Está en la página 1de 10

LA REIVINDICACIN EN EL SISTEMA

JURDICO PERUANO Y SU FUNCIONALIDAD


FRENTE AL CONFLICTO DE TITULARIDADES
VER PDF
DESCARGAR
(Publicado en Gaceta Civil & Procesal Civil, N 5, noviembre, Gaceta Jurdica,
Lima, 2013, pp. 75-84)
Carlos Alberto Snchez Coronado [1]
Sumario: 1.- Introduccin.-2. La Reivindicacin en el Per: 2.1. La madre del cordero:
la inexistencia de una definicin legal. 2.2. Definicin doctrinaria: la huella de una
definicin disfuncional. 2.3. Definicin jurisprudencial: la consolidacin de la
disfuncionalidad de la Reivindicacin en los casos de conflicto de titularidades.- 3. Una
nocin funcional de la Reivindicacin: los fundamentos de su funcionalidad ante el
conflicto de titularidades.- 4. Conclusiones.- 5. Bibliografa.
1.- Introduccin
En este artculo se exponen los fundamentos para superar la disfuncionalidad de la
reivindicacin en el sistema jurdico peruano, secuela de la contraproducente carencia
de una definicin legal, la desacertada definicin construida por nuestra doctrina y la
descaminada jurisprudencia; que han tributado al arraigamiento de la tergiversada
perspectiva que considera inoperante la reivindicacin cuando tanto reivindicante
como reivindicado exhiben ttulos de propiedad, perspectiva que aspiramos sea
desterrada.
La reivindicacin[1] es el mecanismo de tutela de la propiedad[2] ms completo,
encarna la fundamental y ms eficaz defensa de la propiedad[3]. En la praxis esta
categrica afirmacin queda reducida no ms que a una idea previa de la
reivindicacin, en el Per, ni es el ms completo ni mucho menos el ms eficiente
medio de tutela de la propiedad, muy a despecho de que se le haya etiquetado desde
antao como la accin real por excelencia[4].
En los pronunciamientos de los tribunales[5], hasta no hace mucho tiempo se
declaraba improcedente la demanda de reivindicacin cuando el demandado exhiba
un ttulo del cual, segn sus argumentos, emanaba un derecho de propiedad sobre el
bien a reivindicar, lo que aparentemente justificaba la imposibilidad jurdica del juez de
pronunciarse sobre el fondo del litigio, quien optaba por la remisin a una va previa
donde se dilucide el mejor derecho de propiedad para luego, sin mayores obstculos,
por fin resolver la reivindicacin. Claro entre ello transcurriran diez o quince aos de
litigio, pero eso no importaba.
Cuando el propietario no tiene la posesin del bien que le pertenece, se piensa en
la reivindicacin como el mecanismo de tutela de la propiedad ms antiguamente
conocido, pero cuando estamos ante un caso donde hay un conflicto de titularidades
como se ha dicho, aqu, se ha dudado respecto de cul de las personas podra
implementarla exitosamente, si al parecer todos los que alegan titularidad

documentalmente seran propietarios, entonces, ninguno de ellos podra hacerlo


viablemente porque no se sabe quin es el verdadero propietario.
El germen de esta situacin problemtica, traducida en la ineficiencia de la
reivindicacin como medio de tutela del derecho de propiedad en los casos de
conflicto de titularidades (entre reivindicante y reivindicado) sobre el bien a reivindicar,
radica en el hecho de que el Cdigo Civil no dice nada sobre la reivindicacin, ms all
de indicar errneamente que es uno de los poderes jurdicos que forma parte del
contenido de la propiedad en el artculo 923, y que es imprescriptible y no procede
contra el usucapiente en el artculo 927, no hay ms nada.
Por cuestin de pura lgica, para decidir sobre la restitucin del bien como efecto
de la reivindicacin, es condicin sine qua non el esclarecimiento de este conflicto de
titularidades. El PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL CIVIL LIMA 2008[6] vino a
superar este escollo, pero basado en una premisa errnea, planteando el
debate[7] desde el prisma del mejor derecho de propiedad: En un proceso de
Reivindicacin puede discutirse y evaluarse el mejor derecho de propiedad?, aunque
en la conclusin plenaria, adoptada por mayora[8], se puso en el centro a la
reivindicacin y a su procedencia en el caso del conflicto de titularidades, sin ninguna
referencia al mejor derecho de propiedad: en un proceso de reivindicacin, el juez
puede analizar y evaluar el ttulo del demandante y el invocado por el demandado
para definir la reivindicacin.
Este pleno jurisdiccional simboliza una salida pragmtica, no obstante, consolida la
inexacta concepcin de nuestros tribunales y doctrina-, segn la cual no est en la
naturaleza jurdica de la reivindicacin la dilucidacin del conflicto de titularidades, y
que la institucin integradora de esta laguna es el mejor derecho de propiedad, se
cree que ste le lanza el salvavidas evitando que naufrague en la improcedencia, es
decir, en la ms absoluta y estrepitosa inutilidad, declarando pretorianamente que es
viable dilucidar dentro de los procesos de reivindicacin algo que antes estaba fuera
de su alcance. Este pleno jurisdiccional impone algo as como el nobel primado de la
reivindicacin fuera de sus confines, en una realidad que le era ignota y lejana.
Entonces, el problema de la ineficiencia de la reivindicacin como medio protector
de la propiedad persiste, no se crea equvocamente que con el pleno jurisdiccional se
zanj el asunto, precisamente, la aplicacin jurisprudencial de este pleno en los casos
examinados contribuye a la verificacin de nuestrahiptesis segn la cual, en el Per
la reivindicacin no es concebida como un medio eficiente de tutela de la propiedad
debido a su disfuncional regulacin en el Cdigo Civil.
La comprobacin de esta hiptesis pasa por determinar respecto de la
reivindicacin: a) si es propia a su naturaleza jurdica la dilucidacin del conflicto de
titularidades entre reivindicante y revindicado; b) de dnde surgi y por qu se difundi
en el Per la idea de que no procede contra el poseedor que exhibe un ttulo de
propiedad; y c) si debera tener este grado de aplicabilidad per se o slo por efecto del
pleno jurisdiccional civil de 2008.
Necesariamente, debemos acudir a la doctrina extranjera, al derecho comparado y
al estudio de la circulacin de modelos jurdicos, para indagar una definicin de la
reivindicacin coherente con la funcin que debe cumplir como eficiente mecanismo
de tutela de la propiedad, que sea aprovechada no slo doctrinariamente sino en los
tribunales.
2.- La Reivindicacin en el Per.

2.1. La madre del cordero: la inexistencia de una definicin legal.


El Cdigo Civil derogado, no defini a la reivindicacin; el artculo 850 se limit a
indicar que el propietario de un bien tiene derecho a poseerlo, percibir sus
frutos, reivindicarlo y disponer de l dentro de los lmites de la ley.
En el primer gobierno del arquitecto Fernando Belande Terry, se proyect la
reforma impulsada por el ministro de justicia y maestro de San Marcos, Carlos
Fernndez Sessarego. La Comisin Encargada del Estudio y Revisin del Cdigo Civil
de 1936, se cre con el Decreto Supremo N 95 del 1 de marzo de 1965; inicialmente,
el jurista sanmarquino Jorge Eugenio Castaeda debi encargarse del libro de
Derechos Reales, pero luego se apart de los trabajos de la Comisin. Finalmente, fue
Lucrecia Maisch Von Humboldt, profesora de la materia en San Marcos, la autora de la
exposicin de motivos de esta parte del Cdigo. En el anteproyecto de la Comisin
Reformadora de 1980 de Jorge Avendao Valdez y en el proyecto de la Comisin
Revisora de 1984, se obvi la cardinal cuestin de su definicin[9].
En esta misma lnea, el Cdigo Civil vigente slo precepta que es uno de los
factores contenidos en el derecho real ms importante, segn el artculo 923, la
propiedad es el poder jurdico que permite disfrutar, usar, disponer y reivindicar un
bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la Ley.
En la exposicin de motivos de este dispositivo y la del artculo 927 la accin
reivindicatoria es imprescriptible. No procede contra aqul que adquiri por
prescripcin-, no hallamos ningn atisbo que nos advierta o siquiera nos insine qu
entendi el legislador por reivindicacin[10].
No es un secreto que la codificacin civil latinoamericana la nuestra en particulares en buena medida un reflejo de los ms notables Cdigos de Europa, y sta no es
una tcnica legislativa desdeable, lo crucial es importar el modelo jurdico que mejor
funcione en el sistema receptor. En lo que atae a la reivindicacin, el artculo 923, es
la oportunidad perdida de una importacin normativa satisfactoria, pudo haberse
adoptado el modelo italiano en el que es sistemticamente regulada en el captulo de
las acciones para la defensa de la propiedad o el alemn que cataloga las
pretensiones derivadas de la propiedad. El artculo 923 refiere a la reivindicacin con
tanta superficialidad que es lo mismo decir que no est regulada, porque, en s, es una
norma concerniente a la definicin de la propiedad mas no a la reivindicacin
directamente[11]
La apriorstica renuncia a la originalidad, por parte de los legisladores, puede
generar toda la inconformidad que se quiera; pero sigue siendo, al fin y al cabo, el
punto de partida ms comn de los cambios que tienen lugar en el derecho
positivo[12]. Los transplantes legales (terminologa acuada por Alan Watson) e
imitaciones (terminologa preferida por Rodolfo Sacco) son, qu duda cabe, la va
tpica de la elaboracin de las normas en el mundo entero[13]. Entonces, lo decisivo
es ponderar si la norma a importar ser til para regular eficientemente la realidad que
justifica su aprobacin; aspecto esencial desatendido por los codificadores de 1984 en
lo atinente a la reivindicacin.

2.2. Definicin doctrinaria: la huella de una definicin disfuncional.


Ante el vaco legal, la definicin de la reivindicacin ha sido diseada por la
doctrina nacional que, como apropiadamente se ha advertido[14], hace eco de aquella
doctrina que asume la estructura conceptual bsica, segn la cual es la pretensin que
permite al propietario no poseedor exigir la restitucin del bien alposeedor no

propietario. En este esquema conceptual bsico -que aqu calificamos de disfuncionalse establecen como requisitos de procedencia de la reivindicacin al sujeto activo
(el propietario no poseedor), al sujeto pasivo (el poseedor no propietario) y el hecho de
que el bien no est en posesin del propietario[15].
Esta disfuncional definicin fue patentizada por el prestigioso jurista Jorge Eugenio
Castaeda en el primer tomo de Las Instituciones del Derecho Civil. Los Derechos
Reales, obra de consulta obligatoria desde aquellas dcadas en que estaba vigente el
Cdigo Civil de 1936 e inclusive hasta despus su derogatoria; la cual fue extrada del
segundo tomo del Curso de Derecho Civil, edicin de 1940, de los profesores chilenos
Alessandri Rodrguez y Somarriva Undurraga, conforme revela la respectiva cita
bibliogrfica[16].
Lucrecia Maisch Von Humboldt, hace lo propio en Los Derechos Reales, edicin de
1980, mediante la cita de la cita hecha por el maestro de San Marcos de los
profesores chilenos[17]. En los 90, Carlos Ferdinand Cuadros Villena en el segundo
tomo de sus Derechos Reales, expone como uno de los requisitos de procedencia que
el bien est posedo por otro que no sea el dueo[18].
Esta definicin se difundi por el slo prestigio de sus autores, lo que generaliz la
consulta de sus obras en aulas y tribunales, sin una ponderacin del grado de
eficiencia que esta definicin proporcionaba en la casustica de la proteccin de la
propiedad.
2.3. Definicin jurisprudencial: la consolidacin de la disfuncionalidad de la
reivindicacin en los casos de conflicto de titularidades.
Esta nocin disfuncional de la reivindicacin ha sido repetida por la jurisprudencia
sin mayores reparos, afianzada por el PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL CIVIL
LIMA 2008[19], que ha apelado al mal llamado mejor derecho de propiedad[20] para
darle efectividad a la reivindicacin; soslayando que esta figura, propiciamente
denominada por la doctrina italiana como accin refirindose a la pretensin- de
declaracin de certeza del derecho de propiedad[21], se distingue de la reivindicacin
en el presupuesto y en el fin: su presupuesto no es la privacin de la posesin, sino la
simple negacin o discusin del derecho; su fin, por lo tanto, no es la consecucin del
objeto mediante la condena (como en la reivindicacin), sino ladeclaracin de
pertenencia del derecho discutido. El inters para accionar est en el perjuicio que el
actor experimenta por la incertidumbre del derecho[22] sin desposesin.
3.- Una nocin funcional de la reivindicacin: Los fundamentos de su eficacia
ante el conflicto de titularidades.
La impronta de aquella perspectiva doctrinaria disfuncional no ha logrado marcar
los estudios de un autor de nuestro tiempo, Ghunter Gonzles, quien ha anotado que
la muy usual definicin segn la cual, por la reivindicacin el propietario no
poseedor hace efectivo su derecho a exigir la restitucin del poseedor no propietario,
no es comprensiva de todas las situaciones jurdicas que pueden ser remediadas a
travs de ella[23], adems, puntualiza, que el demandado puede oponerse si cuenta
con algn derecho real que le habilite mantenerse en posesin legtima del bien,
pero, esta alegacin no se aplica cuando su pretendido derecho deriva de hechos o
relaciones jurdicas que no derivan del actor[24].
Inclusive, antes del Pleno Jurisdiccional, Avendao Valdez, haba advertido la
existencia de jurisprudencia que trasluca una revalorizacin de la reivindicacin,
concluyendo atinadamente que la creacin jurisprudencial de la va previa para la

reivindicacin, responde, de forma directa y flagrante, al desconocimiento de lo que


supone la reivindicacin, no tiene ningn sentido que se exija la declaracin de
propiedad como un requisito previo y autnomo al proceso de reivindicacin. Este
proceso por s mismo importa un examen de la propiedad del accionante[25].
La dilucidacin del conflicto de titularidades est en la naturaleza jurdica intrnseca
de la reivindicacin, no se trata, como se ha juzgado despreocupadamente[26], de una
competencia o idoneidad proporcionada en calidad de prstamo por el mejor derecho
de propiedad ni mucho menos un aporte innovador concedido por el pleno
jurisdiccional del 2008, inspirado en los principios de celeridad y economa procesales.
La raz del problema est en la disfuncional definicin trazada por la doctrina
nacional clsica, que luego se decant mecnicamente en la jurisprudencia hasta
nuestros das. Todo este tiempo hemos estado mirando el lado equivocado del
horizonte, es conveniente girar nuestra mirada hacia aquel sector de la doctrina que
nos proporciona una definicin de la reivindicacin congruente con su funcin
protectiva.
Para determinar si quien demanda debe ser calificado como reivindicante debe
saberse si es el propietario, slo quien est en la situacin jurdica subjetiva de
propietario deber obtener tutela reivindicativa, hay aqu una relacin antecedenteconsecuente entre la determinacin del derecho de propiedad del reivindicante y la
condena de restitucin del bien; entonces, si el demandado alega tambin ser
propietario debe resolverse la naciente incertidumbre en base a criterios de
oponibilidad de derechos, no para determinar quin tiene el mejor derecho de
propiedad sino para determinar quin tiene la jerarqua de oponer su derecho al otro,
a fin de determinar la fundabilidad de la reivindicacin.
Tal como confirma la doctrina italiana[27], la reivindicacin mira ad ottenere dal
giudice l'accertamento del diritto di propriet e la condanna del possessore o detentore
alla restituzione della cosa[28]. El reconocimiento del derecho del propietario y la
restitucin del bien son sus fines, tiene como presupuesto, fundamenta Messineo,
una primera hiptesis, que un tercero desprovisto de ttulo que provenga del
propietario o de la ley (pero, al fin y al cabo con ttulo)- sea poseedor y, al mismo
tiempo, discuta el derecho del propietario sobre la cosa de l. En otras palabras, la
reivindicacin en esta primera hiptesis, tiende a hacer obtener al actor (previa
declaracin de certeza de su derecho) la recuperacin de la posesin de la cosa, esto
es la desposesin del demandado. Luego, la segunda hiptesis de reivindicacin tiene
por presupuesto que un tercero, aun sin discutir el derecho del propietario,
sea detentador de la cosa sin ttulo, la finalidad es idntica a la de la primera
hiptesis[29].
Estos supuestos bsicos de la reivindicacin, han sido estudiados tambin por la
doctrina francesa clsica, Pothier[30], los Mazeaud[31], Ripert y Boulanger[32], Julien
Bonnecase[33]. En Alemania su equivalente es la pretensin de entrega derivada de la
propiedad (artculo 985 del BGB), que otorga al propietario una pretensin
reivindicatoria contra el poseedor actual de la cosa, si este ltimo no goza de ningn
derecho a la posesin[34]; el poseedor puede negarse a la entrega de la cosa si est
facultado a la posesin frente al propietario[35].
Pero, el maestro Castaeda estaba convencido de que si el poseedor en juicio
de reivindicacin apoya su posesin en un ttulo debe pedirse que se declare
previamente la nulidad del ttulo por virtud del cual posee[36], es decir, la demanda era
improcedente, magister dixit; no obstante que siempre han existido los fundamentos,
para concebir a la reivindicacin como un mecanismo de tutela de la propiedad que

permite al propietario la recuperacin de un bien suyo que est en posesin de un


tercero, siempre y cuando, ste no tenga un derecho (personal o real) oponible a
aqul.
Los derechos reales constituyen la respuesta jurdica (superpuesta en el plano
deontolgico) al problema econmico (enraizado en el plano ontolgico) de la carencia
de bienes suficientes para satisfacer las ilimitadas necesidades de las personas. No
hay suficientes bienes para todos, pero todos tienen inters en apropiarse de ellos y
explotarlos econmicamente, precisamente, los derechos reales se estructuran como
un sistema de racionalizacin de los intereses que las personas tienen respecto de
la apropiacin y la explotacin o el aprovechamiento econmico excluyente de los
bienes a fin de satisfacer sus ms diversas necesidades de subsistencia[37],
factibilizando finalmente de forma funcional como subsistema del sistema jurdico- la
integracin de la convivencia social mediante la ordenacin de estos intereses
patrimoniales a travs de reglas y principios.
Para Galgano, cada derecho real consiste en una o ms facultades que su
titular puede ejercitar sobre la cosa y que, juntas, componen el denominado contenido
del derecho. La propiedad es, entre los derechos reales, el derecho que consiente la
ms amplia esfera de facultades que un sujeto pueda ejercitar sobre una cosa, y una
esfera
de
facultades
potencialmente
ilimitadas[38] .
No obstante, la propiedad como todo derecho subjetivo requiere de un
elemento externo que garantice su contenido, esto es, de un mecanismo de proteccin
que debe ser eficientemente concebido e implementado para lograr su plena vigencia,
francamente, no podra hablarse de derechos subjetivos en general sin mecanismos
tutelares externos; en el caso de la propiedad no podr establecerse un sistema de
titularidades funcional si es que su protectividad mediante la reivindicacin es
disfuncional, sobre todo, si sta debera ser la garanta de la esencia del derecho de
propiedad: la apropiacin y aprovechamiento econmico exclusivo y excluyente de los
bienes que son objeto de esta situacin jurdica subjetiva patrimonial de ndole real.
En la praxis de nuestro sistema jurdico no es descabellado pensar que sobre
un mismo bien se arroguen titularidad una persona que cuenta con un contrato simple,
otra con una minuta, otro con algn contrato con firmas legalizadas o tal vez una
escritura pblica, y alguno con su derecho inscrito en el registro o quiz lo haya
adquirido mediante algn acto administrativo, esto pasa aqu y en todas partes, donde
la transmisin inmobiliaria opera solo consensus, donde una regla como aquella
contenida en el artculo 1135 del Cdigo Civil, que regula la concurrencia de
acreedores inmobiliaria, nos indica esta realidad inocultable. Inclusive quien cuenta
con su derecho de propiedad inscrito en el registro podra tener en frente a otro sujeto
de derechos en la misma situacin jurdica que l, inmiscuido en la patologa registral
conocida como la duplicidad de partidas.
En nuestro sistema, los principios aplicables a la concurrencia de derechos
reales, publicidad, prioridad, fe pblica y duplicidad registrales, son los instrumentos
que debe echar mano la reivindicacin para ganar funcionalidad protectiva ante el
conflicto de titularidades u oponibilidad de derechos[39], casos en los que, como
hemos esbozado, es perfectamente procedente.
4. Conclusiones.
a) Ante la carencia de una definicin legal, la idea de que no procede la reivindicacin
cuando el poseedor alega contar con ttulo de propiedad sobre el bien que reclama el
reivindicante, es producto de la disfuncional definicin recogida en las obras, se podra

decir, fundacionales de la doctrina de los derechos reales en nuestro pas, difundida


jurisprudencialmente, debido ms al prestigio de sus autores, que a una razonable
ponderacin del grado de eficiencia que proporciona dicha definicin en la dimensin
casustica de la proteccin del derecho de propiedad.
b) En la naturaleza jurdica de la reivindicacin reside la dilucidacin del conflicto de
titularidades entre reivindicante y revindicado, este es uno de sus supuestos
bsicos, conforme lo fundamenta la doctrina italiana, francesa y alemana; en nuestro
sistema jurdico la instrumentalizacin de los principios aplicables a la concurrencia de
acreedores, de publicidad, de prioridad, fe pblica y duplicidad registrales, deben
contribuir a su funcionalidad como mecanismo eficiente de tutela de la propiedad, no
precisamente por efecto del Pleno Jurisdiccional Nacional Civil 2008.
c) La reivindicacin es el mecanismo de tutela de la propiedad que permite al propietario
la recuperacin de un bien suyo que est en posesin de un tercero, siempre y
cuando, ste no tenga un derecho (personal o real) oponible a aqul; nsitamente est
consagrada a la determinacin o declaracin de certeza del derecho de propiedad del
reivindicante y a la condena del poseedor a la restitucin del bien. Debe difundirse
esta definicin funcional basada en criterios de oponibilidad de derechos para
determinar su fundabilidad en un proceso, a fin de dotar de funcionalidad su ineficiente
regulacin en el Cdigo Civil.
BILIOGRAFA
AVENDAO VALDEZ, Jorge, La revalorizacin de la accin reivindicatoria en el
ordenamiento jurdico peruano, Jus Jurisprudencia. Comentarios a la jurisprudencia y
praxis jurdica, volumen 1, junio, Grijley, Lima, 2007. BARBERO, Domenico, Sistema
del Derecho Privado, tomo II, traduccin de Santiago Sents Melendo de la sexta
edicin italiana, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1967.
BONNECASE, Julien, Tratado Elemental de Derecho Civil. Volumen 2, traduccin del
francs de Enrique Figueroa Alfonso, Harla, Mxico, 1997. CAMUS CUBAS, Jos
Alexander, La accin reivindicatoria, Jus Jurisprudencia. Comentarios a la
jurisprudencia y praxis jurdica, volumen 8, Agosto, Grijley, Lima, 2008. CASTAEDA,
Jorge Eugenio, Instituciones de Derecho Civil, Los Derechos Reales tomo I, Fondo
Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de San Marcos, Lima,
1965. CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand, Derechos Reales, tomo II, Cultural
Cuzco S.A., Lima 1995. DE RUGGIERO, Roberto,Instituciones de Derecho
Civil, volumen I, traducido por Ramn Serrano Suer y Jos Antonio Santa-Cruz
Teijeiro de la cuarta edicin italiana, Editorial Creus, Madrid, 1929. DIEZ-PICAZO, Luis
y GULLN, Antonio;Sistema de Derecho Civil, volumen III, Tecnos, Madrid, 2002.
EIRANOVA ENCINAS, Emilio, Cdigo Civil alemn comentado. BGB, Marcial
Pons Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid, 1998. ESCOBAR ROZAS, Freddy,
Mitos en torno al contenido del derecho de propiedad (Anlisis crtico del artculo 923
del Cdigo Civil), Revista Ius et Veritas, Ao XI, Nmero 22, Lima, 2001. GALGANO,
Francesco, Istituzioni di Diritto Privato, Casa Editrice Dott. Antonio Milani CEDAM,
Padova, 2002. GONZLES BARRN, Ghunter Hernn, Derechos Reales, Ediciones
Legales, Lima, 2010. LEN, Leysser L., El sentido de la codificacin civil. Estudios
sobre la circulacin de los modelos jurdicos y su influencia en Cdigo Civil Peruano,
Palestra, Lima, 2004. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Los Derechos
Reales, Tipografa Sesator, Lima, 1980. MAZEAUD, Henri, Len y Jean, Lecciones de
Derecho Civil, parte segunda, volumen IV, traduccin de Luis Alcal-Zamora y Castillo
de la primera edicin francesa, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires,
1960. MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo III,
traduccin de Santiago Sents Melendo, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos

Aires, 1971. POTHIER, Tratado del derecho de dominio. De la propiedad, tomo


VII, traducido por D. Manuel De, Librera de J. Llordachs, Barcelona, 1882.
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia, (compiladora) Cdigo Civil. Antecedentes
legislativos. Comparacin con el Cdigo Civil de 1936, Tomo I, Artes Grficas de la
Industria Avanzada,
Lima,
1985.
REVOREDO
DE
DEBAKEY, Delia,
(compiladora) Cdigo Civil. Exposicin de motivos y comentarios, Tomo V, Artes
Grficas de la Industria Avanzada, Lima, 1985. RIPERT, Georges y BOULANGER,
Jean, Tratado de Derecho Civil segn el tratado de Planiol, tomo VI, traducido por
Delia Garca Daireaux de la primera edicin francesa, La Ley, Buenos Aires, 1965.
TUESTA SILVA, Wilder, La reivindicacin como tutela adecuada del derecho de
propiedad. Aspectos sustantivos, procesales y registrales, Jus Jurisprudencia.
Comentarios a la jurisprudencia y praxis jurdica, volumen 4, setiembre, Grijley, Lima,
2007. WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl-Heinz;
EICKMAN, Dieter, Derechos Reales, traduccin de Jos Mara Miquel Gonzales,
Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 2007.

[1] Profesor de la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo y de la Universidad de San Martn de PorresFilial Norte.
[1] En doctrina de todos los tiempos y latitudes dentro del civil law, excepto en Alemania donde se le
reconoce como lapretensin de entrega del propietario, se utiliza el nomen iuris de accin
reivindicatoria o accin de reivindicacin, desde los clsicos como POTHIER, Tratado del derecho de
dominio. De la propiedad, tomo VII, traducido por D. Manuel De, Librera de J. Llordachs, Barcelona,
1882, pgs. 206 a 274; RIPERT, Georges y BOULANGER, Jean, Tratado de Derecho Civil segn el
tratado de Planiol, tomo VI, traducido por Delia Garca Daireaux de la primera edicin francesa, La Ley,
Buenos Aires, 1965, pgs. 136 a 146; MAZEAUD, Henri, Len y Jean, Lecciones de Derecho Civil, parte
segunda, volumen IV, traduccin de Luis Alcal-Zamora y Castillo de la primera edicin francesa,
Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1960, pgs. 346 a363; DE RUGGIERO,
Roberto, Instituciones de Derecho Civil, volumen I, traducido por Ramn Serrano Suer y Jos Antonio
Santa-Cruz Teijeiro de la cuarta edicin italiana, Editorial Creus, Madrid, 1929, pgs. 639 a 650;
BARBERO, Domenico, Sistema del Derecho Privado, tomo II, traduccin de Santiago Sents Melendo de
la sexta edicin italiana, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1967, pgs. 293 a 296,
DIEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio; Sistema de Derecho Civil, volumen III, Tecnos, Madrid, 2002,
pgs. 174 a 178; hasta los autores nacionales como CASTAEDA, Jorge Eugenio, Instituciones de
Derecho Civil, tomo I, Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de San Marcos,
Lima, 1965, pgs. 485 a 513; MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia, Los Derechos Reales, Tipografa
Sesator, Lima, 1980, pgs. 66 a 68; CUADROS VILLENA, Carlos Ferdinand, Derechos Reales, tomo II,
Cultural Cuzco S.A., Lima 1995, pgs. 559 a 574; y GONZLES BARRN, Ghunter Hernn, Derechos
Reales, Ediciones Legales, Lima, 2010, pgs. 337 a 355; revelando el distanciamiento involuntario o a
veces intencional entre la visin de civilistas y procesalitas sobre un mismo objeto de estudio; en todo
caso, lo correcto, dentro de los cnones de la teora general del proceso, si se quiere preservar
vlidamente esta fraseologa clsica en el mbito del derecho civil actual, sera utilizar la denominacin
de pretensin reivindicatoria o pretensin de reivindicacin para referirse a lo que identificamos con el
trmino propio de reivindicacin.
[2] Aqu tomamos partido en la polmica sobre si la reivindicacin es un atributo de la propiedad como lo
entendi el legislador y, de hecho, positiviz en el artculo 923 del Cdigo Civil, o si en realidad no forma
parte del contenido del derecho de propiedad porque es tan slo una facultad, un instrumento (una
pretensin) que el ordenamiento le otorga al titular de este derecho con fines de tutela, ver ESCOBAR
ROZAS, Freddy, Mitos en torno al contenido del derecho de propiedad (Anlisis crtico del artculo 923
del Cdigo Civil) Revista Ius et Veritas, Ao XI. Nmero 22, Lima 2001.
[3] DE RUGGIERO, Roberto, op. cit., pg. 652.
[4] CASTAEDA, op. cit., pg. 486; MAISCH VON HUMBOLDT, op. cit. pg. 66; CUADROS VILLENA, op.
cit., pg 559.
[5] Casacin N 1112-2003-PUNO de fecha 20 de mayo de 2005; Casacin N 1180-2001- LA LIBERTAD,
de fecha 29 de octubre de 2002, publicada el 3 de mayo de 2004, entro otras.
[6] Celebrado en las instalaciones del Sheraton Lima Hotel & Convention Center, los das 06 y 07 de junio
del ao 2008.

[7] La cuestin se trata en el TEMA N 02 denominado REIVINDICACIN Y MEJOR DERECHO A LA


PROPIEDAD.
[8] A favor: 70 votos; en contra: 12 votos, abstenciones : ninguna; otras posiciones : 02 votos
[9] Cfr., REVOREDO DE DEBAKEY, Delia, (compiladora) Cdigo Civil. Antecedentes legislativos.
Comparacin con el Cdigo Civil de 1936, Tomo I, Artes Grficas de la Industria Avanzada, Lima, 1985,
pg. 889.
[10] Cfr., REVOREDO DE DEBAKEY, Delia, (compiladora) Cdigo Civil. Exposicin de motivos y
comentarios, Tomo V, Artes Grficas de la Industria Avanzada, Lima, 1985, pgs. 174 a 176.
[11] Podra decirse que hay cierta influencia del artculo 348 del Cdigo Civil espaol, pero, nicamente en
el sentido que define la propiedad y regula la reivindicacin en el mismo dispositivo, con la gran
diferencia, que la norma espaola no trata la reivindicacin como un atributo de la propiedad, sino,
correctamente como un medio netamente tutelar: La propiedad es el derecho de gozar y disponer de una
cosa, sin ms limitaciones que las establecidas en las leyes. El propietario tiene accin contra el tenedor
y el poseedor de la cosa para reivindicarla; la originalidad de nuestro artculo 923 es que funde a la
reivindicacin en el contenido de la propiedad.
[12] LEN, Leysser L., El sentido de la codificacin civil. Estudios sobre la circulacin de los modelos
jurdicos y su influencia en Cdigo Civil Peruano, Palestra, Lima, 2004, pg. 28.
[13] Idem. , pg. 29.
[14] A partir del anlisis de la Casacin N 698-2006-Lima, del 21 de marzo del 2007 publicada en El
Peruano el 3 de junio del 2007. TUESTA SILVA, Wilder, La reivindicacin como tutela adecuada del
derecho de propiedad. Aspectos sustantivos, procesales y registrales, Jus Jurisprudencia. Comentarios a
la jurisprudencia y praxis jurdica, volumen 4, setiembre, Grijley, Lima, 2007, pgs. 97 a 99.
[15] Si en la demanda no se encuentra reflejada esta estructura lgica, (si el demandado es
un poseedor que alega ser propietario), pues no estoy ante una pretensin reivindicatoria, sino ante la
necesidad previa de que exista la declaracin de cul de las partes tiene el mal llamado mejor derecho
de propiedad, dem, pg. 98.
[16] CASTAEDA, op. cit., pg. 560.
[17] MAISCH VON HUMBOLDT, op. cit., pg. 66.
[18] CUADROS VILLENA, op.cit. , pg. 560
[19] Ver introduccin.
[20] Efectivamente, la denominacin de mejor derecho de propiedad es una contradiccin perfecta con el
elemento de exclusividad del derecho de propiedad: no puede haber un mejor y un peor derecho de
propiedad. O hay derecho de propiedad o no lo hay. La naturaleza del derecho convierte en absurdo el
concepto de mejor derecho de propiedad, TUESTA, op. cit. , pg. 98.
[21] MESSINEO, Francesco, Manual de Derecho Civil y Comercial, tomo III, traduccin de Santiago
Sents Melendo, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, Buenos Aires, 1971, pg. 365.
[22] BARBERO, op. cit. pg. 300.
[23] Por ejemplo, si el demandado invoca ser propietario, pero adquiri el bien de un tercero; en este caso
hay dos cadenas de transmisiones, y el juez deber evaluar dentro de la misma reivindicacin qu
cadena es ms fuerte. GONZALES, op. cit., pgs. 340.
[24] Idem, pg. 342
[25] A propsito del anlisis de un excepcional pronunciamiento jurisprudencial, la CASACIN N 12402004-TACNA, publicada en El Peruano, el 28 de febrero de 2006, que estableci que la accin
reivindicatoria es la accin real por excelencia, siendo procedente que mediante esta accin pueda
dilucidarse el concurso de derechos reales, cuando dos o ms personas alegan derecho de propiedad
respecto de un mismo bien, en razn de que el atributo de la reivindicacin puede ser ejercido por el
propietario respecto de un tercero ajeno, ya sea frente a un poseedor no propietario o bien contra quien
posea sin tener derecho oponible al reivindicante. AVENDAO VALDEZ, Jorge, La revalorizacin de la
accin reivindicatoria en el ordenamiento jurdico peruano, Jus Jurisprudencia. Comentarios a la
jurisprudencia y praxis jurdica, volumen 1, junio, Grijley, Lima, 2007, pgs. 75 y 80.
[26] A partir del anlisis de la Casacin N 1362-2007-Apurmac, del 30 de octubre del 2007, publicada en
El Peruano el 30 de junio del 2008, cfr. CAMUS CUBAS, Jos Alexander, La accin reivindicatoria, Jus
Jurisprudencia. Comentarios a la jurisprudencia y praxis jurdica, volumen 8, Agosto, Grijley, Lima, 2008,
pgs. 43 a 51.
[27] MESSINEO, op. cit. pg. 365, DE RUGGIERO, op.cit. 652.
[28] Busca obtener del juez al declaracin de certeza del derecho de propiedad y la condena del
poseedor o detentador a la restitucin de la cosa. GALGANO, Francesco, Istituzioni di Diritto
Privato, Casa Editrice Dott. Antonio Milani CEDAM, Padova, 2002, pg. 89.
[29] MESSINEO, op. cit , pg. 365.
[30] Disgrega el caso en que tanto demandante como demandado presenten ttulo de propiedad adquirido
ambos de la misma persona o de personas diferentes POTHIER, op. cit. , 233 a 234
[31] MAZEAUD, op. cit. pg. 358 a 359
[32] RIPERT, et al, op. cit. pg. 144
[33] Basndose en la jurisprudencia francesa de su poca sobre reivindicacin, explica que se
han distinguido diversos casos. Primer caso: las dos partes tienen ttulo de propiedad. Si stos emanan
de la misma persona, se resuelve la cuestin por la prioridad de la transcripcin (inscripcin en el

registro); si emanan de personas distintas, debe en principio mantenerse al demandado en


posesin. Segundo caso: solamente una de las partes tiene ttulo. Si esta parte es el demando,
conservar la posesin, en cambio, si es el actor la parte que tiene el ttulo, se le ordenar que restituya el
inmueble, a menos que la posesin del adversario sea anterior al ttulo de aqul, aade un tercer caso:
ninguna de las partes tiene ttulo. Se mantiene al poseedor en posesin. BONNECASE, Julien, Tratado
Elemental de Derecho Civil. Volumen 2, traduccin del francs de Enrique Figueroa Alfonso, Harla,
Mxico, 1997, pg. 483.
[34] WESTERMANN, Harry; WESTERMANN, Harm Peter; GURSKY, Karl-Heinz; EICKMAN,
Dieter, Derechos Reales, traduccin del alemn de Jos Mara Miquel Gonzales, Fundacin Cultural del
Notariado, Madrid, 2007, pg., 340.
[35] Ver artculo 986 del BGB. EIRANOVA ENCINAS, Emilio, Cdigo Civil alemn comentado.
BGB, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales S.A., Madrid, 1998, pg. 324.
[36] CASTAEDA, op. cit. pg. 498.
[37] Esta definicin parte de la premisa de que el ncleo bsico del Derecho son los intereses subjetivos
merecedores de tutela jurdica que pueden recaer sobre los bienes (con fines de apropiacin o
aprovechamiento econmico) o respecto de la conducta de otros (con fines de cooperacin); esos
intereses son el basamento ontolgico de las situaciones jurdicas subjetivas (de ventaja: los derechos
subjetivos representan su categora ms conocida, entre otras, como el poder jurdico, la expectativa, el
inters legtimo; de desventaja: el deber, la obligacin, la sujecin, la responsabilidad; mixtas: potestad, la
carga, el status) que pueden constituirse fuera de una relacin jurdica, como en el caso de los derechos
reales (en los que se tutela el inters de los sujetos en la posibilidad de apropiacin o aprovechamiento
econmico excluyente y directo respecto de los bienes) o dentro de una relacin jurdica, como en el caso
de las obligaciones y dems situaciones jurdicas subjetivas (en los que se tutela el inters del sujeto
respecto de la posibilidad facultas agendi : facultad de obrar- o la necesidad necesitas
agendi:necesidad de obrar- de que otros desplieguen determinadas conductas en su favor o todo lo
contrario, respectivamente). Comoderecho subjetivo el derecho real es la situacin jurdica subjetiva
activa de ndole patrimonial que atribuye a las personas una amplia esfera de facultades econmicas
excluyentes sobre los bienes necesarios para el desarrollo de su propia personalidad y subsistencia.
[38] GALGANO, Francesco, Istituzioni di Diritto Privato, Casa EditriceDott. Antonio Milani CEDAM,
Padova, 2002, pg. 71.
[39] Cfr. AVENDAO, op.cit. pgs. 73 a 80; y TUESTA, op.cit. , pgs. 93 a 103.