UNIDAD DIDÁCTICA

TEMA 3

LAS GENERACIONES DE DERECHOS Y

LOS MODELOS DE ESTADO DE DERECHO

Prof. Dr. J. Alberto del Real Alcalá

Catedrático de Filosofía del Derecho
Universidad de Jaén

Índice:

1. La vinculación entre valores, derechos y Estado de Derecho.

2. La dignidad humana como valor supremo del que derivan los derechos.
3. Derechos de Primera Generación y Estado liberal de Derecho.
4. Derechos de Segunda y Tercera generación y Estado social de Derecho.
5. Conclusión.

1. LA VINCULACIÓN ENTRE VALORES, DERECHOS Y ESTADO DE

DERECHO.

Desde la segunda mitad del siglo XX el Estado de Derecho se ha venido configurado en

base a la relación de primacía de los derechos fundamentales respecto a las decisiones
de la soberanía popular, siendo estos rasgos un hecho caracterizador del Estado
Constitucional de Derecho y de nuestro constitucionalismo contemporáneo. Este
importante hecho tiene mucho que ver que el valor supremo de la inviolabilidad de la
dignidad humana (fundamento de la Constitución) y con los valores superiores del
Ordenamiento jurídico (libertad, igualdad, solidaridad y seguridad jurídica). Todos
ellos, además de criterios fundamentadores de los derechos, constituyen el referente
esencial para cualquier regulación jurídico-normativa e interpretativa de los derechos
fundamentales. Esto es así porque la institucionalidad y la juridicidad de un país en
relación a los derechos se activan cuando el Poder como hecho fundamente básico
asume un conjunto de valores morales, los cuales son los que lo impulsan en su actuar
hacia la consecución de una nueva institucionalidad y juricididad o hacia la reforma de

~1~
la/las existente/s, traduciendo ahora para ello aquellos valores morales que lo impulsan
en su actuación en valores políticos. Desde estos valores morales y ahora valores
políticos asumidos positivizará el Poder a través de la norma fundante básica del país (la
Constitución) los valores jurídicos de carácter supremo (la dignidad humana), que es
habitual fundamento de la Constitución, y los valores superiores de todo el
Ordenamiento jurídico (libertad, igualdad, solidaridad y seguridad jurídica), para derivar
de todos ellos el contenido y la concreción jurídico-normativa de los derechos
fundamentales en la Carta Magna y en la legislación de desarrollo.
Lo anterior muestra que los derechos no son algo arbitrario sino que están
estrechamente vinculados a los valores morales y políticos que se han incorporado, por
la voluntad popular, a la Carta Magna como valores constitucionales. En el texto que
aquí tienen se constata esta vinculación entre valores, derechos y modelo de Estado de
Derecho. Vinculación, que me lleva a hacer algunas consideraciones previas respecto al
Estado de Derecho y en relación a los derechos.
En relación al Estado de Derecho hay que empezar diciendo que no se puede
comprender el significado del Derecho moderno sin su relación con el Poder político, y
la incidencia de éste con las nociones más relevantes del Derecho: validez, eficacia,
justicia, norma jurídica, ordenamiento jurídico, o con sus fines y funciones, las cuales se
van a conformar de modo diferente según se conciba la relación entre el Derecho y el
tipo de Estado, esto es, el resultante Estado de Derecho, los valores formales y
materiales que lo inspiran, y los derechos fundamentales que aquéllos concretan. Según
G. Peces-Barba, el Poder “es causa y es también efecto del Derecho, es una realidad
social que llamo hecho fundante básico del Derecho, que se completa con la idea de
norma fundante básica de identificación de normas, que nos permite identificar a las
normas jurídicas válidas con los criterios formales y materiales que están en esa norma
fundante básica, cuya eficacia real es posible porque un Poder –el hecho fundante
básico– la sostiene”1. En este sentido, los diferentes modelos de relación Derecho-Poder
que pueden distinguirse son, por una parte, el modelo de separación, que da primacía al
Poder y no tiene ninguna incidencia como elemento del Derecho. Por otra parte, el
modelo de identificación, que fusiona el Derecho con el Poder. Y, por último, el modelo
de conexión, que muestra la interconexión entre Derecho y Poder según dos vertientes

1
PECES-BARBA, G.: Lecciones de derechos fundamentales, con la colaboración de Rafael de Asís Roig
y M. Carmen Barranco Avilés, Dykinson, Madrid, 2005, p. 235.

~2~
diferentes. Una, el punto de vista externo (o conexión externa) según la cual el Poder
político produce el Derecho. El Derecho como tal tiene su origen en una decisión del
Poder a través de los mecanismos pertinentes; y significa la contemplación del Derecho
desde el punto de vista del Poder. Dos, el punto de vista interno (o conexión interna)
según la cual, aunque el Derecho es creado por un acto del Poder, al mismo tiempo, las
normas jurídicas crean y regulan el ejercicio del Poder y el uso del monopolio de la
fuerza que aquél detenta, racionalizándolo. De este modo, el ejercicio de la coacción por
el Estado aparece como el medio para la realización del Derecho. Significa la
contemplación del Poder desde el punto de vista del Derecho.
Pues, bien, el Estado de Derecho es la clase de Estado que mejor muestra las
anteriores conexiones externa e interna en la relación Derecho-Poder. Y tendría como
rasgos distintivos muy generales: a) la separación de los poderes del Estado; b) el
imperio de la ley, cuya máxima expresión es la Constitución; c) la ley como voluntad
general de la comunidad; d) el respeto a las minorías; e) el control parlamentario y
jurisdiccional de la actividad de gobierno; y f) el reconocimiento de derechos
fundamentales.
Características, que permiten llevar a cabo, en primer lugar, la distinción
axiológica entre Estado legal (o simplemente Estado con Derecho) y Estado de
Derecho, esto es, la idea de que no todo Estado con Derecho es un Estado de Derecho.
Y en segundo lugar, características que posibilitan la diferenciación entre distintos
modelos de Estado de Derecho tal como nos ha proporcionado Rafael de Asís2 (siendo
los principales a efectos de este texto: Estado de Derecho mínimo3 y Estado de Derecho
máximo4). A este respecto, también permite analizar el rol del Derecho en cada uno de
los tres modelos de Estado de Derecho según Elías Díaz: Estado liberal o mínimo,
Estado social o del Bienestar, y Estado democrático5. En este punto es de interés
examinar el incremento del papel del Derecho en el constitucionalismo contemporáneo,

2
ASÍS ROIG, R. de: Una aproximación a los modelos de Estado de Derecho, Dykinson, Madrid, 2002;
asimismo, ASÍS ROGI, R. de: “Modelos teóricos de Estado de Derecho”, Doxa, nº 22, 1999, pp. 221-232.
3
NOZICK, R.: Anarquía, Estado y utopía, Fondo de cultura Económica, México DF, 1996.
FERNÁNDEZ, E.: “Hacia un concepto restringido de Estado de Derecho”, en LÓPEZ GARCÍA, JA y
DEL REAL ALALÁ, JA, Los derechos: entre la ética, el poder y el derecho, Dykinson, Madrid, 2000, pp.
103-122.
4
Elías Díaz y Gregorio Peces-barba defienden un tipo de Estado de Derecho máximo. Véase, DÍAZ. E.:
Estado de Derecho y sociedad democrática, Taurus, 2010; asimismo, PECES-BARBA, G.: Curso de
derechos fundamentales. Teoría general, BOE, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid, 1999.
5
Véase DÍAZ, E.: Estado de Derecho y sociedad democrática, cit.

~3~
que ha acrecentado los mecanismos de garantía de los derechos fundamentales frente al
ejercicio del Poder.
A causa del protagonismo cada vez mayor de las decisiones judiciales en los
sistemas europeo-continentales y sobre todo de la actividad de los Tribunales
Constitucionales, hoy en día encontramos un conjunto de corrientes en el pensamiento
jurídico-político europeo que abogan por la idea de que el Estado de Derecho como
Estado Constitucional debe mantenerse fiel a una concepción predominantemente
parlamentarista de acento roussoniano, según la cual el Parlamento sigue siendo el
pilar del Estado de Derecho, que debe seguir sustentándose de forma predominante en
las decisiones del poder legislativo (parlamentarismo, que mantienen autores como
Elías Díaz). O, por el contrario, también se pueden constatar las corrientes que
defienden que las decisiones del Parlamento no son suficientes para que las reglas y
principios básicos del Estado de Derecho no sean vulnerados a través de la regla de la
mayoría y, por consiguiente, que aquél debe hacerse descansar cada vez con mayor
fuerza en las garantías que le proporciona el poder judicial a través de las decisiones de
los jueces y sobre todo del Tribunal Constitucional (judicialismo, que profesan autores
como Luigi Ferrajoli o Gustavo Zagrebelsky).
En la Europa de entre guerras mundiales, en una época difícil para la
Democracia, hay que mencionar que tanto Hans Kelsen como Hermann Heller
mantuvieron la defensa del Estado de Derecho. Aunque por distintas vías, formalismo
normativo liberal (Kelsen) y decisionismo de izquierdas (Heller), ambos convergentes
en defenderlo frente al ultraconservadurismo y totalitarismo schmittianos y asimismo
frente a la dictadura del proletariado que se proponen desde el marxismo-leninismo.6

6
Sin duda, un tiempo histórico que incide enormemente en la reflexión iusfilosófica es la subida al poder
del nacionalsocialismo alemán, la segunda guerra mundial, los crímenes contra la humanidad que
organizada y sistemáticamente se comenten desde la legislación y las instituciones del Estado nazi, y el
juicio de Nuremberg en el que se juzga a la cúpula del régimen nazi sin un Derecho positivo sólido que
aplicar (dado que el Derecho positivo del Estado nazi es el instrumento de la criminalidad), y con la
circunstancia de que dichos criminales no sólo no lo habían violado sino fielmente obedecido. ¿Cómo
puede ser entonces delito obedecer el Derecho? Desde luego el modelo de jurista acrítico no puede
resolver de forma sólida este “caso difícil” (trágico) con arreglo al Derecho positivo, y puede incluso
llegar al absurdo de que en base al Derecho positivo un sujeto que ha cometido crímenes contra la
humanidad y asesinó a miles de personas no sea legalmente un criminal, sino incluso el más virtuoso de
los ciudadanos por cumplir más fielmente el Derecho de su país que le permitió llevar a cabo tal
aberración. Construir una solución coherente y racional a este caso difícil o incluso caso trágico. Fue
Radbruch quien aportó primeramente una solución a ese caso difícil desde la Filosofía del Derecho ante el
callejón sin salida en que se encontraba el Derecho positivo. La “fórmula Radbruch” (que actualmente
sigue aplicando el Tribunal Constitucional Federal alemán) viene a decir que cuando hay contradicción

~4~
 Y respecto a los derechos tampoco podemos dejar de hacer algunas
consideraciones previas. Es frecuente sobre los derechos el uso de distintas acepciones
terminológicas para referirlos social, política y jurídicamente. La utilización de una u
otra acepción tiene ventajas e inconvenientes e incluso es susceptible de corresponderse
cada una de ellas con una “determinada” concepción de los derechos. Posiblemente el
término “derechos humanos”, el más utilizado, sea en general demasiado vago desde el
punto de vista jurídico-normativo. Otra acepción, el término “derechos naturales” está
relacionada con la noción iusnaturalista. El término “derechos públicos subjetivos”
vendría a corresponderse con una noción positivista de los derechos, cuyo origen se
sitúa en la Escuela del Derecho Público Alemán de raíz jellinekiana. La terminología
“libertades públicas” tiene que ver con la tradición positivista francesa sobre los
derechos. Y la expresión “derechos morales”, de procedencia anglosajona, viene a
manifestar la idea de reivindicación o pretensión moral de fundamento empírico (no
transcendente) pero con ausencia de juridicidad (prestándose a confusión porque, sin
embargo, utiliza la expresión “derecho”). Ahora bien, desde ninguna de las referidas
expresiones es posible abarcar la comprensión de los derechos en su integridad.
Sin embargo, el término “derechos fundamentales” sí incluye las dos
dimensiones de los derechos que no son capaces de contemplar los reduccionismos
iusnaturalista y positivista. Este calificativo sí incluye tanto una “moralidad básica”
como una “juridicidad mínima” que vincula a los derechos a su reconocimiento
constitucional o legal. Si asumimos esta terminología, estaremos asumiendo una

entre la aplicación del Derecho injusto y la seguridad jurídica que sin embargo supone aplicarlo, debe
prevalecer la seguridad jurídica, la cual, no olvidemos, es uno de los contenidos del principio de igualdad
(la aplicación del Derecho a todos por igual). Pero si la injusticia del Derecho positivo es extrema,
entonces el Derecho “extremadamente injusto” no es Derecho, ni siquiera “Derecho defectuoso”, sino que
son situaciones de “ausencia de Derecho”, en las que prevalece la justicia frente a la seguridad jurídica
que supone aplicar el Derecho. Las rigideces e insuficiencias que podía presentar el positivismo
normativo de H. Kelsen vino a corregirlas, además de la fórmula Radbruch, sobre todo el inglés H.L.A.
Hart desde dentro del propio positivismo en la segunda mitad del siglo XX, reformulándolo en un sentido
más laxo y flexible desde una perspectiva analítica pero también normativista, aunque sin la estricta
separación (aunque separación) entre Derecho y moral. Además de “corregir” al positivismo normativo
en el sentido dicho, con Hart el iuspositivismo va a dar más importancia a la “razón práctica” a la hora de
pensar el Derecho frente a la absoluta primacía que venía disfrutando la norma jurídica –sobre todo en la
tradición europeo-continental–, generándose un desplazamiento del interés de los juristas desde la norma
del Derecho hacia el momento de su aplicación, adquiriendo gran significación en la reflexión
iusfilosófica la “teoría de la decisión judicial”. Una crítica antipositivista que se explicará detalladamente
en el Programa es la de R. Dworkin, que además influyó en Hart, tal como reconoció en el Post scriptum
al concepto de Derecho, para ampliar la flexibilidad de los postulados de su positivismo (soft positivism o
positivismo suave). Las propuestas resultantes de Hart me parecen, en general, de lo las más acertado a la
hora de actualizar el positivismo jurídico y que, en general, son asumidas por el positivismo corregido de
Peces-Barba.

~5~
concepción “dualista” de los derechos, que entiendo más conveniente para identificar en
todas sus dimensiones al fenómeno de los derechos.. Y que acoge tanto a la idea de los
derechos fundamentales como “pretensión moral justificada” como a su “recepción en
el Derecho positivo”, según nos ha proporcionado el Prof. Gregorio Peces-Barba7.
Aunque, para llegar hasta una visión “integral” de los derechos será necesario completar
esta concepción dualista (que es “constitutiva” de los mismos) con una dimensión de su
“eficacia” (que es complementaria). Sólo abarcando estas tres características (valor
moral: pretensión o demanda con una mínima justificación moral; norma jurídica:
positivación de los derechos en el sistema jurídico; y eficacia de los derechos para que
constituyan una auténtica realidad social y no se reduzcan a lo formal) se puede alcanzar
la comprensión integral de los derechos fundamentales.
Desde esta posición integral de los derechos, los criterios básicos que posibilitan
la mejor fundamentación y regulación jurídico-normativa de los mismos tienen que ver
con: i) el principio de la “dignidad” de la persona como cualidad y valía de lo humano
desde el que forjar la existencia del individuo desde los derechos; ii) el principio de
“autonomía” de la persona, de raíz kantiana ilustrada, que afirma la capacidad del
individuo para dictarse sus propias normas éticas y articular desde ellas su libertad
moral y su proyecto de vida propio; y iii) el principio de “inviolabilidad” de la persona,
que postula preservar la vida e integridad física y moral y los atributos inseparables de
la personalidad e individualidad de los sujetos. A ellos me referiré a continuación en el
epígrafe que engloba la dignidad humana como valor supremos del que derivan los
derechos.

2. LA DIGNIDAD HUMANA COMO VALOR SUPREMO DEL QUE DERIVAN

LOS DERECHOS.

La dignidad humana no es una cuestión baladí. Es la noción que representa el sustento

último de numerosas Constituciones en Europa Occidental y en América Latina. En un
sentido general, en la teoría jurídica de los derechos, la dignidad humana tiene la
condición de “deber ser básico del que emanan los valores y los derechos que sostienen

7
PECES-BARBA, G.: Lecciones de Derechos Fundamentales, cit.

~6~
la democracia”8, por lo que puede ser considerada como el “valor supremo” en el
Derecho. Las categorías jurídicas de los valores superiores, de los principios y de los
derechos fundamentales vienen a constituir la concreción, con el fin de servir de medio
para su realización, del deber ser de la dignidad humana en su condición de “criterio
fundante” de aquellas categorías9 y de vértice del Ordenamiento jurídico del país.
En numerosas Constituciones de Europa Occidental y de América Latina se ha
reconocido de modo explícito a la dignidad humana como valor supremo en el Derecho,
sea por ejemplo, entre otras, la Constitución Española, Artículo 10.110; o la Constitución
Alemana, Artículo 1.111; o en América Latina12, la Constitución Boliviana de 2009,
Artículo 813; en verdad, esto ocurre cada vez en más ocasiones a raíz del
constitucionalismo contemporáneo o neo constitucionalismo14.
Cuando el valor supremo de la dignidad humana genera en el Derecho objetivo
(Ordenamiento jurídico) un conjunto de valores superiores (libertad, igualdad, seguridad
y solidaridad), de principios y de derechos subjetivos más fundamentales que concretan
y tratan de realizar su contenido15, conforma a partir de ahí una determinada arquitectura
política, jurídica e institucional, característica del modelo de Estado de Derecho de
nuestro tiempo tal como es el Estado Constitucional. En este sentido, la dignidad
humana, según G. Peces-Barba es el “fundamento de orden político y jurídico” y el
“fundamento del deber ser que constituye la norma básica material que conforman los
cuatro valores de la ética pública política que se convierten en valores de la ética
pública jurídica: libertad, igualdad, seguridad y solidaridad; que a su vez se desarrollan
en principios de organización del sistema institucional democrático y de los derechos

8
PECES-BARBA, G.: La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, Cuadernos Bartolomé
de las Casas, Instituto de Derecho Humanos Bartolomé de las Casas, Dykinson, Madrid, 2002, pp. 63-64.
9
PECES-BARBA, G.: La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, cit., p. 63.
10
Artículo 10.1. de la Constitución española: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le
son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son
fundamento del orden político y de la paz social”.
11
Artículo 1.1. de la Ley Fundamental de Bonn: “La dignidad humana es intangible. Respetarla y
protegerla es obligación de todo poder público”.
12
Véase DEL REAL ALCALÁ, J.A.: “Constitución de 2009 y nuevo modelo de Estado de Derecho en
Bolivia: el Estado de Derecho Plurinacional”, Cuadernos de la Fundación Manuel Giménez Abad, núm 1
(número inaugural), 2011.
13
Artículo 8 de la Constitución boliviana de 2009: “El Estado se sustenta en los valores de… dignidad”.
14
Sobre el Estado Constitucional y el derecho por principios, véase, LLANO ALONSO, F.: El
formalismo jurídico y la teoría experiencial del Derecho, Tirant lo Blanch, Valencia, 2009, pp. 189-195.
15
PECES-BARBA, G.: La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, cit., pp. 68 y 72.

~7~
fundamentales de los individuos y de los grupos formados por éstos, y que tienen como
objetivo la realización de dimensiones del individuo que no se pueden realizar
aisladamente”16.
La dignidad humana tiene, por tanto, un “puesto relevante, que es prepolítico y
prejurídico”17. Su papel en relación al Ordenamiento jurídico y a la sociedad justa es un
“papel central, fundamental y básico”18. Y el medio más efectivo para conseguir su
realización son las categorías del Derecho y el sistema jurídico. Por eso, su vocación es
“convertirse en moral legalizada”, esto es, “en Derecho positivo justo”19, y actuar como
“el motivo de decisiones basadas en valores, principios y derechos, que alcanzan su
desarrollo pleno en el derecho positivo”, además de ser continua “referencia en las
argumentaciones o en la interpretación jurídica”20.
Ahora bien, siendo la dignidad humana un punto de referencia más o menos
pacífico, sin embargo la descripción del contenido de esta noción es a veces
controvertida21. Uno de los autores que mejor ha definido la noción de “dignidad
humana” ha sido G. Peces-Barba, que la ha considerado radicada en la persona humana.
El argumento principal de esta perspectiva es la noción de dignidad humana como
dignidad de la persona individual. A partir de esta noción, este autor ha definido la
noción de dignidad humana y la ha elevado a sustento último de los derechos
fundamentales, que son en nuestro tiempo contemporáneo el núcleo del Ordenamiento
jurídico del Estado Constitucional.
Desde el punto de vista de Peces-Barba, la dignidad humana expresa “el valor
intrínseco de la persona derivado de una serie de rasgos de identificación que la hacen
única e irrepetible, que es el centro del mundo y que está centrada en el mundo”.
Constituyendo por ello “un deber ser fundante que explica los fines de la ética pública
política y jurídica, al servicio de ese deber ser”22. En la misma dirección, según Eusebio
Fernández, la “dignidad humana o dignidad de la persona” es “el valor de cada persona,

16
PECES-BARBA, G.: La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, cit., p. 74.
17
PECES-BARBA, G.: La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, cit., p. 64.
18
PECES-BARBA, G.: La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, cit., p. 65.
19
PECES-BARBA, G.: La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, cit., p. 64.
20
PECES-BARBA, G.: La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, cit., pp. 64-65.
21
Cfr. AGUILERA PORTALES, R.E., “El debate iusfilosófico contemporáneo entre comunitaristas y
liberales en torno a la ciudadanía”, Anuario de la Facultad de Derecho, Nº. 2006, 2005-2006, págs. 6-27.
22
PECES-BARBA, G.: La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, cit., p. 65.

~8~
el respeto mínimo a su condición de ser humano, respeto que impide que su vida o su
integridad sea sustituida por otro valor social”23. No es, por tanto, la dignidad sólo “un
rasgo o una cualidad de la persona” sino que es mucho más, constituye todo un proyecto
de la humanidad que debe realizarse y conquistarse. Proyecto, que “genera a lo largo de
la Historia, sobre todo a partir del tránsito a la modernidad, una reflexión sobre los
medios para ser alcanzada, y de esa reflexión surgirán los contenidos de la ética
pública”, en la que la dignidad humana tiene un rol nuclear, la de ser su mismo
presupuesto24. En este sentido, uno de los aspectos intersubjetivos más influenciados
por la noción de dignidad humana es el ámbito de los derechos. F.J. Ansuátegui ha
resaltado la vinculación entre el discurso de los derechos y el concepto de dignidad
humana, pues “el discurso de los derechos no puede renunciar a su naturaleza moral”, a
un “proyecto moral determinado”, que “supone una determinada (la que sea)
concepción del bien y del mal, de lo que debe ser hecho y de lo que no debe ser hecho,
en definitiva de lo correcto y de lo incorrecto”, un proyecto “con contenidos a través de
los cuales se expresan opciones y preferencias”25.
Siguiendo a Peces-Barba, en la noción de dignidad humana como dignidad de la
persona son distinguibles un conjunto de rasgos “formales” y de rasgos de “materiales”.
Se trata de seis grandes capacidades humanas vinculadas a la dignidad. Algunas de
ellas se presentan como elementos formales del valor de la dignidad, y otras como
elementos de contenido material de dicho valor.

Así, por una parte, los “rasgos formales” de la dignidad de la persona incluyen la
idea moral universal de autonomía o independencia moral de la misma. La cual se
traduce en la “capacidad de elegir” que tienen las personas, así como en la “realización”
por las mismas de aquel resultado que sea consecuencia de su libre elección. En este
sentido, incluyen:

23
FERNÁNDEZ GARCÍA, E.: Dignidad humana y ciudadanía cosmopolita, Cuadernos Bartolomé de las
Casas, Instituto de Derecho Humanos Bartolomé de las Casas, Dykinson, Madrid, 2001, p. 20.
24
PECES-BARBA, G.: La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, cit., p. 65.
25
ANSUÁTEGUI ROIG, F.J.: “Derechos humanos; entre la universalidad y la diversidad”, en RUIZ
VIEYTEZ, E.J. y URRUTIA ASUA, G. (eds.), Derechos Humanos en contextos multiculturales.
¿Acomodo de derechos o derechos de acomodo?, Instituto de derechos humanos Pedro Arrupe,
Diputación Foral de Gipuzkoa, Donostia-San Sebastián, 2010, pp. 27-28.

~9~
 En primer lugar, el rasgo formal de la dignidad humana que consiste en la
libertad (o independencia) moral de la persona, considerada como “capacidad de
elección, la libertad psicológica, el poder de decidir libremente, pese a los
condicionamientos y limitaciones de nuestra condición”26.
Y en segundo lugar, el rasgo de la dignidad humana que consiste en la libertad
(o independencia) moral de la persona ahora estimada en relación al resultado de su
libertad de elección27. Capacidad de elección y de resultado, ligada a la búsqueda del
bien, de la virtud, de la felicidad o de la trascendencia, que es también signo de
distinción de los seres humanos28 como libre desarrollo de la persona moral29.
En síntesis, las dimensiones formales de la dignidad humana son de raíz
kantiana. En síntesis, vienen a significar el poder elegir libremente (independencia
moral del individuo para elegir) y el poder generar un resultado consecuencia de aquella
libre elección. Ambas capacidades se corresponden con la doble vertiente que presenta
la dignidad como autonomía o independencia moral de la persona individual.

Y por otra parte, además de las dimensiones formales de la dignidad de la

persona, también son distinguibles un conjunto de rasgos o “contenidos materiales” de
este valor. Estos rasgos de contenido material de la dignidad hacen alusión directa a la
condición intrínsecamente humana que nos diferencia del mundo animal, esto es, la
persona como fin en sí mismo, y que de faltar supone rebajar al ser humano a lo animal.
A este respecto, las condiciones materiales que nos diferencian del mundo animal y que
incluye la noción de dignidad humana como dignidad de la persona son: la capacidad
para construir conceptos racionales y razonar; la capacidad para la reproducción de
sentimientos, afectos y emociones; la capacidad de diálogo y comunicación con
nuestros semejantes a través del lenguaje; la capacidad para el reconocimiento del otro

26
PECES-BARBA, G.: La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, cit., pp. 65-66. La
cursiva es nuestra.
27
PECES-BARBA, G.: La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, cit., p. 66. La cursiva
es nuestra.
28
PECES-BARBA, G.: La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, cit., p.66.
29
El libre desarrollo de la persona moral ha tenido concreción jurídica, sea el caso, en la Constitución
española en el concepto constitucional de “el libre desarrollo de la personalidad” (Artículo 10.1. CE);
véase en este sentido RUIZ-RICO RUIZ, G.: “Derechos de la personalidad como elementos de
articulación de la Constitución Política y la Constitución Civil”, en RUIZ-RICO, G., MORENO-
TORRES, Mª.L. y PÉREZ SOLA, N.: Principios y derechos constitucionales de la personalidad, Tirant
lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 17-18.

~ 10 ~
en su condición de persona30 a partir de asumir la imposibilidad de alcanzar en solitario
el desarrollo de la persona (libre desarrollo de la personalidad) y de aceptar la igual
dignidad de todas las personas. Veamos con más detenimiento en qué consisten estos
rasgos materiales:
En primer lugar, también forma parte del contenido de la dignidad humana la
dimensión material que consiste en la capacidad para construir conceptos racionales y
razonar, con el fin de superar los conocimientos que recibimos de los sentidos, dando
lugar al pensamiento y a los distintos saberes31. Significa la libertad de la persona de
poder racionalizar y razonar el mundo que le rodea, la vida propia y la vida con los
demás, en virtud de la categorización racional a través de conceptos y razonamientos.
En segundo lugar, del mismo modo forma parte del contenido de la dignidad
humana la dimensión material que consiste en la capacidad para reproducir
sentimientos, afectos y emociones a través de valores estéticos, con la libre acción de la
imaginación, dando lugar a la creación artística y, en general, a la cultura32. Se traduce,
pues, en la libertad de la persona de poder expresar sus sentimientos y afectos
personales, familiares y colectivos a través de valores, eventos y símbolos de creación y
racionalización, y que los mismos tengan, en definitiva, la posibilidad de generar una
cultura correspondiente a la capacidad de elección y de resultado por el que opta
libremente la persona.
En tercer lugar, asimismo se incluye como contenido de la dignidad humana la
dimensión material que consiste en la capacidad de dialogar y de comunicarnos, que
potencia la creación de razones y la creación cultural o estética. Aquí hay que tener en
cuenta que “el lenguaje es una condición necesaria de la comunicación y también del
razonamiento y que se expresa a través de algunas expresiones artísticas como la
literatura y la poesía. Combina racionalidad, expresividad, abstracción y capacidad
descriptiva”33.
Y finalmente en cuarto lugar, forma parte del contenido de la dignidad humana
la dimensión material que consiste en la sociabilidad humana cuando ésta se manifiesta

30
Cfr. HABERMAS, J.: “La lucha por el reconocimiento en el Estado”, en Id., La inclusión del otro.
Estudios de teoría política, trad. de J.C. Velasco Arroyo y G. Vilar Roca, Paidós, Barcelona, 1999.
31
PECES-BARBA, G.: La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, cit., pp. 66-76.
32
PECES-BARBA, G.: La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, cit., pp. 67.
33
PECES-BARBA, G.: La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, cit., pp.64-68.

~ 11 ~
en el reconocimiento del otro como tal otro, a partir de asumir la imposibilidad de
alcanzar en solitario el desarrollo moral de la persona y también de aceptar la “igual
dignidad” de todas las personas34. Y aunque la sociabilidad no nos diferencia en sí del
mundo animal, lo que sí nos distingue “son las formas racionales que adquiere nuestra
sociabilidad, y las formas de comunicación que llevan a la cultura, que es el ámbito
racional de nuestros conocimientos y de nuestras expresiones estéticas”. Esta dimensión
de la dignidad humana es “la dignidad que deriva de nuestra condición relacional”, y de
su expresión a través de una sociabilidad respetuosa con la persona a través de una
racionalización adecuada, que posibilite el “libre desarrollo de la personalidad” de todos
y para todos35. Como tal valor, la dignidad de la persona se corresponde con una
concepción antropológica individualista36.
Dicho todo lo anterior, en relación al texto de la Constitución Española, a la
dignidad de la persona se le puede atribuir la siguiente condición jurídica:
a) La dignidad de la persona es un “valor jurídico fundamental” que es germen o
núcleo de un haz de valores superiores (libertad, igualdad, solidaridad, seguridad
jurídica, justicia, pluralismo político) y de derechos constitucionales que le son
inherentes. De hecho, en el caso español, dentro del sistema constitucional es
considerado el “punto de arranque”, el “prius lógico y ontológico” para la existencia y
especificación de los derechos reconocidos por la Constitución37.
b) La dignidad humana también es “un valor espiritual y moral inherente a la
persona, que se manifiesta en la autodeterminación consciente y responsable de la
propia vida y que lleva consigo la propensión al respeto por parte de los demás”38.
c) Además, “la dignidad está reconocida a todas las personas con carácter
general”39.
d) “El valor jurídico fundamental de la dignidad de la persona… sin perjuicio de
los derechos que le son inherentes, se halla íntimamente vinculado con el libre

34
PECES-BARBA, G.: La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, cit., p. 68.
35
PECES-BARBA, G.: Los valores superiores, Tecnos, Madrid, 1984; asimismo, G. PECES-BARBA,
“Los valores superiores”, en Id., Derecho y derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1993, pp. 239-260.
36
Cfr. AGUILERA PORTALES, R.E., “Fundamentos antropológicos de la conducta moral, política y
jurídica”, Revista telemática de filosofía del derecho (RTFD), nº 12, 2009, pp. 157-179.
37
STC 53/1985, de 11 de abril, F.3
38
STC 53/1985, de 11 de abril, F.3
39
STC 53/1985, de 11 de abril, F.3

~ 12 ~
desarrollo de la personalidad (Artículo 10 CE) y los derechos de la integridad física y
moral (Artículo 15), con la libertad de ideas y creencias (Articulo 16). Del sentido de
estos preceptos puede deducirse que la dignidad es un valor moral inherente a la
persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y
responsable de la propia vida y que lleva consigo la propensión al respeto por parte de
los demás” 40.
e) La dignidad es jurídicamente un “„mínimum invulnerable‟ que todo estatuto
jurídico debe asegurar”.

3. DERECHOS DE PRIMERA GENERACIÓN Y ESTADO LIBERAL DE

DERECHO.

A partir del valor supremo de la dignidad humana, en general, las ideologías del
liberalismo y del socialismo democrático se encuentran detrás de las sucesivas
generaciones de derechos que han ido emergiendo en tiempos cronológicos distintos en
nuestras sociedades y que han modelado diferentes modelos de Estado de Derecho.
Estas ideologías constituyen las principales influencias ideológicas que han activado la
evolución de distintos procesos histórico-jurídicos (estadios jurídicos) de los derechos
desde su aparición inicial hasta el tiempo contemporáneo.
Así, los derechos de Primera Generación aparecen cronológicamente con el
primer Estado de Derecho (finales del siglo XVIII en adelante en Europa y desde el
siglo XIX en América Latina), que es un Estado liberal de Derecho, que asume las
funciones propias de esta clase de Estado. Estos derechos de Primera Generación
emergen legislativamente como “derechos de libertad negativa”, esto es, como derechos
civiles y políticos liberales e individuales, que son los que van a caracterizar
inicialmente al Estado liberal de Derecho que los acompaña. Los derechos de Segunda
Generación serán los derechos de igualdad (también denominados legislativamente
derechos prestacionales o de libertad positiva), tales como los derechos económicos,
sociales y culturales, cuyo añadido identifica al Estado social y democrático de
Derecho. Y los derechos de Tercera Generación se identificarán con los derechos de

40
STC 53/1985, de 11 de abril, F.3

~ 13 ~
solidaridad, tales como el derecho a la paz, a la diversidad cultural, al medio ambiente,
etc. Con el objetivo de ampliar la calidad democrática del Estado de Derecho.
Los diversos procesos históricos que marcan las líneas de evolución de los
derechos fundamentales están vinculados, por tanto, a distintos modelos de Estado de
Derecho. A este respecto, aunque el proceso de “positivación” de los derechos es el
inicial por el que ha de pasar todo derecho que se precie de serlo, si es verdad que el
Estado liberal de Derecho reduce en gran medida los derechos de Primera Generación
(además de los derechos de participación) a este estadio histórico-jurídico, es decir, a su
mero reconocimiento normativo y a la no intromisión cuando se ejerciten por sus
destinatarios. Se trata de derechos de libertad legislados como “libertad negativa”.
Por supuesto, el proceso de “positivación” es de suma importancia, pues desde
una concepción al menos dualista de los derechos hasta que la filosofía de los derechos
no se traduzca en normas jurídicas no se puede hablar de derechos. Esta es la razón de
que sólo cuando la mentalidad moderna sobre la organización del Poder (generadora del
primer Estado de Derecho frente al Estado absoluto) alcanza éxito social, es cuando nos
vamos a encontrar ante los inicios del Estado liberal y de los primeros modelos
cristalizados en la historia de los derechos fundamentales. En ese momento en el que la
moralidad que fundamenta los derechos es recibida por el Derecho positivo es cuando
se puede hablar de que se ha constituido un derecho (proceso de positivación). La
conversión de las exigencias morales propias de los derechos en material jurídico dura
varios siglos y siempre es un proceso inacabado, dado la naturaleza dinámica de los
derechos. De tres modos diferentes y en tres escenarios distintos (inglés, americano y
francés) tuvo lugar inicialmente la juridificación de los derechos fundamentales,
surgiendo así en el siglo XVII el modelo inglés, y en el siglo XVIII los modelos
americano y francés de derechos. Mientras que el modelo inglés está vinculado a la
evolución del constitucionalismo histórico medieval, el modelo francés es de carácter
revolucionario, contractualista y racionalista laico, configurándose un sistema mixto en
el modelo (norte) americano.

El proceso de positivación de los derechos tiene lugar cuando el poder, a través

de la regla de la mayoría en el Parlamento, asume como derecho legal una pretensión
(demanda, necesidad social) moral justificada. Téngase en cuenta que el Poder es un
hecho fundante básico que establece y sostiene a la norma fundante básica del

~ 14 ~
Ordenamiento, que podemos identificar con la Constitución. Cuando el Poder positiviza
pretensiones morales como derechos, por una parte, el Poder político está asumiendo
como propios (ahora ya como valores jurídicos) los valores políticos y morales que
están en la raíz de los derechos fundamentales (libertad, igualdad, solidaridad y
seguridad jurídica). Y, por otra parte, al sumir a aquellos valores jurídicos (incorporados
ahora como dimensión material de la norma fundante básica; o norma básica material),
el Poder político está también aceptando a los derechos fundamentales positivizados en
la función que son susceptibles de desempeñar de límite al Poder (autolímite); rasgo
que es característico del Poder democrático y del Estado de Derecho. La norma
fundante básica (que hemos identificado como la Constitución) aparece, pues, como la
sede de positivación de los derechos fundamentales, aunque éstos se puedan desarrollar
en otras normas dependientes de ésta. Por consiguiente, la positivación jurídica es
necesaria para proclamar la existencia de los derechos, pero la positivación cae en la
arbitrariedad (o se sitúa en el positivismo ideológico) si los valores morales y políticos
no la informan.
Dada la complejidad que ha adquirido el Derecho, el sistema jurídico está
formado por normas pero también por “subsistemas normativos”, es decir, conjuntos de
normas cuya unidad responde a un determinado criterio que les da coherencia y permite
identificar a las normas que lo forman, las cuales son dependientes de dicho criterio.
Pues bien, el conjunto de normas jurídicas, de nivel constitucional o legal, cuyo
contenido son derechos fundamentales constituyen el Derecho positivo de los derechos
fundamentales, cuyas normas conforman un subsistema normativo con unidad propia
dentro del Ordenamiento jurídico.
El rol que desempeñan los derechos en el sistema jurídico tiene que ver con el
hecho de que los derechos fundamentales que reconoce el Derecho de un país
constituyen una prolongación de los valores asumidos por la Constitución. A su vez,
esta derivación moral, política y jurídica de los valores condiciona la ubicación
jerárquica muy elevado que ocupan las normas de los derechos fundamentales (como
subsistema normativo) en el conjunto del Ordenamiento jurídico. A este respecto,
porque los derechos fundamentales constituyen una prolongación de los valores
superiores recogidos en la norma básica material, el respeto al contenido de las normas
sobre derechos se constituye en uno de los “criterios de pertenencia” al sistema jurídico.
El tipo de unidad sistemática que suponen las normas de derechos fundamentales

~ 15 ~
(el subsistema normativo que conforman) también tiene que ver con el tipo de unidad
que configuran a causa del origen común que comparten, derivado de la misma norma
básica material (la Constitución) y de sus valores. Y la coherencia sistemática que
preside dicha unidad tiene por causa el que dichas normas comparten los dos siguientes
rasgos formales: el rasgo formal de la Constitución como vehículo normativo y sede
básica de la regulación de los derechos; y el rasgos formal de que existe una voz única
(el Tribunal Constitucional) para armonizar dichas normas en caso de contradicciones;
y, también, la coherencia de las normas sobre derechos fundamentales descansa en el
hecho de que todas ellas comparten un criterio de interpretación unitario (formal: por
parte de que hay un único intérprete último: el TC; y material: respecto a los valores
fundamentadores de los derechos).
La identificación y el acotamiento de la dimensión jurídica-sistemática de los
derechos fundamentales es especialmente relevante cuando consideramos las
“funciones” que desempeñan como subsistema jurídico, a modo de criterio de la norma
básica material de identificación de normas. Por su relevancia en la jerarquía del
Ordenamiento se trata de un subsistema normativo que desborda sus propias fronteras e
influye en el resto de normas y de subsistemas normativos del Derecho, además de que
también se sitúa en el exterior del sistema jurídico en contacto con la realidad social, los
intereses, fines, valores y con la reflexión moral que se desarrolla en la sociedad civil y
su moralidad crítica. Pudiéndose sintetizar las funciones de las normas de derechos
fundamentales en las dos siguientes. Por una parte, la función “objetiva”: los derechos
fundamentales como normas que forman parte del sistema de identificación del
Ordenamiento (esto es, como norma básica material de identificación de normas, como
parte de la norma básica material). Por otra parte, la función “subjetiva: los derechos
fundamentales como derechos subjetivos, libertades, potestades e inmunidades cuya
titularidad se atribuye por el Derecho positivo a personas y grupos en los que estas
personas se integran. En el sentido de la función subjetiva (que incluye la sub-funciones
garantizadora o protectora, participativa, promocional, y de disenso), los derechos
fundamentales integran una moralidad pública que pretende facilitar –mediante el
Derecho– a las personas titulares de estos derechos, el ejercicio de su moralidad privada
y la libre elección de los planes de vida. Desde este punto de vista de la función
subjetiva y en relación al Poder, los derechos fundamentales sirven para limitar el
Poder.

~ 16 ~
 En relación a los derechos de Primera Generación, que son los derechos
derivados del valor de la libertad, como afirma el Prof. G. Peces-Barba, la libertad es el
sustento-núcleo de los derechos fundamentales, pues la libertad es “la clave de bóveda
de la fundamentación de los derechos, por el engarce directo con la moralidad que tiene
el concepto de libertad”; y, además, la idea de libertad proporciona la libertad de
elección y permite alcanzar en la vida social la autonomía o libertad moral, por lo que es
“una condición imprescindible para la acción, que permite alcanzar a cada individuo los
objetivos y fines morales que persiga y que son la expresión de la dignidad humana, de
su consideración como fin en sí”41. Legislativamente, los derechos de libertad, que
caracterizan y modelan el tipo de Estado liberal de Derecho, se concretan
normativamente como derechos de libertad negativa o abstencionista del Poder en
relación al contenido que profesan.
A este respecto, cabe precisar que el valor de la libertad consiste en que el
individuo pueda actuar y decidir su propio comportamiento sin ataduras ni coacciones
ni presiones. Lo que exige del Poder político un “dejar hacer…” en relación a
determinados ámbitos del actuar del individuo. Como la libertad negativa es la libertad
legislada normativamente como no interferencia o no intromisión del Poder en aspectos
de la vida del individuo, la libertad negativa fundamenta los derechos civiles y políticos
individuales. Sea el caso, del derecho a la libertad personal (garantías procesales);
derecho de expresión, derecho a la libertad de creencias; derecho a la libertad religiosa;
derecho a la intimidad; derecho a la libertad de enseñanza; derecho al secreto de las
comunicaciones; derecho a la inviolabilidad del domicilio; derecho a la libertad de
iniciativa económica, u otros.
Ahora bien, dado que el valor de la libertad es el referente central para
fundamentar los derechos, el resto de valores (la igualdad, la seguridad y la solidaridad)
tienen que configurarse en relación a ella sin poder prescindir de la misma.

4. DERECHOS DE SEGUNDA Y TERCERA GENERACIÓN Y ESTADO

SOCIAL DE DERECHO.

41
PECES-BARBA, G.: Lecciones de derechos fundamentales, cit., p. 135.

~ 17 ~
Si el proceso de positivación de los derechos de libertad negativa caracteriza al modelo
de Estado liberal de Derecho, el proceso de “generalización” de los derechos que ya han
sido positivizados va a singularizar al modelo de Estado social de Derecho. El objetivo
de este estadio jurídico es el de generalizar los derechos individuales ya reconocido
legalmente a todas las personas, bajo la máxima “derechos para todos” y no sólo para
algunos. Para alcanzar esta meta será necesario hacer surgir nuevos derechos,
apareciendo ahí los derechos sociales, económicos y culturales, que son los
denominados derechos de Segunda Generación, intrínsecamente unidos a los derechos
de igualdad en el tránsito del Estado liberal al modelo de Estado social de Derecho.
Cronológicamente en Europa Occidental estos derechos aparecen a partir de la segunda
posguerra mundial (con la reconstrucción de Europa) hasta final de la década de los 70
del siglo XX (en España y Portugal). En américa Latina, se trata de un proceso que se
ha iniciado a final del siglo XX y en los actuales inicios del siglo XXI. En todo caso, el
proceso de generalización de los derechos significa su extensión a los sectores de
población inicialmente privados de ellos, con la consiguiente ampliación de la
titularidad y contenido de los mismos, y por influencia de ideologías como el
liberalismo igualitario y el socialismo democrático (socialdemocracia)42.
Sin lugar a dudas, el valor de la igualdad está relacionado con los procesos de
generalización de los anteriores derechos individuales, respondiendo a la máxima
mencionada de “derechos para todos”, que en el fondo no son sino procesos de igualdad
material o real, es decir, que persiguen la igualdad real en las relaciones intersubjetivas,
frente a la mera igualdad formal declarada por la ley, que es la igualdad en relación al
Ordenamiento jurídico, independientemente de si ésta se genera o no en el ámbito de la
sociedad civil.
Los derechos de igualdad se legislan como derechos de igualdad positiva (o
intervencionista del Poder en relación a los derechos que ella fundamenta), que modela
y caracteriza al Estado social de Derecho ya condiciona las funciones que ha de
desempeñar en relación a la ciudadanía. La libertad positiva es, por tanto, libertad
“prestacional” que exige del Poder cierta actividad prestacional de apoyo al individuo y,
por consiguiente, la función de llevar a cabo “política social”. Se plantea cuando el

42
El proceso de internacionalización de los derechos tiene lugar a partir de rebasar el tema de los
derechos (y los supuestos de su violación) el marco del Estado, lo que dará lugar a un sistema de
protección y garantías a nivel internacional.

~ 18 ~
individuo no pueda actuar y decidir por sí mismo para poder llevar a cabo su propio
proyecto de vida o su propio comportamiento (es decir, el ejercicio de los derechos de
libertad individual), necesitando satisfacer una serie de “necesidades básicas” que son
las que impiden (o dificultan) el ejercicio de sus derechos de libertad negativa, o les
quitan el sentido o utilidad en la praxis. La libertad positiva se traduce, pues, en la
exigencia al Poder político para que remueva los obstáculos sociales y económicos
pertinentes (necesidades básicas racionales sin satisfacer) que obstaculizan disfrutar de
los derechos de libertad individual. La libertad positiva, como libertad
“intervencionista” en que se traduce, es libertad social. Y fundamenta los derechos
sociales, económicos y culturales, tales como el derecho a la educación pública, derecho
a la salud mediante un sistema de seguridad social público y gratuito, derecho al seguro
de desempleo, derecho a la asistencia social (pensiones, ayudas sociales grupos
vulnerables, etc.), cuyo fin es la consecución de unas “condiciones de vida”
mínimamente dignas para todos.
A través de los derechos de libertad positiva, que son derechos de igualdad, el
Poder, a través de la intervención material, busca situar a todos materialmente (los que
ya la disfrutan y los que no) en la misma posición de libertad que la declarada por la ley.
La igualdad que persigue la libertad positiva consiste, pues, en situar a todos los sujetos
jurídicos en la misma posición ante la ley (en general) y ante el disfrute real de los
derechos (en particular). Este tipo de igualdad se encuentra sustentada en el valor de la
dignidad humana, concretamente en el aspecto de la dignidad que afirma la “igual
dignidad” de todos, predicable de “todas” las personas sin excepción. De lo que se
desprende que la libertad sin igualdad viola la propia fundamentación de los derechos y
de los valores que les dan sustento, en tanto que no respeta la igual dignidad de todos.
Tal como abogaba el Prof. Peces-Barba, libertad e igualdad son “valores inescindibles”
en el contexto de los derechos humanos, proporcionándonos la expresión muy acertada
de “libertad igualitaria”. Téngase en cuenta que la igualdad mínima está equiparada a
las condiciones mínimas para poder desarrollar una vida digna.
Pues, la desigualdad, como nos dice Peces-Barba, “es una situación de hecho
que hace imposible la dignidad de quien se encuentra en ella”43. En este sentido, la
erradicación de la desigualdad exige legislar con distintos instrumentos técnicos-

43
PECES-BARBA, G.: La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, cit., pp. 69-70.

~ 19 ~
jurídicos. De modo que “para atajarla son necesarios comportamientos de igualdad. Y
aquí podemos utilizar:
a) La “igualdad como generalización”,
que se sustenta en la máxima de tratar “igual a los iguales”, frente a cualquier privilegio
en relación al supuesto de hecho o la consecuencia jurídica de una norma del Derecho.
Es la igualdad ante la ley formal, según la cual todos los sujetos asumen la misma
posición de destinatarios de los beneficios en derechos que establece formalmente la
ley. Se corresponde con la igualdad como punto de origen en el Derecho, en virtud de la
cual todas las personas están situadas en la misma posición ante el disfrute real de los
beneficios que atribuya el Derecho, con independencia de que realmente lleguen a
alcanzar o no ese disfrute material.
También se corresponde con la “igualdad de trato formal”, que incluye la
igualdad como equiparación en virtud dela máxima de igual trato a los se pueden
equiparar como iguales. E igualmente, también se concreta en la “igualdad de
procedimiento o igualdad procesal”, que se traduce en el mismo procedimiento para
todos a la hora de resolver los conflictos, y que a este respecto se articula como
“derecho a la jurisdicción”.
En todo caso, en cualquiera de sus formas, la igualdad como generalización es el
fundamento de la igualdad como no-discriminación. Como he referido, la idea que
atraviesa este tipo de legislación sobre la igualdad es tratar igual a los iguales (o
asimilables o equiparables) para que todos se sitúen en la misma posición de igualdad
formal ante la ley.
b) La igualdad como diferenciación,
que se sustenta en la máxima de tratar “desigualmente a los desiguales” para hacer
posible la igualdad real, por lo que es un elemento de conexión con la igualdad material.
Se traduce en legislar la igualdad como “discriminación positiva” a favor de los que
están en una posición desigual inferior. Y se corresponde con la igualdad como “punto
de llegada” en el Derecho, cuyo objetivo es que todas las personas alcancen la posición
de disfrute real de los contenidos establecidos por la legislación. Como fundamento de
la legislación sobre la igualdad como discriminación positiva constituye un mecanismo
para que todas las personas/grupos consigan alcanzar la misma posición de llegada,
aunque el punto de partida (de hecho) no sea el mismo para todos. Porque a veces si no
legislamos medidas de diferenciación (a modo de discriminación positiva) no se pueden

~ 20 ~
alcanzar situaciones materiales de “igual dignidad”, “y una sociedad que la impida o la
haga imposible no es una sociedad bien ordenada”, no es una sociedad justa. Por lo
anterior, la discriminación (positiva) en el Derecho como tratamiento normativo para
corregir la discriminación de hecho es compatible (incluso puede resultar exigible) para
alcanzar la dignidad para todos.44
Como he referido anteriormente, la idea que atraviesa este tipo de legislación
sobre la igualdad es tratar desigualmente a los desiguales para que todos puedan
alcanzar la igualdad material.
En síntesis, si la igualdad como generalización es el fundamento de la igualdad
como no-discriminación, la igualdad como diferenciación es el fundamento de la
igualdad como discriminación positiva.

En relación a la igualdad también hay que hacer referencia a otro valor jurídico:
la seguridad jurídica, pues la igualdad ante la ley es una dimensión de la seguridad
jurídica que pretende crear ámbitos de certeza y de saber a qué atenerse, que sean
iguales para todos. A este respecto se articula como derecho fundamental a la seguridad
jurídica y a otros derechos relacionados con las garantías procesales. Hay que tener en
cuenta que en relación a los derechos derivados de la seguridad jurídica, éstos
complementa y refuerza la libertad como núcleo-madre fundamentador de los derechos
en tanto que el valor de la seguridad jurídica consiste en la creación de un ámbito de
certeza, de saber a qué atenerse, en la relación entre los ciudadanos y el Poder para
defenderse de sus excesos, y entre los ciudadanos y el Derecho (como expresión del
Poder) para conocer de antemano lo permitido y lo prohibido, y evitar la arbitrariedad y
tener la posibilidad de poder adecuar su comportamiento a lo exigido por la ley. Su
objetivo, por consiguiente, es crear un clima de confianza en el tráfico jurídico y en la
relación de los destinatarios del Derecho con el sistema jurídico y el Poder.
La seguridad es un “valor jurídico procedimental” que pretende crear las
condiciones mínimas para la existencia y realización de los demás valores jurídicos y
derechos que de ellos se derivan. El valor de la seguridad también genera derechos
fundamentales: el principio de legalidad (el imperio de la ley); el derecho a la tutela
judicial efectiva (art. 24 CE); el derecho a las garantías procesales (presunción de

44
PECES-BARBA, G.: La dignidad de la persona desde la Filosofía del Derecho, cit., pp. 69-70.

~ 21 ~
inocencia; proceso debido; juez predeterminado por la ley; el derecho a la prueba,…
etc.); el principio a la irretroactividad de la ley, etc.
Desde una concepción amplia del valor de la seguridad jurídica, según G. Peces-
Barba, la seguridad jurídica es “la moral que hace posible la libertad a través del
Derecho”45. La seguridad crea un ámbito de certeza para el desarrollo de las relaciones
humanas y jurídicas que supone un mínimo existencial para permitir el desarrollo de la
dignidad humana y de la propia vida de las personas sin sobresaltos ni incertidumbres.
El derecho fundamental a la seguridad jurídica actúa en 3 grandes dimensiones,
creando en ellas un elenco de derechos fundamentales: en relación al Poder (seguridad
frente al Poder y sus excesos, a fin de evitar el miedo y defenderse de la violencia); en
relación al Derecho mismo (seguridad en el Derecho, a fin de obtener certeza jurídica
para saber a qué atenerse y evitar la arbitrariedad); y en relación a la Sociedad civil
(seguridad jurídica como seguridad social). Por una parte, la seguridad jurídica en
relación con el Poder, ya sea respecto al origen del Poder (la cuestión ¿quién manda?)
enlaza con los derechos de participación política; ya sea respecto al ejercicio del Poder
(la cuestión ¿cómo se manda?), que enlaza con la existencia de procedimientos
generales y previos para la formación de la voluntad colectiva establecidos por el
Derecho (por ejemplo el derecho a la igualdad procesal y la igualdad ante la ley a fin del
mantenimiento del imperio de la ley, así como las garantías procesales y las garantías
penales). La seguridad referida al mismo Derecho ya no es una seguridad que produce
el Derecho al regular con sus normas la realidad del Poder, no es un límite frente al
Poder y sus excesos, sino seguridad en el Derecho mismo desde un punto de vista
interno: seguridad en el Derecho para obtener certeza y saber a qué atenerse y evitar la
arbitrariedad (esto es, respecto a la creación, derogación, aplicación, interpretación y
garantía de las normas del Derecho).
Pues bien, el valor de la seguridad jurídica como criterio fundamentador y
regulador de los derechos en relación a la Sociedad civil es otro de los principios y de
los efectos del Estado social de Derecho. Significa seguridad en las relaciones sociales
y en el conjunto de necesidades básicas del ser humano imprescindibles para el libre e
integral desarrollo de su personalidad. La seguridad jurídica como derecho fundamental
en relación a la Sociedad engendra derechos tan fundamentales como el “derecho a la

45
PECES-BARBA, G.: Lecciones de derechos fundamentales, cit., p. 161.

~ 22 ~
educación” pública y gratuita y el “derecho a la salud” mediante un sistema de
seguridad social público, universal y gratuito. La función de esta clase de seguridad, al
igual que las otras dos, es la de liberar al ser humano del temor y producir certeza a
través de medidas de los poderes públicos. Y “esta seguridad jurídica en la sociedad, o
seguridad social, supone la extensión de la acción del Derecho a sectores
tradicionalmente abandonados a [la suerte de] la autonomía de la voluntad, a la libre
acción de los particulares y se incorpora progresivamente a las preocupaciones y
problemas de la cultura jurídica, con la función promocional”46. La gran mayoría de los
derechos económicos, sociales y culturales hacen descansar buena parte de su
fundamento en esta clase de seguridad jurídica.

En la misma dirección de profundización en el modelo de Estado social de

Derecho y de ampliación de la calidad democrática que dicho tipo de Estado de Derecho
es susceptible de proporcionar podemos situar al proceso de “especificación” de los
derechos y a los nuevos derechos que de ahí tratan se surgir (derechos de Tercera
Generación), los cuales se encuentran vinculados al proceso de “especificación” de los
derechos, que se traduce en una concreción de la titularidad de los derechos a
determinados colectivos que se encuentran en situación de desigualdad o se entiende
desde el Ordenamiento que son más vulnerables que los demás, en base a la idea de la
igualdad como diferenciación.
A este respecto, la solidaridad o fraternidad consiste en el reconocimiento de
tener en cuenta la realidad del “otro”, sus problemas y posiciones de debilidad, como
problemas y posiciones “no ajenas” a nosotros mismos. Asumir los problemas del otro
como si fueran nuestros, aun cuando no se trata de problemas propios. Por eso, la
solidaridad es también un valor de la justicia y como tal incide en la organización
jurídica de la sociedad a modo de sustento de derechos fundamentales y de criterio de
interpretación de éstos. Por supuesto, se trata de un valor susceptible de generar nuevos
derechos: de derechos específicos a favor de colectivos vulnerables; derechos de
género; de tercera edad; de infancia; de minorías culturales y religiosas; derechos
relacionados con la identidad sexual de las personas; derechos de las personas afectadas
por los contratos abusivos de los Bancos, etc.

46
PECES-BARBA, G.: Lecciones de derechos fundamentales, cit., p. 172.

~ 23 ~
 Pudiéndose distinguir entre la solidaridad de los antiguos (solidaridad como
virtud privada a modo de amistad cívica) y la solidaridad de los modernos (solidaridad
como valor público inspirador de derechos en el Ordenamiento jurídico positivo), las
cuales no son sino distintas concepciones de cómo entender los deberes hacia los
miembros de la sociedad que se encuentran en situación de necesidad o dependencia. El
valor de la solidaridad supone una corrección del contractualismo clásico y tiene por
finalidad contribuir a la autonomía, independencia o libertad moral de todas las
personas que forman parte de la sociedad. Su presupuesto es que el individuo vive en
una sociedad organizada jurídicamente y que el Derecho (a modo de instrumento de la
solidaridad) es un camino óptimo para alcanzar la autonomía o libertad moral para
todos.

5. CONCLUSIÓN.

De todo lo dicho se puede concluir que los derechos y libertades fundamentales

representan indudablemente un progreso irrenunciable en la línea de legitimación del
Derecho y del Estado (de Derecho). Pero esto no puede significar que los valores
definidos por la Constitución e inspiradores de todo el ordenamiento jurídico tengan que
ser asumidos acríticamente, lo que se traduce en que a efectos del desarrollo de los
derechos jurídicamente protegidos y del surgimiento de nuevos derechos no debe
perderse de vista la importantísima conexión entre derechos fundamentales y moralidad
crítica de la sociedad civil. En la actualidad, los problemas más relevantes sobre los
derechos tienen que ver con la cuestión de la presunta universalidad de los mismos y su
cuestionamiento desde los particularismos, así como con los derechos de igualdad
(derechos económicos, sociales y culturales) y el test de prueba de su eficacia que en
este sentido han constituido y constituyen la crisis económica y el fenómeno de los
refugiados y de la inmigración. Y también pueden mencionarse a este respecto, los
derechos colectivos en relación la titularidad de los mismos; la relación entre
Democracia, derechos y globalización; la eficacia de los derechos fundamentales en las
relaciones entre particulares; los derechos de género como instrumento que persigue
corregir la desigualdad de la mujer en la sociedad civil; las situaciones de discapacidad
y dependencia como nuevo contenido de los derechos; y los contextos problemáticos de

~ 24 ~
diversidad cultural y nacional cuando se presentan como una colisión de derechos. En
definitiva, se trata de problemas que tiene que ver con cómo construir (en América
Latina) o seguir construyendo (en Europa Occidental) el Estado social de Derecho.

~ 25 ~