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INTRODUCCIÓN:
Por otro lado, como ser social, el ser humano se desenvuelve en sociedad, ya sea
porque la sociedad forma parte de la naturaleza del mundo, como un organismo; o
porque obedece al instinto gregario del ser humano que lo lleva a pactar (el
instinto en virtud del cual el ser humano se asocia con mas personas de su misma
especie a fin de satisfacer sus necesidades, como un acto voluntario).
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Estos apuntes han sido desarrollados como material de clases exclusivamente para los cursos de
Introducción al Derecho de la Universidad de Santiago, y de Compliance de la Universidad
Nacional Andrés Bello.
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Para más información sobre las concepciones antropológicas del ser humano, véase
HOLZAPFEL, Cristobal, “Ser Humano: Cartografía antropológica”, UCH, 2014.
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Definición propia.
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Véase SQUELLA, Agustín, “Introducción al Derecho”, Editorial Jurídica de Chile, p. 19.
Así, según la primera corriente la sociedad sería una entidad diferente a los
individuos que lo componen, como si fuera un organismo, siendo lo central en ella
la permanencia y estabilidad de las relaciones que vinculan a los individuos 5. Por
otro lado, según los contractualistas, como Hobbes, Locke o Rousseau, la
sociedad obedecería a un gran pacto social en el que los diversos individuos
ceden parte de su libertad para crear un organismo, a fin de satisfacer sus
necesidades, siguiendo su instinto gregario6.
La sociedad en cambio se explica no por las ciencias naturales sino que por las
ciencias sociales, y el primer debate al respecto es si la sociedad es natural al ser
humano como un órgano, como lo diría Aristóteles, o consecuencia de un pacto
social producto del instinto gregario, como lo sostendrían los contractualistas,
según ya indicamos.
5
Para más información sobre la Sociedad como Órgano, véase SPENCER, Herbert, “¿Qué es una
Sociedad? Una Sociedad es un Organismo”.
6
Para más información sobre los contractualistas, véase FERNÁNDEZ, Eusebio, “El
Contractualismo Clásico (Siglos XVII y XVIII) y los Derechos Naturales”.
incumplimiento. Así, se dice que la regla se explicará de la siguiente forma: “A es
la conducta esperada, si ocurre B, que es la infracción a A, se reacciona con C,
que es la sanción al incumplimiento, lo cual se lleva a efecto mediante D, que es el
procedimiento para aplicar la sanción”.
CONCEPTO DE NORMA:
Agustín Squella destaca que lo común a los diversos tipos de normas es que “se
trata de proposiciones o enunciados que tienen por objeto influir en nuestro
comportamiento, dirigir nuestra conducta en un sentido o en otro, conseguir que
actuemos en una determinada manera que se considera deseable”7.
Ahora bien, como se comprenderá, no todas las normas son iguales. Así, no
mentir es muy diferente a no matar, o acaso el deber de ser cortés en el trato
social. Evidentemente que son normas con diferentes valoraciones y
características. Estas normas tienen criterios que permiten diferenciarlas.
7
SQUELLA, Agustín, p. 36.
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En algunos textos aparecen cuatro criterios, incluyendo el contenido de la norma distinguiendo
entre unilateral o bilateral, más para los efectos de este curso se prescindirá de ese criterio.
externa), no es relevante en efectos prácticos. En las normas interiores, por el
contrario, importa incluso más la intención que la conducta externa.
Así, en las normas religiosas por ejemplo, importa demasiado la intención, cuál era
el pensamiento del sujeto, si acaso quería ser infiel, o si acaso le deseaba mal al
prójimo u odiaba a su hermano, como otras normas fijadas en las religiones.
Diferente es el caso de otro tipo de normas en las que no se sanciona por el
pensamiento. Piénsese por ejemplo en el Derecho Penal, que hasta que no
comience la ejecución del hecho la ley no sanciona nada, no se sanciona por el
pensamiento (sin perjuicio de que luego de realizada la conducta se evalúe si ésta
es dolosa o culposa, lo cual tiene incidencia en la pena que se determinará).
Luego, si esta fuerza se ejerce en los hechos, se le conoce como coactividad, que
es la fuerza socialmente organizada en ejercicio, pues es la autoridad la que lo
está llevando a cabo por orden judicial. En Chile esto se conecta con la facultad de
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Según este autor, al igual que Hart, las normas o reglas pueden ser primarias o secundarias. Las
primarias son aquellas que estamos estudiando, estructuradas de la forma que se indicó, mientras
que las secundarias son normas que su incumplimiento no tiene una sanción, como son normas
competenciales, por ejemplo, salvo que se entienda a la nulidad como sanción por incumplir las
exigencias determinadas por la norma competencial. Más por ejemplo, si nos referimos al artículo
63 de la Constitución sobre las materias propias de ley, su infracción no produciría sanción alguna,
sin perjuicio del control de constitucionalidad que haría el órgano en donde se radique la llamada
justicia constitucional.
imperio de los Tribunales, es decir, que tienen la facultad y deber de ordenar a la
fuerza pública una determinada acción como consecuencia de infringir alguna
norma de la sociedad, conforme la competencia que le ha dado el mismo
ordenamiento jurídico10.
Viendo los tipos de normas, es claro que no mentir es muy diferente a no violar, de
modo que en el primer caso es una norma incoercible (salvo que se mienta en
juicio), siendo una norma moral, mientras que el segundo caso es una norma
coercible, pues admite la posibilidad de exigir su cumplimiento o sancionar el
incumplimiento por la fuerza mediante la privación de libertad del hechor, que se
traduce, en este caso, en una pena.
TIPOS DE NORMAS:
Conforme a estos criterios es que podemos estudiar los diversos tipos de normas,
que son tres: Normas sociales, normas morales y normas jurídicas. Las normas
sociales son “prescripciones originadas al interior de un grupo social determinado
dirigidas a fines como la urbanidad, el decoro, la cortesía u otros semejantes, cuya
infracción tiene una sanción difusa consistente en el rechazo o repudio del
grupo”11.
Ahora bien, corresponde hacer acá una distinción, pues hay normas sociales de
uso meramente fáctico, como un simple hábito de conducta, como podría ser la
hora de almuerzo, con normas sociales de uso normativo o regla social, como
sería usar cubiertos para comer. Para los efectos de este curso, lo relevante son el
segundo tipo de normas sociales, aquellas de uso normativo, por lo que dejaremos
de lado las primeras.
Estas normas sociales, caracterizándolas según los criterios que definimos supra,
son en primer lugar exteriores, pues lo que les importa no es el fuero interno del
sujeto (por qué come con cubiertos, o cual es el motivo del sujeto para que cumpla
la norma), sino la exteriorización de su conducta, es decir, que efectivamente
coma con cubiertos.
En segundo lugar, se puede afirmar que las normas sociales son heterónomas,
pues en su formación participa la sociedad más no el individuo como tal,
trasladándose la regla como aspecto educacional o cultural. Evidentemente, esto
va cambiando con el paso del tiempo, pues la moral y las buenas costumbres
10
Véase el artículo 76 de la Constitución Política de la República.
11
SQUELLA, Agustín, p. 53.
dependen siempre de los parámetros del espacio y del tiempo en el que se
desenvuelven. Así, las reglas sociales son diferentes en Chile en comparación con
China, pues sus culturas son diferentes. En ambas, sin embargo, el individuo
como tal no participa de su creación, sino solo las cumple. Quien crea estas
normas, que no están escritas, es la sociedad, y se traspasa a los hijos vía
educación y cultura.
El segundo ámbito de la moral es la moral social, que “se configura a partir de las
ideas que acerca de lo bueno prevalecen en una sociedad determinada y, por lo
mismo, se expresan en un conjunto de exigencias de orden moral que el grupo
12
SQUELLA, Agustín, p. 66.
social de que se trate dirige a sus miembros”13. En este caso es la sociedad la que
opera como legislador, juez y ejecutor.
Acá se van distinguiendo modelos. Por ejemplo, uno puede hablar de moral
cristiana, si adhiere a los dogmas que el cristianismo ha formado entre sus fieles,
o lo mismo para la moral budista o musulmana, entre otras. Por el contrario, se
puede hablar también de ética kantiana o aristotélica, si el sujeto se rige por el
imperativo categórico de Kant o la distinción entre el vicio y la virtud de Aristóteles,
entre otros. Cabe hacer la precisión que hay autores que distinguen acá lo que es
la moral religiosa de la ética filosófica, una basada en la fe mientras la otra en la
razón, pero ambas en busca de lo bueno o lo correcto. En cualquier caso,
coincidimos en que estas normas debieran estudiarse en forma separada.
13
Idem.
En segundo lugar, la moral personal es autónoma, pues es el mismo sujeto el que
la determina, mientras que la moral social y la filosófica y religiosa son
heterónomas, pues ahí es la sociedad en el primer caso, y el pensador o modelo
religioso en el segundo caso, quien impone y determina la conducta esperada,
siendo el sujeto el destinatario de la norma en cuestión, más no su creador.
Finalmente, y esta es una característica que comparten los tres ámbitos de las
normas morales, todas ellas son incoercibles, pues no se puede usar la fuerza
socialmente organizada para obligar a cumplir o sancionar el incumplimiento de la
norma, aspecto que, reiteramos, caracteriza a las normas jurídicas. Así, si alguien
no obedece el imperativo categórico de Kant y es un seguidor de aquel, o si no
obedece la virtud de Aristóteles en contraposición a sus vicios, la sanción será su
propio cargo de consciencia o análisis consciente de la situación, para remediar y
actuar de otra forma en el futuro, pero nadie le podrá obligar a que debe actuar de
la otra manera, y mucho menos se le podrá obligar mediante la fuerza socialmente
organizada.
Nótese hasta el minuto que un elemento común de las normas sociales con los
tres ámbitos de la norma moral es que todas ellas son incoercibles, es decir, no es
posible utilizar la fuerza socialmente organizada para hacer cumplir o sancionar el
incumplimiento de la norma. Dicho en términos prácticos, no se puede hacer que
Carabineros exija o detenga a una persona por mentirle a su pareja, o por haber
sido cobarde o temerario y no valiente, entre otros ejemplos posibles. Valga la
síntesis para lo último que nos queda de estos apuntes.
NORMA JURÍDICA:
Son mandatos de la conducta humana como toda norma, según lo hemos visto,
pero lo que le da el carácter de jurídico son dos elementos: Por un lado, lo que le
da validez, que es el órgano que la crea y el procedimiento para crearla, y lo que
le da eficacia, que es la coercitividad.
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Definición propia extraída a partir de la lectura de SQUELLA, Agustín (op. cit), y principalmente
del positivismo jurídico, donde se destaca el órgano y procedimiento que ha validado la norma.
En cuanto a la validez, Kelsen15 fue el precursor de la llamada Teoría Pura del
Derecho, sosteniendo, en síntesis, que toda norma es válida conforme a la norma
inmediatamente superior que establece su forma de creación y quién y cómo la
puede dictar.
Así, una orden de detención vale porque la dicta un Tribunal (como órgano
facultado para dictarla) y siguiendo el procedimiento establecido para ello en la ley
(por ejemplo, el Fiscal solicita se despache orden de detención del imputado por
incomparecencia a la audiencia una vez que se cumplen los requisitos para
despacharla). Por tanto, es la ley la que fijó en este caso el órgano competente y
el procedimiento, pero ¿por qué vale la ley?
Otro punto puede tratarse en cuanto a su eficacia, asunto que se conecta con la
última de las características que analizaremos, pero no sin antes analizar las
demás. Así, se indica que la norma jurídica es, en primer lugar, preferentemente
15
KELSEN, Hans, “Teoría Pura del Derecho”, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto
de Investigaciones Jurídicas, traducido por VERNENGO, Roberto, 1982.
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En este sentido, Bobbio destaca que frente a las antinomias hay cuatro criterios de solución, uno
de los cuales fue aportado por Kelsen. Encontramos el criterio de la jerarquía, la especialidad, el
criterio cronológico y el criterio de la norma permisiva. El primero de los criterios fue desarrollado
por Kelsen y su pirámide invertida, de modo que dicha teoría aporta tanto en la validez de las
normas como en la forma de solución de las antinomias.
exterior, es decir, lo que le interesa a la norma es principalmente la conducta
externa del sujeto, no así su fuero interno del por qué lo cumple o incumple.
¿Por qué esto es así? Acá surgen tres grandes pensadores que justifican la
necesidad de este modelo: Von Ihering, Kelsen y Weber, quienes sostendrán que
el Derecho tiene el monopolio de la fuerza. Esto es necesario porque el Derecho
busca la justicia y la paz social, siendo un medio para ello establecer la forma de
solución pacífica de la controversia.
Esta es la característica que diferencia a la norma jurídica de las demás, más que
las especificaciones de las otras características, su diferencia radica en los
fundamentos de su validez (órgano y procedimiento) y eficacia (coercitividad y
coactividad, conforme al imperio de los Tribunales de Justicia y la restricción de la
autotutela, resguardando el monopolio de la fuerza para el Estado).
Dicho lo anterior, podemos resumir la teoría de las normas y luego estudiar las
fuentes del Derecho, el Derecho Penal y particularmente la responsabilidad penal
empresarial así como la Libre Competencia.