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En la realización del delito pueden participar varias personas (ej: A y B sostienen a C para que D la
acceda carnalmente) (A convence a B de matar a C, lo que ocurre al día siguiente) (B le presta un
arma a C para que cometa un Hurto)
La palabra autor, es entendida en su significado más genérico “el que hace algo” y en materia penal
“el que hace el delito”
¿pero entonces todo el que realice un aporte causal ha “el delito” y por tanto es autor? ¿o solo unos
determinados aportes se considerarían realización del tipo?
1. Conceptos
de autor.
“es autor todo interviniente Parten de un concepto Esta diferencia entre autores y
que realice un aporte causal”1 unitario: participes de la siguiente
“todo el que haga un aporte es manera:
este busca simplificar la autor”
aplicación del derecho, pero reconocen la existencia “para ser autor se requiere
evadiendo los debates en de la complicidad e inducción, realización del tipo y no solo
cuando a la delimitación entre como restricciones legales a la causación”
autoría y participación. omnicomprensiva autoría.
por ello autor es quien realiza
la conducta descrita en el tipo
penal mientras que el participe
solo realiza un aporte causal.
1
Aun se utiliza en los delitos imprudentes, en el derecho de contravenciones, en el derecho penal austriaco,
etc.
1
¿Cuál es la correcta?
Aunque aún existen reminiscencias de la teoría unitaria 2 y esta tenga algunos usos, esta teoría ya no
ofrece un punto de partida correcto para el debate entre la autoría y participación, (pues
precisamente niega que esa clasificación exista) el concepto extensivo sigue su propio camino,
porque no es más que un concepto restringido, pero con errores del concepto unitario, por tal razón
solo se puede hallar un punto de partida correcto para nuestro objetivo (diferenciar la autoría de la
participación) siguiendo el concepto restrictivo de autor.
Concepto
restrictivo
Autores Participes
A.
Cómplice
Inmediato
A. Mediato Inductor
Coautor
2
son aquellos delitos que castigan cualquier aporte “o participe de cualquier forma”
ej: Artículo 213-A. Proxenetismo con menor de edad “El que con ánimo de lucro para sí o para un tercero o
para satisfacer los deseos sexuales de otro, organice, facilite o participe de cualquier forma en el comercio
carnal o la explotación sexual de otra persona menor de 18 años…”
2
1. autoría inmediata individual: “quien por sí mismo realiza el tipo penal”
2. autoría mediata: “quien utilizando a otro como medio realiza el tipo penal”
3. coautoría: “los que conjuntamente realizan el tipo penal”
Este criterio de “la figura central del delito” no arroja nada que nos indique que es realizar el delito,
pues solo es un baremo de diferenciación que aplica para todos los delitos 3 que debe concretizarse a
detalle en cada una de las formas en que se puede realizar el tipo.
TEORIAS
DIFERENCIADORAS
Teorias Teorias
subjetivas objetivas
T. subjetivas
3
ya sean delitos de dominio, de infracción de deber o de propia mano.
3
La voluntad de autor se explicó en sus primeros momentos por la teoría del dolo y la del interés
Teoría del dolo: “es autor quien tiene una voluntad independiente y participe quien posee una
voluntad dependiente” la jurisprudencia de esta época señalo “la diferencia entre autor y participe
solo puede hallarse en la independencia de su voluntad. “el participe quiere el resultado solo si el
autor lo quiere, si el auto no lo quiere el participe tampoco” por ello queda es en la voluntad del
autor si el delito ocurre o no.
Teoría del interés: “la voluntad de autor se caracteriza por el interés propio en el hecho y la de
participe por la falta de este interés” “el que alguien quiera el hecho como suyo depende, aunque no
exclusivamente del grado de interés de este en el resultado”
Lo que era totalmente irracional, porque el hecho de que, A mate a alguien en interés de otro, no
cambia que el hecho lo haya realizado A.
4
Tomo del dominio del hecho: su concepto como un poderoso indicio, y además otros elementos
como, la “importancia de la intervención” y la “voluntad del dominio del hecho” que son indicios
del propio dominio del hecho.
Criticas:
1. solo genera inseguridad, pues no está claro que criterio debe prevalecer y es peor, en unos casos
utilizan el interés propio y en otros el dominio del hecho. dejando todo al arbitrio judicial.
2. Además de que el criterio del interés es totalmente inidóneo, debe eliminarse por 3 razones
claras:
2.1. contradice el tenor de la ley que habla de realización del tipo, no es posible que alguien que
realice todo el delito, pero en interés de otro no sea autor.
2.2. porque normalmente todos los que intervienen en un delito tienen interés en él, y lo que está
tanto en los autores como en los cómplices no sirve para diferenciarlos.
2.3. porque en algunos delitos inclusive se consagra como autor al que actué “para obtener un
beneficio para sí o para un tercero”
TEORIAS OBJETIVAS:
Teorias
objetivas
la diferencia no esta en la
voluntad, si no en los hechos
que este realice
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aceptaba la realiza con de propia mano (inmediata) esta teoría, aunque partió del lado bueno de
conectar autoría con realización del tipo, es MUY ESTRECHA y ya no es adecuada teniendo en
cuenta la tripartición de la autoría. Fue en el tenor “formal” solo realiza el tipo el autor inmediato
individual, pero en sentido materia realiza el tipo, también quien utiliza a otro como un instrumento
o los que se dividen la realización del tipo (ej: el uno lo sostiene mientras el otro lo apuñala)
DELITOS DE DOMINIO.
TEORIA DEL DOMINIO DEL HECHO.
el dominio del hecho es lo que caracteriza a la autoría en los delitos comunes, pero ¿quién domina
el hecho? Posee dominio del hecho y es autor quien:
“aparece como figura clave, como personaje central por su influencia determinante o decisiva en
el hecho”
Esto no dice mucho, porque es un dominio “general” solo es un baremo que debe concretizarse y
como tenemos 3 formas de autoría, el dominio del hecho se concretiza de tres formas diferentes:
6
DOMINIO DEL HECHO.
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cosas nuevas como la división de los tipos de dominio y el dominio en virtud de aparatos
organizados de poder y hoy casi toda la literatura científica la sigue para delimitar autoría y
participación en los delitos de dominio.
“no se puede dominar mejor un hecho que cuando lo ejecuta uno mismo” (entendiendo dominio
como aparece como figura clave, como personaje central por su influencia determinante o decisiva
en el hecho”)
En la autoría inmediata individual el dominio le viene dado al ejecutor por realizar la acción que se
corresponde con el tipo, (como si fuera esto OBJETIVO-FORMAL) para ser autor inmediato se
requiere realizar de propia mano todos los elementos del delito.
Es la forma más obvia de autoría, porque esta forma de dominio se relaciona de la forma más clara
posible con la idea de “autoría como realización del tipo” es decir realización significa realizar el
tipo.
Pero esto tan obvio no fue siempre asi, durante mucho tiempo, se utilizó la teoría subjetiva para
delimitar la autoría inmediata, en esta no importaba la realización del verbo rector, si no que este
actuara en interés propio y se tomaron decisiones increíbles (caso de la bañera: una señora, mata al
hijo recién nacido de su hermana porque esta no quería tenerlo, se le califico de cómplice porque
actuó en interés de su hermana)
No fue hasta la entrada de la nueva parte general del código, donde esta realidad fue cambiando,
(inclusive hasta en 1974 hubo los últimos casos de subjetivismo.) donde el BGH dijo que se podían
realizar todos los elementos del delito y aun asi ser cómplice si “su voluntad estaba encaminada
solo a apoyar un hecho ajeno” ello era insostenible ya para esa época, contradecía el tenor literal de
la ley que hablaba de “realización del tipo” ya sea por sí mismo, a través de otro o conjuntamente
El cambio de situación legal propicio el éxito de la teoría del dominio del hecho, concretamente se
impuso el dominio de la acción para la autoría inmediata individual, ya en el BGH es una realidad
el que predomina el dominio de la acción asi la persona actué en voluntad de otro,
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la decisión del autor, pero en este caso no pasa lo mismo, puesto que la decisión no queda en manos
del ejecutor, queda en manos de la “persona de atrás”
dominio de la en virtud de
voluntad coacción.
utilizando un
aparato organizado
de poder
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ser de tan entidad para fundamentar A. el principio de responsabilidad por el de
mediata, que cumpla los requisitos del estado “principio de instrumento” en el cual puede
de necesidad disculpante, es decir la intensidad haber autoría mediata incluso cuando el de
de esa presión debe ser tal que excluya la adelante no resulte exculpado, pero solo por las
responsabilidad, (es como imaginarnos que la clausulas excepcionales del articulo 35 (tener
responsabilidad se la pasa el ejecutor al de el deber de soportar, o por haber causado el
atrás) mismo el peligro.)
CONCLUSION: delimitar esto en el caso concreto, solo llevaría a inseguridad y arbitrariedad, pues
determinar si alguien actuó como instrumento, no es algo que se pueda demostrar directamente, sino
que debe inferirse valorativamente, y si no se tiene un baremo rector como “la
responsabilidad/estado de necesidad disculpante” esta valoración se haría sin rumbo, un mismo
hecho podría ser para un juez, instrumentalización y para otro no tanto.
Instrumentalización mediante estados de necesidad:
Estos son mucho más raros de encontrar, la presión ya no sería mediante la amenaza, sino mediante
la creación o aprovechamiento de “peligros” ej: A para matar a C, coloca a B en una situación de
peligro, de la cual solo puede salir matando a C. (los encierra en una habitación sin comida)
El aprovechamiento de peligros ya existentes es aún más raro, puede darse en dos casos (no se crea
el peligro, pero si la salvación delictiva.)
1. cuando se somete su salvación a la realización de un hecho delictivo (A, le dice a B que lo llevara
a urgencia solo si firma un documento falsificado) A será autor mediato.
2. o cuando el de atrás proporciona en el de adelante la posibilidad de realizar una conducta punible
para evitar el peligro (no se crea el peligro, pero si la resolución delictiva) el de atrás debe hacer
posible la escapatoria mediante el delito al dar un aporte esencial (por ejemplo, pasarle la dinamita
para escapar de una mina aun sabiendo que matara a otros)
En esos casos el de adelante estaría disculpado, pero el de atrás al no tener necesidad propia y haber
utilizado el miedo a morir de otro, para realizar sus deseos delictivos, será autor mediato
Límites: no habrá autoría mediata en estados de necesidad, cuando el de atrás no crea ni la
situación de peligro, ni la escapatoria lesiva, sino que solo induce a una salida que es inevitable o
apoya la decisión ya tomada por el que está en necesidad, porque no se tiene dominio alguno sobre
el hecho cuando no se ha creado ni la presión psíquica, sobre la cual actúa la persona.(ej1: A ve que
B y C quedaron encerrados y le recomienda a A que debe comerse a B para vivir) (ej2: el mismo
caso pero B toma la decisión y A solo le pasa un palo para ayudarlo.) en estos casos solo habría
participación (lo que se podría con la accesoriedad limitada.)
Coacción al auto daño.
Es el caso en el que una persona obliga a otra mediante la coacción a infringirse ella misma una
lesión o la muerte (Ejemplo A obliga a B bajo la amenaza de matarle a sus hijos a que se quite la
vida) en el ejemplo A sería responsable como autor mediato de la muerte de B.
¿Cuándo la presión es suficiente para dar autoría mediata del daño y no inducción al
suicidio?
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Se utiliza también la teoría de la responsabilidad, análogamente, puesto que el auto-daño no sería en
principio típico por lo tanto tampoco se podría hablar de una exclusión de la responsabilidad del que
se auto infringe daño, sin embargo la presión ejercida debe cumplir los requisitos del estado de
necesidad exculpante (coaxion de un daño contra la vida, integridad y libertad) no cualquier
coacción vale (ej: te dañare el carro si no te matas.) es solo una aplicación ilustrativa porque el auto
daño al no ser algo típico, no requiere la exculpacion del de adelante. (pero si sirve para medir la
presión psicológica que ejercía el sujeto de atrás.) si la amenaza iba solo contra otros bienes
jurídicos solo habrá constreñimiento ilegal.
¿entonces quien lleva al suicidio a otro por circunstancias que no encajan en un estado de necesidad
exculpante (revelar un secreto) como se castigaría? En Alemania por coacciones, en Colombia
podría ser constreñimiento ilegal o inducción o ayuda al suicidio.
"el medio no
conoce la
Dominio de la prohibicion"
voluntad en
virtud del error "el medio cree
que esta
exculpado"
"el medio es
totalmente
responsable"
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2.2.1. INSTRUMENTO QUE ACTUA SIN DOLO:
invencible
error de tipo
vencible
instrumento que
actua sin dolo.
invencible
error de tipo
permisivo o
justificante putativa
vencible
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intención, preste un aporte posibilitador.
(algo asi como ser cómplice necesario)
(al ver que su hermano le quiere disparar a un
vagabundo porque cree que es un
espantapájaros, yo sabiendo que es un
vagabundo le di el arma.)
El de atrás sea autor mediato de un homicidio
doloso y el de adelante autor inmediato de un
homicidio culposo.4
¿culpa conciente?
Para ROXIN también puede haber dominio de la voluntad en caso de culpa conciente (lo que es
muy debatible pues ya no actuaria ciegamente) argumentando que en estos casos el de atrás conoce
con mayor seguridad la probabilidad de consumación del resultado. Ese mayor conocimiento le
permite dominar el hecho en cuya no producción confía el de adelante, o incluso si ambos ven lo
mismo pero el de atrás quiere el resultado y el de atrás confía en que no ocurrirá también habrá A.
mediata, lo que es más debatible aun, pues no se basa en una diferencia cognitiva real, si no
meramente volitiva.
En un mismo caso se puede ser autor mediato e inductor de dos tipos diferentes:
Ej: A le da un “somnífero” a B para que duerma y pueda robar a C, pero en realidad era un veneno,
por lo que B termino matando a C, en este caso habría inducción al hurto, pero autoría mediata en el
homicidio.
En este caso no se valdría la argumentación de “es que ya lo había inducido a cometer delitos, ya
esa persona no tendría causas de inhibición” no tienen razón por que no son las mismas causas de
inhibición las de robar o las de matar.
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NOTA: algunos argumentan que ahí solo hay una omisión de socorro, pero esto es errado porque sin la
inducción o el aporte del caso concreto, en realidad aun no habría existido peligro.
5
Algunos dicen que estos errores (justificante putativo) no quitan el dolo, pues el dolo está ubicado en el tipo
y estas causales en la antijurícidad, (según teoría restringida de la culpabilidad) eso está bien, sin embargo, asi
no quiten dolo, si quitan elementos esenciales del injusto (y según mi posición, justificante putativo quita
conocimiento de la prohibición) de cualquier forma en estos casos habría autoría mediata, ya sea que lo
pongamos aca o con los errores de prohibición.
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Ya sea que el de atrás cree el error: O si solo se aprovecha del error
Ej: A quien quiere matar a B, le dice a este que Siempre y cuando:
simulen una pelea, sabiendo que C quien a) genere la resolución delictiva.
estaría presente, está armado con la intención b) de un aporte a la resolución ya tomada.
de que este lo defienda en legítima defensa Ej: A le juega una broma a B con una pistola
de juguete, y C quien sabe que es una broma le
tira su arma a B para que mate a A. (C pese a
que no creo el error, dio un aporte.)
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. El debate de la autoría mediata es más trascendental en lo referido a las autolesiones (domino a alguien para
que se haga daño) que en el de las hetero-lesiones (domino a alguien para que dañe a un tercero) debido a las
posibles consecuencias penales para el “de atrás”, mientras en la hetero-lesion, se discute si es inductor o
autor mediato (ambos con el mismo marco penal) en la auto lesión se discute o la impunidad (participación
impune en suicidios) o la responsabilidad por autoría mediata.
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acorde a la tesis de la responsabilidad como fundamento de la autoría mediata (para que el de atrás
sea autor mediato el ejecutor no debe ser responsable.)
b) vencible: “cuando se tuvo la posibilidad racional de actualizar su conocimiento respecto a la
prohibición” En este caso, existen dos posturas contrapuestas.
Los que siguen la participación lo hacen argumentando que el dominio debe determinarse por los
mismos criterios (responsabilidad) y no en unos por ese y en otros por factores subjetivos (el
engaño), si bien sería bueno encontrar una regla general que aplicase para todos, esto no sería
correcto precisamente por la diferencia de los fenomenos, el desconocimiento o desconocimiento es
una cuestión de blancos o negros “o conozco o no conozco” en cambio la presión psíquica es una
escala valorativa y por ello debe ponérsele un umbral, del que digamos de aquí para arriba habrá
autoría mediata, ese umbral no es necesario en los errores.
Sobre esta cuestión el BGH dijo en su momento: “el que pudiese haber actualizado su conocimiento
no cambia nada en cuanto al dominio del hecho del sujeto de atrás que le hace creer que el hecho
está permitido” sin embargo ha dicho que debe dejarse al caso concreto la valoración de autoría
mediata, pudiéndose valorar criterios como la naturaleza del error y la influencia del de atrás.
Esta posición ha sido muy criticada por dejar el dominio del hecho al arbitrio judicial, sin embargo,
en los pronunciamientos del BGH se puede ver como implícitamente siguió la tesis de la
participación, lo correcto. Pues quien provoca o se aprovecha de un error de prohibición, está
utilizando la falta de inhibiciones para cometer el delito de esa persona (que normalmente seria el
temor a la sanción penal) por ello el ejecutor no domina el hecho y tampoco lo dominara por haber
tenido la oportunidad de actualizar su conocimiento.
Excepciones a la autoría mediata por error de prohibición:
Sin embargo, la decisión del BGH de dejar la cuestión abierta a valorar “la naturaleza del error” y
“la influencia del sujeto de atrás” no fue por mero capricho, pues existen dos casos en que debe
limitarse la autoría mediata para el “de atrás”
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1. Error por enemistad con el derecho: 2. cuando no crea ni el error, ni la resolución:
Estos errores se presentan cuando la persona Para que allá autoría mediata, en un caso de error
conoce la lesividad social de su de prohibición se requiere:
comportamiento, pero cree que, por alguna a) Que se cree el error y la consecuente
razón jurídicamente incomprensible, que resolución (le digo a b que no es delito vender las
dicho comportamiento no se le puede cosas que se tienen en comodato y que venda su
reprochar. pc.)
(ej: papa que piensa que puede matar a sus b) Que no se cree el error, pero si la resolución
hijos por “ser su padre”, personas que creen (veo que X no sabe nada de delitos y es muy
que pueden matar por que la religión se lo crédulo y le digo que me venda su pc que él sabe
permite, personas que creen que pueden esta en comodato)
insultar a todos porque su libertad de si no se realiza ninguna de estas dos por el sujeto
expresión se lo permite) de atrás, asi haya cooperación o ayuda, este solo
Estos errores, son irrelevantes para el será cómplice, pues el ejecutor ya está motivado
derecho penal por el carácter socialmente a realizar su acto y yerra sobre la prohibición
intolerable de su conducta, pues su sola bajo su propia responsabilidad.
significación deberia ofrecer para el ejecutor Si los dos están en error de prohibición, asi el de
suficiente motivo de inhibición.8 adelante sea invencible y el de atrás vencible, el
En estos casos no hay A. mediata, solo de atrás solo será participe, porque carece de ese
inducción. saber superior que fundamenta el dominio. 9
Otto la concreto asi: “el de atrás por el mero
conocimiento de la antijurícidad formal, no
se fundamenta un conocimiento material
superior y jurídicamente relevante, quien le
dice a otro que su conducta socialmente
lesiva no es delito, solo lo está tentando, el
sucumbir ante esa tentación es cosa de la
propia voluntad del de adelante, por ello es el
quien domina su propio hecho.
8
Esta perspectiva se los errores por “enemistad” ha sido defendida por roxin desde hace más de 50 años.
9
El BGH lo aplico mal en un caso donde un médico (bajo error de prohibición) pidió a sus enfermeros
(también bajo error), que suspendieran el tratamiento a un paciente con cese irreversible de las funciones
cerebrales.
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Se trata de errores en cuanto a los presupuestos objetivos de alguna causal que excluya la
culpabilidad o “exculpante putativa” para abreviar que sería “representarse erróneamente que actuó
sometido por una insuperable coacción ajena o un estado de necesidad exculpante” 10
Estos son casos raros, pero imaginables. (ej: ante un mal conteo de respiradores, en un hospital, un
médico se ve en la decisión de tener que matar a unos para salvar a otros. Pensando que estaba en
un estado de necesidad exculpante, cuando en realidad si alcanzaban para todos y por ello no hay
peligro.)
En este caso los de atrás también serían autores mediatos, por haber eliminado las causas de
inhibición del ejecutor que cree que su actuar estará perdonado/exculpado. Y porque pese a que el
de adelante responde, su estado mental no es diferente a aquella persona que en realidad está en ese
estado de necesidad.11
Error que posibilita un tipo penal más Error en cuanto a la identidad de la víctima.
benigno, o error en cuanto a circunstancias
agravantes o calificantes.
El de adelante sabe que está cometiendo un El de adelante ya estaba decidido a matar, pero
delito, pero que no sabe que en realidad un tercero “el de atrás” le hace creer que está
cometerá un injusto mucho mayor, (Ej: A le da matando a X cuando en realidad mata a Y.
a B una supuesta inyección con la que dejará (ej: le hace creer que mata a un desconocido,
cuadripléjico a C, pero en realidad era veneno pero en realidad era un servidor público.)
y lo mato.) El de adelante responde como autor inmediato
B será autor de una tentativa de lesiones, en las de un homicidio, y el de atrás como autor
que A será inductor, pero en el homicidio B mediato porque genero un error en la persona y
será autor culposo, y A no será solo inductor, por ello ha de responder por la muerte de él
pues este era el unico que conocía dicho curso que (en el caso concreto) murió.
10
En Alemania los errores sobre estas causales se solucionan con una clausula general que atenúa la pena para
las personas que yerren sobre estos requisitos de manera vencible. (pero se mantiene la culpabilidad) si es
invencible, se excluirá la responsabilidad.
11
Para Roxin, cuando se presentan estos errores, se está ante un error de prohibición, pues quien cree que su
comportamiento esta exculpado, cree de alguna manera que está permitido. Ello es discutible, pues cuando se
presenta un error de este tipo invencible, lo que falta es la posibilidad de actuar de otra manera, no el
conocimiento de la prohibición, porque (1) no piensa que su conocimiento está permitido, piensa que esta
perdonado, pues las causas de exculpacion son considerados “perdones” (2) El estado mental de estas
personas es igual al de las personas que en realidad están en esta situación de necesidad, por ello a ninguno de
los dos le es exigible actuar de otra manera.
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causal, por ende, el que lo dominaba. La autoría mediata se basa en que el cambio de
(ej: A le dice a B, “este gas solo causará una víctima a otra convierte al hecho en otro
ceguera temporal” y cuando B lo aplica sobre distinto, que si bien el hecho de matar a una
C, resulta ser acido que le desfigura el rostro y persona u otra, en ambos casos s jurídicamente
causa ceguera permanente) El será autor relevante (el ejecutor seria penalmente
inmediato de la lesión leve y yo autor mediato responsable) no quiere decir que sea el mismo
de la lesión grave. hecho.
ej: (en cuanto a circunstancias calificantes) A
le dice a un sicario que mate a B porque es un Si en este caso se rechaza la autoría mediata,
violador de niños, pero en realidad A la quería deberia dejarse (a quien cambio el curso
matar por qué le debía 5.000 pesos (motivo causal) impune, porque si se acepta el lema “a
fútil) quería matar a un ser humano y mato a un ser
Los soldados serán autores de un homicidio y humano” no podría unirse al tercero por
B autor mediato de un homicidio agravado. inducción, porque en todo caso “a ya estaba
decidido a matar a un ser humano” y tampoco
El BGH ha aceptado la existencia de esta complicidad, pues no presto ayuda.13
autoría mediata cuando la afirma en el caso
“cuando el que actúa como medo, cree, por un
error que comete una menos grave”12
Desarrollada por Roxin en 1963 14. Se basaba en que (según Roxin) existen tres formas prototípicas
de dominar un hecho sin participar en su ejecución, 1. Forzando a otro, 2. Engañando a otro y 3.
Disponer de un aparato organizado de poder que asegure su ejecución (sin fuerza o engaño)
“el que da la orden puede prescindir del engaño y la fuerza, porque el aparato incluso si un ejecutor
falla, dispone de otros que asumen su función, muchas veces el de atrás ni conoce al que termina
ejecutando la orden” Ej: “Alemania nazi, cuando Hitler daba una orden de matar a determinada
persona, podían estar seguros de su ejecución y eso le daba tanto a él, como al ejecutor el dominio
del hecho.
2.3.1. FUNDAMENTO DEL DOMINIO.
Fundamento del dominio del que da la Fundamento del dominio del ejecutor de la
orden: orden:
12
Los que critican esta clase de autoría mediata, se basan: o en el argumento de la responsabilidad como
fundamento de la autoría mediata (que no aplica en el dominio por error) o se basan en que por ejemplo el
error de los soldados seria también un “error en los motivos” que como ya se dijo es irrelevante, por su parte
Roxin acepta que es un error en los motivos pero jurídicamente relevante, debido a que el legislador le ha
dado trascendencia juridica al agravar la pena, en virtud de ese motivo, en respuesta Bloy dice que en realidad
no es otro hecho, sino el mismo con distinta culpabilidad, pero ello no es cierto, lo que lo convierte en otro es
el hecho de que el legislador (a ese otro hecho) lo ha objetivado como un tipo independiente y más grave.
13
Otro grupo dice que se trata de autores yuxapuestos o accesorios, pero eso no es cierto pues el autor
accesorio tiene dominio de la acción. (como un autor inmediato)
14
Claus Roxin “autoría y dominio del hecho” 1963
18
El de atrás tiene dominio del hecho (es el quien En este aparato el ejecutor es solo una pieza o
decide el sí y el como del acontecer típico) ruedecilla intercambiable dentro del engranaje
porque, como no pasa en la inducción, la que lleva a la producción del resultado, pero
realización del hecho ordenado no depende de ello no cambia en nada que el que ejecute la
la voluntad del que recibe la orden, pues “la orden sea responsable como autor inmediato.
eventual negativa de un ejecutor no produciría (autor tras autor)
que el hecho no se produzca, si no que este sea Y estas dos formas de autoría totalmente
realizado por otro” por ello quien da la orden responsable pueden coexistir porque lo que les
puede estar seguro de su materialización. da el dominio son dos cosas distintas; la
Esta es la figura del famoso “delincuente de realización de propia mano para el ejecutor y el
escritorio o mesa de despacho” control del aparato de poder para el de atrás.
1. UNA No es necesario, que este reconocida por alguna autoridad, ni que tenga
ORGANIZACIÓN
una estructura completamente especificada, tampoco que tenga un cierto
CRIMINALperiodo de existencia, solo se exige que dentro de esta exista una
jerarquización, subordinación de unos con otros, en el sentido de que
unos “manden” y otros sirvan, cumplan, ejecuten, etc. sean peones de las
ordenes.
2. DESLIGADA No porque exista una organización jerárquica y se cometan delitos
DEL existirá un “aparato organizado de poder” se requiere un reparamiento
ORDENAMIENTO total, entre la organización y el derecho, tales como:
JURIDICO a) organizaciones criminales o grupos mafiosos, GDO.
b) organizaciones guerrilleras, ejércitos de liberación nacional, o GAO.
c) organizaciones terroristas.
d) regímenes violadores de derechos humanos (Alemania Nazi, Fujimori
en el Perú15, etc.)
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DE LOS que da la orden, y consiste en que aquella orden que se emite, puede ser
EJECUTORES realizada por múltiples ejecutores, de tal modo que si uno fallase, el otro
lo remplaza y asi sucesivamente, por ello dar la orden de matar a una
persona, sería equivalente a matarlo, pues la estructura criminal asegura
la producción del resultado, en otras palabras, dar la orden es “colocarle
una sentencia de muerte” o a quien ordenan matar “ya está con un pie en
el cajón” aun antes de morir. El profesor Miguel Díaz Y García Conllevo
lo explica asi:
“el ejecutor materia no actúa coaccionado o en situación de miedo
insuperable, estado de necesidad, o en obediencia debida o en error, si
no que podría no obedecer la orden y siempre habría otro dispuesto a
cumplirla; es decir, la “máquina de delinquir” en que consiste la
organización funciona automáticamente, incluso aunque falle alguno de
los engranajes”16
El Profesor José María Peláez lo expone asi:
“la ejecución de órdenes del hombre de atrás se asegura porque muchos
ejecutores potenciales están disponibles, por lo que la negativa o
inactividad de un individuo no impide la realización de tipo”17
¿ELEVADA El BGH y muchos autores ven como un requisito del aparato organizado
DISPOSICION AL de poder “la disposición incondicionada de los ejecutores a cometer
DELITO? delitos”
(debatible) Sobre esto el profesor José María Peláez, establece lo siguiente:
“quien ejecuta la conducta descrita en el tipo, tiene posición distinta a la
de un autor individual que se desenvuelve por sí mismo, en cuanto se
halla sometido a la influencia de la organización, que no excusa su
conducta, pero le hace “más preparado para cometer el hecho” 18
Sin embargo, aunque puede que sea cierto que este “más preparado” este
requisito no es esencial, porque en la inducción puede existir esta
disposición incondicionada (un experto sicario que ha matado a cientos)
haber esta disposición y en los aparatos de poder puede que no todos los
ejecutores estén dispuestos y ahí es cuando aparece la fungibilidad.
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Desde entonces el tema ha sido muy debatido, en la doctrina hay otro grupo que piensa que en esos
casos habría coautoría o inducción.
2.3.4. CRITICAS:
Las críticas se basan en negar esta forma de Autoría Mediata los críticos pueden agruparse en tres
grupos:
A) Los que aprecian participación (inducción)
Critica 1: Herzberg, argumenta que “la seguridad del que da la orden es la misma de quien induce
a otro a cometer un delito” por esta razón es mentira que puede estar seguro de su ejecución y pone
el ejemplo de “los tiradores del muro” (un soldado que voluntariamente falla sus disparos)
Respuesta de Roxin: con ese ejemplo se demuestra (1) que no es seguro que un ejecutor
determinado la realice, (“fungibilidad”) y además en ese ejemplo el muro no se cuidaba con un solo
tirador, y ante el desacierto del uno, el otro lo hubiera cubierto y (2) que la autoría mediata como
cualquier forma de autoría puede quedar en tentativa, en otras palabras, si yo mismo como autor
inmediato que me propongo matar a otro puedo fallar (por ello existe la tentativa) por que no podría
fallar el aparato organizado, Eso lo explica el BGH asi “no es necesario que el automatismo
funcione en todos los casos, solo que funcione en su normalidad” lo que precisamente no puede
decirse de la inducción.
Critica 2: Rotsch, cuando otro ejecutor reemplaza a quien se le dio la orden ya no es el mismo
hecho. cuando otra persona se introduce el hecho “ya no es el mismo materialmente”
Respuesta de Roxin: el resultado, siempre que guarde coherencia con la orden impartida (ej: la
muerte de un enemigo político) es para quien da la orden un unico hecho de homicidio con
independencia de quien la realice, por la misma fungibilidad de los posibles ejecutores, no se
requiere que el de atrás domine a cada uno de ellos, por ellos es que el de adelante tiene dominio.
Critica 3: Renzikowski, dice que si bien el de atrás puede tener seguridad de la ejecución ello no
suple su falta de dominio del hecho. Por qué “las acciones hipotéticas de terceros no deben tenerse
en cuenta por el derecho penal”
Respuesta de Roxin: “el funcionamiento del aparato de poder es una realidad y no una mera
hipótesis y se puede acudir a él para fundamentar el dominio”, porque el efecto real que genera el
funcionamiento del aparato, hace que, contrario a lo que pasa en la inducción, la ejecución no está
en manos del autor inmediato.
Critica 4: Kai Ambos, “no funciona cuando para el plan haya especialistas no sustituibles” pues no
operaria es “fungibilidad” cuando por ejemplo se escoge a un ejecutor por ser la único que tiene el
KNOW-HOW o el unico que puede acceder a la víctima, como consecuencia al no existir
“fungibilidad” la realización del hecho solo estaría en dominio del ejecutor y por ello el que da la
orden sería un mero inductor.
Respuesta de Roxin: esto como tal no es una crítica, porque para esos casos no está hecha esta
teoría, si decimos que opera cuando existe “fungibilidad” en el ejecutor, pues cuando no exista es
obvio que no funcionara, en otras palabras, esta figura tampoco es una panacea que pueda
solucionar todos los casos, tiene límites y ese es uno.
21
B) Los que aprecian coautoría:
se basan en que no puede haber autor tras autor penalmente responsable (teoría de la
responsabilidad), pero ello si es posible en virtud de que cada dominio se fundamenta en elementos
diferentes y compatibles. Para el ejecutor, el dominio de la acción se fundamenta en su ejecución de
propia mano y para el “de atrás, el dominio de la voluntad se fundamenta en la utilización de un
aparato organizado de poder.
Respuesta de Roxin:
Si se dan los presupuestos de un aparato organizado de poder, no podría darse Coautoría, por tres
razones:
1) Falta de acuerdo común: En estos casos solo hay una orden y alguien que la cumple, no hay un
acuerdo entre dos personas, los críticos argumenten que este acuerdo no debe ser personal, ni se
requiere planificación conjunta solo “acuerdo tácito” Jakobs por su parte renuncia a la exigencia de
realización conjunta, sin embargo, ello llevaría a una extensión
2) Falta de ejecución conjunta del hecho: Si para la coautoría se exige (como hace roxin) un
aporte esencial en la fase ejecutiva, entonces estaría excluida cualquier coautoría, por que el sujeto
que da la orden “no se mancha las manos” no participa en la ejecución de la misma. Y si aceptamos
como ha hecho el BGH que este aporte puede darse en fase previa, pues tampoco habría una
colaboración, solo habría una inducción.
3) Tienen diferente estructura: Si permitimos coautoría se desdibujarían peligrosamente las
diferencias entre estas dos formas de autoría, porque la A. mediata tiene una estructura vertical, “de
arriba a abajo del instrumentalizador al el instrumentalizado” en cambio la coautoría es de
estructura “horizontal” “el uno actúa al lado del otro.
c) Los que aprecian autoría accesoria:
Bokelman los trata como autores accesorios, pero ello es incorrecto porque los accesorios actúan de
manera desligada y ambos “actúan”, realizan el verbo rector por ello tienen dominio de la acción, en
cambio acá su actuación está ligada y solo uno de los dos actúa.
Mas diferencias:
En la indicción se busca, se seduce al inducido, vencer sus inhibiciones, en los aparatos de poder
todo eso se ahorra.
22
esperar de ellos que al recibir la orden antijurídica se hubieran negado a ejecutarla, por ello en estas
“empresas” quien da la orden nunca podrá tener seguridad de su ejecución. (solo hay inducción.)
Ej: Si en una alcaldía el superior le pide a otro que falsifique un documento, el que da la orden solo
sería inductor, pues en estos grupos no desvinculados del derecho debe esperarse que no se cumplan
ordenes antijurídicas.
¿Cuándo se desvincula? cuando la organización realiza regularmente actos delictivos, como su
objeto. (no porque en una alcaldía se hagan muchos torcidos, estará desvinculada del derecho.)
Sin embargo, no se puede negar que los gerentes de las empresas necesitan ser responsables
también como autores de los delitos que ordenen a sus subordinados, para ello sería bueno la
creación de lo que en Colombia tenemos como autoría por representación legal.
Otros dicen que podría juzgárseles por coautoría en los casos de criminalidad empresarial, pero se
basan en criterios de la teoría del dominio que de ninguna forma darían coautoría, el camino
correcto es tomarlos como delitos de infracción de deberes, según su posición como garante, da
igual como actué, si realiza o solo omite,
CONCLUSION: los aparatos organizados de poder son un elemento fructífero, pues se puede
aplicar en varios casos, sin embargo, cuando se pretende aplicar a todas las relaciones de ordenes
jerárquicas, (como subordinación empresarial) ya se está extralimitando su contenido.
23
b) si falta capacidad de autodeterminación: (es la misma falta de inhibición): es dominio en
virtud de coacción, sin necesidad de Verificar si existió Insuperable Coacción ajena o Estado de
necesidad exculpante, porque se parte ya de la incapacidad de inhibición “permanente”
es decir que con los inimputables opera el criterio de la responsabilidad, si el de adelante se califica
como inimputable, ya se podría fundamentar una A. mediata.
¿Qué se requiere para que allá A. mediata en el caso de inimputables?
Teniendo en cuenta que no se podría “crear” la situación de inimputabilidad, solo nos quedarían los
casos de “aprovechamiento” de tal circunstancia y para que allá aprovechamiento debe darse alguna
de estas dos hipótesis:
A) el sujeto “de atrás” crea la resolución a cometer el delito: (induce a un niño a matar a X)
B) el sujeto de atrás, no crea la resolución, pero si da un apoyo posibilitador: (líbero a un psicópata
totalmente asesino)
2.4.1. CRITICAS:
algunos se oponen a esto con el argumento “los inimputables, pueden tener voluntad propia, hay
niños muy maduros, locos muy inteligentes, etc” este argumento no tiene espacio en este debate,
están confundiendo el debate de la inimputabilidad con el de la autoría, pues si dicen que el
inimputable, en el momento no le faltaba la capacidad, pues entonces no es inimputable, entonces es
un argumento circular. Por ello se debe partir de la responsabilidad, la cual a su vez tiene en cuenta
elementos subjetivos, a la hora de determinar la inimputabilidad de una persona.
En el caso de los niños 19, es diferente, tienen una presunción irrefutable de inimputabilidad, y
aunque es teóricamente posible que un niño menor tenga la madures psicológica para comprender la
ilicitud y autodeterminarse, eso en nada afecta la responsabilidad, de quien sigue siendo
inimputable.
19
en Alemania se consideran imputables desde los 14.
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presenta cuando la persona “de atrás” cree considera que tiene el dominio cuando no lo
erróneamente que el ejecutor tiene dominio del tiene (cree que el de adelante esta en error de
hecho, no genera autoría mediata, si no mera tipo, de prohibición, es inimputable, pero en
participación. realidad el ejecutor es totalmente culpable y
tiene los mismos conocimientos que el de
Ej: “el de atrás” no sabe que el de adelante esta atrás.), en estos casos no hay dominio del
en error de tipo, no se da cuenta del error de hecho, porque este requiere un dominio real y
prohibición o la inimputabilidad. no meramente imaginario.
En estos casos no hay autoría mediata, pues lo “si ya el desconocimiento de un dominio
que hace posible que el de atrás domine el existente impide la autoría mediata, con más
hecho, no es la importancia causal de su aporte, razón ha de hacerlo la falta objetiva de
si no el conocimiento del mismo, dice Claus dominio.”
Roxin “quien ve al de adelante como un autor y
no como un instrumento, no puede dominar la Ej: A, le cambia las jeringas al médico
actuación de este” pensando que este estaría en error, sin
embargo, el medico se dio cuenta y sin
Hay dos tipos de casos: embargo también quiso matarlo.
1.1. el de atrás no conoce que al de adelante le Consecuencia: A sería responsable de autoría
falta tipicidad o antijurícidad. (es impune) mediata de homicidio en tentativa, y a la vez
Ej: A le pasa un revolver a B, sin saber que una inducción o complicidad en el homicidio
este pensaba que el arma estaba descargada y b en autoría inmediata del médico porque al fin y
para jugarle una broma a C dispara y lo mata. al cabo le dio los medios.
Consecuencia: B sería responsable del
homicidio culposo y A no sería autor mediato, Ello es más simple cuando no se supone la
porque desconocía su dominio del hecho y por falta de dolo, si no otras circunstancias, como
ello no lo ejerció y tampoco participe por faltar error de prohibición e inimputabilidad. (ej: A
un hecho principal doloso. pensando que B es inimputable lo “utiliza”
para que robe, sin embargo, B es totalmente
1.2. el de atrás no conoce que el de adelante le imputable y acepta robar voluntariamente.) en
falta culpabilidad como la inimputabilidad, ese caso habría para A una tentativa de hurto
error de prohibición, etc. (es participe) mediante autoría mediata, y una inducción a
Ej: A contrata a B para que mate a C, pero no hurto, y B seria autor inmediato del hurto.
sabía que B era inimputable.
Consecuencia: A no sería A. mediato porque Algunos sostienen que como “se representó
no sabía que el dominaba el hecho, sin que era autor, no puede ser participe”, pero
embargo, se puede castigar como inductor, por esto es incorrecto, ni que estuviéramos en una
la accesoriedad limitada. teoría meramente subjetiva, no se requiere
“voluntad de participe” “participación es toda
colaboración causal a un hecho antijurídico sin
dominio del hecho”
25
Regla general: los excesos no le son imputables a la persona de atrás como autor mediato, pues le
falta el dominio de ese hecho y le falta el dolo.
Excepción: si el EXCESO era previsible se podrá imputar al de atrás autoría mediata de homicidio
culposo. (ej: mando a un inimputable, asesino serial a darle una lección a un vecino y el inimputable
lo mata.) (ej: mando a un niño a colocar y detonar una bomba para que mate a C, pero la bomba
termina matando a otros.)
2.7.2. CAMBIO DE OBJETO POR EL INTRUMENTO: (A, manda al inimputable B, a matar a
C, y este termina matando a D.)
Son los casos de error en la persona por parte del instrumento, lo que significaría para el plan del
autor una aberratio ictus que es punible como tentativa del hecho que no se consumó, y como
autoría mediata culposa (si era previsible)
En el ejemplo la aberratio ictus en el plan de A, le da tentativa de homicidio en autoría mediata
frente a C y homicidio culposo en autoría mediata contra D (si era previsible) o inducción (si no era
previsible)
EJ: A engaña a una enfermera para que inyecte veneno a B y esta se lo inyecta a C. (tentativa de
homicidio en autoría mediata frente a B, homicidio culposo en autoría mediata frente a C.)
20
tal cual la traza Roxin, la adopto nuestro código, con la salvedad que solo dice “con división del trabajo
criminal” (no lo limita a fase ejecutiva)
26
2. ejecución conjunta: la actuación de cada coautor debe ser en fase ejecutiva, no basta con
preparativa (el que aporta en fase preparativa deja la ejecución del hecho en manos de otro)
3. esencialidad del aporte: solo si es esencial para el éxito del conjunto, tendría ese dominio del
hecho, si es intrascendente el hecho se puede realizar sin él.
COAUTORÍA
Realizacion
cunjunta del
delito.
2. Aporte en la 3. esencialidad
1. Plan comun.
fase ejecutiva del aporte
27
3. no debe ser elaborado por ambos, si uno hace todo el plan y el otro solo se adhiere, habría
acuerdo común.
4. no debe ser anterior, puede ser concomitante a la ejecución, pero nunca posterior a la
consumación del delito.
5. no debe ser expreso, puede ser tácito, siempre y cuando del comportamiento de los sujetos pueda
inferirse dicha voluntad, PUPPE, “es un acto de comunicación en el que lo trascendente no son las
palabras, sino de otros signos para producir y expresar su conformidad o coincidencia”
6. no es necesario que se conozcan: solo que sepan que junto a ellos cooperan otros.
7. no deben establecerse hasta los más mínimos detalles: en realidad cada coautor tiene cierta
libertad de actuar dependiendo de la situación, por ello, toda conducta adecuada el plan está
cubierto por el acuerdo, también se cubren las desviaciones que estén dentro del marco normal de
los hechos (iban a robar dinero y robaron un PC), es más, entre más abstracto sea el plan, más
libertad tiene cada coautor (ej: un plan que diga, vamos a robar la plata del banco como sea)
2. Límites al acuerdo:
2.1. Límite temporal: el acuerdo va, hasta cuando se consuma el hecho común, o hasta que los
demás coautores consideren que se ha consumado el hecho común: Ej: A y B quieren matar a C
y lo tiran al rio, sin embargo 2 días después A lo ve en la ciudad y por ello lo mata pera terminar su
plan. Aca solo hay coautoría en la tentativa, en el hecho consumado solo participo A. B acordó unos
hechos y estos se realizaron, los hechos posteriores de A, aunque busque en mismo fin de los
hechos iniciales si acordados, son otros hechos, que no hacían parte del acuerdo.
2.2: Limite objetivo: no hay acuerdo común cuando un coautor se excede del plan, Por regla
general los excesos de un coautor no son imputables a los demás, pues frente a ellos no existiría
acuerdo común (ej: acuerdan robar, pero uno se enojó de más y mato a 2 personas) lo mismo
cuando uno de los coautores se desvía en cuanto al objeto. (Ej: A y B iban a matar a C, pero A se
confundió y terminaron matando a D)
Excepción: cuando el exceso surja como resultado previsible del plan, le podrá ser imputado a
todos culposamente (Ej: su plan era derribar una estatua para parar la persecución, y esta le cayó
encima a alguien) (ej: entre los dos se equivocan en el objeto y matan al que no era)
3. el plan común en los delitos cualificados por el resultado:
Para que todos sean autores de un delito calificado por el resultado (ej: secuestro con muerte) debe
haber un acuerdo para el delito base y todos deben actuar culposamente frente al resultado
calificante, habrá imprudencia general cuando del contenido del plan pueda preverse ese resultado,
en caso de que uno de los coautores use medios mucho más peligrosos, no cobijados por el acuerdo,
solo podrá imputársele a él, el delito culposo autónomo, igualmente si uno de los coautores causa
dolosamente el resultado calificante solo se le imputara a él el delito doloso autónomo y al resto el
delito base que si cobijo el acuerdo.
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Aunque en el gráfico de la página 27, se vieran 3 requisitos autónomos para la coautoría, en
realidad son solo dos, el plan común y la división del trabajo o ejecución conjunta, sin embargo,
este requisito se encuentra satisfecho si y solo si se cumple con dos presupuestos:
2.1. la colaboración debe en fase 2.1 Dicha colaboración ha de ser esencial para
ejecutiva: (Gallas) el éxito del plan:
no se puede dominar un acontecer típico si su Esta es otra consecuencia del dominio del hecho, (es
producción está en las manos, decisión, decir tener en mis manos el sí y el como del delito)
voluntad de otra persona, por ello si mi aporte “pues alguien solo puede tener co-dominio del hecho
es en fase preparativa, (y no instrumentalizo a si ejerce una función de la que pueda depender el
otro) la fase ejecutiva estará encomendada a éxito del plan” pues solo en ese caso la negativa a
otra persona que será quien decida el sí y el prestar su aporte arruinaría el plan criminal, si fuere
como del delito, por más importante que sea mi un aporte intrascendente para el éxito del plan, este
aporte en fase preparativa, estoy dejando la se realizaría independientemente de la decisión del
fase preparativa en las manos de otro estoy que lo aporta.
“soltando la mano al hecho”
¿Cuándo es esencial el aporte?
Caracteristicas: el aporte será esencial cuando:
1. no deben concurrir: (en el mismo instante) 1. se realizan acciones ejecutivas típicas: estas son
solo que todos estén dentro de la fase ejecutiva las que encuadran en el verbo rector del tipo penal
(es decir desde que se empieza a poner en (ej: entre los dos privan de la libertad a la víctima)
peligro al bien jurídico, hasta cuando el delito 2. se realizan acciones ejecutivas no típicas: estas
se ha consumado.) son aquellas acciones que no encajan en el verbo
NOTA: dirían “pero también el que primero rector pero que ayudan a su realización, y darán
actúa deja el resto del delito en manos de otro” coautoría solo cuando sean importantes para el éxito
esto es cierto, sin embargo, si su aporte fue en del plan. (ej: el que inmoviliza a la víctima para que
fase ejecutiva ya habrá realizado una parte del otro la mate, para que otra la penetre, etc.) en estos
delito, por ello ya habría ejecución conjunta. debe realizarse un ejercicio valorativo, no podrían
2. no se requiere presencia en el lugar de los marcarse diferencias objetivas.
hechos: 3. no darán coautoría las contribuciones
Ni cuando los aportes son separables en el irrelevantes: o de poca relevancia, estas solo dan
tiempo (Ej: A engaña por WhatsApp a B y C complicidad (ej: pasarle el lapicero a quien está
va y recoge el dinero) falsificando unos documentos, o las palabras de
Ni cuando ocurren en un mismo “ataque”: pues aliento para alguien que está ejecutando el delito)
quien da órdenes a distancia, durante la
ejecución, quien coordina los movimientos ¿la esencialidad debe mirarse ex-ante o ex-post?
también está “aportando en su ejecución. Debe analizarse ex ante (la importancia objetiva) por
ello si algo era objetivamente importante, pero en el
caso concreto no fue necesario, debe seguir
catalogándose de coautoría: (ej: llevo a un boxeador
que se encargara de noquear a los de la casa, pero al
llegar no hay nadie a quien noquear) por ello no debe
ser concretamente causal, si no objetivamente causal,
de lo contrario premiaríamos a los suertudos que no
les tocó trabajar en un caso concreto.
29
3.2.3. TEORIA NORMATIVA DE LA COMBINACION:
Sin embargo, pese al rotundo éxito de la teoría del dominio del hecho en la autoría mediata e
inmediata, esta no ha logrado imponerse del todo en la coautoría (en Alemania), el BGH, durante
mucho tiempo sostuvo (con las teorías subjetivas) que no importaba el dónde, ni el cuándo ni el
como del aporte, solo importa que el sujeto tuviese “voluntad de autor”.
Sin embargo con el paso del tiempo esa tendencia al “subjetivismo” se ha ido morigerando y la
última tesis del BGH es partir de una teoría “normativa de la combinación” que toma partes de la
teoría subjetiva y partes de la teoría del dominio del hecho como indicios que deben valorarse en el
caso concreto, lo que ha generado que en unos casos considere considerar coautor a quien hace una
contribución preparatoria por tener “voluntad de autor” y en otros la teoría del dominio del hecho,
que exige para la existencia de la coautoría, un aporte esencial en fase ejecutiva, lo que ha sido muy
criticado por la doctrina, pues solo genera inseguridad y arbitrariedad.
1. Críticas a la exigencia de aporte en fase ejecutiva:
Voces mixtas: algunos han intentado justificar la coautoría en los aportes preparativos, diciendo
que hay aportes que dan dominio del hecho por que posibilitan el plan (cómplice necesario) pero
no, no puede compatibilizarse con el dominio del hecho, sin embargo, para Roxin esta es una
división impracticable, porque tanto autores como participes han de ser causales, pero el ser
causales o influir no dan dominio del hecho ¿Cuándo sería un aporte necesario y cuando no? más
arbitrariedad.
Stratenwerth: dice que algunos aportes previos como la elaboración del plan dan coautoría,
mientras que otros como la entrega de insumos no, porque el plan “traza la conducta de los
coautores durante la ejecución”, para Roxin esta crítica tampoco tiene sentido pues planear algo no
es igual a ejecutarlo, en la ejecución han de tomarse diferentes decisiones de acuerdo a las
situaciones.
Apoyos psicológicos: siempre dan participación, Nunca coautoría, por más de que el autor haga
depender su ejecución de ese apoyo psicológico. (ej: yo solo lo mato si tú me apoyas.) porque: (1)
sería muy difícil determinar eso en la práctica, (cuando la ejecución dependió de ese apoyo) y (2)
porque apoyar psicológicamente un hecho no da dominio sobre este, pues será decisión del ejecutor
el sí y el hasta qué punto hace depender su voluntad de este apoyo.
Todos estos esfuerzos por castigar acciones previas se han hecho para no dejar como mero
participe21 al “jefe de la banda”, pero este es un mal camino, para ello se tienen otras herramientas:
1. autoría mediata por aparatos organizados de poder: si hay fungibilidad.
2. autoría mediata por coacción: si la orden va con amenaza en caso de incumplimiento.
3. coautor, si el jefe toma participación coordinando la ejecución.
2. Críticas a la exigencia de “esencialidad en el aporte”
Sobre este punto no ha existido tanta discusión, precisamente porque el BGH dentro de esa “teoría
normativa de la combinación” utiliza la “importancia del aporte” como un indicio independiente a
tener en cuenta para la determinación de la coautoría, sin embargo, en algunos casos el BGH ha
21
de cualquier modo, esto no es tan grave, porque el inductor tiene la misma pena del autor.
30
recaído en ese “subjetivismo”, exigiendo únicamente que el coautor actué en “interés propio”, lo
que genera que no haya una posición clara y mucha arbitrariedad.
CONCLUSIONES:
La teoría subjetiva, que ya ha perdido vigencia en la autoría inmediata y mediata, aún se mantiene
para la coautoría, con la teoría normativa de la combinación, ello se evidencia en que acepten
acciones previas o en que no se atienda a la esencialidad del aporte si no al interés propio en el
hecho” LO que solo genera incertidumbre, debe utilizarse solo la del dominio del hecho.
31
seguro el éxito del plan. Si bien en este caso no se complementan entre sí, cada una aporta a la
aseguración del resultado con acciones yuxapuestas y eso también es dominar el hecho.
3.3.3. COAUTORIA ALTERNATIVA:
Se presenta cuando varias personas por acuerdo común se disponen a asegurar el delito por distintos
frentes, siendo asi que solo uno de ellos termina ejecutando el plan, (ej: cada asesino espera a su
víctima por una salida) creando asi una red en la que necesariamente ha de caer la víctima, sobre
esto existen 2 posiciones:
23
Sería diferente si los otros intervinientes actuaran solo ante el fracaso del primero, (A, va a matar a B, pero
C está dispuesto a reemplazarlo si falla) en ese caso C no sería coautor, pues su aporte al hecho sería algo
meramente hipotético.
32
3.3.7. COPARTICIPACION: si entre dos o más personas inducen a otro (por ejemplo, cada uno
paga la mitad del sicario) o prestan una ayuda (entre los dos realizan una máquina para el delito) se
les puede catalogar como coparticipes, o como simples participes, no tiene ninguna importancia
práctica.
3.3.8. COAUTORIA IMPRUDENTE: en un inicio se negó rotundamente, argumentando que en
las realizaciones culposas falta el “plan común” y la “división del trabajo”
Y tampoco existe una urgencia de construir una coautoría en los delitos culposos, porque la
contribución culposa a un hecho puede concebirse cada una por si solas como realizaciones,
imprudentes e independientes del tipo. Sin embargo, gracias a unos casos en donde si es necesaria,
cada día se acepta más su posibilidad juridica.
Excepciones:
sería necesaria la existencia de coautoría imprudente en los siguientes casos:
1. cuando no se pueda determinar cuál acción imprudente causo el resultado:
Ej: A y B juegan a dispararle a unas latas, sin saber que detrás pasaba una carretera, una de las balas
termina matando a un motociclista que paso.
no podrían ser cada uno autor de delito culposo, pues existiría duda sobre de que arma salió la bala
que causo la muerte y ambos responderían solo por tentativa.
2. cuando la acción imprudente sea aceptada por una decisión colegiada: en una farmacéutica,
hacen una votación para decidir si sacan una droga, esa votación queda 15 a favor y 5 en contra, se
lanza el producto y se mueren muchas personas. Si miramos cada acción por separado, ninguna
seria causal, pues suprimiéndola mentalmente el resultado sería el mismo, (la droga se repartiría.)
Solo si se admite la coautoría imprudente, se podría esgrimir la responsabilidad para estas personas,
pues no se exigiría la causalidad de cada aporte, disparo, voto, en particular, si no la suma de todas
para causar el resultado. (lo que si se podría probar en el primer caso y fundamentar en el segundo)
Además, las críticas que se le hacen no son adecuadas, pues se basan en los requisitos de la
coautoría dolosa y ¿Quién dijo que solo puede ser dolosa?
Bueno en Colombia se establecen los requisitos de la coautoría dolosa como los de toda coautoría,
sin embargo podría interpretarse e acuerdo previo, para que encajara en realizaciones imprudentes
asi: “se requiere que varios acuerden la realización de una acción que incrementa el riesgo y causa
un resultado típico previsible, en la dolosa todos deben estar de acuerdo con la acción que lleva a la
muerte, y en la culposa todos deben estar de acuerdo en realizar una acción, que no saben o que
confían no llevara a la muerte.
3.3.9. AUTORIA YUXAPUESTA O ACCESORIA:
En realidad no es un tipo de coautoría y se presenta cuando dos o más personas causan el mismo
resultado sin ser coautores, pero siendo solo la suma de estas dos la que causa la muerte: ej: A y B
envenenan el vaso de C, con una cantidad no insuficiente de veneno, sin embargo, la suma de las
dos supero la cantidad letal, esta figura como tal, no tiene repercusiones prácticas,
Asi lo explica Miguel Díaz Y Garcia-Conlledo:
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