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RECURSO : PROTECCION
SECRETARIA : CRIMINAL
RECURRENTE : WALDO MANUEL MORA LONGA
RUT : 4.508.097-8
DOMICILIO : EL VERGEL N° 2252, DEPTO 703,
PROVIDENCIA, SANTIAGO.
ABOGADO PATROCINANTE Y
APODERADO : ROMINA GERALDINA MARTÍNEZ
TAPIA
RUT : 16.146.530-5
DOMICILIO : AHUMADA Nº 312, OF. Nº 824,
SANTIAGO
RECURRIDO : ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A.
RUT : 76.296.619-0
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improcedente en su plan de salud, utilizando una tabla de factores discriminatoria,
en razón de sexo o género y edad de ésta, la cual actualmente se encuentra derogada,
vulnerando así sus garantías fundamentales en virtud de los fundamentos de hecho y
derecho que exponemos;
I. ANTECEDENTES DE HECHO
Así, el precio final del plan, además de corresponder a un monto sumamente elevado
(19,81 UF), ha sido obtenido mediante la aplicación de tablas de factores de edad y
sexo, establecidas en normas derogadas por nuestro Tribunal Constitucional.
Una vez que dichas normas fueron expulsadas del ordenamiento jurídico, las
Isapres se ven impedidas de aplicar la tabla de factores de edad y sexo para calcular el
precio del plan de salud de sus beneficiarios, por cuanto no tiene ningún fundamento
legítimo, desde que la norma que le servía de sustento fue derogada por el Tribunal
Constitucional.
En este punto cabe hacer presente lo específico que ha sido nuestro Tribunal
Constitucional, señalando en el Capítulo IV de la sentencia 1720-2010-INC, en su
considerando centésimo quincuagésimo quinto: "Por otra parte, dicho mecanismo
potencia una discriminación en contra de las mujeres, los adultos mayores y los
niños menores de dos años, que no tiene justificación racional y, por lo tanto, no
se aviene a la Constitución" (lo destacado es nuestro).
A pesar de lo anterior, como bien puede ver S.S. Iltma., la Isapre continúa aplicando
esta facultad en el plan del recurrente mediante el uso de una tabla de factores
derogada nada más ni nada menos que por motivo de haber sido declarada
Inconstitucional.
b)La del artículo 19 N°9 de la C.P.R. que establece el derecho a elegir el sistema de
salud, sea estatal o privado. Este fue ejercido por la recurrente al momento de
afiliarse a la Isapre recurrida, ISAPRE COLMENA GOLDEN CROSS S.A.,
optando así por el sistema privado. La acción ilegal y arbitraria amenaza este derecho
toda vez que, al aumentar los costos utilizando variables no objetivas y
discriminatorias alejadas del derecho de seguridad social, bajo el criterio de normas
derogadas, podría resultarle imposible el seguir gozado de su plan de salud por el
altísimo costo que este le significa.
En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia Rol
N°3227-16-INA.: “en este caso el aumento de los costos se realiza estimando variables
no objetivas y discriminatorias, que, especialmente configuradas en el artículo 199 del
aludido DFL N°1, de 2006, del Ministerio de Salud le permite a la Isapre, mediante el
precio del plan, escoger unilateralmente a sus cotizantes, sobre la base de una
discrecionalidad contractual incompatible con su condición de contrato de orden
público respecto de un derecho constitucional como el de protección de la salud,
especialmente de los más vulnerables” (lo destacado es nuestro).
c) La del artículo 19 N°24 de la C.P.R., que establece el derecho fundamental a la
protección del derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales e
incorporales. El precio que se está cobrando a la afiliada atenta directamente contra el
derecho de propiedad toda vez que, el excesivo precio de este genera una merma en
el patrimonio de la recurrente para costear dicha cotización.
El derecho de propiedad debe entenderse sobre el patrimonio de la afiliada, quien ha
visto empobrecido mensualmente su patrimonio al desembolsar y pagar un mayor
costo por el plan de salud -en circunstancias que no existía un fundamento para ello-
frente al enriquecimiento del patrimonio de la Isapre, sin justa causa, existiendo a
todas luces un enriquecimiento sin causa por parte de Isapre recurrida, por las razones
ya expuestas.
Por otra parte, la recurrente tiene derecho de propiedad sobre su contrato de salud, el
cual está regulado por normas de orden público y, por ende, tiene derecho a que el
precio de las cargas sea determinado conforme a la normativa vigente, y no en base a
aquellas que se encuentran derogadas.
Así las cosas, el contrato en cuestión sobre el cual se configura mi derecho de
propiedad, constituye una relación jurídica regida por normas de derecho público, y a
la vez un contrato de tracto sucesivo, por lo que debe aplicarse el nuevo escenario
jurídico que plantea el Tribunal Constitucional al momento de derogar las ya
señaladas normas.
En consecuencia, es menester que S.S. Iltma. acoja el presente recurso para
restablecer el imperio del derecho en la determinación del precio del plan de salud de
este recurrente.
3. RECURSO DE PROTECCIÓN. El mecanismo destinado a velar por el respeto de
los derechos anteriormente mencionados se encuentra consagrado en el artículo 20 de
la C.P.R., mediante el establecimiento del Recurso o Acción de Protección. Este
corresponde para todos aquellos casos en que los titulares de las garantías en él
mencionadas sufran privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los
derechos a causa de actos u omisiones arbitrarias y/o ilegales.
Así, al tratarse de un hecho continuado que se perpetúa mes a mes, el plazo para
deducir la acción de protección se va renovando cada mes en que se debe enterar la
cotización obtenida a partir del acto arbitrario e ilegal que en autos se alega,
encontrándonos dentro de plazo legal para recurrir.
En efecto, tal como se mencionó, con fecha 6 de agosto del año 2010 mediante
publicación de sentencia en causa Rol N°1710-10-INC, se declaró la inconstitucionalidad
de los numerales 1°, 2°, 3° y 4° del inciso tercero del artículo 38 ter de la Ley 18.933, la
cual facultaba a las Isapres a aplicar tablas de factores de edad y sexo, a fin de determinar
los valores de los contratos de salud de cada afiliado.
“Tercero: Que, en primer lugar, se debe tener presente que los numerales 1º, 2º, 3º y 4º
del artículo 38 ter de la Ley N° 18.933 fueron declarados inconstitucionales por la
sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de agosto de 2010. De esta forma y según lo
dispone el inciso tercero del artículo 94 de la Constitución Política de la República, la
mencionada disposición legal “se entenderá derogada desde la publicación en el Diario
Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo”,
publicación que se cumplió con fecha 9 de agosto de 2010.
Cuarto: Que, en tal virtud y teniendo en consideración que la disposición legal del
artículo 38 ter de la ley 18.933, en cuanto establecía parámetros o pautas de
discriminación por sexo y edad, ha sido declarada contraria a la Carta Fundamental, por
atentar en contra de garantías que la mencionada sentencia expresa, de manera que no
ha sido una nueva expresión de voluntad del legislador la que ha modificado una
determinación anterior, sino que se le ha privado de efecto por atentar en contra del
ordenamiento constitucional de nuestro país y, que en el caso que se nos plantea
mediante el presente recurso de protección, estamos en presencia de un contrato de salud
previsional suscrito entre las partes en conflicto en este procedimiento, cuyo valor fue
determinado precisamente tras la aplicación de la tabla de factores de riesgo, la que ha
quedado sin base de sustento legal.
Quinto: Que, por lo tanto, el valor que la Isapre pretendió imponer al plan de salud de la
recurrente, sobre la base de aplicar, la tabla de factores prevista por la norma legal
declarada inconstitucional y, por lo mismo, derogada, carece también de todo
fundamento legal, puesto que, si bien la Isapre, antes de la derogación, podía aplicar esa
tabla de factores porque la ley lo permitía; a la fecha de la suscripción del Formulario
Único de Notificación (F.U.N.), la ley ya no contemplaba tal posibilidad pues las
normas pertinentes habían sido derogadas y privadas de todo efecto, producto de la
publicación efectuada en el Diario Oficial con fecha 9 de agosto del año 2010, de la
sentencia de inconstitucionalidad antes citada.
Octavo: Que, sobre la base de todo lo anterior y considerando que los contratos de salud
deben conformarse a los efectos causados por la inconstitucionalidad, cabe concluir que
no procede aplicar a estos contratos de salud las tablas de factores de edad y sexo pues
carecen de validez jurídica, toda vez que las disposiciones que la regulaban fueron
derogadas por el Tribunal Constitucional. Por lo tanto, habiendo desaparecido las
normas jurídicas que habilitaban a las Isapres para aplicar tablas de factores elaboradas
en virtud de las instrucciones generales fijadas por la Superintendencia de Salud, es de
rigor que éstas pierdan validez pues las normas que las sustentaban desaparecieron del
ordenamiento jurídico.
POR TANTO,
En mérito de lo expuesto y conforme lo dispuesto en los artículos 19 N°2, 9, y 24 de la
Constitución Política de la República, y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema
sobre tramitación del Recurso de Protección, las demás normas pertinentes y las citadas
en el cuerpo de esta presentación,
A SS. ILTMA. PIDO: Tener por interpuesto Recurso de Protección en favor de este
recurrente, WALDO MANUEL MORA LONGA, en contra de ISAPRE COLMENA
GOLDEN CROSS S.A., por los actos ilegales y arbitrarios ya individualizados,
admitirlo a tramitación y en definitiva, acogerlo, declarando que la Isapre, para calcular
el precio final del plan de salud, deberá abstenerse de multiplicar el precio base del plan
por el factor de riesgo de la afiliada (7.40) el cual ha sido calculado en base a una tabla
que se encuentra derogada, ordenando se aplique la tabla de factores de riesgo vigente
a esta fecha, ya que el cálculo actual realizado por la recurrida ha sido obtenido de
manera arbitraria e ilegal, conforme a normas inexistentes en nuestro sistema jurídico, o
de la forma que S.S Ilustrísima estime pertinente, todo ello con expresa condena en
costas.
TERCER OTROSI: Pido a S.S. ILTMA que tenga presente que designo abogado
patrocinante y apoderada a doña ROMINA GERALDINA MARTÍNEZ TAPIA,
abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, cédula de identidad N° 16.146.530-5,
con domicilio en calle Ahumada Nº312, oficina Nº824, de la comuna de Santiago, teléfono
26979940, dirección de correo electrónico para efecto de notificaciones
rmartinez@bermudezmora.cl a quien confiero poder con facultades especiales para
desistirse, transigir y percibir.