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Efectos de la divisibilidad:
- La pretensión de cada acreedor es independiente de las pretensiones de los
demás acreedores, y su satisfacción o insatisfacción no afecta la situación
de aquéllos, por lo que la acción que intente el acreedor es pro-parte, así
como las ventajas que pueda conceder a uno o varios deudores.
- Por ende, ni la mora ni la insolvencia de uno, afecta a los demás.
3. OBLIGACIONES INDIVISIBLES
Consagración normativa:
(i) Art. 1583. Excepciones a la divisibilidad.
Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede solo
exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la suya;
y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores. Exceptúense los casos
siguientes:
1) La acción hipotecaria o prendaria* se dirige contra aquel de los codeudores que
posea, en todo o parte, la cosa hipotecada o empeñada. El codeudor que ha pagado
su parte de la deuda no puede recobrar la prenda* u obtener la cancelación de la
hipoteca, ni aún en parte, mientras no se extinga el total de la deuda; y el acreedor
a quien se ha satisfecho su parte del crédito, no puede remitir la prenda o cancelar
la hipoteca, ni aún en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfechos sus
coacreedores.
Explicación:
- En este artículo se evidencia que las garantías mobiliarias no son
divisibles.
- Tampoco es divisible la acción hipotecaria y la prendaria.
- Liberación de hipoteca: cuando tengo un lote y se construye un edificio la
hipoteca está sobre el lote, no sobre los apartamentos. Sin embargo, cada
dueño de los apartamentos es dueño a su vez de una alícuota del lote, por
lo que cada vez que cada uno vaya pagando su apartamento, se va
libertando progresivamente de la hipoteca. Es importante tener en cuenta
que se trata de una liberación progresiva de la hipoteca y NO DE UNA
DIVISIBILIDAD.
2) Si la deuda es de una especie o cuerpo cierto, aquel de los codeudores que lo posee
es obligado a entregarlo.
3) Aquel de los codeudores por cuyo hecho o culpa se ha hecho imposible el
cumplimiento de la obligación, es exclusiva y solidariamente responsable de todo
perjuicio al acreedor.
4) Cuando por testamento o por convención entre los herederos, o por partición de la
herencia, se ha impuesto a uno de los herederos la obligación de pagar el total de la
deuda, el acreedor podrá dirigirse o contra este heredero por el total de la deuda, o
contra cada uno de los herederos por la parte que le corresponda a prorrata.
Si expresamente se hubiere estipulado con el difunto que el pago no pudiese
hacerse por partes, ni aún por los herederos del deudor, cada uno de estos podrá
ser obligado a entenderse con sus coherederos para pagar el total de la deuda, o a
pagarla él mismo, salvo su acción de saneamiento.
Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no
podrán exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas.
5) Si se debe un terreno o cualquiera otra cosa indeterminada, cuya división
ocasionare grave perjuicio al acreedor, cada uno de los codeudores podrá ser
obligado a entenderse con los otros para el pago de la cosa entera, o pagarla él
mismo, salvo su acción para ser indemnizado por los otros.
Pero los herederos del acreedor no podrán exigir el pago de la cosa entera, sino
intentando conjuntamente su acción.
6) Cuando la obligación es alternativa, si la elección es de los acreedores, deben
hacerlas todos de consuno; y si de los deudores, deben hacerlas de consuno todos
éstos.
Definición:
- Una obligación es indivisible cuando la prestación de la obligación no es
susceptible de ejecución parcial, es decir, no puede haber un
fraccionamiento de la prestación en razón a su naturaleza.
- Pago unitario: se excluye la posibilidad de pago parcial por lo que
necesariamente cada uno de los acreedores al actuar se está refiriendo a la
totalidad de la relación y cada deudor tiene el deber de ejecución de la
totalidad de la prestación, por la que puede ser demandado.
Conversión de la prestación:
- Indivisible a divisible: Cuando por cualquier situación se impida la
ejecución in natura, la prestación indivisible se vuelve divisible pues el
SUBROGADO PECUNIARIO es fraccionable.
- Divisible a indivisible: hay objetos de por sí divisibles cuya partición
puede ocasionar perjuicios al acreedor por lo que, por orden legal es
semejante al de la indivisibilidad (1583 núm. 5) , pues su fraccionamiento
haría perder el interés o valor de la prestación.
La obligación de indemnizar perjuicios (divisible) + incumplimiento
(indivisible)
- La reparación de perjuicios corre a cargo solamente de aquel o aquellos
deudores a quienes sea imputable el incumplimiento (art. 1590 [2] c. c.), y
en la hipótesis de pluralidad de transgresores todos estos están obligados
solidariamente a la indemnización (art. 2344 c.c.). Es decir, la obligación
de indemnizar los perjuicios es divisible
- SIN EMBARGO: si se plantea la resolución o terminación del con trato y
la parte demandante es plural, tiene que ser todos, es decir, es indivisible.
Obligaciones indivisibles solidarias
- Cuando la obligación es divisible y solidaria por estipulación particular o
disposición legal, la solidaridad se aplicará a las relaciones entre las partes
posteriores a la transformación del objeto-que si es divisible solo se
debería por cuotas-. El objeto resulta entonces debido in solidum.
Indivisibilidad solutione tantum o PACTO DE INDIVISIBILIDAD.
- Es la autorización que el ordenamiento jurídico da a las partes para que el
PAGO de una obligación que debiera ser fraccionado, se haga en su
totalidad por uno de los varios deudores o cualquiera de ellos, según lo
indicado en el título. En otras palabras, se dispone la indivisibilidad del
pago.
- El acreedor puede demandar la ejecución íntegra de la prestación, pues
los deudores no pueden fraccionar el pago.
- Se puede romper con el pacto de indivisión cuando de Factum acepto el
dinero de una de las partes que pactaron la obligación indivisible.
ANOTACIONES DE LA CLASE
LAS ENCRUCIJADAS ÉTICAS (Sobre Kant y los dilemas morales Gabriel Vargas y
Pablo Arango) + apuntes de clase
1. Los conflictos
Concepto: un conflicto de deberes o dilema moral es una situación en la
que dos deberes u obligaciones parecen vigentes, pero sólo puede realizarse
uno de los dos, ya que la satisfacción de uno implica dejar de satisfacer el
otro: uno debe elegir entre dos obligaciones.
Clases de conflictos:
a. Dilemas aparentes: cuando una de las dos obligaciones es superior
b. Dilemas en donde objetivamente no hay una solución: las dos
obligaciones son igual de importantes.
2. Kant y los dilemas
- La ética Kantiana no admite la posibilidad e incluso la existencia de
dilemas. Lo enfrenta directamente en la Metafísica de las costumbres en
donde Kant distingue:
a. Obligaciones: un deber no puede desplazar a otro en todo o en parte.
b. Fuerza vinculante del deber: DEPENDE DE LAS RAZONES a favor
del deber, por lo que acá si puede haber conflicto en las razones para
adoptar una obligación, y lo soluciona estableciendo que la razón más
fuerte para seguir el deber es la que queda en pie.
3. En clase dijimos:
- Detrás de las obligaciones divisibles, indivisibles y solidarias, siempre está
detrás la pregunta de ¿con qué criterio reparto?
- Distintos criterios:
a. Kant: puede haber conflicto en las razones para adoptar una obligación,
la razón más fuerte para seguir el deber es la que queda en pie.
b. AED: se aborda desde la eficiencia, para nadie es un problema saber
que una pizza, pero respecto a la manera de repartirlo es donde está la
cuestión y ahí entra el modelo económico.
c. Clase: hay tres maneras de resolver las encrucijadas éticas con tres
criterios
(i) Proporcionalidad: que todas las tajadas tengan
(ii)Equidad
(iii) Retribución
(iv) Compensación.
d. Criterio de JESÚS PULIDO
(i) Facilidad
(ii)Beneficio mayor: UTILITARISMO
(iii) Imperativo categórico: salvar el mayor número de vidas.
5. Consideraciones de La Corte:
5.1 Explicación del tercer cargo por parte del proponente
- El demandante en casación, Nicanor, dice que la sentencia de segundo
grado viola directamente los artículos por error de interpretación 1583 y
2433 del código civil:
a. Artículo 1583. Excepciones a la divisibilidad. “Si la obligación no es
solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede solo exigir su
cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la
suya; y la cuota del deudor insolvente no gravará a sus codeudores”
b. Artículo 2433. Indivisibilidad de la hipoteca. La hipoteca es indivisible.
En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda, y cada
parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de
ella.
- Dice el demandante que la acción hipotecaria debía realizarse con los 3/3 de
las cuotas de la deuda y no solamente con las 2/3 partes. Como el crédito se
dividió en tres partes, los titulares no son acreedores independientes, sino
comuneros y, en consecuencia, el pago se debe ordenar en favor de todos y
se ha debido demandar en favor de todos.
- Concretamente se violó la indivisibilidad de la hipoteca, pues la hipoteca no
puede dividirse entre varios, lo que, si ocurre con el crédito, porque cada
fracción de la deuda está garantizada por el inmueble entero.
Obligaciones solidarias
LECTURA F. HINESTROSA
Consagración NORMATIVA
1. Art. 1568. Definición de obligaciones solidarias. -se cambia convención por
Negocio jurídico-.
En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la
obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es
obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el
segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.
Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de
los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la
obligación es solidaria o in solidum.
La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la
establece la ley.
2. Art. 1569. Identidad de la cosa debida. La cosa que se debe solidariamente por
muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se deba de diversos modos; por
ejemplo, pura y simplemente respecto de unos, bajo condición o a plazo respecto de
otros.
3. ART.1570. Solidaridad activa. El deudor puede hacer el pago a cualquiera de los
acreedores solidarios que elija, a menos que haya sido demandado por uno de ellos,
pues entonces deberá hacer el pago al demandante.
La condonación de la deuda, la compensación, la novación que intervenga entre el
deudor y uno cualquiera de los acreedores solidarios, extingue la deuda con respecto a
los otros, de la misma manera que el pago lo haría; con tal que uno de estos no haya
demandado ya al deudor.
4. ART. 1571. Solidaridad pasiva. El acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores
solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste
pueda oponérsele el beneficio de división.
5. ART.1572.Demanda contra deudor solidario. La demanda intentada por el acreedor
contra algunos de los deudores solidarios no extingue la obligación solidaria de ninguno
de ellos, sino en la parte que hubiere sido satisfecha por el demandado.
6. ART. 1573. Renuncia de la solidaridad por el acreedor. El acreedor puede
renunciar expresa o tácitamente la solidaridad respecto de unos de los deudores
solidarios o respecto de todos.
La renuncia tácitamente en favor de uno de ellos, cuando la ha exigido o reconocido el
pago de su parte o cuota de la deuda, expresándolo así en la demanda o en la carta de
pago, sin la reserva especial de la solidaridad, o sin la reserva general de sus derechos.
Pero esta renuncia expresa o tácita no extingue la acción solidaria del acreedor contra
los otros deudores, por toda la parte del crédito que no haya sido cubierta por el deudor
a cuyo beneficio se renunció la solidaridad.
Se renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios, cuando el acreedor
consciente en la división de la deuda.
7. ART. 1575. Condonación de deuda solidaria. Si el acreedor condona la deuda a
cualquiera de los deudores solidarios, no podrá después ejercer la acción que se le
concede por el artículo 1561, sino con rebaja de la cuota que correspondía al primero en
la deuda.
8. ART.1576. Novación de obligaciones solidarias. La renovación entre el acreedor y
uno cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que éstos accedan
a la obligación nuevamente constituida.
9. ART. 1577. Excepciones del deudor. El deudor demandado puede oponer a la
demanda todas las excepciones que resulten de la naturaleza de la obligación, y además
todas las personales suyas.
Pero no puede oponer, por vía de compensación, el crédito de un codeudor solidario
contra el demandante, si el codeudor solidario no le ha cedido su derecho.
10. ART. 1578. Destrucción de la cosa debida solidariamente. Si la cosa perece por
culpa o durante la mora de uno de los deudores solidarios, todos ellos quedan obligados
solidariamente al precio, salvo la acción de los codeudores contra el culpable o moroso.
Pero la acción de perjuicios a que diere lugar la culpa o mora, no podrá intentarla el
acreedor sino contra el deudor culpable o moroso.
11. ART.1579. Subrogación de deudor solidario. El deudor solidario que ha pagado la
deuda o la ha extinguido por alguno de los medios equivalentes al pago, queda
subrogado en la acción del acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero
limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este
codeudor en la deuda.
Si el negocio para el cual ha sido contraída la obligación solidaria concernía solamente a
alguno o algunos de los deudores solidarios, serán estos responsables entre sí, según las
partes o cuotas que le correspondan en la deuda, y los otros codeudores serán
considerados como fiadores.
La parte o cuota del codeudor insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de
las suyas, comprendidos aún aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de la
solidaridad.
Explicación del artículo en clase
Este artículo explica que, roto el vínculo, se resuelve el commodum.
i. Primer inciso: (i) el deudor solidario que paga se subroga (ii) opera
ope legis, sin necesidad de estipulación (iii) la obligación se vuelve
divisible
ii. Segundo inciso: frente a la persona que solamente firma, es deudor
solidario; pero respecto desde la lente de que después se rompe la
solidaridad es un fiador respecto a quien pagó la deuda. El que no
tienen interés obra como fiador, quien responde, pero no debe.
iii. Tercer inciso: la insolvencia de uno de los codeudores se reparte a
prorrata con los otros, aun si renuncia a la solidaridad.
13. 825 c.co. Presunción de solidaridad. En los negocios mercantiles, cuando fueren
varios los deudores se presumirán que se han obligado solidariamente.
14. Art. 62 CGP. Litisconsortes cuasinecesarios. Podrán intervenir en un proceso como
litisconsortes de una parte y con las mismas facultades de esta, quienes sean titulares de
una determinada relación sustancial a la cual se extiendan los efectos jurídicos de la
sentencia, y que por ello estaban legitimados para demandar o ser demandados en el
proceso.
Podrán solicitar pruebas si intervienen antes de ser decretadas las pedidas por las
partes; si concurren después, tomarán el proceso en el estado en que se encuentre en el
momento de su intervención.
DEFINICIÓN
- La solidaridad es un modo de ser de la obligación, impuesto por la ley o
estipulado por las partes en donde cada acreedor tiene derecho al todo y
cada deudor está obligado al todo y responde por él.
- La prestación debida es idéntica y común. No cabe entonces la división de
los créditos o de las deudas.
- La razón de ser de la coligación no es la naturaleza de la prestación sino la
forma de asunción del vínculo.
tipos DE SOLIDARIDAD
1. Solidaridad activa
Definición: es el supuesto en donde hay varios acreedores frente a un
solo deudor, entonces cualquiera de los acreedores puede esperar y
exigir la totalidad de la prestación del deudor o la totalidad de lo
correspondiente a la cuota del deudor. Cada acreedor puede portar y
tutelar el interés común.
Fuente: la fuente única es el negocio jurídico y requiere estipulación
expresa.
Procesalmente: forman procesalmente, un litisconsorcio quasi-
necesario. Es decir, hay varias personas legitimadas eventualmente
para intentar una determinada pretensión, pero contra la que
demandan se le trata como litisconsorte necesario. La sentencia los
afecta a todos, aunque no hayan sido citados en el correspondiente
proceso. Art. 62 CGP. Los otros pueden voluntariamente en el estado
en el que se encuentre el proceso.
Relaciones internas vs. externas de los acreedores:
a. Relaciones externas: es la relación entre las partes acreedora y
deudora.
- Lo que cada acreedor haga beneficia o perjudica a los demás.
b. Relaciones internas: es la relación entre los varios miembros de una
misma parte acreedora o deudora.
- Cuando la obligación se satisface desaparece el débito y
responsabilidad del obligado, pero quedan las relaciones
pendientes de las relaciones internas de los acreedores.
- Quién acudió al proceso debe entonces resarcir a los demás
acreedores proporcionalmente al interés de cada uno en el
crédito y a falta de tal proporción a todos por igual.
efectos de la solidaridad
a) Efectos primarios de la solidaridad pasiva
- El acreedor puede exigir el pago total o parcial a todos los deudores a la
vez, a varios, o a uno.
- Ningún deudor puede oponer la excepción dilatoria de garantía, que es
un plazo para acordar con sus compañeros la manera de proceder a
ejecutar la prestación -DIFERENCIA CON OBLIGACIÓN
INDIVISIBLE-.
- Cualquiera de los deudores puede constreñir al acreedor a recibir el
pago total.
- La eventual satisfacción parcial del acreedor no exime de
responsabilidad a los deudores restantes, quienes continúan vinculados
solidariamente por el saldo insoluto (1572) (1575)
- El pago parcial, no elimina la solidaridad, solo se reduce en la porción
correspondiente: PERO CON RESERVA EXPRESA DE LA
SOLIDARIDAD, de lo contrario es una renuncia a la solidaridad el
pago parcial.
- Si se produce un relevo en la parte pasiva, la novación extingue la
obligación y la correspondiente solidaridad.
- Un extraño puede también asumir solidariamente la obligación (1690 y
1694)
Procesalmente
a. Litisconsorcios: según Hinestrosa como los efectos de la sentencia recaen
sobre todos los deudores solidarios, habría un litis-consorcio necesario.
b. Cosa juzgada: no hay razón para darle a la cosa juzgada individual efectos
generales. Otra cosa es que el deudor solidario que no fue parte en el
proceso pueda invocar la cosa juzgada a su favor.
c. Excepciones reales y personales del deudor demandado: el deudor solidario
a quien se le exige el cumplimiento de la prestación tiene excepciones:
(a) Reales: naturaleza de la relación obligatoria
(b)Comunes: modos de extinción de la obligación: pago, prescripción,
remisión total, pérdida de la cosa debida.
(c) Personales: pueden ser puramente personales como la nulidad relativa o
las simplemente personales
ESPECIFICIDADES DE LA SOLIDARIDAD
- ¿Cómo funciona la solidaridad? el banco pide el o los deudores solidarios
que firman un pagaré que es un documento de deuda. Si no se pagaron las
obligaciones a plazo del banco éste puede cobrarle a cualquiera de los 3.
Artículo 1571. Cuando se paga se extingue la obligación solidaria, pero el
COMUN no se extingue, pues en virtud del artículo 1579, el deudor solidario
que paga se subroga, es decir, ocupa el lugar de que opera ope legis,
entonces se extingue la obligación solidaria y el deudor se convierte en un
acreedor para resolver el comun que no se ha resuelto. En ese sentido, es una
obligación que se vuelve divisible porque la solidaridad ya se pagó.
- ¿Codeudor = deudor solidario? No, porque también hay codeudores de
obligación divisibles.
- Extinción de las obligaciones: la razón por la cual el deudor solidario que
paga no tiene una relación solidaria, es porque (i) la solidaridad constituye
un beneficio, y, además, (ii) porque las obligaciones tienden a su extinción.
- Reserva, renuncia de la solidaridad:
o El acreedor puede renunciar expresa o tácitamente la solidaridad
respecto de uno de los deudores solidarios o respecto de todos.
o La renuncia tácitamente en favor de uno de ellos, cuando la ha exigido o
reconocido el pago de su parte o cuota de la deuda, expresándolo así en
la demanda o en la carta de pago, sin la reserva especial de la
solidaridad, o sin la reserva general de sus derechos.
o Pero esta renuncia expresa o tácita no extingue la acción solidaria del
acreedor contra otros deudores, por toda parte del crédito que no haya
sido cubierta por el deudor a cuyo beneficio se renunció la solidaridad.
o Se renuncia a la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios
cuando el acreedor consiente en la división de la deuda
o La solidaridad renunciada no puede resolverse o revivirse.
- Concentración de la prestación: se concentra la prestación cuando se realiza
la demanda contra uno de los deudores solidarios.
- Muerte del deudor solidario: en virtud del art. 1580 LA SOLIDARIDAD
NO SE TRANSMITE POR HERENCIA. Conversión del litisconsorcio,
porque hay que demandarlos a todos: el litisconsorcio se vuelve de cuasi
necesario a necesario. El acreedor tiene que demandarlos a todos, y
demandados todos, no son solidarios entre ellos, porque la obligación pasa a
ser divisible y cada uno responde dependiendo si es o no con beneficio de
inventario.
Sentencias
ANÁLISIS SENTENCIA SC-5107 de 2021: subrogación del deudor solidario
1. Identificación de la sentencia
Fecha: 15 de diciembre de 2021
Magistrado Ponente: Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo
Tema: subrogación del deudor solidario
Partes: Concesión Autopista Bogotá Girardot contra Enrique Dávila y Álvaro
Soto
Demandante en casación: Enrique Dávila S.A. y los otros deudores solidarios que
no pagaron.
b. Por un tercero
- Cuando se ejecuta por un tercero sin el consentimiento de los
deudores, ese tercero sólo tendrá acción de reembolso frente a los
deudores, sin subrogarse en los derechos del acreedor (art. 1631 C.C.)
- Cuando se ejecuta por un tercero en contra de la voluntad de los
deudores, éste carecerá de la prerrogativa a la devolución, a menos
que el acreedor le ceda su acción (art. 1632).
b. Solidaridad pasiva
- Pluralidad de sujetos pasivos, dos o más frente a uno o varios
acreedores, todos deudores del total de la obligación.
- Existe una deuda, responsabilidad conjunta y afectación de tantos
patrimonios cuantos deudores hubiere y cada uno de éstos expone
íntegro su patrimonio a la ejecución coactiva por el total de la
obligación (función de garantía).
- El acreedor tiene ius electionis que es elegir al deudor y ius variandi
como discreción de escogencia. Los deudores no pueden invocar
beneficio de división ni de excusión.
- Después de resuelta la solidaridad, se entran a analizar las
relaciones internas entre los codeudores solidarios según su (i)
situación en el título obligatorio (ii) la ley (ii) y su interés en la deuda
(iii).
- El deudor solidario, se subroga en los derechos y acción del
acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero limitada
respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga
este codeudor en la deuda. La subrogación actúa por ministerio de
la ley y en virtud del pago, pero a diferencia del efecto ordinario, la
obligación no es idéntica, la misma e igual porque pasa sin la
solidaridad, aunque con todos los privilegios y seguridades. ¿Yo
puedo pactar que si se traslade la solidaridad al deudor que paga?
3.2Derecho comercial: Presunción de solidaridad
- Artículo 825 del código de comercio: “En los negocios mercantiles,
cuando fueren varios los deudores se presumirán que se han obligado
solidariamente”. Inspirado en el BGB y el código italiano. Es una
presunción iuris tantum.
- Críticas: contraría el favor debitoris y la regla de la divisibilidad.
- Ventajas:
a. Incrementa las posibilidades de defensa del deudor
b. Aumenta la garantía del acreedor
- Tipos de solidaridad comercial:
(i) La solidaridad cambiaria
- Art. 619 c.co. Los títulos valores, son documentos necesarios para
legitimar el ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se
incorpora.
- La solidaridad cambiaria es distinta de la solidaridad comercial
negocial, se regula por las normas de los títulos valores con todos sus
principios, ventajas y acciones.
- La solidaridad cambiaria, sólo actúa cuando los deudores
cambiarios están obligados en el mismo grado y, en consecuencia, si
lo están en diferente grado, no aplica, pudiendo presentarse,
empero, la solidaridad negocial común dispuesta por el art. 825
Cód.Com, pues basta la presencia de varios sujetos así estén
obligados de diferente grado y manera.
Obligaciones dinerarias
HISTORIA DEL DINERO (Pasado, presente y futuro del dinero, la banca
y las finanzas Chris Skinner)
Chris Skinner
Primera edad: el homo sapiens comienza a construir relatos -ficciones- y a
partir de los relatos crear creencias compartidas sobre el mundo e incluso
crear nuevas realidades.
Segunda edad: invención del dinero.
- Necesidad colectiva de tener líderes que se acercaban a las creencias con
el fin de crear orden
- Problemas: escasez que crea el trueque para intercambio de artículos de
valor; pero cae el sistema de trueque en el asentamiento del humano que
generó agricultura, con agricultura la abundancia y con abundancia no
se intercambia lo que ya tiene el otro.
- Los sumerios crean el dinero como una nueva estructura de creencias
compartidas que crearon los líderes religiosos para mantener el control
¿Cómo? A cambio de sus cosechas, los sacerdotes daban dinero a los
agricultores esto sustentaba la religión y los gobiernos que permitía la
producción de excedentes.
Clase
Trueque
- Surge del principio de cooperación.
- Inicialmente existía la “manu prensi” que era tomar los elementos
necesarios para subsistir de la naturaleza.
- Cuando hubo exceso se generó un sistema comercial llamado trueque
con especias de fácil conservación.
Dinero
- El dinero es un instrumento con valor común de intercambio.
- China 8k antes de cristo: las semillas como primeras manifestaciones de
dinero.
- 2k antes de cristo: como las semillas se destruían al primer uso, se
usaron los metales que no se destruían con el primer uso: cobre, plata,
etc. Problemas del oro: seguridad, transporte, etc.
- Dinero-> denario= representación de plata en el sistema monetario
romano 211 A.C
CONCEPTO de moneda
Hinestrosa:
- La moneda es un bien mueble mercancía que trasciende su identidad pues
no se trata de su valor intrínseco.
- Es un símbolo de creación cultural.
- Instrumento de cambios pues es la medida común de valor con respaldo
estatal.
Carl Menger: la moneda es una institución social que sirve como medio de
cambio líquido pues permite adquirir con más facilidad lo que se encuentra
disponible en un mercado.
FUNCIONES DE LA MONEDA
1. Instrumento o medio de cambio
- Hinestrosa: el dinero es un instrumento de medición del valor de cambio de
los bienes y servicios Y un medio de valoración de precios para apreciar los
bienes -ej. para saber cuándo hay lesión enorme.
- Elimina los costos de transacción por la doble coincidencia entre deseos:
costos de búsqueda, tiempo y esfuerzo para el intercambio.
Obligaciones dinerarias
Importancia:
- Todas las obligaciones se extinguen por el subrogado pecuniario en dinero
derivado del débito primario; que es la Perpetuatio obligationis que es la vía
más socorrida parsa asegurar la satisfacción del interés del acreedor en caso
de cumplimiento del deudor.
- Romanos: tenían la estumatio pecuniae. Se llamaba así por el “Pecus” que
era el ganado, es una actividad agropecuaria. El ganado era una res es
valiosa porque se puede aprovechar absolutamente todo. Se asimilaba la
riqueza a el ganado que sigue siendo una expresión de riqueza.
Concepto
- Es una obligación cuya prestación consiste dar-entregar (transferir) una
suma de dinero o cantidad de unidades monetarias al deudor.
- Es una obligación genérica, fungible por excelencia, y de amplio poder
de liberación, ya que sirve para la adquisición de toda clase de objetos y
servicios.
- Son las obligaciones más comunes sobre todo en términos de responsabilidad
civil.
Regulación
Art. 1617 c.c. Indemnización por mora en las obligaciones de dinero
(i) Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un
interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el
caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones
especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos
casos. El interés legal se fija en seis por ciento anual.
(ii)El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra
intereses; basta el hecho del retardo.
(iii)Los intereses atrasados no producen interés.
(iv)La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones
periódicas.
Art. 2224 c.c. Préstamo de dinero
Si se ha prestado dinero, sólo se debe la suma numérica enunciada en el
contrato.
Podrá darse una clase de moneda por otra, aún a pesar del mutuante,
siempre que las dos sumas se ajusten a la relación establecida por la ley
entre las dos clases de moneda; pero el mutuante no será obligado a recibir
en plata menuda o cobre, sino hasta el límite que las leyes especiales hayan
fijado o fijaren.
Lo dicho en este artículo se entiende sin perjuicio de convención contraria
Operación bancaria
2. Ley 31 de 1992
- Se dictan normas que rigen al Banco de la República para el ejercicio de
sus funciones.
3. Decreto 663 de 1993
- Es el estatuto orgánico del sistema financiero de Colombia.
- Inspección, control y vigilancia de los Bancos: Superintendencia
Financiera de Colombia y la Auditoría General de la Nación.
Intereses
Definición jurídica y económica
a. Jurídica: art. 717 c.civil: los intereses son el fruto del dinero
b. Económico:
- Marxismo: lo que hace que el dinero se fructifique es el trabajo.
- Keynes: el interés es el pago que hay que hacerle a alguien para renunciar
a su preferencia por la liquidez.
Concepto y clases de interés y tasa de interés
Interés:
Son los frutos civiles del dinero; lo que el dinero está llamado a producirle al
acreedor de la obligación pecuniaria durante el tiempo que perdure la deuda
en cálculo sobre la base de una cuota o porcentaje del capital.
(i) Remuneratorios:
- Se devengan durante el tiempo que media entre el surgimiento de la
obligación y el día en que ha de cancelarse, y corresponden al beneficio
o la ventaja que implica para el deudor tener a su disposición el dinero
a él prestado o no tener que satisfacer aún el precio del bien o servicio
que ya entró a disfrutar.
- Remuneración recibida por un sujeto por el hecho de dejar que otro
utilice su dinero: costo de oportunidad.
- Se devengan mientras la obligación de dinero se encuentra pendiente
de pago.
(ii)Moratorios:
Resarcir los perjuicios derivados de la mora del deudor de una obligación
dineraria desde el momento en que incumple pagar el capital.
- El pago de los intereses moratorios se presume (i) retardo y (ii)
constitución en mora del deudor.
- Art. 1617 C. civil; art. 65 ley 45 de 1990; 884 comercio.
- Tasa aplicable: 1 ½ veces el interés bancario corriente según la
certificación expedida por la Superintendencia Financiera
- La tasa del IBC de los intereses moratorios está compuesta por 3
elementos: (i) interés puro y (ii) tasa de inflación-reconocimiento legal
de la pérdida de poder adquisitivo- (iii) sancionatorio -la mitad del
IBC-.
- CSJ. 24 -01-1990. Se puede pedir indemnización del daño derivado de
la mora del deudor que los intereses no cubran.
Tasa de interés
Porcentaje que, al aplicarse al monto de la respectiva obligación
dineraria, da como resultado los valores cobrados por el uso del dinero -
Ospina F.-.
a. Corrientes:
- Interés Bancario Corriente (ley 45 de 1990): tiene un elemento
inflacionario que contrarresta la pérdida de poder adquisitivo.
- El interés Bancario Corriente señala los límites máximos que se
pueden pactar en materia de intereses en orden de evitar por ejemplo
la usura.
- Certificación: Superintendencia Financiera de Colombia
- Art. 66 Ley 45 de 1990: La superintendencia Financiera certifica la
Tasa de interés Bancario corriente con base en la información
financiera y contable que le sea suministrada por los establecimientos
bancarios en un periodo de 1 año no es discrecional.
La certificación se da 1 vez al año dentro de los 2 primeros meses en
términos efectivos anuales.
b. Legales:
- Arts. 1617; 2232 c.civil. interés de las obligaciones dinerarias es del
6% anual.
- Comercial el interés legal es el interés bancario corriente
promedio de las distintas tasas cobradas por las entidades financieras
en el mercado.
c. Convencionales
2. Art. 884 c.co: Según Néstor Humberto Martínez según estas normas se
debe seguir las siguientes reglas:
(i) No se pueden cobrar tasas de interés que superen los límites legales o
convencionales respecto a los intereses remuneratorios o moratorios.
(ii)Intereses remuneratorios: el deudor puede solicitar le devolución de
los montos pagados en exceso
(iii) Intereses moratorios: el deudor podrá solicitar la devolución de la
totalidad de los intereses pagados junto con una suma igual al exceso
cobrado por el acreedor.
Según Martínez no basta simplemente el haber pactado intereses
abusivos, sino que también es necesario haberlos percibido (art. 72 ley
45 del 90).
Indicadores ECONÓMICOS
Concepto:
Cifras que muestran las características de la economía y cómo va cambiando a
través del tiempo. Son variables que indican sobre una parte de la economía en
determinados sectores.
Clases:
1. Índices monetarios: es el valor de la moneda. Se usa el dólar, euro o libra -
pounds- como representación del valor de la moneda a nivel mundial. El costo
del dinero se determina a través de una tasa de interés.
- El dólar tuvo referencia mundial a partir del acuerdo de Breton Woods
desde los países del FMI.
- Hoy solo se mantiene por una conveniencia comercial.
- El euro nació con el acuerdo de Maastricht con la consolidación de la
Unión Europea. Son 27 países excepto Inglaterra con la libra esterlina o
Stirling pound. El costo del dinero se llama la tasa de interés.
2. Índices de comodities: materias primas transables en mercados abiertos
especialmente en el mercado internacional. No son dinero, pero pueden ser
apreciables en dinero. Hay distintas clases de comodities:
a. Consumibles: café (2,85 la libra mercado de NY) ; azúcar; maíz, trigo,
cebada: sorgo -concentrado para aves-; soja.
b. No consumibles:
Energéticos: petróleo
Metálicos: se miden por onza troi de oro, cobre, acero y plata.
Mercado: lugar en donde se encuentra la oferta y demanda para la
determinación de un precio.
a. Mercado abierto: mercados en donde el precio se determina mediante un
acuerdo entre oferente y demandante.
b. Mercado cerrado: mercados en donde el precio es fijado por una de las
partes.
3. Índices accionarios: las acciones son títulos representativos del valor de una
empresa. Ley 964 de 2005 que es la ley orgánica del mercado público de
valores. La acción es un título representativo del valor de una empresa, puede
haber 2 clases de valor:
a. Valor en libros: lo que vale la acción según la contabilidad de la empresa
b. Valores en el mercado: valor de la acción en función del mercado
c. Acción preferencial: no hay derecho al voto, pero si tiene derecho de voz.
Una acción tiene derechos económicos y políticos.
2. COLCAP:
- Índice que refleja las variaciones de los precios de las 20 acciones más
líquidas pertenecientes a la Bolsa de Valores de Colombia (BVC)
- La canasta del índice COLCAP estará compuesta por mínimo 20 acciones
de 20 emisores diferentes.
6. MARGEN DE INTERMEDIACIÓN
- FÓRMULA: IBC – DTF
- Rentabilidad: IBC-DTF- costes de operación.
ÍNDICES DE BOLSA
Tasa Libor: tasa interbancaria de Londres
Primer rate: interés de los bancos de USA a los clientes de menor riesgo
crediticio
Nikkei: índice de la bolsa de Japón que incluye las 225 empresas con mayor
liquidez
Dow Jones: índice de la bolsa de Nueva York- 30 empresas con mayor
capitalización bursátil de NY.
IBEX: índice español de las 35 empresas con mayor liquidez
COLCAP: índice bursátil de Colombia
Nasdaq: índice bursátil de NY en empresas de tecnología
El sector financiero
a. Género: establecimiento financiero
b. Especie: crédito, aseguradoras y administradoras de servicios financieros
Usura
Concepto
- Es una delito querellable contenido en la ley 599 del 2000 art. 305.
- Es el cobro de tasas de interés por encima del IBC aumentado en una mitad.
a. Tasa de usura para los créditos de consumo: 30,60%
b. Tasa de usura para los microcréditos: 37,97%
Historia de la usura
- Reconquista de la fe cristiana de algo que ocurrió en el 1500, la reforma
protestante con Martin Lutero a la cabeza, se crean los tribunales de la santa
inquisición, condenaba a todos aquellos actos que atentaran contra la fe
- Se condenaba a quien tenían tasa de interés abusiva, tribunales de la santa
inquisición, se perseguía a los usureros, pruebas de Dios, para saber si alguien
decía la verdad, le quemaban la mano si no se quemaba era inocente. El
tribunal de inquisición tuvo sede en Cartagena de Indias, condenaron
usureros, la orca era la condena para los usureros, controlar el abuso en el
préstamo del dinero
Críticas
A. NO SE DEBE ELIMINAR EL LÍMITE DE USURA
- NO se debe eliminar el delito de usura. La razón de la anterior afirmación es
porque si se elimina este delito las tasas de interés en el mercado estarían a
merced del juego de libre oferta y demanda.
- Esto es especialmente problemático, pues incluso desde el mismo enfoque
neoclásico de la economía el mercado del dinero es un mercado imperfecto
pues: (i) hay barreras de acceso: requisitos, fiadores, etc. (ii) hay más
demandantes que oferentes (iii) no hay simetría de la información, pues los
precios de las tasas de interés no reflejarían la realidad de por qué se
establece ese precio. Lo único que se cumple es que es un producto
homogéneo que es el dinero.
- Entonces, como el mercado del dinero es imperfecto, se generarían
naturalmente las siguientes consecuencias:
a. Hay poder de mercado en donde el precio es impuesto o por los
consumidores o por los productores
b. No hay una maximización del bienestar social.
- En consecuencia: la teoría neoclásica de la economía establece que el
Derecho DEBE intervenir cuando hay mercados imperfectos, por lo cual,
establecer este delito es una intervención del derecho ante este mercado
imperfecto.
CORRECCIÓN MONETARIA
Concepto: es cuando el dinero pierde su poder adquisitivo por la desvalorización
de la moneda debido a la inflación. Antes el código civil obligaba solo al pago de
la suma numérica prestada, pero hoy es relevante la figura de la indexación e
indización.
- Cuando el índice está por encima de las tasas hay desahorro pues el interés no
alcanza a remunerar la inflación; entonces no hay corrección monetaria.
Indexación o indización
- Es traer a valor presente un valor pasado reconociendo el efecto de la
inflación e incorporando el IPC causado en un determinado tiempo.
- La indexación se determina aplicando el IPC sobre el valor inicial de la deuda
que es publicado por el DANE.
Cláusulas Valutarias
- Es el pacto de obligaciones en valores diferentes a la moneda.
a. Cláusulas latu sensu: sujetan el pago de una obligación dineraria a
diversos factores económicos como el índice de costo de vida. Estas
cláusulas no se pueden oponer a la ley; e igual no son aplicables a todos los
casos.
(i) Cláusula mercancía: pago de una obligación mediante entrega de
activos acordados por las partes. Los activos mantienen constante el
valor de la obligación dineraria
(ii)Cláusulas de escala móvil: el deudor se libera de su obligación
dineraria mediante el pago de una suma debida + un porcentaje
adicional determinado por los índices económicos
Sistema UPAC
- Era una Unidad de Poder Adquisitivo (UPAC) fue una medida usada
para calcular el costo de algunos créditos de vivienda.
- En 1972, durante el Gobierno de Misael Pastrana Borrero, fue
implementada en Colombia por medio del Decreto 667.
- La UPAC hacía que los créditos hipotecarios para compra de vivienda y
las cuentas de ahorro ajustaran su valor en función del índice de
inflación.
- Se pagaba más a capital y menos a intereses y luego la deuda subía
paralela a los intereses.
Solución a la crisis
- La Corte Constitucional (C-700 de 1999) declaró inexequible la UPAC y
Prohíbe la capitalización de intereses en créditos de vivienda; pues no se
consultaba la capacidad económica de las personas.
- Luego se expidió la ley 546 de 1999 que crea la UVR -unidad de valor
real-
a. Una medida de emergencia fue la dación en pago de las viviendas
b. Permite que las personas reciban en UVR y devuelvan en UVR
c. Permite prestar a largo plazo
d. Depende de la inflación
e. La inflación será asumida por el deudor, pero se difiere en el tiempo
f. Sistema de conversión de unidades atado a la inflación
AUTORIDADES MONETARIAS
1. Banco de la reserva federal:
- Máxima autoridad cambiaria de los USA
- En 1802 se fundó el banco de la unión. En 1828 pasó a llamarse banco de la
reserva federal
- Regula todos los bancos de USA; Supervisión bancaria; Regulación del
mercado; Regula control de la moneda, expedición de la moneda. Emite
títulos de deuda instrumento de tesorería de las acciones
- Ubicada: Washington
- Director: Jerome Powell
4. Acuerdos de Basilea
- Directrices elaboradas por el Comité de Basilea a finales de 1974, formado
por los gobernadores de los bancos centrales del G-10 (12 paises que son un
grupo de prestamistas) para evitar riesgos sistémicos en situaciones de
pánico bancario o bank run, que tuvieron su origen en las turbulencias
financieras registradas en los mercados de divisas.
1. Basilea I: el capital mínimo debe ser del 8% de los activos ponderados
por su riesgo
2. Basilea II:
3. Basilea III: mejora en la detección de riesgos, aumento de capital,