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DERECHO PENAL III

INTRODUCCION AL SEMESTRE

En el primer semestre vimos la teoría del delito, en el cual nos dimos cuenta de que
independiente del delito que se trate (homicidio, estafa, violación, contra un derecho,
etc.) todos los delitos tienen una estructura común, da lo mismo la naturaleza del
delito. Esta estructura dada por fases objetivas, subjetivas, el dolo, la culpabilidad, el
concepto de antijuricidad, etc.

En este semestre ya no veremos cuestiones teóricas, el porqué del derecho penal, o la

importancia de este, sino que nos preguntaremos a quien se refiere los tipos penales,
por ejemplo cuando dice el que mate a otro, ¿está aludiendo a que tipo de persona, a
una o más personas? O con el delito de estafa, ¿qué ocurre con el que ayuda?, etc. nos
acercamos a un tipo penal más concreto que se aleja de la teorización. También se
vera de la determinación de la pena.

Hay que recordar que la pena tiene que ver con la culpabilidad, y por lo tanto la pena
debe imponerse al sujeto en base al reproche concreto, no es lo mismo el sujeto que
tiene una imputabilidad disminuida al que tiene una imputabilidad completa.

Por ejemplo el sujeto que mata a otro movido por móviles subjetivos irrepetibles,
siendo así el caso de una persona que encuentra que su cónyuge esta con otro y le da
muerte al amante, aquí se ve un autor material del delito de homicidio pero su
imputabilidad se encuentra disminuida porque ese homicidio es de acción irrepetible,
esa persona estaba movida y presa de un razonar que no era adecuado, lo que produce
que el juez deba medir su culpabilidad, por lo tanto la pena no basta con el concepto
teórico, da lo mismo saber los grados si no sabemos determinar la pena adecuada al
grado de reproche que esa persona tiene. No es lo mismo esa persona que da muerta al
amante a aquel que fríamente calcula una venganza.

Por lo que determinar la pena es un ejercicio que busca determinar el grado de

culpabilidad, conforme a esto se verán las circunstancias que agravan o atenúan la
responsabilidad penal de una persona.

Colaborar, reparar, no tener antecedentes previos o tenerlos, etc. este son

circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal, pero no son tan simples
porque muchas de esas circunstancias son parte de la descripción típica de ciertos
delitos, y ahí es donde se meten ciertos principios vistos, como el de legalidad.
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AUTORIA Y PARTICIPACION

La coautoría  situación donde existe más de un autor ejecutor material. Este es más
complejo que identificar a un solo autor, ya que puede pasar que si ambos dan muerte
los dos serán autores, sin embargo, si uno no mata a nadie y el otro si ¿comparten el
mismo dolo homicida?

También se verán casos del autor mediato o autor que se vale de un instrumento para
ejecutar un delito, por ejemplo, el jefe de una banda que ocupa menores para robar,
otro ejemplo es el sicariato, aquí la pregunta es ¿el sujeto que paga a otro a que título
lo identificamos? ¿Es un inductor, es un autor mediato como el que contrata a los
menores de edad, es un autor intelectual?

Esta materia resuelve el Como reprochamos a quienes antes, durante o de manera

posterior efectúan aportes a la ejecución típica.

Los autores más tradicionales dicen que la autoría y la participación busca resolver el
concurso de personas en u delito, porque cuando hay uno solo es simple. La primera
distinción que hacían es la de autoría y participación, y se entiende que el participe
nunca es autor, el participe es alguien que no ejecuta o no presta colaboración o no
realiza aporte a la ejecución típica, es alguien que esta fuera de la autoría. Nunca el
autor será un participe ni viceversa, autores y participes están separados.

Mir Puig dice que el autor ejecutor material individual es el sujeto al cual alude
directamente el tipo penal, aquel que, quien estafe a otro, quien de muerte a otro, “el
que”, es a el a quien le puede imputar la ejecución del hecho, él es quien hace suyo la
ejecución de la conducta típica. Welze decía que el autor es “quien” anónimamente se
encuentra descrito en los tipos penales.

Todo ese “el que” la tradición alemana y española dicen que es lo mismo que el autor
material individual, la pregunta es si esta teoría es aceptada.

El problema es cuando se presentan muchos sujetos que realizan aportes o participan

en a ejecución típica, y aquí hay distinciones:

Desde el punto de vista de los autores cuando hay más de un autor (o más de una
persona que realiza aporte a la conducta típica) encontramos dos situaciones, 1) la
coautoría que se denomina como “acción única de sujetos múltiples” y 2) autoría
accesoria, que se denomina como “aquella situación en que varias personas que no están
concordadas previamente y de manera completamente independiente realizan acciones
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que complementan la realización del tipo”, es decir sujetos independientes en su

acciones realizan conductas que permiten obtener el resultado delictivo.

La autoría accesoria es por ejemplo el caso del grupo que roba, en ese caso existe el
encargado de robar, como el encargado de manejar, encargado de dar aviso, etc. en
estos casos la pregunta es ¿estamos frente a una autoría clásica, es decir acción única
cometida por múltiples autores que realizan aportes a la realización del tipo, o
estamos frente a una autoría accesoria? En ese caso falla el carácter independiente y
el requisito de que no debe haber un acuerdo previo de la autoría accesoria. Esto da
entender que el hecho de tener roles en el ilícito de manera distribuida no da para
autoría accesoria sino que responden a título de coautoría.

Desde el punto de vista de quienes no son autores encontramos la participación, la cual

se define como “personas que sin ser autores intervienen con acciones anteriores,
coetáneas o posteriores, permitiendo el agotamiento del delito”. Son participes los:

1) Instigadores o inductores
2) Cómplices
3) Encubridores

INDUCTOR

ACLARACION: El inductor es tratado como autor en chile, sin embargo, el

tratamiento del inductor como autor dice relación con la pena pero no con la calidad
con la cual interviene o aporta al delito. El inductor es siempre un participe, cosa
distinta es que por cosas políticas o criminales sea tratado penalmente en la
determinación de la pena como un autor.

En España y en Alemania, dicen que el instigador dado que actúa con anterioridad,
generando en el autor material la decisión delictiva, y el encubridor actúa después del
delito simplemente para asegurar las consecuencias, estas figuras deben ser
condenadas como delitos autónomos. En chile esto ha sido recogido parcialmente.

El inductor es el que hace nacer en otro la intención delictiva, el sicario no

corresponde aquí debido a que no hace nacer nada, el tiene un dolo propio. Ejemplo de
inductor es que un amigo te haga nacer un ánimo o intención de ponerte a pelear, aquí
el que golpea es el autor material pero el que hizo nacer ese ánimo violento es un
inductor o instigador.
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ENCUBRIMIENTO

En chile se ha dicho que es un delito, es alguien que realiza actuaciones posteriores.

En este sentido existe la figura de la receptación, es decir comprar especies robadas.
La recepción es un delito autónomo para esta clase de hechos, no es general, solo para
delitos vinculados al robo o al hurto, y esto es una forma de sanción expresa y especial
del encubrimiento ¿Por qué?, debido a que el que compra a sabiendas que es robado lo
que está haciendo es un acto que favorece el agotamiento u ocultación del delito, lo
que corresponde a la definición del encubridor.

IMPORTANTE: la autoría es simple cuando es un autor material único, es más

compleja cuando hablamos de coautoría o la accesoria y que la participación no tiene
que ver con los autores.

TEORIAS

Tenemos que revisar como se ha resuelto en la dogmática penal el problema de la

autoría, porque una cosa es saber quién es el autor viendo un video, y las teorías que
han intentado explicar las autorías son:

1) TEORIA UNITARIA DE AUTOR: es la teoría más antigua, mucha recepción en

Alemania y España durante mucho tiempo, bajo esta concepción se dice que
todos sujeto que interviene en el delito es autor, ya sea desde etapas
anteriores hasta etapas posteriores o de aseguramiento. Para esta teoría toda
persona que participa en la ejecución del hecho es autor, y toda esta
clasificación de participes, etc. desaparece. Esta teoría fue elaborada en el
siglo 19. En esta teoría no existe cómplices, encubridor, y todo lo visto
anteriormente.

2) Esta teoría unitaria fue superada por la TEORIA EXTENSIVA DEL AUTOR,
esta nos dice que para saber quiénes son autores tenemos que efectuar dos
cosas; primero hay que estar de acuerdo en que toda persona que realiza
aporte a la realización del hecho típico son autores, pero la ley obliga a
distinguir que no todos los que realicen aportes pueden ser sancionados de la
misma manera porque no todos los aportes son de la misma magnitud o
importancia.
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Quien evita que lleguen los carabineros tiene un reproche diferente a quien
dispara, quien maneja el auto y espera a que salgan con el botín, participa en el
hecho típico pero su reproche debe ser diferenciado.

Esta teoría extensiva del autor descansa sobre la teoría de la equivalencia de

las condiciones, es decir, si es cierto que la teoría de equivalencia sirve para
explicar el vínculo causal entonces esta teoría debe funcionar también para
determinar como autor a todos los que realizan aportes al hecho típico. El
problema de esto es que es fácil distinguir al que maneja del que dispara, sin
embargo no es fácil distinguir entre los dos tipos que dispararon. Por lo que
esta teoría dice que la forma de ver quiénes son autores y a quienes se le debe
reprochar en tal calidad y es ver subjetivamente cómo se comportan, y dice
que es autor el que se comporta con dolo de autor, y es aquí donde está el
problema porque indagar en los aspectos subjetivos de los agentes es una gran
dificultad para el derecho, debido a que las motivaciones subjetivas son
difíciles de indagarlas, ya que no se puede uno meter a la cabeza de las
personas, lo que un sabe es la exteriorización de las motivaciones.
Por lo que esta teoría coloca una dificultad muy difícil de resolver, siendo el
principal problema de esta teoría es que te obliga a meterte a los fueros
internos.

3) Para contrarrestar la teoría extensiva del autor, aparece la TEORIA

RESTRICTIVA DE AUTOR, esta dice que el aporte a la realización típica no
permite explicar el concepto de autoría debido a que la realización típica puede
tener varias causas, no basta con decir que es autor quien aporta.

Lo que dice esta teoría, es que debemos distinguir al autor de los partícipes,
siendo los partícipes quienes actúan en la periferia del delito, están fuera de la
ejecución típica.

Para poder distinguir se debe tener en cuenta la importancia material de su

contribución a la realización del tipo, nada subjetivo y olvidándose de las
motivaciones. Por lo que son autores quienes han contribuido significativamente
a la realización del tipo, siendo significativo aquellas personas que han
ejecutado todo el tipo o una mayor parte de él, es decir cuan significativo es el
aporte a la realización del hecho típico, y así saber quiénes son autores o
participes.
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4) Ninguna de esta teorías explicaba satisfactoriamente el rol del autor o la

diferencia entre este y el participe, por ello nacieron muchas teorías que
trataron de explicar lo anterior. Por consiguiente en Alemania nació una teoría
que fue de gran impacto que se llamó TEORIA DE DOMINIO DEL HECHO. Hoy
está superada esta teoría por teorías normativas.

Esta teoría permite fundamentar la imputación de personas jurídicas, y esta

teoría nos dice que autor no es quien realice el aporte más significativo sino
que el que tiene el control de la realización del hecho típico, algunos autores
denominan esto como decisión o control final.
Aquel sujeto que controla la acción es el autor, el que tiene la decisión de poder
parar o continuar la acción delictiva. Estar en control final exige dos cosas: 1)
tener el control objetivamente y 2) exige que la finalidad de esa persona sea
estar en ese control, por lo que esta teoría exige querer y estar en control. La
persona que cree tener el control y no lo sabe, tendrá un reproche distinto al
que en verdad tiene el control. Da lo mismo querer tener el control si es que
objetivamente no lo tienes.

5) TEORIA NORMATIVA DEL AUTOR: es la teoría más reciente y la que nos dice
que autor tiene que alejarse de cualquier otra teoría que no sea realizar el tipo
penal y ver a quien está dirigido, por lo que el autor será el que realice la
conducta que describe el tipo, por consiguiente Nada externo tiene que venir a
determinar quién es el autor sino que es el tipo quien nos dice quién es autor.

La teoría normativa tiene muchas críticas, siendo una que los tipos penales
están descritos deficientemente por lo que no permiten efectuar una
clasificación en base a la pura norma de quien es autor o participe.

La consecuencia principal de la teoría de la autoría, es que los partícipes tienen el

carácter de accesorios y subsidiarios, y esto significa que sin autor da lo mismo el
inductor, el cómplice y el encubridor. Si yo no tengo a alguien que dispare da lo mismo
quien haya llevado al delincuente o quien lo esconde. Sin autores no hay participes.

¿QUE DICE EL CODIGO?

Artículo 15 del CP  nos habla de los distintos tipos de autoría.

Siguiendo a garrido Montt, para él la autoría admite una triple clasificación:

1) Autoría individual: la cual puede ser de tres modalidades; directa, indirecta y

mediata.
2) Coautoría o de sujeto múltiple.
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3) Autoría accesoria o complementaria.

Garrido Montt dice que esta triple clasificación se desprende del artículo 15, siendo
todos los demás participes es decir, inductores, cómplices y encubridores. Garrido
dice que el inductor por ser alguien que hace nacer en otro la finalidad delictiva y el
encubridor por actuar después del delito debería ser tratado como delitos autónomos.

Garrido Montt nos dice que la autoría individual (artículo 15 N1) hace referencia tanto
a autores individuales pero también su definición se aplica a los coautores y autores
mediatos (los mete en la misma definición)

Garrido Montt dice que los autores son quienes “toman parte en la ejecución del hecho
de una manera inmediata y directa”, pero esto también permite definir a los
coautores, porque ellos también toman parte en la ejecución del hecho

Garrido Montt se aproxima mucho al derecho penal de una manera muy normativa, dice
que la autoría y la participación hay que adecuarse a lo que dice la norma. Por otro lado
Cury dice que el articulo 15 N1 cuando habla de “se entenderán autores” no está
hablando del autor individual, sino que habla de los coautores. Por lo que para una
parte importante de doctrina este articulo habla de la coautoría, ya que la autoría
individual está en la norma, es decir “el que” o “el quien” anónimo descrito en los tipos
penales (en el robo, en la violación, en la estafa, etc.) es el autor individual, por lo que
se subentiende que lo que se describe en los tipos penales es el autor individual, no
necesita ser descrito.

Garrido frente a esto responde diciendo que los tipos penales son neutros, no dicen o
hacen referencia a los autores, la autoría esta descrita en términos abiertos, por lo
que el artículo 15 es incorrecto que solo se aplica a coautores.

Por lo que para Mario garrido el autor individual es quien “toma parte en la ejecución
del hecho”, hay dos formas de acuerdo al artículo 15 numero 1 de tomar parte en la
ejecución del hecho, una de manera inmediata y directa (agarrando la pistola y
disparar) y la otra impidiendo o procurando impedir que se evite el delito. Es decir de
estas dos maneras puedo participar como autor en la participación del hecho.

Forma directa e inmediata

Quien dirige su voluntad y acción a la obtención de un resultado especifico y deseado,

lo habitual es que el sujeto emplee sus propias manos en el hecho. Autoría individual
suele ser de propia mano (soy yo quien disparo, soy yo quien engaño), pero también
incluye participar de manera directa e inmediata a quien se vale de instrumentos o de
otros a quien utiliza de instrumentos, aquí es donde vemos al autor mediato.
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Autor mediato

Participa de manera directa e inmediata en el acto, pero no lo hace por propia mano
sino que por intermedio de un instrumento (no instrumento físico) sino que de un
instrumento humano, que no está consciente de la actividad delictiva, por lo que debe
ser un instrumento no reprochado, no tiene reproche penal por carecer de consciencia
de lo que está ejecutando. El caso más casual es la imputabilidad, autor mediato que se
vale de unos sujetos imputables, es decir yo adulto me valgo de menores de edad para
cometer delitos. Otro ejemplo es el que se vale de un sujeto demente para un delito.

Autor mediato tiene la misma reprochabilidad que el autor material, sin perjuicios que
en muchas casos de autoría mediata lo que hay detrás son asociaciones ilícitas
destinadas a cometer cierta clase de delitos, y por lo tanto esa persona sea
reprochable a dos títulos diferentes.

Por lo tanto el autor mediato, indirecto y el directo responden al mismo título, pero el
mediato puede ser q se agrave esa responsabilidad, no por autoría sino que este
cometiendo adicionalmente otro delito como el de asociación ilícita, es decir personas
que crean una organización para el objeto de cometer delito.

Autor indirecto

“impidiendo o procurando impedir que se evite”, en esta figura el sujeto tiene la

finalidad delictiva, la comparte con el autor(los dos quieren matar a pedro), sin
embargo diego al ser más tranquilo no genera ningún curso causal destinado a matar a
pedro, en cambio juan encara a pedro y saca una pistola. Por lo que diego el que
comparte el mismo propósito de juan pero que entre ellos dos no se conocían, en donde
diego solo ve como espectador y no interviene para que juan mate a pedro, en ese caso
diego es un autor indirecto, es decir que aprovechándose de un curso causal ajeno no
evita que se produzca el resultado.

La principal crítica es que transforma a todo en “diegos” ya que no evitan que juan le
pegue un balazo a pedro, por lo que se dice en respuesta a esta crítica, que no se
sanciona la omisión de diego sino que se sanciona porque actúa, es decir actúa para
asegurar el curso causal ajeno.

Ejemplo de esto es: yo diego veo que juan va a la casa de pedro para matarlo (siendo
pedro un enemigo y que comparto el fin delictivo de juan) y veo que entra a la casa con
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una pistola, y yo diego me quedo afuera esperando que pase el hecho, y en ese
momento llega la policía y me preguntan si conozco a pedro, y yo respondo que no
conozco a ningún pedro diciendo que quizás es uno que viva más lejos provocando que
carabineros se aleje del lugar, lo que da lugar para que juan le de muerte a pedro. Es
decir aquí diego interviene con el objeto que el curso causal desarrollado por otro que
no es propio logre su objetivo, se aprovecha de ese curso causal para que otro no lo
interrumpan y se logre el fin delictivo que el comparte.

El problema de la autoría indirecta es que se confunde mucho con el caso del “loro” que
es el sujeto que tiene por misión dentro del grupo delictivo de alertar si es que se
aproxima algún peligro, avisar si vienen carabineros. El loro no es un autor indirecto,
sino que es un autor directo individual ya que esta concertado para la situación, tiene
un dolo común con el que dispara, con el que maneja el auto, no se da el requisito de
poder aprovecharse del curso causal ajeno.

El autor indirecto no crea un curso causal ni participa del sino que solo se aprovecha
de él, si el ve que puede ser interrumpido el ahí actúa, pero en el caso del “loro” el
crea un curso causal, tienen un dolo común o realiza un aporte al curso causal, por lo
tanto este ejemplo del loro que da el aviso, se dice que no se debe confundir esta
situación de autoría con la situación de autoría indirecta, porque el loro puede ser un
coautor si esta concertado o puede ser un cómplice si es que no lo está.

RESUMEN

Primera distinción que se debe hacer es entre autor y participes. En chile por razones
de redacción del artículo 15 del CP, ha habido un tratamiento un poco desorganizado
de la autoría y la participación como por ejemplo en el inciso número dos coloca como
autores a quienes son inductores, siendo esta última una forma de participación.
Respecto a ello Vimos distintas teorías que explicaban la autoría, revisando el articulo
15 numero 1.

AUTORIA MEDIATA

Es una de las formas de autoría bastante usual en los delitos. La autoría mediata es
“aquel que realiza la acción delictiva utilizando a otro (a otro ser humano) como un
instrumento” es decir el sujeto que ejecuta la acción delictiva usando para ello a otro
sujeto como instrumento (no toma la pistola el sino que un tercero, y debido a esas
circunstancias es que hacemos responsable al que no toma la pistola). La teoría de
dominio del hecho habla de la autoría mediata como “el hombre de atrás”.
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Clasificación autorías

El profesor cury nos dice que esta autoría tiene distintas clasificaciones:

1) Autoría mediata por coacción:

Está en el artículo 15 número primera parte. Esta teoría nos habla del sujeto que se
vale de otro (el cual será un instrumento) para realizar la conducta típica, por ejemplo
para robar o matar a alguien, por medio del empleo de la fuerza física o la amenaza de
emplear la fuerza física.

En este tipo de autoría no corre la fuerza moral (persuasión forzada), por lo que se
entiende que la amenaza o empleo debe ser física NO moral.

Una persona que tiene una evidente discapacidad que no tiene la fuerza para
coaccionarme y cometer un delito, en este ejemplo se da que esta coacción es
completamente resistible.

¿Esta autoría es lo mismo que el autor mediato que se vale de un sujeto sin voluntad?,
por ejemplo el sujeto que va caminando y con el objeto de provocar la lesión de alguien
empuja a otro a un tumulto para generar la lesión de otro, en ese caso el sujeto
empujado es un mero instrumento, y se le aplico fuerza física. En respuesta a esto es
que no es lo mismo, ya que el que empuja a otro y provoca lesiones, el empujado no
tiene voluntad, es simplemente un mero instrumento, es un autor ejecutor. Por el
contrario en el ejemplo de autor mediato por coacción el sujeto tiene voluntad, ocupa
sus conocimientos.

Donde se ve comúnmente este tipo de autoría por coacción son las organizaciones de
narcotráfico o las que tiene estructura de mafias, aquí son habituales las amenazas.

2) Autoría por error de instrumento

Consiste en el sujeto que aprovechándose o creando un error en el sujeto del medio

comete el delito.

Por ejemplo le paso una pistola a un amigo diciéndoles que es de fogueo y que no hace
nada, y le digo que dispare a mi enemigo, este hombre de al medio no tiene la
experiencia para calificar la pistola y confía en mí. Por lo tanto el autor mediato es
quien tiene dominio y controla ese hecho. El que dispara, el del medio, está
completamente seguro de estar incurriendo en una conducta jurídica. Este sujeto que
dispara no será reprochable ya que está en un error, es el autor mediato quien
responde.
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Otro ejemplo que nos lo coloca el profesor cury, nos dice que no solo hay errores del
instrumento o del sujeto del medio que excluyen culpabilidad sino que también hay
errores que excluyen la antijuricidad por ser errores de prohibición.

Ejemplo: el caso de una mujer extranjera que pregunta en chile si está permitido el
aborto, y quien contesta le dice que si (dolosamente quiere provocarle el aborto), esa
mujer que está convencida de que es legal e aborto, no cometería el delito, o más bien
dicho incurriría en un error de prohibición lo que excluiría la antijuricidad de la
conducta, y sería el autor mediato responsable del delito de aborto.

3) Autoría mediata de estructura organizada

Esta autoría ha generado mucho debate, los autores decían que las distintas hipótesis
de autoría mediata no permiten explicar las situaciones que se dan en ciertos
gobiernos dictatoriales en que organizaciones estatales destinadas a al represión del
enemigo político se agotan en la imputación penal en el ejecutor material, pero no se
permite llegar al autor intelectual, al hombre de atrás, porque los sujetos que cometen
los delitos no son sometidos a fuerza física ni a fuerza moral, no son personas que
incurren a error, sino que personas que responden a una estructura y que
voluntariamente hacen lo que hacen, por lo que no se podía llegar al autor por las vías
tradicionales de la autoría mediata.

La forma en que se resolvió esto (no se resolvió para chile) es que en las estructuras
organizadas de poder el hombre de atrás responde porque precisamente tiene la
capacidad de intercambiar a los ejecutores materiales, es decir si uno se opone habrá
otro quien lo haga, esto debido a la estructura de poder. Por lo tanto dado el rol
fungible de los miembros del aparto organizado, el autor mediato siempre tiene el
control o dominio final del hecho porque puede estar eligiendo quien lo hace y en ese
sentido, no el sujeto específico que hace el disparo sino que la estructura es un mero
instrumento.

Por lo tanto lo que importa aquí es la estructura, si uno puede construir la estructura
como un instrumento siempre habrá un autor mediato que es el hombre de atrás, es
quien puede controlar la estructura, y es quien puede intercambiar el autor que
comete el delito.

Sirve para toda estructura de poder organizado no solo dictatorial.

4) Autoría mediata por el dominio de la voluntad por la utilización de menores o

imputables

Aquí ya no se trata de la utilización de fuerza física inminente o real, no estamos

hablando de errores, ni de una organización. Hablamos de un sujeto que crea un
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aparato delictivo utilizando para ello personas inimputables o con imputabilidad

disminuida o atenuada por los sistemas de persecución penal.

El problema que se presenta es que cuando alguien emplea inimputable y ejecuta la

acción dolosamente (actúan voluntariamente, sabían lo que hacían, no había fuerza ni
error en ellos, sino que solo existía una presunción de orden legal de que por edad esas
personas no tenían madurez suficiente de discernimiento para comprender los
aspectos objetivos y subjetivos del tipo, y la antijuricidad de esa conducta), por lo
tanto en esos casos ¿será el sujeto de 30 años un autor mediato o será en verdad
alguien de mano propia?.

Algunos dicen que esa persona que se vale de imputables puede ser que esa persona
utiliza a otro como meros instrumento que no tienen voluntad, igual que en el caso en
que empujó a alguien para herir a toro.

Otros en cambio dicen que los menores de edad son personas que actúan
voluntariamente, sabe lo que hace, cosa distinta es que por convención de la ley es que
sea imputable, estableciendo de que no es un problema de voluntad, ya que la tienen.

Por lo tanto en los casos de organización de imputables (también gente con demencia)
no hablamos de un ejecutor de mano propia sino que hablamos de un ejecutor mediato,
es decir un autor intelectual.

INDUCTOR

Tenemos claro que autoría y participación son cosas totalmente distintas, y

hablaremos de una forma de participación; la cual no obstante ser un participe es
tratado como un autor. Hablamos del inductor, la cual es tratada en el artículo 15
número 2 del CP.

Inductor es un participe, es alguien que esta mucho antes de la ejecución del hecho
(así como el encubridor esta después y el cómplice al medio, como que se mete y no se
mete)

La inducción NO es autoría es participación, pero el 15 numero 2 lo trata como autor.

La legislación española se dio cuenta de esto y lo corrigió, el CP español estableció un
tipo y sanción específica para el inductor, así mismo para el encubridor.

15 N°2: “los que fuerzan o inducen directamente a otro a ejecutarlo”. (es inducción)

El inductor se define como “aquel que hace nacer en otro la voluntad delictiva, es el
sujeto que logra persuadir a otro de cometer un delito”. Por ejemplo yo sé que mi
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amigo le tiene mala a pedro, y yo le meto cosas en la cabeza a mi amigo, y voy

generando en el la decisión de cometer un delito, logrando en un momento que mi amigo
haga el ilícito. Aquí no estoy usando a nadie, ni estoy usando ningún tipo de fuerza sino
que estoy generando una persuasión para que el actué libre y voluntariamente, el
decide libremente cometer el delito pero yo soy el inductor, ya que yo hice nacer en el
la voluntad delictiva.

¿Basta para generar en otro la voluntad delictiva el que yo le diga cualquier cosa,
basta que diga cualquier cometario banal para que yo sea inductor? La respuesta es
NO. La inducción como conducta de persuasión tiene que ser suficientemente grave
como para generar en otro la voluntad delictiva. La intensidad de la persuasión no es
subjetiva, es objetiva, por lo tanto el inductor tiene que desarrollar conductas graves
suficientes para persuadir, una gravedad suficiente para lograr la persuasión en otro.
Tiene que cumplirse un criterio de intensidad para generar la inducción, es un criterio
de verificación de intensidad, los jueces evalúan el criterio y la intensidad.

El inductor de alguien que se ha suicidado debe ser condenado, ya que no induce una
conducta neutra sino que una conducta prohibida, por lo que puede ser sancionado por
homicidio simple (su dolo es que esa persona muriera) o a título de auxiliador del
suicidio. Pero nunca el inductor del suicidio va a ser alguien impune ya que no es una
conducta neutra sino que es prohibida.

El maltrato provoca determinación en la victima, en casos provoca determinaciones

extremas, por lo que en el caso de la mujer que se suicida por el maltrato de la pareja,
se entiende que ese suicidio fue inducido por esa pareja maltratadora y que por lo
tanto debe responder a título de homicidio simple.

En el caso de violencia, si la violencia ejercida sobre la pareja buscaba la

determinación de que cometería homicidio estamos en presencia de inducción, si la
violencia tenía una finalidad diferente como provocar dependía emocional, es difícil
construir una hipótesis de inducción.

En el caso de la de colusión pollo, había una asociación gremial tenia como finalidad
compartir información de carácter gremial entre sus asociados pero la información
que se daba eran gráficos de como estaba la tendencia de precios, es decir como
estaba la competencia. En donde los asociados mostraban que se estaban quedaban
arriba o debajo de la producción de precios, si estaba compitiendo a baja costo, etc.
La pregunta es si esta asociación gremial estaba dando información o generando
información suficiente y apta para que los asociados dejaran de perder plata y se
pusieran de acuerdo para fijar sus precios.

Formas de inducción
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El 15 numero 2 tiene dos hipótesis; forzar a otro e inducir directamente a otro.

El comentario por sí solo no puede ser considerado de ninguna forma una conducta
determinante en la voluntad de otro de cometer un delito. Lo importante del inductor
es que haga nacer la voluntad de manera determinante. Tiene que tener la persuasión
carácter DETERMINANTE.

El caso complejo de la inducción es el de forzar a otro, esto debido a que una hipótesis
de la autoría mediata (el hombre de atrás) es aquella en que aplica fuerza física o
amenaza con el empleo de la fuerza física al sujeto del medio. Ahora la pregunta
¿Cómo es posible que el uso de la fuerza sea una hipótesis de inducción?

Garrido dice lo siguiente; hay que tener precaución, ya que él explica que el numero 2
primera parte del articulo 15 puede ser autoría mediata o inducción dependiendo el
tipo de fuerza que se ejerce, si se emplea fuerza física o amenaza de fuerza física
hay autoría mediata pero si o que hay es una bis compulsiva moral tenemos inducción.
Por lo tanto si lo que hago es pegarle o decirle que le pegare si no hace lo que quiero es
autoría mediata, pero si lo que hago es amenazar a otro para provocar un sufrimiento
moral (si no haces esto se dónde vive tu familia y la mataremos) en ese caso no hay
autoría mediata sino que hay inducción.

- Fuerza física ya sea efectiva o amenaza de su empleo. Cuando existe vis

compulsiva física sobre el sujeto ejecutor. Este ultimo será usualmente
eximido por fuerza moral irresistible (falta de culpabilidad) autoría mediata
- Bis compulsiva moral o fuerza moral. Aquí el sujeto inducido respondera
penalmente por sus actos dependiendo de cuan resistible..  inducción.
- Bis física absoluta (voy y empujo a alguien contra mi enemigo)  hay un delito
por mano propia, es autor material, porque es lo mismo que yo hubiese tomado
un arma y hubiese disparado ya que el sujeto empujado no tiene voluntad.

Cury dice que la hipótesis del 15 numero 2 primera parte nunca ha sido inducción sino
que es autoría mediata

INSTIGACION

La instigación debe ser decisiva, directa, inequívocamente de cometer un delito, ahora

bien la instigación es dolosa, no hay instigación culposa, por lo que el instigador actúa
con la intención de provocar en otro la decisión delictiva, no hay instigación de culpa.
La instigación tiene la intencionalidad de provocar en otro la decisión delictiva.
 2

El instigador emplea la fuerza moral, el empleo de la fuerza física está reservada a la

autoría mediata. El instigador emplea medios morales, que son herramientas de
persuasión.

No existe el instigador que se convierte en autor mediato.

El inductor es un participe pero dada la gravedad de la intervención que tiene en los

hechos se sanciona con la misma pena que el autor, lo mismo que el autor mediato el
cual tiene la misma pena que el autor.

Garrido dice que cuando hay exceso de inducción y ponemos al inducido en una posición
en que ya es irresistible para el moralmente actuar, en realidad el inductor ya no es un
inductor sino que un autor mediato porque transformo al persuadido en un
instrumento, siendo una característica esencial de la inducción es que el inducido
actué dolosamente, cuando hay un exceso de inducción y el sujeto ya no actúa
dolosamente sino que por una fuera moral que no puede resistir entonces el inductor
pasa a ser un autor mediato.

Todo esto nos lleva a la siguiente conclusión:

1) habrá un solo autor, el hombre de atrás, que es el autor mediato que será
sancionado como autor de propia mano si es que hay una fuerza absoluta sobre el
sujeto del medio, por ejemplo voy y veo a mi enemigo y empujo a alguien para matar a
mi enemigo que estaba debajo, en ese caso el hombre detrás ocupa ese cuerpo como
instrumento y por lo tanto no es autor mediato sino que responde como autor ejecutor
material

2) habrá autoría mediata cuando existe la fuerza física, no absoluta sino que fuerza
física compulsiva que consiste en amenazar con ella o emplearla, por ejemplo a alguien
que le pegan para que suscriba falsamente una escritura, esa persona que ejecuta el
acto no será reprochado por el delito debido a que es movido por una fuerza moral
irresistible, y habrá un autor mediato, el que uso la bis compulsiva física.

3) ya no habrá autoría mediata sino que habrá inducción cuando exista el empleo de
una bis compulsiva moral, y aquí el sujeto el que esta amenazado (si tu no robas el
banco matare a tu familia) el que robara el banco será o no será imputable de ese
delito dependiendo de cuan irresistible es esa fuerza moral

4) la inducción por medios intelectuales; consiste en hacer nacer en otro la actitud

delictiva, y será reprochable por regla general el que induce y el que ejecuta.

ARTICULO 15 NÚMERO 3
 2

Articulo 15N° 3 es la coautoría  “los que concertados para su ejecución facilitan los
medios para que se lleve a efecto el hecho o lo presencian sin tomar parte inmediata
de el”

Lo interesante del artículo es la parte final del artículo.

Hay varios ejemplos de coautoría, uno de ellos el robo del siglo. La coautoría es una
división funcional de labores para realizar un ilícito, roxin dice que en la coautoría hay
un codominio del hecho (garrido no sigue esta tesis ya que solo habla de un acuerdo de
voluntades), cury dice que el acuerdo de voluntades es una manera de orientación
funcional a la realización del fin, hay un codominio donde ninguno lo domina
completamente sino que cada uno domina una parte del hecho y que esas partes cuando
se unen es el ilícito final.

En la coautoria existe una división funcional en la realización del hecho. Existe un co-
dominio del hecho: ninguno lo tiene completamente y todos tienen una parte de ese
dominio, necesaria para la ejecución.

Esta característica del dominio conjunto o la división del hecho es lo que la diferencia
de la autoría simple o múltiple, por ejemplo: voy pasando por la calle después de una
fiesta y veo que dos personas están peleando y ahí está mi enemigo y voy y me uno a
pegarle a mi enemigo, en ese caso habrá dos autores como sucede en la coautoría, sin
embargo no habrá coautoría sino que es autoría de mano propia o autoría de dos
autores, pero no hay coautoría porque no hay división funcional, no había codominio del
hecho ni hubo un acuerdo previo, simplemente había una pelea donde uno se metió para
aprovecharse de la situación. En coautoría debe existir una división funcional.

Otro ejemplo es que estoy robando una relojería y justo entra otro ladrón que
también quería robar, si es que nos dividimos el botín no habrá coautoría sino que un
delito de robo con dos o más autores pero que tiene ejecuciones independiente o
propias, por lo que no hay una división funcional.

La redacción del 15 numero 3 al decir que “facilita los medios “hace pensar que
facilitan los medios a un autor, por lo que habrá en el ilícito autores y coautores, sin
embargo la interpretación de esta manera es incorrecta, debido a que lo que en
realidad quiere decir el textos es que la facilitación de medio habla de medios
materiales como intelectuales por lo tanto aluden al concierto que existe entre todos
quienes quieren ejecutar el hecho típico, por lo tanto habrá un grupo de personas que
se ha dividido en funciones y que en conjunto quieren ejecutar un hecho típico, pero no
es que haya un autor además de ellos, sino que todos son autores.
 2

REQUISITOS DE LA COAUTORIA

1) Existencia de concierto previo: concierto significa “unificar propósitos”, es algo

que no puede faltar en una coautoría, es el requisito más importante. Para
saber cuándo hay concierto previo garrido nos dice que deba darse una triple
regla; unidad de propósito, unidad de resolución y unidad de plan (es una regla
solo de garrido)
El concierto previo no es necesario que sea expresa, pero si debe ser clara, uno
no puede andar presumiendo la existencia de un concierto previo. Puede no ser
expresa como ocurre a través de señales o signos.
En el concierto previo debe existir por ultimo un dolo común respecto a la
finalidad, todos queremos cometer el delito de robo o todos queremos cometer
el delito de estafa, un dolo común que unifique la acción.

Garrido Montt nos dice que hay dos situaciones en el CP que son la manifestación de la
existencia de este acuerdo previo, la cual está en el artículo 8 la cual corresponde a la
conspiración y la proposición.

2) Los coautores deben intervenir en la ejecución del hecho: esta característica

es importante debido a que permite diferenciar la coautoría de la complicidad,
mientras los coautores interviene en el hecho facilitando medios intelectuales
o físicos, el cómplice presencia un hecho ajeno y no toma parte de él.
Coautor es el que interviene.

El problema que presenta esto es que debido a que el 15 numero 3 está mal redactado,
especialmente la segunda parte, provoca que los autores tengan que darse una vuelta
para saber cunado la ley entiende que alguien toma parte en la ejecución del hecho.
Las tres formas en la cual se toma parte en la ejecución del hecho:

a- Por una Disposición moral de colaboración

El sujeto no actúa pero lo presencia (esto lo dice la segunda parte del 15°3), para
cury y el resto de la doctrina nacional esto no es un coautor, sino que dicen que
estamos en presencia de un cómplice que se le castiga como coautor debido a que
existe un concierto previo y un dolo común pero la conducta es de un cómplice. Garrido
lo considera como coautor.

b- Por una disposición intelectual de colaboración:

 2

Facilitación de medios intelectuales, ejemplo de ello el sujeto que idea el plan, el

sujeta que sabe cómo distribuir las funciones, el que sabe los planos, etc. ese sujeto lo
que hace es facilitar medios intelectuales, sino que facilita su conocimiento y su
experiencia, debe ser tratado como coautor debido que el 15 °3 al hablar de medios no
lo limita solo a materiales. Erróneamente se habla del autor intelectual, y ya sabemos
que este autor intelectual se refiere al autor mediato. El que facilita los medios
intelectuales es un coautor, no es una autor intelectual.

c- Por la vía de facilitación de medios materiales:

Consiste en realizar cualquier acción que ayude a la ejecución final del ilícito, por
ejemplo en el robo del siglo había una división funcional de quienes manejaban, otros
eran guardias, etc.

Estas tres hipótesis son en las cuales uno interviene materialmente o directamente
en la ejecución del hecho y la ley lo entiende como coautor.

PROPOSICION Y CONSPIRACION

Estas vistas como formas de lograr el acuerdo necesario en la coautoría. Garrido

Montt nos dice en su manual que la conspiración y la proposición son casos en los que
claramente existe un acuerdo de voluntades de la coautoría. Para el resto de la
doctrina etas dos son etapa de desarrollo del delito y que se sitúan en la etapa
preparatoria, también dicen que el artículo 8 dice que hay ocasiones en que estas dos
son delitos en sí mismas, demostrando que no es un problema de participación o
autoría sino un problema de etapas de desarrollo del delito.

Para garrido no son etapas preparatorias, sino que son ejemplos en los cuales se
muestra el acuerdo de voluntades de la coautoría.

Proposición y conspiración en general son impunes, es decir no me sancionan por

conspirar o por preparar actos delictivos salvo cuando la ley expresamente lo señale,
hay algunos casos en el CP, los más claros es la provocación del duelo (aquí la
preparación constituye en sí mismo un tipo penal), cury dice que en la provocación del
duelo (sancionado por proponer a otro resolver un problema mediante el duelo) aquí la
provocación es una figura autónoma de delito. El otro ejemplo es la conspiración por
traición de la patria (conspiración como delito autónomo).

Garrido dice que la conspiración y al proposición más que un delito independiente (ya
que es raro que sean un delito autónomo debido a que no hay muchos casos) son formas
de mostrar el acuerdo propio de la coautoría, por lo que cuando tenemos proposición o
 2

conspiración tendremos coautoría, ahora a lo que se refiere esto último no es que el

sujeto será responsable por conspirar y por el delito que se pusieron de acuerdo, sino
que la conspiración y la proposición serán la prueba de que había coautoría para el
delito concreto.

Estas dos figuras no son delitos autónomos por regla general.

Conforme al artículo 8:

Conspiración: “cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un crimen

y simple delito”

La conspiración requiere de dos elementos: (I) dos o más personas y que entre ellas
haya un acuerdo y (II) finalidad de cometer un crimen o simple delito. Las personas
que se ponen de acuerdo deben tener un dolo común de conspirar (asociarse) pero no
se requiere que posean el dolo final del delito en cuestión. Si la conspiración en sí
misma no es un tipo autónomo (excepto los dos casos anteriormente vistos) se dirá que
los sujetos tienen el dolo de cometer el delito pero además cometieron el delito, por lo
tanto la conspiración no será sancionada pero si será un elemento probatorio de que
esas personas son coautores.

Conspiración para la mayoría de la doctrina es una fase de ejecución del delito,

normalmente impune, pero para garrido estas dos figuras nos permiten probar el
concierto previo para afirmar coautoría.

Proposición: “cuando quien se ha resuelto a ejecutar un crimen o simple delito propone

su ejecución a otra u otras personas.” (Invitación a cometer un delito)

Es la situacion en que está resuelto ejecutar el delito por lo que se propone a otros
ejecutarlos, si el plan que propongo se ejecuta serán todos ejecutados como
coautores, antes de esa coautoría se hace una proposición.

Esta figura requiere de un sujeto previamente decidido a cometer un delito y esto es

lo que la diferencia de la conspiración. La conspiración hay dos sujetos que no están
decididos a nada pero que se ponen de acuerdo.

Proposición tiene dos requisitos; (I) que exista un sujeto decidido a cometer un delito,
aunque la decisión pueda estar condicionada a la adhesión de otros, (II) debe proponer
a otro u otros de manera concreta la realización del crimen o simple delito.

La proposición se consuma con el solo hecho de proponer (un delito de mera actividad)
y no se exige la aceptación del sujeto propuesto. Si no me aceptan mi proposición de
cometer el delito, mi interés delictivo queda en mí y no en los que no aceptaron por lo
que ellos son impunes.
 2

La provocación del duelo es el único delito en chile de proposición como delito

autónomo, fuera de este caso no es un delito autónomo, por lo que la proposición será
considerara prueba o ejemplo categórico de coautoría.

Al igual que la conspiración, el dolo está en la proposición de ejecución de un crimen o

simple delito futuro, no en el dolo de ese ilícito en particular.

Clase 24 de marzo

La autoría mediata requiere del empleo de la fuerza física.

LA PARTICIPACION

El participe no comparte el dolo final de la ejecución del injusto sino que posee
motivaciones propias.

Las dos hipótesis más comunes de participación son la complicidad y el encubridor. El

encubrimiento es una figura simple, la del cómplice no tanto.

COMPLICIDAD

La complicidad está en el artículo 16 del CP. Para ser cómplice no deben ser autores, y
deben cooperar con actos anteriores o simultáneos. No entrega este articulo un
criterio material, no entrega la esencia de la complicad, no la define de manera clara
para poder diferenciarla de la autoría.

Una de las características de la participación es que es accesoria, sin autor del hecho
a lo menos en carácter tentado, el principio de accesoriedad nos dice que no puede
haber participación. Es una característica de la complicidad pero también debe ser
vista desde el encubrimiento. Si no está determinada la autoría no se puede avanzar al
cómplice o encubridor.

Mario garrido nos dice que la complicidad tiene 3 características esenciales; 1)

cómplice no tiene que ser autor, 2) la acción de colaboración debe ser previa o
simultánea, si es posterior se transforma en encubrimiento y 3) la colaboración debe
ser conocida y tomada en cuenta por el autor. Curry dice que este último requisito no
es necesario, solo basta que se ejecuten (opinión minoritaria)

1) La forma en que la doctrina se aproxima, nos dice que no solo es no ser parte
del articulo 15 sino que también el cómplice no debe compartir el dolo del
autor, cómplice tiene un dolo propio que debe ser distinto del autor, mientras
el autor tiene un dolo propio el dolo del cómplice es diferente (me da lo mismo
 2

si logra robar, mi dolo es prestarle ayuda para que lo haga, el dolo como
cómplice es de prestar colaboración en algún aspecto de lo que será su dolo
propio.)

Ejemplo veo que un amigo de la universidad está robando en una vitrina, y me dio
cuenta que con el martillo no puede servirle y le paso otro elemento que servirá para
romper la vitrina, esa persona no comparte el dolo de querer robar la tienda sino que
su intención es solo colaborar con su amigo. Hay una diferencia del dolo entre el autor
y el cómplice.

Esta distinción de dolo es esencial. Cosa distinta es que me junte con mi amigo y nos
ponemos de acuerdo a ejecutar el acto, aquí ya no hay figura de complicidad. Cómplice
debe tener un dolo propio

2) No podemos hablar de posterior debido a que es encubrimiento, nadie en la

doctrina exige que la colaboración sea esencial para el autor o determinante en
la realización de la conducta, solo se exige que se haga ejecutado una acción de
colaboración de manera determinada y expresa, no debe ser esa acción
determinante.

Ejemplo en el caso del martillo, no importa que el autor haya ocupado el elemento,
puede que ni haya ocupado lo que le paso el cómplice, a eso se refiere que no se exige
que sea determinante.

3) El autor para que exista complicidad debe conocer el acto y debe tenerlo en
cuenta. Tomarlo en cuenta no es lo mismo que usar. Lo que ejecute el cómplice
no lo toma en cuenta el autor se entiende que no se cumple este requisito,
debido a que no toma en cuenta el acto del “cómplice”

Si yo veo que alguien está matando a otro y no hago nada como que no vi, sin embargo
el sujeto no realiza ninguna acción posterior, sino que realiza una omisión de manera
simultánea con el delito, debido a esto no puede ser encubridor. Tampoco puede ser
cómplice debido a que no existe ningún tipo de colaboración.

La complicidad es siempre accesoria, no existe la complicidad de la complicidad, lo

mismo en el encubrimiento. No existe la complicidad culpable, esta es siempre dolosa.
La complicidad puede ser material o intelectual (ejemplo, sujeto que sabe que su amigo
quiere robarse un banco conoce la clave y la deja escrita).

La regla general es que la complicidad requiere de actos por lo que se excluyen las
omisiones, el efecto punitivo de la complicidad es simple, posee una punibilidad de un
grado menos rebajado a la pena del autor.
 2

Se puede encubrir al cómplice, pero no se encubre como cómplice sino que encubre el
delito y esto incluye las acciones desplegadas por el cómplice.

La regla general es que el encubridor encubre el delito, cosa distinta es el caso del
delito autónomo.

Si la persona comparte el dolo de los autores, participa de la ejecución, se entiende

que es parte de la banda delictual entonces no sería un cómplice.

ENCUBRIMIENTO

Está en el artículo 17, este es aquel que conociendo la ejecución del delito (compro un
reloj que fue robado con anterioridad no es encubridor porque no conozco la ejecución
del delito) realiza acciones posteriores a dicha ejecución para efectos de favorecer.

Requisitos del encubrimiento está en el artículo 17.

1. Conocer que se cometió un delito.

2. No haber sido cómplice ni autor
3. Interviene o actúa con posterioridad
4. Realizar las conductas del articulo 17
5. Debe ser crimen o simple delito, no puede ser una falta.

En el caso que sospeche de la comisión del delito, no estoy seguro, la jurisprudencia

dice que no debe sospechar, uno debe conocer la esencia de que se cometió un delito,
es decir si sospecho nomás no da cuenta de conocimiento de un delito, distinto es que
yo sepa que esa persona se dedica o es habitual que robe, sé que no tiene joyerías y
como se presenten las circunstancias, en ese caso tengo a mi disposición elementos
que me permiten conocer los elementos del delito.

Si lo que estoy observando hace verosímil que se cometió un delito, se cumple que es
de conocimiento esencial para entender que se cometió un delito. La circunstancia
permite formar la convicción de elementos esenciales.

La receptación se quiere ver como una figura autónoma para así poder sancionar al que
compra especies robadas, debido a que no se puede seguir la receptación como una
cadena interminable.

La características esencial es que son solo las establecidas en el artículo 17, la cual
establece dos formas de encubrimiento 1) aprovechamiento para sí mismo o la
receptación, la cual se divide en dos, la receptación simple (ejemplo un tipo robo un
celular y yo se la compro) y por otro lado el auxilio complementario, la cual consiste en
 2

que el sujeto colabora con los autores para que obtengan un beneficio, esto se le llama
auxilio complementario. En este ultimo la colaboración debe ser real, es decir si
propongo algo que no es real o eficiente para ayudar no se da auxilio complementario
(no compro el celular pero te ayudo a venderlo).

2) La segunda forma de encubrimiento es el favorecimiento, esta puede ser de dos

clases, real o personal. El real dice relación con ocultar o realizar actividad que
oculten objetos materiales del delito, si por ejemplo hubo homicidio y yo oculto el
arma, este favorecimiento dice relación con la naturaleza misma de la acción.

Por otro lado está el favorecimiento personal que está dirigido a esconder al autor o
autores, se debe diferenciar si es ocasional o habitual.

El Ocasional está en el artículo 17 numero 3.

El favorecimiento habitual está en el artículo 17 numero 4, se refiere a que el sujeto

de manera habitual, da albergue a malhechores de manera reiterada. La diferencia con
el ocasional es que ya no se trata de un encubrimiento sino un tipo penal autónomo, la
cual se sanciona de manera más grave que el ocasional. Este delito se creó debido a las
casa de seguridad, debido a que quienes formaban parte de las bandas les interesaba
crear casas de seguridad, que los recibía para otorgar alberge, para acusar a quienes
hace un oficio de esta actividad.

El encubridor simple es un grado menos que el cómplice, y es decir dos grados menos
que el autor contando desde su mínimo, a menos que sea una figura de delito autónomo.

El derecho penal sustantivo, si bien tiene complejidades mayores que otros ramos, sin
embargo es una rama que ha tenido mucho impacto en otras ramas del derecho,
propone nuevas teorías que son útiles para otras ramas del derecho, esto ocurre por la
tesis unitaria de la antijuricidad. Es una rama que entrega herramientas más allá de la
misma rama del derecho penal.

PRINCIPIOS QUE REGULAN LA PARTICIPACION Y LA AUTORIA

Relación entre autor y participe es la que intenta explicar estos principios, alguno de
estos están completamente superados que ya están en desuso absoluto como por
ejemplo el principio de convergencia la cual trataba de explicar la relación entre
participe y autor y este decía que el autor tenía el mismo dolo que el participe, este
principio se encuentra obsoleto ya que el dolo entre ellos no es el mismo.
 2

El principio de convergencia está superado sobre todo cuando se mira la figura del
instigador y del cómplice

El principio de la accesoriedad

Se resume en que sin autor no hay participación, es decir la participación es

complementaria a la autora, depende de que exista un autor la participación. Este
principio también resuelve el problema de que para sancionar a los partícipes se
requiere de que el hecho se al menos típico o que sea típico y antijurídico o que sea
además culpable, este principio propone de la siguiente manera.

Típica  mínima

Típico y antijuricidad  medio

Típico antijurídico y además el autor es culpable  máxima.

Conforme a esta interpretación, estamos diciendo que delitos cometidos por

imputables admiten la punibilidad del cómplice y el encubridor.

Principio de exteriorización

Este dice que toda la actividad de los partícipes que se desarrolla antes como la etapa
de colaboración del cómplice, serán impune si el autor no da inicio a la ejecución del
hecho, por lo que se le exige al autor que inicie la conducta o la acción, para que la
actividad del participe pueda ser sancionada, si el autor no da inicio entonces los
partícipes (instigador, cómplice, etc.) no podrán ser sancionados. No serán sancionados
por las actividades previas si no da inicio a la acción.

Principio de la comunicabilidad

Este principio resuelve el sgtes problema; ¿que elementos o factores propios de la

persona pueden ser comunicables a otros que han tomado parte conmigo en la
ejecución de ese delito?, por ejemplo si soy hijo de la víctima, ayudado con otros,
¿solo yo cometo parricidio o los demás también? ¿Se comunica mi dolo al resto?

La regla general es la incomunicabilidad, es decir los factores personales o propios de

cada persona no son comunicables al resto de los autores o participes. Sin embargo
hay un artículo que es el del CP que ha planteado una discusión larga, nos dice cómo
deben atribuirse las reglas de las circunstancias modificatorias de responsabilidad
penal, es decir, nos dice que las circunstancias modificatorias referidas a lo moral y
relaciones de parentesco solo agravan y atenúan la responsabilidad propia, no se
comunican, en cambio las otras circunstancias como materiales se comunican entre
todos los partícipes y autores, el problema es que muchos autores quieren llevar esta
 2

norma a circunstancias subjetivas, es decir que el parricidio se pueda comunicar a los

demás autores y participes.

Mayor parte de la doctrina y jurisprudencia dice que el artículo 64 solo esta para
circunstancias modificatorias (atenuantes y agravantes) no como regla general. Cada
uno debe ser sancionado en base a su propio dolo, sin embargo si conozco el
parentesco ambos deben responder por el delito (por ejemplo por el dolo parricida)
(ESCUCHAR AUDIO)

Regla general es la incomunicabilidad, la regla especial está en el artículo 64, el

problema está en determinar si este artículo solo es para atenuantes y agravantes o
es una regla de aplicación general.

Ejemplo en el caso de ámbar se adoptó por imputar a la mama de parricidio pero no a

la pareja independiente de que este haya sabido la relación de parentesco, esto da a
entender que en ese caso se siguió la regla del artículo 64 como una regla general de
comunicabilidad, dejando de lado la idea de que la regla no es general y se deba
atender al dolo común.

ETAPAS DE EJECUCION DEL DELITO

Por muchos años se intentó distinguir actos preparatorios (los que se llevaban a cabo
en primer momento en la fase interna del sujeto como también aquellos a los que le
daban credibilidad al acto que iba a cometer, todo antes de la ejecución) de los
ejecutivos (cuando empieza a dar inicio a la ejecución del acto). Muchas discusiones de
cuando empezaban esos actos y empezaban los otros, y es algo muy complejo,
adicionalmente el legislador también cree que muchos actos preparatorios deben ser
castigados como la instigación, la conspiración o la proposición delictiva. Por lo tanto
esta materia fue dejada de lado y está obsoleta, se intenta simplificar desde cuando
los actos deben ser sancionados.

Distintas teorías intentaros explicar estos actos, delimitar estos actos. Sin embargo
la mirada normativa nos dice que lo importante es determinar si serán o n serán
punibles aquellos actos que si bien no lograron consumar el tipo, fueron realizados por
parte de su autor con ese propósito. Bajo esta mirada normativa nos debemos estudiar
el artículo 7 del CP, nos define la tentativa u la frustración.

Tentativa: cuando el culpable o el autor da inicio a la ejecución del crimen o simple

delito mediante hechos directos y concretos pero faltan uno o más para su
 2

complemento, es decir que falle porque falto otros aportes, falto más actividad
delictiva.

Ejemplo de tentativa, saco la pistola, apunto y justo en ese momento alguien se tira
encima y me quita la pistola, aquí la acción delictual se ve interrumpida. Otro ejemplo
que mientras escalas para entrar a robar te pillan y te detienen.

Frustración: cuando el delincuente pone todo de su parte para consumar el crimen o

simple delito pero no se verifica por hechos que no dependan de su voluntad.

Ejemplo le disparo a un tipo y por coincidencia o cualquier hecho se corrió justo

cuando disparé y no lo mato, esto es un ejemplo de frustración.

No existe tentativa y frustración de faltas, solo crimen y simples delitos, también que
no son tipos penales autónomos sino que grados de ejecución del delito.

Por otro lado el articulo 7 al definir esto, nos dice que lo central para diferenciar una
de otra, es que la tentativa no concluyo la actividad delictiva ya que se vio
interrumpida por hechos ajenos, en cambio la frustración el delincuente hace la acción
completa pero el resultado no se verifico por causas ajenas a su voluntad. En las dos el
resultado no se logra por causas ajenas pero en la tentativa se ve interrumpida la
acción delictiva, en la frustración el sujeto cumple la acción íntegramente sino que el
resultado no se obtiene.

Fases de ejecución

Habíamos halado de la tentativa y la frustración, dando conceptos iniciales.

Entendiendo la tentativa y la frustración dos instituciones previas a la consumación,
por lo que presenta todo este problema de los acto preparatorios, en el sentido a que
por regla general el derecho penal sanciona las conductas exteriorizadas, por lo que
tiene problemas cuando intenta adelantar la punibilidad hacia actos que no
necesariamente son de ejecución, aquí aparece la tentativa ay la frustración tratando
de aclarar un poco cual eran sus conceptos, y viendo si el derecho penal estaba en esos
casos adelantando la punibilidad hacia algunos casos que pudiesen ser casos de
carácter preparatorios o si bien estamos frente a actos de carácter ejecutivo, es
decir donde el autor o ejecutor ya ha dado inicio a la actividad delictiva y esta no se
concreta por razones que no dependen de su voluntad o que en otros casos dependían
de que hubiesen condiciones distintas a su pura ejecución.

Tentativa y frustración  articulo 7 CP

Distinción básica de estas tiene que ver con si el autor puso o no su mejor esfuerzo en
dar cumplimiento a su actividad delictiva y si el resultado entonces no se produjo por
razón ajena a su voluntad. Este último caso es la definición de frustración, aquella
 2

situación en que el autor hace de todo para su ejecución pero no se consuma por
circunstancias ajenas a su voluntad; por ejemplo voy a robar un cajero y logro abrirlo y
cuando voy a tomar el dinero se salpican las tintas del cajero, aquí puso toda su
decisión delictiva, ejecuto la conducta pero el resultado esperado no se produce por la
interrupción de esta medida de seguridad.

Tentativa en cambio dice relación con aquellas conductas en las cuales el ejecutor da
inicio a su acción mediante hechos directos, pero que le resultado no se produce por
circunstancias ajenas a su voluntad; por ejemplo el caso del robo en que los sujeto son
pillado mientras escalan el muro, en ese caso dan inicio sin embargo la acción en si
misma se vio interrumpida por una condición ajena a la decisión del sujeto con la que él
contaba.

Tentativa

Estructura del delito tentado

Respecto del dolo: tanto la tentativa como la frustración comparten el mismo dolo, no
hay ninguna capacidad de hacer una distinción. Lo que pasa, es que un sujeto tiene la
intención delictiva y se ve interrumpida tempranamente (caso de tentativa) o
tardíamente (caso de frustración), pero el dolo es el mismo.

El dolo, en ambas es compartido con la consumación y básicamente es el mismo

propósito delictivo que tiene el gente. Las consecuencias que tiene el sostener que el
dolo de la tentativa y frustración es el mismo que en la consumación, es que primero se
debe excluir la tentativa culposa porque no existe.

Por consiguiente hay una discusión de si puede haber una tentativa o frustración con
dolo eventual, podría darse el caso que, un sujeto se represente como posible el que su
acción no termine como se espera por situaciones ajenas y aun asi decida actuar, en
este caso algunos dirían que existe una tentativa con dolo eventual y dolo directo de
consumación. Esto es un poco artificial, porque esta distinción trata a la tentativa y la
frustración como tipos penales autónomos cuando no lo son, sino que se trata de fases
de ejecución del delito por lo que se debe unificar con el mismo dolo de la
consumación.

El art. 7 CP señala que la tentativa exige actos de ejecución (en chile actos directos
de ejecución), toda la discusión sobre tentativa y frustración que ha sido muy larga se
reduce en que son los actos ejecutivos, como los podeos distinguir de los actos
preparatorios que normalmente son impunes, se han gastado muchas páginas en decir
 2

cuáles son los actos ejecutivos y cuáles son los actos preparatorios, se han elaborado
teorías objetivas, subjetivas, absolutas, etc. la distinción entre una de ellas tiene que
ver con que los actos ejecutivos dependen o no de si podemos determinar el dolo por
una parte, en caso de la teoría objetiva el dolo del agente o si podemos determinar el
plan del agente (teoría subjetiva).

Por lo que la teoría objetiva lo importante es el dolo, el acto debe valorarse de manera
objetiva y bajo este concepto suprimir como acto ejecutivo todo acto que sea
equivocas o que merezcan un tipo de interpretación o de carácter ambiguo, todo estos
actos son de carácter preparatorios e impunes. Para ellos la ejecución directa seria
sacar la pistola.

La teoría subjetiva dice que no podemos andar distinguiendo siempre entre tantos
actos equívocos, erróneos, etc. por lo que uno debe adecuarse al plan del sujeto, si el
plan era darse una vuelta y mirar a la víctima solamente, todas esas acciones son actos
ejecutivos.

Teoría objetiva: determinar el dolo de la gente. Qué es lo que motiva al autor, se debe
mirar objetivamente. Los actos preparatorios son aquellos destinados a materializar
su voluntad de manera inequívoca. El acto se valora objetivamente, tomando la
voluntad del autor como punto de referencia. Los actos equívocos o interpretables
serían actos preparatorios y no ejecutivos.

Teoría subjetiva: determinar el objetivo de la gente. Buscan analizar el plan previsto

por el sujeto para desplegar su actividad y compararlo con la descripción típica. Bajo
esta teoría casi cualquier acto podría ser ejecutivo.

Estas teorías son muy difíciles de llevar a la práctica. Hallar el plan delictual de un
sujeto es muy difícil, al igual que hacer diferenciación entre si es inequívoco o
ejecutable es muy difícil.

Teoría funcionalista: Lo que se ha planteado es muy importante por un profesor

alemán, el cual señala que todas las teorías funcionan más o menos, porque en realidad
lo que hay en el delito es un fenómeno social, demostrando una rebeldía al sistema
jurídico. Este profesor ve al sistema jurídico en su conjunto como una infracción a
mandatos jurídicos de conducta.

Este autor nos dice que La diferencia entre una y otra (tentativa, frustración y
consumación) radica en la intensidad del reproche (frustración es menor que la
tentativa) y se justifica este adelantamiento de punibilidad en que mediante esa
conducta se dio inicio a la infracción de la norma prohibitiva y esto nos parece grave.
Por lo tanto sancionamos la tentativa y la frustración pese a no ser actos de
 2

consumación, es porque hay una infracción a estos mandatos jurídicos. Por ultimo nos
que La sanción de la tentativa no radica en su aptitud causal de provocar un daño, no
tiene nada que ver que digamos que estas dos son actos casuales para provocar un
daño que fueron interrumpidos, sino que Radica en la infracción de normas de
conducta.

Varios autores plantean criterios que permitirían diferencias entre actos

preparatorios de los ejecutivos. Sin embargo, el CP no alude a tal clasificación en el
art. 7 nos dice cuando entiende que hay tentativa (estructura de la tentativa que
comparte algunas con la frustración), por lo tanto la tentativa tiene dos requisitos que
la definen;

1) Sujeto tiene que haber dado inicio a la ejecución del crimen o simple delito
(aquí no tiene nada que ver el acto preparatorio y su distinción con el acto
ejecutivo). No hay tentativa de faltas.
2) Que ese inicio sea mediante hechos directos es decir Se trata de actos de
ejecución directos a la realización del tipo.

Estos los únicos requisitos que reconoce el código penal, no hay otros.

Requisito 1:

Dar inicio a la ejecución del crimen o simple delito, Cury y Etcheverry entregan
principios recurriendo a teorías objetivas o subjetivas o mixtas que pretenden
distinguir actos preparatorios de ejecutivos (es importante para ellos y la doctrina en
general así lo considera, el distinguir el acto ejecutivo que caracteriza a la tentativa).
Garrido sostiene que debe estarse al plan del autor para saber cuándo existía
resolución delictiva, todo lo previo a dicha resolución es preparatorio y por lo tanto
impune, en cambio todo lo siguiente es lo que constituye la ejecución del delito.

Requisito 2:

Que los hechos ejecutados sean directos, Esta exigencia constituye una limitación a la
tentativa, es decir que todos los actos de ejecución que sean indirectos quedan fuera.
Se ha entendido que constituye la manifestación legal de la impunidad de los actos
preparatorios. Para que los actos sean directos, se exige lo siguiente:

- El acto debe dirigirse de forma inequívoca a la comisión del delito. Se excluyen

los actos ambiguos. Ej: un sujeto con una pistola deambula buscando una víctima
para atacar y robarle.
- El acto debe ser idóneo para logar ese objetivo. Debe tener aptitud causal para
lograr el resultado esperado por el autor. La tentativa inidónea es impune. Ej:
 2

atacar a alguien con un cuchillo de papel o tratar de envenenar a alguien

poniendo gotas de agua en su café.
El problema de este último requisito es que cuando exigimos que la tentativa
sea idónea se abre todo un tema de que ocurre cuando la tentativa es inepta, la
tentativa inepta es la que no tiene aptitud causal suficiente por lo que ¿Qué
excluye? ¿Tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, etc.? Se sostiene que cuando
estamos frente a una tentativa inepta, el problema no es falta de tipo,
juricidad, etc. sino que se trata solamente de una condición personal del autor
que incluye penalidad, es una condición subjetiva del sujeto que excluye
penalidad, por ejemplo algo similar ocurre con el desistimiento de la tentativa.

Tentativa inidónea  acto de ejecución en el cual yo empleo un medio absolutamente

inepto causalmente para provocar el resultado.

Desistimiento de la tentativa: el desistimiento es la decisión voluntaria del autor de

cesar en la realización de su actividad delictiva. Ej: el ladrón que ingresa a la casa de
un amigo sin saberlo y luego desiste. El que hiere con el propósito de matar pero
desiste por lástima.

Hay una discusión sobre exclusión de tipo o culpabilidad. Se trata de más bien de una
circunstancia personal cuyo efecto es la marginación de pena. No se debe confundir el
desistimiento con la interrupción de terceros en el curso causal.

El desistimiento exige que el sujeto por propia voluntad interrumpa su actividad

delictiva. El desistimiento debe reunir 3 condiciones:

1) Abandono oportuno de la acción: debe cesar su actividad antes de la obtención

del resultado previsto por su actuar. Debe tratarse de una interrupción
voluntaria y no casual de su acción. Ejemplo: El sujeto que cree muerta a su
víctima y arranca.
2) Debe ser espontáneo: para ser calificado de espontáneo y no forzado, el autor
debe abandonar la acción delictiva teniendo condiciones para proseguir
adelante con ella y tener éxito. Caso del sujeto que apresra a golpear a otro y
se cercan 5 amigos de la víctima.
3) Debe ser definitivo: No excluye la pena la suspensión de la actividad delictiva.
Solo su abandono. Ej: aquel que por pena no dispara, pero se arrepiente y
vuelve.

En el delito frustrado, puede ocurrir también el desistimiento del autor, pero dada su
estructura se exigen dos requisitos adicionales para que posea el efecto liberador de
pena:
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I- Debe existir una acción destinada a impedir la producción del resultado. La

realización del injusto debe impedirse por una conducta del autor. Ej:
detengo al sujeto, que abriría la puerta del auto donde estaba la bomba que
puse. Llamada telefónica avisando de una bomba puesta en un banco.
II- La no producción del resultado debe ser voluntaria y no forzada. El sujeto
debe buscar la evitación del resultado, estando en posición que ese
resultado aún se produzca. Ej: el sujeto fue apremiado por la policía dice
dónde está la bomba antes que explote, no será beneficiado por la exclusión
de la pena.

Tentativa inidónea: Uno de los requisitos de la tentativa es que existan actos directos,
esto es, dirigidos de manera específica al fin delictivo e idóneo.

¿Qué ocurre cuando los actos no son idóneos?: Tentativa Inidónea: “aquellas acciones
ejecutados por el actor en los cuales se emplea un medio que no es apto para lesionar
el bien jurídico, o bien cuando el bien jurídico que se pretende lesionar, en la realidad
no existe.”

La tentativa inidónea puede clasificarse en absoluta y relativa.

- Es absoluta cuando los medios empelados por el autor son absolutamente

inadecuados para lograr la consumación del delito. Se denominan delitos
imposibles. Ej: Ataque con cuchillo falso o mediante sustancias inertes. La
tentativa inidónea absoluta (delito imposible) es impune.
Si yo tomo un cuchillo de plástico convencido de que es real y ataco a una
persona, y no logro herirlo no estamos en presencia de un delito imposible. En
cambio, aquella persona que conoce la naturaleza real del medio (cuchillo) y
realizo igualmente la actividad delictiva, estamos en presencia de un delito
imposible. Lo que aquí manda es el alcance o amplitud del dolo. No siempre se
deba recurrir y concluir que porque el medio sea inadecuado será siempre un
delito imposible sino que hay que atenderse al dolo.
- relativa: Los medios son absolutamente aptos para provocar la lesion en el bien
juridico pero que por circunstancias concretas de la realización del tipo resulta
que para ese caso específico no son adecuados. Ej: disparo contra un blindaje.
El aborto en una mujer no embarazada. Disparar a un muñeco. La tentativa
inidónea relativa es punible y se critica como una distinción innecesaria por su
similitud con el delito frustrado. Esta tentativa presenta el problema de que
tanto la punibilidad como la descripción de hechos es algo muy semejante al
encubrimiento.
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Delito putativo

Existe finalmente una categoría diferente, denominada delito putativo. Aquí los
Autores se preguntan qué ocurre cuando el sujeto quiere cometer el deliro, despliega
la acción, ocupa medios idóneos, logra el resultado, sin embargo el ordenamiento
jurídico no desaprueba esa conducta. Se trata de conductas íntegramente
desplegadas por el autor, de manera dolosa y destinada a lesionar el bien jurídico. El
autor cree y desea estar actuando de manera antijurídica, sin embargo la acción se
encuentra legitimada.

Por ejemplo: Persona que cree estar sustrayendo algo ajeno cuando es propio, aquí no
se puede sancionar debido a que esta conducta no se encuentra sancionada por el OJ.
Es un error de prohibición inverso. El delito putativo es también impune.

Este tipo de delito es de escasa aplicación práctica, son casos bastantes

excepcionales.

Resumen clase pasada

Hablamos sobre los actos preparatorios (regla general son impunes) y los actos de
carácter ejecutivos, hablamos de cómo se pueden diferenciar. Actos ejecutivos son
los que dan inicio a su acción delictiva. Las teorías que intentaron explicar esto
pasaron de objetivas a subjetivas, e intentaron resolver bajo qué criterios se pueden
diferenciar estos dos actos, en la teoría objetiva se atiende al dolo, en cambio a
mirada subjetiva se atiende al plan del autor más que al dolo. El problema de la mirada
subjetiva es que bajo el concepto de plan delictual cabe cualquier acto, por lo que
cualquiera puede sr un acto ejecutivo.

Por consiguiente el concepto normativo lo encontramos en el artículo 7, nos dice que la

tentativa tiene dos requisitos centrales (hecho directo e idóneo). También hablamos
de la tentativa inidónea y de cómo resolvemos la situacion de aquel autor que para
lograr su ejecución recurre a medios inadecuados, estableciendo la literatura dos
situaciones; la más importante y habitual es la que se dijo, medios inadecuados que no
pueden lesionar el bien jurídico y segundo cuando se ocupa un medio apto o adecuado
para lesionar pero por una cosa circunstancial ese bien jurídico no está ahí, esto
permite dividir la tentativa inidónea en absoluta y relativa.

El delito imposible es aquel que conociendo la naturaleza inadecuada del medio (sabe
que el cuchillo es de plástico) igualmente se lanza en realizar la actividad delictiva,
igualmente sabiendo que el cuchillo es de plástico intenta matar a alguien. La
convicción del sujeto respecto de la naturaleza del medio con el que actúa hace la
 2

diferencia entre un delito imposible o un delito que termina siendo tentado frustrado
porque el medio no le permitió realizar la conducta delictiva. Lo que aquí manda es el
alcance o amplitud del dolo. No siempre se deba recurrir y concluir que porque el
medio sea inadecuado será siempre un delito imposible sino que hay que atenderse al
dolo.

En la relativa estamos en presencia que son adecuados pero que por circunstancias
concretas para ese caso en específico no son adecuados, ejemplo le quiero practicar
aborto pero resulta que no estaba embarazada. Esta tentativa presenta el problema
de que tanto la punibilidad como la descripción de hechos es algo muy semejante al
encubrimiento.

Idoneidad de la tentativa en delitos especiales

Los delitos especiales son los que necesita un sujeto activo calificado, es decir solo
pueden cometer ese delito ese tipo de persona, por lo que Intenta resolver el
problema de los delitos en que se exige un sujeto activo calificado. (Funcionario
público, pariente, abogado, etc.)

¿Qué ocurre si la conducta se despliega por parte de quien carece de tal calidad pero
cree tenerla?

- Parte de la doctrina señala que se trata de una tentativa inidónea relativa y,

por lo tanto, punible. Error de tipo inverso: El sujeto quiere realizar el tipo,
pero carece de uno de los elementos que lo describen.
- Otros sostienen que se trata de una tentativa inidónea absoluta y, por lo tanto,
impune. Se fundamentan en que la calificación del autor es una cuestión de
antijuridicidad y si falta entonces no existe posibilidad de reproche.

El profesor coloca un reportaje respecto al crimen de la quintrala; nos dice que es el

caso de doña maría del pilar Pérez, la cual contrata a un sicario para asesinar a diego
Smith.

Cosas esenciales de la inducción:

- Una fuerza moral debido a que la fuerza física, ya sea absoluta o amenazar con
ella corresponde a un autor mediato. En la inducción se ocupa una fuerza moral,
esta fuerza provoca nacer en otro la iniciativa delictiva. Conforme a esto y al
reportaje ¿el pago es un caso de fuerza moral?
- En la inducción no es un sujeto obligado sino que es un sujeto que le hacen
nacer esta actitud delictiva.

Creer que alguien siempre esta con el dolo de matar a alguien (un sicario de película),
respecto a eso uno puede desear todo el día la muerte a otro sin embargo esa actitud
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no es relevante hasta que se convierte en un dolo determinado, es decir cuando se

comete el ilícito y se da muerte a alguien.

El autor mediato es aquel sujeto que utiliza a otro como un instrumento producto de
una fuerza física ya sea absoluta o produce la incapacidad de resistirla, el autor
mediato ocupa esa fuerza para valerse de esa persona como un instrumento. La
instigación consiste en hacer nacer en otro la decisión delictiva, los medios por los
cuales hago nacer en otro esta actitud son muchos, pero son todos morales, esa es la
diferencia central con la autoría mediata. Lo central de la autoría mediata es que
ocupo fuerza física absoluta o relativa (muchos autores dicen que es un tipo de autoría
de propia mano).

En la autoría mediata no existe un incentivo moral solo opera la fuerza física, recordar
que los instrumentos en la autoría mediata normalmente están exentos de
responsabilidad penal, debido a que actúan sin voluntad o debido a una fuerza
insuperable.

La fuerza moral que requiere la instigación puede ser de cualquier naturaleza, por
ejemplo generando odio, o generando la intención delictiva a través de un premio o
recompensa, lo importante es que en la instigación el instrumento comparte el dolo,
tiene una intención delictiva. A diferencia del instrumento de la autoría mediata en
que no hay una intención delictiva porque me ponen una pistola en la espalda, me llevan
empujado a matar a otro o tengo una imputabilidad disminuida debido a que estoy
movido por una fuerza que no puedo superar. (Esta es una diferencia importante, es
decir qué tipo de fuerza ocupo y por lo tanto cuan voluntaria es la intervención del
instrumento).

¿Cuál es la entidad de la fuerza moral?, el concepto de fuerza moral es un concepto de

carácter normativo, y por lo tanto más que saber cuánta fuerza es la que resulta
necesaria es más bien decir, ¿en el caso concreto la fuerza moral que se aplicó logró
determinar en el instrumento su decisión delictiva o no?, por lo tanto la pregunta no es
cuanta fuerza se requiere debido a que es un concepto imposible sino que se resuelve
con la pregunta de si en el caso concreto esa fuerza resulto suficiente o determinante
en la persona.

Si llega uno con el propósito de matar a alguien a la casa de otro ¿sería autor
ejecutora, coautor, autoría mediata?; por lo tanto si uno llega con el propósito de
matar podría uno ser un instrumento y ser autoría mediata si es que me amenazan de
hacerlo, la única forma en que esa persona sea un instrumento es que se haya
amenazado con fuerza física.
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Ahora si esa persona llega con un encargo de matar a alguien ¿se podría hablar de
coautoría?, la respuesta es sí. Si llegó con el encargo puedo construir la coautoría en
que él tenía una función específica de la división de roles.

*Recordar: Diferencia básica entre la tentativa y la frustración, en la frustración el

sujeto pone todo de su parte para realizar la conducta pero no lo logra por cosas que
no depende de él, en la tentativa el sujeto comienza a desarrollar la actividad delictiva
pero se interrumpe producto de condiciones que no concurren que tampoco dependen
de su voluntad, pero no alcanza a desarrollar la actividad delictivita, por lo que no
pone todo de su parte de lo que él depende para desarrollar la actividad delictiva. La
tentativa es una fase temprana inicial de ejecución, en cambio la frustración es una
fase prácticamente consumada que se interrumpe que no depende de su voluntad. *

Concursos

Cuando uno habla de concurso en general, lo que está preguntándose es una cuestión
con la que uno se enfrenta habitualmente, que es:

a) ¿Qué ocurre cuando una misma actividad lesiona dos o más bienes jurídicos
diferentes?, esto pasa todos los días.

Ejemplo, si yo para matar a mi enemigo ocupo un arma de fuego no inscrita, ahí estoy
lesionando dos bienes jurídicos, primero, estoy lesionando la vida de la persona que yo
mato, (bien jurídico de carácter personalísimo), y estoy lesionando aquel bien jurídico
protegido por el control de armas, ese bien jurídico algunos dicen que se trata de la
reserva que tiene el Estado con lo que dice las armas de fuego, otros dicen que es La
Paz o la seguridad social.

Entonces el primer problema que trata de solucionar la normativa y la dogmática en los

concursos es ¿qué pasa en estas situaciones? ¿Cómo se sanciona a este sujeto que
lesiona más de un bien jurídico?

b) Pero también que ocurre se preguntan los estudiosos del derecho penal, qué
ocurre cuando tenemos una serie de actividades sucesivas idénticas una a otra.
Por lo tanto, ¿debemos sancionar cada una de esas actividades, como delitos
independientes una de otras, o debemos sancionar esas actividades como una
unidad?

Aunque reconozcamos que se tratan de actividades que son únicas. Por ejemplo el
sujeto que para entrar a robar una casa se encuentra que hay x personas en ese casa y
tiene x tiempo, que primero saca algunas cosas, las lleva en su auto y luego vuelve y
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saca otras y hace el mismo trayecto y hace ese trayecto 10 veces sin dejar ningún
bien en la casa. Qué duda cabe que cada acción considerada es un delito de robo en sí
mismo, que cada entrada a la casa, cargada al auto con especies y traslado de las
cosas, constituyó un delito de robo (ya veremos si es un robo simple o con agravantes),
pero constituye un delito base de robo, que se consuma en cada momento que el sujeto
entra a la propiedad y roba

Sin embargo, se preguntan qué sentido tiene desde el punto de vista penal, dogmático
y criminólogo, sancionar a este sujeto por tanto robos como traslado de especie,
llegando a penas que ni siquiera va a poder cumplir, como en Estados Unidos, uno
escucha que un sujeto fue sancionado a 15 cadenas perpetuas. Lo que se puede ver ahí
es que Estados Unidos no conoce las reglas de concurso, dada la forma en que ellos
manejan el derecho penal y la mirada mucho menos continental sino que anglosajona,
ellos sancionan cada actividad como delito consumado.

En la costumbre continental de la cual nosotros somos herederos, en cambio, ese tipo

de manifestación de política criminal se entiende que excede el principio de
proporcionalidad, qué sentido tiene sancionar a alguien a 15 cadenas prepuestas,
excede el principio de culpabilidad. Entonces se ha entendido en situaciones que se
han descrito, ese robo en que el sujeto ejecuta una y otra vez en una temporalidad con
el fin de apropiarse de todas las cosas que sean posibles, debe ser tratado bajo reglas
de concurso.

Las dos situaciones anteriores descritas se denominan concursos ideales (a) y

concursos materiales o reales (b), respectivamente.

Si yo voy a envenenar a mi peor enemigo comprando una droga prohibida por la ley
20.000 estoy teniendo que resolver un concurso ideal entre la ley 20.000 y el delito
de homicidio.

Si yo en una misma noche entro a una casa y hay tantas cosas que las robo de a poco
voy a tener que someterme a las regla del concurso material o real. Y resolver si esto
se aplica como tantos delitos como robos cometidos o como viaje realizado, o si voy a
ser sancionado con un agravamiento de la punición entendiendo como un solo delito de
robo.

Esto es lo más importante que vamos a encontrar a nivel de concurso, y esto es lo que
está regulado en el código penal, el concurso ideal y concurso real o material. Para
esto existen reglas en el código penal, para esto existen reglas para el cálculo de
pena, para esto los artículos 68 (nos dice cómo tenemos que actuar en caso de
concurso), 72, 74, 76 del código penal.
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Pero existe otra serie de problemas asociada a los concursos que no están reguladas
precisamente por el código y que requieren también que nosotros las conozcamos y
entendamos.

Sin embargo esta lo que también se denomina concurso aparente, y este concurso no
tiene una regla solución en el código penal, sino que es más bien una regla de
interpretación, porque el concurso aparente se define cuando un hecho ya
determinado o la actividad parece satisfacer dos tipos penales diferentes, es decir,
no es que lesione más de un bien jurídico (ese es el concurso ideal), lo que el profe
plantea es una cosa interpretativa, por eso se denomina concurso aparente, que es la
situación en la cual un hecho pareciera constituir o satisfacer a lo menos dos tipos
penales diferentes.

Por ejemplo, un sujeto va pasando por fuera de la casa que conoce y ve las puertas
abiertas, es su amigo y este sujeto entra y saca unos libros y se va, uno podría decir
que esa situación podría ser un hurto o robo, podría satisfacer los requisitos propios
del hurto (son básicamente la apropiación de especie mueble, aprovechándose de
ciertas circunstancias de confianza o que permiten rebajar el umbral de alerta)o
podría ser un delito de robo si decimos que ese sujeto no se encontraba autorizado
para entrar a la casa y que la relación daba lo mismo.

Pero en esta situación tan básica que nos plantea el profe se puede decir que ahí se
podría tener un conflicto aparente en si ese hecho o actividad satisface los requisitos
del hurto o robo.

Algo parecido podría decirse si en un documento privado yo le doy un carácter de

tanta verosimilitud que con ello yo logro el engaño de alguien, ahí podría decirse que
hay un concurso de la falsificación de un instrumento privado y su uso malicioso con el
delito de estafa del art. 468 o algunas de las figuras del art. 470, cuesta diferenciar
el delito, tipo penal, ese es el concurso aparente.

La doctrina dice que no es un problema de concurso realmente porque no estamos

hablando de una o más actividades que lesionan más un bien jurídico, estamos hablando
de un tema simplemente interpretativo, y se le deja al juez la decisión de elegir cual
es el tipo que mayor le satisface con la actividad desplegada por el agente.

La gran dificultad que enfrenta entender cuándo estamos enfrentando concursos

ideales o materiales de otras situaciones que vamos a pasar a ver ahora es el intento
que existe por definir lo que se denomina unidad de acción, como en la base de la
definición del concurso esta determinar si una actividad representa una o más
acciones (concurso material). Tenemos que definir qué es lo que se entiende en la
literatura por unidad de acción.
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Y aquí nos encontramos con conceptos o teorías que son objetivas o subjetivas, que
son causalista o normativistas, o son naturales o normativas y aquí nos encontramos
precisamente con esto, con dos aproximaciones distintas al concepto de unidad de
acción.

Primera, de carácter natural o finalista, y segunda, de carácter normativo.

Bajo el concepto natural, se tira que existe unidad de acción cuando la conducta está
constituida por una o más actividades desplegadas por el sujeto, pero que valoradas
desde su propósito conforman una sola acción (esta es la definición que dan todos los
autores).

El profe lo define como qué existirá unidad de acción en aquella actividad o

actividades que den forma a la exteriorización de la voluntad del autor, hay que
recordar que le derecho penal es conducta, voluntad, acción exteriorizada. Por
ejemplo, esta mirada intenta resolver, yo voy donde mi víctima, mi finalidad es
matarla, la odio hace años, me ha hecho la vida imposible, hay un odio cumulado y
decido matarla, pero decido darle muerte con un cuchillo porque no tengo pistola, lo
veo durmiendo y le doy 30 puñaladas. Algunos dirían que yo incurrí en tantos
desvalores de acción como puñalada di, y por lo tanto no podemos hablar ahí de una
unidad de acción porque hay muchos desvalores de acto. Esta teoría dice que en ese
caso no importa el número individuales consideradas, entenderemos que se trata solo
de una cuando todas esas actividades individuales están amparadas por el propósito
(dolo) de la finalidad del autor.

¿Por qué el concepto naturalista no sirve para los cuasidelitos? Porque el actor no
tenía el propósito de provocar el daño que provocó a través de su acción.

Pero también existe un criterio normativo, que ayuda a enfrentar este problema y
darle algún tipo de solución. Este dice que existe unidad de acción normativa, cuando
el propio tipo penal valora distintas acciones como un solo delito. Por ejemplo, todos
los robos calificados son precisamente unidades normativas de acción, porque el robo
con violencia supone dos actividades a lo menos (apropiarse de especies ajenas sin el
consentimiento del dueño y la actividad destinada a provocar violencia e intimidación a
las personas). El robo con homicidio, nuevamente, dos actividades a lo menos (la
apropiación de especia ajena, la muerte de su titular con objeto de lograr la
apropiación).

En aquellos casos el legislador ha dicho que sabe esta en presencia de actividades

diferentes, pero decide tratarla bajo un mismo tipo penal, agravada en la punición y
por lo tanto en estos casos existe unidad normativa. Por ejemplo el manejo en estado
de ebriedad causando lesiones (otro concepto normativo, se unifican para su punición).
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Delito permanente

Se plantea un problema a propósito de lo que se denomina el delito permanente,

porque, decimos que esta bueno el concepto normativo de acción, pero, ¿qué pasa en
los delitos permanentes? se preguntan los autores.

El delito permanente son aquellos delitos en los que los estados de consumación se
mantienen en el tiempo (permanente) y dependen de la voluntad del autor. El ejemplo
clásico son los secuestros, la privación de la libertad de un sujeto contra su voluntad
es un delito que se mantiene en el tiempo en tanto el autor no decida ponerle termino.

¿Cómo diferenciamos el delito permanente de la actividad profesional del delincuente?

Del sicario que necesita tanta plata al mes y mata x personas para mantener su tipo de
vida, ya lo veremos.

El delito permanente, no es lo mismo decir que los resultados, efectos del delito son
permanentes, eso no tiene nada que ver, si a mí me roban mi reloj en un asalto, nunca
más veré mi reloj, pero no me están robando el reloj permanentemente, ese robo se
consumió en el momento que se apropiaron de mi reloj. Por ejemplo si mato a alguien,
ya lo mate, no lo sigo haciendo.

Entonces los autores se preguntan:

- ¿qué pasa en los delitos permanentes?

En chile esta figura fue central durante la discusión de la ley de amnistía, todos los
crimines de la dictadura estaban amparados en la ley de amnistía. Entonces dijeron
que esta ley no se podía derogar, pero ¿qué ocurría con la situación de las personas
que durante el periodo amnistiado fueron secuestrados? Y después nunca más se supo
de ellos, no fueron encontrados sus cuerpo, no había noticias de su paradero,
entonces, en esos casos, en que una persona secuestrado nunca más se tuvo noticias de
ella, no encontrar sus restos, se entiende que el delito se sigue consumando y al pasar
eso queda fuera de la ley de amnistía por temporalidad, porque la conducta delictiva
se mantiene en el tiempo (porque se supone que alguien que fue secuestrado aún no se
encuentra) bajo este argumento y otros se logró llevar a juicio a las personas que se
logo identificar como autor de estos secuestros y finalmente se fueron abandonando
en término de la calificación permanente y se sustituyeron por principios que impedían
en estados democráticos el no perseguir crimines bajo ciertas circunstancias políticas.

- ¿Cuándo estamos en un delito permanente?

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Dicen que en los delitos permanentes estamos en presencia de tantos secuestros como
días de encierro tiene esa persona, estamos en secuestros, tantas exteriorizaciones
de la voluntad del autor hay, cada vez que la víctima pedía su voluntad de libertad, se
exterioriza su voluntad.

Hay un tercer criterio que nos dice que como esto es una cosa compleja, vamos a
utilizar ciertos criterios a propósito de los bienes de carácter personalísimo (son
aquellos que se oponen a bienes de carácter colectivo o supraindividuales), la vida es
un bien personalísimo, la integridad física, el honor, el patrimonio, estos bienes de
carácter personalismo reciben ciertas reglas para decidir si estamos en presencia de
una acción o más acciones, o una actividad o más actividades.

Vamos a revisar ahora y son reglas que derivan de lo que se denomina ámbito de
protección de la ley o finalidad de protección de la ley, es decir, la literatura dice que
en los bienes personalísimos, Las reglas que vamos a ver ahora no se aplican a bienes
supraindividuales, solo a los personalismos. En estos casos del ámbito o de la finalidad
qué persigue la protección penal de estos bienes jurídicos se derivan 3 reglas que nos
permiten efectuar criterios de unidad de acción o de varias acciones.

1) Primera regla dice relación con qué ocurre cuando tenemos una actividad que se
repite de forma inmediata. Por ejemplo, el caso de las lesiones provocadas por
20 golpes. Aquí se dice que en los casos bienes jurídicos de carácter
personalísimo la acción repetida en la medida que sea inmediata no será castiga
como 20 delitos de lesiones, sino como 1 delito de lesión.

2) Segunda regla, la realización progresiva del tipo tampoco permite decir que hay
distintas acciones, sino que tenemos una misma y una única acción.

¿Cuáles son las realizaciones progresivas del tipo según esta regla?, dice por
ejemplo, el sujeto que para entrar a robar a una casa pasa por fuera y lo marca
con pintura el timbre y se iban, y a las 48 horas después decidían meterse a la
casa a robar. Entonces en estas situaciones que se desarrollan actividades
progresivas del tipo o el tipo se está desarrollando paulatinamente, no tenemos
tanto delitos de robo como actividades intermedias, solo tengo una sola acción
que es un solo delito.

3) Tercera regla en los bienes jurídicos de carácter personalísimos, es que los

delitos cuyos bienes jurídicos son individuales una sola actividad con resultado
múltiple será considerada como tantos delitos individuales se hayan cometido
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en la medida en que esa haya sido la finalidad perseguida por el autor. Es decir,
yo quiero matar a 10 personas y digo que para que iré con un rifle y hacer a lo
menos 20 disparos si puedo poner una bomba y voy al metro ponga la bomba y
no mato a 10, mato a 40 personas.

Conforme esta regla esta persona no será responsable de un delito de homicidio bajo
el pretexto que realizo solo una actividad, sino que será responsable de tantas
muertes haya causado esa bomba en la medida que su finalidad haya sido causar más
de una muerte. Pero yo solo quería matar a una y pone una bomba para asegurase de
matarla, pero en el camino mata a 9, esa persona igual responder por las 9, ya que
responderá por dolo directo y por dolo eventual, porque se representó como posible
ese resultado y lo acepto.

Esta regla (3) también tiene limitaciones no solo en los bienes jurídicos personalismo,
sino que también en los delitos culposos por las mismas razones que conversamos, por
en los delitos culposos por su estructura, la representación que el sujeto hace es de la
infracción de ciertos deberes de conducta o de ciertos reglamentos, normas que
imponían una determinada conducta que se omite. O sea que ocurre en los delitos
dolosos, no en los culposos.

Delito continuado

Ahora nos toca hablar del delito continuado. En chile el delito continuado no tiene
consagración legal. Por ejemplo el profesor bustos dice que da lo mismo que en chile la
categoría no este consagrada, lo que importa es su conceptualización y ver como a
partir de ahí se puede dará aplicación a algunos de los principios que si están
consagrados en el coligo penal o cpp y que permiten sancionar ciertos hechos como si
fuesen delitos continuados.

El delito continuado está definido mayormente por autores españoles que dicen que
son “aquellas actividades (múltiple) dirigida a lesionar un mismo bien jurídico. (Algunos
dicen similar) en situaciones de hecho análogas, pero separadas en el tiempo (o sea no
es una misma acción continuada), y que obedece a un plan preconcebido por su autor”.
Por ejemplo las bandas delictuales, el sicariato.

Lo que intenta resolver el delito continuado es por ejemplo, el sujeto cuya actividad
principal es el sicariato, por ejemplo el extranjero que solo venia a matar a chile, como
se sanciona, ¿por un solo delito o autor de delito continuado?
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Para que haya delito continuado deben cumplirse condiciones de carácter objetivo y de
carácter subjetiva. Estas condiciones se desprenden de la misma definición.

Primero, en las condiciones objetivas:

I. se dice que debe tratarse de más de una acción naturalmente, y que si las
consideramos aisladamente serían constitutivas de delito. Por ejemplo el
hacker, en cada intromisión a una empresa si la consideramos individualmente,
es un delito.

II. los autores dicen que la norma jurídica vulnerada debe ser la misma o
semejante. En el ejemplo de los hacker la norma jurídica vulnerada es la misma,
pero algunos autores dicen que no debe ser igual, sino que solo semejanza,
porque por ejemplo un sujeto que realiza actividades permanente en el tiempo,
separadas una de otras, pero que lesionan por ejemplo el patrimonio da lo
mismo que sea por estafa, robo, hurto, falsificación, etc. en la medida que
lesionen bienes jurídicos similares o recogidos bajo un mismo título, es cierto lo
que dicen, pero le ofrecen mucha dificultad teórica a la definición porque en el
caso del hacker se sabe muy bien que el bien jurídico es el mismo o la norma
jurídica afectada es la misma. En cambio cuando se comete un hurto, robo o
estafa, la construcción de la semejanza es un poco más compleja, entonces
cuando agregamos que la norma no solo debe ser igual, sino que también
semejante, le agregamos complejidad a esta segunda condición objetiva

III. Los bienes jurídicos vulnerados no deben tener el carácter de personalísimo, es

interesante porque por ejemplo el sicario que viene a matar a 5 persona no
puede cometer el delito continuado de homicidio porque eso no existe dado que
la vida es un bien de carácter personalísimo, y ¿porque no puede cometerse un
delito continuado de carácter personalísimo?, porque los delitos respecto de
esos bienes jurídicos se cometen y se agotan al momento de la ejecución. Pero
so hay una excepción a la regla y ya la veremos.

IV. el sujeto pasivo, o sea el afectado puede ser el mismo o varios.

Segundo, desde el punto de vista subjetivo:

La condición es una y esa es que debe obedecer a un plan, la actividad debe obedecer a
un plan, algunos hablan de plan, otros de dolo común, otros de una motivación, pero el
requisito mínimo es que en estas distintas actividades, que cada una de ellas puede ser
considerada como un delito en sí mismo, debe existir una motivación común en los
agentes.
 2

La pregunta es, ¿cómo se sanciona el delito continuado en chile?, dado que no existe
regulación legal, entonces se dice que si se dan estas condiciones objetivas y
subjetivas en estas distintas actividades existe una norma que nos permitiría hablar
de delito continuado, y esta es la norma del art. 509 cpp, y esta norma nos permite en
estos casos que se dan las condiciones objetivos y subjetivas del delito continuado,
sancionaremos esas actividades de la siguiente forma:

Duran que tomaran la actividad más grave. Por ejemplo, en las distintas actividades
hubo falsificación, estafa y robo, tomaremos el robo que tiene la pena mayor y le
aumentaremos uno o más grado dependiendo la extensión del mal causando y el número
de otras infracciones.

Si bien el art. 509 esta visto para la unificación de pena, no tiene nada que ver con el
delito continuado, los autores han visto en este art. una forma de concretar la
institución del delito continuado.

El profe nos decía que había una excepción al requisito número 3 del delito continuado
objetivo, o sea que no se podían afectar bienes personalísimos, pero los autores dicen
que pasa con los delitos continuados cometidos por una misma persona, ahí puede
afectar bienes jurídicos personalísimos. Por ejemplo, un sujeto respecto de una misma
víctima ejecuta separadamente actividades diferenciadas y que afectan un bien
jurídico personalismo, que podría ser su integridad física, su libertad sexual, comete
violaciones, abusos, lesiones, homicidio todas actividades separadas en el tiempo
movidas por un propósito común del autor lo cual es infringirle un dolor indescriptible
a esa persona.

Todos los autores dicen que es verdad que el delito continuado por regla general no
puede afectar bienes jurídicos personalismos, sin embargo, existe la situación que
puede sancionarse un sujeto bajo la conceptualización del delito continuado respecto
de bienes jurídicos personalismos, en la medida en que la víctima o el sujeto pasivo sea
el mismo.

*el bien jurídico de carácter personalísimo patrimonio mejor excluirlo por ahora.

*la diferencia temporal debe ser lo menos posible, se excluyen las excesivas, el
problema que tiene decidir el mínimo temporal es una cuestión de hecho entregada al
juez, el lo determina si será delito continuado o no.

Continuaremos viendo los concursos, el cómo se resuelven los problemas de punición de

aquellos hechos constituían una misma actividad más de un delito, o donde son más de
una actividad pero se resolvía en una sola sentencia.
 2

Vimos el delito continuado el cual era una categorización principalmente española que
buscaba una razonabilidad a la punición penal de aquella actividades sostenida en el
tiempo; por ejemplo las bandas delictuales que hacen 3 portonazos seguidos.

Cuando hablamos de concursos real o material es lo mismo, lo que buscamos hacer es

diferenciarlo del concurso ideal.

Delitos masas

Hay una creación más bien anecdótica, antes eran mas bien teóricos hoy tienen una
importancia práctica que son los denominados los delitos masas

Vinculado al concepto de delito continuado, se encuentran los denominados delitos de

masa. Es decir, una o más acciones vinculadas temporalmente que lesionan el mismo
bien jurídico en un número indeterminado de personas. Ej: fraudes bancarios
cometidos por medios electrónicos.

Esta creación, especialmente española, exige que entre los sujetos pasivos no exista
relación previa. Debe tratarse de personas que han visto afectado un bien jurídico
semejante y que entre ellas no existe vinculación previa a la afectación, no deben
tratarse de bienes jurídicos de carácter personalísimos.

Por lo que se entiende el delito masa como una o más acciones vinculadas
temporalmente cometidas por un agente o grupo que tiene como característica
lesionar bienes jurídicos (no personalísimos) idénticos o de la misma especie o
naturaleza (dependiendo del autor español) que busca adecuarse a cierta criminalidad
más moderna. Ay que recordar que esto es una creación española.

En Chile esta figura no está prevista y cuando ocurren casos como los descritos, se
tratan de delitos continuados. Ej: Estafas piramidales, etc.

Concurso Real o Material

No se trata en si de un concurso sino más bien de una técnica legislativa a través de

la cual se definen las reglas de punibilidad, esto es porque este concurso en realidad
constituye una verdadera pluralidad de infracción (tantas sanciones como delitos
cometidos), es decir se trata de acciones que son siempre diferentes una de otras y
entre cada una de ellas es un delito independiente.
 2

Si robo hoy una casa, mañana otra y así sucesivamente, la legislación nos dice que esto
se resuelve en la punibilidad en un concurso material, esto debido a que se trata de
acciones diferentes y cada una de esas acciones satisface el delito típico de robo. En
realidad lo que estamos hablando es una reiteración delictual, y cuesta entender
porque la literatura habla de concurso como si estuviésemos hablando de hechos que
están unificados de alguna manera, y lo único que aquí existe unificado es que estamos
en presencia de un mismo autor o grupo de autores pero en la actividad misma son
distintas una de otras.

Concurso ideal: Normalmente una acción constituirá un solo delito. Cuando una misma
acción constituye más de un delito, estamos en presencia del concurso ideal.

Concurso material: Cuando un sujeto ha ejecutado acciones diferentes y cada una de

ellas constituye un delito independiente, estamos en presencia del concurso material.
Se trata de una simple pluralidad de infracciones. El concurso material no requiere
ninguna vinculación temporal, la única vinculación del concurso material es del autor.
Concurso material es mera reiteración.

Los requisitos del concurso real o material son los siguientes:

1) Debe existir una unidad de sujeto activo, es decir, una misma persona o el
mismo grupo de personas, en caso de coautoría, deben ejecutar las distintas
acciones delictivas. En el caso de la coautoría, no se exige que el grupo haya
tenido la misma distribución delictiva en todas las infracciones. Puede ser
diferente. No importa si en una actividad es autor ejecutor o en otra es
cómplice, da lo mismo.

2) Debe existir más de una acción, debido a que si es una sola deja de ser un
concurso material. Las acciones deben constituir cada una de ellas un delito
independiente y no vinculado entre sí.

3) Ninguno de los hechos debe haber sido materia de sentencia condenatoria.

Penalidad del concurso real o material:

I) Conforme al art. 74 del CP, se deben acumular materialmente las penas,

siempre y cuando no resulte ilusorio su cumplimiento, si en total por los
delitos suman 18 años se debe cumplir esos 18 años, no puede ser ilusorio es
decir si acumulan 100 años.

II) Otra alternativa es proceder conforme al art. 509 del CP o 351 del CP, que
sanciona al responsable de delitos reiterados de una misma especie (es
 2

difícil determinar delitos bajo la misma especie, si no son de la misma

especie tendremos que aplicar la regla del articulo 74) bajo las reglas de la
acumulación jurídica de penas:

- Si los hechos pueden ser considerados como un solo delito, dada su naturaleza,
se aplicará la pena correspondiente a uno de esos delitos, aumentando uno o
dos grados. Por ejemplo el autor serial de homicidio, si se aplica la regla 74
serian 100 años por lo que nos vamos a la siguiente regla, aquí se considera un
solo delito el homicidio y se aumenta en uno o dos grados.
- Si los delitos por su naturaleza no pueden ser considerados como una sola
infracción, se aplicará la pena concreta más grave, agravándola en la misma
forma anterior, por ejemplo el asesino serial aparte violo y robo por lo que no
se puede considerar un solo delito, debido a esto se toma el delito con la pena
más grave.

En caso de conflicto entre el art. 74 y 509, prima siempre el cálculo más favorable.

El art. 75 del CP, dispone una regla especial para un caso de concurso real, denominado
“concurso medial”. Concurso medial consiste en la ejecución de un delito como medio
para cometer otro, es decir cometo el delito porque es necesario para otro delito. Por
ejemplo para yo cometer el delito de uso malicioso de documento falso debo haber
previamente falsificado algo, otro ejemplo es que el Robo con violencia supone cierto
nivel de lesiones. Un delito debe ser el medio para cometer otro y esto sucede cuando
existe una conexión ideológica entre ambos delitos. Uno depende del otro. En estos
casos, el art. 75 dice que se aplicará la pena mayor asignada al delito más grave.

Lo mismo ocurre con la reiteración de hurtos. (art.451 del CP)

Ambas situaciones se denominan absorción de penas (artículo 75 y 451)

Concurso ideal:

Una misma acción constituye al mismo tiempo coetáneamente más de un delito. Se

habla de concursos ideales homogéneos o heterogéneos. Aquí hay una sola actividad.

Concurso ideal homogéneo sería el caso de una acción que da lugar a varios tipos
penales de una misma especie; por ejemplo, matar varias personas con una bomba,
atropellar a varios peatones mientras se conduce. Sin embargo esta conceptualización
tiene un problema, dado el carácter personalísimo del bien jurídico aquí no existe
realmente un concurso ideal, sino que uno real o material porque tratándose de bienes
 2

personalísimos, se entiende que existen tantas acciones como resultados de casos.

Salvo en los delitos culposos. Aquí se lesiona bienes jurídicos de muchas personas.

Respecto al caso de manejar y atropellar, varios autores dicen que no habrá una sola
actividad sino que habrá tantas actividades como lesiones o muertes haya causado, es
decir atropello a 7 personas y 4 murieron, esa persona será responsable de 4
homicidios y 3 delitos de lesiones, por lo que se tendrá que resolver conforme a la
regla del concurso material. Debido en que los delitos de carácter personalísimos no
habrá una sola actividad.

Concurso ideal heterogéneo. La misma acción da lugar a varios delitos de distinta

especie o naturaleza. Se trata de la hipótesis más habitual de concurso ideal. Aquí el
bien jurídico que se lesiona es de una sola persona.

*Importarte: Concurso ideal es una sola actividad, Concurso material son dos o más
actividades.*

Requisitos del concurso ideal:

a. Unidad de autor o coautores.

b. Unidad de acción ¿El concurso ideal es realmente solo una acción? Algunos
autores dicen que en realidad no hay una sola acción sino que ha acciones
separadas, por ejemplo el que provoca aborto y mata a la persona, dice que hay
acción directa de provocar aborto como de provocar la muerte. Por
consiguiente para el curso debe haber unidad de acción.

c. La actividad desplegada por el sujeto debe poseer una valoración jurídica

múltiple, esto quiere decir que esa misma actividad cumpla dos tipos penales
distintos a lo menos (caso anterior seria el aborto y el homicidio)

Si se dan estos requisitos el concurso ideal se sanciona conforme a las reglas del
concurso medial, es decir, bajo la regla del art. 75 (pena mayor asignada al delito más
grave).

Concurso Aparente:

No se trata de un concurso propiamente tal. Es más bien un problema interpretativo,

en donde tenemos que elegir cuál de estos injustos cometidos es por la que vamos a
sancionar al autor y vamos a descartar las otras hipótesis, y esto se determina en
base a ciertos principios.
 2

Se produce cuando una actividad parece satisfacer los requisitos de más de un tipo
penal, y que por la modalidad de la actividad solo se configura uno de esos delitos y las
demás hipótesis se descartan

Por ende los concursos aparentes se definen como aquella actividad única que
satisface dos tipos penales distintos, es un problema interpretativo que se aleja del
concurso material, es más bien un tipo de concurso ideal y que para resolverlo existen
4 principios que ilustran no solo el principio aparente sino que también otros tipos de
concursos.

- La diferencia con el concurso material es evidente (concurso material requiere

de más de una actividad en cambio en el ideal y aparente se habla de una sola
actividad) Ahí se requieren distintas actividades. La diferencia con el concurso
ideal es más sutil. El concurso ideal, una misma acción constituye
coetáneamente dos o más delitos; mientras que en el concurso aparente esos
dos o más tipos penales coetáneos se rechazan entre sí y subsiste solo uno.
- Dado que el concurso aparente de leyes penales es una cuestión de
interpretación que obedece a formas especiales de comisión, esta clase de
situaciones están regidas por principios que determinan cuando estamos en
presencia de un concurso aparente.

Principios del concurso aparente:

I) Principio de especialidad: Si dos normas tipifican un mismo hecho pero

una lo hace de manera más específica que la otra, recibe aplicación la
norma específica. Ejemplo: homicidio v/s femicidio, aquí el homicidio es
la figura general en cabio el femicidio es una figura específico.

II) Principio de consunción: Una conducta parece satisfacer dos tipos

penales, pero en atención al mayor disvalor que presenta uno de esos
tipos respecto del otro, se sanciona solo con la pena asignada al injusto
de mayor gravedad. Robo v/s violación de morada; rodo con violencia v/s
lesiones leves.

Por lo tanto en este principio se sanciona el injusto más grave, en la

medida en que en el otro injusto ese disvalor de acción y resultado sean
pequeños, si ese disvalor en ambos injustos es parecido se sanciona por
ambas.

El principio de consunción está previsto en el art. 65 del CP y sirve para

resolver cuestiones vinculadas a las agravantes y al iter criminis.
 2

III) Principio de subsidiariedad: Se refiere a casos en los que una norma

penal debe aplicarse solo cuando no existe otra que resuelva el caso de
manera general o específica. Ej: leyes procesales subsidiarias.

IV) Principio de accesoriedad: Si un tipo penal contiene distintos verbos

rectores que otorgan alternatividad de conductas (por ejemplo un verbo
rector seria “matar”), entonces si un sujeto incurre en dos o más de
esas conductas debe ser sancionado como autor de solo un delito. Se
trata de una misma conducta que posee criterios valorativos diferentes
al interior de la norma penal. Por ejemplo artículo 397 CP, que sanciona
el delito de lesiones, ya que habla aparte de lesionar del maltrato.

Circunstancias modificatorias de responsabilidad penal

Los códigos penales en general poseen catálogos en que se describen circunstancias

atenuantes o agravantes de responsabilidad penal, cuyo efecto es reducir o aumentar
la pena del delito específico.

La reducción o aumento de penas producto de esas circunstancias es un sistema de

reglas legal y determinado, no existe la creación doctrinal de estas circunstancias. Por
lo tanto, la aplicación de agravantes no permite penas ilusorias (que no se pueden
cumplir) y la de atenuantes no exime de una pena, que no sean ilusorias o no eximan se
debe a que se adecuan a ciertas reglas legales destinadas a esto.

Estas circunstancias se denominan como “elementos accidentales del delito”, en el

sentido que no constituyen parte de su descripción típica, sino que de concurrir
modifican la gravedad del mismo. La naturaleza de estas circunstancias ha llevado a la
discusión si éstas deben estudiarse dentro de la teoría del delito o en la etapa de
determinación de la pena, por tratarse de un sistema reglado de estimación de
punición.

Las circunstancias modificatorias agravan o atenúan la pena solo de aquellos respecto

de quienes concurren, Se establece por lo tanto un principio de no comunicabilidad,
por ejemplo; si yo mato a mi padre ayudado yo respondo de parricidio y los demás de
homicidio.

Del mismo modo, los sistemas establecen limitaciones a la aplicación de estas

circunstancias modificatorias, prohibiendo la agravación o atenuación de penas cuando
esas mismas circunstancias están descritas en el tipo (esto se llama principio de
inherencia). Por ejemplo; Abuso de confianza v/s estafa, aquí en el delito de estafa se
 2

presume un abuso de confianza en el delito por lo que no podrá sancionar por el delito
de estafa y agravarla por el abuso de confianza, esto debido a que el abuso de
confianza se encuentra incorporado en el tipo penal. Si describe agravantes el tipo
penal no podre aplicarlo después como agravante independiente.

El CP Chileno estableció un sistema cerrado de circunstancias modificatorias, lo que

impide crear nuevas categorías distintas de las previstas en la ley;

- Articulo 11 contiene circunstancias atenuantes

- Articulo 12 contiene circunstancias agravantes
- Articulo 13 contiene circunstancias mixtas

Un fallo o doctrina no pueden crear circusntancias, solo son las que están en la ley.

Las circunstancias modificatorias pueden clasificarse en:

a. Según su naturaleza atenuantes, gravantes y mixtas (arts.11 al 13

respectivamente).

b. Según su extensión. Generales y específicas, las primeras se aplican a todos los

delitos o a un grupo significativo de éstos. La segunda solo ciertos ilícitos.

c. Según su vinculación con el delito objetivas o subjetivas. Las primeras

corresponder a las circunstancias materiales de ejecución del hecho o medios
empleados para su comisión, las subjetivas, dicen relación con la disposición
moral del delincuente o sus relaciones personales con el ofendido u otra causa
particular.

Esta distinción es importante para la comunicabilidad, es decir por regla general estas
circusntancias solo agravan la pena de las personas que concurren, sin embargo
veremos que hay circusntancias de carácter objetivo que si se comunican y por regla
general la subjetivas no se comunican.

Como se dijo previamente, hay situaciones en las que una circunstancia modificatoria
no puede ser consideradas (esto lo señala Montt):

- cuando la circunstancia constituye en sí misma un delito

- cuando ésta se encuentre dentro de la descripción típica del injusto (inherencia
expresa).
- cuando se trata de circunstancias que si bien el tipo no las exige, sin ellas no
podría ejecutarse (inherencia tácita.)

Esta limitación es manifestación de la prohibición de doble incriminación que contiene

el principio de legalidad.
 2

Estas circunstancias se rigen por dos principios básicos:

- no comunicabilidad (regla general)

- principio de inherencia

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS ATENUANTES.

Art. 11 CP tiene las circunstancias atenuantes.

Numeral 1: eximentes incompletas: Dice relación con los eximentes de responsabilidad

prevista en el art. 10 CP, respecto de las cuales no concurren todos los requisitos para
eximir de responsabilidad penal. Todas aquellas circunstancias que no pudieron operar
en el caso de manera integra porque faltaron unos de los requisitos, pero siguen
subsistiendo como atenuantes. La eximente que no funciona como tal, es decir como
una causal de anti juricidad y exime del reproche, se traslada la circunstancia
atenuante y esta circunstancia atenuante que no logró funcionar si la vamos a
reconocer.

Es importante que para que funcionen como atenuante las eximentes debieron carecer
de uno de los requisitos que exige la ley para ser eximente, eso si, estamos hablando
de la falta del requisito esencial o fundamental. Ej: en la legitima defensa cuando no
existía la agresión legitima, entonces estamos en presencia de una legitima defensa
putativa. En este caso, la eximente no actúa como tal sino como atenuante de
responsabilidad.
Sin embargo, hay algunas atenuantes del art.10 que no admite requisitos porque se
cumplen de una vez y no admite gradualidad tampoco. Ej: minoría de edad, uno es o no
es imputable y punto. A esos casos la eximente nunca funciona como atenuante.
Pero en aquellos casos en donde la eximente exige requisitos o gradualidad como
señalan algunos autores en cuanto a su intensidad, veremos que cuando a la eximente
le falta un requisito o le falta intensidad suficiente para eximir de responsabilidad
penal funcionara como atenuante o eximente incompleta.

Art. 71,72 y 73 ¿Cómo se gradúa la rebaja de pena respecto de una eximente

incompleta? Para ciertas circunstancias del art. 10 que no hayan podido funcionar
como eximentes, sino que como atenuantes la pena se computará como si fuese un
delito culposo en algunos casos.
 2

Circunstancias atenuantes relacionadas con móviles del sujeto activo

Están en los numerales 3, 4,5 y 10 del art. 11

Haber precedido por parte la ofendida provocación o amenaza

proporcionada al delito

Art. 11 nº3. ¿Cuál es la gran diferencia con la legítima defensa? R//: la legitima
defensa como eximente exige que haya una agresión ilegítima. La atenuante, porque
tiene una identidad mas baja respecto del impacto, exige agresión ilegítima pero para
atenuar la responsabilidad del autor también hay que reconocer que este pudo haber
actuado por una motivación o amenaza por parte de la victima.

Provocar, de acuerdo a la jurisprudencia, es estimular la exacerbación o la molestia

con palabras o actos. Amenazar, es la advertencia de un mal futuro y real.
Si alguien a mi, me provoca mi enojo o irritación o me amenaza. El CP señala qué si la
amenaza es proporcional a lo que respondo, el delito estará atenuando de
responsabilidad. Pero no hay que confundir esta circunstancia atenuante con la
eximente de legitima defensa, porque exige agresión ilegitima en cambio, aquí solo se
exige amenaza o provocación. La provocación o la amenaza por parte de la victima
jamás exime de responsabilidad penal pero si la atenúan.

La de haberse ejecutado en vindicación próxima de una ofensa grave

Art. 11 nº4. Si usted cometió un delito movido por venganza de una ofensa próxima en
el tiempo y grave usted vera rebajada su responsabilidad penal.
Para los efectos del nº4 ofender es causar daño, se asimila a la agresión de la legitima
defensa pero es distinta en su temporalidad. La ofensa debe ser grave en términos de
la habitualidad y de la normalidad, en el sentido que es un juicio de ponderación
concreta, no es solo una gravedad subjetiva sino que la ofensa debe ser para el común
de las personas. El sujeto pasivo de la ofensa puede ser el autor o los parientes que
señala el art.

El numeral exige que el autor de la ofensa sea la persona respecto de quien se comete
el delito. Requiere temporalidad, el ánimo vengativo tiene que estar en una vinculación
temporal respecto de la ofensa. Es decir, será absolutamente extemporánea el ámbito
 2

vindicativo que se produce dos semanas después de la ofensa. La ley exige que la
ofensa debe ser grave y vinculada temporalmente con el delito que comete el sujeto
que se quiere amparar de la atenuante.

Miércoles, 28 de abril

Vamos a seguir con las circunstancias modificadoras.

Antes estábamos revisando las circunstancias que estaban vinculadas a las
motivaciones del agente (el autor). Hablamos visto la eximente incompleta, y vamos a
partir desde ahí haciendo un resumen corto.
Estábamos revisando la clasificación de las circunstancias modificatorias de
responsabilidad, en particular las circunstancias atenuantes que están en el art. 11 cp
y cómo sabemos contiene un catálogo cerrado de circunstancias modificatorias
atenuantes.

Ese es el sistema que eligió chile a diferencia de otros países los cuales las
circunstancias modificatorias tanto atenuantes como agravantes pueden ser creadas
de modo jurisprudencia e incluso a través de ciertos principios que se establecen en
los propios códigos, forma de darle cierta actualización o adecuación social a las
circunstancias que modifican las penas.

En chile en cambio la decisión se tomó en la opuesta, es decir, a través de un número

cerrado de circunstancias modificatorias. Las atenuantes están en el art. 11; las
agravantes en el art. 12, y la circunstancia mixta que atenúa o agrava la pena
dependiendo de la circunstancia respecto de la cual el sujeto concurre están en el art.
13.
Hablamos revisado ciertas circunstancias modificatorias que estaban relacionadas con
el móvil del sujeto activo.

Haber procedido por parte la ofendida provocación o amenaza

proporcionada al delito

Habíamos visto la del 11 numero 3, esto es muy importante porque hay que recordar
que hay una vinculación muy directa entre la 11 N. º 3 y la legítima defensa. La
legítima defensa exige para poder operar como eximente la de haber concurrido una
circunstancia que es de la esencia, o sea la agresión ilegitima, esta circunstancia
 2

modificadora esta un escalón más abajo que la eximente, porque dice que hay
situaciones en las cuales el ofensor, el autor del delito no recibe una agresión ilegítima
por parte del ofendido, no es agredido, sino que lo que ocurre es que simplemente es
provocado o amenazado por ese sujeto que posteriormente será la víctima de su
delito.

Entonces, lo que hace el numero 3 es decir, que esta no es la circunstancia de la

legitima defensa, en donde el que debe efectuar las maniobras defensivas está exento
de responsabilidad penal, salvo que haya algún exceso, sino que estamos en la situación
del sujeto que está justo en el escalón inferior, no hay una lesión ilegitima, lo que hay
más bien es una provocación o amenaza por parte del sujeto ofendido hacia quien
comete el delito.

*no se debe confundir la circunstancia atenuante respecto de la eximente de legítima

defensa porque están en una relación de jerarquía. Mientras la legitima defensa es
aquella circunstancia eximente de responsabilidad penal que tiene como supuesto una
agresión ilegitima, el 11 nº 3 es simplemente una circunstancia atenuante de
responsabilidad penal (una disminución de pena) producto de una provocación o
amenaza por parte del ofendido, que también son graduaciones inferiores a la agresión
ilegitima.

La de haber ejecutado el delito en vindicación próxima de una ofensa

grave

Artículo 11. Nº4. Esta en general funciona también sobre un supuesto de hecho, “el
ánimo de venganza”, en general la venganza en derecho penal no tiene cabida, en
general el derecho penal es lo opuesto a la justicia con la propia mano. Los sistemas
penales comienzan a construirse precisamente para evitar la justicia de propia mano,
ciertas leyes por costumbres, etc. Pero el ánimo vindicativo, o sea la venganza, el móvil
de la venganza es una cuestión que esta fuera del derecho penal moderno, no se
reconoce como un móvil legítimo, sin embargo encontramos esta circunstancia
atenuante en el número 4 que precisamente lo que hace es reconocer un efecto
atenuador de responsabilidad penal en aquellas personas que actúan bajo este ánimo
de venganza o de vindicación, pero de una ofensa grave.
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Ahora, ¿es cualquier ofensa grave? No, no es que yo pueda vengarme de cualquiera,
sino que tiene que ser respecto de mi persona en caso que yo sea el autor del delito o
de alguno de los parientes que salen en el número 4, hay que ver la relación de
proporcionalidad, porque la ofensa grabe puede ser por vías de hecho o intelectuales,
por eso el juez siempre va a tener que ponderar si la respuesta a esa ofensa grabe no
solo es temporalmente adecuada, no solo está motivada con el fin de vindicar esa
ofensa y no por ejemplo, la intención de darle muerte a esas personas por temas
personales, y especialmente el juez tendrá que verificar que hay cierta
proporcionalidad entre el acto que se ejecuta con ánimo vindicativo, respecto de la
ofensa que los sujetos le hicieron a la víctima.

Obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan

producido arrebato y obcecación

Articulo 11 nº5. Él arrebato y obcecación son dos sinónimos para la perdida transitoria
de la capacidad de razonar correctamente. Se requiere por lo tanto que esos
estímulos alteren el ánimo de la persona, al punto que le impidan reaccionar
razonablemente como lo haría en condiciones normales.

Esta es una circunstancia modificadora muy habitual, lo central de las expresiones

arrebato y obcecación en nuestro código penal dice relación con perder la capacidad
de reaccionar de manera racional, la persona que es sujeto de estos estímulos,
provocaciones, etc. debe perder internamente la capacidad de razonar bien, es el
haberse ido a negro “no sé porque actúe así, si yo no soy violento”. No es que este
exento de la pena del delito de lesiones que pudo haber cometido con esa acción, igual
va a responder, pero producto de esos estímulos que operaron a nivel emocional, ese
sujeto no pudo a actuar racionalmente, estuvo impedido, en esos casos la persona va a
ver atenuada la pena que se le va a imponer por el delito que cometió.
Esto se ve habitualmente en las agresiones que se producen o las peleas, etc. en
accidentes de tránsito.

“obrar por celo a la justicia”

Numero 10 art. 11. Esta es bastante rara, muy excepcional, o sea personas que
cometen delito que creen que están actuando en resguardo del correcto
 2

funcionamiento de las instituciones, derecho, sociedad, etc. aquí hay un conflicto

importante con los errores de prohibición, normalmente quien actúa conforme a
derecho erradamente incurre en un error de prohibición, pero hay ciertas situaciones
en que el problema no es determinar si el sujeto sabia o no si estaba incurriendo en
una conducta prohibida, sino que más bien dice relación con conductas que el sujeto
considera neutras jurídicamente, pero en las cuales él se encontraría habilitado para
actuar en resguardo del ordenamiento jurídico.

Por ejemplo, podría ser el sujeto que mira que hay una pelea en el estadio entre
miembros de barras distinta, y con el objeto de evitar esa pelea se mete entre medio
y reparte combos. Ese sujeto tiene un móvil muy loable, que es detener esa agresión,
no sabe quién la empezó, no sabe porque partió, solo sabe que esa conducta pone en
peligro a otro, no busca formarse en el bando de una banda, lo hace porque así cree
que le pondrá termino.

También lo hace quien de forma independiente en una protesta por ejemplo en plaza
Italia, decide cerrar las rejas del metro para proteger a quienes legítimamente
estaban adentros de quienes podrían entrar y hacer daño.

IRREPROCHABLE CONDUCA ANTERIOR

Ahora, hay otras circunstancias atenuantes basadas en la personalidad del sujeto:

estas son importantes porque son las que más nos vamos a encontrar en la práctica,
aquí hay mucha doctrina, jurisprudencia y dice relación con el art. 11 número 6 del cp
que es “la irreprochable conducta anterior”.

Muchos autores discrepan de la incorporación de una circunstancia como esta, porque

dicen que el derecho penal es un derecho de actos no de autos, no debiéramos atender
a las circunstancias previas del sujeto ni para bien ni para mal, no deberíamos atender
por ejemplo a las condenas previas del sujeto, ni si es que el sujeto tenía una vida
irreprochable antes del delito, ambas serian manifestaciones, dicen los detractores
de un derecho penal de autor que estamos tratando de dejar atrás.

Aquellos que afirman tener en necesidad estas circunstancias modificatorias, se

fundamentan en una cuestión de política criminal, al decir que en realidad esta
atenuante importa porque si este sujeto tiene una irreprochable conducta anterior lo
 2

que está mostrando en realidad es que él tenía una vida previa que acredita que este
delito es una completa extravagancia, o sea que es algo completamente inusual en su
vida. Y por lo tanto se tiene que reconocer a ese sujeto que no tiene compromisos
delictuales y que esta conducta es única en su historial de vida.

El problema que tiene esta circunstancia atenuante es cómo ha transitado a lo largo de

la jurisprudencia su interpretación. Por ejemplo de cuan extensa es la exigencia
temporal, o sea ¿es toda la vida del sujeto, que no haya hecho nada contrario a
derecho en toda la vida? O a los 60, 70? La respuesta ha transitado desde un sí, es
decir que debe tratarse de una historia vital exenta de reproche, hasta decir que no,
hay que separar esa historia vital en distintos periodos, y hay que exigir cierta
ausencia de reproche en periodos determinados. Porque la propia reconoce que hay
ciertos plazos que después de los cuales después no se puede perseguir ningún tipo de
responsabilidad, no puede el juicio de reproche extenderse más de esos plazos.

El problema de la temporalidad ha tomado una parte importante de la discusión

jurisprudencial, y también está el problema con el concepto de irreprochable, porque
la irreprochabilidad no es un concepto normativo, no nos dice que debemos entender
por esto, por eso la jurisprudencia ha tenido un tránsito muy distinto también, por
ejemplo durante muchos años la jurisprudencia sostuvo que el reproche era cualquier
cosa, y si podíamos mostrar que el sujeto tenía antecedentes de una vida disipada
(bueno para tomar, poco preocupado de su familia, etc.) todas esas circunstancias para
el resto de la jurisprudencia fueron consideradas como circunstancias que impedían
reconocer la irreprochable conducta anterior de esa persona, por año en chile fue así.
Tenían que presentar testigos de conducta, al menos 2 (esto como en 25 años atrás).

Afortunadamente esta mirada de la conducta irreprochable anterior cambio, cambio

con la reforma y con la mirada que tuvieron algunos autores con esta circunstancia
atenuante, y hoy no cabe ninguna duda que la circunstancia modificatoria del número 6
dice relación con la falta de antecedentes penales previos, y falta de antecedentes
penales previos ejecutoriados.
Se intenta una discusión, pero esta no es recogida favorablemente por la mayoría de
los tribunales orales de alguien que intenta decir que x persona no tiene conducta
irreprochable anterior porque posee causas pendientes, no, el poseer causas
pendientes tiene efectos legales distintos a las circunstancias modificatorias.
 2

Precisamente esta mirada garantista, o sea que si hay condena no hay irreprochable
conducta, pero no puede ser nada menos que una condena, esto es lo que ha llevado que
existan en la historia de chile distintos proyectos de ley que buscan limitar la
aplicación de estas circunstancias atenuantes. Por ejemplo, el año 2012 se intentó que
esta circunstancia atenuadora de pena no obtuviese aplicación en delitos violentos,
precisamente para limitar su ámbito de aplicación, este proyecto de ley no tuvo
efectos.

Ya vimos que las anteriores se vinculan con la conducta anterior del sujeto, pero
también hay otras circunstancias atenuantes que se vinculan con la conducta posterior
del sujeto. Hay 3.
- La colaboración sustancial
- La reparación celosa del mal causado
- La denuncia y la confesión.

La reparación celosa del mal causado

Art. 11 nº7. Aquí se admite una doble modalidad, es decir, admite la modalidad de
reparar celosamente el mal causado, como también del sujeto habiendo cometido el
delito es consciente del perjuicio que su delito causara y efectúa acciones concretas
para evitar que ese perjuicio se extienda.

Por ejemplo, respecto de la segunda modalidad que es la más compleja, por ejemplo los
delitos ambientales, ahí el sujeto que incurre en algunas de las conductas del art. 291
o 315 cp (que son las de propagación de sustancias peligrosas) o el mismo 318, que
consiente de haber cometido el delito ambiental, por ejemplo, consiente de haber
vertido hidrocarburos al rio, y que km más abajo hay una reserva natural que se verá
contaminada irreversiblemente, ese sujeto va e intenta poner algunas barreras
absorbentes de hidrocarburos, ese sujeto está reparando celosamente el mal causado
en la segunda modalidad, que es aquella de evitar imperiosas consecuencias.
Lo que hay es un delito consumado, pero busca atenuar su pena, porque simplemente
trata de contener el mal que ha provocado.

la reparación celosa del mal causado en su primera modalidad, que es precisamente la

reparación celosa, dice relación con aquel sujeto que intenta disminuir el perjuicio, e
 2

históricamente esta parte de las circunstancias modificatorias se ha intentado

cumplir por la vía de la reparación total o parcial económica.

Por ejemplo alguien condenado por estafa consigna en la cuenta corriente del tribunal
un porcentaje del monto estafado. En algunos casos los tribunales acogen la reparación
celosa en esta modalidad que estamos viendo ahora, siempre bajo el juicio de que si
esa reparación responde a un esfuerzo real de ese sujeto.
Por ejemplo si un sujeto estafo a otro en 20 millones, y para reparar el daño vendió
alguno de los bienes que tiene en su casa y el producto de esa venta la consigno el
tribunal, por regla general el tribunal dirá que ahí hay un esfuerzo celoso en reparar el
perjuicio. Es una cuestión que determinan los jueces de fondo, pero el criterio tiene
que ver con el esfuerzo individual de cada sujeto.

*no hay que confundir esta atenuante por ejemplo, con el desistimiento de la
tentativa, o con el arrepentimiento eficaz, porque temporalmente no coincide ninguno,
los desistimientos y arrepentimientos dicen relación con conductas en actual
desarrollo en el tiempo. Por ejemplo yo voy con una pistola a matar a mi enemigo y veo
a su hijo y no lo hago, no es lo mismo porque el delito no se encontraba cometido aun,
en la conducta atenuante debe estar cometido.

Colaboración sustancial

Art. 11 nº9. Esta también es muy habitual, es una circunstancia más o menos reciente
(año 2002), tiene varios requisitos.

Requiere que:
1- Quién evalúe esto no sea quien ofrece la colaboración, sino que los jueces de
fondo.
2- La colaboración debe dirigirse al esclarecimiento de los hechos.
3- Debe poseer un impacto significativo en el esclarecimiento de los hechos
4- Debe vincularse con hechos que no sé encuentren previamente esclarecidos ya.
En ese sentido se señala que debe tratarse de una aportación de antecedentes
significativos, es decir, que apunte hacia hechos que no se encuentren esclarecidos
en la investigación, y por lo tanto no es cualquier aportación de antecedentes, o no
es cualquier acto colaborativo.
 2

No hay colaboración sustancial en el imputado que declara, por ejemplo, y que para
justificar su declaración acompaña correos electrónicos, no está pensado así. Está
pensado para el imputado que frente a hechos que no se encuentran esclarecidos de
los cuales no hay mayores antecedentes él hace aportes significativos. Esta
circunstancia no atiende a las circunstancias internas del sujeto, da lo mismo las
razones por las cuales el imputado decide colaborar, son irrelevantes.

Pero así como la colaboración tiene que ser real y significativa, no puede nunca
entenderse y este es un error que se incurre habitualmente en las investigaciones
penales, no debe nunca confundirse con que la colaboración sustancial es sinónimo de
confesión. La mayoría de los fiscales del ministerio público entienden que o reconocen
colaboración sustancial solo cuando el imputado confiesa y reconoce su
responsabilidad. Esta mirada es completamente errada, y hay una razón de texto de
porque esta errada, porque precisamente el año 2002 cuando se sustituye la
colaboración sustancial por la anterior, era precisamente porque la circunstancia
anterior exigía la confesión del inculpado. Entonces existió un mejoramiento, dicen que
la confesión no puede ser nunca una cuestión que se le exige al inculpado. Es la fiscalía
quien debe investigar la participación, no es una actuación que dependa del inculpado.

La nueva colaboración sustancial, la de ahora, olvida esa técnica legislativa, ya no exige

la confesión, ahora simplemente lleva la colaboración sustancial al aporte real y
significativo de antecedentes nuevos para la investigación que permitan el
esclarecimiento.

El que pudo eludir la acción de la justicia, fugándose u ocultándose, se

denuncia y confiesa

Art. 11 nº9. Esto es muy poco habitual, y tiene los siguientes requisitos:

I- El sujeto objetivamente tiene que encontrarse (él debe creer eso) debe creer
que está en condiciones de poder eludir la justicia mediante la evasión, la fuga o la
ocultación, debe creer que puede evadir el resultado de la justicia.
II- Y en vez de seguir ese instinto de evadir la justicia el decide denunciarse, como
concurrir al ministerio público y decir que él es el que participó en x delito.
 2

III- Precisamente en esa denuncia debe tener por contenido material el hecho de su
participación.

*esto podría verlo en la auto denuncia, el código procesal permite que a la persona que
se le está imputando un delito en su entorno, por ejemplo en un diario, él puede ir a la
fiscalía y pedir que se investigue ese hecho, y denunciar esa imputación que ha
recibido.

Circunstancias modificatorias “Agravantes”

Estas responden básicamente al mismo criterio en términos de cláusulas cerradas de

las circunstancias atenuantes, esto quiere decir que en chile no existe la posibilidad
circunstancias atenuantes por la vía de creación jurisprudencia, dogmática, no es
posible, el número de circunstancias agravantes y atenuantes estas escritas en la ley,
art. 11 atenuantes, art. 12 agravantes, y el art. 13 mixtas.

Sin embargo las circunstancias agravantes requieren que nos detengamos un poco más
que las atenuantes, porque presentan un conflicto constitucional y legal mayor. Aquí no
hay ninguna duda, a diferencia de las atenuantes que es imposible un sistema que cree
circunstancias agravantes por la vía jurisprudencial.

En muchos países es posible crear circunstancias atenuantes (especialmente en el

sistema anglosajón), sin embargo en muy poco habitual, imposible, en sistemas
continentales el agravar la pena en razón de creación jurisprudencia, porque hay que
acordarse que la pena es parte del principio de legalidad y por lo tanto si nosotros
dejaremos una parte de la determinación de la pena entregada a criterios meramente
jurisprudenciales estaríamos vulnerando el principio de legalidad, y por eso que en
este punto de las circunstancias agravantes, la opinión unánime de la doctrina es que si
alguien podría decir que no hay justificación para que las atenuantes sean un catálogo
cerrado que podrían darse criterios jurisprudenciales para atenuar la pena en algunos
casos, esa argumentación no es posible de sostener respecto de las agravantes por el
problema que tendría con el principio de legalidad. Entonces la pregunta que uno hace
respecto a las circunstancias agravantes, esta es bastante más interesante, es decir,
¿qué justifica la creación, un catálogo de agravantes?, hoy vamos a ver que en general
el intento por justificar la circunstancia agravante está bastante disperso en la
 2

literatura. Hoy lo predominante, es decir, art. 12 no puede ser agrupado bajo una sola
justificación, los criterios que justifican las circunstancias agravantes son diversos.

Entonces la circunstancia agravante en el catálogo del art. 12 no responde a un solo

criterio o una sola justificación. Históricamente se intentó decir que las agravantes
tienen un carácter subjetivo, la justificación es subjetiva y se vincularía con el
aumento de reproche, es decir, las circunstancias agravantes estarían demostrando a
nivel subjetivo que cuando concurren es porque hay un aumento en la reprochabilidad
del sujeto activo, hay un mayor disvalor, de acción o de resultado, hay un mayor
reproche en el injusto penal, y ahí estaría la justificación para esta mirada histórica
acerca de porque estas circunstancias agravantes se justificarían.

Sin embargo cuando uno mira el art. 64 cp y también el mismo catálogo del art. 12 se
da cuenta que hay muchas circunstancias agravantes en el catálogo que responden a
valoraciones meramente objetivas, y que por lo tanto, hablar de la subjetividad o
aumento de reproche como el único factor que permite justificar el catalogo del art.
12 es un error, estas poseen diversos fundamentos

Clasificación de las circunstancias agravantes:

Se parece mucho a la clasificación de las atenuantes. La clasificación principal se

desprende del art. 64 (circunstancias agravantes subjetivas y objetivas), en eso no
hay mucha diferencia, pero donde si la hay es que luego de decir que hay objetivas y
subjetivas las circunstancias subjetivas vamos a ver también una doble clasificación.

Primer grupo de circunstancias agravantes

Aquellas circunstancias agravantes subjetivas basadas en las

circunstancias personales del agente:
 2

Cometer el delito con abuso de confianza

Art. 12 nº7. Esta es un circunstancia agravante habitual, pero habitual en un sentido

que explicara más adelante, no es habitual encontrarse con fallos que sancionen el
abuso de confianza como circunstancia agravante, sino más bien es habitual encontrar
fallo que descartan el número 7 por aplicación del art. 63 cp.
Por ahora decir que en el abuso de confianza se requiere naturalmente un vínculo, el
vínculo no tiene porque ser jurídico, puede ser de amistad, un vínculo social, puede ser
un vínculo de carácter personal, debe permitir que entre autor y víctima exista desde
el punto de vista del afectado una disminución en su estado de alerta, una disminución
en su estado de protección de los bienes propios, que es lo que caracteriza a las
relaciones de confianza.

Cuando se generan vínculos de confianza, lo que en realidad ocurre es que estamos

generando rebajas sustantivas en los umbrales de alerta, que hacen que yo confíe en
que las cosas señalas por la otra parte las va a cumplir, cuando ese vínculo se rompe
porque uno de ellos abuzo del vínculo, lo que estamos realmente haciendo es abusar de
esta rebaja significativa en el umbral de alerta, y es por eso que ese abuso es
castigado como una agravación de pena. El sujeto por lo tanto debe conocer el vínculo
y debe saber que ese vínculo es respondido no solo el sujeto confía en la víctima, sino
que él sabe, conoce que la víctima confía del mismo modo en el, y por lo tanto se sirve
de esa confianza para el propósito delictivo.

El fundamento de esta circunstancia agravante es el incremento de reprochabilidad,

no de irreprochabilidad, es decir, aquí efectivamente se cumple el criterio subjetivo
con el que se intentó históricamente fundamentar las circunstancias agravantes.
Vemos que el fundamento dice relación con el aumento de reprochabilidad, porque
naturalmente hay un mayor disvalor de acción, hay un incremento del injusto, en quien
se aprovecha de un vínculo de confianza.

El art. 63 cp dice que las circunstancias agravantes de responsabilidad penal no se

tomaran en cuenta cuando dichas circunstancias constituyan elementos integrantes
del tipo, por eso el profe nos explicaba que el abuso de confianza uno lo ve mucho más
como una agravante rechazada porque el abuso de confianza forma parte del tipo por
 2

el que se condena que como una circunstancia agravante acogida. Por ejemplo, si a mí
me condenan por el delito del art. 470 nº1 cp (que es la apropiación indebida) o por el
468 cp (que es la estafa residual) en ninguno de esos casos me van a poder agravar la
pena por abuso de confianza, porque en ambos delitos el abuso del confianza es parte
del tipo objetivo.
Conforme al art. 63 que es una manifestación de legalidad, una circunstancia no puede
ser tenida dos veces para determinar la pena, o si no se vulnera este principio.

Prevalencia del carácter público del autor

Articulo 12 nº8. Esto dice relación con delitos o con circunstancias agravantes en las
que solo puede incurrir un funcionario público y que sancionan precisamente, es una
especie de abuso de confianza, pero esta vez cometida por el funcionario público que
prevalece, utiliza, favorece por el carácter público de función para cometer ciertos
delitos.
Por ejemplo el carabinero que entra a la casa de alguien y roba especies. (Art. 260 cp
están los funcionarios públicos, mucho mejor que el estatuto administrativo).

La justificación naturalmente de esta circunstancia agravatoria dice relación también

con el aumento de reprochabilidad, hay un disvalor, un injusto agravado en el
funcionario público, por eso es una causal de agravar. Sin embargo, también como
ocurre en la causal anterior (abuso de confianza) debemos aplicar el art. 63 señalando
que, por ejemplo, en todos aquellos delitos funcionarios en que el carácter público es
parte del tipo, no podremos agravar la responsabilidad penal de ese funcionario
público.
Entonces estos causas ocurrirán cuando un funcionario público comete delitos
comunes, no así delitos funcionarios, porque los delitos funcionarios, la función pública
es parte del tipo.

Reincidencia

Es también que se analiza desde el punto de vista subjetivo, es decir, cuestiones

vinculadas a las acciones previas del autor. La reincidencia no está solo tratada en el
numeral del art. 12, tiene varios numerales (12, 13,14, etc.) y responde a la
clasificación de la reincidencia.
 2

Partamos con la definición que nos permite diferenciar la reincidencia con cualquier
otra institución.
La reincidencia se define como “aquella situación en la que un sujeto a sido condenado
una o mas veces, y que después de esa condena incurre en nuevos delitos”, el factor
determinante es que ya haya sido condenado, eso es lo que permite diferencia la
reincidencia con la reiteración. La mera reiteración delictual es que robo en un
negocio, y después en otro y así, pero entre las distintas acciones no existe ninguna
condena.

La reincidencia puede ser propia o impropia, Esto depende si la condena está cumplida
o no. La reincidencia propia es condena cumplida, el sujeto ha sufrido la pena;
reincidencia impropia es cuando el sujeto comete un nuevo delito no obstante estar
pendiente la condena previa.

La reincidencia propia se decide además en propia especifica o propia genérica. Esto

es importante porque la reincidencia propia específica dice relación con el sujeto que
ha sido condenado por un delito (un robo) ha cumplido esa pena, y después de haber
cumplido la pena comete otro robo, es decir un delito igual o de la misma especie. Por
ejemplo si se condena al sujeto por homicidio, cumple condena y luego es condenado
por delito de robo estaremos frente a la reincidencia propia genérica, porque se
tratan de delitos que no son de la misma especie.
*Los delitos de la misma especie o no son importantes para los efectos de la
reincidencia propia, nunca de la impropia. Que es aquella en la cual el sujeto ya cumplió
la pena.

Cuando uno empieza a mirar los fundamentos históricos que ha tenido la reincidencia
(opinión profe) se da cuenta que han sido súper diferentes, para la mirada clásica (la
mirada de autores antiguos, del siglo 18) la agravación de la pena por reincidencia se
justificaba por los fines que perseguir la pena, para la mirada clásica la pena perseguía
un solo fin que era la prevención general, interesaba que la comunidad se sintiera
intimidad por la pena que le ponían al sujeto por el delito cometido.

La teoría clásica, de la cual estamos hablando, suponía comunidades sociales mucho

más simples que las actuales, suponía comunidades más lineales, homogéneas, pero no
permite justificar la teoría de la pena en comunidades complejas como las nuestras.
Con acceso a redes sociales, tecnología, información diferenciada, etc. Hoy esa
 2

prevención general es una expectativa falsa, no hay estadística que permita avalar esa
mirada, pero es también falsa del punto de vista de los móviles delictuales, el autor de
un delito de homicidio ya tiene interioridad el riesgo de pena, actuando consciente de
la pena del delito.

Hoy en día el sujeto que delinque sabe que tendrá una pena, entonces funciona al
revés, entonces se dice que precisamente para evitar el riesgo de la pena va a
profesionalizar su actividad, entonces procurara realizar eso de la forma tan
profesional que conozco que le permita evadir la justicia. La prevención general ya no
tiene ninguna aplicación, ya no son los mismos criterios.

Otra mirada un poco más contemporánea, pero igualmente insuficiente, es la mitrada

funcionalismo, dicen que es verdad, todos los que critican la reincidencia tienen razón
en criticarla porque no podemos usarla como causal de agravación, pero los
funcionalismo dicen que la reincidencia da cuenta de un compromiso delictual que si
debe ser considerado por el derecho penal, es decir, el sujeto habiendo sido
condenado decide otra vez delinquir una vez que cumplió la condena (reincidencia
propia) o mientras cumplía la condena (reincidencia impropia) es un sujeto que
manifiesta una falta de compromiso con el sistema, con el ordenamiento jurídico, por
lo tanto es un sujeto que debe ser sancionado con una pena exasperada porque da
cuenta de una habitualidad o cierto profesionalismo, en este punto esta mirada es
correcta, el problema es que cuando uno justifica si la reincidencia esta alejándose del
derecho penal de actos.

Sabemos que el derecho penal debe valorar el injusto, pero el injusto actual, no el
pasado. El injusto es la infracción, su antijuridicidad y el reproche. Ese debe valorar,
valorar el actual.
Al final nos quedamos sin razones buenas y debemos concluir que lo que ocurre en chile
es que el catálogo de la reincidencia se quedó anclado al siglo 19, sigue un criterio
absolutamente clásico, la prevención general, la reincidencia busca exasperar la pena
para que todos nosotros nos sintamos intimidados de cometer delitos. No ha sido
modificada en el tiempo solo por razones políticas, porque se ve muy mal que no van a
exasperar la pena del reincidente.
*para frenar a los sujetos peligros funcionan las medidas de seguridad, no funciona la
exasperación de pena, no la reincidencia.
 2

La reincidencia impropia

Articulo 12 nº14. La hipótesis de la reincidencia impropia, es que son dos situaciones.

Primero, cometer un delito mientras se cumple la condena, o después de haber
quebrantado la condena y dentro del plazo que la ley establece para castigar al
quebrantado.
En relación a la segunda, es rara, porque en virtud del art. 90 cp establece que
quebrantamiento de codena es un delito autónomo. Quebrantar la condena es el sujeto
que por ejemplo mientras la cumple huye del establecimiento penal, se fuga.

Entonces para esta situación está el art. 90 que tiene penas propias del delito de
quebrantamiento de condena, entonces acertadamente todos los profesores dicen que
la hipótesis 2 del número 14 es incompatible porque constituye un tipo penal autónomo,
entonces no puede ser al mismo momento ser un delito y luego una agravación, o
exasperación de la pena.

Entonces el sujeto que comete un delito después de haber quebrantado una condena
se expone a las penas del art. 90, pero no se expondrá nunca a las penas del art. 90
agravadas por el art. 12 nº14 eso es incompatible con la prohibición de la doble
incriminación.

Por lo tanto la reincidencia impropia se reduce únicamente a la primera hipótesis, es

decir “el sujeto que comete un nuevo delito mientras cumple otra”. Por ejemplo, me
condenan 5 años a libertad vigilada intensiva y estoy cumpliendo y salgo y voy a robar
al líder. Da lo mismo si es de la misma especie o no. Si eso ocurre mi condena se verá
agravada. En los presos si pasa también, también cometen delitos mientras están
cumpliendo condena, sobre todo afectando la integridad física de algún compañero.

AGRAVANTES.
 2

Reincidencia Propia genérica.

ART. 12 nº15. “Haber sido castigado por delitos que la ley señale igual o mayor pena a
la del delito actualmente cometido.”
 Se debe relacionar con el art. 92 CP que establece ciertas reglas a propósito
de la reincidencia. De esta vinculación llegamos a las conclusiones de las
condiciones en las cuales la reincidencia va a provocar una exasperación de
pena. Las condiciones son las siguientes:
- Se requiere el haber sido castigado. Se exige que el autor haya sufrido la
pena. Es la única manera que se diferencia de la reincidencia impropia.
- Art. 92 nº2, se llega a la conclusión de manera unánime que estamos
hablando de delitos de distinta especie.
- Los delitos previos, por los cuales el sujeto fue condenado, sufrió la pena
deben ser mas graves que los nuevos. Cómo sabemos que los delitos previos
por los cuales el sujeto fue condenado y cumplió la pena, es por una
valoración abstracta y no concreta. Uno toma el CP y lo compara con los
nuevos delitos, si es que los delitos previos tenían una pena abstracta más
grave que la actual estamos en presencia de el art. 12nº15, si los delitos
previos tenían una pena abstracta mas baja que la actual no estamos en la
hipótesis de la reincidencia propia. ¿Porqué el análisis de la valoración
abstracta es tan importante? Porque como por ejemplo puede ocurrir que
un sujeto es condenado en el pasado por un delito de homicidio o por dos y
que hoy día estemos hablando de un nuevo delito de estafa.
- Los delitos previos deben ser más de uno. Por el nº2 y el art. 92.

Para exasperar la pena, en delitos de distinta especia, el legislador dice que no puede
formar una opinión de acuerdo a cuan buen profesional es el delincuente por solo una
condena previa, es por esto que debe tratarse a lo menos dos condenas previas por
delitos a los cuales se le asigna una pena igual o de mayor gravedad que los nuevos
delitos.

Reincidencia Propia específica.

Art. 12 nº16. “Ser reincidente en delito de la misma especie.”

A diferencia de lo anterior, no se exige haber sido condenado por delitos de distinta
especie sino haber sido condenado por delito en la medida que sea de la misma especie.
En la genérica, el legislador establecía que no le bastaba comparar un delito de
homicidio de hace 5 años y hoy en día una estafa al fisco para establecer el
profesionalismo del delincuente.
 2

Para agravar para delitos de la misma especie, el legislador piensa de la siguiente

forma: si un sujeto fue condenado por homicidio hace 5 años y cumplió su pena, y hoy
día es condenado por agresiones graves se entiende que el sujeto no entendió nada y
no fue capaz de entender el mensaje preventivo de la pena, es un sujeto que da claras
señales de estar perfeccionando su profesionalismo y por lo tanto, en delitos de la
misma especie no se esperará dos condenas cuando se trate de delitos de la misma
especie sino que se agrava la condena o pena del nuevo delito. Esa es la razón por la
cual, no se requiere dos condenas, sino que una.

Durante mucho tiempo en Chile se dijo que delitos de la misma especie eran el mismo
delito es decir, “robo-robo.” El problema de este argumento era que ahí se estaba
confundiendo la especie con identidad. La especie es una denominación anterior a la
identidad, que aparta un grupo de hecho, participan de iguales calidades, pero no se
puede entender como identidad.

El art. 509 CPP nos señala que delitos de una misma especie son aquellos que están
tratados bajo un mismo titulo del CP, bajo ese criterio aborto y calumnia serian de una
misma especie, no así aborto y homicidio porque no están tratados en un mismo título.
Por lo tanto, esto es insuficiente y contradictorio respecto de las distinciones del art.
12

Los criterios de hoy en día son:

Para la mayoría de los autores delitos de la misma especie dice relación con delitos que
comparten una naturaleza o una esencia. Es decir, que nos similares.
Debemos de entender como delitos de la misma especie son aquellos que afectan o
lesionan los mismos bienes jurídicos. (definición mas completa.) robo y estafa bajo
esta mirada serian delitos de la misma especie.
Sin embargo, el profesor Cury agrega un elemento diferente. Señalando que se debe
considerar la naturaleza del ataque, para evitar la agravación en ciertos casos. Sean
similares en cuanto a la naturaleza o la intensidad del ataque a los bienes jurídicos.
Los medios de comisión, para Cury no serían delitos de la misma especie estafa y robo,
porque la intensidad del ataque en ambos casos son absolutamente diferentes. Esta
mirada de Cury no es mayoritaria.

La reincidencia en cualquiera de sus clasificaciones, además de agravar la pena posee

efectos sobre:
 Beneficios alternativos al cumplimiento.
 Criterio para prisión preventiva.
 Limitaciones para libertad condicional. (beneficios intrapenitenciarios.)
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Agravantes subjetivas

Basadas en los ánimos del agente.

Alevosía

Art. 12nº1.
 Consiste en cometer delitos contra las personas con alevosía, cuando se obra a
traición o sobre seguro. La alevosía en Chile, es un actuar que admite dos
modalidades, a traición o sobre seguro.
 Actuar bajo traición, forma mas clásica es aprovecharse de la confianza que la
victima o un tercero depositaron sobre el autor y que este se creó con el
propósito delictivo. No basta solo la confianza, sino que el autor haya conocido
que la confianza estaba o haya creado ese lazo con fines delictivos.
 Actuar sobre seguro, se refiere al ocultamiento que efectúa el autor de su
propia identidad o de los instrumentos con los cuales ejecutara el delito con el
objeto de provocar indefensión. Poe lo tanto, es el ocultamiento de identidad o
mas bien físico o de los instrumentos con los cuales se pretende cometer el
delito.
Cualquiera de estas dos formas constituye la Alevosía, no se necesita que estén
presente las dos en el delito.
Su fundamento, se vincula tanto al incremento de la antijuricidad porque hay una
evidente lesión aumentada del bien jurídico protegido, como el reproche a nivel de
culpabilidad.
Lo que busca la Alevosía es generar la mayor indefensión posible en la victima, es decir
que tiene como resultado incapacitarla para generar reacciones defensivas. Cuando
actuó de forma levosa ya sea por traición o sobre seguro lo que estoy haciendo en
realidad es anular o rebajar al mínimo la capacidad de reacción de la victima.

Discusión sobre agravante subjetiva u objetiva.

 Algunos autores dicen que esta es una agravante en la que basta que las
circunstancias de indefensión concurran objetivamente para exacerbar la pena.
Ej: si se ataca a un no vidente, esta en una posición de indefensión evidente. La
duda es, que ocurre cuando estas circunstancias no las genera el autor ni busca
aprovecharse de ellas y solamente están ahí. ¿Podemos considerar alevoso el
actuar, ya sea por traición o por seguro, de quien asalta a un niño por el solo
 2

hecho de ser un niño, sin aprovecharse de la situación? La mayoría de la

doctrina señala que es una circunstancia agravante que si bien es subjetiva, hay
ciertos casos en los cuales va a exacerbar la pena aunque el sujeto no haya
creado la circunstancia ni haya aprovechado porque la concurrencia de la
circunstancia es tan evidente que cuesta pensar que no haya querido
aprovecharse.

 La posición minoritaria, pero mas correcto es decir, que estamos en presencia

de una circunstancia subjetiva que exige dos cuestiones: que el autor cree la
circunstancia de indefensión o que si bien, no la crea la conozca y se aproveche
de ella. Pero no puede agravar la pena de aquel sujeto que comete el delito
prescindiendo de las circunstancias de indefensión, solo puede agravar la pena
del sujeto que crea la circunstancia de indefensión o que busca aprovecharse
de una circunstancia que no creó. La alevosía solo es compatible con delitos
cometidos con dolo directo porque se exige que el sujeto conozca la situación
de indefensión o quiera aprovecharse de ella. Solo agrava la pena en delitos
cometidos en contra las personas, vida e integridad corporal. También agrava
ciertos delitos que si bien no protege en su esencia la integridad física o la vida
de las personas, encuentras enlazados con otros tipo penales que si lo hacen.
Clase 6 de mayo

Alevosía es quizás una de las circunstancias agravantes más relevantes en chile.

PRECIO, RECOMPENSA O PROMESA.

- Precio
- Recompensa
- Promesa

Estas se encuentran en el artículo 12 N°2 del código penal. A propósito de la

inducción, el precio la recompensa o promesa alude a una forma de autoría donde
concurren a lo menos dos personas, un inductor y un autor material. El autor material,
el que actúa bajo el precio se requiere que actúe conjuntamente con el instigador y
que exista por parte de quien lo induce el ofrecimiento de un precio, recompensa o
promesa de ambas cosas, por lo tanto debemos excluir cuando alguien actúa pensando
en que alguien lo va a premiar o con la expectativa, esta y la esperanza sin fundamento
real no constituye el agravante. Requiere un precio pagado, una recompensa ofrecida o
una promesa de pagar el precio o efectuar la recompensa real. No puede agravarse la
pena de quien actuó solamente con una expectativa o una esperanza y por ultimo
requiere la participación de al menos dos personas (inductor y autor material.)
 2

En esta agravante no se exige que el autor material actué solo por lucro, en el sentido
de que quien induce a alguien por premio o recompensa naturalmente participa del
delito movido fundamentalmente por su capacidad de producir en otro la actitud
delictiva por la vía de esta recompensa, pero quien ejecuta el delito no se le exige que
actúe solo por ese precio o recompensa, se le exige que el precio o recompensa sea
algunas de las razones por la que cometió el acto.

Por ejemplo el sujeto que recibe un precio por matar a otro pero además ese otro es
su peor enemigo, por lo que tiene más motivos para matarlo, hay dos motivaciones
diferentes pero el precio o recompensa es una de ellas. Para la inductor el precio o
recompensa es el medio por el que genera el ánimo delictivo, para el autor se quiere
que lo tenga como considerado como un medio posible.

Precio: es el valor pecuniario a cual el inductor y autor material acuerdan que eso
cuesta ese servicio o acción delictual especifica. Es el valor que se estima para una
cosa o servicio

Recompensa: es un premio distinto al precio, distinto al pecuniario, cualquiera. Pero

debe ser susceptible de valoración económica. Algunos dicen que puede ser un premio
solo de carácter moral, ejemplo el sujeto de una organización delictiva está en el más
bajo puesto a nivel de jerarquía si le encargan el homicidio de alguien, y eso es
efectuado bajo la promesa de un ascenso en la organización, estaría actuando por
recompensa.

Promesa: es el ofrecimiento futuro de precio o recompensa. Es solo un compromiso

futuro.

Se discute si esta agravante exaspera la pena de ambos o solo la del autor material, la
posición mayoritaria es que agrava la pena de ambos, es una circunstancia comunicable,
esto porque esta agravante concurre respecto de ambos autores; inductor tiene una
antijuricidad aumentada porque ocupa a alguien por la vía del precio o recompensa para
cometer un delito, y en el ejecutor material se aumenta por los medios comisivos.

La circunstancia de premio o promesa no puede agravar en los delitos donde estos

constituyen una calificante, por ejemplo el homicidio calificado por premio o promesa
que es el sicariato no puede ser agravado demás por estas circunstancias porque sería
castigado dos veces por lo mismo.

PREMEDITACION
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N°5 articulo 12. Esta establecida en un numeral que contiene dos situaciones distintas,
en la que está el delito donde se ocupan disfraz u otro artificio semejante, esta no
tiene que ver con la premeditación por lo que se trata de manera diferenciada.

La premeditación es la primera parte del numeral 5, para entender lo que significa

esto uno tiene que atender a ciertos criterios, no hay una definición establecida, no es
maldad, no es frialdad de ánimo. Premeditación es una circunstancia agravante que se
desprende de la forma en que se ejecuta el delito, y se ha recurrido a dos criterios
que permiten inferir que haya premeditación, una de carácter criminológico y de
carácter psicológicos.

Punto de vista criminológico debe existir una separación temporal entre la decisión del
sujeto de cometer el delito y su ejecución (se puede decir que siempre hay una
separación por mínimo que sea, siempre hay una decisión ante de la ejecución), aquí esa
separación es una temporalidad mayor a lo que caracteriza a la ejecución ordinaria de
los delitos, ¿Cuánto? Se establece en cada delito. Se exige esto porque la mayor
separación temporal da cuenta de cierta determinación delictual del sujeto, el sujeto
tiene más tiempo para pensar o reflexionar sus actos, evaluar la decisión que ha
tomado, evaluar sus riesgos, es un sujeto que da cuenta de su determinación delictiva,
por ello se exige esa separación

Criterio psicológico nos dice que este trascurso de tiempo daría cuenta de una
frialdad de ánimo, es decir que no obstante el paso del tiempo mantiene su decisión
delictiva. Alguien que espera el mejor momento para el delito, toda esa temporalidad
daría cuenta desde el punto de vista psicológico de una mayor frialdad de ánimo.

El mayor problema de la premeditación es que siempre hay premeditación, puede ser

temporalmente más o menos separada pero siempre hay premeditación, porque si
nunca pudiese haber premeditación hablaríamos de delitos impulsos donde el dolo es
discutible, o mejor dicho estaríamos siempre en situaciones en las cuales donde
difícilmente se podrá aplicar el dolo directo o siempre estaremos en terreno de dolo
eventual o la culpa con representacion.

Se critica esta agravante también porque cuando se dice que es frialdad de ánimo es
que estamos enjuiciando su temperamento y no un acto, y nada de referente al
carácter tiene relación con la premeditación, enjuiciamos temperamentos y carácter.

La jurisprudencia ha dicho que uno debe alejarse de los dos criterios dichos, por lo
tanto los criterios que se aceptan es la exigencia de una reflexión previa y una
persistencia en la voluntad, cuando concurren esas dos estaremos en presencia de una
premeditación que pueda exasperar pena, pero ¿Cómo se evalúa esto?, con esto
hablamos del segundo requisito de la premeditación y es que debe ser conocida, no
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puede ser presumida, no basta el transcurso de tiempo y el carácter firme sino que
además la premeditación debe ser conocida, esto quiere decir que deben existir
hechos que así lo prueben en el proceso.

Ocurre lo mismo que la alevosía en materia de tipos vinculados, esto es que la

premeditación igual que la alevosía es solo posible contra las personas (integridad
corporal y vida) también se aplica en aquellos delitos donde el bien jurídico no es
integridad corporal o vida pero que se encuentran vinculado con otros donde esos
bienes jurídicos si se encuentran protegidos.

ABUSO DE SUPERIORIDAD

Articulo 12 N°6, es el abuso de superioridad de sexo, fuerza o de arma.

Tiene que ver con la capacidad limitada defensiva que tiene la víctima, el autor debe
conocer su superioridad, conocerla y usarla, no basta un conocimiento teórico.

El fundamento de la agravación es lo mismo que la alevosía, y por lo tanto es

excluyente respecto de la alevosía, se dice que el abuso de superioridad es una forma
especial de alevosía por lo que no pueden concurrir ambas conjuntamente.

Ejemplo: sujeto emplea una manifiesta diferencia de fuerza con la víctima, lo más
común es cuando las víctimas son menores de edad. Otro ejemplo es quien abusa de la
superioridad de fuerza no por una diferencia intrínseca sino por el estado en que se
encuentra la víctima, esta se encuentra en estado de ebriedad y el sujeto impide su
defensa debido a su estado de ebriedad, el sujeto conoce esa circunstancia y se
aprovecha de ella, porque en condiciones normales quizás habría una defensa por parte
de la víctima.

CIRCUSNTANCIAS AGRAVANTES OBJETIVAS

Lo importante de esta calificación es que son comunicables entre quienes intervienen

en el delito. Los que interviene en el hecho no podrán eximirse por no ocupar los
medios, aumentan la pena de todos.

EMPLEO DE MEDIOS CATASTROFICOS

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Articulo 12 N° 3. Exaspera la pena de quien ejecuta el delito mediante incendio,

inundación u otros artificios que puedan provocar estragos. La esencia es que el autor
crea los artificios, crea los medios catastróficos. El sujeto va para asegurar el robo
antes de entrar incendia el local y después roba. Por ejemplo el sujeto que desvía el
curso del rio y lo dirige hacia las casas donde ira a robar, la gente sale y el entra a
robar.

Provoca un peligro accesorio que va más allá del robo, porque en el incendio puede
morir gente, el aumento de reproche tiene que ver con la creación de este peligro
accesoria, el es quien crea los medios catastróficos. Esto se opone a la utilización de
medios catastróficos existentes, por ejemplo el que roba después de un terremoto.

ENSAÑAMIENTO

Articulo 12 N°4, exaspera la pena de quien aumenta deliberadamente el mal del delito
ocasionando otros males innecesarios para su ejecución.

Innecesarios para el propósito delictual, no se necesita crear ese mal para cometer el
delito, por lo que cuando yo lo creo de manera deliberadamente se exaspera mi pena.

La innecesaridad del mal se enjuicia de manera objetiva y se vincula con los propósitos
del agente, es decir el sujeto debe actuar de forma deliberada, debe incluir en su dolo
la voluntad de provocar males innecesarios. Como el ensañamiento es importante
muchas veces se confunde con otras circunstancias que no constituyen ensañamiento
pero que si constituyen medios de comisión particularmente reprobables pero que no
son ensañamiento, por ejemplo el que mata a otro a palos, no es necesario matarlo a
palos porque puedes matarlo de un disparo, el problema es que esa acción de matarlo a
palos es ensañamiento si el sujeto tiene en un bolsillo una pistola pero si ese delito el
autor dice que para matarlo era el único medio, ahí tendremos que descartar el
agravante porque no opta por el medio más perjudicial.

En el ensañamiento hay más opciones pero elijo la que provoque más mal, es más
dolosa. En el delito de homicidio el ensañamiento esta descrito de manera expresa.

En el caso que disparo a alguien y lo mato y después voy y le corto los brazos, ahí no
hay ensañamiento porque el sujeto que es víctima no puede sufrir el mal posterior.

Algunos autores dicen que si yo de un combo dejo inconsciente a alguien y luego le sigo
pegando inconsciente, en ese caso no hay ensañamiento. Para el profe aquí si hay
ensañamiento, porque una cosa es que no sienta el dolor pero otra cosa es que no sufra
las consecuencias de los golpes en el suelo.
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EMPLEO DE ASTUCIA, FRAUDE O DISFRAZ

Articulo 12 número 5 segunda parte. Solo en los delitos contra las personas, y
corresponde al empleo de algún mecanismo engañoso que provoque error en la victima,
estos mecanismos es cualquiera que provoque error, por ejemplo el empleo de un
disfraz. Ejemplo: grupo que roba bancos disfrazados.

Es similar a la alevosía por lo tanto es incompatible con ella, y también es incompatible

con los tipos penales en que el engaño es parte del delito, por ejemplo una estafa
telefónico, aquí estamos hablando de fraude pero no podrá ser agravado por el empleo
de astucia o fraude del cual hablamos porque estaría siendo sancionado dos veces.

AGREGAR IGNOMINIA A LOS EFECTOS DEL DELITO

Articulo 12 numero 9. Ignominia se refiere a hechos o actos que lesionen el honor o

provoquen humillación de las personas, es decir quien comete el delito y de manera
deliberada e innecesaria le agrega humillación y deshonra. Comparte las causales de
agravación del ensañamiento y también debe ser deliberada.

Se le puede agregar humillación y deshonra y además que de manera deliberada desea

humillar aún más a la víctima o a un tercero. Ejemplo de esta agravante es el caso tila.

CON OCASIÓN DE CALAMIDAD O DESGRACIA PÚBLICA.

Articulo 12 numero 10. El sujeto no crea la calamidad pero se aprovecha de ella para
cometer el delito. Por ello se emplea “con ocasión” porque significa que el sujeto
aprovecha la oportunidad, no la crea. Ejemplo gente que se metía a los malls en el
terremoto del 2010 a robar.

AUXILIO DE OTROS

Articulo 12 numero 11. Corresponde a ejecutar el delito con el auxilio de gente armada
o de personas que aseguren impunidad, es un agravante súper complejo.
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Se trata de dos hipótesis; primero quien ejecuta el delito exiliándose de gente armada
y luego quien ejecuta el delito exiliándose de gente que asegure impunidad. Desde el
punto de vista de quien usa el arma o quienes usan el arma o de los que aseguran la
impunidad del autor, esas personas no estarán agravadas en su responsabilidad penal
por esta circunstancia agravante sino que se verán expuestas a las penas de cómplice o
de autoría dependiendo de la hipótesis del caso (Se trata de una cooperación
accesoria que puede revestir ambas posibilidades de intervención del hecho) por lo
que solo agrava la pena este agravante de quien ejecuta el delito como autor material.
Se agrava la pena de quien recibe el apoyo y no de quien lo presta.

Esta agravante sanciona la pena del que recibe el auxilio siempre y cuando las personas
que presten el auxilio sean más de una, no se sabe por qué, así está planteado. No
basta un sujeto singular.

El que comete el delito debe utilizar en los hechos de esa colaboración, no basta que la
conozca, esa colaboración debe ser decisiva, sin el auxilio el sujeto no hubiese
actuado. Ejemplo el sujeto que sabe que personas estarán afuera para facilitar su
huida sea armados o no después de haber entrado a robar, el entra a robar sabiendo
que hay gente afuera auxiliándolo y se aprovecha de ese auxilio para cometer el delito.

Clase 12 de mayo.

COMETER EL DELITO DE NOCHE O EN DESPOBLADO

Articulo 12 numero 12. Este permite al juez de manera especial ponderar si concurre o
no esta agravante.

Es un agravante discutible en cuanto a su argumento. Contiene dos hipótesis, de noche

y en despoblado, pero comparten la misma razon de agravación que es el incremento de
antijuricidad porque actuar en esa situacion es rebajar las capacidades defensivas de
la víctima.

Dada la vida moderna no cabe duda que no se agrava la responsabilidad por actuar de
noche, sino más bien es una agravación que tiene que ver con la actuacion delictual
nocturna en lugares en que l noche incrementa la incapacidad de recibir ayuda por
parte de la víctima, por lo que excluye los delitos cometidos de noche en lugares
urbanos, iluminados, etc., la jurisprudencia ha sido firme en lo anterior.
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Ejemplo de ello es ir caminado por un lugar rural solitario o una playa solitaria, ahí se
podrá argumentar el numeral 12.

La situacion de despoblado dice relacion con aquellos lugares donde no hay otros
domicilios u hogares. Por lo tanto no será despoblado un barrio en construcción. El
autor tiene que conocer que está actuando bajo el amparo de la noche o despoblado.

DESPRECIO DE AUTORIDAD PÚBLICA

Articulo 12 numero 13. Corresponde a quien comete un delito con desprecio a la

autoridad pública, o en el lugar en que esta autoridad ejerce su oficio. No se requiere
atentar contra la autoridad.

Ejemplo: robar un auto de carabineros de una comisaria, las personas para que se
agrave su pena tienen que haber tenido conocimiento que estaban robando a una
comisaria y haber aceptado esa circunstancia dentro de la modalidad del delito. Aquí
hay un desprecio a la autoridad. Otro ejemplo es cometer un delito frente al palacio
de la moneda o cometer un delito en la academia de carabineros o dentro del congreso.

La autoridad no se entiende solo como la autoridad policial sino que de cualquier

autoridad.

COMETER EL DELITO EN LUGAR DESTINADO AL CULTO

Articulo 12 numero 17. Este debe tratarse a cultos autorizados y debe cometerse el
delito en el lugar que está destinado a ese culto. El sujeto debe conocer el carácter
del lugar y actuar conforme a ese conocimiento.

No habrá agravante en cultos celebrados en la calle o espacios públicos, el problema

surge que hay cultos que no tiene un lugar determinado por lo que lo practican en
espacios públicos, surge la pregunta que sucede con esos casos en que esas personas
son agredidas por un tercero que se siente ofendido por la predica, la jurisprudencia
ha dicho que el lugar destinado al culto debe ser un establecimiento destinado a él, no
basta con predicar en cualquier parte, por lo tanto para exasperar debe tratarse de
un lugar determinado para el culto.

Por ejemplo: cometer un asesinato en una catedral.

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DESPRECIO POR LA CALIDAD DEL OFENDIDO O EN SU MORADA

Articulo 12 numero 18.

Tiene dos partes, el desprecio por la calidad, es decir relacion con ciertas cualidades
morales que harían que el autor del delito hagan ver exasperada su pena (para el
profesor el único factor razonable para exasperar la pena que se menciona es la edad,
es decir cometo el robo porque dentro vive una persona de 90 años) y segunda
hipótesis es la de cometer el delito en la morada, aquí no se habla de una casa sino del
lugar en que las personas viven, en donde hacen su hogar, por lo tanto no hay delito
agravado si entro a robar a la segunda vivienda mientras esa vivienda este
deshabitada.

La segunda hipótesis tiene poca aplicación práctica debido a que el delito de robo
contiene una figura agravada que dice relacion con los robos que se cometen en la
morada de la víctima.

El autor debe conocer la calidad moral y el carácter de morada, en su caso, y valerse

de ese conocimiento.

ESCALAMIENTO O FRACTURA

Articulo 12 numero 19. Cuando hablamos de escalamiento o fractura nos referimos a

dos palabras sinónimas de un mismo hecho, que es ejecutar un delito deliberadamente
vulnerando los medios de defensa que poseen los lugares.

Por lo tanto habría fractura cuando para ingresar a un domicilio rompo la reja, rompo
la chapa o corto el cero eléctrico. Habría escalamiento cuando para robar en vez de
hacer estas acciones solo trepo el muro y salto. Por lo tanto escalamiento es la acción
física de trepar o superar la barrera o seguridad y la fractura es la acción física o
mecánica de romper el sistema de seguridad.

La naturaleza aluden al quebrantamiento de los mecanismos de defensa que poseen los

lugares y no se puede agravar la pena de los delitos en que la fractura o escalamiento
es parte integral del tipo.

CIRCUSNTANCIA MIXTA DE PARENTESCO

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Para exasperas la pena o atenuarla hay una circunstancia muy particular en el artículo
13, este nos habla de la circunstancia mixta de parentesco. Esta nos dice que la pena
específica se verá atenuada o exasperada atendiendo al parentesco que tiene con el
ofendido o con la víctima del delito.

Por ejemplo si yo lesiono a mi tío con un combo, la pregunta es ¿se agrava o atenúa por
parentesco?

El primer criterio para saber si atenuamos o agravamos es hablar de la naturaleza del

delito, analizar el bien jurídico protegido y para ello debemos partir excluyendo los
casos en que los bienes jurídicos son de carácter comunitario o colectivo o
supraindividuales, en estos casos jamás se modificara la pena ni para arriba ni para
abajo. Por ejemplo si cometo un delito contra el mercado de valores o un delito
ambiental no podré decir que me bajen la pena porque uno de los afectados es mi papa.
Por los tantos los bienes jurídicos que permiten agravar o atenuar son los de carácter
individual. Por ende se excluyen los comunitarios y se limita a los individuales.

En este sentido tendremos que revisar también en el caso concreto los modos
comisivos como segundo criterio, si los modos comisivos son particularmente gravosos
la relacion de parentesco deberá ser evaluada para efectos de exasperar la pena, por
ejemplo si cometo el homicidio y aumento deliberadamente el dolor de la víctima, lo
que ocurrirá aquí es que la circunstancia de parentesco debido a la gravedad del modo
comisivo exasperara la pena, en cambio en aquellos delitos motivados por reacciones
emocionales solo explicables en contextos familiares, la tendencia de los jueces será
la de atenuar la pena, porque se trata de una reacción de carácter emocional que se da
en un contexto emocional irrepetible.

Naturalmente el sujeto que actúa debe conocer el vínculo de parentesco, si y entro a

robar sin saber qué hace un mes se cambió un primo no se verá atenuada o exasperada
porque no tenía conocimiento del vínculo con la víctima.

El vínculo de parentesco debe estar determinado, no debe haber incertidumbre. La

relacion de parentesco debe tener carácter público para provocar las reacciones
penales, el conocimiento no compartido o subjetivo no permite exasperar o atenuar la
pena.

DETERMINACION DE LA PENA
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Al hablar de esto nos referimos a una cuestión sustantiva, porque esta tiene por
objeto precisar el monto de pena que debe sufrir el sujeto. Se trata de un sistema
reglado que tiene por objeto precisar la pena concreta que se debe imponer al sujeto
pasivo. La pena tiene por límite la culpabilidad y por lo tanto su determinación debe
respetar el principio de culpabilidad de su autor, debe recibir la sanción proporcional a
su reproche, nunca más ni nunca menos.

El fundamento de la importancia de la determinación de la pena es que su límite es la

culpabilidad.

A lo largo de la historia ha habido tres sistemas:

- Sistema de absoluta indeterminación: no habían reglas para establecer las

penas, debido a que las autoridades de ese tiempo decían que pena
correspondía a cada sujeto bajo Conceptos religiosos u otros.

En el sistema anglosajón, en EEUU cuando se dice que se llevara a un sujeto al gran

jurado (sujetos cualquieras) ellos no deciden la pena, deciden la culpabilidad o la no
culpabilidad, no deciden la inocencia nunca, Deciden si es culpable o no, la
determinación de la pena le corresponde al juez, ese juez pareciera ser libre en la
pena que impone pero no es así porque determina penas en base a precedentes o
códigos penales que existen a nivel federal como estadual, por lo que si tiene un marco
previo, no son libres para determinar la pena pero si cabe mencionar que tienen mas
libertad que los sistemas de nuestro país. El sistema americano es un sistema flexible
o de determinación mínima de pena (puede llamarse también un sistema de
determinación relativa)

- De determinación relativa: aquí la ley entrega marcos generales o abstractos

de pena y le dice al juez que el quantum concreto lo debe determinar en cuanto
a reglas que la propia ley entrega (este impera en chile)
- De determinación absoluta de pena : aquí el juez no tiene nada que decir, la pena
está establecida en la ley. En chile existieron algunos casos como los delitos de
sanción única, hubo en la historia de chile delitos que solo se podían sancionar
con presidio perpetuo.

Reglas o criterios de determinación de pena:

1) PENA SEÑALADA POR LA LEY EN EL DELITO

2) GRADO DE EJECUCION DEL MISMO
3) AUTORIA O PARTICIPACION
4) CIRCUNSTACIAS MODIFICATORIAS
5) EXTENSION DEL MAL CAUSADO
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PENA ASIGNADA POR LA LEY AL DELITO

Es el más básico, sabremos cual es la gravedad en abstracto que el legislador le

entrega al delito. El artículo 50 nos dice que la pena que señala la ley es para el autor y
por el delito consumado. Es el punto de partida.

Por ejemplo en el caso de las lesiones, hay una pena entre 61 días y los 3 años pero
¿para qué?, para el delito consumado y para el autor.

GRADO DE EJECUCION DEL MISMO

Para el delito consumado es la pena asignada al delito, en el caso del delito frustrado
se rebaja un grado y para el delito tentado se rebaja en dos grados, esto se rebaja
conforme al delito consumado (artículo 51 CP).

Las faltas solo se castigan consumadas.

AUTORIA O PARTICIPACION O INTERVENCION EN EL HECHO

- autor del delito consumado la pena asignada en la ley.

- Al cómplice la pena del autor rebajada en un grado
- Al encubridor la pena del autor rebajada en dos grados.

CIRCUNSTACIAS MODIFICATORIAS

Se aplican después de calculada la pena conforme a las reglas previas, nunca al

principio. Poseen una doble valoración;

- Para disminuir o aumentar la pena conforme a las reglas de valoración que

entrega el código.
- Aplicación del artículo 69 se deben considerar nuevamente para determinar la
pena concreta dentro de los límites que posee el grado.

Se exaspera o disminuye conforme al grado que ya se determinó.

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EXTENSION DEL MAL CAUSADO

Ultimo elemento a considerar, permite determinar la cuantía específica al igual que lo

hacen las atenuantes o agravantes.

El profesor preguntara en el examen sobre las circunstancias agravantes:

- Definiciones

- Clasificación

- Se preguntaran las más relevantes.

- Aplicar los criterios de reincidencia

- Estudiar la alevosía, ensañamiento.

- Preguntara determinación de pena pero no tan específicamente las reglas o

listado sino que la estructura o concepto.