Del Estado Social de

Derecho al Estado
Constitucional de Derechos
y Justica
Ab. Javier Ordóñez Román MsC.
El Estado Social de Derecho: Origen y
contenido
 Estado Social de Derecho, en adelante ESD
 Los orígenes de la fórmula Estado Social de Derecho (ESD) no aparece como
tal hasta el turbulento período alemán de la república de Weimar y
concretamente de la idea del teórico del estado de orientación socialista
Hermann Heller en un famoso artículo titulado “Rechtsstaat oder Diktatur?”
en 1930, en el que el Estado de Derecho (ED) aparece formulado como ESD
como oposición a la visión liberal, considerado de forma generalizada como
caduca, y frente a formulaciones totalitarias del estado, fueran de origen
nacional socialista o bolchevique…
 El aparecimiento del constitucionalismo social con las constituciones de Querétaro (México 1917)
y de Weimar (Alemania 1919), produjo un distinto enfoque del Estado de Derecho.

 Se evidenció que este último, al implementar únicamente la igualdad formal ante la ley,
produce desigualdades económicas y materiales. Así, el Estado de Derecho escondía grandes
antagonismos sociales, por lo que se planteó la transición del Estado de Derecho tradicional
conocido como liberal al ESD.
 El contexto histórico político del aparecimiento del ESD y del constitucionalismo social, expresa
la transacción entre los obreros y la burguesía como salida a las tensiones y crisis del Estado
Liberal de Derecho. El ESD consistirá entonces en la forma que permitiría alcanzar al
movimiento obrero y a la burguesía un relativo equilibrio. A decir de Diego Valadés, esta forma
de Estado plantea la viabilidad de un orden justo de la autoridad sobre la economía,
particularmente mediante la limitación de la propiedad privada, la subordinación del régimen
laboral al derecho, la intervención coercitiva del Estado en el proceso productivo y la
transposición de la actividad económica del ámbito del derecho privado al campo del interés
público.
 Para Manuel García Pelayo mientras que el Estado Liberal se sustentaba en la justicia
conmutativa, el Estado Social se sustenta en la justicia distributiva: en el primero asignaba
derechos sin mención de contenido, en el segundo se distribuyen bienes jurídicos de contenido
material; mientras que el liberal era fundamentalmente un Estado legislador, el social es
fundamentalmente un Estado gestor a cuyas condiciones han de someterse las modalidades de la
legislación. En atención a este modelo tenemos el surgimiento de los denominados derechos
sociales.
Estado Social de Derecho en Ecuador

 Si bien es cierto que la utilización de la fórmula ESD en nuestro país, aparece recién a partir de
la denominada Constitución de 1998, se puede afirmar que parte de su contenido empieza a
surgir con el denominado constitucionalismo social, cuyo origen histórico local está plasmado en
la Constitución de 1929 y se consolida claramente en la de 1967.
 NO: Constitución de 1979.

VER: AVILA SANTAMARIA, Ramiro: Constitucionalismo social: desde

Constitución 1929 hasta la de 1967, pp. 21 a 30
Estado Constitucional de Derechos y
Justicia
 La Constitución Política del Ecuador de 1998 configuraba al Estado
ecuatoriano como Social de Derecho, a diferencia de lo que determina la
Constitución de la República del 2008, que señala que nuestro régimen o
forma estatal es Constitucional de Derechos y Justicia

 En cuanto a su contenido este modelo de Estado como se puede apreciar

conjuga tres elementos que son, lo constitucional, los derechos, y la justicia.
 Sobre el elemento constitucional del Estado, la doctrina manifiesta:
 La Constitución es, además, norma jurídica directamente aplicable, por parte de cualquier
persona, autoridad o juez. Al considerarse una norma vinculante requiere de una autoridad
competente para sancionar su incumplimiento. Esta autoridad es la Corte Constitucional, que
tiene facultades para sancionar la inconstitucionalidad de los actos que emanan del poder
público en cualquier forma: leyes y otros normas de carácter general, actos administrativos,
políticas públicas y autos o sentencias. El poder para resolver casos de conflicto entre órganos o
por exceso en sus atribuciones, se transfiere del parlamento a los jueces con competencia
constitucional.
 En este sentido, la finalidad o centralidad del Estado Constitucional es la persona y sus derechos
fundamentales sin distinción entre individuales, sociales o colectivos, la fuente de donde nace
es el poder constituyente, su límite será la constitución en su contenido material -formal, y
quien resuelve las disputas constitucionales ya no será el legislativo sino la justicia
constitucional.
 La segunda connotación, respecto al Estado de Derechos implica básicamente el cambio de
referente, es decir la concepción tradicional del Estado de Derecho se sustentaba en el sistema
jurídico, en el positivismo jurídico; en el Estado de Derechos el fundamento ya no es
exclusivamente positivista sino son los derechos fundamentales de las personas, y eso marca una
gran diferencia, ya que estos creaciones y reivindicaciones históricas, anteriores y superiores al
Estado, someten y limitan a todos los poderes incluso al constituyente.
 El Estado de Derechos, bajo esta perspectiva, tiene dos elementos fundamentales que
constituyen los pilares fundamentales:
 El primero, la pluralidad jurídica en el sistema de fuentes; el segundo es la centralidad de los
derechos fundamentales como finalidad del Estado.
 Por último el Estado de Justicia implica en sí mismo una enorme dificultad para definirlo, por lo
que seguramente la academia deberá seguir analizando, estudiando y debatiendo sobre el
mismo, básicamente porque siempre será complejo y relativo el debate sobre la justicia.

 Sobre el elemento justicia en el Estado, Ramiro Ávila señala: En suma, la invocación del Estado
de justicia no significa otra cosa que el resultado del quehacer estatal, al estar condicionado
por la Constitución y los derechos en ella reconocidos, no puede ser sino una organización social
y política justa.
Prevalencia de las normas téticas sobre
las hipotéticas
 Las reglas son normas hipotéticas que tienen su estructura y forma propia pues contenían un
supuesto de hecho, una relación y una obligación como consecuencia. Los principios como anclajes
útiles que son, como bases y razón de ser de nuestro sistema jurídico, también tienen una
estructura y forma propia, y particular, única y flexible, razón por la cual L. Ferrajoli los ha
denominado, en su teoría garantista, como norma téticas.
 Las normas téticas a diferencia de las normas hipotéticas, no tienen un supuesto de hecho ni un
vínculo causal determinado, menos aun, una obligación concreta. La aplicación del principio o
norma tética es diametralmente diferente y distante, la norma hipotética es de aplicación
automática al subsumir el hecho en la norma, la norma tética no lo es, pues requiere de un
complejo proceso de argumentación y razonamiento a través de una cadena.
 Las normas téticas no son de aplicación automática, requieren de un complejo de proceso de
argumentación. Pero, ¿cuál es la razón?.

 El maestro Robert Alexy ("El Derecho General de Libertad", en Teoría de los

 Derechos Fundamentales), con un lato concepto referido a que los principios, al no tener un
supuesto de hecho, deben ser entendidos como son “Mandatos de optimización o
maximización”, que proporcionan al destinatario de su aplicación un verdadero “haz de
posibilidades”, es decir, un sinfín de caminos y oportunidades, lo que los vuelve, claramente,
normas jurídicas extensibles, distendidas que pueden ser estiradas y contraídas para crear una
solución justa y equitativa
 Los principios o normas téticas no son de aplicación automática a diferencia de la norma
hipotética sino a través de un complejo proceso de argumentación, no gozan de una estructura
de silogismo y causal, tienen características especialísimas y diferente.

 Hasta la vigencia de la Constitución de 1998 la consecuencia del Estado Legal era, sin temor a
equivocarnos, la prevalencia de un sistema reglado, un sistema por reglas que, imperiosamente
requiere de la vigencia formal y valida de la Ley para su efectividad, para que tenga “vida”, sea
cual sea su aproximación a los valores deónticos. Un sistema enmarañado y lleno de lo que
hemos llamado en capítulos como normas hipotéticas
 El ordenamiento jurídico ecuatoriano dejó de ser un sistema jurídico por reglas, para ordenarse
como un sistema jurídico por principios. Modelo de sistema jurídico que de mano de autores
como L. Ferrajoli, G. Palombella, G. Zagrebelsky, J. A. Cruz Parcero, m. Fioravantti, y otros, es
conocido como un ordenamiento o sistema jurídico metanormativo, supralegal, supraordenado,
etc. Sistema en donde son los derechos, entendidos como principios son los que ordenan, dan
forma, contenido y sustancia al ordenamiento jurídico; que diferencian una Ley de una norma
jurídica, que subordinan a la Ley, al poder público y al poder privado al servicio de los derechos
fundamentales, que como mandatos de maximización u optimización abren infinitos causes para
su propio desarrollo, garantía y respeto.
Principios de aplicación de los derechos: CRE Arts.
10 al 11.*

Principios de la justicia constitucional: LOGJCC

Art. 2
 Métodos y reglas de interpretación
constitucional LOGJCC (Art. 3)
 1. Reglas de solución de antinomias
 2. Principio de proporcionalidad
 3. Ponderación
 4. Interpretación evolutiva o dinámica
 5. Interpretación sistemática
 6. Interpretación teleológica
 7. Interpretación literal
 8. Otros métodos de interpretación
Rigidez constitucional y cláusula
abierta.
 La rigidez constitucional es un elemento de que se vale el constituyente para
asegurar políticamente el resultado y perdurabilidad de su obra y
jurídicamente para establecer la supremacía del texto constitucional sobre
otras normas. Estas finalidades se buscan alcanzar estableciendo un
procedimiento dificultado para modificar, válidamente (o sea, en perfecta
continuidad jurídica) las disposiciones constitucionales.
 La rigidez es una característica que solo se puede dar en las Constituciones
escritas
 El criterio clasificatorio de esta distinción está dado por el valor de la fuente de normación
constitucional, es decir, se corresponde con la pregunta de quién está legitimado para dictar
normas constitucionales.
 La rigidez constitucional en sentido amplio alude a la genérica resistencia que todo sistema
constitucional ofrece a las presiones y a las insinuaciones de modificación que provienen de la
realidad social, política o económica.
 En este sentido amplio, todas las Constituciones son en cierto modo rígidas. La rigidez desde
este punto de vista constituye un concepto relativo pues no puede haber nunca rigidez absoluta.
 La rigidez constitucional consiste en el efecto de permanencia relativo de los textos
constitucionales producido por la disposición de obstáculos procesales que dificultan el
mecanismo de elaboración de normas constitucionales, a través de un procedimiento
constituyente que se diferencia del legislativo ordinario por su mayor complicación.
 La rigidez constitucional se manifiesta en el procedimiento agravado de reforma constitucional.
 De lo expresado resulta que el procedimiento agravado de reforma encuentra su razón de ser en
el principio de supremacía constitucional. Es decir, que la rigidez constitucional halla su
fundamento último en el superior valor jurídico de las normas constitucionales preexistentes,
cualidad que se atribuye a los preceptos dictados según el procedimiento establecido.
 Como inconvenientes de la rigidez constitucional que, al consolidar contenidos constitucionales,
corre el riesgo de no adaptarse oportunamente a los cambios sociales y políticos que demanden
un ajuste normativo. En efecto, las dificultades procesales para la enmienda pueden no ser
superadas por las fuerzas políticas que desean el cambio y, por lo tanto, una modificación
necesaria no puede realizarse porque no se logre la mayoría requerida o porque los agentes
políticos encargados de impulsar la reforma no tengan interés o dilaten la resolución de una
modificación necesaria.

 Suele ocurrir con frecuencia que, en sociedades que no gozan de una cierta homogeneidad
ideológica ni de estabilidad social, se recurra a la rigidez para asegurar ciertos contenidos en la
Constitución que benefician a un determinado grupo.
 Todo el edificio jurídico que se ha levantado alrededor de la noción de rigidez, se desploma si no
se establece un cuerpo con facultades para expulsar fuera del orden normativo una disposición
que vulnere los preceptos constitucionales, intentando una modificación de lo dispuesto en la
Constitución, sin observar el procedimiento agravado establecido para ello.
Claúsulas abiertas en la Constitución de la
República del Ecuador o préstamo normativo

 Se cita como ejemplos de cláusula abierta las siguientes: el Art. 11.7 cuando
dice: El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la
Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no
excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas,
comunidades, pueblos y nacionalidades que sean necesarios para su pleno
desenvolvimiento» En esta cláusula además del reconocimiento constitucional
de derechos se abre a otros bajo el principio pro homine de las personas y de
las distintas colectividades.
 La formulación constitucional desde Ciudad Alfaro, Montecristi, determinó la formulación de
normas abiertas para que permitan la aplicación de los derechos a la integridad de la persona
como dispone el Art. 417, “…En el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de
derechos humanos se aplicará los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de
aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución”.
 Existen clausulas abiertas también en los Art.424 y 427 al disponer que prevalecerán derechos
más favorables a los contenidos en la Constitución sobre cualquier otra norma jurídica o acto del
poder público; y, que en caso de duda, se interpretarán en el sentido que más favorezca a la
plena vigencia de los derechos.
 El préstamo constitucional o claúsula abierta es una expresión que será entendido como la
decisión de un tribunal constitucional de usar en sus sentencias el derecho no nacional en
atención a múltiples propósitos.

 La jurisprudencia colombiana, aunque no es uniforme respecto a lo que debe entenderse por

este instituto, lo define como “todas aquellas manifestaciones que sin estar formalmente en el
articulado de la Carta, hacen parte de ella por la remisión que el mismo Constituyente hizo a
ellas para que tuviesen el mismo grado de coercibilidad y obligatoriedad de uno de sus
mandatos”
División de Poderes, sistema Check and Balance
(Pesos y contrapesos). E innovaciones orgánicas
del nuevo constitucionalismo
 Consagrar el principio de la división de poderes y los “Checks and Balances” como
forma de organización del poder público estatal de manera constitucional, impide la
centralización del poder, en otras palabras, frena la autocracia.

 Régimen político en el que una sola persona gobierna sin someterse a

ningún tipo de limitación y con la facultad de promulgar y modificar leyes
a su voluntad.
 En tal virtud, el acontecimiento histórico que atañe al surgimiento del
principio es la consolidación de las monarquías absolutas, las cuales se
caracterizaban por monopolizar el poder, concedido por voluntad divina, en el
monarca. Mencionada figura, detentadora de poder atropellaba los Derechos
individuales y no mostraba sujeción alguna a límites en el ejercicio de su
poder.
 La figura del Barón de Montesquieu quien en su gran obra “El Espíritu de las
Leyes (1748)” hace énfasis en que el poder debe ser controlado.
 El cual se funda en el equilibrio que deben tener los poderes y a su vez
controlados en la concepción de los “Checks and Balances”. A merced de ello,
el principio gana importancia y se convierte en pieza clave de las
Constituciones y por ende de los Estados modernos, con el fin último de
proteger los Derechos de las personas.
 Por ello, motivados en determinar cuál es la importancia inherente de este
principio con la vida de un Estado se ha planteado la siguiente problemática:
¿Cómo se aplica el principio de separación de poderes y los “Checks and
Balances” en el constitucionalismo ecuatoriano contemporáneo?
 La primera Constitución política del Ecuador data de 1830, realizada en la
ciudad de Riobamba en aras de dar origen a la República del Ecuador. La
misma que consagra la división de poderes de manera tradicional: en su título
III, se refiere al Poder Legislativo; en su título IV, se refiere al Poder
Ejecutivo; y finalmente, en su título V se refiere al Poder Judicial. Como
parte del control entre poderes, se puede mencionar que dicha Constitución
otorga al poder Legislativo la facultad de: “Decretar los gastos públicos en
vista de los presupuestos que presente el Gobierno, y velar sobre la recta
inversión de las rentas públicas” (en su Art. 26, numeral 1). Así mismo, otorga
al poder Ejecutivo la facultad de: “Sancionar las leyes y decretos del
Congreso” (en su Art. 35, numeral 3). Podemos colegir que los pesos y
contrapesos dentro de esta Constitución no son lo suficientemente bastos
como para controlar y equilibrar el ejercicio del poder.
En el constitucionalismo contemporáneo
 El principio de separación de poderes y la figura de los “Checks and Balances” son
complementarios, puesto que dependen sustancialmente el uno del otro. Es por ello
que merece realizar una analogía con un rompecabezas, en tanto un principio como
los otros necesitan complementarse y formar la parte orgánica constitucional, con
una misma meta: limitar, controlar y equilibrar el ejercicio del poder.

 La Constitución de la República del Ecuador del 2008 en su título IV, al mismo que lo
denomina “Participación y organización del poder”, en su contenido establece los
órganos o ramas y la manera institucional de cómo está estructurado el poder
público. (CRE, 2008) La distribución de funciones en esta Constitución se ejerce a
través de cinco órganos, la cual prescinde del modelo tradicional, estos son:
 Capítulo segundo: Función Legislativa (unicameral)
 Capítulo tercero: Función Ejecutiva
 Capítulo cuarto: Función Judicial y justicia indígena
 Capítulo quinto: Función de Transparencia y Control Social
 Capítulo sexto: Función Electoral
Conclusiones
 El principio constitucional de la división de poderes y los “Checks and Balances” se le atribuye a
Montesquieu. Dicha ecuación resulta imprescindible y fundamental para que se erija un Estado de
Derecho, para el ejercicio de la democracia, para el modelo republicano, así como para garantizar los
Derechos de los individuos y también para evitar la autocracia. La distribución del poder no exige una
división en sentido estricto, sino que, estos deben mantener un determinado equilibrio, el mismo que
está vigilado por los “Checks and Balances”.
 El paradigma de los “frenos y contrapesos” doctrinalmente se encuentran de manera abstracta y
genérica, en el sentido que no indican específicamente cuáles deben ser estos, sino, a voluntad del
constituyente recaerán los controles que se deban ejercer entre poderes. El caso ecuatoriano es muy
singular puesto que, a la concepción antiquísima del sistema tripartito de funciones, le añade dos
más. A base de ello, entre los controles que se consagran tenemos, entre otros: la fiscalización de la
asamblea, con la figura del juicio político contra las autoridades, pero de manera especial podemos
señalar al representante del ejecutivo; también, uno de carácter económico en el cual, la asamblea
aprueba el presupuesto general del Estado. En cuanto al Ejecutivo, por excelencia podemos
mencionar la facultad de sancionar o vetar las leyes aprobadas por el órgano legislativo. Además,
ubicados en un contexto histórico, la vida constitucional del Ecuador ha tenido la constante de
consagrar la división de poderes dentro de su parte organizativa del Estado.
 Finalmente, el principio constitucional de los “Checks and Balances” presenta algunas patologías que
impiden el correcto ejercicio de la misma, tal es el caso de la injerencia entre funciones, el
desobedecimiento a los controles, el hiperpresidencialismo. Debido a quienes componen los órganos,
principalmente del ejecutivo y legislativo, satisfacen los intereses individuales, partidistas, o hacia
cierta élite.