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INTERPONE RECURSO DE AMPARO
SR JUEZ FEDERAL DE TURNO
SECRETARIA LEYES ESPECIALES
AUTOS: LUIS O. MONTEAGUDO C/ COLMED SRL S/AMPARO
LUIS O. MONTEAGUDO , abogado,
inscripto al T° 99 F° 604 Matricula Federal, por mi propio derecho, con
domicilio real en sito en la calle Piedras N° 695 Piso 5° Dpto. B de San
Miguel de Tucumán, constituyendo el legal (dirección de notificaciones
electrónicas 20246710504 drluismonteagudo@gmail.com) , a V.S., como
mejor proceda, me presento y respetuosamente digo:
I. OBJETO.
Que en los términos y con los alcances del
artículo 43 de la Constitución Nacional y de la Ley 16.986, vengo a
interponer acción de amparo contra COLMED SRL a los fines que se
ordene su inmediato cese por resultar inconstitucional conforme los
artículos 16,14 y 19 de la Carta Magna.
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II. PRESENTACIÓN DEL TEMA
DECIDENDUM. ESTRUCTURA SISTEMÁTICA.
A efectos de brindar claridad al thema decidendum, he de
proponer a V.S. la siguiente estructura sistemática:
1) Legitimación
2) Acción expedita y rápida
3) Inexistencia de otro medio judicial
más idóneo(refutación al fallo de la causa “Winged s.a. c/ Estado
Nacional - Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y
Tecnología Médica (Disposición Nº 3.226/2011) s/ Amparo Ley Nº
16.986”)
4) Contra todo acto u omisión de
autoridades públicas
5) Lesión, amenaza, restricción y/o
alteración de derechos.
6) Arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta.
7) Derechos y garantías reconocidos
por la Constitución, un Tratado o una Ley.
8) Declaración de
inconstitucionalidad.
9) Conclusiones.
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1) Legitimación
A modo de prólogo, señalo a V.S. que soy
AFILIADO la empresa de medicina prepaga COLMED SRL, soy consumidor
de los servicios de salud que la misma ofrece atraves de la suscripción en
la misma atraves de contrato que me vinculan con la misma, de allí es de
donde derechos y obligaciones para el afiliado como para la prestadora
de servicios de salud la norma antes aludida me impide ejercer mi
legítimo derecho a adquirirlos en las “tiendas” y o negocios que los
expenden, añadiendo que su consumo me ha posibilitado dejar
definitivamente de consumir cigarrillos de tabaco con el consecuente
beneficio para mi salud y la de mi entorno familiar y laboral. Tales
circunstancias justifican mi legitimación a los fines de la presente acción.
Así, la Corte Suprema, (CSJN, Mosquera,
2003, Fallos, 326: 1007. (Del dictamen de la Procuradora Fiscal al que )
reiteró en el marco de acciones de amparo resueltas con arreglo al nuevo
texto constitucional que la existencia de un caso o causa presupone la
constitución de parte, “es decir, de quien reclama o se defiende y, por
ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al
cabo del proceso” y que “al decidir sobre la legitimación resulta necesario
determinar si hay un nexo lógico entre el status afirmado [por el litigante]
y el reclamo que se procura satisfacer. En síntesis, la «parte» debe
demostrar la existencia de un «interés especial» en el proceso o que los
agravios alegados la afecten de forma «suficientemente directa» o
«substancial», esto es, que posean «concreción e inmediatez» bastante
para poder procurar dicho proceso,” de manera que no escapa esta
particular acción a las reglas de la legitimación propias del sistema
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procesal argentino, que requieren la afectación como requisito para que
proceda la jurisdicción de los tribunales pues “el fin y las consecuencias
del control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y
legislativa suponen que este requisito de la existencia de «caso o
controversia judicial» sea observado rigurosamente para la preservación
del principio de división de poderes.”
En el artículo “EL AMPARO COMO
GARANTÍA PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES” por
Daniel Alberto Sabsay, publicado en: Revista Jurídica del Centro de
Estudiantes, Nº6. pp. 28-34. Buenos Aires: Universidad de Buenos Aires,
Facultad de Derecho. 1996, el autor expresa:
“La reforma reconoce legitimación al
“afectado": Este término resulta por demás enigmático y ha dado lugar
a diversas interpretaciones.
Por una parte, una visión restringida,
estima por afectado a aquel que es titular de un derecho subjetivo. Por
otra parte, la posición amplia, piensa que una interpretación conjunta de
los términos "afectado" y "derechos de incidencia colectiva en general",
permite suponer una consagración de la legitimación para actuar a
cualquier afectado en reclamo de derechos colectivos…”.
Ahora bien, en el presente caso el
invocado artículo 1 de la disposición 3226/11 de ANMAT perjudica mi
legítimo derecho a utilizar o consumir el cigarrillo electrónico como se lo
define en la propia norma legal cuya cesación y declaración de
inconstitucionalidad peticiono mediante la presente acción. En efecto, tal
como me explayaré infra, se me cercena la elección de un medio mucho
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más beneficioso para mi salud que el cigarrillo ordinario de tabaco y esa
sola circunstancia evidencia mi legitimación para ocurrir ante es yos
dignos estrados.
Ello así por cuanto, se verifica en la especie
una insólita contradicción entre expender, distribuir, fabricar cigarrillos
electrónicos en cualquiera de sus facetas de fabricación o presentación y
la venta libre, legal por cierto, de los cigarrillos elaborados por las
tabacaleras que funcionan en el ámbito de nuestro país.
2) Acción expedita y rápida
Estas características de la acción de
amparo implican que se trata de una vía regia, franqueada de todo
obstáculo de naturaleza procesal que pueda obstaculizar la defensa del
derecho constitucional en juego. El carácter expedito y rápido deriva de
su condición de proceso urgente: El amparista no puede ver detenida y
ni siquiera demorada su necesidad de protección procesal urgente, pues
el derecho constitucional lesionado o amenazado no admite que se
aguarde la resolución de cuestiones incidentales de ninguna índole.
Cabe señalar que en el caso que nos
ocupa, el plazo de 15 días estatuido por la Ley 16.986 y no reiterado por
la Constitución reformada no es de aplicación en el sub lite cuando se
trata de agravios provenientes de conductas lesivas continuadas en el
tiempo. Al respecto, la Corte ha sostenido que “el escollo que se deduce
de la prescripción del artículo 2°, inciso e), de la ley 16.986, no es
insalvable en la medida en que con la acción incoada se enjuicia una
arbitrariedad o ilegalidad sin solución de continuidad, originada, tiempo
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antes de recurrir a la justicia, pero mantenida al momento de accionar y
también en el tiempo siguiente.
Sustento lo desarrollado en el párrafo que
antecede y en lo que hace a mi situación personal que la prohibición
instituida administrativamente me ha generado una suerte de
“renacimiento” de mi adicción al tabaco.
3) Inexistencia de otro medio judicial
más idóneo (refutación al fallo de la causa “Winged s.a. c/ Estado
Nacional - Administración Nacional de Medicamentos, Alimentos y
Tecnología Médica (Disposición Nº 3.226/2011) s/ Amparo Ley Nº
16.986”)
Si bien es cierto que en el Fallo referido en
el título de este apartado se ha expresado textualmente: “…WINGED S.A.
promovió la presente acción de amparo, a fin de que fuese declarada la
inconstitucionalidad de la Disposición ANMAT N° 3226/11 y que, en
consecuencia, se dejara sin efecto la prohibición dispuesta, con el objeto
de poder seguir ejerciendo su actividad, importando, distribuyendo,
comercializando y publicitando el denominado "cigarrillo electrónico" en
todo el territorio nacional … que debe aplicarse con criterio estricto
cuando -como sucede en la especie- la arbitrariedad e ilegalidad invocada
requiere de mayor debate y prueba. En este orden de ideas, es preciso
destacar que mediante la Disposición N° 3226/11 de la ANMAT se
dispuso prohibir la importación, distribución, comercialización y la
publicidad o cualquier modalidad de promoción en todo el territorio
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nacional del sistema electrónico de administración de nicotina
denominado "Cigarrillo Electrónico". De los considerandos de esa
resolución -cuya constitucionalidad la actora pretende discutir en autos-
surge la valoración efectuada por la autoridad administrativa respecto a
las conclusiones y recomendaciones vertidas por el Grupo de Estudio de
la Organización Mundial de la Salud (OMS).
Por ello, la Sala III resolvió desestimar la
apelación.
REFUTACIÓN: es del caso recordar que el
fallo parcialmente transcripto data del 30 de septiembre de 2011, sin
embargo en la actualidad, V.S., el panorama respecto del cigarrillo
electrónico ha variado sustancial y cuasi radicalmente. En efecto, la
Administración de Alimentos y Medicamentos de Estados Unidos (FDA.,
por su sigla en inglés) autorizó el 30 de abril de 2019 a vender en EE.UU.
el dispositivo con el que las tabacaleras buscan reemplazar al cigarrillo.
La FDA sostuvo que el producto es "apropiado" ya que produce
"menos toxinas o menores niveles de las mismas toxinas" que los
cigarrillos de combustión tradicionales.
Cabe inquirirse, y tal vez casi ingenuamente, ¿por qué en nuestro
país se persigue penalmente a los comercializadores de dispositivos
similares y se otorga libertad de acción a las tabacaleras?
En nuestro país, en la tercera edición del Simposio Cardiovascular
Favaloro se presentaron resultados alentadores sobre el cigarrillo
electrónico, toda vez que viene siendo, desde su aparición hace 15 años,
objeto de discusión en el mundo. Algunos países lo han regulado y otros,
como la Argentina, infundadamente, lo tienen prohibido.
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¿Sirve para dejar de fumar o genera una nueva adicción?
Tal vez la respuesta no sea blanco o negro. En este marco por
primera vez la Fundación introdujo en su Simposio Cardiovascular anual
una presentación sobre el cigarrillo electrónico, con datos de
investigaciones recientes que respaldan la posibilidad del uso de estos
artefactos como reemplazo del cigarrillo de combustión.
Cabe señalar que el Ministerio de Salud ya había asegurado que
"la intención es no incluir otro producto que lleve a la gente a consumir
nicotina”, reiterando que está prohibido por la ANMAT en el país desde
2011. Aun aquellos que no contienen la mentada nicotina.
Los resultados de una investigación reciente del Colegio Real de
Médicos de Gran Bretaña, presentados en la Fundación Favaloro,
arrojan dos datos importantes: el primero es que, el cigarrillo electrónico
ha logrado producir sólo el 5% del daño que el cigarrillo de combustión;
el segundo dato es que aumentaría la posibilidad de dejar de fumar.
Estos datos fueron presentados por el cardiólogo Jorge Mor Dale
en estos términos: "El 70% de la gente piensa en dejar de fumar, el 50%
hace el intento y sólo el 7% deja el cigarrillo. Pero entre los que han usado
el cigarrillo electrónico esa tasa de eficacia se ha multiplicado por seis".
Otro estudio allí revelado, firmado por el profesor de la
Universidad Pública de Nueva York, David Abrams, dice que con la
utilización del cigarrillo electrónico se podrían evitar 6,6 millones de
muertes en los próximos diez años y que además se perderían 86
millones de años menos de vida.
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Asimismo, en Gran Bretaña, uno de los mercados de cigarrillos
electrónicos más desarrollados del mundo, el 52% de la gente que los
utiliza son ex fumadores. Mientras que el 45% son fumadores. También
hay un 3% que nunca en la vida habían fumado un cigarrillo de
combustión y se enganchó con éstos. Los datos son del estudio británico
"Action on Smoking and Health", de 2016.
En igual orden de ideas (y siempre con la intención de demostrar
la inaplicabilidad actual del antecedente jurisprudencial de marras) he
de describir la aceptación que en algunos países ha recibido el cigarrillo
electrónico:
En primer término la Administración Federal de Alimentos y
Medicamentos de los Estados Unidos (FDA) les da dos meses a los
fabricantes para tomar medidas que eviten que los menores los
compren. Si no lo controlan, podrían prohibir sus ventas.
A diferencia de la ANMAT, la FDA no prohíbe sino que regula la
fabricación, la importación, el empaquetado, la publicidad, la
promoción, la venta y la distribución de los cigarrillos electrónicos. De
hecho, estos dispositivos, son vistos como una vía menos dañina para
los adultos.
A partir de 2018, todos los productos que contengan tabaco tienen
que llevar un mensaje de advertencia obligatorio sobre la dependencia
a la nicotina en paquetes de productos y anuncios.
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EEUU tiene prohibida la venta de los cigarrillos electrónicos a
menores. Los locales que no respeten las reglas pueden ser multadas con
hasta 11.200 dólares por cada violación.
ALEMANIA La pesada reglamentación de Alemania ha adoptado
una actitud sorprendentemente laxa con respecto a los cigarrillos
electrónicos y las leyes de “vapeo”. Es el enfoque correcto, escribe un
analista de políticas.“Si ves más “vapers” en Alemania que en otros
países, puede deberse a que Alemania es uno de los países que adoptan
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el sistema normativo más permisivo para los cigarrillos
electrónicos. Otros países liberales son Suecia, Gran Bretaña y la
República Checa, de acuerdo con el Índice estatal sobre suplementos de
nicotina del Instituto de Asuntos Económicos de Londres.
Alemania no tiene ninguna regulación sobre vapear en público
en absoluto. No tiene impuestos especiales sobre los productos ni
reglas sobre ventas transfronterizas.
Y solo tiene restricciones leves en publicidad.
Los científicos en general tienen una visión mucho más positiva
del “vapeo”.
Sí, ALGUNO de los “ecigs” aún contienen nicotina, que es adictiva.
Pero también lo es la cafeína.
La nicotina en sí misma, sin embargo, no causa cáncer.
Así que al cambiar de cigarrillos a ““ecigs””, los vapores reducen
drástica y rápidamente su exposición a muchas otras toxinas dañinas
en el humo, incluidos los carcinógenos conocidos reconocidos y
publicitados en cada paquete de cigarrillos emanado de las tabacaleras.
Esta es la razón por la cual un panel internacional de expertos
estima que vapear los cigarrillos electrónicos es alrededor de un 95%
menos dañino que fumar cigarrillos.
Public Health England, una agencia del gobierno británico,
afirma
esta conclusión .
Quiere permitir «tecnologías innovadoras que minimicen el riesgo
de daño» y «maximizar la disponibilidad de alternativas más seguras al
tabaco». Todos los gobiernos deberían adoptar productos que reduzcan
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el daño. Los vaporizadores, que reducen las tasas de tabaquismo
tradicional, son esos productos.
Incluso los críticos están de acuerdo en que vaping es más seguro
que el cigarrillo de tabaco convencional.
Los cigarrillos electrónicos ofrecen una alternativa real a los
consumidores, ya sea para cambiar a una alternativa más saludable o
para usar como puente en su esfuerzo por dejar de fumar por completo.
ANMAT Y EL ESTADO NACONAL respaldan fumar cigarrillos de
tabaco, con laxas e inútiles resoluciones que no resultan ser mas que
mera formalidades. En los hechos, sabemos que no es asi.
Pero debemos tratar las elecciones de las personas
respetuosamente, incluso si no estamos de acuerdo con sus hábitos
personales. Vapear es una evolución tecnológica que ofrece soluciones a
problemas relacionados con el tabaquismo. Alemania está en lo cierto al
adoptar una postura liberal sobre el “vapeo”, y otros países deberían
seguir su ejemplo.”.
Italia: Status: Permitido
Italia cuenta con un gran número de vapeadores, pero ha
introducido leyes tributarias hacia finales de 2017 que tornan más caro
vapear que fumar. Todavía están pendientes la aprobación de impuestos
adicionales que pudiesen hacer desaparecer la industria en toda Italia.
Vapear es permitido en cualquier sitio donde puedas fumar.
Grecia: Status: Permitido
Los cigarrillos electrónicos son legales en Grecia. El “vapeo” es
permitido en cualquier lugar donde fumar lo es.
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España:Status: Permitido
Cual miembro de la UE sus leyes de “vapeo” son similares a las del
Reino Unido, se rigen bajo las regulaciones de la TPD. Vapear es
permitido en sitios donde puedes fumar.
Portugal: Status: Permitido
Portugal está imitando a Italia en imponer fuertes tributos sobre
los productos de vapear.
Croacia: Status: Permitido
Los vaporizadores personales son considerados legalmente como
productos de tabaco. En teoría vapear y fumar está prohibido en todos
los espacios cerrados. Sin embargo, en la mayoría de los bares y sitios
nocturnos se puede vapear e incluso fumar.
Países Bajos: Status: Permitido
Como es de suponer, la actitud holandesa es claramente liberal
hacia el “vapeo”. Los vaporizadores electrónicos son legales así como la
adquisición de consumibles.
Irlanda: Status: Permitido
Es legal comprar y usar vaporizadores personales.
Dinamarca: Status: Permitido
Los daneses se alinean con el resto de Europa, se legalizaron los
productos y están disponibles para el consumidor.
Suecia: Status: Permitido
Suecia encabeza la lista de los países más “vaper-friendly” de la
UE.
Finlandia:Status: Permitido Vapear
es legal.
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Islandia: Status: Permitido
COLOFÓN:
Sr. Juez, es indudable que el derrotero legal por el cual viene
transitando la regulación del cigarrillo electrónico en el mundo, evidencia
una realidad bicéfala:
a) su legalidad casi sin restricciones
b) su inocuidad o la certeza que el adminículo genera un
porcentaje altísimo de menor toxicidad que el cigarrillo tradicional.
Es por ello que los considerandos de la disposición 3226/11 de la
ANMAT han quedado desactualizados, aislados, apartados de la
evolución de mentas, circunstancia que los hace inviables para repeler o
desestimar hoy, a diferencia de aquel lejano 2011, una acción de amparo
como la que intento.
4) Contra todo acto u omisión de autoridades públicas
El art. 43 de la C.N dispone que la acción procede “contra todo acto
u omisión de autoridades públicas. ”El concepto de acto está utilizado en
un sentido genérico, que abarca tanto al acto administrativo como a los
hechos administrativos, siendo la nota común en ellos la producción de
efectos jurídicos directos respecto de terceros.
En efecto, sería absurdo sostener que los hechos lesivos de
derechos constitucionales pudieren quedar fuera del radio de la acción,
cuando han sido hechos manifiestamente inconstitucionales los que han
dado origen a la acción. Máxime cuando se trate de comportamientos
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materiales groseramente contrarios agarantías constitucionales, tal es la
definición de “vías de hecho” que surge delart. 9º de la LNPA.
Recuérdese, por caso, que el señero precedente Siri versósobre una vía
de hecho.
En el caso que nos ocupa, surge evidente la procedencia de este
recurso de amparo direccionado a la acción de la ANMAT en el sentido
de haber “legislado” en el artículo 1 de la Disposición 3226/11 la
prohibición lisa y llana del cigarrillo electrónico, circunstancia que me
exime de mayores precisiones sobre el particular pues, se reitera, en el
2011 se emitió el acto administrativo indicado cuya parte dispositiva fue
la mentada veda de expedición de la mercadería aludida en función de
considerandos que hoy y aquí – se repite – han quedado desactualizados
a la luz de la legislación y regulación internacional desgranada más arriba.
Esa sola circunstancia, que ha sido debidamente demostrada, sin que
requiera prueba alguna avalatoria, debe provocar en el ánimo de V.S. la
actitud de equidad perseguida: esto es el cese inmediato de la
disposición Nº 3226/11.
5) Lesión, amenaza, restricción y/o alteración de derechos.
Como es de pleno conocimiento y versación de V.S., el amparo es
un proceso urgente que debe brindar respuesta procesal frente a un
acto, hecho u omisión de la autoridad estatal que lesiona o amenaza
lesionar con inminencia un derecho.
De este requisito se desprende que el amparo procede sólo en el
caso de haberse sucedido la lesión constitucional al derecho, con el
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objeto de restituirlo innatura o en el supuesto de tratarse de una
amenaza de daño apremiante y perentorio. (Amparo preventivo.)
La jurisprudencia ha sostenido desde antiguo que “en los juicios de
amparo debe atenderse a la situación del momento en que se decide,”.
En tal sentido, la situación a tener en cuenta al momento de decidir es
tanto la fáctica como la jurídica, por lo cual hay que tener presente no
sólo los factores iniciales sino los sobrevinientes, ya que un cambio en
cualquiera de ellas puede tornar abstracto el pronunciamiento.
Refiriéndose a la actualidad del daño, la Corte ha sostenido que “el
juicio de amparo constituye un remedio excepcional cuyo objeto se agota
en ordenar el cese inmediato de la conducta estatal manifiestamente
ilegítima,” (TAL LA PRETENSIÓN DE AUTOS).
Va de suyo, entonces, que el daño que infringe a la actividad
relacionada con el ““vapeo”” por la prohibición del cigarrillo electrónico
que constituye su materialidad en el plano de la realidad, ES INNEGABLE,
ACTUAL, CONCRETO, CUONTINUADO EN EL TIEMPO Y DE
CONSECUENCIAS TANTO PARA EL USO PERSONAL COMO PARA SU
COMERCIALIZACION.
Nuevamente se advierte la procedencia del recurso de amparo en
ciernes.
6) Arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.
La indicada arbitrariedad manifiesta se verifica en la especie
mediante una insólita contradicción entre la prohibición del cigarrillo
electrónico por una parte y la venta libre, legal por cierto, de los
cigarrillos elaborados, y estimulados, por las tabacaleras que funcionan
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en el ámbito de nuestro país como por el ANMAT Y EL ESTADO NACIONAL
con la resolución recurrida.
En efecto, esa absurda realidad hiere el sentido común si
atendemos a los fundamentos de la disposición 3226/2011 de ANMAT,
toda vez que de los considerandos que los contienen no cabe sino
concluir que:
• Se afirma sin cortapisas que el tabaquismo es la mayor
causa de muerte prevenible en el mundo.
• Consecuentemente, se reconocen los efectos dañinos del
cigarrillo y sus componentes (nicotina, alquitrán, etc.) y la necesidad de
proteger a las generaciones presentes y futuras.
• Se hace alusión a las normas internacionales inherentes y
al imperativo de seguir sus lineamientos.
• Califica al cigarrillo electrónico como un modo de iniciarse
en el hábito del tabaquismo.
• Por fin, se admite que no se ha demostrado la inocuidad ni
la magnitud de la captación de nicotina en los cigarrillos electrónicos.
La mentada absurdidad de: por un lado prohibir el cigarrillo
electrónico y perseguir penalmente a sus fabricantes, distribuidores y
vendedores, al punto que actualmente son objeto de severísimos
allanamientos, tanto en CABA cuanto en el resto del país y, por la otra
vertiente, permitir, por parte del Estado Argentino a través de su
Ministerio de Salud la libre comercialización de cigarrillos, sin control
alguno (en los hechos) respecto a la accesibilidad de los mismos de los
menores de edad, revela una flagrante situación de desigualdad ante la
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Ley que viola el artículo 16 de la Constitución Nacional. Sobre el particular
regresaremos infra.
Ante tamaña iniquidad, el control de la conducta estatal por vía
amparista debe ser amplio desde el punto de vista subjetivo y material -
y así se solicita – ya que no hay actos, hechos u omisiones de cualquiera
de las autoridades estatales que escapen a dicho control en la medida en
que produzcan una lesión constitucional del modo descripto en el art. 43
de la C.N.
7) Derechos y garantías reconocidos por la Constitución, un
Tratado o una Ley.
De la disposición constitucional queda claro que la fuente u origen
del derecho tutelado por vía de amparo no queda limitada a la
Constitución, sino que el derecho puede surgir de un tratado o de una
ley.
En el casus que nos ocupa resulta evidente que más allá de la
manifiesta inconstitucionalidad de la disposición 3226/11 de ANMAT
(artículos 14,16,18 y concordantes C.N) y pese a que textualmente se
expresa en sus considerandos: “…la Organización Mundial de la Salud
(OMS) auspició el Convenio Marco para el Control del Tabaco (CMCT),
cuyo texto fue aprobado por la 56° Asamblea Mundial de la Salud en
mayo de 2003, siendo este un instrumento jurídico regido por el derecho
internacional y obligatorio para los países que lo firman y ratifican, en
vigor desde febrero de 2005.
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Que el objetivo de este convenio es proteger a las generaciones
presentes y futuras de las devastadoras consecuencias sanitarias,
sociales, medioambientales y económicas que produce el uso del tabaco
y la exposición al humo que genera.
Que en consecuencia, los países adherentes a dicho Convenio
Marco han generado Políticas de Estado tendientes a disminuir el uso del
tabaco y tratar de impedir que nuevas generaciones de jóvenes se inicien
en el tabaquismo, siendo alguna de ellas el aumento de impuestos que
gravan su venta, la prohibición de efectuar publicidad, promoción y
patrocinio, la prohibición de fumar en ambientes cerrados, la obligación
de las empresas tabacaleras a colocar en la caras principales de los
atados de cigarrillos leyendas que remarcan las graves consecuencias
para la salud que origina el consumo de tabaco, la realización de
campañas de concientización sobre los efectos deletéreos del tabaquismo
y la adhesión a campañas que realizan diversas organizaciones no
gubernamentales…”, se verifica una realidad incontrastable que
convierte la norma que pretende sustentar en una falacia inconducente.
En efecto, recordemos que la firma del CMCT OMS estuvo abierta
del 16 al 22 de junio de 2003 en Ginebra, y posteriormente, en la sede de
las Naciones Unidas en Nueva York, el Depositario del tratado, desde el
30 de junio de 2003 hasta el 29 de junio de 2004. El tratado, cuyo plazo
para la firma ya ha concluido, cuenta con 168 Signatarios, incluida la
Comunidad Europea, lo que lo convierte en el más ampliamente
aceptado en la historia de las Naciones Unidas. Los Estados Miembros
que han firmado el Convenio se comprometen a esforzarse de buena fe
para ratificarlo, aceptarlo o aprobarlo, y adoptan el compromiso político
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de no socavar los objetivos establecidos en él. Los países que deseen
convertirse en Parte, pero que no hubieran firmado el Convenio hasta el
29 de junio de 2004, pueden hacerlo por adhesión, que es un proceso
directo equivalente a la ratificación. El Convenio entró en vigor el 27 de
febrero de 2005, 90 días después de que 40 Estados se hubieran adherido
a él o lo hubieran ratificado, aceptado o aprobado.
En 2004, el Poder Ejecutivo envió al Parlamento un proyecto de
ley para ratificar el convenio y su vigencia. Pero, sugestivamente, no
fue tratado y perdió estado parlamentario.
Atento ello, el día 22 de julio de 2019 se requirió al Congreso de la
Nación que hiciera lo propio pues según cifras de la Fundación Sales, en
el mundo 9 millones de personas mueren por año de cáncer. El tabaco,
su causa principal, provoca otras enfermedades que ocasionan la muerte
de otros 7 millones de fumadores, además de 900 mil como fumadores
pasivos, entre ellos niños, y por ello con 800 mil firmas se pidió a los
legisladores que pongan en vigencia el convenio de marras.
Precisamente, fueron doce organizaciones de la sociedad civil
dedicadas a prevenir enfermedades del tabaquismo quienes presentaron
en la Legislatura - y con esa cantidad de rúbricas un proyecto para que
los legisladores pusieran en vigencia el Tratado que ya fue ratificado por
181 países.
Textualmente se consignó: "Que el Parlamento argentino ponga en
vigencia el convenio indicaría que hubo una toma de conciencia real de
la epidemia del tabaquismo en el mundo y sería, además, cumplir con
una de las regulaciones de la OMS y con la que Argentina todavía está en
mora". Vale decir JAMÁS ENTRÓ EN VIGOR ese Tratado Internacional y
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sin embargo SE LO UTILIZA CÍNICA Y CAUSI CRIMINALMENTE PARA
PROHIBIR EL CIGARRILLO ELECTRÓNICO.
Cabe inquirirse, V.S.: tamaña arbitrariedad, tan evidente
inconstitucionalidad y la ridícula aplicación de un Tratado Internacional
no ratificado, como elemento determinante de la veda del cigarrillo
electrónico ¿no viabiliza, habilita, y justifica la resolución afirmativa del
presente amparo, ordenándose en consecuencia el cese inmediato de
la vigencia de la disposición 3226/11 de ANMAT? Indudablemente SI.
8) Declaración de inconstitucionalidad
Pese que en el decurso del presente Escrito creo haber
demostrado que la disposición 3226/11 de la ANMAT es inconstitucional,
tanto porque viola manifiesta y groseramente la normativa de la Carta
Magna cuanto porque se apoya en el CMCT OMS no ratificado por la
República Argentina, entiendo atinado en este estadío de mi alocución
efectuar una precisión de las normas constitucionales atinentes y
cercenadas por la emisión, aplicación y vigencia del mentado acto
administrativo. Veamos:
En principio, a los fines del presente recurso de amparo se debe
tener en especial consideración cual proemio teorético, al artículo 16 de
la Constitución Argentina en tanto prescribe: “La Nación Argentina no
admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: No hay en ella fueros
personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la
ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La
igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.”.
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Tan clara definición debería eximirme de entrar en honduras sobre
su manifiesta violación por parte de la disposición 3226/11 de la ANMAT;
ello no obstante, por el imperativo de continuar demostrando la
viabilidad y consecuente sustentación de la sentencia a dictarse por V.S.
en el sentido de ordenar el inmediato cese de la aplicabilidad del artículo
1 del referido acto administrativo (prohibición del cigarrillo electrónico)
he de señalar que la manda constitucional así transcripta se diluye a poco
de analizar la contradicción que sobre la misma ejerce el ordenamiento
indicado.
He de inquirirme, al igual que confío lo haga Ud, Sr. Juez: ¿si todos
somos iguales ante la ley, cuál es la razón por la que el fabricante,
distribuidor y expendedor del cigarrillo tradicional, cuya toxicidad,
según la propia ANMAT, es una de las primeras causas de muerte en el
orbe, puede desarrollar su actividad libremente, quien hace lo propio
en relación con el cigarrillo electrónico es objeto de persecución, tanto
administrativa cuanto penal, esta última vía el artículo 201 del Código
Penal?
La respuesta es clara, contundente y univoca: simple y llanamente
porque se verifica en la especie una desigualdad evidente, constatable,
inatacable que obedece a intereses obviamente económicos por
encima de la salud pública de la población. La conclusión unívoca así
arribada justifica, entonces, la interposición de la acción, y alimenta la
esperanza que encuentre en el ánimo de ese digno Tribunal a vuestro
cargo, absoluta y favorable acogida.
En menor medida pero con idéntica importancia, la normativa
reiteradamente mencionada y atacada lesiona la preceptiva del artículo
23
14 C.N: “Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes
derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de
trabajar y ejercer toda industria lícita…”. Se podrá objetar que la industria
o el comercio del cigarrillo electrónico no es lícita, pero ¿en qué se
diferencia del hacer tabacalero? Cabe concluir que en nada, por el
contrario, el segundo está más que probado que es mortalmente lesivo y
el primero, si bien no puede afirmarse concluyentemente que es inocuo,
sí se ha demostrado (ver ut-supra) que es infinitamente menos agresivo
para la salud.
Por último, me encuentro obligado a invocar, asimismo, al artículo
19 C.N en tanto que no está comprobado que el humo producido por el
““vapeo”” perjudique a terceros cercanos a quien lo practica, mientras
que el concepto de fumador pasivo se verifica en la realidad y se
encuentra clínicamente acreditado. (Nuevamente se hace presente la
desigualdad ante la ley como elemento abarcativo de la
inconstitucionalidad que denuncio).
9) Conclusiones.
En atención a lo expuesto, entiendo que tanto fáctica como
jurídicamente:
a) Me encuentro habilitado para acometer la acción de
amparo.
b) Se impone la acción expedita y rápida sin la limitación
de la
quincena antes estatuida por la Ley 16.986.
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c) No existe otro medio judicial más idóneo, este
requisito se verifica prístinamente a la luz de la puntual refutación
del fallo “WINGED S.A.” y la evolución conceptual que sobre el
cigarrillo electrónico se ha verificado desde 2011 a la fecha en la
mayoría de los países.
d) Se dirige la acción contra el acto administrativo
constituido
por la disposición 3226/11 ANMAT y ESTADO NACIONAL.
e) El daño que infringe la aludida disposición a la
actividad relacionada con el ““vapeo”” por la prohibición del
cigarrillo electrónico que constituye su materialidad en el plano de
la realidad, ES ACTUAL, concreto, continuado en el tiempo y de
consecuencias tanto para mi consumo personal y la actividad
comercial cuanto para el consumo que le es propio.
f) La arbitrariedad manifiesta de la norma se verifica
mediante
la contradicción entre la prohibición del cigarrillo electrónico por una
parte y la venta libre y legal de los cigarrillos elaborados por las
tabacaleras.
g) Los derechos y garantías reconocidos por la
Constitución, un Tratado o una Ley se han enlistado en el capítulo
pertinente: CMCT-OMS, y artículos 16, 14 y 19 de la Constitución
Nacional.
III. PETITORIO.
Por lo expuesto de V.S. solicito:
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1) Me tenga por presentado y debidamente legitimado para
interponer la presente acción de amparo.
2) Se tengan por cumplidos todos y cada uno de los requisitos
exigidos por la Ley y la Constitución Nacional para viabilizar el recurso en
ciernes.
3) Dejo reservado el Caso Federal.
Tener presente lo expuesto y proveer de conformidad, que
JUSTICIA.
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9- MEDIDA CAUTELAR
Si bien es cierto que la mera apertura
del juicio de amparo, no conlleva sin mas, la procedencia de la medida
cautelar, se puede afirmar, que hay circunstancias en que la gravedad o
la irreparabilidad posterior del daño no permiten aguardar el resultado
de la Sentencia y obligan a detener mientras tanto la situación provocada
por el acto reclamado. En tales casos el Juez del amparo puede disponer
la suspensión del acto lesivo, es decir, paralizar durante la secuela del
proceso los efectos de este acto, tanto jurídicos como de hecho (Art. 23
de la ley de amparo)- TL10382 RSD-21 22 S 3-4-92 Juez MACAYA (SD)
Grupo Acero S.A. s/ Acción de Amparo.
Solicito a V.S. decrete la medida
cautelar, para que a la suscripta, se le autorice la orden farmacéutica y/o
pueda retirar directamente de la Farmacia en la cual este disponible la 1°
dosis de la orden recetada. Librándose a los efectos los Oficios de estilo.-
