Causa ROL 2797-2019.

Corte de
Apelaciones, Antofagasta: Recurso de
protección contra AFP, por devolución de
fondos de capitalización individual

Hugo Cifuentes L., Profesor Departamento de Derecho del Trabajo y Seguridad Social*.

En el presente año se han interpuesto recursos de protección contra AFPs, con los que se pretende obtener,
por parte de afiliados al sistema de capitalización individual, la devolución de sus fondos previsionales, no como
prestación de seguridad social (pensión) sino que como monto en efectivo, considerando el derecho de
propiedad que existiría sobre ellos y las dificultades de orden económico por la que atraviesan, así como la
cuantía de las pensiones autofinanciadas otorgadas o que presumiblemente alcanzarán.
En general, el fundamento de los recurrentes, no sólo en el caso concreto de la Corte de Antofagasta, es solicitar
a las AFP respectivas, la devolución de sus “ahorros previsionales”, por cuanto los recursos en la cuenta de
capitalización son de propiedad del afiliado y, al no devolverlos, las AFP estarían desconociendo las facultades
esenciales del derecho de propiedad, en concreto, el uso, goce y disposición de los fondos, impidiendo decidir
cómo administrarlos y aprovechándose de los derechos que esa gestión implica. A la fecha se han interpuesto
al menos 20 acciones similares ante distintas Cortes de Apelaciones, de ellas se han rechazado 10, declaradas
inadmisibles 4, en trámite 4, en tanto 2 se derivaron al Tribunal Constitucional, suspendiendo el procedimiento
en el intertanto.

Es menester señalar que el recurso de protección, tal como lo han señalado las Cortes, son una acción
constitucional que tiene por objeto evitar posibles consecuencias dañosas derivadas de actos u omisiones
ilegales o arbitrarios que produzcan en el afectado una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio
de las garantías constitucionales que se protegen con este arbitrio jurisdiccional, a fin de restablecer el imperio
del derecho y otorgar la debida protección al recurrente, operando respecto a distintas derechos señalados en
la Constitución, incluido el de propiedad.

El fallo de Antofagasta, así como el más reciente de Punta Arenas (Rol 775-2019), han señalado que existe
una “evidente contradicción frente al derecho de propiedad que tiene el trabajador respecto de la capitalización
individual cuya regularización no cumple una función social, sino un sistema económico regido por el mercado
sin la voluntad del trabajador ni menos su intervención, al punto que su capitalización no puede utilizarla en su
propio beneficio para salir de una insolvencia sobreviniente, desconociéndose la obligación establecida en la
misma ley, del Estado, en cuanto a generar una pensión mínima, contradicciones que crea el Decreto Ley
referido no solo contra el derecho de propiedad sino con la garantía constitucional del N° 18 del mencionado
artículo 19 en cuanto la acción del Estado debe estar dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al
goce y prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas,
permitiendo a la ley establecer cotizaciones obligatorias, pero exigiéndole al Estado que supervigile el adecuado
ejercicio del derecho a la seguridad social, lo que evidentemente en este caso no se da” (Rol 2797-2019, Corte
Antofagasta). En la misma línea, la magistratura de Punta Arenas ha expresado que hay una “aparente
contradicción frente al derecho de propiedad que la recurrente pretende ejercer, por lo que esta Corte solicitará
al Tribunal Constitucional el pronunciamiento en cuanto a la posible inconstitucionalidad de las disposiciones
citadas del Decreto Ley 3.500 con el objeto de establecer el cumplimiento efectivo de las garantías
constitucionales vulneradas que están en evidente contradicción con el mandato legal” (Rol 775-2019).

La Corte de Antofagasta, con base a lo antes señalado solicita al Tribunal un pronunciamiento respecto a la
inconstitucionalidad de disposiciones del DL 3.500, en particular sus artículos 23, 34 y 51 (1), en cuanto los
fondos previsionales tienen como objeto exclusivo otorgar y administrar beneficios de este DL y son
parcialmente inembargables destinados exclusivamente a generar pensión de vejez, invalidez y sobrevivencia,
como también los ingresos de las AFP por concepto de prima o aporte de utilidades, en contravención a la
Constitución en cuanto los atributos inalienables de los derechos de propiedad y de seguridad social sobre la
garantía del Estado para el acceso a todos los habitantes, sin distinción alguna al goce de prestaciones básicas
uniformes, sea que se otorgue a través de instituciones públicas o privadas.

Lo que se encuentra en debate jurídico entonces es la determinación de la constitucionalidad o no de los

artículos señalados, pronunciamiento que independiente de cual se adopte, importará una posterior resolución
de los tribunales superiores de justicia (C. de Apelaciones y C. Suprema), pero que, en cuanto al fondo del
asunto, debería pronunciarse sobre las relaciones entre dos derechos fundamentales: el de propiedad y el de
seguridad social.
Por lo anterior, el Tribunal Constitucional podría sopesar los derechos fundamentales antes señalados,
considerando la naturaleza jurídica de cada uno de ellos, la forma en la que se relacionan y su compatibilidad,
teniendo presente seguramente su jurisprudencia previa en la materia (2) , así como los principios básicos de
la seguridad social: universalidad, igualdad, suficiencia, unidad y solidaridad (3).

Por otra parte, es dable considerar que el sistema de capitalización si bien no tiene una consagración
constitucional expresa, ello no obsta a que el intérprete determine que tal forma de financiamiento y
administración se conforma con el derecho a la seguridad social establecido en la Constitución, la que reconoce
la posible intervención de instituciones públicas y privadas, no prohibiendo tampoco el establecimiento de
mecanismos financieros de solidaridad intra e intergeneracional, sino que se expresa en el Art. 19 N.º 18 que
“la acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones
básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas”. Consagración similar
encontramos en el N°9 del mismo artículo 19, al garantizarse el acceso a todos a las acciones de salud. Lo
cierto es que nuestro sistema de seguridad social contempla diversos mecanismos de financiación y de gestión,
según la prestación de que se trate.

El constituyente también precisa que se pueden establecer cotizaciones obligatorias. Estas son la parte de la
remuneración o renta que los afiliados y, en su caso, el empleador, están obligados a enterar para financiar
prestaciones de seguridad social, esa es su finalidad, toca al legislador determinar cómo se estructura la
administración y gestión.
Finalmente, ha sido el criterio determinado por el DL 3.500, el que las cuentas individuales constituyen registros
de carácter especial, contabilizando los aportes del trabajador, y respecto de los cuales existe una titularidad
sui géneris, considerando que son cotizaciones previsionales para la seguridad social.

Procedería entonces, analizar la o las formas de financiamiento de las prestaciones, precisando los contornos
del derecho de la seguridad social a partir de sus principios, vinculado al peculiar derecho de propiedad de los
fondos en las cuentas individuales, sin descuidar que la seguridad social tiene consagración tanto a nivel
constitucional, como en tratados internacionales ratificados, en las que por ejemplo, la Declaración Universal de
los Derechos Humanos establece que “toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la
seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la
organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”(Art.22).

Adicionalmente, y como ya se ha dicho, al revisar la relación entre las pensiones y la seguridad social, procede
siempre un análisis de conjunto de todas las prestaciones que esta debe otorgar para alcanzar una suficiente
calidad de vida de los mayores, que no sólo requieren de pensiones, las que deben tener alguna relación con
la historia de cotizaciones y de la contribución solidaria de las generaciones actuales y futuras y del Estado,
conforme lo señalan los principios de la seguridad social, que son de su esencia, como ya lo ha señalado el
Tribunal Constitucional (4).

* Se agradece la colaboración del abogado Marco Vásquez B.

(1)Los artículos señalados versan sobre:

 Art. 23 trata de las AFP y su objeto exclusivo: administrar Fondos de Pensiones, otorgar y administrar
prestaciones y beneficios del DL 3.500.
 Art. 34 se refiere a que los bienes y derechos que componen el patrimonio de los Fondos de Pensiones
serán, por lo general, inembargables y estarán destinados sólo a generar prestaciones del DL 3.500.
 Art. 51 establece que las pensiones (vejez, invalidez y sobrevivencia) se financian con el saldo de la
cuenta individual.

(2) Fallos del T. Constitucional Rol N° 767-07, de 30.10.2007 y N° 334, de 21.08. 2001

(3) T. Constitucional Rol N° 1710-10 INC, de 06.08.2010. Considerando 131º: “Que el contenido esencial de la
seguridad social se revela en una interpretación sistemática del texto constitucional en el que se recogieron los
principios de solidaridad, universalidad, igualdad y suficiencia y unidad o uniformidad, sobre todo si se ven
conjuntamente el derecho a la salud (artículo 19, N.º 9º) y el derecho a la seguridad social (artículo 19, N.º 18º).
Así, en primer lugar, el principio de solidaridad se expresa en el deber que tiene el Estado, es decir, la comunidad
políticamente organizada, de garantizar económicamente el goce de estos derechos. Las expresiones de la
Constitución son claras en este sentido, toda vez que se obliga al Estado a “garantizar” el goce de los derechos;
asimismo, se faculta al legislador para establecer cotizaciones obligatorias (numerales 9º y 18º del artículo 19
de la Constitución)”.
(4) T. Constitucional Rol N° 1710-10 INC, de 06.08. 2010. Considerando 130º: “Que, sin embargo, como lo ha
sostenido esta Magistratura: ´la supresión, en el texto del artículo 19, N.º 18º, de la Constitución, de los principios
rectores de la Seguridad Social, incluidos en el inciso tercero del numeral 21 del artículo 1 del Acta
Constitucional N.º 3, carece de relevancia, pues tales principios configuran la esencia de aquel derecho, de
modo que se entienden siempre absorbidos por él, pues de lo contrario perdería su identidad específica´.
(Sentencia Rol 1218, C. 30º)”.