar y disponer del bien en la forma que
podría hacerlo si no hubiese constituido tales gravámenes.

VIII. DEFINICIÓN LEGAL

A rtículo 9 2 3 .- L a p ro p ie d a d es e l p o d e r ju ríd ic o q u e p e rm ite u sar,

d isfru tar, d isp o n e r y re ivin d ic a r u n b ie n . D e b e e je rc e rse en a rm o n ía con
e l in te ré s so c ial y d e n tro d e los lím ite s d e la l e f \

Antecedentes no rm ativo s: C C 1852: art. 46 1; C C 1936: art. 850.

C o nco rdancia: Const.: art. 2.16 , 70 al 73; CC: arts. 136, 327, 488,
892, 976, 999, 1099.1, 1130, 1484, 1599.

C o m e n tario :

El art. 923 del Código contiene una definición analítica de propiedad,

desde una perspectiva puramente cuantitativa, como una suma de facultades del
dueño del bien sobre el que recae el derecho de propiedad, las que debe ejercer
en los límites de la ley, establece: “La propiedad es el poder jurídico que permite
usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. D ebe ejercerse en armonía con
el interés social y dentro de los límites de la ley”84.

83 Rectificado por fe de erratas del C C (2 4 .7 .1 9 8 4 ).

84 Cas. N.° 2 2 29 -20 08- Lambayeque (Segundo Pleno Casatorio):
b.4.- La propiedad
36.- Nuestro Código C i v i l en su artículo 923 señala que la propiedad es el poder jurídi­
co que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Modernamente se define
la propiedad como el señorío más pleno sobre una cosa. D icho señorío comprende

t o d a s la s f a c u l t a d e s jurídicamente posibles sobre una c o s a . (Cf. Á lv a r e z - C A P E R O C H i P i ,

95
A N ÍBA L T O R R E S V Á S Q U E Z j DF.RFC1 IO S REAS ES (T O M O 11)

E x posición d e m o tivo s ex presa-. “Apartándose de la política del codificador de

1936, este numeral consagra legislativamente el concepto de propiedad, señala
el deber de ejercerla en armonía con el interés social y dentro de los límites que
impone la ley. Esta norma recoge los preceptos constitucionales artículos 123
y 124. El artículo 98 de la ponencia tipifica a la propiedad no como “poder
jurídico” sino como “un derecho real que faculta el usar, disfrutar y disponer
de un bien en armonía con el interés social, dentro de los límites de la ley y con
observancia de las restricciones por ella impuestas”. Se recoge aquí el precepto
127 de la Constitución relativo a las restricciones y prohibiciones que la ley por
razones de interés nacional puede establecer”85 (los artículos constitucionales a
los que aquí se hacen referencia son la Constitución de 1979). Cuando se dictó
el Código de 1984 estaba vigente la Constitución de 1979, la cual aludía al in ­
terés so cia l como referente para el ejercicio del derecho de propiedad. La nueva
Constitución ha sustituido el concepto de in terés so cia l por el de b ien co m ú n 86.

José A., C u rso d e D e re c h os re ale s, t. i, M adrid: Civitas, 1986, p. 39).

37.- Conforme expresan los tratadistas, en las fuentes romanas no se encontraban defi­
niciones de la propiedad, vocablo que proviene del término latino P ro p ie d ad s, que a su
vez deriva de proprium, que significa lo que pertenece a una persona o es propio, por
lo que, partiendo de dicha idea, se puede decir que la propiedad es el derecho subjetivo
que otorga a su titular el poder de gozar y disponer plena y exclusivamente de une cosa.
(Cf. A r g ü f . l l o , Luis Rodolfo, M a n u a l d e d e re c h o ro m an o . H is to ria e in stitu c ion e s, 10.a
reimp. de la 3/ ed., B uenos Aires: s/e, 2004, p. 219).
El romanista español Juan Iglesias comenta que la propiedad es la señoría más general,
en acto o en potencia sobre la cosa, por lo que como señoría que es, la propiedad en­
traña un poder tan amplio, que no es posible reducir a un cuadro la serie de facultades
que encierra: derecho de usar, de disfrutar, de enajenar, de reivindicar, etc. En principio,
la cosa se somete entera y exclusivamente al dueño, y este puede traerla, sin cortapisa
alguna, a toda clase de destinaciones, dentro de un mundo económico-social que se
encuentra siempre en incesante camino. Sin embargo, limitaciones de variada índole
le son impuestas por la norma jurídica, para tutela de un interés público, o privado,
cuando no surgen de la existencia de vínculos o derechos concurrentes como son las
servidumbres, prohibiciones de enajenar o de reivindicar, pertenencia de la cosa común
(copropiedad), etc. F uera de tales limitaciones, el propietario puede actuar libremente
y tan pronto como desaparecen, la propiedad retorna automáticamente a su estado
de plenitud, lo que otros pasan a denominar como la elasticidad de la propiedad (Cf.
I g l e s i a s , Juan, D e re c h o ro m an o , 12.a ed., revisada, B arcelona: Ariel, 1999, p. 155).

85 M a is c h v o n H u m b o l d t , Lucrecia, “D erechos reales”, en R e v o r e d o d e D ebakey,

D elia (comp.), C ód ig o C ivil. E x p osic ión d e M o tivo s y C o m e n tario , t. v, Lima: 1985, p.

174.
86 Cas. N.° 2 7 8 -2 0 17-Lima. D esalojo por ocupación precaria. “D écimo: La definición
del derecho de propiedad, establecida en el artículo 923 del Código Civil, nos remite a
sus atributos, de disfrute, disposición, y reivindicación; sin embargo, por mandato del
mencionado artículo 70 de la Constitución Política del Perú, el ejercicio del dicho de-

96 !
 í ¡1 IjL.O Iij ; LA PU OPÜ.DAI)

El Código de 1852, art. 460, definió a la propiedad en los siguientes

términos: “La propiedad o dominio es el derecho de gozar y disponer de las
cosas”. El art- 461 disponía: “Son efectos del dominio: 1. El derecho que tiene
el propietario de usar de la cosa, y de hacer suyos los frutos y todo lo accesorio a
ella; 2. El de recogerla, si se halla fuera de su poder; 3. El de disponer libremente
de ella; 4. El de excluir a otros de la posesión o uso de la cosa”.
El Código de 1936 no definió al derecho de propiedad; el art. 850 pres­
cribía: “El propietario de un bien tiene derecho a poseerlo, percibir sus frutos,
reivindicarlo y disponer de él dentro de los límites de la ley”.
Hay definiciones sintéticas basadas en un criterio cualitativo, por ejem­
plo, W o l f f 87 dice que “la propiedad es el más extenso derecho de dominio que
sobre una cosa permite el ordenamiento jurídico”. Se prescinde mencionar las
facultades que otorga la propiedad al titular.
Otras definiciones se centran el elemento subjetivo voluntad a la cual se
encuentra sometida una cosa. Por ejemplo, el derogado Código Civil argentino
de Vélez Sarsfield, que en su art. 2506 establece: “El dominio es el derecho real
en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la acción de
una persona”. De acuerdo con esta definición, la propiedad es el derecho real de

recho se encuentra limitado, pues indica que el derecho de propiedad debe ser ejercido
en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley. Al respecto el T ribunal
Constitucional en la sentencia recaída en el E xpediente número 0008-2003-AI /T C,
sostuvo que: 'E l derecho a la propiedad establecido en los incisos 8 y 16 del artículo
2 de la Constitución, es concebido como el poder jurídico que permite a una persona
usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, la persona propietaria podrá servirse
directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición
conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien
común y dentro de los límites establecidos por la ley; e incluso podrá recuperarlo si al­
guien se ha apoderado de él sin derecho alguno’. Asimismo, señala que: ‘D icho derecho
corresponde, por naturaleza, a todos los seres humanos; quedando estos habilitados
para usar y disponer autodeterminativamente de sus bienes y de los frutos de los mis­
mos, así como también transmitirlos por donación o herencia. Como tal, deviene en
el atributo más completo que se puede tener sobre una cosa’. Sobre dicho límite, Jorge
Avendaño Valdez, refiere que, ante la pregunta elemental de: ‘¿Cómo se puede expli­
car que la propiedad sea un derecho absoluto y al mismo tiempo admita limitaciones
o restricciones? La respuesta es que comparativamente con otros derechos reales, la
propiedad es absoluta. N ingún otro derecho real confiere todas las facultades juntas.
Pueden estar restringidas, pero están todas’. (Jorge Avendaño Valdez, 2010, en C ód ig o
C ivil c o m e n tad o , Lima. E ditorial G aceta Jurídica, T ercera E dición, Lomo v, p. 139)”.
87 W o l f f , iYlartín, D e re c h o d e cosas , vol. i, Pose sión - D e re c h o in m o b ilia rio , P ro p ie d ad , 3.'1
ed., trad. por Blas Pérez G onzález y José Alguer, B arcelona: Bosch, 1971, p. 326.

97
A N IB A L T O R R E S V Á S Q U E Z j D E R E C H O S R EA LES ( T O M O II )

mayor sometimiento a la voluntad del titular, por tanto, es el poder más extenso
y completo que puede tener su titular sobre una cosa.
La propiedad o dominio es el derecho real por excelencia que una persona
tiene sobre un bien, en virtud del cual el propietario puede ejercer el más amplio
y completo poder que es posible tener sobre un bien, como usar { ius u ten d i ),
disfrutar { ius f u ten d i), disponer { ius a b u ten d i ), reivindicar { ius vin d ica n d í) y
todo poder de utilización, de manera exclusiva respecto del bien y excluyeme
respecto de terceros, siendo por ello calificado como un derecho absoluto, pero
que, como todo derecho, está sujeto a las limitaciones establecidas por el orde­
namiento jurídico88.
D esde el D erecho romano, el derecho de propiedad comprende el ius
u ten d i , el ius f r u e n d i , y el ius a b u ten d i. N ingún otro derecho real otorga al titular
todos estos atributos juntos.
El ius u ten d i es el derecho del propietario de usar el bien para la satisfacción
de sus intereses, en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley.
El ius u ten d i implica el derecho de poseer { iusp ossid en d i) el bien.
El ius fr u e n d i es el derecho que tiene el dueño de gozar de los frutos (na­
turales, industriales y civiles) y de los productos que genere el bien, así como de
consumir el bien. El propietario de un bien lo es también de todo aquello que
dicho bien produce, con o sin su intervención.
El ius a b u ten d i es el derecho del propietario de d isp o n er del bien (enaje­
narlo, gravarlo). Como el bien está bajo su dominio, puede hacer con él lo que
desee (venderlo, donarlo, renunciar a su derecho, abandonar el bien; constituir
en favor de otra personas un derecho limitado como el usufructo, servidumbre,
hipoteca, etc.), incluso dañarlo o destruirlo, siempre que no afecte la función
social de la propiedad. Por ejemplo, el propietario no puede destruir un bien
que constituye patrimonio cultural de la nación.
La d isp o sició n del bien puede ser jurídica o material. Es jurídica cuando
el propietario enajena el bien a título oneroso (venta, mutuo, suministro en
propiedad, etc.) o gratuito (donación, anticipo de herencia, legado, etc.) o
constituyendo derechos a favor de otro, v. gr., arrendándolo, hipotecándolo.

88 Cas. N.° 3588-2000-P uno , E l P e ru an o , 3 1 .8 .2 0 0 1 : “La propiedad es el derecho real por

excelencia, y al respecto, el Código Civil peruano en su art. 923 establece, una defini­
ción legal al señalar que es un poder jurídico que permite usar { iu s u te n d i), disfrutar { iu s
fru e n d i) , disponer { iu s ab u te n d i ) y reivindicar { iu s ve ric an d i) un bien; en tal sentido, el
conjunto de atribuciones o haz de facultades antes descritas delimitan el contenido del
derecho real de propiedad como un derecho absoluto (con las limitaciones de la ley) y
exclusivo respecto de la cosa y excluyeme respecto a terceros”.

98
La disposición m a teria l es, por ejemplo, sembrar, edificar, consumir, demoler
t a la r , destruir el bien.
El propietario tiene la libertad de disposición y gravamen de sus bienes,
s a lv o que la ley no lo permita, ejemplo, no se puede transferir a extranjeros, bajo

n i n g ú n título, tierras, bosques, minas, aguas, fuentes de energía que se encuentren

dentro de los 50 kilómetros de las fronteras (art. 71 de la Constitución); los padres

no pueden enajenar o gravar los bienes de sus hijos menores, salvo por causas
justificadas de necesidad o utilidad y previa autorización judicial (art. 447 del
CC) la prohibición a determinadas personas como el Presidente de la República,
congresistas, ministros, etc. de adquirir los bienes nacionales (art. 1366).
De lo dicho se desprende que el titular del derecho de propiedad tiene
dos clases de potestades sobre los bienes de que es dueño: las potestades sobre
el valor de uso que le permiten utilizar y aprovechar el bien (usufructo, uso,
habitación, servidumbre, superficie) y las potestades sobre el valor de cambio
que lo facultan para transferir la propiedad (venta, permuta, etc.) o para gravarlo
(prenda, hipoteca, anticresis).
La propiedad se protege mediante el derecho de reivindicación (ius vin d i-
ca nd i ), que es la facultad que tiene el dueño de reclamar judicialmente la propie­
dad y también la posesión del bien que le pertenece cuando este se encuentra en
poder de terceros de manera ilegítima o sin derecho a poseer89, y por la acción
declarativa (ej., mejor derecho de propiedad) y por cualquier otro mecanismo
previsto en la ley. En realidad, la acción reivindicatoría no es un atributo de la
propiedad como lo señala el art. 923, sino es uno de los mecanismos, el más
importante, de tutela de la propiedad.
En vía de reivindicación se puede dilucidar el derecho que tienen dos
propietarios respecto de un mismo bien (acción de mejor derecho de propie­
dad). La Corte Suprema ha resuelto. “La acción reivindicatoría es la acción real
por excelencia, siendo procedente que mediante esta acción pueda dilucidarse
el concurso de derechos reales, cuando dos o más personas alegan derecho de
propiedad respecto de un mismo bien inmueble, en razón de que el atributo

89 Cas. N.° 3 0 17-2000-Lima: “La acción reivindicatoría es la acción real por excelencia,
pues protege el derecho real de propiedad, uno de cuyos atributos es, precisamente, la
posesión, siendo oportuno señalar que mediante dicha acción el propietario no posee­
dor de un bien obtiene la restitución por parte del poseedor no propietario”.
Cas. N.° 694-98-L a Libertad: “La acción reivindicatoría es la acción real por excelen­
cia, ya que protege el derecho real más completo y perfecto que es el dominio; por ella
se reclama no solo la propiedad, sino también la posesión, es la que puede ejercitar el
propietario no poseedor de un bien determinado para que el poseedor no propietario se
lo restituya”.

99
A M ! i Al TO Ü H S'S V A S U U K Z j ! JKHÍ'XÜ ÍO S R t'A iJ íS (T O M O !I¡

de la reivindicación puede ser ejercido por el propietario frente a un tercero

poseedor no propietario o bien contra quien posea sin tener derecho oponible
al demandante”90.
T odos los demás derechos reales menores son fragmentos de esa totalidad
que es el derecho de propiedad. T odos ellos convergen en la propiedad. Esta
cumple la función de dar al individuo algo que es suyo para que pueda desplegar
su personalidad humana. Hasta el crédito alimentario tiene por finalidad: hacer
propietario a una persona que no tiene nada de lo que necesita para subsistir.
Son objeto del derecho de propiedad los bienes muebles e inmuebles91,
materiales o inmateriales92, en fin “todo elemento de fortuna o de riqueza sus­
ceptible de apropiación en provecho de un individuo o de una colectividad”.
Se excluyen los bienes de dominio público.
El derecho de propiedad se puede adquirir por las diversas formas estable­
cidas por el ordenamiento jurídico, como son la apropiación, la especificación y
mezcla, la accesión, la transmisión de la propiedad, por prescripción adquisitiva,
por sucesión hereditaria, etcétera.
El derecho a la propiedad privada es un derecho fundamental del cual
el dueño no puede ser privado, salvo por causas de seguridad nacional o segu­
ridad pública (art. 70 de la Const.), pero al mismo tiempo su ejercicio debe
estar orientado hacia el bien común y dentro de los límites de la ley. En este
sentido, el art. 832 del Código Civil italiano dispone que “el propietario tiene
derecho de gozar y disponer de las cosas de modo pleno y exclusivo, dentro de

90 Cas. N.° 1240-2004-T acna, E l P e ru an o , 2 8 .2 .2 0 0 6 .

91 A los inmuebles consistentes en terrenos, casas, edificios, departamentos se les deno­
mina predios (del latín p rae d iu m ) y se dividen en rústicos (de ru s = campo) y urbanos
(de u rb s = ciudad); dominante es aquel en cuyo favor está constituida una servidumbre;
sirviente es el que está gravado con una servidumbre en favor de otro predio. A estos
inmuebles también se le denomina bienes raíces.
92 “Al definir el dominio, el Código Civil (se refiere al derogado Código derogado argen­
tino) nos dice que este derecho recae sobre objetos materiales (art. 2 5 06 ); pero como
lo hemos dicho anteriormente, existe también una serie de propiedades de un carácter
especial, que recaen, no sobre objetos materiales, sino sobre creaciones del espíritu o de
la inteligencia del hombre. Son las siguientes: 1) La propiedad de las obras científicas,
literarias y artísticas; 2) La propiedad de los inventos; 3) La propiedad de las marcas;
4) La propiedad de los dibujos o modelos industriales, materia que en nuestro derecho
no ha sido expresamente reglamentada. Todas estas propiedades recaen sobre objetos
diferentes, pero presentan un rasgo común: recaen sobre algo inmaterial o incorporal,
porque este objeto no es el libro o la obra producida, el invento, la marca o el estableci­
miento, sino la creación, el trabajo que ellos representan”. S a l v a t , R aymundo, T ratad o
d e D e re c h o c ivil arg e n tin o , t. i, B uenos Aires: 1927, p. 629.

100
los límites y con la observancia de las obligaciones establecidas por el ordena­
miento jurídico”. La jurisprudencia italiana ha resuelto: “el derecho de utilizar
y disponer de las cosas de modo pleno y exclusivo, cuando se trate de efectuar
en un fundo las obras necesarias para su mejor disfrute, está sujeto al principio
general n em in em la ed ere por el cual el propietario incurre en responsabilidad
aquiliana por los perjuicios ocasionados a terceros, incluido el propietario del
fundo vecino, con la realización de tales obras sin la observancia de las reglas
comunes de diligencia y prudencia”93.
Cuando se dictó el Código de 1984 estaba vigente la Constitución de
1979, la cual aludía al in terés so cia l como referente para el ejercicio del derecho
de propiedad. La Constitución vigente de 1993 ha sustituido el concepto de
interés social por el de b ien co m ú n . Acorde con la Constitución de 1979, el
art. 923 del Código establece que el derecho de propiedad debe ser ejercido en
armonía con el in terés so cia l y dentro de los límites de la ley9'4.

93 C'as. italiana de 2 3 .3 .2 0 0 1 , n.° 42 07 , e n R u p e r t o , L a g iu ris p ru d e n z a s u l C ód ic e C ivile ,

ob. cit., p. 129.
94 La S FC E xpediente N.° 05614-2007-PA/T C, publicada el 2 3 .1 2 .2 0 1 0 , establece:
“2.§ D erecho de propiedad [... j
4. El derecho de propiedad es un derecho fundamental que guarda una estrecha re­
lación con la libertad personal, pues a través de él se expresa la libertad económica
que tiene toda persona en el E stado social y democrático de derecho. El derecho de
propiedad garantiza la existencia e integridad de la propiedad (corporal e incorpo­
ral) para el propietario, así como la participación del propietario en la organización
y desarrollo de un sistema económico-social. D e ahí que el artículo 70 de la Cons­
titución reconozca que el 'derecho de propiedad es inviolable’ y que el ‘E stado lo
garantiza.
5. Por ello, el derecho de propiedad faculta a su titular para usar, gozar, explotar y
disponer de ella, siempre y cuando a través de su uso se realice la función social que
le es propia. De ahí que el artículo 70 de la Constitución precise que el derecho de
propiedad se ‘ejerce en armonía con el bien co m ún. Y no solo esto; además incluye
el derecho de defender la propiedad contra todo acto que tenga efectos de privación
en la integridad de los bienes protegidos.
6. T eniendo presente ello resulta válido afirmar que el constituyente, al haber estable­
cido la función social del derecho de propiedad, ha querido que la propiedad priva­
da, como institución jurídica y como derecho subjetivo, no satisfaga únicamente los
intereses privados de sus titulares, sino que al propio tiempo también satisfaga los
intereses sociales o colectivos que resulten involucrados en el uso y disfrute de cada
tipo de bien.
7. En este orden de ideas este T ribunal destaca que el derecho de propiedad se caracte­
riza, entre otras cosas, por ser: a) un derecho pleno, en el sentido de que le confiere
a su titular un conjunto amplio de atribuciones que puede ejercer autónomamente
dentro de los límites impuestos por el ordenamiento jurídico y los derechos ajenos;
y, b) un derecho irrevocable, en el sentido de reconocer que su extinción o transmi-

1 0 1
A N ÍB A i T oK U i-'S V A S Q U K / | D K K K C i IO S Rf'.AI KS ( PO M O II)

El b ien co m ú n , a que se refiere el artículo 70, idéntico al interés públi­

co, al interés social (del art. 923 del Código), significa que el ordenamiento
jurídico reconoce la función social como consustancial de la propiedad. Los
bienes objeto del derecho de propiedad están destinados a cumplir fines eco­
nómicos y sociales, individuales y colectivos que su naturaleza exige, fines que
no se agotan con la satisfacción del interés individual del propietario, sino que
abarcan el bien común. El propietario no puede hacer lo que quiere, cuando
quiere y donde quiere con el bien, aun cuando con ello cause daño a terceros,
afecte el medio ambiente, sino que debe explotarlo en función del interés social
y por medio de él obtener el beneficio individual que persigue. La persona no
solamente tiene derecho a la propiedad privada y a todos los poderes jurídicos
individuales que puede ejercer sobre su bien, sino que al mismo tiempo tiene
los deberes y obligaciones establecidos por la ley con miras a que se realicen los
valores e intereses sociales.
O tras leyes, que a título de ejemplo mencionamos a continuación, usan in­
distintamente las expresiones “interés social”, “interés público” y “bien común”:
-— La L ey G enera l d e P a trim o n io C u ltu ra l d e la N a ció n , Ley N.° 28296,
de 2 1 .6 .2 0 0 4 , dispone: “Art. 3.- Los bienes del Patrimonio Cultural
de la Nación, sean de propiedad pública o privada, está n su jeto s a las
m ed id a s y lim ita cio n es q u e esta b lez ca n la s leyes esp ecia les para su efec­
tiva y adecuada conservación y protección. El ejercicio del derecho
de propiedad de estos bienes está sujeto a las limitaciones estable­
cidas en las medidas administrativas que dispongan los organismos
competentes, siempre y cuando no contravengan la Ley y el interés
p ú b li co '.
— La L ey O rgá nica d e M u nicip a lid a d es, Ley N." 27972 (mayo del 2003),
prescribe: Art. 88.- U so d e la p r o p ied a d in m u eb le. Corresponde a las
municipalidades provinciales y distritales dentro del territorio de su
jurisdicción, velar por el uso de la propiedad inmueble en a rm on ía
co n e l b ien co m ú n . Art. 89.- Las tierras que son susceptibles de conver­
tirse en urbanas solamente pueden destinarse a los fines previstos en

sión depende de la propia voluntad del titular y no de la realización de una causa

extraña o del solo querer de un tercero, salvo las excepciones que prevé expresamen­
te la Constitución Política.
8. E ntonces cabe enfatizar que las restricciones admisibles para el goce y ejercicio del
derecho de propiedad deben: a) estar establecidas por ley; b) ser necesarias; c) pro­
porcionales, y d) hacerse con el fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad
democrática. En conclusión, el derecho de propiedad solamente puede ser materia
de restricciones por las causas y finalidades señaladas en la propia Constitución”.

102
 T É 1 L I . O Í1 I | i.A P R O l’iH D A !)

la zonificación aprobada por la municipalidad provincial, los planes

reguladores y el Reglamento Nacional de Construcciones. Todo pro­
yecto de urbanización, transferencia o cesión de uso, para cualquier
fin, de terrenos urbanos y suburbanos, se someterán necesariamente a
la aprobación municipal. Art. 90.- La construcción, reconstrucción,
ampliación, modificación o reforma de cualquier inmueble, se sujeta
al cumplimiento de los requisitos que establezcan la Ley, el Reglamen­
to Nacional de Construcciones y las ordenanzas o reglamentos sobre
seguridad de Defensa Civil, y otros organismos que correspondan,
para garantizar la salubridad y estética de la edificación; asimismo
deben tenerse en cuenta los estudios de impacto ambiental, conforme
a ley. Art. 9 1 Las municipalidades provinciales, en coordinación con
el Instituto Nacional de Cultura o a su solicitud, pueden establecer
limitaciones especiales por la necesidad de conservación de zonas mo­
numentales y de edificios declarados monumentos históricos o artísti­
cos, de conformidad con las leyes sobre la materia y con las ordenan­
zas sobre protección urbana y del patrimonio cultural. Art. 92.- Toda
obra de construcción, reconstrucción, conservación, refacción o mo­
dificación de inmueble, sea pública o privada, requiere una licencia de
construcción, expedida por la municipalidad provincial, en el caso de
cercado, y de la municipalidad distrital dentro de cuya jurisdicción se
halla el inmueble, previo certificado de conformidad expedido por el
Cuerpo G eneral de Bomberos Voluntarios o del Comité de Defensa
Civil, según corresponda, además del cumplimiento de los corres­
pondientes requisitos reglamentarios. Las licencias de construcción y
de funcionamiento con los planes integrales de desarrollo distrital y
provincial.
Se concluye de la normativa señalada que los poderes inherentes a la
propiedad consistentes en usar, disfrutar, disponer y reivindicar constituyen su
contenido esencial, y deben ser ejercidos por el propietario en armonía con el
interés social (o bien común) y dentro de los límites de la ley.
Sin embargo, en la realidad muchos peruanos no ejercen a plenitud su
derecho de propiedad (usar, disfrutar, disponer, reivindicar), toda vez que el
bajo nivel de ingresos, la falta de conocimiento de sus derechos, los numerosos
requisitos para inscribir la propiedad en los registros públicos, los impiden.
Con el fin de que las personas poseedoras de predios y que carecen de título de
propiedad, regularicen la situación legal de sus bienes y así puedan oponer su
derecho frente a terceros y accedan al crédito ofreciendo garantía hipotecaria,
se emitió el D. Legislativo N.° 803 (publicado el 15.3.96), L ey d e P ro m o ció n d e l

103
A \ ! B \ ! T O R R K V ÁSQ U KZ i DHR1IC1 iOS RíiAl.üS í l'O M O iij

A cceso a la P ro p ied a d F o rm a l , que crea la Comisión de F ormalización de la Pro­

piedad Informal (Cofopri)‘)5. E sta es la entidad encargada de formular, aprobar
y ejecutar un Programa de F ormalización de la Propiedad de ámbito nacional,
comprendiendo las acciones de identificación y calificación de asentamientos
humanos; adjudicación de predios del E stado; promoción y saneamiento físico-
legal de los predios, regularización de la habilitación urbana; regularización del
tracto sucesivo; titulación; y promoción del acceso al Registro de la Propiedad
Predial en asentamientos humanos, urbanizaciones populares y otros centros
poblados.
El derecho de propiedad está sujeto a límites lega les y a límites impuestos
por a cto s ju r í d i co s p riva d o s.
Los límites legales pueden ser impuestos, v. gr., por razones de interés
general, como las expropiaciones por causas de seguridad nacional o necesidad
pública; por exigencias sociales de armonizar el derecho y los intereses de cada
propietario con los de los otros propietarios, como las urbanísticas; por razones
de protección de los bienes que integran el patrimonio cultural de la nación96;
por razones de protección del medio ambiente97. No son admisibles otros límites

95 Ley N.° 28923 crea el Régimen T emporal E xtraordinario de F ormalización y T itula­

ción de Predios Urbanos cuyo plazo de vigencia fue ampliado por las Leyes N.° 29320,
2980 2, 30513 y 3 0 71 1, extendiéndose hasta el 3 1 .1 2 .2 0 2 1 , que permite ejecutar el
procedimiento de formalización dispuestos en el T ítulo I de la Ley N.° 28687.
El D ecreto Legislativo N.° 803 fue modificado por el D ecreto Legislativo N.° 1202 y su
Reglamento aprobado por el D ecreto Supremo N. ° 0 1 4 -2 0 1 6-V1V1E ND A.
Por D ecreto Supremo N .° 01 8 -2 0 1 4-VIVIE ND A se transfiere el Catastro rural del
Cofopri al Ministerio de Agricultura y Riego y determina procedimientos y servicios a
cargo de los G obiernos Regionales sobre Catastro Rural.
96 Así, el artículo 13 del D ecreto Supremo N.° 0 1 1 -2 0 0 6 , Reglamento de la Ley N.°
28 29 6, Ley G eneral del Patrimonio Cultural de la N ación, dispone: “El propietario
sea público o privado, que pretenda transferir onerosamente la propiedad de un bien
cultural deberá notificarlo al organismo competente, declarando el precio y las condi­
ciones de la transferencia. D icha declaración constituirá una oferta de venta irrevocable.
El organismo competente contará con un plazo de 30 días útiles, contados a partir de la
fecha de presentación de la declaración referida en el párrafo precedente, para aceptar la
oferta de venta. Vencido dicho plazo operará la caducidad de su derecho de preferencia,
pudiendo el propietario transferir dichos bienes culturales”. Es decir, el propietario de
un bien que integra el patrimonio cultural de la nación no puede transferirlo libremen­
te, sino que tiene ofertarlo previamente al organismo estatal competente; solamente
si este no hace uso de su derecho dentro del término de 30 días, el propietario podrá
vender libremente el bien.
97 La Ley N.° 28 61 1, Ley G eneral del Ambiente, de 13 .1 0.2 005 , establece: “Artículo 6.-
De las limitaciones al ejercicio de derechos. El ejercicio de los derechos de propiedad y
a la libertad de trabajo, empresa, comercio e industria, están sujetos a las limitaciones

104
 ! : : !. ü i ili i.\ i Ü O Í’i! !)M )

que los normalmente tolerables. El T ribunal Constitucional ha establecido que

las limitaciones a la propiedad deben cumplir los siguientes requisitos: “a) estar
establecidas por ley; b) ser necesarias; c) ser proporcionales, y d) hacerse con el
fin de lograr un objetivo legítimo en una sociedad democrática”98.

En ejercicio de la autonomía de la voluntad se puede imponer a la propie­

dad límites privados, por ejemplo, afectar el bien con cargas o gravámenes, los
límites impuestos por los copropietarios para el uso y disfrute del bien común.
Si estos límites se hacen públicos mediante la inscripción son oponibles a los
sucesivos causahabientes.
Los límites privados no pueden convertir en ilusorio o en casi ilusorio el
c o n t e n i d o esencial de la propiedad consistente en el poder del propietario de

usar, disponer, disfrutar y reivindicar el bien, porque el contenido del art. 923 es
i n d e r o g a b le por las partes que celebren un acto jurídico, por ser de orden público

(art. V del T P). No es concebible, por ejemplo, la adquisición de la propiedad

d e un bien, despojando al adquirente del poder de disposición, por cuanto este

constituye uno de los atributos fundamentales del derecho de propiedad.

No se pueden crear mediante acto jurídico derechos reales más allá de los
tipos taxativamente previstos por la ley (art. 881), es decir, los derechos reales
constituyen un n u m eru s cla usu s , consiguientemente no se podría constituir un
derecho de goce a perpetuidad sobre un bien ajeno, porque tal derecho no está
regulado en el ordenamiento jurídico peruano.
Tampoco se puede imponer límites que se traduzcan en una desintegración
o contracción del contenido económico del derecho de propiedad sin la previsión
de un límite determinado o determinable del deber de no hacer, por ejemplo,
no se puede vender un bien con el pacto de que el adquirente se obligue a no
realizar en el bien una determinada actividad a perpetuidad.
Las normas limitativas del derecho de propiedad no son de aplicación
analógica, por tratarse de normas restrictivas del derecho de propiedad (art. IV
del T P del CC).

que establece la ley en resguardo del ambiente”. “Artículo 23 .- Los gobiernos locales
deben evitar que actividades o usos incompatibles, por razones ambientales, se desa­
rrollen dentro de una misma zona o en zonas colindantes dentro de sus jurisdicciones.
T ambién deben asegurar la preservación y la ampliación de las áreas verdes urbanas y
periurbanas de que dispone la población. Las instalaciones destinadas a la fabricación,
procesamiento o almacenamiento de sustancias químicas peligrosa o explosivas deben
ubicarse en zonas industriales, conforme a los criterios de la zonificación aprobada por
los gobiernos locales”.
98 ST C E xpediente N.° 0 3 2 5 8 -2 0 1 0-PA/TC.

105
A N ÍBA L TO R K F.S VÁSQUF.Z D E R E C H O S REAI.K S (T O M O III

E l a r t . 9 2 3 d e l C ó d ig o C i v i l d is p o n e q u e e l d e r e c h o d e p r o p ie d a d “ d e b e
e je r c e rs e e n a r m o n ía c o n e l in t e r é s s o c ia l” y e l a rt . 7 0 d e la C o n s t it u c ió n p re s c ri­
b e q u e e l d e r e c h o d e p r o p ie d a d se e je rc e “ e n a r m o n ía c o n e l b ie n c o m ú n ” . L as
e x p r e s io n e s “ in t e r é s s o c ia l” y “ b ie n c o m ú n ” s o n e q u iv a le n t e s , h a c e n re fe r e n c ia
a la fu n c ió n s o c ia l q u e d e b e c u m p lir e l d e r e c h o d e p r o p ie d a d .

E l T r ib u n a l C o n s t it u c io n a l h a r e s u e lt o " :

F un c ió n so c ial de la pro piedad

10. ( lian do n ue st ra C o n s t it uc ió n garantí/.a la in v io lab ilidad de la pro piedad p rivada v

s e ñ ala q ue deb e ser ej e rc ida en a r m o n ía co n el b ien c o m ún y de n t ro de los lím it e s
legale s, no hac e m ás q ue ref erirse a la f un c ió n so cial q ue el pro pio de rec h o de p r o ­
p ie dad po see en su c o n t e n ido c o n s t it uc io n alm e n t e pro tegido .

! 1. Hsta f un c ió n so c ial ex plic a la do b le d im e n s ió n del de re c h o de p ro pie dad y d e t e r ­

m in a q ue , ade m ás del c o m p r o m is o del E st ado de pro teger la pro pie dad privada y
las ac t uac io n e s le gít im as q ue de ella se de riven , p ue da e x igir t am b ié n un c o n j un t o
de deb eres y o b ligac io n e s c o n c e rn ie n t e s a su ej erc ic io , en at e n c ió n a los intereses
c o le c t ivo s de la N ac ió n.

12. E n c o n se c ue n c ia, el c o n t e n ido co nsi iruc io n alm e n t e p ro te gido del derec h o de pro pie­
dad no p ue de de t e r m in ar s e ún ic a m e n t e b ajo la ó p t ic a de los intereses p ar t ic ulare s ,
c o m o lo en f o c an los de m an dan t e s , sino q ue deb e t o m arse en c ue n t a, n e c e sariam e n t e ,
el derec h o de pro piedad en su dim e n s ió n de f un c ió n so c ial.

E l d e r e c h o d e p r o p ie d a d e s t á n o r m a lm e n t e lim it a d o p o r e l in t e r é s s o c ia l,
d e m o d o q u e e l p r o p ie t a r i o d e b e e je r c e r s u d e r e c h o c o o r d in a n d o c o n la p o s i­
b ilid a d d e l e je r c ic io d e s u s r e s p e c t iv o s d e r e c h o s p o r lo s d e m á s p r o p ie t a r io s . E l
p r o p ie t a r io n o s o lo t ie n e e l d e r e c h o s in o t a m b ié n e l d e b e r d e e x p lo t a r e l b ie n
c o n fo r m e a s u n a t u r a le z a p a r a s a t is fa c e r s u s p r o p io s in t e re s e s y e x p e c t a t iva s ,
p e r o a r m o n iz á n d o lo s c o n el b ie n c o m ú n d e la c o le c t iv id a d a la q u e p e r te n e c e ;
e s te d e b e s e r e l d e s t in o n a t u r a l q u e se d e b e d a r a lo s b ie n e s e n e l d e s a r r o llo d e
t o d a a c t iv id a d e c o n ó m ic a .

F u e r a d e l in t e r é s s o c ia l y d e lo s lím it e s le g a le s , n a d ie p u e d e u n ila t e r a lm e n t e
im p e d ir q u e e l p r o p ie t a r i o e je rz a lo s p o d e r e s in h e r e n t e s a la p r o p ie d a d . L a ju r is ­
p r u d e n c ia it a lia n a h a r e s u e lt o : “ E l p r o p ie t a r i o t ie n e e l p le n o d e r e c h o d e u s a r y
g o z a r d e la c o s a , p o r t a n t o c u a lq u ie r in t e r v e n c ió n d e l v e c in o d ir ig id a a lim it a r
t a l u s o o g o c e c o n s t it u y e p e r t u r b a c ió n d e l d e r e c h o d e p r o p ie d a d s o b r e la c o s a y
le g it im a a l p r o p ie t a r io a d e m a n d a r n o s o lo la c e s a c ió n d e t a l p e r t u r b a c ió n , s in o
t a m b ié n e l r e s a r c im ie n t o d e lo s d a ñ o s ” 100.

99 S T C d e l 5 1 . 8 . 2 0 1 7 , E x p e d ie n t e N . ° 0 6 2 5 1 - 2 0 13 - P A / T C , L im a .
10 0 C a s . 3 . 1 0 . 1 9 7 4 , n .° 2 5 7 6 , e n R u p e r t o , L a giurisprudenz a sul C ódice C ivile, ob. c it. , p. 13 0 .

106 |
 Ti' lLLOIi] I I A i:' K()l!ll !)'\n

L a p r o p ie d a d co m o in stitu ció n y co m o d er ech o su b jetivo . En cuanto a la

jurídica de la propiedad privada, tanto la Constitución (art. 2.16
n a t u r a le z a

y art 70) como el Código Civil (art. 923) reconocen que presenta una doble
dimensión: la institucional (llamada también objetiva) y la subjetiva. La función
social y la utilidad individual son las dos caras de la propiedad.
La d im en sió n in stitu cio n a l se refiere tanto a la función social que cumple
la propiedad, como a la pluralidad de propiedades que regula el ordenamiento
jurídico de acuerdo con las funciones que cumplen los diversos tipos de bienes
objeto del derecho de propiedad.
Desde la perspectiva institucional, la propiedad es la institución básica de
la e c o n o m í a social d e m e r c a d o c o n s a g r a d a el art. 5 8 d e la C o n s t i t u c i ó n 10 1, la cual
s i g n i fic a que la satisfacción del interés económico individual se debe obtener sin

afectar el interés social, y sin caer en los extremos del liberalismo o del socialismo.
E s la propiedad e l soporte fundamental último de la denominada “Constitución

E conómica”. El derecho de propiedad debe ejercerse en armonía con el “bien

común” (art. 70 de la Constitución) o “interés social” (art. 923 del CC).
El T ribunal Constitucional expresa:

P ro pie dad: í k-rec lio s ub j et ivo v t> ,¡rain ía c o iw in ic io n a L N uest ra C o n s t it uc ió n rec o no c e

a I.i pro piedad no solo c o m o un derec h o sub j et ivo ( derec h o in dividual) , sino t am b ié n
c o mo nr.: «a r a m i a inst it ucinn.d ( re c o n o c im ie n t o de su I unción so cial). .V t raía, en
elec to , de un " in s t it ut o ' c o n s t it uc ió n .dm e n t e gar an t iz ado , i ><" m o do q ue no pue de
ac ept arse la 'csis q ue c o n c ib e a los derec ho s f un dam et ic ale s c o m o dc rec íio s e x c lus iv a­
mente s ult j et i\íes, pues ello part e de la erró n ea idea de qu, aq ue llo s son m-Io un a nueva
c at c j io rizac io n de Lis lib ert ade s pub lic as, tal c o m o en su m o m e n t o latero n c o n c e b idas
en la I ram.t.i rc \o luc io n .t ru' .

Además, la dimensión institucional se identifica con la pluralidad de tipos

de propiedad que regula el ordenamiento jurídico. El art. 60 de la Constitución
establece que “la economía nacional se sustenta en la coexistencia de diversas
formas de propiedad y de empresa”. Precisamente, por las variadas finalidades
económicas y sociales que cumplen los diversos bienes objeto del derecho de
propiedad, el ordenamiento jurídico regula una pluralidad de tipos de propiedad
cada uno con su propio estatuto jurídico. Veamos algunos ejemplos:

101 C o n s titu c ió n P o lít ic a . Artículo 5 8 .- E conomía Social de Mercado

La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo esre
régimen, el E stado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de
promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.
102 E xpediente N .ü 0008-2003-AI /T C, Lima.

107
ANÍBAL. T O R R E S V Á SQ U E X | D E R E C H O S R E A L E S (T O M O II)

1. P r o p ied a d ru ra l : Es la destinada para las actividades agrícolas; se re­

laciona con el campo. El art. 17 del D . Leg. N.° 653 establece que
son tierras rústicas a aquellas que se encuentran ubicadas en la zona
rural, destinadas a fines agrarios. El art. 24 establece que son tierras
eriazas las no cultivadas por falta o exceso de agua y demás terrenos
improductivos, excepto las lomas y praderas con pastos naturales
dedicados a la ganadería, aun cuando su uso fuese de carácter tem­
poral; las tierras de protección, entendiéndose por tales las que no
reúnan las condiciones ecológicas mínimas requeridas para el culti­
vo, pastoreo o producción forestal; y las que constituyan patrimo­
nio arqueológico de la Nación.
El art. 88 de la Constitución señala: “El E stado apoya preferen­
temente el desarrollo agrario. G arantiza el derecho de propiedad
sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra
forma asociativa. La ley puede fijar los límites y la extensión de la
tierra según las peculiaridades de cada zona. Las tierras abandona­
das, según previsión legal, pasan al dominio del E stado para su adju­
dicación en venta”. Apoyar el desarrollo agrario significa que el que
trabaja la tierra debe contar con ayuda técnica (educación), acceso
al crédito, la realización de obras de irrigación. Se debe asegurar que
el campesino no sea despojado de sus tierras. La fijación de límites a
la extensión de la tierra según las peculiaridades de cada zona debe
tener por fin evitar el latifundio y el minifundio. El trabajo de la
tierra alimenta a toda la población, razón por la que si permanece
abandonada por el plazo previsto en la ley, debe pasar al dominio
del E stado para su adjudicación en venta.
2. P ro p ied a d urba na -. Los bienes objeto de propiedad urbana se en­
cuentra en sitios poblados de alta densidad demográfica, están des­
tinados a vivienda, a las principales actividades económicas sean
del sector industrial o de servicios, a los centros gubernamentales y
administrativos, financieros. La propiedad urbana se relaciona con
las ciudades. Los planes de desarrollo urbano contemplan la zoni-
ficación (vivienda, industrial, etc.), la red vial, las especificaciones
a las cuales debe sujetarse la propiedad privada y pública, las limi­
taciones por razones de vecindad. El art. 957 del Código establece
que “la propiedad predial queda sujeta a la zonificación, a los pro­
cesos de habilitación y subdivisión y a los requisitos y limitaciones
que establecen las disposiciones respectivas”. La Ley N.° 27972, L ey

108
 T Í T U L O HJ I LA P K . O L i L D Ai !

O rgá nica d e M u n icip a lid a d es , regula la configuración del derecho de

propiedad urbana, establece las competencias de los órganos mu­
nicipales y las limitaciones que se pueden imponer al ejercicio de
propiedad predial.
3. P r o p ied a d h o riz o n ta l. Es una propiedad especial que supone la
existencia de una edificación o conjunto de edificaciones en las
que coexisten bienes de propiedad exclusiva, pertenecientes a dis­
tintos propietarios, y bienes y servicios comunes. A cada bien de
propiedad exclusiva le corresponde una parte alícuota en los bie­
nes comunes. Cuenta con una junta de propietarios y un regla­
mento interno.
Desde la d im en sió n su b jeti va , el ordenamiento jurídico reconoce a la pro­
piedad privada su naturaleza de derecho subjetivo arquetipo de todos los demás
derechos reales s del derecho de propiedad dimanan todos los otros derechos
patrimoniales. Como todo derecho subjetivo, se debe ejercer dentro de los límites
de la ley. Cuando con ocasión del derecho de propiedad se enfrentan el interés
individual y el social prima este sobre aquel; así, el derecho de propiedad priva
cede ante razones de seguridad nacional o de necesidad pública, que legitiman
la expropiación, caso en el que el derecho de propiedad solo garantiza al dueño
una indemnización justipreciada que incluya la compensación por el eventual
perjuicio. Los intereses generales prevalecen sobre los intereses individuales o
particulares.
Como derecho subjetivo individual, la propiedad es el conjunto de fa­
cultades que permiten usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Como
institución, la propiedad es el conjunto de deberes y obligaciones que el pro­
pietario debe cumplir para satisfacer los intereses de la colectividad. Utilidad
individual y función social son dos características inescindibles del derecho de
propiedad. La Constitución y el Código Civil ordenan que la propiedad privada,
como institución y como derecho subjetivo, satisfaga simultáneamente intereses
individuales y sociales, dependiendo la realización y supremacía de unos y otros
de lo que disponga la ley en cada caso concreto.

IX. EJERCICIO ABUSIVO DE UN DERECHO

Artículo 9 2 4 .- A q u e l q u e sufi'e o e stá am e n az ad o d e u n d añ o p o rq u e

o tro se e xc e d e o ab u sa en e l e je rc ic io d e su d e re c h o , p u e d e e x ig ir q u e se
re stitu ya a l e stad o a n te rio r o q u e se ad o p te n las m e d id as d e l c aso , sin
p e rju ic io d e la in d e m n izac ió n p o r los d añ o s irrog ad os.

109
A N ÍB A L T Q R R í S V Á S Q U E Z | D E R E C H O S R EA LES (T O M O I I )

A n t e c e d e n t e s n o r m a t iv o s : C C 1936: art. 861; C C suizo: art. 179.

C o n c o r d a n c ia : C C : arts. II T P, 1969.

C o m e n tario :

El abuso del derecho opera como un límite al ejercicio de los derechos

subjetivos en general y del de propiedad en particular.
La exposición de motivos dice: “E sta norma, que es la reproducción literal
del artículo 861 del Código de 1936, está dedicada a la protección de cualquier
persona que sufra o esté amenazada de un daño porque el propietario se excede o
abusa de su derecho y lo obliga a la restitución al estado anterior o la adopción de
las medidas pertinentes, además de la indemnización por los daños causados”103.
El D erecho positivo ampara el ejercicio regular de los derechos subjetivos
(poderes, facultades, autorizaciones, atribuciones). Cuando estos son ejercidos
irregularmente, de mala fe, contraviniendo la moral, las buenas costumbres,
rebasando los fines sociales y económicos del ordenamiento jurídico, actuando
el dueño sin utilidad para sí y en perjuicio de terceros, de tal forma que provo­
quen una desarmonía social que se desencadene en una situación de injusticia,
se cae en el abuso.
T odo derecho subjetivo supone un deber correlativo, por lo que no hay
derechos absolutos, incondicionales, sin ningún límite, por tanto, no existe la
posibilidad de que su ejercicio sea ilimitado.
El ejercicio de un derecho subjetivo, como el de propiedad, es normal
cuando la acción u omisión se lleva a cabo dentro de los límites del respeto al
derecho ajeno, de la buena fe, la equidad, la solidaridad, los valores éticos, la
finalidad económico-social de las instituciones jurídicas. En cambio, es irregular
o anormal el ejercicio del derecho, por acción o por omisión, que sobrepasa
estos límites, o que constituye abuso del derecho que el ordenamiento jurídico
condena por antisocial, lo que puede significar una amenaza o, de hecho, per­
judique un interés ajeno.
Hay ejercicio u omisión abusivos de un derecho subjetivo cuando su titular
actúa contrariando los fines sociales, económicos o morales perseguidos por el
ordenamiento jurídico que lo regula, o cuando el derecho es ejercido (por acción
u omisión) antisocialmente ya sea con la intención de dañar a otro, o sin tener
ningún interés apreciable y legítimo, o eligiendo entre varias alternativas la que

103 M a is c h y o n H u m b o ld t , “D erechos reales”, ob. cit., p. 174.

110
 ’í i i ,i O Hí ! ! A PROPU.I.VU)

mayor daño puede causar a otro, o si la utilidad perseguida es mínima en compa­

r a c ió n al perjuicio anormal o excesivo que causa a otro, o violando la buena fe, la
equidad, las buenas costumbres o el deber de solidaridad social. No es regular s i n o
abusivo el ejercicio del derecho de propiedad excediendo los límites fijados por la
buena fe, la moral o contrariando el fin para el cual ese derecho se ha constituido.
El ejercicio anormal o antisocial de un derecho puede ser llevado a cabo
por su titular con o sin la intención de lesionar un interés ajeno. Es en ejercicio
del derecho de propiedad donde se manifiesta con mayor frecuencia el abuso
de derecho. El propietario incurre en abuso, por ejemplo, cuando ejerce sus
facultades sin ninguna utilidad para él y en perjuicio de otros, cuando desvía las
aguas que pasan por su fundo con el fin de secar el predio vecino y perjudicar su
explotación, las actividades industriales o incendios que lanzan humos u otras
sustancias contaminantes para los predios vecinos, realiza actividades desagra­
dables para los vecinos, resuelve el contrato de venta del bien no obstante que
su comprador adeuda una cantidad irrisoria.
Se cae en abuso cuando el sujeto ejercita su derecho y no cuando actúa sin
derecho. G a y o expresó: “No tenemos que usar mal nuestro derecho” y Paulo
dijo: “No todo lo que es lícito, es también honesto”. Cuando el sujeto actúa
sin derecho no está dentro del ámbito dcl ejercicio abusivo, sino que entra en
el campo de lo ilícito.
El daño no es elemento esencial del abuso del derecho, sino solo un pre­
supuesto del efecto indemnizatorio.
Conforme al art. 924, en concordancia con el art. II del T ítulo Preliminar,
el sujeto pasivo del ejercicio abusivo de un derecho cuenta con acción para exigir
las medidas cautelares para evitar la persistencia en el abuso y que se restituya al
estado anterior o que se adopten las medidas del caso, sin perjuicio a demandar,
en caso de que se hayan producido daños, el pago de la indemnización, así como
las demás pretensiones a que se considere con derecho.
El propietario debe abstenerse, en el ejercicio de su derecho de propiedad,
de todo aquello que pueda perjudicar el derecho de los demás, aun cuando haga
uso del bien de acuerdo con su natural destino10'.

104 La Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima (E xp. N.° 888-92) ha resuelto: “Si
el emplazado se ha excedido en el “ejercicio de su derecho” que tiene sobre el inmueble
de su propiedad, dado en arrendamiento al accionante, al haber procedido a cortar los
servicios de agua y fluido eléctrico; el accionante-perjudicado, tiene derecho a ser in­
demnizado por los daños ocasionados, a tenor del numeral 924 del Código sustantivo”.

11 1
A N ÍK A i. T O K K i- S V A S Q U i A ' | D W U T H O S R I'.AÍ.K S ( T O M O ¡])

X. RESTRICCIONES LEGALES DE LA PROPIEDAD

A rtículo 9 2 5 .- L as re stric c ion e s le g ale s d e la p ro p ie d a d e stab le c id as

p o r c au sa d e n e c e sid ad y u tilid a d p ú b lic as o d e in te ré s s o c ial n o p u e d e n
m o d ific arse n i s u p rim irse p o r ac to ju ríd ic o .

A n te c e d e n te s n o r m a t iv o s : CC 1936: a rt. 851; C C suizo: a rt. 680.

En la exposición de motivos se lee: “Este numeral ha enriquecido el artículo

851 del Código de 1936, que solo se refería al “interés público”, recogiendo los
preceptos 124 y 127 de la Constitución de 1079.
La ra tio legis es aquí evidente, el E stado, mediante el ius im p eriu m puede
establecer restricciones al derecho de propiedad y a su ejercicio; las mismas que
no pueden ser arbitrarias, pues tal sería caer en el totalitarismo y autoritarismo
sino que, por expreso mandato constitucional, deben estar específicamente
establecidas y solo por causas de n ecesid a d y utilidad pública o de interés social
(Constitución vigente: por causas de segu r id a d n a cio n a l o n ecesid a d p u b lica ).
Lógicamente estas restricciones son normas de orden público contra las
que no cabe pacto en contrario”105.
El art. 70 de la Constitución vigente de 1993 establece que el derecho de
propiedad “se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de la
ley”. Es decir, el carácter absoluto de la propiedad no se refiere a su o p o n ib ilid a d ,
por cuanto todos los derechos reales a los que se les ha dado publicidad son
oponibles erga o m n es , a diferencia de los derechos personales que son relativos
debido a que solo producen efectos entre las partes y sus sucesores, constituyen
estos una res i n ter a lio s a cta respecto de terceros. El término “absoluto” se refiere
a que el derecho de propiedad es el que mayores facultades jurídicas y materiales
otorga a su titular sobre el bien, entre las que se encuentran las de usar, gozar,
disponer, revindicar.
T odo ordenamiento jurídico regula los derechos subjetivos, entre ellos
el de propiedad, fijándoles límites con el fin de hacerlos compatibles con el
derecho de los demás y con los intereses superiores de la comunidad. Los
derechos de usar, disfrutar, disponer, reivindicar un bien no son ilimitados,
sino están sujetos a las limitaciones impuestas por la Constitución y la ley. No
existen derechos ilimitados, todos están sujetos a los límites legales impuestos

105 M a is c h vo n H u m b o ld t , “D erechos reales”, ob. cit., p. 175.

1 1 2
 de interés social y de convivencia social pacífica. Así, por razones
ra z o n e s

H g a d a s con el bien común, las atribuciones del propietario de uso y goce del

b i e n pueden ser objeto de restricciones impuestas por ley, las cuales se tradu­

c e n e n deberes y obligaciones a cargo del propietario. Las restricciones legales

del derecho de propiedad no requieren de inscripción en el registro para que

s u r t a n efecto ante terceros, sino que basta la publicación de la ley. Luego, el

p o d e r absoluto que confiere el derecho de propiedad es un poder er ga o m n es ,

d e n tro de los límites de la ley.

Por disposición del art. 70 de la Constitución, la propiedad privada puede
sacrificada cuando así lo exigen razones de seguridad nacional o de necesidad
s e r

pública definidos por una ley especial del Congreso que ordene la expropiación,
previo pago de una indemnización justipreciada que incluya la compensación
por el eventual perjuicio. La expropiación será inconstitucional cuando: a) no
exista lev del Congreso que declare la expropiación; b) exista ley, pero esta se
fundamente en motivos distintos a la seguridad nacional o seguridad pública;
c) exista ley que señale los motivos constitucionales para la expropiación, pero
no se paga la indemnización. En cualquiera de estos supuestos se está ante una
confiscación que el ordenamiento jurídico proscribe111'’.

106 S T C E xpediente N.° 0 5 6 1 4 - 2 0 0 7 - P A / F C, pub lic ada el 2 3 . 1 2 . 2 0 1 0 .

“2.1. D erec ho de pro piedad y expro piac ió n [. . . ]
9. No o b stante la pro tec c ió n c o nstituc io nal del derec ho de pro piedad, el m ism o ar­
tículo 7 0 de la C o n st ituc ió n , con f un dam en t o en la prevalec ida del bien c o m ún ,
c o n tem pla la f igura de la expro piac ió n c o m o po testad del E stado , esto es, la priva­
ción de la titularidad de ese derec ho c o ntra la vo luntad de su titular. Por ello, puede
c o nsiderarse que la pro piedad es un derec ho que puede ser sac rif ic ado en c ualquier
m o m en to si así lo exige la seguridad nac io nal o la nec esidad púb lic a, según señala el
artíc ulo 7 0 de la C o n stituc ió n .
1 0 .Pues bien para que la expro piac ió n c o m o acto sea legítim a deb e o bservarse, en pri­
mer térm ino , el princ ipio de legalidad, en virtud del c ual la ac tividad de todas la.s
perso nas v la Adm in istrac ió n P úb lic a está so m etida, primero , a la C o n st ituc ió n Po­
lítica, y segundo , al o rdenam ien to j urídic o positivo. E n segundo término , para que
la expro piac ió n c o m o pro c edim ien to sea legítim a, tiene que respetarse el derec ho al
deb ido pro ceso del t itular del derec ho de pro piedad.
1 1 .S egún el artíc ulo 7 0 de la C o n st ituc ió n vigente, el ac to de expro piac ió n para que sea
c o n st ituc io n alm ent e válido requiere:
a. Q ue existan mo tivo s de seguridad nac io nal o de nec esidad púb lic a def inido s por
el C o ngreso de la R epúb lic a m ediante un a ley espec ial po rque la naturaleza de
las cosas así lo exige. Los mo tivo s ex pro piáro no s de la C o n st ituc ió n de 19T79,
en c am b io tenían que f undam entarse en la nec esidad y ut ilidad púb lic as o en el
interés social.
b. Q ue el E stado pague previam ente, en efec tivo, un a indem n izac ió n j ustiprec iada
que inc luya el prec io del bien expro piado y la c o m pensac ió n por el eventual
A N ÍB A L T O R R K S V A S Q U E Z í D E R E C H O S R EA LES (T O M O II)

Conforme al art. 925, en concordancia con los arts. 71 y 72 de la Cons­

titución, las restricciones legales al derecho de propiedad están condicionadas a
razones de necesidad y utilidad públicas (ejemplo, la expropiación) o de interés
social (v. gr., la obligación de usar las tierras en conformidad con la zonificación
urbana, la prohibición de disponer a título de legado fuera de la facultad de
libre disposición del testador) o de seguridad nacional (ejemplo, prohibición a
los extranjeros de adquirir bienes ubicados dentro de los 50 kilómetros de las
fronteras, la expropiación).
No se deben confundir las restricciones legales a la propiedad con las
servidumbres, por cuanto estas suponen siempre la existencia de un predio
dominante y de otro sirviente, lo que no se da en aquellas.
Las normas que establezcan estas restricciones por las razones anotadas
tienen carácter imperativo o de ius co gen s , es decir, no pueden modificarse ni
suprimirse por las partes en la celebración de sus actos jurídicos, bajo pena de
nulidad del acto (art. V del T P).

perjuicio, que, a su vez, debe ser establecida en el procedimiento expropiatorio.

Es decir, que el E stado tiene el deber de indemnizar en forma plena y completa
al titular del derecho de propiedad privada, por el daño que no tenía el deber
de soportar.
12. Así pues, las entidades de la Administración Pública tienen el deber constitucional
de respetar el derecho de propiedad. Por consiguiente, cuando requieran bienes
inmuebles deben obrar con sujeción al principio de legalidad y al derecho al debido
proceso, es decir, para que el derecho de propiedad puede ser adquirido válidamente
mediante el acto de expropiación se requiere que exista una ley del Congreso d e la
R e p ú b lic a que exprese alguno de los motivos contemplados en la Constitución para
que proceda la expropiación. Por ello, los actos de expropiación de hecho resultan
inconstitucionales.
13 .D e este modo, se estará ante supuestos inconstitucionales de privación del derecho
de propiedad, cuando:
a. No exista la ley del Congreso de la R epública que declare la expropiación sino
otra norma con rango de ley.
b. E xista la ley del Congreso de la R epública que declare la expropiación, pero no
exprese o señale alguno de los motivos contemplados en la Constitución para
que proceda la expropiación, o se fundamente en motivos distintos.
c. E xista la ley del Congreso de la R epública que señale alguno de los motivos de
expropiación contemplados en la Constitución, pero esta se produce sin indenv
nización.
En estos supuestos el E stado confisca el derecho de propiedad por cuanto se apodera de
la totalidad o de una parte considerable de los bienes de una persona sin que exista ley
del Congreso de la R epública o sin que se presenten algunos de motivos contemplados
en la Constitución para que proceda la expropiación, o sin indemnización.

114
 ' í ' Í I U . n ¡íl | LA i >H(>! Mi ¡)- \ !)

Frente al interés del propietario está el interés de la colectividad y de la

nación toda, de ahí la necesidad de imponer límites legales al derecho de la pro­
piedad privada para armonizarla con el bien común. Así, en la E uropa medieval
se consideraba que la propiedad se extiende hasta el cielo y hasta el centro de la
tierra o infierno ( C uius est solum , eiu s est usq ue a d co elu m et a d b ífero s ), concep­
ción que decayó con la aparición de la aeronavegación. La propiedad urbana
debe sujetarse al ordenamiento territorial y desarrollo urbano, así surgieron los
parámetros urbanísticos emitidos por las municipalidades que establecen, entre
otros límites, la altura máxima hasta la que se puede construir.
La Constitución establece que en cuanto al derecho de propiedad, los ex­
tranjeros están en la misma condición que los peruanos, sin que puedan invocar
excepción ni protección diplomática, pero, por razones de defensa nacional y de
salvaguarda de la integridad de nuestro territorio, dispone que “dentro de cin­
cuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer
por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles, ni fuentes de
energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena
de perder, en beneficio del E stado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso
de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado
por el Consejo de Ministros conforme a ley” (art. 71). En el art. 72 señala que
“La ley puede, solo por razón de seguridad nacional, establecer temporalmente
restricciones y prohibiciones específicas para la adquisición, posesión, explotación
y transferencia de determinados bienes”.
El art. VII del T P del Código del Medio Ambiente, aprobado por D.
Leg. N.° 613 prescribe: El ejercicio del derecho de propiedad, conforme al in­
terés social, comprende el deber del titular de actuar en armonía con el medio
ambiente. En el art. 88 señala que la propiedad debe usarse de acuerdo con la
Zonificación establecida. T odo cambio de uso debe ser autorizado por el go­
bierno local correspondiente.
La L ey O rgá n ica d e M u n icip a lid a d es — Ley N.° 27972— establece que las
municipalidades velan por el uso de la propiedad inmueble en armonía con el
bien común. Están facultades para ordenar la demolición de edificios construidos
sin licencia o en contravención del Reglamento Nacional de Construcciones,
de los planos aprobados por cuyo mérito se expidió licencia o de las ordenanzas
vigentes al tiempo de su edificación. Pueden declarar la inhabitabilidad de in­
muebles y disponer su desocupación en el caso de estar habitados. Hacen cumplir
la obligación de cercar propiedades, bajo apremio de hacerlo en forma directa

1I 5
A N ÍIO U T O R R t'S V A S v U i./ | D E R E C H O S IU-AI K.S (T O M O I f )

y exigir coactivamente el pago correspondiente, más la multa y los intereses de

ley. E stablece las causas de necesidad pública107.

107 Ley N.° 27 97 2. [T ítulo VI El uso de la propiedad en armonía con el bien común. Ca­
pítulo único]. Artículo 88.- Uso de la propiedad inmueble
Corresponde a las municipalidades provinciales y distritales dentro del territorio de su
jurisdicción, velar por el uso de la propiedad inmueble en armonía con el bien común.
Artículo 89.- D estino de suelos urbanos
Las tierras que son susceptibles de convertirse en urbanas solamente pueden destinarse
a los fines previstos en la zonificación aprobada por la municipalidad provincial, los
planes reguladores y el Reglamento Nacional de Construcciones. Todo proyecto de
urbanización, transferencia o cesión de uso, para cualquier fin, de terrenos urbanos y
suburbanos, .se someterá necesariamente a la aprobación municipal.
Artículo 90.- O bras inmobiliarias
La construcción, reconstrucción, ampliación, modificación o reforma de cualquier in­
mueble, se sujeta al cumplimiento de los requisitos que establezcan la Ley, el Regla­
mento Nacional de Construcciones y las ordenanzas o reglamentos sobre seguridad
de D efensa Civil, y otros organismos que correspondan, para garantizar la salubridad
y estética de la edificación; asimismo deben tenerse en cuenta los estudios de impacto
ambiental, conforme a ley.
Artículo 9 1 Conservación de las zonas monumentales
Las municipalidades provinciales, en coordinación con el I nstituto N acional de Cultura
o a su solicitud, pueden establecer limitaciones especiales por la necesidad de conserva­
ción de zonas monumentales y de edificios declarados monumentos históricos o artísti­
cos, de conformidad con las leyes sobre la materia y con las ordenanzas sobre protección
urbana y del patrimonio cultural.
Artículo 92 .- Licencia de construcción
T oda obra de construcción, reconstrucción, conservación, refacción o modificación de
inmueble, sea pública o privada, requiere una la licencia de Sistema Peruano de Infor­
mación Jurídica construcción, expedida por la municipalidad provincial, en el caso del
cercado, y de la municipalidad distrital dentro de cuya jurisdicción se halla el inmueble,
previo certificado de conformidad expedido por el Cuerpo G eneral de Bomberos Vo­
luntarios o del Comité de D efensa Civil, según corresponda, además del cumplimiento
de los correspondientes requisitos reglamentarios. Las licencias de construcción y de
funcionamiento que otorguen las municipalidades deben estar, además, en conformi­
dad con los planes integrales de desarrollo distrital y provincial.
Artículo 93.- Facultades especiales de las municipalidades
Las municipalidades provinciales y distritales, dentro del ámbito de su jurisdicción, es­
tán facultadas para: 1. O rdenar la demolición de edificios construidos en contravención
del Reglamento N acional de Construcciones, de los planos aprobados por cuyo mérito
se expidió licencia o de las ordenanzas vigentes al tiempo de su edificación.
2. O rdenar la demolición de obras que no cuenten con la correspondiente licencia de
construcción.
3. D eclarar la inhabitabilidad de inmuebles y disponer su desocupación en el caso de
estar habitados.
4. Hacer cumplir, bajo apercibimiento de demolición y multa, la obligación de con-

1 16
 Se entiende que las municipalidades para el ejercicio de estas facultades
deben citar a los afectados para que ejerzan su derecho de defensa108.

servar el alineamiento y retiro establecidos y la de no sobrepasar la altura máxima

permitida en cada caso.
5. Hacer cumplir la obligación de cercar propiedades, bajo apremio de hacerlo en
forma directa y exigir coactivamente el pago correspondiente, más la multa y los
intereses de ley.
6. D isponer la pintura periódica de las fachadas, y el uso o no uso de determinados
colores.
7. Revocar licencias urbanísticas de construcción y funcionamiento.
Artículo 94.- E xpropiación sujeta a legislación
La expropiación de bienes inmuebles se sujeta a la legislación sobre la materia. El reque­
rimiento de expropiación por causas de necesidad pública es acordado por el concejo
provincial o distrital de su jurisdicción, con el voto aprobatorio de más de la mitad
del número legal de regidores y procede únicamente para la ejecución de los planes de
desarrollo local o la prestación, o mejor prestación, de los servicios públicos.
Artículo 95.- E xpropiación a través del Poder E jecutivo
Acordada la expropiación por necesidad pública por el concejo provincial o distrital,
con estricta sujeción a lo previsto en el artículo anterior, este solicita que el Poder E jecu­
tivo disponga la expropiación de acuerdo a la Ley G eneral de E xpropiaciones. Sistema
Peruano de Información Jurídica.
Artículo 96.- Causas de necesidad pública
Para los efectos de expropiación con fines municipales, se consideran causas de necesi­
dad pública, las siguientes:
1. La ejecución de obras públicas municipales.
2. La instalación y funcionamiento de servicios públicos locales.
3. La salvaguarda, restauración y conservación de inmuebles incorporados al patrimo­
nio cultural de la Nación o de la humanidad o que tengan un extraordinario valor
arquitectónico, artístico, histórico o técnico, debidamente declarado como tal por
el Instituto N acional de Cultura.
4. La conservación ineludible de la tipicidad panorámica de un lugar que sea patrimo­
nio natural de la Nación.
5. La salvaguarda de recursos naturales necesarios para la vida de la población.
6. El saneamiento físico-legal de espacios urbanizados que hayan sido ocupados por
acciones de hecho y sin posibilidad real de restablecimiento del estado anterior.
7. El mejoramiento y renovación de la calidad habitacional, a través de programas de
destugurización.
8. La demolición por peligro inminente.
9. El establecimiento de servidumbres que requieran la libre disponibilidad del suelo.
1 0 .La reubicación de poblaciones afectadas por catástrofes o peligros inminentes.
1 l.L a instalación y/o remodelación de centros poblados.
108 L ey N.° 27444, L e y d e P r o c e d i m i e n t o A d m i n i s t r a t i v o G e n e r a l . Artículo 230.-
L a potestad sancionadora de todas las entidades se rige, entre otros, por los siguientes

principios especiales:
1. L e g alid ad . Solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad
A N ÍB A L rO R R K S V \ S ü U 7 D i R E I ¡IO S Rl Al.F.S (T O M O II)

Las limitaciones legales están referidas con preferencia a la propiedad in­

mueble, por cuanto a la comunidad le interesa poco lo que haga el propietario
con sus bienes muebles.

XI. RESTRICCIONES CONVENCIONALES DE LA PROPIEDAD

Artículo 92 6.- L as re stric c ion e s d e la p ro p ie d ad e stab le c id as p o r p ac to p a ra

q u e su rtan efecto respecto a terceros, d e b e n in sc rib irse en e l reg istro respectivo.

C o nco rdancia: CC : art. 2018.

Mediante pacto se puede se puede establecer restricciones a las facultades

del propietario de usar, disfrutar y reivindicar el bien, pero no se puede restringir
la facultad de disponer o gravar el bien, salvo que la ley lo permita109.

sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a

título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso
habilitarán a disponer la privación de libertad. Solo constituyen conductas san-
cionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas
con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación
extensiva o analogía, y que, las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden
especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar san­
ciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo
los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentada.
2. D e b id o p ro c e d im ie n to . Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedi­
miento establecido, respetando las garantías del debido proceso.
3. R az o n a b ilid ad . Las autoridades deben prever que la comisión de conducta sancio-
nable no resulta más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas
o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios
como la existencia o no de intencionalidad, el perjuicio causado, circunstancias de
la comisión de la infracción y repetición. 5. C on c u rso d e in frac c io n e s. Cuando una
misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción previs­
ta para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan exigirse las demás
responsabilidades que establezcan las leyes. El ejercicio de la potestad sancionadora
es indelegable y corresponde a las autoridades administrativas a quienes les haya
sido expresamente atribuidas por disposición legal o reglamentaria.
109 Resolución N.° 1 2 2 2 -2 0 12-SUN AR P-T R -L del 08/21/2012: “La causal de reversión
del anticipo de herencia que consista en una limitación a los atributos de enajenación o
gravamen del bien no contraviene lo previsto por el artículo 882 del Código Civil, pues
se trata de una limitación que la ley permite pactar en el contrato de donación”.
NO T A. En este caso se solicitó inscribir un anticipo de legítima y constitución de de­
recho de habitación otorgada por la titular del inmueble a favor de su hijo, pactándose
que: “La anticipante señala que ejercerá su personalísimo derecho de reversión, en rela-

118
 1í r u C) III i PRO!>l! D A !,1

El art. 882 prohíbe las “cláusulas de inalienabilidad”, denominación con

la que se conoce a las cláusulas que prohíben enajenar o gravar un bien. La
estipulación contractual que restringe la facultad del propietario de disponer o
gravar el bien es nula en atención a lo dispuesto en el art. V del T P del Código,
por tanto, se considera como no puesta. Los bienes deben circular para generar
r i q u e z a con la que se satisface las necesidades humanas.

Por pacto se pueden establecer todas las restricciones a la propiedad

permitidas por la ley, así, por ejemplo, cuando el propietario arrienda, hipo­
teca, constituye usufructo, constituir derecho de superficie, servidumbres. Por
convenio no se puede restringir el derecho de disponer o grabar, que importen
la prohibición de enajenar; a co n tra rio sensu, se puede limitar el derecho de
disposición que no importe la prohibición de enajenar, por ejemplo, se puede
pactar que el comprador no puede vender el predio que compra para un uso
distinto al de casa habitación.
La facultad de disponer y gravar solamente se puede limitar convencio­
nalmente cuando la ley lo permite. Veamos algunos ejemplos:
— La Ley N.° 26887, L ey G enera l d e S o cied a d es , permite los pactos que
prohíben temporalmente transferir, gravar o afectar acciones. El art.
101 dispone: “Las limitaciones a la transferencia, al gravamen o a la
afectación de acciones no pueden significar la prohibición absoluta
de transferir, gravar o afectar. Las limitaciones a la libre transmisibi-
lidad de las acciones son de observancia obligatoria para la sociedad
cuando estén contempladas en el pacto social, en el estatuto o se
originen en convenios entre accionistas o entre accionistas y ter­
ceros, que hayan sido notificados a la sociedad. Las limitaciones se
anotarán en la matrícula de acciones y en el respectivo certificado”.
— La Ley N.° 28677, L ey d e la G a ra ntía M o b ilia ria , permite el pacto
mediante el cual el constituyente se obliga a no usar, disfrutar o d isp o­
n er del bien gravado. El art. 11.1 establece: “El constituyente o, en su

ción al inmueble descrito en la cláusula primera, que se ejecutará por la anticipante, en

caso el anticipado venda, transfiera por cualquier título, ceda la posesión por cualquier
título, o constituya carga o gravamen, sobre parte o todo el inmueble La regis­
tradora sostuvo que dicha esta cláusula contraviene al art. 822 del CC. La Segunda Sala
del Iribunal Registral de Lima revocó la observación formulada, por cuanto el pacto
de reversión a favor del donante constituye una restricción a la facultad de enajenar la
propiedad permitida por el art. 1631 del CC , con lo cual dicha cláusula no contraviene
el art. 882 del (X ], En efecto, el art. 1631 dispone: “Puede establecerse la reversión solo
en favor del donante. La estipulada en favor de tercero es nula; pero no producirá la
nulidad de la donación”.

1 19
A N ÍB A L T O R R E S V A S Q U E Z | D E R E C H O S R EA LES (T O M O 11.)

caso, el eventual adquirente del bien mueble afecto en garantía nio-

biliaria, tendrá, sa lvo p a cto d istin to , los siguientes derechos y deberes:
[...] El derecho de usar, disfrutar y disponer del bien mueble afectado
en garantía mobiliaria, incluidos sus frutos y productos. Deberá abs­
tenerse de todo acto que importe abuso del bien mueble”.
En la limitación convencional del derecho de propiedad por la constitu­
ción de derechos personales o de derechos reales menores, el propietario cede
ciertos atributos de la propiedad pudiendo llegar hasta reducirla a la denominada
n u d a p r o p ie d a d , como sucede con el usufructo en que el constituyente queda
prohibido de usar y disfrutar directamente del bien.
El art. 882 prescribe la prohibición de pactar cláusulas de inalienabilidad
que restrinjan la libertad del propietario de enajenar o gravar sus bienes. El citado
dispositivo señala: “No se puede establecer contractualmente la prohibición de
enajenar o gravar, salvo que la ley lo permita”. Las restricciones convencionales
de la propiedad no pueden comprender las facultades de enajenar o gravar el
bien, salvo que la ley lo permita, toda vez que existe el interés general en que
los bienes circulen libremente. Por tanto, las prohibiciones de enajenar o gravar
no permitidas por ley adolecen de nulidad absoluta, por contravenir una norma
imperativa que interesa al orden público como es la del art. 882, puesto que con
tales pactos se estaría impidiendo la libre circulación de los bienes en el mercado,
paralizando la generación de riqueza (art. V del T P).
El Pleno X CIX de la Superintendencia Nacional de los Registros Públi­
cos (Sunarp), publicado el 24.8 .20 1 2 , ha aprobado el siguiente precedente de
observancia obligatoria:

Las restricciones convencionales de la propiedad establecidas po¡ p a c t o rio pueden

comprender -— de manera absoluta, relativa ni temporal...., los atributos de enajena­
ción o gravamen del bien, salvo que la Ley lo permita, conforme con lo previsto por el
artículo 882 del Código Civil, pues existe un interés superior cíe que los bienes circulen
libremente en el mercado11”.

Se puede establecer convencionalmente cualquier restricción a las fa­

cultades del propietario de usar, gozar y reivindicar el bien, pero no se puede
establecer la prohibición de enajenar o gravar el bien, salvo que la ley lo per­
mita. Por ejemplo, en un contrato de compraventa no se puede establecer que

110 Criterio adoptado en las Resoluciones N.° 019-2008-SU N AR P -T R -A del 18.1.2008 y

N .u 086-2009-SU N AR P -T R -A del 6 .3 .200 9.

120
 T í n .i.o II] i LA P R O P Í!- ¡)AÍ)

el comprador no podrá enajenar o vender el bien que compra, pero si se puede

c o n v e n i r que el comprador no podrá arrendarlo, entregarlo e n uso, etc.

La prohibición contractual de enajenar (vender, donar, etc.) o gravar (hi­

p o t e c a r , etc.) el bien es nula'11 independientemente de que sea a título gratuito u

o n e r o s o , total (que el comprador no puede enajenar todos los bienes que compra,

e t c . ) , parcial (que no puede enajenar algunos de los bienes que compra, etc.),

absoluta (que no puede enajenar a ninguna persona) o relativa (que no puede

enajenar de determinada persona), temporal (que no puede enajenar durante
la vida de determinada persona, etc.) o definitiva.
Conforme al art. 926, las restricciones convencionales a la propiedad para
que surtan efectos frente a terceros deben inscribirse en el registro respectivo,
caso contrario dichas restricciones se circunscriben solo a la esfera jurídica de
las partes que lo han convenido.
La norma del art. 926 se complementa con la norma del art. 2019.5, que
dispone que son inscribibles en el registro “las restricciones en las facultades del
titular del derecho inscrito”. De acuerdo con esta norma, todas las restricciones al
derecho de propiedad son inscribibles112, siempre que no sean contraías a normas
imperativas, el orden público y las buenas costumbres. Como señalan L a c r u z
B e r d e jo y R e b u l l i d a " 3, el Registro no se limita a denunciar la atribución del
derecho a un titular y dar cuenta de su causa, sino contiene especificaciones que
configuran e individualizan el derecho inscrito; “esas especificaciones no son,
en sí y necesariamente, derecho real, pero desde el momento en que, según la
voluntad de las partes, hayan de tener eficacia erga omnes [...], se incorporan a
la situación jurídica inscrita, constituyendo parte de su sustancia”.
De la interpretación conjunta de los arts. 882 y 926 se concluye que las
restricciones a la propiedad solamente comprenden los atributos de usar, dis­
frutar y reivindicar, pero no la de disponer o gravar, salvo que la ley lo permita.

111 Resolución N.° 0 1 1 -2 0 1 1-SUN ARP-T R-T del 01 .1 1.2 011 : “Conforme con el artículo
882 del Código Civil no se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar
o gravar, salvo que la ley lo permita. En caso las partes convengan contra este designio,
dichas clausulas son nulas (o se tienen por no puestas) en atención con lo dispuesto por
el artículo V del T ítulo Preliminar del Código Civil, según el cual es nulo el acto jurídico
contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres” (1).
112 Resolución N.° 1261-2009-SU N AR P -T R -L , del 14.8.2009. “Las restricciones estable­
cidas por pacto entre las partes que importen claramente una limitación a alguno de los
atributos del derecho de propiedad sí son actos inscribibles en el registro".
113 L a c r u z , José y Francisco S a n c h o , D e re c h o in m o b ilia rio re g istral, 2 .J ed., B arcelona:

Bosch, 1991, p. 90.

121
AN ÍB AL T O R R E S V ÁSQ UE Z | D E RE CHO S RE ALE S (T O M O I I )

XII. ACCIÓN REIVINDICATORIA

A rtículo 9 2 7 .- L a ac c ión re ivin d ic a to ría es im p re sc rip tib le . N o p roc e d e

c o n tra a q u e l q u e a d q u irió e l b ie n p o r p re s c rip c ió n ' ^ .

Antecedentes no rmativo s: C C argentino: art. 2758; C C alemán: art.

985; C C italiano: art. 948; C C portugués: art. 1311.

1. Introducción
La propiedad es el derecho real fundamental e inviolable, del que no
puede privarse a nadie, sino exclusivamente por cuasa de seguridad nacional o
necesidad pública, y que debe ejercerse en armonía con el interés social y dentro
de los límites de la ley (art. 70 de la Const.).
Contiene el más amplio poder jurídico atribuido a un sujeto para poseer
(ius p ossessionis ), usar { ius u ten d í) , disfrutar { ius fr u e n d i ) y disponer (ius a b u-
ten d i ) el bien del cual se es dueño, poder que debe ejercerse en armonía con el
bien común115 y dentro de los límites de la ley (art. 923). El conjunto de estos
atributos o facultades delimitan el contenido del derecho de propiedad como
un derecho a b so lu to (con las limitaciones de ley), ex clusivo respecto de un bien y
excluyeme respecto a terceros, y p er p etu o (no está sujeto a un plazo de duración
y no se extingue por el solo no uso). La acción por excelencia de defensa de la
propiedad es la reivindicatoria, a la cual el art. 923 menciona como una de las
facultades del propietario, pero en esencia la acción reivindicatoria es uno de
los mecanismos de defensa de la propiedad.
La p r o p ied a d p len a confiere al propietario todos los poderes antes señalados,
pero puede ser limitada en estos poderes hasta ser reducida al estado de nud a
p r o p i e d a d con la constitución sobre el mismo bien de uno o más derechos reales
menores (posesión, uso, hipoteca, usufructo, etc.) en favor de personas distintas
al dueño. Por ejemplo, en el usufructo, el usufructuario tiene la posesión, uso y
goce del bien, correspondiendo al nudo propietario solamente los derechos de
disposición y reivindicación.
Casi siempre a todo derecho real corresponde un adecuado derecho de
posesión (iu sp o ssid en d i ), de modo que si sobre el bien concurren varios derechos
reales, concurren también varias posesiones correspondientes a cada uno de esos

114 Rectificado por fe de erratas del Código Civil, del 2 4 .7 .1 9 8 4 .

115 El artículo 70 de la Constitución utiliza la expresión “bien común”, y el artículo 923
del Código Civil usa la expresión “interés social”.

122 |
 d e re c h o s . En el caso del usufructo, el usufructuario es el poseedor in m ed ia to y
el propietario es el poseedor m ed ia to . El propietario siempre tiene el derecho a
] a p o s e s i ó n inmediata o mediata; puede tener la posesión correspondiente a la

propiedad plena o no haberla tenido nunca.

Por excepción, a algunos derechos reales no les corresponde ninguna
p o s e s ió n . Así, la hipoteca no determina que el hipotecante sea desposesionado

d e l bien (art. 1097); la garantía mobiliaria sin desposesión del bien (Ley N.°

28677, art. 3, inc. 3.1).

La posesión, atinente a una propiedad plena o limitada o nuda, no puede
s e r sustraída al propietario del bien, y si de hecho se la sustrae, ello representa la

violación mas grave de su derecho de propiedad, violación contra la cual tiene

la a cción d e r eivi n d ica ci ó n 116 (de las voces latinas: res: cosa y vin d ica tio : reclamo).
En Roma la a ctio rei vin d ica tio fue una de las acciones reales más importes
por tratarse de uno de los poderes jurídicos inherentes a la propiedad. T ambién
actualmente, la reivindicación es la acción real por excelencia de protección
de la propiedad. Es la acción específica por la cual el propietario no poseedor
requiere al poseedor no propietario la entrega de un bien de su propiedad. El
demandante por reivindicación debe estar investido del derecho de propiedad.
Para que proceda es necesario que el propietario de un bien singular (no
de una universalidad), se mueble o inmueble, haya perdido la posesión. Debe
dirigirse contra el poseedor actual del bien sin derecho a poseer, no contra el que
posee a nombre de otro y en virtud de un derecho que se le ha concedido, por
ejemplo, el propietario no puede reivindicar un bien dado en arrendamiento,
pues él mismo ha cedido el derecho de uso.
Corresponde al demandante en reivindicación la prueba de su derecho de
propiedad. Si falta esta prueba, sucumbe, aunque el demandado no demuestre
su propiedad en apoyo de su posesión.

2. Evolución histórica de la reivindicatoria

En el D erecho romano clásico existieron las a ccio n es civiles o directas,
reguladas por el D erecho quiritario o I us C ivile 11 y las a ccio n es h o n o ra ria s (pre-
torianas y edilicias) emanadas del pretor.

1 16 Ba r be r o , D o m en ic o , S istem a d e l D er ech o p r i v a d o , t. II, trad. po r S antiago Sentís M e ­

lando , B ueno s Aires: E J E A, 1 9 6 7 , p. 2 9 3 .
1 17 R egulab a los derec ho s de los q uin t es o c iudadano s ro mano s.

123
A N ÍB A I, T O R R E S V A SQ U EX j D E R E C H O S R EA LES (T O M O 11.)

Las acciones civiles se clasificaron en acciones in rem y acciones in p erso n a m

que en su perfil sustancial califican la contraposición entre derechos relativos
y derechos absolutos, ahora válida en el D erecho moderno118. La a cció n r e a ls t
dirigía a la cosa por lo que no era necesario designar a la persona del demandado,
lo que, en cambio, si era indispensable en la a cció n p erso n a Z119. Las acciones in rem
fueron: la reivindicatoria, la negatoria, la confesoria, y la de petición de herencia.
U l p i a n o (D . lib. X LIV, tít. 7, ley 25) expresa: “Las clases de acciones
son dos: reales, que se llaman vin d ica tio y personales que se dicen co n d ictio . Es
acción real, aquella en que reclamamos la cosa nuestra, que otro posee; acción
personal aquella en que exigimos de otro lo que está obligado a hacernos o a
darnos y siempre nos compete contra él mismo”. Según esta clasificación, el
tipo de las acciones in rem es la vi n d i ca ti o , y de la in p erso n a m es la co n d ictio .
En el D erecho romano, los tribunales podían declarar que la propiedad
pertenece a determinada persona, pero esta no podía recuperar la posesión del
bien por no existir la fuerza pública que haga cumplir la sentencia, fuerza que
recién apareció en una época avanzada del imperio y tomó forma en el derecho
justinianeo.

1 18 G ayo 4, 2: “In personam actio est, qua agimus cum aliquo, qui nobis vel ex contráctil
vel ex delicto obligatus est, ¡d est cum intendimus daré facere praestare oportore. 3. In
rem actio est, cum aut corporalem rem intendemus nostram esse, aut ius aliquod nobis
competere, veluti utendi fruendi, eundi agendi aquamve ducendi vel alrius tollendi
prospiciendive; aut cum actio ex diverso adversario est negativa” (La ac c ió n p e rso n al es
aquella con la cual actuamos en contra de quien está obligado hacia nosotros por un
contrato o por un delito, o sea cuando hacemos valer la pretensión de lo que debe dar
hacer o garantizar. Se tiene la ac c ión re al cuando hacemos valer la pretensión que una
cosa corporal es nuestra o sobre la que nos pertenece algún derecho, como el uso o el
usufructo, la servidumbre de paso y de sacar agua o de sobreelevar o de vista; o cuando
la acción, en cuanto promovida por la parte contraria, es formulada en términos nega­
tivos).
119 AIsina, citando a Chiovenda, expresa: “En el derecho romano no se clasificaban los
derechos, sino las acciones. Los términos ac tio in re m , ac tio in p e rso n am , se referían a
aquella parte de la fórmula llamada in te n tad o , en la que el demandante hacía conocer
su pretensión, y que era in re m cuando el nombre del demandado no figuraba porque
no era necesario, lo que ocurría cuando se invocaba un derecho real; o impersonal,
siempre que la designación del demandado era indispensable, lo que ocurría cuando se
invocaba un crédito, pues no se puede ser acreedor en forma indeterminada sino con
relación a alguna persona. El derecho moderno ha adoptado esta terminología, pero
con un sentido distinto: para distinguir la acción real de la personal habrá que investigar
si ella supone la existencia de una obligación; en caso afirmativo, será personal; en caso
negativo, será real”. A l s i n a , Hugo, T ratad o te óric o p rác tic o d e D e re c h o p ro c e s al c iv il y
c o m e rc ial, t. i, T ucumán-B uenos Aires: Compañía Argentina de E ditores, 1941, p. 205.

124
 'i'! i U O Í.H : lo. ¡’K Ü P H ,!)A1)

La reivindicatoria (reí vi n d i ca d o ) se otorgaba al propietario para rescatar

la cosa contra toda persona. Se aplicaba a las cosas susceptibles de propiedad
d e acuerdo con el D erecho civil, que estaban en el comercio; no se aplicaba a

patrimonios o partes alícuotas, para los cuales se reservaba la acción de petición

de herencia.
El sujeto desposeído de una cosa, recurría al magistrado para recupe­
rarla { reí vi n d i ca d o ), tocándola con una varita denominada vin d icta y con la
pronunciación de las siguientes palabras: “esta cosa es mía según el derecho
quiritario”1211. En la legis a ctio sa cra m en to in r em , a la vi n d i ca d o del actor se
contraponía la co n tr a vin d i ca d o del adversario. Si el demandado no procedía a
la co n tra vin d ica d o el actor quedaba legitimado para retomar la autodefensa y
apoderarse de la cosa en litis.
La a cció n n ega to ria se dirigía contra quien pretendía una servidumbre
activa (predial o personal) sobre un fundo. En el D erecho moderno llegó a ser
una acción oponible contra cualquier persona, distinta del propietario, que
alardee tener sobre el bien un derecho distinto al de propiedad. El propietario
demandante niega que el demandado tenga un derecho real menor sobre la
cosa que le pertenece. Precisamente, se llama negatoria porque niega el derecho
que pretende el demandado. Se ejercita aun contra quien alega la titularidad
de una ser vid u m b r e n ega tiva , legitimando al actor a negar que el propietario del
fundo vecino al suyo tenga una cierta facultad limitativa de la propiedad, como
el derecho de contruir, de sobreelevar una construcción o de plantar árboles121.
La a cció n co n feso ria se concedía a quien se le desconocía una servidumbre
activa, que él pretendía tener sobre un fundo ajeno.

120 V e lá s q u e z J a r a m i llo , L u ís G uillermo, B ie n e s , 7 .a ed., Santa Fe: T emis, p. 365.

Pastori refiere: En el procedimiento formulario romano, la fórmula de la re í vin d ic ad o
era: “(7 itus) iudex esto. Si paret fundum Capenatem, quo de agitur, Aulii Aguerrii esse
ex iure Q uiritium, ñeque is fundus a N umerio N egidio Aulo Agerio arbitratu iudicis
restituatur, quanti ea res erit, tantae pecuniae iudex N umerium N egidium Aulo Agerio
Condemnato, si non paret absolvito” (T izio sea el juez. Si resulta que el fundo Cape-
nate, que es objeto del juicio, pertenece a Aulo Agerio conforme al D erecho quiritario
y tal fundo no ha sido restituido por N umerio Negidio a Aulo Agerio a invitación del
juez, el juez condene a N umerio Negidio a pagar a Aulo Agerio una suma de dinero
igual al valor que tendrá al momento de la sentencia). P a s t o r i , ( j I í is titu ti ro m an istic i
c om e sto ria e vita d e l D ir itto , ob. cit., p. 403.
121 En cierto modo, en el D erecho peruano ha recobrado vigencia la ac tio n e g ato ria con
la denominada acción de mejor derecho a la posesión y mejor derecho a la propiedad,
acción que no está regulada en nuestro ordenamiento jurídico, sino que es una creación
de nuestros tribunales.

125
A N ÍBA L T O R R E S V Á S Q U E Z | D E R E C H O S R HALES (T O M O 11}

Se protege la existencia de la propiedad con la acción re ivin d ic ato ría , la

plenitud con la acción c on fe soria y la libertad con la acción n e g ato ria} 11. Algunos
códigos modernos consevan estas tres acciones:
El art. 2248 del Código Civil y Comercial argentino señala:

Artículo 2248 .- F inalidad de las acciones reales v lesión que las habilita
La acción reivin d ica to ría tiene por finalidad defender la existencia del derecho real que
se ejerce por la posesión y corresponde ante actos que producen el desapoderamiento.
La acción n ega to ria tiene por finalidad defender la libertad del derecho real que se ejerce
por la posesión y corresponde ante actos que constituyen una turbación, especialmente
dada por la atribución indebida de una servidumbre u otro derecho inherente a la
posesión.
1,a acción confesoria tiene por finalidad defender la plenitud del derecho real y corresponde
ante actos que impiden ejercer una servidumbre u otro derecho inherente a la posesión.
Las acciones reales competen también a los titulares del derecho de hipoteca sobre los
inmuebles cuyos titulares han sido desposeídos o turbados o impedidos de ejercer los
derechos inherentes a la posesión.

De acuerdo con esta norma la ac c ión n e g ato ria se establece en tutela de la

libertad de los derechos reales que se ejercen por la posesión, y tiene por objeto
consolidar y hacer efectiva la presunción de perfección del dominio (propiedad).
Se ejerce contra cualquiera que impida el derecho de poseer de otro, mediante
actos que constituyen una turbación, especialmente dada por la atribución inde­
bida de una servidumbre u otro derecho inherente a la posesión. T ambién puede
tener por objeto reducir a sus límites verdaderos el ejercicio de un derecho real.
Para ejercer la acción re ivin d ic ato ría , la lesión debe consistir en el desa­
poderamiento; mientras en la acción n e g ato ria no hay desapoderamiento, sino
turbación.
Con la ac c ión c on fe soria se difiende la plenitud del derecho real ante actos
que impidan ejercer derechos inherentes a la posesión, es decir, derechos que
no competen a personas determinadas sino a cualquiera que resulte poseedor
de una cosa.
Según el BG B alemán, la acción n e g ato ria corresponde al propietario de
bienes muebles o inmuebles, al propietario que posea como al que no posea, al
exclusivo como al copropietario, contra el que lesione la propiedad de un modo
que no implique privación o detentación de la posesión (arts. 1004 y 1011).
Como el dominio comprende la posesión y el uso del bien, todo ataque a la

122 M u s to , Néstor Jorge, D e re c h os re ale s, t. 2, B uenos Aires: Astrea, 20 00 , p. 499.

 I'ÍT w i.O III ¡ í \ H íO P il- ¡ )A ¡)

es también un ataque a la propiedad. Se protege al propietario contra

p o s e s ió n

las inmisiones ilícitas desde una finca vecina y contra la intromisión de terceros
q u e no llegue a constituir un desposesionamiento.

En el Código paraguayo, la reivindicatoría protege la propiedad y los demás

d e r e c h o s reales que se ejercen por la posesión (art. 2407), la acción confesoria

p r o c e d e contra quien impidiere de cualquier modo la plenitud de los derechos

r e a le s (art. 2438), y la acción negatoria procede contra quien impidiere la libertad

e n e l ejercicio de los derechos reales (art. 2441).

En el Código boliviano, la acción reivindicatoría protege al propietario

que ha perdido la posesión (art. 1453), y respecto de la acción negatoria, el art.
1455 señala: El propietario puede demandar a quien afirme tener derechos sobre
la cosa y pedir que se le reconozca la inexistencia de tales derecho (art. 1455-1).

S i existen perturbaciones o molestias, el propietario puede pedir el cese de ellas

y el resarcimiento del daño (art. 1455.II).

Para estas legislaciones: contra la desposesión de la propiedad, a cció n
reivin d ica to ría ; contra la desposesión de las servidumbres, acción co n feso ria ; y
contra la lesión sin desposesión de la propiedad o de las servidumbres, la a cció n
nega toria . En el concepto de servidubre se incluyen los derechos de usufructo,
uso y habitación.
Por ejemplo: si A es propietario de un predio y B, usufructuario del mismo,
es desposeído por C, A puede reivindicar en su calidad de propietario; también
lo puede hacer R en nombre del propietario, pero en interés propio a fin de que
se lo restablezca en la posesión perdida, ya que tiene derecho a poseer. Pero si
A desconoce el derecho de B desposeyéndolo, B no tiene acción reivindicatoría
contra A, porque este no puede ser pasivamente legitimado de una pretensión
de la que es, a su vez, activamente legitimado. En tal caso, a B solo le queda la
acción confesoria.
Para los códigos que admiten las tres acciones (reivindicatoría, confesoria
y negatoria), son titulares de la reinvindicatoria los propietarios y los titulares
de derechos reales que se ejercen por la posesión (usufructuario, usuario, etc.).
La confesoria se da cuando se impide el ejercicio pleno de un derecho real que
grave una cosa ajena. La negatoria es conferida para impedir el ejercicio sobre
la cosa de actos que restrinjan el contenido del derecho, siempre que no haya
desposesión'23.

123 M usto , D e re c h os re ale s , ob. c it., p. 502.

127
ANÍB AI T O K RK S VÁSQ UK 7. D E RE CHO S RF.AI lis (T O M O IIJ

La ac c ión d e p e tic ió n d e h e re n c ia correspondía al heredero contra cualquiera

que a título sucesorio posea los bienes de la herencia, sea por el todo o por una
parte alícuota de ella.
Para el D erecho peruano la acción reivindicatoría compete al propietario
no poseedor contra el poseedor no propietario.

3. Definición
La acción reivindicatoría124 es la acción real por excelencia, imprescriptible,
de protección de la propiedad, que puede promover el p ro p ie tario 125 n o p ose e d or
(con derecho a poseer) contra el p ose e d or n o p ro p ie tario (sin derecho a poseer
frente al propietario), a fin de que sea condenado a la restitución del bien.
T res son los requisitos para acceder a la reivindicación: (i) el derecho de
propiedad del demandante sobre el inmueble sub litis, debidamente acreditado
con el respectivo título; (ii) el inmueble debe estar debidamente individualizado;
y (iii) la posesión ilegitima o precaria del demandado.
Si el demandado alega, presentando título, ser propietario del mismo
bien, el juez analizará y evaluará el título del demandante y el invocado por el
demandado para determinar quien tiene mejor derecho, siendo por ello aplicables
las normas sobre concurrencia de acreedores, prioridad registral, oponibilidad
de derechos reales y fe pública registral. En tal caso, la sentencia estimatoria de
la demanda tiene un doble efecto: d e c larativo , respecto del reconocimiento del
derecho de propiedad, y de c o n d e n a , respecto de la restitución del bien.
La jurisprudencia ha resuelto:

( ' a s . N." 1 0 1 6 - 2 0 1 1 - L im a, p ub lic ada el 3 0 . 3 . 2 0 1 6 : " L a ac c ió n r e iv in dic at r ia pro c ede

t am b ié n c o n t ra el po see do r c o n t ít ulo de p ro pie dad q ue in c luso pudie ra t ener su d o m i­
nio in sc rit o en los registro s púb lic o s, c uc uyo c aso se deb e d ilu c id a r den t ro dei m is m o
pro c eso [de re ivin dic ac ió n !, q uie n es el q ue t iene m ej o r de rec h o de pro pie dad, en b ase a
c rit erio s de o p o n ib ilidad; pues t rat án do se del dere c h o e pro pie dad, no es j urídic am e n t e
po sib le la c o ex ist en c ia tic dos o m ás t it ulares, po r c uan t o este derec ho es un o e x c luye m e ’ .

C as . N.° 2 3 9 2 - 2 0 1 7 - L im a S ur, de 9 .1 .2 0 1 9 . R e ivin dic ac ió n : “ P L O M O S L O J N P O .

U n o de los at rib ut o s del derec ho de pro piedad es la reivindic ac ió n , e n t e n dida in ic iaim e n t e
c o m o la pret e n sió n real de s t in ada a c o n s e guir la rest it uc ió n de la po sesió n del b ie n, de la
q ue se e n c ue n t r a privado el pr o piet ario , de pe rso na q ue solo t ien e la c alid ad de po seedo r;

124 D enominada también acción de dominio, acción de propiedad.

125 El Código Civil chileno faculta al usufructuario y al acreedor prendario para entablar
la reivindicatoria (arts. 1065 y 1227). El artículo 2407 del Código paraguayo establece:
La acción reivindicatoria comprende al propietario de la cosa y a los titulares de dere­
chos reales que se ejercen por la posesión.

128 |
 T Í l l i . O [TI ! I.A PRO Pí! \ ) M.)

sin embargo, en vt n ud a q ue po r su propia naturaleza el derecho de propiedad excluye la

posibilidad de que otra persona alegue idéntico derecho sobre el misino bien, el ejercicio
del atributo reivind¡cativo comprende también la posibilidad de recuperar la posesión
del bien de persona que incluso se at ribuye derecho de propiedad '.

Nuestro ordenamiento jurídico no define a la acción reivindicatoría12 ,

sino se limita a establecer que es uno de los atributos del derecho de propiedad
(art. 923), que es imprecriptible y que no procede contra el que adquirió el
bien por prescripción (art. 927). Se deduce que la reivindicación es una acción
real, que, por ser imprescriptible, el propietario no poseedor puede promover
en cualquier momento contra el poseedor no propietario, recayendo la carga de
la prueba del derecho de propiedad sobre el reivindicante, siendo su principal
efecto la restitución del bien al demandante.
D ebido a la inherencia del derecho de propiedad al bien, como ocurre
con todo derecho real, la acción reivindicatoria no es propiamente un atributo
del derecho de propiedad, sino es el ejercicio del derecho de persecutoriedad
del bien, que también lo tiene todo titular de derecho real, con el fin de obte­
ner la restitución del bien del poder de quien se encuentre ilegítimamente. Por
tanto, no es exacto que la acción reivindicatoria nazca cuando el propietario ha
perdido la posesión del bien, pues también puede ejercitada por el propietario
que no ha tenido la posesión del bien. Con esta acción el propietario reclama
un bien determinado de quien lo tenga en su poder sin derecho para ello, sien­
do su principal efecto la restitución del bien al demandante. En concreto, la

126 “D E CIMO T E RCE RO : Q ue, en el caso de autos, se advierte que las instancias de
mérito han determinado que la propiedad del bien inmueble ubicado en la calle Las
D alias n.° 180-182, manzana, G , lote 13, urbanización Valle Sarón, Sector Pampas de
San Juan, distrito de San Juan de Miraflores, corresponde a la demandante Vanessa Al-
varez al haberlo adquirido mediante contrato de compraventa de fecha quince de abril
de mil novecientos noventa y tres, encontrándose inscrito en Registros Públicos desde
el nueve de agosto de mil novecientos noventa y cuatro, según se verifica de la partida
electrónica N.° 4 2 3 0 1 9 7 3 ; en tanto que los demandados, por su parre, no cumplen
con acreditar tener algún título a su favor al no haber acreditado que las construcciones
sobre el terreno hubiesen sido efectuadas por los recurrentes; por consiguiente, el título
que esgrimen los demandados no resulta oponible al de la demandante en tanto que
el derecho de esta última se encuentra inscrito en Registros Públicos; en ese sentido, el
título de propiedad de la parte demandante debe prevalecer sobre la posesión a título
de propietaria que invoca la parte demandada”.
127 El artículo 946 del Código Civil colombiano, el artículo 889 del Código Civil chileno
y el artículo 953 del Código Civil ecuatoriano, la definen en los siguientes términos:
La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de
que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.

129
ANIBAL T'ORRÍIS VASQLEZ I DERECHOS R ü a LGn (TO M O IIJ

acción reivindicatoría no es un atributo de la propiedad, sino un instrumento

de tutela de la misma.
Procede también cuando el demandado cuente con título de dominio
respecto del mismo bien, caso en el que se ventilará, en el mismo proceso de
reivindicación, quién tiene el mejor derecho de propiedad. Si demandandante
y demandado invocan tener derechos reales inscritos sobre el mismo bien, es de
aplicación el primer párrafo del art. 2022 que señala que “para oponer derechos
reales sobre inmuebles a quien también tiene derechos reales sobre los mismos,
es preciso que el derecho que se opone esté inscrito con anterioridad al de
aquel a quien se opone”, o sea, el derecho de propiedad que primero ingrese
en el Registro de la Propiedad Inmueble prevalece sobre cualquier otro que
ingrese a dicho registro con posterioridad o que no hubiese sido presentado al
Registro. En cambio, si los derechos invocados por las partes son de diferente
naturaleza, la una invoca un derecho real y la otra un derecho de crédito, es
aplicable lo dispuesto en el segundo párrafo del art. 2022 que señala que “si se
trata de derechos de diferente naturaleza se aplica las disposiciones del derecho
ciomún”, esto es que la preferencia se determina solamente por la certeza y
la fecha en que se constituyeron los derechos sin referencia a su inscripción
registral. Por ejemplo, la compraventa de fecha cierta, no registrada, prevalece
sobre el embargo inscrito, trabado después de la compraventa128. El derecho
real de propiedad del comprador prevalece sobre el derecho de crédito del
acreedor embargante.
Como el derecho de propiedad es inherente al bien, el propietario, me­
diante la acción reivindicatoría ejerce su facultad de persecución para recuperarlo
del poder de quien se encuentre.
La acción reivindicatoría, así como cualquier otra acción de tutela de la
propiedad, no procede contra aquel que adquirió el bien por prescripción (se­
gundo párrado del art. 927), por cuanto nace de un derecho perpetuo como es
la propiedad, la que no se pierde por el transcurso del teimpo, solo se transmite
a quien la adquiere por usucapión129. T ampoco procede contra el adquirente a

128 El VII Pleno Casatorio Civil, publicado el 7 .1 2 .2 0 1 5 , Cas. N.° 36 71 -20 14-L im a, esta­
blece como precedente vinculante que: “En los procesos de tercería de propiedad que
involucren bienes inscritos, debe considerarse, de conformidad con lo dispuesto en la
segunda parte del artículo 2022 del Código Civil, en concordancia con los artículos
949 y 1219 inciso 1 del mismo cuerpo legal, que el derecho de propiedad del tercerista
es oponible al derecho del acreedor embargante, siempre que dicho derecho real quede
acreditado mediante documento de fecha cierta más antigua que la inscripción del
embargo respectivo”.
129 A v e n d a ñ o , Jorge, “Atributos y caracteres del derecho de propiedad'’, en P ara le e r e l C ó-

130
 ' i n U .O Ü I | PKOPÍCDA!)

título oneroso y de buena fe que ha inscrito su derecho en los Registros Públicos

(art. 2014).
Reiterada jurisprudencia suprema considera a la reivindicatoria como la
acción real por excelencia que puede promover el propietario no poseedor contra
el poseedor no propietario o contra el poseedor que ostenta también título de
dominio respecto del mismo bien, en cuyo caso se dilucidará quién es el que
tiene el mejor derecho de propiedad; encerrando de esta forma un doble efecto:
un efecto declarativo, respecto del reconocimiento del derecho; y un efecto de
c o n d e n a , respecto de la restitución d e l bien130.

diU'O C ivil ,
Lima: Fondo E ditorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1985,
p. 106.
130 Cas. N.° 820-2000-I ca, del 14.12.2001: “La acción reivindicatoría es la acción real por
excelencia ya que protege el derecho real más completo que es la propiedad y puede
ser interpuesto por el propietario no poseedor contra el poseedor no propietario
procediendo aun, en los casos en que el demandado ostenta título de dominio ’.
Cas. N.° 6 9 8-2 00 6 Lima, publicada el 3.7 .2 0 0 7 : “La acción revindicatoria es la acción
real por excelencia, la misma que se puede promover en cualquier momento por ser im­
prescriptible, y que permite al propietario no poseedor, demandar en vía de restitución
el bien que detenta un tercero, pero además procede también la acción reivindicatoría
contra una persona que ostenta también títulos de dominio respecto del mismo bien,
y que incluso pudiera tener su derecho inscrito en los Registro Públicos, en cuyo caso
debe dilucidarse dentro del mismo proceso de reivindicación quién es el que tiene el
mejor derecho de propiedad, y si bien el mejor derecho de propiedad puede promoverse
en vía de acción no se trata de una acción real “stricto sensu” y no es necesariamente una
acción aparte o independiente de la reivindicatoría, sino que está incursa dentro de ella
como una cuestión probatoria”.
Cas. N.° 729-2006-L ima: “[La acción reivindicatoría] puede ser entendida como la
acción que tiene todo propietario para que dicho derecho le sea reconocido frente al
demandado y que como consecuencia de ello se le restituya la posesión del bien; en­
cerrando de esta forma dicha acción un doble efecto: un efecto declarativo, respecto
del reconocimiento del derecho; y un efecto de condena, respecto de la restitución del
bien”.
La Cas. N.° 33 12 -20 13-Junín. “111. Por la acción reivindicatoría prevista en el artícu­
lo 927 del Código Civil, el propietario no poseedor puede demandar al poseedor no
propietario la entrega de su propiedad siendo esta acción imprescriptible recayendo la
carga de la prueba del derecho de propiedad sobre el reivindicante quien ha de probar
que es el propietario de la cosa que reclama pues mediante el ejercicio de la acción rei­
vindicatoría se tiende a recuperar el bien de quien lo posee ilegítimamente por cuanto
no se trata propiamente de un atributo sino del ejercicio de la persecutoriedad que es
una facultad de la cual goza el titular de todo derecho real constituyendo el poder de
persecución y la inherencia del derecho a la cosa propio de todo derecho real y muy en
particular del derecho de propiedad, no siendo exacto que esta acción nazca cuando el
propietario ha perdido la posesión del bien pues también puede demandar quien no
tenga la misma la cual solo procede cuando se reclama una cosa señalada de manera

131
A N ÍB A L T O R R E S V Á S Q U E Z ¡ D E R E C H O S R E A LES (T O M O II)

Pothier131 dice que “es una acción que nace del dominio que cada uno tiene
de las cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido de las mismas la
posesión, la reclama y la reivindica contra el que la tiene y hace que sea condenado
a restituirla’'. Por su parte, M u s t o 132 expresa que está legitimado para entablar la
acción reivindicatoría quien tiene la pretensión de propiedad, contra quien resista
esta pretensión, sea que alegue ser propietario o bien rehúse la entrega de la cosa;
o sea si lo que se discute es el derecho en sí, la acción no es de mera condena sino
que previamente tendrá el juez que decidir a quién corresponde la titularidad del
derecho, en otras palabras, tendrá que hacer un juicio declarativo de certeza.
La acción (pretensión)133 reivindicatoria es de naturaleza real, por tanto,
inseparable de la propiedad de que dimana, luego del despojo o de la indebida
posesión. Es una acción recuperatoria, toda vez que su finalidad es obtener la
restitución del bien.
En el proceso de reivindicación se enfrenta la propiedad con la posesión,
pero si el demandado alega ser propietario presentando título de dominio del
bien en litis, entonces el enfrentamiento es entre títulos de propiedad, caso en
el que el juez, antes de pronunciarse sobre la reivindicación, debe declarar a
quién corresponde el derecho de propiedad, si al demandante o al demandado.
Si declara que el titular del derecho de propiedad es el demandante, condenará
al demandado a la restitución del bien.
La reivindicatoria no procede contra el poseedor que ha obtenido la po­
sesión de parte del propietario o persona autorizada por este, pues en tal caso
existe un vínculo obligatorio entre propietario y poseedor que origina una acción
personal. Si el que en virtud de un contrato arrendamiento, usufructo, comoda­
to, depósito134, etc., celebrado con el propietario, entra en posesión de un bien,

determinada y concreta de quien la tenga en su poder siendo su principal efecto la res­

titución de la cosa reivindicada al demandante.
131 Po t h i e r , Robert Joseph, T ratad o d e d e re c h o d e d o m in io d e la p ro p ie d ad , trad. por Ma­

nuel Deo, B arcelona: 1882, p. 216.

132 M u st o , D e re c h os re ale s ,
ob. c it., p. 509.
133 Mediante la acción ponemos en actividad la función jurisdiccional del E stado, y me­
diante la pretensión exigimos que el demandado satisfacción nuestro derecho. La ac­
ción se ejerce con la demanda y esta contiene la pretensión.
134 Como dice Wolf, la re i vin d ic atio “ re troc e d e ante pretensiones de devolución dimanan­
tes de re lac ion e s o b lig ato rias convencionales o legales, por las que el poseedor adquirió
Irente al propietario un derecho a la posesión. Por consiguiente, contra el arrendatario
(de uso, o de uso y disfrute), depositario, usufructuario o acreedor pignoraticio no se da
pretensión alguna de entrega de propiedad, sino solo una pretensión de restitución de­
rivada de una de estas especiales relaciones obligatorias, que vence con el transcurso del
tiempo convenido (o antes de tiempo por resolución)”. E n n e c c e r u s , et. a l ., T ratad o d e

132
 el contrato, se niega a devolver el bien, el propietario no tiene la
fin a liz a d o

^ c c ió n reivindicatoria sino la acción personal derivada del respectivo contrato,

en la que n0 est^ a Pr°bar ser el propietario, sino solo la existencia del
c o n t r a t o en virtud del cual entregó el bien en posesión y el otro contratante se

o b l i g ó a restituirlo. Por ejemplo, si el arrendatario, vencido el contrato, se niega a

r e s t i t u i r el bien al arrendador propietario, este no ejercita la acción reivindicatoria

e n la c u a ^ tendría que probar ser el propietario del bien arrendado, prueba que
n o s i e m p r e resulta fácil, sino tan solo la acción personal derivada del contrato
d e arrendamiento, limitándose a probar la existencia de este contrato y que el
p la z o se ha vencido, prueba que no ofrece ninguna dificultad, razón por la que
l a a c c i ó n se tramita en la vía del proceso sumarísimo (art. 546.4 del CP C). Pero

u n a vez prescrita la acción personal que tiene el propietario contra el poseedor,

le queda la acción reivindicatoria que es imprescriptible.

Mientras subsista la relación obligatoria por la cual el propietario ha

c e d i d o la posesión del bien, no puede reivindicar, y si lo intentara, el deman­

dado puede oponerle el acto jurídico del cual se deriva dicha relación. Si el
propietario ejerce las acciones personales de rescisión, resolución, anulación
u otra que ponga fin a la relación obligatoria por la que cedió la posesión,
puede acumular a estas la de restitución del bien, no habiendo necesidad de
que recurra a la reivindicatoria.
El propietario que ha sido despojado de la posesión hace menos de un año
puede evitar acudir a la acción reivindicatoria y utilizar el interdicto de recobrar
(art. 921 del CC y art. 603 del CPC) a fin de recuperar la posesión sin tener que
probar la propiedad, sino solamente el hecho de la posesión y el acto desposesorio
(art. 600 del C P C )I3\ y sin tener que recurrirá un proceso de conocimiento sino a
un proceso sumarísimo (art. 546.5 del CPC). Pero, aun estando dentro del año, si
no pueda probar el hecho de la posesión o el acto desposesorio, acudirá a la acción
reivindicatoria. Si hace más de un año que el propietario perdió la posesión, le
queda la acción reivindicatoria para lograr la restitución del bien.

D e re c h o c ivil,
ob. cit., p. 563.
135 E ntre los efectos procesales de la posesión está el derecho que le asiste al poseedor de
servirse de los interdictos, incluso contra quienes ostenten otros derechos reales de dis­
tinta naturaleza sobre el bien. Los medios probatorios deben referirse exclusivamente a
probar la posesión y el acto desposesorio, mas no el título que permite dicha posesión,
sea cual íuese la naturaleza de dicho acto jurídico: contractual, unilateral; inter vivos o
mortis causa (Cas. N.° 166-94-Lima, del 19.4.1995).

133
ANÍBAL TORRES VÁSQLEZ j DKRf.CliO.S REALES (TO M O II)

4. La acción reivindicatoría puede tener también efectos declarativos

D octrinaria y jurisprudencialmente se discute sobre si la acción reivindi­
catoría tiene solamente efectos de co n d en a o también tiene efectos d ecla ra tivos.
Para los primeros, la reivindicación, como pretensión del propietario no poseedor
frente al poseedor no propietario, “es una acción de condena y de carácter res-
titutorio, dado que con ella se trata de imponer al demandado la condena a un
determinado comportamiento: dar, restituir la cosa”136. Para los que siguen esta
teoría, la controversia se limita a determinar la titularidad del derecho de propie­
dad del accionante y la ilegitimidad o precariedad del poseedor demandado con
el fin de condenar a este a la restitución del bien. Si demandante y demandado
ostentan título de propiedad sobre el mismo bien, la acción correspondiente
no es la r evin d i ca to r i a , sino la de m ejo r d er ech o d e p r o p ied a d . No es objeto de la
tutela reivindicatoría declarar la preexistencia del derecho de propiedad, sino
ordenar la restitución del bien a su propietario13 .
Para los que siguen la tesis contraria, “la acción reivindicatoria persigue:
I o que sea declarado el derecho de propiedad de quien la interpone y 2 o que, en
consecuencia, le sea restituida la cosa sobre que aquel recae”138, o sea la tutela
reivindicatoria no es solo de condena, sino también de declaración del derecho
de propiedad, razón por la que el proceso de reivindicación es el idóneo para
pronunciarse respecto del mejor derecho de propiedad del bien en litis]y>.
Este debate ha sido superado, toda vez que si el demandado no ostenta
título de propiedad sobre el bien en litis , la controversia se limita a establecer la
titularidad del accionante y la ilegitimidad o precariedad del poseedor demanda­
do, con el fin de ordenar la entrega del bien; la sentencia es de mera condena, el
juez constata la titularidad del accionante, pero no hay nececisad que lo declare
propietario. E mpero, si el demandado también ostenta título de propiedad sobre
el mismo bien, previamente tiene el juez que declarar a quién corresponde el
derecho de propiedad, y solamente si pertenece al demandante ordenará que
se le restituya la posesión. En suma, la sentencia será solo de condena cuando
el demandado no alegue ser propietario o tener otro derecho sobre el bien en
litis oponible al demandante; en caso contrario, si el demandado, presentando

136 D íe z -P ic a z o , L u ís y Antonio G u l l ó n , Siste m a d e d e re c h o c ivil , 7 .a ed., M adrid: lée­

nos, 2002, p. 174.
137 Cas. N .ü 1669-97-Puno; Cas. N.° 13 4 9-2 00 0-Junín; Cas. N.° 1298-2003-T acna.
138 Al b a l a d e j o , M anuel, D e re c h o c ivil, t. m, vol. 1, 8.'1 ed., B arcelona: Bosch, 1994, p.

353.
139 Cas. N.° 1320-2000-I ca, Cas. N.° 35 62 -20 00-L im a, Cas. N.° 2 3 7 6 -2 0 0 1-Loreto, Cas.
N." 72 9 -2 0 0 6 Lima.

I 34
 T Í I L I .O I Í I | LA PHOPIKDAi.)

título, alega ser propietario o tener otro derecho oponible al demandante, la

sentencia será declarativa y de condena.
E l accionante en vía de reivindicación ejerce su derecho real de p er secu ció n
( iu s p erseq u en d i) del bien que le pertenece en propiedad con el fin de recuperar
la posesión, inmediata o mediata, o a adquirirla, en los casos en que nunca la h a
tenido. Peticiona que el demandado, quien posee o detenta indebidamente, por
ser un poseedor ilegítimo de buena o mala fe , o precario, le restituya el bien. El
juez, si el demandante prueba ser el titular del derecho de propiedad y que el
d e m a n d a d o es un poseedor sin derecho, por ilegítimo o precario, en su sentencia

declara fundada la demanda y, en consecuencia, condena al demandado a la

o b li g a c i ó n de r e s t i t u i r el b i e n al actor, en caso contrario declara infundada la

demanda. Si el demandado alega ser propietario presentando título de dominio,

e l juez declarará fundada o infundada la demanda, según que resulte probado

que el derecho de propiedad pertenece al demandante o al demandado. Si el

d e m a n d a d o no solamente alega sino reconviene para que se le declare propietario,

en tal caso, si prueba ser el dueño, el juez sentenciará declarando infundada la

demanda y fundada la reconvención, y si no prueba ser el propietario, fallará
declarando infundada la reconvención.

5. Presupuestos de la acción reivindicatoría

De la definición antes señalada se deduce que cuatro son los presupuestos
básicos de la acción reivindicatoría:
1) Q ue el demandante sea el propietario del bien que reclama.
2) Identidad del bien reclamado.
3) Q ue el bien sea singular y reivindicable.
4) Q ue el demandado posea el bien sin tener derecho oponible al de­
mandante.
5) Q ue el demandado se encuentre poseyendo el bien.
La Corte Suprema ha resuelto:

C as. N .u ■'2'-)-2Q()h L im a; " P ara la p r o c e de de n c ia di: la ac c ió n re ivin dic at o ría se r e q uie ­

re la c o n c urre n c ia de los siguie n t e s ele m en t o s: a) q ue la eje rc it e el p ro pie t ario q ue no
t ie ne la po sesió n dei b ien: b,) q ue esté de s t in ada a re c upe rar el b ien, no el de rec h o de
pro piedad; c) q ue el b ien esté po seído po r o tro q ue no sea el due ñ o ; y d) q ue el b ien sea
una c o sa d e t e r m in ad a '" " .

140 Cas. N.° 1349-2000-Junín, Cas. N.° 35 88-2000-P uno , Cas. N.° 3 4 3 6 -2 0 0 0 -Lambaye-
que, Cas. N.° 8 1 6-2 00 6-Junín, Cas. N.° 729-2006-L ima.

135
A N ÍBA L T O R R E S V Á SQ U K Z D E R E C H O S RRA LES (T O M O II)

C as. N . ” 5 () 0 4 - 2 0 0 7 - L o r e t o . p ub lic ada el 1 .1 0 .2 0 1 0 : “ P ara la p ro c e de n c ia de la ac c ió n

re ivin dic at o ria deb e n de ac re dit ars e Jos s iguie n t e s supuest o s: a) q ue el ac t o r ac redit e su
c alid ad de pro piet ario : b) q ue el d e m a n d ad o no ac redit e n in g ú n de re c h o so bre el b ien,
puest o q ue el c it ado d e m a n d ad o p ue de o po n erse a la ac c ió n de re ivin dic ac ió n si c ue n t a
c o n de rec h o real q ue h ab ilit e su po sesió n le gít im a del b ien, lo q ue en c o n s e c ue n c ia da
lugar, de ser el c aso , al an ális is de la o p o n ib ilidad de los derec h o s q ue ex isran en t re las
part es respec to del m is m o b ien y, d) q ue se iden t if iq ue y d e t e r m in e el b ien q ue es
m at eria de lilis ”.

1) E jercicio d e la a cci ó n p o r e l p r o p ieta r io . El reivindicante debe ser el pro­

pietario o copropietario con derecho a poseer (ius p o ssid en d í) y el demandado
debe ser el poseedor. Es decir, el legitimado para orbrar por reivindicación es el
titular del derecho de propiedad y el legitimado para ser demandado es el que
posee el bien sin derecho.
E l art. VI del T P del Código Civil dispone que “para ejercitar o contestar
una acción es necesario tener legítimo interés económico o moral y el art.
IV del T P del CP C prescribe que “el proceso se promueve solo a iniciativa de
parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar [...]. Como dice Devis
E chandía141, citando a Manuel de la Plaza, “la legitimación para obrar es la ap­
titud para ser sujeto de derecho, respecto a una determinada controversia, esto
es, que así como la capacidad jurídica implica la facultad de poder ser sujeto
de una relación, la legitimación supone el serlo en realidad y poder actuar en la
controversia con la eficacia necesaria”.
L a c a lid a d d e p r o p ie t a r i o d e l d e m a n d a n t e d e b e m a n t e n e r s e d u r a n t e t o d o
e l p r o c e s o . S i d u r a n t e e l p ro c e s o e l d e m a n d a n t e t r a n s fie r e la p r o p ie d a d d e l b ie n ,
e l n u e v o p r o p ie t a r io a d q u ie r e la c o n d ic ió n d e d e m a n d a n t e p o r s u c e s ió n p ro c e s a l.

La acción no procede cuando el demandante no acredita ser el propietario

de la totalidad del bien cuya restitución reclama, así, por ejemplo, si reclama
la restitución de un terreno en el que existen edificaciones realizadas por el
demandado, si su pretensión no comprende la definición de la titularidad de
estas conforme a las normas sobre accesión contenidas en el art. 941 y siguien­
tes, su demanda es improcedente142. En la reivindicatoria, el enfrentamiento es

14 1 D f.v is E c h a n d ía , H e r n a n d o , N ociones gen era les d e D erech o p r o cesa l civil , M a d r id : A g u i-

la r, 1 9 6 6 , p . 2 7 1 .
14 2 “ C u a n d o u n a p e rs o n a e d ific a e n t e r re n o a je n o , e x is te b u e n a fe c u a n d o ig n o r a q u e el
t e r r e n o n o es d e s u p ro p ie d a d , e n c u y o c a s o el d u e ñ o d e l s u e lo d e b e p a g a r e l v a lo r d e
la e d ific a c ió n o e l in va s o r d e b e p a g a r e l v a lo r c o m e r c ia l d e l t e r re n o ; d e o t r o la d o , e x is te
m a la fe c u a n d o e l q u e c o n s t r u y e s a b e q u e e l t e r r e n o e n el c u a l e d ific a n o le p e r t e n e c e , n o
es d e s u p ro p ie d a d ; e n e s te c a s o , el d u e ñ o d e l t e r r e n o p u e d e e x ig ir la d e m o lic ió n d e lo
e d ific a d o si e l c a u s a p e r ju ic io m á s el p a g o d e la c o r r e s p o n d ie n t e in d e m n iz a c ió n , o s in o ,

136 |
entre el derecho de propiedad y la posesión; el demandante persigue recuperar
la posesión del bien, no el derecho de propiedad que, desde ya, le pertenece. Si
el demandado pretende el título de propietario, el juez, previo al pronuncia­
miento sobre la reivindicación, deberá pronunciarse etableciendo a cuál de las
partes litigantes pertence tal derecho. Es oportuno mencionar que el art. 912
coloca al poseedor en una ventaja inicial de ser reputado propietario, mientras
el accionante no demuestre lo contrario.
2) I d en tid a d en tre lo p r eten d i d o y lo p o seíd o . Sobre la identidad del bien que
se reclama, es decir, la identidad entre lo pretendido y lo poseído, el actor debe
individualizar el bien en !a demanda de tal forma que exista coincidencia plena
con el bien poseído por el demandado1' \ En otros términos, el bien sobre el que
versa la demanda de reivindicación debe ser el mismo poseído por demandado
y estar determinado en el título de dominio en que se funda la acción. La Corte
Suprema se ha pronunciado así: “La reivindicación no se puede llevar a cabo sin
haberse identificado debidamente el predio objeto de la demanda con su área,
linderos y medidas perimétricas y ubicación” (Cas. 1 144-98-Lambayeque). No
cabe la reivindicación de algo que el demandado tiene en su poder y que aun
siendo de igual género y calidad que el bien propiedad del demandante, no es
el mismo, por ejemplo, “si otro se apoderó de X kilos de trigo nuestro o de X
billetes de mil pesetas que nos pertenecen, y pretendemos reivindicar X cualquiera
kilos de trigo o billetes de a m il”14'. No se requiere de precisiones absolutas en
la determinación del bien sino basta que por sus características fundamentales
se llegue a establecer que el bien objeto de la demanda es el mismo que posee el
demandado. La Corte Suprema ha establecido que “si se advierte imprecisión so­
bre el área del predio sub litis, el artículo 194 del Código Procesal C ivil1° faculta
al juzgador a disponer la práctica de las diligencias que considere convenientes
para identificar el predio materia del proceso” (Cas. N.° 657-2005-Ancash).
Si el demandado al contestar la demanda revela poseer el bien en litis queda
plenamente acreditado que el bien pretendido por el demandante es el mismo
que posee el demandado.

hacer suyo lo edificado sin la obligación de pagar su valor (Cas. N.° 1589-99-1 luaura).
143 “fS]iendo el caso de advertir imprecisión sobre el área del predio sub litis, el art. 194
del CP C faculta al juzgador a disponer la práctica de las diligencias que considere con­
venientes para identificar el predio materia del proceso” (Cas. N.° 657-2005-Ancash,
publicada el 3 1 .8 .2 0 0 6 ).
144 A l b a l a d e j o , D e re c h o c ivil, ob. c i t . , p . 361.
145 C ó d i g o P r o c e s a l C i v i l . Artículo 194.- Pruebas de oficio

Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar
convicción, el juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación
de los medios probatorios adicionales que considere convenientes [...].

13 7
'W íü a i r o m ! s v v s q i ü ; / ¡ D í;k i.í;h o s r k a i k s ( I'o.m o i d

3) B ien sin gu la r y reivin d ica b le. Son reivindicables los bienes singula res
(una casa, un fundo, etc.) y las u n iversa lid a d es d e h ech o (bienes que integran una
biblioteca, un rebaño, etc.). No son reivindicables las u n iversa lid a d es d e d erech o
(el patrimonio de una persona, una sucesión hereditaria)146.
El objetivo de la individualización del bien es circunscribir el debate
probatorio a una cosa concreta y que los tribunales resuelvan con pleno cono­
cimiento de los hechos.
4) E l d em a n d a d o no d eb e ten er d er ech o d e p o sesió n o p o n ib le a l d em a n d a n te.
El demandado debe ser un p o seed o r sin d er ech o por ser precario (carece de título
o el que tenía se ha extinguido, como es el caso de un usurpador, un ocupan­
te clandestino) o ilegítimo (desconoce el vicio que invalida su título como el
caso del que adquiere un bien de quien no tiene derecho para transferirlo, por
ejemplo, A vende a B un predio que es de propiedad de C, quien puede reivin-
dicarloM", etcétera). En suma, para vencer en la acción reivindicatoría no basta
que se acredite que el demandante es el propietario del bien, sino también que
el demandado posee sin contar con un título oponible al demandante con el
cual justifique su posesión.
Puede rechazar la reivindicación, el demandado con derecho a poseer frente
al demandante reivindicante, ya porque trae la posesión del propio reivindicante
(ej., el arrendatario) o de la persona a quien el reivindicante ha transferido la
propiedad148, o de quien el reivindicante ha autorizado la transferencia de la
posesión, por ejemplo, el propietario arrendó el bien y, con su autorización, el
arrendatario lo subarrendó.

146 C ó d i g o p a r a g u a y o . Artículo 24 09 .- Pueden reivindicarse las cosas muebles o inmue­

bles, y los títulos de crédito que no fueren al portador, aunque hayan sido endosados
sin transferencia de dominio, mientras permanezcan en poder del simple tenedor.
Artículo 2410.- Una universalidad de bienes no puede ser objeto de la acción reivindi­
catoría, pero puede serlo una universalidad de cosas.
Artículo 2411.- No son reivindicables las cosas futuras, ni las cosas accesorias, aunque
lleguen a separarse de las principales, a no ser que estas sean reivindicadas. T ampoco
pueden serlo las cosas inmuebles de quien las haya adquirido de buena fe y a título
oneroso. Sin embargo, el propietario desposeído tendrá acción para impugnar el acto
viciado si no tuvo intervención en él, ni consintió su realización.
147 El propietario C también puede hechar mano a la acción de nulidad por no haber ma­
nifestado su voluntad para la venta (art. 219 inc. 1).
148 Cas. N.° 1 1 2 2 -2 0 18-Junín, de 4.4 .2 0 1 8 . Reivindicación: “Sumilla. No procede la
reivindicación si los codemandados han opuesto título de propiedad, por el cual el
causante del actor dispuso en vida de las fracciones de terreno ahora reclamadas y las
instancias de mérito procedieron a analizar y compulsar ambos títulos para concluir que
los demandados tienen título para poseer”.

138
 T Í Y U .O i n | I.A PRÜPJLDA!)

5) E l d em a n d a d o d eb e d e en co n tra rse p o seyen d o e l b ien. La demanda debe

dirigirá contra el poseedor actual o sus herederos que esten poseyendo, porque
si se demanda a persona que no tiene la posesión, la sentencia no va a producir
ningún efecto en contra del verdadero poseedor.

6. Bienes reivindicables
Todo bien corporal mueble o inmueble es reivindicable, salvo las excep­
ciones establecidas por ley.
En la realidad práctica, el propietario desposeído de un bien mueble,
generalmente no recurre a la acción reivindicatoría1't<), sino a la acción penal o
a la acción civil resarcitoria.
Antes de entablar la acción reivindicatoria de un bien mueble, el propieta­
rio puede solicitar, en vía de prueba anticipada, que el poseedor no propietario
lo exhiba { a ctio a d ex h ib en d u m ) o pedir que se realice una inspección judicial
de dicho bien (arts. 293.4 y 295 del CPC).
En materia de bienes muebles, la posesión equivale al título, razón por la
que la acción reivindicatoria mobiliaria tiene una esfera limitada. Procede contra
todo poseedor de mala fe, siempre que este no lo haya adquirido por prescripción
(art. 927) o en tiendas o locales abiertos al público (art. 1542).
El terren o co n ed ifica cio n es realizadas por el poseedor no propietario es
reivindicable por su propietario a través de los supuestos de hecho previstos en
los arts. 941 y 943, aplicable el primero para el caso de la edificación de buena
fe y el segundo para las edificaciones efectuadas de mala fe1'’0. El propietario

149 Actualmente, la reivindicación de muebles está como en la penumbra. B r u g i , B iagio,

I n sti tu ci o n es d e D er ech o ci vi l, trad. por Jaime Simo B oiarull, 4 .'e d., México D. E : U FE-
HA, 1946, p . 235.
150 C ó d ig o C iv il . Artículo 941.- E dificación de buena fe en terreno ajeno
Cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar, entre
hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno. En el primer caso,
el dueño del suelo debe pagar el valor de la edificación, cuyo monto será el promedio
entre el costo y el valor actual de la obra. En el segundo caso, el invasor debe pagar el
valor comercial actual del terreno.
C ó d ig o C iv il . Artículo 942.- Mala fe del propietario del suelo
Si el propietario del suelo obra de mala fe, la opción de que trae el art. 941 corresponde
al invasor de buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le pague el valor actual de
la edificación o pagar el valor comercial actual del terreno.
C ó d ig o C iv il . Artículo 943.- E dificación de mala fe en terreno ajeno
Cuando se edifique de mala fe en terreno ajeno, el dueño puede exigir la demolición de
lo edificado si le causare perjuicio, más el pago de la indemnización correspondiente o

! 3 9
A n í b a l t o r r e s V á s q u e z ¡ d e r e c h o s r e a i .e s ( t o m o I I )

reivindica el suelo y las construcciones, las que por accesión forman con el suelo
una unidad, previa determinación de la buena o mala fe y, consecuentemente,
de las compensaciones, indemnizaciones y sanciones según el caso, conforme a
los artículos citados.

7. Bienes no reivindicables
Por regla, todo bien, mueble o inmueble, es reivindicable, salvo las excep­
ciones establecidas por ley como, por ejemplo, las siguientes:
1) No es reivindicable el patrimonio (universalidad) de una persona
sino los bienes singulares que lo integran151.
2) No es reivindicable la parte alícuota que un copropietario tiene en
el bien común, pero uno o más copropietarios pueden reivindicar el
bien para la comunidad cuando se encuentra en posesión de terce­
ros (art. 979).
3) No son reivindicables los bienes adquiridos por prescripción (2do.
párrafo del art. 927). Si la propiedad se pierde porque un posee­
dor la adquire por prescripción, se extingue la acción reivindicatoria
para el antiguo propietario.
4) No es reivindicable el d er ech o d e h eren cia por ser una universalidad
jurídica.
5) No son reivindicables los bienes muebles cuyo poseedor los ha re­
cibido de buena fe y como propietario, aunque el enajenante de la
posesión carezca de facultad para hacerlo. Se exceptúan los bienes
perdidos y los adquiridos con infracción de la ley penal (art. 948).
6) No son reivindicables los bienes muebles adquiridos en tiendas o
locales abiertos al público. Art. 1542. “Los bienes muebles adquiri­
dos en tiendas o locales abiertos al público no son reivindicables si
son amparados con facturas o pólizas del vendedor. Q ueda a salvo el
derecho del perjudicado para ejercitar las acciones civiles o penales

hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor. En el primer caso la demolición
es de cargo del invasor.
151 La Corte Suprema ha resuelto: “La acción petitoria es la que se dirige contra los here­
deros declarados a título universal y se refiere a la totalidad de la herencia (pro herede);
y la acción reivindicatoria es la que se dirige contra terceros, a título particular y con
relación a determinados bienes { p ro posse sore ), de tal manera que esta fluye no de una
posesión a título hereditario sino de una posesión a título real. La acción petitoria es
claramente imprescripcitible” (Cas. N.° 1967-T -96-L ima, publicada el 16.3.1998).

140
 T Í'! L i. O J'ÍI | LA P R O W K D A U

que correspondan contra quien los vendió indebidamente”. (Véase

C P arts. 237 al 259).
7) No es reivindicable el bien adquirido, a título oneroso y de buena
fe, de quien lo aceptó en pago indebido de buena fe. Art. 1272. “Si
quien acepta un pago indebido de buena fe, hubiese enajenado el
bien a un tercero que también tuviera buena fe, restituirá el precio o
cederá la acción para hacerlo efectivo [ . . . ] ”. Así, si el que acepta un
bien en pago indebido de buena fe y lo vende a un tercero que tam­
bién actúa de buena fe, quien hizo el pagó indebido puede exigir la
restitución del precio o puede ceder la acción para hacerlo efectivo a
quien aceptó el pago indebido de buena fe. La ley protege al tercero
adquirente a título oneroso y de buena fe y obliga al que aceptó el
pago indebido a la restitución del precio o a ceder la acción para
hacerrlo efectivo.
8) En la simulación, no es reivindicable el bien adquirido, a título one­
roso y de buena fe, del titular aparente (art. 194).
9) En el ámbito de la acción pauliana o declaratoria de ineficacia de un
acto jurídico, no es reinvindicable el bien adquirido por un tercero
a título oneroso y de buena fe (art. 197).
10) Una vez inscrito el derecho del adquirente no es reivindicable el
bien que adquirió en propiedad, a título oneroso y de buena fe, de
persona que en el registro aparece con facultades para enajenarlo.
Art. 2014. “El tercero que de buena fe adquiere a título oneroso
algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades
para otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho,
aunque después se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otor­
gante por virtud de causas que no consten en los asientos regístrales
y los título archivados que lo sustentan. La buena fe del tercero
se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del
registro”1v .

152 El artículo 2014 concuerda con los ares. 2034 y 2038.

Artículo 20 34 .- E fectos de la omisión de la inscripción
La falta de inscripción del acto en el lugar donde debió hacerse, motiva que aquel no
afecte a terceros que celebren contratos onerosos y con buena fe en dicho lugar.
Artículo 20 38 .- D erecho del tercero de buena fe
El tercero que de buena fe y a título oneroso ha contratado sobre la base de mandato o
poder inscrito en el registro del lugar de celebración del contrato, no será perjudicado
por mandato, poder, modificaciones o extinciones de estos no inscritos.

141
AN1BAÍ T O R R K S V Á S Q U E Z ¡ D E R E C H O S RKAI.KN (T O M O II ¡

11) No es reivindicable el título valor adquirido de buena fe, de confor­

midad con las normas que regulan su circulación (art. 15 de la Ley
N.° 27287). Una letra de cambio, un cheque, un pagaré, un bono,
un conocimiento de embarque, etc., no es reivindicable cuando fue
adquirido de buena fe y de acuerdo con la ley de su circulación,
aunque se pruebe que fue robado.

8. Legitimación activa
El que puede reivindicar es el titular del derecho de propiedad, o sea el
propietario o copropietario^3.
El p r o p ieta r io (art. 923), pleno o nudo, que ha sido despojado de la pose­
sión (mediata o inmediata) o que nunca la ha tenido154, cualquiera sea su título
de propiedad, incluido la prescripción adquisitiva. Siendo la reivindicación un
atributo de la propiedad (art. 923), el sujeto activo es tanto el propietario como
el copropietario.
El u su ca p ien te es propietario, por lo que si es privado de la posesión, puede
ejercitar la acción reivindicatoria incluso contra el antiguo propietario, o sea el
que perdió la propiedad por prescripción.
El co p ro p ieta rio puede reivindicar el bien común. El copropietario no es
propietario exclusivo del bien común, porque gozan de este mismo derecho los
demás copropietarios; cada uno de ellos es propietario del bien en proporción a
su cuota ideal sobre la totalidad del bien. T odos y cada uno de los copropietarios

Jurisprudencia: Cas. N .u 3 3 1 2 -2 0 1 3-Junín, publicada el 3 0 .9 .2 0 1 5 : “Q uinto, iv) Asi­

mismo debe considerarse que entre las cosas o bienes irreivindicables encontramos el
caso de los bienes inmuebles del tercer adquiriente situación jurídica creada a favor de
un nuevo titular cuyo interés es protegido por el ordenamiento jurídico con preferencia
al del reivindicante por haber realizado su adquisición a título oneroso, de buena fe
e inscrito su derecho en los Registros Públicos y no puede quedar perjudicado por el
título de dominio u otros derechos reales que no se hubiesen inscrito o anotado opor­
tunamente en dicho registro”.
1 53 El artículo 950 del Código Civil colombiano, el artículo 893 del Código Civil chileno
y el artículo 957 del Código Civil ecuatoriano disponen: La acción reivindicatoria o de
dominio corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la
cosa.
154 “Es indiferente que el propietario no haya poseído n u n c a , por ejemplo, el propietario
de un fundo, que lo ha adquirido por transmisión formal e inscripción en el registro,
pero aún no ha tomado posesión de él- o que haya d e jad o él mismo la posesión o que la
haya p e rd id o involuntariamente. Incluso cuando es poseedor mediato puede reivindicar
frente al mediador posesorio ilegítimo, por ejemplo, por nulidad de la relación arrenda-
ticia”. E n n e c c e r u s , e t a l. , T ratad o d e D e re c h o c ivil, ob. cit., p. 563.

142
 r Í T U o i i í | l a p r o p i í .d a i )

t ie n e n el derecho de servirse del bien, siempre que no se altere su destino ni se per­

judique el interés de los demás (art. 974). Cualquiera de los co p ro p ieta rio s puede
e j e r c i t a r autónomamente (sin el concurso de los demás) la acción reivindicatoria

de la totalidad del bien común, o cualquier otra acción real o personal (mejor
derecho de propiedad, las acciones de desalojo, aviso de despedida, interdictos
e t c . ) , contra quien lo posea o detente indebidamente, con el fin de obtener su

r e s t i t u c i ó n 1^ . Al respecto, el art. 979 prescribe: “Cualquier copropietario puede

reivindicar el bien común. Asimismo, puede promover las acciones posesorias,

los interdictos, las acciones de desahucio156, aviso de despedida y las demás que
determine la ley”. En efecto, porque el derecho de copropiedad comprende a la
totalidad del bien y no a una fracción del mismo, cualquiera de los copropietarios
puede ejercer las acciones que tutelan la propiedad, siendo la reivindicatoria la
acción fundamental para obtener la posesión del bien.
Si uno de los copropietarios puede reivindicar la totalidad del bien, con
mayor razón lo pueden hacer la totalidad de ellos. El copropietario no reivindica
su cuota ideal1’7, sino la totalidad del bien para la comunidad, o sea la acción
reivindicatoria intentada por uno de los copropietarios beneficia al resto de los
copropietarios.
El copropietario no puede reclamar, vía acción reivindicatoria, una parte
material y determinada del bien común, porque ello implica la desnaturalizan­
do la esencia de la copropiedad y de la acción reivindicatoria. El copropietario
solamente puede reivindicar la totalidad del bien común y no una parte deter­
minada de él (art. 979).
Cabe advertir que, a diferencia del Código Civil peruano, en la legisla­
ción comparada existen códigos que conceden la reivindicación no solamente
al propietario, sino también al usufructuario y al acreedor prendario, para que
estos titulares de derechos reales puedan defenderse contra cualquier violación,
porque estos derechos gozan también del poder real de posesión (Código Civil
alemán: arts. 1065 y 1227, Código Civil chileno: art. 891.1). El 951 del Código

155 La jurisprudencia italiana ha resuelto: Cada uno de los copropietarios de un bien puede
ejercitar autónomamente la acción para la restitución del bien contra quien lo detenta
sin título, sin necesidad de la integración del contradictorio con los otros copropieta­
rios, correspondiendo al demandado, que oponga su derecho al goce del bien en base
a un contrato estipulado con uno de los otros copropietarios, aportar la prueba de su
derecho a la posesión (Cass. 9 giugno 1 9 8 8 , n.° 3 9 3 0 , en R u p e r t o , L a gi u r i s p r u d e n z a
s u l C ó d i ce C i vi le , ob. c it., p. 6 2 0 ) .
156 La denominación de acciones de d e sa h u ci o y de a viso d e d e sp e d i d a han sido cambiadas
por la llamada acción de d esa lo jo (art. 585 y siguientes del CP C).
157 Artículo 892 del Código Civil chileno.

143
A \!H M l'OKKF-'.S V A S y U K Z | i J r .K K H O S RKAI.ES (T O M O ü )

Civil colombiano, el art. 894 del Código Civil chileno y el art. 958 del Código
Civil ecuatoriano conceden la acción reivindicatoría o de dominio, “aunque
no se pruebe el dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa y se
hallaba en caso de poder ganarla por prescripción”, esta es la denominada acción
p u b li ci a n a , la misma que no procede contra el verdadero dueño, ni contra el
que posea con igual o mejor derecho.

9. Legitimación pasiva
La pretensión reivindicatoría se dirige contra el actual poseedor. En otros
términos, el legitimado pasivo de la acción reivindicatoría es el actual poseedor
del bien158 sin que le asista frente al propietario un derecho a la posesión, sea
poseedor inmediato, mediato, simple tenedor o senador de la posesión1v), sea
poseedor en nombre propio o a lien o n o m i n e , poseedor exclusivo o coposeedor,
poseedor del bien o de parte de este.
No tiene derecho a la posesión el poseedor ilegítim o de buena o de mala fe,
y el poseedor precario. La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor
cree en su legitimidad, por error de hecho o de derecho sobre el vicio que inva­
lida su título (art. 906), por ejemplo, cuando ignora que el título de posesión le
ha sido otorgado por quien no estaba legitimado. La buena fe dura mientras las
circunstancias permitan al poseedor creer que posee legítimamente o hasta que
sea citado en juicio, si la demanda resulta fundada (art. 907). Como se observa,
la acción reivindicatoría procede también contra aquel que teniendo un título
no tiene derecho a poseer. En cambio, el poseedor es p r eca r i o cuando carece
de título, por ejemplo, el usurpador, el poseedor clandestino, o el título que
tenía ha fenecido (art. 911), v. gr., por vencimiento del plazo, por resolución,
rescisión, etcétera.
Si el demandado alega ser propietario adjuntado título se definirá en el
proceso cuál es la parte que tiene mejor derecho a la propiedad. Si niega ser

158 El artículo 952 del Código Civil colombiano, el artículo 895 del Código Civil chileno
y el artículo 959 del CCódigo Civil ecuatoriano señalan: La acción de dominio se dirige
contra el actual poseedor. El artículo 2408 del Código Civil paraguayo dispone: “La
acción reivindicatoría se da contra el poseedor que está obligado a restituir la cosa, o
que la adquirió del reivindicante o de su autor, aunque fuese de buena fe, por un título
nulo o anulable. Procederá también contra el poseedor actual que la obtuvo de un ena­
jenante contra quien procedía dicha acción, salvo lo dispuesto en este código respecto
de los adquirentes de derechos sobre inmuebles a título oneroso y de buena fe”.
159 La Corte Suprema ha resuelto: “La reivindicación es en doctrina la recuperación de lo
propio, luego del despojo o de la indebida posesión o tenencia por quien carecía de
derecho de propiedad sobre la cosa”. (Cas. N.° 65 5-2 00 5-L im a; publicada el 1.8.2006).

144
 seedor, la acción solo prosperará si el demandante prueba que el demandado
j»s r e a lm e n t e el poseedor. S i alega que el demandante no es el propietario o
so stie n e que el propietario es un tercero, la acción solo tendrá éxito si el actor
a c r e d it a su derecho de propiedad o su derecho es preferente frente al del tercero.

El demandado por reivindicación es el poseedor actual.

Respecto a la conducta que debe asumir el demandado que no ostenta la
c a lid a d de poseedor, el art. 105 del Código Procesal Civil preceptúa:

O uieii t en ien do un b ien en n o m b re ele ot ro , es d e m a n d ad o c o m o p o n e d o r de J . deb e

ex presarlo en h c o n t est ac ió n de la d e m an d a, p re c is an do el do m ic ilio del po seedo t . b ajo
apen.ib imdeuro de ser c o n de n ado en el m is m o pro c eso a p agar una in de m n iz ac ió n po l­
los dano s v peí j uic io s c¡ue su si lc n ü o c aus e al deni< uid< tnu , ade m ás de i a m ult a p r c v K u
(.■n el ar t íc ulo 6 5. I’ara el e m p laz am ie n t o ai po see do r de s ign ado se se guirá el t r ám it e
descrito en e! art. 103.

Si el c it ado c o m p ar e c e y rec o no c e q ue es el po seedo r, r e e m p laz ará al d e m a n d ad o , q uie n

a tic el si i h i e n del pro c eso . 1 n este t as o , el ¡ue/ e m p laz ar á c o n la d e m a n d a al po seedo r.

Si ei c in d o no eoinp-i rece, o Inu ien do lo n ie «a su aI idad de po seedo r, el proc edo c ont r

n¡ i a i a •un <.i dem,! m iado . pero la s e m e m ia surt irá olee ro respec to ue este v del pose edo r

i o no* m,:do en ._s;e a n í c id o >s aplic ab le a quien Ule d e m a n d ad o io n io t en edo r tú un

bien, c uan do I ■t en en c ia radic a en otra perso na .

Si se trata de una coposesión (art. 899), la acción debe dirigirse contra

todos los comuneros y no contra uno de ellos en particular.

10. Juez competente

Además del juez civil del lugar donde se encuentra el bien (art. 24.1 del
CP C)161, también es competente, a elección del demandante, el juez civil del
domicilio del demandado (art. 14 del CPC).

160 C ó d i g o p a r a g u a y o . Artículo 24 19 .- El poseedor demandado que tuviese una posesión

en común con otros, o reconociese un poseedor mediato, está obligado a manifestarlo,
declarando su nombre y domicilio, a fin de que sean citados para su intervención en el
juicio. Si los citados comparecieren, el primitivo demandado podrá continuar o no en
este. La sentencia constituirá, en todos los casos, cosa juzgada a su respecto.
161 C ó d i g o P r o c e s a l C i v i l . Artículo 24.- Competencia Facultativa
Además del juez del domicilio del demandando, también es competente, a elección del
demandante:
1. El j uez del lugar en que se encuentra el bien o bienes tratándose de pretensiones
sobre derechos reales. Igual regla rige en los procesos de retracto, título supletorio,
prescripción adquisitiva y rectificación y delimitación de áreas o linderos, expropia-
AN ÍB A L T O R R K S V Á S Q U E Z ¡ D E R E C H O S R EA LES (T O M O II)

11. Vía procedimental

La acción reivindicatoria se tramita en un proceso de conocimiento, pero
si el caso no presenta complejidad la vía procesal es la abreviada162.

12. Acumulación de acciones

Con la reivindicación pueden acumularse todas las pretensiones personales
o reales relacionadas con el bien a las que tenga derecho el reivindicante, como
la entrega de frutos, la indemnización de daños, las pretensiones derivadas de
las edificaciones hechas por el poseedor en terreno ajeno.
El reivindicante tiene derecho a que el poseedor de mala te:
a) le entregue los frutos percibidos y, si no existen, le pague su valor
estimado al tiempo que los percibió o debió percibirlos (art. 910);
b) le indemnice por la pérdida o el detrimento del bien aun por caso
fortuito o fuerza mayor, salvo que este también se hubiese produ­
cido en caso de haber estado en poder del demanante (art. 909),
además de la reparación de cualquier otro daño; y
c) se defina la situación de las edificaciones realizadas por el poseedor.
El poseedor de buena fe hace suyo los frutos (art. 908) que hubiere
percibido antes de la notificación con la demanda. D espués de notificado con
la demanda automáticamente adquire la calidad de poseedor de mala fe, si la
demanda resulta fundada (art. 907).
Si se declara fundada la demanda, el poseedor de buena fe solamente está
obligado a restituir el bien. En cambio, el poseedor de mala fe debe restituir el
bien, indemnizar los daños, restituir los frutos desde que entró en posesión o
pagar su valor, las costas y costos del proceso.
Cuando la acción reivindicatoria versa sobre inmuebles en los que hay
edificaciones realizadas por el demandado, el actor puede acumular su preten­

den , desalojo e interdictos. Si la demanda versa sobre varios inmuebles situados en

diversos lugares será competente el juez de cualquiera de ellos [...].
162 La Corte Suprema ha resuelto: “En las acciones de reivindicación, la materia de con­
troversia es la entrega del inmueble al propietario no poseedor, debiendo acreditarse
únicamente el derecho de propiedad que es invocada al interponer la demanda, máxime
si el inmueble materia de devolución no excede de las 300 URP; no existiendo la com­
plejidad que exige el proceso de conocimiento, la vía debe ser la abreviada”. (Cas. N.°
534-96-Chimbote, Sala de D erecho Constitucional y Social de la Corte Suprema, del
25 .6 .19 98).

146
 T ÍT U L O III i LA P K O I’H J ) \ D

sión para que se defina tales edificaciones conforme a las normas sobre accesión
contenidas en el art. 941 y siguientes163.

13. Prueba
Como el demandante afirma ser el propietario, pesa sobre él la carga de
la prueba de su derecho de propiedad (a cto ri i n cu m b i tp r o b a ti o ) '6¿t o que tiene
mejor derecho de propiedad que el demandado. Si el actor no prueba su derecho
de propiedad, será absuelto el demandado aun cuando sea poseedor precario o
ilegítimo. Por su parte, si el demandado alega ser propietario o tener derecho
de posesión oponible al actor, deberá probarloKo.
La propiedad se puede demostrar por cualquiera de los medios de prue­
ba admitidos en D erecho, por lo que no puede ser necesariamente un título
escrito. Como dice A l b a l a d e j o 1(,í\ el término “título” no significa documento
o título escrito, sino justificación de la propiedad, la que puede llevarse a cabo
por cualquiera medios que demuestren que es del reivindicante.
El demandante no está obligado a pedir que se le declare propietario, sino
que le basta probar que lo es; presenta la prueba que lo acredita como propietario
del bien en litis para que se le reconozca dicha calidad, pero no peticiona que el

163 La Corte Suprema lia resuelto: “La demanda no resulta procedente debido a que la
parte actora no había acreditado la propiedad de la totalidad del inmueble, pues en el
terreno que se reclama existe una edificación que ha sido realizada por los demandados
y cuya titularidad debe ser determinada conforme a las normas sobre accesión a que se
refieren los artículos 941 y siguientes del Código Civil; no habiendo sido ella materia
del presente proceso; en tal virtud tampoco correspondía pronunciarse respecto del
mismo, en atención a lo prescrito en el artículo VII del T ítulo Preliminar del Código
Procesal civil, a fin de no incurrir en sentencia e x tra p e tita [...] en relación a la causal
de inaplicación del artículo 2022 del Código Civil, referido a la oponibilidad de los
derechos reales sobre inmuebles, la parte actora no ha acreditado la propiedad de la
totalidad del inmueble, en relación a la edificación efectuada sobre el mismo, lo que no
aparece que también hubiera sido inscrita a su favor, para los efectos de invocar los al­
cances de la citada norma y solicitar la restitución de la totalidad del bien; no resultando
por tanto amparable la causal invocada” (Cas. N.° 72 9-2 00 6-L im a).
164 M a z e a u d , Henri, Léon M a z e a u d y Jean M a z e a u d , L e c c ion e s d e D e re c h o c ivil, trad.
por Luís Alcalá-Z amora y Castillo, parte segunda, vol. iv, D e re c h os re ale s p rin c ip ale s: E l
d e re c h o d e p ro p ie d ad y sus d e sm e m b rac ion e s, B uenos Aires: LJE A, 1960, p. 348.
165 C ó d ig o P r o c e sa l C iv il . Artículo 196.- Carga de la prueba
Salvo disposición legal diferente, la carga de probar corresponde a quien afirma hechos
que configuran su pretensión, o a quien los contradice alegando nuevos hechos.
166 A l b a l a d e j o , D e re c h o c ivil, ob. c it., p. 357.

147
A N ÍB A L T O R R F S V Á S Q U E Z j D E R E C H O S R EA LES (T O M O II.)

juzgador lo reconozca como titular del derecho de propiedad; el único fin que
persigue es que se le restituya el bien objeto del proceso judicial167.
No es el demandado el que debe probar su propiedad, sino es el deman­
dante el que debe acreditar la suya; al demandado le basta con ofrecer y actuar las
pruebas conducentes a destruir la pretensión de propiedad del demandante. El
art. 912 coloca al demandado en una ventaja inicial al disponer que “el poseedor
es reputado propietario, mientras no se pruebe lo cotrario”, correspondiendo al
demandante destruir esta presunción acreditando ser el titular del derecho de
propiedad del bien en litis. Además, como dice Josserand168, el demandado “se
beneficia de su situación misma de demandado, gracias a la cual debe triunfar
si su adversario no consigue probar el fundamento de sus pretensiones”.
Nuestro ordenamiento jurídico no admite la a cti o p u b li ci a n a , mediante la
cual el poseedor a d u su ca p io n em , en cuyo favor la usucapión no estuviese todavía
cumplida, puede reclamar la cosa de un poseedor cuya posesión se demostrase
a título inferior. En nuestro D erecho, el demandante para vencer en la acción
reivindicatoría es neceado que pruebe su derecho propiedad, no siendo suficiente
que demuestre ser un poseedor a d u su ca p io n em .
El demandante está obligado a probar su derecho de propiedad y que el
demandado es el poseedor del bien, pero no está obligado a acreditar que el
demandado carece de derecho a poseer. Incumbe al demandado, que no con­
testa la propiedad del actor sino que la reconoce, la carga de la prueba del título
que jusfique su derecho a la posesión del bien frente al demandante, aportando
los medios probatorios que acrediten, por ejemplo, que su derecho lo adquirió
mediante una relación obligatoria por la que el demandante le transfirió la po­
sesión (comodato, arrendameinto, etc.); que su posesión deriva de un poseedor

167 Puig B rutau refiere que, según la jurisprudencia española, la distinción entre la acción
reivindicatoría y la declaración o constatación de la propiedad es la que media entre
una acción declarativa y una acción de condena, cuya doctrina sintetiza de la siguiente
manera: “La tutela del derecho de propiedad se obtiene especialmente a través de dos
acciones distintas, aunque muy enlazadas, que son la propiamente reivindicatoría y la
meramente declarativa, la primera de las cuales es una acción real y de condena, porque
persigue la finalidad de recuperación en el mismo pleito de la cosa concreta que se re­
clama, mediante un proceso de ejecución ligado a una previa declaración del derecho,
en tanto que la segunda es una acción personal y meramente declarativa que se detiene
en los límites de una declaración o expresión judicial del pretendido derecho sin aspi­
raciones de ejecución en el mismo pleito”. Puig B rutau, José, en nota sobre el D erecho
español puesta en el libro: D erecho de Cosas de M artín Wolf, en E n n e c c e r u s , e t al. ,
T ratad o d e D e re c h o c ivil, oh. c it., p. 576.
1 68 J o s s e r a n d , Louis, D e re c h o c ivil , t. i , vol. iii, trad. por Santiago Cunchillos y Manterola,
B uenos Aires: Bosch, 1950, p. 171.

148
 T ÍT U I O il! i !/\ l'K O P H 'D A I )

mediato facultado por el propietario para ceder la posesión (cesión de la posi­

ción contractual, subarrendamiento, etc.); que tiene un derecho de retención
del bien, v. gr., por el pago de mejoras que le debe el actor; que ha adquirido la
posesión de quien está facultado a poseer frente al reivindidcante, por ejemplo,
este cedió el bien en usufructo, y el usufructuario lo cedió en arrendamiento.
A la prueba del actor sobre su derecho de propiedad, el demandado pue­
de oponerse presentando título, vía reconvención o simplemento alegando sin
reconvenir, la propiedad suya adquirida por usucapión o culquier otro título.
En este caso se confrontan los títulos del demandante con los del demandado
para determinar a cuál de ellos le asiste mayor derecho16'.

169 Cas. N.° 3 3 1 2 -2 0 13-Junín, publicada el 3 0 .9 .2 0 1 5 : “Q uinto, vi) D ebe considerarse

que la distinción entre derecho real y personal posee trascendencia en el ámbito proce­
sal pues las acciones personales y las reales se rigen por distintas normas toda vez que
como ya lo hemos mencionado para oponer derechos reales sobre inmuebles a quienes
también tienen derechos reales sobre los mismos es preciso que el derecho que se opone
esté inscrito con anterioridad al de aquel a quien se opone; sin embargo es de verse que
los Jueces Superiores de la E specialidad Civil reunidos en el Pleno Jurisdiccional Nacio­
nal realizado en la ciudad de Lima el siete de junio de dos mil ocho determinaron que
‘en un proceso de reivindicación el Juez puede analizar y evaluar el título del deman­
dante y el invocado por el demandado para definir la misma’ siendo la norma aplicada
a efectos de ‘compulsar el título del demandante con el del demandado’ e inclinar la
decisión a favor de este último la prevista en el artículo 1135 del Código Civil como
obligación de dar en el caso de concurrencia de acreedores de un mismo bien inmueble,
operando el principio de preferencia en el caso de los bienes inmuebles a favor de aquel
acreedor de buena fe cuyo título ha sido inscrito norma que concuerda con el artículo
2014 del mismo Cuerpo Legal por la cual el tercero que de buena fe adquiere a título
oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para otor­
garlo mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho aunque después se anule,
rescinda o resuelva el del otorgante en virtud de causas que no consten en los registros
presumiéndose la buena fe d e l te rc e ro m ie n tras no se pruebe que conocía la inexactitud
del registro por lo que en este caso el Registro de la Propiedad tiene el valor de ser una
manifestación exacta de los derechos frente al adquirente, aunque en la realidad sea
inexacto frente al titular por contrato no inscrito, haciéndose irreivindicable la finca
para este por haber sido adquirida por un tercero protegido por la fe pública registral
siéndolo que distingue a la acción de reivindicación de la declarativa de propiedad la
exigencia de que se dirija contra quien tenga en su poder la cosa que se reclama y se pida
como condena que esta le sea restituida por lo que mal puede considerarse la existencia
de dos derechos de propiedad sobre un mismo bien si este tiene el carácter exclusivo
y excluyeme porque no permite otro derecho de propiedad semejante y opuesto sobre
el mismo bien pudiendo oponerse contra todos porque nadie más que el propietario
puede usar de todos los atributos y servirse de las acciones que la ley franquea exclu­
yendo de su ámbito a todos consiguientemente acorde a lo antes expuesto la falta de
cumplimiento de la obligación de dar no confiere al acreedor derecho alguno a la cosa
que le es debida por la cual pueda perseguirla en las manos del que la posea y siendo el

149
AN ÍB A L T O R R E S Y A SQ U E X ¡ D E R E C H O S R EA LES (T O M O II)

Si el demandante prueba su derecho de propiedad, la demanda es fun­

dada, caso contrario es infundada. La demanda declarada in fu n d a d a mediante
sentencia definitiva es cosa juzgada respecto de la falta de calidad de propietario
del demandante, pero no convierte necesariamente al demandado en propietario
o en legítimo poseedor.
T ambién es infundada la demanda si el demandado prueba ser él el pro­
pietario o acredita tener derecho a poseer en virtud de las relaciones que tiene
con el propietario demandante.
El poseedor que deriva su derecho de posesión de quien no estaba facul­
tado para transferirle y luego es despojado de la posesión como consecuencia
de la acción reivindicatoria, tiene derecho a la indenización de daños por parte
de su transferente y, en su caso, al saneamiento. Por ejemplo, si A vende a B un
bien que es de C, por lo que este puede reivindicar; si C reivindica, A está en la
obligación de sanear a B por evicción.
No hay limitación de los medios probatorios de la propiedad. El de­
mandante puede hechar mano de cuanto medio de prueba le permite la ley,
y también puede valerse de las presunciones legales. T ratándose de bienes
inmuebles, si el demandante tiene inscrito su derecho se le reputa propietario,
puesto que e l co n ten id o d e la in scrip ció n se p r esu m e cier to y p r o d u ce tod o s sus e fec­
tos, m ien tra s no se rectifiq u e o se d ecla r e ju d i ci a le m e n te su in va lid ez (art. 2013),
o sea lo sostenido por una persona natural o jurídica, pública o privada, por
escrito privado o público, no puede primar sobre el contenido de la inscripción
registral mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez en los
términos exigidos por el art. 2013. Si adquirió el inmueble de quien aparece
en el Registro de Propiedad como dueño, adquire válidamente el dominio y
no tiene por qué responder de los vicios que pudiera presentar la adquisición
hecha por su enajenante, en razón al mérito y garantía que ofrece la fe registral
(art. 2014). Ademas, la ley prohíbe la inscripción de un título incompatible
con otro ya inscrito, por ejemplo, existe incompatibilidad entre títulos cuando
se pretende inscribir un contrato de compraventa, en el que el bien materia de
la venta ya no es de propiedad del vendedor, colisionando con el derecho del
actual propietario registral del bien (art. 2017).
Si demandante y demandado presentan títulos de propiedad inscritos en los
registros públicos, en la misma ficha o partida registral, emanando ambos títulos

derecho que da una obligación un derecho que el acreedor tiene solo contra el deudor
y sucesores universales no puede tener acción alguna contra el tercer adquiriente de este
bien quien siendo un comprador por título singular no ha sucedido en sus obligaciones
a aquel que se ha obligado”.

150
 '! h t ;l O I I I | LA !> RO Pir;i)A I)

del mismo transferente, el conflicto se resuelve sin mayor dificultad aplicando el

principio de la prioridad registral contenido en el art. 2016, conforme al cual, la
p rio rid a d en e l tiem p o d e la in scrip ció n d eter m in a la p r efer en cia d e los d erech o s q u e
o t o r g a e l registro, es decir, es preferido el adquirente que haya procedido primero
a la inscripción, aun cuando su título sea el más reciente; el que inmatriculó
primero es el único titular del derecho de propiedad; registralmente, el primero
en el tiempo es el mejor en el derecho { prior tem p ore, p o ti o r iu re ) 1 °.
Cuando los títulos inscritos emanan de causantes distintos o cuando el
mismo bien aparece registrado en partidas diferentes, se rompe el principio de
la p r io r id a d registra l y entra a regir el principio de la f e p ú b li ca r egistra l consa­

g r a d o en el art. 2014, según el cual, “el tercero que de buena fe adquiere a título

oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para
o t o r g a r lo , mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después

se anule, rescinda, cancele o resuelva el del otorgante por virtud de causas que
no consten en los asientos regístrales y los títulos achivados que lo sustentan. La
buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud
del registro”. Este dispositivo legal, para la configuración de la buena fe registral,
exige: a ) que la adquisición sea a título oneroso; b) que el adquirente actúe de
buena fe, tanto al momento de la celebración del acto jurídico del que nace su
derecho, como al momento de la inscripción del mismo, buena fe que se presume
inris ta ntum mientras no se acredite que tenía conocimiento de la inexactitud del
registro; c) que el otorgante aparezca registralmente con capacidad para otorgar
el derecho de que se trate; d) que el adquirente inscriba su derecho; y e) que en
los asientos regístrales o en los títulos inscritos no aparezcan causas que anulen,
rescindan o resuelvan el derecho del otorgante.
El principio de la f e p ú b li ca registra l , por razones de seguridad jurídica,
protege al que ha adquirido un derecho a título oneroso, ignorando la inexac­
titud de lo publicado por el registro, o sea de quien carecía de capacidad para
otorgarlo por existir causales de nulidad, rescisión o resolución, cancelación
que no aparecen en los asientos regístrales y en los título archivados que lo
suspentan y que él no las conoce. El que adquiere un derecho a título oneroso
y de buena fe, sobre la base de la información que le proporciona el registro, es
mantenido en la adquisición a n o n d o m in o , una vez que inscribe su derecho, asi

170 Josserand, analizando la jurisprudencia francesa, refiere: “Si uno de los adversarios con­
sigue probar que su causante venció al del otro litigante, la victoria le corresponderá; la
lucha se remonta de esta manera en un grado; se entabla retrospectivamente entre los
causantes de los adversarios actuales y se parte de la idea de que los causahabientes no
podrán tener más derecho que sus causantes”. J o s s e r a n d , D e re c h o c ivil, ob. c it., p. 174.

151
A N ÍBA L T O R R E S V A S Q U E Z j D E R E C H O S REALES (T O M O II)

se anule, resuelva, cancele o rescinda el derecho de su otorgante, y sin importar

la antigüedad de su título. Es la información proporcionada por el registro,
unida a la onerosidad y buena fe, la que determina quién es el único titular
del derecho de propiedad. Estos presupuestos determinan que la adquisición
del tercero registral no va ser afectada por la nulidad rescisión o resolución del
título antecedente, lo que constituye una excepción a la cadena de arrastre de
la nulidad, resción o resolución, dando lugar a que el derecho adquirido bajo la
fe del registro sea irreivindicable.
D e acuerdo con el régimen del f o l i o r ea l por el que se rige el Registro de
la Propiedad peruano, cada bien debe tener una partida en la cual se inscriba
toda su historia registral desde su inmatriculación, de modo que, teóricamente,
no es posible que dos propietarios inscriban sus títulos sobre el mismo bien. Sin
embargo, en la práctica ha sucedido que un mismo bien ha sido inmatriculado
en dos partidas diferentes, originando que demandante y demandado cuentan
con derechos inscritos en los registros públicos, pero en partidas regístrales
diferentes, caso en el que, como afirma la Corte Suprema, se deben estudiar los
títulos, distinguiendo “el título como derecho del título como documento, para
así poder determinar cuál es el título que realmente le confiere a su tenedor el
derecho de propiedad y que prevalece sobre el otro, a fin de resolver la acción
rei vindicatoria”1 '.

171 Cas. N.° 69 8-2006-1.ima. Publicada el 3 .7 .2 0 0 7 . Presentamos resumidamente el caso:

D emandante: Roberth Hibo Santa Cruz Ambrosio. D emandado: El E stado (Superin­
tendencia de B ienes Nacionales y Ministerio de E conomía y F inanzas). Materia: Rei­
vindicación de terreno de 8 hectáreas.
El demandante, por escritura pública de 2 4 .5 .1 9 9 9 , compró a la sociedad conyugal
conformada por don Pablo T immerman Luquc y su cónyuge, un predio de 8 hectá­
reas. La sociedad conyugal T immerman, en su oportunidad, adquirió la propiedad por
sentencia firme dictada el 2 9 .8 .1 9 8 8 en el proceso judicial sobre títulos supletorios, en
el que fue parte el E stado. E sta sentencia, protocolizada en escritura pública de fecha
2 9 .1 2 .1 9 8 8 , fue el título con el que la sociedad conyugal, con fecha 16.2.89, inmatri-
culó el predio en la partida N.° 4 5 1 3 2 9 4 3 de la ficha N.° 37 68 13 del Registro de la
Propiedad Inmueble.
Por su parte el demandado, mediante Resolución D irectoral N.° 102 -8 8 -V C -5 6 0 0 de
fecha 7.1 1.1998, emitida por el Ministerio de V ivienda y Construcción, declaró como
eriazo un terreno de 300 802 n r en el que indebidamente se comprendió el lote de 8
hectáreas. E sta resolución fue el título con el que, con fecha 28 .1 1 .8 8 , se inmatriculó
el inmueble a favor del E stado en la Partida N.° 49 0 8 6 5 7 3 de la ficha N.° 37 65 86 del
Registro de la Propiedad Inmueble.
D emandante y demandado ostentan títulos de propiedad inscritos en los registros pú­
blicos sobre el mismo bien, pero en partidas regístrales diferentes.
La inscripción en Livor'del E stado (28.1 1.1988) es anterior a la de la sociedad conyugal
(1 6.2.1 989 ).

152
 ! L LO II! i \ l'¡'(

El derecho de propiedad se puede probar tanto con un título declarativo,

por ej., una división o partición, una sentencia dictada en un proceso de título
supletorio, como con un título traslativo, v. gr., una compraventa. Pero, la prueba
del derecho de propiedad no siempre resulta fácil. Q ue el demandante pruebe
que adquirió el bien por compra, donación, anticipo de herencia, partición
hereditaria, etc., no siempre prueba que se haya convertido necesariamente en
propietario del mismo, sino que en ocasiones será necesario que pruebe que su
transferente tenía a su vez ese carácter, como se aprecia en el caso antes mencio­
nado. Según como sea necesario, el demandante por reivindicación tendrá que
presentar no solamente su título de propiedad, sino que tendrá que demostrar
que su propio causante o el causante de su causante era propietario1 ~.
Si el enfrentamiento es entre dos propietarios, uno de los cuales ha inscrito
su derecho y el otro no, prevalece el derecho del titular registral de buena fe; el
derecho de propiedad inscrito es oponible frente a cualquier tercero (art. 2022).

El título de propiedad de la sociedad conyugal 1 immerman (sentencia judicial del

2 9 .8 .19 88), que transfirió el predio al demandante, es anterior al título de propiedad
del E stado (Res. D irectoral N.° 10 2 -88 -V C -560 0 de fecha 7.1 1.1 998).
La sentencia apelada y la de vista declararon infundada la demanda de reivindicación
aplicando el artículo 2016, según el cual la prioridad en el tiempo de la inscripción
determina la preferencia de los derechos que otorga el registro.
El demandante interpuso recurso de Casación. La Corte Suprema considera: que la ins­
cripción registral en favor del E stado es anterior a la de la sociedad conyugal 1 immer­
man, inmediata transferente del demandante, pero el título de propiedad de la sociedad
conyugal es anterior al del E stado; que con el Certificado Negativo de Propiedad, emi­
tido el 2.6.1 9 86, se da cuenta que el inmueble su b litis no estuvo inscrito hasta antes de
la primera de dominio en favor de la sociedad conyugal T immerman; que con la Ficha
Registral N.° 3 7 68 13, continuada en la Partida E lectrónica N.° 49 0 8 6 5 7 3 , se acredita
que a la fecha en que el demandante adquirió la propiedad, sus inmediatos transferentes
eran los únicos propietarios del bien, y, por tal tenían la facultad para otorgarlo; que,
por tanto, el demandante hizo la adquisición de buena fe y a título oneroso, confiando
en la seguridad jurídica que le ofrecía el registro, al haber adquirido de quien aparece
como primer propietario en la Ficha Registral N.° 37 6 8 1 3 , por lo que prevalece su dere­
cho de propiedad sobre el del E stado; que en tal virtud, no es de aplicación el art. 2016
que contiene el principio de prioridad en el tiempo, sino el artículo 2014 que consagra
el principio de buena fe registral, correspondiendo al demandante el mejor derecho de
propiedad por ser un adquirente de buena fe y a título oneroso: Por estas razones de­
claró F UN D AD O el recurso de casación, en consecuencia CASO la sentencia vista; y
actuando en sede de instancia: RE VO CO la apelada que declaró infundada la demanda
y RE F O RMÁN D O LA, la declaró F UND AD A.
172 “No obstante, no tendrá que remontarse más allá del tiempo necesario para adquirir
por usucapión, pues transcurrido este, aun fallando la cadena transmisiones, la propie­
dad se habrá usucapido”. A l b a l a d e j o , D e re c h o c ivil, ob. c it., p. 357.

153
A N ÍB A L T O R R E S V Á S Q U E Z j D E R E C H O S R EA LES (T O M O I I )

Si se enfrentan dos o más propietarios, sin que ninguno haya inscrito

su título, tiene preferencia aquel que ostente título de fecha anterior, siempre
que este último conste de documento de fecha cierta más antigua. Si ninguno
tiene título de fecha cierta, tendrá preferencia quien pruebe ser el que primero
adquirió la propiedad del bien.
En todo caso, el criterio de preferencia en razón de tiempo de la adquisi­
ción de la propiedad se sustenta en la buena fe del adquirente.
El demandante puede acreditar haber adquirido la propiedad por prescri-
ción, aun cuando no cuente con sentencia que lo declare propietario (art. 950 y
ss.). El usucapiente se convierte en titular del derecho de propiedad al final del
plazo cuando se ha cumplido con los demás requisitos legales, pero este derecho
de propiedad le es reconocido como si le correspondióse desde el principio, o
sea desde el momento en que empezó a usucapir, efecto retroactivo que viene
exigido por el propio papel que la usucapión desempeña, ya que consolida los
actos que como titular del derecho, sin serlo, realizó el usucapiente durante el
transcurso de la posesión, pues sin tal efecto de la adquisición, aquellos actos
serían atacables en cuanto realizados por quien no tenía derecho a verificarlos173.
Por principio, quien alega que ha adquirido la propiedad por prescripción debe
probarlo.

14. Medidas cautelares durante el proceso

El demandado en su calidad de poseedor está protegido por la ley que
lo presume propietario (art. 912), además de tener el uso y goce del bien. El
demandante puede ser burlado en su derecho, debido a que el demandado,
durante el proceso, puede enajenar o gravar el bien, de ahí la necesidad de so­
licitar al juez que dicte medidas cautelares para asegurar el cumplimiento de la
decisión definitiva.
Si el bien materia del proceso judicial está inscrito en el registro corres­
pondiente, el demandante puede solicitar que se anote la demanda en el registro
donde esta inscrito el bien sub litis (art. 673 del C P C )174, para evitar que terceros
adquieran el bien a título oneroso y de buena fe.

173 Cas. N.° 31 33 -20 07-L ima. Publicada el 3 1 .1 .2 0 0 8 .

174 C ó d i g o P r o c e s a l C i v i l . Artículo 6 7 3.- Anotación de demanda en los registros públi­
cos
Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos,
la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respec­
tivo. Para su ejecución, el Juez remitirá partes al registrador, los que incluirán copia
íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar.

154
 T M U O IH : !.A PRÜ !>]M )A 1 )

El reivindicante tiene derecho a solicitar la medida cautelar de secuestro

judicial del bien que se va a reivindicar, con desposesión del demandado tenedor
y entrega a un custodio designado por el juez (art. 643 del C P C )1 \

El reivindicante, ante la inminencia de que el demandado enajene o

grave el bien o realice actos que le ocasionen grave deterioro o su destrucción o
desaparición, causándole un perjuicio irreparable, puede solicitar una medida
innovativa (medida cautelar de no innovar) destinada a prohibir al demandado a
celebrar actos y contratos relativos al bien materia de la reivindicación (art. 687
del CP C)176. La medida de no innovar está destinada a conservar la situación
de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la demanda.

15. Imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria

La acción reivindicatoria, la de mejor derecho de propiedad, la de de­
claración de usucapión y cualquier otra acción de tutela de la propiedad, por
caracterizarse esta por la perpetuidad, son imprescriptibles. E stas acciones no
proceden contra quien adquirió el bien por prescripción, la cual se puede hacer
valer vía acción o excepción.
El art. 927, en coherencia con el principio que establece que la propiedad
no se pierde por el no uso , dispone: L a a cció n reivin d ica to r ia es im p rescrip tib le. N o
p ro ced e co n tra a q u el q u e a d q u ier ió e l b ien p o r p r escr ip ció n . Por la misma razón,
las otras acciones de tutela de la propiedad también son imprescriptibles y no
proceden contra aquel que adquirió en bien por usucapión.
La exposición de motivos del art. 927 expresa:

El registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte
compatible, con el derecho ya inscrito. La certificación registral de la inscripción se
agrega al expediente.
La notación de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones pos­
teriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida.
175 C ó d i g o P r o c e s a l C i v i l . Artículo 6 4 3.- Secuestro

Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho
de propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida puede afectar a este, con
el carácter de secuestro judicial, con desposesión de su tenedor y entrega a un custodio
designado por el juez [...].
176 C ó d i g o P r o c e s a l C i v i l . Artículo 682.- Prohibición d e innovar

Ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas a conser­

var la situación de hecho o de derecho presentada al momento de la admisión de la
demanda, en relación a personas y bienes comprendidos en el proceso. E sta media es
excepcional, por lo que se concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista
en la ley.

155
A NÍBA L T O R R E S V Á S Q U E Z | D E R E C H O S REAL,ES (T O M O II)

E sta n o r m a no t ien e prec eden t es en el C ó d ig o an t e rio r y ha sido rec o gida del art íc ulo
139 de la po n e n c ia, pero so lo en lo ref eren te a la im p r e s c r ip t ib iiidad de la ac c ió n re iv in ­
dic at o r ía, q ue c o m o ex presa el m ae s t ro C a s t a ñ e d a no se e x t in gu e po r el t ran s c urs o del
t iem p o , es dec ir, pro t e ge al t it ular del de re c h o de pro p ie dad du r an t e to do el t iem po ,
sean 4 0 . 5 0 o m ás año s, q uie n siem pre po dr á r e iv in dic ar el b ien de su pro piedad en
c aso de despo sesió n .

L a s e gun da par t e de este ar t íc ulo c o n t ie n e un erro r s us t an c ia!, q ue in f o r t un ad a m e n t e

no se ac c e dió a c o rre gir y es el se ñ alar: “ N o pro c ede c o n t ra aq uel q ue adq uir ió el b ien
po r presc ripc ió n" .

A q u í el erro r c o n c e p t ual es evide n t e “aq uel q ue ad q u ir ió el b ien po r p r e s c ripc ió n ” es,

sin lugar a dudas , el nuevo pro pie t ario , ya q ue el verb o está en pasado : “a d q u ir ió ”, en
c o n se c ue n c ia el q ue p e rdió el b ie n se c o n viert e sim p le m e n t e en un ''ex pro piet ario q uie n ,
ló gic am e n t e , ya no t iene ni los derec h o s q ue o t o rga la p r o pie dad, ni las ac c io nes q ue la
t ut elan . A h o ra b ie n, ; q u ie n es el t it ular de la ac c ió n re ivin dic at o ria? I n dis c ut ib le m e n t e
el n uevo pr o piet ario , es de c ir el q ue adq uir ió el b ie n po r usuc ap ió n .

P ero este de s af o r t un ado error, q ue t uvo plena o p o r t u n id a d de ser e vit ado , c o n lle va
im p lic an c ias m ayo re s sí se e f e c t úa u n a in t e rp re t ac ió n de la n o rm a. N o es q ue la ac c ió n
re ivin dic at o ría “no pro c eda c o n t ra aq uel q ue ad q u ir ió el b ie n po r p re s c rip c ió n ” sin o
q ue , m u y po r el co nt rario , es la perso na q ue se ha b e n e f ic iado c o n la us uc ap ió n y se ha
c o n s t it uido en pro pie t ario q uie n puede , de ser el caso , r e iv in dic ar su b ie n in c luso del
e x pro piet ario , es de c ir del q ue lo pe rdió po r presc ripc ió n.

I o do esto e vide n c ia la f alt a de ref le x ió n, an ális is y se r e n idad, c o n dic io n e s de las q ue

de b e est ar im b uido el c o dif ic ado r 1 .

El derecho de propiedad se caracteriza por su perpetuidad, no está sujeto

a un plazo de vencimiento, sino que permanece en el tiempo de manera indefi­
nida, lo que conlleva necesariamente que la acción reivindicatoria, la acción por
excelencia de tutela de la propiedad, permanezca indefinidamente en el tiempo.
E rgo, la acción reivindicatoria es imprescriptible, pues sostener lo contrario
atentaría contra el carácter perpetuo del derecho de propiedad.
Como dicen los M a z e a u d 178, la perpetuidad del derecho de propiedad
lleva necesariamente consigo la perpetuidad de la acción reovindicatoria que
sanciona este derecho.
Si el demandado por reivindicación también alega ser propietario presen­
tando título que lo acredita como tal, el juez, en el mismo proceso de reivindi­
cación, analizará los títulos del demandante y del demandado para determinar

177 M a isc h v o n H u m b o l d t“D erechos reales”, ob. cit., p. 175.

,

178 M a z e a u d , e t a l. , L e c c ion e s d e D e re c h o c ivil, ob. cit., p. 349. Refieren estos autores que la
jurisprudencia francesa afirma la perpetuidad del derecho de propiedad y de la acción
reivindicatoria, y que lo hace en términos absolutos sin distinguir entre propiedad mo-
biliaria e inmobiliaria (ob. cit., p. 72).

156
 T in .;¡.O III | LA P Ü O P II.D A !)

q u ié n es el propietario19. Como la pretensión de mejor derecho de propiedad

tiene su origen en el derecho de propiedad, esto es comporta el ejercicio del
d e r e c h o de propiedad, el carácter imprescriptible de la acción reivindicatoria se

e x t i e n d e a la acción de mejor derecho de propiedad.

La Corte Suprema ha resuelto:

N. 26 8 9 -2 0 0 9 ( '.lilao, publicada d 30.6 .2 01 0 , tici 26.11.2 060 ; “Si el derecho de

propiedad es perpetuo la hieuhad para recuperar la posesión del bien del que se es propie­
tario, también tiene el mismo c ankic r perpetuo, i's esta situación la que explica la regla
prevista cu el art. 9 2" del CC .según el cual la acción reivindicatoría es imprescriptible.
La pretensió n de m ej o r derec ho de pro piedad t ien e su o rige n y de s c an s a en el derec h o
de pro piedad, po r tant o , result a ple n am e n t e aplic ab le a ¡a pret e nsió n d.e m ejo r derec h o
de pro piedad la ím pre s c ripc ib iiidad c o n t e m p lada en el arr. 9 2 ’ del C C ; y si ello es asi.
esta pretensió n no se e n c ue n t ra sujeta a n in g un o de los pla/o s de prc s c ripc ipó n hj ado s
en el arr. 2 0 0 1 del m is m o C ó d ig o .

C as. N.'" 3 3 1 2 - 2 0 1 3 - J u n t n , p ub lic ada el 3 0 . 9 .2 0 1 5 : " Q uin t o , vio l a de c larac ió n de

" mej o r derec h o de pro pie dad" de s arro llada po r la j uris p r ude n c ia n ac io n al v c o n c e b ida
c o mo ac c ió n real es im pr es c ript ib le a pe sar de no est ar prevista c o m o ral en nuest ro
o rde n am ie n t o j urídic o .

El art. 927 prescribe que la acción reivindicatoria “no procede contra

aquel que adquierió el bien por prescripción”180. El que adquiere el bien por
usucapión es el nuevo propietario, quien puede ejercitar la acción reivindicatoria
incluso contra el expropietario (el que perdió el bien como consecuencia de la
usucapión). Este pierde la acción reivindicatoria al mismo tiempo que pierde el
derecho de propiedad por haberlo adquierido otro por prescripción.
La imprescriptibilidad de la acción reivindicatoria y de la de mejor derecho
de propiedad explica la inextinguibilidad del derecho de propiedad por el no
uso, salvo los casos de adquisición de la propiedad por el E stado por abandono
del bien o de adquisición del mismo por un tercer usucapiente.

179 Cas. N.° 69 8-2 00 6-L im a, publicada el 1.3.2007. “La acción reivindicatoria contra una
persona que ostenta también títulos de dominio respecto del mismo bien, y que incluso
pudiera tener un derecho inscrito en Registros Públicos, en cuyo caso deberá dilucidar­
se dentro del mismo proceso de reivindicación quien es el que tiene mejor derecho de
propiedad, y si bien el mejor derecho puede promoverse en vía de acción real stricto
sensu, no es necesariamente una acción aparte o independiente de la reivindicatoria,
sino que está incurso dentro de ella como una cuestión probatoria”.
180 C ó d i g o C i v i l b o l i v i a n o d e 1976. Artículo 1454.- La acción reivindicatoria es im­
prescriptible, salvo los efectos que produzca la adquisición de la propiedad por otra
persona en virtud de la usucapión.

157
A \ ÍR \ ¡ l OKRl- S VASOÜKa [ í)'¡ RU MOS RKAÍ.i'.S (TO M O II )

El E stado que adquiere el bien por abandono de su dueño y el tercer usu­

capiente son nuevos propietarios contra quienes no cabe la acción reivindicatoría
por parte de los propietarios anteriores (ex-propietarios).

16. Efectos de la acción reivindicatoría

1) R estitución del bien

La sentencia firme que declarada fundada la demanda de reivindicación

obliga al demandado poseedor a restituir el bien al demandante propietario.
La ley no establece en qué lugar ha de efectuarse la restitución del bien
al demandante vencedor en la acción reivindicatoría. T ratándose de bienes
inmuebles no hay problema, el bien se entrega en el lugar de su ubicación. En
cambio, tratándose de bien mueble, su entrega debe efectuarse en el lugar en
que se halla el bien en el momento en que el demandado es notificado con la
demanda. Si el demandado poseedor lo varía, obrando de mala fe, la variación
no puede perjudicar al propietario demandante. Los gastos de entrega deben
ser de cargo del demandado vencido en el juicio.
Como en el proceso de reivindicación se dilucida el derecho de propiedad,
con el fin de asegurar el cumplimiento del fallo defintivo, en aplicación del primer
párrafo del art. 643 del Código Procesal Civil, el demandante puede solicitar
una medida cautelar de secuestro judicial del bien en litis, con desposesión de
su tenedor y entrega a un custodio designado por el juez.

2) E fectos en cua nto a los frutos del bien

Según el D erecho común romano, la reivindicación se dirigía a la entrega

de la cosa cu m o m n i ca usa . Como o m n is ca usa se entendía especialmente los
provechos que el poseedor debía devolver y los daños que debía indemnizar.
En este principio se apoya la legislación moderna para regular la obligación del
poseedor de mala fe consistente en la entrega de frutos y la indemnización de
daños. La entrega de frutos está regulada en nuestro Código Civil en el capítulo
relativo a los efectos de la posesión (Libro V, Título I, Capítulo tercero).
Para este efecto es necesario diferenciar la buena o mala fe del poseedor
demandado.
A la p o sesió n legítim a no se la califica de buena o mala fe. El poseedor
legítimo puede hacer lo quiere con el bien que le pertenece, puede disminuirlo,
dañarlo, destruirlo, enajenarlo, gravarlo, siempre que actúe dentro de la esfera

158
 1 ÍT U I.O I I I | I.A P R O P IE D A D

del derecho de posesión que le corresponde. No está obligado al pago de frutos

ni a indemnización alguna. Si percibe los frutos excediéndode de los límites de
su derecho de posesión, es un poseedor de mala fe en el exceso, estando, por
tanto, obligado a entregar los frutos obtenidos en más del derecho que posee.
La p o sesió n ilegí ti m a es de buena fe cuando el poseedor, sin su culpa, cree
en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio
que invalida su título (art. 906); la buena fe dura mientras las circunstancias
permitan al poseedor creer que posee legítimamente, o, en todo caso, hasta
que es citado en juicio, si la demanda resulta fundada (art. 907), lo que se
justifica por cuanto desde el momento de la notificación con la demanda de
reivindicación conoce que su título de dominio está en discución y cae bajo
los efectos de la mala fe.
La mala fe puede ser originaria, cuando e l poseedor al adquirir la posesión
conoce su falta de derecho o lo desconoce por su obrar negligente, o puede ser
s o b r e v i n i e n t e , cuando más tarde se entera del vicio que invalida su título. E n

este caso responde desde entonces como poseedor de mala fe. El poseedor de
mala fe puede convertirse posteriormente en poseedor de buena fe, cuando, por
ejemplo, cree que ha adquirido el bien por herencia, momento desde el cual ya
no será m a la e f i d e i possessor.
El p o seed o r d e b u ena f e hace suyos los frutos (art. 908), es decir, no está
obligado a la restitución de los percibidos. De este modo se sanciona al propieta­
rio negligente que no se preocupó por la explotación del bien durante el tiempo
de utilización por el demandado, y se premia a este por su absoluta convicción
de obrar como si le perteneciera en propiedad. No sería justo que un poseedor
convencido de su buena fe, fuera obligado a restituir los frutos producidos por el
bien durante el tiempo de su posesión181, o a pagar su valor estimado al tiempo que
los percibió o debió percibirlos. En cambio, si el demandado es p o seed o r d e m a la
f e [H2 debe restituir los frutos o pagar su valor estimado al tiempo que los percibió,
y no solamente los percibidos sino también los que debió percibir (art. 9 1 0 )183.

181 V e l á s q u e z J a r a m i l l o , B ie n e s , ob. c it., p. 383.

182 Conforme al artículo 990 del Código Civil alemán, el poseedor de mala fe responde al
propietario de la cosa principal, de todos los provechos que perciba y de los que por su
culpa deje de percibir.
183 El artículo 964 del Código Civil colombiano, el artículo 907 del Código Civil chileno
y el artículo 971 del Código Civil ecuatoriano prescriben: “El poseedor de mala fe es
obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos
sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad,
teniendo la cosa en su poder. Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hu­
bieran tenido al tiempo de la percepción; se consideran como no existentes los que se

159
A N ÍB A L F O R R L S V A S Q L F Z | I'ÍFRHCI ÍO.S KKAl.FS í Í O M O l h

Si el poseedor de buena fe se transforma en poseedor de mala fe por tomar

conocimiento del vicio que invalida su título o por ser notificado con la demanda
de reivindicación, a partir de ese momento corre con la obligación de entregar
los frutos percibidos y, si no existen porque los ha consumido o enajenado, a
pagar su valor al tiempo que los percibió o debió percibirlos, si es derrotado
en la litis por el reivindicante. Por ejemplo, A, quien sufre de retardo mental,
vende un predio de su propiedad a B, que conoce de la invalidez del contrato.
B posee el predio durante dos años, percibe sus frutos, en parte por explotación
propia, en parte por el arrendamiento de ciertas parcelas. En este caso, B tendrá
que entregar los frutos naturales, industriales y civiles (la renta que percibió por
el arrendamiento). Si los frutos ya los consumió o enajenó abonará su valor.
Pagará igualmente el valor de los frutos no percibidos por su culpa, por ejemplo,
no siembra el fundo o no realiza la cosecha; si arrendó el bien a un precio vil,
pagará la diferencia entre la renta percibida y la renta justa. Aunque la ley no
se refiere a ello, también pagará los provechos que sin ser frutos se derivan del
uso del bien, como es el provecho obtenido al habitar personalmente la casa
existente en el predio; el poseedor ilegítimo de mala fe o precario no puede tener
derecho a vivir gratis en casa ajena sin el consentimiento del propietario, porque
se estaría enriqueciendo endebidamente (art. 1954).
El art. 893 dispone que para el cómputo de los frutos industriales o civiles,
se rebajaran los gastos y desembolsos realizados para obtenerlos184. En aplicación
de esta norma, el reivindicante que recibe los frutos debe abonar al demandado
los gastos realizados para producirlos, recogerlos, obtenerlos, percibirlos y con­
sérvalos. Igualmente los frutos industriales y civiles no percibidos al momento
en que se restituye el bien principal pertenecen al reivindicante, pero este debe
abonar lo invertido para su producción por el demandado derrotado en el juicio.

hayan deteriorado en su poder. El poseedor de buena fe no es obligado a la restitución

de los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda; en cuanto a los percibi­
dos después, estará sujeto a las reglas de los dos incisos anteriores. En toda restitución de
frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos”.
184 C ó d i g o C i v i l f r a n c é s . Artículo 548.- Los frutos que la cosa produce no pertenecen
al propietario, sino con la obligación de reembolsar los gastos de labores, abonos y
simientes invertidos por terceras personas.
C ó d i g o C i v i l e s p a ñ o l . Artículo 35 6.- El que percibe los frutos tiene la obligación de
abonar los gastos hechos por un tercero para su producción, recolección y conservación.
C ó d ig o C iv il Artículo 821.- [...] Q uien hace propios los frutos debe, den­
it a l ia n o .
tro de los límites de su valor, reembolsar a aquel que ha hecho los gastos para la produc­
ción y la recolección.

160
 T i n ¡.o i í¡ ; f.--\ p r o p u j í a s !

Si bien la acción reivindicatoría se dirige contra el actual poseedor, esto

no impide que el que poseía anteriormente de mala fe y por hecho propio o
por culpa suya ha dejado de poseer, respecto del tiempo que el bien ha estado
en su poder, tenga las obligaciones y derechos que por ley corresponden a los
poseedores de mala fe, en razón de los frutos, perdida o detrimento del bien,
edificaciones en terreno ajeno y mejoras.

3) E fectos en cua nto a los da ños ca usa d os por el p o seed o r

Como hemos dicho el p o seed o r legítim o no está sujeto a la entrega de frutos

ni a indemnización alguna, siempre que actúe dentro de la esfera del derecho de
p o s e s i ó n que le pertenece. Si se excede de ese ámbito debe indemnizar todos los

daños que con sus actos cause a los demás, por ejemplo, el depositario no puede
usar el bien, y si lo hace responde frente al depositante por el deterioro, pérdida
o destrucción del bien, inclusive por caso fortuito o fuerza mayor (art. 1820).
Todo el que se excede de los límites de su posesión está obligado a indemnizar
los daños que cause a otro.
Igualmente, el p o seed o r i legítim o de buena fe no está sujeto a pretensiones
de indemnización por daños causados al bien, siempre que el acto con el cual
se causa el daño haya sido realizado dentro del ámbito del derecho de posesión
que él crea tener. Así, el poseedor de buena fe, que creyéndose propietario,
daña, destruye, enajena o grava el bien no está obligado a indemnizar, porque
tal conducta es realizada contra si mismo y una culpa contra si mismo no puede
ser atribuida como una falta contra otro.
Es poseedor ilegítimo de mala fe el que se procura la posesión por acto
ilícito, mediando o no un convenio, por conocer que su título es inválido o
que el desconocimiento de la invalidez se debe a su negligencia, o que entra en
posesión del bien sin contar con título alguno (ej., el usurpador), el que ocupa
el bien en calidad de precario, el que incurre en mora en la entrega del bien
al propietario. El poseedor ilegítimo de mala fe está obligado a indemnizar al
propietario todos los daños causados al bien por dolo, culpa inexcusable, culpa
leve, comprendiendo el resarcimiento: el daño emergente, el lucro cesante (como
son las ganancias que hubiera podido obtener el propietario), el daño moral, el
daño presente y el daño futuro. Incluso, responde de la pérdida o detrimento del
bien aun por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que pruebe que este también
se hubiese producido igualmente en caso de haber estado en poder de su titular
(art. 909). Con tal fin, el demandante por reivindicación puede acumular a su
pretensión de restitución del bien la de indemnización de daños.

161
A N IBA L T O R R E S V Á S Q U E Z | D E R E C H O S R EA LES (T O M O II)

4) E fectos en cua nto a la s mejora s h ech a s en el bien

Conforme a la norma del art. 917, tanto el poseedor de buena fe como

el de mala fe tiene derecho a que se le pague el valor de las m ejo ra s necesa ria s
existentes al tiempo de la restitución, hayan sido hechas antes o después de la
noficación con la demanda de reivindicación. Las mejoras necesarias se pagan
a todo poseedor.
Las m ejo ra s útiles realizadas antes de la citación judicial se abonan tanto
al poseedor de buena fe como al de mala fe; pero si han sido hechas después no
se pagan, sea el poseedor de buena o de mala fe.
Para que el demandado vencido en juicio tenga derecho al pago de las
mejoras necesarias y útiles, estas deben existir al momento de la restitución, pues
solamente así se puede establecer el valor actual de las mismas.
El poseedor de buena o de mala fe tiene derecho a retirar las m ejora s d e
r ecreo (¿us to llen d i ) que se puedan separar sin dañar al bien principal, salvo que
convenga con el demandante para que le pague su valor actual, siempre que
hayan sido hechas antes de la citación judicial. No son reembolsables las mejoras
de recreo que no pueden ser separadas sin dañar al bien principal.

5) C onstrucciones efectua d a s por el dema nda do

Sobre la base del principio que establece que lo accesorio sigue la suerte
de los principal, el propietario de un bien adquiere por accesión lo que se une
o adhiere materialmente a él (art. 938), consiguientemente, las edificaciones
siguen la suerte del terreno en las que se levantan. T anto las incertidumbres y
los conflictos que genera el hecho de que la propiedad del terreno pertenezca a
una persona y la propiedad de la edificación a otra como lo antieconómico que
representanta la copropiedad, imponen la necesidad, cuando existen edificaciones
en terreno ajeno, de consolidar la propiedad, es decir, reunir en un solo titular
el dominio tanto del terreno como de las construcciones.
El demandante puede acumular, a su pretensión principal de reivindicar,
las pretensiones accesorias con el fin de hacer valer los derechos que le confiere
la ley con relación a las edificaciones hechas por el demandado en el terreno
objeto del litigio (edificación en terreno ajeno). La construcción ha podido ser
realizado de buena o de nía la fe por el poseedor demandado.
Si el d em a n d a d o ha edificado de b u en a f e en el terreno en litis que resulta
ser de propiedad del demandante, este puede optar entre hacer suyo lo edificado
u obligar al demandado a que le pague el terreno. En el primer caso, el deman­

1 6 2 ¡
 T in ,i,o d i | l a p r o p ík d a d

dueño del suelo adquiere la propiedad de la edificación por accesión,

d a n te
estando obligado a pagar el valor de la edificación, cuyo monto será el promedio
entre el costo y el valor actual de la obra. Por el contrario, en el segundo caso, el
demandado se hace dueño del terreno, debiendo pagar su valor comercial actual
(art. 941). La Corte Suprema ha resuelto:

C as. N."' 1 7 8 3 - 2 0 0 5 - I c a. p ub lic ada el 1 . 8 . 2 0 0 6 . " Q ue , de io ac t uad o en el present e p r o ­

ceso se e n c ue n t ra ac re dit ado q ue el d e m a n d ad o ha c o n s t r uido de b ue n a fe en el t erreno
de pro piedad del act o r, po r lo q ue result a de aplic ac ió n la previsió n q ue c o n t ie n e el art.
941 del C ó d ig o C iv il, de b ie n do el ac t o r o p t ar en e j e c uc ió n de se n t e n c ia e n t re h ac er suyo
lo edif ic ado u o b ligar ai in vaso r a q ue le p ague el t e rre n o ”.

Si el d em a n d a n te propietario del terreno ha obrado de m a la f e , corres­

ponde al demandado constructor el derecho de opción de exigir entre que se le
pague el valor actual de la edificación que ha realizado de buena fe o pagar él el
valor comercial actual del terreno (art. 942). Si opta por esta última alternativa,
concentra para sí tanto la propiedad del terreno como la de la edificación. El
propietario del terreno obra de mala fe cuando conoce de la ejecución de la
edificación pero no hace nada para impedirlo.
Si el demandado ha edificado de m a la f e en el terreno que es de propiedad
del demandante, este puede exigir la demolición de lo edificado si le causa perjui­
cio, más el pago de la indemnización correspondiente o hacer suyo lo edificado
sin obligación de pagar su valor. En el primer caso la demolición es de cargo
del demandado (art. 943). Como la buena fe se presume, el demandante debe
probar que las construcciones se han realizado de mala fe por el demandado. La
indemnización de daños solo procede cuando el el demandante propietario del
suelo opta por la destrucción de los edificado, más no cuando decide hacerelo
suyo.

17. Acciones compatibles con la reivindicatoría

Cuando se enfrentan dos título de propiedad sobre un mismo bien, el
propietario no poseedor puede optar por la acción reivindicatoría o por la de
mejor derecho de propiedad.
E n estricto, el p r o p ieta r io no p o seed o r tiene la acción reivindicatoría y el
p r o p ieta r io p o seed o r , la acción de mejor derecho de propiedad. Si en la acción
reivindicatoría, el demandado poseedor alega ser titulares del derecho de propie­
dad sobre el mismo bien, el juzgador, en el mismo proceso de reivinidicación,
se pronunciará sobre el mejor derecho de propiedad.

163
A N IBA I. 'Í'O R R F S V A S Q U E Z j D E R E C H O S R EA LES (T O M O II)

4) E fectos en cua nto a la s mejora s h ech a s en el bien

Conforme a la norma del art. 917, tanto el poseedor de buena fe como

el de mala fe tiene derecho a que se le pague el valor de las m ejo ra s necesa ria s
existentes al tiempo de la restitución, hayan sido hechas antes o después de la
noficación con la demanda de reivindicación. Las mejoras necesarias se pagan
a todo poseedor.
Las m ejo ra s útiles realizadas antes de la citación judicial se abonan tanto
al poseedor de buena fe como al de mala fe; pero si han sido hechas después no
se pagan, sea el poseedor de buena o de mala fe.
Para que el demandado vencido en juicio tenga derecho al pago de las
mejoras necesarias y útiles, estas deben existir al momento de la restitución, pues
solamente así se puede establecer el valor actual de las mismas.
El poseedor de buena o de mala fe tiene derecho a retirar las m ejora s d e
recreo (ius to llen d i) que se puedan separar sin dañar al bien principal, salvo que
convenga con el demandante para que le pague su valor actual, siempre que
hayan sido hechas antes de la citación judicial. No son reembolsables las mejoras
de recreo que no pueden ser separadas sin dañar al bien principal.

5) C onstrucciones efectua d a s por el dema nda do

Sobre la base del principio que establece que lo accesorio sigue la suerte
de los principal, el propietario de un bien adquiere por accesión lo que se une
o adhiere materialmente a él (art. 938), consiguientemente, las edificaciones
siguen la suerte del terreno en las que se levantan. T anto las incertidumbres y
los conflictos que genera el hecho de que la propiedad del terreno pertenezca a
una persona y la propiedad de la edificación a otra como lo antieconómico que
representanta la copropiedad, imponen la necesidad, cuando existen edificaciones
en terreno ajeno, de consolidar la propiedad, es decir, reunir en un solo titular
el dominio tanto del terreno como de las construcciones.
El demandante puede acumular, a su pretensión principal de reivindicar,
las pretensiones accesorias con el fin de hacer valer los derechos que le confiere
la ley con relación a las edificaciones hechas por el demandado en el terreno
objeto del litigio (edificación en terreno ajeno). La construcción ha podido ser
realizado de buena o de ma la fe por el poseedor demandado.
Si el d em a n d a d o ha edificado de b u en a f e en el terreno en litis que resulta
ser de propiedad del demandante, este puede optar entre hacer suyo lo edificado
u obligar al demandado a que le pague el terreno. En el primer caso, el deman-

162
 T Í T U L O III | i.A P K O ! ’l':r>Al>

Ja n te dueño del suelo adquiere la propiedad de la edificación por accesión,

e s t a n d o obligado a pagar el valor de la edificación, cuyo monto será el promedio

e n t r e el costo y el valor actual de la obra. Por el contrario, en el segundo caso, el

d e m a n d a d o se hace dueño del terreno, debiendo pagar su valor comercial actual

( a rt. 941)- La Corte Suprema ha resuelto:

( ;:1S. N. l" \S 3 -2 0 O 5 -lc a, p ub lic ada c ’l i . 8 . 2 0 0 6 . “Q ue , de lo a c t u ad o en e¡ presente pro-

ceso se e n c ue n t ra ac re dit ado que el d e m a n d ad o ha c o n s t r uido de b ue n a íc en el t erreno
de pro piedad de! actor, po r lo q ue result a de aplic ac ió n la previsió n q ue c o n t ie n e el a n .
() 4 1 del ( o diíio C ivil, deb ien do el ac t o r o p t ar en ej e c uc ió n de s en t en c ia ent re hac er suyo
lo edif ic ado u o b ligar al invaso r a q ue le p ague el terreno

Si el d em a n d a n te propietario del terreno ha obrado de m a la f e , corres­

ponde al demandado constructor el derecho de opción de exigir entre que se le
pague el valor actual de la edificación que ha realizado de buena fe o pagar él el
valor comercial actual del terreno (art. 942). Si opta por esta última alternativa,
c o n c e n t r a para sí tanto la propiedad del terreno como la de la edificación. El

propietario del terreno obra de mala fe cuando conoce de la ejecución de la

edificación pero no hace nada para impedirlo.
Si el demandado ha edificado de m a la f e en el terreno que es de propiedad
del demandante, este puede exigir la demolición de lo edificado si le causa perjui­
cio, más el pago de la indemnización correspondiente o hacer suyo lo edificado
sin obligación de pagar su valor. En el primer caso la demolición es de cargo
del demandado (art. 943). Como la buena fe se presume, el demandante debe
probar que las construcciones se han realizado de mala fe por el demandado. La
indemnización de daños solo procede cuando el el demandante propietario del
suelo opta por la destrucción de los edificado, más no cuando decide hacerelo
suyo.

17. Acciones compatibles con la reivindicatoria

Cuando se enfrentan dos título de propiedad sobre un mismo bien, el
propietario no poseedor puede optar por la acción reivindicatoria o por la de
mejor derecho de propiedad.
En estricto, el p r o p ieta r io no p o seed o r tiene la acción reivindicatoria y el
p ro p ieta rio p o seed o r , la acción de mejor derecho de propiedad. Si en la acción
reivindicatoria, el demandado poseedor alega ser titulares del derecho de propie­
dad sobre el mismo bien, el juzgador, en el mismo proceso de reivinidicación,
se pronunciará sobre el mejor derecho de propiedad.

163
 \ \ :!F>A ! ¡O K K i S V \S;jU ! / ' Di'K l-.CIii >S R! M E S (T O M O Iíi

Por la duplicidad de partidas regístrales sobre un mismo bien, en nuestro

medio es frecuente el enfrentamiento de dos o más propietarios sobre un mismo
predio. Como dice M e j o r a d a 18- , “producto de las carencias técnicas de nuestros
Registros Públicos en el pasado se inscribieron inmuebles sin identificación
precisa, sin planos de ubicación y sustentados en títulos poco fiables. Esto dio
lugar a que eventualmente se abrieran varias partidas sobre un mismo predio y
que sus titulares, ignorantes de la duplicidad, realizan negocios sobre cada bien,
inscribiendo sus operaciones sin saber que al mismo tiempo personas distintas
hacían lo propio en otra u otras partidas”. No es como dice M e j o r a d a Chau-
c a que estos hechos ocurrieron en el pasado. O curren en la actualidad con la
complicidad del Poder Judicial. Pongamos un ejemplo:
El 9.8.2013, G uillermo Reynoso Medina demanda la formación de Títulos
Supletorios respecto al predio denominado “El G avilán” ubicado en el sector
Mata Indio-La Pilca, distrito de Zaña, Provincia de Chiclayo, Región Lambaye-
que, de una extensión de 1,298.99 hectáreas (E xp. N.° 2 9 0 4 -2 0 13 -0 -1 706-JR-
CI -05). La demanda fue dirigida contra Juana Manuela Niño Alva y la Asocia­
ción de Agricultores y G anaderos de Mata Indio Pilca, quienes se allanaron a
la demanda. En menos de 5 meses el juez sentenció declarando FUND AD A la
demanda. El 8.1.2014 se declaró consentida la sentencia y se enviaron partes
judiciales para la inscripción. El Registro Predial observó en los siguientes tér­
minos: “[...] e l p r ed i o a in m a tricu la r se u b ica so b re á rea s ya in scrita s a f a v o r d e los
sigu ien tes titu la res : (se señala a cinco propietarios, cada uno con su parcela inscrita
en su respectiva partida registral; uno de estos propietarios es el E stado). El juez
dispuso “... p o r ú ltim a vez a la registra d o ra a efecto s d e q u e en e l térm n o d e un día
cu m p la co n la in scrip ció n d e la sen ten cia \ La registradora inmatriculó el predio
generando una nueva partida registral. Es decir, a un predio RE G IST RAD O se
le IN MAT RICULO otra vez, abriendo una nueva partida resgistral186. Aquí la

185 M e jo r a d a C M artín, ‘“Mejor derecho de propiedad’ en la duplicidad de parti­

h a u c a ,
das”, en L a p ro p ie d ad . M e c an ism o s d e d e fe n sa, Lima: G aceta Jurídica, 2014, p. 98.
186 El demandante ha presentado un certificado negativo de propiedad a nombre de la Aso­
ciación y G anaderos de Mata Indio la Pilca, con el fin de aparentar acreditar que el área
materia de inmatriculación no se encontraba inscrito, sin embargo, ese certificado úni­
camente sirve para verificar si dicha asociación tenía o no bienes inmuebles inscritos a
su nombre. Lo que evidencia que el proceso judicial ha sido fraudulento. Por tratarse de
un predio rural, se debió presentar, según correspondía, el certificado de información
catastral o el certificado negativo de zona catastrada o el plano perimétrico del predio
elaborado y firmado por verificador y debidamente visado por la autoridad competente
en materia rural, conteniendo el respectivo código de referencia catastral. Requisitos
exigidos por el art. 20 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. Este
certificado tiene como fin determinar si el área objeto de inmatriculación se encontraba

164
 1 i ¡ U O l!I L \ Í’KI )i!!i ,¡ ) \ ! ;

doble inscripción no se debe a carencias técnicas de los registros públicos, sino

a la perversidad de los traficantes de terrenos y de los magistrados.

Si el poseedor carece de título, el propietario puede utilizar la acción de

desalojo por ocupante precario (art. 911) o la acción reivindicatoria. Si el título
del poseedor ha fenecido (caso de los poseedores temporales: usufructuario,
usuario, superficiario, acreedor anticrético, comodatario, etc.), el propietario
tiene la acción personal contra el que está obligado a restituirle el bien, o puede
v a le r s e de la acción reivindicatoria, o de la de desalojo por ocupación precaria

(art. 911), excepto el caso del art. 1700 sobre el contrato de arrendamiento187.
Si el propietario ha sido despojado de su posesión puede valerse del in­
terdicto de recobrar (la controversia se contrae a probar que que el accionante
estuvo en posesión de bien su b ju d i ce y que el emplazado lo ha privado de su
posesión), o puede demandar el desalojo por ocupante precario, o inteponer
una acción reivindicatoria.
Cuando la acción reivindicatoria resulta de la declaración de nulidad
de un acto jurídico de enajenación del bien, por economía procesal, conviene
demandar la nulidad del acto de enajenación contra los que en él son parte, y
la reivindicatoria en contra del tercero adquirente poseedor.
Cuando han prescrito las acciones personales o reales que tiene el pro­
pietario para obtener la restitución del bien que el pertenece en propiedad, le
queda la acción reivindicatoria que es imprescriptible.

XIII. EXPROPIACIÓN

A rtículo 9 2 8 .- L a e x p ro p iac ió n se rig e p o r la le g islac ión d e la m ate ria.

Antecedentes no rm ativo s: C C 1936: art. 853.

1. Concepto
La expropiación es la transferencia forzosa del derecho de propiedad
privada en favor del E stado, autorizada por ley, previo pago en efectivo de la

inscrita o no en el Registro. El juez no exigió presentar ese certificado, y en una aparente

motivación de su sentencia dio validez al certificado negativo de propiedad.
187 C ó d ig o C iv il . Artículo 1700.- Continuación de arrendamiento de duración determinada
Vencido el plazo del contrato, si el arrendatario permanece en el uso del bien arrendado,
no se entiende que hay renovación tácita, sino la continuación del arrendamiento, bajo
las mismas estipulaciones, hasta que el arrendador solicite su devolución, la cual puede
pedir en cualquier momento.

165
AN ÍB A L T O R R E S V A S Q U E Z ¡ D E R E C H O S R EA LES (T O M O II)

indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio

al sujeto expropiado.
El D .S. N.° 0 1 5-2020-VIVIE ND A188, publicado el 26.10.2020, que regula
la expropiación de inmuebles, contiene la definición legal siguiente:

i . 5. E x pro piac ió n: E s la t ran sf eren c ia f o rzo sa dc l derec h o de pro piedad privada s us t e n ­

t ada en c ausa de s e guridad n ac io n al o n e c e s idad púb lic a, aut o riz ada ú n ic am e n t e po r
lev ex presa del C o n gr e s o de la R e p úb lic a a f avor del E st ado , a in ic iat iva del G o b ie rn o
N ac io n al. G o b ie rn o s R e g io n a le s o G o b iern o s I .o c ales y previo pago en ef ec t ivo de la
in de m n iz ac ió n j us t ip re c iada q ue in c lin a c o m p e n s ac ió n po r el e ve n t ual pe rj uic io , c o n ­
f o rm e al ar t íc ulo 7 0 de la C o n s t it uc ió n P olít ic a.

El derecho a la propiedad forma parte del grupo de los denominados

derechos económicos y sociales. Presenta una dimensión positiva, pues confiere
a su titular las facultades de usas, gozar, disponer, incluso el de reivindicar el
bien cuando otro ha entrado en posesión y pretende apropiarse sin derecho; y
también tiene una dimensión negativa, en tanto impide que el propietario sea
privado arbitrariamente de sus bienes. Q uien no tiene propiedad tiene derecho
a tenerla y quien la tiene, a conservarla. El E stado debe desarrollar políticas
concretas para que los sectores más necesitados de la población tengan derecho
a la propiedad. El derecho de propiedad ostenta la calidad de derecho humano,
pero no forma parte del núcleo duro de los derechos humanos como sucede,
por ejemplo, con el derecho a la vida. Por ello, como como dispone el art. 70
de la Constitución, “a nadie se le puede privar de su derecho de propiedad sino,
exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada
por ley, y previo el pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya
compensación por eventual perjuicio”.

2. Régimen legal
1) Constitución.

A r t íc ulo 7 0 .- El de rec h o de pro pie dad es in vio lab le. El E st ado lo garan t iz a. Se ejerc e en
a r m o n ía co n el b ie n c o m ún y de n t ro de los lím it e s de ley. A n adie p ue de privarse de su
pro pie dad Mito, e x c lus ivam e n t e , po r c ausa de s e guridad n ac io n al o n e c esidad púb lic a,
de c larada po r ley, y previo pago en ef ec t ivo de in de m n iz ac ió n j us t ip r e c iada q ue in c luya

188 D ecreto Supremo N.° 0 1 5-2020-V I V I E N D A, D ecreto Supremo que aprueba el Texto
Único O rdenado del D ecreto Legislativo N.° 1192, D ecreto Legislativo que aprueba la
Ley Marco de Adquisición y E xpropiación de inmuebles, transferencia de inmuebles de
propiedad del E stado, liberación de Interferencias y dicta otras medidas para la ejecu­
ción de obras de infraestructura.

166 |
 ¡ '! ¡ U O l íl i,A PR0P11:,DA1>

c o m pen sac ió n po r el eve n t ual perjuic io . H ay ac c ió n am o el P o der J udic ial para c o n t est ar
el valor de la pro pie dad q ue el E stado h aya s e ñ alado en el p r o c e dim ie n t o ex pro piaro rio .

2) Código Civil: art. 928.

3) D .S. N.° 015-2020-V IV IE N D A, publicado el 2 6 .1 0 .20 2 0 , que
aprueba el Texto Unico O rdenado del D ecreto Legislativo N.° 1192,
Decreto Legislativo que aprueba la Ley Marco de Adquisición y E x­
propiación de inmuebles, transferencia de inmuebles de propiedad
del E stado, liberación de Interferencias y dicta otras medidas para la
ejecución de obras de infraestructura.
4) La Ley N.° 27972, L ey O rgá n ica d e M u n icip a lid a d es.

A n u u l o l)4.- E x pro piac ió n sujeta a le gislac ió n. 1.a ex pro piac ió n de b ie nes in m ue b le s se

sujeta a la legislac ió n so bre la m at eria. El r e q ue r im ie n t o de ex pro piac ió n po r c ausas de
nec esidad pub lic a es ac o rdado po r el c o nsej o prov in c ial o dist rit al de su jurisdic c ió n ,
con el voto apro b at o rio de m ás de la m it ad del n úm e r o legal de regido res v pro c ede
ún ic am e n t e para la ej e c uc ió n de los plan es de de sarro llo ¡o c al o la pres t ac ió n , o mejo r
prestac ió n, de los servic io s púb lic o s.

A rt íc ulo 0 5 .- E x pro piac ió n a través del P o der E jec utivo . A c o rdada la ex pro piac ió n po r
nec esidad púb lic a po r el c o nsejo pro vin c ial o dis t r it al, c o n est ric t a suje c ió n a lo prev ¡sto
en el ar t íc ulo ant erio r, este so lic ita q ue el P o der E jec utivo dis p o n ga la e x pro piac ió n de
ac uerdo a la E ev ( ¡c n c ral de E x pro piac io nes.

A rt ic ulo 9<a. ( ' a lis a s de n e c e sidad púb lic a. P ara los ef e c to s de ex pro piac ió n co n I mcs
m un ic ip ale s, se c o n side ran c ausas de n e c esidad púb lic a, las siguie n t es: 1. I a ej e c uc ió n
de o b ras pub lic as m un ic ip ale s . 2. ha in s t alac ió n \ f un c io n am ie n t o de servic io s púb lic o s
m un ic ip ales. 3. E a salv aguar d a, re st aurac ió n v c o nsc rvac ión de in m ue b le s in c o rpo rado s
al p at r im o n io c u lt ur al de la N ac ió n o de la h u m a n id a d o q ue t e n gan un e x t r ao r din ar io
vale >r arqu ¡tect ó nic a>, ai t íst ico. 11 ist o nc o o ¡ce n ico, deb ida mente de c íarado c o m o tai por el
I nstit uto N ac io n al de ( atlt ura. 4. I a c o n se rvac ió n in e ludib le de la t ipic idad p an o r ám ic a
de un lugar q ue sea p at r im o n io c u lt ur al de la N ac ió n . N L a s alv aguarda de rec urso s
n at urale s nec esario s para la vida de la po b lac ió n, ó. 1! s an e am ie n t o f ísic o - legal de e sp a­
cios urb an iz ado s q ue h avan sido o c up ado s po r ac c io nes de he c h o y sin po s ib ilidad real
de re st ab le c im ie n t o del est ado ant erio r. 7 El m e j o ram ie n t o y reno vac ió n de la c alidad
h ab irac io n al. a través de p r o gr am as de dest t t guri/ac ió n . 8. L a de m o lic ió n po r pe ligro
in m in en t e . 9. Id e st ab lec im ie n t o de se rvidum b re s que req uie ren ia libre dis p o n ib ilidad del
suelo. 10. 1 a rc ub ic ac ió n de po b lac io n e s af e c t adas po r c at ást ro f es o pe ligro s e m in e n t e s.
I I . E a in s t alac ió n y/o r e m o dc lac io n de c ent ro s po b lado s.

Nota: Conforme al art. 70 de la Constitución y al art. 4.5 del D .S.

N.° 0 1 1-2019-VIVIE ND A, los gobiernos locales tienen iniciativa para tramitar
ante el Congreso de la República la dación de la Ley de E xpropiación. E sta requiere
necesariamente de una Ley expresa del Congreso. H ay que analizar bien el art. 94
de la Ley N.° 27972, según el cual para la expropiación con fines de saneamiento

| 167
ANÍBA L T O R R E S V Á S Q U E Z D E R E C H O S R EA LES (T O M O IlJ

físico debe haber pronunciamiento previo del Concejo y solamente es posible si

está destinada a planes de desarrollo local o prestación de servicios públicos.
E l D. S. N.° 0 1 1-2019-VIVIE ND A, aprueba el T exto Único O rdenado
del D ecreto Legislativo N.° 1192, Ley Marco de Adquisición y E xpropiación de
Inmuebles, T ransferencia de Inmuebles de Propiedad del E stado, Liberación de
Interferencias y dicta otras medidas para la ejecución de obras de infraestructura,
en el art. 4 1.1 0 dispone:

4 1 .1 0 . E n los pro c eso s j udic iale s se guido s c o n t ra el lis t ado o las e n t idade s púb lic as en
do n de e x ist an c o nf lic t o s q ue in vo luc ren la pro piedad y/o po sesió n de b ie nes in m ue b le s
de pro piedad e st at al o ac to s de disp o sic ió n q ue r e c aigan so b re esto s, es o b ligac ió n de la
aut o ridad j uris dic c io n al respec t iva, so lic it ar la o p in ió n de la S R N de m an e ra previa a ¡a
e m isió n de la se n t e n c ia o m e d id a c aut e lar respec t iva. L a o p in ió n de la S R N se e m it e en
r elac ió n a la s it uac ió n legal de los predio s m at eria de lit igio y el uso de ésto s, así c o m o
c u alq u ie r in f o r m ac ió n t é c n ic a adic io n al relevan t e para la reso luc ió n de la disp ut a. I o do
ac to o m e dida ad m in is t r a t iv a o j udic ial relat iva a b ie nes est at ales no deb e af ec t ar la
prestac ió n de servic io s púb lic o s o el eje rc ic io de f un c io n e s pub lic as. list a dispo sic ió n
es aplic ab le in c luso a los pro c eso s j udic iale s en t rám it e , siem pre q ue la n at urale z a del
pro c eso v su e t apa pro c esal lo pe rm it a. A s im is m o , las m e didas c aut e lare s e m it id as q ue
r e c aigan o af ec te n b ienes est at ales, po r su n at urale z a variab le, de b e rán ade c uar s e a la
presente dis p o s ic ió n .

La Ley N.° 29618, publicada el 2 4 .1 1 .2 0 1 0 declara la imprescriptibilidad

de los bienes de dominio privado del E stado no alcanza sus efectos a la propiedad
adquirida por prescripción antes de su entrada en vigencia, cuyos titulares pue­
den demandar judicialmente para que se les declare propietarios, debido a que
la sentencia que estima la demanda de prescripción es simplemente declarativa.
5) Resolución N.° 2 7 5 -2 0 15-SUN ARP-SN , publicada el 27.1 0.2015,
aprueba la D irectiva N.° 0 8 -2 0 15-SUNARP/SN que regula en sede registral el
trámite de inscripción de los actos inscribibles referidos al proceso de adquisi­
ción y expropiación de inmuebles y transferencia de inmuebles de propiedad
del E stado, previstos en el D. Leg. N.° 1192.
Respecto a la inscripción de la transferencia por expropiación, el art. 6
de esta directiva señala:

6 .2 . D E L A E X P R O P I A C I Ó N .

6 .2 . 1 . T ít ulo q ue da m érit o a la in sc ripc ió n de t ran sf eren c ia po r E x pro piac ió n. P ara la

in s c ripc ió n de la t ran sf eren c ia po r ex pro piac ió n a q ue se ref iere el ar t íc ulo 3 0 del D ec re t o
L egislat ivo N." 1 19 2 , la e n t idad deb e prec isar en su so lic it ud el n úm e r o de la p ar t ida del
in m ue b le , los dat o s de iden t if ic ac ió n del suj et o ac t ivo , suje t o pasivo y b e n e f ic iario de la
ex pro piac ió n , ac o m p a ñ a n d o los siguie n t e s do c um e n t o s :
 T ÍT U L O III ; LA PRO P1LD A D

a) C o p ia sim ple de la n o rm a q ue ap r ue b a la e j e c uc ió n de la ex pro piac ió n , p ub lic ada

en El P eruan o .

k) C o pia c e rt if ic ada po r n o t ario , f un c io n ar io c o m p e t e n t e de la e n t idad so lic it an t e o

f edat ario de la S u n a r p del do c um e n t o q ue ac redit e la c o n s ign ac ió n del m o n t o del
valo r de la t asac ió n a f avor del sujeto pasivo.

6 .2 . 2 . C an c e lac ió n de c argas y gravám e n e s. I nsc rit a la t ran sf eren c ia po r ex pro piac ió n , el

regist rado r pro c ederá a le van t ar t o das las c argas y grav ám e n e s q ue c o n t e n ga la p ar t ida
del in m ue b le af ec tado , co n e x c epc ió n de aq ue llas ref eridas a p at r im o n io c ult ur al de la
nac ió n o área n at u r al pro t e gida.

6 .2 .3 - E x pro piac ió n parc ial o de in m ue b le s no regist rado s. C u a n d o el in m ue b le m at eria

de ex pro piac ió n no se e n c ue n t r e r e gist rado o la e x pro piac ió n c o m p r e n da so lo par t e del
in m ueb le, es de aplic ac ió n lo disp ue s t o en el n um e r al 6 .1 . 8 .

6 .2 . 4 . I nsc ripc ió n de ex pro piac ió n c u a n d o e x ist a d up lic idad de partida.». E n los caso s
de dup lic idad de par t idas , para la in s c ripc ió n del de re c h o de p ro pie dad a f avo r del b e ­
nef ic iario de la ex pro piac ió n , el regist rado r pro c ede a ab rir un a n ue va p ar t ida regist ra!
en la q ue insc rib e el de rec h o dei b e n ef ic iario , c e rran do toral o p ar c ialm e n t e las p ar t idas
invo luc radas, sin pe rj uic io de e x t e n de r las an o t ac io n e s de c o rre lac ió n c o rre s po n die n t e .

E n la an o t ac ió n de c ie rre parc ial de c ada u n a de las p ar t idas regíst rale s deb e in dic ars e
el área o b je t o de e x pro piac ió n . E n estos caso s, so lo es ex igió le la in f o r m ac ió n gráf ic a
ref erida al área m at e ria de e x pro piac ió n .

6 .2 .5 . I nsc ripc ió n de pro pie dad po r e x pro piac ió n de predio suj et o al R é gim e n de P ro ­
pie dad E x c lusiva y P ro pie dad C o m ú n . L a in s c ripc ió n de t ran sf e re n c ia po r ex pro piac ió n
a f avor del b e n ef ic iario se realiza po r el solo m érit o de los siguie n t e s do c um e n t o s :

a) C o p ia s im p le de la n o r m a q ue ap rue b a la e j e c uc ió n de la ex pro piac ió n , p ub lic ada

en El P eruan o ;
b) C o n s t an c ia de c o n s ign ac ió n de pago a la j un t a de pro piet ario s o al t it ular de la sccc
ion de pro pie dad ex c lusiva, se gún c o rre s po n da; y,
e) C o n s t an c ia del verif ic ado r c at ast ral en el sen t ido q ue las áreas e x c luidas e in d e p e n d i­
zadas no af ec t an el uso ese n c ial del predio , a q ue se ref iere el ar t íc ulo 8 del D ec reto
I .egíslat ivo N . 1’ 119 2.

No será exigible la inscripción de la modificación del R eglamento Interno, al

momento de calificar la inscripción de la expropiación.

6) Res. N.° 097-2013-SUNARP/PN , publicado el 4 .5 .2 01 3 , que aprueba

el R egla m ento d e I n scrip cio n es d e l R egistro d e P red io s :

A r t íc ulo 113.- E x pro piac ió n . E l asien t o de in s c ripc ió n de la t ran s f e re n c ia de do m in io

po r ex pro piac ió n se ex t e n de rá en m érit o a la e sc rit ura p úb lic a o al f o rm ulario regist ra!
respec t ivo , en el q ue deb e c o n s ign ar s e la ley auro rit at iva de la ex pro piac ió n , la n o rm a
legal q ue la e j e c ut a y el m o n t o de la in de m n iz ac ió n j ust ipre c iada, p re c isán do se si el j us ­
t iprec io f ue pagado o c o n sign ado . S im u lt á n e a m e n t e a la in s c ripc ió n de la t ran sf eren c ia,
el R e gis t r ado r pro c ederá a c an c e lar los asie nt o s de in s c ripc ió n de los derec h o s reales y
pe rso nale s q ue result en in c o m p at ib le s co n la e x pro piac ió n .

169
A.NÍRM . 'J'O K K f'S V A SQ U K Z j D K R Í'.O IO S REALF.S (T O M O II)

3. Requisitos
Son requisitos de la expropiación:
i. que sea exclusivamente por las causales de “seguridad nacional” o
“necesidad pública” (aquella que es vital para una sociedad como es,
por ejemplo, la expropiación de inmuebles para la construcción de
carreteras, aeropuertos, terminales marítimos, centros de educati­
vos, servicios de agua y saneamiento, para atender las consecuencias
de graves desastres naturales, para llevar a cabo la explotación mine­
ra o de hidrocarburos, etc.);
ii. que sea declarada expresamente por ley;
iii. que se realice previo pago de indemnización justipreciada que inclu­
ya la compensación por el eventual perjuicio.
iv. que el beneficiario sea únicamente el E stado. Solamente el Estado
está facultado para privar de la propiedad de un determinado bien a
los particulares, únicamente por las causales de seguridad nacional o
necesidad pública, declarada por ley del Congreso, previo el pago de
una indemnización justipreciada que incluya indemnización por el
eventual perjuicio. Luego, la expropiación es un modo de extinción
de la propiedad (art. 968.3).

4. Bienes objeto de expropiación

Pueden ser objeto de expropiación por el E stado todos los bienes inmue­
bles de dominio privado.
El tratamiento de los locales y bienes de las misiones diplomáticas, ofici­
nas consulares y organizaciones internacionales está sujeto a lo dispuesto en los
tratados de los que el Perú es parte y otras normas de derecho internacional que
puedan ser aplicables al E stado peruano. Cuando corresponda, se considerará
también respecto de dichos locales y bienes el principio de reciprocidad (art. 9
delT U O ).
Aquí destacamos que la Ley establece quién es el sujeto pasivo cuando el
inmueble se encuentra o no inscrito. Respecto a los bienes inscritos, el sujeto
pasivo es aquel cuyo derecho de propiedad se encuentra inscrito en el Registro de
Predios, salvo que exista un poseedor quien adquirió por prescripción declarada
judicialmente o notarialmente con título no inscrito. El derecho de propiedad
también puede ser acreditado mediante doctimento de fecha cierta y el tracto
sucesivo, respecto del titular registral.

170
 1í ¡ L!,(> Ü 1 . i.A ¡>KOPiíJ)A;}

Si los bienes no están inscritos, el sujeto activo realiza una publicación por
Jos veces en el diario oficial E l P eru a n o y en un diario de circulación nacional,
con la finalidad de que se presente el propietario del bien, quien debe acreditar
su derecho de propiedad mediante la presentación de un documento de fecha
cierta o que adquirió por prescripción declarada judicial o notarialmente.

5. Legitimación activa y pasiva

El su jeto a ctivo de la expropiación es el Ministerio competente del sector,
el G obierno Regional y el G obierno Local responsable de la tramitación de los
p r o c e s o s de Adquisición o E xpropiación. Es decir, solamente el E stado está fa­

cultado para privar de la propiedad de un determinado bien a los particulares. Es

nula la Adquisición o E xpropiación a favor de persona natural o jurídica privada.

A r t í c u lo 5 . - D e l B e n e fi c ia r io y e l S u je t o A c t iv o

5. ]. Es obligatorio individualizar al B eneficiario de la Adquisición o

E xpropiación, que podrá ser el mismo Sujeto Activo o una entidad
pública distinta.

5.2. C"liando se justifique en razones de oportunidad o eficiencia,

la Aquisición y la E xpropiación de los inmuebles necesarios para
la ejecución de O bras de Infraestructura bajo competencia de una
entidad pública, pueden ser realizadas por otra entidad pública,
constituyéndose aquella en B eneficiario y ésta en Sujeto Activo. En
este caso, las entidades suscriben un acuerdo identificando la entidad
que actúe como Sujeto Activo y como B eneficiario.
5.3. Es nula la Adquisición o E xpropiación a favor de persona natu­
ral o jurídica privada. D icha nulidad se declara sin perjuicio de las
acciones civiles y penales que en defensa de su derecho tiene expedito
de ejercer el Sujeto Pasivo.
5.4. La Adquisición o E xpropiación no pueden ser realizadas cuando
se funda en causales distintas a las previstas en el presente D ecreto
Legislativo, cuando tiene por objeto el incremento de las rentas pu­
blicas o cuando responde a la necesidad de ejercitar derechos reales
temporales sobre el bien inmueble.
5.5. El Sujeto Activo o el B eneficiario solicita la inscripción de la
anotación preventiva del área que comprende el proyecto de infraes­
tructura, adjuntando la disposición emitida por la autoridad com­
petente establecida en las disposiciones legales vigentes y los planos
respectivos. D icha anotación genera los siguientes efectos:
a. Por la anotación preventiva toda persona tiene conocimiento de
ella v advierte de la existencia de una afectación sobre el predio

17 1
ANIP.AI T ü R R F S VA SO l i ;/ I DFRKCHOS RtlAi KS (TO M O II)

por la ejecución de un proyecto de I nfraestructura, el cual va a ser

materia de adquisición a través del trato directo o la expropiación
por parte de la entidad ejecutante.
b. Para no alterar el valor de los inmuebles, las áreas que forman
parte de la anotación preventiva no son objeto de acciones de
saneamiento físico legal, habilitaciones urbanas, cambio de zo-
nificación y autorizaciones de edificación y licencias, por parte
de cualquier entidad pública, así como los procesos iniciados al
amparo del artículo 21 de la Ley N. 2715 7, Ley de Regulariza-
ción de E dificaciones, del Procedimiento para la D eclaratoria de
F ábrica y del Régimen de Unidades I nmobiliarias de Propiedad
E xclusiva y de Propiedad Común, salvo que se trate de mejo­
ras necesarias. Si las acciones antes citadas son realizadas con
posterioridad a la anotación preventiva, éstas no son objeto de
valorización para efecto de la T asación.
Las anotaciones preventivas se extienden en la forma que a conti­
nuación se señala:

a. Cuando el predio o predios comprendidos en el área del proyecto

de infraestructura se encuentren inscritos, la anotación preventiva
se extiende como carga en las respectivas partidas registrales.
En el asiento de anotación preventiva se precisa si la afectación
es total o parcial. E n este último caso, se consigna la extensión
superficial afectada.
b. Cuando en el área del proyecto de infraestructura se encuentran
predios no inscritos, el registrador procede a abrir una partida
registral provisional en la que se extiende la anotación preven­
tiva. En este caso se abre una única partida, aun cuando exista
solución de continuidad en las áreas no inscritas.
Las anotaciones preventivas y de carga registral, comprende toda
la extensión del área del proyecto de infraestructura, lo que se
consigna en las partidas correspondientes.
Cuando el área del proyecto de infraestructura se encuentre en la
jurisdicción de dos o más oficinas regístrales, se realiza la anotación
preventiva y de carga en cada oficina registral competente, indi­
cando en el asiento de descripción del predio la extensión total.
c. La anotación preventiva tendrá una vigencia de sesenta meses
contados desde la fecha de la inscripción de la anotación o hasta
que se solicite la inscripción de su levantamiento y cancelación,
adjuntando la resolución emitida por la autoridad competente
establecida en las disposiciones legales vigentes. D entro del citado
plazo se implementan los procesos previstos en el T ítulo 111 y el
T ítulo IV del presente D ecreto Legislativo.
d. La Superintendencia N acional de los Registros Públicos (SU-
NARP) debe proceder a la inscripción a que se refiere el apartado
anterior, en un plazo no mayor a sesenta días hábiles.

1 7 2
 TÍTULO III | LA PROPIEDAD

Una vez inscrita la anotación preventiva a que se refiere el párrafo

anterior, la SUN ARP entregará, conjuntamente con la anotación
de inscripción correspondiente, el gráfico del área objeto de la
anotación preventiva.
e. El Sujeto Activo o el B eneficiario, bajo responsabilidad, notifica
a las Municipalidades D istritales y Provinciales correspondientes
sobre las inscripciones de las anotaciones preventivas, para su
incorporación en los planes de desarrollo urbano, usos de suelos
y otras disposiciones relativas al suelo. Los títulos, autorizaciones,
licencias, permisos u otros otorgados por entidades del E stado,
que contravengan los alcances de la anotación preventiva, son
nulos de pleno derecho.
f. La anotación preventiva regulada por este numeral no supone
la identificación efectiva del Sujeto Pasivo para efectos del cum­
plimiento de lo previsto en el numeral 16.1 del artículo 16 del
presente D ecreto Legislativo.

Artículo 6.- D el Sujeto Pasivo en bienes inmuebles inscritos

Para los procesos de Adquisición y E xpropiación, se considera como
Sujeto Pasivo a quien cumpla uno de los siguientes supuestos:

Para los procesos de Adquisición y E xpropiación, se considera como

Sujeto Pasivo a quien cumpla uno de los siguientes supuestos:

6.1. Su derecho de propiedad se encuentra inscrito en el Registro de

Predios de la Superintendencia N acional de los Registros Públicos
(SUN AR P), salvo la existencia de poseedor quien adquirió por pres­
cripción declarada judicial o notarialmente con título no inscrito.

Cuando el Sujeto Pasivo sea una sucesión, bastará que la misma conste
inscrita definitivamente en el Registro de Sucesiones.

D e no existir sucesión inscrita en el R egistro de Sucesiones, se

considera al titular registral como Sujeto Pasivo, no requiriéndose
efectuar a éste la comunicación de la afectación y de la intención de
adquisición, iniciándose el procedimiento de expropiación una vez
recibida la tasación.
El registrador procede a inscribir el inmueble a favor del B eneficiario
por el sólo mérito del F ormulario Registral o la Resolución que aprue­
be la E xpropiación. No es exigible la previa inscripción de la sucesión.

6 .2. Su derecho de propiedad se acredita mediante documento de

fecha cierta, y de acuerdo al tracto sucesivo respecto del titular registral.
E n este supuesto el Sujeto Activo publica un aviso en el diario oficial
El Peruano y en un diario de circulación nacional. El aviso contiene:

i. Nombre del Sujeto Activo y su domicilio legal.

ii. La ubicación exacta del inmueble, incluyendo su partida registral.
iii. Nombre del titular registral del bien inmueble.

173
 •W ÍB A Í, T O R R E S V Á SQ U K Z D E R E C H O S R EA LES (T O M O II )

¡v. Nombre del propietario que acredite derecho de propiedad

mediante documento de fecha cierta y tracto sucesivo respecto
del titular registral.
v. El plazo que tienen los terceros interesados para cuestionar la
propiedad y presentarse ante el Sujeto Activo es de diez días há­
biles contados a partir de la publicación. En este caso, el tercero
interesado presenta documento de fecha cierta que acredite su
derecho de propiedad y el tracto sucesivo respecto del titular
registral.
Cuando no se presenten terceros interesados dentro del plazo señalado,
el propietario que acredite mediante documento de fecha cierta, su
propiedad y el tracto sucesivo respecto del titular registral, es consi­
derado Sujeto Pasivo de la Adquisición y E xpropiación.

En el supuesto regulado en el párrafo precedente, el Sujeto Activo

solicita la inscripción a favor del B eneficiario. El registrador procede
a inscribir el inmueble a favor del B eneficiario por el sólo mérito del
F ormulario Registral suscrito por el Sujeto Pasivo y el B eneficiario. En
estos casos, el registrador debe realizar la inscripción, bajo responsabili­
dad, sin necesidad de inscribir la titularidad del propietario con derecho
no inscrito que acredita propiedad con documento de fecha cierta.

Cuando se presente uno o más de un tercero interesado durante el

plazo establecido, se inicia el proceso de E xpropiación considerando
como Sujeto Pasivo al titular registral. Si se presenta uno o más terceros
interesados incluso fuera del plazo previsto, éstos pueden iniciar las
acciones legales correspondientes únicamente contra el Sujeto Pasivo,
al cual el Sujeto Activo pague el valor de la T asación.

6.3. T ratándose de bienes de dominio privado del E stado, el Sujeto

Pasivo es el poseedor con más de diez años de antigüedad que tenga
título de posesión inscrito, o cuya posesión se haya originado en mérito
a resolución judicial o administrativa, o través de la presentación de
por lo menos dos pruebas, teniendo una de ellas la calidad de prueba
obligatoria de conformidad con las leyes de la materia.

6.4 Si existe un proceso judicial o arbitral donde se discute la propie­

dad del bien, conforman el Sujeto Pasivo quienes consten en el registro
respectivo v sean partes del litigio. Puede seguir con el proceso regula­
do en el T ítulo 111, en lo que corresponda, por lo que la adquisición
del bien puede celebrarse con los sujetos en litigio si existe mutuo
acuerdo y entrega de posesión del inmueble. A falta de acuerdo o de
darse alguna otra causal que impida la adquisición, se procede con lo
regulado en el T ítulo IV del presente decreto legislativo.

Para cualquiera de los supuestos mencionados en el párrafo anterior,

el Sujeto Activo realiza en la vía judicial o arbitral, según corresponda,
la consignación del valor total de la tasación en caso de adquisición, o

1 7 4
 TÍTULO III | LA PROPIEDAD

valor de la tasación en caso de expropiación, a nombre de la autoridad

jurisdiccional correspondiente. D icha consignación solo es entregada
al legítimo propietario cuando se defina la propiedad del bien en la
vía judicial, arbitral, previa comunicación al Sujeto Activo.

Para efectos de la inscripción registral de la adquisición, adicional­

mente al formulario establecido en el literal c del numeral 2 0 .4 del
artículo 20 del presente decreto legislativo, en el caso existir mutuo
acuerdo entre las partes, el Sujeto Activo remite a la SUN AR P, copia
fedateada de la norma que apruebe el valor total de la tasación y del
documento que acredite la respectiva consignación a nombre de la
autoridad jurisdiccional correspondiente.

6.5. En cualquiera de los casos referidos en los numerales precedentes, el

Sujeto Activo está obligado a notificar a los ocupantes del bien inmueble.

6.6. Para los inmuebles aportados o que forman parte de un fideico­

miso, el Sujeto Pasivo estará constituido por el titular del dominio
fiduciario y por el titular registral del bien, con quienes se deberá
suscribir los acuerdos de adquisición o con quienes se llevará adelante
el proceso de expropiación.

Artículo 7.- Identificación de Sujeto Pasivo en bienes inmuebles no

inscritos

7.1. Cuando el inmueble no se encuentre inscrito, el Sujeto Activo

publica un aviso en el diario oficial El Peruano y en un diario de
circulación nacional. El referido aviso contiene:

i. El Sujeto Activo y su domicilio legal.

ii. La ubicación exacta del inmueble.

iii. El plazo que tienen los interesados para presentarse, que es de

diez días hábiles contados a partir de la última publicación.

E fectuada la publicación a la que se refiere el numeral 7.1 ., el aviso

se notifica a los ocupantes del bien inmueble en un plazo no mayor
a cinco días hábiles.

Cuando se presente un tercero que acredite su derecho de propiedad

mediante documento de fecha cierta o que adquiere por prescripción
declarada judicial o notarialmente, es considerado Sujeto Pasivo de
la Adquisición y E xpropiación.

Cuando se presente más de un tercero interesado durante el plazo

establecido, se inicia el proceso de E xpropiación considerando como
Sujeto Pasivo al titular que acredite su derecho de propiedad me­
diante documento de fecha cierta más reciente; con excepción del
supuesto regulado en el artículo 1135 del Código Civil, en cuyo caso
es considerado como Sujeto Pasivo al titular que acredite su derecho
de propiedad mediante documento de fecha cierta más antiguo. Si se

175
A N ÍB A L T O R R E S V Á S Q U E Z D E R E C H O S REAL,ES (T O M O II)

presentan terceros interesados incluso fuera del plazo previsto, éstos

pueden iniciar las acciones legales correspondientes contra el Sujeto
Pasivo, al cual el Sujeto Activo pague el valor de la T asación.
Cuando no se presente ningún interesado, la presunción establecida
en el artículo 912 del Código Civil no es oponible al Sujeto Activo.

7.2. El Sujeto Pasivo es el poseedor con más de diez años de antigüedad

que tenga título de posesión inscrito, o cuya posesión se haya originado
en mérito a resolución judicial o administrativa, o a través de la presen­
tación de por lo menos dos pruebas, teniendo una de ellas la calidad de
prueba obligatoria de conformidad con las leyes de la materia.

7.3. E n los casos que exista proceso judicial o arbitral que discuta la
propiedad del bien a expropiarse, se entenderá como Sujeto Pasivo
a las partes en litigio, en cuyo caso se consigna el pago del monto
de la indemnización justipreciada, hasta que por proceso arbitral o
judicial, debidamente consentido y ejecutoriado, se determine el
mejor derecho de propiedad.

7.4. Cuando no se presente algún tercero interesado o los que se

presentan no acrediten su derecho de propiedad, se presume que el
bien inmueble es del E stado, sin perjuicio del derecho de cobro por
el valor de la T asación que puede ejercer el propietario.

Artículo 8.- Sujeto Pasivo en regímenes especiales

8.1. En los casos de Adquisición y E xpropiación de bienes inmuebles
sujetos a régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, se
considera Sujeto Pasivo de la propiedad común inscrita a la Junta de
Propietarios de conformidad con la Ley N .“ 271 57.
8.2. Para el proceso de Adquisición de la propiedad común es apli­
cable lo establecido en el artículo 43 de la Ley N.° 27 15 7 o norma
que lo sustituya.

8.3. Con la Adquisición o E xpropiación, el Sujeto Activo solicita la

exclusión e independización registral de las áreas que se encuentren
bajo dicho régimen ya sean exclusivas o comunes, siempre que éstas
no constituyan áreas esenciales para el uso del predio.
8.4. El registrador por el sólo mérito de i) el F ormulario Registral
o norma que aprueba la ejecución de la E xpropiación a favor del
B eneficiario, ii) de la constancia que emita el verificador catastral en
el sentido que las áreas excluidas e independizadas no afectan el uso
esencial del predio y iii) pago y/o consignación a nombre de la Junta
de Propietarios; debe inscribir dichos actos en la oficina registral del
Registro de Predios de la Sunarp.

8.5. En caso que las áreas requeridas no puedan ser excluidas por
afectar el uso esencial del predio, el Sujeto Activo adquiere o expropia
la totalidad del mismo de ser necesario.

176 |
 g Causales

El E stado solamente puede expropiar por las causales de seguridad nacional

o n e c e s id a d p ú b li c a .

La expropiación es un acto jurídico de derecho público que consiste en la

privación coactiva de la propiedad de un bien a su titular y su transferencia al
Estado, “exclusivamente por causa de seguridad nacional o necesidad pública”
(art. 70 de la Constitución).
El E stado debe garantizar la segu r id a d n a ci o n a l adoptando y ejecutando
las acciones contra los riesgos y amenazas a la soberanía e independencia de la
nación, la integridad territorial, los derechos fundamentales de la población,
provenientes tanto del frente externo como en el interno (agresión de poten­
cias extranjeras, terrorismo, narcotráfico, etc.). E ntre esas acciones que puede
adoptar el E stado para garantizar la seguridad nacional figura la expropiación
de la propiedad privada en las condiciones previstas por la Constitución y la ley.
Son n ecesid a d es p ú b lica s aquellas que no pueden ser satisfechas individual­
mente por los ciudadanos, sino que tienen que ser atendidas colectivamente
por el E stado como la educación, salud, justicia, orden interno, infraestructura,
construcción y saneamiento de obras pública, protección de menores y ancianos,
protección contra las inclemencias del tiempo, la promoción de la ciencia y la
cultura, la seguridad social, el esparcimiento, etc. Para satisfacer estas necesidades
públicas, el E stado puede recurrir a la expropiación de la propiedad privada.
Por mandato expreso del art. 70 de la Constitución, el E stado puede
expropiar exclusivamente por las causales de seguridad nacional o necesidad
pública, razón por la que no puede haber expropiación por in terés so cia l como
lo establecía la Constitución de 1979, en los arts. 124 y 12518<>.

189 Con s t i t u c i ó n d e 1979. Artículo 124.- La propiedad obliga a usar los bienes e n ar­

monía con el interés social. El E stado promueve el acceso a la propiedad en todas sus
modalidades.
La ley señala las formas, obligaciones, limitaciones y garantías del derecho de propie­
dad.
Artículo 125.- La propiedad es inviolable. El E stado la garantiza. A nadie puede privar­
se de la suya sino por causa de necesidad y utilidad públicas o de interés social, declara­
da conforme a ley, y previo pago en dinero de una indemnización justipreciada.
La ley establece las normas de procedimiento, valorización, caducidad y abandono.
En la expropiación por causa de guerra, de calamidad pública, para reforma agraria o de
remodelación de centros poblados o para aprovechar fuentes de energía, el pago de la
indemnización justipreciada puede hacerse efectivo, por armadas o en bonos de acepta­
ción obligatoria y libre disposición, redimibles forzosamente en dinero. En tales casos
la ley señala el monto de la emisión, plazos adecuados de pago, intereses reajustables
A N ÍB A E TO R K K S Y A S Q U E Z 1 D E R E C H O S RF.AI KS (T O M O H )

Señala M e j o r a d a 190 que “si comparamos el artículo 7 0 de la Constitución

actual con sus correspondiente artículos de la Constitución de 1979 (124 y 125),
salta a la vista la eliminación del concepto “interés social” como justificación
para limitar el derecho y para la expropiación. La sustracción del interés social
no fue una mera cuestión de estilo o de palabras menos en la Carta Magna.
Fue un tema que se trató puntualmente en la Comisión que elaboró el proyecto
que dio lugar a la Constitución de 1994. En las actas de debate se aprecia que
los congresistas eliminaron el concepto interés social porque con él se ponía en
peligro la inversión privada, necesaria para el modelo económico que se estaba
aprobando. Se dijo que el interés social había permitido expropiar por cualquier
causa y a favor de cualquier grupo social, generando abuso y desincentivo para
los propietarios191. Es importante decir que antes de 1994 se expropió muchas
veces para fines de titulación y a favor de invasores privados, invocando el interés
social consagrado en el artículo 125 de la Constitución de 1979”.
La expropiación forzosa por causa de seguridad nacional o necesidad públi­
ca, solamente será declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización
justipreciada que incluya compensación por eventual perjuicio. La esencia de la
institución de expropiación se basa en la prevalencia del interés público sobre el
derecho de propiedad de ciertos inmuebles que se ve sacrificado, pero previo pago
en efectivo de una indemnización justipreciada y de la compensación de daños que
genere la expropiación. De tal forma que, como señala G a r c í a d e E n t e r r í a 192, la
expropiación no atenta contra el sta tus general de la propiedad, razón por la que
los que padecen la expropiación deben ser compensados pues, de no ser así, con­
tribuirían de un modo desigual y más gravoso, en relación con los no expropiados,
a las cargas públicas; la indemnización supone, además de la compensación, el
expediente para repercutir el sacrificio sobre toda la colectividad, desde el instante
que es sufragada con los fondos que el sistema fiscal obtiene.
En suma, el E stado solamente puede privar a los particulares de su pro­
piedad por razones de seguridad nacional o de necesidad pública, es decir, en
beneficio de la colectividad y no de personas naturales o jurídicas particulares.

periódicamente, así como la parte de la indemnización que debe pagarse necesariamen­

te en dinero y en forma previa.
190 M e j o r a d a , M artín, “La necesidad de expropiar: a propósito de la Ley 2 9 3 2 0 ”, en Ius
e t V e rtías, n.° 19. Recuperado de <https://bit.ly/2PF 9pNQ >.
19 1 C o m i s i ó n d e C o n s t i t u c i ó n y d e R e g l a m e n t o , D ia rio d e D e b ate s d e l C on g re so C on s­
titu ye n te D e m oc rátic o. D e b ate C o n s titu c io n al 1 9 9 3 , t. iv. Lima: E dición O ficial, 2001,
pp. 1951-1963.
192 G a r c í a d e E n t e r r í a , E duardo y T omás F e r n á n d e z R o d r í g u e z , C u rso d e D e re c h o
a d m in is tra tivo , t. i, M adrid: Civitas, 1983, p. 202.

178
 T í r u ! , 0 II! LA PKOIMI.DAI.)

7, Declaración por ley

La expropiación por las causales de seguridad nacional o necesidad pública

debe ser declarada por Ley expresa del Congreso de la República, a solicitud del
gobierno nacional, regional o local.

g. indemnización justipreciada

El E stado expropiante debe pagar al expropiado, en efectivo (en dinero),

una indemnización justipreciada que incluya compensación por e l eventual
perjuicio. Se persigue que el sujeto pasivo quede indemne de sufrir cualquier
daño como consecuencia de la expropiación, lo que la distingue de la de la
confiscación, de la recaudación de bienes y de la incautación de bienes. La
c o m p e n s a c i ó n debe ser pagada previamente, para evitar que se vea disminuido

el patrimonio del sujeto pasivo.

E l inmueble a expropiarse debe ser tasado de conformidad con lo esta­
blecido en el Reglamento N acional de T asaciones, para determinar: i) su valor
c o m e r c i a l; y ii) una indemnización por el eventual perjuicio que incluya, en

caso corresponda, el daño emergente y lucro cesante.

Art. 13.- F ijac ión del valo r de la tasac ió n. 1 a f ijai.ion ilei valo r de la, I asac ion se ef e c t úa
c o n side ran do lo s iguie n t e:

13.1. Id valo r c o m e rc ial del in m ue b le :

a. I nc luye los valo res de terreno , de edif ic ac io nes v plan t ac io n es. F u el caso de no c o m ­
prender algun o de los c o m po n en t es ant es desc rito s, el S ujet o Act ivo deb e prec isar v
sust ent ar dic h a sit uac ió n. l a respo nsab ilidad de dic h a de t e rm in ac ió n es tic! .Sujeto
Activo.

b. 1 n n in a un c as o i.i I asa, ion c o m p r e n de el valo r de las m ejo ras, cult b o s ¡> e le m en t o s

ex istent es en el in m ue b le realizado s co n po st e rio ridad a la íci ha de la in s pec c ió n
o c ular.

c. Se c o n s ide rarán los c ult ivo s pe rm an e n t e s ex istent es, de c o rrespo n der. S ó lo m los
cu I r n o s t ' a n si to rios f ueron sem b rado s a m e s de la inspec c ió n o c ular, el S ujeto Ac o vo
po drá ac o rdar un pla/o para la entrega, del bien in m ue b le en el m íe se c o nside re la
c o sec h a de los m ism o s . D e I»' c o n t rario , la valo rizac ió n c o n side rara el valo r de los
c ult ivo s t ran sit o rio s.

d. Só lo se rec o no c en las m ej o ras realiz adas y ac r e dit adas de m an e ra previa a ¡a le c ha

de la inspec c ió n o c ular r e aliz ada po r el pe rit o tasado r.

13.2. F l valo r del pe rj uic io ec o n ó m ic o : in c luve la in de m n iz ac ió n po r el e ve n t ual per­

juic io , ijtie c o m p r e n de ún ic a m e n t e al luc ro c e san t e v dañ o e m e rge n t e , .siempre que se
en c ue n t re n ac re dit ado s y/o c uen t e n co n un in f o rm e d e b id am e n t e s ust en t ado po r part e
del S uj et o A c t ivo o del B en ef ic iario . N o pro c ede in de m n iz ac ió n de c ar ác t e r e x t rapat ri-
mo ni.il. F l m o m o de la in de m n iz ac ió n inc luve los gasto s de t raslado de bienes d e n t ¡o del

179
A N ÍB A L T O R R E S V Á S Q U E Z | D E R E C H O S R EA LES (T O M O II )

territorio nacional en que incurra el Sujeto Pasivo corno consecuencia ele la Adquisición
o E xpropiación, como parte del daño emergente.
En caso de existir terceros con contrato de arrendamiento vigente cuyo uso del inmueble
sea con fines comerciales, corresponde al Sujeto Activo reconocer el lucro cesante por el
cese de sus actividades debidamente sustentada a favor del arrendador.
13.3. El valor de la Tasación tiene una antigüedad no mayor a dos años al momento de
la expedición de la norma que aprueba la ejecución de la E xpropiación, y en los casos
de trato directo se verifica que al momento de la notificación de la carta de intención de
adquisición, el valor de la tasación tiene una antigüedad no mayor a dos años.
13.4. En el proceso de E xpropiación, la indemnización justipreciada es el valor de la
E asación, constituyendo el precio a pagarse por todo concepto al Sujeto Pasivo.
13.5 No forma parte del Valor de la Tasación Jos gastos regístrales, notariales y tributarios,
incluyendo el impuesto a la renta, sin alterar el monto de la valorización. Estos conceptos
serán asumidos por el Sujeto Activo. El monto del impuesto a la renta aplicable debe
ser proporcionado por el Sujeto Pasivo, debidamente sustentado, dentro del plazo de
prescripción para el pago, previsto en el T exto Unico O rdenado del Código 1 ributario
aprobado por el D ecreto Supremo N.° 133-2013-E E , siendo de aplicación los supuestos
de interrupción y suspensión previstos en dicha norma. El monto del impuesto a la renta
será cancelado directamente por el Sujeto Activo a la Superintendencia Nacional de
Aduanas y de Administración T ributaria - SU NA i en el plazo de sesenta días hábiles
desde la presentación de la documentación sustentatoria.

9. Adquisición por trato directo. Procedimiento

D e a c u e r d o c o n e l T U O d e l D . L e g . N . ° 1 1 9 2 , q u e r e g u la la a d q u is ic ió n de
in m u e b le s n e c e s a r io s p a ra la e je c u c ió n d e o b ra s d e in fr a e s t r u c t u r a , la a d q u is ic ió n
p o r la r e s p e c t iv a e n t id a d e s t a t a l ( m in is t e r io s , g o b ie r n o s r e g io n a le s y g o b ie r n o s
lo c a le s ) se in ic ia c o n e l trato d ire c to e n t r e e l s u je t o a c t iv o y e l s u je t o p a s ivo y,
s o lo e n c a s o q u e e l s u je t o p a s ivo r e c h a c e la o fe r t a d e a d q u is ic ió n e n v ía d e t ra t o
d ir e c t o , se in ic ia r á e l p ro c e s o d e e x p r o p ia t o r io p r o p ia m e n t e d ic h o .

Artículo 19.- T ra to d irecto . La Adquisición cié inmuebles necesarios para la ejecución de

O bras de I nfraestructura se realizará por trato directo entre el Sujeto Activo y Sujeto
Pasivo, en forma previa o posterior a la ley que autorice su E xpropiación, aplicándose
únicamente el procedimiento establecido en el presente D ecreto Legislativo.

L a le y d is t in g u e e n t r e p r o c e s o d e a d q u is ic ió n p o r t r a t o d ir e c t o y p r o c e s o
d e e x p r o p ia c ió n .

E n c o n fo r m id a d c o n lo s a rt s . 1 6 , 1 9 , 2 0 d e l T U O d e l D . L e g . N . ° 1 1 9 2 ,
el trato d ire c to e n t r e e l s u je t o a c t iv o y s u je t o p a s iv o se p u e d e r e a liz a r e n fo r m a
p r e v ia o p o s t e r io r a la le y q u e a u t o r ic e s u e x p r o p ia c ió n . S e in ic ia c o n la id e n t i­
fic a c ió n d e l in m u e b le o b je t o d e a d q u is ic ió n . E l s u je t o a c t iv o d e b e c o n t a r c o n el

180
C e r t ific a d o de B úsqueda Catastral. La Superintendencia Nacional de los Regis­
tro s Públicos (Sunarp) proporcionará el Certificado de B úsqueda Catastral en

un plazo no mayor de quince días hábiles al sujeto activo. Al certificado anexará

los informes técnicos que lo sustentan, así como la información gráfica y digital
c o r r e s p o n d i e n t e y que tendrán carácter vinculante en e l aspecto técnico para la

p o s t e r i o r inscripción d e l inmueble a favor del sujeto activo, en los procesos de

adquisición o expropiación.
Dentro de los diez días hábiles siguientes de identificados los inmuebles
comunica dicha situación a los sujetos pasivos y ocupantes del bien inmueble.
Con esta comunicación se inicia el trato directo.
La ley habilita al sujeto activo para solicitar a la Sunarp la anotación pre­
ventiva del bien objeto de adquisición. Para el efecto, en el plazo de diez días
hábiles de la comunicación al sujeto pasivo, el sujeto activo remitirá a la Sunarp:
i) cargo de notificación de la comunicación al sujeto pasivo; ii) identificación de
la partida registral; y iii) orden de anotación preventiva, la misma que tiene una
vigencia máxima de un año o hasta que el sujeto activo informe la transferencia
registral del bien inmueble a su favor, lo que ocurra primero. Por el mérito de
esta documentación, el Registro de Predios debe inscribir la anotación preven­
tiva, bajo responsabilidad.
T ratándose de obras de infraestructura a ser ejecutadas mediante el me­
canismo de asociaciones público privadas, las gestiones para la Adquisición de
los inmuebles se pueden iniciar a más tardar con la declaratoria de viabilidad
en el marco del Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP), considerando
la naturaleza y características del proyecto (art. 16).
Una vez solicitada la anotación preventiva, el sujeto activo remitirá al
órgano encargado de la tasación, el expediente técnico legal para la tasación.
Recibida la tasación, el sujeto activo envía al sujeto pasivo en el plazo máximo de
diez días hábiles una Carta de Intención de Adquisición. El documento conten­
drá: i) partida registral del inmueble materia de Adquisición, de corresponder;
ii) valor de la tasación; iii) incentivo a la Adquisición por el monto adicional
equivalente al 10 % del valor comercial del inmueble, en caso el sujeto pasivo
acepte el trato directo; iv) modelo del F ormulario R egistral193 por trato directo.
El sujeto activo, previa a la emisión de la Carta de Intención de Adquisición debe

193 H1 F o rmulario R egistral es el do c um e n t o que c o ntiene el ac to de transf erenc ia ef ec tuado

en el marc o del pro ceso de Adquisic ió n de inm ueb les susc rito ante N o tario P úb lic o
de b idam e n te h ab ilitado , quien c ertif ica el c o n ten ido y firmas. El N o tario deb erá llevar
un registro extra pro to c o lar de dic ho s f o rmulario s (art. 4 .6 ).

181
ANÍCAI TORRES VÁSQUKZ I Dl-RLCUOS R E M E S (TO M O li)

contar con el certificado de búsqueda catastral y la certificación de disponibilidad

presupuestal para financiar el pago del valor indicado en dicha Carta (art. 20.2).
El sujeto pasivo tiene el plazo de quince días hábiles, para comunicar su
aceptación a la oferta de adquisición efectuada por el sujeto activo (20.3).
Si el sujeto pasivo acepta, el sujeto activo, a través de resolución ministerial,
resolución del gobernador regional o decreto de alcaldía, según corresponda,
aprueba el valor de la tasación y el pago, incluyendo el incentivo. El sujeto
activo tiene un plazo máximo de veinte días hábiles para formalizar el acuerdo
de transferencia del inmueble, mediante la suscripción del formulario registral
por el sujeto activo y el sujeto pasivo, y para efectuar el pago del valor total de la
tasación, previa verificación del levantamiento de cargas y gravámenes, de existir.
Para efectos de la inscripción es título suficiente la presentación del Formu­
lario Registral y el documento que acredite el pago del monto del valor total de
la tasación a favor del sujeto pasivo. Se considera como precio de la Adquisición
el monto del valor de tasación más el Incentivo.
Si el inmueble forma parte de uno de mayor extensión inscrito, debe de
indicarse el número de partida y adjuntarse la documentación gráfica corres­
pondiente para su independización, los cuales deben ser suscritos por verificador
catastral del Registro de Predios.
La demora en el pago del valor de la tasación genera intereses legales, los
mismos que deben ser calculados desde la recepción de la aceptación hasta la
hasta la fecha efectiva de pago, salvo que la demora en el pago se deba a causales
atribuibles al sujeto pasivo.
E fectuado el pago, el sujeto pasivo debe entregar el inmueble en el plazo
máximo de veinte días hábiles, salvo acuerdo expreso que establezca un plazo
menor. Si el expropiado no cumple con entregar el inmueble, dentro del plazo
señalado, el sujeto activo, dentro de los dos días hábiles, lo requiere por única
vez para que entregue el inmueble dentro del plazo de cinco días hábiles bajo
apercibimiento de inicio del procedimiento de ejecución coactiva.
Si el sujeto pasivo no acepta la propuesta de adquisición en el plazo esta­
blecido en la Ley, se considera rechazada y se da inicio al proceso expropiación.

10. Proceso de expropiación

T ranscurrido el plazo de quince días sin que el sujeto pasivo haya acep­
tado la oferta de Adquisición, esta última se considera rechazada y se da inicio

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 T ÍTU LO lí( j 1.A L R O P I L D A D

al proceso de expropiación regulado en el T ítulo IV del T UO del D. Leg. N.°

1192, art. 24 y siguientes.
La expropiación a que se refiere el artículo 70 de la Constitución Política
del Perú, el artículo 928 del Código Civil, se rigen por la presente Ley (art. 24.1).
La expropiación consiste en la transferencia forzosa del derecho de pro­
piedad privada, autorizada únicamente por ley expresa del Congreso en favor
del E stado, a iniciativa del Poder E jecutivo, G obiernos Regionales o G obiernos
Locales, de inmuebles que se requieren para la ejecución de obras de infraestruc­
tura o por otras razones de necesidad pública o seguridad nacional declaradas
por ley; y previo pago en efectivo de la indemnización justipreciada que incluya
compensación por el eventual perjuicio al sujeto pasivo (art. 24.2).
En la ley que se expida en cada caso debe señalarse la razón de necesidad
pública o seguridad nacional que justifica la expropiación (art. 25).
P ro ced im ien to d e ex p rop ia ción. D entro de los quince días hábiles siguientes
al rechazo o al vencimiento del plazo de quince días que tiene el sujeto pasivo
para comunicar su aceptación, el sujeto activo expide la norma que apruebe la
ejecución de expropiación del inmueble y el valor de la tasación. El pago por
consignación surtirá efectos respecto al sujeto activo, sin perjuicio del derecho
que tengan terceros afectados para accionar contra quien hubiere recibido el
pago o consignación indebidamente (art. 27).
Con arreglo al art. 28.1, la norma que apruebe la ejecución de la expro­
piación será a través de la resolución ministerial; acuerdo de consejo regional
en el caso de G obiernos Regionales; o mediante acuerdo de concejo en caso de
los G obiernos Locales. D icha norma deberá contener:
a. Identificación del sujeto activo y del sujeto pasivo de la expropia­
ción. De ser el caso, se debe identificar a la entidad pública benefi-
ciaria de la expropiación.
b. Identificación precisa del bien inmueble, estableciendo los linderos,
medidas perimétricas y el área total, de acuerdo con las coordenadas
registrales si el predio se encuentra inscrito y de acuerdo con las
coordenadas UT M de validez universal; así como la referencia al
informe expedido por la O ficina de Catastro del Registro respecti­
vo, y/o el certificado registral inmobiliario, según corresponda, los
cuales deberán ser expedidos por la SUNARP en un plazo máximo
de quince días hábiles.
c. Aprobación del valor de la tasación y la orden de consignar en el
Banco de la Nación por el monto del valor de la tasación a favor del

183
AN ÍB A L T O R R E S V A S O U E Z ¡ D E R E C H O S R EA LES (T O M O II )

sujeto pasivo. En caso que se encuentre en discusión la propiedad del

inmueble dentro de un proceso judicial o arbitral, la consignación se
realiza ante la autoridad respectiva que tenga a su cargo el proceso.
d. La orden de inscribir el bien inmueble a favor del B eneficiario ante
el Registro de Predios de la Sunarp, bajo responsabilidad y sanción
de destitución. De ser el caso, la norma debe ordenar el levanta­
miento de toda carga o gravamen que contenga la Partida Registral
del predio afectado. En estos casos, el Registrador debe procede a su
levantamiento, bajo responsabilidad.
e. La orden de notificar al sujeto pasivo del bien inmueble a expro­
piarse, requiriéndole la desocupación y entrega del bien inmueble
expropiado dentro de un plazo máximo de diez días hábiles siguien­
tes de notificada la norma para los inmuebles desocupados y treinta
días hábiles para los inmuebles ocupados o en uso, bajo apercibi­
miento de iniciar el procedimiento de ejecución coactiva para el
lanzamiento o toma de posesión del bien inmueble materia de ex­
propiación.
El plazo anterior puede ser incrementado por el sujeto activo o benefi­
ciario, solo cuando por la actividad económica que se realice sobre el predio, se
requiera de algún tipo de autorización o habilitación administrativa necesaria
para concluir las mismas. El plazo total para la desocupación no podrá ser mayor
a sesenta días hábiles.
El sujeto activo debe contar con los recursos necesarios en su presupuesto
institucional aprobado para financiar el pago del valor de la T asación (art. 28.2).
La consignación a favor del sujeto pasivo por el monto de la indemniza­
ción justipreciada debe efectuarse dentro de los diez días hábiles siguientes de
emitida la norma que aprueba la expropiación, bajo responsabilidad del fun­
cionario encargado de efectuarla. En los casos de pagos vinculados con fondos
de fideicomisos u otras operaciones complejas, se podrá ampliar el plazo hasta
sesenta días hábiles (art. 28.3).
La norma que apruebe la ejecución de la expropiación es publicada en el
diario oficial E l P eru a n o y notificada notarialmente o a través del juez de paz,
conforme a la L eyN .”29824, Ley de Justicia de Paz, al sujeto pasivo. La referida
resolución es notificada al Sujeto Pasivo anexando obligatoriamente copia feda-
teada del documento que acredite la consignación ante el Banco de la Nación
del monto del valor de la tasación a favor del Sujeto Pasivo o ante la autoridad
respectiva que tenga a su cargo el proceso (art. 28.4).

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 I Í I L L ü I í J i í A PRO t ’ ÍKi XAJi

En caso exista duplicidad de partidas, se identificarán como sujetos pasivos

a los titulares regístrales involucrados en la duplicidad, a quienes previamente
se les efectúa la comunicación prevista en el numeral 16.1 del artículo 16 de
este D ecreto (art. 29).
Las personas que integran el sujeto pasivo pueden acordar con el sujeto
activo el sometimiento voluntario al procedimiento del trato directo. A falta
de acuerdo o de darse alguna otra causal que impida la adquisición, se proce­
derá con el procedimiento de expropiación. En los supuestos de adquisiciones
o expropiaciones, el sujeto activo solicitará en la vía judicial o arbitral, según
corresponda, la consignación del valor de la tasación a nombre de los titulares
regístrales de las partidas que comprenden al inmueble. D icha consignación será
entregada al legítimo propietario cuando se defina la propiedad del predio en la
vía judicial, arbitral o en otro mecanismo de solución de controversias (art. 28.3).
En caso exista duplicidad parcial de partidas, se realizará una consignación
parcial respecto del área que involucra la duplicidad, conforme al procedimiento
previsto en el numeral anterior (29.3).
De acuerdo con el art. 29.4, en caso duplicidad de partidas entre particula­
res y estatales, lo que incluye a las empresas del E stado, el sujeto activo solicitará
en la vía judicial la consignación del valor de la tasación a nombre de los titulares
regístrales de las partidas que comprenden al inmueble. D icha consignación se
mantendrá hasta que se establezca de modo definitivo la propiedad del predio
en la vía judicial, arbitral o en otro mecanismo de solución de controversias. La
consignación se someterá a las siguientes reglas:
a. Se entregará al particular si es identificado como el titular del in­
mueble.
b. Se restituirá al sujeto activo si el derecho de propiedad es definido a
favor de la entidad estatal involucrada en la duplicidad de partidas.
Por disposición del art. 30, para efectos de la inscripción a que se refiere el
presente T ítulo, dentro de los cinco días hábiles siguientes de emitida la norma
que apruebe la ejecución de la expropiación y notificado la consignación al su­
jeto pasivo, la entidad pública correspondiente remite al Registro de Predios de
la Sunarp, copia de la norma que aprueba la ejecución de expropiación del bien
inmueble, copia fedateada del documento que acredite la consignación del monto
del valor de la tasación a favor del sujeto pasivo, así como la siguiente información:
a. Si el inmueble está inscrito, se indica el número de la partida elec­
trónica.

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A N ÍB A L T O R R E S V Á S Q U E Z ¡ D E R E C H O S R EA LES (T O M O 11)

b. Si el inmueble no está inscrito, se debe adjuntar los planos correspon­

dientes suscritos por verificador catastral del Registro de Predios.
c. Si el inmueble forma parte de uno de mayor extensión inscrito, se
indica el número de partida registral y adjuntarse los planos corres­
pondientes para su independización suscrito por verificador catas­
tral del Registro de Predios.
d. Para todos los casos, se identificará el sujeto activo, sujeto pasivo y el
beneficiario de la expropiación, pudiendo incorporar derechos su­
perficiales y cualquier otro derecho real que ostente el sujeto pasivo
sobre el inmueble materia de expropiación.
El registrador dentro de los siete días hábiles de recibida la orden de inscrip­
ción con la información indicada en el presente artículo, inscribe la expropiación
a nombre del B eneficiario al cual pertenece el proyecto, bajo responsabilidad y
sanción de destitución.
El sujeto activo y el sujeto pasivo pueden convenir la forma y fecha de
entrega del bien materia de la expropiación, siempre que la entrega se realice
antes del vencimiento del plazo de diez días hábiles (art. 31).
Conforme al art. 34.1, son causales de cu estio n a m ien to en vía a r b itra l o
ju d i ci a l , únicamente:
a. Revisión del valor de tasación del bien inmueble objeto de expro­
piación.
b. La solicitud de expropiación total del inmueble, en los casos que el
sujeto activo realice una E xpropiación parcial, solo cuando el rema­
nente del bien inmueble que no es afectado por el acto expropiato-
rio sufre una real desvalorización o resultare inútil para los fines a
que estaba destinado con anterioridad a la expropiación parcial.
c. Las duplicidades de partidas siempre que la controversia no se re­
lacione con la impugnación de actos administrativos. Los arbitrajes
iniciados bajo esta causal se tramitarán entre las partes involucradas
en la duplicidad de partidas y solo serán cié conocimiento del sujeto
activo en su etapa inicial, a fin de verificar que el sujeto pasivo efec­
túe la entrega anticipada de la posesión del inmueble.
E stos cuestionamientos no suspenden el procedimiento de expropiación,
ni la inscripción del dominio a favor del B eneficiario ni el procedimiento de
ejecución coactiva, bajo responsabilidad de los funcionarios que se encuentren
a cargo de los mismos y tampoco limita al sujeto activo a entregar el certificado
de consignación a favor del sujeto pasivo (art. 32).

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 i Í! U! () n i i i A i ’ RÜ I’ lCD A l)

En estos casos el ejercicio del cuestionamiento caduca a los dos años conta­
dos desde la fecha de consignación de la indemnización justipreciada (art. 34.4).
Respecto al cuestionamiento de la expropiación, en la vía judicial, el art.
486 del actual Código Procesal Civil, aprobado mediante D . Leg. N.° 768,
establece que la expropiación será tramitado en proceso abreviado, donde se
incluye una etapa de conciliación, con la finalidad de que las partes adopten
un acuerdo, a través de la suscripción de un Acta de Conciliación, el cual solo
puede versar sobre el valor de la indemnización justipreciada o la validez de la
causal de expropiación
Con arreglo al art. 33, el derecho de expropiación del sujeto activo caduca
en los siguientes casos:
a. Cuando no se haya iniciado el procedimiento expropiatorio en un
plazo de sesenta meses contados a partir de la vigencia de la Ley au-
toritativa. La caducidad se produce de pleno derecho. La autoridad
jurisdiccional encargada de la causa la declara a petición de parte.
En estos casos, el Congreso puede autorizar mediante la expedición
de una ley autoritativa una nueva expropiación sobre los mismos
bienes y por la misma causa.
b. En los casos que sea necesario expropiar más de un inmueble para
una O bra de Infraestructura, el plazo de caducidad que se refiere
el literal anterior, comienza a computarse desde que se autorice o
inicie la última expropiación.
No se admite el cuestionamiento en sede arbitral o judicial de la norma
que aprueba la ejecución de la expropiación a favor del sujeto activo, bajo res­
ponsabilidad (art. 34.2).
El cobro del monto consignado a favor del sujeto pasivo, implica su
consentimiento y conformidad sobre el valor de la tasación aprobado por el
sujeto activo, salvo pacto en contrario a efectos de obtener la posesión del bien
inmueble (art. 34.3).
En caso el sujeto pasivo decida ejercer su derecho en vía arbitral, son de
aplicación las reglas del arbitraje contenidas en el art. 35 y siguientes del T UO
del D. Leg. N.° 1192, siendo de aplicación supletoria el D. Leg. N.° 1071,
Decreto Legislativo que norma el Arbitraje.

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