c

CARRERA SANITARIA NACIONAL". la medicina y estructurar equipos de tra-

Inmediatamente después de que el Congre- bajo que respondieran a las necesidades,
so aprobó la Ley del Sistema Nacional In- deficiencias y recursos de nuestro país.
tegrado de la Salud, sancionó la Ley de la Pero la ley no está destinada solamente
Carrera Sanitaria Nacional considerada a proteger los intereses de la población ne-
como complemento indispensable de la pri- cesitada de la atención médica, o de la de
mera. La ley que nos ocupa está destinada cualquier otro profesional de la salud, sin»
a lograr el mejor aprovechamiento posible que contempla también, y primordialmente,
de los recursos humanos puestos al servi- la situación de los profesionales y parapro-
cio de la carrera de la salud. fesionales que deben prestar esa atención.
Viene a ocupar un vacío existente en la Se propone asegurar, orgánicamente los
legislación, ya que la falta de incentivos y
derechos y obligaciones de los mismos, a
de seguridad hacía que muchos profesiona- fin de grantizarles la vigencia de un plan
les de la medicina perdieran desde el co- escalafonado justo y funcional, que respete
mienzo interés en su ejercicio. Pese a que el desarrollo de cada actividad dentro del
en jurisdicciones locales existen carreras marco de derechos que le son propios.
médico-hospitalarias, en el orden nacional La ley 20.749 tiene como antecedentes a
no había nada que pudiera equipararse & las leyes 12.162 y 12.309, además de distin-
una carrera sanitaria. tas reglamentaciones parciales y de una
El ex secretario de Salud Pública, Dr. serie de proyectos no concretados, pero es,
Domingo Liotta, dijo que en nuestro país por sobre todo, el resultado de la experien-
debía considerarse como prioritaria la im- cia directa recogida a través de los años
plantación de una política sanitaria que Sus propósitos están enunciados en el texto
permitiera remediar la desorganización y que reproducimos al final de esta nota, pero
el mal aprovechamiento de los recursos hu- podemos decir que ellos esencialmente son:
manos, técnicos y financieros que integra» proporcionar estabilidad en la carrera, ase-
ban el sector de la salud en esos momentos.gurar retribuciones dignas, fijar jornadas
De acuerdo con ese concepto el Poder de trabajo adecuadas a la labor que cada
Ejecutivo instó a las Cámaras para que uno desempeña, instaurar un régimen pre-
dictaran una ley destinada a ordenar y co-visional que asegure un futuro libre de
rregir las fallas en los recursos humanos. inquietudes y contemplar el derecho a la
Agregando que, "el trabajador de la salud, representación de las entidades respectivas.
cualquiera sea el nivel o sector en que des- La ley fue sancionada en momentos en
empeñe su función, es el efector (sic.) na-
que los miembros de la profesión médica
tural de la política sanitaria". atravesaban por una muy grave crisis,
En la discusión parlamentaria se consi- tanto económica como de realización en el
deró que, para llegar al nivel de una autén-
ámbito del trabajo. De acuerdo a los da-
tica medicina integral que abarcara a todostos recopilados por la "Encuesta sobre sa-
los sectores populares, era necesario aban-lud y educación médica" se llegó a la con-
donar los moldes del ejercicio individual de
clusión de que en nuestro país hay 19,6
médicos por cada 10.000 habitantes, pero
* Por la Dra. MARÍA EL ITZIGSOHN DE Fis- que esa tasa promedia está distribuida en
CHSMAN. forma totalmente irregular. En la Capital
 Federal hay 50,4 médicos por cada 10.000
habitantes, mientras que en ciertos lugares
de Santiago del Estero hay 3 médicos por
cada 10,000 habitantes.
En los lugares donde la concentración es
mayor, la plétora de médicos agudiza la
competencia y se hace muy difícil el acceder
a una posición digna tanto desde un punto
de vista económico como profesional. Sólo
un 20 % de los médicos se encuentra pro-
tegido por un régimen de carrera mientras
que la mayoría se ve obligada a trabajar a
sueldo en sanatorios, hospitales privados o
mutualidades.
La ley contó con el auspicio de la Confe-
deración médica de la República Argentina,
•que expresó su coincidencia con la mayoría
de los principios que la misma sustenta y
manifestó su satisfacción de ver concretadas
las viejas aspiraciones de los profesionales
de la medicina, es decir: seguridad, estabi-
lidad y remuneración justa.
La Confederación Médica dijo, además,
que la ley venía a llenar un vacío existente
en la legislación nacional, que no podía ha-
blarse de la existencia previa de una ca-
rrera Sanitaria Nacional, ni de la práctica
coherente y ordenada de médicos sanitaris-
tas que lo único que se hallaba realmente
en vigencia era la carrera médico-hospita-
laria, sometida a jurisdicciones locales, con
presupuestos muy limitados y posibilidades
de acción sumamente reducidas. : creación del Sistema Nacional Integrado
La ley contó con el apoyo de todos los
sectores políticos y se objetó únicamente la
redacción de dos de sus artículos: el 5
y el 17. El artículo 59 del proyecto, que
fue sancionado sin modificaciones, fijaba
44 horas de trabajo semanal para los agen-
tes con dedicación exclusiva y 40 para los
que no entraran en ese régimen.
Los diputados Lencina, Nosiglia y Gass
criticaron la redacción de este artículo di-
ciendo que la escasa diferencia de cuatro
horas de labor semanales, existente entre
una modalidad y otra no justificaba las po-
sibles diferencias de jerarquía y remunera-
ción ya que si el profesional "sin dedica-
ción exclusiva" estaba obligado a trabajar
40 horas era muy difícil que dispusiera de
tiempo para desempeñar otra función u
otras tareas.
En cuanto al artículo 17, que fue apro-
bado e incorporado a la ley según la redac-
ción inicial del proyecto, decía que la remu-
neración debería adecuarse a las caracte-
rísticas especiales de la prestación y con-
templar: a) sueldo básico, mínimo, vital y
móvil; b) antigüedad; c) beneficios socia-
les y suplementos por: 1. Dedicación exclu-
siva; 2. Responsabilidad jerárquica; 3.
Zona desfavorable; 4. Capacitación y ca-
lificación; 5. Docencia e investigación; 6.
Riesgo laboral,
Este texto fue objetado por los dipu-
tados Lencina, Nosiglia y Gass que propu-
sieron reemplazarlo por otro más extenso y
detallado, que especificase quienes forma-
rían parte de cada categoría y estipulase
las remuneraciones consiguientes. Consi-
deraron que todos esos aspectos no podian
quedar librados a la reglamentación pos-
terior.
El diputado Lorence juzgó también que
e! texto era incompleto y propuso comple-
mentarlo con un agregado que le daría un
carácter más específico y detallado a cada
uno de los grupos contemplados por el ar-
tículo del proyecto.
El texto completo de la ley de la Carrera
Sanitaria Nacional es el que a continua-
ción se transcribe, que lleva el N*? 20.749,
sancionada el 12 de septiembre de 1974 y
que a fines de ese año todavía no había
sido reglamentada.
TÍTULO I
De los Fines
Artículo I 9 — L a salud es un bien social
de interés nacional por encima de intere-
ses sectoriales o de grupo. El trabajador
de salud, cualquiera sea el nivel o el sector
en que desempeñe su función, es el efector
(aie.) natural de la política sanitaria. Su
compromiso laboral está implícito en los
objetivos que fija el artículo 1* de la ley de
de Salud.
En todos los casos, los trabajadores go-
zarán de estabilidad inviolable, remunera-
ción adecuada a las prestaciones que reali-
cen con objetivos económicos, científicos y
de capacitación, régimen de previsión so-
cial y jubilatorio acorde con la trascenden-
cia de sus labores y estarán sujetos a dis-
posiciones intrasectoriales que les aseguren
su ingreso, rendimiento e integración, tal
como lo establece la presente ley.
TÍTULO II
Del ámbito
Art. 2*> — El personal del Sistema Na-
cional Integrado de Salud se regirá por la
presente ley de carrera sanitaria nacional
y por el Estatuto para el Personal Civil
de la Administración Pública Nacional, en
cuanto éste no se encuentre modificado por
aquélla.
TÍTULO III
Del Régimen de Trabajo
Art. 3' — El personal profesional de la
salud y sus colaboradores del Sistema Na-
cional Integrado de Salud prestarán sus
servicios bajo un régimen de cargo único,
a elección del personal, con o sin dedica-
ción exclusiva. En este último caso, no más
allá del I9 de enero de 1980, lo que podrá
ser modificado por el Consejo Federal con-
forme a las necesidades del sistema y como
resultado de las evaluaciones efectuadas.
Facúltese al Consejo Federal a incluir en
este régimen a otros profesionales y téc-
nicos que resulten convenientes para el
mejor cumplimiento de los fines del Sis-
tema Nacional Integrado de Salud.
Art. 4' — El régimen de dedicación ex-
clusiva es incompatible con el desempeño
de cualquier otra tarea relacionada con la
profesión del agente, remunerada o no. La
reglamentación determinará la compatibi-
lidad con la capacitación, investigación, en-
trenamiento y docencia.
Art. 59 — Los agentes con dedicación ex-
clusiva cumplirán con sus funciones cua-
renta y cuatro ¡horas semanales. Aquellos
sin dedicación exclusiva cumplirán cuaren-
ta horas semanales.
La reglamentación determinará los car-
gos que deberán ser desempeñados con de-
dicación exclusiva.
Art. 6? — El desempeño de tareas en zo-
nas desfavorables será limitado a un perío-
do no mayor de tres años, salvo expresa
voluntad en contrario del agente. Vencido
dicho plazo la autoridad competente pro-
cederá a su traslado en la forma en que lo
establezca la reglamentación. El Consejo
Federal dictará las normas para determi-
nar las zonas desfavorables, siendo el orga-
nismo de aplicación el Consejo provincial
correspondiente.
Art. 79 — Por razones de servicio podrá
disponerse que el agente que se desempeña
en el régimen de cargo único preste servi-
cios en más de un organismo del sistema,
conforme a la reglamentación de la pre-
sente ley.
Art. 89 — Incorpórase a la carrera sani-
taria nacional el sistema de residencias
médicas para posibilitar la formación in-
tensiva y programada de los graduados a
fin de cumplir las necesidades crecientes
de médicos integralmente formados.
La reglamentación establecerá el funcio- A tales efectos, la administración federal
namiento completo de este sistema.
TÍTULO IV
Del Ingreso
Art. 99 — El ingreso a la carrera sani- diante :
taria nacional de los profesionales de la
salud y sus colaboradores se realizará úni-
camente por concurso abierto.
Los restantes agentes lo harán de acuer-
do con las normas establecidas en el Esta-
tuto para el Personal Civil de la Adminis-
tración Nacional y su reglamentación.
TÍTULO V
De los Concursos
Art. 10. — Los cargos jerarquizados o
superiores que determine la reglamenta-
ción concursarán cada cinco años. Los
agentes que deban abandonar sus funcio-
nes como consecuencia de los resultados de
los concursos conservarán el cargo y pasa-
rán a la situación de revista que determine
la reglamentación.
Art. 11. — Los cargos no comprendidos
en el artículo anterior serán evaluados cada
cuatro años al sólo efecto de la calificación
técnica y.científica del agente.
Art. 12. — Los concursos serán de ante-
cedentes y oposición. A los efectos de la
evaluación el jurado deberá otorgar el má-
ximo puntaje a los méritos demostrados en
la práctica de las acciones de salud referi-
das al desempeño en el cargo que se con-
cursa.
Entre la fecha del llamado a concurso y
la de la designación de quien haya resul-
tado ganador nunca podrán transcurrir
más de 90 días corridos, salvo el caso de
interposición de recurso judicial.
TÍTULO VI
De -los Jurados
Art. 1,3.— Los jurados de los concursos
estarán constituidos por:
a) Un representante del Sistema Nacio-
nal Integrado de la Salud;
b) Tres .profesionales del Sistema Na-
cional Integrado de Salud escalafo-
nados por lo menos en la misma ca-
tegoría que se concursa y, en lo po-
sible, de la misma especialidad, los
que serán elegidos por sorteo;
c) Un representante de la entidad gre-
mial correspondiente con personería
gremial.
TÍTULO VII
De la Capacitación
Art. 14. — Todos los agentes tienen el
derecho y la obligación de capacitarse para
mejorar la prestación de servicios de salud.
deberá implementar (sic.) un régimen per-
manente.
Art. 15. — El Sistema Nacional Integra-
do de Salud asegurará la capacitación me-
a) Programas de perfeccionamiento;
b) Otorgamiento de licencias extraordi-
narias y franquicias horarias para
iniciar o completar estudios;
c) Adjudicaciones de becas;
d) Traslados temporarios, cuando el Sis-
tema Nacional Integrado de Salud lo
considere conveniente, a centros de
mayor complejidad pertenecientes al
sistema, para actualizar y perfeccio-
nar la formación profesional en áreas
 específicas y relacionadas con el
cargo;
e) Cualquier otro procedimiento que el
Consejo Federal considere de utili-
dad para el logro de esos fines.
La reglamentación establecerá el sistema
de selección para el otorgamiento de los
beneficios acordados por los incisos b), c),
d) y e).
TÍTULO VIII
De los Derechos
Art. 16. — El cargo obtenido por concur-
so confiere estabilidad inmediata en la Ca-
rrera Sanitaria Nacional.
Art. 17. — La remuneración será ade-
cuada a las características especiales de su
prestación y deberá contemplar:
a) Sueldo básico mínimo, vital y móvil;
b) Antigüedad;
c) Beneficios sociales y suplementos
por:
1. Dedicación exclusiva,
2. Responsabilidad jerárquica,
3. Zona desfavorable,
4. Capacitación y calificación,
5. Docencia e investigación,
6. Riesgo laboral.
TÍTULO IX
Del Régimen Previaional
Art. 18. — Dentro de los ciento ochenta
días el Poder Ejecutivo Nacional enviará
el Honorable Congreso Nacional un pro-
yecto de ley para la institución de un ré-
gimen previsional para el personal del
Sistema Nacional Integrado de Salud, y que
contemple equitativamente la naturaleza y
las particularidades de los servicios que
preste dicho personal, y que no podrán ser
inferiores a los que gozan en la actualidad.
Hasta tanto el régimen previsto entre en
vigencia, los agentes serán incorporados al
establecido por el decreto ley 18.037.
TÍTULO X
De los Comités Permanentes de Carrera
Art. 19. — Créase el Comité Permanente
de Carrera Sanitaria Nacional que funcio-
nará en la Secretaría Ejecutiva Nacional.
Art. 20. — El Comité Permanente de Ca-
rrera Sanitaria Nacional se integrará con:
a) El funcionario titular de Recursos
Humanos de la Secretaría Ejecutiva
Nacional, que actuará como presiden-
te del mismo;
b) El funcionario con competencia en
áreas programáticas de la Secretaría
Ejecutiva Nacional;
c) Un funcionario del área de adminis-
tración del personal de la Secretaría
Ejecutiva Nacional;
d) Un funcionario del área contable de
la Secretaría Ejecutiva Nacional;
e) Un asesor jurídico;
f) "Un representante de los profesiona-
les del Sistema Nacional Integrado de
Salud;
g) Un representante del personal no pro-
fesional del Sistema Nacional Inte-
grado de Salud;
h) Un representante de cada entidad
gremial mayoritaria en el orden na-
cional. ,
Art. 21. — Son funciones del Consejo
Permanente de la Carrera Sanitaria Na-
cional :
a) Evaluar los resultados de la aplica-
ción de la carrera;
b) Proponer las normas legales regla-
mentarias que la experiencia aconseje
para asegurar la eficiencia del siste-
ma, en cuanto se refiera a los traba-
jadores de la salud que lo integran;
c) Asesorar sobre los programas de ca-
pacitación permanente y evaluar el
resultado de los mismos;
d) Proponer las normas para la evalua-
ción de los cursos, becas y programas
de capacitación permanente;
e) Proponer las modificaciones de las
reglamentaciones para los concursos
y las bases para los mismos;
f) Proponer las modificaciones al ma-
nual descriptivo de puestos de per-
sonal del Sistema Nacional Integrado
de Salud, con especificación de los re-
quisitos mínimos para su cobertura
y actualización;
g) Asesorar en todos los aspectos refe-
rentes a la política y administración
del personal del sistema;
h) Proponer las modificaciones a las re-
glamentaciones y normas generales
de la carrera sanitaria nacional.
Art. 22. — En cada Secretaría Ejecutiva
Provincial funcionará un Subcomité Per-
manente de la Carrera Sanitaria Nacional,
que se integrará con:
a) El funcionario de máxima jerarquía
del área de Recursos Humanos de la
Secretaría Ejecutiva Provincial;
b) Un funcionario del área de adminis-
tración del personal de la Secretaría
Ejecutiva Provincial;
c) Un funcionario del área contable ad-
ministrativa de ¡a Secretaría Ejecu-
tiva Provincial;
d) Un asesor jurídico;
e) Un representante de los profesiona-
 les del Sistema Nacional Integrado
de Salud;
f) Un representante de cada entidad
gremial mayoritaria.
Art. 23. — Son funciones de los sub-
comités permanentes las siguientes:
a) Evaluar los resultados de la aplica-
ción de la carrera y elevarlos al co-
mité permanente de la Carrera Sani-
taria Nacional;
b) Asesorar sobre los programas de ca-
pacitación permanente y evaluar el
resultado de los mismos.
TÍTULO XI
Disposiciones Transitorias
Art. 24. — A los efectos de la habilitación
del sistema en cada área programática, la
cobertura de los cargos se podrá efectuar
en forma directa, como lo establece el Sis-
tema Nacional Integrado de Salud; la co-
bertura de los cargos vacantes se efectuará
también en forma directa, pero deberán
ser concursados dentro de los ciento ochen-
ta días.
Art. 25. — Los cargos jerarquizados o
superiores que determine la reglamentación
y se encuentren contemplados en el primer
párrafo del artículo anterior serán concur-
sados en un plazo no mayor de los tres años,
a partir de la implementaeión (sic) del sis-
tema en el área programática.
Art. 26. — El secretario de Estado de
Salud Pública designará una comisión es-
pecial a los efectos de elaborar el manual
descriptivo de puestos del personal del Sis-
tema Nacional Integrado de Salud, con es-
>ecificación de los requisitos mínimos para
su estructura. Su composición tendrá en
consideración la representación de los sec-
tores interesados,
Art. 27. — Dentro de los ciento veinte
días a partir de la promulgación de la pre-
sente ley, el Poder Ejecutivo Nacional en-
viará al Honorable Congreso Nacional, a
través de los Ministerios de Cultura y Edu-
cación y de Bienestar Social, un proyecto
de ley que contemple las necesidades cua-
litativas y cuantitativas en recursos huma-
nos para la implementación (sic) del sis-
tema.
Art. 28. — Dentro de los noventa días a
partir de la promulgación, el Poder Ejecu-
tivo Nacional reglamentará la presente ley.
Art. 29. — Derógase toda ley que se
aponga a la presente.
Art. 30. — Comuniqúese al Poder Eje-
cutivo.
CASO MELLOR GOODWIN. (V. RE-
FORMA TRIBUTARIA 1974.)
CASO PARKE DAVIS. (V. REFORMA
TRIBUTARIA 1974.)
CIENCIA GENERAL DEL DERECHO.*
SUMARIO: /.—- Anotaciones teoréticas. 1.
El requerimiento gnoseológico. 2. El im-
perativo pedagógieo-jurídico. 3. ¿Es una
solución la "Teoría General del Derecho"?
4. Autonomía epistemológica de la "Cien-
cia General del Derecho". 5. Unidad on-
tológica y diversificación metodológica.
//. — Experiencia de una cátedra (Uni-
versidad de Chile). 1. Noticia sobre su
establecimiento y evolución. 2. Programa
y Metodología vigentes. 3. Investigaciones
intersistemáticas y rnacrosistemáticas. 4.
Misión de los "cursos teóricos generales"
en la formación de "Ayudantes-Alumnos".
5. Proyección curricular de la experiencia
obtenida.
I. ANOTACIONES TEORÉTICAS
1. El requerimiento gnoseológico
a) Hacia, una, Ciencia, General del Dere-
cho es el título y el llamado programático
de una obra del prolífico jurista español
Jaime M. Mam PuigarnauC 1 ). En el pró-
logo el autor confiesa: "Mi propósito ini-
cial, alentado a lo largo -de muchos años de
meditación sobre los problemas generales
del Derecho, era mucho más ambicioso del
que podría aparecer realizado en las pági-
nas que siguen. Se originaba en la con-
vicción de que la Filosofía del Derecho no
podrá conseguir jamás, y que la Teoría Ge-
neral del Derecho no ha podido conseguir
todavía, la elaboración de un verdadero sis-
tema científico que, superando los antago-
nismos de escuelas, nos ofrezca una síntesis
o unificación de las tituladas Partes Gene-
rales de las diversas disciplinas jurídicas";
y tras declarar que ha debido ¡imitarse "a
señalar una mera orientación" para tal em-
presa, expresa: "... aunque la crisis del
Derecho sea el reflejo en el sector jurídico
de la crisis general que afecta a todo el
mundo de la cultura, tiene una causa es-
pecífica, y esta causa np es otra que la falta
de una auténtica "Ciencia general del De-
recho". Y concluye: "Consideramos que la
síntesis o sistematización de los conceptos
formales y los principios fundamentales de
las diversas disciplinas jurídicas constitu-
ye la tarea propia, más que de una escuela
filosófica, de la que se podría llamar Cien-
cia general y unitaria del Derecho" ( 2 ).
* Por el Dr. ANÍBAL BASCUÑAN VALDÉS.
(3) Hacia, uno Ciencia Genero! del Derecho. Medi-
tación?» flj?£e fl panorama jurídico, Boseh, Barcelona,
1970, 3» ed,, 227 pp.
(2) Ob. eit., pp. 13 y 38.
 Una disciplina nueva para el Saber Ju- b) Las categorías del conocimiento o »a-
rídico y la enseñanza, el estudio y el apren- ber, que se manejan habitualmente, presen-
dizaje del sistema científico resultante. tan el siguiente esquema:
— Vulgar o Primerio
— Empírico-técnico
Saber — Genético
— Racional o Reflexivo — Científico
— Sistemático
— Filosófico

Manuel Río lo modifica en los siguientes términos, que luego traslada al conocimien-
to jurídico:

— Imaginativo conceptual o primitivo

Conocimiento • Conceptual, propiamente -En materia singular

tal o civilizado
-En materia universal

— Teórico (Ciencias del Derecho)

— Científico
• Práctico (Técnica Jurídica)
Conocimiento conceptual
en materia universal — Ética
— Filosófico
— Filosofía del Derecho

Si utilizamos la clasificación común, es- tipificar sus diversas categorías con las
quematizada en primer término, podríamos disciplinas que enunciaremos:

— Vulgar o Primario -"Derecho Usual o Popular" (»)

— de Investigación
— de Creación y
— Empírico-técnico: Tecnología Juridiea Formulación
Conocimiento
Jurídico - Racional o
Reflexivo — Genético: v. gr. Historia del Derecho
— Científico
— Sistemático Ciencias del Derecho
— Filosófico - Filosofía del Derecho

En el grupo "científico-teórico" de Ma- en particular", pero, en uno y otro caso, en

nuel Río y el "científico-sistemático" del
cuadro precedente figuran genéricamente
las "Ciencias del Derecho"; pero, en un
primer examen y de acuerdo con la doctrina
común (Couture, v. gr.4), es preciso distin-
guir en la "Ciencia del Derecho", "rama
de las ciencias de la cultura" si su "conoci-
miento sistemático de la naturaleza,5 exten-
sión y efectos del orden jurídico" ( ) abar-
ca la totalidad de éste o sus "componentes
(3) O el "Derecho Intuitivo" teorizado por Petra-
íieky, que Reissner procura identificar, dentro de la
concepción marxista-leninista, con un "Derecho de Clase1'.
(4)Eduardo J. Contare, Taea&uíario Jurídico. Bi-
blioteca de Publicaciones Oficiales de la Fac. de Do. y
Cs. SB. de la Universidad de la República, Montevideo,
1860, 606 pp.
(6) Vid. nu«»tro articulo "Ordenamiento, Ordena-
ción y Orden Jurídicos", sobre el inconveniente empleo
indistinto de esos términos.
el ámbito espacial y humano de un determi-
nado Estado, en su sistema jurídico válido
o positivo. Saber que, mediante el empleo
integrante del cuadro de la llamada "Cien-
cia del Derecho Comparado". Pero, ¿no
existen otras perspectivas que la "dogmá-
tica" para aprehender el Derecho como uni-
dad ontologica? Y, acaso ¿existe un reparo
al tratamiento científico que intente tras-
poner los lindes de los sistemas y de los
del método comparativo, situado siempre
en el ángulo dogmático-jurídico, puede de-
tectar "elementos constantes" que tipifica-
rían las "familias jurídicas", según la no-
menclatura utilizada por Rene David (9),
intersistemas para fundamentar una cons-
t e ) Loa grandea tiitemtu jurídico* contemporáneo*,
Ed. Agullsr, 1968,
trucción macrosistemática del Derecho, más
allá de las fronteras políticas y, aún, ideo-
lógicas y sociales? Creemos que una "Cien-
cia general y unitaria —como la requiere
Saber científico-sistemático
c) Las interrogantes kantianas. En su
"Introducción a la Teoría del Derecho", in-
serta en Principios Metafísicas del Dere-
cho ( 8 ), Kant abre la interrogante: ¿Qué es
el derecho en sí?, y responde: "Esta cues-
tión, si no se ha de caer en una tautología,
ni ge ha de referir a la legislación de de-
terminado país o tiempo, en lugar de dar
una solución general, es tan grave para el
jurisconsulto como para el lógico la de ¿Qué
es la verdad? Seguramente puede decir qué
es el derecho (quid sit juris), es decir, qué
prescribe o han prescrito las leyes de de-
termrtiado lugar o tiempo. Pero la cuestión
de saber si lo que prescriben 'estas leyes
es justo, la de dar por sí el criterio general
por cuyo medio puedan reconocerse lo justo
y lo injusto (justum et injustum), nunca
podrá resolverla a menos de dejar aparte
estos principios empíricos y de buscar el
origen de estos juicios en la sola razón
(aun cuando estas leyes puedan muy bien
dirigirle en esta investigación) para es-
tablecer los fundamentos de una legislación
positiva posible". La problemática es para
tal nivel: quid sit justum e injustum; y la
respuesta compete, en el orden universal,
a la Filosofía General y a la Filosofía Jurí-
dica, y en el plano socio-histórico-positivo,
o cultural, si se prefiere, a la Estimativa
Jurídica ( 9 ). Más, faltaría la elaboración
de una respuesta, sistemáticamente cons-
truida y demostrada, a la pregunta implí-
cita quid sit jus, que el filósofo de Koenis-
berg absuelve: "El conjunto de las leyes
susceptibles de una legislación exterior se
llama Teoría del Derecho, o simplemente
derecho (jus)".
Nosotros llamaríamos "Ciencia General
( 7 ) Las comillas obedecen a que en nuestro concepto,
la llamada "Ciencia del Derecho Comparado" no es una
ciencia autónoma, sino una disciplina comparativa de
los Derechos Nacionales; en otras palabras un método
científico auxiliar para !os juristas. .
(8) Kant, Principios Metafísicas del Derecho, Nota
Preliminar y Prólogo de Francisco Ayala, en col. "Los
Clásicos Políticos", Ed. Americalee,' Tucumán-Buenos Ai-
res, s/f, 215 pp.
( 9 ) No empleamos este nombre como equivalente a
Axiología 'Jurídica, como Kecasens Siches lo hace (Tra-
tado de Filosofía del Derecho, Ed. Porrúa), pues re-
servamos esta voz para una parte de la Filosofía del
Derecho. Nos referimos a una Estimativa, o Conciencia
Jurídica positiva, empíricamente investigable, aunque
algunas de sus raíces se afinquen en el plano filosófico.
Mans Puigarnau — del Derecho" puede
dar una respuesta afirmativa.
Lo expuesto llevaría al siguiente resul-
tado tentativo:
— Ciencias de los Derechos Particulares o
Especiales
— Ciencia del Derecho Positivo (Nacional)
— "Ciencia del Derecho Comparado" ( T )
— Ciencia General del Derecho.
del Derecho", vale decir, "Ciencia del De-
recho" por antonomasia, al sistema unita-
rio de proposiciones que responden a ¿quid
sit jurio ?, i quid sit jus ? y ¿ quid sit justum ?
(según la conciencia jurídica predominan-
te) en planos estructurados como un todo.
2. El imperativo pedagótfico-jurídico
a) La Filosofía del Derecho y la Intro-
ducción al Derecho, de remoto estableci-
miento aquélla — por largo tiempo concebi-
da y enseñada como "Derecho Natural"
(ortodoxo o teológico, y, ulteriormente,
heterodoxo o racionalista), para devenir
"neutral" o "pura" desde los comienzos de!
presente siglo ( 1 0 )—, instituida o, por lo
menos, proyectada a contar de mediados
del ochocientos, la segunda í11), pugnan,
entre sí y por varias décadas, respecto de
la exclusividad o, al menos, la primacía
formativa del jurista que cada una releva,
y también a cuál compete la recepción- pri-
mera del estudiante novel.
Puede decirse que tan dilatada como es-
téril lucha es resuelta, al menos en el plano
universitario, por el Primer Congreso In-
ternacional de Estudiantes Americanos,
realizado en Montevideo el año 1908. En él,
a iniciativa del delegado del Perú, Víctor
A. Belaunde, la Sección Derecho y Ciencias
Sociales resolvió recomendar que el Curso
de Filosofía del Derecho se profese al con-
cluir los estudios jurídicos, y que éstos se
inicien con una disciplina didáctica de "In-
troducción". Con el correr de los años tal
esquema (ha pasado a ser predominante en
los cuadros curriculares de las Facultades
de Derecho Latinoamericanas, como pudo
comprobarse en el balance practicado en 12su
Primera Conferencia (México, 1959) ( ).
Un doble "puente" queda estructurado:
"Introducción" permite el paso de los es-
tudios secundarios o medios al nivel uni-
(10) Vid. nuestro artículo'"Introducción al Estudio
del Derecho" en Enciclopedia Jurídica OMEBA, t. XVI,
pp. 732/749.
(11) El eminente sacerdote y jusnaturalista chileno,
D. Rafael Fernández Concha, en su discurso de incor-
poración como Miembro Académico de la Facultad de
Leyes y Ciencias Políticas de la Universidad de Chile,
propuso el reemplazo de la asignatura de Derecho Na-
tural por la de Introducción. El texto f u e reproducido
en el Boletín del Seminario de Derecho Público.
(12) Vid. Memoria de la I Conferencia.
 versitario, y, a la vez, es el descanso inicial
del tramo que habrá de rematar en Filo-
sofía del Derecho, bajo el cual se escurren,
no siempre con ritmo y concierto, las cam-
biantes aguas de las disciplinas especiales
'de Derecho Positivo.
Actualmente, en la Escuela de Derecho
(Santiago) de la Universidad de Chile la
cátedra de "Introducción al Derecho" se
desarrolla en los dos primeros semestres
de la Carrera de Abogacía, habiendo sido
rebautizada en la última reestructuración
(1974) con la denominación de "Ciencia
del Derecho I y II", nombre que, para evi-
tar equívocos y críticas pudo haber sido,
"Ciencia Elemental del Derecho", o, mejor,
con A. S. de Bustamante y Montero (18),
"Elementos de Ciencia del Derecho".
Respecto de Filosofía del Derecho, con
ocasión de la Reforma de los Estudios de
Derecho, iniciada 14 en 1964 y culminada en
1966, se propuso ( ), primero, ubicarla co-
mo asignatura del IV Año —hasta enton-
ces se la profesaba en el V —, para luego
fijarla en el último año, "con el objeto de
aprovechar la visión integral que a esas
alturas se ha formado el alumno de 'os es-
tudios jurídicos".
b) "Visión integral" y "unidad sistemá-
tica", aquélla calificada como presupuesto
en la formación e información de los estu-
diantes de Derecho próximos a egresar, y
ésta como proposición básica de la "Decla-
ración de Principios" formulada en 1964,
cual anteportada de la Reforma en prepara-
ción.
La experiencia habría de demostrar muy
pronto que el presupuesto de la "visión in-
tegral... de los estudios jurídicos", salvo
muy calificadas excepciones, no ha sido al-
canzado por los alumnos de los últimos ni-
veles ( 7 a 9, inclusives) de la carrera de
Derecho. Y ello es perfectamente explicable:
distante ya el Ciclo Básico Común, de ca-
rácter propedéutico, todavía no han logra-
do salir de la maraña y heterogeneidad de
las Unidades Obligatorias y Electivas de
contenido jurídico-positivo, sin haber teni-
do pausa e incentivo para visualizar, tan
siquiera, el "tronco" del cual se desprenden
tantas "ramas" y "subramas" alcanzadas
y, aún, por alcanzar.
Por su parte, la "Declaración de Princi-
pios", dirigida a docentes y alumnos, afir-
maba: "El análisis de las normas pertene-
cientes a una rama particular del Derecho
debe referirse constantemente al principio
fundamental de unidad sistemática del or~
(18) Introducción a la Cieñan del Derecho. Nocio-
nes luminares: el Derecho, La Habana, J. Montero edit.t
1942, 2? ed., 167 pp.
(14) Roberto Mayorga Lorc», La 'Reforma de 1968
a los Estudios Jurídicos, Editorial Jurídica de Chile,
1970, 90 pp.
den jurídico (15), de modo que las diferen-
tes ramas especiales del Derecho dejen de
ofrecer una mera relación de contigüidad
e incomunicadas las unas con respecto de
las otras. A evitarlo debe concurrir la teo-
ría del derecho y la adecuada disposición
de las asignaturas en ciclos orgánicos e in-
interrumpidos".
Nuevamente, la realidad ha demostrado
que si bien la agrupación y distribución
de todas las disciplinas jurídicas en las
áreas de diversos "Departamentos" ( lc ) ha
permitido un cierto grado de organicidad
interdepartamental de quehaceres afines,
funcionalmente se resuelven en actividades
verticales y paralelas, sin realizaciones in-
terdisciplinarias importantes en los niveles
Ínter o supradepartamental. Pese a los es-
fuerzos del "Departamento de Ciencia del
Derecho", al cual le compete, por antono-
masia, la misión, no se iha obtenido una
coordinación maerosistemática(17).
c) Las Conferencias de Facultades de
Derecho Latinoamericanas y su "Declara-
ción de Principios sobre la Enseñanza del
Derecho" (18) no se plantearon, ni menos
se pronunciaron formal y directamente
respecto de la existencia de un tramo an-
terior y próximo al final del recorrido que
se inicia con la "Introducción" y remata
con la "Filosofía del Derecho"; pero, pre-
ciso es reconocerlo, aportaron diversos e
importantes juicios y elementos que impli-
citan una solución uniforme al problema
estructural.
La "Declaración de Principios sobre la
Enseñanza del Derecho", aprobada en ge-
neral en la I Conferencia (México, 1959),
con redacción definitiva en la II (Lima,
1961) y circulada oficialmente en el III en-
cuentro (Santiago-Valparaíso, Chile, 1963),
expresa en su Capítulo II, "Organización
de la Enseñanza", Pfo. "Planes de Estu-
dio", declaraciones como las siguientes:
"... 15. — Los planes de estudio de las Fa-
cultades de Derecho deben ajustarse a los
(15) Ob. cit, p. 21.
Jiisiuaios internacionales; c; uieucias ae la Aummisira-
ción; d) Control de Gestión Administrativa e Informá-
tica; e) Ciencias del Derecho; f ) Derecho del Estado
y de los Organismos Públicos; g) De las Actividades
Económicas; h) Derecho Social y de las Organizaciones
y Relaciones Jurídicas de los Particulares; i) Ciencias
Penales; y j) De la actividad jurisdiccional.
(17) El Departamento de Ciencias del Derecho com-
prende las siguientes áreas: a) "Ciencia del Derecho
(que abarca las actuales cátedras de Introducción [Cien-
cia del Derecho I y II] y Teoría General del Derecho,
así como las posiciones teóricas de enciclopedia jurí-
dícia y ciencia del derecho comparado) ; b) Filosofía del
es como a n r o p o o g a , enogr cog r .
(18) Vid. las Memorias de las tres primeras confe-
rencias, especialmente )a de la III (Santiago- Valparaíso,
Chile 1963) y los Acuerdos de Plenario de la IV Con-
ferencia (Montevideo, 1965).
requerimientos sociales de cada país, y las
materias que en ellos se incorporen, al igual
que las formas cómo deben ser estudiadas,
estarán estrechamente vinculadas a la rea-
lidad del Derecho en cada comunidad y en
su vida de relación con las demás comuni-
dades, en particular con las de América
Latina. 16. — Los planes de estudio deben
ser flexibles, consultando dos órdenes de
materias, unas obligatorias y otras optati-
vas, con un quantum obligatorio. —Los
planes deben contener un ciclo básico co-
mún de materias obligatorias que capaci-
ten para el ejercicio integral de la profe-
sión y que proporcionen una adecuada cul-
tura jurídica y social. 17. — Las Faculta-
des de Derecho Latinoamericanas habrán
de procurar la igualdad o, por lo menos, la
analogía en el enunciado, la ubicación y el
contenido de ciertas asignaturas que con
fines culturales o científicos aparecen hoy
en los planes de estudio de la mayoría de
ellas, tales como: Introducción al Estudio
de las Ciencias Jurídicas, Historia del De-
recho,- Filosofía del Derecho, Sociología
Jurídica, Economía, etc. 18. — En los pla-
nea de estudio debe propenderse la orien-
tación de las 19
materias hacia lo latinoame-
ricano"; etc.( ).
El acopio documental de Planes de Es-
tudio de Derecho obtenido en la I Confe-
rencia (México, 1959) demostró que la casi
totalidad de las Facultades concurrentes
consultaba un curso propedéutico en el ini-
cio de los cuadros curriculares y Filosofía
del Derecho a su término o próxima a él;
que "Teoría General del Estado" figuraba
en varios de ellos, aislada o conjunta con
el Derecho Constitucional; y que "Teoría
General del Derecho" aparecía sólo en la
Universidad de Querétaro (México) en la
ubicación del Curso de "Introducción".
En ocasiones, éste agregaba que lo era pa-
ra la "Ciencia del Derecho"; y otras veces
esta última denominación venía acompaña-
da con un contenido específico del Derecho
Positivo (v. gr. "Ciencia del Derecho Cons-
titucional") ( 20 ).
En suma, las Facultades de Derecho La-
tinoamericanas concurrieron en afianzar
el contenido y el sentido hemisférico de sus
enseñanzas y en uniformar al máximo sus
Planes de Estudio, ¡particularmente en ra-
mos comunes (vid. N9 17, precitado) ; pero
no innovaron en orden a establecer en el
"puente": "Introducción-Filosofía" del De-
recho un tramo intermedio que, por lo me-
nos, mostrara la unidad 'sistemática del
Derecho Positivo Nacional, limitándose a
aceptar la información a tal respecto que
(19) Texto definitivo en Anexos Mem. HI Conferen-
cia, Chile, 1963.
(20) Memoria de 1» I Conferencia, México, 1859.
podían prestar las "Partes Generales" o
"Introducciones" de las diversas asignatu-
ras encargadas del cultivo y enseñanza de
los Derechos Especiales.
3. ¿Es una solución la "Teoría
General del Derecho"?
La Facultad de Ciencias Jurídicas y So-
ciales (hoy Facultad de Ciencias Jurídicas,
Administrativas y Sociales) de la Univer-
sidad de Chile (Sede Santiago-Norte) pro-
curó una solución a tal déficit curricular
en la Reforma de 1966 mediante la creación
de la Disciplina de "Teoría General del
Derecho", cátedra que, como veremos en
el Cap. II de este trabajo, en razón de la
aplicación progresiva del nuevo Plan sólo
fue inaugurada en 1970.
Verdad es que la H. Corporación agregó
al nombre, explicativamente: "como Cien-
cia (General) del Derecho (Positivo)", lo
cual permitió una dirección que analizare-
mos en el capítulo siguiente; pero, por aho-
ra y en el plano doctrinario, es menester
preguntarse si la "Teoría General del De-
recho" constituye como tal una solución en
la problemática existente. Para la formula-
ción de una respuesta son pertinentes las
anotaciones que siguen:
a) El "positivismo" de los primeros plan-
teamientos. En el cuadro del pensamiento
jurídico ochocentista es su nota sobre-
saliente el aparecimiento y, en breve lapso,
el triunfo del empirismo jurídico. Promo-
vido por la Escuela Histórica del Derecho,
cuyo mérito —como muy bien subraya
C. Cossio— radica en la "ontologización"
del Derecho (21), perderá muy pronto su
sentido romántico-nacionalista inicial, pa-
ra adentrarse —inclusive impulsado por
partidarios de la corriente historicista —
en un materialismo que tiene, durante las
últimas décadas del siglo pasado, su prin-
cipal e incontrarrestable auge en el "evo-
lucionismo" o, si se prefiere, en el "bio-
sociologismo" jurídico.
Dentro de tal contexto, débese a la Es-
cuela Analítica Inglesa, encabezada por
Austin, la iniciativa de* concebir, denomi-
nar y divulgar la "Teoría General del De-
recho" como sustitujto científico de la Filo-
sofía del Derecho, tachada de "metafísica"
o de "teológica". Según aquélla, la nueva
disciplina debe ocuparse de los principios,
conceptos y distinciones comunes a los or-
denamientos jurídicos positivos más desa-
rrollados, y distinguir entre principios sin
los cuales no puede ser pensado el Derecho,
de otros que carecen de esta necesidad, pe-
(21) Entre otras obras, La Valeruaáón Jurídica y
la Ciencia del Derecho, Arayú, Bs. As., Colección Menor
de la Teoría General del Derecho, Dir. C. Cossio,
í/f., p. 89.
re incluye ambos órdenes de conceptos en cía Conceptual y la Jurisprudencia Técnica;
una "Teoría General" ( 22 ). en tanto que Del Vecchio la divide, situán-
Pero, sin duda, la más acabada expresión dola en el área de los "Aspectos Particula-
de un tratamiento científico sistemático del res del Derecho", en Ciencia del Derecho
Derecho Positivo y de un ¡ horror a la Filo- Público y Ciencia del Derecho Privado, ca-
sofía Jurídica! habrá de encontrarse en la da una con sus correspondientes disciplinas
Escuela Germana de la "Allgemeine Rechts- filiales.
lehre" ("allgemeine" : general; "rechts" : Transitoriamente y en tanto no se di-
del Derecho; y "lehre" : teoría o sistema), vulga la obra de Hans Kelsen y sus teorías
con Bergbohm (Karl), Merkl (Adolf), puristas del Derecho : Estado, la dirección
Bierling (Ernst) y, más recientemente, positivista y, con ella, la elaboración de
Somlo, Weigelin, etc., con cierta tendencia, una "Teoría General del Derecho" de tal
en algunos de ellos, al modo de la línea in- inspiración se interrumpen.
glesa, de estructurar una "Teoría de los
Principios Jurídicos". c) Retorno y dispersión conceptual de la
b) La restauración de la Filosofía del literatura sobre "Teoría (General) del De-
Derecho y la, sistematización de la Ciencia recho". En las últimas décadas ha vuelto
del Derecho habrían de marcar, a impulsos a incrementarse el interés por la elabora-
de la filosofía neokantiana y, aún, de la ción o construcción teorética del Derecho,
reacción de los propios discípulos del 23
positi- pero, perdido el soporte de un monismo
vismo — cual es el caso de I. Vanni( ) —, ideológico, la bibliografía especializada
la tendencia a sustentar la coexistencia y acusa dispersión y contradicción en el con-
la conciliación de ambas direcciones, ya clá- tenido y, aún, en la nominación de la dis-
sicas, del pensamiento jurídico universal. ciplina promovida.
Rudolf Stammler y Giorgio Del Vecchio Respecto del contenido, tomemos al azar
son, como muy sabido es, los más represen- cuatro obras, muy divulgadas, dos con el
tativos en los inicios del siglo actual del nombre de "Teoría del Derecho" y otras
movimiento restaurador y coordinador de dos con el de "Teoría General del Derecho",
las disciplinas jurídicas; y entre éstas de y comprobemos la ninguna relación de sus
la Jurisprudencia o Ciencia del Derecho. materias, marcadas por los títulos de sus
Stammler distingue en ella la Jurispruden- capítulos o partes:
Mouchet y
Zorraquín Becú Bodenheimer Carnelutti('M) Haessert(í"r)
("Teoría del ("Teoría del ("Teoría General del Derecho")
Derecho") ( 24 ) Derecho") (™)
- El Derecho - Poder y Derecho — De la función del - Introducción
Derecho
-Las d i s c i p l i n a s - El Derecho Na- — De la estructura — La definición del
jurídicas tural del Derecho Derecho
- E l e m e n t o s dei - Fuerzas modela- — De las mutacio- — Etiología de lo
Derecho doras del Dere- nes jurídicas jurídico
cho
-El Derecho Obje- - El positivismo en — La realización de
tivo y el Derecho la Ciencia del De- lo jurídico
Subjetivo recho
-La Técnica Jurí-
dica
- Las fuentes del
Derecho
- Aplicación e in-
tegración del De-
recho

(22) Vid, Luis Recasens Sichpg, T¡'atado General de
Filosofía del Derecho, Edil, Porrúa, y ia bibliografía
por él citada en k pág. 26.
(23) Icilio Vanni, Filosofía del Derecho, Madrid,
B/Í, 366 pp,, especialmente I Parte, Cap. Primero y
Segundo.
(24) Carlos Mouchet j Ricardo 55orraquín Bacú,
Introducción al Derecho, Arayú Bs, Ai., 1953, 570 pp.
(25) Edgard Bodenheimer, Teoría, dul Derecho, vers.
esp. de Vicente Herrero, Fondo de Cultura Económica,
México, 1946, 340 pp.
(26) I?. Carnelutti, Teoría Gfncral del Derecho,
trad. del it. p. F. J. Osset, Edit. Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1955, 543 pp.
(27) J. Haesaert, thíorie genérale áu droit, Bruie-
lles-Parls. 1948, 495 pp.
 Podría argüirse, puesto que la voz "teo-
ría" presenta en el léxico filosófico y tam-
bién en el idioma común diversas acepcio-
nes, que la variación de los contenidos dé-
bese al sentido que cada uno de los autores
ha querido satisfacer, sentido que el lector
deberá intuir y acatar. Pero ello, evidente-
mente, no salva sino que agrava la con-
fusión.
Situados en el plano meramente formal,
de la nomenclatura, tan pronto encontramos
inserto el calificativo de "general" (P. Kou-
bier, J. Haessert, J. Dabin, Feo. Carnelutti,
v. gr.), tan pronto suprimido ("Teoría del
Derecho", a secas), pero, en ocasiones
(Mouchet y Zorraquín Becú, p. ej.), redu-
cido a una parte integrante, junto con "En-
ciclopedia Jurídica", de una asignatura pro-
pedéutica; y en otras, como en el ejemplo
de Bodenheimer, a la demostración de una
tesis más o menos audaz.
La dispersión se acrecienta con las va-
riantes introducidas o las equivalencias sus-
tentadas por numerosos y divulgados trata-
distas contemporáneos. Es así como Vallado
Berrón(28) distingue bajo la categoría "Ju-
risprudencia", la "Jurisprudencia Pura o
Teoría General del Derecho" y la "Juris-
/ — Teoría Pura del Derecho
Teoría del — Del sistema del Derecho Válido
Derecho — Teoría Material del Derecho — Del contenido de la conducta referida
al Derecho.
"Las ciencias sociales —escribe Thou-
les—(29) [y las Ciencias y Disciplinas jurí-
dicas lo son] adquieren rango científico no
por su adhesión a alguna escuela determi-
nada, sino por su sumisión a la disciplina
del método necesaria para asegurar que las
explicaciones propuestas no sean meras
reacciones individuales a hechos sociales
por 0 parte de determinados observado-
res^ ), sino generalizaciones que se des-
prenderían de los hechos mismos cuales-
quiera pudieran ser esos observadores...",
Ahora bien, la "Teoría General del Dere-
cho", considerado lo expuesto, no habría
superado su condición de "mera reacción
individual", y carecería aún del rango cien-
tífico que requieren la sistematización y la
enseñanza de la disciplina que tienen al
Derecho como su Objeto.
No es, por lo tanto, la solución gnoseo-
(28) Falliste E. Vallado Serrón, Introducción al Es-
tudio del Derecho, Edit Herrero S.A., México, 1961,
290 pp.
(29) En «u Teoría General del Ettado, trad. del
alemán, por L. Legaz Lacambrs, Edit. Labor, 1934, 544
pp. especialmente pp. 28/24.
(30) Cit. p. José Medina Eehacsrrís, Sociología.;
teoría y ¡¿entro, Fondo de Cultura Económica, pp. 150.
prudencia Normativa", escindida, a su vez,
en Historia del Derecho y Ciencias del De-
recho, disciplinas empíricas. Félix Somlo
y Recaséns Siches proponen "Teoría Jurí-
dica Fundamental" y "Teoría Fundamen-
tal", respectivsaswsíte; en tanto que García
M'aynez diferencia la "Teoría General del
Derecho" o "Teoría Jurídica Fundamental"
de la "Jurisprudencia Técnica" (Teórica
y Aplicada), como categorías de la Teoría
o Ciencia del Derecho.
Hans Kelsen, curiosamente, pese a haber
escrito su "Teoría General del Estado", y
planteado la identidad lógica: Estado=De-
recho, cuando de éste se ocupa, se limita a
exponer su "Teoría del Derecho", respecto
de la cual expresa: "Esta Teoría del De-
recho puede ser o teoría de la esencia del
Derecho o doctrina de las formas jurídicas,
es decir puede dirigirse a las normas y sus
relaciones, sin referencia a su particular
contenido; o teoría del contenido jurídico
—doctrina material del Derecho—, esto es
dirigida a establecer los contenidos gené-
ricos de las normas jurídicas" ( 29 ). Dentro
de esta última distingue: según su conte-
nido de "normas válidas" o si trata del
"sistema naturalista del acaecer efectivo".
En esquema, su pensamiento sería:
lógica, epistemológica y pedagógicamente
requerida.
4. Autonomía epistemológica de la
'^Ciencia General del Derecho"
a) "Como Ciencia (General) del Dere-
cho (Positivo)", fue la adición explicativa
que la Facultad de Ciencias Jurídicas y So-
ciales de la Universidad de Chile formuló
al programar la, cátedra de "Teoría General
del Derecho" por ella creada (1970). El
autor de este trabajo recibió, inmerecida-
mente, el honor de su enseñanza, y durante
un lustro ha procurado cultivarla y expli-
carla como "Teoría de la Ciencia General
del Derecho".
¿Por qué "teoría"?; y ¿en cual de sus
acepciones? Procuraremos responder so-
meramente.
Según el Diccionario de la Lengua, la
voz "teoría" presenta cuatro acepciones; a
saber: 1) Conocimiento especulativo con-
siderado con independencia de toda apli-
cación. .2) Serie de leyes que sirven para
relacionar determinado orden de fenóme-
nos. 3) Hipótesis cuyas consecuencias se
aplican a toda una ciencia o a parte muy
importante de la misma. 4) Procesión reli-
giosa entre los antiguos griegos.
Descartada la última acepción por no ser
pertinente, examinemos las restantes.
No recogemos la primera por cuanto, en
nuestro concepto, las Ciencias Sociales de
contenido normativo (la Ciencia Política,
las Ciencias Administrativas, la Ciencia de
la Administración Pública, la Ciencia Eco-
nómica y las Ciencias del Derecho) son o
deben ser, a la vez especulativas o teóricas
y activas, dinámicas o prácticas; en to-
das ellas, el Principio de Investigación va
acompañado del Principio complementario
de la Aplicación.
Tocante a la segunda, es notorio que la
"Real Academia Española" se ha circuns-
crito a definir las Ciencias Físico-Natura-
les y no las Ciencias de la Cultura, entre
las cuales se inserta la Ciencia del Derecho.
Aceptaríamos la acepción siempre que se
sustituya la vos "leyes" por "principios", y
la voz "fenómenos" por "conducta hu-
mana".
También es pertinente, aunque sin reem-
plazo alguno de términos, la tercera acep-
ción por cuanto la existencia de una "Cien-
cia General del Derecho" o "Ciencia del
Derecho" por antonomasia, constituye una
hipótesis de trabajo, una dirección tenta-
tiva para alcanzar una ciencia que no está
"dada", sino en un constante proceso de
"hacer".
Reordenando las acepciones, empleamos
el vocablo "teoría" en cuanto hipótesis (3*
acepción) para construir un sistema prin-
cipista (2* acepción, modificada).
Pero, hay más. En Lógica de las Cien-
cias la voz "teoría" es utilizada en otra
acepción concurrente. "El análisis de cual-
quier 31ciencia —afirman Larroyo y Ceva-
llos ( )— nos revela claramente que todos
los juicios que la constituyen forman un
todo unitario de conocimientos. Pues bien,
esta cohesión o encadenamiento de las ver-
dades, esta arquitectura de los conocimien-
tos científicos recibe el nombre de sistema,
y la unidad de las fundamentaciones o de-
mostraciones de esas verdades, el mecanis-
mo explicativo de los mismos, es la teoría".
Pues bien, el sistema alcanzado por la di-
rectriz de una hipótesis, ha menester de
una demostración de validez científica.
Tales son las acepciones que utilizamos
c.on la voz "Teoría" aplicada a la "Ciencia
General del Derecho".
b) Son presupuestos lógicos de toda cien-
cia: un objeto propio, una metodología ade-
cuada, una tecnología especializada y —en
las ciencias culturales— un sistema prinei-
(31) Francisco Larroyo, y Miguel Cevallos, La "LA-
ffica de la Ciencia con una, propedéutica, general de la
filosofía, Lib. de Porrúa Hnos., México, 4» ed., 1948,
287 pp.
pista. He aquí el desafío que enfrenta la
disciplina propuesta.
b. 1. Un objeto propio: Varios son los
caminos para abordar este tema, pero ha-
bida cuenta de la necesaria brevedad de las
presentes "anotaciones teoréticas", retoma-
remos uno ya iniciado (Vid. I, 1, b y c), y
nos situaremos, nuevamente, en la búsque-
da de un contenido para un Conocimiento o
Saber Reflexivo-Científico-Sistemático, en
el cual ya tienen ubicación las Ciencias de
los Derechos Positivos Especiales o Par-
ticulares y la Ciencia, del Derecho Positivo
(Nacional), con sus correspondientes áreas
de cultivo, y donde se hace preciso determi-
nar si es dable y demostrable marcar el
contorno y el dintorno de un Objeto 32
para
una Ciencia General del Derecho ( ).
Abelardo Torré (33) nos permite el paso
para una aproximación. Después de adver-
tirnos que la expresión "Ciencia del Dere-
cho", se emplea en tres sentidos34—amplí-
simo, más restringido y estricto ( )—, pre-
cisa que él analizará el sentido estricto —y
más usual— como sinónimo de Dogmática
Jurídica..., a la cual "se la llama tam-
bién": Ciencia Dogmática, Teoría del De-
recho Positivo, Sistemática Jurídica, Juris-
prudencia Técnica (Stammler, García May-
nez, etc.); y que define como "la ciencia
que tiene por objeto el estudio, o mejor aún,
ja interpretación e integración de un orde-
namiento jurídico determinado, 3B para su jus-
ta aplicación". Más adelante( ), declara
enfáticamente: "Para evitar confusiones,
conviene aclarar que no existe una dogmá-
tica general, junto a las ciencias jurídicas
particulares, porque todo el saber que cul-
tivan los juristas en cuanto a tales, 86ha sido
dividido en las ramas mencionadas ( ), sin
que reste excedente alguno. Esto surge
del estado actual de las investigaciones,
pues hasta el momento, no sabemos que se
haya deslindado esa dogmática general, fi-
jándosele un contenido preciso, pero por su-
puesto, sin incluir temas que pertenezcan
a la Filosofía del Derecho, pues en tal caso
se trataría de un intento erróneo. Por otra
(32) Una de las clasificaciones propuestas en núes
tro Curso para las Ciencias Jurídicas, las agrupa en
A. Ciencias del Deber Ser: trascendental, Filosofía de
Derecno; y Lógico-formal, Lógica Jurídica; B. En pro
ceso de: en el devenir racional o conciencia!, Estima
tiva Jurídica; en el devenir concreto, Historia del De
recho; y C. Ser: positivo-formal: Ciencias del Derecho
Positivo Nacional; y ser real: Sociología Jurídica, Sico-
logía Jurídica, etc., etc. Una Ciencia General del De-
recho, si pretende ser unitaria, extraería su contenido,
con exclusión de la Filosofía del Derecho, de todos los
niveles con referencia al Derecho Positivo Formal en
ámbitos nacional y aupranacional.
(33) Introducción al Derecho, Edit. Perrot, Bs, As.,
1957, 4» ed., 796 pp.
(34) Sentidos que, según los términos empleados en
la. obra, son prdpios de las Ciencias Jurídicas.
(35) Ob. eit. en nota 33 pp. 49 y 56.
(36) "Ciencia del Derecho Constitucional", "Cien-
cia del Derecho Administrativo", "Ciencia del Derecho
Penal", "Ciencia del Derecho Procesal", etc.
parte, para desechar un posible equívoco,
agregaremos que no se debe caer en el
error que esta dogmática general es la In-
troducción al Derecho, confusión en que se
ha incurrido más de una vez .,.", ",.. en
efecto, ésta 110 es una disciplina jurídica
autónoma, sino una disciplina didáctica,
introductiva al estudio del Derecho, cuyo
contenido..." "pertenece a esas disci-
plinas".
Con el debido respeto para el tratadista
argentino de nuestra cita, queremos mani-
festar que no compartimos sus juicios (37),
salvo en lo que se refiere a los deslindes
con Filosofía del Derecho e Introducción al
Derecho, y a que nos damos por enterados
que se limita a un tratamiento dogmático
positivo, lo cual le permite hacer suya la
definición de García Maynez, en orden a
una ciencia que tiene "por objeto la expo-
sición ordenada y coherente de los precep-
tos jurídicos que se hallan en vigor en una
época y un lugar determinados, y e¡ estu-
dio de los problemas relativos a su inter-
pretación y aplicación". En otros términos,
una ciencia cuyo contenido es tipificado por
ser actual, válido y nacional.
Pero, acaso ¿el tratamiento dogmático
es exhaustivo en el propósito del conoci-
miento científico-sistemático del Derecho
Positivo? Desde luego, el propio autor en
comento se sustrae de su propio esquema
al perseguir, Ideológicamente, la "justa
aplicación" del Derecho a cuyo dominio
provee el saber dogmático. Si éste/como
aceptamos, "no debe incluir temas" de Fi-
losofía del Derecho, y la Axiología Jurídica
lo sería, la línea de "justicia" sólo podría
proporcionarla una visión "estimativo-ju-
rídica-positiva", meta-dogmática, aunque
histórica.
Además, siempre manteniéndonos en una
dirección "dogmática" ¿puede marcársele
al Derecho Positivo, actual y valide sólo las
fronteras de su ámbito espacial comciden-
tes con los lindes políticos del territorio
estatal ? Acéptese la concepción kelseniana
de la supremacía del sistema normativo in-
ternacional sobre el nacional o milítese bajo
la postulación soviética de una "coexisten-
cia pacífica" pactada por los Estados So-
beranos, el "factum" es que las relaciones
interestatales e intercomunitarias se ex-
tienden regional, hemisférica y umversal-
mente con vigencia y eficacia crecientes.
"Es inconcebible —expresa Rene David—,
sobre todo en la época actual, una cultura
general jurídica sobre la base exclusiva de
(37) En mi curso contradigo eV aserto de Torré COTÍ
argumentaciones extraídas de RUS propias palabras; aho-
ra me limito a preguntar: i si hay ramas o partes, no
debe existir un todo, un árbol, del cuál se las separa?
Ese todo es el Derecho, objeto de "ciencia general 7
unitaria".
un Derecho Nacional". Una Dogmática o
Sistemática Jurídica auténtica debe salvar
la tacha de "provincianas" que el autor pre-
citado adjudica a las disciplinas enclaus-
tradas.
Abandonemos la visión de contorno; pe-
netremos en el dintorno. Ya hemos señalado
(I, 3, c), como Hans Kelsen, sin detenerse
en el acento puesto, genialmente, por él
mismo sobre el tratamiento "puro", lógico-
formal-positivo del Derecho, no vacila en
incrementar la Teoría del Derecho con la
"doctrina material" que no sólo habrá de
ocuparse de los sistemas de las normas
válidas y de la conducta humana efectiva,
sino que habrá de estudiar las relaciones
de concordia o de discordia que entre ellos
se gestan. "Los conceptos de Derecho en
general y de un derecho histórico cual-
quiera, no son distintos, ya que el primero
domina al segundo, en cuanto éste sólo
encuentra su fundamentación racional en
la noción teorética y general del Derecho,
existiendo entre ambas igual relación que
entre el círculo y las cosas circulares, como
las ruedas". "El problema centra] de la
jurisprudencia pura "—dice, más adelante,
Vallado Berrón( 38 )— es la determinación
del concepto del Derecho, a fin de poder
deslindar posteriormente cual es e] campo
propio de esta disciplina y cuál el de la
jurisprudencia positiva".
Más integrada aún es la concepción de
Carlos Cossio. "A nuestra manera de ver
—ha escrito ( 39 )— logicismo y eticismo, así
como empirismo y racionalismo, son los
ángulos de enfoque de un problema, pero no
el propio problema que, como objeto cultu-
ral, se crea libremente por los juristas en
¡a época señalada. Este objeto es la Cien-
cia del Derecho positivo con su sentido on-
tológico- de dar cuenta de la realidad jurí-
dica. Y es en función de esta unidad ob-
jetal que se ha de considerar el curso del
pensamiento jurídico, sin dejar fuera de
perspectiva la aportación de los científicos
y sin poner en una falsa perspectiva las
aportaciones de los filósofos. Para ello con-
sideramos que hay que hacer girar el pro-
blema sobre tres ejes: la Dogmática Jurí-
dica, la Lógica Jurídica y la Estimativa
jurídica..."; y, más adelante, redondea la
idea: "y sólo con aquella triple perspec-
tiva que comprende la Dogmática jurídica,
la Lógica práctica y la Estimativa positiva
podremos realizar este programa de pose-
sionarnos del tercer territorio", el de la
Ciencia del Derecho, que "considera el ser
de la conducta en tanto es un deber ser".
No obstante, ese "ser de la conducta",
ese "dar cuenta de la realidad jurídica".
(38) Ob. cit. en nota 28.
(39) Ob. cit. en nota 21.
y posible, esto es, la Ordenación Jurídica
cossianos, deja un estamento o estrato in-
tocado. La dogmática jurídica nos propor-
ciona el esquema de la conducta imputada
(o Sistema del Derecho Positivo) formal-
mente expresado y válido, objeto cultural
a no dudarlo; pero, soslayado queda el es-
tudio, comprensión y exposición del "sis-
tema naturalista *iel acaecer efectivo" de
<jue nos habla Kelsen; de los "hechos so-
•ciales los cuales, por referirlos al concepto
de lo jurídico, adquieren la connotación que
los hace objeto de la investigación propia
de nuestra disciplina" (*°)
Idea, Ideal, Realidad Formal y Realidad
vivida del Derecho integran el Objeto de la
Ciencia General del Derecho, presentes los
signos interrelacionados de Normatividad
y Positividad Jurídicas.
b) 2. Una Metodología adecuada y una
Tecnología especializada. No viene al caso
enfrascarnos en el ya dilatado debate de si
es el objeto lo que determina el método
científico o si es éste el que "crea el objeto,
y que conocimiento no es otra cosa que con-
cepto 41y juicio de lo que se llama ob-
jeto'^ ). Bástenos, con emplear el califi-
cativo de "adecuado"
Tampoco nos parece necesario advertir
sobre la distinción conceptual entre "meto-
dología" y "tecnología" científicas, ya mar-
cada 42 por nosotros insistentemente en li-
bros ( ) y enseñanzas y prácticas de pre-
seminario, seminario e investigación.
Ambas disciplinas, del correcto pensar y
del eficiente ejecutar, respectivamente, se
sirven, de modo inexcusable, mediata o in-
mediatamente de las Fuentes del Conoci-
miento, en la especie: de las Fuentes de
Conocimiento Jurídico y, entre ellas —sin
ser la únicas— de las Fuentes del Derecho.
Ahora bien, si es verdad que todas las cien-
cias y disciplinas del Derecho Positivo Es-
peciales se ocupan, respectivamente, de sus
Fuentes Jurídicas, y otro tanto podría o
intenta realizar una Ciencia del Derecho
Positivo Nacional, es evidente que, tanto
aquellas como ésta, aportan un saber limi-
tado por la especificidad temática y/o te-
rritorial, pero que no puede menos que par-
tir del presupuesto de una teoría general
sistemático-práctica, del instrumento, por
excelencia, para el Saber científico. Así,
v. gr., lo comprendió y manifestó el ilustre
jurista Dr. Enrique Sayagues Laso(48),
quien, después de enunciar las modalidades
(40) Carlos J. Gutiérrez, "La Investigación Jurí-
dica" (Rev. de Co. fe.., Costa Klc»; N» 17). Una am-
pliación de estos desarrollas en nuestro articulo "Orde-
namiento, Ordenación y Orden Jurídicos" en esta obra.
(41) Vallado Herrón, ob. cit. en nota 28.
(42) Especialmente Pedagogía Jurídica y Manual
de Técnica de la Investigación Jurídica, ambas de la
Editorial Jurídica de Chile.
(43) Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I.
de las fuentes del Derecho Administrativo,
se remitió a la Teoría General del Derecho
(nosotros lo haríamos, a la Ciencia General
del Derecho) para la conceptuación, clasi-
ficación, tipificación y reglas de empleo de
las- Fuentes del Derecho in genere. Mien-
tras nues'tra disciplina contesta a la pre-
gunta: ¿Qué son las Fuentes del Derecho?,
las demás responden a la interrogante
¿cuáles son las fuentes jurídicas en deter-
minada materia o territorio?
Articulada la Ciencia General del Dere-
cho en el cuadro de. las Ciencias Jurídicas
habrá de reconocer, como todas ellas, su
entronque en la categoría de las Ciencias del
Hombre, de tipo cultural-social, y concu-
rrirá hacia sus congéneres para el empleo
de un complejo metodológico común: empí-
rico - inductivo - dialéctico, predominante-
mente.
Más, como al igual de las demás Cien-
cias Jurídicas, integra aquella categoría
de las Ciencias Sociales cuyo contenido es
normativo, ontológicamente el Deber Ser
—con mayor motivo el Deber Ser Jurídico
que reúne en mayor grado los signos de
imputatividad normológica, tanto en el aca-
tamiento como en la trasgresión— su me-
todología reclama la utilización de proce-
sos deductivos en cuanto Lógica Jurídica,
e, indistintamente, deductivos - inductivos
en el plano de la Estimativa Jurídica Po-
sitiva.
Al igual que para las restantes ciencias
socio-normativas, el científico jurídico se
valdrá de una metodología sistemático-
constructiva en la utilización y ordenación
gradada o escalonada de los materiales pro-
venientes de las etapas investigativas pre-
reseñadas, pero procurando el máximo de
rigor y precisión que la normología jurí-
dica reclama.
En este esquema, la Ciencia General del
Derecho habrá de emplear una metodología
macro-sistemática-extensiva, de modo que
su generalidad sea positiva, cada vez más,
cuantitativa y cualitativamente, y pueda
culminar con la formulación de Principios
Universales y la programación de procesos
para el logro de su reconocimiento y vi-
gencia en la conducta de la humanidad, en
cuanto se refiera al Derecho.
Huelga añadir, la necesidad e importan-
cia de métodos auxiliares: histórico, com-
parativo, sociográfico, etc.
En el orden tecnológico, tanto por lo que
concierne a la Tecnología para la Investi-
gación Jurídica, la Tecnología para la
Creación y Formulación del Derecho, y la
Tecnología de Aplicación, espontánea o vo-
luntaria, o. jurisdiccional del Derecho, fá-
cil es concebir y sustentar una macro-tec-
nología, obediente a ciertos Principios Ge-
nerales y dúctil a las variantes modales que
les exigen sus contenidos específicos o sus
áreas de proyección, regidas por Princi-
pios Auxiliares relativos.
Los trabajos de Eené David en orden a
la tipificación de "familias jurídicas" y a
la comprobación de las notas comunes y de
diferenciación de sus respectivos sistemas
de configuración y evaluación de sus fuen-
tes jurídicas, constituyen un importante
aporte del método comparativo a la cons-
trucción de Tecnología intersistemática, y
en algunos aspectos, con lincamientos ma-
crosistemáticos.
b. 3. Un sistema principista. Situadas
las Ciencias Jurídicas en el cuadro de las
Ciencias Culturales, a diferencia de las
Ciencias Naturales, su conocimiento habrá
de tener por logro: relevar, formular y
promocionar Principios, sin perjuicio de la
existencia de algunos Principios Básicos,
que pudiéramos considerar presupuestos
de todas las ciencias, cualquiera fuere el
contenido de éstas.
Entre estos últimos, Principios Supra-
sistemáticos, podríamos proponer: el Prin-
cipio Básico de la Investigación con el
Principio Complementario de la Aplicación;
el Principio de la Idoneidad, con el Auxi-
liar de la Adecuación; y el Principio Básico
de la Unidad, con el Principio activo de la
Diversificación ( 44 ).
Tentativamente, cabría sugerir como
Principios Básicos comunes a todas las
Ciencias Socio-Normativas (entre ellas las
Ciencias Jurídicas) los siguientes: Norma-
tividad, Positividad, Historicidad, Interac-
ción dialéctica de las Estructuras, Acción,
Sistematización, etc.
En el nivel macrosistemático, esto es de
una Ciencia del Derecho en ámbito mun-
dial, podría trabajarse —y lo hemos inten-
tado— neutralmente, esto es, sin compro-
miso con ideología determinada, sobre los
siguientes Principios Básicos: Juricidad,
Normatividad-Positividad Jurídica, Impu-
tatividad, Responsabilidad, Sanción, Coac-
tividad-Coacción; etc.
A modo de ejemplo, como Principios
Auxiliares del Principio Básico de la Juri-
cidad podrían proponerse: el de "Imperio
de la Ley" o "Legalidad", el de Gradación
o Piramidal, el de Plenitud del Derecho, el
de Juricidad inexcusable; el de Contralor
de Juricidad y Juridicidad; etc.(45).
En lo específico, v. gr., el Principio del
(44) Principio Unidad-Diversificación que inspira el
pío. 5 de fste Capítulo.
(45) Contrariamente a lo sustentado por M. O, y P.
en la Enciclopedia Jurídica OMEBA, creemos que no
hay equivalencia sino diversidad de contenidos en am-
bos términos, y que por lo tanto pueden y deben ser
usados en sus respectivos: Juricidad : referido a Dere-
cho; Juridicidad: imputación de Derecho a un sujeto
jurídico por autoridad competente (Legislador o Tri-
bunal),
Imperio de la Ley o de la Primacía de la
Legalidad, con su Principio consecuencial:
"El Derecho al Servicio de la Paz"(*«)
puede ser tachado de prestarse a "dos con-
cepciones" contrapuestas (la socialista so-
viética y la de las democracias representa-
tivas), pero en rigor de verdad, la contra-
dicción es ideológico-política y no lógico-
jurídica. Otro tanto podría decirse del Prin-
cipio de Responsabilidad, que tan presente
está en el Código del Trabajo de Hungría,
citando al azar, como en el Código Laboral
del cualquier Estado Latinoamericano.
Por los enunciados y ejemplos que pre-
ceden, puede inferirse que al proponer los
"Principios de la Ciencia General del De-
recho" evitamos todo equívoco con los
llamados "Principios (Generales) del Dere-
cho", si bien reconocemos que éstos se im-
plicitan, expresa o tácitamente, en el De-
recho que es el Objeto de aquella. Y ello,
porque en nuestro concepto, las proposicio-
nes denominadas "Principios Generales del
Derecho" son logros de la Estimativa Ju-
rídica en la búsqueda de un Ordenamiento
Jurídico Justo, y los Principios Sistemá-
tico-Positivos, lo son de la Dogmática Ju-
rídica en el Plano de la Ordenación del
Derecho Positivo; y los Principios Estruc-
turales e Infraestructurales lo son de la
Investigación empírica del Orden Jurídico
en su vivencia ( 46 ).
5. Unidad otológica y diversificación
metodológica
Monismo (sólo el Derecho Natural y,
después, sólo el Derecho Positivo), Dualis-
mo (Derecho Natural y Derecho Positivo),
"Tres Círculos Secantes" (Derecho Racio-
nal o Justo, Derecho Positivo Formal y
Derecho Positivo Real o Vivido) han sido
concepciones en sucesión o en pugna secu-
lar. Pero, he aquí, modernamente, el sur-
gir de lo que se ha llamado —por algunos
peyorativamente (Vallado Berrón, v. gr.) —
el "Perspectivismo Jurídico". Los "tres
ejes" precitados de Cossio, "el cabalgar su
objeto en tres dimensiones al mismo tiem-
po: la histérico-cultural, la de los objetos
ideales y la de los valores" de L. Cabral de
Moneada ( 47 ) podrán ser aproximados a la
nueva dirección.
Pensamos que el Derecho, al igual que
su creador, pensador y protagonista: el
Hombre, puede ser estudiado desde muy di-
versos puntos de vista, con distintos o di-
ferenciados tratamientos metodológicos sin
que pierda su Unidad objetal.
(46) Vid. trabajo citado en nota 40. Permítasenos
una remisión a nuestra obra en preparación Ciencia
General del Derecho (Anotaciones para un Curso).
(47) "Derecho Positivo y Ciencia del Derecho" en
el libro El Hecho del Derecho, Editorial Losada, Bs. As,
 Si nuestra aproximación es del tipo ló- Razones extrauniversitarias motivaron el
gico-jurídico, como "forma categorial de retiro del profesor Novoa.
obrar", según la expresión de Juan Carlos c) Ubicación y calidad curricular. Ini-
Smith, relevaremos el plano del Ordena- cialmente se la situó al término o, mejor
miento Jurídico, cuya unidad molecular es expresado, próxima al término del Plan de
la Norma Jurídica. Estudios de Derecho, como prerequisito
Si nos dirigimos al Derecho para pe- para Filosofía del Derecho, ambas como
netrar en su conciencia animadora, en su cátedras básicas del Departamento de Cien-
espíritu, mediante una evaluación de Esti- cias del Derecho. En la actualidad tanto
mativa Jurídica positiva, podremos consti- la asignatura en comento como la de Filo-
tuir un Sistema u Ordenamiento Jurídico sofía del Derecho están ubicadas en el
Justo, cuya unidad es el "Principio (Gene- 79 nivel, correlativamente a sus prerrequi-
ral) de Derecho". sitos, y tienen, ambas, la calidad de Uni-
Si nuestro tratamiento es de tipo dog- dades Electivas. Pedagógicamente, la orde-
mático o sistemático-positivo-formal, es- nación primera es la correcta y deseable.
tructuraremos la Ordenación Jurídica o d) Dependencia. Integra el Departamen-
Sistema del Derecho Positivo, validado for- to de Ciencias del Derecho [Vid. Notas
malmente por el Estado ó la Comunidad; (16) y (17)], como remate del Ciclo "Cien-
su unidad es el Precepto del Derecho. cia del Derecho", compuesto por "Ciencia
Finalmente, si empleamos una investiga- del Derecho I y II" y "Teoría General del
ción empírica nuestro logro será recons- Derecho", con la explicación adicional ya
truir la sistemática de la Praxis, del Fac- dicha.
tura referido a lo jurídico, que denomina-
ríamos Orden Jurídico, integrado por He- 2. Programas y Metodología vigentes
chos y/o Actos realizados con la conciencia a) Primer Programa. La Corporación,
de su juricidad. además de adicionar el título de la asigna-
Una Ciencia del Derecho, General, Unita- tura "Teoría General del Derecho", con la
ria y Neutral habrá de utilizar todos y frase explicativa: "Como Ciencia (Gene-
cada uno de los dichos puntos de vista y ral) del Derecho (Positivo)", aprobó un
los tratamientos metodológicos correspon- Programa Fundamental, muy somero, pero
dientes para lograr comprensivamente el explícito, dando a los catedráticos plena fa-
macrosistema que los diversos planos y sus cultad para complementarlo y "pasarlo" en
partes unitarias, en recíprocas interaccio- libertad docente. Dicho Programa incluía:
nes, integran como soporte y guía del com- I. — Introducción al Curso; II. — Teoría
portamiento humano en juricidad y, si ne- de las Ciencias Jurídicas; III. — Objeto,
cesario fuera, en juridicidad (Vid. N. 45). Metodología y Tecnología de la Ciencia
(General) del Dereciho (Positivo); y IV. —
II. EXPERIENCIA DE UNA CÁTEDRA Principios de la Ciencia del Derecho.
(UNIVERSIDAD DE CHILE) Para 1971, el Prof. Eduardo Novoa pro-
puso el siguiente Programa: 1. — Concepto
1. Noticia sobre su establecimiento y contenido de la Teoría General del De-
y evolución recho. 2. — Ciencia Jurídica. 3. — Teoría de
la Norma Jurídica. 4. — Teoría del Ordena-
La excesiva extensión alcanzada por nues- miento Jurídico. Y 5. — Análisis crítico ge-
tras "Anotaciones Teoréticas" nos impele, neral del Ordenamiento Jurídico Chileno.
a riesgo de romper la simetría del trabajo, Nosotros, desde un comienzo, dividimos
a limitar el presente capítulo a un mero el Curso en una Parte Teórica o Doctrina-
listado de informaciones. ria destinada a la exposición del contenido
a) Establecimiento. La cátedra de "Teo- del Programa Oficial por el Profesor, con
ría General del Derecho" (como "Ciencia participación crítica de los estudiantes; y
General del Deretiho") fue instituida por en una Parte Activa o de Investigación de
la Facultad de Ciencias Jurídicas y Socia- la responsabilidad de los alumnos (indivi-
les de la Universidad de Chile (hoy Fa- dualmente o por equipos), bajo la dirección
cultad de Ciencias Jurídicas, Administra- del cuadro docente de la asignatura, parte
tivas y Sociales), Sede Santiago-Norte, en que culmina con la presentación, defensa
la Reforma aprobada en 1966 y mantenida y calificación de las monografías en sim-
en la Reestructuración del presente año. posios o mesas redondas que cierran el de-
En razón de la aplicación progresiva del sarrollo del Curso.
Plan de Estudios de la Reforma se inau- b) Metodología y Evaluación. Se coordi-
guró sólo en 1970. nan y complementan las disertaciones del
b) Docentes. El profesor D. Eduardo profesor y las sesiones críticas que las si-
Novoa Monreal y el autor del presente tra- guen con las investigaciones monográficas
bajo recibieron el cometido de desarrollar de los alumnos, cuya calificación, además
paralela o alternadamente la asignatura. del juicio de concepto por la participación
del estudiante, constituyen un 60 % de la
Nota final (40 y 20 %, respectivamente).
El 40 % restante lo aporta una Interroga-
ción Escrita sobre el Programa.
3. Investigaciones.
El Curso dura un semestre, del cual un
tercio, aproximadamente, se destina al
adiestramiento y a la realización y exposi-
ción de las investigaciones; procurándose
que la temática de éstas rote, en cada Cur-
so, para ir completando el Programa y los
Materiales de la Cátedra.
La primera investigación se cumplió so-
bre el Principio de Responsabilidad en las
diversas Ramas del Derecho Positivo Na-
cional, con alcances de Derecho Comparado
y Conclusiones en Simposios finales.
Varios semestres se destinaron a la in-
vestigación del Principio de Legalidad o
Imperio de la Ley en autores y congresos
dsl Mundo Socialista y del Mundo de Es-
tados Democrático-Representativos, y el re-
mate en Conclusiones sobre la Validez Uni-
versal del Principio, pese a la diversidad
de concepciones sobre los contenidos ideo-
lógicos.
Otra Investigación cumplida, con bas-
tante éxito, por un equipo de 20 alumnos,
consistió en determinar la Proyección de
los Principios de la Ciencia Genera} del De-
recho en las Ciencias de Derechos Positivos
Especiales, y las modalidades o creaciones
principistas alcanzadas por éstas con alcan-
ce intrasistemático o intersistemático en
disciplinas integrantes de una rama de De-
recho Positivo.
La última labor cumplida (ler. Semestre
de 1974) se desarrolló sobre tres temas: la
Facultad, la Abogacía y la Justicia Laboral,
por sendos equipos, de 8 a 10 alumnos, con
el común propósito de comparar y concluir
sobre la concordia y/o la discordia existen-
tes entre el Derecho Formulado y el Dere-
cho Vivido, y el proceso de reforma que
fuese necesario ante el requerimiento de
la Lógica y la Estimativa Jurídica.
4. Misión de los Cursos
Teóricos Generales
Bajo el Decanato del Prof. Antonio Bas-
cuñán Valdés la Facultad ha tomado la ini-
ciativa de establecer un Ciclo de Estudios
y Actividades para Ayudantes-Alumnos,
de cuatro semestres de duración, con el pro-
pósito de formar, informar y seleccionar
personal para renovar y apoyar los cua-
dros docentes de la Facultad.
Los diversos Departamentos promovie-
ron alumnos, en número de 4 a 10 cada uno,
según sus áreas temáticas. Los postulantes
seleccionados optan a becas, o se registran
ad honorem. El monto de las becas equivale
a la remuneracion.de! último grado del es-
calafón docente; pero todos ¡os postulantes
deben completar sus estudios ordinarios y
las actividades de la carrera docente, con
dedicación de jornada completa.
Han sido seleccionados 54 alumnos, de
los cuales una mitad cursará en el primer
semestre y la otra mitad en el segundo,
alternando con Filosofía del Derecho un
"curso teórico general" sobre "Teoría Ge-
neral de las Ciencias Jurídicas", que viene
a ser como la Introducción a la Ciencia
General del Derecho y la Parte General co-
mún a las Ciencias Especiales de interés
para el Departamento seleccionador de ca-
da equipo de alumnos-postulantes.
5. Proyección curricutor de la
experiencia obtenida
El desarrollo ordinario de los Cursos de
Introducción, Ciencia General y Filosofía
del Derecho, con más el Ciclo para Ayudan-
tes-Alumnos, que tiene como prerrequisito
la aprobación en los dos semestres de In-
troducción o Ciencia del Derecho (I y II)
y en su Plan el desarrollo, alternado por
mitades del alumnado, de temas de Filo-
sofía del Derecho (Teoría de los Valores,
a cargo del Prof. Jorge Millas) y de Cien-
cia General del Derecho (Teoría General
de las Ciencias Jurídicas, de la responsabi-
lidad del autor de este trabajo), ha arro-
jado y arrojará conclusiones importantes
para la relación interdisciplinaria de di-
chas asignaturas, con proyección en el cua-
dro curricular y en su pedagogía para la
carrera de Abogacía.
CIPAYO. " (Del inglés sepoy.) Argenti-
nismo que indica al que combate contra su
propia patria. Este término fue adoptado
por ciertos grupos nacionalistas, en torno
a la década de 1930. Alude a los "cipayos"
nativos de -la India, que sin embargo ser-
vían en el ejército británico, luego que In-
glaterra conquistó ese país.
El término hizo fortuna y su uso es bas-
tante frecuente en Argentina. Sin embargo,
históricamente no corresponde con exacti-
tud a la idea que quiere sugerir, ya que los
cipayos protagonizaron hacia 1857 un gra-
vísimo levantamiento, que respondió a cau-
sas económicas, religiosas, sociales, políti-
cas y militares. De modo que este gesto de
rebelión desmiente otras entregas y con-
funde el sentido del término. Por otra par-
te, no es necesario recurrir a la historia in-
glesa para encontrar ejemplos semejantes.
Abundan en la de América y ¡os mexicanoa
utilizan la palabra "malinche" para dar la
idea de "cipayo", por recuerdo de Malinche
o Marina, princesa tabasqueña que sirvió a
* Por el Dr. HORACIO J. SANGUINETTI.
Cortés y los invasores españoles; lo cual
tampoco es totalmente justo, pues Marina
no era azteca. Quizás el casa de Moctezuma
y otros príncipes de su raza fuese más
ajustado a la idea que quiere darse.
. Los romanos llamaban perduellia al de-
lito dé combatir contra la patria, de donde
José Luis Torres ha hablado de los perdueli;
aunque más eufónico y castizo sería, sim-
plemente, "perdularios". La historia de
Tarpeya, que entregó la ciudadela de Koma
a los sabinos, también podría ilustrar el
mismo concepto. Con el agregado que los
vencedores la aplastaron con sus escudos;
pues como diría Calderón: "el traidor no
es menester / siendo lo traición pasada".
CÓDIGO PENAL. • (Apéndice I, p. 115.)
El 25 de mayo de 1973 fue un día histórico
para la República Argentina. Tras siete
años de dictadura militar asumieron sus
cargos los gobernantes de jure, las autori-
dades legítimamente elegidas por el pueblo.
El fervor popular desbordó en calles y pla-
zas de todas las ciudades del país y una de
las mayores reacciones contra el gobierno
de facto que fenecía se trasuntó en la re-
pulsa contra la iegislación penal, que había
sido trascendentemente reformada durante
ese período (ver CÓDIGO PENAL en Omeba,
Apéndice I, p. 115) y contra la creación de
tribunales especiales — el llamado fuero
antisubversivo—, concretamente la Cáma-
ra Federal en lo Penal de la Nación.
Fue así como, resonando aún los cánticos
y gritos jubilosos de las multitudes, ambas
Cámaras del Congreso Nacional se apresu-
raron a suprimir aquellas sustancíales mo-
dificaciones. Tal vez uno de los que mejor
resumió la opinión unánime de los legisla-
dores recién electos fue el profesor titular
de Derecho Penal de la Universidad platen-
se diputado nacional Jesús Edelmiro Porto,
quien en los fundamentos de un proyecto
de ley que presentara a la Cámara que in-
tegra escribía: "A primera vista se ve que
la dictadura no ha tenido el mínimo de pru-
dencia legislativa deseada por el país...
Se ha cambiado, en gran parte, la legisla-
ción de la República e, incluso, su Código
Penal, que debiera haber sido respetado en
su totalidad, o en su casi totalidad, en res-
guardo y garantía de las libertades públi-
cas, de la seguridad jurídica, de la voluntad
de ios ciudadanos y de la defensa social y
no de las conveniencias de los detentadores
del gobierno" (Cám, de Diputados de la Na-
ción, Diario de Sesiones, 6 de junio de 1973,
p. 264).
Tras prestar juramento constitucional
ante la Asamblea Legislativa, e] nuevo pre-
* Por e¡ Dr. ALFREDO Noearri FASOUNO.
sidente de la Nación, Dr. Héctor José Cám-
pora, en medio de su mensaje, hacía entrega
de los proyectos de ley de amnistía por de-
litos políticos, derogación de normas pena-
les y garantías procesales y ejecución pe-
nal, emanados del Poder Ejecutivo y que
comenzarían a ser tratados por el Congreso
horas después. Y en la misma exposición
presidencial, bajo el subtítulo "Justicia",
enunciaba entre los objetivos a lograr el
de "adecuar los códigos a las exigencias de
la hora" (Diario de Sesiones, 25 de mayo
de 197,3, Asamblea Legislativa, pp. 28 y 30).
Las tres leyes, que luego se numerarían
20.508, 20.509 y 20.510, fueron tratadas
conjuntamente por ambas Cámaras, enten-
diendo, como señalara el presidente del blo-
que del Frente Justicialista de Liberación,
diputado Ferdinando Pedrini, que el con-
junto de los tres proyectos de ley "consti-
tuye un armonioso cuerpo que se comple-
menta integralmente a fin de proporcionar
¡os instrumentos necesarios a la -finalidad
pretendida y al bien que se quiere tutelar"
(Cám. de Diputados de la Nación, Diario de
Sesiones, 26 y 27 de mayo de 1973, p. 194).
Por eso hemos de referirnos a estas tres
leyes, conjuntamente, aunque dando pre-
ferencia, como es lógico, a aquello que se
refiera directamente al Código Penal.
Sobre las características singulares que
rodearon su sanción y la grande importan-
cia que se les asignó, baste recordar que,
intencionadamente, se ingresó sus respecti-
vos proyectos en la fecha doblemente his-
tórica del 25 de mayo de 1973; que fueron
sancionadas por unanimidad, en ambos re-
cintos legislativos, no obstante la diversi-
dad de grupos políticos que integran las
Cámaras; que aprobadas por el Senado en
su reunión del 26 de mayo, que finalizó a
las 21.07 horas, ya a las 23.35 horas del
mismo día Diputados iniciaba su trata-
miento, concluyendo la sesión a las 3.25
horas del día siguiente; que esos debates
significaron e] comienzo de un modo de le-
gislar distinto, en el que los legisladores
buscaron más las aproximaciones que las
discrepancias; y que, en cada Cámara, tras
la aprobación de los proyectos se dio rienda
suelta a expresiones de alegría, pues mien-
tras en la Cámara alta los presentes se pu-
sieron de pie "en homenaje a la paz de la
República", en la Cámara baja los diputados
cantaron el Himno Nacional "a capella".
I. — La ley 20.508, sobre amnistía por
delitos políticos, se fundamentó en el men-
saje y proyecto de ley del Poder Ejecutivo
que, al igual que como ocurrió con las leyes
20.509 y 20.510, llevaron las firmas del pre-
sidente Cámpora y sus ministros de Inte-
rior y Justicia, Dres. Esteban J. Antonio
Righi y Antonio Juan Benítez, y fue ¡a más
largamente debatida de las tres.
 En el mensaje que la acompañaba se ha-
cía hincapié en que la represión que se ex-
presa en el derecho penal ha de ser el úl-
timo recurso de la política social; en que
se habían creado muchas normas, por actos
del poder de facto, contraviniendo el prin-
cipio nullum crimen, nulla poena sine 'previa
lege- en que se había dejado de lado el bá-
sico principio de política criminal de acuer-
do con el cual las penas son eficaces cuando
por su adecuada relación al hecho son mi-
radas por la generalidad como justas; y en
<iue se habían dictado normas penales in-
equitativas y viciadas en su origen y aplica-
das a través de procedimientos írritos a mé-
rito de su inconstitucionalidad manifiesta.
Por dicha ley se amnistiaron hechos per-
petrados por móviles políticos, sociales,
gremiales o estudiantiles, ejecutados hasta
el 25 de mayo de 1973, cualquiera sea el
bien jurídico lesionado, el modo de comisión
y la valoración que merezca la finalidad
perseguida mediante la realización del he-
cho, declarando extinguida cualquier san-
ción que correspondiera a los mismos, e in-
dicando el procedimiento a seguirse.
Cabe hacer notar que, además del pro-
yecto originado en el Poder Ejecutivo, que
fue sancionado, habían presentado también
proyectos similares en sus respectivas Cá-
maras los senadores Francisco E. Cerro;
Ornar A. Mancini, Ángel J. G. Vivas y
Amadeo K. Frugoli; Alberto M. Fonrouge
y Eduardo A. Paz; Áfrio Pennisi; y Carlos
H. Perette, Eduardo C. Angeloz, Rubén O.
Cáceres, Fernando De la Rúa, Luis A. León,
Jorge L. Lorenzo, Mario Losada, Julio C.
Martínez, Antonio O. Nápoli, Juan C. Pu-
gliese e Hipólito Solari Yrigoyen; y los di-
putado's Jesús E. Porto; Héctor R. Sandler,
Armando Molina Zavalía y Raúl I. Bajcz-
man; Francisco J. Moyano, Fausto J. Mom-
belli, Joaquín Tula Duran, Ricardo R. Ba-
lestra, Humberto F. Suárez, Tomás Ame-
ghino Arbo, Juan P. Llano y Nelo Sileoni;
Héctor Portero, Horacio 3. Sueldo, Jesús
Mira, Juan C. Comínguez, Mariano R. Lo-
rences, Tomás P. Arana, Vicente M. Mu-
sacchio, Luis A. Lucena, Rafael F. Marino
y Eduardo E. Traboulsi; y María C. Guz-
mán de Andreussi, Evaristo A. Monsalve,
Ángel Moral, Luis J. D. Harrington, Agus-
tín T. Estigarría, Guillermo C. Fernández
Gilí, Jorge Víale, Antonio E. Moreno, Juan
C. Cárdenas, Juan C. Arata y Agustín Pe-
trucelli.
II. — La ley 20.509, sobre derogación de
normas penales (publicada en el Boletín
Oficial el 28 de mayo de 1973), fue remiti-
da al Congreso por el Poder Ejecutivo, se-
gún se lee en el mensaje que acompaña al
proyecto, en cumplimiento del plan de res-
tablecimiento de las instituciones del estado
de derecho y propicia la desaparición de
aquellas leyes de carácter penal que, por
razón de su origen y frecuentemente tam-
bién de su materia, son violatorias de prin-
cipios constitucionales, indicando que la
enumeración de leyes a las que se priva de
toda eficacia, que realiza, tiene un carácter
meramente ejemplificativo.
Tratado el proyecto primeramente en la
Cámara de Senadores, el legislador José H.
Martiarena, que habló en representación
del Frente Justicialista de Liberación, sos-
tuvo que la legislación que se derogaba
agraviaba al Parlamento argentino porque
había sido sancionada en violación de la
Constitución; que para no dilatar la san-
ción de ésta y las otras leyes que se con-
sideraban no se iba a entrar en la menuda
disquisición de las cuestiones, antecedentes
o de doctrina; que no se puede admitir la
legislación penal dictada por los gobiernos
de facto desde el último gobierno constitu-
cional, a partir del año 1966; que no se de-
ja por ello en blanco a la sociedad, porque
recobran automáticamente su vigor las nor-
mas en vigencia al tiempo en que se dicta-
ron las que ahora pierden eficacia; y que
sólo tendrían validez futura aquellas dis-
posiciones que expresamente eran reconoci-
das, al par que se preveía la situación de
las penas de multa (Cám. de Senadores de
la Nación, Diario de Sesiones, 26 de mayo
de 1973, pp. 99 a 103).
El senador Fernando De la Rúa, que ha-
bló por la Unión Cívica Radical, coincidió
en que la aplicación de penas fundadas en
decretos leyes significaba hacerlo mediante
un procedimiento contrario a las normas
de la Constitución Nacional (ídem, p. 106).
Su colega Hipólito Solari Yrigoyen (ídem,
p. 110) sostuvo que no debía quedar ves-
tigio de ese tipo de legislación en el país.
Francisco E. Cerro, senador por la Alianza
Popular Revolucionaria, citando a Jacques
Maritain, recordó que "la democracia no
debe perder nunca la razón para salvar
la vida", y por ello estaba de acuerdo con
la derogación de las leyes represivas (ídem,
p. 112). Y en parecidos términos se expre-
saron los demás legisladores que intervi-
nieron en ese debate', en el que las uncías
discrepancias, más de forma que de fondo,
aludieron a las redacciones de los artículos
19 y 49 de la ley.
Ya en la Cámara de Diputados, Ferdi-
nando Pedrini, exponiendo en nombre del
bloque del Frente Justicialista de Libera-
ción, sostuvo que los gobiernos de facto
debían ser muy cautelosos en la emisión
de leyes penales, y no parece — dijo — que
se haya observado tal cautela al modificar
el Código Penal en un tercio de sus dis-
posiciones (Cám. de Diputados de la Na-
ción, Diario de Sesiones, 26 y 27 de mayo
de 1973, p. 195). El diputado Antonio A.
Tróccoli, de la Unión Cívica Radical, pro-
clamó que el régimen instaurado en 1966
necesitó del establecimiento de un aparato
represivo para intentar silenciar las expre-
siones de protesta que creaba su política
estructurada a espaldas del pueblo; que en
esa forma fueron dictadas las mal llamadas
leyes, orientadas a reprimir y no a con-
formar u orientar; que las reformas al Có-
digo Penal se habían hecho sin tomar en
cuenta lo establecido por el artículo 18 de
la Constitución Nacional; y que se debía
eliminar todo vestigio de la estructura to-
talitaria que se había heredado (ídem,
p. 198). El legislador Carlos L. Acevedo,
de la Unión Conservadora, profesor a la vez
de Derecho Penal en la Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales de La Plata, se refirió
a que la sanción de estas leyes que se tra-
taban devolvía la plenitud constitucional
a nuestro sistema jurídico-penal y que, al
ser perfectibles, se cumpliría en diversas
etapas la obligación de dar a la Nación
una legislación penal acorde con las exi-
gencias de estos instantes (ídem,, p. 209).
También en esta Cámara se expresaron,
de-semejante manera, todos los diputados
que usaron de la palabra en la ocasión.
En su artículo !<*, la ley 20.509 dispuso
que, a partir de su entrada en vigencia,
perderían toda eficacia las disposiciones
por las que se hayan creado o modificado
delitos o penas de delitos ya existentes y
que no hayan emanado del Congreso Na-
cional, cualquiera sea el nombre que se le
haya dado al acto legisferante por el que
se las dictó, salvo lo que dispone el artícu-
lo 4° de esta ley. También aclara que re-
cuperan su vigencia las normas en vigor
a] momento de dictarse las que pierden
ahora eficacia. 9
El artículo 2 menciona algunas de las
leyes que quedan expresamente comprendi-
das en la derogación. Respetando el orden
en que son nombradas en el precepto, indi-
camos que allí se enuncian a las siguientes:
a) 17.567, del 6-12-1967, sobre reformas
al Código Penal (ver Omeba, Apén-
dice I, p. 117);
b) 18.953, del 18-3-1971, sobre nuevas
modificaciones al Código Penal (ídem,
p. 128);
c) 17.401, del 22-8-1967, sobre represión
del comunismo (Ídem, p. 135);
d) 18.234, del 30-5-1969, también repri-
miendo al comunismo (ídem, p. 136);
e) decreto 8329, del 13-11-1967, con las
modificaciones introducidas por el
8712/67, reglamentarios de la ley
17.401, sobre represión del comunis-
mo;
f) 18.235, del 30-5-1969, sobre expulsión
de extranjeros (ídem, p. 137);
g) 17.671, del 29-2-1968, sobre identifi-
cación, registro y clasificación del
potencial humano nacional (ídem,
p. 136);
h) 17.649, del 22-2-1968, sobre moviliza-
ción (ídem, p. 135);
i) 17.192, del 2-3-1967, sobre servicio
civil de defensa (ídem, p. 135);
j) 16.984, del 18-10-1966, sobre propa-
ganda comunista.
k) decreto 2345, del 14-7-1971, sobre in-
greso al país de impresos;
1) 19.797, del 22-8-1972, incorporando el
artículo 212 del Código Penal, sobre
difusión de comunicaciones o imáge-
nes de asociaciones subversivas.
La mención precedente es sólo ejemplifi-
cativa, por lo que a través del artículo I9
de la ley ¡20.509 se derogaron otras normas
no mencionadas expresamente, tales como:
16.962, del 30-9-1966, sobre juegos de azar
(ver Omeba, Apéndice I, p. 134); 16.970,
del 10-10-1966, sobre defensa nacional
(ídem, p. 134) ; 17.285, del 17-5-1967, sobre
Código Aeronáutico (ídem, p. 135); 17.294,
del 2-6-1967, sobre inmigrantes clandesti-
nos; 17.4S9, del 23-10-1967, sobre extran-
jeros (ídem, p. 135); 17.531, del 13-11-1967,
sobre servicio militar (ídem, p. 135);
17.565, del 5-12-1967, sobre ejercicio de' la
farmacia (ídem, p. 135); 17.812, del 19-7-
1968, de fe de erratas de la 17.567 (ídem,
p. 128); 17.818, del 29-7-1968, sobre estu-
pefacientes (idem, p. 136); 18.701, del 3-6-
1970, sobre pena de muerte, aunque había
sido anteriormente derogada por la 18.953
(idem, p, 128); 19.336, del 4-11-1971, so-
bre el Prode (idem, p. 137) ; 19.668, del
16-6-1972, sobre delitos electorales (idem,
p. 137); 19.881, del 17-10-1972, sobre Adua-
nas (idem, p. 137); 19.945, del 19-12-1972,
sobre Código Electoral (idem, p. 137);
20.120, del 30-1-1973, sobre reglamentación
al derecho de reunión; y 20.467, del 23-5-
1973 (dos días antes de la entrega del man-
do por el gobierno militar, claro ejemplo de
despropósito), modificatoria de los artícu-
los 189 y 235 del Código Penal, que ni si-
quiera tuvo tiempo de entrar en vigencia.
El artículo 3<> de la ley 20.509 constituye
una medida de carácter genérico tendiente
a compensar la depreciación monetaria,
puesto .que determina que las escalas pena-
les, en los delitos del Código Penal reprimi-
dos con penas de multa, se aumentarán a
la cantidad que resulta de multiplicar por
cien en los mínimos y por ciento cincuenta
en los máximos.
El artículo 4° significa una excepción, al
convertir en ley varias disposiciones dicta-
das por el Poder Ejecutivo de facto, entre
el 28 de junio de 1966 (fecha del golpe mi-
litar que derrocó al presidente constitucio-
nal Arturo U. Illia) y el 24 de mayo de 1973
(víspera de la asunción del mando por el
presidente constitucional Héctor J. Cám-
pora), las que, por lo tanto, no resultan
derogadas en la práctica. Tales son:
a) los nuevos tipos de defraudaciones de
los incisos 79 y 11" del artículo 173
establecidos en el Código Penal por
la llamada ley 17.567 (ver Omeba,
Apéndice I, p. 122) ;
b) la puesta en peligro de la seguridad
de una nave o aeronave del artículo
190 introducido al Código Penal por la
misma ley (ídem, p. 123);
c) las trabas a transportes o servicios
públicos del artículo 194 también in-
corporado al Código Penal por igual
ley (ídem, p. 124);
d) la piratería según el artículo 198 del
mismo código según siempre la ley
17.567 (ídem, p. 124);
e) la usura del artículo 175 bis del Có-
digo Penal sancionado por la llamada
ley 18.934 (ídem, p. 128);
f) el decreto-ley (llamado ley) 19.359,
sobre régimen pena! para delitos cam-
biarios (ídem, p. 137);
g) el decreto-ley (llamado ley) 20.184,
del 23-2-1972, sobre mercado cambia-
rio, que sustituye el artículo 2? de
la ley 19.359, con miras a evitar una
repercusión negativa en el orden so-
cial y económico al determinar el cie-
rre de empresas que son fuentes de
trabajo y producción. Busca de dotar
al Banco Central de medios legales
para ponderar con mayor elasticidad
la aplicación de penas y la solidaridad
legal de las personas jurídicas. Esta-
blece que el principio de la ley más
benigna no es aplicable al régimen
penal cambiario;
h) los artículos 7 y 17 al 21 del decreto-
ley (llamado ley) 17:250, sobre Ca-
jas Nacionales de Previsión;
i) los artículos 26 al 28 del decreto-ley
(llamado ley) 18.247, sobre fomento
y desarrollo del deporte, que creara
los delitos de soborno y de "doping".
El artículo 5?, por fin, de la ley 20.509
dice que el Poder Ejecutivo formará una
Comisión Reformadora de las leyes penales,
en la que dará representación a las Cámaras
del Congreso, al Poder Judicial, a las Uni-
versidades e Institutos Científicos dedica-
dos a la materia y a los abogados, sin per-
juicio de sus propios representantes (ver
acápite XXI, más adelante).
Para finalizar, cabe apuntar que, además
del proyecto del Poder Ejecutivo que se con-
virtió en ¡a ley 20.509, presentaron otro
propiciando la derogación y modificación
de normas penales los senadores Eduardo
C. Angeloz, Rubén O. Cáceres, Fernando
De la Rúa, Luis A. León, Jorge L. Lorenzo,
Mario Losada, Julio C. Martínez, Antonio
Nápoli, Carlos H. Perette, Juan C. Pugliese
e Hipólito Solari Yrigoyen; y en la Cámara
de Diputados por una parte el Dr. Jesús E.
Porto y por la otra los diputados María C.
Guzmán de Andreussi, Agustín T. Eátiga-
rría, Ángel Moral, Guillermo C. Fernández
Gilí, Jorge Víale, Agustín Petrucelli, Eva-
risto A. Monsalve y Juan C. Arata.
III. — La ley 20.510, sobre garantías pro-
cesales y ejecución penal, buscó de volver
a sus cauces normales la administración de
justicia federal, a la que se le había aña-
dido una comisión especial para juzgar los
delitos contra los poderes públicos.
En su artículo 1<? deroga el decreto ley
3731/56, dictado por el gobierno de facto
de Pedro E. Aramburu, que extendía la ju-
risdicción de jueces nacionales fuera de su
distrito. Hace lo propio con las leyes 18.232
y 19.128, que creaban consejos de guerra
especiales para juzgar delitos previstos en
los códigos Penal y Militar en caso de sub-
versión; 18.670, que establecía la instancia
única y el juicio oral para el juzgamiento
de diversos delitos federales; 18.799, que
había modificado los artículos 618 y 639
del Código de Procedimientos en lo Criminal
dentro del título referido al habeas Corpus;
19.053, que había creado la Cámara Federal
en lo Penal de la Nación, y las sucesivas
leyes 19.110, 19.195, 19.582, 19.583, 19.805,
19.959 y 20.187^ referidas todas a diversos
aspectos que hacían al funcionamiento de
la misma Cámara; 19.081, que facultaba al
Poder Ejecutivo a emplear, durante la vi-
gencia del estado de sitio, a las fuerzas
armadas para prevenir y combatir la sub-
versión interna y el terrorismo; 19.594,
que asignaba a las fuerzas armadas control
«peracional sobre unidades carcelarias pa-
ra detenidos, procesados o condenados por
actos subversivos; 20.032, que autorizaba
el empleo de las fuerzas armadas para pre-
venir y combatir la subversión interna y
el terrorismo; y las 19.863 y 20.087, sobre
el Reglamento de detenidos de máxima pe-
ligrosidad.
Los demás artículos de la ley 20.510 se
referían al cese de los integrantes de la
Cámara Federal en lo Penal de la Nación,
al trámite de las causas que se ventilaban
ante ella, a la situación de su personal y
a la creación de nuevas salas en la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Criminal y
Correccional de la Capital Federal.
Cabe acotar, por fin, que los senadores
Vicente L. Saadi y Dermidio F. L. Herrera
proyectaron la nulidad de las condenas dic-
tadas por ¡a Cámara Federal en lo Penal
y el diputado Jesús E. Porto la derogación
de la ley 19.053, que la creara.
IV. — La ley 20.615, publicada el 17-12-
1973, sobre asociaciones profesionales, crea
el fuero sindical especial. En su artículo 58
dispone: "Los integrantes de las comisio-
nes directivas o de los consejos directivos
de las asociaciones profesionales de traba-
jadores de cualquier grado, con personería
gremial, o de las asociaciones que carezcan
de esta personería y que formen parte de
una de grado superior con personería gre-
mial, no podrán ser procesados en sede pe-
nal sin que previamente se cumpla el trá-
mite que prevé el artículo siguiente. Las
personas que ocupen los cargos a que se re-
fiere esta norma tampoco podrán ser arres-
tadas sin que medie decisión del juez com-
petente, salvo que sean sorprendidas "in
fraganti" en la ejecución de un delito san-
cionado con pena de reclusión o prisión.
Ninguna autoridad policial podrá allanar,
requisar o inspeccionar los locales pertene-
cientes a una asociación profesional con
personería gremial, cualquiera sea su gra-
do, si no mediare orden de juez competente
fundada en la existencia de la semiplena
prueba de un delito que mereciere pena de
reclusión o prisión, salvo con relación a la
situación prevista en el artículo 47"
Y el artículo 59, por su parte, establece:
"Los jueces no darán curso a una querella
que persiga se sancione a una de las per-
sonas referidas en el artículo anterior sin
que previamente se ihaya pronunciado el
Tribunal Nacional de Kelaciones Profesio-
nales, suspendiendo al acusado en el goce
de la protección antes acordada. El juez que
conozca en la causa, a los fines antes indi-
cados, al requerir al Tribunal esa decisión
deberá suministrarle los elementos que po-
sibiliten el citado pronunciamiento".
El decreto 1045/74, reglamentario de la
ley, establece que el citado fuero "está re-
ferido a los hechos presuntivamente de-
lictivos cometidos en ejercicio de la función
gremial", lo que hace decir a Antonio Váz-
quez Vialard ("Fuero sindical especial",
en Jurisprudencia Argentina del 7-10-1974)
que la norma reglamentaria viola el espí-
ritu de la ley, puesto que acopla una res-
tricción que no surge del texto legal.
Jurisprudencialmente, la Cámara en lo
Criminal y Correccional de la Capital Fe-
deral, in re Salvador Massimino (sala 6*,
fallo del 11-6-1974), sostuvo que el fuero
sindical especial, establecido por los artícu-
los 58 y 59 de la ley 20.615, no sería uno
de los abolidos expresamente por el artícu-
lo 16 de la Constitución Nacional, porque
la interpretación de dichas normas a la luz
del artículo 19 del decreto reglamentario
1045/74 lleva a la conclusión de que está
circunscripto a los hechos presuntamente
delictivos cometidos en ejercicio de la fun-
ción gremial, por lo que si el hecho atri-
buido a un dirigente gremial no está com-
prendido en los citados artículos 58 y 59
nada obsta a su procesamiento.
En cambio, doctrinariamente, ha sosteni-
do todo lo contrario Ricardo Alberto Muñoz
("Inconstitucionalidad del fuero especial
sindical en la nueva ley de asociaciones
profesionales", en Jurisprudencia Argen-
tina del 14-3-1975), que lo considera un
producto de la actual relación de fuerzas
en nuestro régimen político. Fundamenta
su inconstitucionalidad porque crea una
desigualdad atentatoria al artículo 16 de
la Constitución Nacional; crea un fuero
personal; viola la división, independencia
e igualdad de los poderes del Estado; y
equipara improcedentemente a los sindica-
listas con los legisladores.
V. — La ley 20.642, sancionada el 25,
promulgada el 28 y publicada el 29 de ene-
ro de 1974, introdujo diversas modifica-
ciones, agregados y supresiones al Código
Penal.
Tuvo su origen en un proyecto del Poder
Ejecutivo, remitido al Congreso junto con
un mensaje, con las firmas del presidente
de la Nación, teniente general Juan D.
Perón y sus ministros del Interior, de Jus-
ticia y de Defensa, embajador Benito Llam-
bí, Dr. Antonio J. Benítez y Dr. Ángel F.
Robledo, respectivamente.
A diferencia de las leyes sancionadas a
pocas horas de la normalización institucio-
nal del país (ver parágrafos I, II y III pre-
cedentes), no contó con el apoyo unánime
de ¡os legisladores, sino que fue votada ne-
gativamente por grupos opositores.
El fundamento del proyecto puede bus-
carse en las palabras del diputado Jesús E.
Porto, miembro informante de la mayoría
de la Comisión de Legislación Penal y del
bloque del Frejuli, cuando lo centra en "la
frecuencia actual, el auge, el incremento de
los delitos que trata, lo que obliga al Estado
a defender a la sociedad, a garantizar me-
jor la tutela jurídica, la protección jurídica,
la defensa social contra ellos, ya que aten-
tan contra los bienes fundamentales de sus
componentes: la vida, la libertad, las ins-
tituciones, la propiedad, la seguridad pú-
blica, el orden público, etcétera, y han oca-
sionado grandes daños y creado el desaso-
siego, la intranquilidad y el repudio de la
población, que ve atacadas a sus institucio-
nes fundamentales, a sus dirigentes políti-
cos y gremiales y a sus empresarios, al
punto que muchos de éstos se han ido, o
amenaBan con irse del país, con el consi-
guiente daño para su economía y sus fuen-
tes de trabajo" (Cám. de Diputados de la
Nación, Diario de Sesiones, 24 y 25 de ene-
ro de 1974, pp. 5496 y 5497).
Los propios sostenedores del proyecto re-
conocieron que adolecía de deficiencias de
forma —y aun de fondo—, pero conside-
raron que era necesaria su rápida sanción,
tal vez influidos por el intento de copa-
miento del Regimiento de Tiradores Blin-
dado C. 10, con sede en Azul, ocurrido po-
cos días antes, aunque la remisión del pro-
yecto al Congreso era muy anterior.
Las diversas transformaciones introduci-
das al Código Penal mediante esta ley fue-
ron las siguientes:
a) Incorporó al artículo 80 —homicidios
calificados— el inciso 4P que reprime "al
que matare a otro con el concurso preme-
ditado de dos o más personas". En seme-
jantes términos, este agregado, se encuen-
tra en los proyectos nacionales de 1937 y
1960, basado en la mayor indefensión de
las víctimas y en la gran peligrosidad de
estos homicidas. En su trabajo "El Código
Penal: su reforma por la ley 20.642" (Ju-
risprudencia Argentina del 13-3-1974), Ro-
berto A. M1. Terán Lomas destaca que este
inciso es más amplio9 que el que había aña-
dido, como inciso 6 , la ley 17.567 (dero-
gada por la 20.509), pues éste lo ceñía a
quienes "intervengan en la ejecución del
hecho", restringiendo por tanto la pena-
lidad a los autores y excluyendo a los par-
tícipes, a quienes alcanza, en cambio, aho-
ra, la sanción.
b) Aumentó la escala penal del artículo
141 —privación ilegal de la libertad per-
sonal— que era de un mes a un año de
prisión a ipenas de reclusión o prisión
de seis meses a tres años. Para éste y
todos los casos en que esta ley aumenta
escalas penales, el mensaje del Poder. Eje-
cutivo acompañando el proyecto, lo justi-
fica en "la necesidad de reprimir más se-
veramente las conductas a que se refieren,
en razón de la intranquilidad que despier-
tan en la población, la peligrosidad demos-
trada por sus autores y la potencialidad
ofensiva que invisten por las consecuen-
cias que de ellas pueden derivar".
c) Aumentó tambiéa la escala penal del
artículo 142 —privación ilegal de la liber-
tad personal calificada— que era de uno
a cuatro años .de prisión convirtiéndola en
reclusión o prisión de dos a seis años.
d) Incluyó como un nuevo artículo —el
142 bis— el siguiente: "Se impondrá re-
clusión o prisión de cinco a quince años,
al que substrajere, retuviere u ocultare a
una persona con el fin de obligar a la víc-
tima, o a un tercero, a hacer, no hacer o
tolerar algo contra su voluntad. La pena
será de diez a veinticinco años de prisión
o reclusión: 1) Si la víctima fuere mujer o
menor de dieciocho años de edad. 2) En
los casos previstos en el artículo 142, inci-
sos 29 y 39 de este código. Si resultare la
muerte de la persona ofendida, la pena
será de prisión o reclusión perpetua". Se
trata pues de otro delito contra la libertad
individual agravado, con el que, como se
acota en el mismo mensaje mencionado más
arriba, se logra ampliar el tipo penal en lo
relativo a la acción material y en lo que
concierne a su elemento subjetivo. Lleva
la sanción a límites que impiden la excar-
celación y resultan ajustados a la extrema
peligrosidad demostrada por sus autores,
agravando las sanciones aún más en razón
del sexo o la edad de las víctimas, o cuando
éstas fueran parientes o personas a quie-
nes se deba particular respeto o se ocasio-
naren graves daños o la muerte del ofen-
dido. Terán Lomas (artículo citado) en-
cuentra parentesco entre el elemento sub-
jetivo de este nuevo artículo con el delito
de coacción que preveía el artículo 149 bis
de la desaparecida ley 17.567.
e) Suprimió del artículo 142, inciso 1°,
los "propósitos de lucro" como agravante
del delito de privación ilegal de la liber-
tad, por considerar comprendida esta cali-
ficante en el nuevo artículo 142 bis.
f ) Incorporó el nuevo artículo 149 bis,
así redactado: "Será reprimido con prisión
de seis meses a dos años el que hiciere
uso de amenazas para alarmar o amedren-
tar a una o más personas. En este caso
la pena será de uno a tres años de prisión
si se emplearen armas o si las amenazas
fueren anónimas. Será reprimido con pri-
sión o reclusión de dos a cuatro años el
que hiciere uso de amenazas con el pro-
pósito de obligar a otro a hacer, no hacer
o tolerar algo contra su voluntad". Tanto
para este artículo como para el que nos
referimos de inmediato (letra g), la fun-
damentación de los proyectistas es la de
reprimir el delito genéricamente denomi-
nado de amenazas y coacción, que una vieja
tradición legislativa considera como aten-
tado a la libertad individual, "para lograr,
la más amplia y justa protección de inte-
reses jurídicos del más subido respeto".
Aunque con modificaciones, este nuevo pre-
cepto tiene subida semejanza con el ar-
tículo 149 bis de la derogada ley 17.567
(ver Cmeba, Apéndice I, p. 121, letras kk).
g) Insertó el nuevo artículo 149 ter con
este texto: "En el caso del último apartado
del artículo anterior, la pena será: 1) De
tres a seis años de prisión o reclusión si
se emplearen armas o si las amenazas fue-
ren anónimas; 2) De cinco a diez años de
prisión o reclusión en los siguientes casos:
a) Si las amenazas tuvieren como propó-
sito la obtención de alguna medida o con-
cesión por parte de cualquier miembro de
los poderes públicos; b) Si las amenazas
tuvieren como propósito el de compeler a
una persona a hacer abandono del país,
de una provincia o de los lugares de su
residencia habitual o de trabajo". Se tra-
ta, pues, de formas calificadas del delito
de amenazas o coacción, al que nos refe-
rimos bajo la letra f) precedente.
 h) Dentro de la figura del robo califi-
cado del artículo 166, reemplazó si inciso
2? por otro que dice: "Si el robo se come-
tiese con armas, o en despoblado y en
banda". Se ha buscado agravar la sanción
del robo mediando utilización de armas
—ya que las circunstancias del despobla-
do y de la banda ya figuraban en el texto
reemplazado— transfiriendo esa califican-
te, del artículo 167, de sanción más ate-
nuada, al 166 de penas de más largo
alcance.
i) Eliminó del inciso I9 del artículo 167
—robo calificado— el caso de que se co-
metiere "con armas", por el motivo ex-
puesto en el párrafo anterior.
j) Elevó la escala penal del artículo 168
—extorsión— que era de uno a cuatro años
de prisión a la de cinco a diez años de
reclusión o prisión.
k) Hizo lo propio con la gradación 'del
artículo 169 —extorsión atenuada— pues
de seis meses a cuatro años de prisión la
llevó a tres, a ocho años de reclusión o
prisión.
1) Modificó substancialmente la redac-
ción del delito de secuestro extorsivo —ar-
tículo 170— que ahora dice: "Se impondrá
reclusión o prisión de cinco a quince años,
al que substrajere, retuviere u ocultare a
una persona para sacar rescate. Si el autor
lograre su propósito, el mínimo de la pena
se elevará a ocho años". Anteriormente
sólo se sancionaba a quien "detuviere en
rehenes", ampliándose pues la gama de
verbos ahora incriminados.
m) Un extenso y nuevo artículo —el
189 bis— se incorpora al título Delitos con-
tra la seguridad pública y al capítulo In-
cendio y otros estragos. Su redacción es
la siguiente: "El que, con el fin de con-
tribuir a la comisión de delitos contra la
seguridad común o causar daños en las
máquinas o elaboración de productos, fa-
bricare, suministrare, adquiriere, substra-
jere o tuviere en su poder bombas, materias
o aparatos capaces de liberar energía nu-
clear, materias explosivas, inflamables, as-
fixiantes o tóxicas, o substancias o mate-
riales destinados a su preparación, será
reprimido con reclusión o prisión de cinco
a quince años. La misma pena se impondrá
al que, sabiendo o debiendo saber que con-
tribuye a la comisión de delitos contra la
seguridad común o destinados a causar da-
ños en las máquinas o en la elaboración
de productos, diere instrucciones para la
preparación de substancias o materiales
mencionados en el párrafo anterior. La
simple tenencia de armas de guerra o de
los materiales a que se refiere el primer
párrafo de este artículo, sin la debida
autorización legal, será reprimida con pri-
sión de tres a seis años. La pena será de
tres a ocho años de prisión o reclusión,
en caso de acopio de armas. Si se tratare
de armas de guerra, la pena será de tres a
diez años de prisión o reclusión. Las mis-
mas penas se aplicarán, respectivamente,
al que tuviere o acopiare municiones co-
rrespondientes a armas de guerra, piezas
de éstas o instrumental para producirlas".
El mensaje del Poder Ejecutivo, justi-
fica esta incorporación como destinada "a
reprimir conductas muy frecuentes y que
no tienen ninguna justificación en los
tiempos que corren" y.a buscar el estricto
control por parte de la autoridad corres-
pondiente, de las armas y municiones de
guerra.
Fuentes de esta disposición son las dero-
gadas leyes 17.567, 18.953 y 20.467.
La disposición que incrimina "la simple
tenencia de armas de guerra", constituye
una verdadera norma penal en blanco, ya
que supedita a la reglamentación que dicte
el Poder administrador, establecer qué ar-
mas son consideradas de guerra y cuáles
de uso civil. Ello había ocurrido con la
ley 20.429, dictada por el presidente de
facto Alejandro A. Lanusse el 21-5-1973
(publicada el 5-7-1973), aprobada por decre-
to 4693 también del 21-5-1973 y modificada
por decreto 331 del 3-8-1973 (publicado el
10-8-1973) del presidente de la Cámara de
Diputados en ejercicio del Poder Ejecutivo,
Raúl Lastiri. Una nueva reglamentación
de la ley 20.429 (vigente a pesar de haber
sido promulgada por el gobierno militar),
ha sido dictada mediante decreto 395 del
20-2-1975 de la presidente María Estela
Martínez de Perón.
La aplicación judicial del delito de te-
nencia de armas de guerra, ha traído con-
siderables inconvenientes, por la agravación
del mínimo de la pena —tres años— lo que
impide la excarcelación. Ocurre así que,
sujetos nada peligrosos, negligentes en la
tramitación de la pertinente autorización,
o sabedores de que tal permiso no les será
concedido, que guardan armas consideradas
de guerra por un sentimiento afectivo al ha-
berlas recibido en tradición de sus mayores,
se ven involucrados en procesos que han
llevado al dictado de fallos complacientes.
Y eso ocurre porque los jueces comprenden
que no se trata le los verdaderos destina-
tarios de la ley. El afán del legislador por
reprimir la subversión lo ha llevado a restar
flexibilidad a la ley, impidiendo un pruden-
te adaptar judicial.
Por otra parte, esa exagerada penalidad
trae otras consecuencias ilógicas, tales
como las de que quien hurta o roba un
arma de guerra, en razón de las menores
escalas penales de los artículos 162 y 164
del Código Penal, tiene menos pena que
aquél que simplemente la posea...
 La Cámara Federal de la Capital, en
fallos dictados después de la sanción de la
ley 20.642, ha establecido, por ejemplo: "La
eximente del art. 34, inc. 2P del C. Penal
comprende no sólo situaciones en las cua-
les el tenedor del arma ha sido objeto de
concretas amenazas o agresiones por parte
de terceros, sino también cuando se prueba
fehacientemente la existencia de atentados
o robos sufridos con anterioridad, pues
ello es susceptible de colocar a quienes se
hallan en esa situación, ante la amenaza
bastante cierta de ser objeto de iguales he-
chos delictuosos, no adquiriendo ninguna
relevancia la circunstancia de que el enjui-
ciado no haya sufrido personalmente nin-
gún tipo de atentado, pues los recortes pe-
riodísticos agregados demuestran con elo-
cuencia la eventual situación de peligro a
que éste estaba sometido, dadas sus ocupa-
ciones comerciales y la necesidad, por tan-
to, de trasladarse con sumas de dinero"
(La Ley, t. 154, fallo N<? 70.341). "Si bien
no quedó fehacientemente acreditado que
el arma en cuestión estuviese afectada a fi-
nes de colección o adorno, ya que de la dili-
gencia policial realizada no surge que la
misma estuviese exhibida o colocada en al-
gún lugar del domicilio que hiciera presu-
mir tales fines invocados, las característi-
cas de la misma (antigüedad y diseño), la
ausencia de deflagración de pólvora y otras
circunstancias, dejan creado en favor del
enjuiciado un cuadro presuncional explíci-
tamente favorable, excluyente por tanto de
reprochabilidad penal" (Causa 9424, Ar-
nau, Amadeo José, Pallo del 20-5-1974).
"Porque la acción típica que prevé el art.
175 inc. 1* C. P. absorbe por cunaünción la
figura del nuevo art. 189 bis del mismo or-
denamiento, resulta ajeno a la competencia
de los tribunales federales el conocimiento
de una causa en la que la tenencia de un
arma de guerra es producto de su previa
apropiación indebida" (Jurisprudencia Ar-
gentina, 18-9-74, fallo N<? 23.390). Y en
falles contradictorios, el mismo tribunal
dijo: "La tenencia de un arma de guerra de
funcionamiento anormal y que sólo puede
ser disparada en forma esporádica no en-
cuadra dentro de las previsiones del C.P.
art. 189 bis" (Jurisprudencia Argentina,
18-9-1974, fallo N? 23.391). "La aptitud del
arma de guerra para el tiro (en el caso de-
terioro del mecanismo que dispara en for-
ma esporádica) no es requisito que deba
interpretarse de modo absoluto, debiendo
descartarse el delito sólo en aquellos casos
en que el arma presente anomalías tales que
obliguen a considerarla totalmente inepta
para el tiro" (in re Barreiro, José Antonio,
en La Nación del 24-10-1974).
Otra cuestión que agravó inútilmente los
procesos de este tipo fue el ilógico encuadre
de los revólveres de calibre 9,6 milímetros
(0,38 pulgadas) entre las armas conside-
radas de guerra, por vía de la reglamen-
tación pertinente. Criteriosamente, el re-
ciente decreto, ya citado, N' 395 del
20-2-1975, los considera armas de uso civil
desincriminando su tenencia. Y alguna vez
ha sido motivo de dudas y opiniones en-
contradas el concepto de "acopio", que es
delito tanto cuando el verbo se conjugare
respecto de armas de guerra como de aqué-
llas que no lo sean, y de municiones de
guerra, piezas de armas de guerra o instru-
mental para producirlas. La idea de "aco-
piar" destaca la necesidad de reunir una
gran cantidad de cosas semejantes, pero
en cuanto al número que se necesita para
ello, los pareceres son dispares.
n) Elevó la escala penal del artículo 209
—instigación a cometer delitos— de un
mes a cuatro años de prisión a la actual de
dos a seis años de igual pena.
ñ) Aumentó la correspondiente al ar-
tículo 210 —asociación ilícita— que era de
reclusión o prisión de un mes a cinco añog
tornándola de tres a diez años de las mis-
mas penas privativas de libertad.
o) Creó el delito de asociación ilícita ca-
lificada, al agregar al artículo 210, el si-
guiente párrafo final: "Para los jefes u
organizadores de la asociación el mínimo
de la pena será de cinco años de prisión o
reclusión".
p) También elevó las escalas penales del
artículo 211 —intimidación pública— tanto
en cuanto al delito simple como a su figura
calificada. La graduación de la sanción,
que en la primera parte del artículo era de
un mes a tres años de prisión, se aumentó
a dos a seis años de igual pena. En el
"último párrafo del precepto, la anterior de
seis meses a cinco años de prisión se con-
virtió en tres a diez años de la misma pena.
q) Sustituyó el anterior artículo 212 por
uno nuevo así redactado: "Será reprimido
con p"isión de tres a seis años el que pú-
blicamente incitare a la violencia colectiva
contri grupos de personas o instituciones,
por Ja sola incitación".
E' delito de incitación a la violencia, así
créalo, persigue, al decir del mensaje pre-
sidencial adjuntado al proyecto, cubrir los
claros que deja el artículo 209, cuyo delito
presenta otras características, que dejarían
impune al aquí descripto. Tanto esta re-
forma, como la considerada bajo la letra r),
sancionan delitos de pura actividad.
Terán Lomas (artículo citado) critica la
defectuosa técnica utilizada, por estimar
que la materia incluida en el artículo 212
correspondía al 189 bis y porque debió in-
sertarse a continuación del 209 que se re-
fiere a la instigación a cometer delitos.
r) Reemplazó el anterior artículo 213 bis
—otros atentados contra el orden público—
por el siguiente; "Será reprimido con re-
clusión o prisión de tres a ocho años el que
organizare o tomare parte en agrupaciones
permanentes o transitorias que, sin estar
comprendidas en el artículo 210 de este
código, tuvieren por objeto principal o ac-
cesorio imponer sus ideas o combatir las
ajenas por la fuerza o el temor, por el solo
hecho de ser miembro de la asociación".
El mismo mensaje premencionado, ex-
plica esta inserción, por la necesidad de re-
primir a los integrantes de asociaciones
que, al recurrir a medios absolutamente in-
compatibles con un régimen republicano, se
colocan por esa sola circunstancia al mar-
gen de ¡a sociedad.
s) Elevó de dos a tres años de prisión la
pena mínima establecida por el artículo 226
—rebelión— en clara demostración de que
se quiso impedir la excarcelación de los
imputados.
t) Creó el delito de falsificación de do-
cumentos calificado, al agregar como se-
gundo párrafo del artículo 292 el siguiente:
"Si el documento falsificado o adulterado
fuere de los destinados a acreditar la iden-
tidad de las personas o la titularidad del
dominio o habilitación para circular de
vehículos automotores, la pena será de tres
a ocho años".
u) Creó el delito de falsedad ideológica
calificado, al agregar como segundo pá-
rrafo del artículo 293 el siguiente: "Si se
tratare de los documentos mencionados en
el último párrafo del artículo anterior, la
pena será de tres a ocho años".
El fundamento de este agregado y del
realizado en el artículo 292, según los pro-
yectistas, es el de sancionar en forma par-
ticularmente severa, para que no resulten
excarcelables, aquellas falsificaciones en
documentos públicos que, por recaer sobre
los destinados a acreditar la identidad de
las personas, se convierten, en la práctica,
en verdaderos actos preparatorios de los
más graves delitos.
Cabe hacer notar que, tácitamente, tam-
bién han sido modificados los artículos 294
(supresión o destrucción de documentos) y
296 (uso de documentos falsos), puesto que
al referirse ambos a las penas señaladas
«n los artículos 292 y 293, también ven in-
corporadas las figuras calificadas o agra-
vadas.
En su trabajo "Falsificación de docu-
mentos destinados a acreditar la identidad
de los personas Ley 20.642", publicado en
Jurisprudencia Argentina del 6 de junio de
1974, Daniel P. Carrera indica que esa ley
no tiene como objeto proteger a documen-
tos individualizadores de personas que re-
visten una calidad, condición o estado de-
terminados, verbigracia, la cédula de iden-
tidad militar, sino a los documentos que
prueban la identidad de cualquiera y cada
uno de los habitantes del país.
La Nación —agrega— ha asumido el
monopolio de la identificacin de las perso-
nas por el decreto ley 17.671/68, con arre-
glo al cual la identidad de aquéllas sólo se
prueba por el documento nacional de iden-
tidad. Empero, hasta que se efectivice la
sustitución de los actuales documentos de
identidad, están comprendidos en los deli-
tos a que nos referimos, las libretas de en-
rolamiento, las libretas cívicias, las cédu-
las de identidad y los documentos que
otorgue con carácter provisional el Regis-
tro Nacional de las Personas.
VI. —La ley 20,644, sancionada el 25 de
febrero, promulgada el 5 de febrero y pu-
blicada el 11 de marzo de 1974, sobre Direc-
ción Nacional de Policía Fiscal Federal,
creó esta entidad descentralizada en el or-
den administrativo, dependiente del Minis-
terio de Economía, con facultad 'de instruir
sumarios por omisiones o infracciones tri-
butarias. Tiene, asimismo carácter de Po-
licía Auxiliar Aduanera, pudiendo realizar
clausuras preventivas e interdicciones de
mercaderías.
VIL—-La ley 20.655, publicada el 8-4-
1974, sobre fomento y desarrollo del de-
porte, repite textualmente los artículos 26
a 28 de la ley 18.247, publicada el 8-7-1969,
expresamente confirmada por el artículo
4?, inciso 4"?, de la ley 20.509 (ver Omeba,
Apéndice I, p. 137). Solamente modifica la
numeración de tales artículos, que pasan a
ser 24 al 26, y agregó un artículo 27 que
establece, que "a los efectos de esta ley se-
rán de aplicación ¡os principios generales
del Código Penal".
VIII. — La ley 20.658, sancionada el 28
de marzo, promulgada el 16 de abril y pu-
blicada el 22 de abril de 1974, sobre eva-
sión impositiva, reprime con pena de prisión
de un mes a cuatro años a quien, mediante
acuitamiento malicioso o valiéndose de
cualquier otro ardid o engaño, evadiere,
totaí o parcialmente, obligaciones tributa-
rias de percepción a cargo de la Dirección
General Impositiva, por un monto superior
a cien mil pesos en un año, o a ciento cin-
cuenta mil pesos en lapsos de hasta cuatro
años. Sanciona con prisión de uno a seis
años a los agentes de retención y de per-
cepción que no ingresen el impuesto den-
tro de treinta días. Para el primer caso,
la prisión se eleva de uno a seis años,
cuando se recurra al empleo de figuras so-
cietarias simultadas o personas interpues-
tas, a documentos simulados o falsos para
justificar pasivos ficticios o se simule la
existencia de inversiones con el objeto de
obtener franquicias o desgravaciones im-
positivas. Igual pena corresponderá a quie-
nes, para frustrar en todo o en parte el
pago del impuesto evadido, gravaren, inu-
tilizaren, destruyeren, dañaren o de cual-
quier manera hicieran desaparecer bienes
o disminuyeran su valor.
La ley sanciona asimismo, ahora con
pena de tres a nueve años de prisión, a
quien por amenazas de imputar a otro los
delitos en ella previstos, le obligue a poner
a su disposición o a la de un tercero, cosas,
dinero, documentos o cualquier otro bien o
destruir o suscribir documentos de obliga-
ción o de crédito. Cuando el autor de este
hecho fuera funcionario público, la pena
aplicable será de cuatro a diez años de
prisión.
Cuando alguna de las personas autora
de los delitos antedichos fuese un ente de
existencia ideal, la pena de prisión se apli-
cará a sus miembros, directores, adminis-
tradores, gerentes, mandatarios o gestores.
Cuando fuese un incapaz, a sus represen-
tantes.
La pena de inhabilitación especial, por
doble tiempo al de la condena, se aplicará
siempre, para ejercer el comercio, o el
desempeño de funciones públicas, o la ge-
rencia, dirección o sindicatura de socieda-
des, o el ejercicio de su profesión cuando
se trate de profesionales universitarios, en
este último caso cuando en ejercicio de sus
actividades como tales hubiesen tenido
participación en la realización de los 'he-
chos penados por esta ley.
La Dirección General Impositiva ins-
truirá, en esos casos, el sumario adminis-
trativo de prevención, concluido el cual se
denunciará o querellará ante juez compe-
tente, constituyendo aquél la base del pro-
ceso judicial. Serán competentes los jueces
en lo Penal Económico en la. Capital Federal
y los jueces federales de sección en provin-
cias y territorios nacionales.
Las penas de prisión establecidas por
esta ley, serán impuestas sin perjuicio de
las sanciones fiscales, siendo de aplicación,
a sus efectos, las disposiciones generales
del Código Penal.
La principal crítica efectuada a esta ley,
con referencia a algunas de sus disposicio-
nes, es la de que resucitaría la prisión por
deudas.
IX. — La ley 20.661, sancionada el 4, pro-
mulgada el 15 y publicada el 22 de abril de
1974, consta de un solo artículo así redac-
tado: "Modifícase la ley 48 agregando co-
mo inc. 5? del artículo 3? lo siguiente: Los
delitos previstos por los artículos 142 bie,
149 ter, 170, 189 bis, 212 y 213 bis del
Código Penal", lo que significa que tales
delitos serán de competencia de la justicia
federal (ver cada uno de ellos en el acá-
pite V del presente trabajo, letras d, g,
1, m, q y r).
Se inició en un proyecto elevado al Con-
greso por el presidente Juan D. Perón, el
6 de diciembre de 1973, fundado en que se
extendía la competencia federal a ciertos
delitos, cuyo auge y peligrosidad hacen que
constituyan una verdadera ofensa a la se-
guridad del Estado, pues tienden a dislo-
car el sistema económico y la seguridad
jurídica de la Nación, poniendo en peligro
el libre ejercicio de los derechos constitu-
cionales y conspirando contra la paz so-
cial. Como se advierte por lo indicado en
el párrafo precedente, todos ellos habían
sido sancionados poco tiempo antes, al dic-
tarse la ley 20.642.
Durante su tratamiento en el Senado,
donde la ley fue aprobada el 21 de diciem-
bre de 1973, intervinieron fundamental-
mente en el debate, el legislador justicia-
lista Alejandro Díaz Bialet en apoyo de la
misma, citando la opinión favorable del ju-
rista Mario Oderigo, y los senadores ra-
dicales Fernando De la Kúa y Carlos H.
Perette en contra de su sanción. La discu-
sión en Diputados demandó- dos sesiones,
los día 3 y 4 de abril de 1974, exponiendo el
parecer acorde con su aprobación los legis-
ladores Pablo Calabrese, Jesús E. Porto,
Kicardo M. Falú, Carlos R. Insúa y Jorge
Salomón y el contrario sus colegas Eduardo
A. R. Massolo, Rafael F. Marino, Antonio
E. Moreno, Francisco J. Moyano, Héctor
R. Sandler, María C. Guzmán, Horacio J.
Sueldo, Francisco J. Falabella, Héctor R.
Valenzuela, Mario A. Amaya, Miguel D.
Zavala Rodríguez, Tomás A. Arbo, Rodolfo
D. Ortega Peña, Evaristo A. Monsalve,
Humberto F. Suárez, Carlos L. Acevedo,
Carlos A. Romero y Carlos A. Fonte.
La contradictoria interpretación dada a
esta ley por los jueces, significaron de in-
mediato la traba de numerosas cuestiones
de competencia. Ello fue visible, en la Ca-
pital Federa], entre jueces de instrucción y
jueces federales, con fallos harto antagó-
nicos de las respectivas Cámaras, referidos
especialmente a los delitos de amenazas y
de secuestros (ver al respecto "Aplicación
de la ley 20.661" por Jorge A. Clariá-01-
medo, en La Ley del 4-12-1974, tomo 157).
El problema fue resuelto por la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en va-
rios fallos del 15-10-1974, encontrándose
sintetizada la opinión del Alto Tribunal,
in re Fernández Manuel s/denuncia por
amenazas, en el que textualmente se lee:
"las causas en que se imputa la comisión
de los delitos previstos por la ley 20.642 a
que se refiere la ley 20.661, deben tramitar
ante la Justicia Federal, conforme a lo
expresamente dispuesto por esta última,
sin perjuicio de la competencia ordinaria
en aquellos casos en que del conocimiento
prioritario de los tribunales federales, en
principio competentes, resultare de modo
inequívoco que los hechos imputados tienen
estricta motivación particular y que, ade-
más, no existe posibilidad de que resulte
afectada, directa o indirectamente, la se-
guridad del Estado Nacional o de alguna
de sus instituciones".
X. — La ley 20.680, sancionada el 20,
promulgada el 24 y publicada el 25 de junio
de 1974, sobre abastecimiento, dictó nor-
mas que regirán con respecto a la compra-
venta, permuta y locación de cosas muebles,
obras y servicios, señalando penalidades
para los infractores.
Los ilícitos creados por esta ley (art. 49)
son los siguientes: a) elevar artificial o
injustificadamente los precios; b) revaluar
existencias; c) acaparar materias primas o
productos; d) intermediar innecesariamen-
te o crear artificialmente etapas en la dis-
tribución y comercialización; e) destruir
mercaderías y bienes o realizar cualquier
acto que tienda a hacer escasear ¡a produc-
ción, venta o transporte; f) negar o res-
tringir la venta de bienes o la prestación de
servicios o reducir sin causa la producción
habitual o no incrementarla teniendo capa-
cidad productiva 'para responder a la de-
manda; g) desviar el abastecimiento nor-
mal y habitual de una zona a otra sin causa
justificada; h) no tener para su venta mer-
caderías con precios máximos, precios con-
gelados o márgenes de utilidad fijados y
al no poseerlas no vender a dichos precios
mercaderías similares de mayor calidad o
precio; i) no entregar factura o compro-
bante de venta; j) violar cualquiera de las
disposiciones que se adoptaren en ejercicio
de las atribuciones que esta ley confiere.
Las sanciones aplicables a quienes incu-
rrieren en los actos u omisiones que se
vienen de indicar, las que podrán apli-
carse independiente o conjuntamente, se-
gún resulte de las circunstancias de cada
caso (art. 5<?), son éstas: a) multa de dos-
cientos a un millón de pesos, máximo que
puede aumentarse hasta el triple de la ga-
nancia obtenida en infracción; b) arresto
de hasta noventa días; c) clausura del es-
tablecimiento hasta noventa días, durante
cuyo lapso no podrá transferirse el fondo
de comercio ni los bienes afectados; d)
inhabilitación de hasta dos años para el uso
o renovación de créditos que otorguen las
entidades sujetas a la ley de entidades fi-
nancieras; e) comiso de las mercaderías y
productos objeto de la infracción; f) inha-
bilitación especial de uno a cinco años para
ejercer el comercio y la función pública;
g) suspensión de hasta cinco años en los
registros de proveedores del Estado, pu-
diendo disponerse la rescisión de los con-
tratos hayan o no tenido principio de eje-
cución; h) publicación de la sentencia con-
denatoria a costa del infractor; i) suspen-
sión del uso de patentes y marcas hasta
tres años; j) prisión de seis meses a cua-
tro años, en lugar del arresto consignado
bajo la letra b), cuando los hechos adquie-
ran, por su naturaleza o consecuencias, es-
pecial gravedad.
En caso de reincidencia, los límites má-
ximos de los montos de la multa y de los
términos de la clausura, inhabilitación para
el uso o renovación de créditos, suspensión
en los registros de proveedores y suspen-
sión del uso de patentes y marcas, podrán
elevarse hasta el doble. En caso de segunda
reincidencia, podrá llegarse a la clausura
definitiva del establecimiento (art. 6 9 ).
Para la fijación de las sanciones se to-
mará en cuenta, en cada caso, la dimensión
económica de la empresa, negocio o explo-
tación, atendiendo en especial al capital en
giro; el tipo y estructura jurídica, en es-
pecial los atendidos por el núcleo familiar;
y el efecto e importancia socio-económica
de la infracción (art. 79).
Cuando las infracciones hubieren sido
cometidas en beneficio de una persona ju-
rídica, asociación o sociedad, se le dará ca-
rácter de parte, sin perjuicio de la respon-
sabilidad personal de los autores (art. 89).
En los casos de condena a una persona
jurídica, asociación o sociedad se podrá im-
poner, como sanción complementaria, la
pérdida de la personería y la caducidad de
las prerrogativas que se le hubiesen acor-
dado (art. 8<>).
Los directores, administradores, geren-
tes y miembros de tales entidades, que no
hubieren participado en la comisión de los
hechos punibles, pero que por sus funciones
debieron conocerlos y pudieron oponerse,
serán también pasibles, cuando se les pro-
bare grave negligencia, de las sanciones de
multa y arresto (art. 5°, incisos a) y b),
disminuyéndose a la cuarta parte los lími-
tes máximos y mínimos (art. 81?).
Quienes obstruyeren o dificultaren la ac-
ción de los encargados de aplicar las dispo-
siciones de esta ley podrán sufrir detención
de hasta 48 horas o multas de hasta mil
pesos (art. 9<?).
Los artículos 10, 11 y 12 de la ley, seña-
lan el procedimiento a seguir en la substan-
ciación de las causas, en tanto que el ar-
tículo 13 permite el retiro de -los bienes
perecederos, cuando no constituyan ele-
mentos de prueba indispensables, en todos
los casos de clausura.
La ley indica expresamente que estas in-
fracciones afectan a la seguridad y el or-
den económico nacional, dando intervención
a los jueces federales de sección en el in-
terior de la Eepública y a los jueces en lo
penal económico en la Capital (art. 15),
cuando corresponda aplicar penas de pri-
 sión o inhabilitación especial para ejercer
el comercio o funciones públicas. En los
demás casos, actuarán como tribunal de
apelación de las resoluciones administrati-
vas (art. 16).
Cuando la pena de multa no se abonare
en el plazo establecido, podrá convertirse
en clausura, cuyo término se fijará en el
equivalente entre doscientos y cinco mil
pesos por cada día de clausura, la que no
podrá exceder de noventa días (art. 19).
Las infracciones a esta ley prescribirán
a los tres años (art. 22) y le serán aplica-
bles las disposiciones generales del Código
Penal (art. 28).
XI. — La ley 20.708, publicada el 29-8-74.
modificatoria del artículo 199 del Código
Penal, vino a salvar una omisión. Los ar-
tículos 198 y 199, referidos al delito de pi-
ratería, desde la sanción del código aludían
a su comisión en buques. El Código Aero-
náutico (ley 17.285) previo figuras equi-
valentes para la piratería en aeronaves.
Luego, la ley Í7.567 contempló esa situación
en la reforma que introdujo al artícuo 198.
Pero" fue recién la ley 17.812, la que incor-
poró a las aeronaves en la agravante del
artículo 199.
Posteriormente, al derogarse la ley 17.567
por la 20.509, el artículo 198 fue expresa-
mente eliminado de esa derogación y quedó,
por lo tanto, vigente. Pero como la ley
17.812 quedó a su vez derogada también,
sin salvedad alguna, el agregado que había
realizado en el artículo 199 quedó sin efec-
to. Esa es la omisión que viene a salvar la
ley 20.708, en virtud de la cual, en defini-
tiva, la actual redacción del artículo 199
del Código Penal, es la siguiente: "Si los
actos de violencia u hostilidad mencionados
en el artículo anterior, fueren seguidos de
la muerte de alguna persona que se encon-
trare en el buque o aeronave atacados, la
pena será de diez a veinticinco años de re-
clusión o prisión".
El proyecto que originó la ley fue debido
a los diputados Raúl Á. Calvan y Rubén F.
Rabanal. No corrió igual suerte el pro-
yecto del senador Alberto M. Fonrouge,
propiciando la incorporación de un artículo
198 bis, tendiente a tipificar mejor el de-
lito de apoderamiento ilegítimo de aero-
haves, pues se estimó que no convenía mo-
dificar parcialmente el código no existiendo
una necesidad evidente.
XII. — La ley 20.711, publicada el 29-
8-74, aprobó el convenio sobre detención y
extradición de imputados ,o condenados por
la comisión de delitos, suscripto entre la
Nación y la' Provincia de Buenos Aires el
25 de abril de 1973. Dicho convenio había
sido signado por el entonces Ministro de
Justicia de la Nación Dr. Gervasio R. Co-
Jombres y el entonces gobernador de esa
provincia' brigadier (R.E.) Miguel Mora-
gues. Se establece que el Poder Ejecutivo
Nacional gestionará la adhesión de las de-
más provincias a este convenio.
XIII. — La ley 20.771, sancionada el 26
de septiembre, promulgada el 3 de octubre
y publicada el 9 de octubre de 1974, sobre
estupefacientes, introdujo substanciales re-
formas respecto de los delitos derivados de
su tráfico y consumo.
Se originó en el proyecto remitido al
Congreso, el 22 de agosto de 1974, por la
presidente María Estela Martínez de Pe-
rón, refrendada su firma por la de sus
ministros de Bienestar Social y Justicia>
José López Rega y Antonio J. Benítez. Ex-
plica que el objeto fundamental del texto
proyectado es la consideración de que la
acción del Estado debe desplegarse utili-
zando ¡os medios conducentes a exterminar
los fenómenos sociales de proyecciones no-
civas, y que el uso indebido de estupefa-
cientes y psicotrópicas, constituye un fla-
gelo social. Señala que la ola toxicomaní-
gena ha llegado a la juventud argentina
por lo que es preciso no sólo reprimir con
suma severidad el comercio prohibido de
estupefacientes sino también adecuar los
medios para curar a los viciosos. Todo dro-
gadicto —dice— es potenciaímente un tra-
ficante, por lo que es necesario se imple-
mente su internación forzosa para su cura.
Otros proyectos sobre la materia habían
presentado el senador Alberto M. Fon-
rouge, el diputado Ángel Moral y los dipu-
tados Antonio J. Macris y Plácido E. No-
siglia.
El debate se inició en la Cámara Baja,
con dictamen favorable —sólo hubo disi-
dencias parciales— de sus Comisiones de
Legislación Penal y de Justicia. Fue
miembro informante de la mayoría el Dr.
Jesús E. Porto y expuso las disidencias el
Dr. Carlos A. Fonte, constituyendo ambas
piezas importantes elementos para la valo-
ración e interpretación de la ley (ver Dia-
rio de Sesiones del 19-9-1974). Su aproba-
ción en el Senado, una semana después, no
aparejó un tratamiento en profundidad,
aunque resultó interesante y elocuente el
aporte traído por el senador Fonrouge de
los datos emanados de la Oficina de Esta-
dística de la Policía Federal.
El artículo 1? de la ley sustituyó el ar-
tículo 204 del Código Penal por el siguiente:
"Será reprimido con multa de mil a diez mil
pesos el que estando autorizado para ¡a ven-
ta de substancias medicinales las suminis-
trare en especie, calidad o cantidad no co-
rrespondiente a la receta médica, o diversa
de la declarada o convenida".
El artículo 2$ incrimina diversos aspectos
que hacen al tráfico, puesto que sanciona
a quien sin autorización o con destino ile-
gítimo realice alguna de estas acciones:
sembrar o cultivar plantas o guardar semi-
llas utilizables para producir estupefacien-
tes, o materias primas, o elementos desti-
nados a su elaboración; producir, fabricar,
extraer o preparar estupefacientes; comer-
ciar con estupefacientes o distribuirlos, al-
macenarlos o transportarlos; entregar, su-
ministrar, aplicar o facilitar a otro estupe-
facientes, aunque sea a título gratuito; e in-
troducir al país o sacar de él estupefacien-
tes en cualquier etapa de su elaboración.
La pena correspondiente a estos ilícitos es
la de reclusión-o prisión de tres a doce años
y multa de mil a doscientos mil pesos.
El articulo 8? agrava aún más las pena-
lidades para quienes organicen o financien
cualquiera de las actividades ilícitas a que
se refiere el artículo anterior, puesto que
las eleva a reclusión -o prisión de cinco a
quince y multa de cinco mil a un millón de
pesos.
El artículo 4? sanciona a profesionales
inescrupulosos, ya que reprime con prisión
de tres a doce años y multa de mil a dos-
cientos mil pesos e inhabilitación especial
de cinco a doce años a quien estando au-
torizado para la producción, fabricación,
extracción, preparación, importación, ex-
portación, distribución o venta de estupefa-
cientes los tuviere en cantidades distintas
de las autorizadas, los suministrare sin re-
ceta médica o en dosis que excedan la ne-
cesidad terapéutica, o preparare compues-
tos naturales, sintéticos u oficinales que
oculten o disimulen substancias estupefa-
cientes ; y al médico, u otro profesional au-
torizado para recetar, que prescribiere es-
tupefacientes fuera de los casos que indica
la terapéutica o en dosis mayores de las
necesarias.
El artículo 5? reprime con reclusión o
prisión de tres a ocho años y multa de mil
a cien mil pesos a quien facilite un lugar,
aunque sea a título gratuito, para que en él
se lleve a cabo alguno de los hechos pre-
vistos por los artículos anteriores, o para
que concurran personas con el objeto de
usar estupefacientes. En caso que el lugar
fuera un local de comercio habilitado, ten-
drá la accesoria de inhabilitación para ejer-
cer el comercio por el tiempo de la condena.
Si se tratare de un negocio de diversión
nocturna, la accesoria de inhabilitación pa-
ra ejercer el comercio será por el doble
tiempo de la condena. Se autoriza al juez
a decretar la clausura del local durante la
substanciación del sumario.
El artículo 6? ha sido muy discutido, ya
que castiga al usuario, siendo que las mo-
dernas investigaciones al respecto determi-
nan que debe ser iratado como un enfermo,
para el cual toda sanción de este tipo resulta
inoperante. Reprime con prisión de uno a
seis años y multa de cien a cinco mil pesos
a quien tuviere en su poder estupefacientes,
aunque estuvieran destinados a uso per-
sonal
El articulo 7? reprime tres supuestos di-
versos: el inducir a otro a consumir o el
usar estupefacientes para preparar, facili-
tar, ejecutar u ocultar otro delito; el pre-
conizar o difundir públicamente el uso de
estupefacientes;.y el usarlos en lugares ex-
puestos al público o privados que tuvieren
probable trascendencia a terceros.
El artículo 8? determina casos en que
cualquiera de las infracciones ya apuntadas
resultan calificadas, aumentándose sus res-
pectivas penas de un tercio del máximo a
la mitad del mínimo. Tales supuestos son:
si los hechos se cometieren en perjuicio de
menores de 18 años o de personas disminui-
das psíquicamente; si se cometieren me-
diante violencia o engaño; si intervinieren
tres o más personas para cometerlos; si se
cometieren por un funcionario público en-
cargado de la prevención o persecución de
los delitos previstos en esta ley; si el de-
lito se cometiere en las inmediaciones o en
e¡ interior de un establecimiento de ense-
ñanza, centro asistencial, lugar de deten-
ción, institución deportiva, cultural o social
o en sitios donde se realicen expectácuios o
diversiones públicas; si los hechos se co-
metieren por un docente, educador o em-
pleado de establecimientos educacionales
en general.
El artículo Sp crea una medida de seguri-
dad curativa, que el juez impondrá además
de la pena, cuando el condenado por cual-
quier delito dependiere física o psíquica-
mente de estupefacientes. Ella consistirá
en un tratamiento de desintoxicación ade-
cuado y los cuidados terapéuticos que re-
quiera su rehabilitación. Su duración será
indeterminada, aunque no podrá exceder
el término de la pena, y cesará por resolu-
ción judicial, previo dictamen de peritos
que así lo aconsejen, debiendo cumplirse
en establecimientos adecuados que el juez
determine. En estos casos se ejecutará pre-
viamente la medida de seguridad curativa,
computándose el tiempo de duración de la
misma para el cumplimiento de la pena.
El artículo 10® agrega como último pá-
rrafo del artículo 77 el siguiente: "El tér-
mino estupefacientes comprende los estupe-
facientes, psicotrópicos y demás substan-
cias susceptibles de producir dependencia
física o psíquica que se incluyan en las lis-
tas que la autoridad sanitaria nacional de-
be elaborar a este fin y actualizar peródica-
mente"
El artículo 11? dio lugar a las mayores
controversias en el debate legislativo, ya
que declara de competencia federal a los
delitos previstos y penados por esta ley,
decisión que los legisladores opositores no
compartieron por entender que iba en des-
medro del federalismo y de los jueces pro-
vinciales.
El articulo 12? derogó el segundo párrafo
del artículo 205 del Código Penal, que re-
primía a los introductores clandestinos en
el país de alcaloides o narcóticos, dispo-
niendo su decomiso, ya que tal ilícito se re-
prime en otro artículo de la ley.
A fin de dar cumplimiento a lo dispuesto
en el último párrafo del artículo 77 del
Código Penal (ver artículo 10"? de la ley
20.771), la Secretaría de Estado de Salud
Pública, mediante Resolución N"? 162, del
14 de noviembre de 1974, elaboró las listas
de estupefacientes, psicotrópicos y demás
substancias susceptibles de producir de-
pendencia física o psíquica, susceptibles dé
ser actualizadas periódicamente, como reza
el precepto legal mencionado.
XIV. — La ley 20.785, sancionada el 25
de setiembre, promulgada el 11 de octubre
y publicada el 17 de octubre de 1974, se re-
fiere indudablemente, aunque no lo men-
cione expresamente, al artículo 23 del Có-
digo Penal, que dispone el decomiso de los
instrumentos del delito, al legislar sobre
los bienes objeto de secuestro en causas
penales.
Así dispone, por ejemplo, que el dinero,
títulos y valores secuestrados se deposita-
rán en el Banco de la Ciudad de Buenos
Aires o en la sucursal del Banco de la Na-
ción Argentina que corresponda, en el in-
terior del país, sin perjuicio de disponer
su entrega o transferencia si procediere
(art. 29).
Tratándose de bienes físicos, y en tanto
no corresponda su entrega a quien tenga
derechos sobre ellos, se procederá de la si-
guiente manera: a) si se tratare de cosa
perecedera se dispondrá su venta en pública
subasta, por intermedio de las instituciones
bancariás premencionadas, en las cuales se
depositará el importe de la venta; b) si fue-
ren bienes de interés científico o cultural,
se entregarán a entidades de reconocidos
antecedentes en la materia; c) los estupefa-
cientes o psicotrópicos, el juzgado determi-
nará el organismo estatal al que serán en-
tregados; d) las armas de fuego o explosi-
vos pasarán al Comando de A'rsenales del
Ejército o a la unidad militar más cercana,
según que el asiento del tribunal se halle en
la Capital Federal o en el interior; é) cual-
quier otro bien no especificado en los in-
cisos precedentes será vendido en pública
subasta transcurridos seis meses desde el
día del secuestro, también a través de los
bancos antes mencionados, en donde 1se de-
positará el importe obtenido (art. 3 ?).
Si por la naturaleza de los bienes secues-
trados no correspondiere su venta ni en-
trega, previo traslado por cinco días a las
partes para que manifiesten si consideran
necesario realizar peritaciones sobre dichos
bienes, se dispondrá su destrucción (arts.
49 y e?). Si se ignoraren los autores del su-
puesto delito o se hallaren prófugos, tal di-
ligencia se realizará con intervención del
defensor oficial.
Asimismo, en sus artículos 7° y 10^ la ley
trae disposiciones acerca de los peritajes,
los procesos que traten sobre la propiedad
del bien secuestrado y la manera de con-
servar las armas de fuego en el tribunal.
XV. — La ley 20.840, sobre represión de
actividades subversivas, sancionada el 28
de setiembre, promulgada el 30 de igual mes
y publicada el 2 de octubre de 1974, es tal
vez la de mayor gravedad entre las sancio-
nadas por el Congreso de la Nación desde
su reimplantación en 1973.
Su artículo I9, de redacción un tanto con-
fusa, reprime con prisión de tres a ocho
años, siempre que el hecho no constituyere
un delito más severamente penado, a quien
para lograr la finalidad de sus postulados
ideológicos intente o preconice por cual-
quier medio alterar o suprimir el orden ins-
titucional y la paz social de la Nación, por
vías no establecidas por la Constitución
Nacional y las disposiciones legales que or-
ganizan la vida política, económica y social
de la Nación.
El artículo 29 plantea diversos supuestos
delictuales, sancionados todos con prisión
de dos a seis años. Ellos son: a) el que rea-
lice actos de divulgación, propaganda o di-
fusión tendientes al adoctrinamiento, pro-
selitismo o instrucción de las conductas pre-
vistas en el artículo 1°; b) el que hiciere
públicamente, por cualquier medio, la apo-9
logía del delito previsto en el artículo I
o de sus autores o partícipes; c) el que ten-
ga en su poder, exhiba, imprima, edite, re-
produzca, distribuya o suministre, por cual-
quier medio, material impreso o grabado,
por el que se informen o propaguen hechos,
comunicaciones o imágenes de las conduc-
tas previstas en el artículo I9; d) el que
tenga en su poder o' emplee,' sin autoriza-
ción legal, una estación transmisora de tele-
comunicaciones y el que la facilite o entre-
gue sin la pertinente autorización.
El artículo 3? también abarca diversas fi-
guras delictivas, todas ellas reprimidas
con prisión de dos a cinco años. Tales son:
a) el que use o posea emblemas, insignias
o distintivos que distingan o representen
a organizaciones notoriamente destinadas a
realizar las conductas previstas en el ar-
tículo 1^; b) los redactores o editores de
publicaciones de cualquier tipo, directores
y locutores de radio y televisión, o respon-
sables de cualquier medio de comunicación,
que informen o propaguen hechos, imáge-
nes o comunicaciones de las conductas pre-
vistas en el artículo 1°; c) el que ilegítima-
mente usare o tuviere en su poder distinti-
vos, uniformes o insignias correspondientes
a las Fuerzas Armadas o de Seguridad;
d) el que con el propósito de9cometer el de-
lito previsto en el artículo I utilice vesti-
mentas u objetos tendientes a disimular
o alterar su aspecto o identidad, o no co-
rrespondan a su actividad habitual.
El artículo 49 autoriza a los jueces a de-
cretar la clausura preventiva de los lugares
donde se llevan a cabo las actividades enun-
ciadas en los tres artículos anteriores.
El artículo 5? impone prisión de uno a
tres años a quienes, luego de declarado ile-
gal un conflicto laboral por la autoridad
competente, instigue a incumplir las obliga-
ciones impuestas por dicha decisión.
El artículo 6? sanciona con prisión de
dos a seis años y'multa de diez mil a un
millón de pesos, si no resultare un delito
más severamente penado, a quien, con áni-
mo de lucro o maliciosamente, con riesgo
para el normal desenvolvimiento de un es-
tablecimiento o explotación comercial, in-
dustrial, agropecuaria, minero, o destinado
a la prestación de servicios, enajenare in-
debidamente, destruyere, dañare, hiciere
desaparecer, ocultare o fraudulentamente
disminuyere el valor de materias primas,
productos de cualquier naturaleza, máqui-
nas, equipos u otros bienes de capital, o
comprometiere injustificadamente su patri-
monio.
Las penas señaladas se agravarán en un
tercio en los siguientes casos: si el hecho
afectare el normal suministro o abasteci-
miento de bienes o servicios de uso común;
o si condujeren al cierre, liquidación o quie-
bra del establecimiento o explotación. Asi-
mismo se elevarán en la mitad si el hecho
causare perjuicio a la economía nacional o
pusiere en peligro la seguridad del Estado.
El artículo 7° prevé el delito culposo,
pues reprime con multa de cinco mil a dos-
cientos mil pesos cuando por imprudencia
o negligencia o violando los deberes a su
cargo se cometiere algunos de los hechos
mencionados en el artículo anterior. Pero
la pena será de prisión de seis meses a dos
años y multa de diez mil a trescientos mil
pesos en los supuestos contemplados en los
párrafos segundo y tercero del mismo ar-
tículo.
El artículo 8? sanciona con iguales penas
a las establecidas en los artículos 69 y 7' a
los directores, administradores, gerentes o
liquidadores de una persona jurídica o co-
lectiva que a sabiendas prestaren su con-
sentimiento o concurso para la realización
de los actos mencionados en esos artículos.
El artículo 9? castiga con la pena esta-
blecida en el artículo 277 del Código Penal
(encubrimiento, reprimido con quince días
a dos años de prisión) al síndico de una
persona jurídica o colectiva que en conoci-
miento de los hechos mencionados en el ar-
tículo 69 no los denunciare inmediatamente
a la autoridad. La pena será de dos mil a
cien mil pesos si la omisión de denuncia
se refiriere a los hechos mencionados en el
artículo 71?.
El artículo 10? establece penas acceso-
rias a aplicar a los condenados por los de-
litos previstos en esta l«y. Tales penas son:
si se tratare de argentinos naturalizados,
la pérdida de la ciudadanía y al término
de la condena la expulsión del país; si fue-
ren extranjeros, la expulsión del país al
término de la condena; en todos los casos,
el comiso del material y de los objetos que
se emplearan en la comisión del delito; y la
clausura, de tres meses a un año, de los lu-
gares donde se imprima, edite, distribuya,
suministre material o propale información
relativo a los delitos previstos en los artícu-
los I9, 29 y 39, clausura que será definitiva
en caso de reincidencia.
El artículo 11? agrava las penalidades en
la mitad cuando el condenado fuere funcio-
nario o empleado público en los términos
del artículo 77 del Código Penal, aplicándo-
sele, además, inhabilitación absoluta y per-
petua.
El artículo 12? niega los beneficios de la
excarcelación, y aunque no lo diga expresa-
mente también la eximición de prisión en
la Capital Federal por aplicación del ar-
tículo 377 del Código Procesal Penal, a loe
procesados por delitos contemplados por la
presente ley. Por su parte, los condenados
no gozarán del beneficio de la condena de
ejecución condicional (artículo 26 del Có-
digo Penal). Exceptuándose de ambos su-
puestos los procesados y condenados por los
hechos contemplados en el artículo 79.
El artículo 13?, por fin, establece la com-
petencia de la justicia federal para todos
los delitos previstos en esta ley, lo que tam-
bién fue motivo de controversias en ambas
Cámaras, como ocurriera al tratarse la san-
ción de la ley 20.771.
La ley 20.840 se originó en el proyecto
remitido por el Poder Ejecutivo con la fir-
ma de la presidente, doña María Estela
Martínez de Perón y sus ministros de De-
fensa, Justicia e Interior, Sr. Adolfo M.
Sabino y Dres. Antonio J. Benítez y Alberto
L. Rocamora, el 25 de setiembre de 1974.
El mensaje que lo acompañaba lo funda-
mentaba la necesidad de encarar una lucha
frontal contra los grupos u organizaciones
que alteraban el orden y la tranquilidad de
la República. Señalaba que trabajadores al
servicio de la causa nacional, distinguidos
militares, magistrados judiciales, pacíficos
ciudadanos, humildes servidores públicos,
funcionarios, hombres políticos y un legis-
lador se cuentan entre los que han sido in-
molados por la actividad perversa, cuyos
orígenes y difusión se pretenden eliminar
con esta ley. Y explicaba que se ha procura-
do lograr un texto legal breve y suficiente-
mente explícito, con disposiciones flexibles.
Debatido en el Senado en sus sesiones
dal 26 y 27 de setiembre de 1974, fue infor-
mado favorablemente por las comisiones
de Legislación General y de Interior y Jus-
ticia, con la sola disidencia parcial del-le-
gislador Luis Culasso Mattei. Fue miembro
informante el senador justicialista Alejan-
dro Díaz Bialet, en tanto que su colega ra-
dical Fernando De la Rúa propició Ja crea-
ción de una comisión que elaborara instru-
mentos eficaces para la lucha contra la vio-
lencia, aconsejando las soluciones orgáni-
cas e idóneas para encarar a fondo esta
cuestión. También expusieron sus puntos
de vista los senadores Leopoldo Bravo,
Amadeo R. Frúgoli, Rafael Z. Jáuregui,
Hipólito Solari Yrigoyen, Francisco E. Ce-
rro, Juan C. Cornejo Linares, Carlos H.
Perette, J. Armando Caro, Juan C. Puglie-
se, etc.
Fue aprobada la ley, en la Cámara de Di-
putados, en su reunión de los días 27 y 28
de setiembre de 1974, tras un interesante
debate «m el que intervinieron, entre otros,
los legisladores Jesús E. Porto (justicia-
lista) como miembro informante, Alberto
R. Day (radical), Héctor Portero (intran-
sigente), Ricardo R. Balestra (pacto auto-
nomista liberal de Corrientes), Héctor R.
Valenzuela (que habló por el bloqui?mo y
por el Movimiento Popular Provincial de
San Luis), Rafael F. Marino (radical),
Luis. A. Lucena (demócrata cristiano) y
Carlos A. Fonte (radical).
XVI. — El decreto 2023, del 26-12-1974,
dictado por la presidente María Estela
Martínez de Perón, con la firma de su mi-
nistro de Justicia Dr. Antonio J. Benítez,
aprobó el Reglamento aplicable a" los pro-
cesados y condenados que se alojan en el
Instituto de Seguridad (U. 6), facultando
al Servicio Penitenciario Federal a exten-
derlo a otros establecimientos de los llama-
dos de "máxima seguridad".
La Primera Parte, dedicada a la unidad,
consta de quince capítulos dedicados a: mi-
sión y dependencia; estructura orgánica;
del director; del subdirector; división se-
guridad interna; división seguridad exter-
na; división trabajo; sección asistencia mé-
dica; gabinete criminológico; asesoría ju-
rídica; servicio de inteligencia; división
administrativa; secretaría; ayudantía de
órdenes; y disposiciones generales. La Se-
gunda Parte, referida a los internos, se com-
pone de once capítulos, así mencionados:
régimen para el interno; ingresos, trasla-
dos y egresos; horario de actividades; de-
beres y beneficios; asistencia médica; asis-
tencia espiritual; visitas de abogados de-
fensores; visitas de familiares; correspon-
dencia; correcciones; y medidas de sujeción.
Se complementa con los siguientes anexos:
dotación del personal; nómina de artículos
de uso y consumo autorizados para su te-
nencia en la celda; y cuadro sinóptico de-
mostrativo del grado de parentesco del in-
terno que además del cónyuge lo pueden
visitar reglamentariamente.
XVII. — En sus sesiones de los días 8 al
10 de agosto de 1973 la Cámara de Diputa-
dos aprobó un proyecto de ley referido a
la represión de los delitos económicos, que
no tuvo sanción en el Senado. Agregaba al
artículo 71 del Código Penal el siu-uiente
párrafo: "No se podrá intentar acción pa-
nal en los delitos de evasión fiscal maliciosa
mientras no exista resolución final firme.
Esta resolución no producirá efecto alguno
en el juicio criminal".
Además, incorporaba ai mismo código los
artículos 303 al 308, integrantes de un nue-
vo título XIII, denominado "Delitos contra
el orden económico y social del Estado".
Su capítulo I, llamado "Evasión fiscal ma-
liciosa", abarcaba los artículos 303 al 305;
el capítulo II, sobre "Delitos contra el ré-
gimen de inversiones extranjeras", los ar-
tículos 306 y 307; y el capítulo III, referi-
do a "Disposiciones comunes a este título",
comprendía el artículo 308.
Los actuales artículos 303 al 306 veían
corrida su numeración y pasaban a ser 309-
al 312.
XVIII. — En su reunión del 25 de junio
de 1974 la Cámara de Diputados de la Na-
ción aprobó un proyecto de ley sobre re-
presión del contrabando, que sustituía en
el capítulo VI "De las disposiciones pena-
tes", bajo el título "Contrabando", el texto
de los artículos 187 a 197 de la ley de adua-
nas (texto ordenado en 1962 y sus modi-
ficaciones) ; disponía que los ilícitos pre-
vistos en los artículos 187 a 189 bis serían
juzgados y penados, sin perjuicio de que
también pudieren configurar otras infrac-
ciones previstas en las ordenanzas de Adua-
na o eji los artículos 150 y 166 a 186 de la
ley de Aduana; sustituía también el texto
de los artículos 198 y 199 de esta ley; in-
corporaba los nuevos artículos 205 a 207,
aplicables sólo a partir de la fecha de pu-
blicación de la nueva ley; y disponía que,
hasta tanto no se dictaran las normas re-
glamentarias, las vigentes para probar la le-
gal introducción serían aplicables, en la me-
dida que resultaren compatibles, para pro-
bar la lícita tenencia y transmisión de las
mercaderías.
XIX. — También se intentó, por el Con-
greso de la Nación, modificar los artículos-
62 y 67 del Código Penal. Había aprobado
•'I Senado la eliminación de las palabras
"o por la secuela del juicio", en el tercer
párrafo del artículo 67, de donde resultaba
que la única posibilidad de interrupción de
la prescripción de la acción la constituia la
comisión de otro delito; y modificaba al-
gunos de los plazos de prescripción conteni-
dos en el artículo 62, concretamente el del
inciso 29 en cuanto al mínimo de dos años
que elevaba a tres en los hechos reprimidos
con penas temporales privativas de la liber-
tad, el del inciso 4? que aumentaba a dos
años en los reprimidos sólo con inhabilita-
ción temporal y loa de los incisos 59 y 6'
r,ae unificaba llevando el plazo a tre,s años
on los reprimidos con multa.
Pasado el proyecto a la Cámara de Di-
putados, ésta modificó el plazo correspon-
diente al inciso 4? del artículo 62, aumen-
tándolo a tres años.
Vuelto, por lo tanto, a la Cámara de ori-
gen, ésta insistió en su sanción primigenia,
por lo que debió retornar a Diputados, la
que nunca más consideró el proyecto, ma-
lográndose así, por una cuestión de detalle,
el dictado de una ley que hubiera sido harto
beneficiosa para la buena marcha de los
procesos penales.
Se hubiera concluido, de haberse sancio-
nado, con las confusas y contradictorias
interpretaciones que los tribunales del país
rihran a la expresión "secuela del juicio"
ya que, como bien hiciera notar el Dr.
De la Rúa (Diario de Sesiones de la Cámara
de Senadores de la Nación del 7-8-1974,
pp. 1235 y 1236), ocurre que los jueces de la
Capital consideran que el curso de la pres-
cripción de la acción penal se interrumpe
por la tramitación del sumario, en tanto
we los del interior, .especialmente los de
Córdoba, la consideran interrumpida con
la realización del plenario, divergencia que
¡.carrea un trato desigual, y por lo tanto
injusto, a los procesados.
El proyecto de ley tendía a evitar, como
tnrnbién explicaba el legislador nombrado
con absoluta verdad, que el castigo llegara
después de muchos años, vulnerando el fun-
damento mismo de la prescripción, que es
e! olvido, cuando la sanción no ha sobreve-
nido transcurrido cierto tiempo prudencial.
XX. — También alcanzó a ser considera-
do por la Cámara de Diputados, aunque en
este caso no obtuvo siquiera la media, san-
ción legislativa, un proyectó de los legisla-
dores Luis A. Sobrino Arnnda, Faustino
Esquive!, Jesús E. Porto y Clara C. Servini
García, modificatorio del Código Penal.
Propugnaba la creación de un nuevo tipo
de defraudación, mediante la incorporación
de un inciso 12^ al artí«oi!o 173, así redac-
tado: "El que por sí, o por interpósita per-
sona, con o sin título habilitante, mediante
el arte que estudia los fenómenos para-
psicológicos, sea la videncia, la adivinación,
¡os pases magnéticos o cualquier otra ma-
niobra similar, defraudare a otro diagnos-
ticando, prediciendo o aconsejando sobre
enfermedades, suerte futura, relaciones fa-
miliares, .sociales o políticas o prometiendo
cualquier" ventaja o beneficio imaginario".
Agregaba, asimismo, al inciso I9 del ac
íual artículo 208 el tratamiento de enferme-
dades de animales dentro del curanderismo.
E incorporaba un nuevo inciso 4° en el
mismo artículo, que decía: "El que, habi-
ítiahnente, aun a título gratuito, sin título
habilitante o abusando del que posee, me-
diante el arte que estudia los denominados
fenómenos parapsicológicos, sea la viden-
cia, la adivinación, los pases magnéticos o
cualquier otra maniobra similar, haga diag-
nósticos sobre enfermedades de las perso-
nas o animales o pretenda curarlas por esos
medios".
Por su parte, al estudiar el proyecto la
Comisión de Legislación Penal de la misma
Cámara propuso elevar la penalidad del ar-
ticulo 208, de quince días a un año de pri-
sión que es la actual a la de seis meses a
dos años de la misma pena.
En sus fundamentos se sostenía que el
Estado no sólo tiene la obligación ineludible
de defender los títulos habilitantes y su
área de acción, sino también ¡a de combatir
a quienes no estando facultados se valen del
barniz cultural que proveen ciertas institu-
ciones para engañar y deteriorar la cultura
popular argentina.
El diputado Héctor R. Sandler formuló
diversas observaciones, al proyecto, siendo
las más importantes la que consideraba in-
necesario el nuevo inciso 129 del artículo
173, por considerar que el actual artícu-
lo 172 comprendía la conducta que se pre-
tendía agregar por el proyecto; la de que el
bien jurídico tutelado en dicho inciso más
parecía ser la salud que !a propiedad; que
no justificaba el agregado de los "anima-
les" en el inciso 1? del artículo 208 con la
pena asignada y por resultar la norma del
artículo 206 suficientemente protectora de
tales atentados; y por resultar oscurecido,
con la inserción de un inciso 49 en el mismo
artículo 208, el sentido actual de la figura
del ejercicio ilegal de la medicina. El di-
putado Carlos Palacio Deheza coincidió con
esta última observación.
Tras un interesante y agitado debate, en
ei que tuvieron principal participación los
diputados Porto, Sobrino Aranda y Pala-
cios Deheza, se votó la vuelta a comisión
del proyecto, por 100 votos contra 63, sin
que volviera, hasta ahora, a ser tratado.
XXL —La ley 20.509 (ver acápite II)
en su artículo 5° dispuso que el Poder Eje-
cutivo formaría una Comisión Reformado-
ra de las leyes penales. Dicha comisión fue
integrada, con la presidencia del Dr. Jesús
E. Porto, la vicepresidencia del Dr. Enri-
que E. Aftalión, actuando como secretario
el Dr. Enrique Bacigalupo y como vocales
los Dres. Carlos Acevedo, Ricardo Levene
(,h) y Alfredo Masi, por decreto 480/73.
A la fecha ha redactado el Proyecto de
la Parte General del Código Penal, cuyo
texto ha sido repartido entre magistrados,
profesores y estudiosos del Derecho Penal,
recabando las observaciones del caso.
Consta de una detallada Exposición de
Motivos y de 78 artículos (exactamente el
mismo número que el código vigente) y dos
artículos suplementarios. Está subdividida
en nueve títulos, con las siguientes denomi-
naciones : Aplicación de la ley penal; El he-
cho punible y su autor; De las penas; De las
medidas de curación, mejoramiento y segu-
ridad; De la reparación del perjuicio; De
las acciones penales; Extinción de las penas
y de las medidas; Del régimen especial de
menores; y Significación de conceptos em-
pleados en el código.
Señalan los proyectistas haber asumido
cuatro datos de pública notoriedad: el auge
de la criminalidad; la aparente ineficacia
con que hasta ahora se ha atendido el pro-
blema, de lo que es índice las cifras gene-
rales de la delincuencia y de la reinciden-
cia; el enorme costo que significa actual-
mente el delito para la sociedad; y la cer-
teza de que una reforma penal no ha de
centrarse sólo en la magnitud de las penas.
Destacan que si las reformas proyectadas
a la Parte General son consideradas satis-
factorias, su sanción' legislativa no requie-
re necesariamente esperar la de la Parte
Especial del Código, no descartando la ne-
cesidad de revisar, en una segunda etapa,
a esta última.
El proyecto elimina algunas instituciones
incluidas en el código vigente, tales como
la pena de reclusión, el arresto domicilia-
rio, la inexorabilidad de las incapacidades
y la inhabilitación absoluta. Modifica la
pena de prisión, la condena de ejecución
condicional, la libertad condicional, la in-
habilitación especial, la multa, la repara-
ción del perjuicio, el límite de la imputabi-
lidad en razón de la edad, la tentativa, la
participación, la reincidencia y la prescrip-
ción de acciones y penas. Incorpora la im-
putabilidad disminuida, la creación del juez
de ejecución de las penas, la pena pecunia-
ria de los días-multa, la rehabilitación en
la pena de inhabilitación, el perdón judi-
cial, la publicación de la sentencia condena-
toria, la formulación de reglas genéricas
para los tratamientos en las medidas de se-
guridad, la aplicación conjunta de penas y
medidas, establecimientos para alcohólicos,
drogadictos y homosexuales y de reeduca-
ción social, imposición obligatoria de la re-
paración del perjuicio, posibilidad de llamar
al tercero civilmente responsable al proce-
so, asistencia de la víctima y su familia a
cargo del Estado en ciertos supuestos y ¡a
inserción en el código del régimen para
menores.
Por haberse conservado buena parte del
articulado del código actual, los autores
del proyecto señalan que podrán seguirse
utilizando muchas construcciones doctrina-
rias o jurisprudenciales que han servido
para aclarar y precisar los textos vigentes.
XXII. —El 24 de febrero de 1975 si Po-
der Ejecutivo remitió al Congreso de ia
Nación, con la firma de la presidente doña
María Estela Martínez de Perón, un pro-
yecto de ley mediante el cual se propicia
la sanción de uno a seis de prisión para el
empleador o agente de retención que no
cumpla con la disposición de ingresar o abo-
nar puntualmente al acreedor los aportes
previsionales retenidos al personal que pres-
ta servicios en relación de dependencia.
Se señala un plazo de treinta días corridos,
inmediatamente siguientes al vencimiento
establecido, para el ingreso o el pago y en
defecto de ese pago, de intimado en forma
documentada en el domicilio real o en ei úl-
timo domicilio denunciado ante el acreedor.
Propugna, además, aplicar igual pena a
los directores, administradores, gerentes,
mandatarios, gestores, representantes, li-
quidadores o síndicos de personas jurídica?,
sociedades, asociaciones, entidades o em-
presas que hayan intervenido en la comisión
de los actos mencionados, o prestado su con-
sentimiento o concurso para la realización
de los mismos.
En realidad, se trata de un nuevo tipo de
defraudación, pero indudablemente mucho
más y mejor precisado en su tipificación.
COMPETENCIA DESLEAL.* (Apéndice
I, pág. 143.) La ley 20.509, publicada el
28-5-1973, al derogar a la 17.567, dejó sin
efecto el monto de la pena de multa corres-
pondiente al artículo 159 del Código Penal
(delito de competencia desleal), por ésta
introducido. La escala penal pertinente, vol-
vía a ser entonces la primigenia, o sea de
mil a cuatro mil pesos moneda nacional.
Pero como el artículo 3? de la misma ley
20.509 dispuso que "las escalas penales en
los delitos del Código Penal reprimidos con
pena de multa se aumentarán a la cantidad
que resulta de multiplicar por cien en los
mínimos y por ciento cincuenta en los má-
ximos", la actual sanción correspondiente
* Por el Dr. ALFREDO NOCETTI FASOLINO.
al citado artículo 159* es de cien mil a seis-
cientos mil pesos moneda nacional (mil a
seis mil pesos).
COMPORTAMIENTO. POLÍTICO.* Las
ciencias del comportamiento, behavioral
sciences se concentran primordialmente en
tres disciplinas sociales. En el centro están
la antropología, la psicología y la sociolo-
gía, pero el concepto incluye más y al mis-
mo tiempo menos que eso. Incluye menos
en el sentido de que algunos aspectos de
la antropología y la psicología no son con-
siderados ordinariamente como parte de la
ciencia del comportamiento; como por ejem-
plo ciertos intereses arqueológicos y físicos
en la primera y ciertos intereses técnicos,
como la visión y la audición, en la última.
E incluye más en el sentido de que no
pocos intereses relativos al comportamiento
de otras disciplinas tienen igual derecho a
la inclusión; como por ejemplo de la ciencia
política y jurídica, el interés por el actual
comportamiento político y legal, a diferen-
cia del tradicional interés formal por las
constituciones, gobiernos, leyes e ideología;
de la psiquiatría, el interés por el compor-
tamiento anormal, por la vida emocional y
sus motivaciones; de la geografía, lo que
el ambiente físico del hombre implica para
su conducta; de la biología, las bases fi-
siológicas y evolutivas del comportamiento
humano; de la economía y administración
de empresas, temas tales como el compor-
tamiento del consumidor; de la historia,
amplias generalizaciones acerca del compor-
tamiento del hombre en condiciones histó-
ricas, etc. C 1 ).
Para ser considerado como parte de las
ciencias del comportamiento, un campo debe
satisfacer dos condiciones básicas: a) debe
tratar del comportamiento humano; aunque,
sin embargo, se incluyen algunas partes de
la psicología y la biología que estudian el
comportamiento animal, por razón de que
se aproximan, indirecta o básicamente, al
comportamiento humano; debe estudiar su
materia de una manera científica, si bien
todavía se discute mucho acerca de cuál es
el método científico que se aplica al com-
portamiento humano. "El objeto científico
—dice Berelson— es establecer generaliza-
ciones acerca del comportamiento humano
que estén apoyadas por pruebas empíricas
reunidas de una manera impersonal y ob-
(1) Bernard Berelson, El hombre ?/ su comporta/mien-
to, versión española de Rafael Castillo Dibildox, Edito-
rial Fax, México, 1963, p. 12.
* Por el Dr. SEGUNDO V. LINARES QUINTANA.
jetiva. Cada prueba debe ser tal que pueda
ser verificada por otros hombres de estudio
que en ello se interesen y los procedimien-
tos deben estar completamente sujetos a
revisión y objeción. La búsqueda de am-
plias proposiciones acerca del comporta-
miento humano y el esfuerzo por fincar
el conocimiento de manera acumulativa,
requieren que las categorías generales, des-
criptivas del comportamiento, sean estable-
cidas y usadas más o menos sistemáticamen-
te. El propósito final es entender, explicar
y predecir el comportamiento humano en el
mismo sentido en que los científicos entien-
den, explican y predicen el comportamiento
de las fuerzas físicas y factores biológicos,
o en un sentido más inmediato, el compor-
tamiento de las mercancías y los precios en
el mercado económico" ( 2 ).
En el área de la ciencia política, la pro-
funda y persistente corriente hacia una
mayor conciencia de los problemas meto-
dológicos se ha manifestado prevalente-
mente a través del enfoque del political
behdvior, comportamiento político. Si bien
hoy ningún especialista de la ciencia polí-
tica puede ignorar el sentido de este punto
de vista, obsérvase imprecisión y hasta
desacuerdo cuando se trata de determinar,
con claridad y precisión, su exacto signifi-
cado y su real alcance.
Como advierte, con acierto, el profesor
Meynaud, pocos términos son más utiliza-
dos y de manera más equívoca que el de
comportamiento político. A veces es em-
pleado en un sentido muy amplio, como
sinónimo de proceso político, sin postular
por ello la menor transformación en los
métodos tradicionales. Otros lo convierten
en una rama particular de la disciplina y
pretenden identificarlo más o menos con
el comportamiento electoral. Mas el sentido
que le dan diversos especialistas y en parti-
cular los norteamericanos es distinto. Para
ellos, el estudio del political bekavior signi-
fica un estudio del proceso político desde
el punto de vista de las motivaciones, per-
sonalidades y sentimientos de los partici-
pantes: es el término y la sistematización
de las tendencias que pretenden estudiar la
ciencia política prevalentemente desde el
ángulo de la psicología. Este movimiento
está en relaciones muy estrechas con el
nacimiento y la expansión de las llamadas
ciencias del comportamiento, behavioral
sciences; expresión que, como anota el mis-
mo Meynaud, se traduce generalmente al
francés como sciences du comportement,
( 2 ) Bernard Berelson, El hombre: »u comportamirn-
to, cit., p. 12.
aunque algunos prefieren llamarlas
3
sciences
de la conduite húmame ( ).
Fraga Iribarne observa que la ciencia
política norteamericana, que siempre se
mostró muy favorable a una base científi-
copositiva, obtuvo, a partir de la profunda
influencia que Charles Merriam supo ejer-
cer tanto sobre los medios políticos como
sobre los académicos, posibilidades infini-
tas para contribuir a la acción del gobierno
y en general de todos los grupos que actúan
en la política de los Estados Unidos, crean-
do al lado de la teoría política, political
theory, las ciencias de la política, sciences
of policy, en el sentido de ciencias y técni-
cas de la política a seguir. Contó anota el
mismo profesor español, ello dio una im-
portancia decisiva al análisis de los proce-
sos políticos. La política no es sino una
lucha por el poder; lucha que se realiza de
modo muy diferente en cada sistema políti-
co. Este análisis lo inició, en realidad, Ale-
xis de Tocqueville, en su clásica obra De
la democracia en América, a través de
cuyas densas páginas estudia a las asocia-
ciones como los nuevos centros de poder en
la sociedad democrática, sustituyendo a lo
que eran los grandes en el antiguo régi-
men monárquico aristocrático. La mayor
parte -de la temática de la sociología políti-
ca norteamericana no ha hecho sino des-
arrollar en extensión y profundidad aquella
intuición de Tocqueville, estudiando, den-
tro del marco de la Constitución de los Es-
tados Unidos, cómo han surgido los parti-
dos políticos, los sindicatos, los grandes
imsts y cómo, dentro de cada uno de ellos,
y en las relaciones de ellos entre sí, se han
desarrollado una serie de complejos pro-
cesos políticos (*).
En el prólogo de su obra Political Power
and the Governmental Process —que en la
traducción española lleva el título no muy
feliz de Teoría de la Constitución— el pro-
fesor Karl Loewenstein, definiendo el ca-
rácter de su investigación, afirma que "su
contenido apunta más a la práctica de he-
cho y la dinámica real de la Constitución,
tanto en el Estado moderno coipo.gn su des,-
arrollo histórico. 'Con todo, una premisa
teórica constituye el punto de partida y el
fundamento: la importancia de la Constitu-
ción dentro del proceso del poder político". Y
agrega que se trata de "un libro que se pro-
pone como tarea exponer, sistemáticamente
oí Joan Meynaud, Introdtiction á la. Scienct jPotítv
qut, Libvairie Armand Colin, París, 1959, j». 130.
(4) Manuel Praga Iribarne, Presentación A V". O,
Key, Política, partidos y tjritpos de presión, versión es-
pañola de Manuel Fraga Iril>arne, Instituto de Estudios
Políticos, Madrid, 1962, pp. VII-YIII.
desde un punto de vista unitario y ordena-
dor, la esencia de la Constitución y la posi-
ción del orden constitucional en la dinámica
del proceso político". Sostiene el eminente
jurista recientemente desaparecido que "fac-
tores que hoy están en el centro de la ges-
tión estatal tuvieron que escapar entonces
al enfoque de Georg Jellinek, en el que todo
acentuado sentido realista estaba limitado
jurídicopositivamente; sin la inclusión de
estos factores, una teoría de la Constitu-
ción sería hoy un vacío esqueleto normati-
vo. Aquí se trata, sobre todo, los grupos
pluralistas imposibles de captar normoló-
gicamente, como son ¡os partidos políticos
y los grupos de interés, y el papel del indi-
viduo en y frente al Estado y al dominio
estatal que igualmente no puede ser capta-
do por normas jurídico positivas" ( 5 ).
Por su parte, Seymour Martin Lipset, en
El hombre político, apunta que desde que
el término sociología se aplicó por primera
vez al estudio sistemático de las relaciones
sociales, el análisis de los procesos e ins-
tituciones políticos constituyó una de sus
preocupaciones más importantes. Ningún
sociólogo puede concebir un estudio de la
sociedad que no incluya el sistema político
como parte preponderante del análisis, y
muchos estudiosos de la ciencia política,
particularmente en los últimos años, argu-
mentaron que es imposible estudiar los
procesos políticos a no ser como casos es-
peciales de relaciones sociológicas y psico-
lógicas más generales. Por ello, afirma que
"la colaboración creciente, así como la acep-
tación de conceptos y métodos comunes, en-
tre quienes estudian la conducta política
dentro del campo de ¡a ciencia política, de
la sociología, de la psicología y la antropo-
logía —cada una de estas tres últimas po-
see actualmente una subdisciplina recono-
cida que trata de la política— constituye
una nueva evidencia de la unidad básica de
las ciencias sociales" ( 6 ).
El precursor, y quizás hasta iniciador del
enfoque del comportamiento político fue el
norteamericano Arthur P. Bentley, quien
publicó en 1908 su clásico libro The Govern-
mental Process, en el que sostenía enfá-
ticamente que "la gran tarea en el estudio
de toda forma social es el análisis de estos
grupos, Cuando estos grupos están defini-
dos adecuadamente, todo está definido.
Cuando digo todo, quiero decir todo. Su des-
(5) Kart Lofwcnstein. Tforía df la Constitución,
versión española de Political Power and the, Govemmen-
tal Prtcett, por Alfredo Gallego Anabitartc, EdiciiMü
Ariel, Barcelona, pp. 8/9.
(6) Seymotir Martin Lipset, El hfímíff político, ver-
sión española de Elias Mendelevich, Ed. Eu'Juba, Buenos
Aires, 1963, p. XIII.
cripción completa equivale a la ciencia com-
pleta en el estudio de los fenómenos so-
ciales ( 7 )".
Bastón ha hecho notar que el hecho de
que Bentley haya escrito su obra en 1908
no afecta la exactitud de sus afirmaciones.
Refleja, más bien, su extraordinaria sabi-
duría al poder presentar anticipadamente
el tipo de datos a los que se consagrarían
los científicos políticos predominantemente
durante los siguientes cincuenta años. Pun-
tualiza, asimismo, que en verdad la obra de
Bentley no había tenido una influencia muy
clara en el desarrollo político norteameri-
cano y que las referencias a ella recién se
iniciaron en la década de 1920, cuando em-
pezaron a estudiarse los grupos de intíerés.
Bentley divide la realidad política en su
sentido directo empírico, no en su sentido
filosófico, en tres niveles: la estimctura
legal formal, la acción de los hombres or-
ganizados en la estructura del gobierno, y
un nivel más profundo de actividad, de cuya
existencia no se habían percatado hasta en-
tonces los investigadores. El gobierno es
un producto de la interacción de tales fuer
zas que se encuentran en los niveles más
profundos y que son las fuerzas que real-
mente dan forma a la actividad de los hom-
bres. Pero la acción es una relación entre
los hombres que actúan y reaccionan uno
en cuanto al otro y, por consiguiente, pue-
de considerársela como resultado exclusi-
vamente del grupo y no de la conducta in-
dividual; el proceso político consiste en la
actividad de los grupos. El proceso del go-
bierno —y el término gobierno en el título
del libro de Bentley se refiere a la política
en general— consiste en la lucha que tiene
lugar entre los grupos por el control de
las actividades de las" organizaciones polí-
ticas, como los organismos gubernamenta-
les. Lo que Bastón califica como la teoría
hidráulica del poder de Bentley, consiste
en la idea de que la presión que se produce
entre los diversos intereses, sobre el con-
tenido de la política práctica, puedo descri-
birse como un tira y afloja entre los gru-
pos por el control del aparato gubernamen-
tal. La presión puede ser transmitida de un
grupo a otro en forma muy semejante a
como la presión hidráulica ejerce su fuer-
za sobre los objetos. Bentley sostiene que
todos los fenómenos del gobierno son fenó-
menos de grupos que se presionan unos a
otros, formándose mutuamente e impul-
sando a nuevos grupos y a representantes
de otros grupos —los organismos o agen-
(7) Arthur F. E«ntley, The Procesa of Govemment;
a stttdy of social pressures, University of Chicago Press,
Chicago, 1908, p. 275.
cias gubernamentales— a intervenir como
mediadores en los ajustes. Solamente nos
aproximamos a un conocimiento cabal del
gobierno cuando aislamos a estaá activida-
des de los grupos, determinamos sus valo-
res representativos y expresamos todo el
proceso en sus términos ( 8 ).
Simultáneamente a Bentley, el inglés
Graham Wallas, en su libro Human Nature
in Politics, sostenía que "la mayoría de los
estudiosos de la ciencia política analizan
las instituciones y evitan el análisis del
hombre" ( 9 ). Como comentan en su notable
antología del comportamiento político los
profesores Eulau, Eldersveld y Janowitz,
si Wallas concitó para un renacimiento del
estudio de la naturaleza humana en la polí-
tica o, como diríamos hoy, de la personali-
dad, Bentley sugirió como la materia prima
de la política a las actividades y relaciones
de aquellos grupos sociales cuyas inter-
acciones constituyen la sociedad. Uno y
otro reaccionaban contra el formalismo y
el legalismo en la ciencia política contempo-
ránea (10).
Bentley fue el precursor de las brillan-
tes investigaciones de la llamada Trinidad
de Chicago, integrada por los profesores
de la Universidad de Chicago: Charles E.
Merriam, T. V. Smith y Harold D. Lass,-
well, el primero de los cuales hizo un nota-
ble aporte al tema con su libro New As-
peéis of Politics, publicado en 1925. Elders-
veld y Janowitz consideran clásicos en la
materia a los escritos de Wallas, Bentley y
Merriam, ya que fueron "los primeros de
los modernos que, como sus predecesores;
clásicos, vieron la necesidad de relacionar
el proceso político con los motivos, por un
lado, y por el otro, con la estructura so-
cial" (»).
Como presidente de la American Políti-
ca! Science Association, Marriam dijo, en
un discurso pronunciado en 1925: "Algún
día adoptaremos quizás un ángulo de ob-
servación distinto del formal, como sucede
en otras ciencias, y empezaremos a consi-
derar el comportamiento político como uno
de los objetos esenciales de estudio" ( 12 ).
En la década siguiente y bajo la dirección
(8) Da^id Easton, Política, modrrna-, cit., p. 184;
Arthur F. Bentlt-y, The Procesa of Goi'ernm>nt, cit.,
pp. 258 y 269.
( 9 ) Graham Wallas, Human Nature in Politics, Ed.
Appleton-Ontury-Craíts, Nueva York, 1908. p. 35.
(10) Heinz Eulau, Samuel J. Elderevcld and Morris
Janowitz, Political Brharior: Á Hcader in Thfior'i and
Xeftareh, Ed. The Free Press, Glencoe. Illinois, 1956,
p. 7.
(11) Heinz Eulau, Samuel J. Eldersveld and Morris
Janowitz, Political Bchavior: A Reader in Thfory and
Reiedrch, cit., p. 7.
(12) Charles Merriam, "Proffress in Political Re-
search", The American Political Sfienct Revievi, lebre-
ro 1926, p. 7.
 de Merriam, el Departamento de Ciencia
Política de la Universidad de Chicago se
convirtió en el centro de lo que más tarde
se llamaría enfoque conductista o del com-
portamiento político, political behavior ap-
proach. Un grupo de científicos de la polí-
tica, que luego serían considerados como
líderes de la introducción de dicho enfoque
en la ciencia política norteamericana, fue-
ron miembros de la Facultad o graduados
en el Departamento de Merriam, como por
ejemplo: Harold D. Lasswell, V. O. Key,
David Truman, Herbert Simón y Gabriel
Almond (13).
Valiéndose de conceptos y técnicas ya
aplicados por la sociología y la psicología,
Merriam y sus discípulos introdujeron en
la ciencia política novedosos conceptos, las
modernas técnicas estadísticas de descrip-
ción y análisis y un nuevo interés por el
comportamiento de individuos y pequeños
grupos. En las décadas siguientes, la labor
del movimiento iniciado por Merriam fue
continuada por Lasswell, quien hoy sigue
siendo un innovador en la ciencia política
norteamericana. Según Sorauf, no resulta
exagerado afirmar que la ciencia política
del comportamiento o conductista no es
sino la lógica y directa prolongación del
movimiento iniciado en Chicago. Si la Se-
gunda Guerra Mundial no se hubiera in-
terpuesto y desorganizado el desarrollo na-
tural de la disciplina, el vínculo sería más
patente. Las contribuciones que durante la
guerra hicieron las otras ciencias del com-
portamiento, el nuevo prestigio de la cien-
cia misma, el aporte de fondos de las fun-
daciones, así como el descontento por los
frutos de la ciencia política tradicional, au-
mentaron e intensificaron el movimiento
anterior a la Segunda Guerra Mundial. Sin
embargo, dejando de lado las causas, se ha
convertido, a juicio de Sorauf, en el movi-
miento que más ha-influido en la ciencia
política de la postguerra, y en estímulo y
centro de una evaluación dentro de la dis-
ciplina misma, de sus objetivos y de sus
métodos (14).
Influyó asimismo en el rápido desarrollo
del enfoque conductista en los Estados Uni-
dos la llegada, en la década de 1330, de un
número considerable de estudiosos euro-
peos, particularmente refugiados alemanes,
que trajeron consigo un sentido sociológi-
co de la política que reflejaba marcada-
mente la influencia específica de Max We-
(13) Robert A. Dahl, "El Método ConductiBta en la
Ciencia Política", Sexista de Estudios Políticos, Madrid,
marzo-abril 1964, núm. 134, p. 86.
(14) Francia J. Sorauf, Ciencia Política, versión
española de Margarita Alvares Franco, Ed. Unión Tipo-
gráfica Editorial Hispano Americana, México, 1967, p. 21.
ber y del ideario sociológico europeo en
general. Como observa Dahl, "la ciencia
política norteamericana ha estado siempre
bajo la influencia de Europa. Los norte-
americanos no sólo han interpretado a me-
nudo sus propias instituciones políticas a
la luz de la ayuda recibida de estudiosos
europeos —como de Tocqueville, Bryce y
Erogan— sino que los escolares norteame-
ricanos tienen deudas concretas con los es-
tudiosos europeos. La primera cátedra uni-
versitaria norteamericana dedicada a ?a
ciencia política —en realidad, a la historia
y la ciencia política— creada en Columbia
en 1858, fue ocupada por el refugiado ale-
mán Francis Lieber. En la segunda mitad
del siglo xix, muchos de los más sobresa-
lientes defensores de una ciencia de la polí-
tica trataron de beneficiarse de los procedi-
mientos y enseñanzas de algunas de las
más importantes universidades europeas".
Por la década de 1930, se produjo nueva-
mente una súbita reviviscencia de las in-
fluencias europeas al ser enriquecida la
vida de las universidades de los Estados
Unidos por el importante aflujo de cientí-
ficos refugiados. Muchos de estos estudio,-
sos que fueron a ocupar posiciones predo-
minantes en los departamentos de sociolo-
gía y ciencia política, insistieron en la
pertinencia de aplicar teorías sociológicas
y psicológicas para la comprensión de la
política. Ellos fueron incluso quienes lla-
maron la atención sobre la importancia de
Marx, Durkheim, Freud, Pareto, Mosca,
Weber, Muchels y otros. Aun cuando algu-
nos de ellos iban a rechazar más tarde el
enfoque conductista —precisamente a cau-
sa de que creyeron que era demasiado es-
trecho— hombres como Franz Neumann,
Sigmund Neumann, Paul Lazarsfeld, Hans
Speier, Hans Gerth, Reinhardt Bendix y
otros ejercieron, ya directa o indirecta-
mente, una profunda influencia sobre la
investigación política en los Estados Uni-
dos. La sociología política comenzó a flore-
cer y los científicos de la política descu-
brieron que sus colegas sociológicos estaban
moviéndose, hábil y velozmente, hacia zo-
nas que ellos habían considerado como pro-
pias desde hacía mucho tiempo (15).
La Segunda Guerra Mundial también fa-
voreció y estimuló el desarrollo del enfoque
del political behavior en los Estados Uni-
dos, ya que un enorme número de cientí-
ficos políticos norteamericanos abandona-
ron sus torres de marfil y establecieron
contacto físico con las cotidianas realidades
(15) Robert A. Dahl, "El Método Conductista en la
CSencia Política", Sevista de Estudios Políticos, Madrid,
marzo-abril 1964, núm. 134, p. 87.
políticas y administrativas. Toda una ge-
neración de la ciencia política estadouni-
dense surgió más tarde de estas experien-
cias. "Yo creo —declara Dahl— que la con-
frontación de la teoría y la realidad pro-
vocó en la mayor parte de los hombres que
desempeñaban sus funciones en Washing^
ton u otras partes, un poderoso sentimiento
de lo inadecuado que eran los movimientos
convencionales de la ciencia política, en su
intento de descripción de la realidad, para
no hablar de su intento de predecir lo que
tenía más probabilidades de suceder en una
situación dada"( M ).
Otro gran impulso vino del Social Scien-
ce Eesearch Council —organismo que ejer-
ce silencioso pero profundo impacto sobre
la ciencia social de los Estados Unidos—
cuyo presidente en las dos últimas décadas
ha sido un distinguido científico político:
E. Pendleton Herring. Este especialista ya
se había distinguido con anterioridad por
su preocupación por el realismo, a la vez
que por romper las ataduras con la investi-
gación meramente libresca. El informe del
Social Sciencie Research Council corres-
pondiente al período 1944-45 mostraba que
dicho organismo había adoptado "una de-
cisión respecto a la viabilidad de desarro-
llar un nuevo enfoque para el estudio del
comportamiento político. Enfocado sobre el
comportamiento de los individuos en si-
tuaciones políticas, este movimiento exige
el examen de las relaciones políticas de los
hombres —como ciudadanos, administrado-
res y legisladores— a la luz de las disci-
plinas que puedan clarificar los problemas
que surjan, con objeto de formular y com-
probar hipótesis en relación con uniformi-
dades de comportamiento en diferentes es-
cenarios institucionales". En 1945, el Coun-
cil creó un comité sobre comportamiento
político, con Herring como presidente (1T).
Debe señalarse que en las universidades
norteamericanas, se ha reconocido una im-
portancia grande al tema, hasta el punto
de que hay departamentos de ciencia polí-
tica que dictan cursos sobre el comporta-
miento político y en la Universidad de Mi-
chigan el political behavior no solamente
constituye un curso sino un área de estudio
diplomado, equivalente a sectores como la
teoría política, la administración pública,
etcétera.
La línea del comportamiento político, que
iniciaron y delinearon en sus bases funda-
(16) Kobert A. DaM, "El Método Oondnctista en la
Ciencia Política", Revista íe Eitudios Politicón, Madrid,
marzo-abril 1964, núnfc 134, p. 88.
(17) Eobert A. Dahl, "El Método Conductista en la
Ciencia Política", Revista, de Eititdiot Políticos. Madrid,
nuzo-abril 1964, núm. 184, p. 86.
mentales los especialistas antes menciona-
dos, fue brillantemente desarrollada, entre
otros muchos importantes estudios poste-
riores, por los del profesor David B. Tru-
man, de la Universidad de Columbia, y
principalmente por su libro The Govern-
mental Procees, editado en Nueva York en
1951, considerado por los politólogos norte-
americanos como una obra señera en la
disciplina. Siguiendo la senda abierta por
Bentley —el título de cuyo libro adopta
literalmente— y prefiriendo la expresión
grupos de interés a la de grupos de presión,
Truman ha elaborado la primera concep-
ción sistemática y empírica de la función
de dichos agrupamiéntos en el proceso po-
lítico. El punto de partida del libro es la
proposición de que los grupos de interés
son combinaciones especializadas pero no
únicas; cuyos orígenes, estructura y opera-
ción son compartidos, en sus caracteres es-
peciales, con modelos no políticos de in-
teracción social. A su vez, los grupos de
interés político derivan su significación
particular de sus conexiones con las insti-
tuciones de gobierno más formales (18).
En su denso ensayo The Implications of
Political Behavior Research, publicado tam-
bién en 1951, Truman —evaluando las con-
clusiones del seminario sobre comporta-
miento político realizado ese mismo año en
la Universidad de Michigan— dijo que "de-
finido a grandes trazos el término compor-
tamiento político, comprende aquellas accio-
nes e interacciones de los hombres y los
grupos que se hallan incluidas en el proceso
del gobierno... Como máximo, este concepr
to enmarca en la rúbrica del comporta-
miento político cualquier actividad humana
de la que pueda decirse que es parte del go-
bierno. Hablando apropiadamente, el com-
portamiento político no es un campo de la
ciencia social; ni siquiera es un campo de
la ciencia política. El comportamiento polí-
tico no es ni debe ser una especialidad, ya
que representa más bien una orientación
o un punto de vista dirigido a manifestar
todos los fenómenos de gobierno en térmi-
nos de comportamiento humano observado
y observable. Tratarlo como un campo cor
ordinado con —y presumiblemente aislado
de— el derecho público, el gobierno local y
estadual, las relaciones internacionales, etc.,
sería frustrar su objetivo más importante.
Este objetivo incluye una eventual reela-
boración y ampliación de la mayor parte
de los campos convencionales de la ciencia
política". Agregaba Truman, en este tra-
(18) Dayld B. Trnman, The Oorvernmental Proeett:
Political Interet» and Public Opinión, Ed. Alfred A.
Knopí, Nuera York, 1951, pp. VII/IX.
bajo, muy poco conocido por otra parte,
que "los acontecimientos que subrayan ei
interés corriente por el comportamiento po-
lítico, implican dos exigencias básicas para
una adecuada investigación. En primer lu-
gar, la investigación debe ser sistemáti-
c a . . . Esto significa que la investigación
debe crecer a partir de una declaración
precisa de hipótesis y de un ordenamiento
riguroso de la evidencia. . . En segundo
lugar, la investigación del comportamiento
político debe utilizar con énfasis singular
los métodos empíricos.. El empirismo
crudo, no acompañado por la guía de una
teoría adecuada, casi ciertamente será es-
téril. Igualmente estéril es la especulación
que no es, o no puede ser, sometida a com-
probación empírica. El objetivo final del
estudioso del comportamiento político es el
desarrollo de una ciencia del proceso polí-
tico" ( 19 ).
Dahl considera que el enfoque conduc-
tista podría ser denominado mejor como la
postura o la actitud conductista, behavior
mood o, incluso mejor todavía, como la
perspectiva científica, scientific outlook.
Advierte que explicar el comportamiento
político como algo que no es ni más ni
menos que un énfasis sobre el término
ciencia, fen la frase ciencia política, deja
sin respuesta todas las preguntas que pu-
dieran suscitarse respecto a las realiza-
ciones actuales o potenciales de esta acti-
tud de protesta, escepticismo, reforma y
optimismo. Un intento de aumentar la com-
petencia científica de los estudios políticos
será juzgado inevitablemente por sus re-
sultados, y los jueces de la generación ve-
nidera compartirán el escepticismo de la
pasada. Si una atención más profunda a
las sutilezas metodológicas, a los proble-
mas de observación y verificación, .a la
labor de dar significado operativo a los
conceptos políticos, a la cuantificación y la
comprobación, a la eliminación de variables
concurrentes improductivas, a las fuentes
de datos, hipótesis y teorías de otras cien-
cias sociales; si todas estas actividades no
facilitan explicación a algunos importantes
aspectos de la política más completamente
experimentados, menos abiertos a las ob-
jeciones metodológicas, más ricos en ele-
mentos radicales originarios de ulterior ex-
plicación y más útiles, para enfrentarse
con los eternos problemas de la vida p'olí-
tica, que las explicaciones que están desti-
(19) David B. Truman, The Implicntions of Political
Heftavior Ri-seareh, Social Sciences Research Council,
diciembre 1951, p. 37, cit. por Eobert A. Dahl, "El
-Método Conductista en la Ciencia Política", Rpvteta d«
Estudios Políticos, Madrid, marzo-abril 1964, núm. 134,
p. 94.
nados a reemplazar; sí, en resumen, los
resultados de una observación científica no
están a la altura de los niveles que los in-
vestigadores serios de la ciencia política
han intentado siempre aplicar, podremos
esperar confiadamente —dice Dahl— que
el intento de construir una ciencia empí-
rica de la política perderá en la próxima
generación todo el ímpetu que había acu-
mulado en la pasada ( 3Ü ).
Sorauf observa que aunque el movimien-
to behaviorista pudiera, por la falta de uni-
dad y de fines explícitos, ser considerado
mejor un humor o espíritu, casi todos los
conductistas coinciden en que la ciencia po-
lítica debería adoptar, en mayor o menor
medida, los siguientes elementos:
a) Nuevos datos: Estos nuevos datos
prestarían al estudio de la política un nue-
vo interés por el comportamiento de indi-
viduos y grupos dentro de las instituciones
políticas. Por ejemplo, interesaría estudiar
el papel de los líderes y élites políticos y
la influencia que ejerce el concepto que de
su labor tiene el legislador en la manera
como cumple con sus responsabilidades. En
otras palabras, se trata de alejar a la cien-
cia política de su preocupación casi exclu-
siva por las instituciones formales, acer-
cándola a los actores y a los procesos po-
líticos.
b) Nuevos métodos: Los conductistas
han propugnado un empirismo más rigu-
roso y sistemático, que observe más estre-
chamente, registre con mayor precisión y
emplee métodos e instrumentos de análisis
más complicados que los usados por la cien-
cia política anteriormente. Cuadros, gráfi-
cos, escalas, planes y modelos matemáticos,
de todo ello se han valido.
c) Nuevos conceptos: La ciencia política
moderna ha tomado prestado, con gran li-
beralidad, el vocabulario analítico de las
restantes ciencias del comportamiento, a fin
de exponer nuevas categorías y conceptos;
aun cuando desde luego hay algunos con-
ceptos que son originales. Sin embargo, en
uno como en otro caso, la meta que se per-
sigue es" contar con un vocabulario técnico
que identifique las relaciones analíticas más
abstractas, necesarias para el desarrollo de
las generalizaciones. Como resultado de ello,
los científicos políticos se valen con gran
facilidad de términos tales como: poder,
élite, rol, requisitos funcionales previos, so-
cialización política, etc.
d) Nuevas metas teóricas: El nuevo es-
(20) Robert A. Dahl, "El Método Conductista en 1»
Ciencia Política", Revista, de Estudios Políticos, Madrid,
marzo-abril 1964, núm, 134, p. 86.
píritu que alienta la ciencia política trata
de impeler esta disciplina hacia generali-
zaciones que expliquen las relaciones dentro
del sistema político. Es la vieja meta de 3a
ciencia política, pero expresada más cau-
tamente. Los científicos- conductistas han
retrotraído la hipótesis y la proposición
teórica aun a las investigaciones más es-
trechamente limitadas. Al mismo tiempo,
continúan buscando esa elevadísima y com,-
pleta estructura teórica que habrá de in-
tegrar y unificar los descubrimientos y
proposiciones más concretos de la disci-
plina ( 2 i).
Bastón sistematiza las bases del compor-
tamiento político en las siguientes:
a) Regularidades; en este enfoque hay
uniformidades descubribles, que pueden ser
expresadas en generalizaciones o teorías
con valor explicativo y predictivo.
b) Verificación: la validez de tales ge-
neralizaciones debe ser verificable, en prin-
cipio, por referencia a comportamiento re-
levante.
c) Técnicas: los medios para obtener e
interpretar los datos son problemáticos y
requieren ser examinados concienzudamen-
te, a fin de que el comportamiento pueda
ser observado y analizado por medios ri-
gurosos.
d) Cuantificación: la precisión en el re-
gistro de los datos exige la medición y la
cuantificación.
e) Valores: la evaluación ética y la ex-
plicación empírica involucra dos clases di-
ferentes de proposiciones que, con propór
sitos de claridad, deben ser diferenciadas
analíticamente.
f) Sistematización :• la investigación debe
ser sistemática, por cuanto la teoría y la
investigación deben ser consideradas como
partes estrechamente vinculadas de un cuer-
po coherente y ordenado de conocimientos;
la investigación que no es guiada por la
teoría resultará trivial y la teoría que no
se fundamenta en los datos será fútil.
g) Ciencia pura: la aplicación del cono-
cimiento es en mucho una parte de la em-
presa científica como comprensión teórica.
Pero el entendimiento y la explicación del
comportamiento político lógicamente pre-
cede y provee las bases para los esfuerzos
para utilizar el conocimiento político en la
solución de problemas prácticos urgentes
de la sociedad.
h) Integración: existe una íntima inte-
rrelaeión entre las ciencias sociales que no
puede ser desconocida so pena de debilitar
(21) FranciB 1. Soreaf, Ciencia pelUtea, cit., p. 23.
la validez y la generalidad de los resulta-
dos ( 22 ).
Hace notar Murillo Ferrol que suelen
señalarse como características del enfoque
del comportamiento político: la reducción
a términos de psicología, por una parte, y
la utilización sistemática de instrumentos
estadísticos, por otra; se busca comprender
la acción política por el estudio de las mo-
tivaciones y las actitudes de la gente; y
para ello se emplean métodos cuantitativos
y estadísticos. Pero los behavioristas consi-
deran que hay algo más que conceptos psi-
cológicos e instrumentos estadísticos, puesto
que unos y otros no pasan de ser utensilios
de análisis que no deben ser confundidos
con los objetivos del mismo. En lugar de
ser un campo separado o separable de in-
vestigación, el enfoque del political be-
havior es aplicable a todos los problemas
tradicionales de la ciencia política. La di-
ferencia con los enfoques tradicionales no
se refiere a los objetivos sino a la orien-
tación. Al considerar el comportamiento de
las personas o grupos como las unidades de
investigación, el nuevo enfoque no puede
ignorar los supuestos estructurales, jurídi-
cos y de situación que han venido preocu-
pando a la investigación tradicional ( 23 ).
En su notable antología Political Beha-
vior: A Reader in Theory and Research,
los profesores Heinz Eulau, Samuel J. El-
dersveld y Morris Janowitz establecen como
notas características del enfoque del com-
portamiento político:
a) La unidad o el objeto de análisis
teórico y empírico es el comportamiento
de las personas y los grupos sociales, en
lugar de los acontecimientos, estructuras,
instituciones o ideologías. Por supuesto
que ha de tener en cuenta estos fenóme-
nos, pero sólo como categorías de análisis,
en términos de los cuales tiene lugar la
interacción social en situaciones típicamen-
te políticas.
b) Procura ubicar la teoría y la inves-
tigación políticas en un marco de referen-
cia que es común con el de la psicología
social, la sociología y la antropología cul-
tural. Este foco interdisciplinario resulta
de una vinculación común, abierta o sim-
bólica, con el comportamiento.
c) Desarrolla la mutua interdependencia
de la teoría y la investigación. Las cues-
tiones teoréticas deben ser planteadas en
(22) David Bastón, A. Fmmework for Political Ann-
Ijfsis, Ed. Prentice-ííall Inc., Englewood CHffs, Nueva
Jersey, 1965, p. 7.
-(23) francisco Murillo Ferrol, Esutdios de Sociolo-
gín Política, Editorial Tecncs, Madrid, 1963, p. 40.
términos operativos para los fines de la
investigación empírica. Y, a su vez, ¡os
hallazgos empíricos deben influir en el
desarrollo de la teoría política. Por con-
siguiente, su empirismo pretende diferen-
ciarse de todo empirismo rudimentario,
simplemente descriptivo de puros hechos;
y deliberadamente, procura estar orientado
por la teoría.
d) Procura desarrollar una investigación
rigurosa y aplicar métodos precisos de
análisis a los problemas del comportamien-
to político. Se ocupa de la formulación y
derivación de hipótesis comprobables, de-
finiciones operativas, problemas de planes
experimentales o post facto, confiabilidad
de instrumentos y criterios de validez y
otras modalidades del procedimiento cien-
tífico. Es a -este respecto que el enfoque del
comportamiento político difiere más nota-
blemente de los enfoques convencionales
de la ciencia política. Sin embargo, no su-
pone que los procedimientos del método
científico pueden ser simple y mecánica-
mente aplicados al análisis del proceso po-
lítico ( 2 *).
Para Vernon Van Dike, un enfoque con-
ductista se distingue fundamentalmente por
la naturaleza del propósito que está desti-
nado o cumplir. El propósito es científico.
En este contexto la noción de propósito
científico tiene varias connotaciones. Exige
un esfuerzo para desarrollar generalizacio-
nes acerca de la conducta política; esto es,
para presentar hipótesis acerca de relacio-
nes, para descubrir uniformidades o leyes
de regularidad y para sugerir teorías; cuan-
to más alto fuere el nive! de generalización,
mejor. Al mismo tiempo, denota una insis-
tencia en que las generalizaciones deben ser
verificadas o verificables. Se excluyen las
proposiciones normativas; el objeto de la
descripción, incluyendo la explicación y las
afirmaciones descriptivas acerca de apti-
tudes normativas. Si se hacen afirmaciones
descriptivas, sus componentes normativos
caen fuera del dominio de la ciencia. El
requisito de que las generalizaciones sean
verificadas o verificables exige el empiris-
mo, lo que comporta confianza en la obser-
vación y negación de confiar en verdades
alegadas a priori. También exige la preci-
sión en la definición de los conceptos, cla-
ridad en la formulación de ¡as hipótesis y
prudencia en evitar llamar a una generali-
zación algo distinto que una hipótesis hasta
que se demuestre que es' verdad. Además
de generalización y verificabilidad, la no-
(24) Heinz Eulau, Samuel J. Eldersveld and Morris
Janowitz, Political Behavior: A Reader t'n Theory and
Resrarch, cit., pp. 2/3.
ción de un propósito científico connota un
sistema; esto es, el objeto que ha de desa-
rrollar una serie de generalizaciones veri-
ficadas que encajan juntas en un sistema
coherente, proporcionando una descripción
comprehensiva y ana explicación del campo
de conducta de «jue se trata ( 25 ).
Mas, según Vaa Dike, el enfoque beha-
viorista se distingue también por los pro-
cedimientos metodológicos que emplea. De-
ben ser tales que produzcan los resultados
que son dignos de confianza. Deben permi-
tir la réplica, o sea, la repetición del estudio
por otra persona, con el mismo resultado.
Tomadas las connotaciones anteriores como
propósito y método, un enfoque behavio-
rista ha venido también a identificarse con
el tipo de pregunta formulada o por el tipo
de encuesta que se intenta. Las cuestiones
exigen la descripción y no afirmaciones
normativas o prescriptivas. Dentro del cam-
po de la descripción, las cuestiones se limi-
tan a aquéllas que pueden ser contestadas
con seguridad sobre la base de ¡os métodos
de que se disponga. Cuando surge una con-
tradicción entre el deseo de un nivel más
elevado de generalidad y un nivel más alto
de seguridad, el segundo prevalece. El es-
tudioso que adopte el enfoque behaviorista
no preguntará, probablemente, cuestiones
amplias y vagas, verbigracia: las causas
de la decadencia del imperio romano, o si
el poder militar del bloque soviético es
mayor del que dispone Occidente, o si es
probable que triunfe el liberalismo en Áfri-
ca. Tampoco es probable que se centre en
ideologías o en constituciones, ni en leyes
o en la estructura de organización de las
instituciones. Posiblemente, tratará, más
bien, ¡as cuestiones que exigen una serie
de pruebas y el empleo de lógica de menor
alcance; lo que es más, puede centrarse en
¡a conducta de individuos o de grupos re-
lativamente restringidos. Los estudios so-
bre las características de quienes toman
las decisiones y de los factores que influ-
yen en la toma de decisiones —sea por los
votantes, por los funcionarios o por los
demás— es probable qué sean conductistas,
como también lo son los estudios de !a dis,-
tribución de opiniones y de actitudes. Al-
gunos vinculan con e¡ enfoque del compor-
tamiento político, ¡a teoría de los juegos
y la teoría de los sistemas. Como advierte
Van Dike, este enfoque no es necesaria-
mente distinto de algunos otros enfoques.
Un mismo estudio puede comprender al
mismo tiempo, por ejemplo, el enfoque
(25) Veraon Van Dike, Ciencia Política: Un Análi-
sis Filosófico, versión española de Fernando Moran, Edi*
torial Teenos, Madrid, 1962, p. 178.
del political2Bbehavior y el de la toma de
decisiones ( ).
Anota Meynaud que el estudio del com-
portamiento político no constituye una cien-
cia especializada, sino una concepción ori-
ginal del conjunto de la ciencia política. Se
interesa por el conjunto de las políticas y
de las relaciones a que da lugar la actividad
de la estructura gubernamental. Por otra
parte, y este rasgo es inseparable del an-
terior, muestra grandes exigencias meto-
dológicas, que contrastan con las tendencias
a la aproximación que con frecuencia pre-
valecen. Como consecuencia especial resul-
ta la atención prestada a la formulación
de los temas a investigar. Sus adeptos re-
chazan, por lo general, los temas amplios,
que no pueden prácticamente ser tratados
con rigurosidad, para encerrarse en estu-
dios de dimensiones limitadas, mostrando
predilección por la estadística y el razona-
miento matemático. Naturalmente, prohiben
toda apreciación de índole normativa y todo
consejo. Si bien a este enfoque le interesan
todos los temas de la ciencia política, mues-
tra especial preferencia por campos como
el del comportamiento electoral, el de la
participación en la vida política, el de los
partidos, el de los grupos de presión, etc.
Agrega Meynaud que cuando se acusa a los
behavioristas de despreciar los valores o
la estructura constitucional y jurídica, re-
plican afirmando que no dejan de tener en
cuenta a ambos. Las constituciones, leyes,
reglamentos, decisiones judiciales no po-
drían ser dejados de lado, ya que, después
de todo, son directa o indirectamente mani-
festaciones del political behavior. Asimia-
mo, afirman, aunque en realidad no lo
cumplan estrictamente en los hechos, su
propósito de describir, más completamente
que lo que hasta hoy se ha hecho, las27 es-
tructuras gubernamentales en acción ( ).
Burdeau señala que científicamente, el
estudio de los comportamientos interesa en
la medida en que permite el conocimiento
de las actitudes. La actitud individual ex-
presa las tendencias o predisposiciones que
incitan a un individuo, aisladamente con-
siderado, a reaccionar en una forma deter-
minada ante un estímulo exterior. La ac1-
titud común es la observada por un cierto
número de individuos con respecto a un
mismo objeto. La actitud colectiva es la
que llevaría a una colectividad a actuar
en una forma determinada en una determi-
nada situación. Y decimos en forma condi-
(26) Vernon Van Dike, Ciencia Política: Un Andlí-
lis Füosóiico, cit., pp. 178/179.
(27) Jean Meynaud, Intmduction á la Science Pali-
tique, cit., pp. 11/112.
cional porque, a diferencia de las actitudes
individuales o comunes, la actitud colectiva
es hasta ahora sólo una hipótesis, con todas
las apariencias de la verosimilitud, pero
que todavía no alcanzó el estadio de la
certidumbre demostrable. En efecto, la úni-
ca realidad observable es la del comporta-
miento individual o la de una pluralidad
de comportamiento individuales de la mis-
ma naturaleza. El problema radica en saber
si, en este último caso, los comportamien-
tos individuales revelan disposiciones in-
dividuales múltiples pero paralelas —acti-
tudes comunes— o una disposición única
imputable al grupo mismo. En la primera
hipótesis, el fenómeno de similitud de las
actitudes sería de orden psicológico; en el
segundo, de orden sociológico, en el sentido
de que tendría asidero en el mismo grupo
del cual el individuo no sería más que un
reflejo o un instrumento; en cuyo caso
podría hablarse de actitud28 colectiva porque
su sede sería el grupo ( ).
El eje de la ciencia política y constitucio-
nal no es el Estado ni el poder, sino el hom-
bre ; tal es la premisa sobre la que se funda
todo el enfoque del comportamiento políti-
co. Sostiene el profesor Heinz Eulau que
"la raíz es el nombre. No creo que sea
posible decir nada significativo sobre el
gobierno del hombre, sin hablar acerca del
comportamiento político del individuo, sus
actos, metas, caminos, sentimientos, creen-
cias, compromisos y valores. Él ha construi-
do naciones e imperios; ha creado costum-
bres e instituciones; ha inventado símbolos
y constituciones; ha hecho guerras, revolu-
ciones y paz. La política es el estudio de
las causas por las cuales el hombre encuen-
tra necesario o deseable exigir gobiernos,
de cómo adapta el gobierno a sus necesidades
o exigencias cambiantes, de cómo y por qué
decide sobre los planes de acción pública.
La política se refiere a las condiciones y
consecuencias de la acción humana. Un es-
tudio político que coloque al hombre fuera
de sus ecuaciones, tiene que ser estéril.
Empero, el hombre está siempre propenso
a considerar sus propias creaciones sin in-
cluirse en ellas. Durante largo tiempo, la
ciencia política ha estudiado las ideas, los
valores, las costumbres, los símbolos, las
instituciones, los procesos y los planes de
acción sin referirse a sus creadores, pero
el precio ha sido alto. No quiero insistir
demasiado sobre este punto. Solamente lo
menciono en razón de que la pregunta sim-
ple que quiero formular —¿por qué la gen-
te se comporta políticamente en la forma
(28) Georges Bardeau, Método de la Ciencia. Politi-
en., cit., p. 346.
oii qve ¡a hace;— parece tener consécucn-
c¡¡is...cxplüsivi'.3 para el estudio de la ciencia
política". Y agrega, definiendo la posición
do ¡os c'uiiductiitas, que "el regreso al com-
portamienio del hombre como la raíz de 29la
ciencia política, es un nuevo comienzo" ( ).
Kuluu ce..sitiera que los investigadores
de! comportamiento político están de acuer-
do, por lo menos, sobre cuatro aspectos fun-
damentales: a) el problema de las unidades
de análisis teóricas más adecuadas, opues-
tas a las empíricas; b) el problema del
nivel de análisis sobre el cual la investi-
gación de la conducta política puede ser
conducida más provechosamente; c) la cues-
tión de la relación adecuada entre teoría
e investigación; d) el problema de cuáles
requerimientos metodológicos deberían ser
satisfechos.
Con relación al problema de las unidn-
des de análisis, Eulau apunta que el com-
portamiento político es el dato empírico
central } crucial de los accesos conductistas
a'la,'política. Lo cual no significa que la
investigación esté restringida a la persona
individual como foco teórico de investiga-
ción. En realidad, la mayoría de los inves-
tigadores del comportamiento no están in-
teresados en el acto político individual en
su carácter de tal. Un pequeño grupo, una
organización, una comunidad, una minoría,
un movimiento de masas o una nación,
pueden ser el foco de la indagación sobre
la conducta, y los sucesos, las estructuras,
las funciones, los procesos o las relaciones,
pueden servir como categorías del análisis
behaviorista. El estudioso de la conducta
política se concentra en el comportamiento
de los individuos cuyas interacciones y tran-
sacciones componen la conducta colectiva,
incluso si está interesado en describir y
explicar las acciones de grupos, organiza-
ciones u otras actividades importantes. Eli-
giendo al individuo como su unidad empí-
rica de análisis, el estudio del comporta-
miento político no niega la realidad de las
instituc-iones. Tan sólo afirma que las ins-
tituciones no pueden existir y no existen
físicamente separadas de las personas que
las integran. Las instituciones políticas no
«orí nunca más o menos diferentes de las
pautas de la conducta de la gente que las
crea o de la • regularidad de sus acciones.
Detrás de las opiniones, decisiones o accio-
nes de las instituciones, están los seres
humanos que deciden, que tienen opiniones
y que actúan. Cuando se dice que la legis-
latura hace la ley del país, lo que realmente
(29) Hemz Eulfiíi, La persuasión y ?l comparta-miento
?n la roHticd, versión española de Lily de Newton, Edi-
torial Plus Ultra, Bueno» Aires, 1963, p. 11.
se quiere decir es que la mayoría de la gente
afectada por la acción legislativa será guia-
da en su conducta por lo que una mayoría
de legisladores ha convenido que debe o no
hacer. Los mismos legisladores han actua-
do como lo hicieron, porque abrigaban ex-
pectativas razonablemente estables de que
la mayoría de los habitantes cuyo compor-
tamiento están llamados a reglar, aceptarán
sus decisiones y que, conformándose a ellas,
confirmarán lo que en lenguaje institucio-
nal llamamos la autoridad de la legislatura.
Precisamente, a causa de que las pautas de
conducta implicadas en este conjunto de re-
laciones interpersonales son relativamente
uniformes, regulares y estables, es que po-
demos hablar de 30la legislatura como dé
una institución ( ).
Advierte, asimismo, el profesor Eulau
que las instituciones políticas son sistemas
de conducta o sistemas de acción. Así como
no pueden existir fuera de las personas
cuyo comportamiento las trae a la exis-
tencia, el comportamiento político no puede
existir fuera de la red de relaciones in-
terpersonales que llamamos instituciones
políticas. La relación entre institución y
conducta es necesariamente complementa-
ria. Los arreglos institucionales, normas o
funciones expresan pautas de conducta que
han sido estabilizadas a través del tiempo,
A su vez, la conducta corriente es necesa-
riamente circunscripta y dirigida por las
causas pasadas a las que denominamos ins-
tituciones. "Si el estudioso de la conducta
política —afirma Eulau— ignora la esfera
institucional de esta ciencia, impone a su
investigación una grave desventaja... En
su prisa por "explicar la conducta política
en términos sociales, culturales o persona-
les, el investigador de la conducta puede
resultar fácilmente engañado, al descuidar
el análisis institucional. Gran parte de la
conducta política puede ser explicada eco-
nómicamente encarándola como un resulta-
do de prescripciones institucionales. Para
tomar un caso muy simple y obvio, la con-
ducta electoral está ciertamente influen-
ciada por las características instituciona-
lizadas del sistema de partido o del sistema
representativo. La conducta decisiva en un
cuerpo legislativo difiere de la conducta
decisiva en un establecimiento burocrático.
La conducta que implica relaciones de auto-
ridad probablemente sea diferente en insti-
tuciones formales diferentemente estructu-
radas: digamos, en un departamento de
política o en un órgano' de bienestar social.
Ningún estudioso de la conducta política
(30) Heinz Kulau, La persuasión y el eomiiortnmífnta
en l<i Política,, cit., p. 22.
sería tan tonto como para ignorar el medio
ambiente institucional en el que se desarror
lia la conducta, incluso si su principal foco
de atención fuese el actor individual más
bien que la institución" (31).
Acerca de los niveles cié análisis, hace
notar Eulau que tanto la extensión como
la intensidad de la participación política
del hombre varía mucho según las dife-
rentes personas, grupos y culturas. Estas
mismas variaciones pueden estar políti-
camente condicionadas. Las instituciones
políticas de diferentes clases determinan
requerimientos y límites diversos en la
conducta política. En los sistemas totali-
tarios, la perspectiva que el hombre pdsee
de sí mismo y de su medio ambiente —sus
identificaciones, demandas y expectativas—
está más altamente politizada que en sis-
temas más libres, ya que la mayoría de los
aspectos de la vida están determinados por
la política. Sin embargo, aun en los siste-
mas totalitarios existe la posibilidad de
alguna variante. Ahora bien, la convicción
conductista en la política no está fácil-
mente contenida por los límites conven-
cionales y académicos de la materia en
cuestión. Su orientación interdisciplinaria
proviene, por lo menos inicialmente, de la
presunción muy simple de que la conducta
política del hombre es solamente un aspecto
de su conducta total, y de modo alguno un
aspecto de gran importancia. Si esto es a,sí,
las diferencias en la conducta política deben
ser buscadas en la totalidad del ser huma-
no. Cuáles aspectos de la conducta política
y de la otra deben ser relacionados en una
investigación particular, es algo que depen-
de del problema en cuestión y del plan teó-
rico para resolverlo. Siendo interdiscipli-
narios, significa que hay que seleccionar,
de lo que es conocido sobre el hombre,
aquellas de sus características de conducta
investigadas por diferentes ciencias de la
conducta que parezcan especialmente rele-
vantes para la solución de los problemas
políticos. La clase de problemas que for-
mula el estudioso del comportamiento polí-
tico no pueden ser resueltos sin recurrir
a los conceptos y teorías de las diversas
ciencias de la conducta. Por ejemplo, las
elecciones no pueden ser estudiadas ade-
cuadamente sobre la presunción que el vo-
tante es un hombre político, calculador e
interesado en sí mismo. Pero uno no ne-
cesita suponer lo contrario y negar los
intereses racionales del votante, como un
hombre de familia, un asalariado o un
miembro de la Iglesia. La cuestión de cómo
(31) Heins Eulau, La. pjrsuasión y el comportamiento
tn ¿ Política, cit., p.' 23.
o por qué decide el votante, no puede ser
contestada abstrayendo su comportamiento
en el cuarto oscuro de su experiencia total.
Su lealtad hacia la familia o clase, iden-
tificación con un grupo o partido, las nece-
sidades de la carrera a que se dedique y
sus expectativas, su medio cultural e in-
cluso su personalidad, deben ser tomados
en cuenta. La orientación interdisciplinaria
impide descuidar el contenido más amplio
dentro del que la conducta política tiene
lugar, llamando la atención sobre los posi-
bles efectos de factores sociales, culturales
y personales que, como se ve, no son polí-
ticos, como tales ( 32 ).
Con referencia al problema de la teoría
y la investigación, Eulau afirma que nin-
guna obra de investigación del comporta-
miento político se conforma con describir
el universo de la política por realista o
digna de confianza que sea la descripción;
sino que procura llegar a la explicación de
las razones que tiene la gente para com-
portarse políticamente en la forma en que
lo hace, y las razons que existen, como re-
sultado, para que los sistemas y los pro-
cesos políticos funcionen en la forma en que
lo hacen. Sostiene este profesor de la Uni-
versidad .de Stanford que así como el em-
pirismo puro tiene componentes teóricos, la
teoría pura tiene componentes empíricos. Si
la condición de interdependencia mutua en-
tre la teoría y la investigación ha de ser
lograda, el trabajo empírico tiene que estar
precedido por algo de actividad teorizante,
si el primero debe ser teóricamente perti-
nente, en la misma forma en que las con-
sideraciones empíricas han de introducirse
en los esfuerzos teóricos si las hipótesis
van a ser probadas por medio de la inves-
tigación (33).
Aludiendo a los métodos de conducta,
Eulau expresa que la revolución en las
ciencias del comportamiento ha sido predo-
minantemente tecnológica. Comparados con
la evolución en las ciencias naturales, los
recursos de las ciencias del comportamien-
to permanecen más bien sin explotar, pero
comparada con los instrumentos que tenían
a su disposición los escritores clásicos, la
moderna tecnología de la conducta repre-
senta un avance enorme. Sería injustifica-
do no aplicar esta nueva tecnología de la
conducta a los problemas de la política ( 34 ).
Eulau enfatiza el descubrimiento y la
amplificación del conocimiento sobre polí-
(32) Heinz Eulau, La persuasión y el comportamiento
en la Política, cit., pp. 26/27.
(33) Heinz Eulau, La persuasión y el comportamiento
«n la. Política, cit., p. 31.
(34) Heinz Eulau, La, persuasión y el comportamiento
en la Política, cit., p. 37.
tica que la aplicación de los nuevos métodos de conceptos, hipótesis y explicaciones en
y técnicas hacen posible. Merece destacar- términos sistemáticos, tomando todo lo que
se, así, el desarrollo del estudio de muestras sea adecuado de las demás ciencias sociales.
de probabilidades como instrumento seguro En segundo lugar, se funda sobre métodos
para la compilación de datos; lo que ha empíricos de investigación, bien adoptados
hecho a la investigación de la opinión pú- de otras ciencias o bien desarrollados en
blica y del comportamiento electoral una forma diferente, ya que las acciones de los
fuente prolífica de datos políticos. Más hombres y de los grupos no pueden ser
recientemente, la extensión de indagaciones conocidas sino mediante la observación di-
sistemáticas al estudio de minorías espe- recta o la inducción de- otros datos del
cializadas y de grupos institucionalizados, comportamiento" (36).
como cuerpos legislativos u organismos El referido Seminario advirtió que "la
burocráticos, aumentó en gran medida el investigación acerca de cómo los hombres
acopio de datos políticos y profundizó el deben actuar es una preocupación de ia
análisis político. El empleo de paneles de investigación del comportamiento político.
informantes, repetidamente entrevistados Similarmente, el estudio del derecho, las
en ondas sucesivas, ha agregado una di- constituciones y las organizaciones forma-
mensión longitudinal a la indagación sobre les per se, todas partes de la investigación
la conducta en política. El cambio político de la ciencia política, no son el punto
puede ser observado ahora en el nivel del focal para el estudio del comportamiento
actor individual. También es significativa político. Valores, leyes y la estructura for-
la invención de técnicas métricas, tales como mal, sin embargo, son importantes en la
el escalograma y el análisis de factores, y determinación del comportamiento de los
su aplicación, no sólo en materiales de es- hombres, y como tales son partes de los
tudio, sino también en el tratamiento de la datos con los cuales actúa la investigación
votación legislativa por pase de lista o de del comportamiento político. El enfoque que
las decisiones judiciales. El análisis de la nos ocupa no comporta el rechazo de los
conducta del grupo político ha sido facili- valores en el proceso político. Sugiere, en
tado por técnicas de observación que regis- realidad, que la observación sistemática del
tran a la vez las formas y el contenido comportamiento es un medio especialmente
de la acción en interacción al nivel del útil de comprensión del carácter de los va-
individuo (3B). lores que operan en el sistema político. Asi-
Los más destacados especialistas norte- mismo, la preocupación de la investigación
americanos en el enfoque del comporta- del comportamiento político en el proceso
miento político, reunidos en el Seminario del gobierno no implica descuidar la estruc-
que sobre dicho tema organizara en 1951 tura constitucional y legal. Por el contra-
el Consejo Interuniversitario de Investiga- rio, el enfoque del comportamiento político
ción Social de la Universidad de Chica- busca ir más allá de los datos proporcio-
go, establecieron que "el comportamiento nados por las constituciones, leyes, decre-
político no es un campo de la ciencia polí,-< tos administrativos o decisiones judiciales
tica. Más bien, la investigación del compor- —ellos mismos evidencias, directa o indi-
tamiento político es un medio de estudiar rectamente, del comportamiento político—
la mayoría de las materias tradicionales para una descripción más completa de la
de la ciencia política. El enfoque del com- estructura gubernativa en acción. Busca
portamiento político se distingue por su descubrir series de ejemplos sucesivos de
propósito de describir el gobierno como un la manera que el individuo se comporta,
proceso compuesto de las acciones y las constituyendo relaciones de liderazgo y
interacciones de los hombres y los grupos subordinación, especialización funcional, y
de hombres. Se relaciona, en lo mínimo, la semejanza, que es cambiable en diversa
como es toda la ciencia política, con las medida, aunque relativamente persistente.
actividades de los gobiernos, los partidos Las leyes, después de todo, son siempre
políticos, los grupos de interés y los elec- normativas, expresan standards o metas, y
tores. El estudio del comportamiento polí- solamente algunas veces son descriptivas
tico procura descubrir la extensión -y la del comportamiento efectivo. La exposición
naturaleza de las uniformidades en la con- de las condiciones bajo las cuales aquéllas
ducta efectiva de los hombres y los grupos son descriptivas y cuando no lo son, es una
de hombres en el proceso político. Este
enfoque comporta dos exigencias básicas.
En primer lugar, conduce a la formulación (36) "Researeh in Political Behavior", The American
Politieal Review, diciembre 1952, vol. XLVI, núm. 4,
p. 1003; Secando V. Linares Quintana, "En qué con-
siste en Comportamiento Político", Revista Argentina de
(35) Heinz Bulan, La persuasión ¡/ el comportamiento Ciencia Política, julio-diciembre 1960, año 1, núm. 2,
en la Político, cit., p. 38. p. 823.
de las tareas de la investigación del com-
portamiento político".
Hizo notar el Seminario aludido que "aun-
que el estudio del comportamiento político
se refiere a las acciones de hombres y de
grupos de hombres en la política, hay si-
milaridades básicas entre las acciones de
hombres y de grupos de hombres en otras
instituciones y situaciones sociales. Conse-
cuentemente, muchas de las técnicas y con-
ceptos desarrollados particularmente por la
psicología, la psicología social y la sociolo-
gía para el estudio del comportamiento hu-
mano en general, son aplicables al estudio
del comportamiento humano en política".
Asimismo, "el punto de vista de que las
acciones e interacciones de hombres y gru-
pos de hombres integran el proceso del
gobierno, impone el enfoque primario so-
bre la investigación sistemática y exige el
empleo de métodos empíricos. Tales interac-
ciones no pueden ser conocidas sino me-
diante la observación directa de ellas u
otras observaciones de las que aquéllas
pueden ser inducidas directa o indirecta-
mente. En su uso del método empírico, la
investigación del comportamiento político
procura reducir sus hipótesis a proporcio-
nes- y conceptos explícitos y siempre aumen-
tar la generalidad de sus explicaciones. El
cumplimiento de este propósito exige una
exposición sistemática de suposiciones e
hipótesis y un riguroso sistema de prue-
ba. El objetivo general presupone empiris-
mo, pero no empirismo crudo e indiscri-
minado. Más bien requiere una exposición
sistemática de hipótesis y un sistema ri-
guroso de prueba que permitirá: 1) la
identificación efectiva de las uniformidades
de comportamiento y las condiciones bajo
las cuales ellas han de ser esperadas; 2) la
fácil réplica y validación en investigaciones
sucesivas; y 3) un acrecentamiento del co-
nocimiento sistemático de las instituciones
sobre las cuales está concentrada la aten-
ción".
De acuerdo con el mismo informe, "el
enfoque del comportamiento político tiene
así, como sus objetivos básicos, la iden-
tificación de las uniformidades repetidas
de la actividad política y el desarrollo de
generalizaciones acerca de la acción polí-
tica. A este fin, exige la formulación de
conceptos que puedan ser verificados por
sucesivas investigaciones y que facilitarán
la elaboración de un cuerpo de conocimiento
sistemático sobre diversas fases del proceso
político. Estas aspiraciones no implican ne-
cesariamente que sea posible reducir todo
el comportamiento político a conocer laa
relaciones causales, y por ende a adquirir
una completa predecibilidad y control del
proceso político. Implican, en cambio, que
es posible lograr una comprensión más
profunda de las instituciones y procesos
políticos investigando, en medida mayor
que en el pasado, las uniformidades del
comportamiento político y las condiciones
bajo las cuales puede esperarse que aparez-
can. Porque la orientación del comporta-
miento político comporta un énfasis mayor
sobre la investigación sistemática y sobre
el método empírico, debe ser cuantitativa
en la mayor medida posible. Mas no debe
ser limitada por tales posibilidades. El cien-
tífico político no puede eludir la obligación
y no puede rehuir la oportunidad de for-
mularse importantes preguntas, importan-
tes en la descripción del proceso político,
simplemente porque sus respuestas deban
ser más o menos cualitativas. Él trata con
las instituciones políticas y debe sistemá-
ticamente cumplir con dicho deber, sea en
términos cualitativos o cuantitativos".
Como señala Burdeau, no hay régimen
político —democrático o autoritario— que
pueda permanecer indiferente con respecto
a los sentimientos del grupo que rige. Los
gobernantes necesitan indispensablemente
conocer el proceso intelectual que determi-
na la actitud de los habitantes con respecto
a ellos. Porque así pueden desarrollar las
influencias que les son favorables, suprimir
los factores hostiles, de manera que sus
decisiones encuentren ambiente propicio en
la mentalidad del grupo (37).
Corresponde diferenciar, en este campo,
la mentalidad, la actitud y el comporta-
miento. Para Burdeau, la mentalidad es el
conjunto de disposiciones intelectuales, de
hábitos del espíritu y de creencias funda-
mentales de un individuo. La actitud es el
contenido de la mentalidad con respecto a
una situación particular o a un orden li-
mitado de cuestiones. Ejerce una influencia
rectora sobre la conducta del individuo, al
predisponerlo a actuar de una manera de-
terminada. El comportamiento es la forma
de ser o de actuar del individuo que res-
ponde así a un estímulo exterior. Al reve-
larse en una forma concreta, depende direc-
tamente de la observación. Por eso es más
fácil estudiar el comportamiento que la
actitud, y con mayor razón que la men-
talidad, pues por tratarse de estados sub-
jetivos sólo pueden conocerse a través de
las revelaciones del sujeto, verbigracia:
testimonio, respuesta a encuesta, forma de
votar, toma de posición, etc. (3S).
(37) Georges Burdeau, Método de la Ciencia Políti-
ca, cit.. p. 325.
(38) Georges Bordean, Método de la Oieneía Pallu-
ca, cit., p. 326.
 Para Meynaud y Lancelot, la actitud es
una disposición relativamente persistente
que tiende a presentar una reacción orga^
nizada frente a un objeto o a una situación
dados. La actitud se distingue de otras
formas de disposición y en particular de
las tendencias. Suele excluirse de la noción
de tendencia lo que se llama tendencia a
realizar, inclinación o propensión, pero se
retiene lo que se denomina tendencia hacia
el objeto, impulso necesariamente altruista
del sujeto hacia un objeto exterior. Como
disposición a actuar, la actitud está más
cerca de la inclinación que de la tendencia
hacia, pero se distingue de ella por su ob-
jeto, su organización y su dinamismo ( 3 H ).
Meynaud y Lancelot clasifican las acti-
tudes según su origen, objeto y caracterís-
ticas. Por su origen, se distinguen las acti-
tudes individuales, que pueden ser comunes
a varios individuos, de las actitudes colee-
tivas, que son las actitudes de un grupo
en cuanto tal. De acuerdo con su objeto,
hay actitudes físicas, relativas a elementos
no humanos, como el clima, y existen ac-
titudes sociales relativas a situaciones o
problemas sociales o culturales. Estas dis-
tinciones no son excluyentes, porque no
todas las actitudes sociales son colectivas
y viceversa. Las actitudes políticas son
actitudes sociales formadas en relación con
situaciones políticas, las que a su vez cons-
tituyen situaciones sociales consideradas
.como una perspectiva de poder, es decir,
de gobierno o de supervivencia de la so-
ciedad. Atendiendo a sus características,
hay dos actitudes fundamentales: a) la
dirección; se puede estar por o en contra
al orden establecido, la igualdad política,
etc. y b) la intensidad; se puede ser más
o menos hostil, favorable, etc. En cuanto
a los modos de estudio de las actitudes,
Meynaud y Lancelot afirman que' la acti-
tud, como variable hipotética, no se presta
a la observación directa, sino que en cierta
forma tiene que ser inducida de sus ma-
nifestaciones. Debe distinguirse el estudio
extensivo de los comportamientos políticos,
la apreciación global' de las actitudes por la
observación intensiva y las tentativas para
señalar de manera precisa, y medir si fuere
posible, las actitudes políticas por la téc-
nica de las escalas. El estudio extensivo de
los comportamientos políticos se realiza so-
bre las diversas formas de expresión de las
actitudes políticas, en particular sobre las
opiniones y los votos. La apreciación glo-
(39) J>an Meynaurl y A l a i n Lancelot, Las actitudra
políticas, versión española de M. Lamaoa, EucU-ba, Bue-
nos Aires, 1965, p. 5.
bal de las actitudes por la observación
intensiva se sitúa en otro nivel de profun-
didad. Trata de aprehender una totalidad
más que de describir sus elementos exte-
riores (biografías, memorias, obras lite-
rarias, trabajos científicos y entrevistas en
profundidad). Las escalas de actitud per-
miten señalar con precisión no sólo la di-
rección sino también la intensidad de las
actitudes políticas. Si la aplicación plantea
problemas delicados, su principio es simple:
consiste en someter al sujeto a una serie
de proposiciones, pidiéndole que indique
cuáles aprueba y cuáles desaprueba ( 40 ).
El enfoque del comportamiento político
ha producido un impacto notable en el cam-
po de la ciencia política y constitucional,
suscitando, asimismo, animada controver-
sia, en particular sobre la naturaleza del
political behavior y acerca de a qué tipo
de investigación pertenece. Como destaca
el profesor Fernando Finat, si bien a pri-
mera vista las posiciones en pugna apare-
cen como irreconciliables, en la actualidad
gran parte de la polémica ha cesado. Es
que en las dos últimas décadas, la enorme
cantidad de estudios sobre el comportamien-
to político han demostrado a sus investi-
gadores que la tarea no es tan fácil como
parecía y que las dificultades son a veces
insuperables. Por otra parte, los institu-
cionalistas y tradicionalistas han recono-
cido que, al menos en algunos casos aisla-
dos, los resultados han sido excelentes. Aná-
logamente, los politicólogos han aprendido
a respetar los resultados de otros científicos
sociales —sociólogos, psicólogos y antropó-
logos— en ciertos sectores del comporta-
miento político. Sobre todo, ha producido
excelente rendimiento el esfuerzo iníerdis-
ciplinario. Esta nueva postura, intermedia
y ponderada, considera que los análisis ins-
titucionales y del comportamiento político
son complementarios más bien que irrecon-
ciliables. Hoy, con la perspectiva serena
que proporciona el decantamiento de las
opiniones encontradas, prevalece la idea de
que el .comportamiento político es una ac-
titud o una manera especial de ver la po-
lítica: una actitud empírica y científica de
enfocar lo político. Como afirma Finat, "el
análisis del comportamiento político dentro
de la ciencia política presenta dos vertien-
tes de extraordinario interés para las fu-
turas investigaciones políticas. Una, la ve-
rificación de hipótesis clásicas sobre la
conducta del hombre en la vida social.
La otra vertiente es la de la innovación
(40) Jean Meynaud y Altiin Lancelot, Las actituda
política*, cit., p. 8.
sobre campos desconocidos e inexplorados
del comportamiento político" ( 4 1 ).
Frente al punto de vista norteamericano
del comportamiento político, el profesor Da-
vid Butler, del Nuffield College de la Uni-
versidad inglesa de Oxford, ha fijado la
posición de los científicos británicos. Mien-
tras que para Butler los estudios sobre el
political behavior tratan sin más de la
manera cómo la gente actúa en política —de
ahí que se pueda establecer un repertorio
de métodos de investigación de este actuar
político—, para la corriente norteamericana
del comportamiento, que entiende el estu-
dio de la política en bloque como un enfoque
científico y empírico, gran parte de la
metodología de Butíer aparece como ina-
plicable. Ubicándose en la posición inglesa,
no muy entusiasta por los tratamientos
intensivos del political behavior, Butler
atribuye un carácter más genérico a tales
estudios, identificando al comportamiento
político, de una manera amplia, con cual-
quier tipo de actividad que el hombre reali-
za dentro del ámbito de lo político. Piensa
que la política no puede ser estudiada con
provecho si no es a la luz del comporta-
miento real. El estudio de la política ha
soportado durante largo tiempo la negli-
gencia de la investigación empírica; preva-
lecía una tendencia a concentrarse en la
forma, a expensas de la substancia, y a
descuidar al elemento humano en sus situa-
ciones concretas, quizás porque era muy va-
riable y difícil de valorar. Las descripciones
del gobierno han sido, a menudo, más-bien
descripciones de una máquina que de un
proceso humano. El gobierno implica, por
necesidad, una minuciosa acción reciproca
entre las normas de conducta y la natura-
leza humana y, por ende, no pueden existir
explicaciones políticas, en términos abso-
lutos, puesto que necesariamente dependen
de lo que no son más que probabilidades
psicológicas. La insuficiente atención pres-
tada a las opiniones y reacciones probables
de las gentes afectadas por una nueva po-
lítica ha sido quizás la fuente más fre-
cuente de ¡os desaciertos políticos (i2).
Butler cree que es verdad que los polí-
ticos operan habitualmente dentro de un
sistema vigente de leyes e instituciones,
que pueden ser descriptas en términos im-
personales. Al menos en las democracias
ordenadas, la conducta de los hombres viene
condicionada por el sistema más de lo que
(41) Fernando Finat, Estudio Preliminar a David
E. Butler, Estudio del Comportamiento Político, versión
española de Juan Fernando Badia, Editorial Tecnoa,
Madrid, 1964, p. 15.
(42) David E. Batler, estudio del Comportamiento
Político, cit., p. 40.
éste es conformado por las conductas de los
individuos. Sin embargo, las instituciones y
las leyes no son otra cosa que el producto
del comportamiento político del pasado, y
su forma actual necesariamente depende de
las actividades presentes. "Es evidente
—afirma— que un conocimiento total de
las acciones y opiniones del momento es
esencial para una comprensión de las ins-
tituciones gubernamentales. Una aprecia-
ción de este hecho explica la importancia
creciente que viene dándose actualmente al
trabajo" de campo en la investigación po-
lítica y la mayor tendencia a servirse de
técnicas y conclusiones de otras discipli-
nas, tales como la psicología y la sociolo-
gía. El título de este libro queda explicado
por su atención especial a estas nuevas ten-
dencias, El Estudio del Comportamiento
Político no es distinto de El estudio de la
Política, ni es tampoco una subdivisión del
mismo. Significa simplemente una forma
particular de estudio; un estudio que hace
hincapié en el carácter y en la conducta de
los interesados en la política mucho más
que en los acontecimientos institucionales
e ideologías. Este estudio no encierra un
carácter exclusivo y, por ende, seguirlo no
implica subestimar el valor de otros estu-
dios más formales o teóricos; la defensa
máxima que de él puede hacerse es que
casi no hay aspecto de la política que no
pueda beneficiarse del estudio pragmático,
prestando particular atención a las moti-
vaciones y al proceso decisorio". Como se-
ñala Butler, "la reunión de los datos no es
naturalmente un fin en sí mismo; su único
valor radica en constituir43una base para
una futura explicación". ( ).
Con especial referencia al derecho cons-
titucional, expresa Butler que un sistema'
gubernativo puede ser considerado desde el
punto de vista de su estructura constitu-
cional, pero también lo puede ser desde el
ángulo de los partidos, o de los grupos de
presión que operan sobre él; asimismo, lo
puede ser enfocándolo desde los centros de
poder o desde el análisis del proceso deci-
sorio, o haciendo hincapié especial sobre el
comportamiento individual. Y piensa que
todo intento para dar importancia a un
nuevo elemento en el proceso político, aun-
que no sea convincente en sus conclusiones,
es susceptible de poner en relieve un nuevo
aspecto de una situación ya conocida. Agre-
ga que en el terreno de la investigación
científica, el paulatino y total abandono
de las descripciones meramente jurídicas o
legales de las instituciones, ha promovido
(43) David E. Butler, Estudio Atl Comportábante
FoKtieo, cit., p. 46.
la combinación de los estudios constitucio-
nales con un examen más general de la to-
talidad de las tareas del gobierno nacional,
con una búsqueda de los centros reales del
proceso decisorio, con un estudio de los
acontecimientos particulares, con encuestas
respecto de los miembros del gabinete y de
las legislaturas y, por último, con estudios
más detallados de la historia reciente y con
publicaciones más frecuentes sobre la mis-
ma. Puede profundizarse todavía más la
investigación sobre los partidos políticos,
su composición, sus actividades y sus pro-
gramas, el proceso de la elección de los
candidatos, los grupos de presión, la opi-
nión pública, así como la política en sus
aspectos internacionales ( 44 ).
El enfoque del comportamiento político,
al poner énfasis sobre la conducta real de
los hombres y los grupos de hombres, uti-
liza preferentemente las técnicas cuantita-
tivas y ha llevado a los investigadores
actuales a requerir indispensablemente el
empleo de las computadoras electrónicas.
No existe duda de que su influencia ha
resultado beneficiosa para el progreso de
la disciplina, al poner énfasis sobre la
realidad y el encuadramiento lo más rigu-
roso posible de la investigación de la polí-
tica a nivel científico, claro está que sin
menoscabar el estudio de la teoría. Lamen-
tablemente, la exageración y el abuso en
el empleo de las técnicas empíricas —Du-
verger habla de un empirismo motoriza-
do (45),— ha conducido a la generalidad de
los científicos políticos norteamericanos a
sobrevalorar los hechos6 —Bastón alude a
un hiperfactiMlismo (* )— y descuidar la
comparación, la sistematización y la teoría
general. El tremendo impacto producido
por la cuantificación de la ciencia política
—que para Sorokin 7 ha degenerado en una
real cuantofrenia (* )— ha llevado a que
algunos científicos se pregunten si la pro-
tección de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos deberá extenderse a las
máquinas (*8). De todos modos, y a pesar
de sus exageraciones y defectos, el saldo
positivo del enfoque del comportamiento
político es que ha ayudado a revivir en la
mente del investigador político la idea de
(44) David E. Butler, Estudio del Comportamiento
Político, cit., p. 156.
(45) Maurice Duverger, Métodos de lia Ciencia» So-
ciales, cit., p. 562.
(46) David Bastón, The Policital System: An In-
guiry into the State of Political Sciense, Ed. Alíred A.
Knopf, Nueva York, 1953, p. 67.
(47) Pitirim A. Sorokin, A.chaqueg y manías de la
Sociología moderna y ciencias afines, versión española
de Luis Rodríguez Arand», Editorial Aguilar, Madrid,
1957, p. 158.
(48) Harold D. Lasswell, The future of Political
Science, Ed. Athertoa Press, Prentice-Hall Inc., Nue-
Ta York, 1964, p. 5.
que el gran protagonista de la escena po-
lítica es el hombre, a través de cuyas vir-
tudes, defectos y pasiones viven las institu-
ciones. Un adecuado equilibrio y una razo-
nable ponderación entre el enfoque tradi-
cional y estas nuevas orientaciones han de
señalar el camino que conduce al reencuen-
tro de la ciencia49 política y constitucional
con el hombre ( ).
COMUNIDADES LABORALES EN EL
PERÚ.*
1. ALCANCES DE LA REFORMA DE.LA EMPRE-
SA EN EL PERÚ
No vamos a ocuparnos del concepto de
empresa; ni siquiera del concepto de refor-
ma de empresa, pues no contamos con es-
pacio suficiente para su dilucidación; tan
sólo vamos a expresar que la reforma de
la empresa en el Perú se manifiesta como
cambio sustancial en la estructura u or-
ganización de la empresa, a través de cua-
tro sistemas:
a) De las comunidades laborales, que son
cogestionarias y de copropiedad, pues reco-
nocen al trabajador el derecho a partici-
pación en las utilidades, en la gestión y en
la propiedad de la empresa, b) De las em-
presas de propiedad social, que son auto-
gestionarias. c) De la transformación de
empresas de propiedad privada en coope-
rativas de producción autogestoras. d) De
las SAIS (Sociedades Agrícolas de Interés
Social) que también son autogestionarias.
En esta colaboración para Enciclopedia
OMEBA vamos a ocuparnos únicamente de
las comunidades laborales.
2. CLASES DE COMUNIDADES LABORALES QUE
FUNCIONAN EN EL PERÚ HASTA LA FECHA
EN QUE FUE REDACTADO ESTE TRABAJO
Hasta el momento de mecanografiar el
presente trabajo funcionan en el Perú cua-
tro clases de comunidades laborales: Comu-
nidades Industriales, Comunidades Mineras,
Comunidades Pesqueras y Comunidades de
Telecomunicaciones.
En adelante usaremos las siguientes abre-
viaturas :
C. por comunidad; C.L. por comunidad
laboral; CC.LL. por comunidades laborales;
C.I., C.M., C.P. y C.T. por comunidad in-
(49) Segundo V. Linares Quintana, Derecho Con»-
titucitmal e instituciones políticas. Teoría empírica i»
las instituciones políticas, Editorial Abeledo-Perrot, Bue-
nos Aires. 1970, t. 1, pp. 205 y sigts., y 337 y sigts.;
ídem, La nueva ciencia política y constitucional, Ed.
Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales,
Buenos Aires, 1969, pp. 1 y sigts.
* Por el Dr. JOSÉ MONTENEGRO BACA.
dustrial, comunidad minera, comunidad pes-
quera y comunidad de telecomunicaciones;
CC.IL, CC.MM., CC.PP. y CC.TT., por co-
munidades industriales, comunidades mine-
ras, comunidades pesqueras y comunidades
de telecomunicaciones.
E. por empresa; EE.( empresas; E.I.,
E.M., E.P. y E.T., por empresa industrial,
minera, pesquera y de telecomunicaciones;
EE.II., EE.MM., EE.PP. y EE.TT., por
dichas empresas en plural.
D.L. por Decreto Ley; DD.LL. por De-
cretos Leyes.
Cronológicamente las cuatro clases de
CC.LL. han aparecido en el Perú en el si-
guiente orden: la C.I. fue creada por el
art. 22, D.L. 18.350 de 30-VII-970; ha sido
definida por el art. 23 de dicho D.L. y por
el art 1<? del D.L. 18.384 de 1MX-970. La
C.P. ha sido creada y definida por el D.L.
18.810 de 25-111-971 en su art. 64. La C.M.
ha sido creada y definida por el art. 275
del D.L. 18.880 de 8-VI-971. La C.T. ha
sido creada y definida por el art. 92 del
D.L. 19.020 de 9-XI-971.
3. DEFINICIÓN GENÉRICA DE CC.LL.
Brevitatis causa no vamos a estudiar las
definiciones que los Decretos Leyes dan de
las cuatro clases de CC.LL. Más bien vamos
a consignar una definición genérica que
abarca a todas esas CC.
La definición recoge las tipificaciones
que los DD.LL. de la materia dan a dichas
cuatro clases de CC. Nuestra definición
genérica de CC.LL. es la siguiente:
Las comunidades laborales son personas
jurídicas de derecho privado creadas por la
ley y de existencia obligatoria; representan
al conjunto de trabajadores que laboran en
determinadas empresas, siempre que aqué-
llas y éstas reúnan los requisitos estableci-
dos por la ley; regulan los derechos parti-
cipacionitas de los trabajadores en la mar-
cha de las empresas.
El brocardo que asegura que "toda defi-
nición es peligrosa" es aplicable a la defi-
nición que proponemos; la nuestra se pres-
ta a múltiples críticas; así por ej. no reúne
los requisitos de concisión y de cortedad
que debe reunir toda definición a tenor
de las enseñanzas de los maestros sobre el
particular; en cambio sí reúne el requisito
de claridad; hemos preferido sacrificar los
dos requisitos mencionados en primer tér-
mino, en aras a la claridad; pretendemos
ab initio, queden enterados de las caracte-
rísticas generales de las CC.LL. quienes se
interesen por tener idea general de éstas.
Adviértase que hemos suprimido de nues-
tra definición las finalidades u objetivos
de las CC.LL.; tan sólo aludimos en forma
genérica a tales fines. Y es que si se con-
sulta el concepto de definición en dicciona-
rios o enciclopedias de cualquier lengua
o diccionarios o enciclopedias jurídicos o
filosóficos, o en libros de Lógica, se en-
contrará que las diversas conceptuaciones
de definición no incluyen los fines u ob-
jetivos de lo definido C 1 ); la razón es muy
sencilla: si se hace esa inclusión, tres de
las reglas que rigen a la definición sufren
menoscabo: la concisión, la claridad y la
cortedad; o en su defecto, la definición
tiene que referirse únicamnte a ciertas fi-
nalidades, pecando por defecto en este as-
pecto.
Las características de las CC.LL. que
señalamos en la definición que proponemos
están contenidas en las definiciones de las
cuatro clases de CC. emitidas por los DD.
LL. pertinentes; hemos agregado, única-
mente, la referente a la obligatoriedad de
su existencia, característica que la juzga-
mos importante; no está contenida en las
definiciones, pero sí en dispositivos lega-
les de esos cuerpos de leyes. Para probar
que la definición que propugnamos recoge
las características que los DD.LL. señalan
a las CC.LL. dilucidaremos frase por fra-
se nuestra definición e insertaremos a con-
tinuación de cada frase los dispositivos
legales de donde proviene.
4. JUSTIFICACIÓN Y EXPLICACIÓN DE LA DE-
FINICIÓN GENÉRICA DE LAS CC.LL. QUE
PROPONEMOS
Vamos ahora a justificar y explicar frase
por frase la definición que proponemos:
4.1. "Son personas jurídicas..."
Es la primera frase que tenemos que es-
clarecer; está contenida en el art. 1"?, D.L.
18.384, art. 64, D.L. 18.810, art. 275, D.L.
18.880 y art. 92, D.L. 19.020.
Las personas jurídicas son los entes co-
lectivos considerados como personas, esto
es, corno sujetos de derecho y de obligacio-
nes; son capaces de poseer patrimonio y
de hacerse de derechos y obligaciones en
(1) Por ejemplo André Lalande estudia el concepto
de definición desde diferentes puntos de vista: como
operación del espíritu, como el conjunto de términos
concebidos cuya combinación determina el concepto de-
finido y de su definiente; también estudia las definicio-
nes por extensión, por abstracción, indirectas, nomina-
les, genéricas, características, explicativas, geométricas,
empíricas, etc. Ninguno de estos conceptos de defini-
ciones se refieren a los fines de lo definido y cuando
aluden a éstos, lo hacen en forma genérica (véase:
André Lalande, Vocabulario técnico y critico de la filo-
sofía, Buenos Aires, pp. 220 y sigts.).
Eduardo García Maynez hace pormenorizado estudio
de las principales doctrinas sobre la definición (véase:
Eduardo García Maynez, Ensayos filosóficos-juridicoff
Xnlapa, 1959, pp. 305 y sigts.).
relación a éste ( 2 ). Las personas jurídicas
son reguladas por los arts. 39 a 45 del
Código Civil. Las CC.LL. son personas ju-
rídicas por mandato expreso de los dispo-
sitivos legales que hemos enumerado al co-
mienzo de este sub-parágrafo. Adelantando
conceptos, cabe recordar que el patrimonio
de las CC.LL. deriva de una parte de las
utilidades que las EE. por mandato de la
ley tienen que abonar a aquéllas.
4.2. ".. .son personas jurídicas de derecho
pi-ivado..."
Las personas jurídicas son de dos clases:
las públicas que provienen de la» divisiones
políticas o de las reparticiones adminis-
trativas, y las privadas, que deben su ori-
gen a la voluntad privada, dice Cornejo,
ob. cit., p. 183. £1 Estado tiene poder de
vigilancia sobre todas las personas jurídi-
cas, ya sean públicas o privadas; pero por
el interés general que las primeras impli-
can, ese control se ejerce en ellas en medida
más enérgica e intensa; la tutela que dis-
pensa se dirige a promover la actividad
benéfica y a exigir el cumplimiento del fin.
En cambio en las personas jurídicas de
derecho privado, el Estado ejerce una fun-
ción negativa en cuanto que se limita sola-
mente a impedir que se viole el orden pú-
blico o se malogre la voluntad del fundador
o se obre de modo ilegítimo ( 3 ).
El Código Civil del Perú se ocupa de
las personas jurídicas de derecho público
en los arts. 39 a 41, y de las privadas en
los arts. 42 a 45.
Las CC.LL. son personas jurídicas de
derecho privado, pues en el desenvolvimien-
to de su vida institucional el Estado reduce
su ingerencia a velar por el buen cumpli-
miento de sus fines; son sus asociados,
esto es los trabajadores, los que deciden su
funcionamiento a través de la Asamblea
General, que es la autoridad soberana y
del Consejo de Comunidad que es el órgano
ejecutivo (véase arts. 26 y 32, D.L. 18.384,
arts. 81 a 86, D.L. 18.810, arts. 293 a 298,
D.L. 18.880 y arts. 107 a 113, D.L. 10.020).
La autonomía de las CC.LL. no es abso-
luta. El Estado goza de la facultad de in-
tervenir en la marcha de éstas. Así por
ejemplo el art. 26, D.L. 20.689 de 13-VIII-
974: Ley Orgánica del Sector Industria y
Comercio, al respecto dispon: "La Direc-
ción General de Participación (D'.G.P.) es
(2) Ángel Gustavo Cornejo, Códiflo Civil. Expoiidán
ffíXrwiáfrfl y rvmenttirius. Imprenta Gil, Lima, 1937,
t. I, p. 123. José Len Barandiar&n, Comentarios tu Có-
digo Civil Pimmnn, Imprenta Gil, Lima, 1952, t. IV,
pp. 190. 277 y 27R.
(3) Rugiere, Institución?,* de Derecho Civil, citado
por León Barandiarán, ob. cit.
la encargada de normar, dirigir, coordinar,
promover y controlar la apticación de la
política de participación de los trabajado-
res dentro del Sector, sin perjuicio de lo
preceptuado en la Ley de Empresas de Pro-
piedad Social, y, en particular, coordinar
y hacer efectiva la organización y funcio-
namiento de las CC.LL. y mantener rela-
ciones con las asociaciones de empresas y
de gremios del Sector".
Este dispositivo legal da facultades am-
püas al Estado a través de DGP. (antes
OCLA, Oficina de CC.LL.), para supervi-
püar e intervenir en la marcha de las CC.
iL; éstas en diversos Congresos Regionales
o de Ramas han pedido la derogación del
referido art. 26. Tal es lo que se acordó
por ejemplo en la Sesión Plenaria de CR-
CONACI (Comisión Reformadora de la
Confederación de Comunidades Industria-
les). (Véase diario La Prensa de Lima de
1 y 2 de febrero de 1975).
4.3. "... son creadas por la ley..."
Esta característica está contenida en los
arts. 22 y 23, D.L. 18.350, art. 64, D.L.
18.810, art. 275, D.L. 18.880 y art. 92, D.L.
19.020.
Las CC.LL. han sido creadas por expre-
sos mandatos de DD.LL.; su vida deriva de
ministerio legis; no queda librada a la vo-
luntad de las partes.
4.4. "...de existencia obligatoria..."
La obligatoriedad del funcionamiento de
las CC.LL. tiene lugar si es que las EE.
reúnen las condiciones exigidas por la ley
como veremos más adelante. La E. debe
tomar la iniciativa en la organización de la
C.; si no lo hace, cualquier trabajador pue-
de solicitarlo; si no es organizada en el
plazo de ley por no haberlo hecho ni la E.
ni a solicitud de algún trabajador, el Es-
tado la organiza de oficio (v. arts. 8, D.L.
18.384, 88, D.L. 18.810, 300, D.L. 18.880 y
115, D.L. 19.020).
4.5. "...son representantes del conjunto
_ de trabajadores..."
Las CC.LL. representan a los trabajado-
res como colectividad a través de la Asam-
blea General y del Consejo de cada Comu-
nidad (art. 25 a 40, D.L. 18.384, 81 a 87,
D.L. 18.810, 293 a 302, D.L. 18.880- y 107
a 117, D.L. 19.020).
La A.G. es la autoridad suprema de la
C.L.; incluye a todos los miembros de ésta,
siendo su decisión soberana y obligatoria
para todos ellos. El Consejo de la Comuni-
dad es el órgano ejecutivo de ésta, por lo
que es el órgano visible y director de la
representación de los trabajadores; da cuen-
ta de sus actos a la A.G. Entre las obliga-
ciones del C. de C. tenemos la de designar
entre sus miembros al o a los representantes
de la C. ante el órgano director de su E.;
tiene potestad de removerlos en cualquier
momento (estos representantes actúan co-
mo mandatarios del Consejo por lo cual
deben cumpir sus .instrucciones); la de
otorgar poder al presidente de la C. o a
alguno de sus miembros para que conjun-
tamente la representen ante las autoridades
judiciales, administrativas, municipales, en-
tidades públicas y privadas. En caso de di-
solución de la C.L., la A.G. designará la
Comisión Liquidadora. La disolución tiene
lugar cuando se disuelve o quiebra la E.
"El derecho de intervenir a la colectivi-
dad d« los trabajadores en la marcha de
la E. lo concede la ley a partir del mo-
mento de constitución de la C.I. y lo cana-
liza mediante la representación de los tra-
bajadores en el órgano director de la E.
con derecho a voz y voto. La participación
en la gestión, en principio no requiere de
la adquisición previa de la calidad de ac-
cionista ni exige la percepción anticipada
de un porcentaje de las utilidades, rii si-
quiera de la generación de éstas", expresa
Jorge Santistevan ( 4 ).
4.6. ".. siempre que los trabajadores re-
únan los requisitos establecidos por
la leij..."
Todos los trabajadores que integran las
EE. obligadas a organizar CC.LL. no tie-
nen derecho a integrar las CC.; los labo-
rantes deben reunir ciertos requisitos, que
a grandes rasgos son los de ser estables,
a tiempo completo, que laboren real y efec-
tivamente (v. arts. I1?, 12, 52 y 55, D.L.
18.384, art. 66, D.L. 18.810, art. 277, D.L.
18.880 y art. 94, D.L. 19.020). La C.I. exige
otro requisito: que los trabajadores .técni-
cos no sean contratados a plazo fijo (art.
55, D.L. 18.384).
4.7. "...siempre que las EE. reúnan los
requisitos establecidos por la ley..."
(EE. exceptuadas de tener CC.LL.)
De las leyes de la materia se deduce que
los requisitos que deben reunir las EE.
para tener la obligación de organizar CC.
LL. podemos reunirlos en tres clases:
4.7.1. Requisito tocante al volumen de los
trabajadores ocupados en la E.
Este requisito se exige únicamente, a las
(4) Jorge Santistevan, Dinámica de la comunidtul
indiMtriaí, Ital-Perú S.A., Lima, 1974, p. 24. obra ela-
borada en equipo con otros autores. Santistevan se re-
fiere únicnmi'íite a las CC.II., pero su apreciación es
aplicable a las demás CC.LL.
EE.II.; deben tener 6 o más .trabajadores
(o aunque no tengan este mínimo siempre
que sus ingresos netos al año excedan del
millón de soles ) (v. art. 2, D.L. 18-.384).
4.7.2. Requisito referente al volumen de
ingresos.
Los ingresos brutos anuales deben exce-
der de un millón de soles si se trata de
CC.II. y de CC.TT. (arts. 2, D.L, 18.384
y 129, D.L. 19.020). Pero las primeras
también pueden organizar CC.LL. si tienen
más de seis trabajadores aunque el ingreso
neto sea menor de un millón de soles; de
más de tres millones de soles si se trata
de EE.PP. (art, 102, D.L. 18.810); de más
de diez millones si se trata de EE.MM.
(art. 139, D, L. 18.880).
4.7.3. Requisito tocante a la calidad de su-
jeto empleador como persona jurídi-
ca: EE. exceptuadas de tener CC.LL.
Las EE. de servicios del Sector Público
y las de propiedad social no participan del
régimen de las CC.LL. Lo mismo sucede
con las EE.PP. y MM. del misino Sector
(arts. 64 y 102, D.L. 18.810 y 275 y 315,
D.L. 18.880).
Los DD.LL. 18.384 y 19.020 sobre CC.II.
y CC.TT. no excluyen de la obligación de
organizar CC.LL. en razón de la calidad de
la persona jurídica del empleador.
4.8. ".. .regulan los derechos participacio-
nistas de los trabajadores-comuneros
en la marcha de las EE...."
Dada la importancia de los derechos par-
ticipacionistas, pues constituyen el meollo
de las CC.LL., los estudiaremos en los pa-
rágrafos siguientes.
5, DERECHOS PARTICIPACIONISTAS DE LOS
TABAJADORES-COMUÑEROS EN LA MARCHA
DE LAS EE.
5.1. Dispositivos legales que contienen los
fines u objetivos de las CC.LL.
Los dispositivos legales que contienen los
indicados fines son los arts. 3?, 65, 276 y
93 de los DD.LL. 18.384, 18.810, 18.880 y
19.020, respectivamente.
Transcribamos el art. 31? del D.L. 18.384:
"Son objetivos de la C.I.:
a) Fortalecer la E.I. mediante la acción
unitaria de los trabajadores en la ges-
tión, en el proceso productivo, en la pro-
piedad empresarial y en la reinversión,
así como por medio del estímulo a las
formas constructivas de interrel ación
entre el capital y el trabajo.
b) Unificar la acción de los trabajadores
en la gestión de la E.I. para cautelar sus
 derechos e intereses que como propie-
tarios les acuerda la ley.
c) Administrar los bienes que reciba, en
beneficio de los trabajadores.
d) Promover el desarrollo social, cultural,
profesional y técnico de los trabaja-
dores."
El contenido de este artículo es reprodu-
cido casi al pie de la letra por los arts.
65 y 276 de los DD.LL. 18.810 y 18.880,
respectivamente; difieren sólo en que su-
primen la locución "en la reinversión" del
inc. a); pero en otros arts. hablan de "rein-
versión" toda vez que a los pescadores y
mineros se les reconoce el derecho de co-
propiedad; los incs. c) y d) de los arts.
65 y 276 son exactamente iguales a los del
art. 3? transcrito.
En cambio el art. 93, D.L. 19.020 es sus-
tancialmente diferente del art. 3?, D.L.
18.384 en lo atinente al derecho de copro-
piedad del trabajador en la E.; y es que el
D.L. 19.020 no reconoce al trabajador en
las EE.TT. el derecho q la copropiedad;
por eso los incs. a) y b) del art. 93 que se
refieren a los fines de la C.T. suprimen
toda alusión a ese derecho; en cambio que-
dan igual los incs. c) y d).
5.2. Los fines de las CC.LL. según el pen-
samiento de voceros del Gobierno del
Perú
El Perú desde el 3 de octubre de 1969
vive un proceso revolucionario en el cual
no tiene cabida el Parlamento; los DD.LL.
promulgados no son precedidos del debate
parlamentario, el que, como se sabe, sirve
de fuente ilustrativa de los cuerpos de le-
yes. De otro lado, los DD.LL. cuando son
promulgados, no van acompañados de las
respectivas Exposiciones de Motivos; me-
nos mal que el D.L. 18.350 —que es el
D.L. Madre en lo que toca a los derechos
participacionistas del trabajador peruano—
en uno de sus Considerandos se refiere a
éstos indicando que el "Desarrollo Indus-
trial Permanente y Autosostenido (DIPA)
require que quienes aportan el capital y
los que ejecutan el trabajo, tomen concien-
cia de su función social, armonizando su
participación en el proceso productivo".
Frente a la inexistencia de debates parla-
mentarios y de Exposiciones de Motivos,
para eclarecer los derechos participacionis-
tas y fines en referencia, tenemos que to^
mar en cuenta las expresiones de califica-
dos voceros del Poder Ejecutivo, como son
el señor Presidente de la República, el Jefe
del COAP (Comité de Asesoramiento de la
Presidencia de la República) y señores mi-
nistros de Estado.
El COAP, dicho sea de paso, desempeña
papel protagonice en el proceso revolucio-
nario peruano, pues es el organismo que
dictamina los Proyectos de DD.LL. Ha sido
creado por D.L. 17.532 de 25-III-691: Ley
Orgánica de la Presidencia de la Repúbli-
ca. Los Proyectos de DD.LL. con los dictá-
menes del COAP pasan al Consejo de Mi-
nistros para su respectiva aprobación y
promulgación. Se le considera el "trust" de
cerebros del actual Gobierno del Perú. Por
tanto, conviene estudiar en primer termina
la opinión del COAP en el escudriño del
espíritu que informa a los DD.LL. sobre
las CC.LL. Adviértase que son las circuns-
tancias que vive el Perú, que obligan a la
exposición de las opiniones de los hombres
del Gobierno del Perú. No nos mueve in-
terés político partidarista.
El jefe del COAP, general E. P. don
José Graham Hurtado, pronunció intere-
sante discurso sobre la "Filosofa del Go-
bierno Revolucionario de la Fuerza Arma-
da"; lo pronunció en Lima el 14-IV.-971 en
la Asociación de Dirigentes y Mercado-
Tecnia. Refiriéndose a los fines de las CC.
LL., manifestó los siguientes conceptos ( 5 ):
"La C.L. tiene como primer objetivo el
fortalecimiento de la E. como ente integral,
como integración de los dos grandes fac-
tores de la producción: el capital y el tra-
bajo. Todos sabemos la permanente lucha
que hay entre la clase trabajadora y el
capital; esto no se soluciona con aumentos
de salarios y algunos beneficios más que se
originen en la estructura misma de la E. Por
eso la C.L. trata de trasladar al trabajador
la responsabilidad que tiene el capitalista
el poseer intereses en la E. La C.L., en
general, busca promocionar la E. en forma
permanente. Por eso la adquisición de la
propiedad que hace la clase trabajadora
dentro de la E., no es con menoscabo del
capital del empresario, sino que es hecha a
base de la reinversión de aquel derecho
de patrimonio que acuerda la Revolución
con justicia al trabajador. Y esta perma-
nente reinversión es lo que va a mantener
promocionada a la E."
"La C.L. busca también la mejor distri-
bución de la riqueza. Por eso parte de las
utilidades de la E. que son el producto del
esfuerzo que hacen el trabajador y el ca-
pital, es transferido a los trabajadores para
mejorar sus ingresos. La C.L. da un pa-
trimonio al trabajador, busca motivar al
ciudadano peruano que trabaja en una E.
para que tenga una razón de luchar en la
vida, porque quien nada tiene, nada tiene
que perder. Cuando nuestros trabajadores
(5) Véase el diario oficial El Peruano ¿el U i»
atril de 1971.
se sepan poseedores de un bien patrimo-
nial, tendrán que defender ese bien, ten-
drán que empeñarse por ese bien, porque
es la garantía de subsistencia de sus hoga-
res, mañana que ellos desaparezcan."
"La C.L. busca también transferir el po-
der a las grandes masas. Ocurre que nues-
tras EE. con algunas excepciones tenían
absolutamente vedado el campo de la par-
ticipación y de las decisiones del negocio.
Y era justo porque sólo a ellas les perte-
necía. La C.L. transforma ese esquema y
hace que el trabajador tome poder, y hace
que el trabajador en cuanto también es
propietario tenga la misma situación que el
empresario en las decisiones de su E., a
través de su representación proporcional.
Y todos estos hechos, no creemos que se
puedan realizar de un momento a otro. Son
motivo de un proceso pojrque así está pla-
neado por el Gobierno, porque así ha sido
concebida esta C.L., porque somos conscien-
tes, que tiene que haber primero una iden-
tificación del capitalista, del trabajador y
de las autoridades, de que no estamos pre-
parados para ir de un momento a otro a
esta transferencia inmediata del poder.
Algunos pueblos hermanos, en otros cam-
pos lo han ejecutado y los resultados han
sido muy malos, casi diría yo catastrófi-
cos; con la experiencia vivida en otros
pueblos no sería posible que nosotros arries-
guemos al nuestro a esta transferencia in-
mediata. Requerimos, pues, todos una edu-
cación; requerimos todos pensar y tomar
conciencia de que los pasos que se están
dando son irreversibles; porque quien cre-
yera que esto puede volver atrás no ha
pensado que eso podría dar lugar al caos y
a la violencia."
6.3. Los cambios en la estructura y en la,
superestructura de la empresa
De los párrafos expresados por Graham
Hurtado, que acabamos de transcribir, se
ve que la C.L. persigue dos clases de obje-
tivos: cambios en la estructura y en la su-
perestructura de la E.
5.3.1. Cambio en la estructura de la E.
Entre los cambios de la estructura de la
tí. tenemos el fortalecimiento de la E., mer-
ced a la conciliación o integración de los dos
principales factores de la producción: capi-
tal y trabajo, integración que se conse-
guirá reconociendo al trabajador derecho a
triple participación en la E.: participación
en las utilidades, en la gestión y en la pro-
piedad de la E.; el fortalecimiento de la
E. se consigue también con la obligatoria
reinversión de parte de las utilidades netas
que corresponde a los trabajadores, por-
centaje que varía según la clase de comu-
nidades ; esta reinversión busca captar par-
te de ¡os recursos generados en la produc-
ción para que sean destinados al desarrollo
industrial; determinado porcentaje de las
utilidades, repetimos, debe ser reinvertido
en la propia E., o invertido en otras acti-
vidades económicas en ciertos casos; esta
reinversión e inversión, coadyuvarán al
fortalecimiento de la E., promocionándola
en forma permanente, contribuyendo al De-
sarrollo Industrial Permanente y Autosos-
tenido (DIPA), que es de preferente inte-
rés nacional según el art. I?, D.L. 18.350.
El fortalecimiento de la E. y la industria-
lización del país se obtienen también mer-
ced a las inversiones de nuevos capitales
por parte de los propietarios de aquélla con
objeto de demorar el alcance del 50 % del
capital social de las EE. Pero cabe adver-
tir que la ley no deja al libre arbitrio de
los empresarios las nuevas inversiones;
tienen que requerir permiso del Ministerio
correspondiente.
5.3.2. Cambios en las superestructuras de
la empresa
Estos cambios tienen lugar a través de
la trasferencia de poder en favor de las
masas, ya sea a través de consecuencias
mucho más vastas, como son cambios en la
mentalidad de todos los peruanos, empe-
zando, claro está, por las personas direc-
tamente vinculadas a las CC.LL., esto es,
capitalistas y trabajadores. En estos cam-
bios de las superestructuras desempeñará
papel cardinal la educación. De allí que los
incs. d) de ¡os arts. que se refieren a los
fines de las CC.LL. señalan entre éstos el
de promover el desarrollo social, cultural,
profesional y técnico de los trabajadores.
5.4. Medios 'por los cuales se supone que
las CC.LL. fortalecerán a sus EE.
Nos es totalmente imposible ocuparnos
pormenorizadamente de todos los cambios
estructurales y superestructurales de la E.
a que acabamos de hacer referencia. Tan
sólo vamos a decir algunos conceptos tocan-
tes a los siguientes asuntos:
a) Fortalecimiento de la E. a través de la
"conciliación de clases" o integración de
los dos principales factores de la pro-
ducción: capital y trabajo.
b) Fortalecimiento de ¡a E. a través de la
participación líquida o participación del
trabajador-comunero en forma indivi-
dual en las utilidades generadas por
aquélla.
c) Fortalecimiento de la E. a través de la
participación patrimonial o capitaliza-
ción de parte de la renta neta generada
 por la E. en favor de la C.L. pertinen-
te; esta participación constituye la par-
ticipación en la propiedad social de la
E,, como veremos más adelante,
d) Fortalecimiento de la E. a través de
la participación en la gestión de aquélla.
6. FORTALECIMIENTO DE LA E. A TRAVÉS DE
LA "CONCILIACIÓN DE CLASES" o INTE-
GRACIÓN DE LOS FACTORES CAPITAL Y TRA-
BAJO DE LA PRODUCCIÓN
6.1. Fortalecimiento de la E. a través de
la, "conciliación de clases"
Conviene poner de relieve que los voce-
ros del Gobierno al inicio de la vida de las
CC.LL. pensaron que éstas servirían para
superar la división entre el capital y el tra-
bajo, compatibilizando los intereses anta-
gónicos clasistas; ya hemos visto al res-
pecto, el pensamiento de Grabara Hurtado.
Veamos el pensamiento del Presidente de
la República General E. P. don Juan Ve-
lazco Alvarado:
"...la C.L. de ningún modo está orien-
tada a perjudicar los intereses de los em-
presarios, sino a compatibilizar esos 6inte-
reses con los de los trabajadores. .." ( ).
".. .La base del planteamiento revolucio-
nario íestriba en sostener que la aparente-
mente irreductible antinomia capital ver-
sus trabajo debe y tiene que desaparecer.
Parece inobjetable que ¡a pretendida irre-
ductibilidad de intereses que condujo a la
teoría de la lucha de clases como formu-
lación interpretativa de validez histórica
universal y permanente, debería ser cues-
tionada. Esto permite examinar con fun-
damento la constructiva posibilidad de
encontrar un camino de conciliación de
intereses sociales conflictivos que, por todo
lo anterior, no deberían ser necesariamente
concebidos en términos de un rígido y ab-
soluto antagonismo insuperable" ( 7 ).
Los hombres del Gobierno Revoluciona-
rio de la Fuerza Armada del Perú, estu-
vieron tan convencidos que las CC.LL. iban
a traer consigo la conciliación de intereses
clasistas, que los DD.LL. sobre CC.LL. no
prevén organismos destinados a resolver
los posibles reclamos que pudiesen derivar
del funcionamiento de éstas. Tan sólo pre-
vén el funcionamiento de la OCLA (Ofi-
cina de Comunidades Laborales) en los res-
pectivos Ministerios, transformada en DGP
(Dirección General de Participación); ésta
registra a las CC.LL, y controla y promo-
ciona a éstas; pero no tiene facultades ju-
(6) Juan Velazco Alvarado, La Yt>z de la
rión, Lima, 1970, t. I, p. 85.
(7) Juan Velazco Alvarado, La Voz <?/• Ja
«id», Lima, 1972, t. II, pp. 22, 118 y 1 su.
risdiccionales ; los múltiples conflictos o re-
clamos derivados de! funcionamiento de las
CC.LL. ha obligado a la DGP a rebasar las
facultades que les reconoce la ley, ejercien-
do facultades cuasi jurisdiccionales, pues
dictaba resoluciones en no pocos casos; es-
tas resoluciones en realidad carecían de
valor legal, pero tanto empresarios como
trabajadores con evidente sentido común
las acataban en su mayoría, ya que de lo
contrario no había medio de resolver nu-
merosos reclamos.
El funcionamiento de las CC.LL. ha ori-
ginado numerosos reclamos desconocidos
antes en el ordenamiento jurídico peruano,
que sería largo enumerar y estudiar. Jorge
Santistevan pone de relieve los siguientes:
acerca de la constitución y alcances de las
CC.; tocantes al acceso de la C. a la in-
formación contable, referentes al cálculo de
la renta neta, sobre la distribución del por-
centaje de utilidades que deben entregarse
directamente a los trabajadores, acerca de
la participación de la C. en el patrimonio
de la E., atinentes a la cogestión, conflictos
sobre facilidades solicitadas por la C. a la
E,; sobre intervención en asuntos labora-
les, etc., etc., ob. cit, pp. 159 a 180.
Recién el D.L. 21.109 de 4-III-975 ha
creado el Fuero Privativo de las CC.LL.
encargado de conocer y resolver las con-
troversias que se originen por !a aplicación
de la legislación sobre dichas CC.; pero
no son de competencia del citado Fuero
las reclamaciones de carácter individual o
colectivo sobre condiciones de trabajo, au-
mentos de salarios, beneficios sociales y
demás asuntos laborales sujetos a la juris-
dicción y competencia del Fuero Privativo
del Trabajo (arts. 1 a 3).
Como las CC.LL. no han aparejado la
conciliación de clases, por lo menos en los
cuatro primeros años de subsistencia, los
voceros del Gobierno ya no se muestran tan
optimistas al respecto.
El ex Primer Ministro general E. P Ed-
gardo Mercado Jarrín ha dicho: "...La
C.L no suprime definitivamente los conflic-
tos sociales pero sí genera condiciones es-
tructurales nuevas y cualitativamente dis-
tintas dentro de la E. porque hace posible
el acceso de los trabajadores a la propie-
dad, gestión y distribución de los exce-
dentes".
"... La empresa capitalista reformada por
la C.I. no es, ni pretende ser, el modelo de
la E.I. que la Revolución se propone orga-
nizar en el país..." ( 8 ).
(8) General E. P. Edgardo Mercado Jarrin, "D¡«-
curso pronunciado en la clausura dol ler. Congreso de
CC.II.", en separata de Participación, N? 2, p. 10.
 Conviene resaltar la trascendencia ideo-
lógica del segundo párrafo: ¿acaso las CC.
LL. son el germen del socialismo en el in-
terior de la E., de que habla el ex Ministro
de Industria general E. P. don Jorge De-
llepiane?
Dellepiane sostiene que1 las CC.LL. cons-
tituyen germen .del socialismo en el inte-
rior de la E. (ver el diario La Prensa de
Lima del 17-111-972). Posteriormente se ha
reafirmado en esta opinión pues ha mani-
festado :
"La C.L. la concebimos nosotros como un
germen revolucionario socialista, que desa-
rrollándose desterraría por completo al sis-
tema capitalista" (véase el semanario Jor-
nada, suplemento de La Prensa de Lima,
del 4-III-975).
Jorge Santistevan acotando la afirmación
de que la C.L. lleva en su seno el germen
socialista, sostiene que ello "implica no re-
conocer la función conciliadora de la C.L",
ob. cit, pp. 33 y 34.
Por su parte el Presidente Velazco ha
expresado opiniones que constituirían ale-
jamiento de la optimista tesis de concilia-
ción de clases que hemos trascrito en pá-
rrafos precedentes; Velazco ha dicho:
".. .Lejos de intentar una conciliación de
intereses sociales y económicos, la legislaron
sobre CC.LL. introduce decisivas modifica-
ciones estructurales que inevitablemente
alteran las relaciones de trabajadores y
empresarios tradicionales con respecto a
la economía del país. Se podría hablar
de «conciliar intereses de clase» si esas
alteraciones estructurales estuviesen ausen-
tes" ( 9 ).
Diego García-Sayán, en Dinámica de la
Comunidad Industrial, p. 62, refiriéndose
al asunto que venimos enfocando, pero en
lo que atañe únicamente a las CC.II. ha
expresado:
"Luego de transcurrido más de tres años
de la puesta en marcha de las CC.II., se ha
podido apreciar que este organismo ha es;
tado muy lejos de lograr los objetivos con-
ciliatorios que sus propugnadores hubieren
querido. Por el contrario, los problemas de
las CC.II., fundamentalmente, entre éstas
y las EE., han sido una constante en la ma-
yoría de los casos."
Estimamos que tres o cuatro años es un
período muy corto para evaluar debidamente
el éxito o fracaso de la finalidad concilia-
toria perseguida por las CC.LL. El tiempo
dirá si el modelo peruano es capaz de dar
Í O ) ,T\i,in Velaüro Alvavado, en declaraciones n ]a Te-
vista Panorama Iiit'-rnacinnal, publicadas en Lima fl
Vi de frbrero de 1974 por !» Oficina Nacional de In-
íormadón.
un mentís a una de las tesis basilares del
marxismo, esto es, a la lucha de clases; a
la luz del marxismo, con antelación puede
afirmarse rotundamente el fracaso de la
finalidad conciliatoria clasista perseguida
por las CC.LL. El tiempo, repetimos, dirá
si el modelo peruano desmentirá dicha tesis.
7. FORTALECIMIENTO DE LA E. A TRAVÉS DE
LA PARTICIPACIÓN LÍQUIDA O PARTICIPA-
CIÓN ANUAL E INDIVIDUAL DEL TRABAJA-
DOR-COMUNERO EN LAS UTILIDADES NETAS
PRODUCIDAS POR AQUÉLLA
De las utilidades obtenidas por las EE.
II., MM., PP. y de TT., una parte es distri-
buida anual e individualmente entre los
trabajadores-comuneros; a esta clase de
participación en las utilidades, las leyes
de la materia denominan participación lí-
quida, asunto que estudiaremos en los pa-
rágrafos 7.1 al 7.5. Otra parte de las utili-
dades de las EE. pasa a formar el patri-
monio social de los trabajadores a través
de las respectivas CC.LL.; por eso a esta
clase de participación de los trabajadores
en las utilidades de las EE., las leyes de
la materia denominan participación patri-
monial; constituye el patrimonio o capital
social de las CC.LL.; es una propiedad co-
lectiva; no puede ser disgregada; cuando
se retira un trabajador tiene la obligación
legal de vender a la C.L. sus acciones o
bonos correspondientes a ese patrimonio
social; esta participación patrimonial va-
mos a estudiarla en los parágrafos 9.1
al 9.4.
En las -CC.MM., PP. y de TT. funciona la
Comunidad de Compensación (C. de Comp.)
que es una especie de Comunidad Sectorial,
como ¡o explicaremos en el parágrafo 8.
Veamos cómo funciona la participación
líquida o reparto anual e individual de
utilidades en las cuatro clases de CC.LL.
7.1. Participación líquida o reparto anual
e individual de las utilidades entre los
trabajadores-comuneros de las EE.II.
Por concepto de participación líquida, las
CC.II. perciben el 10 % de la renta neta
de sus EE. La mitad de ese 10 % debe ser
distribuido a prorrata entre todos los tra-
bajadores. La otra mitad en forma propor-
cional a las remuneraciones personales bá-
sicas, de acuerdo a planillas.
No se considerará como gastos de ¡a E.I.
ningún tipo de gratificación, bonificación o
asignación voluntaria que se otorgue al per-
sonal de ella y no constituya prestación de
servicios, salvo Sas gratificaciones por Fies-
tas Patrias y Navidad (arts. 21 y 22, D.L.
18.350, 12, 47, 52 y 55, D.L. 18.384).
La entrega del 10 % a los trabajadores
se efectuará dentro de los 90 días de ce- pectivos sectores; es como una olla común
rrado el ejercicio económico de la E. (art. en la que entra dinero de las CC. de EE.
232, del Eegl. de la Ley General de In- buenas y malas; se forma un fondo común
dustrias). que luego es distribuido entre todas las
CC. del Sector pertinente en proporción al
7.2. Participación líquida o reparto anual e número de miembros de cada una y de los
individual de utilidades entre los tra- días laborados; los trabajadores de EE. de
bajadores-comuneros de las EE.MM. escaso rendimiento resultarán beneficiados,
El 4 % de la renta neta corresponde a la pues sus aportes resultarán mejorados; la
participación líquida anual de los trabaja- ley mejora relativamente a los trabajado-
dores de las EE.MM. De este 4 %, el 20 % res de las EE. malas (10). Esta solución se
es entregado directamente a la C.M. y el inspira en principios solidaristas y como
8 % restante, es entregado por interme-. veremos más adelante está acorde con prin-
dio de la C.M. a la C. de Comp. Minera cipios de la macroeconomía, esto" es, con la
(COCOMI), la cual integrando todos los economía tomada en su alcance nacional.
aportes de las CC.MM., procederá a re- La C. de Comp. es persona jurídica de
distribuirlos entre todas las CC.MM. en derecho privado establecida con la finalidad
razón directamente proporcional al número de fortalecer la solidaridad de los trabaja-
de días-hombre laborados por las EE. co- dores de los Sectores correspondientes, me-
rrespondientes. En los parágrafos 8 al 8.3.4., diante la redistribución compensada de los
estudiamos la C. de Comp. aportes que abonen las diferentes CC.LL.
Cada C.M. con los ingresos que acaba- del respectivo Sector. Son miembros de la
mos de mencionar formará un Fondo que lo C. de Comp. todas las CC. del respectivo
repartirá entre todos los trabajadores de la Sector, pongamos del minero. Al disolverse
E. en la forma siguiente: el 50 % en partes una C. deja de ser miembro de la C. de
iguales; y el resto en forma proporcional Comp. respectiva (cfr. arts. 68 y 69, D,L.
a las remuneraciones personales básicas, 18.810, 279 y 280, D.L. 18.880 y 96 y 97,
de acuerdo a planillas. D.L. 19.020).
El porcentaje por participación en la La C. de Comp. recibe de las CC.MM.,
renta neta debe ser entregado a cada C.M. PP. y de TT., parte de la participación lí-
dentro de los 30 días de aprobado el Balance quida de la renta neta y parte de la parti-
del jercicio correspondiente (art. 51, D.S. cipación patrimonial de dicha renta, esto
N1? 025,-72-EM/DS. de 20-IV-972). es, parte de las utilidades que deben ser
distribuidas anualmente a los trabajadores
7.3. Participación líquida de los trabaja- y parte de las utilidades que van a formar
dores-comuneros o reparto anual c in- el patrimonio social de la C. Aclararemos
dividual de utilidades entre dichos lo expuesto con lo que establece la ley para
trabajadores de las EE.PP. las CC.MM.:
Las CC.MM. deben percibir el 4 % de la
El sistema de reparto es similar al esta- renta neta como participación líquida y
blecido para las CC.MM.; sólo varía en los el 6 % como participación patrimonial; el
porcentajes: las Pesqueras perciben el 8 % 4 % es distribuido en la siguiente forma:
de la renta neta, del cual el 50 % es en- el 20 % es entregado directamente a la
tregado directamente a la C.P. y el otro C.M. y el 80 % restante será entregado por
50 % por intermedio de ésta a la C. da intermedio de la C.M. a la C. de Comp. Mi-
Comp.; ésta integra todos los aportes y nera (COCOMI) la cual integrando todos
los distribuye aplicando la misma regla que los aportes procederá a redistribuirlos en-
hemos visto en la C.M.; con los ingresos tre todas ¡as CC.MM. en razón directamen-
en referencia, cada C.P. forma un fondo te proporcional al número de días-hombre
que es distribuido en forma igual a la apli- laborados por las EE. correspondientes.
cada en las CC.MM. (arts. 70 y 71, D.L. Cada C.M. formará un fondo de partici-
18.810). pación líquida constituido con los aportes
8. LA COMUNIDAD DE COMPENSACIÓN que acabamos de referirnos, distribuyendo
anualmente entre todos los trabajadores de
Funciona en las EE.MM., PP. y de TT. la C. en la forma que hemos expuesto en
No funciona en las EE.II. Todo parece in- el subparágrafo 7.2 (cfr. art.s 281, 282 y
dicar que en breve será aplicada a este 283, D.L. 18.880).
sector. El 6 % de la renta neta corresponde a
La C. de Comp. es una comunidad de
comunidades laborales; es una comunidad
sectorial que procura igualar un poco los (10) Cfr. declaraciones del Presidente de la Repú-
blica Oral. E. P. Juan Velazco Alvarado, insertas en el
beneficios de los trabajadores de los res- ditirio Expreso de Lima del l-IV-971.
la participación patrimonial de los traba-
jadores-comuneros; será reinvertido en la
propia E., o sea en la compra de acciones
cuando proceda la reinversión, o en su
defecto será invertido en la compra de bo-
nos de la E. (Cías. Mineras Estatales) o
de COFIDE.
Las acciones, participaciones o bonos ad-
quiridos con el 6 % serán asignados en la
siguiente forma: el 20 % directamente a
la C.M. y el 80 % restante a la C. de Comp.
Minera; ésta emitirá acciones que repre-
senten el total del patrimonio aportados
por todas las CC.MM. y las repartirá entre
ellas en razón directamente proporciona!
al número de días-hombres laborados por
las EE. correspondientes.
La C. de Comp., percibirá los dividendos
o intereses que les correspondan, los que
serán distribuidos entre todas las CC.MM.
en proporción a las acciones de la C. de
Comp. Minera que posea cada una de ellas
(arts. 285, 286, 287 y 290, D.L. 18.880).
Similares disposiciones rigen para las
CC.PP. y CC.TT.; la diferencia estriba en
que las CC.PP. perciben 8 % y 12 % por
participación líquida y patrimonial respec-
tivamente; el monto de cada uno de estos
porcentajes es repartido así: 50 % direc-
tamente para la C.P. y el otro 50 % para
la C. de Comp. Pesquera (arts. 70, 71, 72,
74, 75 y 78, D.L. 18.810). Y en lo que toca
a las CC.TT., perciben el 10 % y el 15 %
por participación líquida y patrimonial res-
pectivamente; ambos porcentajes son asig-
nados así: 50 % directamente para la C.T.
y la otra mitad para la C. de Comp. de
Telecomunicaciones (arts. 98 a 100, 103 y
105, D.L. 19.020).
8.2. La Comunidad de Compensación se
inspira en principios de solidaridad
humana y en principios de la macro-
economía
La C. de Comp. tiene una raía bastante
clara: las diferencias de ingresos existen-
tes entre las EE. de cada Sector; estas
diferencias de ingresos son explicables por
una confluencia de factores mucho más
complejos que la habilidad o el interés de los
trabajadores en el desempeño de sus tareas;
entre tales factores se encuentra la tecno-
logía utilizada que determina una mayor o
menor rentabilidad, las condiciones de mer-
cado (a veces monopólicas), los precios en
que son vendidos los productos, los gastos
de la E., etc.; y es que el valor de una
mercancía no se mide únicamente por la
productividad o por la inversión de tiempo
de trabajo en una E. aislada. En términos
de Economía Política el valor de las mer-
cancías se mide por el tiempo de trabajo
socialmente necesario para producirlas, pe-
ro considerando una productividad media,
a nivel de la sociedad global. La Cía. Mine-
ra Southern, por ejemplo, es una E. que
goza del privilegio de explotar el rico yaci-
miento cuprífero de alta ley de Toquepala,
en el cual el cobre se encuentra a flor de
tierra lo cual permite su explotación a tajo
abierto; el reservorio de millones de tone-
ladas es inmenso; por otro lado, utiliza alta
tecnología; agrega al mineral extraído un
sobrevalor, refinándolo; finalmente, se tra-
ta de una minería de exportación que se
beneficia con la venta del cobre en dólares
y en los mercados internacionales en los
cuales casi siempre existe gran demanda de
ese mineral.
"La C. de Comp. surgió para redistribuir
parte de sus ingresos entre las diferentes
CC. de determinado Sector; la creación de
la C. de Comp. debe beneficiar relativamen-
te mejor a los trabajadores de las EE.
menos rentables. Gracias al mecanismo de
la compensación, ellos recibirán más que si
recibieran únicamente parte de" los ingresos
de la E. en la cual trabajan. La C. de
Comp., sin embargo, no es un simple pro-
cedimiento técnico que redistribución; in-
troduce concepto de singular trascendencia
que es necesario resaltar: la solidaridad
entre los trabajadores, que lleva aparejado
el mecanismo para redistribuir parte im-
portante de los ingresos de la C. (80 %
en la minería y 50 % en la pesca y tele-
comunicaciones) ; cuestiona de hecho patro-
nes capitalistas, tales como el egoísmo de
grupo. Este tipo de cuestionamiento impli-
ca la introducción en nuestra legislación de
gérmenes conceptuales socialistas", expresa
L. H. P. (»).
La elocuencia de las cifras nos hará ver
la importancia de las C. de Comp.:
"La Cía. Minera Southern tuvo en 1973
una renta neta de S/. 5.532.425,430, mien-
tras que Cimalsa (E. que explota un yaci-
miento de cal) alcanzó sólo la cifra de
S/. 161.477,50, por lo que su C. no percibió
participación patrimonial, ya que la renta
se aplicó a cubrir las pérdidas del año ante-
rior; sólo percibió participación líquida por
un valor exiguo de S/. 6.459,10. A la C. de
la Southern le correspondió un 10 % de la
renta neta de su E. (S/. 557.242.543) por
participación líquida, mientras que a la C.
de Cimalsa le ingresó sólo S/. 6.459,10 por
dicha participación (4 %) de la renta neta.
Pero ambas comunidades, junto con las
(11) L. H. P., "Comunidad de Compensación: neee-
sidad impostergable", en el diario Expreso de Lima del
20-11-973.
 otras 65 reconocidas (12) hubieron de en-
tregar el 8 % de su participación líquida
a la COCOMI, la que distribuyó de acuerdo
al número de días-hombres laborados por
cada C. Realizados los cálculos, mientras
la C. de Southern entregó a la COCOMI S/.
178.317.613,66 y Cimalsa sólo S/. 5.157,28,
recibieron respectivamente S/. 30.097.498,76
y S/. 621.324,08. Y así en general. Algunas
CC. recibieron más de lo que aportaron,
otras menos. En estos casos límites que
estamos analizando, los comuneros de la
Sovthern percibieron alrededor de 1/6 de
lo que, aportaron, mientra que los de Ci-
malsa se hacían acreedores de casi I 3<le un
1.200% más de lo que cedieron" ( ).
8.3. Futuras consecuencias de la, C. de
Compensación: a) Su aplicación a las
CC.IL; b) Su aplicación a actividades
económicas en las cítales no funcionan
las CC.LL.; c) La cogestión extra-
empresarial; y d) La participación del
trabajador en la ^lanificación socio-
económica del Estado.
8.3.1. Aplicación de la C. de Comp. a las
CC.II.
La de C. de Comp. es uno de los insti-
tutos' más importantes e interesantes de
las CC.LL.; está inspirada en noble fines
solidaristas; de otro lado, lleva en su seno
consecuencias futuras de trascendencia; en
primer término debe ser aplicada en las
CC.II., en las cuales como llevamos dicho
no funciona; no existen razones valederas
para excluirlas de tal aplicación; ésta ha
sido solicitada por Congresos de diversas
ramas de industrias. Y es que en el Sector
Industrial "se dan los desniveles de pro-
ductividad que se advierten en las EE.MM.,
PP. y de TT.; esto ha llevado a trabajado-
res del Sector industrial a solicitar en sus
Congresos de Comunidades por' Ramas In-
dustriales el establecimiento inmediato de
la C. de Comp. Algunos trabajadores, no
coinciden con esta propuesta; son los tra-
bajadores de industrias altamente renta-
bles que verían perjudicados sus intereses
económicos inmediatos con la redistribu-
ción de parte de lo ingresos de su C. Otros
trabajadores han aprobado el establecimien-
to de algún sistema d» compensación, pero
(12\ Hasta f i n f s fie 1!)74 fueron inscritas en OCT.A-
MEN (Oficina di- Onmunuladex Laborales del Ministerio
de Energía y Minas) 73 comunidades minoras, que aguti-
nan. 50.204 comuneros. Véase: síntesis <Iti l:t exposición
'tel s'ñor Ministro de. Energía y "Minas generé Tí, T 1 .
•Torce Fernández Malsonado realizada el (>-IÍ-975 y pu-
blicada por el diario Última Harn do Lima del B-TTI-975.
(13) Misual Tauro de Lí>mB. "La solidnridnd a tra-
vés dH Mí-írwa de Compensación 1 ', en el diano La
frrnsa de Lima <1H 20-X-974,
han precisado que éste debe darse por ramas
industriaos y no dentro del Sector Indus-
trial en su conjunto. Los que defienden
esta posición son los que laboran en ramas
industriales que son altamente rentables.
La C. de Comp. Industrial es necesaria e
impostergable. Nos la plantean la necesidad
de eliminar algunas diferencias entre tra-
bajadores de distintas ramas y la necesi-
dad de buscar la unificación y solidaridad
de los trabajadores", dice L. H. P-, ob. cit.
8.3.2. Aplicación de la C. de Comp. a acti-
vidades económicas en las cuales no
funcionan CC.LL.
Además de la aplicación de la C. de Comp.
a las CC.II., que resulta lógica, entendemos
que sus principios solidaristas servirán de
inspiración y experiencia para implantar
organismos similares en actividades ajenas
a las CC.LL., como por ejemplo en las Coo-
perativas Agrarias de Producción Azuca-
rera (CAP's) y a otras Cooperativas de
Producción. En el Perú existen doce gran-
des CAP's, cuyo funcionamiento es coordi-
nado por la Central de Cooperativas Agra-
rias Azucareras (CECOAAP), cuya sede
está en Lima; entre estas CAP's se advier-
ten grandes desniveles en la rentabilidad,
como por ejemplo entre la gigante Coopera-
tiva Casa Grande N9 32 Ltda. y la pequeña
Cooperativa Chucarapi N? 77 Ltda. Una
especie de Fondo de Compensación entre
las doce CAP's mencionadas salvaría esos
desniveles.
8.3.3. La C. de Comp. generará la coges-
tión extra-empresarial
Otra consecuencia importante que con-
llevará el funcionamiento de la C. de Comp.
es la referente a la cogestión extra-empre-
sarial. Como quiera que dicha C. de Comp.
mejorará las utilidades de la CC.LL. menos
florecientes en desmedro de laa que integran
EE, de gran rentabilidad, obligará a éstas a
exigir se les dé participación en la coges-
tión de empresas ajenas a las suyas; las
CC. ,de EE. florecientes con toda justicia
desearán averiguar por qué razones algu-
nas EE. de la misma rama indutrial obtie-
nen menos rentas que otras, a fin de con-
jurar este estado de cosas tomando tales o
cuales medidas, como por ejemplo financian-
do su mejor implementación de maquinarias
o fusionándolas con otras, etc. Actualmente
en el Perú se reconoce al trabajador el de-
recho a la cogestión intra-empresarial o
sea dentro de su propia empresa; pensamos
que el funcionamiento de la C. de Comp.
traerá a la larga el reconocimiento del de-
recho del trabajador a la cogestión extra-
empresarial a fin de conseguir la máxima
rentabilidad de las diversas industrias.
8.3.4. La C. de Comp. generará la partici-
pación del trabajador en la Planifi-
cación Socio-Económica del Estado
El Estado desarrolla papel preponderan-
te en la marcha de las EE.; así por ejem-
plo el Estado es el que dispone si los capi-
talistas pueden ampliar sus inversiones, si
se debe reinvertir en la misma E. las
utilidades adquiridas por ésta; si las CC.
LL deben reinvertir en sus EE. o por el
contrario deben invertir en bonos de CO
FIDE. De otro lado se reserva para sí la
explotación de numerosas e importantes in-
dustrias. Como quiera que el proceso ¿co-
nómico de un país forma un complejo en
el cual se dan acciones y reacciones entre
sus entes integrantes, los trabajadores-co-
muneros a la larga exigirán intervenir por
lo menos en la Planificación Socio-Econó-
mica realizada por el Estado a fin de con-
seguir que el proceso económico nacional
garantice la máxima rentabilidad de todas
las entidades económicas, o que en su de-
fecto garantice el mayor bienestar para
todos los trabajadores, corno por ejemplo
garantice ocupación plena, aun cuando no
se procure óptima rentabilidad.
9. FORTALECIMIENTO DE LA EMPRESA A TRA-
VÉS DE LA PARTICIPACIÓN PATRIMONIAL
O CAPITALIZACIÓN DE PARTE DE LAS UTI-
LIDADES NETAS PRODUCIDA POR AQUÉLLA
EN FAVOR DE LA RESPECTIVA COMUNIDAD
LABORAL
Al empezar el parágrafo 7 vimos que de
la renta obtenida por las EE. cada año,
una parta es repartida anual e individual-
mente entre los trabajadores-comuneros;
a este reparto las leyes denominan partici-
pación líquida, de la cual nos hemos ocu-
pado en los parágrafos 7.1 al 7.5. Otra
parte de la renta neta pasa a formar parte
del patrimonio o capital social o propio
de la C., denominándose a éste participa-
ción patrimonial; de éste vamos a ocupar-
nos en los parágrafos 9 al 9.3.
Los porcentajes de participación patri-
monial varían según las clases de EE.,
pues las leyes tienen en cuenta la mayor
o menor rentabilidad; las de mayor produc-
tividad —como las mineras— abonan me-
nor porcentaje de renta neta al patrimonio
social de la C., pues la mente del legislador
es que las diferentes CC.LL. alcancen la
meta del 50% del capital social en tiempo
más o menos igual; y para evitar que ese
menor pago de porcentaje beneficie a las
EE., sendos cuerpos de leyes les imponen
mayores contribuciones al Fisco ('*). Vea-
mos la referida capitalización en las cua-
tro clases de CC.LL.
9,1. La, participación patrimonial o capi-
talización de parte de las utilidades
netas en las CC.II.
Si se trata de CC.II. el 15% de la renta
neta debe ser reinvertido en la propia E.
hasta alcanzar el 50% del capital social,
salvo que se trate de EE. de industrias bá-
sicas y estratégicas para el desarrollo na-
cional, en cuyo caso no procede la reinver-
sión, sino la entrega de bonos de la E., los
cuales como se sabe no generan derechos
de propiedad sino derecho a cobro de divi-
dendos; y es que la explotación de las in-
dustrias en referencia conviene rservarlas
al Estado por razones obvias (15). Tampoco
procede la reinversión en la misma E. cuan-
do se ha alcanzado la meta del 50 % del
capital social, pues entonces el 15% de la
renta neta en mención la sigue percibiendo
la C.I., pero debe invertirla en bonos de
COFIDE (arts. 7*. 24 y 25, D.L. 18350,
16, D.L. 18384 y 12, D.L. 19262 que modi-
ficó al art. 24 del D.L. 18350). Originaria-
mente, a tenor de lo dispuesto por el art.
25, D.L. 18350 la reinversión del 15% da
la renta neta era indefinida pues alcanzado
el 50% del capital social por parte de la
C.I., los trabajadores seguirían percibien-
do el 15% de la renta neta y reinvirtién-
dola en Sos casos que procediese ésta; al-
canzado el 50% debía formarse una Coo-
perativa, propietaria del 50% dé acciones;
el otro 50% seguía como propiedad de accio-
nistas privados; este 50% continuaba como
empresa; en esta E. continuaría funcionan-
do otra C.I., hasta que ésta alcanzase el
50% del capital Social; alcanzada esta meta,
se formaría la Cooperativa Industrial N? 2,
quedando la composición social del capital
en la siguiente proporción: 25% en poder
de los accionistas privados y 75% en pro-
piedad de los trabajadores, representados
por las cooperativas Industriales N° 1
(50%) y N"? 2 (25%), y así sucesivamente
hasta eliminar al capitalista privado, ha
sostenido el Ex Ministro de Industria, Ge-
neral E. P. Jorge Dellepiane ( 10 ).
El D.L. 18384 sobre CC.II. nada dice
acerca de la formación de Cooperativas una
vez alcanzado el 50% del capital social, ni
(14) V'énse D.L. I8.S14 de 2S-ITT-71. Klcva el monto
del canon pesquero que deben pasar las FÍE. dedicadas a
3a producción do harina de peseado y ballena,
(15) Existen casos en que las EE. purdoi abonar el
15 % do lu renta en acciones como lo veremos en el
paras. 10.2.3.
(16) Resumen de la exposieión televisada de! ex-
Ministro de Industria, £em-rai E. P. Jorge Dellepiane
publicada por el diario oficia! El Peruano del 31-VII-972.
habla de reinversiones indefinidas; más bien
"quita las posibilidades de seguir reinvir-
tiendo a menos que lo hiciesen los accio-
nistas privados y, en este caso, solamente
hasta el límite necesario para mantener las
proporciones del 50 %; al llegar al 50%
del capital social la C. no pierde el derecho
de percibir el 15 % de la renta neta; lo man-
tiene en beneficio de sus miembros, pero
no podrá destinarlo a adquisición de capi-
tal por encima del límite fijado por la ley.
De otro lado la Cooperativa Industrial a
contituirse, al alcanzar la mitad del capi-
tal social ha desaparecido en el diseño de
la ley 18384", dice Santistevan, ob. cit,
págs. 27 y 28 (inc. a], art. 16, inc. b],
art. 20, D.L. 18384; art. 236, D.S. N<?
001-71-IC de 25.1.71: Keglamento de la
Ley General de Industrias).
Del texto del inc. b) del art. 16, D.L.
18384 se deduce claramente que la C.I. pue-
de comprar acciones y participaciones de
los socios capitalistas de la E., únicamente,
cuando la C. no ha alcanzado el 50% del
capital social de la E.; si ya lo ha alcan-
zado no puede hacer tales adquisiciones, lo
cual equivale a limitar el patrimonio social
de las C. solo hasta el 50 % del capital de
la E. En la parte pertinente del inc. b) en
referencia dispone:
"El patrimonio de la C.I. está cons-
tituido: inc. b) Por acciones o parti-
cipaciones del capital social de la pro-
pia E. adquiridas con el 15% de la
renta neta y la C.I. no hubiera alcan-
zado el 50% del capital social".
Ha desaparecido del D.L. 18384 la rein-
versión indefinida y la cooperativización de
las EE.II. a que aludía Dellepiane y a que
se refiere el art. 25, D.L. 18350. Pero si
bien, la Cooperativa Industrial ha desapa-
recido del articulado del D.L. 18384, sub-
siste su posible constitución en su oportu-
nidad, pues no ha sido derogado el art. 25,
D.L. 18350 que es la Ley Madre del reco-
nocimiento del derecho participacionista
que estamos estudiando. El Estado cuando
lo estime conveniente puede reglamentar
dicho artículo y ponerlo en plena vigencia;
entendemos que esto será lo lógico; resulta
inadmisible que los trabajadores se conten-
ten con llegar a la propiedad del 50% del
«apital social; alcanzada esta meta exigi-
rán el total, el cual puede ser alcanzado
aplicando el art. 25, D.L. 18350 y con arre-
glo al diseño que señaló Dellepiane a que
nos hemos referido en párrafo precedente.
La C.I. en nuestro entender lleva el germen
de la socialización total de la propiedad.
De allí su extraordinaria importancia.
Conviene resaltar que el D.L. 19262 que
modificó diversos arts. del D.L. 18350,
como por ej. los arts. 24 y 26, no tocó el
art. 25 de éste —que establece la Coopera-
tivización de las CC. II. cuando alcancen
el 50% del capital social—, hecho que está
indicando claramente que la conversión de
las CC.II. en Cooperativas no ha desapare-
cido de la política social del actual Gobierno
del Perú. Pensamos que en su oportunidad
cobrará plena vigencia; entonces, parece
que se desarrollará el diseño socializante a
que se refirió Dellepiane.
Finalmente debemos recordar que el art.
12, D.L. 19262 ha modificado ai art. 24,
D.L. 18350; dispone que "si la E.I. no hu-
biera presentado programa de reinversión
o éste no hubiese sido aprobado por el Mi-
nisterio de Industria, y la C.I. no hubiera
alcanzado el 50% del capital social de la
E., el 15% de la renta neta se invertirá en
la adquisición de parte del capital social de
la E. perteneciente a los otros socios o ac-
cionistas".
9.2. La participación patrimonial o capi-
talización de parte de las utilidades
en las CC.MM. y PP.
El fortalecimiento de la E. a través de
la captación de capitales, producido por la
misma E., es similar en las CC.PP. y
CC.MM. Los dispositivos legales pertinen-
tes disponen:
El 12% y el 6% correspondientes a la
participación patrimonial de los trabajado-
res pesqueros y mineros, respectivamente,
serán reinvertidos obligatoriamente en la
propia E. y se capitalizarán libre de todo
impuesto, en forma inmediata hasta alcan-
zar el 50% del capital social. Si esta rein-
versión no fuera conveniente a criterio de los
Ministerios de Pesquería y de Minería, res-
pectivamente, y no se hubiera alcanzado la
propiedad del 50 % de la E., este monto será
utilizado en la adquisición de la parte
correspondiente del capital social pertene-
ciente a otros socios o. accionistas. Cuando
se haya alcanzado el 50% del capital so-
cial, el monto correspondiente al 12% y
6% serán invertidos por las CC.PP. y
CC.MM. directamente en COFIDE, salvo
en los casos en que sea necesario mantener
la propiedad del 50% del capital social de
la E., para adquirir acciones de la C.P. o
de la C.M., respectivamente, de propiedad
de los miembros que cesen y/o compensar
a los miembros qu cesen y que no sean pro-
pietarios de acciones individuales (art. 74,
D.L. 18810 y 285, D.L. 18880).
Las acciones o participaciones adquiridas
con el 12 y 6% por las CC.PP. y CC.MM.,
respectivamente, correspondientes a la par-
ticipación patrimonial serán asignadas:
a) El 50% a la C.L. de cada E. y el otro
50% por intermedio de la C.L. a la C. de
Comp. Pesquera o Minera, respectivamen-
te; de ésta nos hemos ocupado en los sub-
parágrafos 8 a 8.3,4. La C. de Comp. emi-
tirá acciones que representen el total del
patrimonio aportado por todas las CC.PP.
o MM., y las repartirá entre ellas en razón
directamente proporcional al número que
resulte de la suma de miembros de cada
una y al número de días laborados por las
EE. correspondientes (arts. 75, D.L. 18810
y 287, D.L. 18880).
La C. de Comp. percibirá los dividendos
que le corresponda, los que serán distri-
buidos entre todas las CC.PP. y MM.. res-
pectivamente, en función de las acciones
de la C. de Comp. que posee cada una de
ellas (arts. 78, D.L. 18810 y 290, D.L,
18880).
9.3. La participación de las CC.TT. en bo-
nos de la propia E. o en valores de
COFIDE (Estas CC. no tiene dere-
cho a participación patrimonial en el
capital social de la E.)
El D.L. 19020 sobre telecomunicaciones
no reconoce a los trabajadores de este ramo
el derecho a participar en la propiedad o
capital social de sus EE.; tan sólo les re-
conoce derecho a la gestión y participación
en las utilidades (arts. 92 y 93, D.L.
19020). De allí que el art. 98 no hable de
participación patrimonial —como hablan
los DD.LL. sobre otras CC.LL.—; dicho
artículo textualmente dispone:
"Para los efectos de la participación de
los trabajadores, las EE. a que se refiere
el artículo 92 deducirán, libre de todo im-
puesto, el 25% de la renta neta, el que se
aplicará en la siguiente forma:
a) 10% como participación líquida, en
efectivo; y,
b) 15% en bonos de la propia E. o en
valores de COFIDE".
Del texto de este artículo se ve que las
utilidades que perciben los comuneros de
telecomunicaciones son de dos clases: la par-
ticipación líquida o reparto anual e indivi-
dual de utilidades en la forma que hemos
estudiado en el parágrafo 7.4; y la partici-
pación en las utilidades, traducidas en bonos
de la propia E. o en valores de COFIDE.
Los valores adquiridos con el 15% de la
renta neta son asignados en forma similar
a la que rige en las CC.PP., como es de ver-
se del texto de los artículos 103 a 105, D.L.
19020.
10. LA PARTICIPACIÓN DE LOS TRABAJADORES-
COMUNEROS EN LA PROPIEDAD DE SUS
EMPRESAS
La participación patrimonial que veni-
mos estudiando constituye el patrimonio
o capital social de las CC.LL. y genera
también la participación de los trabajado,-
res-comuneros en la propiedad de sus EE.,
pues las acciones, participaciones y/o bo-
nos que la E. entrega a la C.L., cada año,
una vez que el patrimonio social de la
C. alcanza el 50 % del capital de la E.,
la C. lo divide en acciones que son asigna-
das individualmente a los comuneros como
veremos en el parágrafo 10.1.
Conviene recalcar que el patrimonio so-
cial de las CC. no se forma expropiando
sus capitales a las EE., sino merced a la
participación en las utilidades que obtiene
cada año la E. y a su reinversión corres-
pondiente, vale decir mediante la partici-
pación y reinversión de las utilidades ge-
neradas por el capital y el trabajo, hasta
alcanzar el 50 % del capital social de la
E. La regla general es que la reinversión
se hace en su propia E.; por excepción,
la E. entrega bonos o se compra valores de
COFIDE, o se compra acciones de los so-
cios capitalistas con el porcentaje de utili-
dades que corresponde a la C.L. En el pa-
rágrafo 10.2 estudiaremos los casos en que
no procede la reinversión en la propia E.
(arts. 24 y 26, D.L. 18.350 modificados
por los arts. 12 y 13, D.L. 19.262, art. 16,
D.L. 18.384, arts. 74, 91 y 32, D.L. 18.810,
arts. 286, 303 y 310, D.L. 18.880 y arts.
102, 118 y 125, D.L. 19.020).
El ejercicio del derecho de propiedad de
las CC.LL. sobre las acciones de sus EE.
es limitado; las acciones en ningún caso
pueden ser objeto de transferencia y sólo
podrán servir de garantía cuando se trate
de operaciones de crédito con la Banca
Estatal (art. 17, D.L. 18.384, art. 93, D.L.
18.810, art. 313, D.L. 18.880 y art. 128,
D.L. 19.020).
10.1. Asignación individual de acciones
sobre el patrimonio o capital social
de la C.L. entre los trabajadores-
comuneros.
Cuando las CC.LL. alcanzan el 50 % de
la propiedad social en sus EE., aquéllas
emitirán acciones sobre su capital social o
propio para asignarlas individualmente a
los comuneros. El valor de cada acción se
obtendrá dividiendo el valor total de las
acciones, participaciones y/o bonos que po-
sea la C. L. entre la suma de los meses
laborados real y efectivamente por los tra-
bajadores miembros de la C.L. El número
de acciones que en propiedad individual
corresponde a cada trabajador será igual
al número de meses laborados real y efec-
tivamente por el titular. Después de la pri-
mera distribución de acciones, la C.L. emi-
tira nuevas acciones del mismo valor cada
cinco años por el total de acciones, partici-
paciones y/o bonos obtenidos en ese perío-
do (art. 25, D.L. 18.350, arts. 22 y 23,
D.L. 18.384, arts. 99 y 100, D.L. 18.810,
arts 308 y 309, D.L. 18.880 y arts. 123
y 124, D.L. 19.020).
El derecho de propiedad de los trabaja-
dores-comuneros sobre dichas acciones es
un derecho sui generis; debemos resaltar
que ese derecho de propiedad dista de ser
idéntico al derecho de propiedad común o
clásico; dista de ser un derecho absoluto,
pues los comuneros no pueden disponer
libremente de sus acciones cuando integran
la G.L., ni siquiera cuando cesan de peráe-
ncer a la E., con objeto de evitar la dis-
gregación del patrimonio o capital social
propio de la C.L. La verdadera propietaria
es la G.L.; se trata pues de una propiedad
colectiva; los comuneros son propietarios
colectivamente de las acciones, participa-
ciones, bonos, etc., que conforman el capi-
tal o patrimonio social de la E. En el
parágrafo 11 a 11.3 estudiaremos el modus
operandi de la compensación que reciben
los comuneros cuando se retiran del centro
de trabajo o cuando los deudos los perci-
ben por fallecimiento de aquél, sobre las
acciones que la C.L. asignó individualmen-
te a cada comunero.
10.2. Cosos en los cuales las CC.LL. no
tienen derecho a, reinvertir en sus
propias EE., vale decir no tienen de-
recho a, participación patrimonial en
sus EE.
En el parágrafo 4.7 hemos estudiado las
EE. exceptuadas de tener CC.LL., no obs-
tante dedicarse a la industria, minería,
pesca y telecomunicaciones. Ahora, vamos
a estudiar los casos de EE. en las cuales
funcionan CC.LL., pero éstas no tienen
derecho a reinvertir en sus EE., o sea no
tienen derecho a la participación patrimo-
nial o copropiedad en sus EE. Los casos
son los siguientes:
, 10.2.1. Las CC.LL. de TT. no tienen dere-
cho a la participación patrimonial
o copropiedad en sus EE.
Las CC.TT. no tienen derecho a la co-
propiedad o participación patrimonial; de
allí que sólo perciben porcentaje de la
renta neta en bonos de sus EE, o en su
defecto en valores de COFIDE (arts. 92,
93 y 102, D.L. 19.020). Naturalmente, sí
perciben participación líquida o reparto
anual de utilidades como hemos visto supra.
10.2.2. Las CC.II., MM. y. PP- que han al-
canzado el 50 % del capital de las
EE. no tienen derecho a la partici-
pación patrimonial en sus EE.
Las CC.II., MM. y PP. en tesis general
perciben participación patrimonial, salvo
que se trate de EE. en las cuales por man-
dato de la ley no pueden funcionar las CC.
LL., excepciones referidas en el parágrafo
4.7. Cuando las CC.II., MM. y PP. han al-
canzado el 50 % del capital social de sus
EE., ya no tienen derecho a reinvertir en
sus propias EE., sino que el 15 % de la
renta neta deben invertirla en bonos de
COFIDE (inc. b) art. 16, D.L. 18.384, se-
gundo párrafo del art. 285, D.L. 18,880 y
segundo párrafo art. 74, D.L. 18.810).
10.2.3. Las CC.II. de las industrias bá-
sicas y de las industrias declaradas
estratégicas para el desarrollo na-
cional explotadas por EE. con par-
ticipación del Estado no tienen
derecho a la participación patri-
monial en sus EE.
Las EE, dedicadas a la industria básica
así como las EE. con participación del
Estado dedicadas a la explotación de in-
dustrias de primera prioridad declarada»
por Decreto Supremo como estratégicas
para el desarrollo nacional y con niveles de
inversión y tecnología que lo justifiquen,
aportarán a las C.I. el 15 % de la renta
neta en bonos de la misma E., o a falta
de éstos en valores de COFIDE (arts. 7
y 26, D.L. 18.350). La segunda y tercera
parte del art. 26, D.L. 18.350 contemplan
dos casos en los cuales Jos comuneros de
EE. de industrias declaradas estratégicas
para el desarrollo nacional pueden percibir
el 15 % de la renta neta en acciones de
sus EE., vale decir llegar a ser copropieta-
rios. Los dos casos son los siguientes:
a) Cuando la participación del Estado en
las referidas industrias se redujera a me-
nos del 30 % o se retirara su calificación
de estratégicas, las CC. no sólo tienen de-
recho a percibir el 15 % en mención en
acciones de sus EE., sino a canjear los
bonos de sus EE. o los valores de COFIDE
por acciones de sus EE., hasta un valor no
mayor del 50 % del capital social de la E.
b) Cuando la actividad industrial de una
E. es declarada estratégica, pero ya está
funcionando la C.I., continuará bajo el ré-
gimen de ésta, y por tanto ésta adquirirá el
derecho de copropiedad en referencia.
Veamos qué entiende la ley por indus-
trias básicas:
"Las industrias básicas son las producto-
ras de insumes fundamentales para las acti-
vidades productivas", dice el art. 4?, D.L.
18.350; entre las básicas enumera a las
siderúrgicas, química básica, fertilizantes, jurídicas nacionales de derecho privado, con
cemento, papel, etc. El art. 7' del citado objeto de ejercitar una o más actividades
D.L. reserva las industrias básicas para de la industria minera, con excepción de
el Sector Público. Por excepción el Sec|or aquellas reservadas al Estado, esto es la
Privado y el Sector Social pueden partici- comercialización y refinamiento (art. 40,
par de la explotación de las industrias bá- D.L, 18.880).
sicas de acuerdo a los Planes de Desarrollo Y en lo que toca a la Empresa Estatal
Industrial Permanente Autosostenido; pue- Minera Especial, es toda sociedad en la que
den hacerlo en las siguientes formas: 1) el Estado participa con un mínimo del 25 %
Empresas con participación del Estado. del capital y en la administración, en con-
2) Empresas en las que no participa el currencia con personas naturales y/o jurí-
Estado. En ambos casos ¡as EE. que se dicas extranjeras, o con nacionales y ex-
constituyen operarán obligatoriamente me- tranjeras de derecho privado con el mismo
diante contrato de concesión, en el que objeto señalado en el art. 40 (art. 41).
se precisará las condiciones y plazos de Las EE.MM. Asociadas y Especiales no
dicha concesión, así como la forma en que forman parte de! Sector Público nacional.
tales EE. revertirán al Estado, dispone el La participación del Estado se concretiza
art. 4', D.L. 19.262, que modifica al art. a través de MINERO-PERU.
8', D.L. 18.350.
Los arts. 11 y 12 del D.S. 001-71-IC de 10.2.5. Las CC.LL. de las fábricas de ha-
25-1-971 reglamentan el dispositivo legal rina y aceite de pescado no tienen
que acabamos de citar. derecho a la participación patrimo-
El D.L. 19.453 de 27-VI-972 establece las nial en sus EE.
normas para la adquisición por el Estado A tenor de lo dispuesto en el art. 74,
de las industrias básicas que son explotadas D.L. 18.810 en todas las EE.PP. (excepto
por el Sector Privado. las de Servicio del Sector Público) funcio-
naban CC.PP. y éstas percibían el 12 % de
10.2.4. Las CC.LL. de las EE. Mineras del la renta neta como participación patrimo-
Sector Público de las EE. Estata- nial para reinvertir en la propia E. hasta
les Mineras Asociadas y de las EE. alcanzar el 50 % y alcanzado este tope,
MM. Especiales, no tienen derecho el 12 % debía ser invertido en bonos de
a la participación patrimonial en COFIDE. De dicho 12 % la mitad pasa
sus EE. directamente a la C.P. y la otra mitad a
la C. de Comp,, como ya hemos visto.
Las EE. a que se refiere el epígrafe abo- Pero a raíz de la expropiación de las EE.
narán el 6 % de la renta neta en bonos de productoras de harina y de aceite de pes-
las mismas EE.; a falta de éstos lo harán cado, la situación ha variado, pues estas
en valores de COFIDE, preceptúa el art. EE. pagan el 12 % en bonos de COFIDE,
286, D.L. 18.880. Por tanto en catas varie- formando todas estas EE. una sola em-
dades de EE.MM., las CC.LL. no pueden presa denominada PESCAPERU, con múl-
llegar a ser copropietarias de sus propias tiples establecimientos o fábricas a lo largo
EE., pero esto no quita que esas CC.LL. del litoral peruano; más aún todas las fá-
tengan sus patrimonios o capitales sociales bricas integran una sola C.P., ya que existe
propios integrados por bonos de sus EE. o un solo empleador, que es el Estado, a tra-
valores de COFIDE. vés de PESCAPERU; por tanto ya no exis-
Los arts. 30 a 39, D.L, 18.880 se refieren te C. de Comp., cuyo funcionamiento resul-
a las EE.MM. del Sector Público; su acti- ta innecesario. La primera y segunda dis-
vidad es desarrollada a través de la Em- posición complementarias del D.L. 20.001
presa Minera del Perú (MINERO-PERU), de 4-V-973 disponen que en PESCAPERU
(art. 59); la refinación y la comercializa- se constituirá una sola Comunidad Pesque-
ción de todos los productos minerales co- ra; PESCAPERU abonará a ésta el 12 %
rresponde al Estado; cabe recordar que la de la renta neta en valores de COFIDE.
explotación de las industrias básicas co- El art. 12, D.L. 20.000 de 4-V-OT3 manda
rresponde al Estado; cabe recordar que la disolver las EE.PP. a raíz de la expro-
relacionadas con la minería tenemos a la piación de éstas ordenada por el art. 1'
siderúrgica, metalúrgica, física no ferrosa, de este D.L.
«te. (arts. 4? y 7>, D.L. 18.350). En las demás EE.PP., como por ejemplo
En lo que respecta a la Empresa Estatal las dedicadas a la pesca de consumo, sí
Minera Asociada ea toda sociedad en la que funcionan CC.PP. con derecho a partici-
el Estado participa en el capital con un pación patrimonial en sus EE.
mínimum del 25 % y en la administración,
«n concurrencia con psrsonas naturales y/o 10.3. Utilidades originadas por d patri-
 monio social o capital propio de las pital sino de su condición de trabajador en
CCXL. sí, ya que cada miembro de la C.L. puede
El referido patrimonio o capital social tener sólo un voto", expresan Kicardo Tro-
propio de las CC.LL. está integrado por varelli, David Llerena y Manuel Kodrí-
acciones de la propia E. o por bonos de guez (").
ésta o por bonos de COFIDE, como lle- 11.2. Una norma similar rige él sistema;
vamos expuesto; dicho capital produce in- de pago del derecho de propiedad in-
tereses o utilidades o dividendos antes de dividual del comunero sobre el pa-
ser convertidos en acciones; los trabaja- trimonio social en las cuatro clases
dores-comuneros también tienen derecho a de CC.LL.
percibir esos dividendos en forma propor-
cional (inc. d], art. 20, D.L. 18.S84, inc. A pesar de que existen cuatro variedades
d], art. 305, D."L. 18.880, inc. d], art. 120, de CC.LL., una norma similar rige el pago
D.L. 19.020). del derecho de propiedad individual adqui-
rido por los comuneros sobre el patrimonio
11. EÉGIMEN DE PAGO DEL DERECHO DE PRO- social o propio de su C.L. representado por
PIEDAD INDIVIDUAL DEL TRABAJADOR-CO- acciones. Y es que si bien, en las CC.II. no
MUNERO SOBRE LAS ACCIONES, PARTICI- funciona la C. de Comp., como vimos en el
PACIONES Y BONOS QUE INTEGRAN EL parágrafo 8.1 y ésta funciona en las otras
PATRIMONIO SOCIAL O PROPIO DE LA tres variedades de CC.LL., tal diferencia no
COMUNIDAD LABORAL genera distingo en la forma de compensar
el referido derecho de propiedad individual;
11.1. Características del derecho de pro- recordemos que el porcentaje de la partici-
piedad individual de los trabajado- pación patrimonial o utilidades invertidas
res-comuneros sobre el patrimonio en capitalizaciones, que las CC.MM., PP.
social o propio de la OL. y TT. tienen que abonar a sus respectivas
Los derechos de propiedad individual de Comunidades de Compensaciones, éstas las
los comuneros sobre el patrimonio social, devuelven compensadas a las CC.LL., de-
es un derecho de propiedad sui generis pues volviéndolas unas veces mejoradas —si se
tiene que sujetarse a ciertas limitaciones; trata de CC. de escasa rentabilidad— o des-
así por ejemplo el comunero no puede dis- mejoradas ,—si se trata de CC. de gran ren-
poner libremente de las acciones del patri- dimiento—, pues éstas sacrifican un poco
monio social que individualmente le hayan de sus utilidades en beneficio de las menos
sido designadas; al retirarse de la E. deja rentables.
de ser miembro de la C.L. y no puede dis- De otro lado, si bien las CC.TT. no reci-
poner de sus acciones vendiéndolas a quien ben acciones sino bonos de sus E. —que
le plazca o dejarlas como herencia a sus no generan derecho propiedad sobre sus
causa-habientes (herederos), sino que for- EE.— y si bien algunas CC.II., MM. y PP.
zosamente debe venderlas a la C.L., la cual por concepto de renta o participación pa-
a su vez está obligada a comprarlas (art. trimonial reciben sólo bonos y no acciones,
18, D.L. 18.384, art. 98, D.L. 18.810, art. el monto de los bonos recibidos ftor las CC.
307, D.L. 18.880 y art. 112, D.L. 19.020). LL. es repartido en acciones entre los tra-
"Dado que los derechos sobre los títulos bajadores-comuneros (arts. 21 y 22, D.L.
de propiedad de los trabajadores adquieren 18.384, arts. 97 y 99, D.L. 18.810, arts.
individualmente, carecen del carácter de 306 y 308, D.L. 18.880 y arts. 121 y 123;
libre disponibilidad se puede afirmar que D.L. 19.020).
no estamos ante una forma de propiedad El trabajador-comunero adquiere derecho
privada, sino de propiedad social. Además, de propiedad individual sobre las acciones
a la intransferibilidad de las acciones qua del patrimonio propio de su C., pues repe-
emite la C.L. se uñé la intangibilidad de timos, las acciones o participaciones o bo-
los derechos de ésta sobre su patrimonio so- nos que recibe la C. por concepto de parti-
cial. Cuando un trabajador cesa, los fondos cipación patrimonial, es repartida en último
que deben atender su derecho a compensa- término en acciones para ser distribuidas
ción monetaria provienen de los rendimien- entre los comuneros. Cabe preguntar: ¿cómo
tos de la inversión de la C.L. dado que no se compensa al comunero el derecho de pro-
puede" reducirse el capital de la C.L. en piedad individual adquirido sobre parte de
su propia E., el cual debe permanecer como las' acciones del patrimonio social o propio
propiedad social intangible durante su exis- de la C.L.? La norma que rige esta com-
tencia, salvo casos de disolución. De otro
lado, las facultades de decisión del traba-
jador en la C. e indirectamente en la E., dríguez. (17) Ricardo Trovare!!!, David Llerena y Manuel Ro-
La comunidad imduatriol, Edición» Eunafer,
no provienen de sus derechos sobre el ca- Lima, 1972, pp. 40 y 41.
pensación es idéntica para las cuatro clases
de las CC.LL. y está contenida en los ar-
tículos que acabamos de mencionar. En sín-
tesis es la siguiente:
Si el trabajador-comunero- se retira antes
de que la C.L. hubiese alcanzado el 50 %
del patrimonio social, la compensación se
calcula' dividiendo la mitad del valor de las
acciones, participaciones o bonos de la C.L.,
al momento del cese, entre la suma de días
laborados real y efectivamente por todos los
trabajadores como miembros de la C.L., mul-
tiplicando el cuociente por el número de días
laborados real y efectivamente por el tra-
bajador cesante, como miembro de la C.L.,
sin tener en cuenta el monto de las remu-
neraciones percibidas (art. 21, D.L. 18.384,
art. 97, D.L. 18.810, art. 306, D.L. 18.880 y
art. 121, D.L. 19.020).
Si se retira después que la C.L. alcanzó
el 50 % del capital social, la C.L. debe emi-
tir acciones o bonos, según el caso; el valor
de cada acción se obtiene diviendo el valor
total de las acciones, participaciones y/o
bonos que posea la C.L. entre la suma de
meses laborados real y efectivamente por
los trabajadores miembros de la C.L. El
número de acciones que en propiedad indi-
vidual corresponde a cada trabajador será
igual al número de meses laborados real y
efectivamente por el titular (art. 22, D.L.
18.384, art. 99, D.L. 18.810, art. 308, D.L.
18.880 y art. 123, D.L. 19.020).
Después de la primera distribución de
acciones, la C.L. emitirá nuevas acciones
del mismo valor cada cinco años por el total
de acciones, participaciones y/o bonos ob-
tenidos en ese período.
El valor de las acciones de la C.L. se de-
terminará por su cotización en Bolsa; a
falta de ésta la cotización se hará por el
procedimiento que establezca la Comisión
Nacional de Valores (art. 53, D.L. 18.384,
art. 94, D.L. 18.810, art. 314, D.L. 18.880).
Los bonos que entreguen a sus CC.II. las
EE. dedicadas a industrias básicas, serán
de redención indefinida, pagando los inte-
reses señalados en su emisión. Los bonos se
cotizan en su valor nominal (art. 54, D.L.
18.384).
12. FORTALECIMIENTO DE LA EMPRESA A TRA-
VÉS DE LA PARTICIPACIÓN DE LOS TRA-
BAJADORES-COMUNEROS EN LA GESTIÓN
DE AQUÉLLA
12.1. Concepto de gestión
En el parágrafo 5.1 hemos visto que el
trabajador peruano goza del derecho de par-
ticipar en la gestión en las EE. sujetas al
régimen de las CC.LL. Necesitamos averi-
guar el concepto de gestión:
El término gestión de la empresa se uti-
liza en general para designar indistinta-
mente, por lo menos, dos cuestiones perfec-
tamente separables: una, la dirección eco-
nómica de la empresa, esto es, la movili-
zación y destino de los factores productivos,
y otra, la dirección laboral de la empresa, o
sea la organización del trabajo (18).
La participación del trabajador en la ges-
tión de la empresa es lo que en doctrina se
conoce con los nombres de cogestión o co^
participación empresarial; la cogestión abar-
ca diferentes grados, siendo los principales
los siguientes: derecho de información, de-
recho de consulta previa, derecho de apro-
bación subsiguiente, derecho de veto, dere-
cho de colaboración y derecho de codecisión;
éste es el supremo grado de participación,
pues faculta a intervenir en la dirección de
la E. (18).
12.2. El derecho de cogestión del trabaja-
dor-comunero peruano
Los dispositivos legales que reconocen el
derecho de gestión a los trabajadores en
determinadas empresas, lo otorgan en for-
ma amplia (véase parágrafo 5.1); dichos
dispositivos hablan de derecho de gestión
a secas; no la circunscriben a tales o a
cuales aspectos, por lo que hay que enten-
derla que se trata de un derecho cogestio-
nario amplio, que abarca la intervención en
la dirección económica y la dirección labo-
ral de la empresa; hay que entenderla que
comprende la codecisión o codirección de las
EE. por parte de los trabajadores-comune-
ros. El presidente Juan Velazco Alvarado,
al respecto, ha dicho:
"La experiencia de la C.L. demuestra su
sustantiva validez como medio de hacer po-
sible la participación de los trabajadores en
la propiedad y en la dirección de las EE.;
no para hacer de éstas, EE. de plena pro-
piedad social, ni para mantenerlas como
EE. capitalistas puras, sino para lograr que
sean EE. de cogestión, en las cuales pari-
tariamente participen en las utilidades, en
la dirección y en la propiedad los antiguos
y los nuevos propietarios" (20).
(18) Ulises Montoya Manfredi, Comentarios a la
Ley de Sociedades Mercanttte*, Lima, 1967, p. 280. Al-
fredo Montoya Melgar, El poder de dirección del em-
presario, Madrid, 1965. Jorge Santistevan, Marcial Ru-
bio y Luis Chirinos, Manual del comunero industrial,
Deseo, Lima, 1972, p. 42.
(19) Alvaro Garralde Valcárcel, La, participación de
los trabajadores en la dirección de las empresas en Ale-
mania, Oviedo, 1967, pp. 36 y si^ts.
(20) Juan Velazco Alvarado, "Mensaje a la Nación"
pronunciado el 28 de julio de 1973.
 El número de representantes de las CC.
LL. en los órganos directores de las EE.
va aumentando a medida que van aumen-
tando las acciones del capital social o pa-
trimonial propio de éstas; tal es la regla
general; pero hay casos en que el número
de esos representantes es fijo; ello tiene
lugar en las EE. en las cuales el trabajador-
comunero no tiene derecho a la copropiedad
en su E.; tal sucede en las EE.TT. como
ya hemos visto.
Las leyes de la materia hablan de repre-
sentación de las CC.LL. en los órganos di-
rectores de las EE.; no hablante directo-
rios ; y es que la Ley 16.123 de 27-VII-966:
Ley de Sociedades Mercantiles del Perú,
establece diferentes órganos de gestión o
de dirección en las diversas clases de EE.;
no todas cuentan con Directorios, por ej.
fails. 162, 265, 282 y 298, Ley 16.123, art.
28, D.L, 18.350, arts. 41 a 46, D.L, 18.384,
art. 79, D.L. 18.810, arts. 207 y 208 del
Reglamento del D.L. 18.810, art. 291, D.L.
18.880 y art, 67 del D.S. N? 025-72-EM/DS
de 20-IV-972, arts. 106 y 110, D.L. 19.020).
El derecho a intervenir en la marcha de
la E. lo concede la ley a partir del momento
de la constitución de la C.L. y lo canaliza
mediante la representación de la comuni-
dad en el órgano director de la E. "con
derecho a voz y voto", dice con justeza Jor-
ge Santistevan, ob. cit, p. 24.
Aún en los casos en que no se reconoce
al trabajador-comunero el derecho a la co-
propiedad en su E., siempre se le reconoce
el derecho de participar en la gestión de la
E.; tal sucede por ejemplo en las EE.TT.
Según lo expuesto, para el legislador pe-
ruano el origen del derecho de cogestión
radica en el contrato o relación de trabajo,
tesis que compartimos. La cogesti'ón implica
una limitación al poder de mando del em-
pleador en favor del trabajador, y como el
poder de mando deriva del contrato o re-
lación de trabajo, puede afirmarse que la
cogestión deriva de la existencia y ejecución
de la relación de trabajo; esta tesis, pala-
bras más, palabras21menos, la sostienen nu-
merosos autores ( ).
(21) Ludovico Barassi, Tratado de Dfrrrho dfl Tra-
bajo, Editorial Alffl, Buenos Aires, 1953, t. I, pp. 355,
S5f¡ y 3(¡7. Francesco Santovo-Passarelll, Xiicinnrt dt
Derrelta <lfl Trabaja. Madrid, 19B3, p. 78. Ouilliano Maz-
7om. Ma.nii.al* di Diritto dfl Lavoro, Firenze, 1958, p.
19-2. M. Roberti. "TI Rapporto di Lavoro e estruttura
asociativa", en ¡I fllritlo dfl Lavara, 194S, I, pp. 186
y niats. Mnnuel Alonso García, Drrftlio del Trabajo,
Boscb, Barcelona, t. II, pp. 150 y 151. Miguel Uernainx
M&rqnri, Tral.ailn Elrmental de Dertrtio dfl Trabajo,
.instituto dr Estudios Jurídicos, Madrid, 19fi5>, lo» edi-
ción, pp. 292 y sígts. Gaspar Bayón-Chacón y Kugenio
Péj-cz Botija, Ünnaal ilr Drrrrho del Trabajo, Madrid,
t. TI. pp. 7:16 y sigts. Guillermo Onnanell'is, Drrtcho
Siiulicrtl y Corporativo, Editorial Bibliográfica Argen-
t i n a , Hilónos Aires, pp. 6 y 630.
Autores alemanes hacen notar que la co-
gestión tiene su origen en la relación indi-
vidual de trabajo, pero se ejercita a través
de una relación colectiva, esto es, a través
de una comunidad jurídica, que recibe dife-
rentes nombres, como por ejemplo Consejo
Obrero, Comité de Control Obrero, etc.; en
el Perú denomínase Consejo de Comunidad,
que como hemos visto en el parágrafo 4.5
es el órgano ejecutivo de la C.L. ( 22 ).
12.3. Temas que falta, estudiar en el ins-
tituto de la gestión de E.
En aras a la brevedad apenas si hemos
aludido a importantes aspectos de la co-
gestión, como por ejemplo acerca de su na-
turaleza jurídica, antecedentes, orígenes,
ventajas, desventajas, diversas formas de
la cogestión, etc., etc.
12.4. Temas Que falta estudiar en el ins-
tituto de las CC.LL,
Queda por estudiar numerosas e impor-
tantes facetas de las CC.LL., como por ejem-
plo las relaciones de éstas con los Sindicatos
y con las Empresas de Servicios, la disolu-
ción de las CC., las diferentes modalidades
de burlar los derechos de los comuneros, la
valorización de la renta, la Confederación de
CC., el Fuero Privativo de las CC.LL., etc.
Conviene se tenga muy presente que los
aspectos que hemos dilucidado en la pre-
sente colaboración a OMEBA constituyen
prietísimas síntesis; de esos temas y de los
que nada hemos hablado esperamos ocupar-
nos in extensu en obra que estamos prepa-
rando, la cual contendrá no sólo estudio
doctrinario y crítico de los cuerpos de leyes,
sino la inserción íntegra de éstos, debida-
mente concordados *.
COMUNITARISMO. (Ver DERECHO CO-
MUNITARIO.)
<32) Alfred Hurck y H. O. Nipperdoy, Contendí»
lie "Dtnchv del Trabajo, Editorial Eevisla de Dvrccho
Privado, Madrid, pp. 444 y 445. Walter Kaskel y
Hermán IK-rseh, Drrecho di-l Trabajo, I>epalma, Buenos
Aires, 1961, pp. 481 y sigís. Ernesto Krotoschin, Tra-
tado práctico ile Dcn-eho del Trabajo, t. II, pp. 674
y sigts.
* Conforme a lo que el propio autor de este trabajo
indica al principio de! mismo, toda la legislación sobre
Comunidades en el Perú está referida n la vidente en el
momento en que él escribe. Lo mismo puede decirse con
respecto a las personas y cargos que también cita. Mas
con posterioridad han sucedido en el Perú cambios poli'
ticos y sociales que son de público conocimiento y que
pueden i n f l u i r en su iegislacióu. Pero el artículo de
que se trata —cualquiera se» la nplieabilidad o inapli-
habilidad del régimen explicado e independientemente d«
la opinión favorable o adversa que « cada cual merei-
e»— no hay duda de que contiene un interesante plan-
teamiento d© los problemas de la cogestióo y de la partí*
cipación de los trabajadores en las utilidades de las
empresas. ¡.V. de la R.]
 CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDA-
MENTALES SEGÚN KELSEN.*
Capítulo I
DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS
FUNDAMENTALES EN GENERAL
1. Enumeración de los conceptos jurídi-
cos fundamentales según Kelsen. — Trata-
remos de los conceptos fundamentales, según
Kelsen.
Este autor enumera como tales concep-
tos, los siguientes:
1?—EI hecho ilícito o antijurídico.
2P — La sanción.
3' — El deber jurídico.
4? — El derecho subjetivo.
5'—El sujeto de derecho o persona jurí-
dica, y
6'—La responsabilidad jurídica (*).
Lógicamente, estos conceptos jurídicos
fundamentales se desprenden del postulado
kelseniano, según el cual: "Bajo determi-
nadas condiciones, un sujeto A, deberá ob-
servar cierta conducta; si no la observa,
un sujeto B, órgano del Estado, le aplicará
determinada sanción".
En efecto, el primer concepto jurídico
fundamental, o sea, el hecho ilícito o anti-
jurídico, está indicado en el postulado kel-
seniano como hecho condicionante de la
sanción, cuando el sujeto A, no observa una
determinada conducta. A su vez, el segun-
do concepto fundamental, es decir, la san-
ción jurídica, está comprendida en la se-
gunda parte del esquema, al imponer al
órgano del Estado, el deber de aplicar una
sanción, cuando el sujeto A, no observa
la conducta debida, es decir, la sanción
está caracterizada como la consecuencia
jurídica que sobreviene ante el hecho ilícito
o antijurídico.
El tercer concepto, consistente en el de-
recho subjetivo, ntí está mencionado de ma-
nera expresa, en el esquema de Kelsen; pero
queda sobreentendido en virtud de que,
frente al obligado a observar una determi-
nada conducta se destaca el pretensor y, a
su vez, frente al órgano que tiene el deber
jurídico de sancionar, existe también otro
órgano que exigirá esa conducta al prime-
ro, de tal manera que si no la cumpliere,
podrá imponerle una sanción a! órgano
que faltó al cumplimiento de su deber de
sancionar.
Sin embargo, veremos, al tratar del de-
(1) Hane Kelsen, Teoría (feneral del Derecho y del
iltado, traduc. de Eduardo García Máyncz, 2» ed., Im-
prenta universitaria. México, 1958, pp. 58 a 128.
* Por el Dr. RAFAEL ROJINA VILLEGAS.
reeho subjetivo, que según Kelsen, no ne-
cesariamente, este concepto se presenta en
las relaciones jurídicas de derecho privado,
de tal manera que pudiera existir el deber
sin un correlativo derecho subjetivo.
El cuarto concepto jurídico fundamental
de la fórmula de Kelsen, se refiere al deber,
que lo caracteriza como aquella conducta
contraria al hecho ilícito o antijurídico, su-
puesto que la sanción sobreviene cuando se
ejecuta un hecho que la norma jurídica
considera indeseable. El deber jurídico será
aquella conducta contraria al hecho ilícito.
Por ejemplo, si el hecho ilícito es el "no
pago" o incumplimiento de la obligación,
el deber jurídico comprende la conducta
contraria, o sea, el pago o cumplimiento
de la obligación.
El sujeto de derecho constituye el quinto
concepto fundamental, que está indicado,
tanto al referirse al sujeto de! deber, como
al sujeto de la sanción y al órgano san-
cionador.
En cuanto a los órganos, a su-vez, según
la estructura de las diferentes normas je-
rarquizadas, en orden a la sanción, tenemos
un primer órgano que tiene el deber jurídi-
co de sancionar, frente a un segundo órgano
que tiene un deber jurídico de sancionar al
primero, y así sucesivamente.
Es decir, los sujetos en la fórmula kel-
seniana van desempeñando diferentes pape-
les por cuanto que el particular es, respec-
tivamente, sujeto del deber y sujeto de la
sanción, ante el hecho ilícito o antijurídico.
Los órganos sancionadores, representan
en la escala jurídica, nuevamente, la calidad
de sujetos del deber en cuanto que tienen
que aplicar una sanción, es decir, jurídica-
mente están constreñidos por una norma
sancionadora para imponer una sanción,
bien al particular, si se trata del primer
órgano, bien al órgano inmediato anterior,
si se trata de órganos jerarquizados. Pero,
dentro de esta jerarquía de órganos, cada
uno asume el papel de sujeto pasivo del
deber de sancionar, y sujeto activo del de-
recho subjetivo de sancionar. Se ve con
mayor claridad esta doble posición del ór-
gano, en cuanto ya consideramos el se-
gundo, el tercero, el cuarto, y así sucesi-
vamente.
En efecto, el segundo órgano, sanciona-
dor del primero, tiene, por una parte, el
deber jurídico de sancionar, si el primero
faltó, a su vez, al cumplimiento de su deber,
pero en su calidad de órgano superior, tiene
la facultad y, por consiguiente, el derecho
de aplicar la sanción; para convertirse, a
su vez, frente al tercer órgano, en sujeto
pasivo del deber de sancionar, quien asumirá
el doble papel de sujeto activo al sancionar
al segundo y sujeto pasivo, si hubiese un
órgano superior que pudiere sancionarlo.
Por último, la responsabilidad jurídica se
considera por Kelsen, como un sexto con-
cepto jurídico fundamental, cuyo análisis
haremos después de haber determinado el
alcance de los cinco primeros, dado que
este concepto tiene una relación estrecha
con el campo que determinemos, respecti-
vamente, al deber jurídico, al hecho anti-
jurídico y a la sanción.
S. Comparación de los conceptos jurídicos
fundamentales de Kelsen, con los que hemos
considerado como tales. —- Comparando es-
tos seis conceptos jurídicos fundamentales,
con los que hemos considerado como tales,
resulta lo siguiente:
Consideramos que. son conceptos funda-
mentales del derecho: los supuestos jurídi-
cos, las consecuencias de derecho, los sujetos
jurídicos, los objetos de derecho y, final-
mente, las relaciones; que como elementos
complejos, articulan los cuatro primeros.
Es decir, enunciamos sólo cinco elementos:
cuatro simples, denominados supuestos,
consecuencias, sujetos y objetos de derecho;
y un elemento complejo que articula a los
cuatro primeros, para constituir la relación
jurídica.
El supuesto jurídico que consideramos
como concepto fundamental, comprende,
desde luego, el hecho antijurídico o ilícito
a que se refiere Kelsen; pero tiene un
alcance mayor, por cuanto que también, por
supuesto jurídico entendemos el hecho del
cumplimiento del deber, dado que se pro-
ducen consecuencias liberatorias radical-
mente opuestas a las coactivas; así como
los hechos que originan la transmisión y
la modificación de los derechos y de las
obligaciones.
Kelsen sólo considera una de las trayec-
torias posibles de la conducta jurídica:
aquella que se manifiesta en la violación
del deber jurídico; en el hecho ilícito que
trae como consecuencia la sanción. En cam-
bio, nosotros hablamos de toda conducta
jurídica, lícita o ilícita, que sirve de su-
puesto para que se produzcan determinadas
consecuencias, bien sean sancionadoras o
no sancionadoras, y es que, en verdad, el
hecho antijurídico, no agota todas las posi-
bilidades de la conducta humana que se en-
cuentra jurídicamente regulada.
A Kelsen le preocupa el hecho que con-
sidera fundamental, o.sea el antijurídico
o ilícito, porque sirve para poner en movi-
miento el aparato coactivo del Estado. Em-
pleando una metáfora, diríamos, es la des-
carga eléctrica que pone en movimiento
todo el aparato coactivo. Hace funcionar
ese mecanismo jurídico en su aspecto pro-
piamente esencial, según Kelsen. Él cree
que sólo dentro de los supuestos del dere-
cho, el que realiza plenamente la actividad
del aparato coactivo del sistema jurídico,
es el hecho ilícito. Diríamos, el supuesto
que hace funcionar, de la manera normal,
todo el sistema jurídico, por cuanto que
pone en juego la actividad coactiva del
Estado.
Por eso piensa que el hecho antijurídico
es, en rigor, el hecho jurídico por excer
lencia.
Critica la teoría tradicional que piensa
que el hecho antijurídico es una negación
del derecho, y por el contrario, afirma: en
el hecho antijurídico se realiza, plenamente,
la esencia del derecho. Es el supuesto que
nos permite poner en verdadera actividad
el mecanismo jurídico para los fines a los
cuales fue creado y esto por su idea de que
todo el sistema jurídico tiene fundamental-
mente, como misión, coaccionar la conducta
humana: ser el látigo que constantemente
está flagelando al hombre. Una especie de
reacción inmediata que opera en el momen-
to en que la conducta del hombre se sale
de los cauces jurídicos. Y el hecho anti-
jurídico podría servir entonces, como el ex-
citante único que pone en movimiento la
verdadera característica del derecho, para
hacerla efectiva a través de la coacción.
Cuando no se produce el hecho antijurí-
dico, como no entra en movimiento ese as-
pecto coactivo; como los órganos sanciona-
dores no tienen que operar, Kelsen ve que
hay una especie de inactividad, de apatía,
de indiferencia, frente a la conducta hu-
mana; que podrá, fundamentalmente, ser
regulada por otros sistemas normativos co-
mo la moral o la religión que, independien-
temente de la sanción, si están constriñendo
al hombre para observar cierta conducta.
Ahora bien, es evidente que en este estu-
dio comparativo que estamos haciendo entre
el hecho antijurídico de Kelsen y, en gene-
ral, el supuesto jurídico que hemos men-
cionado como elemento para la aplicación
del derecho, hay un campo de mayor alcan-
ce si consideramos que la conducta humana
no sólo puede estar regulada ante la situa-
ción del incumplimiento del deber, sino
también ante -el cumplimiento del mismo.
No es verdad que deje de ser jurídica la
conducta de cumplimiento del deber, para
interesar a otros sistemas normativos. Tan
jurídica es la conducta del incumplimiento,
como la conducta del cumplimiento, y es
que nos despojamos de toda valoración,
abandonamos la idea tradicional de querer
ver lo jurídico sólo en lo recto, en lo jus-
to, en lo conveniente, para considerar lo
jurídico como aquello que es regulado por
el derecho. No nos importa cómo y por qué
esté regulado, ni cómo debería estar regu-
lado. Lo interesante es que está regulado,
es decir, que es materia jurídica, porque,
bien se asuma la conducta de cumplimiento
o la de incumplimiento, funcionará una nor-
ma de derecho, para imponer ciertas conse-
cuencias.
Ahora bien, el error de Kelsen está en
creer que sólo funciona la norma jurídica
en tanto que es norma coactiva; que sólo
tiene sentido jurídico la conducta ilícita,
porque inmediatamenite será sancionada,
cuando que es evidente que la conducta líci-
ta del cumplimiento, es también regulada
por el derecho para establecer sus conse-
cuencias específicas de extinción de obli-
gaciones. No sólo opera el mecanismo ju-
rídico para emplear las ideas de Kelsen,
descargando la sanción, sino también des-
cargando la consecuencia liberatoria. No
sólo tendríamos, para emplear la termino-
logía de las ciencias naturales, un efecto
jurídico cuando éste es sancionador, lo te-
nemos también cuando es liberatorio, de
modificación, de transmisión y de natura-
leza premial; y así como en el campo físico
podríamos, ante determinadas causas, ir lo-
grando variedad de efectos, los que po.-
dríamos clasificar, por ejemplo, de efectos
acústicos u ópticos, y sin perder su carác-
ter de tales, no obstante que unos tuviesen
mayor o menor intensidad; así también, en
el campo del derecho podemos encontrar
efectos jurídicos, según el supuesto que se
realice, sin que necesariamente tengan que
ser coactivos.
Si es indiscutible que el derecho se rea-
liza cuando funciona su aspecto coactivo;
también lo es que opera igualmente cuando
funciona su efecto liberatorio o premial;
y tan legítima es la rama del derecho penal,
como aquella otra que llamamos premial, o
la que corresponde al derecho privado al
establecer la liberación de obligaciones ante
el cumplimiento del deber.
Esto es consecuencia de entender el or-
denamiento jurídico como un sistema vin-
culatorio y a la vez desvinculatorio. Claro
está que si sólo creemos que el derecho
tiene un aspecto vinculatorio, la consecuen-
cia fundamental será, no sólo la coactiva
por el incumplimiento del deber, sino, ade-
más, la que engendra la relación que vincu-
la; pero como el derecho tiene, necesaria-
mente, un aspecto desvinculatorio de la
conducta, tan jurídico será vincular como
desvincular; crear obligaciones, como ex-
tinguirlas. Porque en ambos casos se pro-
duce el mismo fenómeno: la conducta queda
sujeta al derecho, no a otro ordenamiento,
como podría ser la moral, la religión, o
los convencionalismos sociales.
Lo mismo que decimos para esta limita-
ción que presenta Kelsen en cuanto al he-
cho antijurídico, como supuesto de la san-
ción, lo podemos afirmar para las conse-
cuencias jurídicas, frente a las sanciones
jurídicas, que a su vez Kelsen considera
que son las fundamentales.
No sólo nos interesan las consecuencias
coactivas, sino las no coactivas que el dere-
cho regula. Y así como Kelsen limita al
campo de los supuestos para referirlos a
los hechos antijurídicos, tiene que reducir
el campo de las consecuencias para limi-
tarlas exclusivamente a las de carácter
coactivo. En cambio, como nosotros am-
pliamos el campo de los supuestos, para
comprender todo hecho jurídico capaz de
producir consecuencias de derecho, necet-
sariamente entonces ampliamos también,
enormemente, el campo de las consecuen-
cias jurídicas para comprender las sancio-
nadoras y las no sancionadoras que con-
sisten en la creación, transmisión, modifi-
cación, o extinción de derechos o de obli-
gaciones; y es que en verdad, la regulación
jurídica en su aspecto normal, contraria-
mente a lo que opina Kelsen, no está ope-
rando para sancionar la conducta humana,
sino fundamentalmente para crear obliga-
ciones, con los correlativos derechos y para
que puedan sejr objeto de transmisión o de
extinción. Todo depende, por consiguiente,
del punto de vista en que nos coloquemos
para imaginar, cómo el derecho está regu-
lando la conducta.
" El penalista se orienta siempre, siguien-
do a Kelsen, por esa regulación típicamen-
te coactiva; le preocupa el hecho anormal
del incumplimiento del deber. Es como el
médico que sólo se preocupase de las enfer-
medades, que no tuviese otra noción de la
vida, sino a través de la enfermedad, es de-
cir, que sólo conociere organismos enfer-
mos, y pensare que sólo existen los orga-
nismos enfermos. En cierta forma es una
concepción anormal de la vida jurídica la
que tiene Kelsen. Como podríamos llamar
una concepción anormal de la vida, la que
tuviese el biólogo que sólo creyese que la
vida existe en tanto y cuanto el organismo
es imperfecto o enfermo.
En cambio, quienes cultivan el derecho
privado, quienes tienen frente a si el pano-
rama de la creación de relaciones, cuya
fundamental misión es, originar derechos
y obligaciones entre los sujetos, piensan
que la vida jurídica se manifiesta de mane-
ra normal en esas relaciones que a diario
llevan a cabo los hombres por los contra-
tos, los convenios, los negocios jurídicos
en general; o por aquellos hechos que en
alguna forma son considerados por el sis-
tema jurídico para crear un deber o cargo
de un sujeto pasivo y un derecho en favor
de un sujeto activo y contemplando así el
ordenamiento jurídico, podemos pensar que
pueden modificarse aquellas relaciones que
nacieron, supongamos, de un contrato, de
un testamento, de un acto jurídico, las que
podrán, bajo ciertas condiciones, cambiar-
se; para que presenciemos una nueva con-
secuencia: la de modificación, como en el
campo de las leyes naturales cuando modi-
ficamos, en cierta forma la causa, para que
correlativamente se modifique el efecto.
Si pensamos, por ejemplo, en la posibi-
lidad de que el acreedor ceda su derecho
a otro, es decir, que haya un cambio en el
sujeto activo, lógicamente tendremos que
admitir que, si la relación jurídica se esta-
bleció entre A y B, y después B es susti-
tuido por C, ya no será igual la relación
A-B y la relación A-C. Como también po-
demos pensar en que sea sustituido el su-
jeto pasivo, para que un nuevo deudor, por
ejemplo, asuma la obligación y remplace al
primitivo. Este solo hecho de cambiar un
sujeto de la relación, ya es una modifica-
ción de importancia que el ordenamiento
jurídico tiene que regular. No puede ser
materia no "jurídica. En alguna forma que
el derecho interviniese, será jurídica, por
ejemplo, la legislación romana prohibiendo
que se pudiera cambiar el sujeto activo o
el sujeto pasivo, para trasmitir la obliga-
ción, pues si ese cambio se lleva a cabo,
la consecuencia siempre era la de extinguir
esa relación. Es decir, liquidarla, para
crear otra con un nuevo sujeto activo o
pasivo.
El derecho moderno permite la substitu-
ción de los sujetos en la relación jurídica,
sin extinguirla, para el sólo efecto de
transmitir el crédito o la deuda.
Pues bien, tanto el derecho romano al
impedirlo, como el derecho moderno al per-
mitirlo, le están dando contenido, y por con-
siguiente, regulación jurídica, al cambio
del sujeto. No es algo que permanezca aje-
no o irrelevante para el derecho: y basta
con que se prohiba o se permita, para esta-
blecer consecuencias en el caso de la prohi-
bición o de la permisión, y estemos ya
por lo tanto ante un fenómeno jurídico, y,
por tanto una ley tenga que ocuparse de
esas consecuencias, como lo hace, por ejem-
plo, nuestro Código Civil, al determinar qué
ocurrirá cuando se sustituya al acreedor o
el deudor en una relación jurídica.
Por esto, el campo de las consecuencias
del derecho se empobrece notablemente, si
sólo queremos reducirlo a las coactivas; y
en cambio, se enriquece en una gran varie-
dad de manifestaciones, si además de las
consecuencias coactivas, pensamos en las
que podríamos denominar primarias, para
no simplemente decir que son no coactivas.
La misma terminología nos estaría dando
a entender que lo fundamental es la con-
secuencia coactiva y que ni siquiera tienen
nombre las consecuencias que no fuesen co-
activas, cuando en verdad lo que ocurre es
que las consecuencias primarias o funda-
mentales, en donde se desarrolla la vida
jurídica normal y en donde es posible la
convivencia humana, se lleva a través de
consecuencias de creación, transmisión,
modificación o extinción de derechos y de
obligaciones; y sólo cuando se introduce
un hecho anormal, perturbador de la vida
jurídica, desquiciante en un cierto sentido,
como es e! incumplimiento del deber, que
trastorna el movimiento adecuado y correc-
to del derecho, es cuando interviene la con-
secuencia coactiva para corregir, para
encauzar nuevamente la conducta y que
vuelva el mecanismo a operar en forma
eficiente. Es decir, tenemos la idea diame-
tralmente opuesta a la de Kelsen. Si él cree
que sólo el mecanismo jurídico funciona
a base de estar corrigiendo la conducta
para encauzarla, es decir, a base de un con-
flicto constante en que la conducta se sale
de su cauce y se la vuelve a hacer entrar
en él, nosotros pensamos que la conducta
jurídica se desarrolla fundamentalmente
dentro de su cauce a través de la creación,
transmisión, modificación, o extinción de
derechos y de obligaciones; y que por ello
es necesario tener un medio represivo para
corregir aquella conducta cuando se sale
de su funcionamiento normal.
Pero, la misma idea del aparato coacti-
vo como corrector de la conducta humana,
nos está dando la clave para pensar que
aun el mismo Kelsen tiene que admitir que
lo primario es el deber jurídico y sólo ante
su incumplimiento opera la consecuencia
coactiva, es decir, ni siquiera se puede
plantear el problema de la coacción, lógica-
mente hablando, si antes no planteamos el
problema del deber. Ni siquiera podemos
pensar en que opere la coacción, si antes
no pensamos en que exista un deber jurí-
dico, porque el supuesto de la sanción, es el
incumplimiento del deber. Porque la saiv-
ción sólo opera cuando la conducta viola el
deber jurídico. Luego lo primario está en
la constitución de deberes que nos darán
la base para poder establecer las sanciones
ante el incumplimiento de los mismos.
La fórmula kelseniana lo demuestra, no
podría enunciarla Kelsen si pretendiere co-
menzar por la sanción, tiene que decirnos:
en determinadas condiciones, un sujeto A
deberá observar cierta conducta. Es decir,
tiene que colocarse primero en el campo de
lo que llamamos nosotros consecuencias pri-
marias, que son las constitutivas de los
deberes jurídicos y sólo ya situados en este
campo, en el que la conducta -humana está
regulada en el sentido del deber, podremos
pensar que se aparta de él o que lo cumple;
de otra manera no tendríamos base para
operar.
Kelsen tendría que enunciar su famoso
esquema diciéndonos, se aplica una sanción
cuando se realiza un hecho antijurídico.
Es decir, de una manera totalmente negati-
va tendría que enunciar su postulado para
comenzar por el hecho antijurídico. Pero
aun pretendiendo partir de que ante deter-
minada conducta ilícita se aplica una san-
ción, él mismo reconoce que en esa con-
ducta ilícita está sobreentendida una nor-
ma, que si sanciona aquella conducta, es
porque impone un cierto deber jurídico que
no fue cumplido; tal es lo que ocurre con
el derecho penal.
Las normas penales no comienzan dicien-
do se prohibe robar, o se tiene el deber
jurídico de no robar y si se robase, es de-
cir, si se violase el deber jurídico, se apli-
cará una determinada sanción, sino que
«impleinente sancionan el robo, el homici-
dio, es decir, directamente parten del hecho
antijurídico para imponer sanciones; pero
evidentemente ello se debe a que estas nor-
mas penales llevan implícito el deber ju-~
rSdico de no robar, de no matar, etc.
Capítulo II
EL HECHO ANTIJURÍDICO
1. Definición. — El heehp antijurídico lo
define Keisen como la condición de la san-
ción jurídica. Es decir, un hecho es anti-
jurídico o ilícito, en tanto que opere como
condición para que se produzca ía conse-
cuencia jurídica consistente en la sanción
coactiva del derecho.
De esta suerte, el hecho es antijurídico
por estar sancionado y no está sancionado
por ser antijurídico. O expresado con otros
términos: lo ilícito es ilícito, por estar san-
cionado; no está sancionado por ser ilícito.
La distinción para Kelsen es fundamen-
tal; porque su definición es estrictamente
normativa, válida para un derecho positivo:
al afirmar que lo ilícito es ilícito, sólo por-
que está sancionado.
2. "Mala in se" y "mala prohibita". — En
cambio, para el derecho natural, se invierte
el concepto de lo ilícito y se considera que
lo ilícito no es tal por estar sancionado,
sino que al contrario, está sancionado pre-
cisamente porque es ilícita. Esto obedece
a la distinción que en derecho natural se
hace de los términos "mala in se" y "mala
prohibita". Es decir, conducta mala en sí
misma o conducta mala porque está prohi-
bida. Lo malo en sí mismo para el derecho
natural, que también aceptó el derecho pe-
nal tradicional, es una conducta que se
califica desde un punto de vista simple-
mente axiológico, es decir, tomando en
cuenta, no el criterio que nos da el derecho
positivo, sino un concepto ideal de lo que
debe ser malo y de lo que debe ser bueno,
conforme a un conjunto de principios que
según el intérprete, por su valoración per-,
sonal, considera a unos actos como correc-
tos y a otros como incorrectos.
Es también, por ejemplo, el concepto que
aplicamos en ia moral o en la religión,
cuando partimos de un conjunto de princi-
pios morales o religiosos, que según nues-
tro criterio deben considerarse como recto-
res de nuestra conducta para definir lo que
es malo y ío que es bueno. Y entonces pen-
samos que lo malo se puede calificar por
ciertos atributos inherentes al acto, pro-
pios o intrínsecos del mismo, es decir, que
hay un contenido específico que según un
sistema de principios, debe ser calificado
como acto malo y que hay otro contenido
que conforme al mismo sistema debe ser
considerado como un acto bueno.
En el derecho natural se parte del mismo
concepto. Sólo que por un criterio ideal de
justicia, se califica ei acto malo como in-
justo y el acto bueno como justo. De ahí
que se haga la distinción de "mala in se"
y "mala prohibita" para la conducta, to-
mando como indiscutible un cierto patrón
de justicia que nos va a servir para com-
parar las diferentes manifestaciones de
Sos actos, reprobando algunos, a los que
consideramos contrarios al derecho natu-
ral, contrarios a la justicia, y por consi-
guiente, los denominamos conductas anti-
jurídicas; y aprobando otras formas en
donde creemos que se realiza la justicia,
que están de acuerdo con ese conjunto, ideal
de principios que integran la base de todo
derecho positivo. De tal manera que lo ilí-
cito resulta ser lo que es malo en sí, no en
función de la sanción.
Ya con este criterio no podríamos decir
que lo ilícito es ilícito por estar sancionado,
sino que precisamente ío contrario; está
sancionado por ser ilícito. La sanción la
impondremos después de que hayamos de-
finido primero lo que es ilícito. La opera-
ción mental que tendríamos que hacer con-
forme a este criterio del derecho natural,
que parte, repetimos, de la distinción "mala
in se" y "mala prohibita", sería la siguien-
te: I9) Calificar la conducta de mala, de
ilícita, y para esta calificación no nos va-
mos a servir de una sanción que .todavía ni
siquiera pensamos, sino exclusivamente de
un criterio ideal, para aprobar ciertos ac-
tos y reprobar otros. 2?) Una vez hecha
esta calificación, sancionaremos por inde-
seables, por perjudiciales, por inconvenien-
tes, por injustos, en una palabra, todos
aquellos actos que, según nuestro criterio
ideal de justicia, hemos considerado pre-
viamente como ilícitos.
Al referirse a esta distinción tradicio-
nal, nos dice así Kelsen: "En la teoría
penal tradicional, se establece una distin-
ción entre 'mala in se' y 'mala prohibita',
es decir, entre la conducta que es mala
en sí misma y aquella que tiene tal carác-
ter, sólo en- cuanto está prohibida en un
orden social positivo. Esta distinción no
puede ser mantenida en una teoría del
derecho positivo. La distinción es el ele-
mento típico de la doctrina del derecho
natural. Procede de una suposición que
no puede / ser probada científicamente, se-
gún la cual ciertas formas de, la conducta
humana son, por su misma naturaleza, an-
tijurídicas. Sin embargo, la pregunta sobre
si cierta conducta del hombre es antijurí-
dica, no puede ser contestada por un mero
análisis de tal conducta; únicamente puede
responderse sobre la base de un determi-
nado ordenamiento legal. Una misma con-
ducta puede ser antijurídica de acuerdo
con el derecho de la comunidad A y no
serlo 2 de acuerdo con el de la comunidad
B" ( ). Por esto Kelsen opone a esta dis-
tinción del derecho natural, su criterio
estrictamente derivado del derecho positivo,
para decirnos: el jurista no puede, como
el teórico de un derecho natural, conside-
rar que es ilícito algo que es malo en sí
o que conforme a sus sentimientos de jus-
ticia, a sus ideales, a sus creencias, a sus
aspiraciones, y también podríamos decir,
sus utopías o sueños de un derecho per-
fecto, cree él que debe ser lícito. Para el
jurista no hay más criterio que el derecho
positivo, para investigar si el mismo san-
ciona el acto, ese acto es ilícito; si el de-
recho positivo no sanciona el acto, por in-
moral que nos parezca, por injusto, por
monstruoso, por inconveniente, por antiso-
cial, ese hecho no es ilícito; porque el
patrón que nos va a servir para calificar
lo ilícito, no va a ser nuestro concepto ideal
de justicia, ni tampoco un concepto que
dentro de una cierta civilización, en una
época dada, pudiera inspirar incluso a tor
(2) Teoría. General del Derecho v del Estado.
dos los pueblos de igual cultura, para llegar
a un concepto de lo ilícito, de lo inmoral,
de lo incorrecto;, por ejemplo, toda la fi-
losofía jurídica que deriva del cristianismo,
indudablemente que aporta elementos de va-
loración para «pe no sólo se trate de las
ideas estrictamaiüte personales de un cier-
to sujeto, sino para que exista un fondo
común de ideas, de sentimientos, de tra-
diciones y de costumbres, a través de cuyo
fondo común podríamos calificar lo que es
lícito o ilícito.
P«ro según Kelsen, este sería un criterio
que aun cuando ya no dependiese, en cada
caso, de la valoración personal o subjetiva,
no estaría consagrado por el derecho posi-
tivo y puede ocurrir, como resulta de la
comparación de los Códigos Penales, de los
Códigos Civiles de pueblos de igual cultu-
ra, que lo que un Código sancione, el otro
no lo sancione.
Por ejemplo, hasta fines del siglo pasado
no se había sancionado el hecho que cau-
saba daño por el uso de cosas peligrosas
o cuando se desarrollaba una actividad pe-
ligrosa en sí misma, siempre y cuando no
hubiese dolo ni culpa. Todos los Códigos
civiles sancionaban el hecho ejecutado con
dolo o con culpa que causaba daño, y la
sanción consistía en que el causante debe-
ría reparar el daño. Los Códigos penales
también llegaban a tipificar el hecho ilí-
cito, en ocasiones como delito intencional
al existir dolo; o como delito de impruden-
cia, al existir simplemente culpa; pero se
estimó, y en esto coinciden todos los teó-
ricos del derecho natural sin excepción, que
sólo aquella conducta realizada con descui-
do, con negligencia, con falta de previsión,
es decir, con culpa; o bien, la conducta
realizada con la intención de dañar, o sea
con dolo, debería estar sancionada; que aun
cuando se realizare una conducta que crea-
re un riesgo para los demás, por el uso
de cosa peligrosa, como sucede con el ma-
qumismo moderno, con el empleo de la
electricidad, de las substancias explosivas
o inflamables; si esa conducta que creaba
el riesgo en las demás, se llevaba a cabo
sin incurrir en culpa, tomando todas las
precauciones, previendo las consecuencias
para poderlas evitar, pero no obstante se
causara el daño, ya por circunstancias no
imputables al- sujeto, no debería existir
sanción. Se razonaba dentro de un criterio
ideal de justicia, diciendo: la sanción debe
imponerse al sujeto que procede o con dolo
o con culpa; pero si aquel sujeto en la ac-
tividad peligrosa que desarrolló, o en el
uso de cosas peligrosas por su velocidad,
por su peso, por su naturaleza explosiva o
inflamable, por el empleo de la corriente
 eléctrica, causare un daño sin incurrir en
•culpa, sin haber descuido, negligencia, fal-
ta de previsión o reflexión, no debe ser
sancionado.
A partir del Código Civil alemán, que
entra en vigor el primero de enero de 1900,
se cambia el panorama del derecho civil,
para considerar con nuevo criterio ideal de
justicia, pero ya aceptado por un derecho
positivo, que es más injusto hacer que la
víctima de una actividad peligrosa sea la
única que sufra las consecuencias de un
hecho que no ejecutó, a imponer esas con-
.secuencias al causante de la misma;: porque
se dijo, por una actividad peligrosa que
se realiza sin dolo ni culpa, en definitiva
se causa un daño. Hay una víctima que no
llevó a cabo esa actividad peligrosa; hay
un sujeto responsable de la misma que, aun
cuando es verdad que no procedió con dolo
o con culpa, es el causante del hecho. Es
más justo arrojar las consecuencias daño-
sas al causante y no a ¡a víctima, porque
si damos la solución contraria para no
sancionar al sujeto, sólo porque no procedió
con dolo o con culpa, desamparamos total-
mente a la víctima. Es decir, en definitiva,
sancionamos a la víctima. Cuando por vir-
tud de las fuerzas naturales se causa el
daño, evidentemente que tendremos que so-
portar aquellos daños que la naturaleza nos
causa por una inundación, un temblor, un
terremoto, un huracán; sólo tendremos que
sufrir en la medida de nuestras propieda-
des o de nuestras vidas, salud, etc., los
daños que la naturaleza nos causa; pero
cuando es el hombre quien causa el daño,
aun cuando no proceda con dolo o culpa,
si el derecho no interviene para hacer que
el causante se haga responsable, por lo
menos de parte del daño» lo arrojamos so-
bre la víctima e indirectamente, con esta
no regulación jurídica, con esta abstención
del derecho para sancionar al causante,
sancionamos a la víctima; y la víctima
dirá, ¿por qué he de sufrir las consecuen-
cias de una actividad de otro? El que
causó el daño, generalmente se beneficia
con su actividad, es una empresa de luz y
fuerza que al tender sus cables de energía,
está obteniendo lucro en su negocio y está
creando un riesgo para el público en gene-
ral, al tender aquellos cables de energía
eléctrica, y a pesar de que los instale con
todos los requisitos que la previsión hu-
mana exija, por un temblor, por un hura-
cán, pueden caer: claro que no es imputable
a la empresa de luz y fuerza la caída de
los cables, con los daños consiguientes a
las personas y a las cosas al morir algunas
personas o provocarse incendios; pero el
riesgo ha sido creado por aquella empre=-
sa, por virtud de aquella actividad en la
que está lucrando a pesar de que no pro-
cedió con dolo o con culpa. Se ha expuesto
a los demás; las víctimas del daño, consi-
deran con razón, que. no se les puede hacer
sufrir las consecuncias de una actividad
ajena; que si el daño no se les repara, en
realidad se les está sancionando por esa
abstención del derecho, por no considerar
ilícito aquel hecho, no en cuanto haya dolo
o culpa, pero sí en cuanto que crea un
riesgo para los demás.
Este Código civil alemán hizo cambiar
el concepto de hecho ilícito a los Códigos
modernos, que ya aceptan, como el nuestro
vigente, que no sólo se responde cuando
hay dolo o culpa, sino también cuando por
la actividad peligrosa o por el uso de cosas
peligrosas se causa daño a otro, aun cuan-
do no haya dolo o culpa.
La circulación de vehículos está demos-
trando, en la vida moderna, que es absolu-
tamente injusto dejar la víctima atropellada
por un vehículo sin reparación alguna, a
pesar de que el conductor del mismo haya
procedido con previsión, con cuidado; pero
por emplear una cosa peligrosa en razón
de su peso y velocidad, causó el daño. No
importa para la responsabilidad, en este
caso y, por consiguiente, para calificar a
la conducta de ilícita, y sancionarla, que se
demuestre que se cumplió con las reglas
del Eegiamento de Tránsito, que el vehícu-
lo estaba en perfectas condiciones, que no
hubo descuido alguno. Sólo la culpa inexcu-
sable de la víctima, podría liberarlo de la
responsabilidad, porque entonces la víctima
se daña a sí misma;, ya no podríamos decir
que se le dañó, sino que ella se dañó, como
si se arrojase de un edificio, y no vamos
a considerar que este daño que la víctima
se cause a sí misma, va a ser imputable al
conductor del vehículo; pero cuando no hay
culpa inexcusable de la víctima, ni tampoco
del causante del daño, la solución tradicio-
nal era considerar que no había en esa
conducta un hecho ilícito, más aún, que no
había conducta jurídica.
El derecho se abstenía de regular esa
conducta como si fuese absolutamente ino-
cua, como en las mil formas de conducta
entre sujetos que son irrelevantes: por
ejemplo, una platica amistosa. En cambio,
en una plática injuriosa, ya está presente
el derecho, por las injurias, para sancio-
narlos.
Pues bien, aquellos daños causados por
cosas peligrosas, en el sistema anterior,
eran indiferentes para el derecho. Como
podría serlo la relación intersubjetiva de
la amistad, la plática entre dos personas
que no implicase injuria alguna. Un cam-
bio en la legislación viene a demostrar que,
según Kelsen, ni siquiera podríamos dentro
de un conflicto de principios que constitu-
yen un fondo común de una cultura y que
nos dan una modalidad general, afirmar
que hay algo malo en si mismo, sino que
tendrá que definirse en función del dere-
cho positivo.
Puede darse el caso de que al publicar
la ley penal, se omitiese el capítulo rela-
tivo al delito de homicidio; que ese Código
derogase uno anterior y entrare en vigor al
día siguiente de su publicación. Al ad-
vertirse la omisión, inmediatamente, en el
transcurso de veinticuatro horas, se hace
la publicación adicionando a aquel Código
penal, que por un error de imprenta, no
incluyó el delito de homicidio; pero que-
daron veinticuatro horas suficientes para
que pudieren causarse miles de homicidios.
Nótese hasta dónde quedaría desampa-
rada una sociedad. Para los criminales les
bastarían veinticuatro horas para dar rien-
da suelta a sus deseos de venganza, a sus
pasiones, y asesinar impunente y no podría
juzgarse a los sujetos que en aquellas vein-
ticuatro horas cometieron homicidios.
Funciona así el concepto de Kelsen, el
delito es delito por estar sancionado. No
está sancionado por ser delito; lo ilícito es
ilícito por estar sancionado. No está san-
cionado por ser ilícito. Para el Juez, indis-
cutible que tiene razón Kelsen; para el ór-
gano del Estado que aplica el derecho, sea,'
el juez, o el funcionario administrativo,
no hay más conducta ilícita que aquella que
está sancionada.
Lo primero que tendría que buscar es la
sanción. No basta, por ejemplo, que haya
un precepto que en una determinada ley
prohiba cierto acto, que incluso lo llame
ilícito, porque si esa ley que llama ilícito
al acto o lo prohibe, no lo sanciona, no se
considera como ilícito; por ejemplo, el Có-
digo Civil impone a los hijos, aun cuando
sean mayores de edad, cualquiera que sea
su estado, casados o solteros, el deber de
honrar y respetar & sus padres. Es una
norma moral incorporada al Código Civil.
Por consiguiente, considera ilícito el acto
del hijo mayor de edad que le falte el
respeto al padre; pero no hay sanción en
el Código Civil, para ese acto irrespetuoso
del hijo frente al padre. En cambio, para
el hijo menor, el padre está facultado, como
órgano indirecto del Estado, para sancionar
al hijo. El padre no comete un hecho ilí-
cito si sanciona al hijo, como si lo comete-
ría, por ejemplo, el tío que pretenda sólo
por su ascendiente moral o su parentesco,
imponer una sanción al sobrino.
Lo ilícito, volvemos a comprobar, resul-
tará ilícito por estar sancionado. Para el
derecho, ese acto irrespetuoso del hijo ma-
yor de edad, no lo podemos considerar como
antijurídico, aunque la moral lo considere
como un acto incorrecto, indebido, inmoral,
por consiguiente.
Ahora bien, ¿será cierto que sólo existe
el criterio normativo que propone Kelsen?
Pensamos que habrá que hacer una dis-
tinción :
En e! derecho positivo, para los órganos
del Estado que aplican la ley, el criterio
de Kelsen es indiscutible. Nunca podrá
considerarse por el juez, el tribunal o la
autoridad administrativa, como hecho ilí-
cito, el hecho que no esté sancionado; pero
para los órganos creadores del derecho, para
los órganos que tienen la función de legis-
lar, es decir, para el órgano legislativo, al
elaborar leyes, para el órgano ejecutivo, al
elaborar reglamentos, para el órgano judi-
cial supremo, al establecer jurisprudencia,
que en algunos países tiene también la fun-
ción de legislar, no puede ya servir el cri-
terio normativo de Kelsen, sino que tiene
que servirse, este órgano creador del de-
recho, de un criterio axiológico.
El legislador que elabora un Código Pe-
nal, no puede invocar el criterio de Kelsen
que supone que ya existe la norma que san-
ciona el delito. El legislador tiene que par-
tir del criterio axiológico, para considerar
ciertos actos como delitos y después san-
cionarlos. Es decir, aceptará que existen
delitos en sí, actos malos en sí; primero
hace su catálogo de delitos y después im-
pone las sanciones para los delitos que ha
tipificado conforme a un criterio valorativo.
No sólo es cierto, por lo tanto, que el
teórico del derecho y, especialmente, como
dice Kelsen, el jus naturalista, sean los
únicos que adopten esa postura filosófica de
definir lo ilícito como algo malo en sí. Ne-
cesariamente todo órgano del Estado crea-
dor de derecho, especialmente el legislador
al elaborar un Código Penal, un Código
Civil, el ejecutivo al reglamentar múltiples
actividades que puede reputar ilícitas, por
ejemplo, la tala indebida de los montes, o
cuando prohibe la pesca, la caza, en deter-
minadas épocas del año y establece, por
consiguiente, la veda, están estos órganos
del Estado definiendo lo que es malo en
sí para el derecho; de otra manera no sería
posible darle al juez, o al órgano aplicador
del derecho, el criterio normativo que tanto
utiliza Kelsen.
Es posible el criterio normativo de Kel-
sen, porque antes existió el criterio axio-
lógico del legislador. Ahora bien, no esta-
mos en el campo del derecho natural, sino
dentro del campo del derecho positivo. Nada
menos, estamos creando derecho positivo y
para crear derecho positivo y establecer el
criterio de Kelsen, es necesario utilizar el
criterio que él repudia, es necesario partir
de lo que es mal en sí, para que un cierto
legislador defina los hechos ilícitos y una
vez definidos, les impondrá las sanciones
correspondientes. Ahora bien, definidos los
hechos ilícitos, sancionados por el legisla-
dor, evidentemente, que tiene razón Kelsen
al sostener que para el jurista, el juez,
el funcionario administrativo, sólo es ilí-
cito lo que está sancionado; pero estuvo
sancionado porque el legislador así lo dis-
puso en la creación del derecho positivo.
S. El hecho antijurídico como supuesto de
la sanción. — Kelsen considera que precisa-
mente la definición de este hecho debe es-
tablecerse considerando que es el supuesto
único y específico de la sanción jurídica;
de tal manera que para el derecho positi-
vo, lo antijurídico no está determinado
por un cierto contenido que previamente
sirva al jurista para ir definiendo las san-
ciones, sino que lo antijurídico tendremos
que determinarlo sólo tomando en cuenta
que es el supuesto específico de la sanción,
para que cuando no haya ésta, no exista
acto antijurídico, aun cuando en el derecho
positivo ese acto esté prohibido, esté con-
siderado como contrario a las leyes de or-
den público, a las buenas costumbres, a los
mismos principios que rijan una institu-
ción jurídica.
Podrá darse el caso, por lo tanto, de que
existan leyes imperfectas, que aun cuando
prohiban determinados actos, no establez-
can sanciones.
A pesar de la prohibición, el acto no
tendrá el carácter de antijurídico. Sin em-
bargo, puede una norma jurídica conver-
tir en actos antijurídicos, de manera glo-
bal, es decir, en' términos muy generales,
cualquier acto que se encuentre prohibido
por la ley; que vaya en contra de los pre-
ceptos de orden público o de las buenas
costumbres, y ésta es, en verdad, la téc-
nica que emplea en los Códigos Civiles, a
diferencia de los Códigos Penales, que van
sancionando cada delito; de tal manera
que la pena se gradúa concretamente, no
sólo respecto de cada delito, sino de sus
distintas modalidades, variantes, circuns-
tancias que ¡o agraven, etc. Los Códigos Ci-
viles pueden convertir en actos antijurídi-
cos, a través de un solo precepto que esta-
blezca la nulidad, todos aquellos que se
realicen en contra de las leyes de orden
público o de las buenas costumbres y, aun
cuando específicamente no se vaya deter-
minando para cada acto en especial una
sanción, bastará la sanción general que se
estatuya de la nulidad.
Se considera a la nulidad como la sanción
perfecta en el derecho privado, por cuanto
que impide que surta consecuencias jurí-
dicas el acto violatorio de la ley. Es decir,
a través de una ineficacia, al privar al acto
de todo efecto jurídico, se logra el respeto
de la norma, y por esto constituye la nuli-
dad una sanción perfecta en el sentido de
que la transgresión de la ley, o la violación
de las buenas costumbres, no produce nin-
gún efecto en beneficio de aquel que ha
violado la ley; y en cambio, otorga al per-
judicado una acción para destruir los efec-
tos que provisionalmente se hubieren pro-
ducido, justamente para restituir las cosas
a su estado primitivo, y considerar como
si no se hubiese ejecutado el acto jurídico.
En ocasiones no es posible lograr esta
sanción restitutoria para destruir absoluta-
mente todos los efectos del acto, cuando
estemos ante situaciones consumadas físi-
camente de manera irreparable; o bien,
cuando se perjudiquen derechos de terceros
de buena fe que han adquirido a título one-
roso. De tal manera que entonces la san-
ción, en lugar de ser de nulidad, con un
efecto restitutorio, es una sanción indem-
nizatoria, para que el perjudicado con la
nulidad sea resarcido en cuanto a los daños
y perjuicios que sufriere por el responsa-
ble de la misma.
Un ejemplo de esta manera general como
opera la sanción, y por consiguiente coni-
vierte en actos antijurídicos todos aquellos
que no tengan de manera específica una
sanción especial, lo tenemos en el Código
Civil vigente a través de los artículos 8°,
1830 y 2225.
En el artículo 1830 se da una definición
general de lo que es ilícito, pero con un
criterio distinto al que propone Kelsen.
Dice el precepto: "Es ilícito el hecho que
es contrario a las leyes de orden público o
a las buenas costumbres". Es decir, nues-
tro Código Civil define lo ilícito por la
violación misma de las normas legales de
orden público, o de las buenas costumbres,
en razón de su contenido y no considerando
la sanción. En cambio, Kelsen diría: "En
tanto que se establezca una sanción de nu-
lidad para el hecho que va en contra de
las leyes de orden público o de las buenas
costumbres, ese hecho será ilícito".
En el artículo 2225 se estatuye que: "la
ilicitud en el objeto, en el fin, o en la con-
dición del acto, produce su nulidad, ya ab-
soluta, ya relativa, según lo disponga la
ley". Es decir, tenemos aquí establecida la
sanción que requiere Kelsen para poder
definir como ilícito el acto que vaya en
contra de las leyes de orden público o de
las buenas costumbres.
De esta manera, primero se define lo ilí-
cito en función del acto contrario a la ley
o a las buenas costumbres y después se
sanciona este acto ilícito en cualesquiera
de sus manifestaciones, es decir, en el ob-
jeto, en el fin y en la condición, con la
nulidad absoluta o relativa, para así inte-
grar una norma perfecta que pueda permi-
tirnos definir lo ilícito en función del de-
recho y no simplemente de un criterio mo-
ral o de un principio ideal de justicia.
Por esto, generalmente, no se da el caso
excepcional a que alude Kelsen de leyes
imperfectas; que no obstante que establez-
can prohibiciones, que a pesar de que con-
denen o reprueben ciertos actos, no tuvie-
ren sanción alguna. Porque el legislador
cuida de imponer la sanción de manera ge-
neral, a través de la nulidad, de la resci-
sión, o de la indemnización de daños y
perjuicios, para reparar el acto violatorio,
y de esta manera hacer que lo ilícito sea,
como dice Kelsen, aquello que está sancio-
nado. Pero, cuando dentro de las normas
de un sistema no podamos encontrar nin-
guna sanción específica, ni tampoco una
sanción general, el acto ya no tendrá el
carácter de ilícito, desde el punto de vista
jurídico, no obstante que contradiga algún
precepto de derecho. Porque según Kelsen,
la ilicitud no tiene un contenido propio, no
está en la violación de la norma jurídica,
sino en la sanción que la norma imponga.
De ahí que la norma sea imperfecta si a
pesar de ser violada, no estatuye una deter-
minada sanción.
4. El hecho antijurídico como conducta
del individuo contra el cual se dirige la
sanción. — En el segundo tema afirma Kel-
sen que el acto antijurídico como conducta
del individuo, debe estar directamente san-
cionada, es decir, en principio, debe san-
cionarse al responsable directo de aquella
conducta ilícita.
El derecho normalmente toma en cuenta
la conducta del sujeto para sancionarla y
sólo excepcionalmente puede, en función
de la conducta ajena, es decir, de la con-
ducta de un tercero, sancionar a otro; pero
al hacerlo así, es que convierte en conducta
antijurídica del sancionado, la conducta an-
tijurídica del responsable directo.
Por ejemplo, si el derecho sanciona a los
padres, por los hechos ilícitos, por los de-
litos cometidos por sus hijos menores, y lo
mismo hará con los tutores respecto de los
hechos ilícitos de los incapacitados; a los
patrones, respecto a los hechos ilícitos de
sus trabajadores o dependientes; no es
que considere que estas terceras personas;
padres, tutores, patrones, deban responder
de hechos ajenos y, por lo tanto, que acepte
el criterio de condenar a un sujeto sin que
en algún sentido tenga responsabilidad en
e! acto de que se trate. En verdad, lo que
ocurre es que la conducta antijurídica de
determinados sujetos implica también una
conducta antijurídica de aquéllos que deben
custodiarlos, cuidarlos o respecto de quie-
nes se prestan ciertos servicios, de tal ma-
nera que hay en el fondo un descuido, una
negligencia, una falta de vigilancia en aque-
llos menores o incapacitados para hacer
responsables a sus padres o tutores, y se
está sancionando entonces ese acto ilícito
de falta de vigilancia que permitió que el
menor o el incapacitado cometiese el delito
o el hecho ilícito. En materia de trabajo,
aun cuando se hace responsable a los pa-
tronos por los hechos ilícitos o los delitos
cometidos por sus trabajadores o depen-
dientes, se parte de que ha habido una
elección torpe, es decir, una mala elección
del empleado o dependiente y en razón cíe
esta falta, se establecerá la sanción para
el patrón.
El derecho penal sanciona siempre con la
privación de la libertad la conducta pro-
pia; pero puede sancionar con la repara-
ción del daño, es decir, sin afectar la liber-
tad del tercero, pero sí su patrimonio, para
aplicarle una sanción que tenga por objeto
reparar el daño causado por el hecho ilí-
cito que cometa el menor, el incapaz, el
que ejecuta el servicio. De todas maneras,
aun cuando no sea una sanción que afecte
la libertad, sí tiene el carácter penal y esto
dependerá de cada derecho positivo.
Por ejemplo, nuestro Código Penal vi-
gente considera que la reparación del daño
es una pena de orden público, que forma
parte de la sanción penal; que incumbe al
Ministerio Público ejercitar la acción co-
rrespondiente en el incidente respectivo, en
que la víctima sólo e,s coadyuvante del Mi-
nisterio Público, aun cuando aproveche a
la víctima el importe o producto que se ob-
tenga en la reparación y ésta se puede im-
poner tanto al directamente responsable,
autor del ddito, como a los terceros, a
quienes desde este punto de vista patrimo-
nial, se les considera también responsables,
por esa falta de vigilancia o de elección
respecto al causante del daño.
No admite el derecho penal moderno
que pudiere un tercero responder con su
vida o con su libertad, por los delitos
cometidos por aquellos que tengan bajo su
custodia, vigilancia o relación de trabajo.
Es decir, en el derecho moderno las penas
no son trascendentes para afectar a ter-
ceros, en cuanto que les priven de la vida
o de la libertad; pero sí tienen estos terce- 6. Actos antijurídicos cometidos por per-
ros que responder de sanciones penales que sonas colectivas. — Para esta clase de ac-
consistan sólo en reparar el daño causado, tos, como la persona moral o colectiva no
comprendiéndose, tanto el daño patrimonial tiene una entidad fisicobiológica que le per-
como el moral, y ello porque se estima que, mitiese actuar directamente por sí misma,
en realidad, no se está juzgando y sancio- sino que tiene que realizar el acto a través
nando conducta ajena, sino la misma con- de un representante, es decir, de un hom-
ducta descuidada o negligencia de aquel bre determinado que es órgano de la per-
que, por no cumplir con el deber de cuidar, sona colectiva, el delito o el hecho ilícito
de custodiar, de hacer una debida elección, tendrá que realizarse en verdad por aquel
es también responsable del daño causado. representante, pero se imputará a la per-
Desde el punto de vista civil, también la sona colectiva.
sanción puede afectar directamente al cau- Podrían participar todos los miembros de
sante del daño, por virtud del hecho ilícito; la misma para tomar un acuerdo por una-
como a esas terceras personas, a quienes nimidad, a fin de que el representante, por
por las mismas razones ya expuestas, se les ejemplo, el gerente, llevase a cabo un de-
hace también responsables. terminado acto que constituyese fraude, que
5. Identificación del autor del acto anti- implicara abuso de confianza, robo, etc.
jurídico, con los miembros de su grupo. — Sólo en este caso podríamos decir que la
El derecho penal primitivo confundió al persona colectiva actuó a través de todos
delincuente con el grupo al cual pertenecía sus miembros, quienes en asamblea general
y asimismo, a la víctima con el grupo del acordaron la realización del delito.
cual formaba parte. Por eso la sanción se Pero, nuevamente la persona colectiva,
aplicaba, al grupo al cual correspondía el como una entidad ideal, no pudo cometer
causante directo del daño, o ejecutor del de- el delito en tanto que es persona distinta
lito, y a su vez, como se identificaba a la de sus miembros. Serían todos y cada uno
víctima con el grupo al cual pertenecía, de sus miembros individualmente conside-
la sanción podría ser aplicada por cuales- rados, los autores del delito y habría uno
quiera de los miembros del grupo, o podría o varios ejecutores especialmente designa-
ser impuesta colectivamente. dos que materialmente realizaran el hecho
Generalmente eran todos los familiares, punible.
es decir, un grupo más reducido dentro del Por virtud de esta constitución especial
grupo social, llámese clan o tribu, quienes de la persona colectiva, sólo se le puede
aplicaban la sanción, pero también el de- hacer personalmente responsable de aque-
recho penal primitivo reconoce casos de llas sanciones que afecten su patrimonio,
sanción directamente aplicada por los miem- porque evidentemente la persona colectiva,
bros del grupo ofendido contra los miembros como entidad ideal, no puede ser ni conde-
del grupo agresor. nada a muerte, ni privada de libertad, ni
En el derecho penal moderno, tanto la podríamos hablar de cualquier otra sanción
pena como la comisión del hecho ilícito, que restringiese su libertad misma, ya que
ee individualizan, es decir, se considera no encontramos estas manifestaciones que
que no es el grupo el que comete el delito, sólo son propias de las personas físicas;
sino un cierto sujeto a quien se le hace pero el patrimonio de la persona colectiva
responsable, aun cuando pudiere existir la sí puede ser sancionado penal y civilmente.
posibilidad de que, por una relación de de- La reparación del daño es una sanción de
pendencia, un tercero respondiese, como carácter penal, según lo determine un cier-
en los casos de patria potestad o tutela to derecho positivo, como el nuestro vigen-
o en las relaciones del trabajo, por aquel te; o bien puede ser la reparación del daño
que directamente causó el daño. En este una sanción exclusivamente de carácter
caso también se está considerando que hay civil.
una conducta ilícita en sí misma para aque- Las sanciones corporales que afecten la
llos a quienes se sanciona como responsa- vida y la libertad, evidentemente sólo po-
bles de la negligencia o del descuido. drían aplicarse a Jos miembros del grupo,
Desde el punto de vista de la aplicación incluso podrían comprender a todos los
de las sanciones, en el derecho penal mo- miembros y participantes en la comisión
derno se estima que es la sociedad la ofen- del delito. Por ejemplo, una sociedad inte-
dida por el delito y es, entonces, directa- grada por dos, tres o cuatro sujetos, cabe
mente la sociedad quien ejercita la acción que todos ellos hayan preparado, concebido,
penal a través del Ministerio Público. y acordado la realización del delito, para
Cuando el hecho ilícito sólo afecta los ejecutarlo en conjunto o para designar a
intereses de la víctima, exclusivamente a uno de los socios o miembros para realizar
ésta se le otorga la facultad de querellarse. el acto ilícito.
 El derecho internacional considera a los
Estados como responsables de las agresio-
nes que están consideradas como delitos
de tipo internacional y bastará el acto an-
tijurídico de un representante del Estado,
por ejemplo del jefe, para convertir este
acto antijurídico, en delito de Estado.
Capítulo III
DE LA SANCIÓN
1. La, sanción como la única consecuencia
jurídica. — Para Kelsen, la única conse-
cuencia del derecho es la sanción coactiva.
Esta consecuencia opera ante el hecho con-
dicionante que constituye el acto antijurí-
dico o acto ilícito; de tal manera que según
la naturaleza del acto antijurídico, civil o
penal, habrá una consecuencia, civil o penal.
2. Sanciones civiles y penales. — Para
«ste autor, la distinción fundamental, por
consiguiente, entre el derecho civil y el
derecho penal, radica, exclusivamente, en
la naturaleza de la sanción, y aunque reco-
noce que fundamentalmente, tanto las san-
ciones civiles como las penales coinciden en
que a través del aparato coactivo del Es-
tado, se priva a un sujeto, bien de la vida,
de la libertad, de parte de sus bienes, o
incluso de la totalidad de su patrimonio,
reconoce que, fundamentalmente, la sanción
civil sólo afecta el patrimonio del sujeto,
en tanto que la penal puede afectar la vida,
la libertad o el patrimonio mismo.
Distingue las sanciones civiles que afec-
tan el patrimonio, de las penales, en que
las civiles se imponen para beneficio ex-
clusivo del perjudicado, es decir, del sujeto
víctima del acto antijurídico civil, en tanto
que las multas o sanciones penales de ca-
rácter patrimonial, se imponen en benefi-
cio del Estado mismo, es decir, del fisco
estatal; aun cuando pueden existir sancio-
nes penales de carácter patrimonial, como
ocurre en nuestro derecho, que consisten en
la reparación del daño, en beneficio de la
víctima y sólo que ésta renunciase, su im-
porte pasará al fisco del Estado.
También hay una diferencia en cuanto al
procedimiento o forma como opera la san-
ción civil y la penal. Para'que la sanción
civil se imponga al infractor, debe ser
ante la acción de la víctima, es decir,
ante el derecho subjetivo del perjudicado
que exige la intervención del Estado a tra-
vés del juicio, para que se pronuncie sen-
tencia y en ejecución de la misma se im-
ponga esa sanción de carácter patrimonial
al que violó un determinado deber jurídico
en perjuicio de un particular. Por 'el con-
trario, la acción penal procede de oficio,
es un órgano especial del Estado, el Mi-
nisterio Público, encargado de ejercitar la
acción penal y sólo ante determinados de-
litos, esta acción penal que ejercita el Mi-
nisterio Público, podrá ponerse en movi-
miento por la querella de parte, es decir,
por una acusación del ofendido, como ocu-
rre, por ejemplo, en la injuria, en la difa-
mación, en la calumnia, en el adulterio, en
el delito de abuso de confianza, etc. De
todas maneras, a pesar de que se requiere
la querella de parte, que viene a ser algo
semejante a la acción ejercitada por el
perjudicado para que se aplique la sanción
civil, sólo compete al Ministerio Público
ejercitar la acción penal, pero no podrá ha-
cerlo sino después de que se haya interpues-
to la querella o acusación de la víctima. La
mayoría de los delitos se persiguen de ofi-
cio, es decir, no requieren querella de la
víctima, y es obligación del Ministerio Pú-
blico, como órgano del Estado, intentar la
acción penal para la sustanciación del jui-
cio y el pronunciamiento de la sentencia.
Reconoce Kelsen que en su origen los de-
rechos se caracterizan, fundamentalmente,
como punitivos, es decir, la primera mani-
festación del derecho es de carácter penal.
Es ya en una evolución posterior cómo se
impone la sanción civil y cómo se distingue
entre el acto antijurídico de carácter civil
y el acto antijurídico de carácter penal.
En un principio la sanción siempre fue
de orden penal, en cuanto que el acto anti-
jurídico afectaba por la represión impues-
ta por la familia de la víctima, o por el
Estado, a la libertad, o a la vida misma
del infractor. Ya en una evolución poste-
rior del derecho, se distingue entre la san-
ción que va a afectar el patrimonio, que no
va a implicar una coacción sobre la per-
sona, y la sanción que va directamente di-
rigida al sujeto infractor y que por esto se
le llama sanción corporal.
El derecho romano primitivo en las re-
laciones simplemente privadas entre acree-
dor y deudor, en un principio, por ejemplo,
la Ley de las Doce Tablas, facultaba al
acreedor para hacerse justicia por sí mis-
mo, ante el incumplimiento de su deudor y
podía someterlo -a trabajos forzados, enca-
denarlo, privándolo por consiguiente de su
libertad y en ocasiones de la vida, sin
cometer delito, más allá del Tíber, lo que
demuestra que incluso en un derecho ya
evolucionado, si lo comparamos con los
derechos propiamente primitivos, todavía
en las relaciones de particulares, ante el
incumplimiento de los deberos jurídicos,
se facultaba al perjudicado, es decir, al
titular del derecho subjetivo que habfa
sido violado, por ejemplo, al acreedor, para
no sólo hacerse justicia por sí mismo, sino
aplicar sanciones de tipo corporal, hacer
coacción directa sobre la persona del deu-
dor, privándole de su libertad en una for-
ma atentatoria, según el derecho moderno,
.por ejemplo, encadenándolo.
Se requirió en el propio derecho romano
una evolución que llega hasta el derecho
clásico, para que por virtud de una ley
llamada poetilia, se separase la sanción
penal de la civil y se prohibiere que el
acreedor pudiera aplicar sanciones corpo-
rales contra el deudor.
A partir de esta ley poetilia, sólo el
acreedor podía ejecutar en bienes del deu-
dor, es decir, aplicar sanciones estricta-
mente civiles consistentes en proceder al
embargo y, posteriormente, al remate de
bienes del deudor, para hacerse pago.
Kelsen opone a la sanción penal, ía san-
ción civil de ejecución forzada. Comprende
bajo este término todas aquellas sanciones
civiles específicas que permitirán, mediante
una ejecución sobre el patrimonio, que la
parte perjudicada por el acto antijurídico
civil, obtenga una reparación.
Estas sanciones civiles de carácter espe-
cial, pueden consistir en la reparación del
daño ante los hechos ilícitos, en la restitu-
ción de las cosas cuando se ejercita el de-
recho de propiedad para reivindicarlas o
cuando se ejercita un derecho real, para
poder recobrar la posesión de ellas.
También las sanciones civiles pueden con-
sistir en la restitución, para el caso de
que se decrete la nulidad. Ya hemos ex,-
plicado que generalmente opera en las nu-
lidades un efecto restítutorio para regresar
las cosas a su estado primitivo y, por con-
siguiente, para que el perjudicado por la
nulidad, en otras palabras, el perjudicado
por ese acto antijurídico civil, que consiste
en el acto nulo, pueda obtener la devolución
de aquellos pagos, de agüellas prestaciones
o bienes que transmitió a la otra parte por
virtud del acto nulo.
También el derecho civil establece la res-
cisión de los contratos como otra sanción
para lograr la restitución de las prestacio-
nes. Esta rescisión de los contratos, opera
ante el incumplimiento de las obligaciones
por un contratante que da derecho al otro
para exigir el cumplimiento del contrato,
si así le conviniere, más el pago de daños
y perjuicios, o bien, la rescisión del con-
trato con la devolución de las prestaciones
que hubiese pagado, más el pago de daños
y perjuicios.
Como se ve, estas distintas sanciones de
tipo civil: reparación del daño, restitución
de bienes, efectos restitutorios en la nuli-
dad o en la rescisión, pago de daños y
perjuicios, afectan siempre el patrimonio.
En ocasiones, puede la sanción consistir,
no en una restitución de bienes o en una
afectación de tipo patrimonial, sino en im-
poner coactivamente el cumplimiento del
deber omitido para que el sujeto pasivo
realice la misma prestación que indebida-
mente no quiere realizar. Cabe que se lleve
a cabo el cumplimiento como una ejecución
de derecho civil, es decir, como una sanción
privada, siempre y cuando no se tenga que
llegar hasta la coacción sobre la persona y
esto ocurrirá, desde luego, en todas aque-
llas obligaciones de dar en las que el sujeto
pasivo tenga en su patrimonio la cosa que
habrá de entregar al acreedor. Pqr ejemplo,
cuando el vendedor se niega a entregar la
cosa vendida, o el depositario a restituir
la cosa objeto del depósito, sin recurrir a
una sanción corporal, sino simplemente a
una intervención sobre su patrimonio, por
la aplicación de la sanción impuesta por el
Estado, se desposee al sujeto infractor de
!a cosa, para entregarla al sujeto activo.
Es así cómo el comprador exige, por ejem-
plo, que se le ponga en posesión de la cosa
que ha comprado y que su vendedor se
niega a entregarle. La ejecución simplemen-
te se va a concretar en realizar este acto
coactivo con la intervención de la fuerza
pública, para darle posesión al comprador;
o si el depositario no restituye, para ha-
cerlo restituir aquella cosa al depositante.
En los casos en que la cosa ya no exis-
tiere en el patrimonio del deudor, hubiere
perecido, la hubiere enajenado a terceros,
quienes no podrán ser desposeídos, habrá
evidentemente una imposibilidad material
o jurídica para lograr el cumplimiento exac-
to, y entonces la sanción civil se convierte
en un cumplimiento por equivalente, «s
decir, el sujeto activo tendrá que exigir,
mediante la intervención coactiva del Es-
tado, Sa reparación del daño que se le ha
causado ante un incumplimiento ya defi-
nitivo de parte de su deudor, que no podrá
entregar la cosa, bien porque ésta ya salió
de su patrimonio y no se deba lesionar a
un tercero, o bien, porque la cosa ha pere-
cido, es decir, hay un obstáculo de orden
físico o material que impedirá de plano el
cumplimiento.
Tratándose de obligaciones de hacer, los
derechos primitivos sí permitieron la san-
ción corporal, que propiamente era una
sanción penal, pero en el propio derecho
romano, según la ley poetilia, las obligacio-
nes de hacer ya no podían exigirse haciendo
coacción sobre la persona del deudor, sino
exclusivamente, mediante un embargo de
bienes para lograr el equivalente de la
prestación no cumplida. Después de haberse
agotado los medios de apremio, que cada
 derecho permite para vencer la resistencia
«leí deudor, por ejemplo, después de haber-
se apremiado al deudor con multa, si no
realizare la prestación de hacer, el derecho
moderno no admite que se haga coacción
sobre su persona, sino que será condenado
a pagar a un tercero que en su lugar eje-
cute el hecho, si ello fuere posible tratán-
dose de prestaciones de hacer susceptibles
de realizarse por otro, o bien, cuando la
prestación es personalísima, que dependa de
la habilidad, de los conocimientos, de las
aptitudes, de las disposiciones artísticas
del sujeto • pasivo, por ejemplo, un pintor
que se niega a realizar la pintura prometi-
da, sólo cabe como medio de compulsión el
llevar a cabo una intervención en el patri-
monio del sujeto pasivo por el embargo de
bienes para proceder al remate y al pago
al acreedor de una suma que va a ser el
equivalente en dinero de los daños y per-
juicio's causados por el incumplimiento de
la prestación de hacer.
Todas estas sanciones de tipo civil, Kelr
sen las engloba bajo la denominación gene-
ral de ejecución forzada, para oponerlas a
las sanciones de tipo penal. Esta ejecución
forzada se caracteriza, independientemente
de la causa de origen, es decir, de la san-
ción civil específica que se esté cumpliendo,
por restitución de bienes, por nulidad, por
rescisión, por imposibilidad de cumplimien-
to, etc.; en que sólo se hará una ejecución
sobre el patrimonio para lograr o la pres-
tación materia del deber jurídico, o una
prestación por .equivalente.
S. Punto de vista crítico a las ideas de
Kelsen respecto a la sanción como única
consecuencia del derecho. — Así como hici-
mos ver que dentro de los supuestos jurí-
dicos no es verdad que sólo exista el hecho
antijurídico como supuesto único del dere-
cho que sirva para poner en movimiento
todo el sistema normativo, así también es
falso que sólo en el campo de lo jurídico
existan exclusivamente consecuencias coac-
tivas; y así como consideramos anormal
pensar que el derecho se pone en movimien-
to y opera todo el mecanismo jurídico .a
través del hecho antijurídico, como si fuese
la energía que puede dar vida al sistema de
derecho, así también afirmamos que es
anormal la concepción de Kelsen cuando
cree que las únicas consecuencias jurídicas
deben ser las coactivas.
Es muy rico el campo del derecho para
quererlo reducir sólo a las consecuencias
coactivas. La gran variedad de consecuen-
cias que se presentan en la vida jurídica
normal, en las relaciones pacíficas de los
hombres o de los Estados, o también en las
relaciones de funcionamiento correcto del
aparato que llamamos Estado, nada tiene
que ver con las consecuencias coactivas que
sólo operarán como correctivo ante una for-
ma anormal de funcionamiento en la vida
jurídica.
En cambio, el funcionamiento normal en
las relaciones de particulares, en las rela-
ciones de los órganos del Estado con los
particulares, de los propios órganos estata-
les entre sí, o de los Estados en la comuni-
dad internacional, se producen por fortuna
dentro de consecuencias que simplemente
se manifiestan en la creación, transmisión,
modificación o extinción de derechos y de
obligaciones, y sólo cuando se introduce un
elemento perturbador en este funcionamien-
to normal del mecanismo jurídico, es decir,
cuando algo impide que conforme a dere-
cho se produzcan las consecuencias de crea-
ción, transmisión, modificación, o extinción
de las relaciones jurídicas, privadas o pú-
blicas, internas o internacionales, vendrá
como correctivo para regresar a la norma-
lidad, la consecuencia coactiva; pero tan
absurdo es pensar que en el derecho sólo
existen las consecuencias coactivas, como
creer que los mecanismos funcionan sólo
ante una descompostura en que sea necesa-
rio apelar a un correctivo para suprimir
inmediatamente el vicio o defecto que se
presente.
Todo esto es consecuencia de esa idea
que Kelsen quiere imponer a todo trance;
de que la esencia del derecho está en la
coacción, de que la regulación jurídica por
excelencia se manifiesta a través de esa
intervención coactiva del Estado, afectando
la vida, el patrimonio, la libertad y hacien-
do, por consiguiente, si necesario fuere, uso
de la fuerza pública.
Parece que en Kelsen pierden todo su
valor jurídico las relaciones jurídicas pri-
marias en donde la vinculación del derecho,
o en su caso la desvinculación, operan nor-
malmente de una manera pacífica, bien por-
que se cumplan aquellos supuestos jurídicos
inherentes a la creación de obligaciones,
bien porque se cumplan aquellos otros su-
puestos jurídicos que traen consigo la mo-
dificación, la extinción o la transmisión de
las obligaciones.
Imaginemos, por ejemplo, qué ocurriría
si no se observaran puntualmente las rela-
ciones bancarias, en ese funcionamiento dia-
rio de todos los bancos en una sociedad
ya evolucionada, en que por fortuna se
cumple exactamente el grueso de las ope-
raciones jurídicas y que se están creando,
modificando, o extinguiendo relaciones de
derecho; que cada minuto se están abriendo
cuentas, se están haciendo depósitos, se es-
tán ejercitando pagos, es decir, extinguien-
do obligaciones. Y es así como nacen rela-
ciones de derecho, se extinguen, o se operan
transmisiones, se endosan cheques, títulos
de crédito, pasando de un acreedor a otro,
se llevan a cabo compensaciones entre los
bancos, funcionado diariamente una cáma-
ra de compensación para hacer las liqui-
daciones de las operaciones bancarias sin
necesidad de la transmisión material del
dinero de un banco a otro, sin que esa
cámara general lleve a cabo la compensa-
ción que recíprocamente se establece entre
los bancos.
Pues bien, imaginemos que el derecho
tuviese que operar, como piensa Kelsen,
mediante la intervención coactiva del Es-
tado. Para que esto ocurriese, tendríamos
que pensar en que se desbarajustan, se des-
hacen o se entorpecen todas las relaciones
bancarias, que viene un incumplimiento
constante de bancos, de particulares, y sólo
entonces tendríamos que pensar en el de-
recho como un sistema coactivo para estar
regresando a la normalidad las operaciones
bancarias, que por otra parte perderían ya
todo su objeto. ¿Qué sentido podría tener
seguir juicios contra los bancos para ha-
cerlos pagar? ¿Qué sentido tendrían las
operaciones rápidas que llevan a cabo los
bancos, si en caso constante de incumpli-
miento, tuviese que intervenir el juez &
través del juicio correspondiente? ¿Y va^
mos a negar que son operaciones jurídicas?
¿Vamos a creer que ese campo en que fun-
ciona la actividad bancaria en las opera-
ciones de crédito, éstas son jurídicas o ex-
trañas al derecho? Evidentemente que no.
Son estrictamente jurídicas y su carácter
de jurídicas está en su creación, en su
cumplimiento voluntario, en sus transfor-
maciones por cambio de acreedor, por cam-
bio de deudor; en las compensaciones que
se llevan a cabo entre cada banco, sin que
pensemos en el hecho antijurídico y en la
sanción como correctivo ante el mismo.
Por esto es, no obstante la concepción
correcta de Kelsen en muchos aspectos,
absolutamente pobre y falso el panorama
jurídico que nos presenta, cuando quiere
reducir las consecuencias de derecho a con-
secuencias exclusivamente coactivas.
Lo que ocurre en Kelsen es que tiene
una idea que se mantiene siempre en su
subconsciente y que aflora a través de una
tesis radical. Creemos que él piensa que
todas estas relaciones jurídicas normales
que los civilistas estamos acostumbrados a
considerar como las primarias del derecho,
dejarían de ser relaciones jurídicas, si no
tuviesen siempre la amenaza de imponer-
las a través de la coacción; si no llevasen
a retaguardia siempre la posibilidad de
que el Estado intervenga para hacerlas
cumplir contra la voluntad del sujeto pa-
sivo, y que en el momento en que cesase
esa posibilidad coactiva que como amenaza
está siempre sobre la cabeza del deudor o
del sujeto pasivo, vendría el aflojamiento y
perderían las relaciones jurídicas su carác-
ter de tales, para convertirse en relaciones
simplemente sociales, no exigibles a través
del aparato coactivo del Estado.
Esto lo podremos apreciar gráficamente,
si comparamos nuestra distinta actitud al
entrar a un restaurant y cubrir la cuenta
como deuda jurídica y después, gratificar
al mesero con una propina. La primera re-
lación es estrictamente jurídica y Kelsen
nos diría: tiene esa fuerza que el derecho
le da, porque está la amenaza de la sanción;
porque el que no pagase su deuda en el
restaurant, daría lugar a la intervención
coactiva del Estado. En cambio, la segunda
relación ya no es jurídica, es de tipo social,
dar la propina al mesero, que lo hacemos
por costumbre, para evitar la censura que
podría existir, para lograr un mejor servi-
cio si es el lugar al cual acudimos, etc.;
pero que no implica una deuda. No estamos
pagando una obligación, sino gratificando
un servicio que no es exigible jurídica-
mente.
Así como pueden cumplirse o no cum-
plirse las propinas, y esto dependerá de la
reacción personal de cada quien y cada
quien es dueño absoluto de proceder en la
forma que mejor le parezca, y dar o quitar
la propina, por ejemplo, ante un mal modo,
una mala cara, un servicio moroso; la deu-
da se tiene que cumplir. Pues bien, pense-
mos lo que sería el derecho sin la sanción
jurídica, que es esa idea que está constante
en la mente de Kelsen; evidentemente que
para él, dejaría de ser derecho.
Pensemos en lo que serían las mútiples
relaciones jurídicas entre los hombres, si
pudieran ser cumplidas o no, arbitraria-
mente.
Ahora bien, no porque las relaciones
jurídicas tengan siempre la amenaza de la
sanción y la posibilidad de la intervención
coactiva del Estado, para hacerlas efecti-
vas, para que no exista el desajuste que
necesariamente tendría que existir, si que-
dasen al arbitrio de los hombres; no por
ello vamos a pensar que dejen de ser re-
laciones jurídicas y, por consiguiente, no
originen consecuencias de derecho, las in-
herentes a la creación, transmisión, modi-
ficación o extinción de los derechos o de
las obligaciones. Por el contrario, tendre-
mos que pensar que las consecuencias pri-
marias, básicas, las que dan la materia y
la posibilidad de que intervenga la sanción,
son aquellas que el derecho regula a través
de la vinculación o la desvinculación, crean-
do, extinguiendo, modificando o transmi-
tiendo derechos u obligaciones, y sólo a
retaguardia, como un medio eficaz que está
a la expectativa para el caso de incumpli-
miento, vendrá la consecuencia coactiva,
pero lógicamente secundaria, no primaria.
Capítulo IV
DEL DEBER JURÍDICO
1, Definición del deber jurídico, según.
Kelsen.—~Este autor considera que el r!'-
ber jurídico es aquella conducta contraiia
al acto antijurídico; es decir, el contenido
del deber jurídico se determina exclusiva-'
mente por oposición al contenido del acto
antijurídico. De esta suerte, si el acto an-
tijurídico es aquella conducta que el dere-
cho toma en cuenta para aplicar la san-
ción, de tal manera que siempre resulta ser
el hecho condicionante de la consecuencia
coactiva, el deber jurídico va a ser justa-
mente la conducta contraria a la que cons-
tituye el contenido del acto antijurídico.
Por lo tanto, el contenido del deber jurídico
se determina realizando la conducta opuesta
a la que la ley toma en cuenta como condi-
ción de la consecuencia coactiva. Por ejem-
plo, si el no pago de una obligación consti-
tuye el acto antijurídico y, por ende, el
supuesto condicionante de la sanción jurí-
dica, la conducta contraria al no pago, o
sea. realizar el pago, determinará el con-
tenido del deber. Esta conducta contraria
al hecho antijurídico consistente en pagar
o cumplir una obligación, justamente va a
consistir en proceder de tal manera que no
se aplique la sanción.
Sólo por exclusión Kelsen determina el
contenido del deber jurídico. Primero nos
dice que debemos investigar conforme a
un cierto derecho positivo, cuáles son los
actos antijurídicos, es decir, ante qué su-
puestos las normas de derecho imponen con-
secuencias coactivas, y una vez que haya-
mos definido estos actos antijurídicos, por
ejemplo, en materia penal, todos los delitos,
por estar sancionados; en materia civil,
todos los hechos o actos que tengan alguna
sanción de las que ya mencionamos, nuli-
dad, reparación del daño, rescisión, ejecu-
ción forzada, habremos definido entonces
aquellos procederes que según el derecho
deben ser considerados como ilícitos, pre-
cisamente porque siempre el derecho los
estará sancionando y en función de esos
procederes ilícitos, deduciremos simplemen-
te por oposición, los deberes jurídicos, que
serán los procederes lícitos.
Si conforme al Código Penal, robar es
un acto antijurídico, por estar sancionado
el robo; el contenido del deber jurídico lo
tendremos que determinar mediante la con-
ducta contraria al robo. El Código Penal
necesariamente impondrá el deber jurídico
de no robar, aun cuando no lo mencione.
Bastará que esté sancionado el robo, para
que podamos, conforme a derecho, declarar
que existe el deber jurídico de no robar.
Pero, supongamos que en una cierta legis-
lación penal no se sancionara el adulterio,
y.-i no podríamos decir que existe el deber
jurídico de la no comisión del adulterio; o
c ie no existiese el delito de estupro, con-
sistente en tener cópula carnal con una
mujer casta y honesta, menor de dieciocho
años, bien por seducción, por engaño o in-
cluso por el consentimiento de la mujer.
Al no existir sancionado el estupro, no ha-
bría el deber jurídico de no cometer el
estupro.
No está sancionado jurídicamente el no-
viazgo, mantener ese tipo de relaciones,
incluso con una mujer menor de catorce
años, misma que se requiere para contraer
matrimonio, cualquiera que fuese la edad
del hombre, es un hecho que no está con-
siderado como antijurídico, porque no tiene
sanción alguna; luego no existirá el deber
jurídico de no mantener relaciones de no-
viazgo. En cambio, sí es un hecho antijurí-
dico, la ruptura de los esponsales; es decir,
no cumplir la promesa de matrimonio que
se ha otorgado por escrito, sin causa jus-
tificada, o retardar indefinidamente la ce-
lebración del matrimonio prometido por
escrito. En algunos Códigos civiles no es
un hecho antijurídico, no tiene sanción al-
guna. Se puede romper los esponsales, como
se puede dar por terminado el noviazgo,
sin conscuencias de derecho.
Nuestro Código Civil vigente ya impone
como consecuencia coactiva la de obligar al
responsable a pagar los daños y perjuicios
de orden moral y patrimonial que hubiere
causado a la otra parte perjudicada; luego
!a ruptura injustificada de los esponsales,
diría Kelsen, es un hecho antijurídico, por-
que es un hecho que está sancionado. En
consecuencia, si existe el deber jurídico
de no faltar al cumplimiento de los espon-
sales, porque siempre tendremos e! deber
jurídico de no cometer el hecho antijurí-
dico o para darle contenido positivo a la
conducta, siempre tendremos el deber de
realizar la conducta contraria al hecho an-
tijurídico.
Si es antijurídico romper injustificada-
mente los esponsales, tendremos el deber
jurídico de cumplir los esponsales.
2. El deber jurídico y las obligaciones
naturales. — Ahora razonemos conforme a
 las ideas de Kelsen, qué ocurre en las lla-
madas obligaciones naturales o imperfec-
tas, que son aquellas que no pueden impo-
nerse coactivamente, de tal manera que si
el deudor las cumple en forma voluntaria,
el derecho las reconoce, admitiendo que hay
una verdadera obligación y que, por lo
tanto, el cumplimiento voluntario es un
pago en sentido jurídico; que el deudor,
por lo tanto, al pagar de manera espontá-
nea, paga lo que debe y no tendrá derecho
a exigir que se le devuelva. En cambio, si
no hubiese deuda, pagaría lo indebido y
tendría derecho a exigir la restitución. A
BU vez, el acreedor en las obligaciones na-
turales, tiene el derecho a exigir recibir
el pago y de disponer lícitamente de lo
pagado. Como conforme a la ley, al conce-
derle el derecho de recibir el pago, se le
atribuye también el derecho de hacer suya
la cosa o cantidad pagada, podrá legalmente
disponer de ella; pero en estas obligaciones
imperfectas o naturales, para oponerlas a
las obligaciones civiles o perfectas, el acree-
dor no tiene el derecho de exigir coactiva-
mente el pago; es decir, si el deudor no
le pagase, no podrá demandarlo judicial-
mente para obtener que se le condene en
una sentencia a pagar. Sólo existe entonces,
el derecho a recibir y disponer de lo paga-
do, pero no e! derecho de exigir coactiva-
mente el pago a través de la acción en jui-
cio y, por lo tanto, de la ejecución forzada
que se decretase en el mismo.
En una obligación perfecta, el acreedor,
además de tener el derecho de recibir y
disponer de lo pagado, tiene el de exigir
coactivamente el pago para el caso de in-
cumplimiento y, por tanto, se protege su
derecho de acreedor con una acción en jui-
cio para que pueda demandar judicialmente
el pago, obtener sentencia condenatoria y
proceder a la ejecución forzada mediante
el embargo de bienes, su remate o venta
judicial, para así convertirlos en dinero y
hacerse pago.
Según Kelsen, como las obligaciones na-
turales no están sancionadas coactivamen-
te, no habrá hecho antijurídico, si no fuer
sen pagadas. Justamente la ley permite al
deudor, por decisión libre de su voluntad,
pagarlas o no pagarlas; pero si las paga,
le da consecuencia jurídica a su acto de
cumplimiento, para considerar que hay un
verdadero pago; que ya después no tendrá
derecho a exigir que se le devuelva lo pa-
gado, alegando que podía no haber pago
sin que el acreedor le hubiese obligado
coactivamente a pagar. En cambio, si el
deudor no pagase, no comete hecho anti-
jurídico, porque no existe la sanción coac-
tiva, porque el acreedor no podrá exigir
judicialmente que se condene al deudor a
pagar. Por lo tanto, según Kelsen, no puede
haber deber jurídico en la obligación natu-
ral, considerado como el hecho contrario al
acto antijurídico; como no tenemos acto an-
tijurídico que nos va a servir necesariamente
de base para buscar la conducta contraria,
no habrá contenido del deber, porque lo pri-
mario en Kelsen va a ser definir la con-
ducta antijurídica y sólo una vez que la
hayamos definido, conforme al derecho po-
sitivo, por estar sancionada coactivamente,
tendremos materia, para a su vez definir
la conducta que es objeto del deber jurídico.
En las relaciones familiares se presen-
tan también obligaciones imperfectas. Ya
hemos mencionado el precepto que en el
Código Civil aparentemente crea el deber
en los hijos, de honrar y respetar a sus
padres, cualquiera que sea su edad, estado
o condición, es decir, menores o mayores,
solteros o casados.
Razonando con la lógica de la tesis tra-
dicional, diríamos, estamos en presencia de
un deber jurídico, porque hay una norma
de derecho que categóricamente impone al
hijo la obligación de honrar y respetar al
padre. Dice él artículo 411 del Código
Civil vigente: "Los hijos, cualquiera que
sean su estado, edad y condición, deben
honrar y respetar a sus padres y demás
ascendientes". Desde el punto de vista gra-
matical, es indiscutible que hay un deber,
porque el precepto impone al hijo la con-
ducta consistente en honrar y respetar a
sus padres y demás ascendientes.
Desde el punto de vista moral, ya sa-
bremos que este deber es indiscutible; pero
Kelsen nos dice: no debemos confundir el
deber, en sentido gramatical o en sentido
moral o religioso, con el deber en sentido
jurídico. No basta que la norma de derecho
imponga al sujeto una determinada conduc-
ta, que incluso emplee el término "deber"
u "obligación", para que por ese simple
análisis de orden gramatical concluyamos
ya, que existe un verdadero deber jurídico.
Para que el deber jurídico exista, primero
la norma de derecho tiene que imponer una
sanción para el caso de que se realice una
cierta conducta que se estima indeseable.
Evidentemente, cuando el legislador san-
ciona una conducta, es porque no quiere
que se realice. Las razones por el momento
no nos interesan, pueden ser de orden mo-
ral, religioso, político, económico, de equi-
dad, de justicia, según el punto de vista
del legislador. Lo importante es que el le-
gislador no quiere que se realice esa con-
ducta, le parece inconveniente o indeseable,
y por eso la sanciona. No va el legislador
a enumerar lo que no debe realizarse, le
basta con sancionarlo. Por ejemplo, un
Código Penal no está redactado como una
ley moral, diciendo: no matarás, no ro-
barás, no desearás la mujer de tu prójimo,
etc. Un Código Penal, simplemente dirá,
se impone tal pena por robo, por homicidio.
Porque al sancionar el robo o el homicidio,
necesariamente lo que se quiere por la ley
es que no se realicen; de tal manera que
si se ejecutaren, se aplicará la sanción. Por
lo tanto, la mentalidad del legislador, dice
Kelsen, tiene que ser en el sentido de
primero sancionar para que no se realice
determinada conducta que considera anti-
jurídica. Es lo primero que hace todo le^
gislador, a base de sanciones, define las
conducta antijurídicas, y una vez defini-
das, ya podremos desprender por oposición
las conductas que constituyan el contenido
específico de los deberes jurídicos, que serán
justamente todas aquellas conductas con-
trarias a las que están sancionadas.
Si no honrar o respetar a los padres o
demás ascendientes, tuviere una sanción
en el Código Civil, entonces sí podríamos
decir, los hijos tienen no sólo un deber
moral, sino jurídico 9e honrar y respetar
a sus padres, cualquiera que sea su edad,
estado civil o condición.
Ahora bien, como dentro del Código Civil
la sanción por falta de respeto, o por el
acto deshonroso a los padres o ascendientes,
sólo se sanciona a través del derecho de
castigar que tienen los que ejercen la pa-
tria potestad, incluso el derecho de recu-
rrir al auxilio de la autoridad para some-
ter al hijo menor rebelde, resulta que tra-
tándose de los hijos mayores de edad, sol-
teros o casados, al no tener ya los padres
o los abuelos el derecho de castigar (es
decir, el derecho de imponer una sanción
coactiva que el Estado reconozca y que
incluso coopere para que se realice me-
diante el apoyo de la fuerza pública), no
existirá el deber jurídico de respetar y
honrar a los padres, en cuanto a los hijos
mayores de edad.
El deber jurídico de obediencia sólo lo
tiene el hijo menor de edad; por ejemplo,
no quiere obedecer al padre para que viva
con él, el padre puede recurrir a la auto-
ridad, para que mediante el uso de la
fuerza pública, materialmente, con dos po-
licías, se le lleve a la casa paterna. Por
ello, hay una sanción coactiva. En cambio,
el hijo mayor de edad, aun cuando depen-
diese económicamente del padre, si en un
momento dade se niega a obedecer a éste,
porque quiera vivir separado de él, ni el
padre, ni la autoridad administrativa, po-
drían hacer uso de la fuerza pública para
compelerlo a regresar al hogar paterno.
Y nótese cómo puede, en el joven que cum-
ple los veintiún años, existir un día antes
el deber jurídico de convivencia con el pa-
dre, como lo tiene también un cónyuge
frente al otro. Por reformas al Código Ci-
vil, no sólo la mujer debe vivir al lado
del marido, sino el marido debe vivir al
lado de la mujer; es decir, ambos cónyuges
deben vivir juntos y el domicilio conyugal
se determina no sólo por voluntad del ma-
rido, como ocurría hasta antes de 1954, sino
que a partir de la reforma de ese año, el
domicilio conyugal se determina por volun-
tad de ambos cónyuges y, por lo tanto, exis-
te el deber jurídico de convivencia por es-
tar sancionado desde el punto de vista de
que puede haber la disolución del matri-
monio por divorcio, ante el abandono injus-
tificado del domicilio conyugal.
En cambio, este deber jurídico de convi-
vencia del hijo que está por cumplir los
veintiún años, en el momento en que los
cumpla, deja de ser deber jurídico para
convertirse en un deber simplemente moral,
o social, frente al padre.
No importa que la ley siga hablando de
los deberes de obediencia, respeto, o con-
vivencia, si no hay una sanción coactiva,
y ello porque nos dice Kelsen, si no hay acto
antijurídico no hay sanción, y si no hay
sanción, no hay deber.
3. El concepto kelseniano del deber jurí-
dico, es diametralmente opuesto al tradi-
cional.— Justamente las ideas de Kelsen
presentan un sistema contrario a toda la
teoría tradicional en el derecho. Invirtió el
procedimiento para definir el deber. Según
la teoría tradicional, el deber es lo prima-
rio. La norma jurídica que estatuya el
deber," será la norma primaria. El incum-
plimiento del deber, es decir, el acto anti-
jurídico, sólo será el supuesto para que
opere una norma secundaria que impondrá
la consecuencia coactiva; pero esta conse-
cuencia se consideró por la lógica del de-
recho, dentro de esta teoría tradicional,
como secundaria, que sólo opera para el
caso de que se falte al cumplimiento del
deber. Tan es cierto este procedimiento,
que el mismo Kelsen lo utilizó para su fa-
mosa fórmula que hemos repetido muchas
veces, ya que nos dice: en determinadas
condiciones un sujeto A, debería observar
cierta conducta; si no la observare, un
sujeto B, órgano del Estado, le aplicará
determinada coacción.
El propio Kelsen creyó necesario, desde
un punto de vista lógico enunciar primero
el deber, definirlo antes de definir la san-
ción y considerar que ésta es la consecuen-
cia impuesta por el incumplimiento del de-
ber. También Carlos Cossio al mejorar la
fórmula de Kelsen, nos dice: dado un he-
cho con su determinación temporal, debe
ser la prestación de alguien obligado, fren-
te a alguien pretensor; o si no es la pres-
tación, deberá ser la sanción que aplicará
un órgano del Estado, ante la pretensión
de la comunidad soberana.
Al decirnos Cossio, que dado el hecho
temporalmente determinado, debe ser la
prestación, está definiendo como conducta
primaria, la del deber jurídico. En derecho,
el término prestación es equivalente a deber
jurídico, significa conducta obligatoria de
dar, hacer, no hacer o tolerar. Tiene una
prestación positiva o negativa, quien con-
forme a la norma de derecho, debe dar,
hacer, no hacer o tolerar algo en favor
de un sujeto activo. Por lo tanto, también
Cossio parte de que lo primario es el deber
jurídico, si la norma de derecho, ante cierta
circunstancia, por ejemplo, un contrato, la
comisión de un daño por culpa, impone una
cierta prestación, digamos, pagar una suma
de dinero; y para el caso de que no se
ejecutase la prestación de alguien obligado
frente a alguien pretensor, deberá ser la
sanción coactiva que aplicará un órgano
del Estado ante la pretensión de la comuni-
dad soberana, que hace intervenir, para
darle el carácter bilateral a este otro as-
pecto coactivo del derecho.
No obstante que las fórmulas antes enun-
ciadas, parten lógicamente de que lo pri-
mario es el deber, y que por lo tanto, la
norma jurídica que lo estatuye debe consi-
derarse también como norma primaria; que
lo secundario va a ser la sanción y la nor-
ma que la imponga debe también, por lo
tanto, reputarse como secundaria, ahora
Kelsen nos invierte el procedimiento y nos
dice que en derecho no puede razonarse
como se razona en el orden moral, o como
tendría que razonar el teórico -del derecho
natural.
Para la moral o para el jusnaturalista,
es evidente que lo primario tiene que ser el
deber. El sistema normativo se concibe en-
tonces a base de definir conductas obliga-
torias; lo que debe hacerse, omitirse o to-
lerarse; y vienen todas esas innumerables
obligaciones de dar, hacer, no hacer o to-
lerar, que encontramos en todos los códigos,
en todas las leyes, en todos los reglamen-
tos. Y una vez que hayamos definido esos
deberes jurídicos, que le dan contenido
positivo a la conducta, vendrán las san-
ciones para el caso de no cumplirlos.
Pues bien, según Kelsen, estamos acos-
tumbrados a razonar en el derecho, como
razonamos en el orden moral, o como pro-
cede el teórico del derecho natural; más
aún, según nuestra propia configuración
mental, no podemos pensar de otra mane-
ra que primero imponiendo deberes y luego
amenazando con el castigo si no se cum-
plen los deberes y tan es así, que el hombre
realiza este tipo de regulación normativa
en todas sus manifestaciones fuera del de-
recho, especialmente para la conducta de
los niños, en los que primero hay que ha-
bituarlos a lo que deben hacer, a lo que
deben omitir, y se les amenaza, se les pre-
viene con un castigo, si no realizaren esa
conducta. Y es que no sólo es propio de la
regulación moral, o de un sistema teórico
de justicia, sino que es la manera en que
naturalmente procedemos al concebir que
el castigo sólo debe operar cuando no se
realiza algo que es debido. Es incluso la
forma como educamos a los animales para
que realicen ciertas formas de acción o de
conducta; claro está que al animal se le
tiene que estar aplicando duramente el cas-
tigo para que pueda establecer la relación
entre ejecutar o no ejecutar el hecho y la
consecuencia indeseable que se le aplique.
Además, se debe alternar, según pasa con
el niño, con el premio, para que a su vez
vuelva a definir la relación entre cierta
conducta y el premio o el castigo.
Eelsen no discute que esta sea, en pri-
mer lugar, la lógica que desde el punto de
vista simplemente del sentido común, de-
bamos emplear para la moral, incluso para
los teóricos del derecho natural, para nues-
tras relaciones sociales en los deberes que
imponga el trato social, los convenciona-
lismos, etc.; pero insiste que desde el pun-
to de vista jurídico, la lógica tiene que in-
vertirse, porque pierde sentido hablar de
un deber jurídico si no está sancionado; se
convierte en un deber simplemente virtual,
como el que ocurre en las obligaciones na-
turales. Y como el derecho debe estar ase-
gurado de manera eficaz; como el derecho
no es una simple regulación lógica de la
conducta, en que podamos partir de cier-
tos principios para deducir después, racio-
nalmente, ciertas consecuencias, sino fun-
damentalmente el derecho es una regula-
ción que de no ser cumplida, de no hacerse
efectiva, pone en peligro la vida misma de
la sociedad, tiene una gran trascendencia
que los deberes jurídicos no se definan por
su propio contenido, como ocurriría con un
deber moral, sino que se definan sólo como
conducta contraria a los hechos antijurídi-
cos; es decir, que los deberes jurídicos se
definan sólo cuando existan sanciones y
que lo primero que tendrá que establecer
un legislador si quiere que el derecho que
elabora sea efectivamente cumplido, y ga-
rantice de una manera segura las relacio-
nes jurídicas, es imponer sanciones coacti-
vas para todos aquellos actos indeseables.
Primero, elimina los actos indeseables a
base de sanciones. Define el ámbito de lo
prohibido, sancionándolo. Será el campo
de lo antijurídico, para de ahí deducir lo
jurídico en sentido obligatorio y dar con-
tenido a los deberes, solo en tanto y cuanto
sean formas de conducta impuesta como
contrarias a los hechos antijurídicos.
Para Kelsen, por ejemplo, una obliga-
ción natural que dependa de la voluntad
del deudor cumplirla o no cumplirla, pierde
su eficacia jurídica. Una obligación exis-
tirá, si el ordenamiento jurídico estatuye
la intervención coactiva del Estado, ante
su incumplimiento. Luego entonces, el de-
ber jurídico del deudor no se puede definir
sino en función de la amenaza coactiva,
para que consista en realizar la conducta
contraria ai hecho antijurídico; es decir,
pagar la obligación, porque si realiza ese
hecho consistente en no pagar, se expone
a la sanción coactiva del Estado.
4. El deber jurídico y la sanción— Nos
dice Kelsen en el tema relativo al deber
jurídico y norma, página 69 de su "Teoría
General del Derecho y el Estado": "Un
individuo está jurídicamente obligado a la
conducta opuesta a aquella que constituye
la condición de la sanción dirigida contra él".
De manera que aquí precisa Kelsen con toda
claridad que el sujeto sólo está jurídicamen-
te obligado a la conducta que es precisamen-
te opuesta a aquella que constituya el acto
antijurídico. Es decir, a la que sirve de
supuesto condicionante de la sanción. "En
consecuencia, dice el mismo autor, viola su
deber u obligación, o lo que equivale a ¡o
mismo, comete un acto antijurídico, si se
comporta de tal manera que su conducta
sea condición de una sanción". Lógicamen-
te entonces la violación del deber ocurrirá
cuando el sujeto realice el acto antijurídico,
ya que el cumplimiento de aquél consistirá
en realizar ía conducta contraria u opuesta
al dicho acto.
En este último concepto, para definir
cuándo el sujeto viola su deber, encontra-
mos la consecuencia que necesariamente
busca Kelsen: los actos violatorios de los
deberes jurídicos siempre tendrán que ser
ilícitos y, por consiguiente, actos sancio-
nado» coactivamente.
"Cumple su deber, o lo que es lo mismo,
deja de cometer un acto antijurídico, si
su conducta es contraria a la que consti-
tuye ia condición de la sanción". Necesa-
riamente en esta forma que es diametral-
mente opuesta a la manera en que todos
estamos acostumbrados a concebir el deber,
dándole un contenido positivo, para soste-
ner que lo cumplimos cuando realizamos
lo que la norma prescribe, al dar, hacer,
no hacer, o tolerar algo que la misma está
estatuyendo, Kelsen tiene que colocarse en
el punto de vista opuesto y decirnos que
el sujeto cumple su deber sólo cuando rea-
liza la conducta que va a ser contraria al
acto antijurídico. Por ejemplo, en materia
de obligaciones un sujeto cumplirá su deber
cuando paga, porque está realizando la con-
ducta contraria al hecho antijurídico que
consiste en no pagarlas, y que constituye
el supuesto por excelencia para que fun-
cione todo ese aparato coactivo a través
del cual se realiza la esencia del derecho.
"Así pues, estar jurídicamente obligado
a cierto comportamiento, significa que la
conducta contraria es antijurídica y que,
como tal, representa la condición de una
sanción establecida por la norma". Ya aquí
convergen, las dos formas de concebir el
deber jurídico: la de tipo tradicional y ésta
que propone Kelsen. Porque claro está
que tendrán que llegar a ía misma conse-
cuencia ante eí hecho relativo al cumpli-
miento del deber. Ante la conducta jurí-
dica lícita. Por eso simplemente Kelsen
repite aquí lo que siempre se ha dicho por
los teóricos del derecho.
Decimos que tenemos, por ejemplo, la
obligación de pagar contribuciones, porque
la conducta contraria, o sea no pagar con-
tribuciones, es el hecho antijurídico, el su-
puesto condicionante de la sanción.
S. Los particulares no tienen deberes ju-
rídicos positivos. — Pasa en seguida Kel-
sen a estudiar la obligación jurídica y el
"deber ser" y nos dice: "De acuerdo con
esta definición del deber jurídico, la nor-
ma de derecho que obliga al sujeto a abs-
tenerse del acto violatorio, enlazando una
sanción a dicho acto, no establece ningún
deber.jurídico de ejecutar la sanción o de
aplicar la misma norma". Esto se debe a
que Kelsen piensa que los particulares no
tienen propiamente el deber jurídico de
realizar una determinada conducta positi-
va; que esto va a ser propio de ios órganos
estatales cuando existe el órgano sancio-
nador del órgano obligado a aplicar la san-
ción. Es decir, cuando por lo menos dentro
de la estructura normativa, una norma san-
cionadora impone a un determinado órga-
no, la obligación de sancionar a otro órga-
no inferior que está obligado a su vez a
sancionar al subdito. Cuando estos órganos
no cumplen, sí podemos decir que su deber
jurídico consiste en algo positivo, preci-
samente en sancionar al particular o al
órgano inferior.
Como sancionar es, según Kelsen, el con-
tenido de ¡os deberes jurídicos positivos,
lógicamente sólo ios órganos estatales a
quienes se refieran las normas sanciona-
doras, tendrán el deber de sancionar. Por-
que sancionar es una conducta propia sólo
del órgano estatal, nunca del particular.
Y cuando la norma jurídica convierte al
particular en órgano para aplicar la san-
ción, lo inviste, por ese solo hecho de ór-
gano estatal, aun cuando sólo sea de una
manera accidental y momentánea, tal cosa
ocurre cuando convierte a los que ejercen
la patria potestad y a los tutores, en órga,-
nos auxiliares de las autoridades, para im-
poner ciertos castigos a los menores o in-
capaces, y para poder requerir la interven-
ción de la autoridad competente para san-
cionar mayores, toda vez que hay un límite
en la sanción que pueda imponer el padre
o el tutor al incapaz.
6. En los derechos primitivos los parti-
culares tuvieron el deber jurídico de san-
cionar.— Sólo en un derecho como ocurrió
en el primitivo romano, se autorizó perma-
nentemente a ciertos particulares para
aplicar la sanción, tal cosa ocurría, por
ejemplo, con el pater familias, que tenía
un poder omnímodo, pero derivado del de-
recho. Estaba, por consiguiente, facultado,
desde el punto de vista legal, para poder
imponer castigos corporales que podrían
llepar a constituir verdaderas lesiones o
hasta la privación de la vida del infractor.
También el acreedor estaba facultado, ju-
rídicamente, para convertirse en órgano
del Estado, cuando su deudor no cumplía
y por ello, sin requerir la intervención de
la autoridad competente, directamente se
hacia justicia por propia mano: encadena-
ba a! deudor, lo privaba de su libertad, o
la sometía a trabajos forzados.
En esos casos, Kelsen nos diría, el deber
jurídico de sancionar es propio de la auto-
ridad, del órgano estatal. Lo desempeña un
particular, porque en esta función jurídica
está convertido en órgano del Estado. Así
como cuando elabora la norma individua-
lizada del contrato o del testamento, el par-
ticular se convierte en un auxiliar del ór-
gano legislativo; de la misma suerte en
un momento dado queda facultado para
sancionar al infractor, como ocurrió tam-
bién en toda la etapa de los derechos pri-
mitivos que admitieron la venganza pri-
vada; en esa etapa, no es que el deber ju-
rídico del particular como tal, consista en
sancionar, sino que se convierte en- un de-
ber jurídico de un órgano que accidental-
mente se le inviste, se le da esa categoría
o función, para aplicar la sanción.
La evolución del derecho ha consistido
justamente en ir suprimiendo de la potes-
tad de los particulares la facultad de san-
cionar para pasarla al Estado, y por esto,
toda una etapa en la evolución jurídica se
puede establecer distinguiendo derechos
que admiten la venganza privada, es decir,
la sanción aplicada por la víctima, sus fa-
miliares, o el grupo a que pertenezca; y
derechos que ya otorgan regularmente esta
función a los órganos del Estado.
7. El deber jurídico de sancionar nace
como una función especializada del E&ta*-
do. — Para que se opere esta evolución de-
be pasarse de la sociedad preestatal a la
sociedad estatal; porque justamente la so-
ciedad preestatal se caracteriza porque al
no existir una determinada autoridad, las
víctimas de los hechos ilícitos tendrán que
hacerse justicia por su propia mano.
Cuando la función de sancionar se es-
pecializa para que pase a determinados su-
jetos, en ese momento éstos se convierten
en autoridades; nace el Estado y por eso
compete exclusivamente a la función coac-
tiva de ese aparato que llamamos Estado,
la de imponer sanciones.
Nos dice Kelsen que los particulares,
cuando no desempeñan esa función acci-
dental de aplicar sanciones, no pueden te-
ner como contenido de sus deberes jurídicos
formas positivas de conducta; que es falso
que tengan como sostiene la teoría tradi-
cional, la obligación de dar, de hacer, de
tolerar, o de no hacer en la forma muy con-
creta que la entiende esa teoría, pues lo
único que tienen que observar los parti-
culares, es no ejecutar hechos antijurídi-
cos. Su obligación es de tipo negativo: abs-
tenerse de realizar el acto antijurídico.
Esto lo entendemos perfectamente en el
orden penal. Podemos resumir todos los de-
beres jurídicos que el derecho penal esta-
tuye frente a los particulares, en uno solo:
el deber de la no comisión del delito.
En cambio, los órganos estatales tienen
una serie de deberes que van desde el pri-
mer órgano, supongamos el juez, que debe
aplicar la sanción a! delincuente; a las san-
ciones que gradualmente se van estatu-
yendo a través de la estructura jerarqui-
zada de los órganos sancionadores; el pri-
mero tuvo como deber positivo sancionar
al particular; el segundo, sancionar al pri-
mer órgano, si éste a su vez no cumpliese
con su deber, el tercer órgano, sancionar
al segundo, si éste no cumplió con su deber
de sancionar al primero y así sucesiva-
mente. En cambio, el particular no tiene
ningún deber jurídico positivo, sino sólo
negativo, el de no incurrir en una conduc-
ta que de realizarla, se le sancionará.
8. Lo prohibido jurídicamente, sólo es lo
sancionado.—En derecho privado podría-
mos entender esta lógica de 'Kelsen, a tra-
vés del principio de que todo aquello
que no está prohibido, está permitido;
siempre y cuando entendamos lo prohibido
como lo sancionado y es que necesariamen-
te lo prohibido, en sentido jurídico, no es
aquello simplemente vedado, en forma gra-
matical; no harás, sino que además está
sancionado. De tal manera que si conside-
ramos que lo prohibido es todo aquello que
está sancionado, los particulares tienen un
gran campo de acción para lo permitido.
Sólo lo que está sancionado no lo pode-
mos hacer, y eso es lo que constituye nues-
tro deber; lo que no está sancionado y, por
consiguiente, está permitido, comprende la
conducta jurídicamente que escapa a todo
deber. Y para darle contenido a nuestro
deber como particulares, tendremos que
investigar si algo está prohibido, y, ade-
más, sancionado; y en tanto que esté pro-
hibido y sancionado, simplemente nuestro
deber consistirá en no hacerlo.
9. La función de sancionar en el órgano
supremo, no constituye un deber jurídico. —
Comprende Kelsen que el verdadero deber
jurídico enunciado en sentido positivo, sólo
es el de las autoridades, de los órganos es-
tatales; pero, como admite que la estruc-
tura orgánica del Estado está limitada, rer
conoce también que llegará un momento en
que el deber jurídico del último órgano
sancionador, ya no podrá estar sancionado
para el caso de incumplimiento por un
nuevo órgano. Esto lo dice categóricamente
después de habernos explicado que hay una
serie de normas sancionadoras que van im-
poniendo a los diferentes órganos estatales,
la sanción correspondiente, según su je-
rarquía. Textualmente afirma: "Esta serie
de normas jurídicas no pueden, sin embar-
go, prolongarse indefinidamente. Debe haber
una última norma de la serie que establez-
ca una sanción que ya no tenga el carácter
de deber jurídico, en el sentido anterior-
mente definido, y la significación de esta
última se expresa también diciendo, que
bajo ciertas condiciones una sanción debe
ser ejecutada. Entonces, el concepto de de-
ber no coincide con el de deber jurídico".
Por ejemplo, juzguemos lo que ocurre en
la organización de la policía; el órgano más
inferior, un determinado policía, debe en
ciertas circunstancias, aplicar una sanción
al infractor; si este agente de policía no
cumpliese con su deber jurídico de sancio-
nar al particular, existe un órgano superior
al agente policíaco que debe sancionarlo y,
según la estructura de esa organización de
policía, habrá diferentes grados hasta lle-
gar al jefe de una policía, en una cierta
comunidad; si a su vez el jefe de la poli-
cía no cumpliese con el debeí de sancionar
al órgano inmediato inferior a él, digamos
al subjefe, debe darse la facultad de san-
cionar, a quien tenga el poder ejecutivo en
ese Estado; pero el jefe del poder ejecutivo
no tiene la obligación de sancionar al jefe
de la policía, si éste a su vez no sancionase
al subjefe; ya no reporta, según Kelsen,
un verdadero deber, aun cuando la norma
de derecho dijese que ese jefe de Estado
deberá sancionar al jefe de la policía. Por
ejemplo, que podrá destituirlo, aplicarle
una pena de cárcel, una multa, o incapa-
citarlo para desempeñar cargos públicos,
etc.; y a pesar de que se imponga en sen-
tido obligatorio o imperativo en la norma
jurídica, ese deber de sancionar, como a
su vez, el jefe supremo no tendrá quien lo
sancione, sólo podríamos hablar de un de-
ber en sentido gramatical, pero no en sen-
tido jurídico, porque sólo tendría deber
jurídico en tanto y cuanto hubiese otro ór-
gano superior a él, que pudiere aplicarle
una sanción para el caso de que él no san-
cionase al órgano inferior.
Como por hipótesis estamos hablando del
deber jurídico del órgano supremo, Kelsen
se encuentra en esa disyuntiva; si afirma
que es deber jurídico, tendrá que contra-
decirse consigo mismo; tendrá que admi-
tir que hay un deber jurídico del órgano
supremo que ya no está sancionado; que
ya no consistirá en realizar una conducta
consistente a su vez en sancionar a un ór-
gano inferior, pero bajo la amenaza de que
si no lo hiciere, otro órgano lo sancionará;
o bien, para no contradecirse, tendrá que
optar por reconocer que ya no hay deber
jurídico, a pesar de que se enfrente al pro-
blema más serio del derecho constitucio-
nal, no obstante que declare, seguramente
contra toda su intuición jurídica, que las
funciones de estos órganos supremos no
constituyen deberes; que las obligaciones
impuestas a estos órganos supremos por
las leyes constitucionales que definen sus
funciones, su competencia, ya no son de-
beres jurídicos; pero como Kelsen es sobre
todo lógico, y prefiere llegar a consecuen-
cias que incluso pongan en peligro todo el
orden constitucional, antes que contrade-
cirse, para no aceptar una sola excepción
a la definición que ha propuesto, para que
siempre el deber jurídico sea tal, en tanto
que exista una sanción que se imponga a
la conducta que constituye el acto anti-
jurídico, tendrá que declarar, muy a su
pesar, que todas las funciones de todos los
órganos supremos del Estado, no son cons-
titutivas de deberes jurídicos.
No se trata, naturalmente, de sugerir
otra palabra, para eludir el problema y
decir que simplemente son funciones jurí-
dicas, pero no aducir que estas funciones
jurídicas impliquen deberes. Por eso Kel-
sen ni siquiera recurre al artificio de elu-
dir el problema buscando un término que
simplemente quiera cubrir la fórmula. Ca-
tegóricamente acepta que las obligaciones
de sancionar en los órganos supremos del
Estado, ya no son jurídicas, por la simple
y sencilla razón de que no están sancior-
nadas.
10. Crítica al concepto kelseniano del de-
ber jurídico. — Ahora bien, meditemos las
consecuencias de esta definición del deber
jurídico; pone en peligro todo el derecho
constitucional; le arrebata con un solo
concepto al definir el deber, la categoría
de verdadero derecho, al ordenamiento ju-
rídico fundamental de todo Estado, porque
lo convierte en un sistema que sólo impone
deberes jurídicos a los órganos jerarqui-
zados, y en cuanto a los supremos, declara
abiertamente que no los tienen. Pero menos
mal que esta conclusión sólo se refiriese a
declarar que los órganos supremos no tie-
nen los deberes jurídicos de sancionar; ha-
bría una falla fundamental en cuanto a
que dejaría de darle contenido jurídico
quizá a la obligación de sancionar más im-
portante, más trascendental, porque ya se
va a referir a sancionar la conducta que
tiene mayores responsabilidades en un Es-
tado, convirtiendo, sin quererlo, dentro de
la tesis de Kelsen (que no es anarquista,
ni mucho menos totalitaria), al órgano
supremo del Estado, en un jefe indiscuti-
ble que puede proceder en la forma arbi-
traria que quiera; o puede, si quiere, cum-
plir las normas constitucionales. Porque su
conducta en las dos manifestaciones; tanto
de acatamiento voluntario a las normas
constitucionales (que serían, digamos obli-
gaciones naturales, pero no coactivas), co-
mo de violación abierta e indiscutible a
las mismas, ya no quedaría regulada por
el derecho,' porque no estaría sancionada,
Y con la misma facilidad, dentro de la
tesis Kelsen, el Jefe del Estado puede ser
un déspota, un tirano, b bien el gobernante
más convencido del deber de cumplir las
normas constitucionales, no por temor a
una sanción que no existe, sino porque es
su función impuesta por la ley fundamen-
tal. Pero decíamos, que no sólo en ese
aspecto que ya es de gran trascendencia,
falla la teoría de Kelsen, sino en este otro
aspecto más importante: los órganos su-
premos del Estado no sólo son órganos
punitivos; no estamos en un Estado ru-
dimentario en que el órgano supremo sólo
sea el que castiga y que no tenga otra
función sino la de castigar. La función
punitiva va perdiendo importancia en los
Estados evolucionados, para ya no desta-
carla como la función principal del Jefe
del Estado. Claro está que debe tenerla
siempre para sancionar a los órganos más
altos que se encuentran bajo su poder in-
mediato, para mantener la disciplina, para
poder llevar a cabo una verdadera adminis-
tración en donde se cumplan los servicios
públicos. Por ejemplo, si el Presidente de
la República no tuviese esa facultad de
destituir a sus Secretarios de Estado, apli-
cándoles la sanción correspondiente, habría
ana indisciplina peligrosa. Pero además de
esta función necesaria de sancionar que se
traduce generalmente en destituir o privar
del cargo; el órgano supremo tiene obliga-
ciones primarias que no consisten en san-
cionar, sino en administrar, en cumplir ser-
vicios públicos, en fomentar por ejemplo, la
cultura, la educación, las comunicaciones,
la salubridad pública, etc. Es decir, toda
la serie de funciones trascendentales del
ejecutivo en cualquier Estado.
También el órgano supremo en lo judi-
cial tiene fundamentalmente la función de
juzgar conforme a derecho, y secundaria-
mente, la de sancionar. Ahora bien, si las
obligaciones primarias de administrar o de
juzgar en el ejecutivo o en el judicial las
convertimos en funciones que no implicasen
deberes jurídicos, de tal manera que estos
órganos supremos pudiesen o no cumplir
las normas constitucionales, negaríamos el
Estado de D'erecho y volveríamos al Estado
despótico, al Estado que no reconoce ningún
límite a su soberanía. Al concepto francés
como poder ilimitado o ilimitable, y a la
posibilidad de que los órganos supremos,
como órganos soberanos, puedan constituir
un régimen de derecho o un régimen de
arbitrariedad.
A esta conclusión necesariamente se lle-
garía, negando el carácter de deber jurí-
dico, a estas obligaciones primarias de los
órganos supremos.
Capítulo V
DEL DERECHO SUBJETIVO
1. Diferentes significaciones del derecho
subjetivo. — El derecho subjetivo es otro
de los conceptos jurídicos fundamentales
que enumera Kelsen.
Nos dice este autor que el derecho subje-
tivo tiene diferentes significaciones. La
primera se refiere a exigir una conducta
ajena; la segunda a realizar una conducta
propia, y la tercera a tener un poder jurí-
dico sobre determinados bienes que nos
pertenezcan en propiedad o de los que ten-
gamos el goce, el uso o la posibilidad de
utilizarlos como garantía. Además de estas
tres significaciones que señala Kelsen, tam-
 bien podemos considerar una cuarta con-
sistente en !a facultad de crear la rela-
ción jurídica. Analizaremos estas primeras
tres significaciones que menciona el citado
autor, para después referirnos a la cuarta
que proponemos.
2. El derecho subjetivo como facultad de
exigir una. conducta- ajena-, — La primera
consiste en la posibilidad normativa de
exigir una conducta ajena, tal es el dere-
cho subjetivo del acreedor para exigir del
deudor una prestación positiva o negati-
va; es decir, de dar, hacer o no hacer. En
esta primera significación del derecho sub-
jetivo, con toda claridad se advierte que el
contenido de la facultad se dirige siempre
a exigir un deber jurídico en un sujeto
pasivo y que, por lo tanto, hay una relación
constante entre la facultad del sujeto activo
y el deber del sujeto pasivo. De tal manera
que el contenido del derecho subjetivo se
mide por el contenido del deber jurídico;
si el derecho subjetivo consiste en la facul-
tad de exigir una cosa, el deber jurídico
necesariamente consistirá en la necesidad
normativa a cargo del su jeto-pasivo, para
dar o entregar ¡a misma cosa; y es así
como, si el derecho subjetivo es patrimo-
nial, el deber jurídico será también de
contenido patrimonial; si el derecho sub-
jetivo es de carácter público por implicar
la facultad de exigir de un órgano estatal,
tendrá también el deber relativo, carácter
público; por ejemplo, la facultad que tiene
cada una de las partes en el juicio, actor
o demandado, para exigir del juez la pres-
tación jurisdiccional, consistente en llevar
a cabo todos los actos inherentes a la subs-
tanciación del juicio, pronunciar sentencia
y, en su caso, proceder a ejecutarla. Frente
a esta facultad que tiene cada litigante en
relación con el deber jurídico del juez,
este órgano estatal reporta la obligación
de llevar a cabo todos los actos inherentevS
a la prestación jurisdiccional.
3. El derecho subjetivo como derecho a
ia propia conducta,. — El segundo signifi-
cado consiste en afirmar que hay un dere-
cho subjetivo a la propia conducta; es de-
cir, aquí el contenido del derecho subjetivo
se manifiesta como una facultad para que
el sujeto activo pueda hacer u omitir algo
en relación con su propia persona. Este se-
gundo significado quiere decir, que si el
sujeto está facultado para hacer algo, 16.-
gicamente tendrá esa posibilidad normativa
por no existir el deber jurídico de no hacer
la conducta contraria; si el sujeto A puede
en un momento transitar libremente por el
territorio y tiene, por consiguiente, la po-
sibilidad de realizar, en cuanto a su per-
sona, esc acto de poder viajar libremente
por todo el territorio nacional, es porque
no tiene el deber jurídico de abstenerse a
no transitar, que necesariamente tendría
que traducirse en el arraigo del sujeto en
cierta población, cuando por virtud de una
pena civil o de carácter propiamente penal,
se impone el arraigo del sujeto. Desaparece
entonces este derecho subjetivo para poder
transitar libremente por el territorio de la
República, dado que justamente la pena le
va a imponer la obligación de residir en
determinada población, sin poder salir de
sus límites. También cuando afirmamos que
tenemos el derecho subjetivo de no hacer
aigo, es porque al mismo tiempo negamos
que tengamos el deber de hacer la conducta
que según la norma jurídica, estamos fa-
cultados para omitir. Si un trabajador tiene
el derecho subjetivo de no laborar los do-
mingos, es porque, lógicamente, según la
norma, no existe el deber jurídico de la-
borar en esos días, como sí se lo impone
la ley respectiva, en cuanto a los días rea-
tantes de la semana.
A propósito de este derecho subjetivo,
Kelsen considera que necesariamente debe
haber un deber jurídico en los demás. Por-
que la facultad de hacer o de omitir algo
respecto a la propia persona, o en cuanto
a la propia conducta, significa que existe
el deber en todos los demás, para no im-
pedir al sujeto activo, que realice la con-
ducta que tiene derecho a ejecutar en
cuanto a su propia persona, o bien para
no impedirle que se abstenga de no reali-
zar algo en cuanto a su conducta, cuando
la norma jurídica lo faculta para esa omi-
sión ; es decir, los terceros no podrían com-
peler al sujeto activo a realizar la conducta
que la norma lo faculta para omitir, jus-
tamente porque tiene la posibilidad nor-
mativa de no realizarla; los terceros en
general no podrían compeler al trabajador
a que laborase los domingos, precisamente
porque la norma lo faculta para abstenerse
de trabajar esos días.
Dice, comentando estas significaciones
del derecho subjetivo, el autor citado:
"Cuando el derecho 'tiene carácter subje-
tivo, es rc-cesaariamente un derecho a la
conducta ajena, o sea, a la conducta a que
otro está jurídicamente obligado. El dere-
cho subjetivo, de una persona presupone
ei deber jurídico de otra. En el caso en
que se trata de un derecho a la conducta
ajena, ello es evidente por sí mismo. El
acreedor tiene el derecho subjetivo de re-
clamar del deudor el pago de cierta suma
de dinero, y, si el segundo está jurídica-
mente obligado, deberá pagar dicha suma.
Pero también podemos hablar de un dere-
cho subjetivo a la propia conducta, sólo en
cuando un deber correspondiente es im-
puesto a otro sujeto. El aserto: tengo el
derecho subjetivo de usar un camino que
atraviesa la propiedad de otra persona,
significa: el dueño de tal propiedad está
jurídicamente obligado a no impedirme el
uso de ese camino. La afirmación de que
tengo ei derecho de conducirme en deter-
minada forma puede encerrar ,—es cierto—
sólo una significación negativa, a saber,
la de que no estoy obligado a conducirme
de otra manera. Al declarar: tengo el dere-
cho de hacer algo, posiblemente sólo quiero
decir que no estoy obligado a abstenerme
de hacerlo; y al decir: tengo el derecho
de abstenerme de algo, posiblemente sólo
quiero expresar que no estoy obligado a
hacerlo. En este sentido la frase: tengo un
derecho, posee únicamente la significación
negativa de que —con respecto a cierta
conducta— soy libre, en cuanto no hay
norma que me obligue a ese comportamien-
to o al contrarío. Pero para que yo pueda
ser jurídicamente libre en relación con
cierta conducta, otro individuo, o todos los
individuos tienen que estar obligados al
comportamiento correlativo. No soy jurídi-
camente libre de hacer ío que quiero sí
los demás no están jurídicamente obligados
a no impedirme que lo haga. Mi libertad
jurídica es siempre la sujeción jurídica
de otro, y mi derecho subjetivo es en todo
caso el sdeber jurídico de una persona dis-
tinta" ( ).
Explica Kelsen cómo esta segunda sig-
nificación del derecho subjetivo, como fa-
cultad de realisar o de omitir algo, en re-
lación con la conducta propia, se traduce
siempre en un derecho de libertad; pero
impone, para que ese derecho de libertad
exista, la oblifaeión general de abstención
o de respeto en todos los demás. De otra
manera se resolvería el ordenamiento jurí-
dico, como explica Del Vecchio, en una seria
de contradicciones, de verdaderas incompa-
tibilidades, porque si en un momento dado
la norma nos faculta para que podamos
hacer u omitir libremente respecto de nues-
tra persona, io que consideremos conve-
niente; por ejemplo, trabajar o no trabajar,
pasear o no pasear, comer o no comer; debe
entenderse que hay una obligación general
impuesta a los demás, para no interferir
en esa conducta propia. Ya por esto hemos
explicado que el deber jurídico fundamen-
tal para la convivencia humana consiste en
no interferir en la esfera jurídica ajena, a
no ser que hubiese una expresa autoriza-
ción normativa para ello, y sólo cuando las
(3) T'eoría Oenfral del Dertcho y del Eatade, pp.
«7 1 88
autorizaciones normativas se van creando
de manera expresa, a su vez, se van ori-
ginando derechos subjetivos en la medida
en que se deroga o se limita este deber
jurídico general de respeto, de no inter-
ferencia, para que el sujeto activo pueda
realizar libremente, en cuanto a su perso-
na, a su conducta o a su patrimonio, lo
que juzgue conveniente. Pero, como estas
derogaciones al deber general de no inter-
ferencia implican verdaderas excepciones a
la lógica del sistema jurídico, podemos con-
siderar que existe, como facultad funda-
mental, el derecho de hacer o de omitir
libremente algo en relación con la conduc-
ta, la persona o el patrimonio. Lo que crea
el deber general de no interferencia en
esa conducta, persona o patrimonio. Desde
el punto de vista lógico, es primario el
deber jurídico de no interferir y secun-
dario el derecho subjetivo de realizar li-
bremente aquello que, una vez que el sis-
tema jurídico impide a los demás, nos deja
en libertad de hacer o de omitir.
4. El derecho subjetivo como poder jurí-
dico sobre bienes propios o ajenos. — Una
tercera significación del derecho subjetivo
consiste en el poder jurídico de llevar a
cabo determinados actos en relación con
nuestros bienes, o con ciertos bienes aje-
nos. Aquí el derecho subjetivo va a im-
plicar el poder jurídico de poder usar, go-
zar o disponer de los bienes propios, o
bien, en ciertos casos, el poder jurídico de
usar o gozar los bienes ajenos, así como
también de poderlos tomar como garantía
para afectarlos al pago en el cumplimiento
de ciertas obligaciones del sujeto pasivo.
De tal manera que si no cumpliese esas
obligaciones, e! sujeto activo podrá vender
los bienes dados en garantía, en forma ju-
dicial o extrajudicial, para hacerse pago.
Esta tercera significación de! derecho
subjetivo es correctamente analizada por
Kelsen, al considerar que implica un deber
jurídico en los demás, para abstenerse a
fin de que el sujeto activo pueda realizar
los actos que conforme a la norma está
facultado para llevar a cabo en cuanto a sus
propios bienes o ¡os ajenos.
De aquí la clasificación fundamental de
derechos reales sobre bienes propios; por
ejemplo, la propiedad; y derechos reales
sobre bienes ajenos, por ejemplo, el usu-
fructo, la hipoteca, la prenda.
Tanto en los derechos reales sobre bie-
nes propios, como en los derechos reales
sobre bienes ajenos, existe el deber jurídico
de respeto a cargo de los terceros, es de-
cir, de ese sujeto pasivo universa!, a que
se refiere Planiol, para no impedir al su-
jeto activo que pueda llevar a cabo todoa
los actos inherentes a su derecho, en el
uso, en el goce, en la disposición, o bien
abstenerse de realizar aquellos actos si así
lo considera conveniente; por ejemplo, la
facultad que tiene el propietario para usar
o no usar, gozar o no gozar, disponer o
no disponer de la cosa propia. Esto da lu-
gar a la distinción entre derechos reales,
jus in rem, por oposición a derechos per-
sonales, jus in personara. Los jus in rem,
implican esa facultad jurídica para realizar
u omitir algo respecto de bienes propios
o ajenos, en la medida en que la norma
la establezca; el jus in personam, implica
la facultad de exigir algo, a un sujeto pa-
sivo denominado deudor, para que realice
una prestación de dar o hacer, o una abs-
tención, es decir, un no hacer.
Dice Kelsen, analizando estos derechos
reales y personales: "El lenguaje cotidiano
parece sugerir una distinción entre dos cla-
ses de derechos. Se dice: tengo el derecho
de hacer o de omitir tal o cual cosa. Dí-
cese también: tengo el derecho de exigir
de otra persona que haga o se abstenga de
hacer tal o cual cosa. El uso lingüístico
hace pues una distinción entre el derecho
a la propia conducta y el derecho a la con-
ducta ajena; en el lenguaje diario hacemos,
además, otra. No sólo decimos que se tiene
derecho a cierto comportamiento —el pro-
pio o el de otra persona—; también de-
claramos que alguien tiene un derecho sobre
determinada cosa. La propiedad es el ejem-
plo típico de un derecho sobre una cosa.
Decir que tengo la propiedad de una cosa,
significa que tengo un derecho sobre ella.
De aquí deriva la distinción entre jus in
rem, esto es, derecho a una cosa; y jus
in personam, es decir, derecho de exigir
que otro se conduzca en determinada for-
ma, o derecho a la conducta ajena. Por
ejemplo: el acreedor tiene el derecho de
exigir al deudor que pague cierta cantidad
de dinero. Pero el derecho sobre una cosa,
jus in rem, parece ser únicamente un caso
especial del derecho a la conducta propia.
Declarar que soy propietario de una cosa
significa que tengo el derecho de usarla
o de destruirla, en una palabra, 4que puedo
disponer de ella a voluntad" ( ). Por lo
tanto, agregaríamos, sería un derecho a la
propia conducta, pero ya referida a la ac-
tividad que podemos ejecutar sobre las
cosas. Para distinguir derecho a la propia
conducta en el sentido de hacer o de omitir
algo, en cuanto a que esa acción u omi-
sión sólo signifiquen actividad pura; o bien,
derecho a la propia conducta en el sentido
(4) Ob. cit, p. 87.
de hacer o de omitir algo, pero en rela-
ción con una cosa.
La primera significación es indiscutible-
mente un derecho más genuino, es decir,
de más categoría o entidad sobre la propia
conducta, porque el sujeto puede realizarlo,
sin necesidad de referir su actividad a la
cosa, sino exclusivamente a su persona. Por
ejemplo, el derecho de expresar libremente
sus ideas o no expresarlas; de profesar o
no profesar la religión que le plazca. En
cambio, la segunda manifestación del de-
recho requiere que la conducta se refiera
a las cosas y tenga, por consiguiente, un
objeto indirecto que ya consistirá en la
posibilidad normativa de hacer o de omitir
algo, pero siempre en relación con cierta
cosa. Por esto hemos hablado en términos
generales, del deber jurídico de no interfe-
rir en la persona, en la conducta o en el
patrimonio de otro sujeto, para crear el
derecho subjetivo consistente en la posibi-
lidad normativa de hacer o de omitir algo,
en relación con la propia persona, la pro-
pia conducta, o determinados bienes ajenos
o que nos pertenezcan.
5. El derecho subjetivo como facultad de
crear la relación jurídica, — Después de ha-
ber precisado estas tres significaciones,
conviene ahora agregar una cuarta que ya
no menciona Kelsen y que es indiscutible-
mente, la que tiene mayor importancia en
el derecho privado. Nos referimos a la
posibilidad normativa de crear la relación
jurídica. O dicho en otras palabras; a la
facultad que tiene el sujeto para poder
crear, a través del acto'jurídico, nuevos
derechos y obligaciones, al poner en movi-
miento una norma jurídica para referirla
a uno o varios sujetos determinados. Este
derecho subjetivo se manifiesta en esa
potestad que el derecho objetivo reconoce
en el particular a través del principio de
la autonomía de la voluntad, precisamente,
para poder crear libremente relaciones ju-
rídicas; especialmente por el contrato, el
convenio, o los actos jurídicos unilaterales.
El término autonomía de la voluntad está
demostrando que la norma de derecho fa-
culta al sujeto, bien para que por su sola
voluntad, o de acuerdo con otra, pueda crear
obligaciones y, por consiguiente, derechos
subjetivos. Es decir, pueda engendrar la
relación jurídica, y entonces tenemos, como
particulares, una potestad indiscutible: la
potestad de crear derechos.
Cuando en un contrato una de las partes
llega a un acuerdo con la otra, se crean
ciertas obligaciones o derechos. Por ejem-
plo, en una compraventa, determinan libre-
mente la forma en que cada parte reportará
sus obligaciones y, por consiguiente, esti-
pulan la manera como se podrán ejercitar
los derechos, respectivamente a la entrega
de la cosa, el pago del precio, al lugar en
que se cumplirán los deberes jurídicos de
comprador y vendedor, el tiempo en que
deberá entregarse la cosa o pagarse el pre-
cio y las modalidades o condiciones que
estipulen en el contrato respectivo. Ahora
bien, todo ello nos está demostrando que
los sujetos pueden crear en el contrato li-
bremente derechos y obligaciones, y enton-
ces, cada parte contratante asume el papel
de un verdadero legislador en cuanto a su
conducta propia, lo que permite a su vez,
que el autoimponerse obligaciones por el
contrato confiera derechos a la otra parte.
Si el vendedor se obliga a entregar la cosa
en cierto lugar, en determinada época, a
ejecutar los gastos del transporte; se ha
impuesto una serie de deberes jurídicos
que traen consigo les derechos correlativos
del comprador, para exigir que se entregue
aquella cosa en e! lugar y tiempo conveni-
dos, para que se lleven a cabo los gastos
del transporte; para que la cosa se entre-
gue en su integridad, sin vicios, ni defec-
tos, etc.
No sólo existe esta posibilidad normativa
de crear obligaciones por un acuerdo de
voluntades. El sujeto capaz puede también
auto-obligarse por su libre y exclusiva vo-
luntad; es decir, la norma de derecho lo
autoriza para poder imponerse deberes ju-
rídicos, creando derechos subjetivos en otro
sujeto.
Es lógico pensar que a través del con-
trato o del convenio, que implican siernp1 ¿
un acuerdo de voluntades, la relación jurí-
dica pudiese surgir entre amóos sujetos;
es decir, que los sujetos quedan relaciona-
dos, y tendrán derechos y deberes, porque
es su voluntad, operando dentro del orde-
namiento jurídico y en los términos en que
ese ordenamiento lo permita; pero lo fun-
damental es que cada sujeto está relacio-
nado con el otro, porque así lo ha querido.
En cambio, cuando le damos a la voluntad
unilateral el poder jurídico de que el sujeto
se imponga obligaciones y, por consiguien-
te, de otorgar derechos a un sujeto activo,
tenemos el fenómeno excepcional, de que
por la voluntad de un sujeto, el otro que-
dará jurídicamente relacionado, pero para
tener derechos, nunca para ser sujeto pasi-
vo de obligaciones. D'e todas maneras, des-
de un punto de vista simplemente lógico,
la teoría jurídica francesa había desco-
nocido esta posibilidad y la sigue descono-
ciendo en su legislación, por no admitirla,
en virtud de que razona de la siguiente
manera: para que por la voluntad de un
sujeto pueda relacionarse a otro sujeto,
aun cuando sea para atribuirle derechos,
es necesario que este otro sujeto activo,
consienta en entrar a formar parte de esa
relación, porque nadie puede ser acreedor
contra su voluntad; nadie puede ser sujeto
activo en contra de su voluntad. En reali-
dad hay un sofisma en esta argumentación:
por cuanto que la voluntad del sujeto ac-
tivo sólo se toma en cuenta para el ejer-
cicio del derecho, pero no para su creación.
La consecuencia jurídica que se presenta
por la sola voluntad de un sujeto que quiere
imponerse deberes, para conferir derechos
a otro sujeto, ya no va a depender de la
voluntad de éste, sino exclusivamente de
que el orden jurídico lo permita, y es que
hay muchos derechos subjetivos que se
crean aun cuando el sujeto activo los des-
conozca, de otra manera no habría una
protección eficaz. Por ejemplo, en los he-
chos ilícitos que causan daño; en el mo-
mento en que se realiza el hecho ilícito que
causa daño en la propiedad ajena, en ese
preciso instante nace el derecho subjetivo
del propietario para exigir la reparación,
aun cuando se encuentre ausente, aun cuan-
do conozca del daño mucho tiempo después
y en ocasiones el daño no se manifieste,
como ocurre en la construcción de edificios,
que por su propio peso y tamaño las pro-
piedades contiguas, sino hasta que haya
manifestaciones visibles, a través, por ejem-
plo de las cuarteaduras en los muros, de la
falta de estabilidad, de la pérdida del equi-
librio consiguiente, etc., pero, el daño que
produjo en una cierta época y el derecho a
exigir la reparación del mismo nació en el
momento en que éste se realizó, para pro-
teger eficazmente al sujeto activo que pue-
de, por ejemplo, incluso morir sin conocer
que tiene un derecho y transmitirlo a sus
herederos; que puede invocar la ley vigen-
te en él momento en que el daño se causó,
aun cuando venga después una nueva ley
que niegue o que reduzca su derecho, la
que ya no le será aplicable, porque lo fun-
damental no es que conozca el daño, sino
que éste se haya realmente causado, para
que tenga el derecho de exigir su repa-
ración.
Aquí tenemos, dentro de los mismos ca-
sos que la teoría francesa tiene que admi-
tir, derechos subjetivos que nacen inde-
pendientemente de la voluntad del sujeto
activo, ignorándolos este sujeto; y es que
el ordenamiento jurídico sólo va a requerir
la voluntad de ese sujeto para ejercitarlos.
El ejercicio sí es hecho voluntario del pre-
tensor; pero el nacimiento del derecho es
una consecuencia que opera por la lógica
misma de! sistema jurídico; y así como en
la reparación del daño se admite esta con-
secuencia de crear el derecho, aun cuando
el sujeto activo ¡o desconozca; así también,
cuando un particular por su propia volun-
tad se considera obligado frente a otro, el
derecho nace aun cuando después el sujeto
activo lo acepte o lo repudie. Pero para
que pueda repudiarlo, es porque ya ese
derecho entró a su patrimonio. Nadie pue-
de renunciar un derecho que no existe; su
voluntad va a intervenir para ejercitarlo
o no ejercitarlo, para admitirlo o renun-
ciarlo; pero el efecto jurídico se produjo
por la sola voluntad del sujeto pasivo.
Tenemos aquí el ejemplo más interesante
del derecho subjetivo para poder crear la
relación jurídica por la sola voluntad del
sujeto pasivo.
CONCUBINATO. (V. MATRIMONIOS APA-
RENTES. SU SITUACIÓN ANTE LA LEGISLACIÓN
CIVIL Y LAS LEYES PREVISIÓN ALES VIGENTES.)
CONJUECES. (Apéndice I, pág. 148.)
El 28 de agosto de 19*73 se sancionó la ley
N? 20.528 que contempla un aspecto especí-
fico del funcionamiento del Poder Judicial,
nos referimos a la forma en que debe inte-
grarse la Corte Suprema de Justicia en
caso de recusación, impedimento, vacancia
o licencia de algunos de sus miembros y
a la fecha en que se formará la lista de
abogados para actuar como con jueces.
El texto de la nueva ley se limita, en
esencia, a derogar el inciso 2^ del artículo
22 del decreto-ley N<? 1285 del año 1958 y
a sustituir el inciso 39 del mismo artículo,
por el texto que reproduciremos a conti-
nuación y que dice:
Artículo 1'—"Derógase el inciso 2"? del
artículo 22 del decreto-ley N? 1285/58, ra-
tificado por ley 14.467, con las modificacio-
nes introducidas por las leyes 14.831, 15.271
y los decretos-leyes 6407/63 y 9015/63."
Artículo 29 — "Sustituyese el inciso 39
del mismo artículo por el siguiente:
"Con los conjueces de la lista de 15 abo-
gados que reúnan las condiciones para ser
miembros de la misma Corte y que ésta
formará por insaculación en el mes de
julio de cada año."
Artículo 3?—"La presente ley regirá,
también, en el corriente año 1973 y, en
consecuencia, dentro de los 10 días de su
promulgación se formará la lista de abo-
gados para actuar como conjueces."
Artículo 4"? — "Comuniqúese, publíquese,
archívese." (M, E. I. de F.)
CONSEJO NACIONAL ECONÓMICO Y
SOCIAL. (Apéndice /, pág. 151.) La ley
20.954 que estableció el presupuesto gene-
ra! para el ejercicio de 1975 sancionada
el 20 de diciembre de 1974, establece en su
art. 26 lo siguiente:
"Derógase el decreto-ley 19.569 de fecha
13 de abril de 1972 por el que se crea el
Consejo Nacional Económico y Social, así
como los decretos-leyes 19.695 del 22 de
junio de 1972, 19.932 del 6 de noviembre
de 1972, 20.072 del 30 de diciembre de
1972, 20.113 del 8 de enero de 1973 y el
20.205 del 9 de marzo de 1973, modifica-
torios y complementarios del mismo.
"El Poder Ejecutivo dictará las normas
a que deberá ajustarse la liquidación del
organismo de referencia, autorizándolo a
realizar las reestructuraciones presupues-
tarias de los créditos que se aprueban por
la presente ley."
CONTRATO COMO NORMA JURÍDI-
CA*
Capítulo I
LOS ÁMBITOS DEL CONTRATO
COMO NORMA JURÍDICA
1. El contrato como acto jurídico. — Ex-
plica Kelsen en su monografía denominada
El contrato y el tratado analizados desde el
punto de vista de la teoría pura del Dere-
cho (Imprenta Universitaria, México, 1943,
traduc. de E. García Máynez), que el con-
trato lo podemos estudiar de dos maneras
diferentes: como acto jurídico y como nor-
ma jurídica. La doctrina civilista se ha
preocupado del estudio del contrato como
acto jurídico, pero ha descuidado totalmen-
te el análisis del mismo considerado como
una norma jurídica individualizada. Ambo»
puntos de vista son necesarios para poder
lograr una teoría general del contrato, en
virtud de que si sólo lo analizamos como
acto jurídico, principalmente estudiaremos
su formación, es decir, sus elementos esen-
ciales y de validez, pero dejaremos sin exa-
men un conjunto de problemas que sola-
mente pueden plantearse si se considera al
contrato como una norma jurídica ya cons-
tituida. Los diferentes ámbitos de acuerdo
con los cuales puede ser estudiado el con-
trato sólo se refieren a esta operación, con-
siderándola como norma. En cambio, según
el punto de vista de la doctrina tradicional,
sólo se toman en cuenta los derechos subje-
tivos y las obligaciones que nacen del con-
trato al estudiarlo exclusivamente como ac-
to jurídico. De acuerdo con lo expuesto te-
nemos, por consiguiente, dos maneras to-
talmente distintas de enfocar el estudio del
Por el Dr. RAFAEL ROJINA VILLEGAS.
 contrato, ambas indispensables para poder
crear una teoría integral del msimo. La
primera se preocupa de la formación del
contrato y, por lo tanto, lo estudia como
fuente de obligaciones; este es el punto de
vista tradicional del derecho civil. Podemos
decir que todo el programa de la Teoría
General de las Obligaciones, en lo que se
refiere al estudio del contrato, se concreta
a analizar sus elementos esenciales y de
validez, sin preocuparse de los demás pro-
blemas que existen tomando al contrato
como norma jurídica. De aquí que diga Kel-
sen que para los civilistas el contrato sólo
es un acto jurídico que crea derechos sub-
jetivos con las correlativas obligaciones,
pero se ha descuidado el aspecto del con-
trato como una norma individualizada, que
al igual que las normas generales o leyes,
tiene cuatro ámbitos: el material, el tem-
poral, el espacial y el personal.
Ahora bien, los problemas desde el pun-
to de vista de la vigencia del contrato, de
su alcance como norma jurídica, del lugar
que ocupa en el derecho objetivo o sea, en
la estructura escalonada a que se refiere
el propio Keísen, sólo pueden plantearse si
partimos del principio de que el contrato es
una norma que participa de las mismas
características esenciales de todas las nor-
mas; de aquí la posibilidad de aplicar todos
los conocimientos que nos aporta la Teo-
ría General del Dececho en lo relativo al
estudio de las normas, al contrato, consi-
derado como norma individualizada.
El punto de vista sostenido por los ci-
vilistas tiene interés para poder determinar
el papel del contrato como fuente de obli-
gaciones, o sea, exclusivamente como eje-
cución de normas generales; es decir, con-
templamos sólo el papel creador del contra-
to en tanto que aplica normas generales que
permiten a los contratantes estipular libre-
mente derechos y obligaciones. Debemos
aquí recordar que según el principio de
Keísen, toda norma jurídica se presenta
en el derecho, exceptuando la fundamen-
tal, como aplicación de • una norma supe-
rior y a la vez como creación de una nor-
ma distinta; la ley es aplicación de la
norma fundamental, pero además, en sí
misma es una norma, es decir, no sólo hay
acto de aplicación, sino también una crea-
ción normativa. Pues bien, el contrato ha
aido considerado en la teoría civilista como
aplicación de la norma general que permite
a los contratantes crear libremente dere-
chos y obligaciones y por esto sólo se estu-
dia como un acto jurídico que es constitu-
tivo de derechos subjetivos. Pero el contra-
to debe también tener otra fase, como ocu-
rre en toda la pirámide jurídica; además de
ser aplicación de una norma general, en
si mismo es norma que participa en su
categoría de tal, de los elementos constitu-
tivos de las normas y que además tiene los
cuatro ámbitos referidos.
&. El contrato como norma jurídica. — De
acuerdo con lo expuesto conviene hacer el
estudio del contrato tomando en cuenta que
es un proceso para crear una norma, es
decir, tenemos que distinguir entre el pro-
ceso y el resultado de ese proceso. Si sólo
nos concretamos al proceso, estudiaremos
el contrato como acto jurídico, veremos sus
elementos constitutivos y hasta allí dare-
mos por terminado el estudio; pero si ade-
más de estudiar el proceso de formación
analizamos el resultado, entonces ya nues-
tro estudio recaerá sobre la norma creada
por el contrato. Y es que la palabra tiene
en resudad dos significados: se refiere tan-
to al proceso de creación y desde este pun-
to de vista decimos "elementos del contra-
to", "momento de formación del contrato",
"fecha de un contrato", y al resultado del
proceso que elabora la convención misma,
es decir, la regla de conducta que se crea
entre los contratantes una vez cumplidos
todos los elementos esenciales y de validez;
esta regla de conducta merece ser analizada
según Keísen, siguiendo la sistemática que
se emplea en toda la teoría del derecho ob-
jetivo, porque habrá problemas que se re-
fieren al contrato como norma y no como
acto jurídico; por ejemplo: determinar el
alcance de un contrato, qué materia o ma-
terias pueden quedar comprendidas en la
norma contractual: ¿ será lícito que los con-
tratantes pacten sobre cuestiones de orden
familiar?, ¿sobre cuestiones de orden polí-
tico?, ¿sobre cuestiones de derecho públi-
co?, ¿sobre el estado civil?, o sólo habrá
de referirse esta norma a materias de ín-
dole patrimonial o extrapatrimonial que no
sean del derecho público, ni del derecho fa-
miliar. Todas estas cuestiones referentes
al ámbito material del contrato sólo tienen
sentido si nos colocamos ya en el nuevo
punto de vista que propone Keísen: estu-
diar el contrato como norma y aplicarle el
método que sigue la Teoría General del De-
recho, para el estudio de las normas en
general. Veremos también que, así como
hay conflictos de leyes en el derecho inter-
nacional privado, hay conflictos desde el
punto de vista espacial, en las normas con-
tractuales; del mismo modo los problemas
de retroactividad o irretroactividad de la
ley que se refieren al ámbito temporal de
las normas jurídicas generales, se pueden
plantear a propósito del contrato, para po-
der definir, en el caso de dos normas con-
tractuales, si cualquiera de ellas tiene apü-
cación, o bien si la norma posterior deroga
a la anterior, es decir, si un contrato de
la misma materia, formulado posteriormen-
te, deja sin vigencia a uno celebrado con
anterioridad. Este es, por consiguiente, el
sentido que tiene el segundo tema: estudiar
el contrato como norma jurídica.
S, Diferentes ámbitos del contrato. — Si
el contrato es una norma jurídica, una vez
que se ha cumplido el proceso de su for-
mación, debe tener los mismos ámbitos de
las demás normas. Existen cuatro ámbitos
en las normas jurídicas generales: 1* El
material, es decir, determinar qué materias
pueden ser reguladas por el derecho; exac-
tamente este ámbito lo podemos estudiar a
propósito de los contratos definiendo qué
materias pueden ser reguladas por un con-
trato; 2^ El espacial, es decir, cuál es el
alcance de una norma jurídica desde el
punto de vista del espacio. Para los con-
tratos veremos que aquí ya hay graves di-
ficultades a efecto de aplicar los principios
de las normas generales que tienen vigen-
cia en un territorio, a los contratos, que
no se celebran para tener vigencia en un
cierto espacio; sin embargo, podemos plan-
tear otros problemas en relación con el
ámbito espacial; 3<? El ámbito temporal,
es decir, definir el momento en que co-
mienza la validez de una norma y el mo-
mento en que deja de tener vigencia, tam-
bién es exactamente aplicable al contrato.
Podemos precisar en qué momento un con-
trato queda formado como norma, es decir,
a partir de qué fecha tiene vigencia, de la
misma suerte que lo determinamos en la
ley y hasta qué momento rige. Claro está
que el contrato tiene sus peculiaridades
como norma individualizada, no tendrá la
pretensión de validez en cuanto al tiempo
que tiene la ley, que se da generalmente
sin una determinación temporal; habrá con-
tratos que por su naturaleza sean instan-
táneos y otros que sean temporales; en
cambio, en las leyes no es de la naturaleza
de las mismas ser necesariamente tempo-
rales; 4? Por último, tenemos el ámbito
personal del contrato, es decir, definir qué
sujetos quedan comprendidos en el alcance
de una norma, problema que se plantea
tanto para las leyes como para los contra-
tos. En materia contractual el principio
de que los contratos sólo surten efecto entre
las partes, sufre excepciones, de manera que
no sólo esta norma rige para los contratan-
tes sino que puede tener un alcance mayor
y afectar a terceros. Este será el sentido de
estudiar el ámbito personal del contrato.
COTÍ esta explicación general pasaremos
a analizar concretamente los cuatro ámbi-
tos de la norma contractual.
4. Ámbito material del contrato. — Con-
forme al principio de la autonomía de la
voluntad que se ha considerado tradicional
en materia de contratos, las partes son li-
bres para crear derechos y obligaciones
siempre y cuando procedan lícitamente (es
decir, sin violar normas de orden público
o buenas costumbres), y, además, se pro-
pongan un objeto posible. Es decir, el prin-
cipio de la posibilidad y de la licitud son
los únicos que vienen a limitar la autono-
mía de la voluntad de los contratantes;
respetando estos dos límites, las partes
pueden crear toda clase de derechos y obli-
gaciones. Pero se plantea este problema:
¿las partes dentro del límite de la posibi-
lidad y de la licitud crean libremente de-
rechos y obligaciones por su voluntad o
porque la ley lo permite? Esta cuestión
ya la hemos resuelto diciendo: la autono-
mía de las partes en el contrato es delega-
da, es decir, en tanto que la norma faculta
para originar libremente derechos y obli-
gaciones, dentro de la licitud y de la posi-
bilidad, se pueden crear. Ahora bien, si es
la norma la que define el ámbito material
y, por consiguiente, la que puede sacar o
no del poder de la voluntad de los con-
tratantes determinadas materias, habrá li-
bertad en el legislador para poder dejar
a las partes ciertas materias de orden po-
lítico, público o familiar, o bien la natura-
leza de la norma contractual traerá consigo
ya una limitación propia, de tal manera
que no será cuestión del legislador, sino
un límite impuesto por la naturaleza de
las cosas.
Ante este problema, Kelsen nos dice que
en su concepto no hay un límite a priori;
que el legislador podría por ejemplo, dejar
dentro del ámbito material del contrato, la
materia relativa a la ciudadanía, a la na-
cionalidad y al estado civil, pero por razo-
nes de política legislativa se comprende
que si se pudiese libremente crear o trans-
mitir la nacionalidad o la ciudadanía por
contrato, peligraría la misma vida del Es-
tado. Por ejemplo, si un mexicano pudiera
con contrato transmitir su nacionalidad a
un extranjero, o lo propio pudiésemos ha-
cer con la ciudadanía. Esta materia, aun
cuando en términos generales podría quedar
comprendida dentro del ámbito del contra-
to, no es conveniente que quede incluida en
el mismo; hay razones de interés público en
cuanto a la vida misma de un Estado para
que la materia política relativa a la nacio-
nalidad y a la ciudadanía quede fuera del
ámbito de los contratos. En cuanto al es-
tado civil, también existen las mismas ra-
siones de interés general, pues todo estado
civil se refleja en un estado de familia;
por ejemplo, no puede quedar la validez del
matrimonio a la libre determinación de las
partes, o la condición de divorciado, de
hijo o de padre. La seguridad en la familia
se establece mediante normas de interés
público. De aquí que no pueda comerciarse,
transigirse o contratarse sobre cuestiones
del estado civil, de aquí también que las
partes no sean libres para crear libremente
derechos y obligaciones en materia fami-
liar; por ejemplo, alterar el régimen matri-
monial, estipulando determinados derechos
y obligaciones y derogando otros; alterar
la adopción, aceptando el adoptante ciertas
obligaciones y repudiando otras. Vuelve a
funcionar el principio del interés público
para sacar del ámbito del contrato estas
cuestiones.
De este análisis se desprende la siguien-
te conclusión. Aun cuando a priori pudié-
ramos considerar que el contrato como nor-
ma puede regir todos los aspectos de la
conducta de los contratantes, hay sin em-
bargo, cuestiones de interés general que
por razones de política legislativa deben
sacarse de ese ámbito material; debe esca-
par al principio de la autonomía de la vo-
luntad. Se ha consagrado en los códigos
civiles una fórmula que determina este lí-
mite material; las partes pueden crear
libremente derechos y obligaciones, pero
no pueden derogar normas de interés ge-
neral, ni tampoco contratar sobre el estado
civil de las personas. Es, sobre todo en
el contrato de transacción, en donde el
legislador procede prohibiendo todas y cada
una de estas materias: no es válida la
transacción cuando recae sobre el estado
civil, sobre la validez o nulidad del matri-
monio, o cuando afecte intereses de orden
público. Por esto también no puede tran-
sigirse sobre alimentos futuros, pero sí
sobre alimentos ya causados.
5. Ámbito temporal del contrato. — Los
contratos como las normas jurídicas en
general tienen un ámbito de validez en
cuanto al tiempo, es decir, existe un mo-
mento a partir del cual se inicia la vigen-
cia de la norma contractual; también tienen
una duración o sea, por su propia natura-
leza deben estar limitados en cuanto al
tiempo. El momento de iniciación de la vi-
gencia en la norma contractual es semer-
jante al momento de iniciación de vigen-
cia en la ley; en ambas normas debe cum-
plirse un proceso de elaboración. Pueden
existir etapas definidas como ocurre en el
proceso legislativo, o pueden no definirse
estas etapas, como sucede en los contratos
que se celebran entre personas presentes
cuando la oferta es aceptada inmediatamen-
te; sin embargo, aún en este caso simple,
es decir, cuando la oferta se acepta sin
discusión, podemos señalar dos etapas; la
primera se refiere a la policitación u oferta
y la segunda a la aceptación de la misma.
Generalmente todo contrato implica cierta
discusión, es decir, su proceso constitutivo
no es tan simple, de tal manera que pode-
mos encontrar, como ocurre en las leyes,
una fase de iniciación, otra de discusión
y una tercera de aceptación. La oferta que
abre el ciclo contractual, en lo que toca
a su formación, viene a corresponder a la
iniciativa de la ley; después, tanto en la
norma general, como en la contractual, te-
nemos la discusión y, en seguida, la apro-
bación. Como en las leyes intervienen dis-
tintos órganos, existen otras etapas, las de
promulgación y publicación; en cambio, en
los contratos exclusivamente intervienen los
contratantes. Aprobada la oferta, se esta-
blece entonces ya la norma jurídica; pero
en ocasiones el contrato necesita de una
publicidad como la ley, para que pueda sur-
tir efectos contra terceros, de aquí la nece-
sidad de inscribir el contrato en el Eegistro
Público de la Propiedad. Equivale, por con-
siguiente, esta inscripción, que le da efec-
tos de publicidad a la norma contractual,
a la publicación de las leyes en el Diario
Oficial, para darles a conocer.
Cuando el contrato se celebra entre per-
sonas ausentes, es decir, cuando los contra-
tantes no están el uno frente al otro, o
bien no mantienen una comunicación que
les permita inmediatamente decidir sobre
la oferta y aceptación, entonces existe un
proceso más complicado, tal cosa ocurre en
los contratos por correspondencia. El con-
trato por teléfono sigue las reglas del con-
trato entre presentes dada la posibilidad
material de que la oferta sea aceptada o
rechazada. En el contrato por correspon-
dencia pueden existir diferentes momentos,
en su orden cronológico, son cuatro: 1° El
aceptante declara su conformidad con la
oferta pero no expide la contestación; por
ejemplo, ocurre ante un notario y declara
ante él, para que se levante el acta corres-
pondiente, que acepta la oferta; 2*? el acep»-
tante no solamente declara que acepta, sino
que expide la contestación; por ejemplo,
depositando la carta o telegrama que da la
respuesta. Se sella este documento en el
correo o telégrafo y tenemos ya un segundo
momento; 39 Un tercero sería aquel en que
el oferente recibe la contestación; 4"? Por
último, el cuarto se refiere al momento en
el cual el oferente se entera; puede recibir
la contestación pero no enterarse por estar
ausente, por no estar en ese momento, es
decir, por alguna causa susceptible de jus-
tificación. Estos cuatro momentos permiten
establecer, según los sistemas positivos, di-
ferentes formas de considerar celebrado el
contrato. Tenemos el sistema llamado de la
declaración para el primer momento, el de
la expedición para el segundo, el de la
recepción para el tercero, y el de la infor-
mación para el cuarto. Nuestro Código Civil
vigente acepta el tercer momento, es decir,
los contratos por correspondencia quedan
celebrados cuando el oferente recibe la con-
testación, aun cuando no se entere de ella,
excepto para el contrato de donación en el
cual se requiere que el donatario entere al
donante que acepta y lo haga en vida de él.
En los demás contratos, se acepta el siste-
ma de la recepción.
Tomando en cuenta estos diversos mo-
mentos en que puede celebrarse un contrato
por correspondencia, tenemos nuevamente
comprobada la necesidad de estudiar en la
norma contractual su proceso de formación
en cuanto al tiempo, así como se determina
en el proceso legislativo. Una vez que se
inicia la vigencia de la norma contractual,
viene una segunda cuestión, definir si esta
norma por su naturaleza debe ser temporal
o puede participar en este aspecto de las
características de la ley, que no son nece-
sariamente temporales; puede haber leyes
que tengan vigencia para un cierto perío-
do, por ejemplo, durante la guerra. Pero
normalmente las leyes tienen una preten-
sión de validez indefinida, excepto cuando
por causas extraordinarias vienen a regu-
lar situaciones anormales. Por ejemplo: el
Código Civil no tiene una vigencia para
cierto tiempo; quedará derogado cuando
sea promulgado un nuevo Código, pero no
podemos decir que tenga vigencia por un
cierto tiempo. Y es que las leyes, por ser
de carácter general, no es necesario some-
terlas a una cierta época; en cambio, el
contrato es una norma que regula relacio-
nes concretas de los contratantes, restrin-
ge la conducta de ellos en un cierto sentido
y esto impide que el contrato pueda vincu-
lar perpetuamente a las partes. Todo con-
trato, por serlo, lleva necesariamente una
limitación temporal, si no se violaría la
libertad jurídica; si las partes pudieran li-
garse por un contrato perpetuamente esta-
rían renunciando a su libertad. Además,
hay contratos que en su definición misma
implican una temporalidad; tenemos como
tales los siguientes: el precontrato, o sea,
el contrato que celebran las partes obligán-
dose en un plazo determinado a celebrar ua
contrato futuro; se requiere que se señale
un plazo durante el cual se celebrará el
contrato futuro que se prometen recíproca-
mente las partes, o que una promete en fa-
vor de la otra, sin que ésta a su vez se
obligue. Tanto en la promesa bilateral como
en la unilateral, es decir, tanto cuando am-
bas partes se obligan á celebrar un contrato
futuro, como cuando una sola lo hace, es
necesario señalar un plazo. El arrendamien-
to se caracteriza como una concesión tem-
poral del uso y goce de una cosa a cambio
de una renta; el comodato es también una
concesión temporal del uso; el depósito im-
plica la custodia temporal de una cosa; la
sociedad, asociación y aparcería llevan siem-
pre un plazo. En los contratos traslativos de
dominio sólo caben dos posibilidades: o el
contrato es instantáneo o el contrato es a
término, es decir, en ambos casos la norma
contractual tiene una vigencia definida en
el tiempo. Normalmente tenemos el contra-
to instantáneo, por ejemplo, la compra-venta
al contado, la permuta, en que la operación
se celebra y una vez cumplida ya deja de
regir la norma contractual; sólo para el
caso de incumplimiento posterior, por ejem-
plo, porque la cosa tenga vicios o defectos
ocultos o que el cpmprador sea privado de
ella, por habérsele vendido cosa ajena, la
norma contractual vuelve a tener aplica-
ción para resolver esos problemas. Ordi-
nariamente, por ¡o tanto, en el contrato
instantáneo la vigencia de esta norma es
necesariamente limitada a un solo momen-
to; la celebración del contrato, pues se
cumple en el mismo momento en que se
forma. Si el contrato es a término, como
puede ser por ejemplo, la compraventa, el
solo hecho de señalar un plazo nos indica
que dada la naturaleza de la norma con-
tractual, no podemos sostener, como ocurre
con las leyes, que su pretensión de validez
sea indefinida en cuanto al tiempo. Podrá
haber libertad para señalar plazos máxi-
mos, más aún, podrá haber libertad para
señalar plazos que la ley no determine. Por
ejemplo, se puede señalar un plazo para la
sociedad, por cien años y que la sociedad
continúe con los herederos de los socios;
en cambio, en el Código Civil vigente tene-
mos plazos máximos de diez y quince años
en el arrendamiento. En el comodato no te-
nemos duración prefijada, ni un cierto nú-
mero de años, pero se define como una con-
cesión temporal y gratuita del uso; lo mis-
mo en el depósito, no hay precepto que
establezca cierta duración máxima, pero
necesariamente debe ser temporal; en los
contratos de garantía, también encontramos
la necesidad de un término; la prenda, la
hipoteca, la fianza y la anticresis se re-
fieren a obligaciones principales cuyo cum-
plimiento garantizan, y estas obligaciones
deben tener un plazo; simplemente la fun-
ción de la garantía se explica porque la
duración de la deuda principal es por cier-
to plazo; si llegado el término el deudor
no cumpliere, entonces funciona la garantía.
Kelsen considera que la norma contrac-
tual puede tener una vigencia como la ley,
pero no hace un razonamiento analizando
la naturaleza propia de la norma contrac-
tual, sino que en este aspecto se deja llevar
por la analogía y dice que supuesto que
ambas son normas, pueden ser temporales o
pueden no tener una limitación en cuanto
al tiempo. En relación a este ámbito tem-
poral del contrato se presenta un problema
interesante: saber si rige el principio que
en materia de leyes dispone que la ley pos-
terior deroga a la anterior; diremos: si
un contrato posterior deroga al anterior
y si se admite la derogación expresa y la
tácita. Habrá derogación expresa cuando
los contratantes celebran una nueva con-
vención dejando sin efecto la anterior; ha-
brá derogación tácita cuando los contra-
tantes convengan una conducta contradicto-
ria con la anterior, de tal manera que no
puedan realizar al propio tiempo el con-
trato 1 y el contrato 2. Si en el contrato
1 se pactó entre A y B la conducta X y en
el contrato 2 se pacta entre A y B la con-
ducta no X, queda tácitamente derogada
la norma anterior. Pero si el contrato 2
pacta una conducta que no debe ser necesa-
riamente contradictoria con la primeramen-
te convenida, cabe entonces la posibilidad
de que subsistan ambos contratos. Desde
este punto de vista se aplica en sus térmi-
nos la regla de que la norma posterior de-
roga a la anterior. Pero puede ocurrir un
conflicto más complicado. Si suponemos que
se celebra un contrato entre A y B obligán-
dose B a realizar la conducta X y poste-
riormente se celebra un contrato entre B y
C obligándose B a realizar la conducta no
X, se plantea el problema de saber si el
contrato celebrado en segundo término vie-
ne a derogar al contrato celebrado en pri-
mero. La modalidad estriba en que no son
las mismas partes contratantes, sólo una
parte, B, ha pactado sucesivamente dos con^
ductas contradictorias. ¿Estará obligado a
realizar la conducta X o la conducta no X ?
Para este conflkto tenemos tres posibles
soluciones. La primera sería: ambas nor-
mas subsisten dado que no hay identidad
de contratantes, si B se ha obligado sucesi-
vamente a conductas contradictorias, debe
incurrir necesariamente en incumplimiento
frente a uno de los contratantes, pero no
podemos dcir que el contrato entre A y B
deje de surtir efectos, porque posterior-
mente B se obligue con C a otra conducta,
lo único que podemos decir es que B habrá
de faltar al cumplimiento de uno de los
contratos, por el principio de la no contra-
dicción ; pero será entonces responsable ante
el contratante ante quien no cumpla. Su
responsabilidad significará que las dos nor-
mas están vigentes. Supongamos que no
cumple con A, entonces se aplica el contrato
para hacerle pagar daños y perjuicios, es
decir, continúa vigente la norma A-B; pero
supongamos que no cumple con C, aplicare-
mos la norma B-C para hacer responsable
a B de los daños y perjuicios. La segunda
solución consiste en aplicar el principio de
que la norma posterior deroga a la ante-
rior; esta solución sería injusta frente al
contratante A; la norma posterior se ha
creado en condiciones de ilicitud porque B
estaba impedido para obligarse con C a
una conducta contradictoria a la pactada
con A. Por consiguiente, esta norma poste>-
rior viciada no debe derogar la norma ante-
rior, como ocurriría si las mismas partes
sucesivamente pactasen- conductas contra-
dictorias, pues habría una derogación tá-
cita. La tercera solución es la que se acepta
tanto en derecho civil como en el interna-
cional, para el caso de los tratados, cuando
un Estado pacta primero con otro una
conducta determinada y después con un
tercero una conducta contradictoria. Con-
sidérase que la norma anterior deroga a
la posterior, es decir, un principio opuesto
al que existe en materia de leyes. Aquí la
norma anterior tiene la virtud de derogar
a la posterior, porque dada la primera, la
segunda se presenta como ilícita. En el
ejemplo: B no puede pactar aquella con-
ducta contradictoria con C y si lo hace,
procede ilícitamente. Por lo tanto, será el
segundo contrato el nulo, habrá una dero-
gación por nulidad, pues la regla anterior
tiene la virtud de dejar sin efecto a la
regla posterior.
6. Ámbito espacial de los contratos. — El
ámbito espacial del contrato comprende to-
dos los problemas relacionados con la vali-
dez de la norma contractual en relación con
el espacio. Para las normas jurídicas gene-
rales tiene un sentido bien definido plan-
tear el problema relativo al ámbito espa-
cial de las mismas, dado que normalmente
¡as leyes rigen en un territorio determinado
y excepcionalmente pueden tener validez
extraterritorial; por consiguiente, en las
normas generales, incluyendo las leyes cons-
titucionales, las ordinarias y los reglamen-
tos, tenemos un ámbito definido para poder
circunscribir el alcance espacial de la nor-
ma, como principio de orden general y, ade-
más, tenemos el conjunto de problemas que
estudia el derecho internacional privado,
para poder definir cuándo las leyes o en su
caso los reglamentos, tienen aplicación ex-'
traterritorial. Tratándose de los contratos,
la cuestión se plantea en forma totalmente
distinta, aun cuando sin perder de vista
el problema capital que consiste en deter-
minar si la norma creada por la conven-
ción tiene sólo aplicabilidad en un cierto
lugar o bien, si su campo espacial excede a
los límites del territorio del Estado. Como
el contrato es una norma que rige la con-
ducta de los contratantes, independiente-
mente de cierta limitación espacial, tene-
mos un principio opuesto al que rige en
materia de normas generales, es decir, en
tanto que las leyes y reglamentos en prin-
cipio rigen para el territorio del Estado,
los contratos válidamente celebrados, no
tienen validez referida sólo a un territorio
estatal; su alcance es en este sentido ex-
traterritorial; pero tiene que definirse si
a pesar del alcance de la norma contractual,
que en principio no queda limitado por un
territorio determinado, podrá siempre y en
todo caso tener fuerza obligatoria en cual-
quier parte del globo.
En la norma contractual no se toma en
cuenta el dato espacial para poder definir
su validez, más aún, puede concertarse el
contrato entre personas pertenecientes a
distintos Estados, de aquí que no podamos
referir la norma contractual sólo al terri-
torio al cual pertenezca uno de los contra-
tantes ; como norma de conducta sigue a los
contratantes a cualquier lugar en donde
se encuentren. Si suponemos un contrato
celebrado en la ciudad de México entre A
y B, el hecho de que uno de los contratantes
o ambos radiquen después en lugares dis-
tintos, dentro o fuera del territorio nacio-
nal, en nada afectará la validez de esa
norma creada conforme a la legislación
vigente en el Distrito y Territorios Fede-
rales. La norma, por consiguiente, seguirá
a los contratantes a cualquier lugar en
donde se encuentren. Problema secundario
y diferente será el de la posibilidad mate-
rial de ejecución por dificultades de hecho,
que en ocasiones podrán ser insuperables,
pero que desde el punto d-e vista jurídico
no altera la cuestión propuesta.
Una vez definido el alcance de la norma
contractual que no tiene en este sentido
limitación espacial, se presenta la cuestión
relacionada con la validez de la norma
válidamente creada en un cierto Estado,
para ser ejecutada en un Estado distinto.
Si el lugar de ejecución pertenece al mismo
territorial estatal en donde ha sido creada
la norma contractual, no tendremos pro-
blema jurídico alguno. La validez de esa
norma se respetará tanto en lo que se re-
fiere a sus elementos esenciales como de
validez, que son los que generalmente pre-
sentan problemas para el caso de ejecu-
ción, fuera del territorio del Estado. En la
hipótesis propuesta, no habrá ningún pro-
blema. Cuando el lugar de ejecución perter
nece a un territorio estatal distinto de aquel
en que se elaboró la norma contractual, el
problema que ocurre se refiere a determi-
nar si conforme al derecho en donde va
a ejecutarse el contrato, tiene validez la
norma creada de acuerdo con un sistema
jurídico distinto; es decir, no es que la
norma de conducta de los contratantes pier-
da su validez por una cuestión de orden
espacial, no es que la norma quede limitada
en cuanto a que sólo rija dentro del terri-
torio del Estado, como sucede con las leyes
y reglamentos; pero tratándose de una rer
gla jurídica cuya ejecución tendrá que lle-
varse a cabo en un territorio estatal dis-
tinto, cabe la posibilidad de que esta norma
contraríe principios de orden público y,
por lo tanto, que en el Estado en donde se
va a llevar a cabo la ejecución, surja un
conflicto no obstante que la norma fue
válidamente elaborada en un Estado dis-
tinto, pero que viene a contrariar el sistema
jurídico de aquel otro Estado en donde va
a tener aplicación. Desde el punto de vista
estrictamente teórico, si la norma ha sido
elaborada de acuerdo con un sistema jurí-
dico determinado y se han observado todos
los elementos esenciales y de validez, ya
no debería quedar sujeta a nuevo examen
cuando se tratase de ejecutar en otro 'Es-
tado; pero esto que resulta lógico dentro
del sistema jurídico de cada Estado, pierde
su valor cuando la norma contractual entra
en conflicto con el sistema jurídico en donde
va a ejecutarse. Supongamos que en un
determinado Estado se permita el contrato
de juego de azar; si uno de los contratan-
tes radica después en la ciudad de México
y debe cierta suma por dicho contrato de
juego o de apuesta, no producirá acción
alguna. Aun cuando en el ejemplo propues-
to el contrato haya sido válidamente cele-
brado en un país distinto, si se trata de
ejecutar en el territorio mexicano en donde
uniformemente, tanto en los Códigos de los
Estados como en el del Distrito y Territo-
rios Federales, prohiben los juegos de azar,
no tendrá validez esa norma contractual
proveniente del extranjero. Y no es que se
prejuzgue exigiendo un elemento más que
no se requería cuando fue elaborada la nor-
ma, sino que simplemente se niega la eje-
cución de ese contrato porque va en contra
del sistema jurídico mexicano. Desde este
punto de vista se respeta la validez de la
norma creada, pero se niega simplemente
su ejecución en un territorio determinado
y es así entonces como puede haber una
limitación de orden espacial.
Uniformemente en las legislaciones de
los Estados se acepta el principio de que
en cuanto a la forma, el lugar rige el acto,
es decir, "locus regit actum'; el contrato,
por consiguiente, se ajustará a las forma-
lidades exigidas por la ley del lugar de su
celebración. Y como éste es un principio
de derecho internacional privado que por
evidentes razones se acepta en todos los
códigos civiles, nunca se negará la ejecu-
ción de un contrato en un territorio deter-
minado, invocando como razón la inobser-
vancia de formalidades. De esta suerte, si
para un determinado derecho cierto con-
trato es solemne, pero se ha celebrado
válidamente en un Estado en que sea con-
sensual, al ejecutarlo en el primero, se
tendrá que respetar la celebración que en
forma consensual se hizo en el segundo. Lo
mismo rige en cuanto a los elementos de
validez. Principalmente, por lo que atañe
a la capacidad, se toma en cuenta la de
los contratantes conforme a su ley nacio-
nal; pero ello dependerá de las normas de
derecho internacional privado que se con-
sagren en los respectivos códigos civiles
y en los tratados. En principio, se toma •
en cuenta la capacidad no por el lugar de
ejecución del contrato, sino atendiendo al
sistema jurídico aplicable a la celebración
del mismo. De esta suerte, supongamos que
se trata de ejecutar en México un contrato
celebrado por personas que conforme a su
ley nacional o de acuerdo con la ley del
lugar de celebración, adquieren la mayoría
de edad a los dieciocho años, no podrá
rehusarse por los tribunales mexicanos la
ejecución del contrato, considerando que
los contratantes aún no habían llegado a la
mayoría de edad de acuerdo con las leyes
mexicanas, supuesto que el contrato, al ser
otorgado, no pudo sujetarse a las leyes
mexicanas. Cabe que se establezca el princi-
pio de la territorialidad absoluta, tal como
queda declarado por el Código Civil vigen-
te, aplicando a los extranjeros y nacionales
las leyes mexicanas para todos los actos y
contratos que se celebren dentro del terri-
torio nacional; pero este principio de te-
rritorialidad absoluta no puede llegar al
grado de rechazar la ejecución de aquellos
contratos celebrados en el extranjero de
acuerdo con normas jurídicas distintas a
las leyes mexicanas, pues nuestro Código
simplemente aplica las leyes mexicanas tan-
to a nacionales como a extranjeros, para
actos ejecutados en el territorio nacional.
Independientemente de estos problemas
que se plantean en cuanto al ámbito espa-
cial del contrato, en la hipótesis de que
ambos contratantes elaboren su norma con-
forme a un cierto ordenamiento jurídico,
se presenta también la importante cuestión
relacionada con los contratos por corres-
pondencia, cuando las partes pertenecen a
Estados distintos y, por consiguiente, exis-
te conflicto para determinar de acuerdo
con qué ley o conjunto de leyes ha queda-
do perfeccionado un determinado contrato.
Igual problema se presenta en la actualidad
para los contratos que se celebran por
teléfono, cuando las partes pertenezcan a
Estados distintos. Si suponemos que un
contrato bien sea por teléfono o per co-
rrespondencia queda celebrado entre una
persona residente en la ciudad de México,
y otra residente en Madrid, tendremos que
definir conforme a qué derecho queda ce-
lebrado este contrato, qué normas se apli-
carán para determinar su validez y en qué
momento quedó perfeccionado el contrato,
dado que este momento es importante para
aplicar un cierto sistema jurídico. En el
supuesto de que los ordenamientos aplicar
bles, tomando en cuenta los distintos luga-
res en que radican los contratantes, esta-
blezcan el mismo sistema jurídico, no habrá
problema alguno. Por ejemplo, supongamos
que tanto el Código español como el del
Distrito aceptan el sistema de la recepción
para los contratos por correspondencia, o
los celebrados por teléfono cuando los con-
tratantes se encuentran en territorios es-
tatales distintos. De acuerdo con el sistema
de la recepción, el contrato quedará enton-
ces perfeccionado en el momento en que
el oferente recibe la contestación afirmativa
del aceptante. Como en ese momento se va
a definir el contrato, será entonces la ley
del oferente la que regirá la norma con-
tractual. Si el oferente radica en México,
entonces el Código Civil del Distrito será
aplicable para determinar la validez del
contrato; si el oferente radica en Madrid,
será el Código Civil español el que regirá
en esta materia. Cabe, no obstante, pensar
en la posibilidad de los distintos sistemas
jurídicos en cuanto a la capacidad de los
contratantes; la norma aplicable se tendrá
que determinar por el lugar de celebración
que en la hipótesis será el del oferente,
dado que ambos sistemas aceptan el sis-
tema de la recepción. Pero en cuanto a la
capacidad de los contratantes, no obstante
que el contrato quedó celebrado de acuerdo
con la ley del oferente, se plantea la cues-
tión jurídica importante de determinar si
el aceptante en lo que atañe a su capacidad
se sujetará a la ley del oferente o se su-
jetará al ordenamiento jurídico vigente en
el Estado en donde se hace la aceptación.
Exceptuando sistemas de territorialidad
absoluta como el establecido en nuestro
Código Civil en vigor, la norma general
consiste en respetar Ja ley del lugar del
aceptante para definir su capacidad en la
aceptación, es decir, no se acepta la ley
del lugar del oferente, sino que esta capa-
cidad queda determinada por su propia ley,
dado que el acto jurídico de aceptación,
como acto unilateral, se realiza conforme
a su sistema jurídico, aun cuando este acto
venga a servir posteriormente para perfec-
cionar un contrato y, por consiguiente,
para que en lo que atañe al contrato, sí
sea aplicable la ley del oferente.
Cuando los sistemas jurídicos contengan
normas distintas para determinar el mo^-
mento de celebración de los contratos por
correspondencia, entonces los conflictos tie-
nen que resolverse de acuerdo con la ley de
cada Estado. Si en el mismo ejemplo supo-
nemos que conforme al Código Civil español
no rige el sistema de la recepción, sino el
de la declaración o el de la expedición
(es decir, el que considera formado el con-
trato en el momento en el cual el aceptante
declara su conformidad con !a 'oferta o ex-
pide la carta o telegrama manifestando
su conformidad), y en cambio, de acuerdo
con el Código Civil del Distrito, el contrato
se forma hasta que el oferente recibe la
respuesta de conformidad del aceptante, no
podremos sujetarnos en cuanto al momento
de celebración del contrato al Código espa-
ñol, ni al del Distrito, pues no habría
razón para preferir uno u otro sistema.
De acuerdo con el Código español, el con-
trato en el momento en el cual el aceptante
momento de la declaración o en el de la
expedición, es decir, sería aplicable la ley
española; de acuerdo con la ley que rige
la oferta, el contrato quedaría celebrado
hasta que se recibiera la conformidad y
entonces la norma aplicable sería la del
Distrito Federal.
Si se presenta una controversia bien des-
de el punto de vista de la validez o sinv-
plemente por la inejecución del contrato
que dé motivo a la intervención de los
tribunales, entonces la cuestión jurídica
tiene sentido en múltiples aspectos: pri-
mero, definir conforme a qué ley se va a
juzgar la' celebración del contrato, en qué
momento quedó perfeccionado, cuáles serán
las normas jurídicas que rigen sus ele-
mentos esenciales y de validez. Cabe la
posibilidad de que la operación sea válida
conforme a una ley y nula conforme a
otra. Por ejemplo: que conforme a la Ley
del aceptante resulte nula y válida con-
forme a la ley del oferente. Entonces no
habrá otra solución jurídica que aquella
que determina la competencia del tribunal
que conozca de la controversia. Si conforme
a las leyes procesales, dada la controversia
y la naturaleza de la acción que se inten-
te, el domicilio del demandado, etc. es com-
petente el tribunal de la ley del oferente,
este tribunal juzgará de la validez de la
operación sujetándose a su ley.
Se ve cómo existe un problema más com-
plejo respecto al ámbito espacial que aquel
que regula el derecho internacional privado
para los conflictos de leyes en el espacio.
7. Ámbito personal de los contratos. —
Trataremos ahora del ámbito personal de
los contratos. Esta cuestión jurídica tiene
por objeto determinar si el contrato es una
norma que sólo rige para los contratantes
o bien, si tiene aplicabilidad respecto de
terceros. El principio tradicional que tene-
mos desde el derecho romano es en el sen-
tido de que el contrato sólo surte efectos
entre las partes. En consecuencia, los ter-
ceros no pueden ser ni beneficiados ni
perjudicados por la norma contractual Se
considera que el alcance del contrato es
limitado a las partes debido a que están
facultadas por el ordenamiento jurídico
para elaborar su propia regla de conducta.
En consecuencia, no podrán extender esta
regla de conducta a terceros. El derecho
objetivo permite a las partes convertirse en
órganos accidentales del Estado, puesto que
los faculta para crear una norma jurídica,
así como faculta al juez para crear la nor-
ma llamada sentencia o al órgano adminis-
trativo la resolución, o al órgano legislativo
las leyes. En el caso de los contratos, el
derecho objetivo faculta a las partes para
elaborar una norma y, por consiguiente,
dice Kelsen, se convierten en órganos acci-
dentales del Estado. Distingue los órganos
que desempeñan una función normal, per-
manente, generalmente remunerada y que
son los órganos en sentido material: legis-
lativo, ejecutivo, judicial y los órganos en
sentido formal que están facultados para
crear normas; pero no desempeñan una
función permanente. Los contratantes resulr
tan órganos en sentido formal, por cuanto
que por lo que ve a la materia, sí elaboran
una norma, pero -no desempeñan una fun-
ción, sino que accidentalmente en sus ope-
raciones jurídicas se convierten en órganos
facultados para crear derecho.
Ahora bien, esta delegación que hace el
derecho objetivo permitiendo a los contra-
tantes crear una norma individualizada,
debe limitarse sólo a la conducta de los
propios contratantes. Si esta es la regla
general, también admite diversas excep-
ciones. Desde luego cabe la posibilidad ju-
rídica de que la norma favorezca a terce-
ros, pero no de que los perjudique. Dos
sistemas han sido elaborados en los distin-
tos derechos positivos para permitir que
la norma contractual favorezca a terceros:
primero, el contractual, que es el clásico o
tradicional, consiste en considerar ai propio
contrato como fuente del derecho que se
otorga a un tercero, cuando en él se con-
tengan estipulaciones que lo beneficien. El
tercero podrá aceptar o rechazar la esti-
pulación hecha en su favor. Por lo tanto,
la teoría clásica sostiene que es el propio
contrato la fuente de los derechos de un
tercero. Dentro de esta teoría clásica, exis-
te el problema relativo a explicar cómo un
tercero, sin ser parte contratante, puede,
no obstante, beneficiarse por un contrato
e invocarlo como fuente de sus derechos
subjetivos. Tal ha sido, por ejemplo, la po-
sición observada desde el derecho romano
y que ha venido siendo consagrada en los
códigos. El segundo sistema explica estas
obligaciones que benefician al tercero, no
dentro de la vía contractual, sino al través
del acto unilateral; no es que el contrato
favorezca al tercero, porque lógicamente
éste tendría que ser parte contratante y
por hipótesis, no lo es; lo que favorece al
tercero es una declaración unilateral de
voluntad que se hace a propósito de un
contrato entre el promitente y el estipu-
lante; los derechos del tercero ya no deri-
varán de un contrato, sino de un acto uni-
lateral y esta tesis tiene interés, porque
el tercero tendrá acción directa contra el
promitente; el estipulante podrá tener o no
acción según se declare asi en el contrato.
En cambio, en el primer sistema, no es el
tercero quien tiene acción directa contra
el promitente, sino el estipulante quien
tiene acción para exigir al promitente que
cumpla con aquella estipulación que se hizo
en favor de un tercero. Nuestro Código
Civil vigente ya no admite la teoría con-
tractual, sino que acepta que el derecho
del tercero nace de un acto unilateral o sea
de la declaración que formula el promi-
tente con motivo de un contrato. En este
sistema el tercero será quien tenga acción
directa para exigir el cumplimiento de la
promesa; también el estipulante, a no ser
que se convenga expresamente que sólo éste
tendrá acción contra el promitente. Si su-
ponemos que en un contrato celebrado en-
tre A y B, el promitente A declara una
determinada prestación en favor del ter-
cero C, la solución será distinta según se
acepte la tesis contractual o la tesis uni-
lateral; en la primera, el contrato tendrá
un ámbito de aplicación que excede al
principio tradicional, es decir, el contrato
no sólo surtirá efectos entre las partes,
sino que también podrá beneficiar a ter-
ceros. En cambio, si aceptamos la tesis uni-
lateral, ya no será un problema relacionado
con el ámbito personal del contrato, pues el
beneficio estipulado en favor del tercero
se explicará no porque el contrato surta
efectos fuera de las partes, sino porque
dada la declaración unilateral de voluntad
del promitente, se ha creado una obligación
directa entre él y el tercero. El contrato
sólo fue un medio para poder hacer esa
declaración unilateral, medio que influye
en la declaración, porque si es nulo el con-
trato, será nula la declaración por vía de
consecuencia.
Además de este caso en que el contrato
puede beneficiar a terceros conforme a la
teoría tradicional, Kelsen nos presenta una
serie de situaciones jurídicas que permiten
que los contratos surtan efectos y perju-
diquen a terceros. Desde luego, Kelsen tie-
ne que recurrir al derecho del trabajo para
encontrar su mejor ejemplo. Cita el caso
del contrato ley o del contrato colectivo.
Por razones de interés público se permite
que el contrato colectivo de trabajo afecte
a la minoría que no lo ha celebrado y más
aún, en el contrato^-ley, observados los re-
quisitos exigidos en nuestro derecho por
la Ley Federal del Trabajo, la norma con-
tractual tendrá aplicación para sindicatos
patronales y obreros, que no lo hayan ce-
lebrado.
Si en cierta región industrial un contrato
colectivo de trabajo es celebrado por deter-
minada mayoría de sindicatos obreros y pa-
tronales, el Ejecutivo Federal puede elevar
ese contrato a la categoría de contrato ley.
Aquí, en realidad, tenemos una combinación
de supuestos, no sólo la norma contractual
tiene eficacia contra terceros, sino que por
la intervención del Ejecutivo Federal, por
un decreto, se le da el carácter de contrato-
ley; pero en el contrato colectivo si cabe
la posibilidad, sin que intervenga un ór-
gano del Estado, de que la norma creada
por la mayoría de los trabajadores perte-
necientes a un sindicato se aplique a la
minoría que no ha participado en su cele-
bración.
En el derecho civil, Kelsen cita los si-
guientes casos: primero, contratos celebra-
dos por los representantes que afectan a
los representados. Segundo, contratos cele-
brados por las sociedades y asociaciones
que afectan a los socios y asociados que no
han concertado materialmente la operación.
Y, tercero, contratos constitutivos de de-
rechos reales. Dada la opinibilidad erga
omnes de los derechos reales, se afecta a
terceros que no han participado en la ela-
boración de la norma contractual. Estos
tres casos son en realidad excepciones al
principio tradicional, pero se justifican
desde otros puntos de vista.
Dada la importancia de estos tres temas
los trataremos en forma separa y dándoles
la extensión debida.
Capítulo II
PROBLEMAS RELACIONADOS CON EL ÁMBITO
PERSONAL DE LOS CONTRATOS
1. El concepto de tercero. -—En primer
término, conviene determinar lo que se
entiende jurídicamente por tercero.
Tiene este término dos connotaciones,
según que se emplee en relación con los
contratos, o bien en relación con el Regis-
tro Público de la Propiedad. Nosotros sólo
nos referiremos a la primera connotación:
tercero para los efectos de un contrato. El
otro significado: tercero para los efectos
del Kegistro Público de la Propiedad, lo
hemos expuesto en el tomo II de la Teoría
General de los Derechos Reales. En su pri-
mer significado, según la tesis tradicional,
el concepto de tercero no comprende a las
partes contratantes, a los representados y
a los herederos, o sea, a los causahabientes
a título universal. Es decir, en la primera
significación deslindaremos si el término
tercero puede referirse a los representados
y a los causahabientes a título universal,
o bien, si dentro de una connotación jurí-
dica estricta son terceros para los efectos
del derecho.
2. Los representados son terceros. — Tra-
dicionalmente se ha sostenido que los re-
presentados no son terceros, y aquí es don-
de Kelsen hace la primera innovación.
Cuatro teorías existen para explicar la
representación jurídica. Respectivamente
son:
¿0 Doctrina de la ficción. Es la doctri-
na clásica aceptada por los principales ci-
vilistas franceses comentadores del Código
Napoleón, e incluso por los civilistas que
inspiraron ese Código, como Domat y Po,-
thier.
Conforme a esta teoría el representante
se identifica con el representado. Por con-
siguiente el representado no puede ser ter-
cero. Es cierto que el contrato no se celebra
por éste pero para los efectos jurídicos, por
una ficción se considera que es el repre-
sentado quien contrata. Por ejemplo, es el
incapaz quien contrata a* través del que
ejerza la patria potestad o la tutela, es el
mandante quien contrata a través del man-
datario. La teoría de la ficción, desde
luego, parte de un hecho falso, y en este
sentido ciertamente Kelsen tiene razón. No
es el representado quien contrata, es el
representante y, sin embargo, los efectos
jurídicos del contrato no afectarán ni a
su persona, ni a su patrimonio, sino que
afectarán a la persona o al patrimonio del
representado. Por consiguiente, querer exr
plicar por una ficción que en realidad es
el representad© -quien contrata, es alterar
los hechos, querer desmentir la realidad
misma. Por esto, en general, todas las fic-
ciones en el derecho se repudian por la
técnica jurídica. Sólo excepcionalmente son
útiles, pero quien debe emplearlas es el
legislador y declararlo así categóricamente,
no la doctrina jurídica, para querer expli-
car falsamente, a través de supuestos con-
trarios a la realidad, instituciones jurídi-
cas. Por lo tanto, de acuerdo con la teoría
de la ficción, tendría razón Kelsen. El con-
trato está surtiendo efectos en contra del
representado, no obstante que éste no ha
contratado.
Popesco-Ramniceano, De la Représenta-
tion dans les Actes Juridiques en Droit
Comparé, París, I£f27, pp. 5 a 23.
2* La teoría del nuncio. Se debe a Sa-
vigny y es igualmente falsa, porque de-
clara que el representante es un simple
mensajero, un nuncio del representado, un
portavoz de él, de tal manera, que se con-
vierte en un instrumento para exponer su
voluntad. Ahora bien, tratándose de los
incapaces, jamás puede el representante ser
un mensajero del 'representado, es también
falsear la realidad y vuelve a tener razón
Kelsen al sostener que aquí, de acuerdo con
esta teoría, el contrato está surtiendo efec-
tos en la persona del representado, no obs-
tante que no ha contratado. Sólo en la re-
presentación voluntaria, es decir, aquella
que se concede por mandato, y cuando se
trata de instrucciones expresas que da el
mandante el mandatario, sería cierta la
tesis de Savigny, pero aun cabe la posi-
bilidad de que- el mandatario tenga que
ejecutar actos jurídicos que no quedaron
previstos en las instrucciones (no que con-
traríe éstas, sino que haya habido algunas
omisiones y, sin embargo, tenga que ac-
tuar). Por lo tanto, sólo el mandato espe-
cial con instrucciones categóricas sería el
único caso de representación en el cual el
mandatario se convertiría en un portavoz
o instrumento del mandante, para cumplir
fielmente su voluntad. Aquí se parte de la
capacidad jurídica del mandante que dicta
esas instrucciones y celebra el contrato
de mandato.
S? Teoría de la cooperación de volunta-
des. Considera que hay una colaboración
entre la voluntad del representado y la del
representante. Es decir, ya aquí los efectos
jurídicos del contrato se explicarían toman-
do en cuenta que en parte han sido que*
ridos por el representado y en parte han
sido queridos por el representante. Esta
tesis es falsa para la representación legal.
No es verdad que haya colaboración entre
representante y representado. Si el repre-
sentado es un incapaz no puede colaborar
con el representante. Su voluntad jurídica-
mente es ineficaz. Si el representado es un
ausente hay una imposibilidad material o
de hecho para que pueda colaborar con su
representante. En el mandato, o sea en la
representación voluntaria, sí tiene aplica-
ción esta tesis que se debe a Mitteis. Hay
una distinta colaboración de voluntades en-
tre mandante y mandatario, según se trate
de mandato especial o de mandato general,
y según se contengan en el mandato ins-
trucciones expresadas o bien, se deje al
mandante libertad de acción. Por lo tanto,
habrá una mayor o menor preponderancia
de la voluntad del representado o de la
del representante, es decir, diferentes for-
mas de colaboración. En el mandato espe-
cial, con instrucciones expresas, podemos
decir que los efectos jurídicos del contrato
recaen en la persona del mandante, porque
así lo ha querido de manera terminante,
ha dado un poder en ese sentido. En el
mandato general sin instrucciones, que deja
al mandante en libertad de acción, ya no
puede afirmarse, si prescindimos de fic-
ciones, que el mandatario quiera y conozca
los contratos que celebre el mandante. Por
anticipado acepta estar y pasar por los ac-
tos jurídicos que realice su representante.
Aquí entonces tendría, en parte, aplicación
la tesis de Kelsen, de que el contrato está
surtiendo efectos a una parte que ni la ha
celebrado, ni lo ha conocido, ni ha dado su
voluntad respecto a los términos concretos
de la
9
operación.
•í Teoría de la sustitución. Considera
que hay una sustitución real de la voluntad
del representado por la voluntad del repre-
sentante. Prescinde de ficciones y se atiene
a la realidad. Cuando un representante con-
trata, máxime si es un representante le-
gal: tutor, persona que ejerza la patria
potestad, representante del ausente, síndico
en el concurso o en la quiebra, en realidad,
liay una verdadera substitución de la vo-
luntad del representado por la del repre-
sentante. Es decir, quien contrata, quien
exterioriza tal voluntad es exclusivamente
el representante. Madray, que sostiene esta
tesis, invoca la explicación general que nos
da Bonnecase para poder justificar este
efecto anómalo en el derecho.
¿Cómo es posible que una voluntad se
sustituya a otra, si celebra un contrato,
y obligue a aquél a quien ha sustituido?
Sería aceptar un desquiciamiento absoluto
en el derecho si permitiésemos como norr
mal que una persona pueda obligar a otra.
Por el contrario, la seguridad exige que
cada quien resulte obligado por sus propios
actos y que un tercero no pueda obligar
a otro. Pero excepcionalmente, por razones
que impone la vida jurídica, por ejemplo,
por la incapacidad de los menores, de los
enajenados mentales, por una cuestión de
hecho tratándose de ausentes, es necesario
que una voluntad pueda exteriorizarse váli-
damente para obligar a otro. Es decir, hay
una necesidad que la ley toma en cuenta,
porque de lo contrario los incapaces no po-
drían actuar; los ausentes tampoco podrían
tener un medio jurídico de defensa de sus
bienes y derechos. Dada esta necesidad,
hay una situación jurídica abstracta que
prevé ciertas condiciones excepcionales para
que una voluntad pueda válidamente obli-
gar a otra o hablando más concretamente,
que un sujeto pueda obligar a otro.
Según Bonnecase, la situación jurídica
abstracta prevista en la norma se actualiza
a través de un hecho o de un acto jurídico.
Pues bien, en el caso de la representación
legal, tenemos una situación jurídica abs-
tracta que dice: tratándose de menores, de
enajenados, de incapaces en general, del
ausente, determinada persona, el tutor, el
que ejerza la patria potestad, el represen-
tante especialmente designado en el caso
de ausencia, podrán celebrar actos jurídi-
cos por el incapaz o el ausente. Esta si-
tuación jurídica abstracta se actualiza en
cada caso, cuando se presente la hipótesis
de minoridad, de interdicción, de ausencia.
Se advierte cómo Madray siguiendo a
Bonnecase sólo nos da una explicación ju-
rídica del fenómeno, es decir, la posibilidad
de que la voluntad del representante sus-
tituya válidamente a la voluntad del re-
presentado, y se justifica esta posibilidad
jurídica, por una necesidad para que los
incapaces o los ausentes puedan actuar.
Pero aun cuando la explicación resulte exac-
ta y ya no recurra a ficciones, tendremos
como conclusión que en el contrato celer
brado por un representante legal se están
imponiendo obligaciones al representado^
sin que sea en realidad parte contratante.
Si prescindimos de la teoría tradicional
que declara que es parte y nos atenemos
a la realidad, comprobaremos que no es
parte y, sin embargo, resulta afectado. Se
justificará por qué la ley permite que les
padres, los abuelos, los tutores, los repre-
sentantes del ausente, puedan imponer
obligaciones a los menores, a los incapaces
o a los ausentes, pero la verdad es que
estos sujetos no han contratado y, sin em-
bargo resultan obligados. En este sentido
sí tiene razón Kelsen. Podemos considerar
que en la representación legal el contrato
surte efectos en contra de un tercero, de-
clarando que el representado es tercero, no
es parte, y a sabiendas de que nos ponemos
en contra de toda la teoría tradicional. En
cambio, en la representación voluntaria, ya
el problema cambia. Cabe hacer el distingo
que hicimos al comentar la tesis de Mitteis.
Si hay mandato especial con instrucciones
expresas, el mandante resulta obligado por-
que así lo ha querido. Si hay mandato
general sin instrucciones expresas, puede
aceptarse una colaboración entre la volun-
tad del representante y la del representado.
S. Problemas relacionados con los causa-
habientes a título universal. — Por virtud
del principio que en materia hereditaria
establece que el heredero substituye al de
cujus en todas sus obligaciones y derechos,
a beneficio de inventario (por ministerio
de ley, según nuestro sistema, a petición
de aquél, como ocurre en la mayor parte
de los derechos latino europeos), cabe sos-
tener que el heredero no es un tercero, sino
que es la misma persona del autor de la
sucesión, que lo continúa para los efectos
hereditarios. Es decir, para la transmisión
del patrimonio con su activo y pasivo. Tam-
bién aquí la doctrina tradicional que pien-
sa que el heredero es un simple represen-
tante del autor de la herencia resulta falsa.
El heredero no puede ser representante de
una persona que ha dejado de existir. La
representación, si no ha de fundarse en
ficciones, supone la existencia del repre-
sentado y, por hipótesis, en el caso del
heredero, el representado ha dejado de exis-
tir, pues es el autor de la sucesión. Si
desechamos esta teoría para aceptar que
simplemente el heredero es un continuador
del patrimonio y no de la persona del de
cujus, habría que sostener que el heredero
resulta obligado por contratos que no ha
celebrado. Ahora bien, su obligación depen-
de de la aceptación de la herencia, porque
si el heredero repudia, no resultará obliga-
do. Además, su obligación tiene un límite:
el beneficio de inventario. Será responsable
de las obligaciones del difunto pero hasta
donde alcance el activo hereditario, toman-
do en cuenta que el heredero debe aceptar
o repudiar la herencia y que, además, o
tiene el beneficio de inventario por minis-
terio de ley, como ocurre en nuestro dere-
cho, o porque lo solicita, como en el derecho
italiano, francés, español, etc., y en rea-
lidad, el heredero no resulta ser un ter-
cero, se convierte en parte por su acep-
tación en la herencia y de aquí la posibili-
dad de que los contratos lo obliguen, sin
haberlos concertado. En cambio, los causa-
habientes a título particular son terceros.
El causahabiente a título particular puede
resultar por acto entre vivos o por testa-
mento, en la institución del legado.
Los legatarios son terceros, los adqui-
rentes a título particular son terceros y,
entonces, aplicaremos el principio: estos
terceros no pueden ser afectados por un
contrato celebrado por el causante excepto
cuando lo acepten expresamente. Todo causa-
habiente a título particular adquiere bienes,
derechos y obligaciones determinados. Por
ejemplo, el comprador es un causahabiente
a título particular, adquiere una cosa o
un derecho por un precio.
El legatario es un adquirente a título
particular: el testador le trasmite bienes o
derechos determinados. Evidentemente que
estos adquirentes, por recibir algo deter-
minado en forma onerosa o gratuita, no
serán responsables de las obligaciones ge-
nerales del enajenante. Supongamos que el
comprador todavía no paga el precio de la
cosa que después vende, pero adquirió legí-
timamente su propiedad porque no hay
cláusula de reserva de dominio. Aun cuan-
do todavía debe parte del precio, puede
válidamente vender. Quien le compra, no
será responsable de aquel precio insoluto.
Esta es una obligación que tiene su causante
frente al anterior vendedor y, por lo tanto,
«orno adquirente a título particular, es de-
cir, como tercero en relación con aquel
primer contrato de compraventa, no resulta
obligado, no obstante que se le transmita
la cosa por cuya virtud se debe todavía
parte de un precio en la primera operación.
El comprador de una casa en donde todavía
el vendedor adeuda al arquitecto que la
construyó o a sus operarios determinadas
cantidades, per ser adquirente a título par-
ticular, no va a responder de estas obliga-
ciones del vendedor frente al arquitecto, o
frente a los operarios que trabajaron "en la
construcción. Adquiere una cosa determi-
nada, y es tercero en relación con aquellos
contratos, sólo cuando el tercero adquiren-
te,- no obstante que es a título particular,
acepte el gravamen, responderá de él pero
es porque recibe la cosa con ese gravamen.
No resulta tercero para responder de una
obligación que no ha contraído, sino que
expresamente la recibe con ese gravamen,
tanto en el caso del contrato como cuando
se le instituye legatario de una cosa gra-
vada.
Por lo tanto, para esta clase de causa-
habientes a título particular, podemos sos-
tener que nunca el contrato puede surtir
efectos en su perjuicio, es decir, se cumple
la regla general de que el contrato sólo
afecta y crea obligaciones para los con-
tratantes.
4. Contratos concluidos por personas mo-
rales. — Respecto a los contratos celebrados
por personas morales, sostiene Kelsen que
en realidad el contrato crea derechos y obli-
gaciones en relación con terceros. Afirma
categóricamente que la personalidad jurí-
dica, como recurso de la técnica, no puede
desconocer este hecho fundamental. Los con-
tratos celebrados por las personas morales
afectan a sus distintos miembros que no
han contratado. En contra de esta tesis
se ha aceptado que es la persona jurídica
quien contrata y es ella la que resulta obli-
gada, no sus socios o miembros, por cuanto
que la persona tiene un patrimonio propio
y un órgano representativo de la entidad
creada por el derecho. Los efectos patrimo-
niales del contrato van a afectar al patri-
monio de la entidad jurídica. Los miem-
bros, los socios, los asociados, resultarán
indirectamente afectados, por cuanto que,
a su vez, tienen interés en el patrimonio
social o colectivo. Kelsen considera que
esta explicación parte de una ficción jurí-
dica. Estima que el derecho construye el
concepto de personalidad moral o colectiva,
simplemente para poder imputar o referir
determinados derechos y obligaciones a un
ente ideal, pero que todo derecho y toda
obligación necesariamente tienen que refe-
rirse al hombre. El concepto de persona
moral, como recurso de la técnica jurídica,
no puede llegar al grado de que los dere>-
chos y las obligaciones existan fuera de
los seres humanos. Por esto dice, tanto el
derecho objetivo como los derechos subje-
tivos y los deberes jurídicos tienen que
referirse necesariamente a la conducta hu-
mana y, por lo tanto, afectar a seres huma-
nos, no a seres ideales. Se admite imputar
los actos a una entidad creada por el dere-
cho, porque atrás de esa entidad están los
individuos, es decir, los seres humanos cons-
titutivos de la persona jurídica.
Pasa en seguida Kelsen a estudiar lo que
él denomina la disolución de la ficción de
la persona jurídica. Es decir considera que
sólo por una verdadera ficción es posible
afirmar que los derechos y las obligaciones
que se crean por un contrato celebrado por
una persona moral afectan a esta persona
moral y no a sus miembros individualmente
considerados.
En contra de esta tesis cabe hacer las
siguientes observaciones, unas fundadas en
la propia teoría de la personalidad de Kel-
sen y otras en la técnica que sigue el dere-
cho para construir el concepto de persona.
Tanto en su Teoría general del Estado,
como en su Compendio de teoría general
del Estado, sostiene dicho autor que la per-
sona jurídica se define desde tres puntos
de vista:
1. — La persona es un centro ideal de
imputación de derechos y obligaciones.
2. — La persona es un centro ideal de
imputación de actos jurídicos.
3.—La persona es un centro ideal de
imputación de normas jurídicas.
Podemos sintetizar los tres puntos de
vista en un solo concepto: la persona moral
o colectiva es un centro ideal de imputa-
ción de derechos, obligaciones, actos y nor-
mas jurídicas. Nos dice Kelsen que lo que
existe de persona en el ser humano, no es
lo que existe de individuo, biológica y
psíquicamente considerado. Su entidad co,-
mo persona en el derecho se debe a que
es un centro de imputación de facultades,
de deberes, de actos y de normas; por lo
tanto, concluye, es idéntica la naturaleza
de la persona individual y de la persona
colectiva, porque en ambas lo que se carac-
teriza como sujeto de derecho, no es su
entidad física, psíquica o social, sino su
capacidad para ser centro de imputación
de derechos, obligaciones, actos y normas.
Si a esta afirmación llega Kelsen, existe
contradicción con lo que ahora afirma en
su estudio especial sobre el contrato y el
tratado, dado que si tanto la persona co-
lectiva o moral, como la persona física o
individual, son creaciones del derecho de
manera que no se toman en cuenta una
realidad determinada física, psíquica o so-
cial, sino la posibilidad de ser centros de
imputación de derechos y de obligaciones,
lógicamente entonces debemos decir que la
persona jurídica de carácter colectivo no
es una ficción; que tan sujeto de derechos
es el ser humano, como el ente creado por el
derecho objetivo, dado que en ambos casos
existe la posibilidad de imputar derechos
y obligaciones, así como actos jurídicos, a
esas entidades.
Ahora bien, si conforme a este punto
de vista de Kelsen al definir de maneni
general la personalidad: los derechos, las
obligaciones, los actos y las normas se im-
putan a un centro ideal (y le llama ideal
porque no depende de una realidad deter-
minada, sino de una capacidad jurídica),
debe entonces aceptarse la consecuencia
lógica de que los contratos celebrados por
las personas morales implican derechos y
obligaciones que se imputan a estas per-
sonas, no a los seres humanos que las cons-
tituyan, supuesto que el concepto de per-
sonalidad nada tiene que ver con la reali-
dad biológica, física o psíquica de los se-
res humanos. Es decir, lo que tenemos de
personas, no lo tenemos por ser cuerpos
físicos, ni por ser organismos, ni por ser
espíritus, sino por ser sujetos a los cuales
el derecho nos da capacidad. Podría negar-
nos capacidad, como sucedió a los esclavos
y entorices, a pesar de nuestra indiscutible
realidad física, psíquica y biológica, deja-
ríamos de ser centros de imputación de de-
rechos y obligaciones. Si esto es así, en
las personas morales hay un centro con
independencia absoluta de los miembros
que la constituyan y, por lo tanto, los dere-
chos y las obligaciones que se creen, no son
derechos y obligaciones a cargo y en favor
de los miembros individualmente conside-
rados, sino son derechos y obligaciones a
cargo y en favor de la persona jurídica que
contrata, de la sociedad, de la asociación,
del sindicato, del Municipio, etc.
Desde otro punto de vista y prescindien-
do de las ideas de Kelsen, podemos decir
que la persona jurídica, moral o colectiva,
tiene un patrimonio propio en cuanto que
entra en relaciones jurídicas patrimoniales
con terceros. Este patrimonio es el que re-
sulta obligado a través de su titular o sea
la persona moral. No son los socios, los
asociados, los miembros, quienes reportan
las obligaciones, tenemos una separación de
patrimonios y, por consiguiente, una sepa-
ración de relaciones jurídicas. De ahí que
los socios o miembros de una persona mo-
ral tengan sólo derechos personales para
exigir cuentas, utilidades, distribución de
los bienes al terminar la persona, pero nc
tienen un derecho real sobre los mismos.
Ellos no son los dueños o titulares de esos
bienes, éstos pertenecen a la sociedad, a la
asociación, al sindicato, etc., y lo que deci-
mos desde el punto de vista de los derechos
distinguiendo con claridad entre derechos
personales de los socios o de los miembros,
y derechos reales de la sociedad o persona
jurídica sobre su patrimonio, así también
debemos afirmarlo respecto a las obliga-
ciones : cuando una persona moral contrata,
contrae obligaciones que afectan su patri-
monio como entidad social independiente de
los patrimonios individuales de sus miem-
bros. Esta separación, tanto desde el punto
de vista de la personalidad como del patri-
monio, nos permite afirmar que Kelsen está
confundiendo un resultado económico que a
posteriori se determinará, por cuanto que
las obligaciones de la persona moral se re-
flejan económicamente sobre sus miembros,
con un análisis estrictamente jurídico, en
donde las obligaciones de la persona moral
no se reflejan sobre las individualidades
concretas de cada uno de sus miembros.
Nadie discute el resultado económico, es
t TÍO que en definitiva los buenos o malos
negocios de una persona moral benefician
o perjudican a sus miembros; pero desde
el punto de vista estrictamente jurídico, las
obligaciones y los derechos que adquiere
una persona moral por contrato o por algún
otro acto o hecho jurídicos, son obligacio-
nes y derechos exclusivos de la entidad
creada por la ley y no obligaciones y de-
rechos de los miembros constitutivos de
aquella entidad.
En conclusión, esta excepción que Señala
Kelsen no es exacta. Cabe dentro de la téc-
nica jurídica, sin recurrir a ficciones, ex-
plicarnos por qué los contratos celebrados
por las personas morales no crean obliga-
ciones respecto de sus miembros.
5. Contratos que crean derechos reales. —
En cuanto a ellos afirma Kelsen que cuan-
do por virtud de un contrato el propietario
de una cosa crea un derecho real de apro-
vechamiento o de garantía, por ejemplo,
establece un usufructo, una servidumbre,
una hipoteca o una prenda, etc., se produ-
cen efectos no sólo entre las partes, sino
respecto a terceros, dado que los derechos
reales son valederos erga omnes, es decir,
Be caracterizan como derechos subjetivos
absolutos. D'e esta suerte el usufructo, la
servidumbre, la hipoteca o la prenda que se
constituyan por un contrato, serán oponi-
bles no sólo a los terceros, especialmente
a los adquirentes de la cosa gravada, que
tendrán que respetar el gravamen, sino
también aquellos que tengan un interés
respecto de la cosa. Puede suceder que cier-
tos terceros tengan ya determinados gra-
vámenes o adquieran con posterioridad al
contrato, alguno. En uno y en otro caso
se originan problemas para determinar la
prioridad en los gravámenes constituidos
y, por lo tanto, se han creado derechos rea-
les merced a un contrato, que pueden ser
oponibles no sólo a los adquirentes de las
cosas gravadas, sino a terceros que con
posterioridad lleguen a adquirir otros dere-
chos reales o a embargar esos bienes. Kel-
sen detiene su análisis hasta este punto y
le basta con estos datos para sostener que
tenemos un ejemplo más en que el contrato
surte efectos tanto en favor como en per-
juicio de terceros. Creemos que en este
aspecto tampoco tiene razón el jefe de la
antigua escuela vienesa.
Debe distinguirse entre el contrato crea-
dor de derechos reales y el derecho creado
por el contrato. Lo que produce efectos
respecto de terceros no es el contrato, sino,
el derecho creado por éste. El contrato en
sí como acto jurídico que se celebra entre
partes determinadas no tiene la virtud de
afectar a terceros, pero cuando el contrato
crea derechos reales, es en razón del dere-
cho creado y por su especial naturaleza
como se afecta a terceros. Si el contrato
crea derechos personales, no puede afectar
a terceros; en uno y en otro caso el acto
jurídico es idéntico. Por lo tanto, el efecto
respecto de terceros no deriva del contrato,
sino del derecho creado por el contrato. En
el acto jurídico unilateral, en la prescrip-
ción, que crean derechos reales, también
tenemos ese efecto de oponibilidad respecto
de terceros. Podemos decir que se conjugan
en el contrato creador de derechos reales
dos situaciones jurídicas diversas, regula-
das por principios distintos: una se refiere
a la celebración del contrato que sólo afec-
ta a las partes; por ejemplo, por virtud de
un contrato se origina una servidumbre o
una hipoteca, este acto jurídico está sujeto
a, una regla, especial que sólo surte efectos
entre los contratantes; por consiguiente,
las cláusulas que se estipulen en la consti-
tución de la servidumbre o hipoteca, sólo
van a surtir efectos entre los contratantes.
Los derechos y obligaciones que determinan
modalidades en esa servidumbre o hipoteca,
sólo surten efectos entre las partes.
Ahora bien, además del contrato tene-
mos la creación de un derecho real que tiene
una vida independiente. Es cierto que nace
del contrato, pero puede nacer de otra
fuente. Lo importante es que sólo se toma
en cuenta al contrato como medio para ge-
nerar un derecho real, pero este derecho
tiene su lógica normativa especial. Afec-
tará a terceros no por las cláusulas cons-
titutivas del derecho real, sino por su natu-
raleza siempre igual, cualesquiera que sean
esas cláusulas en relación con los terceros.
La cosa quedará afectada por un derecho
real; ese derecho real seguirá a la cosa en
manos de cualquier propietario o poseedor;
los terceros en general tendrán que res-
petar la constitución del gravamen. Las
obligaciones que se originan por el derecho
real, ya no son las mismas que aquellas que
se crearon entre los contratantes por virtud
del contrato de servidumbre, usufructo, hi-
poteca, o prenda. Se crean obligaciones rea-
les respecto de terceros, pero no obligacio-
nes personales y estas obligaciones reales
no nacen del contrato, son correlativas del
derecho constituido. Por ejemplo, la obliga-
ción que tienen todos los adquirentes de
una cosa gravada, de respetar el gravamen.
No podemos decir que esta obligación nació
del contrato y se opuso a los terceros; esta
obligación la impone la ley como conse-
cuencia de todo derecho real; no necesita
pactarse ni tiene que determinarse entre
los contratantes, opera siempre fuera de
todo contrato porque es inherente al dere-
cho real; la obligación general de respeto
que tienen todos los terceros frente al ti-
tular del gravamen e.s también una obli-
gación legal, no contractual, pues la impone
el derecho objetivo como consecuencia de
la interdependencia humana y de la nece-
sidad evidente de respetar todos los dere-
chos constituidos.
De manera que en los dos grandes tipos
de deberes jurídicos que Kelsen cree en-
contrar como derivados del contrato (uno,
para los adquirentes de las cosas gravadas
que deben respetar los gravámenes; otro,
para los terceros que entran en relaciones
jurídicas con el dueño o titular del derecho
real para respetar éste y para los terceros
en general que deben abstenerse de violar
o perturbar el gravamen), se puede decir
que las obligaciones no derivan del contrato
sino de la ley y, como consecuencia, de la
naturaleza real del derecho creado por el
contrato. Y tan es así que son obligaciones
que existen no sólo cuando el derecho real
nace del contrato, sino también cuando nace
del testamento, del acto jurídico unilateral,
de la prescripción y del acto administrativo
en aquellos casos en que la concesión puede
crear derechos reales. Queda, por consi-
guiente, aclarado este error de Kelsen y
con esto terminamos el estudio del ámbito
personal.
CONTRATO DE TRABAJO. (Tomo IV,
pág. 397.) Este contrato inicialmente re-
gulado en el Código de Comercio, con las
modificaciones introducidas por la impor-
tante ley 11.729 y sus complementarias
posteriores, se rige en el momento de im-
primirse esta voz, por la ley 20.744 san-
cionada el 11 de septiembre de 1974, Cons-
ta de 301 artículos y se ha pretendido pre-
sentarla como la mejor y más avanzada de
las que en el mundo regulan esta materia;
afirmación que ha sido contradicha por no
pequeña parte de la doctrina y que en su
aplicación ha originado problemas que la
propia autoridad gubernativa no ha podido
por menos de reconocer señalando la nece-
sidad de revisar algunos de sus preceptos.
Incluso no faltan comentarios, acertados o
no, que atribuyen a algunas de sus normas
un efecto dañino para el trabajo de las
mujeres, así como ser causa de un elevado
ausentismo de los trabajadores. Estas y
otras razones parecen aconsejar que el co-
mentario a la ley de contrato de trabajo
se suspenda hasta la composición del pró-
ximo Apéndice. Por ahora basta con seña-
lar la existencia de la ley 20.744 y aplazar
su estudio detenido para el momento que
queda indicado. Esto es así dada la proba-
bilidad de una modificación de la ley o de
una parte de ella. La presunción aludida no
es meramente hipotética sino que presenta
ya una realidad de gran importancia puesto
que el P.E. aprobó con fecha 22 de octubre
de 1975 un proyecto de ley para su envío
al Congreso Nacional. Entre otras dispo-
siciones, propone que el contrato de traba-
jo, durante un término de 180 días, no
pueda ser suspendido por voluntad del em-
pleador cuando no medie justa causa. Al
mismo tiempo declara que se considerarán
ilegales todas las huelgas adoptadas en ese
lapso que no hayan dado cumplimiento al
trámite de conciliación obligatoria; e igual-
mente se harán pasibles de sanciones el
lock-out y todo tipo de acción directa adop-
tada por los empleadores. En el mismo pro-
yecto de ley se fijan las normas para la
efectividad de las de fondo que quedan
expuestas. La trascendencia de tales modi-
ficaciones, en el probable caso de ser san-
cionadas, con o sin modificaciones, por el
Congreso, justifica el aplazamiento del es-
tudio detallado de la ley 20.744. (M. O. y F.)
CONTUMACIA (en el Derecho Procesal
Penal peruano) .* De conformidad con el
art. 319 del C.P., recibidos los autos por
el Juez, contra reo en libertad, los pasará
al agente fiscal; de vuelta de quien los
recibirá para formular su informe final,
remitiéndolo luego a la instancia superior
o sea segunda instancia. En ésta los ac-
tuados se remiten al fiscal el que formu-
lará su acusación escrita, después de lo
cual se fijará día y hora para la audiencia.
En el caso de que el acusado no concurriera,
se disponía (o renovaba) la orden de cap-
tura y se fijaba una nueva fecha.
Este sistema determinaba que los Tri-
bunales, actualmente llamados Salas, tuvie-
ran dos clases de audiencia: las de reos
en cárcel, porcentaje muy pequeño y cuyos
juzgamientos son totalmente preferenciales,
fuera cual fuera la pena pedida por el
fiscal y acusados libres. De estos últimos
se presentaban un número limitadísimo y,
en muchos casos, ninguno. Por otra par-
te, la policía en número insuficiente, sin
vehículos para poder cumplir a cabalidad
su misión de búsqueda y captura, dentro
de una realidad geográfica tan difícil como
la nuestra, no está capacitada para buscar
y capturar a los miles de requisitoriados
anualmente, que se suman a los pendientes
en los años anteriores.
El panorama creado por este conjunto de
factores era el de una enorme cantidad de
procesos, contra reos que habían rendido
su instructiva y que se sustraían al juz-
* Por el Dr. AURELIO PÉREZ CABALLERO.
gamiento, determinando el inexorable paso
del tiempo para terminar con la extinción
de la acción penal por prescripción, o sea
en otras palabras, la impunidad.
Contra esta realidad, el Gobierno, con
finalidad práctica, más que doctrinaria,
dicta el D.L. 19.030 de 11 de noviembre
de 1971 que adicionándose al art. 210 del
C.P. establece en su primero, que si el
acusado se hubiera apersonado y dejara
de concurrir a la audiencia para la que
fue llamado, la Sala hará nueva citación
para el segundo día siguiente, procedién-
dose luego al juzgamiento, hasta la senten-
cia, sólo con la presencia del abogado y
en su ausencia, del defensor de oficio.
Expuesta la verdadera necesidad de un
dispositivo como el sintetizado, convienen
las siguientes consideraciones explicativas:
a) el llamado apersonamiento en el juicio
no se refiere a la manifestación o actua-
ciones ante la policía, puesto que es requi-
sito para la aplicación de este D.L. que el
acusado haya rendido su instructiva ante el
juez, como ya se ha dicho (V. AUSENTES) ;
b) la citación al acusado deberá hacerse
por el doble medio de la notificación y el
edicto publicado en el periódico encargado
de los avisos judiciales de la respectiva
zona jurisdiccional; c) la notificación se
hará por el notificador de la Corte si se
trata del cercado de su sede o por exhor-
tos al juez de instrucción o de paz del
domicilio del acusado, no bastando que se
notifique al domicilio legal o sea al del
abogado. De esta manera cabe la presun-
ción de que el acusado tiene conocimiento
de que está emplazado y su inconcurrencia
será indicio de que es responsable, razón
por la cual se procederá al juzgamiento sin
su concurrencia, si no se presenta, con sólo
la presencia de su abogado o del de oficio.
En la gran mayoría de los casos al juzgar-
se en contumacia delitos menores, se aplica
como si estuvieran presentes penas con-
dicionales, imponiéndose penas efectivas,
cuando la responsabilidad sea clara y ma-
nifiesta y el delito revista gravedad. En
los casos en que de autos no fluya la
evidencia de la responsabilidad, también
podrá aun en contumacia, precederse a la
absolución.
Las ventajas ya esbozadas, para la admi-
nistración de justicia del D.L. 19.030 co-
mentado, estriba pues en tres considera-
ciones concretas: a) que examinando el
expediente antes de la audiencia, tanto el
vocal juzgador como el fiscal han verifi-
cado que se hayan cumplido cabalmente con
el auto que ordenaba la notificación doble
como queda dicho, llevándose adelante la
audiencia, con la sólida presunción de estar
juzgando a un responsable, quien quiere
eludir a la justicia; b) después de la sen-
tencia se producen dos posibles situaciones,
ambas de peligro para el contumaz: si la
sentencia ha sido efectiva y antes de 5 años
comete otro delito voluntario, está en la
condición de reincidente y si ha sido con-
denado condicionalmente e igualmente co-
mete otro delito antes de 5 años se revoca-
rá la condicionalidad de la primera pena
y se le impondrá la que merezca la segunda
infracción sumándose ambas y cumplién-
dose en forma efectiva o sea en prisión.
En la práctica la intención del legislador
se está cumpliendo, pues por una parte
procesos que caminaban inexorablemente
hacia la prescripción, reciben sentencia y
por la otra porque dentro del ambiente de-
lincuencia!, existe ya la conciencia de que
frustrar las audiencias con la inconcurren-
cia, no deviene, en medio de lograr la im-
punidad, sino contiene los peligros de ser
juzgado y sentenciado sin que el que es
inocente haya hecho pleno uso de sus ele-
mentos exculpatorios o defensivos.
COPAKTICIPACIÓN FEDERAL. (V.
REFORMA TRIBUTARIA 1974.)
CORPORACIÓN DE EMPRESAS NA-
CIONALES. Con fecha 7 de noviembre de
1973 fue sancionada la ley 20.558 creadora,
en jurisdicción del Ministerio de Economía,
de la Corporación precitada, cuyo objeto
será ejercer la conducción superior, al ser-
vicio de los objetivos nacionales, de todas
las empresas en las cuales el Estado tenga
propiedad absoluta, mayoría de capital ac-
cionario y administre o controle; así como
también promover, por razones de interés
público, el desarrollo de nuevas actividades
económicas.
La Corporación tendrá carácter de en-
tidad descentralizada, capacidad de derecho
público y privado y su patrimonio estará
integrado por el aporte del Tesoro Nacio-
nal, los bienes que le sean transferidos, el
producido de sus operaciones, las contri-
buciones que el Poder Ejecutivo fije a las
empresas incorporadas, subsidios; donacio-
nes y cualquier otro recurso que se le
destine.
En cuanto a su capacidad tendrá como
funciones: adquirir toda especie de dere-
chos y contraer cualquier tipo de obliga-
ciones; propiciar la emisión de bonos para
el cumplimiento de sus objetivos, los que
estarán exentos de toda tasa o impuestos
vigentes o a crearse; administrar los re-
cursos tributarios y los aportes del Tesoro
Nacional afectados a los planes de explo-
tación o de inversión de las empresas in-
corporadas, los que podrán ser utilizados
transitoriamente para satisfacer necesida-
des financieras de cualquiera de ellas, con
cargo de reintegro; proponer al Poder Eje-
cutivo sus estatutos, los que contemplarán
los regímenes de contrataciones, financie-
ro, patrimonial, contable y de control, así
como también su estructura orgánica; nom-
brar, promover y remover a su personal,
proponiendo su propio estatuto y escalafón;
someter a la aprobación del Poder Ejecutivo
su plan de acción y presupuesto; dictar sus
reglamentos internos.
En lo que se refiere a la conducción y
supervisión de empresas, sus funciones se-
rán: orientar la acción y ejercer la super-
visión sobre la gestión de las empresas
que se incorporen; aprobar la asociación de
empresas y sociedades del Estado en nego-
cios comunes; centralizar la gestión finan-
ciera externa de las empresas incorporadas;
proponer al Poder Ejecutivo la designación
de las autoridades superiores de los órga-
nos unipersonales o colegiados de las em-
presas del Estado y nombrar a las perso-
nas en representación del capital accionario
del Estado en las asambleas ordinarias y
extraordinarias; propiciar ante el Poder
Ejecutivo la creación de empresas y la
asociación, fusión o extinción de las em-
presas a que la ley se refiere.
Con relación a la participación en em-
presas privadas, tendrá como funciones:
designar las personas que representarán el
capital accionario que posea en las asam-
bleas ordinarias y extraordinarias; super-
visar la gestión de los directores que re-
presenten al Estado en las sociedades que
éste integre; establecer directivas genera-
les para que, a través de la participación
estatal en el directorio de empresas co-
merciales o industriales, se procure el cum-
plimiento de normas o criterios no obli-
gatorios para el sector privado pero que
resulten de interés público.
En cuanto a la administración estatal de
empresas privadas, serán sus funciones:
asesorar al Poder Ejecutivo en la aplica-
ción de la llamada ley 18.832; proponer al
Poder Ejecutivo los administradores que
deberán asignarse y supervisar su acción.
Quedan sujetas a la conducción superior
de la corporación las siguientes empresas
del Estado: Yacimientos Petrolíferos Fis-
cales; Agua y Energía Eléctrica; Yaci-
mientos Carboníferos Fiscales; Gas del Es-
tado; Flota Fluvial del Estado Argentino;
Ferrocarriles Argentinos; Aerolíneas Ar-
gentinas; Subterráneos de Buenos Aires;
Empresa Nacional de Telecomunicaciones;
Empresa Nacional de Correos y Telégra-
fos; Administración General de Puertos;
Obras Sanitarias de la Nación; Seguro Ae-
ronáutico; Comercial Inmobiliaria Finan-
ciera; Empresa Nacional; Instituto Nacio-
nal de Reaseguros; Yacimientos Mineros de
Agua de Dionisio.
Se transfieren a la Corporación la tota-
lidad de las acciones de propiedad del Es-
tado, sus empresas u organismos, cualquiera
sea su naturaleza jurídica, correspondientes
a sociedades regidas por la llamada ley
19.550 y a sociedades anónimas y mixtas
en que el Estado tenga participación del
capital. El Poder Ejecutivo queda facultado
para transferir a la Corporación los orga-
nismos o servicios del Estado que determine
cualquiera fuera su figura jurídica, que por
su naturaleza tenga el carácter de hacienda
productiva.
Queda establecido que las empresas cuyo
capital o control corresponda a la Corpo-
ración, conservarán su individualidad jurí-
dica y empresaria, sin perjuicio de las nor-
mas que se establecen en la presente ley
y se propenderá a la continuidad de su
acción mediante su conducción superior, es-
table y eficiente.
Las pautas y medidas que regirán para
las empresas, con sujeción a las directivas
que imparta el Poder Ejecutivo, contempla-
rán: política de precios y tarifas, procu-
rando el bienestar de la comunidad; nivel
de inversiones; participación de las empre-
sas en la captación del ahorro interno; po-
lítica de endeudamiento externo y cupo de
uso de divisas; fijación de los montos de
contribución o aportes del Tesoro Nacional;
determinación de las alícuotas de los in-
gresos que sean afectados a programas de
investigación y desarrollo científico y tée-
nico; enumeración de las orientaciones ge-
nerales económicas y sociales que el Poder
Ejecutivo establezca. Todas las directivas
que imparta el Poder Ejecutivo tendrán
que ser comunicadas al H. Congreso de la
Nación.
La dirección y administración de la Cor-
poración se dejan a cargo de un directorio
designado por el Poder Ejecutivo e inte-
grado por un presidente, un vicepresidente
y un número de vocales no menor de ocho
ni mayor de quince. El presidente de la
Corporación de empresas nacionales será el
Ministro de Economía ov el secretario o
subsecretario del área. El vicepresidente
será designado con acuerdo del Senado y
su mandato, así como el de los vocales, du-
rará cuatro años. Uno de los directores será
designado a propuesta de la Confederación
General Económica.
La Corporación ejercerá el control sobre
las empresas incorporadas, a través de un
órgano denominado Sindicatura General que
tendrá a su cargo el control de la gestión
empresaria y el de la legalidad de los actos
de las empresas, asumiendo las siguientes
funciones:
En lo que se refiere al control de la ges-
tión empresaria: evaluar el cumplimiento
de los objetos previstos en los planes de
acción y presupuesto, así como analizar
los desvíos registrados; conocer y evaluar
sistemáticamente las situaciones comercial,
operativa, económica y financiera de la
empresa; dictaminar sobre la efectividad
de la gestión empresaria frente a los objet-
tivos fijados; hacer recomendaciones con
respecto a la gestión empresaria; propo-
ner las medidas correctivas de las desvia-
ciones e incumplimientos observados.
Y en lo que se refiere al control de lega-
lidad de los actos de la empresa: observar
los actos de la misma cuando se estimare
que contraríen o violen disposiciones lega-
les, reglamentarias, estatutarias o decisio-
nes de las asambleas; dar cuenta al direc-
torio de dichas observaciones para la apli-
cación de las medidas correspondientes, sin
perjuicio de los casos de existencia de res-
ponsabilidad civil o criminal que se hará
efectiva mediante instancia judicial.
También tiene a su cargo establecer
sistemas de auditoría externa permanente
o periódica, cuando la naturaleza, dimen-
sión o característica de la empresa lo re-
quiera, así como centralizar toda informa-
ción referente a las empresas que requie-
ran los organismos públicos en función de
su competencia específica.
Los síndicos designados, además de los
deberes y atribuciones establecidos por la
llamada ley 19.550, tendrán los siguientes:
certificar la información y estados contar
bles que se establezcan de acuerdo con lo
dispuesto respecto a las funciones del ór-
gano de control; dar cuenta a la Sindica-
tura General de los actos de las empresas
cuando se estime que contraríen o violen
disposiciones legales, reglamentarias, esta-
tutarias o decisiones asamblearias de acuer-
do al procedimiento que establezca la regla-
mentación; informar a la Corporación por
intermedio de la Sindicatura General, de
todo acto que requiera posterior aprobación
del Poder Ejecutivo.
La Sindicatura General dará cuenta al
directorio de los dictámenes que produzca
los que se darán a publicidad, con remisión
de copia al Poder Ejecutivo y al Congreso
de la Nación.
Se establece también que una vez consti-
tuida la Sindicatura General, el Tribunal
de Cuentas de la Nación concluirá su in-
tervención gradualmente con relación alas
empresas respectivas, continuando bajo la mensión actual; agrupar y concentrar em-
jurisdicción de dicho Tribunal los actos y preas a nivel horizontal y vertical; política
causas administrativas pendientes. de equipamiento y desarrollo tecnológico;
Finalmente se determina que la Comisión investigaciones de mercado y de factibili-
Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas dad, en el país y en el exterior; participa-
de la Administración, creada por la ley ción del personal en las empresas mediante
14.179, ejercerá el control de gestión de la cualquier tipo de asociación o coparticipa-
Corporación de Empresas Nacionales y de ción; programar las posibilidades de acce-
sus empresas incorporadas. (M. O. y F.) so a sistemas de financiación o promoción;
instalar nuevas empresas y ampliar o mejo-
CORPORACIÓN PARA EL DESARRO- rar las existentes; promover y organizar
LLO DE LA PEQUEÑA Y MEDIANA operaciones productivas, financieras, y co:
EMPRESA. Con fecha 23 de noviembre de merciales por cuenta de las empresas y por
1973 se sancionó la ley 20.568 creadora, cuenta propia; fiscalizar el cumplimiento
en jurisdicción del Ministerio de Econo- de los programas aprobados.
mía, de la Corporación precitada, cuyo ob- La dirección y administración del nuevo
jeto será la consolidación y el desarrollo organismo se deja a cargo de un directo-
técnico-económico, financiero, comercial y rio designado por el Poder Ejecutivo e in-
de gestión de la pequeña y mediana empre- tegrado por un presidente y diez directo-
sa en los sectores industriales, mineros, res, ocho de ellos en representación de cada
agroindustrial, comercial, de servicios y una de las regiones geo-económicas del país
toda otra actividad productiva, conforme a y los dos restantes a propuesta de la Con-
las pautas programáticas que en la mate- federación General Económica uno de ellos,
ria adopte el gobierno nacional. y de la Confederación General del Trabajo
Se determina el carácter descentralizado " el otro.
de la Corporación, su capacidad de derecho Se asignan a la Corporación los siguien-
público y privado y su competencia para tes recursos: los que fije el presupuesto
realizar toda clase de actos, contratos y para la administración pública nacional;
operaciones que se relacionen directa o in- el producido de un porcentaje a determinar
directamente con su objeto, y de modo es- por el Poder Ejecutivo nacional, que se des-
pecial en lo que se refiere a su capacidad: contará en el momento de su efectivización,
adquirir derechos y contraer obligaciones; del monto total de cada crédito que las en-
establecer agencias, sucursales, estableci- tidades bancarias otorguen a la pequeña y
mientos o cualquier especie de representa- mediana empresa; los provenientes del uso
ción que podrá instalar dentro o fuera del del crédito que se disponga a través de
país; proponer al Poder Ejecutivo sus esta- las entidades públicas y privadas; cual-
tutos y regímenes de contrataciones y fi- quier otro recurso que se establezca en el
nancieros, así como también su estructura futuro.
orgánica; nombrar, promover y remover a Para la administración de los precitados
su personal, proponiendo sus normas esta- recursos se crea el Fondo Nacional para el
tutarias y escalafonarias; someter a la Desarrollo de la Pequeña y Mediana Em-
aprobación del Poder Ejecutivo su plan de presa, el cual se deja a cargo del directo-
acción y presupuesto; dictar sus reglamen- rio de la Corporación. (V. INDUSTRIA.)
tos internos. Y en lo que se refiere al cum- (M. O. y F.)
plimiento de su objeto: trazar y ejecutar
planes de acción encaminados al mejora- CRÉDITO FISCAL. (V. REFORMA TRI-
miento de la eficiencia técnica en su di- BUTARIA 1£T74.)