Proceso No.

2016-00815-00

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
DEL VALLE DEL CAUCA

Sentencia

PROCESO No. 76-147-33-33-005-2016-00815-00

DEMANDANTE: RUBIELA DELGADO ESCOBAR
DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Magistrado Ponente: JHON ERICK CHAVES BRAVO

Santiago de Cali (V.), treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintidós (2022).

Conoce la Sala del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por RUBIELA
DELGADO ESCOBAR, contra la DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA.

ANTECEDENTES

La señora RUBIELA DELGADO ESCOBAR, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en
contra del DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA, solicitando las siguientes:

PRETENSIONES

Que se declare la nulidad del oficio No. 0102-035-01 del 20 de febrero de 2015 y que a título de
restablecimiento del derecho se ordene al DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA que lo
homologue y/o nivele con el cargo de auxiliar asistencial grado 09, con el consecuente pago de la
diferencia salarial y prestacional teniendo en cuenta que ambos cargos presuntamente cumplen las
mismas funciones con el que ocupa como auxiliar asistencial grado 01.

Lo anterior, con fundamento en los siguientes:

HECHOS

1. Que la Gobernación del Valle del Cuca mediante Decreto 1867 del 22 de diciembre de 1999 y
el Decreto 0015 del 21 de enero de 2000, realizó una reforma administrativa a la planta global
de cargos del Departamento del Valle, mismo que el Consejo de Estado declaró nulos, por lo
que la normatividad territorial a aplicar es la contendida en los Decretos No. 2118 del 10 de
noviembre de 1998, No. 0596 del 6 de abril de 1999 y el No. 0423 del 25 de abril de 2011
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2. Que se desempeña como auxiliar administrativo grado 01 y ejerce funciones iguales a las del
cargo de auxiliar administrativo grado 09, por lo que asegura tiene derecho a la nivelación
salarial deprecada; razón por la cual, el 30 de enero de 2015 solicitó a la demandada la
nivelación salarial y reconocimiento de pago de sumas dejadas de percibir, pero la entidad la
negó mediante oficio No. 010203501 del 20 de febrero de 2015.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La entidad demandada contestó la demanda 1 y manifestó que la asignación mensual correspondiente a

cada empleo está determinada por sus funciones, responsabilidades, requisitos de conocimientos y
experiencia requeridos para su ejercicio, según la denominación y el grado establecido en la
nomenclatura y la escala del respectivo nivel. Adicionalmente, precisó que los efectos de una sentencia
de nulidad de pleno derecho afectan e inciden en las situaciones que se encuentran en discusión ante
autoridades administrativas y/o jurisdiccionales, pues frente a los actos particulares la declaratoria de
nulidad de un acto general produce efectos que se retrotraen al momento en que nació el acto viciado
de nulidad.

CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

Conforme a lo anterior, esta Sala procede a proferir la sentencia de primera instancia, con base en el
siguiente:
PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde a la Sala determinar si la señora RUBIELA DELGADO ESCOBAR tiene derecho a la

nivelación salarial deprecada entre los cargos de auxiliar administrativo grado 01 y auxiliar
administrativo grado 09; y, consecuencialmente se le reconozca y pague las diferencias salariales y
prestaciones.

TESIS DE LA SALA

La Sala negará las pretensiones de la demanda tras considerar que no hay lugar a la nivelación u
homologación pretendida por el demandante, así como el pago de las diferencias salariales y
prestacionales que reclama, pues de acuerdo con la postura acogida por la jurisprudencia del
Honorable Consejo de Estado sobre el particular, en el presente caso no se probó que se cumple con el
requisito objetivo del cumplimiento de mismas funciones entre los cargos de auxiliar administrativo
grado 01 y auxiliar administrativo grado 09

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL

1
Ver folios 84 al 86
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El Consejo de Estado2 ha indicado que toda entidad del Estado tiene dispuesto un número determinado
de empleos a través de los cuales satisface los fines y las funciones que le han sido atribuidas desde el
ordenamiento jurídico. Este concepto responde a lo que, en materia de función pública, se conoce como
planta de personal.
El factor concluyente en su creación está dado por las necesidades del servicio toda vez que la
definición clara de estas permite el diseño de la estructura organizacional a nivel global, lo que conduce
a decidir aspectos como la cantidad, la naturaleza y el contenido funcional de los empleos requeridos,
con su respectiva clasificación.
En esos términos, por planta de personal puede entenderse la determinación, tanto cualitativa como
cuantitativa, de los empleos públicos que integran una entidad estatal a efectos de lograr el
cumplimiento de los fines constitucionales y legales a los que responde su creación y funcionamiento 3.
La consagración constitucional de esta noción se encuentra en el artículo 122 superior, inciso 1°, en el
que se indica:

“ARTÍCULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o
reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en
la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la
Constitución y desempeñar los deberes que le incumben.

Antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo
solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.

Dicha declaración solo podrá ser utilizada para los fines y propósitos de la aplicación de las
normas del servidor público. (…)” (Subraya la Sala).

Así el empleo público existe una vez se cree en la planta de personal respectiva, se señalen sus
específicas funciones y, cuando sus emolumentos se encuentran previstos en el respectivo
presupuesto. La titularidad para ejercerlo se adquirirá solo a partir de la posesión del mismo 4.

En este sentido, todo empleo debe tener sus funciones determinadas, ya sea en una ley o en un
reglamento; además dicho empleo, se insiste, tiene que estar previsto en la respectiva planta de
personal y contar con el respectivo salario en el presupuesto de la entidad correspondiente.

Asimismo, señala la disposición superior, el servidor al entrar en ejercicio del cargo debe jurar que
cumplirá y hará cumplir la Constitución y desarrollar las obligaciones que incumben. Entonces, la
remuneración depende del cargo en el cual esté nombrado y posesionado el servidor, pues como es
sabido, la función pública está regida a través de una relación legal y reglamentaria; por ende, si se
pretende una nivelación salarial en desarrollo de una actividad o función diferente a la cual está
vinculado el servidor público, es requisito sine qua non probar tal situación o supuesto fáctico.

Igualmente el Consejo de Estado5 ha considerado que, en atención a los principios constitucionales de

primacía del derecho sustancial sobre el procesal, igualdad (a trabajo igual, salario igual) e
2
Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 25 de octubre de
2018, Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, número de radicación: 73001-23-33-000-2014-00383-02 (2239-
2016)
3
Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Consejero ponente: WILLIAM
HERNÁNDEZ GÓMEZ. Radicación número: 08001-23-31-000-2009-01016-01(1217-16).
4
Consejo de Estado. Sección Segunda. Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO. Número interno: 1943-
12.
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irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales, así como aquellos contenidos en el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales del 16 de diciembre de 1966, los
empleados deben recibir como retribución por su labor una remuneración acorde con las tareas que
desempeñan.

Ahora bien, cuando un empleador vulnera o desconoce de manera caprichosa tales prerrogativas, al
reconocer a un trabajador una mejor remuneración que a otro que se encuentra en idénticas
condiciones, este puede reclamar, por vía judicial, la compensación económica (nivelación salarial) que
esa situación reprochable le pudo causar. Para ello, conforme lo ha indicado la Corte Constitucional en
la sentencia SU-519 de 1997, el interesado debe demostrar que uno y otro: (i) ejecutan la misma labor;
(ii) tienen la misma categoría; (iii) cuentan con la misma preparación; (iv) coinciden en el horario y (v)
las responsabilidades son iguales.
A su vez, la Alta Corporación en la jurisprudencia citada, ha señalado que el empleado público que
pretenda el reconocimiento de la nivelación salarial debe acreditar que cumplió las mismas funciones
asignadas al cargo del cual reclama el salario, que tiene idénticas responsabilidades y categoría del
empleo y, además, que reúne los requisitos que se exigen para ocuparlo. Cumplidos estos
presupuestos, es posible aplicar el principio denominado “a trabajo igual, salario igual” previsto en el
artículo 53 de la Constitución Política de 1991.
Respecto a la aplicación de este precepto, la Corte Constitucional se pronunció de la siguiente manera:

“(…) En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus
empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de
condiciones”. Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios
objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero
admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales...”

(…)

7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció
para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores. Esto ocurre
cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la
misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente,
cuando (v) las responsabilidades son iguales (…)”6 (Subrayas de la Sala).

La Sección Segunda del Consejo de Estado, por su parte, ha señalado en casos similares al aquí
tratado, lo siguiente7:

5
Ver entre otras: (i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B,
sentencia de 19 de junio de 2020, C.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER, número de radicación 05001-23-33-
000-2014-00500-01(0747-16) y (ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda,
Subsección A, sentencia de 25 de octubre de 2018, C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, número de
radicación: 73001-23-33-000-2014-00383-02 (2239-2016)
6
Sentencias T- 027 de 1997, SU-519 de 1997 y T-067 de 2001 Corte Constitucional. Esta corporación también
señaló al respecto en la sentencia del 19 de julio de 2007 radicado 454 A-2007 con ponencia del doctor
Humberto Sierra Porto lo siguiente: «[…] Al respecto, se ha afirmado que ''en materia salarial, si dos o más
trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e
idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o
animadversión del patrono hacia uno o varios de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en
el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo'' Sentencia SU-519
de 1997[…]» (Subraya y negrilla de la Sala).
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“(…) En este orden de ideas, para obtener el reconocimiento del salario de Médico Especialista
Grado 40, le correspondía al demandante acreditar fehacientemente que ejecutaba la misma
labor, tenía la misma categoría, contaba con la misma preparación y tenía las mismas
responsabilidades de un empleado vinculado a dicho cargo, lo cual no aparece acreditado
dentro del proceso.

(…)

Recalca la Sala que las exigencias para ocupar ambos cargos varían en cuanto la experiencia
profesional requerida, siendo que es la misma norma la que trae una distinción particular dentro
de estos perfiles, siendo esta razón más que suficiente para justificar un trato desigual en las
asignaciones salariales para uno y otro, puesto que no se trata de dos cargos que están en
igualdad de características, puesto que uno tiene exigencias más gravosas que el otro, por lo
tanto, la escala salarial de uno no será igual al de otro (…)”.

Conforme a lo expuesto, debe concluirse que quien pretenda la nivelación salarial porque considera que
la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que exista dentro de la planta de
personal que se remunera con mayor salario, debe acreditar que cumplía las mismas funciones que
este y que contaba con la misma preparación, además de demostrar los requisitos que exige el empleo
respecto del cual se depreca la compensación 8.

De conformidad con el acervo probatorio, se encuentra demostrado lo siguiente:

 A través de petición radicada el día 30 de enero de 2015, la actora solicitó ante el DEPARTAMENTO
DEL VALLE DEL CAUCA el reconocimiento y pago de la homologación aquí deprecada entre los
cargos de auxiliar administrativo grado 01 y auxiliar administrativo grado 09 9.

 La anterior petición fue resuelta en forma negativa por medio del oficio No. 0102-035-01 del 22 de
febrero de 201510.

CASO CONCRETO

La demandante sustenta sus pretensiones aduciendo que tiene derecho a que el DEPARTAMENTO
DEL VALLE DEL CAUCA lo nivele al cargo de auxiliar administrativo grado 09, pues aun cuando se
desempeña como auxiliar administrativo grado 01, aduce que ambos cargos ejercen iguales funciones y
por ello tiene derecho a la diferencia salarial y prestacional reclamada.
7
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Gerardo
Arenas Monsalve. Bogotá D.C. 13 de febrero de 2014. Radicación 05001-23-31-000-2006-02895-01(0042-12). Actor: Efraín
Alberto Cruz Cena. Demandado: Instituto De Seguros Sociales. Ver también la siguiente sentencia Consejo de Estado. Sala
de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado
Ardila. Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil trece (2013). Expediente: 050012331000200303588 01. Número
Interno: 2343-2012. Autoridades departamentales. Actor: Luis Enrique Henao Tobón.
8
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: GABRIEL
VALBUENA HERNÁNDEZ, sentencia del 12 de noviembre de 2020, radicación número: 25000-23-42-000-2013-01884-
01(3804-16).
9
Folio 16.
10
Folio 19 al 20.
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En los antecedentes administrativos acompañados con la contestación de la demanda y en los cuales

se evidencia los antecedentes laborales de la demandante y además, copia del manual de funciones y
los requisitos para los cargos de auxiliar administrativo grado 01 y auxiliar administrativo grado 09 se
constata:
De acuerdo a lo anterior, la demandante fue nombrada mediante Decreto 18 del 21 de enero de
2000como auxiliar administrativo 5501, ubicada en servicios generales.

Verificado el Decreto 1597 de 2016 11 tanto el cargo de auxiliar administrativo grado 01 como el de
auxiliar administrativo grado 09 pertenecen al nivel asistencial. Sin embargo y aun cuando existe
similitud en sus funciones (las 7 primeras son iguales), las mismas se diferencian en los siguientes
puntos:

Auxiliar administrativo grado 01 (funciones Auxiliar administrativo grado 09 (funciones

esenciales según el Decreto 1597 de 2016) esenciales según el Decreto 1597 de 2016)

8. Ejecutar labores de mensajería, digitación,

8. Administrar, con discreción y reserva, la
actualización de la información y otros similares,
información clave de los planes, programas y
de acuerdo con protocolos de la Gobernaciónproyectos, que corresponden a la dependencia,
del Valle del Cauca. de conformidad con los procedimientos
establecidos en la Gobernación del
9. Mantener actualizado el registro de los Departamento del Valle del Cauca.
materiales, elementos y equipos de oficina
asignados a la dependencia para el 9. Administrar, con discreción y reserva, la
cumplimiento del propósito misional. información de los asuntos confidenciales
tramitados en la dependencia, de conformidad
con las restricciones de ley y le debido proceso.

Como puede observarse en el anterior cuadro, la diferencia existente entre ambos cargos radica
principalmente, en que dos de las funciones asignadas al auxiliar administrativo grado 09 revisten
labores de dirección y confianza, pues se refieren básicamente a la información clave de planes,
programas y proyectos, así como asuntos confidenciales que se tramiten en la dependencia respectiva.
Por el contrario, el auxiliar administrativo grado 01 debe ejecutar labores de mensajería, digitación,
actualización de la información y del registro de los materiales, elementos y equipos de oficina
asignados.

Adicional a lo anterior y verificados los requisitos exigidos para acceder a uno y otro empleo, se
advierten marcadas diferencias, así:

Auxiliar administrativo grado 01 (funciones Auxiliar administrativo grado 09 (funciones

esenciales según el Decreto 1597 de 2016) esenciales según el Decreto 1597 de 2016)

Aprobación de 4 años de básica secundaria y 6 Diploma de bachiller y 48 meses de experiencia

meses de experiencia laboral relacionada. laboral relacionada.

11
Ver folio 34 al 53 del cuaderno de antecedentes administrativos.
Proceso No. 2016-00815-00

Por otra parte, no existe otro medio de prueba en la que efectivamente se demuestre que la
demandante efectivamente haya desempeñado las funciones de las cuales depreca su nivelación, así
las cosas, debe concluir la Sala que no hay lugar a la nivelación pretendida por el demandante, así
como el pago de las diferencias salariales y prestacionales que reclama, pues de acuerdo con la
postura acogida por la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado sobre el particular, en el
presente caso no se probó que se cumple con el requisito objetivo del cumplimiento de las mismas
funciones entre los cargos de auxiliar administrativo grado 01 y auxiliar administrativo grado 09.

Recuérdese que, conforme al artículo 167 del Código General del Proceso, incumbe a las partes probar
el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Por lo tanto,
correspondía a la parte actora acreditar las funciones que actualmente ejercen los 2 cargos en cita con
el fin de determinar si había lugar o no, a la nivelación deprecada, carga procesal con la que no cumplió
en debida forma, conforme lo hasta aquí expuesto.

En consecuencia, la Sala debe negar las pretensiones deprecadas por el demandante.

CONDENA EN COSTAS

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, y en concordancia con el inciso 1°
del artículo 366 del Código General del Proceso, se condenará en costas de esta instancia a la parte
vencida, en la medida de su comprobación, fijando como agencias en derecho el equivalente a 0,5
SMLMV.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión,
administrando justicia en nombre de la República
de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta
sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR en costas en esta instancia a la parte vencida, conforme a lo expuesto en la
parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: FIJAR como agencias en derecho equivalente a 0,5 SMLMV.

CUARTO: NOTIFIQUESE a las partes a los siguientes correos
despachogobbernador@valledelcauca.gov.co
jorge18-00@hotmail.com
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sycabogadosconsultores@gmail.com
soguzman@procuraduria.gov.co.

Providencia discutida y aprobada en Sala de Decisión, según consta en Acta de la fecha.

Notifíquese y Cúmplase,

JHON ERICK CHAVES BRAVO GUILLERMO POVEDA PERDOMO

Magistrado Magistrado

FERNANDO AUGUSTO GARCÍA MUÑOZ

Magistrado