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2. Norma demandada
Artículo 15, numeral 2 (parcial) de la ley 986 de 2005 “Por medio de la cual se adoptan medidas de protección
a las víctimas del secuestro y sus familias, y se dictan otras disposiciones”.
El empleador deberá continuar pagando el salario y prestaciones sociales a que tenga derecho el secuestrado al momento de ocurrencia
del secuestro. También deberá continuar este pago en el caso de servidores públicos que no devenguen salarios sino honorarios. Dicho
pago deberá realizarse al curador provisional o definitivo de bienes a que hace referencia el artículo 26 de la presente ley. Este pago se
efectuará desde el día en que el trabajador, sea este particular o servidor público, haya sido privado de la libertad y hasta cuando se
produzca una de las siguientes condiciones:
1. En el caso de trabajador con contrato laboral a término indefinido, hasta cuando se produzca su libertad, o se compruebe la
muerte, o se declare la muerte presunta.
2. En el caso de trabajador con contrato laboral a término fijo, hasta el vencimiento del contrato, o hasta cuando se produzca su
libertad o se compruebe la muerte o se declare la muerte presunta si alguno de estos hechos se produce con anterioridad a la fecha
de terminación del contrato.
3. Argumentos de la demanda
(i) Desprotección a la familia: mínimo vital consagrado en normas internacionales dentro de una situación ya complicada para la
familia,
(ii) Principio de solidaridad: está en el artículo 95 de la Constitución y supone que las instituciones y personas deben tener acciones
positivas cuando hay una situación de perjuicio irremediable como es el secuestro. Además, esta ley tiene el objetivo de proteger al
secuestrado y sus familias en desarrollo de este principio.
(iii) Trato desigual: entre los trabajadores que tienen un contrato a término fijo y uno a término indefinido. Primero, porque ambos
trabajos tienen los mismos derechos y obligaciones a cargo del empleador; segundo porque el contrato de trabajo se suspende por
fuerza mayor o caso fortuito (art. 51 CST) sin importar la vinculación.
Conclusión: los trabajadores en ambos contratos están en circunstancias fácticas similares porque ambos tienen contrato de
trabajo
(iv) Mínimo vital: tanto del trabajador como de su familia. Este (a) protege la subsistencia mínima de la persona, máxime cuando se
trata de víctimas de delitos, en este caso a la libertad individual; y (b) constituye un presupuesto para la garantía y el ejercicio del
resto de derechos fundamentales como la vida, la salud, el trabajo y la asistencia o seguridad social, puesto que las personas
requieren de un mínimo de elementos materiales para subsistir, buscando garantizar las condiciones económicas necesarias para la
dignificación de la persona humana y el libre desarrollo de la personalidad
4. Problema jurídico
¿Es desigual la diferenciación del pago de salarios y prestaciones sociales entre los trabajadores secuestrados
que tienen un contrato a término fijo y los que tienen un contrato a término indefinido
5. Consideraciones de la Corte
(i) DEBER DE PROTECCIÓN A LAS VÍCTIMAS DE SECUESTRO
- La continuidad en el pago de salarios y honorarios a la víctima y su núcleo familiar tiene un fundamento
constitucional e internacional.
a. Del art. 2 de la Constitución se derivan deberes generales de protección de los DD.FF de las personas máxime cuando han
sido secuestradas
b. Art. 12 dice que nadie será sometido a desaparición forzada y la forma de cumplirlo por el Estado es (i) impidiendo
secuestros (ii) mecanismos de protección a las familias como la continuidad en el pago de salarios.
c. El art. 95 contempla el deber de solidaridad que implica (i) exigir de toda persona medidas que impidan el riesgo de
derechos (ii) que esto se activa ante una situación de urgencia manifiesta. Ello implica poder ejercer accione positivas a
favor de la familia.
Estas obligaciones son tanto para las víctimas del delito de secuestro, como de su núcleo familiar
dependiente. Lo anterior es reforzado con las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado
colombiano.
c. Responsabilidad
- La responsabilidad original, primaria y principal frente a la protección de las víctimas de secuestro y
otros delitos contra la libertad individual recae fundamental sobre el Estado
- Por tanto, se exhorta al Congreso y al Ejecutivo en cabeza del Ministerio de Defensa, para que
regulen y pongan en ejecución un seguro colectivo que continúe con el pago de salarios y
prestaciones para los trabajadores que tengan un contrato a término fijo cuyo plazo se venza.
Segunda instancia:
- Revocó la sentencia y absolvió a la demandada.
- Había una causa objetiva que era la reincidente desavenencia disciplinaria del actor.
- Había comercialización de incapacidades médicas
- No hay aplicación de la ELR por salud porque estaba en duda que el empleador supiera de dicha
enfermedad al momento del despido.
- Además, su limitación no era severa y profunda según el tribunal.
4. Consideraciones de La Corte
- La empresa tenía conocimiento de la enfermedad de depresión y alcoholismo que padecía el señor y
que no cumplió con sus obligaciones de dar garantías de seguridad y salud a sus trabajadores.
- No se trata de que el empleador pierda su facultad sancionatoria, pero antes de esto debe enfrentar al
empleado con el médico de la empresa o ARL, para que este inicie un tratamiento.
- El despido ocurrió de manera injustificada, pues a pesar del ausentismo laboral de actor y el no haber
allegado las incapacidades a su empresa, se comprueba que dichas conductas fueron en razón de la
enfermedad.
- ¿Hay reintegro? No convencional, pero si legal en vigencia del artículo 8 del decreto 2351 del 65 pues
tenía 15 años al momento de la ley 50 de 1990. SIN EMBARGO, por las circunstancias propias del caso,
se prefiere dar indemnización por despido sin justa causa.
- Se compulsan copias a la fiscalía sobre las incapacidades dadas por el Doctor Gilberto Giraldo.
3. Sentencias de instancia
Primera instancia:
- Declara la improcedencia del amparo pues el paz y salvo fue firmado por la actora verificando que la
forma de terminación fue por renuncia y por ello no hay posibilidad de reintegro.
- No se prueba la afectación al mínimo vital entonces no puede ser de conocimiento del juez
constitucional
IMPUGNACIÓN
- Confirma fallo de primera instancia pues se evidencia en el paz y salvo la terminación voluntaria.
- No se demuestra perjuicio irremediable por lo que el caso debe ser conocido por un proceso ordinario
laboral: la actora se encontraba amparada en salud como cotizante.
4. Problema jurídico
¿Se puede renunciar al fuero de maternidad?
5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
5.1 Fuentes de protección a la maternidad
- Constitución: Arts. 13 a 43 de la Constitución: protección durante el embarazo y después del parto
- Internacional: Declaración Universal DD.HH, convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer. Protocolo facultativo adicional a la Convención Americana de Derechos
Humanos
- Legal: CST.
a. 236 del CST: licencia de 18 semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue
al momento de iniciar su licencia.
b. 239 del CST: para despedir a una trabajadora durante el periodo de embarazo o los tres meses
posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del inspector de trabajo. Este permiso
solo se puede conceder con fundamento en alguna de las justas causas de terminación que el
empleador puede alegar, las cuales se encuentran previstas en el artículo 62 del C.S.T. Antes de
resolver sobre la autorización de despido, el inspector del trabajo debe oír a la trabajadora y
practicar las pruebas pertinentes.
c. 241 del CST: no producirá efecto alguno el despido que el empleador comunique a la trabajadora
en período de licencia de maternidad o de lactancia.
3. Problema jurídico
¿Puede un juez constitucional analizar en sede de tutela la responsabilidad solidaria en materia laboral? ¿Hay
responsabilidad solidaria cuando hay autonomía técnica y administrativa?
6. Consideraciones de La Corte
6.1 Procedibilidad de la tutela para reclamar acreencias laborales
- Para que la acción de tutela sea procedente en la reclamación del pago de salarios se requiere:
i. Que el problema que se debate implique la violación de un derecho fundamental.
ii. Que dicha vulneración se encuentre suficientemente probada.
iii. Que el tiempo que tardaría la jurisdicción ordinaria laboral en dirimir el conflicto resulte superior
al que se necesita para impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
- ¿Por qué nació este tipo de contratos? Según el boletín de prensa del Ministerio del trabajo, fue una
forma de combatir el desempleo, el sindicato obtiene la utilidad del trabajo contratado, a pesar de ser
una entidad sin ánimo de lucro
7. Decisión: Revoca ambas decisiones de tutela y decide negar el amparo por improcedente.
3. Sentencias de instancia
3.1 Primera instancia: condena a la demandada al pago al fondo de pensiones y que si hubo contrato de
trabajo y absuelve del resto de pretensiones.
3.2 Segunda instancia: condena por prestaciones sociales y vacaciones y el excedente de los aportes a pensión
no cancelados.
- Se centró en determinar si había relación laboral y resolvió que así era por la prestación personal del
servicio.
- La empresa accionada debía desvirtuar la presunción de laboralidad, pero se evidenció que Olímpica y
Manpower acordaron una especie de intermediación laboral para evadir la contratación directa de los
trabajadores que ejecutaban labores habituales en la empresa y simular la existencia de contratos.
- Se superó el término de contratación de hasta 6 meses prorrogables por 6 meses más lo que
evidenció que el servicio siempre fue permanente por lo que la empresa usuaria debía contratar a la
trabajadora.
- Se evidenció que para trabajar con olímpica era un prerrequisito suscribir un contrato con estas
empresas.
4. Consideraciones de La Corte
4.1 Primer cargo: NO PROSPERA.
- Dice que Manpower NO era una empresa de servicios temporales pues se trataba de un proceso de
TERCERIZACIÓN de servicios de publicidad.
Consideraciones de La Corte
(i) Contratación laboral a través de Manpower Colombia Ltda. -EST-.
- La trabajadora trabajó para Manpower como trabajadora en misión desde 2001 hasta 2004 y
desde 2011 hasta 2012.
- Dice que las empresas de servicios temporales no pueden ser instrumentalizadas para cubrir
necesidades permanentes.
- En el caso en concreto, la trabajadora trabajó por más de 10 años lo que desvirtúa la
transitoriedad y excepcional del servicio según el art. 77 del CST.
- Manpower NO estaba constituida como empresa de servicio temporal, PERO en la realidad la
trabajadora desarrolló actividades idénticas a las de las EST.
- Conclusión: el verdadero empleador SI fue Olímpica.
(ii) Contratación a través de Manpower profesional Ltda. Diferencias entre contratista independiente y
simple intermediario.
- La sociedad Manpower profesional Ltda. NO es una Empresa de servicios temporales, sin
embargo, SI actuó con SIMPLE INTERMEDIARIA en la vinculación de la demandante.
- A pesar de no tener calidad ni estar autorizada, suministraba mano de obra temporal a
Olímpica.
- Dice que la tercerización es permitida pero que la externalización NO puede ser usada con fines
contrarios a los derechos de los trabajadores.
- Sin embargo, acá no hay ni siquiera tercerización sino la figura del simple intermediario que
encubre verdaderas relaciones laborales de manera ILEGAL pues no estaba constituido como
una EST que son los únicos que pueden suministrar mano de obra.
- Ni siquiera se aportó prueba sobre la existencia de un contrato comercial entre las partes.
- Conclusión: Manpower profesional era un ficto contratista por lo que el verdadero empleador
era olímpica.
Consideraciones de La Corte
- Si es cierto que Olímpica no obligó a matricular dicho establecimiento de comercio que había sido
matriculado un año antes de la relación laboral.
- SIN EMBARGO, ello no lo exonera de la sanción moratoria pues está probado que deliberadamente
acudió a la contratación de servicios temporales de manera irregular para suplir necesidades
permanentes y evadir la contratación directa de la actora.
Consideraciones de la Corte
(i) Prescripción de las vacaciones compensadas
- Las vacaciones prescriben por regla general a los 3 años a partir de la exigibilidad del derecho.
- Se cuentan después del periodo de gracia del disfrute de las vacaciones que es de 1 año.
- El tribunal entendió que las vacaciones compensadas son exigibles a la terminación del contrato y
susceptibles de ser reclamadas los 3 años siguientes.
(ii) Créditos laborales base de la liquidación de los intereses moratorios del art. 65 del CST.
- Olímpica tiene razón al decir que se excluyen las vacaciones para el calculo de la liquidación de
los intereses moratorios.
- El art. 65 solo habla de salarios y prestaciones sociales y NO de vacaciones
5. DECISIÓN
Casa la sentencia respecto de incluir las vacaciones como base para el pago de indemnización moratoria y
mantener la sentencia en todo lo demás.