CONDENA POR RETIRO ILEGAL - Ordena el descuento de lo recibido por el

desempeño de cargos públicos en el lapso que abarca la condena /

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Los salarios y prestaciones que
proceden por despidos ilegales no tienen carácter indemnizatorio / RETIRO
ILEGAL DE EMPLEADO - Forma de restablecer el derecho en cuanto a los
salarios y prestaciones dejados de percibir / DOBLE ASIGNACION DEL
TESORO PUBLICO - Prohibiciones / RECTIFICACION JURISPRUDENCIAL -
La condena al pago de salarios y prestaciones por retiro ilegal no tiene
carácter indemnizatorio. Descuento de lo recibido por el desempeño en
cargo público en el lapso que abarca la condena

La consecuencia jurídica de la declaratoria de nulidad dentro del ámbito de la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho constituye un elemento de
diferenciación entre el contencioso objetivo de anulación (acción de simple
nulidad) y el contencioso subjetivo de nulidad (acción de plena jurisdicción, hoy de
restablecimiento del derecho). Pero además instituye un componente que permite
distinguirla de la reparación, que impone un resarcimiento de los perjuicios
causados al empleado despedido y que si bien está contemplada en el artículo 85
del C.C.A. como una figura adicional que bien puede ser pretendida por quien
instaura la acción, ello no significa que una y otra puedan equipararse y
decretarse indistintamente. Para que proceda la reparación consagrada en la
norma precitada se requiere que el interesado pruebe la ocurrencia del perjuicio
que alega como causa de la reparación pretendida y en este evento, una será la
causa de la condena de restablecimiento del derecho, cuyas sumas serán sólo a
título de salarios y prestaciones dejados de percibir y otra la que corresponda a
los perjuicios que se hallen demostrados. En este orden, para la Sala no hay duda
que cuando el juez ordena que como consecuencia de la nulidad de un acto de
retiro, el demandante sea reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y
prestaciones dejados de devengar, se tenga para todos los efectos legales como
de servicio el tiempo que permaneció desvinculado de la administración y
adicionalmente sean indexadas las sumas que se le deben por ese lapso, no está
disponiendo nada distinto que hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas
a su estado anterior, como si el empleado nunca hubiere sido retirado del servicio,
es decir, que restablece el derecho. Por ello la percepción de los pagos
ordenados conjuntamente con otros que tienen origen en el desempeño de un
empleo público, dentro del mismo lapso, es claramente contraria a la Constitución
y la ley. En estos términos la Sección rectifica el criterio jurisprudencial que venía
sosteniendo. Cabe precisar, que los descuentos que haya lugar a efectuar serán
por los tiempos laborados en cargos públicos que coincidan o se crucen con el
lapso que abarca la condena y como es lógico, no podrán exceder el monto de
ésta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil dos (2002)

Radicación número: 19001-23-31-000-1998-0397-01(1659-01)

Actor: PARMENIDES MONDRAGON DELGADO

Demandado: INDUSTRIA LICORERA DEL CAUCA

Referencia: Autoridades Departamentales - apelación sentencia

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora

contra la sentencia de 22 de diciembre de 2000, proferida por el Tribunal

Administrativo del Cauca - Sala de Descongestión - Sede Cali, dentro del

proceso promovido por PARMENIDES MONDRAGON DELGADO contra la

Industria Licorera del Cauca.

ANTECEDENTES

PARMENIDES MONDRAGON DELGADO, por conducto de

apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

instaura demanda contra la Empresa Licorera del Cauca, para que se declare la

nulidad de la Resolución 001033 de 27 de febrero de 1998, por la cual fue

declarado insubsistente su nombramiento en el cargo de Asistente de

Presupuesto de la entidad. A título de restablecimiento del derecho solicita se

ordene el reintegro al cargo que ocupaba o a otro de igual o superior categoría,

así como el pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar; pide que se

actualicen las sumas a que se condene la entidad, se disponga que para todos los

efectos no ha existido solución de continuidad en el servicio y el pago de

perjuicios morales ponderados en 1000 gramos oro; solicita así mismo, que se

disponga que los valores de la condena devengarán los intereses a que se refiere
el artículo 177 del C.C.A. y el cumplimiento de la sentencia dentro de los 30 días

siguientes a su ejecutoria.

Alegó que en 1994 fue nombrado para ejercer el cargo de Asistente

de Presupuesto, que desempeñó con eficiencia el empleo, pese a lo cual en el

año 1998 comenzó a ser objeto de persecución política por no ser de la misma

corriente de la nueva administración; que por tal razón fue saturado de trabajo

encargándosele al mismo tiempo de la Jefatura de la Sección de Tesorería,

además de las funciones de su cargo; que así mismo fue llamado por la Gerente

Encargada de la entidad para que asistiera a reuniones políticas, so pena de ser

retirado de la entidad; que de estas situaciones el actor dejó constancia en

comunicación dirigida al Gerente.

Por su parte, la entidad demandada se opuso a las súplicas del libelo

y propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones y de caducidad.

LA SENTENCIA

El Tribunal desestimó las excepciones planteados y declaró la

nulidad de los actos acusados; ordenó el reintegro del actor y el pago de los

salarios y prestaciones dejados de devengar por el tiempo en que estuvo retirado

del servicio; dispuso en el numeral 5º el descuento de lo percibido por concepto

del desempeño de otros cargos oficiales a los que hubiere estado vinculado el

actor durante el interregno entre el retiro y el reintegro.

 Dijo el a quo que se encuentra probada la desviación de poder, por

cuanto el fin de mejoramiento del servicio no fue la causa de la insubsistencia;

que el actor no cumplió con la labor asignada por estar saturado de trabajo y que

la administración estaba buscando excusa para retirarlo; que fue requerido por la

Gerente Encargada con el fin de que asistiera a reuniones políticas, so pena de

ser desvinculado, hecho que se halla plasmado en el oficio que el actor envió al

Gerente de la empresa el 10 de febrero de 1998; que obra en el plenario otro

oficio de 25 de febrero siguiente da cuenta del exceso de trabajo de que era

objeto el actor, quien se hallaba cumpliendo funciones correspondientes a otros

cargos, además del propio.

Manifestó que El Gerente de la entidad dio respuesta a uno de tales

oficios, en la que expresó que los hechos denunciados bien podían ser puestos

en conocimiento de la autoridad competente; que allí mismo señaló que no sería

objeto de represalias por no asistir a reuniones políticas; que no obstante lo

anterior, tres días después fue declarado insubsistente, lo que llevó a concluir al

Tribunal que esa fue la causa para proferir el acto acusado. Cita ,en apoyo,

sentencia de la sección segunda del Consejo de Estado sobre las decisiones

discrecionales.

LA APELACION

Solicita la parte actora se revoque el numeral 5º de la sentencia

apelada.

Alega que el Tribunal, al ordenar el descuento de las sumas

pagadas al actor por razón del ejercicio de otros cargos, desconoció la sentencia
de Sala Plena del Consejo de Estado S-638, según la cual la solución de

continuidad que declara no interrumpida el fallo que accede al reintegro, es una

mera ficción, por lo que no se incurre en la prohibición constitucional del

desempeño simultáneo de más de un empleo público.

Sostiene que el fallo desconoce así mismo el artículo 85 del C.C.A.,

que prescribe que además de la nulidad y restablecimiento del derecho se debe

reparar el daño causado.

CONSIDERACIONES

Como el motivo de inconformidad de la apelación apunta a la

decisión del a quo de ordenar el descuento de las sumas percibidas por el actor

durante el interregno en el cual desempeñó otros cargos oficiales, la Sala limitará

su análisis a este punto .

El artículo 85 del C.C.A. reza:

“Toda persona que se crea lesionada en un derecho

amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare
la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su
derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño.
La misma acción tendrá quien pretenda que se le modifique
una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo
que pagó indebidamente.”

La acción de nulidad y restablecimiento del derecho se dirige no

sólo a obtener la nulidad del acto administrativo que quebranta el ordenamiento

jurídico, sino que, como consecuencia de ello, surgen dos posibilidades para
aquel a quien le han sido conculcados sus derechos con la ilicitud del acto: el

restablecimiento del derecho y la reparación del daño.

Ha de entenderse que la esencia de la figura jurídica del

restablecimiento del derecho está dada por la finalidad que persigue la acción, en

este caso, retrotraer las cosas a su estado anterior al hacer cesar los efectos del

acto nocivo; de manera que cuando el fallo judicial ordena a título de

restablecimiento del derecho el reintegro al cargo de quien fuera declarado

insubsistente en forma ilegal, el pago de salarios y prestaciones dejados de

percibir durante el tiempo transcurrido entre el retiro del servicio y el reintegro,

está devolviendo en el tiempo los efectos del acto que anuló y en esa medida crea

la ficción jurídica de que el servidor nunca fue retirado del servicio, con todo lo

que ello implica; ese es el motivo por el cual se declara que no ha existido

solución de continuidad en la prestación del servicio.

De acuerdo con lo anterior, las sumas que se ordena cancelar, bien

sea a título de salarios o de prestaciones, constituyen la materialización de esa

decisión restablecedora, consustancial al hecho simulado de que el empleado

nunca fue retirado y por ello mismo se hizo acreedor a los emolumentos laborales

propios de esa relación. No puede por tanto, pretenderse que las sumas cuyo

pago se ordena a título de restablecimiento del derecho, que además se

reconocen indexadas teniendo en cuenta su causación mes por mes, tengan

carácter indemnizatorio, porque quedaría entonces desnaturalizada la decisión

misma, que no puede tener un doble carácter, es decir, no puede otorgarse

simultáneamente como una forma de restablecer el derecho a su estado anterior y

a su vez como indemnización, ya que el carácter de esta última está dado por la

compensación de un perjuicio inferido.

 La consecuencia jurídica de la declaratoria de nulidad dentro del

ámbito de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho constituye un

elemento de diferenciación entre el contencioso objetivo de anulación (acción de

simple nulidad) y el contencioso subjetivo de nulidad (acción de plena jurisdicción,

hoy de restablecimiento del derecho). Pero además instituye un componente que

permite distinguirla de la reparación, que impone un resarcimiento de los

perjuicios causados al empleado despedido y que si bien está contemplada en el

artículo 85 del C.C.A. como una figura adicional que bien puede ser pretendida

por quien instaura la acción, ello no significa que una y otra puedan equipararse y

decretarse indistintamente.

Para que proceda la reparación consagrada en la norma precitada

se requiere que el interesado pruebe la ocurrencia del perjuicio que alega como

causa de la reparación pretendida y en este evento, una será la causa de la

condena de restablecimiento del derecho, cuyas sumas serán sólo a título de

salarios y prestaciones dejados de percibir y otra la que corresponda a los

perjuicios que se hallen demostrados.

De manera que, cuando la sentencia de primera instancia ordenó en

el numeral 5º de la parte resolutiva el descuento de lo percibido por el actor, por

concepto del desempeño de otros cargos oficiales durante el interregno, estuvo

ajustada a derecho, pues las sumas así generadas no podrían quedar repetidas

en las que dispuso cancelar a título de restablecimiento del derecho, porque

constituirían no sólo enriquecimiento sin causa, sino que estarían inmersas en la

prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público. Reza

así el artículo 128 de la Carta Política:

 “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un
empleo público ni recibir más de una asignación que
provenga del tesoro público, o de empresas o de
instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado,
salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las

entidades territoriales y el de las descentralizadas.”

Así mismo el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 prescribe:

“Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un

empleo público, ni recibir más de una asignación que
provenga del tesoro público, o de empresas o de
instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado...”

Ahora bien, el hecho de que no exista disposición legal alguna que

ordene a la jurisdicción contenciosa disponer que se efectúen los descuentos, en

el evento de que se incurra en la situación atrás descrita, resulta irrelevante

porque el cumplimiento de la Norma Superior y de la ley que prohíben la doble

percepción impone per sé la aplicación de la medida con todo el rigor.

En este orden, para la Sala no hay duda que cuando el juez ordena

que como consecuencia de la nulidad de un acto de retiro, el demandante sea

reintegrado al cargo, que se le paguen los salarios y prestaciones dejados de

devengar, se tenga para todos los efectos legales como de servicio el tiempo que

permaneció desvinculado de la administración y adicionalmente sean indexadas

las sumas que se le deben por ese lapso, no está disponiendo nada distinto que

hacer efectiva la consecuencia de volver las cosas a su estado anterior, como si el

empleado nunca hubiere sido retirado del servicio, es decir, que restablece el

derecho. Por ello la percepción de los pagos ordenados conjuntamente con otros
que tienen origen en el desempeño de un empleo público, dentro del mismo

lapso, es claramente contraria a la Constitución y la ley.

En estos términos la Sección rectifica el criterio jurisprudencial que

venía sosteniendo.

Cabe precisar, que los descuentos que haya lugar a efectuar serán

por los tiempos laborados en cargos públicos que coincidan o se crucen con el

lapso que abarca la condena y como es lógico, no podrán exceder el monto de

ésta.

Por las anteriores razones, la Sala habrá de confirmar el numeral 5º

de la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la ley.

FALLA

CONFIRMASE la sentencia de veintidós (22) de diciembre de dos

mil (2000), proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca - Sala de

Descongestión - Sede Cali, dentro del proceso promovido por PARMENIDES

MONDRAGON DELGADO contra la Industria Licorera del Cauca.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

 COPIESE, NOTIFIQUESE, PUBLIQUESE Y CUMPLASE

La anterior providencia fue considerada, ordenada su publicación y

aprobada por la Sala en sesión de la fecha.-

ANA MARGARITA OLAYA FORERO ALBERTO ARANGO MANTILLA

TARSICIO CACERES TORO JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Ausente

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

Salva Voto

ENEIDA WADNIPAR RAMOS

Secretaria

CONDENA POR RETIRO ILEGAL - Los salarios y prestaciones dejados de

percibir tienen carácter indemnizatorio y por tanto no procede el descuento
de lo recibido en otros cargos públicos en el lapso que abarca la condena /
RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Carácter indemnizatorio de los
salarios y prestaciones en condenas por despido ilegal

La postura triunfante de la Sala a pesar de los esfuerzos, no logra demeritar el

carácter indemnizatorio de los salarios y prestaciones que se ordena reconocer en
toda sentencia que declare la nulidad de un acto de retiro, en la cual
consecuencialmente y a título de restablecimiento del derecho, se dispone la
condena en contra de la entidad. El criterio mayoritario, es contradictorio porque
no puede otorgase el mismo efecto jurídico a una relación laboral que no se
prestó debido a que fue abruptamente interrumpida por una decisión ilegal a la
que se presta en condiciones normales. Al dictarse la sentencia declaratoria de
nulidad de un acto de retiro, se dispone de ordinario el reintegro al cargo y a mi
juicio, nada impide equiparar la indemnización por el perjuicio inferido
materializado en lo dejado de percibir durante el lapso en que tuvo vigencia el
acto de retiro, al restablecimiento del derecho. El fallo prohija una tesis de la cual
me aparto: la negación del carácter indemnizatorio del pago de salarios y
prestaciones como restablecimiento del derecho ordenado mediante sentencia de
nulidad de un acto de retiro, sin reparar que precisamente la no prestación del
servicio es lo que permite subsumir en la naturaleza indemnizatoria el
reconocimiento de los salarios y prestaciones, como sanción por la expedición del
acto ilegal, mientras que la prestación efectiva y real del servicio comporta todos
los rasgos de la “asignación” cuya causa es la contraprestación por el desempeño
de un empleo público. De manera que sin necesidad de ahondar en la discusión
jurídica sobre si el pago de salarios y prestaciones tiene un carácter
indemnizatorio, lo cierto es que éste comprende el restablecimiento del derecho y
se origina para el sub-júdice, en el reconocimiento por unos servicios no
prestados, que por esta razón no tienen la naturaleza de “asignación”.

SALVAMENTO DE VOTO

Consejero: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Discrepo de las razones expuestas en la decisión mayoritaria, por resultar

contradictorias con el sentido y alcance del artículo 128 de la C.P., de cuyo tenor, no
emerge la prohibición que conllevó a la Sala a ordenar el descuento de las sumas de
dinero que por concepto de salarios y prestaciones provenientes de un empleo
público hubiere recibido el demandante durante el interregno transcurrido entre el
retiro y el cumplimiento de la orden de reintegro.

La tesis del fallo se apoya en que no puede pretenderse que las sumas cuyo pago
se ordena a título de restablecimiento del derecho tengan carácter indemnizatorio y
adicionalmente, que la decisión judicial quedaría desnaturalizada si se otorga
simultáneamente el reconocimiento de los salarios y prestaciones como una forma
de restablecer el derecho a su estado anterior y a su vez como indemnización. (fl 7).

La incompatibilidad entre el restablecimiento del derecho y la indemnización de los

perjuicios es inexistente, toda vez que el pago ordenado como consecuencia de la
declaratoria de nulidad del acto de retiro y en razón a que los servicios no fueron
prestados, ostenta un carácter indemnizatorio, luego para estos efectos el
restablecimiento del derecho se traduce en la indemnización de perjuicios.

La postura triunfante de la Sala a pesar de los esfuerzos, no logra demeritar el

carácter indemnizatorio de los salarios y prestaciones que se ordena reconocer en
toda sentencia que declare la nulidad de un acto de retiro, en la cual
consecuencialmente y a título de restablecimiento del derecho, se dispone la
CONDENA en contra de la entidad. El criterio mayoritario, es contradictorio porque
no puede otorgase el mismo efecto jurídico a una relación laboral que no se prestó
debido a que fue abruptamente interrumpida por una decisión ilegal a la que se
presta en condiciones normales.

Al dictarse la sentencia declaratoria de nulidad de un acto de retiro, se dispone de

ordinario el reintegro al cargo y a mi juicio, nada impide equiparar la indemnización
por el perjuicio inferido materializado en lo dejado de percibir durante el lapso en que
tuvo vigencia el acto de retiro, al restablecimiento del derecho.

El fallo prohija una tesis de la cual me aparto: la negación del carácter

indemnizatorio del pago de salarios y prestaciones como restablecimiento del
derecho ordenado mediante sentencia de nulidad de un acto de retiro, sin reparar
que precisamente la no prestación del servicio es lo que permite subsumir en la
naturaleza indemnizatoria el reconocimiento de los salarios y prestaciones, como
sanción por la expedición del acto ilegal, mientras que la prestación efectiva y real
del servicio comporta todos los rasgos de la “asignación” cuya causa es la
contraprestación por el desempeño de un empleo público.

De suyo, el simple reintegro no conlleva automáticamente el pago de salarios y

prestaciones, debe ordenar el juez el restablecimiento del derecho, CONDENANDO
al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones o lo que es lo mismo
indemnizando. Evidentemente, como los servicios laborales en la hipótesis
contemplada realmente no se prestaron, tales erogaciones no lo retribuyen y por
ese motivo, no tienen la connotación de “asignación” que contempla el artículo 128
de la C.P. para efectos de configurar la prohibición.

De manera que sin necesidad de ahondar en la discusión jurídica sobre si el pago de

salarios y prestaciones tiene un carácter indemnizatorio, lo cierto es que éste
comprende el restablecimiento del derecho y se origina para el sub-júdice, en el
reconocimiento por unos servicios no prestados, que por esta razón no tienen la
naturaleza de “asignación”.

La ficción que se crea en la sentencia para entender que no hubo interrupción en la

prestación del servicio y sobre la cual la Sala fundamenta su decisión, bajo la
premisa que “el servidor nunca fue retirado”, (fl 6) no permite concluir que el
reconocimiento de salarios y prestaciones que acontece en el evento, se adecue en
la voluntad del constituyente de prohibir la doble “asignación” del tesoro público, en
tanto la invocada ficción solamente establece una apariencia para proceder al
restablecimiento del derecho, consistente en el reconocimiento de tales erogaciones,
debidamente indexadas, por cuyo pago se CONDENA a la entidad pública. La
mentada ficción, supone que no hubo interrupción del servicio, pero desde luego que
sí la hubo y por esta razón es que tales reconocimientos jamás comportan el
carácter de “asignación”.

Tal apreciación desconoce que esta ficción es solamente para materializar el

restablecimiento del derecho, porque ninguna decisión judicial puede hacer vivir lo
que debió existir, ya que el servidor retirado no se encuentra en las mismas
condiciones del empleado público que recibe mensualmente su “asignación”; el
servidor retirado se ve despojado de esta condición, todo por una actuación ilegal
que intempestivamente interrumpió la relación laboral y cuyo perjuicio irrogado,
solamente se compensa con la decisión judicial que ordena después de un largo
trecho pagarle debidamente indexado el goce de los salarios y prestaciones de los
que fue injustamente privado.

Además, es claro que el espíritu de la norma es impedir la ejecución simultánea de

dos empleos públicos, y por ello, no participo de la perspectiva de la Sala en cuanto
afirma que la hipótesis acontecida, se encuentra inmersa en el supuesto del
enriquecimiento sin causa y que las sumas recibidas por el desempeño de un cargo
público quedan en la sentencia de nulidad y restablecimiento “repetidas”, debido a
que en realidad, el empleo que originó el pago de éstas erogaciones no se
desempeñó, y obviamente por esta razón, no hubo una actividad de retribución
directa de un servicio, que es el supuesto prohibitivo que establece el artículo 128 de
la C.P.
Con todo respeto, estimo que tal postura dejaría sin sanción la actuación arbitraria
de la administración que expide un acto ilegal y que somete a su servidor al
padecimiento de no recibir sus salarios y prestaciones; por tales razones, me niego a
admitir la tesis del enriquecimiento sin causa, pues las consecuencias de la
ilegalidad de la administración, no pueden hacerse recaer en contra de su servidor.

Si bien es cierto que uno de los efectos de la sentencia en la acción de nulidad y

restablecimiento es “restablecer las cosas a su estado anterior” ello no quiere decir
que el juez pueda variar caprichosamente la naturaleza de las cosas. Si la
“asignación” es la retribución por unas labores efectiva y materialmente realizadas, lo
que se le cancela a quien no presta el servicio, nunca podrá tener esa naturaleza;
por tanto, no podrá ser cosa diferente al pago por los perjuicios que le irrogó un acto
ilegal. La ficción jurídica, tampoco podrá variar la naturaleza objetiva de la relación
que se pretende restablecer.

Por lo anterior, las sumas recibidas a título de indemnización son expresión del
restablecimiento del derecho.

Dejo en los anteriores términos, plasmadas las razones de mi disentimiento.

Cordialmente,

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO