Tribunal: Corte de Apelaciones de San Miguel.

Materia: Protección
Recurrente: GEMA MARISOL CHAPARRO SOTO.
RUT.: 10.663.580-3
Domicilio: COLINA DE SANTO DOMINGO S/N, SAN
ANTONIO.
Patrocinante: PABLO IGNACIO CAZCARRA CORTÉS
RUT.: 17.683.945-7
Recurrido: ISAPRE BANMEDICA S.A.
RUT.: 96.572.800-7
Representante Legal: ALDO GAGGERO MADRID.
Domicilio: APOQUINDO N° 3.600, 3° PISO LAS CONDES.

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EN LO PRINCIPAL: RECURRE DE PROTECCION; PRIMER OTROSÍ: SOLICITA

ORDEN DE NO INNOVAR; SEGUNDO OTROSÍ: ACOMPAÑA DOCUMENTOS;
TERCER OTROSÍ: SE TENGA PRESENTE.-

ILTMA. CORTE DE APELACIONES DE VALPARAISO:

Pablo Ignacio Cazcarra Cortes, cédula nacional de identidad número

17.683.945-7, abogado, domiciliado en calle Egaña número 339, comuna de
Melipilla, dentro del plazo señalado en el número 1 del Auto Acordado sobre
tramitación y fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, a
V.Sa. Iltma., respetuosamente digo:

De conformidad a lo dispuesto en el número 2, del auto acordado de la

Excelentísima Corte Suprema de fecha 27 de junio de 1992, vengo en recurrir de
protección a favor de doña GEMA MARISOL CHAPARRO SOTO, domiciliada en
Colina de Santo Domingo, Comuna de San Antonio, Región de Valparaiso, en su
calidad de afiliado cotizante, en contra de Isapre Banmedica S.A., institución de
salud previsional, representada por don Aldo Giuseppe Gaggero Madrid, cedula de
identidad numero 13.882.675-9, en su calidad de Gerente General, ambos
domiciliados en Avenida Apoquindo N° 3600, 3° piso, comuna de Las Condes, en
razón de haber incurrido en el acto arbitrario e ilegal, consistente en aplicar en
forma permanente un precio improcedente por la aplicación de una tabla de
factores, derogada en la actualidad y que discrimina a mi representada en
relación a su edad y sexo, atentando por tanto las garantías constitucionales
protegidas por el artículo 19 de nuestra carta fundamental, y más en
específico en los numerales 9 inciso final y 24 de este mismo artículo, esto es,
el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste estatal o
privado, y el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de
bienes corporales o incorporales, todo lo anterior, según las consideraciones de
hecho y de derecho, que a continuación expongo:

La recurrente de autos se encuentra vinculada a la Isapre recurrida mediante

el plan llamado “BSUS177ZH”, plan por el que la recurrida ha cobrado un precio
indebido, conforme consta en el documento acompañado, que es del todo
improcedente, pues se ha determinado este mismo mediante la aplicación de tablas
de factores establecidas en normas derogadas por parte de nuestro Tribunal
Constitucional.

En este caso en particular, la aseguradora multiplica el precio base del plan

de salud de la recurrente, es decir, 2,089 UF por el Factor Grupo Familiar 2,5, según
indica el documento FUN que se acompaña en un otrosí de esta presentación. Lo
que da un total de 5,223 UF a pagar en forma mensual.

Hay que recalcar en este punto, que el “factor grupo familiar” está previsto
solo y exclusivamente en una tabla de factores de riesgo, la que dicha Isapre
denomina “Tabla de Factores N° 1155”, la cual se basa únicamente en la edad y
sexo de la afiliada, tal y como se gráfica en el plan de salud de la recurrente que se
adjunta al presente recurso.
 En definitiva, Su Señoría Ilustrísima, la recurrida está utilizando un factor
discriminatorio, que atenta contra las garantías fundamentales de la afiliada al
cobrar mensualmente el precio de su plan de salud incurriendo en una doble
ilegalidad. Mientras que, el precio del mismo plan para un hombre de la misma edad
tiene un valor notablemente inferior.

Es decir, la Isapre le está imponiendo restricciones al acceso a la medicina

únicamente porque es mujer, incrementando los precios que debe pagar por las
prestaciones, pues, para un hombre de su edad, las prestaciones de salud tienen un
valor muy inferior en el mismo plan, lo que se traduce en una doble discriminación,
en cuanto a su edad y sexo.

Existe una doble infracción respecto de los derechos de la afiliada, por un

lado, la ISAPRE aplica mensualmente, inclusive en su última cotización y en las
sucesivas, una tabla de factores que fue declarada INCONSTITUCIONAL por el
Tribunal Constitucional en el año 2010 por basarse en un criterio discriminatorio que
atenta contra las garantías fundamentales de las personas e incluso colisiona con
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.

Los citados actos ilegales y arbitrarios denunciados constituyen privación,

perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías
constitucionales que el artículo 19 de la Constitución Política señala en sus
siguientes números:

1. N° 2, referido a la igualdad ante la Ley.

2. N° 24, referido al derecho de propiedad en sus diversas especies sobre
toda clase de bienes corporales o incorporales.
3. N° 9, inciso final, consistente en el derecho a elegir el sistema de salud,
sea estatal o privado.

Esos derechos y garantías constitucionales resultan afectados por el precio

que la Isapre cobra a mi representada por el solo hecho de ser mujer y comprender
un grupo de “riesgo” según una tabla actualmente derogada, violando la Ley 18.933.
 Ante la amenaza de quedar sin cobertura de salud, la recurrente se ha visto
obligada a suscribir el formulario presentado por la Isapre, el cual incluye precios
obtenidos en forma ilegal y arbitraria, como se explicará más adelante. Debido a lo
señalado se ha debido deducir este recurso constitucional de protección, que es el
mecanismo cautelar de emergencia para poner pronto fin a privaciones,
perturbaciones y amenazas en el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales.

I.- EN CUANTO A LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DENTRO DE PLAZO:

La presentación de la acción se encuentra plenamente interpuesta dentro del

plazo de legal según la legislación nacional vigente, puesto que la acción ilegal y
arbitraria que causa privación en los derechos constitucionales de mi representada
emana de un contrato de tracto sucesivo, vale decir, “aquellos en que el nacimiento
de las obligaciones, del mismo modo que su cumplimiento, se prolonga en el tiempo
“, en el caso de marras se realiza mes a mes. Siendo su último cobro en el mes
de MARZO del año 2022.

II.- ANTECEDENTES, HECHOS Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO :

La Isapre ha aplicado un precio al plan de salud de la parte recurrente que ha

sido determinado en forma ilegal y arbitraria. En efecto, el precio base del plan ha
sido multiplicado por un factor que no sólo es extremadamente alto, sino que
además ha sido obtenido mediante la aplicación de normas derogadas por parte de
nuestro Tribunal Constitucional.

No resulta aceptable el precio aplicado por la Isapre, por haber sido

declarado inconstitucional por parte del Tribunal Constitucional, respecto del artículo
38 ter de la Ley N° 18.933, derecho que no puede conculcarse por la Isapre.

El actuar de la Isapre resulta arbitrario e ilegal, por cuanto no tiene ningún

fundamento legítimo, desde que la norma que le sirve de sustento fue derogada por
el Tribunal Constitucional.

En efecto, como es de conocimiento de S.S.I., el Tribunal Constitucional, con

fecha 6 de agosto de 2010, mediante sentencia dictada en la causa rol N° 1710-10
-INC, publicada en el Diario Oficial de fecha 9 de agosto de 2010, declaró la
inconstitucionalidad y, en consecuencia, derogó los numerales 1°, 2°, 3' y 4° del
inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 (actual art. 199 del DFL 1 de
2006), norma que facultaba a las Isapres para aplicar tablas de factores de edad y
sexo, a fin de determinar el valor de los contratos de salud.

A través de la sentencia del Tribunal Constitucional, la disposición legal que

establecía parámetros o pautas de discriminación por sexo y edad ha sido alterada
en el ordenamiento jurídico por atentar en contra de la Constitución Política de la
República. De este modo, la facultad de fijar los precios de los planes de salud,
entre otros, en virtud de la edad del cotizante ha quedado determinada a criterios de
proporcionalidad y justicia.

En este punto cabe hacer presente lo específico que ha sido nuestro Tribunal
Constitucional, señalando en el Capítulo IV de la sentencia, en su considerando
número 155: "Por otra parte, dicho mecanismo potencia una discriminación en
contra de las mujeres, los adultos mayores y los niños menores de dos años,
que no tiene justificación racional y, por lo tanto, no se aviene a la
Constitución".

En efecto, la modificación legal producto de la sentencia del Tribunal

Constitucional afectó a todos los contratos vigentes, pues no puede ser válido
aquello que se ha establecido en el contrato, pero que es contrario a la Constitución.

Lo anterior, debe vincularse con lo prescrito en el considerando 154 de la

sentencia derogatoria:

"Que, en este mismo orden de consideraciones, resulta imprescindible indicar

que el contrato que celebra un afiliado con una determinada Isapre no equivale a un
mero seguro individual de salud, regido por el principio de autonomía de la voluntad,
pues opera en relación con un derecho garantizado constitucionalmente a las
personas en el marco de la seguridad social y en que la entidad privada que otorga
el seguro, tiene asegurada, por ley, una cotización, o sea, un ingreso garantizado.
Así, las normas que regulan esta relación jurídica son de orden público;"
 Pues bien, en el caso que nos ocupa, la ISAPRE aplica una tabla de factores
de edad y sexo y determina un precio a pagar, cobrando una cantidad determinada
conforme a un procedimiento arbitrario. Y lo que lo hace más grave aún es que es
posible que este precio no disminuye cuando la recurrente salga de este “factor de
riesgo” por edad, como ocurría antes, precisamente porque de acuerdo a lo
señalado por la Isapre, no están facultados para aplicar las tablas de factores que
establecía la ley. Lo anterior producto de una interpretación totalmente antojadiza y
arbitraria de lo resuelto por el Tribunal Constitucional, pues como a la Isapre ya no
se le permite subir los precios en virtud de la edad, tampoco los baja, y opta
entonces por cobrar el máximo posible, aplicando al efecto las mismas tablas
de factores que está impedida de utilizar.

De esta forma, además resulta que ese excesivo precio no se establece por
un tiempo limitado, sino que se mantendrá en forma indefinida. De este modo, la
situación se hace insostenible, por lo excesivamente oneroso que resulta la
contratación de un plan de salud por el solo hecho de ser mujer.

El contrato con la Isapre constituye una relación jurídica regida por normas de
orden público, y a su vez un contrato de tracto sucesivo, por lo que el nuevo
escenario jurídico puede y debe aplicarse al contrato de la recurrente.

Habiendo desaparecido las normas jurídicas que autorizaban a determinar

los precios conforme a la edad del cotizante, las mismas han perdido validez, y por
tanto, queda aplicar la norma general, en este caso se trata de un contrato entre
particulares, aplicándose el artículo número 1.545 del Código Civil, por lo que la
convención entre partes no puede modificarse sino por la voluntad de ambas partes
o por causas legales y, en este caso, frente a la falta de acuerdo entre las partes, la
Isapre carece de facultad legal para proceder como lo ha hecho.

Todo lo señalado vuelve absolutamente arbitrarios e ilegales los hechos de la

Isapre que se ejecuten en base a un escenario jurídico distinto, que hoy es
inexistente.

III.- JURISPRUDENCIA RESPECTO AL TEMA:

A. Inaplicabilidad pronunciada por El Tribunal Constitucional:

 Cabe señalar que con fecha 04 de septiembre de 2018, el Tribunal
Constitucional ha acogido un requerimiento de inaplicabilidad respecto del artículo
199 del D.F.L. 1 de 2006 del Ministerio de Salud, que Fija el Texto Refundido,
Coordinado y Sistematizado del DL 2.763, de 1979, y de las leyes Nº 18.933 y Nº
18.469, que permite a las Isapres mediante el precio del plan, determinar el precio
que los afiliados deberán pagar mediante una tabla de factores de libre
determinación.

En dicha sentencia, se determinó que correspondía declarar la inaplicabilidad

de a objeto de utilizar la tabla de factores de riesgo “como criterio que garantice la
seguridad social del derecho de salud, como impedimento a la doble contabilidad de
riesgos en contra de los menores de edad recién nacidos y como elemento
contractual que ingresa el ordenamiento con la Sentencia ROL 1710 de esta
magistratura (Tribunal Constitucional).” (Párrafo QUINCUAGÉSIMO CUARTO)

En lo resolutivo, dicha sentencia declaró que la aplicación de la tabla de

factores conforme el artículo 199 resultaba vulneradora del artículo 19, numeral 2º
de la Constitución, en cuanto discrimina a los menores de dos años de edad en la
estimación de un régimen contractual de salud que los incorpora como nuevos
beneficiarios de plan de salud de la madre al considerar la contingencia de los
riesgos de salud de modo desproporcionado y carente de justificación. A su vez,
señaló que afectaba el derecho de elegir el sistema de salud a elección de los
cotizantes garantizado en el artículo 19, numeral 9º, inciso final de la Constitución
en razón de que el aumento de costo de que es aplicado por parte de las Isapres se
realiza a través de variables no objetivas y discriminatorias. En este sentido, el
Tribunal Constitucional precisó:

“Todo lo anterior, por cuanto en este caso el aumento de los costos se realiza
estimando variables no objetivas y discriminatorias, que, especialmente confirmadas
en el artículo 199 del aludido DFL Nº1 de 2006, del Ministerio de Salud le permite a
la Isapre, mediante el precio del plan, escoger unilateralmente a sus cotizantes,
sobre la base de una discrecionalidad contractual incompatible con su condición de
contrato de orden público respecto de un derecho constitucional como el de
protección de la salud, especialmente de los más vulnerables.” (Párrafo
QUINCUAGÉSIMO QUINTO).

Adicionalmente dicha Magistratura, declaró que la aplicación del mencionado

artículo 199 vulneraba el derecho de propiedad de la recurrente, reconocido en el
artículo 19, numeral 24 de la Constitución, en cuanto al no aplicarse las variables
propias de la seguridad social del derecho de salud le implicarían pagar un costo
que “con largueza supera aquel costo legítimo y razonable propio de estimar un
nuevo beneficiario dentro del plan de salud”.

Así las cosas, resulta evidente que el Tribunal Constitucional ha establecido

como arbitrario e ilegal la aplicación de la tabla de factores en la forma en que las
Isapres lo aplican, incluyendo el caso de autos, en que la recurrida ha determinado
un valor que carece de objetividad y obedece a una discrecionalidad meramente
contractual que no considera la salud como derecho social, y termina afectando el
derecho a elegir un sistema de salud en razón de un costo que resulta
desproporcional.

B. Jurisprudencia De La Excma. Corte Suprema de Justicia Mediante sentencia

dictada el 11 de octubre de 2018, en causa Rol 58873 - 2016, por parte de la
Excelentísima Corte Suprema de Justicia, en que se señaló:

“DÉCIMO PRIMERO: Que, en consecuencia, la pretendida alza del costo del

valor del plan de salud por la incorporación de un hijo recién nacido como nueva
carga legal es una facultad que ha quedado sin base legal, de lo que se sigue que la
pretensión de la Isapre recurrida de incrementar el valor de la cotización mensual
del plan de salud suscrito por la recurrente resulta ilegal y vulnera la garantía que la
Constitución Política de la República asegura a la actora en el número 24 de su
artículo 19, en tanto la afiliada se verá obligada a desembolsar injustificadamente
una suma superior a la que mensualmente entera por su plan de salud; asimismo,
conculca la garantía prevista en el inciso final del N° 9 del citado artículo 19, en
tanto el aumento de costos que supondría el referido mayor precio pondría en
entredicho el derecho de la actora a optar por el sistema de salud que prefiera (...)”
 Que resulta del todo meridiano que conforme ha señalado nuestra
Excelentísima Corte Suprema de Justicia, es improcedente aplicar la tabla de
factores en relación a la edad y sexo, en atención de que dicha facultad ha perdido
su sustento legal producto de la declaración de inconstitucionalidad dictada por el
Tribunal Constitucional en el año 2010, y adicionalmente dicha actuación resulta en
contradicción de la Constitución en relación a la libertad de elegir el sistema de
salud.

Recientemente, la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, revocó la

sentencia de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Chillan, en autos ROL Corte
Suprema 140- 2019 caratulados “VILLEGAS con ISAPRE CONSALUD”, y en su
lugar, determinó en apelación de dicha resolución (ROL 9169-2019 I.C.A Chillán)
que es ilegal que a una afiliada se le cobre un precio por plan de salud en virtud de
una tabla de factores declarada ilegal por el Tribunal Constitucional, cobro que
además adolece de objeto ilícito, ordenando que a la recurrente sólo se le puede
cobrar el valor base del plan, tal como se indica explícitamente en los considerandos
noveno y siguientes:

“Noveno: Que, sobre la base de todo lo anterior y considerando que los

contratos de salud deben conformarse a los efectos causados por la
inconstitucionalidad, cabe concluir que no procede a aplicar a estos contratos de
salud las tablas de factores de edad y sexo pues carecen de validez jurídica, toda
vez que las disposiciones que la regulaban fueron derogadas por el Tribunal
Constitucional. Por lo tanto, habiendo desaparecido las normas jurídicas que
habilitaban a las Isapres para aplicar tablas de factores elaboradas en virtud de las
instrucciones generales fijadas por la Superintendencia de Salud, es de rigor que
éstas pierdan validez pues las normas que las sustentaban desaparecieron del
ordenamiento jurídico.

Décimo: Que, de este modo, la aplicación de la tabla de factores de riesgo a

efectos de fijar el valor del plan de salud respecto de un afiliado es una facultad que
ha quedado sin base de sustento legal y, aún más, que adolece de nulidad absoluta
por objeto ilícito, al contravenir el derecho público chileno, por hallarse en
contradicción con la Carta Fundamental, por lo que la pretensión de la Isapre
recurrida, resulta ilegal y vulnera las garantías que la Constitución Política de la
República asegura al actor en el número 2° y 24º de su artículo 19, al verse obligada
la afiliada a pagar mensualmente por el precio base de su plan de salud un valor
aumentado por la aplicación de una tabla de factores de riesgo que considera su
edad y sexo, de este modo el recurso de protección deberá ser acogido. Y de
conformidad, además, con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política
de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se revoca la
sentencia apelada de veintiocho de marzo de dos mil diecinueve, y en su lugar se
declara que se acoge el recurso de protección disponiéndose que la Isapre recurrida
para determinar el valor del plan de salud de la recurrente sólo podrá considerar el
valor base sin aplicar coeficiente alguno de la tabla de factores de riesgo.”

Más recientemente, en autos ROL CORTE SUPREMA 2618-2020

caratulados “ARAVENA con ISAPRE CRUZ BLANCA S.A.”, la Excma. Corte
Suprema confirmó el fallo de primera instancia dictado por la Iltma. Corte de
Apelaciones de Chillán, ordenando a la recurrida ISAPRE CRUZ BLANCA S.A.
abstenerse de aplicar la tabla de factores de riesgo en el precio del plan de salud de
la recurrente, desechando el argumento de la recurrida de supuesta
extemporaneidad de la acción, en atención a que se estaba en presencia de un acto
ilegal y arbitrario de efectos permanentes, por producirse estos mes a mes en la
cotización de la recurrente.

En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente la Ilustrísima Corte de

Chillán, en recursos ROL 3732-2019 y 3616-2019, ambos firmes y ejecutoriados.

Así las cosas, existe una clara y evidente jurisprudencia por parte de nuestros
Tribunales Superiores en que se ha establecido con absoluta claridad que no existe
fundamento legal para el cobro en virtud de la aplicación de la tabla de factores que
la ISAPRE actualmente utiliza, como ocurre en el caso que nos ocupa.

IV. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES CONCULCADOS POR LOS ACTOS

ARBITRARIOS E ILEGALES QUE SE DENUNCIAN:

A) Violación del derecho de igualdad ante la ley:

 Los actos arbitrarios e ilegales denunciados violan el derecho establecido en
el art. 19 N° 2 de la Constitución Política de la República.

En efecto, el cobro de un precio excesivo sólo por aplicar una tabla de

factores que se encuentra derogada, implica una diferencia que es arbitraria y
constituye de por sí una discriminación. Más cuando, conforme se ha señalado, la
estimación de costos ha sido establecida sin un parámetro real y objetivo.

B) Violación del derecho a elegir el sistema de salud, sea estatal o privado:

Este derecho, consagrado en el inciso final del N° 9 del artículo 19 de la

Constitución, fue ejercido por la parte recurrente al elegir el sistema privado de
salud, suscribiendo un contrato de salud.

Sin embargo, la actuación de la Isapre de aumentar los costos utilizando

variables no objetivas y discriminatorias alejadas del derecho de seguridad social
hacen que este derecho se vea afectado al permitir que la Isapre fije un precio de tal
onerosidad que se hace imposible de costear para mi representada.

C) Violación del derecho de propiedad:

Este derecho, garantizado en el artículo 19, numeral 24 de la Constitución

resulta afectado en cuanto de aplicarse el precio que la ISAPRE actualmente cobra
a mi mandante, mi representada se verá violentada en su patrimonio al deber
costear un costo que carece de razonabilidad y no se condice con la seguridad
social.

Por otra parte, la recurrente tiene derecho de propiedad sobre su contrato de

salud, el cual está regulado por normas de orden público, y en consecuencia tiene
derecho a que el precio por el plan de salud se determine en base a normas
vigentes, y no en base a normas que se encuentran derogadas.
 Por todo lo señalado, S.S. Iltma. deberá acoger este recurso de protección
para restablecer el imperio del derecho, ordenando a la recurrida la determinación
del precio por del plan de salud de la recurrente en el contrato de salud
prescindiendo del factor derogado que actualmente aplica.

POR TANTO; En mérito de lo expuesto, normas citadas y de conformidad,

además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República
y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de
Protección de Garantías Constitucionales.

RUEGO a SS. ILUSTRÍSIMA, tener por interpuesto recurso de protección en

contra de ISAPRE CRUZ BLANCA S.A. por los actos ilegales y arbitrarios ya
individualizados, admitirlo a tramitación y, en definitiva, acogerlo, declarando que
para la determinación del precio del plan de salud de la recurrente, la Isapre deberá
abstenerse de multiplicar el precio base del plan por el factor de riesgo, ya que éste
ha sido obtenido de manera arbitraria e ilegal, conforme a normas inexistentes en
nuestro sistema jurídico, o de la forma que V.S.I. determine, todo ello con expresa
condena en costas.

PRIMER OTROSÍ: Vengo en acompañar, en forma legal, el siguiente documento:

a) Copia simple de Plan actual de la recurrente, donde se da cuenta de la

aplicación del factor derogado.

b) Copia simple del Certificado de afiliación emitido por la recurrida, que da

cuenta del vínculo contractual vigente.

c) Copia simple del actual documento llamado FUN, donde se puede apreciar
los valores actuales que componen el valor total del plan de salud de la recurrente a
pagar mensualmente.

d) Copia de Circular IF N° 343 que imparte instrucciones sobre una tabla de

factores única para el sistema ISAPRE.
 SEGUNDO OTROSÍ: Solicito a Usía Ilustrísima se sirva decretar Orden de
No Innovar, en términos de ordenar a que la Isapre deberá abstenerse de multiplicar
el precio base del plan por el factor de riesgo, ya que éste ha sido obtenido de
manera arbitraria e ilegal, mientras dure la tramitación de la presente acción
constitucional. Sírvase S.S. Iltma., así decretarlo, ordenando se notifique por el
medio que S.S., determine con la mayor urgencia a la recurrida.

TERCER OTROSÍ: Ruego a S.S. Iltma. tener presente que, en mi calidad de

abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, asumiré personalmente el patrocinio y
poder en esta acción constitucional, lo anterior, sin perjuicio de la ratificación de lo obrado y
del otorgamiento del poder que la recurrente pudiere efectuar en acto posterior conforme a
derecho.