Codigo Penal I

James R eátegui S ánchez
CODIGO PENAL
COMENTADO
Volumen 2
i
LEGALES
í
LEGALES
INSTITUTO EDICIONES
Código Penal Comentado
Volumen 2
© JAMES REÁTEGUI SÁNCHEZ
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Primera edición: 2019

Tiraje: 1000 ejemplares
Hecho el Depósito Legal en la

Biblioteca Nacional del Perú: N” 2018-15635
Registro ISBN: 978-612-4321-68-9
ISBN Obra Completa: 978-612-4321-66-5
Registro de Proyecto Editorial N° 31501011800775
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índice general
T ítulo P relim in ar
P rincipios G e n e ra le s
Art. I Finalidad preventiva y protectora del Código Penal................... 1

Art. II Principio de legalidad.................................................................. 3
Art. III Prohibición de la analogía........................................................... 6
Art. IV Principio de protección de bienes jurídicos o de lesividad........ 8
Art. V Principio del juicio legal............................................................. 13
Art. VI Principio de ejecución legal de la pena...................................... 15
Art. Vil Principio de responsabilidad penal................................... 15
Art. VIII Proporcionalidad de las sanciones.............................................. 21
Art. IX Función de la pena...................................................................... 29
Art. X Aplicación extensiva a leyes penales no codificadas.................. 35
LIBRO PRIMERO
PARTE GENERAL
Título 1
De la Ley Penal
CAPÍTULO I
APLICACIÓN ESPACIAL
Art. 1 Principio de territorialidad........................................................ 36
Art. 2 Principio de extraterritorialidad, principio real o de defensa y
principio de personalidad activa y pasiva.................................. 38
LEGALES EDICIONES
Art. 3 Principio de representación....................................................... 41

Art. 4 Excepciones al principio de extraterritorialidad........................ 42
Art. 5 Principio de ubicuidad............................................................... 42
CAPÍTULO II
APLICACIÓN TEMPORAL
Art. 6 Principio de combinación........... 43
Art. 7 Retroactividad benigna............... 49
Art. 8 Leyes temporales........................ 51
Art. 9 Momento de comisión del delito 52
V
índice G eneral
CAPÍTULO III
APLICACIÓN PERSONAL
Art. 10 Principio de igualdad...................... 54
Título II
Del hecho punible
CAPÍTULO I
BASES DE LA PUNIBILIDAD
Art. 11 Delitos y faltas........................... 56
Art. 12 Delito doloso y delito culposo.................................................... 60
Art. 13 Omisión impropia............................................................... 67
Art. 14 Error de tipo y error de prohibición............................................ 69
Art. 15 Error de comprensión culturalmente condicionado................... 75
CAPÍTULO II
TENTATIVA
Art. 16 Tentativa..................................................................................... 82
Art. 17 Tentativa impune........................................................................ 87
Art. 18 Desistimiento voluntario - Arrepentimiento activo.................... 88
Art. 19 Participación de varios agentes en la tentativa.......................... 89
CAPÍTULO III
CAUSAS QUE EXIMEN O ATENÚAN LA RESPONSABILIDAD PENAL
Art. 20 Causas eximentes....................................................................... 89
Art. 21 Responsabilidad restringida........................................................ 110
Art. 22 Responsabilidad restringida por la edad..................................... 112
CAPÍTULO IV
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN
Art. 23 Autoría, autoría mediata y coautoría.......................................... 116
Art. 24 Instigación................................................................................... 122
Art. 25 Complicidad primaría y complicidad secundaria ....................... 126
Art. 26 Comunicabilidad en las circunstancias de participación............. 132
Art. 27 Actuación en nombre de otro..................................................... 133
LEGALES EDICIONES
Título III
De las penas
CAPÍTULO I
CLASES DE PENA
Art. 28 Clases de pena ............................................................................ 138
Sección I
Pena privativa de libertad
Art. 29 Duración de la pena privativa de libertad................................... 140
Art. 29-A Cumplimiento de la pena de vigilancia electrónica personal..... 144
VI
Í nidice G eneral
Sección II
Penas restrictivas de libertad
Art. 30 Pena restrictiva de la libertad ..............................................., .... 146
Sección III
Penas limitativas de derechos
Art. 31 Penas limitativas de derechos - Clases..................................... 146
Art. 32 Aplicación de las penas limitativas de derechos como penas
autónomas o sustituías....................................... ...................... 147
Art. 33 Duración de las penas limitativas de derechos como penas
sustituías................................................................................... 147
Art. 34 Prestación de servicios a la comunidad...................................... 147
Art. 35 Limitación de días libres............................................................. 148
Art. 36 Inhabilitación ............................................................................. 149
Art. 37 Inhabilitación principal o accesoria............................................ 152
Art. 38 Duración de la Inhabilitación principal....................................... 152
Art. 39 Inhabilitación accesoria.............................................................. 154
Art. 40 Inhabilitación accesoria en los delitos culposos de tránsito....... 155
Sección IV
Pena de multa
Art. 41 Concepto.................................................................................... 155
Art. 42 Extensión de la pena de multa.................................................... 158
Art. 43 Importe del día-multa.................................................................. 158
Art. 44 Plazo del pago de multa.............................................................. 160
CAPÍTULO II
APLICACIÓN DE LA PENA
Art. 45 Presupuestos para fundamentar y determinar la pena.............. 160
Art. 45-A Individualización de la pena........................................................ 166
Art. 46 Circunstancias de atenuación y agravación......... ....................... 167
Art. 46-A Circunstancia agravante por condición del sujeto activo.............. 182
Art. 46-B Reincidencia........................ 183
LEGALES EDICIONES
Art. 46-C Habitualidad..... ...... 186

Art. 46-D Uso de menores en la comisión de delitos................................. 187
Art. 46-E Circunstancia agravante cualificada por abuso de parentesco... 188
Art. 47 Cómputo de la detención sufrida .............................................. 188
Art. 48 Concurso ideal de delitos .................................... 190
Art. 49 Delito continuado...... ................... 193
Art. 50 Concurso real de delitos.................................... 196
Art. 50-A Concurso real de faltas ............................................................... 202
Art. 51 Concurso real retrospectivo....................................................... 203 I
VII
Índice G eneral
CAPÍTULO III
DE LAS CONVERSIONES
Sección I
Conversiones de la pena privativa de libertad
Art. 52 Conversión de la pena privativa de libertad............................... 208
Art. 52-A Conversión de la pena privativa de libertaden ejecución........... 210
Art. 53 Revocación de la conversión................................................... 210
Art. 54Revocación de la conversión por comisión de delito doloso ....... 211
Sección II
Conversión de la pena de prestación de servicios a la comunidad y
limitativa de días libres
Art. 55 Conversión de las penas limitativas de derechos a privativa de
libertad...................................................................................... 211
Sección III
Conversión de la pena de multa
Art. 56 Conversión de la pena de multa................................................. 212
CAPÍTULO IV
SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA
Art. 57 Requisitos................................................................................... 212
Art. 58 Reglas de conducta..................................................................... 219
Art. 59 Efectos del incumplimiento........................................................ 225
Art. 60 Revocación de la suspensión de la pena..................................... 229
Art. 61 Condena no pronunciada........................................................... 230
CAPÍTULO V
RESERVA DEL FALLO CONDENATORIO
Art. 62 Reserva del fallo condenatorio. Circunstancias y requisitos...... 231
Art. 63 Efectos de la reserva del fallo condenatorio.............................. 232
Art. 64 Reglas de conducta..................................................................... 233
Art. 65 Efectos del incumplimiento........................................................ 234
Art. 66 Revocación del régimen de prueba............................................... 234
LEGALES EDICIONES
Art. 67 Extinción del régimen de prueba........................................ 235

CAPÍTULO VI
EXENCIÓN DE PENA
Art. 68 Exención de pena........................................................................ 235
CAPÍTULO Vil
REHABILITACIÓN
Art. 69 Rehabilitación automática.......................................................... 237
Art. 70 Prohibición de comunicación de antecedentes.......................... 238
VIII
Í nidice G eneral
T ítu lo SV
De las medidas de seguridad
Art. 71 Medidas de seguridad. Clases................................................ 239
Art. 72 Requisitos para la aplicación ...................................................... 242
Art. 73 Principio de proporcionalidad.................................................... 245
Art. 74 Internación.................................... 245
Art. 75 Duración de la internación......................................................... 248
Art. 76 Tratamiento ambulatorio..................................... 253
Art. 77 Aplicación de internación antes de la pena. Cómputo............... 254
Título V
Extinción de la acción penal y de la pena
Art. 78 Causales de extinción................................................................. 254
Art. 79 Extinción de la acción penal por sentencia civil.......................... 262
Art. 80 Plazos de prescripción de la acción penal................................ 264
Art. 81 Reducción de los plazos de prescripción.................................... 271
Art. 82 Inicio de los plazos de prescripción............................................ 272
Art. 83 Interrupción de la prescripción de la acción penal .......... 273
Art. 84 Suspensión de la prescripción.................................................... 275
Art. 85 Extinción de la ejecución de la pena. Casos.............................. 279
Art. 86 Plazo de prescripción de la pena................................................ 282
Art. 87 Interrupción del plazo de prescripción de la pena..................... 283
Art. 88 Individualización de la prescripción............... 284
Art. 88-A Imprescriptibilidad de la pena y de la acción penal.................... 285
Art. 89 Amnistía e indulto. Efectos......................................................... 285
Art. 90 Cosa juzgada............... 288
Art. 91 Renuncia a la prescripción de la acción penal............................ 296
Título VI
De la reparación civil y sus consecuencias accesorias
CAPÍTULO I
LEGALES EDICIONES
REPARACIÓN CIVIL
Art. 92 La reparación civil: Oportunidad de su determinación............... 296
Art. 93 Contenido de la reparación civil............ 309
Art. 94 Restitución del bien.................................................................... 315
Art. 95 Responsabilidad solidaria .................. 316
Art. 96 Transmisión de la reparación civil a herederos............................. 322
Art. 97 Protección de la reparación civil ........................................ 322
Art. 98
Art. 99
Condenado insolvente................................................................
Reparación civil de terceros responsables...............................
322
322 t
IX
Índice G eneral
Art. 100 Inextinguibilidad de la acción civil............................................. 323

Art. 101 Aplicación suplementaria del Código Civil.................................. 323
CAPÍTULO II
CONSECUENCIAS ACCESORIAS
Art. 102 Decomiso de bienes provenientes del delito.............................. 324
Art. 103 Proporcionalidad......................................................................... 333
Art. 104 Privación de beneficios obtenidos por infracción penal a perso
nas jurídicas .............................................................................. 334
Art. 105 Medidas aplicables a las personas jurídicas................................. 339
Art. 105-A Criterios para la determinación de las consecuencias aplicables
a las personas jurídicas.............................................................. 347
LIBRO SEGUNDO
PARTE ESPECIAL
DELITOS
Título I
Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud
CAPÍTULO I
HOMICIDIO
Art. 106 Homicidio........................................................................... 348
Art. 107 Parricidio........................... 358
Art. 108 Homicidio calificado.................................................................. 363
Art. 108-A Homicidio calificado por la condición de la víctima.................. 372
Art. 108-B Feminicidio....................................... 372
Art. 108-C Sicariato ................................................................................ 380
Art. 108-D La conspiración y el ofrecimiento para el delito de sicariato.... 380
Art. 109 Homicidio por emoción violenta............... 381
Art. 110 Infanticidio............................................................................... 383
Art. 111 Homicidio culposo ................................................................... 383
Art. 112 Homicidio piadoso ................................................................... 392
Art. 113 Instigación o ayuda al suicidio.................................................. 392
LEGALES EDICIONES
CAPÍTULO II
ABORTO
Art. 114 Autoaborto............................................................................... 393
Art. 115 Aborto consentido.......... ................................................... 397
Art. 116 Aborto sin consentimiento de la víctima.................................. 399
Art. 117 Circunstancia agravante específica... .............................. 401
Art. 118 Aborto preterintencional........ ........... 402
Art. 119 Aborto terapéutico................................................................... 403
Art. 120 Aborto sentimental y eugenésico.............................. 405
X
Ínidicf, G eneral
CAPÍTULO III
LESIONES
Art. 121 Lesiones graves........................................................................... 408
Art. 121-A Formas agravadas. Lesiones graves cuando la víctima es menor
de edad, de la tercera edad o persona con discapacidad.......... 411
Art. 121-B Lesiones graves por violencia contra las mujeres e integrantes
del grupo familiar...................................................................... 411
Art. 122 Lesiones leves............................................................................. 413
Art. 122-A Derogado
Art. 122-B Agresiones en contra de las mujeres o integrantes del grupo
familiar................... 415
Art. 123 Lesiones graves con resultado imprevisto............. 416
Art. 124 Lesiones culposas....................................................................... 417
Art. 124-A Daños al concebido..................................................................... 419
Art. 124-B Del daño psíquico y la afectación psicológica, cognitiva o con-
ductual....................................................................................... 420
CAPÍTULO IV
EXPOSICIÓN A PELIGRO O ABANDONO
DE PERSONAS EN PELIGRO
Art. 125 Exposición a peligro y abandono de personas en peligro........... 420
Art. 126 Omisión de socorro y exposición a peligro................................. 421
Art. 127 Abandono de persona en peligro............................................... 430
Art. 128 Exposición a peligro de persona dependiente............................ 430
Art. 129 Circunstancias agravantes específicas........................................ 431
CAPÍTULO V
GENOCIDIO (Derogado)
Título II
Delitos contra el honor
CAPÍTULO ÚNICO
INJURIA, CALUMNIA Y DIFAMACIÓN
Art. 130 Injuria.......................................................................................... 431
Art. 131 Calumnia..................................................................................... 432
Art. 132 Difamación ............... 432
Art. 133 Conductas atípicas...................................................................... 444
Art. 134 Prueba de la verdad de las imputaciones................................... 445
Art. 135 Inadmisibilidad de la excepción de verdad................................. 446
Art. 136 Difamación o injuria encubierta o equívoca............................... 446
Art. 137 Injurias recíprocas....................................................................... 447
Art. 138 Ejercicio privado de la acción penal........................................... 447
XI
Índice G eneral
Título III
Delitos contra la familia
CAPÍTULO I
MATRIMONIOS ILEGALES
Art. 139 Bigamia .................................................................... 447
Art. 140 Matrimonio con persona casada ............................................... 448
Art. 141 Autorización ilegal de matrimonio ............................................. 448
Art. 142 Inobservancia de formalidades legales...................................... 448
CAPÍTULO II
DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL
Art. 143 Alteración o supresión del estado civil .................................... 449
Art. 144 Fingimiento de embarazo o parto............................................ 449
Art. 145 Alteración o supresión de la filiación demenor ....................... 449
Art. 146 Móvil de honor......................................................................... 450
CAPÍTULO III
ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD
Art. 147 Sustracción de menor .............................................................. 450
Art. 148 Inducción a la fuga de menor................................................... 451
Art. 148-A Participación en pandillaje pernicioso...................................... 451
CAPÍTULO IV
OMISIÓN DE ASISTENCIA FAMILIAR
Art. 149 Omisión de prestación de alimentos........................................ 452
Art. 150 Abandono de mujer gestante .................................................. 458
Título IV
Delitos contra la libertad
CAPÍTULO I
VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD PERSONAL
Art. 151 Coacción .................................................................................. 459
LEGALES EDICIONES
Art. 151-A Acoso........................................................................................ 460

Art. 152 Secuestro.................................................................................. 461
Art. 153 Trata de personas...................................................................... 466
Art. 153-A Formas agravadas de la trata de personas............................... 468
Art. 153-B Explotación sexual.................................................................... 469
Art. 153-C Esclavitud y otras formas de explotación................................. 470
CAPÍTULO II
VIOLACIÓN DE LA INTIMIDAD
Art. 154 Violación de la intimidad........................................................... 472
XII
Í nidice G eneral
Art. 154-A Tráfico ¡legal de datos personales.............................................. 473

Art. 154-B Difusión de imágenes, materiales audiovisuales o audios con
contenido sexual........................................................................ 474
Art. 155 Agravante por razón de la función.............................................. 474
Art. 156 Revelación de la intimidad personal ofamiliar............................ 475
Art. 157 Uso indebido de archivos computarizados................................. 475
Art. 158 Ejercicio de la acción penal......................................................... 476
CAPÍTULO III
VIOLACIÓN DE DOMICILIO
Art. 159 Violación de domicilio..................... 476
Art. 160 Allanamiento ilegal de domicilio................................................. 478
CAPÍTULO IV
VIOLACIÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES
Art. 161 Violación de correspondencia.................................................... 479
Art. 162 Interferencia telefónica............................................................... 480
Art. 162-A Posesión o comercialización de equipos destinados a la inter
ceptación telefónica o similar.................................................... 484
Art. 162-B Interferencia de comunicaciones electrónicas, de mensajería
instantánea y similares.............................................................. 484
Art. 163 Supresión o extravío indebido de correspondencia................... 485
Art. 164 Publicación indebida de correspondencia.................................. 485
CAPÍTULO V
VIOLACIÓN DEL SECRETO PROFESIONAL
Art. 165 Violación del secreto profesional................................................ 485
CAPÍTULO VI
VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE REUNIÓN
Art. 166 Perturbación de reunión pública................................................ 486
Art. 167 Impedimento de reunión pública lícita por funcionario pú
blico ........................................................................................... 486
LEGALES EDICIONES
CAPÍTULO Vil
VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE TRABAJO
Art. 168 Atentado contra la libertad de trabajo yasociación................... 487
Art. 168-A Atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el tra
bajo............................................................................................ 489
Art. 168-B Trabajo forzoso .......................................................................... 490
CAPÍTULO VIII
VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN
Art. 169 Violación de la libertad de expresión.......................................... 491
XIII
Í ndice G eneral
CAPÍTULO IX
VIOLACIÓN DE LA LIBERTAD SEXUAL
Art. 170 Violación sexual........................................................................ 491
Art. 171 Violación de persona en estado de inconsciencia o en la impo
sibilidad de resistir..................................................................... 520
Art. 172 Violación de persona en incapacidad de darsu libre consenti
miento 522
Art. 173 Violación sexual de menor de edad.......................................... 524
Art. 173-A Violación sexual de menor de edad seguida de muerte o lesión
grave.......................................................................................... 538
Art. 174 Violación de persona bajo autoridad o vigilancia..................... 538
Art. 175 Violación sexual mediante engaño........................................... 540
Art. 176 Tocamientos, actos de connotación sexualoactos libidinosos
sin consentimiento.................................................................... 541
Art. 176-A Tocamientos, actos de connotación sexual o actos libidinosos
en agravio de menores ............................................................. 547
Art. 176-B Acoso sexual............................................................................. 549
Art. 176-C Chantaje sexual......................................................................... 550
Art. 177 Formas agravadas ..................................................................... 551
Art. 178 Responsabilidad especial........................................................... 552
Art. 178-A Tratamiento terapéutico........................................................... 553
CAPÍTULO X
PROXENETISMO
Art. 179 Favorecimiento a la prostitución............................................... 554
Art. 179-AUsuario-cliente.......................................................................... 555
Art. 180 Rufianismo................................................................................. 556
Art. 181 Proxenetismo............................................................................. 557
Art. 181-A
Explotación sexual comercial infantil y adolescente en ámbito
del turismo................................................................................. 558
Art. 181-B Formas agravadas...................................................................... 559
Art. 182 Derogado................................................................................... 559
Art. 182-A Publicación en los medios de comunicación sobre delitos de
libertad sexual a menores.......................................................... 559
LEGALES EDICIONES
CAPÍTULO XI
OFENSAS AL PUDOR PÚBLICO
Art. 183 Exhibiciones y publicaciones obscenas...................................... 560
Art. 183-A Pornografía infantil.................................................................... 563
Art. 183-B Proposiciones a niños, niñas y adolescentescon fines sexuales 563
CAPÍTULO XII
DISPOSICIÓN COMÚN
Art. 184 Castigo a cómplices................................................................... 564
Art. 184-A Inhabilitación............................................................................. 564
XIV
Í nidice G eneral
Título V
Delitos contra el patrimonio
CAPÍTULO I
HURTO
Art. 185 Hurto simple.............................................. 565
Art. 186 Hurto agravado........................................................................... 588
Art. 186-A Dispositivos para asistir a la decodificación de señales de saté
lite portadoras de programas.............................. ...................... 594
Art. 187 Hurto de uso............................................................................... 595
CAPÍTULO II
ROBO
Art. 188 Robo........................................................................................... 595
Art. 189 Robo agravado............................................................................ 607
CAPÍTULO ll-A
ABIGEATO
Art. 189-A Hurto de ganado ........................................................................ 632
Art. 189-B Uso de ganado ajeno................................................................. 632
Art. 189-C Robo de ganado........................................................................ 633
CAPÍTULO III
APROPIACIÓN ILÍCITA
Art. 190 Apropiación ilícita....................................................................... 634
Art. 191 Sustracción de bien propio............................. 646
Art. 192 Apropiación irregular.................................................................. 648
Art. 193 Apropiación de prenda............................................................... 648
CAPÍTULO IV
RECEPTACIÓN
Art. 194 Receptación ............................ 649
Art. 194-A Distribución de señalesde satélite portadoras de programas.... 660
Art. 195 Formas agravadas..................................................................... 660
CAPÍTULO V
LEGALES EDICIONES
ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

Art. 196 Estafa................................................................................... 662
Art. 196-A Estafa agravada ........................................................................ 679
Art. 197 Modalidades de defraudación.................................................. 684
CAPÍTULO VI
FRAUDE EN LA ADMINISTRACIÓN DE PERSONAS JURÍDICAS
Art. 198 Administración fraudulenta ................... 685
Art. 198-A Informes de auditoría distorsionados....................................... 699
Art. 199 Contabilidad paralela ................................................................ 699 í
XV
Í ndice G eneral
CAPÍTULO Vil
EXTORSIÓN
Art. 200 Extorsión.................................................................................... 700
Art. 201 Chantaje.............. 705
CAPÍTULO VIII
USURPACIÓN
Art. 202 Usurpación................................................................................. 705
Art. 203 Desvío ilegal del curso de las aguas......................................... 731
Art. 204 Formas agravadas de usurpación............................................... 735
CAPÍTULO IX
DAÑOS
Art. 205 Daño simple................................................................................ 743
Art. 206 Forma agravada.......................................................................... 757
Art. 206-A Abandono y actos de crueldad contra animales domésticos y
silvestres.................................................................................... 767
Art. 207 Producción o venta de alimentos en mal estado para los animales 770
CAPÍTULO X
DELITOS INFORMÁTICOS
Arts. 207-A al 207-D Derogados................................................................... 770
CAPÍTULO XI
DISPOSICIÓN COMÚN
Art. 208 Excusa absolutoria exención de pena......................................... 771
Título VI
Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios
CAPÍTULO i
ATENTADOS CONTRA EL SISTEMA CREDITICIO
Art. 209 Actos ilícitos........................................................................ 774
Art. 210 Comisión del delito por culpa del agente................................... 775
Art. 211 Suspensión de la exigibilidad de las obligacionesdel deudor...... 776
Art. 212 Beneficios por colaboración....................................................... 776
LEGALES EDICIONES
Art. 213 Ejercicio de la acción penal e intervención delIndecopi........... 777

Art. 213-A Administración indebida de patrimonios de propósito exclusivo 777
CAPÍTULO II
USURA
Art. 214 Usura........................................................................................... 778
CAPÍTULO III
LIBRAMIENTO Y COBRO INDEBIDO
Art. 215 Giro ilegal de cheques................................................................ 780
XVI
Ínidice G eneral
T ítu lo VII
Delitos contra los derechos intelectuales
CAPÍTULO I
DELITOS CONTRA LOS DERECHOS DE AUTOR Y CONEXOS
Art. 216 Reproducción no autorizada...................................................... 789
Art. 217 Reproducción, difusión, distribución y circulación de la obra sin
la autorización del autor............................................................ 790
Art. 218 Formas agravadas.................................................. ................. 791
Art. 219 Plagio ....................................................................................... 792
Art. 220 Falsa autoría y concertación..................................................... 792
Art. 220-A Elusión de medida tecnológica efectiva ................................ 793
Art. 220-B Productos destinados a la elusión de medidastecnológicas .... 794
Art. 220-C Servicios destinados a la elusión de medidas tecnológicas ..... 794
Art. 220-D Delitos contra la información sobre gestión dederechos......... 795
Art. 220-E Etiquetas, carátulas y empaques .................................... 795
Art. 220-F Manuales, licencias u otra documentación, o empaques no au
ténticos relacionados a programas de ordenador.................... 796
Art. 221 Incautación preventiva y comiso definitivo.............................. 796
CAPÍTULO II
DELITOS CONTRA LA PROPIEDAD INDUSTRIAL
Art. 222 Fabricación o uso no autorizado de patente.............................. 797
Art. 222-A Penalización de la clonación o adulteración de terminales de
telecomunicaciones................................................................... 798
Art. 223 Uso o venta no autorizada de diseño o modelo industrial......... 799
Art. 224 Incautación preventiva y comiso definitivo................................ 799
Art. 225 Condición y grado de participación del agente........................... 800
Volumen 2
Título VIII
Delitos contra el patrimonio cultural
LEGALES EDICIONES
CAPÍTULO ÚNICO
DELITOS CONTRA LOS BIENES CULTURALES
Art. 226 Atentados contra monumentos arqueológicos........................... 801
Art. 227 Inducción a la comisión de atentados contra yacimientos arqueo
lógicos........................................................................................ 803
Art. 228 Extracción ¡legal de bienes culturales......................... 804
Art. 229 Participación de funcionarios públicos............. 804
Art. 230 Destrucción y alteración de bienes culturales.................. 805
Art. 231 Decomiso ......................... 805
XVII
Í ndice G eneral
T ítu lo IX
Delitos contra el orden económico
c a p ít u lo i
ABUSO DEL PODER ECONÓMICO
Art. 232 Derogado................... ................................................................. 805
CAPÍTULO II
ACAPARAMIENTO, ESPECULACIÓN, ADULTERACIÓN
Art. 233 Derogado................................................................................... 806
Art. 234 Especulación.............................................................................. 806
Art. 235 Adulteración............................................................................. 807
Art. 236 Agravante común...................................................................... 807
CAPÍTULO III
VENTA ILÍCITA DE MERCADERÍAS
Art. 237 Venta de bienes destinados para donación................................ 807
CAPÍTULO IV
DE OTROS DELITOS ECONÓMICOS
Arts. 238 al 240 Derogados........................................................................... 808
Art. 241 Fraude en remates, licitaciones yconcursos públicos............... 809
Art. 241-A Corrupción en el ámbito privado.............................................. 809
Art. 241-B Corrupción al interior de entes privados.................................. 810
Art. 242 Rehusamiento a dar información requerida............................. 811
Art. 243 Derogado................................................................................... 811
Art. 243-A Funcionamiento ilegal de casinos.............................................. 812
CAPÍTULO V
EJERCICIO ILEGAL DE ACTIVIDADES DE LOS AGENTES DE INTERMEDIACIÓN
Art. 243-B Subvaluación de mercaderías adquiridas con tipo de cambio prefe
rencia! ......................................................................................... 812
Art. 243-C Funcionamiento ilegal de juegos de casino y máquinas traga-
monedas.................................................................................... 813
LEGALES EDICIONES
Título X
Delitos contra el orden financiero y monetario
CAPÍTULO i
DELITOS FINANCIEROS
Art. 244 Concentración crediticia............ 814
Art. 245 (Acuitamiento, omisión o falsedadde información................. 815
Art. 245-A Falsedad de información presentada por un emisor en el mer
cado de valores........................................................... 816
Art. 246 Instituciones financieras ilegales ........ ....... 817
XVIII
Ínidice G eneral
Art. 247 Financiamiento por medio de información fraudulenta............. 817

Art. 248 Condicionamiento de créditos.......................... ..................... 819
Art. 249 Pánico financiero........................................................................ 819
Art. 250 Omisión de las provisiones específicas....................................... 821
Art. 251 Desvío fraudulento de crédito promocional............................ 822
Art. 251-A Beneficio económico por uso de informaciónprivilegiada.......... 822
Art. 251-B Manipulación de precios en el mercado de valores................... 823
CAPÍTULO II
DELITOS MONETARIOS
Art. 252 Falsificación de moneda............................................................. 825
Art. 253 Alteración de la moneda de curso legal...................................... 827
Art. 254 Tráfico de moneda falsificada..................................................... 828
Art. 255 Fabricación o introducción en el país de instrumentos destina
dos a la falsificación de billetes o monedas............................... 831
Art. 256 Alteración de billetes o monedas ............................................... 833
Art. 257 Aplicación extensiva................................................................... 833
Art. 257-A Formas agravadas....................................................................... 834
Art. 258 Emisión ilegal de billetes y otros................................................. 834
Art. 259 Uso ¡legal de divisas.................................................................... 835
Art. 260 Retención indebida de divisas.................................................... 836
Art. 261 Valores equiparados a moneda.................................................. 837
Título XI
Delitos Tributarios
CAPÍTULO I
CONTRABANDO
CAPÍTULO II
DEFRAUDACIÓN FISCAL
Sección I
Defraudación de rentas de aduanas
LEGALES EDICIONES

Sección II
Defraudación tributaria
Art. 270 Derogado.................................................................................... 838
CAPÍTULO III
ELABORACIÓN Y COMERCIO CLANDESTINO DE PRODUCTOS
Art. 271 Elaboración clandestina de productos........................................ 838
Art. 272 Comercio clandestino................................................................. 839
XIX
Índice G eneral
Título XII
Delitos contra la seguridad pública
CAPÍTULO I
DELITOS DE PELIGRO COMÚN
Art. 273 Peligro por medio de incendio o explosión.............................. 841
Art. 274 Conducción en estado de ebriedad o drogadicción.................. 842
Art. 274-A Manipulación en estado de ebriedad o drogadicción............... 846
Art. 275 Circunstancias agravantes específicas...................................... 847
Art. 276 Causación de estragos.............................................................. 847
Art. 277 Daños de obras para la defensa común.................................... 847
Art. 278 Formas culposas....................................................................... 848
Art. 279 Fabricación, suministro o tenencia de materiales peligrosos y
residuos peligrosos.................................................................... 848
Art. 279-A Producción, desarrollo y comercialización ilegal de armas quí
micas.......................................................................................... 853
Art. 279-B Arrebato o sustracción de armas de fuego............................... 854
Art. 279-C Tráfico de productos pirotécnicos............................................. 855
Art. 279-D Empleo, producción y transferencia de minas antipersonales ... 856
Art. 279-E Ensamblado, comercialización y utilización, en el servicio públi
co, de transporte de omnibuses sobre chasis de camión.......... 856
Art. 279-F Uso de armas en estado de ebriedad o drogadicción............... 857
Art. 279-G Fabricación, comercialización, uso o porte de armas................ 858
CAPÍTULO II
DELITOS CONTRA LOS MEDIOS DE TRANSPORTE, COMUNICACIÓN Y OTROS
SERVICIOS PÚBLICOS
Art. 280 Atentado contra los medios de transporte colectivo o de co
municación ................................................................................ 859
Art. 281 Atentado contra la seguridad común.......................................... 859
Art. 282 Modalidad culposa...................................................................... 860
Art. 283 Entorpecimiento al funcionamiento de servicios públicos......... 860
Art. 284 Abandono de servicio de transporte.......................... 860
Art. 285 Restricción de libertad para cumplir función.............................. 861
CAPÍTULO III
*s®* LEGALES EDICIONES
DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA

Sección I
Contaminación y propagación
Art. 286 Contaminación o adulteración de bienes o insumos destinados al
uso o consumo humano y alteración de la fecha de vencimiento... 861
Art. 287 Contaminación o adulteración de alimentos o bebidas y altera
ción de la fecha de vencimiento................................................ 862
Art. 288 Producción, comercialización o tráfico ilícito de alimentos y
otros productos destinados al uso o consumo humano.......... 862
XX
Í nidice G eneral
Art. 288-A Comercialización ilegal de alcohol metílico................................... 862

Art. 288-B Uso de productos tóxicos o peligrosos...................................... 863
Art. 288-C Producción o comercialización de bebidas alcohólicas ¡legales .... 863
Art. 289 Propagación de enfermedad peligrosa o contagiosa................. 863
Art. 290 Ejercicio ilegal de la medicina..................................................... 864
Art. 291 Ejercicio malicioso y desleal de lamedicina................................ 865
Art. 292 Violación de medidas sanitarias................................................. 865
Art. 293 Venta de animales de consumo nocivo...................................... 865
Art. 294 Suministro infiel de productos farmacéuticos, dispositivos
médicos o productos sanitarios................................................. 866
Art. 294-A Falsificación, contaminación o adulteración de productos farma
céuticos, dispositivos médicos o productos sanitarios................. 866
Art. 294-B Comercialización de productos farmacéuticos, dispositivos mé
dicos o productos sanitarios sin garantía de buen estado......... 867
Art. 294-C Agravantes............................ 867
Art. 295 Formas culposas........................................................................ 868
Sección II
Tráfico ilícito de drogas
Art. 296 Promoción o favorecimiento al tráfico ¡lícito de drogas y otros... 868
Art. 296-A Comercialización y cultivo de amapola y marihuana y su siem
bra compulsiva........................................................................... 876
Art. 296-B Tráfico ilícito de insumos químicos y productos fiscalizados.... 877
Art. 296-C Penalización de la resiembra..................................................... 878
Art. 296-D Derogado................................................................................... 879
Art. 297 Formas agravadas...................................................................... 879
Art. 298 Microcomercialización o microproducción ............................ 888
Art. 299 Posesión no punible................................................................... 889
Art. 300 Suministro indebido de droga.................................................... 890
Art. 301 Coacción al consumo de droga.................................................. 891
Art. 302 Inducción o instigación al consumo de droga............................. 891
Art. 303 Pena de expulsión...................................................................... 891
CAPÍTULO IV
DELITOS CONTRA EL ORDEN MIGRATORIO
LEGALES EDICIONES
Art. 303-A Tráfico ilícito de migrantes..................................................... . 892

Art. 303-B Formas agravadas del tráfico ilícito de migrantes...................... 892
Título XIII
Delitos ambientales
i
c a p ít u l o
DELITOS DE CONTAMINACIÓN
Art. 304 Contaminación del ambiente..................................................... 894
XXI
Índice G eneral
Art. 306 Incumplimiento de las normas relativas al manejo de residuos

sólidos........................................................................................ 913
Art. 307 Tráfico ilegal de residuos peligrosos....................................... 918
Art. 307-A Delito de minería ilegal............................................................. 919
Art. 307-B Formas agravadas..................................................................... 921
Art. 307-C Delito de financiamiento de la minería ilegal .......................... 922
Art. 307-D Delito de obstaculización de la fiscalización administrativa..... 922
Art. 307-E Tráfico ilícito de insumos químicos y maquinarias destinados a
minería ilegal............................................................................. 923
Art. 307-F Inhabilitación............................................................................ 924
CAPÍTULO II
DELITOS CONTRA LOS RECURSOS NATURALES
Art. 308 Tráfico ilegal de especies de flora y fauna silvestre.................. 925
Art. 308-A Tráfico ¡legal de especies acuáticas de la flora y fauna silvestre.... 926
Art. 308-B Extracción ilegal de especies acuáticas..................................... 927
Art. 308-C Depredación de flora y fauna silvestre...................................... 928
Art. 308-D Tráfico ¡legal de recursos genéticos.......................................... 928
Art. 310 Delitos contra los bosques o formaciones boscosas................. 931
Art. 310-A Tráfico ilegal de productos forestales maderables.................. 934
Art. 310-B Obstrucción de procedimiento ................................................ 934
Art. 310-C Formas agravadas...................................................................... 935
Art. 311 Utilización indebida de tierras agrícolas................................ 937
Art. 312 Autorización de actividad contraria a los planes o usos previs
tos por la ley.............................................................................. 938
Art. 313 Alteración del ambiente o paisaje............................................ 940
CAPÍTULO III
RESPONSABILIDAD FUNCIONAL E INFORMACIÓN FALSA
Art. 314 Responsabilidad de funcionario público por otorgamiento ile
gal de derechos.......................................................................... 943
Art. 314-A Responsabilidad de los representantes legales de las personas
jurídicas...................................................................................... 947
Art. 314-B Responsabilidad por información falsa contenida en informes... 948
CAPÍTULO IV
LEGALES EDICIONES
MEDIDAS CAUTELARES Y EXCLUSIÓN O REDUCCIÓN DE PENAS

Art. 314-C Medidas cautelares................................................................... 948
Art. 314-D Exclusión o reducción de penas................................................. 949
Título XIV
Delitos contra la tranquilidad pública
CAPÍTULO I
DELITOS CONTRA LA PAZ PÚBLICA
Art. 315 Disturbios......................................... 952
XXII
Í nidice G eneral
Art. 315-A Delito de grave perturbación de la tranquilidadpública.......... . 954

Art. 316 Apología.................................................. 955
Art. 315-A Apología del delito de terrorismo............................................. 959
Art. 317 Organización criminal............................................................... 960
Art. 317-A Mareaje o reglaje...................................................................... 977
Art. 317-B Banda criminal.......................................................................... 978
Art. 318 Ofensa a la memoria de los muertos........................................ 979
Art. 318-A Delito de intermediación onerosa de órganos ytejidos............ 979
CAPÍTULO II ■
TERRORISMO (Derogado)
T ítu lo XIV-A
Delitos contra la humanidad
CAPÍTULO I
GENOCIDIO
Art. 319 Genocidio - Modalidades............................................................ 981
CAPÍTULO II
DESAPARICIÓN FORZADA
Art. 320 Desaparición forzada de personas.............................................. 984
CAPÍTULO III .
TORTURA
Art. 321 Tortura..................... 994
Art. 322 Tortura cometida por profesional de la salud ............................. 1000
CAPÍTULO IV
DISCRIMINACIÓN
Art. 323 Discriminación e incitación a la discriminación........................... 1000
CAPÍTULO V
MANIPULACIÓN GENÉTICA
Art. 324 Manipulación genética y clonación........ .....................................1002
LEGALES EDICIONES
Título XV
Delitos contra el Estado y la defensa nacional
CAPÍTULO I
ATENTADOS CONTRA LA SEGURIDAD NACIONAL Y TRAICIÓN A LA PATRIA
Art. 325 Atentado contra la integridad nacional.......................... 1002
Art. 326 Participación en grupo armado.............................. 1003
Art. 327 Destrucción de hitos fronterizos.................................................. 1003
Art. 328 Circunstancias agravantes específicas......................................... 1003
XXIII
Í ndice G eneral
Art. 329 Inteligencia desleal con agente externo .................. 1004

Art. 330 Revelación de secretos nacionales........... ...................................1004
Art. 331 Espionaje................................................................. 1006
Art. 331-A Derogado..................................................................................... 1006
Art. 332 Favorecimiento bélico a Estado extranjero.................................. 1007
Art. 333 Provocación a la desobediencia militar....................................... 1007
Art. 334 Derogado..................................................................................... 1007
CAPÍTULO II
DELITOS QUE COMPROMETEN LAS RELACIONES EXTERIORES DEL ESTADO
Art. 335 Violación de inmunidad y ultraje a nación extranjera.................1007
Art. 336 Atentado contra persona que goza de protección internacio
nal............................................................................................... 1008
Art. 337 Violación de la soberanía extranjera............................................1008
Art. 338 Conjuración contra un Estado extranjero....................................1008
Art. 339 Actos hostiles contra Estado extranjero......................................1009
Art. 340 Violación de tratados de paz o convenciones de paz................1009
Art. 341 Espionaje militar en perjuicio de estado extranjero....................1009
Art. 342 Ejecución de actos de autoridad extranjera en el territorio na
cional ......................................................................................... 1010
Art. 343 Actos de hostilidad ordenados por beligerantes.......................1010
CAPÍTULO III
DELITOS CONTRA LOS SÍMBOLOS Y VALORES DE LA PATRIA
Art. 344 Ultraje a símbolos........................................................................ 1010
Art. 345 Actos de menosprecio contra los símbolos, proceres o héroes
patrios......................................................................................... 1012
Título XVI
Delitos contra los poderes del Estado y el orden constitucional
CAPÍTULO i
REBELIÓN, SEDICIÓN Y MOTÍN
Art. 346 Rebelión........................................................................................1013
LEGALES EDICIONES
Art. 347 Sedición....................................................................................... 1030

Art. 348 Motín............................................................................................1031
Art. 349 Conspiración................................................................. 1032
Art. 350 Usurpación y retencióndel mando de tropas...............................1032
CAPÍTULO II
DISPOSICIONES COMUNES
Art. 351 Exención de pena.........................................................................1033
Art. 352 Omisión de resistencia arebelión, sedicióno motín.................... 1034
Art. 353 Inhabilitación ...............................................................................1034
XXIV
Í nidice G eneral
Título XVII
Delitos contra la voluntad popular
CAPÍTULO ÚNICO
DELITOS CONTRA EL DERECHO DE SUFRAGIO
Art. 354 Perturbación o impedimento de proceso electoral.................... 1035
Art. 355 Impedimento del ejercicio de derecho de sufragio..................... 1036
Art. 356 Inducción a votar en sentido determinado.................................. 1036
Art. 357 Suplantación de votante.............................................................. 1039
Art. 358 Publicidad ilegal del sentido del voto...................... 1040
Art. 359 Atentados contra el derecho de sufragio.................... 1040
Art. 360 Inhabilitación ................................. 1041
Título XVIII
Delitos contra la Administración Pública
CAPÍTULO I
DELITOS COMETIDOS POR PARTICULARES
Sección I
Usurpación de Autoridad, Títulos y Honores
Art. 361 Usurpación de autoridad ............................................................ 1045
Art. 362 Ostentación indebida y pública de función, cargo o título.......... 1061
Art. 363 Ejercicio ilegal de profesión...... ...................................................1070
Art. 364 Participación en ejercicio ilegal de profesión............................... 1075
Sección II
Violencia y resistencia a la autoridad
Art. 365 Violencia contra autoridad..................................... 1077
Art. 366 Violencia contra la autoridad para impedir el ejercicio de sus
funciones............................................ 1085
Art. 367 Formas agravadas.........................................................................1090
Art. 368 Resistencia o desobediencia a la autoridad................................. 1101
Art. 368-A Ingreso indebido de equipos o sistema de comunicación,foto
grafía y/o filmación en centros de detención o reclusión 1114
LEGALES EDICIONES
Art. 368-B Ingreso indebido de materiales o componentes con fines de

elaboración de equipos de comunicación en centros de deten
ción o reclusión................................ 1119
Art. 368-C Sabotaje de los equipos de seguridad y de comunicación en
establecimientos penitenciarios ................................................ 1121
Art. 368-D Posesión indebida de teléfonos celulares o, armas, municiones
o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos en
establecimientos penitenciarios................................ 1125
Art. 368-E Ingreso indebido de armas, municiones o materiales explosi
vos, inflamables, asfixiantes o tóxicos en establecimientos pe
nitenciarios ................................................................................. 1129 í
XXV
Í ndice G eneral
Art. 369 Violencia contra autoridades elegidas...................................... ..1133

Art. 370 Destrucción de distintivos............................................................ 1134
Art. 371 Negativa a colaborar con la administración de justicia................ 1137
Art. 372 Atentado contra documentos que sirven de pruebaen el pro
ceso 1142
Art. 373 Sustracción de objetos requisados por autoridad....................... 1150
Sección III
Desacato
Art. 374 Derogado..................................................................................... 1151
Art. 375 Perturbación del orden en el lugar donde la autoridad ejerce
su función................................................................................... 1151
CAPÍTULO II
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS
Sección I
Abuso de autoridad
Art. 376 Abuso de autoridad............................................... 1155
Art. 376-A Abuso de autoridad condicionando ¡legalmente la entrega de
bienes y servicios ...........................................................1174
Art. 376-B Otorgamiento ilegítimo de derechos sobre inmuebles ........ 1177
Art. 377 Omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales............1177
Art. 378 Denegación o deficiente apoyo policial .............. 1183
Art. 379 Requerimiento indebido de la fuerza pública..................................1186
Art. 380 Abandono de función o servicio público.................................. 1188
Art. 381 Nombramiento o aceptación ilegal de cargo público.................. 1194
Sección II
Concusión
Art. 382 Concusión.................................................................................... 1200
Art. 383 Cobro indebido............................................................................ 1214
Art. 384 Colusión simple y agravada........................................ 1217
Art. 385 Patrocinio ¡legal........................................................................... 1238
Art. 386 Responsabilidad de peritos, árbitros y contadores particulares ... 1246
s ^ . LEGALES EDICIONES
Sección III
Peculado
Art. 387 Peculado doloso y culposo.......................................................... 1248
Art. 388 Peculado de uso........................................................................... 1279
Art. 389 Malversación...............................................................................1287
Art. 390 Retardo injustificado de pago...................................................... 1295
Art. 391 Rehusamiento de entrega de bienes depositados o puestos en
custodia..................................................................................... 1295
Art. 392 Extensión del tipo........................................................................ 1297
XXVI
Í nidice G eneral
Sección IV
Corrupción de Funcionarios
Art. 393 Cohecho pasivo propio......... .... 1301
Art. 393-A Soborno internacional pasivo........................................ 1310
Art. 394 Cohecho pasivo impropio............................ 1311
Art. 394-A Artículo reubicado como Artículo 376-A................................... 1313
Art. 395 Cohecho pasivo específico............................................. 1313
Art. 395-A Cohecho pasivo propio en el ejercicio de la función policial ..... 1316
Art. 395-B Cohecho pasivo impropio en el ejercicio de la función policial... 1317
Art. 396 Corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales........................ 1318
Art. 397 Cohecho activo genérico........................................................... 1319
Art. 397-A Cohecho activo transnacional.................................................... 1323
Art. 398 Cohecho activo específico......................................................... 1324
Art. 398-A Cohecho activo en el ámbito de la función policial................... 1328
Art. 398-B Inhabilitación..............................................................................1328
Art. 399 Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo 1329
Art. 400 Tráfico de influencias................................................................. 1337
Art. 401 Enriquecimiento ilícito................................................................1345
Art. 401-A Decomiso de donativo................................................................1353
Art. 401-B Adjudicación al Estado de bienes decomisados............... 1353
Art. 401-C Multa aplicable a las personas jurídicas.....................................1354
CAPÍTULO III
DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
Sección I
Delitos contra la función jurisdiccional
Art. 402 Denuncia calumniosa................................................................... 1354
Art. 403 Ocultamiento de menores a la investigación...............................1356
Art. 404 Encubrimiento personal...............................................................1356
Art. 405 Encubrimiento real...................................................................... 1359
Art. 406 Excusa absolutoria....................................................................... 1361
Art. 407 Omisión de denuncia................................................................... 1361
Art. 408 Fuga del lugar del accidente de tránsito...................................... 1362
LEGALES EDICIONES
Art. 409 Falsedad en juicio........................................................................ 1366

Art. 409-A Obstrucción de la justicia............................................................. 1367
Art. 409-B Revelación indebida de identidad................ ..............................1367
Art. 410 Avocamiento ilegal de proceso en trámite..................................1368
Art. 411 Falsa declaración en procedimiento administrativo.................... 1368
Art. 412 Expedición de prueba o informe falso enproceso judicial....... 1369
Art. 413 Evasión utilizando violencia o amenaza.......................................1369
Art. 414 Favorecimiento a la fuga.............................................................. 1369
Art. 415 Amotinamiento de detenidos o internos.....................................1370 I
XXVII
Índice G eneral
Art. 416 Fraude procesal........ .......................................... 1370

Art. 417 Justicia por propia mano.............................................................. 1371
Art. 417-A Insolvencia provocada................................ ... ........................... 1371
Sección II
Prevaricato
Art. 418 Prevaricato................................................................................... 1372
Art. 419 Detención ilegal........................................................................... 1383
Art. 420 Prohibición de conocer un proceso quepatrocinó.................... 1388
Art. 421 Patrocinio indebido de abogado o mandatario judicial.............. 1389
Sección III
Denegación y retardo de justicia
Art. 422 Negativa a administrar justicia..................................................... 1393
Art. 423 Incumplimiento de obligaciones de notario yauxiliares juris
diccionales 1393
Art. 424 Omisión de ejercicio de la acción penal..................................... 1394
CAPÍTULO IV
Art. 425 Funcionario o servidor público.................................................... 1394
Art. 426 Inhabilitación............................................................................... 1400
Título XIX
Delitos contra la fe pública
CAPÍTULO I
FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS EN GENERAL
Art. 427 Falsificación de documentos........................................................1401
Art. 428 Falsedad ideológica......................................................................1418
Art. 428-B Falsedad en el reporte de los volúmenes de pesca capturados.... 1426
Art. 429 Omisión de declaración en documento.......................................1426
Art. 430 Supresión, destrucción u ocultamiento de documentos.............1428
Art. 431 Expedición de certificado médico falso....................................... 1429
LEGALES EDICIONES
Art. 431-A Simulación de accidente de tránsito............................................1430

Art. 432 Inhabilitación............................................................................... 1431
Art. 433 Equiparación a documento público............................................. 1431
CAPÍTULO II
FALSIFICACIÓN DE SELLOS, TIMBRES Y MARCAS OFICIALES
Art. 434 Fabricación o falsificación de sellos o timbres oficiales...............1432
Art. 435 Falsificación de marcas oficiales.................................................. 1435
Art. 436 Inhabilitación .............................................................................. 1436
Art. 437 Marcas y sellos extranjeros equiparados a los nacionales...........1436
XXVIII
Í nidice G eneral
CAPÍTULO III
Art. 438 Falsedad genérica........................................................................1436
Art. 438-A Falsedad genérica agravada.........................................................1442
Art. 439 Punibilidad de actos preparatorios........................................ .....1442
LIBRO TERCERO
FALTAS
Título I
Disposiciones fundamentales
Art. 440 Disposiciones comunes................... 1444
Título II
Faltas contra la persona
Art. 441 Lesión dolosa y lesión culposa.....................................................1445
Art. 442 Maltrato....................................................................................... 1446
Art. 443 Agresión sin daño........................................................................1447
Título III
Faltas contra el patrimonio
Art. 444 Hurto simple y daño...................... 1448
Art. 444-A Protección de señales satelitales encriptadas............................. 1448
Art. 445 Hurto famélico............................................................................. 1449
Art. 446 Usurpación breve......................................................................... 1449
Art. 447 Ingreso de animales en inmueble ajeno...................................1449
Art. 448 Organización o participación en juegos prohibidos..................1449
Título IV
Faltas contra las buenas costumbres
Art. 449 Perturbación de la tranquilidad................................................... 1450
Art. 450 Otras faltas................................................................................... 1450
LEGALES EDICIONES
Art. 450-A Derogado..................................................................................... 1450
Título V
Faltas contra la seguridad pública
Art. 451 Faltas contra la seguridad pública............................................. 1451
Título VI
Faltas contra la tranquilidad pública
Art. 452 Faltas contra la tranquilidad pública............................................ 1452
XXIX
Í ndice G eneral
DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS

Primera Vigencia de la Ley Ne 25103 y del D.S. Ne 296-90-EF...................1453
Segunda Tráfico Ilícito de Drogas y Terrorismo-Vigencia de beneficios......1453
Tercera Consejo local de patronato entrega de bienes bajo inventario ... 1453
Cuarta Conversión de condenas. Reglas.................................................. 1453
Quinta Regulación del delito de terrorismo........................................... 1454
índice Analítico.................................. ............................................................1455

LEGALES EDICIONES
XXX
C ódigo P enal C omentado
TÍTULO VIII
DELITOS CONTRA EL P A T R IM O N IO
CULTURAL
CAPÍTULO ÚNICO
DELITOS CONTRA LOS BIENES
CULTURALES
A T E N T A D O S C O N T R A M O N U M EN TO S A R
Q U E O L Ó G IC O S
U ARTÍCULO 2 2 S !
El que se asienta, depreda o el que, sin autori
zación, explora, excava o remueve monumentos
arqueológicos prehispánicos, sin importar la rela
ción de derecho real que ostente sobre el terreno
donde aquel se ubique, siempre que conozca el
carácter de patrimonio cultural del bien, será re
primido con pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de seis años y con ciento veinte a
trescientos sesenta y cinco días-multa.n
(*) Artículo modificado por el artículo único de la Ley N° 28567, pu
blicada el 02-07-2005.
¿a JURISPRUDENCIA:
0 EL d o l o e v e n t u a l e n el d e l it o d e a t e n t a d o c o n t r a m o n u m e n t o s
ARQUEOLÓGICOS
«Que, los encausados Romero Pascua -director del spot publicitario- y Cas
tillo Pretel -productora de cam po- han sostenido como versión exculpatoria
LEGALES EDICIONES
que todo se debió a un accidente; que su comportamiento carece de dolo, pues

no tuvieron la intención de causar daño alguno al monumento histórico; que
en todo caso el responsable es el camarógrafo. Sin embargo, existen eviden
cias que acreditan: (i) que los citados encausados tenían conocimiento de que
el lugar uo era apropiado para instalar una grúa tan pesada; (ii) que los dur
mientes sobre los que se instaló la grúa se encontraban cediendo; (iii) que hi
cieron caso omiso a tales advertencias y decidieron continuar con la filmación
del comercial. Al respecto se tiene la declaración instructiva de Walter Leó
nidas Espinoza Zárate (...) -quien era el camarógrafo de la filmación y por los
mismos hechos fue condenado mediante sentencia del tres de noviembre de
dos mil cinco (...), confirmada mediante sentencia de vista del trece de enero
801
J ames R eátegui S ánchez
de dos mil seis Expresó, el citado encausado, que inicialmente se negó a

armar la grúa a causa del desnivel de la superficie y la existencia de la soguilla
de seguridad en tomo al Intihuatana; que los encausados Romero Pascua y
Castillo Pretel se enojaron y luego de comunicarse con el director del parque, el
encausado Walde Salazar -este último se constituyó al lugar e hizo retirar la so
guilla de seguridad y recomendó a su personal que brinde todas las facilidades
para la filmación-, le ordenaron que continúe con la instalación de la grúa; que
utilizó durmientes a fin de nivelar la superficie; que en pleno rodaje comunicó
al encausado Romero Pascua de la fractura de uno de los durmientes que so
portaban el peso de la grúa, pero dicho imputado ordenó que se prosiga con la
filmación, lo que a la postre ocasionó el daño sobre el monumento histórico.
Que, en el aspecto subjetivo, el delito juzgado requiere que el agente actúe
con dolo, es decir con el conocimiento de la realización del tipo penal y que
su conducta se dirija hacia la prosecución de una finalidad considerada inacep
table por la normativa penal, ya sea que infrinja una prohibición o no se acate
un mandato imperativo. Según la tesis incriminatoria los encausados Romero
Pascua y Castillo Pretel actuaron con dolo eventual. Se conoce en la doctrina
como dolo eventual, aquella clase de dolo en la que el autor representa como
posible la concreción del resultado y pese a ello no se abstiene de actuar, por
el contrario, se conforma con ello -teoría de la representación o de la proba
bilidad-, El agente sabe que el riesgo de su comportamiento es elevado, pero
acepta la probable realización del resultado. A diferencia del dolo directo o de
primer grado, en el que el agente persigue, al decidirse actuar, alcanzar el fin
propuesto, en el dolo eventual no busca la realización del resultado, sino que lo
acepta como probable ante el riesgo que importa su conducta.
Que está acreditado el conocimiento por parte de los encausados Romero Pascua
y Castillo Pretel del peligro que representaba la instalación de una pesada grúa en
un lugar inapropiado, para lo cual tuvo que utilizarse durmientes de madera sobre
los cuales apoyarse, y a pesar que uno de ellos se encontraba cediendo, decidieron
continuar con el rodaje del spot publicitario, de suerte que asumieron el riesgo que
ello importaba, pues lejos de rechazarlo aceptaron como probable la causación de
un resultado como el producido, lo cual evidencia que actuaron con dolo eventual,
en los términos que se tiene expuesto, lo que descarta la tesis de un accidente. Por
lo tanto, sus conductas merecen el reproche social y una sanción penal» (cfr. Con
siderandos del séptimo al noveno). (Recurso de Nulidad N° 5083-2008-Cusco).
0 Atentado contra monumentos arqueológicos

LEGALES EDICIONES
«Que, según la acusación fiscal (...) los encausados Isabel Saavedra Bedón, Joel
Juvencio Laureano Lázaro, Sofía Esperanza Verde Sánchez y Juan Godofredo
Bazalar Arce, integrantes y dirigentes de la Asociación del Centro poblado Los
Pinos, antes Asentamiento Humano “Alberto Fujimori Fujimori”, depredaron el
lugar denominado “Cerro Colorado”, específicamente la parcela uno, que fue
declarada zona intangible por resolución directoral número mil setenta y cinco/
inc, de fecha veintidós de septiembre del año dos mil.
Que el ius puniendi estatal frente a comportamientos que lesionan o ponen en
peligro los más preciados bienes jurídicos no es ilimitado, sino por el contrario,
está determinado de acuerdo a ciertas condiciones, siendo una de ellas, el trans
curso del tiempo desde la comisión del ilícito el mismo que de verificarse en la
802
realidad, impide que el estado despliegue su actividad persecutoria y sanciona-

dora contra quienes quebranten las normas jurídico-penales.
Que la denuncia formalizada por el señor fiscal provincial (...) incrimina a los
encausados Isabel Saavedra Bedón, Joel Juvencio Laureano Lázaro, Sofía Es
peranza Verde Sánchez y Juan Godofredo Bazalar Arce, que en su condición
de integrantes y dirigentes de la asociación del centro poblado Los Pinos, antes
asentamiento humano “Alberto Fujimori Fujimori” depredaron el lugar denomi
nado “Cerro Colorado”, específicamente la parcela uno, que fue declarada zona
intangible por resolución directoral número mil setenta y cinco/INC de fecha
veintidós de septiembre del año dos mil (...), por cuanto, la dirección nacional
del instituto nacional de cultura lo ha calificado como complejo arqueológico.
Que los hechos delictivos que se atribuyó a los encausados se tipificaron en el
texto original del artículo doscientos veintiséis del Código Penal, que señalaba una
pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor a los seis años; que conforme
al artículo ochenta del Código Penal el plazo ordinario de prescripción de la acción
penal es igual al máximo de la pena fijada por la ley para el delito, si es privativa
de libertad y, su plazo extraordinario opera conforme a la parte in fine del artículo
ochenta y tres del acotado código cuando el tiempo transcurrido sobrepasa en una
mitad al plazo ordinario de prescripción; que, en consecuencia, el plazo extraordi
nario de prescripción de la acción penal opera en este caso a los nueve años.
Que, en el caso de autos, según se aprecia de la aludida resolución directoral
nacional número mil setenta y cinco/INC, de fecha veintidós de septiembre del
año dos mil, el Instituto Nacional de Cultura, declaró como zona intangible
el indicado complejo arqueológico (parcela número uno - materia sub ju d ic e ),
y además suspendió el proceso de titulación en las parcelas declaradas zonas
arqueológicas, conforme se advierte de los artículos uno y seis de la resolución
directoral antes señalada (...); que los hechos producidos en la zona intangible
que resultan materia de incriminación ocurrieron con posterioridad al veintidós
de septiembre del año dos mil; por lo que tomando en cuenta el tiempo trans
currido desde la supuesta comisión del hecho punible -veintidós de septiembre
del año dos m il-, esto es, desde el momento en que los encausados habrían
depredado una zona arqueológica declarada intangible el plazo extraordinario
de prescripción de la acción penal aún no ha trascurrido.
Que, por lo demás, si bien en el año de mil novecientos noventa y cuatro los
encausados y otras personas invadieron los terrenos en cuestión y procedieron
a construir sus viviendas, debemos precisar que dicha zona aún no había sido
declarada zona intangible, lo que recién ocurre con la expedición de la resolu
LEGALES EDICIONES
ción directoral nacional número mil setenta y cinco/INC» (cfr. Considerandos

del segundo al séptimo). (Recurso de Nulidad N° 655-2007-Huaura).
iE -!D u c a o y /' l o s jL/yi SOI-i DE A lDúJTODC"'

COS STPA TOCO/IIES T OS LQUEOLÓGIOC ú
J ' ARTÍCULO 227
El que promueve, organiza, financia o dirige
grupos de personas para la comisión de los de-
803
Utos previstos en el artículo 226, será reprimido

con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de ocho años y con ciento ochenta a tres
cientos sesenticinco días-multa.
E X TR A C C IÓ N ILEG A L DE B IEN ES C U LT U
RA LES
El que destruye, altera, extrae del país o comercia

liza bienes del patrimonio cultural prehispánico o
no los retorna de conformidad con la autorización
que le fue concedida, será reprimido con pena p ri
vativa de libertad no menor de tres ni mayor de
ocho años y con ciento ochenta a trescientos se
senta y cinco días-multa.
En el caso que el agente sea un funcionario o
servidor público con deberes de custodia de los
bienes, la pena será no menor de cinco ni mayor
de diez años.n
(*) A rtículo m odificado p o r e! artículo único de la Ley N° 28567, pu
PARTICIPACIÓN DE FUNCIONARIOS PÚBLI

COS
Las autoridades políticas, administrativas, adua

neras, municipales y miembros de las Fuerzas
Armadas o de la Policía Nacional que, omitiendo
los deberes de sus cargos, intervengan o faciliten
LEGALES EDICIONES
la comisión de ios delitos mencionados en este

Capítulo, serán reprimidos con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de seis años,
con treinta a noventa días-multa e inhabilitación
no menor de un año, conforme ai artículo 36, in
cisos 1, 2 y 3,
Sí el agente obró po r culpa, la pena será privativa
de libertad no mayor de dos años.
804
D E S T R U C C IÓ N Y A L T E R A C IÓ N D E B IE N E S
C U LTU R A LES
£ ;V r?íC U lO
El que destruye, altera o extrae del país bienes
culturales previamente declarados como tales,
distintos a los de la época prehispánica, será re
de dos ni mayor de cinco años y con noventa a
ciento ochenta días-multa.r>
D E C O M IS O
H 231
Las penas previstas en este Capítulo se imponen
sin perjuicio del decomiso en favor del Estado, de
los materiales, equipos y vehículos empleados en
la comisión de los delitos contra el patrimonio cul
tural, así como de los bienes culturales obtenidos
indebidamente, sin perjuicio de la reparación civil
a que hubiere iugarP
TÍTULO IX
DELITOS CONJRA EL ORDEN
ECONOMICO
LEGALES EDICIONES
CAPÍTULO I
ABUSO DEL PODER ECONÓMICO
DERO G ADO S
§5 P'JLO 232
(*) Artículo derogado por el inciso b) de la Segunda Disposición
Complementaria y Derogatoria del D. Leg. N° 1034, publicado el 25
06-2008, vigente desde el 25-07-2008.
805
CAPÍTULO II
ACAPARAM IEN TO , E S P E C U LA C IÓ N ,
A D U LTER A CIÓ N
DEROGADO*** ~
¡ ¡ ARTÍCULO 233
(*) Artículo derogado por el inciso b) de la Segunda Disposición
06-2008, vigente desde el 25-07-2008.
E S P E C U L A C IÓ N
ARTÍCULO 234
El productor, fabricante o comerciante que pone
en venta productos considerados oficialmente de
primera necesidad a precios superiores a los fi
jados por la autoridad competente, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de uno ni
mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta
días-multa.
El que, injustificadamente vende bienes, o presta
servicios a precio superior al que consta en las
etiquetas, rótulos, letreros o listas elaboradas
por el propio vendedor o prestador de servicios,
será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de un año y con noventa a ciento ochenta
días-multa.
El que vende bienes que, por unidades tiene cierto
peso o medida, cuando dichos bienes sean infe
LEGALES EDICIONES
riores a estos pesos o medidas, será reprimido

con pena privativa de libertad no mayor de un año
y con noventa a ciento ochenta días-multa.
El que vende bienes contenidos en embalajes o
recipientes cuyas cantidades sean inferiores a los
mencionados en ellos, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de un año y con no
venta a ciento ochenta días-multa.
806
A D U L TE R A C IÓ N
¡ I ARTÍCULO 235
El que altera o modifica la calidad, cantidad, peso o
medida de artículos considerados oficialmente de
primera necesidad, en perjuicio del consumidor,
menor de uno ni mayor de tres años y con noventa
a ciento ochenta días-multa.
A G R A V A N TE C O M Ú N
| ARTÍCULO 2'IjA
Si los delitos previstos en este Capítulo se co
meten en época de conmoción o calamidad pú
blicas, la pena será privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de seis años y de ciento ochenta
a trescientos sesenticinco días-multa.
CAPÍTULO III
VENTA ILÍCITA DE MERCADERÍAS
V E N TA DE B IEN ES D E S T IN A D O S PARA
D O N A C IÓ N
|¡ ARTÍCULO 237!
El que pone en venta o negocia de cualquier ma
nera bienes recibidos para su distribución gra
tuita, será reprimido con pena privativa de libertad
LEGALES EDICIONES
no menor de dos ni mayor de seis años.

La pena será no menor de tres ni mayor de seis
años e inhabilitación conforme a los incisos 1), 2)
y 3) del artículo 36, cuando el agente transporta o
comercializa sin autorización bienes fuera del te
rritorio en el que goza de beneficios provenientes
de tratamiento tributario especial. Si el delito se
comete en época de conmoción o calamidad pú
blica, o es realizado por funcionario o servidor pú-
807
blico, la pena será no menor de tres ni mayor de

ocho añosf>
(*) Artículo modificado p o r el artículo 3 de la Ley N° 27776, publi
cada el 09-07-2002.
¿n JURISPRUDENCIA:
0 Ve n ta ileg al d e m e r c a d e r ía s
«Que a pesar de la negativa del sentenciado Huamanlazo Huallullo, sobre la autoría
del evento delictivo (...), en la que indica que es el dueño del hostal “Mercedes”, y
que recibió a una señora -d e quien no se acuerda su nombre- que quiso hospedarse,
para referir a la vez que ella le solicitó un servicio de transporte con su camioneta, a
lo cual no se negó, siendo que fue al local del Programa Nacional de Asistencia Ali
mentaria (Pronaa) de Satipo, a retirar la mercadería que se encontró en la cochera
del hostal; que supone que la policía le ha tendido una trampa porque ya se encon
traba en la cochera cuando llegó con la mercadería; en autos ha quedado acreditada
la responsabilidad penal de Huamanlazo Huallullo, desvirtuándose su negativa con
el hecho que el recurrente fue sorprendido en posesión de los productos alimenti
cios del Programa Nacional de Asistencia Alimentaria (Pronaa) de Satipo, cuando
los ingresaba a la cochera de su hospedaje “Las Mercedes”, conforme se detalla
con el acta (...) realizada en presencia del fiscal provincial de Satipo.
Que a ello se debe agregar la testimonial de Epifanía Hinostroza Silguera -la misma
que, según el propio recurrente realiza labores domésticas en su casa y en el de su
señora madre- quien (...) indica que fue el acusado Huamanlazo Huallullo quien la
llevó al local del Programa Nacional de Asistencia Alimentaria (Pronaa) de Satipo
y observó cuando subían los productos de abarrotes a la camioneta y quisieron
que ella firmara un documento, pero no lo hizo porque no sabe leer ni escribir;
asimismo, se debe tener en cuenta la testimonial de Luis Mariano Dueñas Cueva,
testigo presencial del evento, quien (...) refiere que observó cuando el acusado, en
compañía de su cuñado estaban cargando víveres del local del Programa Nacional
de Asistencia Alimentaria (Pronaa) de Satipo a la camioneta de propiedad del acu
sado, dirigiéndose luego al hostal “Mercedes” donde ingresó el vehículo.
Que siendo así, la responsabilidad penal del acusado Huamanlazo Huallullo ha
quedado acreditada» (cfr. Considerandos del segundo al cuarto). (Recurso de
Nulidad N° 5150-2007-Junín).
LEGALES EDICIONES
CAPÍTULO IV
DE OTROS DELITOS ECONÓMICOS
D ERO G AD O S»)
U -XSTTCULOS 238 AL
(*) Artículos derogados por la Segunda Disposición Derogatoria del
D. Leg. N° 1044, publicado el 26-06-2008, vigente desde el 26-07-2008.
808
F R A U D E EN R E M A TE S , LIC IT A C IO N E S Y
C O N C U R S O S P Ú B LIC O S
| ! ARTÍCULO 2 4 1 1
Serán reprimidos con pena privativa de libertad
no mayor de tres años o con ciento ochenta a
trescientos sesenticinco días-multa quienes prac
tiquen las siguientes acciones:
1. Solicitan o aceptan dádivas o promesas para
no tomar parte en un remate público, en una
licitación pública o en un concurso público de
precios.
2. Intentan alejar a los postores por medio de
amenazas, dádivas, promesas o cualquier otro
artificio.
3. Derogado.0
Si se tratare de concurso público de precios o de
licitación pública, se impondrá además al agente o
a la empresa o persona por él representada, la sus
pensión del derecho a contratar con el Estado por
un período no menor de tres ni mayor de cinco años.
(*) Numeral derogado por el inciso b) de la Segunda Disposición
06-2008, vigente desde el 25-07-2008.
C O R R U P C IÓ N EN E L Á M B IT O P R IV A D O
¡| O-O Y
El socio, accionista, gerente, director, adminis
trador, representante legal, apoderado, empleado
LEGALES EDICIONES
o asesor de una persona jurídica de derecho pri

vado, organización no gubernamental, asociación,
fundación, comité, incluidos los entes no inscritos
o sociedades irregulares, que directa o indirecta
mente acepta, reciba o solicita donativo, promesa
o cualquier otra ventaja o beneficio indebido de
cualquier naturaleza, para sí o para un tercero para
realizar u omitir un acto que permita favorecer a
otro en la adquisición o comercialización de bienes
809
o mercancías, en la contratación de servicios co

merciales o en las relaciones comerciales, será re
primido con pena privativa de libertad no mayor
de cuatro años e inhabilitación conforme al inciso
4 del artículo 36 del Código Penal y con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Será reprimido con las mismas penas previstas
en ei párrafo anterior quien, directa o indirecta
mente, prometa, ofrezca o conceda a accionistas,
gerentes, directores, administradores, represen
tantes legales, apoderados, empleados o ase
sores de una persona jurídica de derecho privado,
organización no gubernamental, asociación, fun
dación, comité, incluidos ios entes no inscritos o
sociedades irregulares, una ventaja o beneficio in
debido de cualquier naturaleza, para ellos o para
un tercero, como contraprestación para realizar u
om itir un acto que permita favorecer a éste u otro
en la adquisición o comercialización de bienes o
mercancías, en la contratación de servicios co
merciales o en /as relaciones comerciales
(*) A rtícu lo incorporado p o r el artículo 2 del D. Leg. N° 1385, p u b li
cado el 04-09-2018. ' ’
El socio, accionista, gerente, director, adminis

trador, representante legal, apoderado, empleado o
asesor de una persona jurídica de derecho privado,
LEGALES EDICIONES
organización no gubernamental, asociación, funda

ción, comité, incluidos ios entes no inscritos o so
ciedades irregulares, que directa o indirectamente
acepta, recibe o solicita donativo, promesa o cual
quier otra ventaja o beneficio indebido de cualquier
naturaleza para sí o para un tercero para realizar u
omitir un acto en perjuicio de la persona jurídica,
mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al
810
inciso 4 del artículo 36 del Código Penal y con ciento

Será reprimido con las mismas penas previstas
en el párrafo anterior quien, directa o indirecta
mente, promete, ofrece o concede a accionistas,
gerentes, directores, administradores, represen
tantes legales, apoderados, empleados o ase
sores de una persona jurídica de derecho privado,
organización no gubernamental, asociación, fun
dación, comité, incluidos los entes no inscritos o
sociedades irregulares, una ventaja o beneficio in
debido de cualquier naturaleza, para ellos o para
un tercero, como contraprestación para realizar u
om itir un acto en perjuicio de la persona jurídica.
En los supuestos previstos en este artículo solo
se procederá mediante ejercicio privado de la ac
ción penal P
(*) A rtícu lo incorporado p o r el artículo 2 del D. Leg. N° 1385, p ub li
cado @104-09-2018. "
R E H U S A M IE N T O A D A R IN F O R M A C IÓ N
R E Q U E R ID A
lRTÍCULO
El director, administrador o gerente de una em

presa que, indebidamente, rehúsa sum inistrar a
la autoridad competente la información econó
mica, industriaI o mercantil que se ie requiera, o
deliberadamente presta la información de modo
inexacto, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años o con noventa a
LEGALES EDICIONES
ciento ochenta días-multa.
(*) A rtíc u lo derog ad o tá citam en te p o r el a rtíc u lo 83 del D. Ley

N° 26123 , L ey O rgánica d e l B a nco C en tral de R eserva d e l Perú,
p u b lic a d o el 30-12-92 a l p ro h ib irs e al B anco e s ta b le c e r re g í
m enes de tip o s de ca m b io s m ú ltip le s .
811
F U N C IO N A M IE N TO ILEG A L DE C A S IN O S
I ARTÍCULO 243-A
Será reprimido con pena privativa de la libertad no
menor de uno ni mayor de seis años y con tres
cientos sesenticinco días-multa, el que organiza
o conduce Casinos de Juego sujetos a autoriza
ción sin haber cumplido los requisitos que exijan
las leyes o reglamentos para su funcionamiento,
sin perjuicio del decomiso de los efectos, dinero y
bienes utilizados en la comisión del delito f>
(*) Artículo incorporado por el artículo 10 del D. Ley N° 25836, publi
cado el 11-11-92.
CAPÍTULO V<*>
EJERCICIO ILEGAL DE
ACTIVIDADES DE LOS AGENTES DE
INTERMEDIACION
(*) Capítulo incorporado por la Décimo Primera Disposición Transi
toria y Final de la Ley N° 27649, publicada el 23-01-2002.
SU B V A LU A C IÓ N D E M E R C A D E R ÍA S A D Q U I
R ID A S CON TIPO DE CAM BIO P R E F E R E N C IA L
I
El que por cuenta propia o ajena realiza o desem
peña actividades propias de los agentes de in
termediación, sin contar con la autorización para
ello, efectuando transacciones o induciendo a la
compra o venta de valores, por medio de cualquier
a-g». LEGALES EDICIONES
acto, práctica o mecanismo engañoso o fraudu

lento y siempre que los valores involucrados en
tales actuaciones tengan en conjunto un valor de
mercado superior a cuatro (4) UIT, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de uno (1)
ni mayor de cinco (5) añosP
(*) Artículo incorporado por la Décimo Primera Disposición Transi
toria y Final de la Ley N° 27649, publicada el 23-01-2002.
812
FUNCIO NAM IENTO ILEGAL DE JUEG OS DE

CASINO Y M ÁQUINAS TR A G A R O N ED A S
El que organiza, conduce o explota juegos de ca

sino y máquinas tragamonedas, sin haber cum
plido con ios requisitos que exigen las leyes y sus
reglamentos para su explotación, será reprimido
con pena privativa de la libertad no menor de uno
ni mayor de cuatro años, con trescientos sesenta
y cinco días-multa e inhabilitación para ejercer
dicha actividad, de conformidad con el inciso 4)
del artículo 36 de! Código PenalP
(*) A rtícu lo incorporado p o r el artículo 1 de la Ley N° 28842, p u b li
cada el 26-07-2006.
a JURISPRUDENCIA:
0 F u n c io n a m i e n t o il e g a l de ju eg o s de c a s in o y m á q u in a s
TRAGAMONEDAS
«Que, el delito imputado a los recurrentes se encuentra tipificado en el artículo
doscientos cuarenta y tres-c del Código Penal, incorporado mediante ley nú
mero veintiocho mil ochocientos cuarenta y dos del veintiséis de julio de dos
mil seis, siendo el bien jurídico protegido el orden económico, y la conducta
típica, el hecho de organizar, conducir o explotar juegos de casinos y máquinas
tragamonedas, sin haber cumplido con los requisitos que exigen las leyes y sus
reglamentos para su explotación otorgada por la autoridad competente.
Que, en el caso de autos, si bien los hechos imputados resultan típicos al sub
sumirse en el tipo objetivo previsto en el artículo doscientos cuarenta y tres - c
del Código Penal, pero no resultan antijurídicos, toda vez que la Ley número
veintiocho mil novecientos cuarenta y cinco es una ley permisiva temporal, que
se contrapone a la ley prohibitiva penal; que en ese contexto, la empresa Ne
LEGALES EDICIONES
vada Entretenimientos Sociedad Anónima Cerrada, representada por su gerente

general Teófilo Israel Castillo Napurí, se acogió al procedimiento de reordena
miento y formalización de la actividad de explotación de juegos de casinos y
máquinas tragamonedas, según aparece en su solicitud presentada a Mincetur el
veinte de enero de dos mil siete (...); toda vez que la citada ley permitía que los
establecimientos dedicada a esta actividad continúen operando, a condición de
que inicien el procedimiento de formalización y solo cuando haya terminado,
la administración se procederá a la clausura de los establecimientos que no hu
bieran cumplido con obtener autorización expresa; en ese contexto, al haberse
acogido a la ley de reordenamiento y formalización de la actividad de explota
ción de juegos y máquinas tragamonedas, constituye una causa de justificación
813
J ames R eáteguj S ánchez
excluyendo la antijuricidad, ya que la conducta típica consiste en conducir un

establecimiento de esta naturaleza sin haber cumplido los requisitos de ley y sus
reglamentos estaba permitida coyunturalmente por razones de reordenamiento
y formalización de esta actividad, lo cual constituye una causa de justificación
que excluye la antijuricidad» (cfr. Considerandos cuarto y quinto). (Recurso de
Nulidad N° 3317-2008-Ápurímac).
T IT U L O X
DELITOS CONTRA EL ORDEN
FINANCIERO Y MONETARIO
CAPÍTULO I
D E L IT O S F IN A N C IE R O S
El director; gerente, administrador; representante

legal, miembro del consejo de administración,
miembro de comité de crédito o funcionario de una
institución bancada, financiera u otra que opere
con fondos del público que, directa o indirecta
mente, a sabiendas, apruebe créditos, descuentos
u otros financiamientos por encima de ios límites
operativos establecidos en la ley de la materia, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor
de cuatro ni mayor «fe diez años y con trescientos
sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
En caso de que ios créditos, descuentos u otros
financiamientos a que se refiere el párrafo anterior
LEGALES EDICIONES
sean otorgados a favor de directores o trabaja

dores de la institución, o de personas vinculadas a
accionistas de ia propia institución conforme a los
criterios de vinculación normados por la Superin
tendencia de Banca, Seguros y Administradoras
Privadas de Fondos de Pensiones, el autor será
de seis ni mayor de diez años y con trescientos
814
Si como consecuencia de la aprobación de las ope

raciones señaladas en los párrafos anteriores, la
Superintendencia de Banca, Seguros y Administra
doras Privadas de Fondos de Pensiones resuelve la
intervención o liquidación de la institución, el autor
menor de ocho ni mayor de doce años y trescientos
Los beneficiarios de las operaciones señaladas en
el presente artículo, que hayan participado en el
delito, serán reprimidos con la misma pena que
corresponde al autor,P
(*) Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley N° 28755, publi
cada el 06-06-2006.
ga¡ JURISPRUDENCIA:
0 El o b jeto d e la a c c ió n del d e l it o d e c o n c e r t a c ió n s o n los
FONDOS PÚBLICOS
«Que, por otro lado, no se configura el delito de concertación crediticia y ob
tención fraudulenta de crédito, porque el artículo doscientos cuarenta y cuatro y
doscientos cuarenta y siete del Código Penal exige que el dinero provenga del
público; que, en el presente caso, no se cumple tal supuesto porque los fondos
fueron entregados por una entidad estatal para fines asistenciales conforme se
verifica en los convenios» (cff. BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia
Penal Actual de la Corte Suprema. Volumen II. Ediciones Legales, Lima, 2015,
p. 1417). (Recurso de Nulidad N° 1752-2010-Apurímac).
O C U LT A M IE N T O , O M ISIÓ N O F A L S E D A D
D E IN F O R M A C IÓ N
LEGALES EDICIONES
El que ejerce funciones de administración o re

presentación de una institución bancaria, finan
ciera u otra que opere con fondos del público,
que con el propósito de ocultar situaciones de
liquidez o insolvencia de la institución, omita o
niegue proporcionar información o proporcione
datos falsos a las autoridades de control y re
gulación, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho
815
años y con ciento ochenta a trescientos sesenta

y cinco días-multaf>
cada el 31-12-2008.
F A L S E D A D D E IN F O R M A C IÓ N P R E S E N
T A D A P O R UN E M IS O R EN E L M E R C A D O
DE V A LO R ES
| AíTiTíCULG ;
Ei que ejerce funciones de administración, de un
emisor con valores inscritos en el Registro Pú
blico del Mercado de Valores, que deliberadamente
proporcione o consigne información o documen
tación falsas de carácter económico-financiera,
contable o societaria referida al emisor, a los va
lores que emita, a la oferta que se haga de estos,
y que el emisor se encuentre obligado a presentar
o revelar conforme a la normatividad del mercado
de valores, para obtener un beneficio o evitar un
perjuicio propio o de un tercero, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos ni
mayor de cuatro años y con ciento ochenta a tres
cientos sesenta y cinco días-multa.
Si como consecuencia de la conducta descrita en
el párrafo anterior se produce un perjuicio eco
nómico para algún inversionista o adquirente de
los valores o instrumentos financieros, el agente
menor de tres ni mayor de seis años y con ciento
LEGALES EDICIONES
Previamente a la formalización de la denuncia res

pectiva, el Ministerio Público deberá requerir un
informe técnico a la Superintendencia del Mer
cado de Valores (SMV), que será emitido dentro
del plazo de quince (15) días de solicitado, ven
cido el cual resolverá.n
(*) Artículo incorporado por el artículo 14 de la Ley N° 30050, publi
cada el 26-06-2013.
8] 6
IN S T IT U C IO N E S F IN A N C IE R A S ILEG A LES
D ARTÍCULO
El que, p o r cuenta propia o ajena, se dedica di
recta o indirectamente a la captación habitual de
recursos del público, bajo la forma■de depósito,
mutuo o cualquier modalidad, sin contar con per
miso de la autoridad competente, será reprimido
mayor de seis años y con ciento ochenta a tres
Si para dichos fines el agente hace uso de los me
dios de comunicación social, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro ni
mayor de ocho años y con ciento ochenta a tres
F IN A N C IA M IE N T O P O R M ED IO D E IN F O R
M A CIÓ N F R A U D U L E N T A
El usuario de una institución bancada, financiera

u otra que opera con fondos del público que, pro
porcionando información o documentación falsas
o mediante engaños obtiene créditos directos o
indirectos u otro tipo de financiación, será repri
mido con pena privativa de libertad no menor de
uno ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta
a trescientos sesenticinco días-multa.
Si como consecuencia del crédito así obtenido, la
LEGALES EDICIONES
Superintendencia de Banca y Seguros resuelve la

intervención o liquidación de la institución finan
ciera, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cuatro ni mayor de diez años y con tres
cientos sesenticinco a setecientos treinta días-multa.
Los accionistas, asociados, directores, gerentes
y funcionarios de la institución que cooperen
en la ejecución del delito, serán reprimidos con
la misma pena señalada en el párrafo anterior y,
817
además, con inhabilitación conforme al artículo 36

incisos 1,2 y 4P
(*) Artículo modificado por la Ley N° 30822, publicada el 19-07-2018,
vigente a partir del 01-01-2019, cuyo texto es el siguiente:
“FIN A NCIA M IE N T O P O R M E D IO D E IN
F O R M A C IÓ N FR A U D U LEN TA
| ARTÍCULO 2 4 7 i
El usuario de una institución bancaria, financiera u
otra que opera con fondos del público, o de una coo
perativa de ahorro y crédito que solo opera con sus
socios y que no está autorizada a captar recursos
del público u operar con terceros, inscrita en el Re
gistro Nacional de Cooperativas de Ahorro y Cré
dito No Autorizadas a Captar Recursos del Público,
que, proporcionando información o documenta
ción falsas o mediante engaños obtiene créditos
directos o indirectos u otro tipo de financiación,
menor de uno ni mayor de cuatro años y con ciento
ochenta a trescientos sesenticinco días-multa.
Si como consecuencia del crédito así obtenido,
la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP re
suelve la intervención o liquidación de la institu
ción bancaria, financiera o de la cooperativa de
ahorro y crédito que solo opera con sus socios y
que no está autorizada a captar recursos del pú
blico u operar con terceros, inscrita en el Registro
Nacional de Cooperativas de Ahorro y Crédito No
Autorizadas a Captar Recursos del Público, es re
LEGALES EDICIONES

de cuatro ni mayor de diez años y con trescientos
sesenticinco a setecientos treinta días-multa.
Los accionistas, asociados, directores, gerentes
y funcionarios de la institución que cooperen
en la ejecución del delito, serán reprimidos con
la misma pena señalada en el párrafo anterior y,
además, con inhabilitación conforme al artículo
36, incisos 1,2 y 4”.
818
C ódtgo P f.nai, C omentado
C O N D IC IO N A M IE N T O PE C R É D ITO S
ARTÍCULO 2 4 8
Los directores, gerentes, administradores o fun
cionarios de las instituciones bancadas, finan
cieras y demás que operan con fondos de! público
que condicionan, en forma directa o indirecta, el
otorgamiento de créditos a la entrega, p o r parte
del usuario de contraprestaciones indebidas,
serán reprimidos con pena privativa de libertad no
menor de uno ni mayor de tres años y con noventa
a ciento ochenta días-multa.
P Á N IC O F IN A N C IE R O
| ARTÍCULO 249
El que a sabiendas produce alarma en la pobla
ción propalando noticias falsas atribuyendo a una
empresa del sistema financiero, a una empresa
del sistema de seguros, a una sociedad adminis
tradora de fondos mutuos de inversión en valores
o de fondos de inversión, a una administradora
privada de fondos de pensiones que opere con
fondos del público, cualidades o situaciones de
riesgo que generen el peligro de retiros masivos
de depósitos o el traslado o la redención de ins
trumentos financieros de ahorro o de inversión,
será reprimido con pena privativa de la libertad no
LEGALES EDICIONES
La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho

años y de trescientos sesenta a setecientos veinte
días-multa si el agente es miembro del directorio,
gerente o funcionario de una empresa del sistema
financiero, de una empresa del sistema de se
guros, de una sociedad administradora de fondos
mutuos de inversión en valores o de fondos de in
versión, de una administradora privada de fondos
de pensiones u otra que opere con fondos del
81 9
J ames Reátegui S ánchez
público, o si es miembro del directorio o gerente

de una empresa auditora, de una clasificadora de
riesgo u otra que preste servicios a alguna de las
empresas antes señaladas, o si es funcionario del
Ministerio de Economía y Finanzas, el Banco Cen
tral de Reserva del Perú, la Superintendencia de
Banca y Seguros o la Comisión Nacional Supervi-
sora de Empresas y Valores.
La pena prevista en el párrafo anterior se aplica
también a los ex funcionarios del Ministerio de
Economía y Finanzas, el Banco Central de Re
serva del Perú, la Superintendencia de Banca y
Seguros o la Comisión Nacional Supervisora de
Empresas y Valores, siempre que hayan come
tido delito dentro de los seis años posteriores a la
fecha de su cesef)n
blicado el 26-02-2003.
(**) Artículo modificado por la Ley N° 30822, publicada el 19-07
2018, vigente a partir del 01-01-2019, cuyo texto es el siguiente:
“'P Á N IC O F IN A N C IE R O
¡¡ ?**'■ -
El que a sabiendas produce alarma en la pobla

ción propalando noticias falsas atribuyendo a una
empresa del sistema financiero, a una empresa
del sistema de seguros, a una sociedad adminis
tradora de fondos mutuos de inversión en valores
o de fondos de inversión, a una administradora
privada de fondos de pensiones u otra que opere
con fondos del público, o a una cooperativa de
LEGALES EDICIONES
ahorro y crédito que solo opera con sus socios y

que no está autorizada a captar recursos del pú
Autorizadas a Captar Recursos del Público, cua
lidades o situaciones de riesgo que generen el
peligro de retiros masivos de depósitos o el tras
lado o la redención de instrumentos financieros
de ahorro o de inversión, es reprimido con pena
820
privativa de la libertad no menor de tres ni mayor

de seis años y con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días-multa.
La pena es no menor de cuatro ni mayor de ocho
años y de trescientos sesenta a setecientos veinte
días-multa si el agente es miembro del directorio o
consejo de administración, gerente o funcionario
de una empresa del sistema financiero, de una
empresa del sistema de seguros, de una sociedad
administradora de fondos mutuos de inversión en
valores o de fondos de inversión, de una adminis
tradora privada de fondos de pensiones u otra que
opere con fondos del público, o de una cooperativa
de ahorro y crédito que solo opera con sus socios
y que no está autorizada a captar recursos del pú
Autorizadas a Captar Recursos del Público; o si es
miembro del directorio o gerente de una empresa
auditora, de una clasificadora de riesgo u otra que
preste servicios a alguna de las empresas antes
señaladas, o si es funcionario del Ministerio de
Economía y Finanzas, el Banco Central de Reserva
del Perú, la Superintendencia de Banca, Seguros y
AFP o la Superintendencia del Mercado de Valores.
La pena prevista en el párrafo anterior se aplica
también a los ex funcionarios del Ministerio de
Economía y Finanzas, el Banco Central de Reserva
del Perú, la Superintendencia de Banca, Seguros y
AFP o la Superintendencia del Mercado de Valores,
siempre que hayan cometido delito dentro de los
LEGALES EDICIONES
seis años posteriores a la fecha de su cese”.

O M ISIÓ N D E L A S P R O V IS IO N E S E S P E C Í
F IC A S
p m ric uco
Los directores, administradores, gerentes y fun
cionarios, accionistas o asociados de ias institu
ciones bancadas, financieras y demás que operan
821
con fondos del público supervisada por la Super

intendencia de Banca y Seguros u otra entidad de
regulación y control que hayan omitido efectuarlas
provisiones específicas para créditos calificados
como dudosos o pérdida u otros activos sujetos
igualmente a provisión, inducen a la aprobación
del órgano social pertinente, a repartir dividendos
o distribuir utilidades bajo cualquier modalidad o
capitalizar utilidades, serán reprimidos con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de
tres años y con ciento ochenta a trescientos se-
senticinco días-multa.
D E S V ÍO F R A U D U L E N T O DE C R É D IT O
P R O M O C IO N A L
| ARTÍCULO 251
El que aplica o desvía fraudulentamente un cré
dito promocional hacia una finalidad distinta a la
que motivó su otorgamiento, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de dos años.
B E N E FIC IO E C O N Ó M IC O P O R U S O D E IN
F O R M A C IÓ N P R IV IL E G IA D A
| ARTÍCULO 251-A'
El que obtiene un beneficio o se evita un perjuicio
de carácter económico en forma directa o a través
de terceros, mediante el uso de información privile
giada, será reprimido con pena privativa de la libertad
LEGALES EDICIONES
no menor de uno (1) ni mayor de cinco (5) años.

Si el delito a que se refiere el párrafo anterior es
cometido por un director, funcionario o empleado
de una Bolsa de Valores, de un agente de inter
mediación, de las entidades supervisoras de los
emisores, de las clasificadoras de riesgo, de las
administradoras de fondos mutuos de inversión
en valores, de las administradoras de fondos de
Sfcg..
inversión, de las administradoras de fondos de
822
C ódigo P ena i . C omentado
pensiones, así como de las empresas bancadas,

financieras o de seguros, la pena no será menor
de cinco (5) ni mayor de siete (7) años.
Previamente a la formalización de la denuncia res
pectiva, el Ministerio Público deberá requerir un
informe técnico a la Superintendencia del Mer
cado de Valores (SMV), que será emitido dentro
del plazo de quince (15) días de solicitado, ven
cido del cual resolverá.nn
(*) Último párrafo incorporado por el artículo 14 de la Ley N° 30050,
publicada el 26-06-2013.
(**) Artículo incorporado por la Novena Disposición Final del D.
Leg. N° 861 - Ley del Mercado de Valores, publicado el 22-10-96.
M A N IP U LA C IO N D E P R E C IO S E N E L M E R
CADO DE V A LO R ES
| ARTÍCULO 251-B
El que proporcione señales falsas o engañosas
respecto de la oferta o demanda de un valor o
instrumento financiero, en beneficio propio o
ajeno, mediante transacciones que suban o bajen
el precio, incrementen o reduzcan su liquidez,
será reprimido con pena privativa de la libertad
no menor de uno (1) ni mayor de cinco (5) años,
siempre que el monto de dichas transacciones
superen las trescientas (300) Unidades Imposi
tivas Tributarias (UIT) vigentes al momento de la
comisión del delito, o el beneficio, pérdida evi
tada o perjuicio causado supere dicho monto.
La misma pena se aplicará a directores, gerentes,
LEGALES EDICIONES
miembros del comité de inversiones, funcionarios y

personas vinculadas al proceso de inversión de un
inversionista institucional que, en beneficio propio
o ajeno, manipulen el precio de su cartera de va
lores o instrumentos financieros o la administrada
por otro inversionista institucional, mediante tran
sacciones, suban o bajen el precio, incrementen o
reduzcan la liquidez de los valores o instrumentos
financieros que integren dicha cartera.
823
Previamente a que el Ministerio Público formalice

la denuncia respectiva, se deberá contar con un
informe técnico emitido por la Comisión Nacional
Supervisora de Empresas y Valores (Conasev)P
(*) Artículo incorporado p o r el artículo 4 de la Ley N° 29660, publi
cada el 04-02-2011.
C A P ÍT U L O I I
D E LIT O S MONETARIOS**»
(*) De conformidad con el artículo único de la Ley N° 26992, publi
cada el 12-11-98, que modifica el artículo 3 de la Ley N° 26714, el
BCR será considerado agraviado en los delitos que trata los artí
culos 252 al 260 de este Código.
ig T COMENTARIO ACERCA DEL BIEN JU RÍD ICO PROTEGIDO_________

El Código Penal de 1991 incorpora los delitos monetarios dentro del
Capítulo II, ubicado en el Título X “Delitos contra el orden financiero y
monetario”, adquiriendo dicho bien jurídico penal autonomía conceptual,
sistemática y dogmática. De esta manera, el legislador patrio ya no lo
considera como delitos contra la fe pública, dentro del Título II, referidos
junto a acciones criminales sobre sellos, timbres y marcas oficiales, en el
Código Penal derogado de 1924.
La doctrina y la jurisprudencia española señalan que el bien jurídico
tutelado en esta clase de ilícitos penales es la seguridad del tráfico mo
netario; más recientemente, pregonan que dichas conductas típicas re
presentan un grave atentado a la economía y estabilidad monetaria de
un país724. Situación esta que genera inseguridad jurídica a la hora de
saber cuál es la “verdadera” protección de bien jurídico, situación que nos
lleva a averiguar cuál o cuáles son las finalidades político-criminales que
inspiraron a nuestro legislador, en desentrañar su ratio legis. Ya que, por
LEGALES EDICIONES
ejemplo, atentado contra la economía de un país o contra su economía

nacional no es término técnico con contenido preciso pues se puede iden
tificar tanto como el patrimonio económico de la nación, como el bienestar
social. El Estado pues, como reiteramos tiene el monopolio de la emisión
de billetes y lo ejerce a través del Banco Central de Reserva, también
llamado instituto emisor. En otras épocas eran los organismos privados
autorizados para lanzar moneda, y el público aceptaba en la medida de la
724 SERRANO BUTRAGEÑO, Ignacio (Coord. Editorial). Código penal de 1995 (Comentario y
jurisprudencia). Granada, 1999, p. 1569.
824
confianza que le inspiraba la respectiva institución bancaria. La moneda

que el Estado emite es de curso forzado, pues nadie puede rehusarse a
recibirla como medio de pago. Tiene valor cancelatorio725.
Es de destacar además, que no solamente el legislador ha querido darle
protección penal a la moneda, pues como se puede apreciar de los tipos
penales también se ofrece tutela al billete y a otras características, así Bajo
Fernández726 sostiene que la denominación “delitos monetarios” (refiriéndose
al Código español ya derogado, pero que es todavía utilizado por el nuestro),
es incorrecta, pues se ha querido delimitar el delito en función de su objeto
material: la moneda, y ciertamente no es esto lo que caracteriza al delito
monetario. Ya que no todos los delitos que tienen como objeto la moneda
se comprende en la expresión “delitos monetarios”. Tal es el caso de los de
litos de falsificación de moneda en sus diversas modalidades de fabricación,
introducción y expedición. Más bien, agrega el autor, debe decirse que los
delitos monetarios se caracterizan por incidir sobre “medios internacionales
de pago” como tales, es decir, desde la perspectiva de las relaciones co
merciales internacionales. En nuestra doctrina, según Bramont Arias, el bien
jurídico genéricamente protegido en los delitos monetarios: es el Interés del
Estado de defender el sistema económico de medios de pago, que puede ser
afectado por la sustracción del mercado (transparente) de medios conside
rados indispensables para el funcionamiento del sistema (sobre todo ante la
dependencia del mercado internacional) con lo que se compromete el bien
estar de todos y cada uno de los miembros de la colectividad727.
F A L S IF IC A C IÓ N D E M O N E D A
| A R T ÍC U L O 252;
El que falsifica billetes o monedas será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cinco
ni mayor de doce años y con ciento veinte a tres
cientos días-multa.
El que falsifica billetes o monedas separando el
LEGALES EDICIONES
anverso y el reverso de los auténticos, superpo

niendo sus fragmentos, recurriendo al empleo de
disolventes químicos, usando los fabricados por
725 CHIRINOS SOTO. Constitución de 1993. Lectura y Comentario. Lima 1997. p. 136. Agrega
que, según el Código Civil, el pago de una deuda en moneda extranjera puede hacerse en mo
neda nacional al tipo de cambio del día y el lugar del pago.
726 BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. “Delitos monetarios, Cuestiones comunes a las distintas figuras
de delito”. En: Comentarios a la Legislación Penal. Tomo IV, Madrid, 1985, p. 32.
727 BRAMONT ARIAS. Ob. cit., p. 466.
825
otros países, recurriendo a aleaciones distintas o

valiéndose de cualquier otro medio que no fuere de
producción masiva, será reprimido con pena priva
tiva de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez
años y con ciento veinte a trescientos días-muitaP
cada el 27-12-96.
COMENTARIO:_____________________________________
En el artículo 252° se distinguen dos modalidades típicas:
Se trata de un delito de comisión, es inadmisible la omisión propia.
Como criterio preliminar diremos que se ha puesto de relieve en la doctrina
la diferencia entre falsedad y falsificación. Así, Calle Rodríguez afirma que
la falsedad es la cualidad o condición de lo falso, alteración o falta de la
verdad; en cambio, la falsificación se refiere a la acción o efecto de falsificar,
esto es, la operación por la cual se realiza precisamente la falsedad. Agrega
que la falsedad es atribuible a las personas (se habla así de falsedad en
ellas), en tanto que la falsificación queda referida a la actividad de las per
sonas o a su resultado (se habla entonces de falsificación en las cosas que
adolecen de falsedad o que son falsas). Existe una diferenciación aceptable
en la doctrina: la de que hay falsedad en la simple imitación, consistente en
poner lo falso en vez de lo que deberá ser verdadero y falsificación en la
sustitución o puesta de lo falso en lugar que estuvo lo verdadero728.
Con el verbo típico “falsificar” se está describiendo el núcleo de la
acción falsaria, y esta comprende la mutación, la imitación y daño729. Así
la mutación comprende la falsificación en la medida en que forma todas
las acciones mediante las cuales se invade el derecho del Estado al mo
nopolio de su función emisora de la moneda o billete. Un ejemplo con
creto sería la de fabricar íntegramente la moneda falsa. Otra modalidad
sería la mutación de la moneda, habrá de anotarse que si la moneda
falsa no da la apariencia de ser legítima para una persona corriente el
LEGALES EDICIONES
entorno donde circula, la imitación es burda o inidónea, que determina la

inexistencia del delito por su imposibilidad de engañar tal como lo pres
cribe el artículo 17° del Código. Se entiende que el objeto material que
diferenciará de los otros tipos penales de falsedad documental lo esta
blecerá: la moneda y sus equivalentes normativos que prevé nuestro
código, es decir, único elemento que podrá ser objeto de falsificación y
728 CALLE RODRÍGUEZ, María Victoria. Falsedades Documentales no punibles. Madrid, 1997,
p. 35.
729 ARENAS SALAZAR, Jorge. Delito de Falsedad. Santa Fé de Bogotá, 1995, p. 208.
826
dentro de esta está contenida a la falsedad, según el criterio esbozado

líneas atrás.
En tal virtud, la moneda falsa, que está siendo puesta a circulación por
un valor superior (fabricar billetes falsos de 100 y de 200 nuevos soles)
debe estar destinada dolosamente a provocar o inducir a error a terceras
personas, recalcando que dicha conducta debe estar premunida de cierta
carga de idoneidad.
A LTE R A C IÓ N DE LA M O N E D A DE C U R SO
LE G A L
ARTÍCULO 253:
El que altera los billetes o monedas con el propó
sito de atribuirles un valor superior, o realiza tal
alteración con billetes o monedas que se hallan
fuera de circulación o corresponden a otros países,
para darles la apariencia de los que tienen poder
cancelatorio, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de diez años
y con ciento veinte a trescientos días-multa.
El que altera la moneda, aminorando su valor in
trínseco, será reprimido con pena privativa de li
bertad no menor de seis meses ni mayor de dos
años y con treinta a noventa días-multaP
cada el 27-12-96.
& COMENTARIO:________________ _______________________________

Sujeto activo puede ser cualquier persona; sujeto pasivo, la colecti
vidad. Alterar presenta como sinónimos de “cambio”, “modificación”, “va
LEGALES EDICIONES
riación", “reemplazo” e incluso “falsificación”. Como es lógico, esta amplia

expresión abarca un enorme número de conductas con una última con
secuencia: la transformación de las iniciales cualidades predicables en el
documento. Ya sea la autenticidad o la veracidad. La alteración puede re
vestir distintas formas teniendo como finalidad común todas ellas que los
billetes y monedas alcancen poder cancelatorio, es decir, poder de pago o
deliberación de una obligación:
- El que altera los billetes o monedas con el propósito de atribuirles un
valor superior. En esta situación se tiene que dar como condición que
existe el billete o moneda sea verdadero.
827
- O realiza tal adulteración con billetes o monedas que se bailan fuera

de circulación o corresponden a otros países, para darles la aparien
cia de los que tienen poder cancelatorio.
- El que altera la moneda, aminorando su valor intrínseco.
El delito de alteración del valor de la moneda requiere para su existencia
delictiva y material ejecutar una actividad positiva que consiste en un determi
nado hacer “altera” o “(...) realiza tal alteración Sin embargo, se podría
afirmar, con base en la extensa interpretación que permite el artículo 11° del
Código Penal: “Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas y cul
posas penadas por ley”. Con lo que se concluye que este delito puede ser
punible también a título de un comportamiento omisivo, pero no existiendo res
pecto a esta última forma conductual, ningún precepto del citado texto legal, sí
se puede articular con base en artículo 13° del Código Penal, omisión impropia.
El tema de la omisión impropia, en esta clase de delitos, debe ser exa
minado atendiendo a cada uno de los tipos descritos y situados en este
rubro; y vendría a darse cuando el sujeto activo ocupe una posición de
garante determinada por el inciso 1 del citado artículo. A mi juicio, puede
admitirse que el término “alterar” puede significar normativamente “dejar
alterar”, reflejado en situaciones como la de no anotar un hecho que debió
ser anotado, ocultando o silenciando un dato o circunstancia que haga
que el billete o moneda pierda su valor original, afectando su esencia.
La consumación formal se produce cuando el agente tiene solamente
la finalidad de atribuirles un valor superior, aun cuando efectivamente no
logre introducirlo en el tráfico monetario, en consecuencia, estamos ante
un delito de peligro abstracto, esto es, el legislador se anticipa ex ante a
cualquier conducta fraudulenta preliminarmente sobre el billete o moneda,
y no espera ex post el resultado dañoso. No es admisible la tentativa.
En la tipicidad subjetiva, se exige el dolo, pero además un elemento
subjetivo distinto del dolo de tendencia trascendente desde el tipo penal
exige “(...) con el propósito de atribuirles un valor superior (...)”, “(...) para
darles apariencia de los que tienen poder cancelatorio”, “(...) aminorar
su valor intrínseco”. De manera que será fundamental su probanza para
efectos de la punibilidad de este tipo.
*¡3». LEGALES EDICIONES
T R Á F IC O D E M O N E D A F A L S IF IC A D A
!;¡ aíh ir . K L - C i ?.r>*
El que a sabiendas, introduce, transporta o retira
del territorio de la República; comercializa, dis
tribuye o pone en circulación monedas o billetes
falsificados o alterados por terceros, cuyo valor
nominal supere una remuneración mínima vital,
828

menor de cinco ni mayor de diez años y con ciento
La pena será de ciento ochenta a trescientos se
senta y cinco días-multa, si el valor nominal es
menor a una remuneración mínima vital.0
cada el 13-12-2001.
JS$ COMENTARIO:________________________________________________
La primera modalidad delictiva consiste en introducir materialmente
moneda falsa en el Perú, o en su defecto aquel que pone físicamente en
circulación monedas o billetes siendo la condición sirte qua non que sean
“falsificados” o “alterados” por terceros, resultando indiferente el país de
procedencia, el tipo requiere que el sujeto activo o agente introductor,
tenga perfectamente conocimiento de la falsedad de la moneda o billete.
Debemos de tener presente que el primer párrafo, en cuanto a su perfec
cionamiento típico se consuma cuando la moneda o billete penetra o se
introduce en el territorio de la república, entendiéndose por él no solo el
terrestre, sino también el marítimo y el aéreo.
En esta parte del tipo se entiende o se resalta la idea de que el sujeto
activo no lo ha fabricado o diseñado materialmente, sino estaríamos ante
el tipo penal del artículo 252°; sino que aquí se comporta como distribuidor
o promotor (“falsificados o alterados por terceros”); Pero muchas veces
el que fabrica también resulta siendo finalmente el que los distribuye o
los promueve para ponerlo en circulación, situación en que no habrá pro
blemas, pues se procesará por los dos delitos en forma independiente
como concurso real homogéneo.
Como modalidades típicas se pueden diferenciar dos: tiene que
existir como hecho previo y hecho consecuente. La primera está referida
a que el sujeto activo haya recibido la moneda de curso legal y que él
LEGALES EDICIONES
conscientemente sabe que dicha moneda es de procedencia ilícita, ya

sea en su fabricación, falsificación o alteración. Como premisa conse
cuente que comienza a ser punible, el sujeto activo se dispone a ponerla
en circulación o la “expande”, según el Código español, teniendo en con
sideración que esta hace referencia, precisamente, a la incorporación
directa de la moneda al flujo o torrente monetario y no a la ejecución
de una anterior fase o etapa distributiva730. La forma del recibimiento o
730 SERRANO BUTRAG UEÑ O. Ob. cit., p. 1572.
829
la adquisición de la moneda falsa puede ser de cualquier forma o título,

incluida la recepción.
Se resalta la idea del dolo directo o intencional por el término “a sa
biendas”, esto implica el conocer de su falsedad y, no obstante, eso po
nerlo en circulación en el normal tráfico monetario. Se puede apreciar una
especial subjetividad distinta del dolo, tendencia interna trascendente, re
ferido al hecho que una vez recibido ha de ser para que el sujeto activo
“(...) los pone en circulación”. Este elemento subjetivo es fundamental,
pues la mera tenencia de la moneda sin tal fin es atípica.
En forma contraria, Bustos Ramírez sostiene que no existe un ele
mento subjetivo del tipo expresamente regulado; la exigencia de la fabri
cación para ponerla en circulación se desprende más de la interpretación
genérica del delito y del bien jurídico protegido731. Se puede presentar una
relación concursal con el delito de estafa (tipo base) y el delito de tráfico de
moneda falsa en la cual la conducta entrarían en disputa por dichos tipos,
sin embargo, dicho concurso solo es aparente, porque con base en el prin
cipio de especialidad, tipo general que es la estafa y el tipo específico que
el delito en comentario, se preferirá el delito de tráfico de moneda falsa.
El Código Penal español establece, a diferencia del nuestro, que
existe un silencio, una figura delictiva en el tipo básico del artículo 386°
(“El que habiendo recibido de buena fe moneda falsa, la expande o distri
buye después de constarle su falsedad”), donde la adquisición de la mo
neda se realiza desconociendo el sujeto activo de su falsedad intrínseca.
La expresión de “buena fe” que alude el tipo equivale a la creencia de que
la moneda que se adquiere es legítima o, si se quiere, a la ignorancia de
su falsedad. Empero, lo reprochable ética y socialmente viene determi
nado por su posterior distribución sabiendo que no es genuina.
¿¡¡i JURISPRUDENCIA:
0 Tr á f ic o d e m o n e d a falsa
«Que la comisión del delito de tráfico de monedas falsas agravada y la res

ponsabilidad penal de los encausados Echegaray Dávila, Miranda Callo y Pa
LEGALES EDICIONES
checo Turpo se acredita con: i) el acta de registro domiciliario e incautación

(...) donde se encontraron nueve mil setecientos veintiséis monedas de un
nuevo sol, las mismas que al ser sometidas al respectivo análisis se determinó
que eran falsificadas por acuñamiento artesanal (...); ii) las testigos Gladys
Pérez Centeno y Sonia Ccahua Blas, trabajadoras de la empresa Bingo Tra-
gamonedas Babilonia, coinciden en señalar que dentro del local circulaban
monedas falsas y, además, los administradores y encargados tenía pleno co
nocimiento de tal situación (...); iii) los acusados Miranda Callo, Pacheco
731 Citado por MORILLAS CUEVA. Ob. cit., p. 217.
830
Turpo y Echegaray Dávila sabían que en la mencionada empresa tragamo-

nedas se usaban monedas falsas (...); sin embargo, no denunciaron el hecho
y, por el contrario, permitieron y consintieron que los clientes sigan usando
dichas monedas; iv) asimismo, el imputado Echegaray Dávila, como Gerente
de la citada empresa tragamonedas, cuando tuvo conocimiento de la situación
ilícita -aproximadam ente de un mes antes de que el hecho sea descubierto-,
se encontraba con toda la facultad, autoridad y potestad de disponer que di
chas monedas sean aisladas y denunciar los hechos a la autoridad respectiva;
empero, lejos de proceder de esa manera, omitió sus funciones y permitió que
se continuara con la situación creada» (cfr. Considerando cuarto). (Recurso
de Nulidad N° 1896-2010-Cusco).
0 La sola posesión de un billete falsificado no supone la comi

sión DEL DELITO DE TRÁFICO DE MONEDAS Y BILLETES FALSOS
«Revisados los autos se tiene que si bien se ha establecido que el sentenciado
se encontraba en posesión de tal billete falsificado, sin embargo no existen ele
mentos de prueba que permitan colegir que este lo haya introducido, transpor
tado o retirado del territorio de la República, o lo haya comercializado, distri
buido o puesto en circulación o si quiera haya intentado hacerlo dando inicio a
la ejecución del delito investigado, no concurriendo los elementos atípicos del
artículo doscientos cincuenta y cuatro del Código Penal, máxime si el billete
de cien dólares era de publicidad con la inscripción del logotipo de la empresa
Dinners Club Internacional (...) y con respecto al billete de veinte nuevos soles
si bien se ha establecido que se encontraba en posesión del tal billete, resulta
verosímil lo dicho por el procesado (...) señalando que le fue entregado por un
cliente» (cfr. Considerando tercero). (Recurso de Nulidad N° 535-2006-Lima).
F A B R IC A C IÓ N O IN T R O D U C C IÓ N E N E L
P A ÍS D E IN S T R U M E N T O S D E S T IN A D O S A
L A F A L S IF IC A C IÓ N D E B I L L E T E S O M O
N EDAS
I ARTÍCULO 2 5 5 .
El que fabrica, introduce en el territorio de la Re
LEGALES EDICIONES
pública o retira de él, máquinas, matrices, cuños

o cualquier otra clase de instrumentos o insumos
destinados a la falsificación de billetes o monedas
o se encuentra en posesión de uno o más pliegos
de billetes falsificados, o extrae de un billete autén
tico medidas de seguridad, con el objeto de inser
tarlas en uno falso o alterado, o que, a sabiendas,
los conserva en su poder será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor
831
de doce años y con ciento ochenta a trescientos

sesenta y cinco días-multa.n
cada el 13-12-2001.
Jg COMENTARIO:___________________________________
El tipo penal establece tres verbos rectores: conducta típica de “fa
bricar” o de “introducir” dentro del país aquellos elementos, materia prima
o instrumentos que sirvan para la elaboración de billetes o monedas falsas
y la de “conservar” a sabiendas de su origen ilícito (una especie de recep
tación monetaria). La política criminal del Estado está basada, entonces,
en sancionar desde un inicio meros actos preparatorios antes de que in
gresen al tráfico monetario, de manera que estamos ante un delito de
peligro abstracto. Es casi inadmisible fragmentos progresivos del iter cri-
minis, pero que teóricamente se puede admitir.
La de fabricar moneda de curso legal en la República. En términos
semánticos, “fabricar” significa crear, elaborar o producir, en nuestro caso,
sería fabricar para hacer y asimismo crear monedas y/o billetes falsos que
tenga una cierta apariencia de legitimidad, genuidad o auténtica para su cir
culación. Desde esta perspectiva, la exigencia normativa es que la moneda
resultante de la actividad fraudulenta tenga apariencia de verdadera, siendo
que en su confección no sea burda, tosca ni grosera. El delito de fabricación
se consuma cuando la moneda falsa se halla dispuesta para ser lanzada a
la circulación, sin que se precise ni la efectividad de esta ni el perjuicio para
un sujeto concreto, supuesta siempre la mínima apariencia de autenticidad
precisa para su acceso al tráfico. Lo cual entonces queda un espacio de
tiempo de “actos ejecutivos”. Se entiende que la introducción en nuestro
territorio de las máquinas, cuños o cualquier otra clase de instrumentos ha
de ser realizado por persona distinta a las del falsificador. En todo caso, si el
introductor es la misma persona que el falsificador se estaría ante lo que la
doctrina denomina un acto posterior impune, propio del principio de consun
ción (concurso aparente de leyes)732. Por territorio de la República hay que
LEGALES EDICIONES
732 En la doctrina alemana, se han planteado los casos de “actos copenados” (o “impunes”) que
comprende tanto a los “actos anteriores o previos” y los “actos posteriores”. Esto se soluciona
bajo la llamada relación de “consunción”, en la medida en que los actos ya sean previos o pos
teriores son absorbidos por el acto que podría llamarse principal. NELSON PESSOA. Concur
so de Delitos. Teoría de la unidad y pluralidad delictiva. Buenos Aires, 1996, p. 203, se resiste
a creer que existan los denominados “actos posteriores”, pues no tienen autonomía, así “(...)si
se lee con atención este tipo de razonamiento lo que dice es que el tipo que describe la conducta
anterior aprehende -consuma- a la conducta descrita por el tipo puesto en movimiento por la
conducta posterior”. Por su parte, YESID REYES ALVARADO. El Concurso de Delitos. Bo
gotá, 1990, p. 143, los “actos anteriores co-penados” lo analiza en la parte de la subsidiaridad.
83 2
entender lo dispuesto en el artículo 54° de la Constitución: “(...) Comprende

el suelo, subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre”.
El tipo también reprime no solo al que fabrica, o los introduce, sino
también aquellos que conserven en poder de dominio dichos instru
mentos, siendo consciente que sirve para fines ilícitos. Se discute la
connivencia o la concertación que puede existir entre el falsificador y
el introductor. Para algunos, como Vilíacampa Estiarte, estiman que no
es necesario que el introductor se haya puesto de acuerdo con el falsifi
cador para que se realice el delito, desde que el momento en que el tipo
no lo exige y cabe imaginar hipótesis como quien conoce un lugar en el
extranjero donde hay monedas falsas ocultas, se hace con ellas y las
introduce en nuestro país. Por el contrario, para Queralt requiere, por la
naturaleza de las cosas y la interpretación sistemática, la necesaria con
nivencia con los falsificadores materiales.
Será reprimido con pena de multa no menor de

treinta ni mayor de ciento veinte días-multa:
1. Ei que escribe sobre billetes, imprime sellos
en ellos o de cualquier manera daña intencio
nalmente billetes o monedas.
2, El que, con fines publicitarios o análogos, re
produce o distribuye billetes o monedas, o en
el anverso o reverso de ellos, de modo que
pueda generar confusión o propiciar que las
reproducciones sean utilizadas po r terceros
como si se tratase de billetes auténticosf}
(*) A rtículo m odificado p o r el artículo 1 de la Ley N° 26714, p u b li
cada el 27-12-96.
LEGALES EDICIO N ES
ENSIVA
Las disposiciones de los artículos de este Capí

tulo se hacen extensivas a ios billetes, monedas,
valores y títulos valores de otros paísesP
cada ei 13-12-2001. ^ ‘
833
FO R M A S AG RA VADA S
| A RTÍCU LO 257-A
Será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de catorce años y con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa el
que comete ios delitos establecidos en ios artículos
252, 253, 254, 255 y 257, si concurriera cualquiera
de las siguientes circunstancias agravantes;
1. Si el agente actúa como integrante de una or
ganización criminal.
2. Si el agente labora o ha laborado en imprentas
o talleres gráficos o en la industria metalme-
cánica y se ha valido de su conocimiento para
perpetrar el delito.
3. Si el agente labora o ha laborado en el Banco
Central de Reserva del Perú y se ha valido de
esa circunstancia para obtener información
privilegiada, sobre los procesos de fabricación
y las medidas de seguridad, claves o marcas
secretas de las monedas o billetes.
4. Si para facilitar la circulación de monedas o
billetes falsificados, el agente los mezcla con
monedas o billetes gen uinos.n
(*) Artículo modificado por la Primera D isposición Complementaria
Modificatoria de la Ley N° 30077, publicada el 20-08-2013, vigente
desde el 01-07-2014, según el artículo único de la Ley N° 30133,
EMISIÓN ILE G A L D E B IL L E T E S Y O T R O S
^ ARTÍCULO 258
LEGALES EDICIONES
El funcionario del Banco Central de Reserva del

Perú que emita numerario en exceso de ias can
tidades autorizadas, será reprimido con pena pri
vativa de libertad no menor de dos ni mayor de
seis años e inhabilitación de uno a cuatro años,
conforme al artículo 36 incisos 1 y 2f>
cada el 27-12-96.
8 34
USO ILE G A L DE D IVISA S

ARTÍCULO 25 9
Ei que destina ¡as divisas asignadas p o r el Banco
Centrai de Reserva, a fin distinto del señalado y
autorizado, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de diez años,
con ciento veinte a trescientos sesenticinco días-
multa e inhabilitación, conforme al artículo 36, in
cisos 1, 2 y 4.
Los directores, gerentes y funcionarios del Banco
Central de Reserva o funcionarios públicos que
faciliten la comisión del delito, serán reprimidos
con la misma pena.
JSS COMENTARIO:______________________ ________________

En el primer párrafo se da una suerte de “malversación” de divisas (“des
tina (...) a fin distinto del señalado y autorizado”), previamente coordinado su
fin u objetivo señalado mediante una legislación general o interna; esto es,
estamos ante una ley penal en blanco a ser llenada extrapenalmente por
el Derecho Administrativo del sector correspondiente. Este comportamiento
presupone que se trata de divisas que han sido adquiridas lícitamente con
un fin determinado. Las divisas es aquel título de crédito que se expresa en
moneda extranjera y es pagadero en su país de origen. Se supone que el su
jeto activo en este delito debe ser una persona comprometida con los fondos
de las divisas, que no necesariamente serán los directores, gerentes o fun
cionarios del BCR, pues ellos tienen participación en el segundo párrafo.
En el segundo párrafo, se señala un elemento o exigencia típica im
portante en el sentido que los directores, gerentes y funcionarios del BCR
que “faciliten la comisión del delito”. En primer lugar, el concepto de admi
nistrador, directivo, funcionarios debe entenderse en un sentido funcional
LEGALES EDICIONES
y no formal, y siempre y cuando actúen en “el ejercicio de sus funciones”.

Rodríguez Ramos sostiene que se trata de una doble delimitación de los
sujetos activos, una estática -condición de directivo, empleado, adminis
tra d o r- y otra dinámica -conducta activa u omisiva como funcionario pú
blico-, que configura este delito como especial y, por tanto, reservado a
tales sujetos que han asumido, además, específicas funciones públicas
por delegación733.
733 RODRÍGUEZ RAMOS, Luis. “Participación Delictiva por negligencia”. En: Comentarios a la
legislación penal. Tomo IV, Dir. Manuel Cobo del Rosal, Madrid, 1995, p. 265.
835
La problemática exegética se centra, pues, en descubrir qué tipo de

tipo de participación con relación a dichos funcionarios, pues ejecuten
directamente el hecho delictivo serán aquellos sujetos que ostenten di
chas cualidades especiales, lo que produce una ruptura del principio tra
dicional de la unidad del título de imputación que es consecuencia de la
accesoriedad de la participación. En principio, facilitar no es lo mismo que
causar en un sentido estricto de este concepto. Entonces, debe enten
derse que el comportamiento de favorecer o facilitar del funcionario, de
acuerdo con la redacción del tipo penal, debe ser en principio de com
plicidad en la modalidad de primaria o necesaria en la medida en que
su colaboración debe de ser esencial, ya sea por acción u omisión, a la
causación del delito principal, es decir, al uso ilegal de las divisas734.
Sin embargo, el legislador ha querido que el funcionario sea conside
rado también “autor” del delito, desde que reprime con la misma pena y se
evita los problemas de participación en delitos especiales. Técnicamente
dichos funcionarios no deben tener el dominio del hecho, bastando sola
mente un comportamiento de auxilio para la realización del hecho punible.
Pero, ¿qué pasa si lo tiene y ejecuta el delito por cuenta propia, entonces
que párrafo se aplica? No es suficiente con que el sujeto activo facilite la
comisión del delito, esto es no basta la coincidencia en cuanto al sujeto
activo del momento de su comisión; sino que la acción u omisión do
losa ha de ser precisamente la que incidió favorablemente en la comisión
de ese delito principal. Podría haber casos en que dicho favorecimiento
se deba a un comportamiento negligente del funcionario, empero dichas
conductas serán consideradas como meras infracciones administrativas
o disciplinarias desde que no serán típicas penalmente.
R E T E N C IÓ N IN D E B ID A D E D IV IS A S
| !A R TÍCU LO 260
El que, teniendo obligación de hacerlo, no entrega,

indebidamente, al Banco Central de Reserva las
divisas generadas por exportaciones o las retiene,
LEGALES EDICIONES
injustificadamente, luego de vencido el plazo es

tablecido, será reprimido con pena privativa de li
bertad no menor de dos ni mayor de cuatro años,
con ciento ochenta a trescientos sesenticinco
días-multa e inhabilitación, conforme al artículo 36,
incisos 1,2 y 4.
734 RODRÍGUEZ RAMOS, Luis. “Supletoriedad del Código Penal”. En: Comentarios a la legis
lación penal. Tomo IV, Dir. Manuel Cobo del Rosal, Madrid, 1995, p. 266.
8 36
jg T COMENTARIO:________________________________________________
Se trata de un delito especial. Se hace alusión a una especie de apro
piación ¡lícita por la no entrega a tiempo de las divisas requeridas por el
BCR. Se establece una de dos conductas típicas: Primero, la de “no en
tregar” indebidamente. Segundo, “las retiene”, injustificadamente, luego
de vencido el plazo establecido. Dicho plazo debe estar reglamentado en
una disposición especial. Hay un estado antijurídico de la consumación
en el tiempo contados desde la no entrega o la retención de las divisas re
queridas, lo que se podría tipificar como delito permanente. Podría entrar
en concurso efectivo con el delito de abuso de autoridad en la modalidad
de omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales del artículo 377°
del Código Penal, ya que ambos cierran el círculo de autores.
VA i. . > ; *•- \ R A D O S A M O N E D A
§¡ A R T ÍC U L O
Para los efectos de este Capítulo quedan equipa
rados a los billetes y monedas, los títulos de la
deuda pública, bonos, cupones, cédulas, libra
mientos, acciones y otros valores o títulos valores
emitidos por el Estado o por personas de derecho
público.n
cada el 27-12-96.
TÍTULO XI
DELITOS TRIBUTARIOS
CAPÍTULO I
CONTRABANDO^
LEGALES EDICIONES
(*) Capítulo derogado por la Tercera Disposición Final de la Ley N°

26461, publicada el 08-06-95.
D ir R O O A D O 3 n
^ A R T ÍC U L O S 262 A L 264 I
(*) Artículos derogados por la Tercera Disposición Final de la Ley
N° 26461, publicada el 08-06-95.
837
CAPÍTULO I I
D E F R A U D A C IÓ N F IS C A L
SECCIÓN I**>
D E F R A U D A C IÓ N DE R E N TA S DE
ADUANAS
(*) Sección derogada por la Tercera Disposición Final de la Ley N°
26461, publicada el 08-06-95.
DEROGADOS***
| A R T ÍC U L O S 265 A L 267
(*) Artículos derogados por la Tercera Disposición Final de la Ley
N° 26461, publicada el 08-06-95.
SECCIÓN II
DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA
DEROGADOS***
|¡ A R T ÍC U L O S 268 A L 269 í
(*) Artículos derogados por la Sétima Disposición Final y Transi
toria del D. Leg. N° 813, publicado el 20-04-96.
DEROGADO***
^ A R T ÍC U L O 270 !
(*) Artículo derogado por el artículo 2 del Decreto Ley N° 25495,
CAPÍTULO III
LEGALES EDICIONES
ELABORACIÓN Y COMERCIO
CLANDESTINO DE PRODUCTOS
E L A B O R A C IÓ N C L A N D E S T IN A D E P R O
DU CTO S
y A R T ÍC U L O 271 |
Será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de uno ni mayor de cuatro años, sin
8 38
C ódictO Penal C omentado
perjuicio del decomiso cuando ello proceda, el

que:
1. Elabora mercaderías gravadas cuya produc
ción, sin autorización, esté prohibida.
2. Habiendo cumplido los requisitos estable
cidos, realiza la elaboración de dichas mer
caderías con maquinarias, equipos o instala
ciones ignoradas por la autoridad o modifi
cados sin conocimiento de esta.
3. Oculta la producción o existencia de estas
mercaderías.
C O M E R C IO C L A N D E S T IN O
H A R T ÍC U L O 272
menor de 1 (un) año ni mayor de 3 (tres) años y
con 170 (ciento setenta) a 340 (trescientos cua
renta) días-multa, el que:
1. Se dedique a una actividad comercial sujeta a
autorización sin haber cumplido los requisitos
que exijan las leyes o reglamentos.
2. Emplee, expenda o haga circular mercaderías
y productos sin el timbre o precinto correspon
diente, cuando deban llevarlo o sin acreditar el
pago del tributo.
3. Utilice mercaderías exoneradas de tributos en
fines distintos de los previstos en la ley exone-
rativa respectiva.
LEGALES EDICIONES
4. Evada el control fiscal en la comercialización,

transporte o traslado de bienes sujetos a control
y fiscalización dispuesto por normas especiales.
5. Utilice rutas distintas a las rutas fiscales en
el transporte o traslado de bienes, insumos o
productos sujetos a control y fiscalización.
En los supuestos previstos en los incisos 3), 4)
y 5) constituyen circunstancias agravantes san
cionadas con pena privativa de libertad no menor
839
de cinco ni mayor de ocho años y con trescientos

sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa,
cuando cualquiera de las conductas descritas se
reaiiceP
a) Por el Consumidor Directo de acuerdo con lo
dispuesto en las normas tributarias;
b) Utilizando documento falso o falsificado; o
c) Por una organización crimina!;n
d) En los supuestos 4) y 5), si la conducta se rea
liza en dos o más oportunidades dentro de un
plazo de 10 años.n
(*) Segundo párrafo y literal c) modificados por la Primera Disposi
ción Complementaria Modificatoria de la Ley N° 30077, publicada el
20-08-2013, vigente desde el 01-07-2014, según el artículo único de
la Ley N° 30133, publicada el 20-12-2013.
(**) Articulo modificado porta Tercera Disposición Complementaria
Final del D. Leg. N° 1103, publicado el 04-03-2012.
TÍTULO XII
DELITOS CONTRA LA SEGURIDAD
PUBLICA
CAPÍTULO I
DELITOS DE PELIGRO COMÚN
jgr COMENTARIO ACERCA DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

La criminalización de la conducción de vehículo en estado de ebriedad,
según nuestro Código Penal, responde a la protección del bien jurídico “se
guridad del tráfico” o “seguridad pública” (Título XII de la Parte Especial,
LEGALES EDICIONES
concretamente en el Capítulo I referido a los delitos de “Peligro común”).

Desde una posición mixta o ecléctica, se caracteriza por ser un bien jurídico
de naturaleza colectiva, como presupuesto o medio de protección de bienes
jurídicos individuales (vida e integridad física). Desde una perspectiva po
lítico-criminal prevencionista, los delitos de riesgo (peligro común) intentan
solucionar un problema aparecido con un potencial lesivo enorme, cual es
el tráfico rodado en nuestro medio. En muchos casos, resulta discutible su
criminalización, ya que sería un supuesto de conducción descuidada por
parte del sujeto (“de manera culposa”), peligrosa y técnicamente forzada
a nivel “doloso” por el codificador penal mediante una interpretación siste-
840
mática del primer párrafo del artículo 12° del Código Penal, situación que
anteriormente solo era tratado como una mera infracción administrativa. El
bien jurídico pretende ser protegido mediante dos tipos de circunstancias
que conviene distinguir según el estado perturbatorio del sujeto: puede pro
venir tanto de bebidas alcohólicas como de drogadicción (drogas tóxicas,
estupefacientes, sustancias psicotrópicas, etc.). El primer supuesto, el más
frecuente o al menos el más detectado, será materia de análisis.
El que crea un peligro común para las personas

o los bienes mediante incendio, explosión o libe
rando cualquier dase de energía, será reprimido
mayor de diez años.
S JURISPRUDENCIA:
0 El efectuar disparos al aire no configura delito de peligro común
«En ese sentido y apreciado que se le imputó al procesado Paulo César Jara
Sánchez, el injusto penal contra la seguridad pública -peligro común- creación
de peligro común mediante liberación de energía, por los disparos que realizó al
aire con su arma de fuego, tal como se aprecia de la acusación fiscal (...) y con
forme lo ha reconocido el propio procesado, en su manifestación policial, (...),
en su declaración instructiva, (...) y en su juicio oral (...), indicando que efectuó
los disparos al aire para disuadir a las personas que le intentaban robar, que por
error pensó que el agraviado lo quería robar y lo golpeó con la cacha de su arma;
sin embargo, se vislumbra con claridad que dicha conducta no cumple con las
exigencias del tipo penal, porque no son de tal magnitud que crean un peligro
común a las personas y bienes, pues el procesado realizó los disparos al aire,
no estableciéndose la situación determinante de tipicidad penal que establece
el legislador; en consecuencia, debe absolvérseles de la actuación fiscal por el
LEGALES EDICIONES
delito antes mencionado, al no configurarse el tipo penal materia de reproche»

(cff. Considerando 3.4). (Recurso de N ulidad N° 4153-2011-Lima).
gwg Deutos de peligro común
«Que el tres de agosto de 1998, aproximadamente a las tres horas y treinta
minutos se produjo un incendio de grandes proporciones en los inmuebles ubi
cados en la Avenida Parra, cercado de la ciudad de Arequipa, el cual era uti
lizado como almacén de la compañía mercantil (...), y en los depósitos de la
empresa automotriz (...), siendo que la inspección técnico policial efectuada
acreditó que ambos inmuebles se hallaban totalmente siniestrados y que el foco
del evento se localizó dentro del área destinada a oficinas comerciales de la
841
primera compañía, debido a la mayor destrucción de enseres y equipos, siendo

que desde dicho lugar se proyectó el fuego al resto del inmueble, propagándose
luego al otro inmueble.
Que, conforme lo ha establecido este supremo tribunal en la ejecutoria de
fecha 5 de febrero de 2006, la calidad de agraviado no es exclusiva del titular
del bien jurídico vulnerado, pues también comprende a los perjudicados di
rectos con el delito, derechos e intereses legítimos; en efecto, si bien el delito
de peligro común es uno de peligro abstracto en el que el sujeto pasivo es
la colectividad o la sociedad, es de indicar que cuando el resultado dañoso
se materializa en un sujeto determinado -persona natural o jurídica- este
también puede solicitar su inclusión como sujeto pasivo en la medida que se
trata de un perjudicado directo con el delito, supuesto que se ha verificado
en autos, por cuanto la entidad recurrente resultó perjudicada en el incendio,
dado que abarcó sus instalaciones, situación que determina su legitimidad para
ser considerada parte procesal» (cfr. Diálogo con la jurisprudencia. Año 14.
N° 127. Gaceta jurídica, Lima, abril 2009, p. 217). (Recurso de N ulidad N°
3216-2007-Arequipa).
C O N D U C C IÓ N EN E S T A D O D E E B R IE D A D
O D R O G A D IC C IÓ N
¡¡ ARTÍCULO 274 j
El que encontrándose en estado de ebriedad, ■
con presencia de alcohol en la sangre en propor
ción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto
de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias
pslcotrópicas o sintéticas, conduce, opera o ma
niobra vehículo motorizado, será reprimido con
pena privativa de la libertad no menor de seis
meses ni mayor de dos años o con prestación
de servicios comunitarios de cincuenta y dos a
ciento cuatro jornadas e inhabilitación, conforme
al artículo 36 inciso 7).
LEGALES EDICIONES
Cuando el agente presta servicios de transporte

público de pasajeros, mercancías o carga en ge
neral, encontrándose en estado de ebriedad, con
presencia de alcohol en la sangre en proporción
superior de 0.25 gramos-litro, o bajo el efecto de
drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psico-
trópicas o sintéticas, la pena privativa de libertad
será no menor de uno ni mayor de tres años o con
prestación de servicios comunitarios de setenta
8 42
a ciento cuarenta jornadas e inhabilitación con

forme al artículo 36, inciso 7).n
(*) Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley AT 29439, publi
cada el 19-11-2009.
JSS COMENTARIO:_______ ______________ ____________ _

1. Conducta típica
- El sujeto activo tendrá que encontrarse en un estado de embriaguez
-e n proporción mayor de 0.5 gram os-litro- o bajo los efectos de es
tupefacientes, de ahí que se diga que este delito sea considerado
de propia mano o de carácter especial; solo puede llevar adelante la
conducta típica el conductor del vehículo, sin admitir cualquier tipo de
intermediación: la autoría mediata. Sin embargo, habría que aclarar
que el estado de embriaguez tendrá relevancia para otros delitos en la
medida en que el sujeto activo (hombre de atrás-sobrio) desencadena
su accionar dentro de su ámbito de responsabilidad, e instrumentaliza
a un tercero (hombre de adelante ebrio) para cometer un ilícito penal
cualquiera.
- En dicho estado de embriaguez, debe estar conduciendo, operando
o maniobrando un vehículo motorizado, instrumento, herramienta u
otro análogo (este último componente típico debe entenderse como
una interpretación analógica). Por “conducir” debe entenderse como
el traslado de un vehículo de un sitio a otro, manejando sus meca
nismos de impulso y dirección, y que el desplazamiento se produzca
gracias al impulso del motor. Con tal apreciación se deja sin relevan
cia penal el caso de empujar un vehículo malogrado. Aunque no lo
mencione textualmente el tipo penal en estudio, como exigencia se
infiere, que dicha conducción habrá de realizarse por vía, camino o
superficie pública, en todo caso, ello solo cobrará realidad normativa
en la circunstancia agravante.
La embriaguez, siguiendo a Obregón García, se define como una in
LEGALES EDICIONES
toxicación etílica aguda que afecta transitoriamente, en mayor o menor

medida, a las facultades del sujeto y que, prima facie, no deja huella per
manente en el psiquismo; por ello, es frecuente referirse al alcoholismo
como una forma se ser y a la embriaguez como una forma de estar735.
El fundamento de la represión jurídico-penal de la embriaguez no radica
tanto en el hecho mismo de embriagarse que puede responder a patrones
735 OBREGÓN GARCÍA, Antonio. “La eximente de estado de intoxicación penal por consumo de
9^*
alcohol u otras drogas”. En: Revista de Derecho Penal y Criminología. 2“ Epoca, N° 1, Madrid,
2000, p. 278.
843
sociales de tolerabilidad, sino el de embriagarse en determinadas circuns

tancias (v. gr. manejando un vehículo) que pueden lesionar o poner en
peligro los bienes jurídicos de los demás. El embriagarse constituye, en
tonces un injusto penal por el peligro concreto o abstracto de que el autor,
debido a la embriaguez, se desligue de las ataduras -q u e suelen haber
llegado a ser habituales mediante la socialización- con la norma736.
2. Alcance jurídico y el origen de la embriaguez

Se puede inferir tres posiciones doctrinales, a efectos de determinar
el alcance jurídico del estado de embriaguez737, en el delito en cuestión:
- Para algún sector existe estado o influencia de embriaguez con la sola
concurrencia de la situación de ebriedad o ingestión de alguna otra
sustancia por el sujeto activo, llamamos a este “criterio literal del tipo”.
- Para otros, en cambio, exige una cierta alteración, mínima o grave,
sufrida en las facultades físicas o psíquicas del sujeto.
- Por último, existe una tercera posición extrema, que afirma que debe
existir una repercusión ocasionada precisamente por la ingesta de
licor en la forma concreta de conducir un vehículo. Me adhiero a esta
posición en la medida en que tiene que constatarse el dato objetivo
de concentración alcohólica en la sangre y que dicha circunstancia
desate su influencia en la forma de conducir un vehículo.
En cuanto a su origen, la ebriedad puede originarse en tres modali
dades: la embriaguez fortuita o accidental, cuando no es querida ni pre
vista por el agente, o cuando llega a ella con base en deficiencias or
gánicas del propio sujeto o desconoce las cualidades tóxicas del licor
que ingiere, lo que hace descartar, en principio, la presencia del dolo y la
culpa o imprudencia. La embriaguez voluntaria o culposa, en cambio, es
cuando el sujeto debía conocer los efectos que le produce la ingesta del
licor, en este estado, no es responsable intencionalmente de sus actos a
posteriori, pero se le reprocha el hecho de que sabía y debía prever los
peligros de dicho estado, lo cual genera un castigo reservado a través
LEGALES EDICIONES
de conductas culposas siempre y cuando exista tal posibilidad. Hay que

tener presente que si “(...) el sujeto se haya embriagado voluntariamente
o por imprudencia no significa que, si delinque en tal estado, haya querido
el hecho ni que este fuera previsible, pues puede quererse o preverse la
embriaguez sin quererse ni ser previsible que vaya a producir la lesión de
736 JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación.
Trad. Cuello Contreras y Serrano Gonzáles de Murillo, Madrid, 1997, p. 607.
737 CARMONA SALGADO, Concepción. “Delitos contra la seguridad del tráfico”. En: Curso de
Derecho Penal español. Parte Especial. II (Dir. Manuel Cobo del Rosal), Madrid, 1997, p. 185.
844
un bien jurídico”738. Por último, la embriaguez intencional, premeditada o

preordenada, es cuando el sujeto deliberadamente se coloca en estado
de ebriedad para cometer un hecho punible (delito o falta), buscando una
causa de exención o de atenuación de su responsabilidad.
Se trata, en otras palabras, de lo que técnicamente se denomina actio
libera in causa que tiene su origen en el Derecho canónico; es decir, que
el sujeto al momento de ocasionar el hecho punible - la ca usa - faltaba el
elemento voluntariedad, que no era totalmente “libre”739. La mayoría de
autores coinciden en que en dicho estado, el sujeto es responsable penal
mente de sus actos, porque permite imputar hechos realizados en situa
ción de irresponsabilidad, bien sea con el propósito de delinquir o bien si
no tenía tal propósito, cuando era previsible que en ese estado cometiera
un hecho punible.
Debemos de tener en consideración que la em briaguez y otras
sustancias tóxicas para el ser humano, están tam bién contenidas en el
artículo 274°-A (incorporado por el artículo prim ero de la Ley N° 29439,
de fecha 19-11-2009), bajo el nombre de delito de m anipulación en es
tado de ebriedad o drogadicción, en los siguientes términos:
“El que encontrándose en estado de ebriedad con presencia de al
cohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto
de estupefacientes, drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas o sintéticas,
opera o maniobra instrumento, herramienta, máquina u otro análogo que
represente riesgo o peligro, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de seis meses ni mayor de un año o treinta días-multa como
mínimo a cincuenta días-multa como máximo e inhabilitación, conforme al
artículo 36, inciso 4)”.
738 MIG PIJIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona, 1996, p. 597.
739 La recepción de la doctrina de la actio libera in causa ha sido problemática, pues originalmente
nació para abarcar dentro de lo punible los casos en que el sujeto provocaba voluntariamente
su inimputabilidad, por ejemplo, el estado de embriaguez. Tal figura es también aplicable a
los casos de provocación, mediante una anterior acción o conducta dolosa o imprudente, de la
LEGALES EDICIONES
posterior situación de ausencia de acción que realiza objetivamente un tipo delictivo. Por eso,
se dice también que tal doctrina vulnera el principio de simultaneidad, conforme al cual todos
los elementos del delito tienen que darse al mismo tiempo, y el hecho de embriagarse no está
prohibido penalmente. En efecto, como sostienen BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMÁZA-
BAL MALAREE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Volumen II, Madrid, 1999, p. 86, no
debe perderse de vista que la teoría del delito como tributaria del método analítico distingue
entre diferentes elementos y niveles solo a efectos de facilitar el análisis, pero el hecho es uno
solo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo español aplica frecuentemente la doctrina del ac
tio libera in causa y castiga por imprudencia al conductor de un vehículo que, pese a notar los
primeros síntomas de sueño por fatiga, enfermedad, estado físico o por haber tomado fármacos
o bebidas, continúa conduciendo -acción imprudente-, con lo que provoca que a continuación
le venza el sueño al volante y cause un accidente (Vid. LUZÓN PEÑA. 1996, p. 285).
845
Y un tema sumamente polémico en su momento fue la expedición de

la Ley N° 29439 de fecha 19-11-2009, donde se reprime a aquella persona
que, estando en estado de ebriedad, por ejemplo, se resiste a pasar la
prueba del dosaje etílico, y dicha prueba es impuesta generalmente por el
fiscal provincial de turno, que es en realidad el dosaje etílico considerada
una prueba “madre” del delito de conducción de vehículo en estado de
ebriedad o drogadicción; el legislador patrio entiende que la conducta de
resistencia del sujeto activo es una evidente desobediencia -d o lo s a - a
la autoridad fiscal - y también policial cuando existe flagrancia delictiva-,
que merece sanción penal, a pesar claro está que dicha prueba represen
taría a una autoincrimínación del sujeto del delito que precisamente está
investigando. En efecto, se incorporó un segundo párrafo al artículo 368°
del Código Penal, referido al delito de resistencia y desobediencia a la
autoridad, mediante los siguientes términos:
“Cuando se desobedezca la orden de realizarse un análisis de sangre
o de otros fluidos corporales que tenga como finalidad determinar el nivel,
porcentaje o ingesta de alcohol, drogas tóxicas, estupefacientes, sustan
cias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de libertad será no menor
de seis meses ni mayor de cuatro años o prestación de servicios comuni
tarios de setenta a ciento cuarenta jornadas”.
¡ S JURISPRUDENCIA:
0 Conducción en estado de ebriedad
«Que, en cambio en lo que concierne al agraviado Rosales Maynas, de lo ac
tuado se desprende que incumplió las reglas objetivas de cuidado como garante
de una fuente de peligro el vehículo menor que conducía pues en dicho contexto
tenía el deber de asegurar y neutralizar los riesgos que esta situación pudiera
generar» (cff. BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia penal actual de
la Corte Suprema. Volumen II. Ediciones Legales, Lima, 2015, p. 1417). (Re
curso de Nulidad N° 1870-2010-Ucayali).
M A N IP U L A C IÓ N E N E S T A D O D E E B R I E
D A D O D R O G A D IC C IÓ N
LEGALES EDICIONES
¡§ A íim c y L O
El que encontrándose en estado de ebriedad, con

presencia de alcohol en la sangre en proporción
mayor de 0.5 gramos-litro, o bajo el efecto de estu
pefacientes, drogas tóxicas, sustancias psicotró
picas o sintéticas, opera o maniobra instrumento,
herramienta, máquina u otro análogo que repre
sente riesgo o peligro, será reprimido con pena
846
p r iv a tiv a d e la lib e rta d n o m e n o r d e s e is m e s e s n i

m a y o r d e u n a ñ o o tre in ta d ía s -m u lta c o m o m ín im o
a c in c u e n ta d ía s -m u lta c o m o m á x im o e in h a b ilita
c ió n , c o n fo rm e a i a rtíc u lo 3 6 , in c is o 4).n
cada el 19-11-2009.
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES E S P E -
*i ' n »r *1
v S rü v A O
¡ ¡ A R T ÍC E L O 2 7 5
L a pena será privativa de libertad no menor de

seis ni mayor de quince años cuando en la comi
sión del delito previsto en el artículo 273 concurre
cualquiera de las siguientes circunstancias:
1. Si hay peligro de muerte para las personas.
2. Si el incendio provoca explosión o destruye
bienes de valor científico, histórico, artístico,
cultural, religioso, asistencial, militar o de im
portancia económica.
3. Si resultan lesiones graves o muerte y el
agente pudo prever estos resultados.
CAUSACION DE ESTR A G O S
| ARTÍCULO 2 7 6
El que causa estragos por medio de inundación,
desmoronamiento, derrumbe o por cualquier otro
medio análogo, será reprimido, conforme a la pena
LEGALES EDICIONES
señalada en los artículos 273 y 275, según el caso.
DAÑOS DE O B R A S PARA LA DEFEN SA

COMÚN
¡| a &'v ís u l q r?71
El que daña o inutiliza diques u obras destinadas a
la defensa común contra desastres, perjudicando
847
s u fu n c ió n p r e v e n tiv a , o e ! q u e , p a r a im p e d ir o d i
f ic u lt a r ía s tareas de defensa, sustrae, oculta, des
truye o in u tiliz a m a te ria le s , in s tr u m e n to s u o tro s
medios destinados a la defensa común, será repri
tres ni mayor de ocho años.
FORM AS C U L PO SA S
¡ ¡ ARTÍCULO rm
El que, por culpa, ocasiona un desastre de los pre
vistos en los artículos 273, 275 y 276, será repri
uno ni mayor de tres años.
FABRICACION, SUMINISTRO O TENENCIA

DE MATERIALES PE L IG R O SO S Y R E SI
DUOS PEL IG R O SO S
| ARTÍCU LO 279
El que, sin estar debidamente autorizado, fabrica,

ensambla, modifica, almacena, suministra, co
mercializa, ofrece o tiene en su poder bombas,
artefactos o materiales explosivos, inflamables,
asfixiantes o tóxicos o sustancias o materiales
destinados para su preparación, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de seis ni
mayor de quince años, e inhabilitación conforme
al inciso 6 del artículo 36 del Código Penal.
LEGALES EDICIONES
Será sancionado con la misma pena el que presta

o alquila, los bienes a los que se hacen referencia
en el primer párrafo.
El que trafica con bombas, artefactos o materiales
explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o
sustancias o materiales destinados para su pre
paración, será reprimido con pena privativa de li
bertad no menor de seis ni mayor de quince años,
848
e in h a b ilita c ió n c o n fo rm e a i in c is o 6 d e l a rtíc u lo
36 del Código Penal.
El que, sin estar debidamente autorizado, trans
forma o transporta materiales y residuos peli
grosos sólidos, líquidos, gaseosos u otros, que
ponga en peligro la vida, salud, patrimonio público
o privado y el medio ambiente, será sancionado
con la misma pena que el párrafo anterior.^
(*) Artículo modificado por el artículo 2 del D. Leg. N° 1244, publi
cado el 29-10-2016.
¿fflg JURISPRUDENCIA:
0 La so la c a r e n c ia d e la a u t o r iz a c ió n a d m in is t r a t iv a pa r a
PORTAR ARMAS NO CONFIGURA EL DELITO DE TENENCIA ILEGAL DE
ARMAS DE FUEGO
«En esta línea de análisis, en el caso sub judice, debe valerse de una interpretación
conforme a la finalidad de la norma penal acotada y a su objeto de protección;
esto es, en el análisis del núcleo duro de la calificación típica referida a: “(■••)
que, ilegítimamente, fábrica, almacena, suministra o tiene en su poder bombas,
armas, municiones o materiales explosivos en estricto el contenido y al
cance del significado de la ilegitimidad en la posesión o tenencia ilegal de armas,
los cuales involucran a los supuestos en los que esta situación de ilegitimidad se
originan a partir de una irregularidad administrativa, esto es, falta de renovación
de la licencia ante el vencimiento expreso; es contrariamente distinto, a la falta
de licencia o permiso absoluto para portarlas, lo que anula toda legitimidad en su
posesión, lo cual configuraría el ilícito penal de tenencia ilegal de armas de fuego.
De este modo, se advierte que existe la delgada línea de interpretación legal entre
la irregularidad administrativa ocasionando una tenencia irregular de un anua
de fuego, frente a la inexistencia de licencia, que configura por sí misma, la típi-
cidad del delito de tenencia ilegal de arma de fuego; lo cual puede ser resuelto al
amparo del análisis conforme al fin de protección de la ley penal, propuesta por
la moderna teoría de la imputación objetiva, de procedencia del sistema Roxin,
por el que prima el ámbito de tutela de la norma penal, debiendo entenderse que
LEGALES EDICIONES
la norma penal que regula el delito de tenencia ilegal de armas, está dirigida a
preservar la seguridad pública frente al peligro o ejercicio ilegítimo en el uso de
un arma que no representa registro o inscripción en la Administración correspon
diente; en consecuencia esa ilegitimidad es absoluta y no es relativa; ámbito de
tutela que se contrapone respecto de quien habiendo tenido licencia válida para
la posesión de armas, se encuentra luego en posesión irregular por efectos de la
licencia vencida o no renovada; se abona a esta línea jurisprudencial que: “no
se configura el delito de tenencia ilegal de armas, pues el inculpado si poseía li
cencia para el manejo de su arma y la no renovación de la misma a la fecha en que
sucedieron los hechos conlleva a una irregularidad de carácter administrativo, no
pasible de sanción penal, toda vez que su posesión si es legítima.
849
Que, el Derecho Penal interviene cuando por el carácter de la ofensividad o

lesividad de la conducta estos resulten sumamente gravoso, y de ultima raíio,
en consecuencia frente al uso clandestino de un bien peligroso, el cual se en
cuentra desprovisto de todo control de la Administración, esto es presenta una
ilegitimidad absoluta por falta de licencia, dado que el encausado inobservó la
reglamentación institucional de la Policía Nacional del Perú, conforme al cual
debió haberlo internado en los almacenes de la DIVARM-DIRLOG-PNP de
conformidad con la Directiva de Órgano DG-PNP N° 04-20-DIRLOG/PNP del
20 de octubre de 2009, que dispone que se expida licencia de arma de fuego al
personal que se encuentra en situación de disponibilidad y retiro que sea pensio-
nable. Situación que no le es aplicable por encontrarse en situación de retiro por
medida disciplinaria, denotándose la posesión del arma de forma irregular, no
obstante que este no podía renovar la licencia, igualmente existen mecanismos
legales y administrativos menos lesivos que el Derecho Penal para regular esta
infracción administrativa, y limitar la intervención del Estado, y de todo su
poder coercitivo penal, para sancionar conductas antisociales de lesividad in
tolerables, lo que significa que solo se debe acudir al Derecho Penal, cuando
fallan las otras formas jurídicas y sectores del Derecho» (cfr. Considerandos del
cuarto al sexto). (Recurso de Casación N° 211-2014-Ica).
0 TENENCIA ILEGAL DE ARMAS COMO DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO

«La comisión del ilícito de tenencia ilegal de armas es una figura de peligro
abstracto, por ello resultaría absurdo que la propiedad, posesión o mero uso del
arma sin encontrarse autorizado administrativamente, fuese el único sustento
para efectuar un juicio de reprochabilidad de la conducta del agente, es decir,
para entender que el ilícito se ha perfeccionado, pues ello constituiría responsa
bilidad objetiva que a la luz de lo dispuesto en el artículo VII del Código Penal
se encuentra proscrita. Si ello fuera así, el análisis probatorio de la conducta del
sujeto se circunscribiría al acta de incautación del arma sin la correspondiente
autorización administrativa junto con la conformidad de ambas circunstancias
por el imputado lo cual satisfizo el aspecto subjetivo del tipo, resultando sin
lugar el proceso penal pues dichos aspectos se acreditarían sin mayor esfuerzo
en la investigación preliminar. Entendido ello así, el proceso penal resultaría
meramente formal, deviniendo absolutamente lógica y necesaria la condena
ante la simple tenencia o posesión del arma» (cfr. Considerando 7.1). (Recurso
de Nulidad N°2688-2014-Lima).
LEGALES EDICIONES
0 INOPERATIVIDAD DEL ARMA IMPLICA LA IMPOSIBILIDAD DE CONDENA

POR DELITO DE TENENCIA ILEGAL DE ARMA
«El dictamen de balística forense N° 7099-7106/11 (...), señala aplicado el re
activo químico a la muestra examinada, con el fin de detectar la presencia de
restos de productos nitratos compatible con pólvora combusta, dio resultado po
sitivo para el tubo cañón y recámara. Asimismo, concluye que el arma incautada
“(• ••) es una pistola semiautomática, marca FN, calibre 7.65 mm (...); presenta
características de haber sido utilizada para disparar, se encuentra en regular es
tado de conservación e inoperativa (percutor no original roto)”.
850
De la citada pericia balística surge expresamente que con el arma incautada se

produjeron disparos, es así que el percutor no original estaba roto, es decir la
pieza original fue cambiada justamente por el uso que se le dio; aunado a que
dio resultado positivo la presencia de restos de productos nitrados compatibles
con pólvora combusta.
Sin embargo, no se precisó en qué fecha aproximada se realizaron los disparos;
no pudiendo determinarse si en tal época (cuando el arma estuvo operativa),
tuvo la posesión el encausado.
El arma incautada en las condiciones descritas, no es idónea para disparar, y a
efecto de la punición de este tipo penal previsto en el Código sustantivo, por
ser un delito de peligro abstracto que es sancionado por implicar potencial
mente una amenaza de lesión al bien jurídico protegido (la seguridad pública),
es necesario que el arma de fuego esté en condiciones de ser utilizada, ya que
si no funciona, o no es apta para ser usada como tal, desaparece la posibilidad
de peligro y a conducta deviene en atípica. Por lo tanto, el tribunal de grado no
aplicó correctamente el tipo penal en trato» (cfr. Considerandos del 3.5 al 3.8).
(Recurso de Nulidad N° 2840-2013-Lima).
0 Tenencia ilegal de armas como delito de peligro abstracto

«El delito de tenencia ilegal de armas se encuentra previsto en el artículo
doscientos setenta y nueve del Código Penal, constituye un delito de peligro
abstracto, en el cual el hecho de poseer ilegalmente un arma de fuego im
plica de por sí un peligro para la seguridad pública, sin que sea necesario
verificar su utilización o la producción de daño o resultado material alguno»
(cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia penal actual de la Corle
Suprema. Volumen II. Ediciones Legales, Lima, 2015, p. 992). (Recurso de
Nulidad N° 1625-2011-Lima).
0 Tenencia ilegal de armas

«La comisión del delito de tenencia ilegal de arma de fuego es una figura penal
de peligro abstracto; la propiedad, posesión o mero uso del arma sin encontrarse
autorizado administrativamente no puede ser el único sustento para efectuar un
juicio de reprochabilidad de la conducta del agente, es decir, para entender que
el ilícito penal se ha perfeccionado, pues ello constituiría responsabilidad ob
jetiva, la misma que se encuentra proscrita. Si ello fuese así, el análisis proba
torio de la conducta del sujeto se circunscribirá al acto de incautación del arma
LEGALES EDICIONES
sin la correspondiente autorización administrativa junto con la conformidad de

ambas circunstancias por el imputado, lo cual cumpliría el aspecto subjetivo
del tipo, resultando sin lugar el proceso penal, pues dichos aspectos se acredita
rían sin mayor esfuerzo en la investigación preliminar. Entendiendo ello así, el
proceso penal resultaría meramente formal, deviniendo absolutamente lógica y
necesaria la condena ante la simple tenencia o posesión del arma.
El verbo rector en este delito, requiere “tener en su poder (el agente) armas”, lo
cual de un lado exige un dominio o posesión permanente de un arma y correlativo
a ello el ánimo de usarla a sabiendas que se carece de licencia autoritativa, ex
cluyéndose por exigencia de razonabilidad el uso momentáneo y necesario para
851
conjurar un peligro -circunstancia de necesidad apremiante-; sin embargo la de

finición de tenencia a su vez remite a la teoría de la posesión que explica la doc
trina del Derecho Civil, exigiéndose la concurrencia de elementos tradicionales
del acto físico de la tenencia de la cosa junto al ánimo de conservarlo para sí.
Este ilícito por ser un delito de acción requiere un mínimo de continuidad en
la posesión del arma, que implica no solo la relación material del agente con
tal instrumento, sino la conciencia y voluntad de que la tenencia se produce
sin la licencia autoritativa correspondiente. De esto se advierte que la relación
material entre la posesión del arma no debe suceder de manera esporádica y
circunstancial, pues la tenencia fugaz y momentánea se halla excluida del tipo
penal submateria (VIVES ANTON, T.S. Derecho penal. Parte especial. Tirant
lo Blanch, Valencia, p. 182)» (cff. Gaceta penal. N° 28. Gaceta Jurídica, Lima,
octubre 2011, p. 190). (Recurso de Nulidad N° 1232-2010-Loreto).
0 Te n e n c ia ilegal d e a r m a s
«Este delito es de peligro abstracto que se sanciona con la sola posesión
del arma sin el permiso correspondiente, cabe resaltar que justo ambos
dieron positivo para los cationes m etálicos de plom o y antim onio, y resul
tado negativo para el catión m etálico de bario, asimismo, el dictam en de
balística forense concluye que el arma hallada es apta para su uso» (cfr.
BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia p enal actual de la Corte
Suprema. Volumen II. Ediciones Legales, Lima, 2015, pp. 1474-1475).
(Recurso de Nulidad N° 2236-2010-Junín).
0 Te n e n c ia ileg al d e m a t e r ia l e s e x p l o s iv o s
«En el delito de tenencia ilegal de explosivos el bien jurídico protegido es la
seguridad en general de los ciudadanos y la preservación del orden público,
siendo el sujeto pasivo inmediato y titular del bien jurídico la sociedad represen
tada por el Estado; por ende, el único sujeto procesal autorizado para impugnar
es el Estado, a través de sus representantes legales, en tanto tiene la calidad de
parte y existe un interés directo por haber recibido un perjuicio» (cfr. Gaceta
penal. T. 16. Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2010, p. 157). (Recurso de Nu
lidad N° 5311-2010-Junín).
0 DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO

«El delito de tenencia ilegal de armas es un delito de peligro abstracto, es decir,
LEG A LES ED ICIO N ES
basta que el sujeto activo se encuentre en posesión del arma para que el hecho de
por sí constituya delito, es decir no hace falta que se haya producido el resultado.
El procesado incurrió en dicho delito pues tuvo a su disposición en forma ilegal
el arma, que le fue entregada dos meses antes de su intervención en calidad de
empeño por un préstamo de dinero» (cfr. Gaceta Penal. T. 17. Gaceta Jurídica,
Lima, noviembre 2010, p. 166). (Recurso de Nulidad N° 1796-2009-Cañete).
0 Te n e n c ia ileg al d e a r m a
«Respecto al delito de tenencia ilegal de armas, si bien es cierto se acredita con
el dictamen pericial de balística forense que concluye que el arma se encuentra
852
en normal funcionamiento y regular estado de conservación, el dictamen pe

ricial de absorción atómica practicado en el procesado con resultado negativo
para antimonio, plomo y bario, que corrobora su versión que no hizo ningún
disparo, y con el acta de registro personal e incautación efectuado al referido
encausado que dio positivo para armas, sin embargo, de acuerdo al contexto
de los hechos materia de imputación, se tiene que el arma de fuego incautada,
al parecer es de propiedad de su coencausado, por lo que este último deberá
responder por el delito de tenencia ilegal de arma, ya que según la versión del
encausado se la dio momentos antes de ejecutar el transporte de droga» (cfr.
Diálogo con la jurisprudencia. Año 14. N° 127. Gaceta Jurídica, Lima, abril
2009, p. 214). (Recurso de Nulidad N° 5078-2007-Cajamarca).
0 Te n e n c ia ileg al d e a r m a s c o m o d e l it o d e p e l ig r o a b s t r a c t o
«La posesión de armas de fuego incautadas por la policía a los imputados cons
tituyen delito de tenencia ilegal de armas de fuego, delito que se consuma con
la sola posesión, por ser un ilícito penal de peligro abstracto y no de resultado»
(cfr. Considerando tercero). (Recurso de Nulidad N° 5198-2006-Callao).
PRODUCCIÓN, DESARRO LLO Y CO M ER

CIALIZACIÓN ILEGAL DE ARM AS QUÍ
MICAS
| ARTÍCU LO 279-A
El que produce, desarrolla, comercializa, alma

cena, vende, adquiere, usa o posee armas quí
micas -contraviniendo las prohibiciones estable
cidas en la Convención sobre Armas Químicas
adoptada por las Naciones Unidas en 1992- o las
transfiere a otro, o el que promueve, favorece o fa
cilita que se realicen dichos actos será reprimido
ni mayor de veinte años.
El que ilegítimamente se dedique a la fabricación,
LEGALES EDICIONES
importación, exportación, trasferencia, comer

cialización, intermediación, transporte, tenencia,
ocultamiento, usurpación, porte y use ilícitamente
armas, municiones, explosivos de guerra y otros
materiales relacionados, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de diez ni mayor de
veinte añosf}
La pena será no menor de veinte ni mayor de
treinta y cinco años si a consecuencia del empleo
853
d e la s a rm a s d e s c rita s e n el p á r r a fo p r e c e d e n te s e
c a u s a r e la m u e rte o le s io n e s g r a v e s d e la v íc tim a
o d e te rc e ra s personas.nn
(*) Párrafo incorporado por la Sexta Disposición Complementaria
de la Ley N° 28627, publicada el 22-11-2005.
(**) Artículo incorporado por el artículo 5 de la Ley N° 26672, publi
cada el 20-10-96.
JURISPRUDENCIA:
(3 Producción, tráfico ilegal de armas, municiones y explosivos
COMO DELITO DE PELIGRO ABSTRACTO
«El artículo doscientos setenta y nueve-A del Código Penal, incorporado por la
sexta disposición complementaria de la Ley número veintiocho mil seiscientos
veintisiete, publicada el veintidós de noviembre de dos mil cinco, prevé una
sanción para aquel que “ilegítimamente se dedique a la fabricación, importa
ción, exportación, trasferencia, comercialización, intermediación, transporte,
tenencia, ocultamiento, usurpación, porte y use ilícitamente armas, municiones,
explosivos de guerra y otros materiales relacionados”, siendo este tipo penal
de peligro abstracto, pues la sola realización de alguno de los verbos rectores
-entre los que destaca la mera tenencia- implica de por sí un peligro para la
seguridad pública, sin que sea necesario verificar la producción de daño o re
sultado material alguno, siendo importante para la configuración de dicho tipo
penal que las armas, municiones, explosivos de guerra u otros materiales rela
cionados, según sea el caso, se encuentren bajo la esfera de poder del agente,
quien además debe tener la posibilidad de disponer de tales objetos de manera
efectiva aunque sea temporalmente» (cfr. Considerando tercero). (Recurso de
Nulidad N° 1103-2011 -Ayacucho).
ARREBATO O SUSTRA CCIÓ N DE ARMAS

DE FUEGO
H A S T ÍC Ü L O
LEGALES EDICIONES
El que sustrae o arrebate armas de fuego en ge

neral, o municiones y granadas de guerra o explo
sivos a miembros de las Fuerzas Armadas o de la
Policía Nacional o de servicios de seguridad, será
de diez ni mayor de veinte años.
La pena será de cadena perpetua si a conse
cuencia del arrebato o sustracción del arma o mu
niciones a que se refiere el párrafo precedente, se
854
causare la muerte o lesiones graves de la víctima

o de terceras personas.0
(*) Artículo incorporado por la Segunda Disposición Complemen
taria del D. Leg. N° 898 - Ley Contra la Posesión de Armas de
Guerra, publicado el 27-05-98.
n , JURISPRUDENCIA:
(3 Su s t r a c c ió n o a r r e b a t o d e a r m a m e n t o d e u s o o f ic ia l
«El delito de sustracción o arrebato de arma de luego se acredita con el propio
dicho del encausado, quien en su manifestación a nivel policial ha reconocido
que una vez que tomaron la comisaría, tomó un fusil FAL para luego dirigirse a
la plaza, y que el motivo de la incursión a la comisaría era abastecerse de arma
mento, específicamente de fusiles que había en dicho local, además, se tiene el
dictamen pericial (...) que concluye que las muestras tomadas al sentenciado,
presenta signos de disparo de arma de fuego, así pues dicho caudal probatorio
permite determinar que Sulca Cáceres estuvo premunido, durante el tiempo que
duró la toma de la comisaría, de un fusil FAL que cogió del interior de dicho
establecimiento policial, lo que resulta suficiente para tener por cumplido el
presupuesto de hecho que regula la ley penal» (cfr. Considerando décimo). (Re
curso de Nulidad N° 1478-2010-Lima).
TRÁFICO DE PRODUCTOS PIROTÉCNICOS

A R T ÍC U L O 273-C
■
importa, exporta, deposita, transporta, comercializa
o usa productos pirotécnicos de cualquier tipo, o
los que vendan estos productos a menores de edad,
serán reprimidos con pena privativa de libertad no
menor de cuatro ni mayor de ocho años, trescientos
sesenta y cinco días-multa e inhabilitación con
forme al inciso 4 del artículo 36 del Código Penal.
LEGALES EDICIONES
La pena será no menor de cinco ni mayor de diez

años, si a causa de la fabricación, importación,
depósito, transporte, comercialización y uso de
productos pirotécnicos, se produjesen lesiones
graves o muerte de personas.0
(*) Artículo modificado por la Primera Disposición Complementaria
desde el 07-07-2016, según el D.S. N° 008-2016-IN, publicado el
06-07-2016.
855
JURISPRUDENCIA:
0 Tr á f ic o d e p r o d u c t o s p ir o t é c n ic o s
«Los hechos objeto de la denuncia fiscal y el atestado policial en principio tipi
fican los delitos de atentado contra la provisión de electricidad y peligro común,
previstos en los artículos 281, apartado uno, y 279 del Código Penal, pues los
imputados serían propietarios o conductores de puestos de venta de artículos
pirotécnicos -sin contar con la autorización correspondiente y en condiciones
lesivas a la seguridad colectivas- que se hallan ubicados ilegalmente debajo de
los cables de mediana tensión y que invadían la faja de servidumbre de líneas
de transmisión eléctrica en condiciones lesivas a la seguridad colectiva» (cfr.
Gaceta penal y procesal penal. T. 12. Gaceta Jurídica, Lima, junio 2010, p. 136).
EM PLEO, PRODUCCIÓN Y T R A N SFER EN

CIA DE MINAS A N TIPERSO N A LES
| ARTÍCULO 279-0
El que emplee, desarrolle, produzca, adquiera, al
macene, conserve o transfiera a una persona na
tural o jurídica, minas antipersonales, será repri
cinco ni mayor de ocho añosf>
cada el 22-07-2006.
ENSAMBLADO, COMERCIALIZACIÓN Y
UTILIZACIÓN, EN EL SERVICIO PÚBLICO,
DE TR A N SPO R TE DE OM NIBUSES SO B R E
CHASIS DE CAMIÓN
| A R T ÍC U L O 279-E
LEGALES EDICIONES
El que sin cumplir con la normatividad vigente

y/o sin contar con la autorización expresa, que
para el efecto expida la autoridad competente,
realice u ordene realizar a sus subordinados
la actividad de ensamblado de ómnibus sobre
chasis originalmente diseñado y fabricado para
el transporte de mercancías con corte o alarga
miento del chasis, será reprimido con pena priva-
856
tiva de la libertad no menor de cinco (5) ni mayor

de diez (10) años.
Si el agente comercializa los vehículos referidos
en el primer párrafo o utiliza estos en el servicio
público de transporte de pasajeros, como trans
portista o conductor, la pena privativa de la li
bertad será no menor de cuatro (4) ni mayor de
ocho (8) años y, según corresponda, inhabilita
ción para prestar el servicio de transporte o con
ducir vehículos del servicio de transporte por el
mismo tiempo de la pena principal.
Si como consecuencia de las conductas a que
se refieren el primer y segundo párrafos, se pro
duce un accidente de tránsito con consecuencias
de muerte o lesiones graves para los pasajeros
o tripulantes del vehículo, la pena privativa de la
libertad será no menor de diez (10) ni mayor de
veinte (20) años, además de las penas accesorias
que correspondanP
(*) Artículo incorporado por el artículo 8 de la Ley N” 29177, publi
cada el 03-01-2008, vigente desde el 03-03-2008.
U S O D E A R M A S EN E S T A D O D E E B R IE D A D
O D R O G A D IC C IÓ N
| A R T ÍC U L O 279-F
El que, en lugar público o poniendo en riesgo
bienes jurídicos de terceros y teniendo licencia
para portar arma de fuego, hace uso, maniobra o
de cualquier forma manipula la misma en estado
de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre
LEGALES EDICIONES
en proporción mayor de 0.5 gramos-litro o bajo el

efecto de estupefacientes, drogas tóxicas, sustan
cias psicotrópicas o sintéticas será sancionado
con pena privativa de libertad no menor de un año
ni mayor de tres años e inhabilitación conforme al
artículo 36, inciso 6f>
cada el 19-11-2009.
8 57
F A B R IC A C IÓ N , C O M E R C IA L IZ A C IÓ N , U S O
O PO RTE DE ARM AS

ensambla, modifica, almacena, suministra, co
mercializa, trafica, usa, porta o tiene en su poder,
armas de fuego de cualquier tipo, municiones,
accesorios o materiales destinados para su fabri
cación o modificación, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de
diez años, e inhabilitación conforme al inciso 6 del
artículo 36 del Código Penal.
Será sancionado con la misma pena el que presta,
alquila o facilita, siempre que se evidencie la po
sibilidad de su uso para fines ilícitos, las armas o
bienes a los que se hacen referencia en el primer
párrafo. La pena privativa de libertad será no
menor de ocho ni mayor de doce años cuando
las armas o bienes, dados en préstamo o alquiler,
sean de propiedad del Estado.
En cualquier supuesto, si el agente es miembro
de las Fuerzas Armadas, Policía Nacional del Perú
o Instituto Nacional Penitenciario la pena será no
menor de diez ni mayor de quince años.
El que trafica armas de fuego artesanales o mate
riales destinados para su fabricación, será repri
seis ni mayor de quince años.
Para todos los supuestos se impondrá la inha
LEGALES EDICIONES
bilitación conforme a los incisos 1), 2) y 4) del

artículo 36 del Código Penal, y adicionalmente
el inciso 8) si es miembro de las Fuerzas Ar
madas o Policía Nacional del Perú y con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días-
multaf>
(*) Artículo incorporado p o r el artículo 3 del D. Leg. N° 1244, publi
cado el 29-10-2016.
8 58
CAPÍTULO II
D E LITO S C O N T R A LO S M ED IO S DE
T R A N S P O R T E , C O M U N IC A C IÓ N Y
O T R O S S E R V IC IO S P U B LIC O S
A T E N T A D O C O N T R A L O S M E D IO S D E
T R A N S P O R T E C O L E C T IV O O D E C O M U
N IC A C IÓ N
| ARTÍCU LO 280,
El que, a sabiendas, ejecuta cualquier acto que

pone en peligro la seguridad de naves, aeronaves,
construcciones flotantes o de cualquier otro
medio de transporte colectivo o de comunicación
destinado al uso público, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de
seis años.
Si el hecho produce naufragio, varamiento, de
sastre, muerte o lesiones graves y el agente pudo
prever estos resultados, la pena será no menor de
ocho ni mayor de veinte años.
A TEN TA D O C O N T R A L A S E G U R ID A D COMÚN

menor de seis ni mayor de diez años, el que crea
un peligro para la seguridad común, realizando
cualquiera de las conductas siguientes:
LEGALES EDICIONES
1. Atenta contra fábricas, obras, infraestructura, ins

talaciones destinadas a la producción, transmi
sión, transporte, almacenamiento o provisión de
saneamiento, electricidad, gas, hidrocarburos o
sus productos derivados o telecomunicaciones.
2. Atenta contra la seguridad de los medios de te
lecomunicación pública o puestos al servicio
de la seguridad de transportes destinados al
uso público.
859
J ames R eáteguí S ánchez
3. Dificulta la reparación de ios desperfectos en las

fábricas, obras, infraestructura, instalaciones o
equipos a que se refieren los incisos 1 y 2P
(*) A rtículo m odificado p o r el artículo 2 del D. Leg. N° 1245, p u b li
cado el 06-11-2016, '
M O D A LID A D C U LP O S A
I ARTÍCULO 282
Ei que, po r culpa, ocasiona alguno de ios hechos
de peligro previstos en los artículos 280 y 281 será
reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años.
E N T O R P E C IM IE N T O A L F U N C IO N A M IE N
TO DE S E R V IC IO S P Ú B L IC O S
Ei que, sin crear una situación de peligro común,

impide, estorba o entorpece el normal funciona
miento del transporte o de los servicios públicos
de telecomunicaciones, de saneamiento, de electri
cidad, de gas, de hidrocarburos o de sus productos
derivados, será reprimido con pena privativa de li
bertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.
En los casos en que el agente actúe con violencia
y atente contra ia integridad física de ¡as personas
o cause grave daño a la propiedad pública o pri
vada, la pena privativa de i a libertad será no menor
de seis ni mayor de ocho añosf*
LEGALES EDICIONES

cado el 06-11-2016. ' '
ABAN D O N O DE SERVICIO DE SPORTE

I ARTÍCULO 284
El conductor; capitán, comandante, piloto, técnico,
maquinista o mecánico de cualquier medio de
860
transporte, que abandona su respectivo servicio

antes dei término del viaje, será reprimido con pena
cuatro años.
R E S T R IC C IÓ N D E L IB E R T A D P A R A C U M
P L IR F U N C IÓ N
| A R T ÍC U L O 285
El que, mediante violencia, intimidación o fraude
sustituye o impide el cumplimiento de sus fun
ciones al capitán, comandante o piloto de un
medio de transporte, será reprimido con pena pri
vativa de libertad no menor de uno ni mayor de
cinco años.
CAPÍTULO III
D E L IT O S C O NTRA LA S A LU D P Ú B L IC A
SECCIÓ N I
CO N TA M IN A C IÓ N Y PR O PA G A CIÓ N
C O N T A M IN A C IÓ N O A D U L T E R A C IÓ N D E
B IE N E S O IN S U M O S D E S T IN A D O S A L U S O
O C O N S U M O H U M A N O Y A L T E R A C IÓ N D E
L A F E C H A D E V E N C IM IE N T O
LEGALES EDICIONES
El que contamina o adultera bienes o insumos

destinados al uso o consumo humano, o altera la
fecha de vencimiento de ios mismos, será repri
tres ni mayor de seis añosf}
cada el 12-04-2011.
861
C O N TA M IN A C IÓ N O A D U LTE R A C IÓ N DE
A L IM E N T O S O B EB ID A S Y A LTE R A C IÓ N
DE LA FEC H A BE V E N C IM IE N T O
El que contamina o adultera alimentos, bebidas o

aguas destinadas ai consumo humano, o altera la
fecha de vencimiento de ios mismos, será repri
cuatro ni mayor de diez añosP
(*) A rtícu lo m odificado p o r ei artículo 1 de la Ley N° 29675, p u b li
cada ef 12-04-2011.
P R O D U C C IÓ N , C O M E R C IA L IZ A C IÓ N O
TR Á FIC O ILÍCITO DE A LIM E N TO S Y O TROS
P R O D U C T O S D E S T IN A D O S A L OSO O
CONSUMO HUMANO
El que produce, vende, pone en circulación, im

porta o toma en depósito alimentos, aguas, bebidas
o bienes destinados al uso o consumo humano, a
sabiendas de que son contaminados, falsificados o
adulterados, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.
Cuando el agente actúa por culpa, ia pena priva
tiva de libertad será no mayor de dos años.n
(*) Artículo modificado por e! artículo 1 da la Ley N° 29675, publi
cada el 12-04-2011.
LEGALES ED ICIONES
CO M ERCIALIZACIÓ N ILEGAL DE ALCO HO L

M E TÍLIC O
§ AIRTÍCIIL© 288-A
Ei que comercializa alcohol metílico, conociendo
o presumiendo su uso para fines de consumo
humano, será reprimido con pena privativa de li
bertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.
862
No es punible ¡a comercialización de alcohol me

tílico para fines comprobadamente industriales o
científicos.***
cada el 23-01-2002.
USO DE P R O D U C TO S T Ó X IC O S O P E L I
GROSOS
¡§: ARTÍCULO 288»B |
El que fabrica, importa, distribuye o comercializa
productos o materiales tóxicos o peligrosos para
la salud destinados al uso de menores de edad y
otros consumidores, será reprimido con pena p ri
vativa de la libertad no menor de cuatro años ni
mayor de ocho añosf*
cada el 10-11-2004.
P R O D U C C IÓ N O C O M E R C IA LIZ A C IÓ N DE
B E B ID A S A L C O H Ó L IC A S ILEG A LES
ARTÍCULO. 288»ei
El que produce o comercializa bebidas alcohó
licas informales, adulteradas o no aptas para el
consumo humano, según las definiciones seña
ladas en la Ley para Erradicar la Elaboración y Co
mercialización de Bebidas Alcohólicas Informales,
Adulteradas o no Aptas para el Consumo Humano,
menor de cuatro ni mayor de ocho añosf*
LEGALES EDICIONES
(*) Artículo incorporado por la Única Disposición Complementaria

Modificatoria de la Ley N° 29632, publicada el 17-12-2010.
P R O PA G A C IÓ N DE E N F E R M E D A D P E L I
G R O S A O C O N TA G IO S A
ü ARTÍCULO 283:
El que, a sabiendas, propaga una enfermedad peli
grosa o contagiosa para la salud de las personas,
863

menor de tres ni mayor de diez años.
Si resultan lesiones graves o muerte y el agente
pudo prever estos resultados, la pena será no
menor de diez ni mayor de veinte años.
E JE R C IC IO IL E G A L D E L A M E D IC IN A
¡¡ ÁKTÍem.O2 9 0 ,
menor de un año ni mayor de cuatro años, el que si
mulando calidad de médico u otra profesión de las
ciencias médicas, que sin tener título profesional,
realiza cualquiera de las acciones siguientes:
1. Anuncia, emite diagnósticos, prescribe, admi
nistra o aplica cualquier medio supuestamente
destinado al cuidado de la salud, aunque obre
de modo gratuito.
2. Expide dictámenes o informes destinados a
sustentar el diagnóstico, la prescripción o la
administración a que se refiere el inciso 1.
La pena será no menor de dos ni mayor de cuatro
años, si como consecuencia de las conductas re
feridas en los incisos 1 y 2seprodujera alguna le
sión leve; y no menor de cuatro ni mayor de ocho
años, si la lesión fuera grave en la víctima.
En caso de muerte de la víctima, la pena privativa
de la libertad será no menor de seis ni mayor de
diez añosP
LEGALES EDICIONES

¡ a JURISPRUDENCIA:
0 Su je t o p a s iv o e n el d e l it o d e ejercicio ilegal d e la c ie n c ia m é d ic a
«Que de la evaluación de los actuados se verifica que, efectivamente, el tribunal
superior al considerar al Colegio Médico del Perú como parte agraviada en el
presente caso, y excluir al Estado (Ministerio de Salud), afectó el derecho al
debido proceso traducido en la debida motivación de resoluciones judiciales,
864
puesto que sustentó su decisión únicamente en señalar que en la presente causa

no están enjuego los intereses del Estado; sin analizar que en el contexto de los
hechos se vulneró el derecho a la salud de la agraviada occisa; además de ello,
la protección del derecho a la salud es de interés público cuya representación
le corresponde al estado a través del Ministerio de Salud (artículo II del Título
Preliminar de la Ley General de Salud N° 26842)» (cfr. Cons: ierando tercero).
E JE R C IC IO M A L IC IO S O Y D E S L E A L D E
L A M E D IC IN A
y A R T ÍC U L O 291 !
El que, teniendo título, anuncia o promete la cu
ración de enfermedades a término fijo o p o r me
dios secretos o infalibles, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de dos años o con
prestación de servicio comunitario de veinte a cin
cuenta y dos jornadas.
V IO L A C IÓ N D E M E D ID A S S A N IT A R IA S
ü ARTÍCULO 292
El que viola las medidas impuestas por la ley o
por la autoridad para la introducción al país o la
propagación de una enfermedad o epidemia o de
una epizootia o plaga, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de seis meses ni
mayor de tres años y con noventa a ciento ochenta
días-multa.
LEGALES EDICIONES
V E N T A D E A N IM A L E S D E C O N S U M O N O
C IV O
El que, en lugares públicos, vende, preparados o
no, animales alimentados con desechos sólidos,
contraviniendo leyes, reglamentos o disposi
ciones establecidas, será reprimido con pena pri
vativa de libertad no menor de uno ni mayor de
865
cuatro años y ciento ochenta a trescientos sesen-

ticinco días-multa.
S U M IN IS T R O IN F IE L DE P R O D U C T O S
F A R M A C É U T IC O S , D IS P O S IT IV O S M É D I
CO S O PR O D U C TO S S A N ITA R IO S
§ |A R T ÍC U L O 294
El que teniendo o no autorización para la venta
productos farm acéuticos, dispositivos m édicos o
productos sanitarios, a sabiendas, los entrega en
especie , calidad o cantidad no correspondiente a
la receta médica o distinta de la declarada o con
venida,, será reprim ido con pena privativa de li
bertad no m enor de dos ni m ayor de cuatro años.
Lo dispuesto en el párrafo precedente no será
aplicable cuando eí quím ico farm acéutico p ro
ceda conform e a lo dispuesto en eí segundo pá
rrafo del artículo 32 de la Ley N° 29459, Ley de los
Productos Farm acéuticos , D ispositivos Médicos
y Producios SanitariosP
(*) A rtículo m odificado p o r el artículo 1 de ia Ley N° 29675, p u b li
cada el 12-04-2011. '
FALSIFICACIÓN,
____ _ _ r
CONTAMINACIÓN
_
O ADUL- ¡r
TERAC IO N DE PRO DU CTO S FA R M A C EU

TICOS, DISPO SITIVO S M ÉDICO S O PR O
DUCTOS SANITARIOS
LEGALES EDICIONES
Eí que falsifica , contamina o adultera producios

farm acéuticos, dispositivos m édicos o productos
sanitarios, o altera su fecha de vencim iento, será
reprim ido con pena privativa de libertad no m enor
de cuatro n i m ayor de diez añejs y con ciento
El que, a sabiendas, importa, comercializa, alma
cena, transporta o distribuye en las condiciones
866
antes m encionadas productos farm acéuticos , dis

p o sitivo s m édicos o p roducios sanitarios , será re
prim ido con i a misma p e n a f}
(*) A rtícu lo incorporado p o r el artículo 2 de la l e y N° 29675, p u b li
cada el 12-04-2011. ‘ *
COM ERCIALIZACION DE PRODUCTOS FAR

MACÉUTICOS, DISPOSITIVOS MÉDICOS O
PRODUCTOS SANITARIOS SIN G AR A N TÍA
DE BUEN ESTADO
ARTÍCULO 294-B
El que vende, importa o comercializa productos
farmacéuticos, dispositivos médicos o productos
sanitarios luego de producida su fecha de venci
miento, o el que para su comercialización ios alma
cena, transporta o distribuye en esa condición, será
de cuatro n i m ayor de ocho años y con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días-mu ItaP
cada el 12-04-2011.
A G R A VA N TES
Cuando alguno de los delitos previstos en los ar

tículos 286, 287, 288, 294, 294-A y 294-3 ocasiona
lesiones graves o la muerte y el agente pudo
prever, la pena privativa de libertad será no m enor
L E G A L E S E D I C IO N E S
de ocho ni m ayor de quince años.

Si eí agente en los delitos previstos en los artí
culos 294-A y 294-B tiene la condición de director
técnico, o quien haga sus veces, de un estableci
m iento farm acéutico o establecimiento de salud,
será también reprim ido con inhabilitación con
forme a los numerales 1, 2 y 4 del artículo 36P
cada el 12-04-2011.
867
FO R M A S C U LP O S A S
| A R T ÍC U L O 295 i
Cuando a iguno de lo s d e lito s p re v is to s en lo s

a rtícu lo s 286 a 289 se com ete p o r culpa, la pena
será p riva tiva de lib e rta d no m a y o r de dos años
o de p re sta ció n de s e rv ic io c o m u n ita rio de diez a
treinta jornadas.
SECCIÓN II(*>
TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
(*) El artículo 19 del D. Leg. N° 824 - Ley de Lucha contra el Narco
tráfico, publicado el 24-04-96, dispone lo siguiente: “El que hubiere
participado o se encuentre incurso en la comisión del delito de trá
fico ilícito de drogas previsto y penado en la Sección II, Capítulo III,
Título XII, del Libro Segundo del Código Penal, sus modificaciones
y adiciones, podrá acogerse a los beneficios que en forma excep
cional establece el presente Decreto Legislativo”.
P R O M O C IÓ N O F A V O R E C IM IE N T O A L T R Á
F IC O IL ÍC IT O D E D R O G A S Y O T R O S
ü ARTÍCULO
El que promueve, favorece o facilita el consumo
ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sus
tancias psicotrópicas, mediante actos de fabrica
ción o tráfico será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de ocho ni mayor de quince
años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco días-multa, e inhabilitación conforme al artí
LEGALES EDICIONES
culo 36, incisos 1), 2) y 4) .

El que posea drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas para su tráfico ilícito
menor de seis ni mayor de doce años y con ciento
veinte a ciento ochenta días-multa.
El que introduce al país, produce, acopie, provee,
comercialice o transporte materias primas o sustan
cias químicas controladas o no controladas, para
868
C ódigo P enal C omen lado
ser destinadas a la elaboración ilegal de drogas tó

xicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas,
en la maceración o en cualquiera de sus etapas de
procesamiento, y/o promueva, facilite o financie di
chos actos, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de diez años y
con sesenta a ciento veinte días-multa.
El que toma parte en una conspiración de dos o
más personas para promover, favorecer o facilitar
el tráfico ilícito de drogas, será reprimido con pena
de diez años y con sesenta a ciento veinte días-
multaP
(*) Artículo modificado por el artículo único del D. Leg. N° 1237, pu
JURISPRUDENCIA:
0 El so lo h a l l a z g o d e d o c u m e n t o s p e r s o n a le s e n el in m u e b l e
EN EL CUAL FUERON DESCUBIERTAS LAS SUSTANCIAS PROHIBIDAS NO
PUEDE FUNDAMENTAR UNA SENTENCIA CONDENATORIA POR EL DELITO
DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
«Respecto a la responsabilidad del encausado Espinoza Fretel cabe indicar que
en autos no obra suficiente material probatorio que permita generar certeza
respecto de su responsabilidad penal, pues únicamente obra el acta de registro
domiciliario (...) que concluye que en el lugar donde se halló la droga también
se hallaron documentos del citado encausado, sin embargo debe precisarse
que este refirió haber laborado en dicho inmueble como maestro de obras,
comprometiéndose a poner columnas y demás arreglos, y en este contexto,
a fin de cuidar el material de la obra, adecuó un área para poder pernoctar, a
donde llevó sus cosas personales (...); además, su versión condice con lo ver
tido por el propietario del inmueble donde se halló la droga, Víctor Polinard
Durand (...), quien refirió que en enero de dos mil seis solicitó al encausado
LEGALES EDICIONES
Espinoza Fretel que construya una casa en su terreno, además, los materiales
para la construcción los compraba de a poco y que el contrato fue por cuatro
mil quinientos nuevos soles, el cual se condice con el contrato de servicios de
construcción (...).
Abona lo anterior, que el argumento del referido encausado tiene solidez en
la medida que acreditó haber laborado, desde hace mucho tiempo antes, como
trabajador de construcción civil, es más, al momento de la intervención al
inmueble donde se halló la droga, se halló un certificado de trabajo suyo que
hace constar que laboró en la empresa Coconser S.R.L., en la obra centro cí
vico de Rocco, del doce de febrero al doce de abril de dos mil uno; asimismo,
869
obra en autos el contrato de servicios personales en construcción civil (...),

donde se comprometió a realizar una construcción en la propiedad de Teófilo
Berrospi Jara; es decir, dicho encausado efectivamente tiene estrecha vincu
lación con la labor de construcción; además, obra la declaración de Victoria
Orizano Aro (...), quien refirió que el uno de marzo de dos mil seis, día en que
se incautó la droga, estuvo con el encausado Espinoza Fretel, su hermana y
otros familiares realizando actividad de pesca, además, refirió que este labo
raba como constructor en dicho inmueble; por tanto, el solo hecho de haberse
hallado en dicho inmueble sus documentos personales no es suficientes para
vincularlo al delito de tráfico de drogas» (cfr. Considerandos 5.2 y 5.3).
(Recurso de Nulidad N° 849-2015-Huánuco).
0 A c r e d it a c ió n d e l d e l it o d e t r á f ic o il íc it o d e d r o g a s m e d i a n t e
MEDIOS PROBATORIOS
«Que, la modalidad del delito se acredita con las actas de registro vehicular
(...), de prueba de campo, comiso y lacrado de droga (...), de orientación,
descarte y pesaje de droga (...) y el dictamen pericial de química droga, donde
consta que la sustancia incautada corresponde a pasta básica de cocaína, con
un peso bruto total de cinco kilos ochocientos sesenta y ocho gramos para
la muestra uno, y cuatro kilos de novecientos treinta y ocho gramos para la
muestra dos (...).
En cuanto a la responsabilidad del Encausado Ramírez Sosa, se acredita con
la sindicación directa que efectuó el sentenciado Arce Montaño al momento
de ser intervino (...), quien señaló que le droga le pertenece al sujeto a quien
conoce como “Acaco”, este se la habría entregado en Santa Rosa el once de
septiembre de dos mil once, como a las veinte horas, aproximadamente, las
cual estaba en una mochila, dispuesta en paquetes para él y su primo (Quispe
Montaño). Dicho sujeto les dijo que los esperaría en Kimbiri. Precisa que al
llegar a este lugar los llevó a un hospedaje y acondicionaron la droga en su
cuerpo con unas vendas; seguidamente, los envió a conseguir movilidad para
que viajen a Huanta, él les dijo que iría tras ellos en otro vehículo. Aseguró
que las coordinaciones telefónicas se hacían mediante el celular del también
sentenciado Quispe Montaño, quien se comunicaba con “Acaco” por inter
medio de “Pajli”. Dicha sindicación la reitero en su manifestación preliminar,
donde agregó que el dueño de la droga es Ramírez Sosa, a quien conoce como
“Acaco”; asimismo, manifestó que este sujeto también viajaba en el vehículo
LEGALES EDICIONES
donde fueron intervenidos, pero por miedo no mencionó tal situación, ya que lo
amenazó con matar a su familia si lo delataba; finalmente, precisó que “Pajli”
íue la persona que le contactó con “Acaco”, quien le refirió que era su co
nocido (...). Esta sindicación, a la vez, íue refrendada por la manifestación
policial del sentenciado Quispe Montaño; quien también afirmó que el sujeto
apodado “Acaco” los tenía amenazados, les decía que si caían no debían decir
nada, él les pondría abogados para que los sequen de la cárcel; de lo contrario,
mataría a sus familiares. (...) Con relación a la vinculación del encausado Cár
denas Pérez con los hechos investigados, también se encuentra debidamente
acreditada con la sindicación tanto en entrevista preliminar (...), como en la
manifestación policial (...) de los intervenidos (...) quienes manifestaron que
870
a este acusado lo conocen con el apelativo de “Pajli” (...); fue este quien les
presentó al sujeto conocido como “Acaco” y que por medio de él realizaban las
coordinaciones telefónicas; este relato incriminador se corrobora con el acta de
lectura de memoria del teléfono celular (...) documento en la cual consta que
luego de revisar el celular del intervenido Quispe Montado, consignó entre sus
contactos el seudónimo de “Pajli”, y entre sus llamadas perdidas, registró una
de dicho sujeto. Además, los intervenidos antes citados también reconocieron
en fotografía de fichas del Reniec al acusado Cárdenas Pérez, como el sujeto a
quien conocen como “Pajli” (...).
Si bien frente a dicha conclusión de responsabilidad, existe la negativa de los
encausados recurrentes (...); no obstante, esta negativa debe considerarse
como un argumento natural de defensa dirigido a evadir su responsabilidad; y
en cuanto a la retractación de la sindicación por parte de los sentenciados (...);
esta debe tomarse con la reserva del caso, pues en principio, las diligencias efec
tuadas a nivel preliminar fueron recabadas con la presencia del representante
del Ministerio Público y, en muchos casos, con la participación de un abogado
defensor de oficio; por ello, no se infringió el derecho de defensa conforme
invocan en sus reclamos impúgnatenos; por el contrario, fueron recabadas en
tiempo inmediato a la detención de los imputados; además, este cambio de ver
sión encuentra explicación lógica, pues con ello intentan ser los únicos autores
del delito atribuido; en consecuencia, buscan la aplicación del tipo penal en su
forma básica; lo que no es posible lograr, en la medida que se encuentra debi
damente acreditada la concertación entre los cuatro sujetos para el traslado de
la sustancia incautada; pues conforme lo describen los acusados intervenidos
preliminarmente, los cuatro conocían sobre la existencia de sustancia ilícita que
se iba a transportar. En consecuencia, se verifica que la condena por el tipo
penal agravado, respecto al tráfico ilícito de drogas, a la que arribó el colegiado
superior, se encuentra debidam ente fundam entada; por ende, conforme a
ley» (cfr. C onsiderandos cuarto, quinto y octavo). (Recurso de Nulidad
N° 992-2014-Ayacucho).
0 t r á f ic o ilíc ito d e d r o g a s
«El delito de tráfico ilícito de drogas es una infracción penal de peligro abs
tracto, en el que el delito se perfecciona con la promoción, favorecimiento o
facilitación de las drogas mediante actos de fabricación o tráfico, el legislador
nacional ha creído conveniente con objetivos políticos-criminales, establecer
una serie de circunstancias especiales que provocarían la imposición de penas
LEGALES EDICIONES
privativas de libertad superiores en grado a las señaladas en el tipo base, entre

ellas, cuando el agente actúa como integrante de una organización dedicada
al tráfico ilicito de drogas, pues el fundamento estriba en que existen mayores
probabilidades para que se perpetre el delito, toda vez, que una organización
implica una cierta jerarquía y disciplina al momento de ejecutar el delito y en
donde la mayor peligrosidad que encierra la comisión del hecho punible, radica
en la posibilidad de generar un estado disvalioso de mayor alarma social”» (cfr.
BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia penal actual de la Corte Su
prema. Volumen II. Ediciones Legales, Lima, 2015, pp. 1554-1555). (Recurso
de Nulidad N° 3099-2011-Ayacucho).
871
0 EL d e lito d e t rá f ic o il íc it o d e d r o g a s c o m o d e l it o d e p e l ig r o
ABSTRACTO
«Que, no obstante, que el delito de tráfico ilícito de drogas, previsto en el
artículo doscientos noventa y seis del Código Penal es una infracción penal
de peligro abstracto, en que el delito se perfecciona con la promoción, favo-
recimiento o facilitación de las drogas mediante actos de fabricación o tráfico»
(cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia penal actual de la Corte
Nulidad N° 964-2010-Apurímac).
0 Tr á f ic o il íc it o d e d r o g a s
«Para llegar a la certeza respecto a la responsabilidad penal del encausado, el
juzgador tiene que generar una minuciosa y ponderada actuación probatoria
suficiente, y no de manera aislada y fragmentaria, que permita crear en él tal
convicción de culpabilidad, sin la cual no es posible revertir la inicial condición
de inocencia a la que tiene derecho todo procesado.
En este sentido, el procesado ha referido en el decurso del proceso penal que los
dos sacos que contenían droga le fueron entregados por un sujeto (...) y tenían
como destinatario a (...), señalando además haber pertenecido a la Policía Na
cional del Perú y haber participado en varios operativos antidrogas, resaltando
la guia de remisión número (...), documento con el cual pretendió amparar el
transporte de los dos sacos conteniendo clorhidrato de cocaína droga. Al res
pecto, se aprecia que el testigo (...) en su condición de propietario de la empresa
de transporte “Mi nuevo Perú” indicó que el encausado laboró un tiempo en su
empresa, siendo que al retirarse habría sustraído el talonario de guías de remi
sión, entre las cuales se encontraba la guía antes acotada; además en el ates
tado policial se indica que los bultos retenidos al inculpado, por los efectivos
policiales intervinientes, emanaba un olor sospechoso; por lo que el argumento
impugnatorio esgrimido, en el sentido que su actuar estuvo desprovisto de dolo
y de haber incurrido en error de tipo invencible queda desvirtuado» (cfr. Gaceta
penal y procesal penal. T.18. Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2010, p. 256).
(Recurso de Nulidad N° 2588-2009-Madre de Dios).
0 Co n s p ir a c ió n e n el d e l it o d e tr á fic o il íc it o d e d r o g a s
«El cuarto párrafo del artículo 296 se limita a declarar punibles determinados
actos preparatorios y, por tanto, incorpora una forma de participación intentada
en el delito -e n rigor coautoría anticipada-: la conspiración para promover, fa
LEGALES EDICIONES
vorecer o facilitar el tráfico ilícito de drogas, que en buena cuenta es una forma
anticipada del acuerdo común necesario para la autoría, que por lo demás pierde
su relevancia específica si los autores pasan a la ejecución del delito» (cfr. Ga
ceta penal. N° 31. Gaceta Jurídica, Lima, enero 2012, p. 144). (Recurso de
Nulidad N° 4014-2009-Ayacucho).
0 LOS CORREO DE DROGAS (BU RRIERS). COMO AUTORES EN EL DELITO DE

TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
«El presupuesto para determinar la punición de los “correos de droga” es el co
nocimiento que tienen de estar transportando drogas o precursores -objeto ma-
872
terial del delito- y que su conducta contribuye a difundir el consumo ilegal de

drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas: conciencia de ilicitud
del transporte de tales bienes delicitvos. Su conducta ha de ser dolosa -que in
cluye el conocimiento que dichas sustancias se distribuirán a terceros-, pues de
lo contrario incurrirían en un error de tipo (JOSHI JUBERT, Ujala. Los delitos
de tráfico de drogas. Un estudio analítico del artículo 368° del Código Penal. J.
M. Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 184).
Asimismo, y con carácter previo a la dilucidación de la aplicación de la refe-
ridad circunstancia agravante prevista en el primer extremo del inciso 6) del
artículo 297° del Código Penal y de cara al plantamiento inicial del problema
objeto de análisis, resulta necesaria la intervención de tres o más personas en
el planeamiento y ejecución del acto de transporte. Se requiere, entonces, que
el agente pueda advertir la concurrencia en el hecho -e n sus diversas facetas
e indistintamente- de tres o más personas, de una red de individuos (a modo
de ejemplo, y por lo común: quienes lo captan, luego le entregan la droga o
precursores, a continuación lo ayudan a esconderla o le prestan asistencia, y,
finalmente, la reciben en el lugar acordado). Debe acreditarse, por tanto, un
concierto punible de tres o más individuos, entre los que debe encontrarse el
agente en cuestión (...).
(...) Así las cosas, el delito es una obra conjunta, realizada dentro de un plan
común, de todos los que han participado en la preparación y en la ejecución del
acto de transporte de bienes delicitvos, conducta en la que obviamente está in
curso el “correo de drogas”. Edte último es, por tanto, autor, más allá si, visto
globalmente, existe de su parte un menor dominio cuantitativo en el hecho global.
La conducta de tener la droga en su poder, con la finalidad de transportarla a otro
lugar por encargo de un tercero o terceros, no puede ser calificada sino como au
toría; la actividad del transportista, del “correo de drogas”, aún cuando subordi
nada en el aspecto económico a la figura principal del titular del bien delictivo, no
lo es desde el punto de vista jurídico atento a la amplitud del tipo legal. No se trata
de un supuesto muy excepcional de favorecimiento al favorecedor, vale decir, de
conductas auxiliares de segundo orden, periféricas, respecto de quien realiza un
concreto acto de tráfico, que importaría calificarlo de cómplice secundario» (cfr.
Considerandos octavo y noveno). (Acuerdo Plenario N° 3-2008/CJ-116).
0 Co m p l ic id a d s e c u n d a r ia e n el d e lito d e t r á f ic o ilíc ito d e

DROGAS
LEGALES EDICIONES
«La imputación a título de cómplice secundario del delito de tráfico ilícito de

drogas implica no solo acreditar que el procesado realizó una conducta de asis
tencia que favoreció periféricamente al delito, sino que es necesario acreditar
que esta se realizó subjetivamente con dolo, tal como lo exige el artículo 25°
del Código Penal.
En autos se probó que la referida encausada, en su calidad de administradora
del hotel, se limitó: 1) a solicitar vía telefónica, por encargo del encausado que
reserve y adquiera tres pasajes aéreos con destino a España, para lo cual aquel le
refirió que iba a enviar desde Ecuador un giro de dinero, 2) a entregar, a solicitud
del encausado, un sobre con dinero (que este había dejado en la recepción del
873
hotel, una vez que se hospedó en él, a la trabajadora de la agencia de viajes, a fin
de que esta adquiriera los pasajes aéreos); que, sin embargo la prueba actuada no
acredita que realizara tales conductas conociendo o contado con que los pasajes
aéreos -cuya adquisición gestionó- fueran a ser empleados por correos humanos
que transportaban droga al extranjero, o que el cliente que le solicitó tal gestión
los fuera a destinar para perpetrar el tráfico ilícito de drogas; que como indicio de
su actuar doloso solo consta el dato periférico referido por la testigo, trabajadora
de la agencia de viajes, quien refirió que la encausada, en las conversaciones tele
fónicas, se identificó con el nombre de “Rosalía”; sin embargo es patente que tal
indicio es muy débil como para colegir el conocimiento de la actividad de tráfico
ilícito de drogas y fundamentar la responsabilidad penal; por lo que, con respecto
a la encausada (cómplice secundaria), no obra prueba de cargo suficiente de que
conociera la actividad ilícita de sus coencausados, requisito indispensable para
fundamentar la responsabilidad penal por participación delictiva; que en efecto
la concreta imputación contra a ella, a título de cómplice secundaria del delito
de tráfico ilícito de drogas, implica no solo acreditar que realizó una conducta de
asistencia que favoreció periféricamente al delito, sino que es necesario acreditar
que esta se realizó subjetivamente con dolo, tal como lo exige el artículo 25° del
Código Penal» (cfr. Gaceta penal y procesal penal. T. 1. Gaceta Jurídica, Lima,
julio 2009, p. 108). (Recurso de Nulidad N° 469-2008-CalIao).
0 r e p a r a c ió n c iv il e n el d e l it o d e tr á f ic o il íc it o d e d r o g a s
«La reparación civil tiene como presupuesto el daño ilícito producido a conse
cuencia del delito al titular del bien jurídico tutelado (principio del daño cau
sado); que, en el presente caso, el tribunal superior no tomó en cuenta la can
tidad de la droga incautada al encausado (91 gramos de pasta básica de cocaína
distribuidos en 500 envoltorios), ni su nocividad (la pericia química informa
que la droga estaba mezclada con carbonatos, lo que incrementa su grado de
toxicidad), razones que ameritan que el monto de la reparación civil sea elevado
razonablemente» (cfr. Gaceta penal y procesal penal. T. 5. Gaceta Jurídica,
Lima, noviembre 2009, p. 71). (Recurso de Nulidad N° 1651-2008-Callao).
0 Tr á f ic o il íc it o d e d r o g a s
«Que como consecuencia de la revisión del camión se halló oculto en sus
asientos, debidamente camuflados, seis paquetes y otro debajo de la guantera,
conteniendo en total un peso neto de 8 kilos 672 gramos de pasta básica de co
caína -según consta del acta de registro vehicular y de la pericia química-; que
LEGALES EDICIONES
la sentencia, ratificada por ejecutoria suprema, encontró culpables al chofer del

camión y a la encausada; a esta última porque admitió ser portadora de la droga
y haberla escondida en el camión, y al primero porque como titular del camión
no solo tuvo que dar su consentimiento para su traslado y ocultamiento de la
droga, sino que necesariamente debió participar en su comisión. Era en un plano
lógico y acudiendo a las reglas de la experiencia definitivamente imposible que
en estas condiciones la encausada haya actuado sola y a espaldas del chofer y
titular del camión donde se ocultó la droga hallada por la policía» (cfr. Gaceta
penal y procesal penal. T. 12. Gaceta Jurídica, Lima, junio 2010, p. 272).
874
0 El t ip o p e n a l d e tr á f ic o il íc it o d e d r o g a s
«El tipo básico del delito de tráfico ilícito de drogas, previsto y sancionado por
el artículo doscientos noventa y seis del Código Penal, en lo pertinente, com
prende a quien ejecuta concretos actos de fabricación o de tráfico y, con ellos,
promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas a potenciales usuarios
-prim er párrafo-.
La conducta típica del denominado “delito-fin”: tráfico ilícito de drogas, exige
no cualquier acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo
ilegal de drogas, sino solo los actos de fabricación y tráfico, aunque por la am
plitud de esos últimos conceptos, la ley asume una tendencia de criminalizar
todo el ciclo de la droga -penalización de todo comportamiento que suponga
una contribución, por mínima que sea, a su consumo—, que abarca los dos mo
mentos fundamentales de todo circuito económico que va ínsito en la comer
cialización de la droga: de un lado, la fabricación -la elaboración de la misma,
es decir, todos aquellos procesos que permitan obtener droga: preparación, de
puración y transformación-; y, de otro, la distribución por medio de múltiples
maneras —todas aquellas conductas que importan extender y expandir la droga
mediante su transferencia a terceros en virtud de cualquier título, tales como
manipulación, venta, aportación, transporte, intermediación, custodia o alma
cenaje, descarga, vigilancia y recepción-» (cfr. Considerando trigésimo). (Re
0 Re p a r a c ió n c iv il e n el d e l it o d e tr á f ic o il íc it o d e d r o g a s
«En el presente caso, la reparación civil se fija tomando en cuenta la potencia
lidad lesiva de la conducta del encausado respecto al bien jurídico supraindivi-
dual salud pública (esto es, su puesta en peligro más no su efectiva lesión), pues
en los delitos que no entrañan una efectiva lesión al bien jurídico, el objeto de
reparación es solo la alteración ilícita del ordenamiento jurídico y los efectos
perjudiciales directa y necesariamente derivados de ellos (Acuerdo Plenario
N° 6-2006/CJ-116)» (cfr. Gaceta penal. T. 6. Gaceta Jurídica, Lima, diciembre
2009, p. 140). (Recurso de Nulidad N° 4313-2007-Lima).
0 Tr á f ic o il íc it o d e d r o g a s c o m o d e l it o d e p e l ig r o a b s t r a c t o
«Tratándose de un delito de peligro abstracto, de riesgo o de pura actividad
como es el delito de tráfico ilícito de drogas, cuya punibilidad tiene su origen en
la situación de peligro eventual que nace de las conductas típicas, la reparación
civil debe fijarse en función de la dañosidad de la droga incautada, la magnitud

o entidad del hecho delictivo, y el número de agentes que han participado en
su comisión, sobre la base de los principios de suficiencia y razonabilidad o
proporcionalidad; que en el presente caso, se trató de una tenencia con fines de
comercialización de 1.825 gramos de marihuana y ocho envoltorios de clorhi
drato de cocaína, donde el agente se dedicaba a esta actividad ilícita hace seis
meses antes de ser intervenido por los agentes policiales, participando por lo
menos otros dos sujetos que le abastecían de las sustancias tóxicas» (cfr. Gaceta
penal. T. 9. Gaceta Jurídica, Lima, marzo 2010, p. 139). (Recurso de Nulidad
N° 4235-2006-Lima).
875
C O M E R C IA L IZ A C IÓ N Y C U LTIVO DE A M A
P O LA Y M A R IH U A N A Y SU S IE M B R A C O M
PULSIVA
¡ ¡ ARTÍCULO 296-A
El que promueve, favorece, financia, facilita o ejecuta
actos de siembra o cultivo de plantas de amapola o
adormidera de la especie papaver somníferum o ma
rihuana de la especie cannabis sativa será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de ocho
años ni mayor de quince años y con ciento ochenta
a trescientos sesenta y cinco días-multa e inhabili
tación conforme al artículo 36, incisos 1,2 y 4.
El que comercializa o transfiere semillas de las es
pecies a que alude el párrafo anterior será repri
cinco ni mayor de diez años y con ciento veinte a
La pena será privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de seis años y de noventa a ciento veinte
días-multa cuando:
1. La cantidad de plantas sembradas o cultivadas
no exceda de cien.
2. La cantidad de semillas no exceda de la reque
rida para sembrar el número de plantas que
señala el inciso precedente.
menor de veinticinco ni mayor de treinta y cinco
años el que, mediante amenaza o violencia, obliga
a otro a la siembra o cultivo o al procesamiento ilí
cito de plantas de coca, amapola o adormidera de
a ^ * LEGALES EDICIONES
la especie papaver somníferum, o marihuana de la

especie cannabis sativa.
Se excluye de los alcances de lo establecido en
el presente artículo, cuando se haya otorgado li
cencia para la investigación, importación y/o co
mercialización y producción, del cannabis y sus
derivados con fines medicinales y terapéuticos.
De incumplirse con la finalidad de la licencia se
ñalada se aplica la pena prevista en el presente
876
C ódigo P uñal C omentado
artículo. Será reprimido con la pena máxima más

el cincuenta por ciento de la misma al funcionario
público que otorga irregularmente la licencia o au
torización referida/**n
(*) Texto según Fe de Erratas, publicada el 02-08-2007.
(**) Articulo modificado p o r la Primera Disposición Complemen
taria Final de la Ley N° 30681, publicada el 17-11-2017.
T R Á F IC O IL ÍC IT O D E IN S U M O S Q U ÍM IC O S
Y P R O D U C T O S F IS C A L IZ A D O S
|| ARTÍCULO 296-B ■
El que importa, exporta, fabrica, produce, prepara,
elabora, transforma, almacena, posee, transporta,
adquiere, vende o de cualquier modo transfiere
insumos químicos o productos fiscalizados, con
tando con las autorizaciones o certificaciones res
pectivas, hace uso indebido de las mismas, para
ser destinadas a la elaboración ilegal de drogas
tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotró-
picas, en cualquier etapa de su procesamiento,
menor de siete ni mayor de doce años y con ciento
veinte a ciento ochenta días multa e inhabilitación
conforme al artículo 36, incisos 1,2 y 4f>
El que, contando con las autorizaciones o certi
ficaciones respectivas para realizar actividades
con Insumos Químicos y Productos Fiscalizados
en zona de producción cocalera, emite reportes,
declaraciones, informes de obligatorio cumpli
LEGALES EDICIONES
miento u otros similares, conteniendo datos de

identidad falsos o simulados del destinatario, será
de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento
veinte a ciento ochenta días-multa e inhabilitación
conforme al artículo 36, incisos 1,2 y 4.n
(*) Texto según Fe de Erratas, publicada el 08-10-2015.
(**) Artículo modificado por el artículo único del D. Leg. N° 1237,
publicado el 26-09-2015.
8 77
J ames Reátegut S ánchez
á JURISPRUDENCIA:
0 La p r o h ib ic ió n d e r eg r eso e n el d e l it o d e tr á f ic o il íc it o d e
DROGAS
«Que, en este sentido, no todas las conductas son relevantes para el Derecho
Penal frente al juicio de imputación, en un suceso típico donde existe la concu
rrencia de varias personas, de suerte que el instituto dogmático de la prohibición
de regreso, diferencia las conductas que son relevantes y punibles y cuales se
mantienen al margen de ello; que la prohibición de regreso, materializada con
las denominadas conductas neutrales -inocuas o estereotipadas, adecuadas a de
terminada profesión u oficio, e tc -, entiende que algunas acciones creen ciertos
riesgos permitidos o jurídicamente tolerados, y aunque favorezcan en forma
causal un delito, no alcance a constituir un acto de complicidad, pues estas se
mantienen alejadas del hecho delictivo, por ser acciones con contenido social,
con sentido inocuo, realizadas dentro del rol que le compete a toda persona
en la sociedad; que, por consiguiente, toda acción neutral, realizada dentro del
rol correspondiente, común u ordinario a toda persona, no representada ningún
aporte a un hecho punible, pues lo contrario obligaría a cuestionar todo acto
cotidiano y someterlo a escrutinio para desentrañar las intenciones del tercero
con el que se interactúa.
Que, por tanto, la observancia de aquella posición dogmática, anula todo re
proche penal en el juicio de imputación que recae sobre el acusado Hauynate
Callupe, pues no se advierte que haya conocido las tratativas de su coacusada
en el uso del insumo químico fiscalizado, ni que la acción que realizó -recojo y
traslado de la mercadería del local del proveedor al comercio de la sentenciado
Orihuela Cárdenas- haya sido ajena a una actividad ordinaria y común, por
tanto es de rigor amparar el fallo absolutorio en todos sus términos» (cfr. Con
siderandos sexto y séptimo). (Recurso de Nulidad N° 2242-2011-Huancayo).
F i -:?-: *V O E L A R E S IE M B R A
p | ARTÍCULO 296-C |
El propietario, posesionarlo o tercero, que haciendo
uso de cualquier técnica de cultivo, resiembre par
LEGALES EDICIONES
cial o totalmente con arbusto de coca, semillas y/o

almacigos, aquellos predios de coca erradicados
por el Estado, será reprimidos con pena privativa
de libertad no menor de 3 ni mayor de 8 años.
Serán decomisados a favor del Estado, los predios
que total o parcialmente estuvieran cultivados ile
galmente con plantas de coca, semillas y/o almá-
cigos en áreas del territorio nacional, cualquiera
sea la técnica utilizada para su cultivo, y no pro-
878
cedieran sus propietarios o posesiónanos a susti

tuirlos o erradicarlosP
(*) Artículo incorporado por la Tercera Disposición Complemen
taria Modificatoria del D. Leg. N° 1241, publicado el 26-09-2015.
DEROGADO**»
j ¡ ARTÍCULO
(*) Artículo derogado por el artículo 3 de la Ley N° 28002, publicada
el 17-06-2003.
FORM AS AGRAVADAS
La pena será privativa de libertad no menor de

quince ni mayor de veinticinco años, de ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa
e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1),
2), 4) , 5) y 8) cuando: ■
1. El agente comete el hecho abusando del ejer
cicio de la función pública.
2. El agente tiene la profesión de educador o se
desempeña como tal en cualquiera de los ni
veles de enseñanza.
3. El agente es médico, farmacéutico, químico,
odontólogo o ejerce otra profesión sanitaria.
4. El hecho es cometido en el interior o en in
mediaciones de un establecimiento de ense
ñanza, centro asistencial, de salud, recinto
deportivo, lugar de detención o reclusión.
5. El agente vende drogas a menores de edad,

o los utiliza para la venta o emplea a una per
sona inimputable.
6. El hecho es cometido por tres o más personas,
o en calidad de integrante de una organización
criminal dedicada al tráfico ilícito de drogas, o
al desvío de sustancias químicas controladas
o no controladas o de materias primas a que
se refieren los artículos 296 y 296-B.
879
J ames R eátegut S ánchez
7. La droga a comercializarse o comercializada

e x c e d e la s s ig u ie n te s c a n tid a d e s : v e in te k ilo
g r a m o s d e p a s ta b á s ic a d e c o c a ín a o s u s d e
riv a d o s ilíc ito s , d ie z k ilo g ra m o s d e c lo rh id ra to
d e c o c a ín a , c in c o k ilo g ra m o s d e lá te x d e o p io
o q u in ie n to s g ra m o s d e s u s d e riv a d o s , y c ie n
k ilo g ra m o s d e m a rih u a n a o d o s k ilo g ra m o s
d e s u s d e riv a d o s o q u in c e g ra m o s d e é x ta s is ,
c o n te n ie n d o Metilendioxianfetamina - MDA,
Metilendioximetanfetamina - MDMA, Metanfe-
tamina o sustancias análogas.
La pena será privativa de libertad no menor de vein
ticinco ni mayor de treinta y cinco años cuando
el agente actúa como jefe, dirigente o cabecilla
de una organización dedicada al tráfico ilícito de
drogas o insumos para su elaboración.
Igual pena se aplicará al agente que se vale del
tráfico ilícito de drogas para financiar actividades
terroristasP
JURISPRUDENCIA:
0 La c a l if ic a c ió n d e la c o n d ic ió n d e c a b e c ill a c o m o s u p u e s t o
AGRAVADO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
«Que, conforme a lo anotado precedentemente, se advierte que el nivel de in
terpretación de los referidos encausados ut supra, para la configuración de un
delito de naturaleza de crimen organizado, como lo es el delito de tráfico ilícito
de drogas, requiere de cualidades especiales que le den organicidad, tempo
ralidad y distribución de roles, los mismos que persiguen un mismo designio
delictivo; sin embargo, del análisis efectuado se advierte que estas caracterís
isa». LEGALES EDICIONES
ticas descritas no se han logrado acreditar en el caso del encausado Ovedo Vega
Flores y que tampoco se condicen con el nivel de intervención de los encau
sados Rulene Ocampo Tuesta, Belén Mariela Rojas Broncano, Isaías Ezequiel
Asencios León y Doris Iredia Santillán Córdova, dado que por el contrarío
estos se encontrarían dentro de un mismo nivel de una intervención donde el:
“Derecho Penal no puede reprimir acciones socialmente inocuas o estereoti
padas que, por tanto, carecen de sentido delictivo, aun cuando posteriormente
otra persona anude a tales actos fines ilícitos o los emplee para realizar con
ductas no permitidas” (GUNTER JAKOBS. La imputación objetiva. Univer
sidad Externado de Colombia, Centro de investigaciones de Derecho Penal y
880
Filosofía del Derecho, 1996, p. 30.), pues conforme se observa de las activi
dades desplegadas por los referidos encausados, estos si bien intervinieron en
la ejecución del evento delictivo, ello debe contener de un sentido antinorma
tivo que los ubique de forma tal que su accionar detente un sentido más allá
de lo natural en un sentido jurídico penal reprochable, conforme lo señala
al respecto la doctrina autorizada: “quien asume con otro un vínculo que de
modo estereotipado es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano aunque
el otro incardine dicho vínculo en una organización no permitida. Por consi
guiente, existe una prohibición de regreso cuyo contenido es que un compor
tamiento que de modo estereotipado es inocuo no constituye participación en
una organización no permitida”; comportamiento que se encuentra dentro del
ámbito de lo que se conoce en la moderna dogmática penal como prohibición
de regreso, en consecuencia conforme a lo precedentemente expuesto, esta
instancia suprema considera que este extremo de la sentencia venida en grado
ha sido resuelta respetando los principios del debido proceso, legalidad y la
motivación a las resoluciones judiciales; no llegándose por ello a desvirtuar la
presunción de inocencia que le asiste a los procesados —amparando a todo ju s
ticiable, la misma que se consagra en el parágrafo “e” del inciso veinticuatro
del artículo dos de la Constitución Política del Estado-; por lo que, los cargos
incriminados no contienen consistencia ni resultan suficientes para establecer
sus responsabilidades en el tipo penal imputado» (cfr. Considerando décimo
primero). (Recurso de Nulidad N° 1480-2015-Lima).
13 La c o n d ic ió n d e p r o f e s io n a l s a n i t a r i o c o m o c ir c u n s t a n c ia
AGRAVANTE DEL DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
«A criterio de este tribunal supremo, la agravante sub examine se funda en la
deslealtad del profesional sanitario de cautelar la salud de los ciudadanos y de
alertar a sus pacientes-de las consecuencias perjudiciales del consumo habi
tual de drogas. De lo que se desprende que para configurar dicha agravante no
solo se requiere que el imputado tenga la condición de “profesional sanitario
o de salud”, sino que su accionar delictivo se haya verificado en el contexto
y aprovechando el ejercicio de su condición de tal, con las posibles conse
cuencias de riesgo para la salud que trae el consumo ilegal de estupefacientes.
Considerar la configuración de la agravante para la mera condición de “pro
fesional sanitario o de salud”, sino que su accionar delictivo se haya verifi
cado en el contexto y aprovechando el ejercicio de su condición de tal, con las
LEGALES EDICIONES
posibles consecuencias de riesgo, para la salud que trae el consumo ilegal de

estupefacientes.
De este modo, la referida agravante se configurará cuando el sujeto activo
cumpla con las siguientes condiciones: a) Posea titulo profesional universitario,
es decir, el sujeto activo debe haber obtenido la licenciatura en la especialidad
de alguna profesión por un colegiado profesional; c) Realizar conductas des
tinadas al tráfico ilícito de drogas en el desarrollo de sus actividades profesio
nales, pues el agente deberá realizar el injusto de acuerdo con las funciones pro
pias de su profesión» (cfr. Considerandos del 2.2 al 2.4). (Recurso de Casación
N° 738-2014-Caj amarca).
881
0 R e q u is it o s p a r a la c o n f ig u r a c ió n d e la a g r a v a n t e p o r la c o n
d ic ió n DE EDUCADOR DEL AGENTE
«A criterio de este supremo tribunal, la agravante sub exánime, se tunda en
la deslealtad con la causa pública y la mayor facilidad y trascendencia para la
difusión de drogas en el entorno del educador, esto es, la mayor cercanía y au
toridad frente a grupos de estudiantes, recalcando que es determinante el título
y/o la posición funcional como educador en cualquier nivel de enseñanza. De lo
que se desprende que para configurar dicha agravante no solo se requiere que el
imputado tenga la condición de educador, sino que su accionar delictivo se haya
verificado en el contexto y aprovechando el ejercicio de su condición de tal, con
el consiguiente grave riesgo de los alumnos sea que no hubieran alcanzado una
edad que les permita comprender las posibles consecuencias del consumo al que
pudieran ser inducidos por el comportamiento de su maestro o que pudieran ser
influidos negativamente, pese a su mayoridad al consumo de estupefaciente.
En dicha línea argumental, cabe subrayar que tal agravante es independiente
de la que correspondería si el sujeto activo del delito además se sirva de los
menores para la comisión del hecho delictivo, prevaliéndose de su situación de
ascendencia sobre ellos o sí traficara en sede educativa o su entorno, en cuyo
caso se configuraría concurso de agravaciones.
El considerar el solo hecho de la condición de docente (profesional o no profe
sional) importaría la implantación de una forma de Derecho Penal de autor que
el Estado democrático recusa y que daría lugar a paradojas, tales como castigar
por la modalidad agravada al profesor graduado que nunca ejerció la docencia
que hubiera perpetrado tráfico ilícito de drogas sin nexo alguno con la actividad
educativa.
A raíz de lo expuesto, la configuración de la referida agravante estará supeditada
a la verificación de los siguientes elementos: a) De modo general la agravante se
funda en la deslealtad con la causa pública de la educación y la mayor facilidad
y trascendencia para la difusión de drogas en su entorno de población vulne
rable, b) El agente tiene profesión de educador, de lo que se exige como medio
probatorio, a modo general, el título profesional de educador; c) El agente se
desempeña como educador (sin titulación) en cualquier nivel de enseñanza; d)
El accionar delictivo debe viabilizarse en el entorno educativo, en cuyo con
texto el sujeto activo instrumentaliza su condición de educador; e) Pero el hecho
puede ser adicionalmente cometido en el interior o en otros ambientes vincu
LEGALES EDICIONES
lados a la enseñanza, verbigracia centros deportivos donde se practica deporte,

dada que el mayor reproche se funda en que hay mayor capacidad de difusión de
la droga porque la oferta se puede hacer llegar a un mayor número de personas
vulnerables.
Aunado a ello, es preciso resaltar que cuando el legislador incorporó dicha fi
gura a la ley tuvo en miras prevenir desde el inicio el consumo de drogas de
los educandos que concurren a un establecimiento público o privado, debido
a que la ley no distingue a formarse. Nada puede ser más nefasto, para quien
busca tomar una educación sana en el más puro sentido, que se le proporcione
droga para que consuma. No hacía falta que la ley pusiera énfasis en anclar:
882
abusando de sus funciones específicas, en virtud de que ninguna función, aun

administrativa, puede estar relacionada con el delito de tráfico ilícito. Valga re
cordar que educar es encaminar, dirigir, doctrinar a la par que también implica
desarrollar las facultades intelectuales y morales de quien recibe es educación,
por medio de preceptos, ejercicios y primordialmente (...) (CORNEJO, Abel.
Estupefaciente. Segunda Edición actualizada. Editorial Ribunzal Culsoni Edi
tores - 2009, Argentina, pp. 176-177).
Es de anotar que la ley no ha establecido circunstancia especial vinculada a
la edad de las víctimas (alumnos o estudiantes), por lo que no existe referente
etário que implique mayor desvalor específico, cuando no, es su caso de orden
genérico (artículo 46° del Código Penal)» (cfr. Considerandos 2.4 al 2.9). (Re
curso de Casación N° 126-2012-Caj amarca).
0 Tr á f ic o ilíc ito d e d r o g a s a g r a v a d o
«Por la considerable cantidad de droga, el legislador nacional, ha creído con
veniente, con motivos político-criminales, establecerla como circunstancia es
pecial que provocaría la imposición de penas privativas de libertad superiores
en grado a las señaladas en el tipo base -art. 296 del C.P.-, en el entendido de
poder realizar una distinción entre el pequeño traficante y el que la expende en
mayor volumen, obteniendo mayores beneficios pero a su vez, aumentando el
peligro para la salud pública de modo más considerable; postura que por cierto
también asume la legislación extranjera, toda vez que (...) “la agravación se
construye desde el mayor desvalor de antijuridicidad que supone afectar el bien
jurídico penal salud pública, por medio de cantidades de notoria importancia”
(GALLEGOS SOLER, José. Los delitos de tráfico de drogas. Bosch, 1999); que
por cierto revelan una organización de mayor magnitud y de carácter interna
cional» (cfr. Gaceta Penal. T. 16. Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2010, p. 146).
(Recurso de Nulidad N° 2603-2009-Callao).
0 A g ravante del t r á f ic o ilíc ito d e d r o g a s p o r l a c a n t id a d d e

DROGA
«Que no obstante, el delito de tráfico ilícito de drogas, previsto en el artículo
296 del Código Penal, es una infracción penal de peligro abstracto, en donde
el delito se perfecciona con la promoción, favorecimiento o facilitación del
consumo de las drogas mediante actos de fabricación o tráfico, el legislador
nacional ha creído conveniente, con base a objetivos político-criminales, es
LEGALES EDICIONES
tablecer una serie de circunstancias especiales que provocarían la imposición

de penas privativas de libertad superiores en grado a las señaladas en el tipo
base, entre ellas la cantidad de las drogas, en el entendido de poder realizar
una distinción entre el pequeño traficante y el que expende en mayor volumen,
obteniendo mayores beneficios, pero a su vez aumentando el peligro para la
salud pública de modo más considerable. Postura que por cierto también asume
la legislación extranjera debido a la trascendencia del delito, así tenemos que
José Ignacio Gallego Solet sostiene que (...) esta agravación se construye desde
el mayor desvalor de antijuridicidad que supone afectar el bien jurídico penal
salud pública por medio de cantidades de notoria importancia (Los delitos de
tráfico ilícito de drogas II. José María Bosch, Barcelona, 1999, p. 97)» (cfr. Ga-
883
ceta penal y procesal penal. T.12. Gaceta Jurídica, Lima, junio 2010, p. 130).
(Recurso de Nulidad N° 3038-2008-Cusco).
0 LA c o n d ic ió n d e in t e g r a n t e d e o r g a n iz a c ió n c r i m in a l c o m o
AGRAVANTE DEL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
«En el presente caso, la actividad de la organización comprendió ambas fases
del ciclo de la droga, en sus múltiples variedades. Quienes intervinieron en
ellas, lo hicieron conscientemente del rol o función que desempeñaban en el
colectivo de personas que integraban la organización y en aras de consolidar
la efectividad, tanto de la fabricación como del tráfico o comercialización de
drogas. Si bien, como todo parece ser, la droga en cuestión: clorhidrato de co
caína -desde el plan de los autores- no llegó al barco que la esperaba en alta
mar, pues se incautó cuando estaba almacenada, preparada para su inmediata y
ulterior exportación, ello en modo alguno significa que no se está un delito con
sumado, pues ya se habían cumplido muchas de las fases que, autónomamente,
son penalmente relevantes y con entidad consumativa propia, y, por lo demás,
ya existía disponibilidad sobre la droga. Como es obvio, debe diferenciarse
entre consumación y agotamiento; la efectiva exportación y ulterior entrega al
destinatario no significa otra cosa que el agotamiento del delito, que es una fase
posterior a la propia consumación -d e carácter formal-.
Han participado en el hecho numerosas personas [de las cincuenta y cuatro im
putadas, ocho han sido absueltas, veintisiete han sido condenadas y diecinueve
están en la condición de no habidas]. Más allá de la amplitud del tipo legal,
desde luego es posible diferenciar entre conductas de autoría y conductas de
participación. Empero, la intervención de los imputados -e n el presente caso-
debe apreciarse desde la coautoría. Así: son coautores los que de común acuerdo
toman parte en la ejecución del delito co-dominando el hecho, los agentes inter
vienen en la corealización de la acción típica. Salvo muy contadas excepciones,
los condenados, en general, adoptaron una decisión conjunta al hecho típico,
que es lo que pennite vincular funcionalmente los distintos aportes al mismo
que llevaron a cabo; cada aportación objetiva al hecho en el estadio de ejecución
está conectada a la otra mediante la división de tareas acordada en la decisión
conjunta, y sus aportes fueron tales que sin ellos el hecho no hubiera podido
concretarse. Su aporte durante la realización del delito, en su fase ejecutiva,
tuvo un carácter necesario, difícilmente reemplazable, esencial o imprescin
dible; bien condicionó la propia posibilidad de realizar el hecho, o bien redujo
LEGALES EDICIONES
de forma esencial el riesgo de su realización.

(...) Así, conectados como parte de un plan -com ún porque algunos lo idearon
y todos lo concretaron progresivamente-, los imputados, sin perjuicio de las
tareas específicas que llevaron a cabo, en su conjunto y de modo individual,
realizaron indistintamente actos -m uchos solo uno y algunos varios-: a) de
dirección y de coordinación general del conjunto de sus pasos y del trabajo
criminal que implementaron, que incluyó la administración del dinero y la bús
queda y concreción de los aportes individuales -los menos-; b) de adquisición
o aporte de droga bruta o primaria, materias primas e insumos químicos; c) de
elaboración de la droga, previa construcción de un laboratorio clandestino con
884
sus implementos; d) de transporte terrestre, con todo lo necesario para su con

secución, incluyendo la facilitación para superar sin problemas los controles
policiales; e) de concreción, frustrada, de transporte aéreo a través de aeronaves
militares; f) de montaje de una aparente empresa pesquera y adquisición de una
nave destinada al transporte final de la droga hacia alta mar; g) de consecución
de una estructura inmobiliaria, y de apoyo material y conexión tanto con el
barco que se encontraba en alta mar cuanto con su tripulación; h) de carga y
descarga de la droga, así como de su almacenaje; e, i) de traslado, frustrado,
de la droga hacia alta mar, donde se encontraba el barco de bandera mexicana.
Intervinieron, como es evidente, una pluralidad de personas que se pusieron de
acuerdo con tal fin, que actuaron coordinadamente a través de una estructura
jerárquica, que explica las distintas tareas encomendadas y realizadas por cada
uno de ellos.
Como es evidente, muchos de esos actos, en sí mismos, constituyen actos
típicos de ejecución del delito en cuestión, y alguno de ellos -enlazados con
el acto típico intermedio según el plan general- constituyeron un paso im
prescindible para su concreción: para la configuración de una empresa, para
lograr que el transporte de insumos o de droga cumpliera su cometido, para
ubicar e incorporar a las personas y obtener los aportes imprescindibles para
que las metas trazadas se cumplieran, etcétera. Así las cosas, en función a las
grandes dimensiones de la operación criminal montada al efecto, a las tareas
que desarrollaron según el plan, ninguno de los intervinientes -m ás allá de su
nivel directriz o de coordinación sectorial- llevó a cabo todos los elementos
del tipo con exclusividad; ninguno tenía el dominio del hecho en su totalidad,
con exclusión de los demás, pues en ese caso habría autoría directa uniper
sonal o plural focalizada en unos cuantos sujetos, y los demás intervinientes
serían partícipes.
En conclusión, todos los imputados cuya situación jurídica ha sido materia de
reproche impugnativo, son coautores del delito de tráfico ilícito de drogas, ello
sin perjuicio de apreciar la entidad concreta -e l ámbito específico- de su aporte
en el hecho global, cuya significación es de valorar para medir la pena.
Pero, no se trata de la comisión del tipo básico, sino de la concurrencia de la
circunstancia agravante prevista, de un lado, en el inciso sexto del artículo dos
cientos noventa y siete del Código Penal -cualificación de primer grado-, y, de
otro, en el penúltimo párrafo del citado artículo del Código sustantivo -cuali
ficación de segundo grado-. Se trata de la circunstancia agravante referida a
LEGALES EDICIONES
la integración del agente una organización criminal, en actividad, dedicada al

tráfico ilícito de drogas, y de otra circunstancia agravante -una hiper agravación
o agravación de extrema gravedad—de ser el agente jefe, dirigente o cabecilla
-que, obviamente, no son conceptos sinónimos-.
Las citadas circunstancias, en ambos casos -sin duda, más la segunda que la
prim era- suponen un incremento del desvalor de la conducta que es reconocido
por el legislador asignándole una elevación de pena al sujeto, y que se diferencia
de las formas corrientes de participación por el grado alcanzado por la acción
destinada a la neutralización estatal del delito» (cfr. Considerandos trigésimo y
trigésimo primero). (Recurso de Nulidad N° 828-2007-Lima).
885
0 PLURALIDAD DE AGENTES COMO SUPUESTO AGRAVADO DEL TRÁFICO

ILÍCITO DE DROGAS
«En la comercialización de la droga intervinieron más de tres personas, pues
quedó acreditada la intervención del acusado y su menor hijo, que si bien no
se encuentra comprendido en este delito, por la edad que tenía, si tuvo activa
participación en los hechos acusados, por lo tanto, se cumplen los presupuestos
del inciso 6 del artículo 297 del Código Penal (la participación de tres o más
personas)» (cfr. Gaceta Penal. T. 10. Gaceta Jurídica, Lima, abril 2010, p. 141).
(Recurso de Nulidad N° 2592-2007-Loreto).
0 P l u r a l id a d d e a g e n t e s c o m o s u p u e s t o a g r a v a d o del t r á f ic o
ILÍCITO DE DROGAS
«Cuando el delito es cometido por tres o más personas, para ello resultan de apli
cación los criterios establecidos en el Acuerdo Plenario N° 3-2005, del 30 de sep
tiembre de 2005, que al efecto establece que es imperativo el conocimiento por parte
de cada uno de los participantes de la intervención de por lo menos tres personas en
la comisión del delito, es decir, la existencia e intervención de tres o más agentes en
el tráfico ilícito de drogas debió ser para el agente por lo menos, conocida, y contar
con ella para su comisión, caso contrario, si quien participa en el hecho, como
parte de un plan determinado no conoce que en el mismo intervienen -o necesa
riamente intervendrán- por lo menos tres personas, incluida él, no será posible ser
castigado por dicha agravante. Si bien el tercer interviniente no ha sido identificado
con su verdadero nombre, sin embargo dicha persona sí existe físicamente porque
fue quien le entregó a la encausada la caja que contenía droga para que la transpor
tara, es decir el tercer interviniente no es un invento o ideación de la mencionada
imputada, sino que dicho sujeto tuvo participación directa en los hechos juzgados,
teniendo todos pleno conocimiento de lo delictivo de la conducta, participando
de una misma voluntad criminal» (cfr. Gaceta Penal. T. 9. Gaceta Jurídica, Lima,
marzo 2010, p. 92). (Recurso de Nulidad N° 4637-2006-La Libertad).
0 A c t u a c ió n c o n c e r t a d a d e l o s a g e n t e s e n el d e l it o d e t r á f ic o
ILÍCITO DE DROGAS
«Que es de precisar que el inciso seis del artículo 297 del Código Penal, que in
corpora una circunstancia agravante en función al número de sujetos, requiere que
tres o más personas realicen el delito -e n lo específico, según lo que corresponde al
presente caso: actos de tráfico concretos-, para lo cual es menester una actuación
concertada entre ellos y un reparto de funciones, que suponga a su vez una cierta
LEGALES EDICIONES
organización mínima, obviamente ocasional, transitoria o esporádica, y un cono

cimiento de tal hecho por cada agente, lo que expresa situaciones de coautoría o
coparticipación y, a su vez explica el fundamento de esta agravante, radicado en el
aumento de su eficacia delictiva de cara al tráfico ilícito de drogas (...).
Que si se toma en cuenta la captura en la flagrancia de los tres imputados,
que en el predio se encontró la droga incautada y que, atento, a la cantidad de
droga y a lo expuesto por los imputados en sede policial, con la intervención
del Ministerio Público, se advierte que los tres actuaron concertadamente y que
en la comercialización de la droga que se frustró por la intervención policial
participarían otras personas; no se trató de un acto de tráfico individualizado,
886
por un lado, entre los procesados; sino de una participación conjunta de los tres
acusados con otros individuos, con roles definidos y conscientes di objetivo
delictivo común» (cfr. PEREZ ARROYO, Miguel. La evolución de la juris
prudencia en el Perú (2001-2005). T. II. Instituto Peruano de Criminología y
Ciencias Penales, luris Consulti, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 1238).
0 In t e r v e n c ió n d e t r e s o m á s a g e n t e s c o m o s u p u e s t o a g r a v a d o
DEL TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
«El objeto de la norma antes descrita [artículo 297, inciso 6 del Código Penal,
sobre comisión del delito de tráfico ilícito de drogas por tres o más personas] es
sancionar con severidad -p o r su carácter agravado- a quienes participan en la
comisión del delito de tráfico ilícito de drogas en tanto integran un conjunto de
tres o más personas. A este respecto es de destacar y señalar:
a) La sola existencia o concurrencia, sin más, de una pluralidad de agentes (tres
o más) en la comisión del delito de tráfico ilícito de drogas no tipifica la circuns
tancia agravante del artículo 297°. 6 del Código Penal, pues tal consideración
violaría el principio de proscripción de la responsabilidad objetiva (artículo Vil
del Título Preliminar del Código Penal).
b) La simple ejecución del delito, sin que exista concierto entre por lo menos
tres participantes, no es suficiente para concretar la circunstancia agravante
antes citada. Es imperativo el conocimiento por parte de cada participante de la
intervención de por lo menos tres personas en la comisión del delito. Es decir,
la existencia e intervención de tres o más agentes en el tráfico ilícito de drogas
debió ser para el agente, por lo menos, conocida y contar con ella para su comi
sión, para que su conducta delictiva pueda ser subsumida en el citado inciso 6)
del artículo 297 del Código Penal.
c) Es entonces el conocimiento, según las pautas ya descritas, un elemento
esencial que debe estar presenté y ser ponderado por el órgano jurisdiccional.
Si quien participa en el hecho, como parte de un plan determinado, no conoce
que en el mismo intervienen —o necesariamente intervendrán- por lo menos
tres personas, incluida él, no será posible ser castigado por dicha agravante.
d) La decisión conjunta o común del hecho en sus rasgos esenciales de por lo
menos tres personas, sin peijuicio de su concreta actuación material, es esencial
para poder vincular fimcionalmente los distintos aportes al delito en orden a la
agravante en mención. Al no presentarse tal decisión, que exige el conocimiento
LEGALES EDICIONES
de la intervención de por lo menos otras dos personas, no será posible calificar

el hecho, para la persona concernida, en el inciso 6) del artículo 297° del Código
Penal» (cfr. Considerando 7). (Acuerdo Plenario N° 3-2005/CJ-116).
0 P l u r a l id a d d e a g e n t e s c o m o s u p u e s t o a g r a v a d o del t r á f ic o
ILÍCITO DE DROGAS
«El delito de tráfico ilícito de drogas ha sido cometido por tres o más personas,
lo que es independiente del curso procesal de los hechos, pues no se requiere que
todos los involucrados deban estar procesados o condenados, de suerte que solo
basta que de la prueba actuada se advierta la intervención delictiva, como en el
887
presente caso, de tres o más personas» (cfr. Jurisprudencia penal II. Normas Le
gales, Trujillo, 2005, p. 192). (Recurso de Nulidad N° 174-2004-Lambayeque).
0 A g r a v a n t e d e l t r á f ic o il íc it o d e d r o g a s p o r la c a n t id a d d e
DROGA
«En mérito de las actas de intervención del vehículo de carga e incautación,
de pesaje cierre, de registro domiciliario e incautación de restos de marihuana,
de hallazgo, de hallazgo y recojo, en concordancia con las pericias químicas
se acredita la tenencia y el transporte, por un lado, de un total de 408 kilos con
890 gramos de cannabis sativa (marihuana), y por otro lado, de tres paquetes
conteniendo más de cuarenta y un kilos de marihuana; por la cantidad de droga
incautada, los hechos se subsumen en el inciso 7 del artículo 297 del Código
Penal» (cfr. CASTILLO ALVA, José Luis. Jurisprudencia penal 1, Sentencias
de la Corte Suprema de Justicia de la República. Grijley, Lima, 2006, p. 508).
M ICRO CO M ERCIA LIZA CIÓN O M ICRO-

PRODUCCIÓN
ARTÍCULO 298
La pena será privativa de libertad no menor de tres
ni mayor de siete años y de ciento ochenta a tres
cientos sesenta días-multa cuando:
1. La cantidad de droga fabricada, extractada,
preparada, comercializada o poseída por el
agente no sobrepase los cincuenta gramos de
pasta básica de cocaína y derivados ilícitos,
veinticinco gramos de clorhidrato de cocaína,
cinco gramos de látex de opio o un gramo de
sus derivados, cien gramos de marihuana o
diez gramos de sus derivados o dos gramos de
éxtasis, conteniendo Metilendioxianfetamina -
MDA, Metilendioximetanfetamina - MDMA, Me-
LEGALES EDICIONES
tanfetamina o sustancias análogas.

2. Las materias primas o los insumos comercia
lizados por el agente que no excedan de lo re
querido para la elaboración de las cantidades
de drogas señaladas en el inciso anterior.
3. Se comercialice o distribuya pegamentos sin
téticos que expelen gases con propiedades
psicoactivas, acondicionados para ser desti
nados al consumo humano por inhalación.
888
La pena será privativa efe libertad no menor de seis

años ni mayor de diez años y de trescientos sesenta
a setecientos días-multa cuando ei agente ejecute el
delito en las circunstancias previstas en ios incisos
2, 3, 4, 5 o 6 del artículo 297 del Código PenalP
cado el 22-07-2607.
¡S JURISPRUDENCIA:
0 M icrocomercialízación
«Que se encuentra acreditada la responsabilidad penal del encausado en el delito
de tráfico ilícito de drogas -microcomercialización- previsto en el inciso uno del
artículo doscientos noventa y ocho del Código Penal modificado por ley número
veintiocho mil dos; a lo que se debe agregar que este articulado solo establece topes
máximos de cantidades de droga para que se configure dentro de este tipo penal,
como es la posesión de hasta cincuenta gramos de pasta básica de cocaína con fines
de tráfico, mas no así de topes mínimos de cantidad, lo que permite suponer que
puede llegar a ser desde un gramo o menos, siempre que estén destinadas al tráfico;
en ese sentido, en modo alguno puede estimarse como cantidades mínimas de esta
figura penal las establecidas en el artículo doscientos noventa y nueve del mismo
cuerpo legal, debido a que la posesión de las sustancias ilícitas en esas cantidades
constituyen una posesión no punible, siempre y cuando estén destinadas para el
propio e inmediato consumo; en consecuencia, el hecho que el dictamen pericial de
química (...) concluya que la droga incautada al recurrente solo tenga un peso neto
de tres punto tres gramos de pasta básica de cocaína, no significa que automática
mente su conducta sea no punible, sino además debe analizarse cuál es el uso que
se otorgará a esa sustancia ilícita; quinto: que, en este sentido, por la forma como
flie hallada esta sustancia -ketes- y su cantidad, esto es treinta seis envoltorios con
teniendo pasta básica de cocaína (...) y el reconocimiento en el juicio oral de los
cargos por parte del encausado avalado por su abogado defensor, luego de haber es
cuchado el dictamen acusatorio, por el que acepta que la droga es suya y tenía como
destino la comercialización al menudeo, nos permite concluir fundadamente que
esa sustancia ilícita no era para su consumo, sino para su microcomercialización,
máxime si del examen toxicológico y de dosaje etílico practicado al recurrente (...)
dio como resultado negativo para drogas» (cff. Considerandos cuarto y quinto).
LEGALES EDICIONES
(Recurso de Nulidad N° 3889-2©07-Lima Norte).
E S iO N NO P i
CTf CtJLÜ' 2§§-
No es punible la posesión de droga para el propio
e inmediato consumo, en cantidad que no exceda
de cinco gramos de pasta básica de cocaína, dos
gramos de clorhidrato de cocaína, ocho gramos
889
de marihuana o dos gramos de sus derivados, un

gramo de látex de opio o doscientos miligramos de
sus derivados o doscientos cincuenta miligramos
de éxtasis, conteniendo Metílendioxianfetamina -
MBA, Metilendioximeíanfetamina - MDMA, Metan-
fetamina o sustancias análogas.
Se excluye de los alcances de lo establecido en
el párrafo precedente la posesión de dos o más
tipos de drogas.
Tampoco será punible la posesión del cannabis
y sus derivados con fines medicinales y terapéu
ticos, siempre que la cantidad sea la necesaria
para el tratamiento del paciente registrado en el
Ministerio de Salud, supervisado por el instituto
Nacional de Salud y la DIGEMID, o de un tercero
que se encuentre bajo su cuidado o tutela, o para
investigación según las leyes sobre la materia y
las disposiciones que establezca el ente rectorP
(*) A rtículo m odificado p o r la Primera D isposición Complementaria
Final de ¡a Ley N° 30681, publicada e! 17-11-2017.
S U M IN IS T R O IN D E B ID O DE D R O G A
El médico, farm acéutico, quím ico, odontólogo

u otro profesional sanitario que indebidamente
receta, prescribe, adm inistra o expende m edi
camento que contenga droga tóxica, estupefa
ciente o psicotrópica, será reprim ido con pena
privativa de libertad no m enor de dos ni m ayor
LEGALES EDICIONES
de cinco años e inhabilitación conforme ai ar

tículo 36, incisos 1, 2 y 4; a excepción del can
nabis y sus derivados, con fines medicinales o
terapéuticos, que no es punible, siempre que
se sum inistre a pacientes que se registren en el
registro a cargo del M inisterio de Salud, consti
tuido para tai fin .
(*) A rtícu lo m odificado p o r ¡a Primera D isposición Complementaria
Final de Sa Ley N° 30681, publicada el 17-11-2017.
890
C O A C C IÓ N A L C O N S U M O DE D R O G A
¡ j ARTÍCULO 301
El que, subrepticiamente, o con violencia o inti
midación, hace consumir a otro una droga, será
de cinco ni mayor de ocho años y con noventa a
Si el delito se comete en agravio de menores de
edad, personas con discapacidad, mujeres en es
tado de gravidez o adulto mayor; la pena será no
menor de ocho ni mayor de doce años y de ciento
ochenta a trescientos sesenticinco días-muita.
Si se produce afectación grave a la salud física
o mental de ía víctima, la pena será no menor de
doce ni mayor de quince añosP
cado el 07-01-2017.
IN D U C C IÓ N O IN STIG A C IÓ N A L C O N S U -
MO DE D R O G A
El que instiga o induce a persona determinada para

el consumo indebido de drogas, será reprimido con
pena privativa libertad, no menor de dos ni mayor de
cinco años y noventa a ciento ochenta días-multa.
Si eí agente actúa con propósito de lucro o si la
víctima es persona manifiestamente inimputable,
la pena será no menor de cinco ni mayor de ocho
L E G A L E S E D IC I O N E S
años y de ciento ochenta a trescientos sesenta

cinco días-multa.
P E N A DE EXPU LSIÓ N
§ ARTÍCULO 303
El extranjero que haya cumplido ía pena privativa
de libertad impuesta o se le haya concedido un
891
beneficio penitenciario será expulsado del país,

quedando prohibido su reingreso f }
(*) Artículo modificado por la Segunda Disposición Complemen
taria Modificatoria de la Ley N° 30219, publicada el 08-07-2014.
C A P ÍT U L O IV<*>
D E L IT O S C O N T R A E L O R D E N
M IG R A T O R IO
(*) Capítulo incorporado por el artículo único de la Ley N° 27202 ,
TR Á F ÍC O ILICITO DE M IG R A N TE S
¡ ¡ A R T ÍC U L O 3 0 3 -A :
El que promueve, favorece, financia o facilita la en
trada o salida ilegal del país de otra persona, con
el fin de obtener directa o indirectamente, lucro
o cualquier otro beneficio para sí o para tercero,
menor de cuatro ni mayor de seis añosP
cada el 16-01-2007.
FO R M A S A G R A VA D A S DEL T R Á F IC O ILÍ
CITO DE M IG R A N TE S
H A R T ÍC U L O 303-B
La pena será no menor de cinco ni mayor de ocho
años de pena privativa de libertad e inhabilitación
L E G A L E S E D IC IO N E S
conforme al artículo 36 incisos 1, 2, 3, 4 y 5 del

Código Penal, cuando:
1. El agente comete el hecho abusando del ejer
cicio de la función pública.
2. El agente es promotor, integrante o represen
tante de una organización social, tutelar o em
presarial, que aprovecha de esta condición y
«e@*.
actividades para perpetrar este delito.
8 92
3. Exista pluralidad de víctimas.

4. La víctima tiene entre catorce y menos de die
ciocho años de edad, o es incapaz.
5. El hecho es cometido por dos o más personas.
6. El agente es cónyuge, conviviente, adoptante,
tutor, curador, pariente hasta el cuarto grado
de consanguinidad o segundo de afinidad, o
tiene a la víctima a su cuidado por cualquier
motivo o habitan en el mismo hogar. '
La pena será privativa de libertad no menor de 25
años, cuando:
1. Se produzca la muerte de la víctima, lesión
grave que ponga en peligro la vida o la segu
ridad de los migrantes afectados;
2. Las condiciones de transporte ponen en grave
peligro su integridad física o psíquica.
3. La víctima es menor de catorce años o padece,
temporal o permanentemente, de alguna dis
capacidad física o mental.
4. El agente es parte de una organización criminalP
cada el 16-01-2007.
TÍTULO XIIIí*)
DELITOS AMBIENTALES
(*) Título modificado por el artículo 3 de la Ley N° 29263, publicada
el 02-10-2008.
LEGALES EDICIONES
CAPÍTULO I
DELITOS DE CONTAMINACIÓN
COMENTARIO ACERCA DEL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO:

Nuestro ordenamiento jurídico-penal protege el bien jurídico “medio
ambiente”, o mejor dicho “estabilidad del ecosistema”, definido como la
suma de bases naturales de la vida humana, dentro del cual encuentran
protección las propiedades del suelo, el aire y el agua, así como la fauna y
la flora y las condiciones ambientales de desarrollo de estas especies, im-
893
pidiendo que el sistema ecológico sufra alteraciones perjudiciales, siendo

un bien jurídico de naturaleza universal740. En el caso específico del eco
sistema natural, perteneciente a la categoría de bienes jurídicos colec
tivos, aquel como concepto es sumamente amplio en superficie y vago en
contenido, más aún lo será, si queremos sustraer la verdadera dimensión
de aquel concepto y llevarlo hacia el Derecho Penal para su adecuada
protección.
Como puede observarse de la sistemática legislativa del Código
Penal, ubica al delito de contaminación ambiental en un lugar preferen
cia! por cuanto preside el Capítulo Único del Título XIII del Libro Se
gundo. Dicha ubicación no es producto del azar, sino por el contrario,
se ha seguido criterios universalmente aceptados en el sentido que los
procesos contaminantes constituyen la forma más tradicional de ataque
al ecosistema terrestre. En ese sentido, probablemente el mayor pro
blema en materia de política (“sanitaria colectiva” y “crim inal”), no sea la
regulación y el control sobre determinadas enfermedades, sino funda
mentalmente el de la contaminación ambiental en general, que también
causan, igual o quizá peor riesgo no solo a la calidad de vida de las exis
tentes y futuras generaciones, sino a todos los componentes de seres
vivos en la tierra.
C O N T A M IN A C IÓ N D E L A M B IE N T E
¡ | A R T Í C U L O 304
El que, infringiendo leyes, reglamentos o límites
máximos permisibles, provoque o realice des
cargas, emisiones, emisiones de gases tóxicos,
emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o
radiaciones contaminantes en la atmósfera, el
suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marí
timas o subterráneas, que cause o pueda causar
perjuicio, alteración o daño grave al ambiente o
LEGALES EDICIONES
sus componentes, la calidad ambiental o la salud

ambiental, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro años ni mayor de
seis años y con cien a seiscientos días-multa.
Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa
de libertad no mayor de tres años o prestación de
740 REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La contaminación ambiental como delito. Aspectos sustanti
vos y procesales. Lima, 2006, p. 85.
894
s e rv ic io s c o m u n ita rio s de cuarenta a ochenta jo r

nadasf>
cado el 07-01-2017.
COMENTARIO:________________________________________________
Es menester advertir que, en el delito de contaminación, el legislador
ha respetado la letra del “nullum crimen al criminalizar primariamente
en el texto punitivo, las formas de ataque a los valores ambientales, pero
esto no quiere decir que no escape a las ambigüedades en sus respectivas
formulaciones. Las ambigüedades son producto de que en nuestro tiempo
se caracteriza por la proliferación de preceptos penales con términos vagos
y porosos, con cláusulas generales o de intenso contenido valorativo741,
quebrantando la seguridad jurídica expresado en el mandato de taxati-
vidad o de determinación (/ex certa) “(...) que obliga a la máxima precisión
en los mensajes normativos del legislador y la máxima vinculación del juez
al tenor de dichos mensajes a la hora de adoptar sus decisiones”742. Ahora
bien, no quiero ser cómplice primario “silencioso” de un evidente oscuran
tismo, de un dislate jurídico imputable exprofesamente al legislador patrio
al redactar un exacerbado condicionamiento en el momento consumativo
del tipo penal básico del artículo 304°. En la tipicidad objetiva el supuesto
de hecho está determinado por dos etapas bien definidas.
En lo concerniente a la conducta típica, se tienen que cumplir tres
momentos de progresión aumentativa:
- Que la actividad contaminante sea ejecutada mediante “vertidos".
- Que los vertidos infrinjan las normas (jurídicas) sobre protección del
medio ambiente.
- Asimismo, que supere los límites permitidos reglamentados extrape-
nalmente.
En lo concerniente al resultado típico se precisa:
- De un resultado en sentido amplio, es decir, causar peligro concreto

o lesión, con la consiguiente necesidad de probanza de la relación
causal, y lo más risible, que dicho resultado típico recaiga “simultá
neamente” en la flora, fauna y recursos hidrobiológicos.
741 Así: SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “Malos tiempos para la codificación penal en Europa.
Apropósito de nuevo Código Penal español”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nú
mero 7/8, Lima, 1999, p. 277.
742 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación al Derecho penal contemporáneo. Barcelona,
1992, pp. 256-257.
895
La conducta típica en sentido estricto de la contaminación ambiental

(artículo 304°) se expresaba de la siguiente manera: “El que infringiendo
las normas sobre protección del medio ambiente, lo contamina vertiendo
residuos sólidos, líquidos, gaseosos o de cualquier otra naturaleza Si
bien la conducta prohibida exige que sea provocada mediante el vocablo
“contaminación”743, o llamados por otros “polución”744, también es cierto
que esta presenta dos restricciones. En la primera, está expresado en
el mismo verbo rector del tipo: contaminar, pero esta debe hacerse bajo
una determinada modalidad: “vertidos”745. La voz verter gramaticalmente
significa derramar o vaciar líquidos y también cosas menudas; como sal,
harina, etc.746. El tipo penal no indica dónde serán arrojados, pero se en
tiende en el aire, agua o suelo. Como puede evidenciarse la voz verter no
se corresponde con la realidad social, porque existen casos de verter resi
duos radioactivos que cuando son arrojados, por ejemplo, en la gran Fosa
Atlántica no están dentro de tal acepción (cosas menudas) dado su gran
volumen y peso. Los vertidos pueden ser de forma inmediata o directa que
se realiza sobre un curso de agua, cauce público o canal de riego, o de
forma indirecto, ya que puede realizarse a través de azarbes, canales de
desagüe y pluviales.
.743 CARO CORIA, Carlos. Protección penal del ambiente. Lima, 1995, p. 281, define a la con
taminación como “(...) el acto de lograr la presencia en el ambiente de uno o más conta
minantes, o de cualquier otra combinación de ellos en concentración o en niveles capaces
de comprometer, perjudicar o incomodar la vida, la salud o el bienestar humano”. Por su
parte, RODAS MOLSALVE. Protección penal y medio ambiente. Barcelona, 1994, p. 290,
lo entiende como el “conjunto de compuestos tóxicos que el hombre libera en la biosfera, y
también las sustancias que sin ser verdaderamente peligrosas para los organismos, ejercen
una influencia perturbadora sobre el ambiente”. MACARENOS DE MELLO, citado por FOY
VALENCIA. “En busca del Derecho ambiental”. En: Derecho y ambiente Aproximaciones
y Estimativas. PUCP, Lima, 1997, p. 111, define como “el acto o el resultado de introducir
artificialmente en un medio dado, cualquier elemento o factor que altere negativamente las
propiedades bióticas del mismo, por no estar neutralizado por mecanismos compensatorios
naturales”. El término contaminación nos puede llevar a confusiones por su amplitud, pues
en la actualidad se prefiere hablar de “entorno” antes que “recursos”. En consecuencia, la
contaminación podría definirse como cualquier deterioro del entorno en forma global por lo
que se hace inmanejable su conceptualización, más aún cuando las conductas comienzan en
niveles más bajos y terminan en los niveles más dramáticos: desde la simple costumbre de
arrojar colillas de cigarros a la vía pública, hasta las grandes contaminaciones industriales
de las fábricas que arrojan gran cantidad de residuos químicos a la atmósfera, las amenazas
radiactivas entre otras.
744 MOSSETITURRASPE, Jorge. En: ITURRASPE; HUTCHINSON y DONNA. Daño ambien
tal. Tomo I. Buenos Aires, 1999, p. 54 y ss.: “La polución ambiental es la degradación de la ca
lidad ambiental, resultante de actividades que, directa o indirectamente, perjudican a la salud,
a la seguridad o al bienestar de la población con reflejos daños sobre la propia vida”.
745 El Código Penal español (artículo 325°), al describir la modalidad contaminante, lo hace utili
zando vocablos diversos: “emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones o excavaciones, ate
w«gh
rramientos, ruidos, vibraciones, inyecciones o depósitos”.

746 Diccionario de la lengua española. Real Academia Española. Tomo II, Madrid, 1992, p. 2081
8 96
Por otro lado, la segunda restricción del tipo está referida al medio
empleado. Esto es, que los vertidos deben realizarse a través de “resi
duos” sólidos, líquidos, gaseosos o de cualquier otra naturaleza. Cual
quiera sea el campo en el que el hombre desenvuelva sus actividades
industriales, agrícolas, sociales o domésticas, la huella de su paso irá
marcada por una pesada carga de residuos. Gramaticalmente, residuo
significa “lo que resulta de la descomposición o destrucción de una cosa”
o al “material que queda como inservible después de haber realizado un
trabajo u operación”747. Residuo es lo restante, lo que queda después de
ser sometido a un proceso determinado. Es lo que queda tras un proceso
de consumo del insumo respectivo, y que evidentemente es separable del
producto, o sea, lo que no “queda”, la parte aprovechable tras ese pro
ceso748. Ahora, los residuos industriales difieren fundamentalmente de los
urbanos en que son mucho más variados, tanto desde el punto de vista
físico, como químico. Por otra parte, estos se recuperan en mayor propor
ción en las propias fábricas y en las industrias de tratamiento de mate
riales secundarios. Pero no solo se puede contaminar vertiendo residuos,
sino también con otras sustancias no residuales. Ejemplo: hidrocarburos.
Entonces los verbos rectores “contaminar” mediante “vertidos resi
duales” - a diferencia, por ejemplo, de “matar”, “lesionar”, “hurtar”- su
adecuación típica está condicionada a una serie de elementos normativos
y descriptivos, entre los que se destaca la dependencia a las infracciones
de la legislación administrativa, que es última instancia, el que define esta
primera parte del injusto penal bajo análisis. En otras palabras, el disvalor
de la acción que sanciona el artículo 304° es que el sujeto activo con
tamine no en términos penales sino en términos administrativos. Sobre
este punto será materia de análisis cuando toquemos la accesoriedad
administrativa.
747 Diccionario de la lengua española. Real Academia Española. Tomo II, Madrid, 1992, p. 1263.
En Argentina lo más razonable sería hablar de sustancias residuales que tendrían como finali
dad causar “peligro”, y soslayar la distinción que tiende a dividir, por un lado, los insumos, y
por el otro, a los residuos. Entonces, razonable sería hablar que los riesgos para el ambiente se
limitan a los desechos que las actividades humanas generan y que la utilización de los insumos,
en principio, están exentas de peligrosidad (Así, COSTA, Mario Gustavo. “Residuos y princi
pio de legalidad”. En: La Ley. Suplemento de Derecho Ambiental. 26 diciembre 2003, Buenos
Aires, p. 4).
748 Por ejemplo, el primer problema planteado por los residuos sólidos es su eliminación. La so
lución principal que la sociedad ha dado a este problema es bastante primitiva: quitárselo de
la vista, arrojando los residuos en las afueras de las ciudades, u ocultar el problema, enterrán
dolos. Debido al aumento poblacional esto se toma cada vez más difícil por lo que se están
contemplando otras alternativas: reducción por incineración y el aprovechamiento mediante
recuperación o transformación. El segundo problema que ha afectado a los residuos sólidos
ha sido el de la protección al ambiente. La diferencia fundamental entre los residuos sólidos y
otros agentes contaminantes, líquidos o gaseosos, es su permanencia en el lugar de origen.
8 97
Por último, el tipo de injusto básico prevé otras posibilidades de con

taminación al señalar que los vertidos puedan ser “residuos de cualquier
otra naturaleza”. Aquí, el tipo penal descarga toda su magnitud de tipo
abierto. Este último recurso se entiende que es un recurso técnico que el
legislador posee para abarcar otros supuestos parecidos a la contamina
ción como principalmente los desechos tóxicos peligrosos y los desechos
radiactivos que no cuentan en nuestro país con una regulación especial,
descartándose la posibilidad de contaminación odorífica, energética o so
nora que encontrarían tipificación en otros tipos como el artículo 273° y el
inciso 6 del artículo 452° del Código749.
El tipo penal en cuestión (según la Reforma de la Ley N° 29263) exige
en primer lugar, lo siguiente: “El que, infringiendo leyes, reglamentos o
límites máximos permisibles”. La infracción administrativa cumple, en
tonces, una mera función indiciaría sobre la superación del riesgo penal
mente permitido. Por esa vía -d ic e Caro C o ria - no se vincula absoluta
mente la tipicidad penal a normas administrativas que no siempre resultan
tan irreprochables en sus objetivos y en su contenido como en un principio
se podría suponer. En todo caso, la infracción administrativa puede operar
como “indicio de peligrosidad”, de modo que el juez deberá constatar caso
por caso y conforme a las exigencias del concreto tipo penal la presencia
de una posibilidad de afectación al bien jurídico750.
Como puede verse, el legislador nacional con la nueva versión del
artículo 304° incorpora sucesivamente, a modo indistinto, que el sujeto
puede infringir leyes, reglamentos o límites máximos permisibles. Sobre
todo, esto último la ley penal hace un cambio semántico, ya que antes se
749 La contaminación sonora no es considerada delito en nuestro Derecho Penal, más que una
contravención (art. 452°, inciso 6). El ruido es considerado como un sonido indeseado por
el receptor o como una sensación auditiva desagradable y molesta, es causa de preocupación
en la actualidad, por sus efectos sobre la salud, sobre el comportamiento humano individual
y grupal; debido a las consecuencias físicas, psíquicas y sociales que conlleva. La evolución
experimentada por los países desarrollados en las últimas décadas, con la proliferación de
industrias, aumento espectacular del parque automovilístico y de los medios de transporte
público, a la vez que ha contribuido a elevar la calidad de vida de los ciudadanos, ha oca
sionado un incremento de la contaminación ambiental y, en particular, de la producida por
ruidos y vibraciones. Las consecuencias negativas del ruido, por sus características peculia
res, afloran a lo largo de dilatados periodos. Estas características del ruido, unidas a la com
plejidad de los procesos para su evaluación y control, fueron determinantes para que hasta el
año 1972 no fuera reconocido oficialmente, en el Congreso de Medio Ambiente organizado
por Naciones Unidas en Estocolmo, como agente contaminante. En nuestros días, el ruido es
considerado como una forma importante de contaminación y una clara manifestación de una
baja calidad de vida.
750 CARO CORIA. “El valor de la infracción administrativa en la determinación del riesgo per
mitido en el Derecho penal económico”. En: Materiales de Enseñanza. Maestría en Derecho
Penal. Derecho Penal económico. Ciclo 2004-11, Pontificia Universidad Católica del Perú.
898
decía solo “valores límites”, ahora se exige, acorde con la Ley General del
Ambiente, que la conducta sobrepase los límites máximos de permisibi-
lidad, y lo más interesante en aras de la aplicabilidad real y no simbólica
del tipo penal en comento, es que no exige que necesariamente se “so
brepase” los valores límites como se interpretaba anteriormente, ahora
la nueva redacción simplemente señala lo siguiente: “El que, infringiendo
leyes, reglamentos o límites máximos permisibles”, la letra “o” hace que
los límites máximos de permisibilidad no sea una exigencia previa, sino
en todo caso un presupuesto alternativo, porque si no existiera tales lí
mites máximos de permisibilidad -co m o de seguro que no lo hay en varios
sectores económicos y era el gran problema hasta antes de la reforma
le g a l- habrá, en su defecto, para ello ciertos reglamentos, y por último, si
no existieran reglamentos, en cada sector económico existirá, en su de
fecto para ello una ley general -co m o la del am biente- que podría verse
afectada por las conductas contaminantes de empresas o grupos de per
sonas involucradas en actividad empresarial. En otras palabras, con la
reforma legal N° 29263 se ha dado mejor cobertura de protección penal al
ambiente y sus componentes.
Ahora bien, de nada servirá que se haya verificado, previamente,
un evidente resultado dañoso al ambiente y sus componentes, que en
realidad es lo que más sobresale en un proceso penal. Es más puede
suceder que el resultado como por ejemplo que los ganados de una
comunidad campesina aparezcan muertas una mañana en un terreno
agrícola, pero ha sido causada por una alimentación adulterada, y no
por conductas humanas contaminantes. En tal sentido si la conducta del
sujeto o los sujetos activos no se ha realizado de determinada manera
y condición, por más resultado que hubiere no se aplicará el tipo penal
en comento. Podría existir un delito contra la salud pública, pero no un
delito de contaminación ambiental. En efecto, el tipo penal 304°, en la
nueva versión legal, señala textualmente que la conducta típica es que:
“(...) provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases tó
xicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones conta
minantes (...)”, y debe afectar determinadas áreas de influencia como:
“(...) la atmósfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, marítimas
o subterráneas (...)”. En la versión original del artículo 304° del Código

Penal simplemente y de manera escueta se decía lo siguiente: “(...) lo
contamina vertiendo residuos sólidos, líquidos o gaseosos o de cualquier
otra naturaleza (...)”.
Por otro lado, se entiende por contaminación del medio hídrico o con
taminación del agua a la acción o al efecto de introducir algún material o
inducir condiciones sobre el agua que, de modo directo o indirecto, im
pliquen una alteración perjudicial de su calidad con relación a sus usos
posteriores o sus servicios ambientales. Por otro lado, la contaminación
8 99
del agua (véase de los ríos, de los lagos y los mares) es producida, princi
palmente, por cuatro vías: vertimiento de aguas servidas751, de basuras752,
de relaves mineros y de productos químicos753.
1. La accesoriedad del Derecho Penal ambiental en relación con

el Derecho Administrativo: el caso del delito de contaminación
ambiental
Ante la trascendencia de la infracción del precepto administrativo, la
que tiene implicancias importantes en el plano de la tipicidad como en la
antijuricidad penal, el juzgador puede optar, según Caro Coria754, por dos
alternativas: a) puede realizar un juicio puramente intrasistemático, ba
sado en la interpretación del tipo penal aislado del resto del ordenamiento
jurídico, de modo que no le otorgue valor alguno a los preceptos adminis
trativos; y b) la segunda opción se contrapone a la primera, pues aquí el
juez no es indiferente al principio de unidad del ordenamiento jurídico y
opta por delimitar la prohibición contemplada en el tipo penal teniendo en
cuenta la regulación administrativa.
En el delito de contaminación ambiental se ha seguido la segunda
alternativa. En tal virtud, el contexto de la regulación administrativa en la
delimitación del injusto penal del artículo 304 está, por ejemplo, cuando
prescribe que los actos contaminantes infraccionen las “normas sobre
751 Vertimiento de agu as servid as. La mayor parte de los centros urbanos vierten directamente
los desagües (aguas negras o servidas) a los ríos, a los lagos y al mar. Este problema es generali
zado y afecta al mar (frente a Lima y Callao, frente a Chimbóte), a muchos ríos (Tumbes, Piura,
Santa, Mantaro, Ucayali, Amazonas, Mayo, etc.) y a lagos (Titicaca, Junín). Los desagües
contienen excrementos, detergentes, residuos industriales, petróleo, aceites y otras sustancias
que son tóxicas para las plantas y los animales acuáticos. Con el vertimiento de desagües, sin
previo tratamiento, se dispersan agentes productores de enfermedades (bacterias, virus, hon
gos, huevos de parásitos, amebas, etc.).
752 V ertim ien to d e b a su ras y d esm o n tes en las aguas. Es costumbre generalizada en el país el
vertimiento de basuras y desmontes en las orillas del mar, los ríos y los lagos, sin ningún cui
dado y en forma absolutamente desordenada. Este problema se produce especialmente cerca
de las ciudades e industrias. La basura contiene plásticos, vidrios, latas y restos orgánicos, que
o no se descomponen o al descomponerse producen sustancias tóxicas (el fierro produce óxido

de fierro), de impacto negativo.
753 V e rtim ien to d e p r o d u c to s q u ím ic o s y d e se c h o s in d u str ia le s. Consiste en la deposición
de productos diversos (abonos, petróleo, aceites, ácidos, soda, aguas de formación o pro
fundas, etc.) provenientes de las actividades industriales. Este problema es genera lizado
cerca de los centros petroleros (costa norte y selva), en las zonas de la industria de harina
y aceite de pescado (Pisco-Paracas, Chimbóte, Parachique, Paita), en las zonas de concen
tración de industrias mineras (Oroya, lio), y en zonas de industrias diversas (curtiembres,
textilerías, etc.).
754 CARO CORIA, Carlos. “El valor de la infracción administrativa en la determinación del riesgo
permitido en el Derecho Penal económico”. En: Materiales de Enseñanza. Maestría en Dere
cho Penal. Derecho Penal económico. Ciclo 2004-11, Pontificia Universidad Católica del Perú.
900
protección del medio ambiente”755. Dicho de otro modo, lo que se está

aludiendo es que la protección penal del ambiente es un área primor
dialmente ocupada por el Derecho Administrativo. Es lo que se llama en
doctrina normalmente la “accesoriedad del Derecho Penal respecto al
Derecho Administrativo”, que en materia ambiental es una técnica com
pletamente irrenunciable756, aunque también existen autores quienes se
muestran críticos ante tal técnica de la accesoriedad. Por otro lado, la
accesoriedad se destaca como modelo técnico-legislativo porque aunque
exista un verdadero peligro o lesión efectiva a los objetos ambientales,
resultará irrelevante penalmente, sino se infringen las normas jurídicas de
protección del ambiente. En otras palabras, el principio de accesoriedad
administrativa responde a una nueva tendencia en materia jurídico-penal
que ha de denominarse la “administrativización” del Derecho Penal757.
755 En su afán oranicomprcnsivo el tipo penal establece: “El que infringiendo las normas sobre
protección del medio ambiente”. Claro está, que hay una aparente limitación, pues solamente
tendrán relevancia penal aquellas normas jurídicas que tengan como finalidad específica “la
protección del medio ambiente”. Sin embargo, no precisa a qué clase de normas jurídicas se
está remitiendo. Pueden tener de rango constitucional, legal. En este último, se vulnerará el
Código del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales, especialmente los artículos I, II, IV,
VII, VIII, IX, X, XI y XI y XII de su Título Preliminar y de sus artículos Io, incisos 5) y 8), 3o,
4o, 5o, 6o, 7o, 10°, 12°, 36°, 37°, 38°, 39°, 49°, 50°, 51°, 53°, 55°, 88°, 96°, 97°, 114°, 117° y
118°. Normas que a tenor de lo puntualmente establecido en el artículo X de su Título Prelimi
nar son de “orden público”. Asimismo, se vulnerarían los tratados ratificados por el Perú, esta
interpretación es válida como medio para evitar lagunas de punibilidad por existir escasez de
normas administrativas; leyes, decretos legislativos; decretos leyes, ordenanzas municipales,
normas regionales y una pléyade de reglamentos que se complementan, que suplen y, en no
poca medida, pueden contradecirse, como son los decretos supremos.
756 En este sentido, véase: ESER, Albin. “Derecho ecológico”. En: Revista de Derecho Público.
Vol. II y IV, Madrid, 1985, p. 643. HEINE, Günter. Derecho Penal del ambiente. Especial
referencia al Derecho penal alemán. Ob. cit., p. 57. MOECKEL GIL, Emilio. “Perspectivas
del delito ecológico en el Código Penal de 1995. Su prueba en el proceso”. En: CPC. N° 65,
1998, p. 386. RODAS MONSALVE, 1994, p. 224, cuando afirma que “ve en aquella una
estructura técnica riesgosa, pero necesaria dada la índole compleja de determinadas materias
que hace inevitable una cierta flexibilización de los presupuestos típicos, la que debe, sin em
bargo, someterse a restricciones para asegurar que la definición de la conducta prohibida quede
en manos del legislador penal en sentido estricto”. DE LA MATA BARRANCO, Norberto.
LEGALES EDICIONES
Protección penal del ambiente y accesoriedad administrativa. Tratamiento penal de comporta

mientos perjudiciales para el ambiente amparados en una autorización administrativa ilícita.
Barcelona, 1996, pp. 31 y 61. Asimismo, HEINE. “Accesoriedad administrativa en el Derecho
penal del medio ambiente”. Ob. cit., p. 293. Este autor admite que “(...) para el Derecho Penal
las consideraciones del ordenamiento jurídico administrativo sobre daños al medio ambiente
son, en gran medida, imprescindibles”.
757 Este fenómeno de la administrativización del Derecho Penal es criticado por ZAFFARONI,
Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte General.
2000, Buenos Aires, p. 11, ya que banaliza el contenido de la legislación legal, destruye el
concepto limitativo del bien jurídico, profundiza la ficción de conocimiento de la ley, pone en
crisis la concepción del dolo, cae en responsabilidad objetiva y, en general, privilegia al estado
con el patrimonio de los habitantes”.
901
Además, la pérdida de los contornos precisos de la norma penal y la pro

liferación de elementos normativos respecto al ámbito administrativo se
debe a la inevitable “modernización” de la ley penal758.
La accesoriedad administrativa, como dice Schünemann, representa el
punto de Arquímedes del Derecho Penal del medio ambiente y de amplios
ámbitos del Derecho Penal económico en su conjunto759. Por tal motivo,
para apaciguar los poderosos escollos que amenazan la accesoriedad,
esta debe sujetarse a tres reglas básicas. En primer lugar, debe primar el
principio de unidad del ordenamiento jurídico, en el sentido que no puede
haber una contradicción entre la prohibición penal y la permisión en sede
administrativa. La accesoriedad debe producir una valoración unitaria del
Derecho Administrativo Ambiental y del Derecho Penal ambiental, así en
frases como “contaminar mediante vertidos residuales” tiene que constituir
una seguridad jurídica mediante una interpretación unitaria. Como corre
lato de esto, en segundo lugar, teniendo en consideración el principio de
subsidiariedad en el ámbito punitivo, el Derecho Penal no puede penalizar
aquellos comportamientos autorizados por el Derecho Administrativo. En
otras palabras, en virtud del principio de intervención mínima, el Derecho
Penal reglamenta la actuación accesoria y subsidiaria respecto del De
recho Administrativo, más en una materia como esta -la am biental- tan
sujeta a una compleja protección de este ordenamiento, lo que supone la
previa infracción de normas administrativas antes de dar paso a la san
ción penal que, por otra parte, supone atentados ambientales de cierta
gravedad. En tercer lugar, resulta evidente que las normas penales (como
en el caso del delito de contaminación ambiental) no pueden determinar
cuándo comienza exactamente el límite punible contaminante, con lo cual
si, las normas administrativas, a través de los valores-límite, servirían de
auxilio.
Concretamente la accesoriedad administrativa consiste en la inter
vención de los puntos de vista del Estado y su administración en la de
terminación de los criterios de control, ordenación, riesgo y valor en el
aprovechamiento del ambiente en general. Por ejemplo, el aire es un bien
común, pero limitado y su utilización y disfrute deberá supeditarse a los
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superiores intereses de la comunidad frente a los intereses individuales o

de un determinado grupo motivados por la explotación económica de la
energía o industria. Por eso, allí donde el particular no puede objetiva y
758 GARCÍA ARAN, Mercedes. “Algunas características generales del Código Penal español de
1995: ¿Hacia la superación del Derecho penal de la codificación?”. En: Gaceta Jurídica. Tomo
49, Lima, 1997, p. 56.
759 SCHÜNEMANN, Bernd. “¿Ofrece la reforma del Derecho penal económico alemán un mode
lo o un escarmiento?”. Traducción de Teresa Rodríguez Montañés. En: Jornadas sobre “Refor
ma del Derecho penal en Alemania". Madrid, 1991, p. 45.
902
responsablemente determinar la ponderación de intereses contrapuestos

(riesgo y provecho), y con ello adecuar su comportamiento a dicho cui
dado, es donde interviene el Estado.
Dicho de otro modo, la accesoriedad administrativa no es otra cosa
que la injerencia del Poder Ejecutivo - a través de reglamentos sectoriales
que constituye una delegación legislativa- en las facultades legisferantes
del Poder Legislativo. Esta situación de accesoriedad respecto del De
recho Administrativo de los tipos penales ambientales se debe fundamen
talmente a dos cuestiones: en primer lugar, porque en un ámbito de situa
ciones conflictivas entre protección del ambiente y desarrollo económico,
es el Derecho Administrativo, quien debe fijar el equilibrio de ambos. En
segundo lugar, si se deja al criterio de la Administración Pública esta cum
plirá una función más especializada, además que sus instrumentos jurí
dicos son menos “toscos” que los que posee el Derecho Penal, entonces,
aquel habrá de intervenir para reforzar la ejecución de la decisión admi
nistrativa760. A toda esta argumentación se agrega el hecho que el delito
ambiental viene a ser la confirmación del fracaso de los medios de control
extrapenales, por lo que el sistema penal poco o nada puede hacer dentro
del proceso de socialización del individuo, debido justamente a su carácter
secundario del Derecho Penal.
El problema de la accesoriedad del Derecho Penal respecto del De
recho Administrativo no puede solucionarse elaborando enunciados ca
tegóricos convencionales como “no matarás”, “no hurtarás” o en nuestro
caso “no contaminarás”. Esto es, tiene que reelaborarse los enunciados
imperativos de la norma primaria que subyace a la ley penal traducién
dose ahora, no en una prohibición, sino en términos de concesión, es
decir, “contaminarás hasta cierto límite”. Lo determinante será ponerse
de acuerdo en la delimitación normativa entre consumo y conservación,
dejando de lado, la respuesta punitiva de aquellos actos permitidos o
socialmente no lesivos. Tal problemática, como dice Schünemann761, se
asemeja a la negociación de un contrato colectivo. Existe una situación
extraña porque las partes de la negociación (la generación futura) no está
LEGALES EDICIONES
760 Crítico, por ejemplo, HERZOG, Félix. “Límites al control penal de los riesgos sociales (Una
perspectiva crítica ante el Derecho penal en peligro)”. Traducción de Larrauri Pijoan y Pérez
Alvarez. En: ADPCP. 1993, p. 320: “La accesoriedad de la Administración en el Derecho
Penal del medio ambiente puede ser interpretada como un sinónimo de tal desintegración: el
derecho penal interviene, con gran anterioridad a la lesión del bien jurídico, bajo la presión de
la gran importancia política de la ecología. Allí el Derecho Penal opera, de nuevo, bajo presión
económica, de la infraestructura, presión política del mercado laboral y otras presiones propias
de intereses contradictorios”.
761 SCHÜNEMANN, Berd. “Sobre la dogmática y la política criminal del Derecho penal del me
*59*.
dio ambiente”. En: Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia penal. N° 9-A, Buenos Aires,
1999, p. 633.
903
representada y la segunda parte (los contempladores del ambiente) solo

cuentan con una representación muy reducida, de modo tal que la parte
negociadora dominante (los consumidores del ambiente), es la que decide
lo que estaría dispuesta a conceder a las otras partes si estas estuvieran
representadas en su totalidad.
2. Sobre el resultado típico

El tipo penal exige además lo siguiente: “(...) que cause o pueda causar
perjuicios, alteración o daño grave al ambiente o sus componentes, la ca
lidad ambiental o la salud ambiental, según la calificación reglamentaria
de la autoridad ambiental (...)”. El principio se encuentra regulado, como
norma rectora, en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal en
los siguientes términos: “La pena, necesariamente, precisa la lesión o
puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley”. Criterio que ha
asumido la jurisprudencia penal peruana762.
En cuanto al resultado típico cabría hacer las siguientes precisiones:
en primer lugar, se conserva a mi entender la misma estructura típica en
cuanto a la leslvidad de la agresión al ambiente y sus componentes, pues
antes de la reforma legal se señalaba exactamente lo mismo; esto es,
en la versión original del artículo 304° se señalaba con la frase: “(,..) que
“causen” o “puedan causar” perjuicios o alteraciones en la flora, fauna o
recursos hidrobiológicos (...)”; ahora a través de la reforma de la Ley N°
29263 se señala textualmente: “(...) que cause o pueda causar perjuicios,
alteración o daño grave al ambiente (...)”. En consecuencia, se sigue ha
blando tanto en una “nueva” como en la “antigua” versión del artículo 304°
de un delito de peligro concreto (puedan causar) como de un delito de
lesión (causen), con las críticas que la doctrina ha señalado aquí en el
sentido que mejor debería haberse creado un tipo penal de peligro con
una mejor menor y otro tipo penal de resultado obviamente con una pena
mayor, ya que así como está daría entender que en uno y otro caso, la
pena sería la misma. La única forma de solucionarlo es la vía judicial,
en función del marco penal que prevé el mismo artículo 304°, pues por
ejemplo, si se ha verificado una lesión efectiva al ambiente y sus com
asS»* LEGALES EDICIONES
ponentes aplicará una pena privativa de libertad de seis años como tope
máximo y si existe un delito de peligro concreto se aplicará, por ejemplo,
762 En el Exp. N° 5269-97 de 17/11/2002, señala lo siguiente: “que, el artículo cuarto del Título
Preliminar del Código Penal establece el principio de lesividad, en virtud del cual en la comi
sión de un delito tiene que determinarse, según corresponda la naturaleza del mismo, al sujeto
pasivo que haya sufrido la lesión o puesta en peligro del bien jurídico tutelado por la norma
penal, allí que el sujeto pasivo siempre es un elemento integrante del tipo penal en el aspecto
objetivo, que por tanto, al no encontrarse identificado trae como consecuencia la atipicidad de
la conducta delictiva” (Vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal. Tomo I. Lima,
2002, p. 81).
904
una pena privativa de libertad de cuatros años como tope mínimo, claro
con su respectiva multa en cada una de ellas.
En segundo lugar, se adiciona algunos objetos materiales del delito,
como es obviamente el mismo ambiente o sus componentes que son el
agua, el suelo, el aire, la flora y la fauna; asimismo la novedad es que se
incorpora el concepto de “calidad ambiental” y la misma “salud ambiental”.
Como bien dice Lamadrid Ubillus, “(...) el legislador peruano, en un intento
por acaparar todos los objetos de protección, ha consignado como bien a
proteger la salud ambiental, consciente o no de que, con dicha consigna
ción, estaba englobando a la salud colectiva, que vendría a ser tan solo
un elemento integrante de la salud ambiental. Así pues, se entendería
que las afectaciones a la salud colectiva pueden ser, en ocasiones, tan
solo consecuencias de un ambiente enfermo, o gravemente afectado por
las conductas humanas”763. En todo caso, lo que debería interpretarse es
que son conceptos similares y que uno es consecuencia de la otra -p a ra
haya una buena salud en los objetos ambientales antes debe haber una
buena calidad en nuestro alrededor- para precisamente establecer una
real estabilidad en nuestro ecosistema natural. Una aclaración: tanto la
salud ambiental como la calidad ambiental no estaban en la versión ori
ginal del artículo 304° del Código Penal, y definitivamente son conceptos
que vienen desde la Ley General del Ambiente.
En tercer lugar, y como no podía ser de otra manera será la auto
ridad ambiental en cada sector quien evaluará los daños ocasionados,
y aquí es donde se inician los problemas de orden de jurídico-concep-
tual y funcional-competencial. Desde el visto de vista jurídico-conceptual
porque solo y únicamente el órgano jurisdiccional es quien debe inter
pretar y aplicar las normas al caso concreto dentro de un proceso penal
cuando de delitos se trate, entonces una autoridad ambiental, que es en
otras palabras una autoridad administrativa no está en condiciones de “ca
lificar” los resultados dañosos que se ocasione; y desde el punto de vista
funcional-competencial se va a originar una lamentable confluencia de fa
cultades estatales, porque tanto el juez penal como la autoridad ambiental
impondrán criterios disímiles y contradictorios en un caso concreto; claro,
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la nueva versión del artículo 304° del Código señala que los resultados
dañosos al ambiente serán evaluados según la calificación reglamentaria
de la autoridad ambiental, es decir, previa la evaluación de la autoridad
ambiental debe haber una reglamentación que prevea tal situación da
ñosa. La pregunta que cae por su propio peso es cuando no haya dicha
reglamentación: ¿Será podrá aplicar igualmente la sanción penal prevista
763 Véase: LAMADRID UBILLUS, Alejandro. El Derecho penal ambiental en el Perú ¿Realidad
concreta o simbolismo práctico? Lima, 2011, p. 215.
905
en la nueva versión del artículo 304° del Código?, ¿Se podrá aplicar, ante
la ausencia de reglamentación, la facultad discrecional de la autoridad am
biental para suplir la deficiencia?; ¿Estos temas concretos no son acaso
violatorios del principio de reserva de la ley penal y del principio de lega
lidad de la conducta penal?
La inclusión de estos tres grandes conceptos (ambiente, calidad am
biental, salud ambiental) amplía desmesuradamente los objetos y bienes
jurídicos a proteger, previstos en la norma del artículo 304°. Por tanto,
debe asumirse la tesis de la pluriofensividad del delito de contaminación
ambiental (artículo 304° -tip o b a se - y agravantes en el artículo 305°) de
bido a que el objeto de tutela penal está constituido por específicos y va
liosos intereses (ambiente, recursos naturales y salud colectiva en el tipo
base, así como vida, integridad física y ejercicio de fiscalización ambiental
en la modalidad agravada) reunidos y agrupados en el marco bien jurídico
estabilidad ecosistémica764.
^ JURISPRUDENCIA:
0 El t ip o p e n a l d e c o n t a m in a c ió n d e l a m b i e n t e
«En principio, en el artículo 304° del Código Penal, nos encontramos ante un
tipo penal en blanco, en tanto que el legislador condiciona la tipicidad penal
de la conducta a una desobediencia administrativa (la Ley número veintiocho
mil doscientos setenta y uno, del dieciséis de agosto de dos mil cinco, en la que
regula los pasivos ambientales de la actividad minera), como indicador de una
fuente generadora de peligro y/o riesgo, el cual debe ser potencial, idóneo y con
aptitud suficiente para poder colocar en un real estado de riesgo a los compo
nentes ambientales, sin necesidad de advertirse un peligro concreto para la vida
y la salud de las personas (.. .)•
Ahora bien, en dicho tipo penal se aprecian tres verbos rectores: “infringir”,
“contaminar” y “verter”, siendo estos dos últimos aparentemente de carácter co-
misivo, “contaminar” en la modalidad de “verter” que significa derramar o va
ciar líquidos, los cuales pueden ser de forma inmediata o directa, que se realiza
sobre un curso de agua, cauce público o canal de riego, o indirectamente reali
zándose a través de canales de desagüe y pluviales (véase REÁTEGUI SÁN
CHEZ, James. Estudios de Derecho Penal. Parte especial. Jurista Editores,
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Lima, dos mil nueve, página ciento setenta y siete); sin embargo, realizando
una interpretación teleológica y de la ratio legis de la norma, dichos verbos rec
tores se producen con la infracción de las normas que regulan la protección am
biental, causando o pudiendo causar un perjuicio o alteración a la flora, fauna,
recursos hidrobiológicos, es decir, que la responsabilidad penal en materia am
biental nacerá fundamentalmente de un incumplimiento del deber de actuación
y el peligro nace de la omisión de los dispositivos o normas ambientales (...)
Siendo así, estamos frente a un delito de naturaleza omisiva (...).
764 Véase, en este sentido: LAMADRID UBILLUS. 2011, p. 215.
906
Ahora bien, corresponde analizar la fase de consumación del delito, esto es, si se
trata de un delito de carácter permanente o de comisión instantánea con efectos
permanentes (...)• En el presente caso, nos encontramos ante un delito omisivo
de carácter permanente, toda vez que para la consumación requiere de la rea
lización de todos los elementos constitutivos de la figura legal, generando una
mínima extensión temporal de la acción, ya que su estado antijurídico dentro
de la circunscripción del tipo se prolonga temporalmente merced a la voluntad
del autor (Véase: BORJA JIMÉNEZ, Emiliano. La terminación del delito. En:
ADPCP. Fascículo I, 1995, p. 101)» (cfr. BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. J u
r i s p r u d e n c ia p e n a l a c t u a l d e la C o r te S u p r e m a . Volumen IV. Ediciones
Legales, Lima, 2015, pp. 3059-3060-3061-3062). (R ecurso de C asación
N° 383-2012-La L ib e rta d ),
FORMASA
¡ tRTICUL
La pena privativa de libertad será no menor de
cuatro años ni mayor de siete años y con tres
cientos a m il días-muita s i ei agente incurre en
cualquiera de los siguientes supuestos:
1. Falsea u oculta inform ación sobre ei hecho
contaminante, la cantidad o calidad de las
descargas, emisiones, filtraciones, verti
mientos o radiaciones contaminantes refe
ridos en ei artículo 394, a la autoridad com
petente o a la institución autorizada para
realizar labores de fiscalización o auditoria
ambiental.
2. Obstaculiza o impide la actividad fiscalizadora
de auditoría ordenada por la autoridad admi
nistrativa competente.
3. Actúa clandestinamente en el ejercicio de su
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actividad.
Si por efecto de la actividad contaminante se pro
ducen lesiones graves o muerte, la pena será:
1. Privativa de libertad no menor de cinco años
ni mayor de ocho años y con seiscientos a m il
días-multa, en caso de lesiones graves.
2. Privativa de libertad no menor de seis años
ni mayor de diez años y con setecientos cin-
907
cuenta a tres mil quinientos días-multa, en

caso de muerteP
cada el 02-10-2008.
COMENTARIO:________________________________________________
Los actos previstos en el artículo 304° ocasionan peligro para la salud
de las personas o para sus bienes. Se justifica esta mayor penalidad por
un mayor disvalor del resultado adicionado al propio tipo básico, puesto
que se está afectando bienesjurídicos personales que son esenciales para
el Derecho Penal, de donde se colige la evidente visión antropocentrista
moderada que inspira el Código Penal. En ese sentido, tanto la salud de
las personas como la de sus bienes se consideran independiente y distinto
al contenido del ambiente natural que es objeto finalmente de protección
en este rubro. Así las cosas, para que se aplique esta agravante tiene
que acreditarse un peligro de carácter concreto, y no basta con poner en
riesgo a una persona, ya que el riesgo tiene que ser mancomunado (“para
la salud de las personas”). Esto guarda coherencia, definitivamente, con
el carácter colectivo y difuso del ambiente natural.
Ahondando más en este asunto podría decirse que en esta agravante
se filtra, subrepticiamente la teoría monista del bien jurídico, ya que al
imponer un plus sancionatorio (mayor disvalor del hecho cometido) a con
secuencia de la verificación alternativa de dos supuestos de hecho. En
primer término, el tipo establece que los actos contaminantes produzcan
un riesgo a la salud de las personas; o en segundo lugar, que los actos
contaminantes afecten el patrimonio. Es decir, en este último caso, si los
actos contaminantes reducen ostensiblemente el nivel económico de un
inversionista, también será objeto de esta previsión agravatoria, pues el
legislador patrio, no está focalizando su voluntad a proteger la integridad
biológica-funcional del ecosistema a consecuencia de la contaminación,
sino también aquello que indirectamente puede afectar el desarrollo de la
vida humana. Por ejemplo, si la contaminación se realiza a través del mar
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o de un río, se podría decir que la “pureza del agua” como objeto material
colectivo, si se contamina es una forma abstracta con base en una rela
ción medial de la protección de bienes jurídicos individuales en términos
de la teoría monista del bien jurídico, pero si se pone en riesgo concreto
la integridad corporal, vida y la salud de las personas se verifica el tipo
agravado en cuestión.
Si bien es cierto actualmente el “am biente” y la “salud colectiva”
constituyen bienes jurídicos autónomos, en la circunstancia agravante
bajo análisis resultan claramente unidas o superpuestas y resultan no
908
fácilm ente delim itables conceptualmente. Porque se entendería que una

vez que se haya contaminado el ambiente ya por definición también se
ha afectado a la salud de las personas. Además, en última instancia, es
obvio que el hombre, cada hombre, es, en sí mismo, un ecosistema, por
lo que no puede haber objeción a la protección, desde el delito contra
el medio ambiente, del sistema natural humano. Más aún cuando el tipo
penal agravatorio interviene ya en la fase de puesta en peligro, sin re
querir lesión alguna. En tal sentido, la salud humana debe ser conside
rada en forma abstracta, pero concretada en una proporción apreciable
de la población, ya que de lo contrario estaríamos en figuras delictivas
donde se protegen bienes jurídicos “personales”. Es decir, “no nece
sariamente esa idoneidad se da cuando se pone en peligro la vida de
un ser humano indeterminado, sino que es más amplia, abarcando de
tal forma el debilitam iento del entorno en que las actividades humanas
se desempeñan de manera tal que favorezcan el surgimiento de enfer
medades, al rom per el equilibrio que aquel tendría en la circunstancia
antecedente”. Lo que aquí interesa también es que la agravante tutele
valores o bienes económicos subyacentes a la realización personal del
individuo, pues la actividad contaminadora causa igual o peor daño que
los medios clásicos (golpes, armas blancas o de fuego, etc.). Los actos
contaminantes tienen como característica que son efectos silenciosos y
acumulativos, y e n la misma medida pueden causar perjuicio patrimonial,
por ejemplo, a unos comerciantes, desde que sus productos no pueden
ser ofertados al público, porque tienen que cerrar tem poralm ente su es
tablecim iento para el cuidado de su salud misma. En suma, el capítulo
XIII del Código Penal se refiere a atentados contra la ecología, de modo
tal que la mera afectación de la salud de las personas que no tuviera
una dimensión sistemática de afectación (ecología-hombre) quedaría
del ámbito de protección.
El perjuicio o alteración ocasionados adquieren un carácter catastró
fico (inciso 2 del artículo 305°). Esta agravante prevé una alteración en
virtud de una mayor magnitud del resultado irrogado, que alcanza el grado
de catastrófico, que se ocasiona conjuntamente sobre la flora, la fauna y
LEGALES EDICIONES
los recursos hidrobiológicos, de acuerdo con las exigencias del tipo bá
sico. En tal orden de ideas, la ausencia de “gravedad” en el tipo básico
del artículo 304° supone que las alteraciones deben adquirir una mínima
afectación conjunta a los objetos ambientales, porque si se transforma en
máxima afectación -ca ta stró fica - se verificará en la circunstancia agra
vante comentada. El problema está en la interpretación que se tenga del
concepto “catástrofe”, pues considero que es impreciso delimitar los al
cances de la expresión, con lo cual se comprometería seriamente el prin
cipio de legalidad en su modalidad de la “ley cierta”, pues supone un cierto
grado de inseguridad jurídica.
909
1. Las circunstancias agravantes del delito de contaminación

ambiental
1.1 Falsea u oculta información sobre el hecho contaminante, la
cantidad o calidad de las descargas, emisiones, filtraciones,
vertimientos o radiaciones contaminantes referidos en el ar
tículo 304°, a la autoridad competente o a la institución au
torizada para realizar labores de fiscalización o auditoría
ambiental
Sobre el primer supuesto agravatorio del artículo 305° del Código
Penal podemos decir que la información pública ambiental sobre hechos
contaminantes está basada en toda constancia en documentos escritos,
fotográficos, grabaciones, imágenes, soporte magnético, digital, o en cual
quier otro formato, y debe ser proporcionada a la autoridad competente
con la finalidad de fiscalización o auditoría ambiental, y comprende entre
otros: informes técnicos, dictámenes o archivos, planes, programas y es
trategias, correspondientes a los ámbitos municipal, provincial, nacional,
o de carácter regional y de programas internacionales, autorizaciones
ambientales, certificados de aptitud ambiental, manifiestos, guías y otros
actos administrativos similares, indicadores y estadísticas ambientales,
datos relativos a fiscalizaciones realizadas, monitoreo, mediciones, cum
plimiento de estándares y puntos de referencia, contingencias acaecidas
y medidas adoptadas. La información debe ser brindada en el estado en
que se encuentre, al momento de efectuarse la solicitud, no estando los
sujetos obligados a procesarla o clasificarla. No obstante, será suminis
trada en forma clara, exenta de codificaciones y en su caso acompañada
de una explicación de los términos que se utilicen y deberá brindarse
de modo oportuno, adecuado, completo y veraz por parte de los sujetos
obligados.
En consecuencia, el hecho de ocultar la información debe realizar
antes o coetáneamente a la contaminación ambiental, no puede darse el
ocultamiento con posterioridad a la contaminación, ya que si no sería un
delito contra la Administración de Justicia -encubrim iento m aterial-, y no
LEGALES EDICIONES
un delito ecológico.
1.2 .Obstaculiza o impide la actividad fiscalizadora de auditoría or

denada por la autoridad administrativa competente
Tenemos que decir que la agravante de aquel que obstaculiza o im
pide que la actividad fiscalizadora de auditoría ordenada por la autoridad
administrativa competente, debe ser anterior o en forma coetánea a la
contaminación ambiental, ya que precisamente la actividad fiscalizadora
de auditoría estatal es para prevenir o cautelar los futuros procesos de
910
contaminación ambiental que se puedan producir, ya que si se sigue pro

duciendo el acto obstaculizado^ y como consecuencia de ello, se sigue
produciendo la contaminación por parte de la empresa, la actividad fisca-
lizadora carecería de objeto, y más bien sería irrelevante jurídico-penal-
mente, ya que sería parte de un agotamiento del delito.
1.3.Actúa clandestinamente en el ejercicio de su actividad

Por último, se castiga también como circunstancia agravante la “ac
tuación clandestina en el ejercicio de su actividad” (inciso 3 del artículo
305°). Esta cualificación agravatoria responde a un mayor disvalor de la
acción, por parte de la actuación de la autoridad administrativa en esta
materia. La clandestinidad significa sustraerse del control de la Adminis
tración en relación a la actividad de que se trate, aun cuando la obtención
de la licencia de actividad o de vertidos sobrevenga en nulidad, pues este
tipo cualificado no tiene como base la irregularidad formal de la actividad.
De lo que se trata es que el ocultamiento de la actividad impida que el
Estado pueda intervenir como garante del ambiente. En ese sentido, la
clandestinidad debe ser antes del proceso de contaminación ambiental, ya
que lo que se reprime aquí -c o n mayor intensidad- es que se le haya ocul
tado al Estado - a través de sus órganos de control adm inistrativo- que
una empresa no ha cumplido desde el inicio de su actividad (por ejemplo,
todavía la autoridad no ha emitido una aprobación administrativa de sus
instalaciones), o durante su actividad (por ejemplo, caduca su licencia ad
ministrativa y no la renueva).
1.4.S¡, como efecto de la actividad contaminante, se producen le

siones graves o muerte
Los conceptos de lesiones graves y muerte son conceptos normativos
en los que para su aplicación necesita el auxilio conceptual prevista en el
mismo Código Penal. Estamos, entonces, ante una ley penal en blanco
impropia. Las lesiones graves están previstas en el artículo 121 del Có
digo Penal, en los numerales 1, 2 y 3. En cuanto a la definición de muerte
en Derecho Penal, se ha acogido el criterio dominante de la muerte ce
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rebral, la misma que es definida en el artículo 5 de la Ley N° 23415 (“Ley

de transplantes de órganos de cadáveres y personas vivas”), modificada
por la Ley N° 24703, promulgada esta última el 19 de junio de 1987. La
reglamentación se efectuó por D.S. N° 014-88-SA.
En cuanto a la circunstancia agravante que estam os com entando,
a mi entender se presentan dos problemas: uno, porque los resultados
se tienen que producir en un contexto en el cual tiene que verificarse
una afectación ah initio a los objetos ambiente, con las dificultades que
ella presenta; y dos, porque al no existir en el texto literal de la circuns-
911
tancia agravante la frase “si el agente pudo prever este resultado”765

-p ro p io de la p re te rintencionalidad- produce serios problem as subje
tivos. En consecuencia, la única interpretación posible en esta parte
dado el sistem a de numerus clausus en la tipificación culposa (se
gundo párrafo del artículo 12) y la proscripción de la responsabilidad
objetiva (artículo V il del Título Prelim inar) es entender que el resultado
es doloso.
Muchas veces existen casos donde el sujeto pone en peligro la salud
pública (peligro común) caracterizado como bien jurídico colectivo, pero
también es posible, dentro del mismo proceso delictivo, la producción de
un resultado lesivo a la vida y a la salud individual -co m o bien jurídico in
dividual-, situación que tiene una connotación y calificación distinta. Caro
Coria afirma “que la relación de subsidiaridad entre los delitos de peligro
y los de lesión no puede afirmarse siempre, sino solo en los casos en que
el bien o bienes puestos en riesgo sean los mismos que se lesionan, de
forma que todo el disvalor del peligro quede absorbido por la producción
del resultado lesivo. En tal sentido, el resultado de peligro previsto en un
tipo penal solo puede ser subsumido por el resultado de lesión tipificado
por otro, siempre que ambos delitos protejan el mismo bien jurídico, indivi
dual o colectivo. Esto es, cuando el disvalor de resultado de estos ilícitos
se erige en función del mismo bien jurídico, pero con una diferencia de
grado: peligro y lesión respectivamente”766.
La primera posibilidad es que la consecuencia comúnmente estable
cida es que el disvalor del injusto de peligro sea abarcado en su totalidad
por la lesión de un bien individualizare. La segunda posibilidad es que la
desvaloración del injusto del peligro no pueda ser abarcado por el injusto
de lesión, y por el contrario, sea ampliamente superado por aquella a raíz
de la fundamentada autonomía de su ilicitud. Dentro de esta segunda
posibilidad, cabe precisar si el peligro es “cerrado” colectivo que deviene
de una concreta lesión, sin subsistir el riesgo de afectación a otros bienes
protegibles, determinándose la penalidad de los delitos, bajo las reglas
del régimen concursal denominado aparente de leyes que no tiene re
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gulación legal en nuestro medio, o si el peligro es “abierto” colectivo en

que la factibilidad de afectación para otros bienes jurídicos sigue latente,
aun cuando haya existido la verificación de una lesión, seleccionando la
penalidad de los delitos en conflicto, bajo el criterio de régimen concursal
765 También pueden citarse el artículo 286°, párrafo segundo: “Si resultan lesiones graves o muerte
y el agente pudo prever estos resultados, la pena será menor de diez ni mayor de veinte años”;
el artículo 289°: “Si resultan lesiones graves o muerte y el agente pudo prever estos resultados,
la pena será no menor de diez ni mayor de veinte años”.
766 CARO CORIA, Dino. p. 74.
912
efectivo (ideal o real), pues ella refleja el contenido material de cada dis
valor del injusto.
Ahora bien, con respecto al delito de contaminación agravado por
los resultados de muerte y lesiones graves se enmarca en el llamado
peligro “abierto”. Esto es porque los resultados lesivos a bienes
jurídicos individuales, a consecuencia de los procesos de vertidos
contaminantes no cubren o se lo agota la exposición de riesgo o
destrucción del objeto material del tipo base.
IN C U M P LIM IE N T O D E L A S N O R M A S R E
L A T IV A S A L M A N E JO D E R E S ID U O S S Ó
L ID O S
( A R T ÍC U L O 306
El que, sin autorización o aprobación de la auto
ridad competente, establece un vertedero o bo
tadero de residuos sólidos que pueda perjudicar
gravemente la calidad del ambiente, la salud hu
mana o la integridad de los procesos ecológicos,
mayor de cuatro años.
Si el agente actuó por culpa, la pena será privativa
Cuando el agente, contraviniendo leyes, regla
mentos o disposiciones establecidas, utiliza de
sechos sólidos para la alimentación de animales
destinados al consumo humano, la pena será no
menor de tres años ni mayor de seis años y con
doscientos sesenta a cuatrocientos cincuenta
días-multa.n
LEGALES EDICIONES

cada el 02-10-2008.
JS Í COMENTARIO:___________________________________
El comportamiento típico consiste en que el sujeto activo sin la de
bida autorización o aprobación de la autoridad competente establece un
vertedero o botadero de residuos sólidos. Es decir, no está prohibido
establecer un vertedero o botadero, sino que dicho establecimiento tiene
que necesariamente perjudicar gravemente la calidad del ambiente, la
913
salud humana o la integridad de los procesos ecológicos. Debe quedar

claro que la conducta típica puede recaer en cualquier de los aspectos
descritos en el tipo penal: calidad ambiental, salud humana o integridad
de los procesos ecológicos. Se incorpora para el supuesto antes anali
zado una modalidad culposa, obviamente con una pena atenuada con
relación al supuesto doloso. Asimismo, se incorpora un tercer supuesto
de conducta típica en el cual se exige que el agente contravenga, en
primer lugar, las leyes, reglamentos o disposiciones establecidas; luego
de esto utiliza los desechos sólidos para la alimentación de animales
destinados al consumo humano. La conducta del sujeto activo tiene que
ser dolosa.
Infracción muy clara en su estructura, que puede cometerla única
mente un funcionario o una persona que, por ministerio de la ley, deba
brindar información o asesoría al funcionario público. El delito lo comete el
funcionario que expide una autorización de funcionamiento de una indus
tria sin observar las normas vigentes sobre protección del medio ambiente.
Es suficiente la omisión en que incurre el funcionario para que haya delito,
sin que sea necesario el producir un daño o peligro. Lo comete también la
persona que, debiendo actuar como informante o asesora del funcionario,
emite una opinión favorable sin observar las normas pertinentes. En este
último caso, el funcionario que otorga la licencia no sería responsable, al
haber sido Inducido a error por el técnico informante.
Este es un nuevo artículo totalm ente diferente al que lo precedió.
Viene a reprim ir a quienes arrojan o vierten residuos sólidos, o sea,
la basura de nuestro hablar cotidiano, en lugares en que pueda gene
rarse daño para la calidad del am biente o la salud humana. Se trata
de los llam ados “botaderos” en que los cam iones m unicipales recolec
tores de basura la arrojan. Por cierto, hay botaderos legales y otros
ilegales. Los primeros son los que cuentan con autorización para ser
ulteriorm ente convertidos en los conocidos “rellenos sanitarios”. En
cambio, la actividad ilegal conduce a una industria muy conocida, cual
es la alim entación y engorde de cerdos que son dedicados a la alim en
LEGALES EDICIONES
tación colectiva. Ahí, precisam ente, en el tercer párrafo se prevé esta

conducta como delictiva. Vayamos a escudriñar si existen decisiones
adm inistrativas o judiciales eficaces para reprim ir este ilícito com por
tam iento. Entre tanto, al dar cuenta de una sabrosa butifarra, no nos
detengam os a pensar dem asiado en la form a como el cerdo original
fue alimentado.
1. Conducta típica
La acción punible radica cuando el delito de contaminación am
biental de los botaderos de residuos sólidos instalados ilegalmente (por
914
los pobladores) y legalmente (por los municipios), van ocasionando

delitos ambientales contra el ecosistema y la salud humana, más aún
cuando a estos botaderos se le van asignado nombres que no guardan
relación con la ingeniería de diseño, por ejemplo, se les denomina “re
lleno sanitario”767 cuando el sistema constructivo es de un botadero de
basura.
El tipo penal alude como objeto de protección a la “calidad del am
biente”, y esta se realiza cuando se establece un vertedero768 o botadero769
sin autorización y sin los criterios técnicos pertinentes, se provoca la con
taminación de las aguas por la disposición no apropiada de residuos que
puede provocar la contaminación de los cursos superficiales y subterrá
neos de agua. Además de contaminar la población que habita en estos
medios, la contaminación atmosférica, el ruido y el olor que representan
las principales causas de contaminación atmosférica, y la contaminación
de los suelos que pueden ser alterados en su estructura dejándolos inuti
lizados por largos periodos de tiempo.
Asimismo, la expresión “salud hum ana” debemos entenderla cuando
es vulnerada por las enfermedades provocadas por vectores sanitarios,
muchos de ellos de gran importancia epidemiológica cuya aparición y
permanencia pueden estar relacionados en forma directa con la ejecu
ción inadecuada de alguna de las etapas en el manejo de los residuos
sólidos.
Por último, se alude como objeto de protección a “la integridad de
los procesos ecológicos”, en la medida en que establece un botadero o
un vertedero, sin autorización debida; la que puede generar problemas
paisajísticos y riesgos, debido a la acumulación en lugares no aptos de re
siduos que trae consigo un impacto paisajístico negativo; además de tener
en algunos casos asociados un importante riesgo ambiental, pudiéndose
producir accidentes, tales como explosiones o derrumbes. Cuando se vul-
767 Para esto existen tres formas principales de rellenos sanitarios: Sistema de trincheras: adecuado
para las zonas planas. Se excavan trincheras en el suelo, con ayuda de maquinaria pesada, don
LEGALES EDICIONES
de se deposita la basura y se compacta, cubriéndola con tierra. Se deben construir respiraderos

para permitir la evacuación de los gases. Sistema de laderas: adecuado para las zonas con
desnivel. Sistema de bloques: la basura se compacta en bloques con la ayuda de una máquina
compactadora especial.
768 Los vertederos: pueden incluir emplazamientos internos de eliminación de residuos (cuando
el productor de los residuos acarrea la eliminación de sus propios residuos en el lugar de pro
ducción), así como los sitios utilizados por muchos productores. Muchos vertederos se utilizan
para fines de gestión de residuos, tales como el almacenamiento temporal, la consolidación y
la transferencia, o el tratamiento de residuos (clasificación, tratamiento o reciclado).
769 Los botaderos: Acumulación inapropiada de residuos sólidos en vías y espacios públicos, así
como en áreas urbanas o rurales que generan riesgos sanitarios o ambientales. Carecen de au
torización sanitaria.
915
neran los procesos ecológicos se está vulnerado el ecosistema global y

su sistema que está integrado por los ciclos biogeoquímicos, el flujo de
energía y la dinámica de las comunidades ocasionando la fragmentación
de hábitat. Se puede evitar el deterioro y la degradación de los procesos
ecológicos a través de la industrialización o el tratamiento de los residuos
sólidos urbanos.
Además, debemos de agregar que el tipo penal en referencia se
trata de un delito de peligro concreto, es decir, se tiene que comprobar,
en el caso concreto, la vinculación o nexo de causalidad -n o rm a tiva
mente hablando- de la acción peligrosa del sujeto activo con la poten
cialidad concreta de la lesión al bien jurídico tutelado “estabilidad del
ecosistem a”. Efectivamente el tipo penal en referencia señala, en la
parte pertinente lo siguiente: “(...) que pueda perjudicar gravem ente la
calidad del ambiente, la salud humana o la integridad de los procesos
ecológicos (...)”.
¡Ü JURISPRUDENCIA:
0 In c u m p l im ie n t o d e l a s n o r m a s r e l a t iv a s a l m a n e j o d e r e s i
d u o s SÓLIDOS
«En el presente caso, debemos establecer si el tipo penal reseñado, según la
forma de la conducta del agente se trata de un delito comisivo (esto es, vincu
lado a la existencia de un contenido material prescriptivo de no intromisión en
la esfera jurídica ajena, en: SCHUNEMANN, Berd. Fundamento y límites de
los delitos de omisión impropia. Con una aportación a la metodología del De
recho penal. Ed. Marcial Pons, Madrid, dos mil nueve, página treinta y nueve) u
omisivo, para luego analizar la fase de consumación del delito, esto es si se trata
de un delito de carácter permanente (en la cual se entiende que la consumación
se produce cuando ya se realizaron todos los elementos del tipo, en: VILLA
STEIN, Javier. Derecho penal. Parte General. Editorial Grijley, Lima dos mil
ocho, página trescientos cinco) o de consumación inmediata con efectos per
manentes (es decir, si los hechos se consumaron en un solo acto, independien
temente de la permanencia en el tiempo que puedan mostrar sus efectos); para
ello, previamente debemos precisar algunos conceptos relativos al tipo penal
imputado.
LEGALES EDICIONES
En principio nos encontramos ante un tipo penal en blanco, en tanto que el

legislador condiciona la tipicidad penal de la conducta a una desobediencia ad
ministrativa (la Ley N° 28271, del dieciséis de agosto de dos mil cinco, en la
que regula los pasivos ambientales de la actividad minera), como indicador de
una fuente generadora de peligro y/o riesgo, el cual debe ser potencial, idóneo
y con aptitud suficiente para poder colocar en un real estado de riesgo a los
componentes ambientales, sin necesidad de advertirse un peligro concreto para
la vida y la salud de las personas; es decir, que la protección jurídica penal es el
medio ambiente, los elementos biológicos que constituyen el involucro natural
dentro del cual se desarrolla la vida del hombre, que parte de la consideración
9 16
del derecho humano de tercera generación, reconocido en el inciso veintidós,

del artículo dos de la Constitución Política del Estado peruano, que establece
el derecho a “gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su
vida”, consagrado como un valor que digno de protección y tutela por parte del
sistema punitivo a través del derecho (Véase: ESER, Alvin, La Tutela Penales
dell ambiente in Germania, en L” índice Penale, Lima, mil novecientos ochenta
y nueve, página doscientos treinta y siete).
Ahora bien, en dicho tipo penal se aprecian tres verbos rectores: “infringir”,
“contaminar” y “verter”, siendo estos últimos aparentemente de carácter co-
misivo, “contaminar” en la modalidad de “verter” que significa derramar o
vaciar líquidos, los cuales pueden ser de forma inmediata o directa que se rea
liza sobre un curso de agua, cauce público o canal de riesgo, o indirectamente
realizándose a través de canales de desagüe y pluviales (Véase: REATEGUI
SANCHEZ, James. Estudios de Derecho Penal. Parte Especial. Jurista Edi
tores, Lima, dos mil nueve, página ciento setenta y siete); sin embargo, rea
lizando un interpretación teleológica y de la ratio legis de la norma, dichos
verbos rectores se producen con la infracción de las normas que regulan la
protección ambiental, causando o pudiendo causar un perjuicio o alteración
de la flora, fauna, recursos hidrobiológicos, es decir, que la responsabilidad
penal en materia ambiental nacerá fundamentalmente de un incumplimiento
del deber de actuación y el peligro nace de la omisión de los dispositivos
o normas ambientales, en esta línea se ha pronunciado, con toda razón, el
profesor Roxin: “En primer lugar no es admisible desde un punto de vista
político social que el arma más grave del Estado, el ius puniendi, se use sin
objeciones frente a cada bronca, cada riña a cuchilladas o cada pequeño robo,
y sin embargo deba retroceder en la lucha de peligros contra la vida e inte
gridad u otros bienes jurídicos fundamentales de millones de hombres, como
por ejemplo, los que se derivan de los fallos en los productos, de los daños
al medio ambiente, del uso de la energía nuclear, de las instalaciones indus
triales, de la tecnología de la genética o de la moderna información tecnoló
gica ( ...)” (Claus Roxin, Conclusiones finales, citado por ARROYO ZAPA
TERO, Luis; NEUMANN, Ulfrid y NIETO MARTÍN, Adán (coordinadores),
“Crítica y justificación del derecho penal en el cambio de siglo”, Ediciones
de la Universidad de Castilla - La Mancha, Cuenca, dos mil tres, página tres
cientos veintinueve).
Siendo así, estamos frente a un delito de naturaleza omisiva, lo cual es acorde
LEGALES EDICIONES
a la imputación fáctica que pesa contra el procesado, toda vez que se le atri
buye que en su condición de representante legal de una persona jurídica dedi
cada a actividades extractivas, omitió realizar una actuación debida para con
trolar el peligro de dicha actividad de riesgo desarrollada en el ámbito de su
dominio (por la gran diversidad de sustancias químicas que se utilizan, que
pueden producir resultados potencialmente lesivos al bien jurídico protegido),
infringiendo así una ley dispositiva (dispositivos medioambientales) y una pro
hibitiva (no contaminar), a pesar que suscribió un contrato, donde su firma
asumió voluntariamente el compromiso de implementar el plan de pasivos am
bientales, de acuerdo con la legislación medioambiental; por tanto, el agente
tenía el deber de vigilar una fuente de peligro determinada, constituida por los
917
impactos negativos como son los vertidos a través de los efluentes acuíferos al
río Sayapullo (...)» (cfr. Considerandos del 4.5 al 4.8). (Recurso de Casación
N° 383-2012-La Libertad).
T R Á F IC O I L E G A L D E R E S ID U O S P E L I
G RO SO S
m r \ X-■7*-H.
El que ingrese ilegalmente al territorio nacional,

use, emplee, coloque, traslade o disponga sin la
debida autorización, residuos o desechos tóxicos
o peligrosos para el ambiente, resultantes de un
proceso de producción, extracción, transforma
ción, utilización o consumo, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de cuatro
años ni mayor de seis años y con trescientos a
cuatrocientos días-multaP
cada el 02-10-2008.
dgí COMENTARIO: _________________

Primer punto por saber es lo concerniente al funcionam iento “sin
autorización o aprobación de la autoridad competente, de un vertedero
o botadero de residuos sólidos”; quiere decir que la acción contam i
nante debe ir revestida de una actuación ilegal (administrativa), pues el
agente realiza la actividad de vertim iento de residuos sólidos sin contar
con la respectiva autorización de la A dm inistración770. En efecto, para
ello debem os de recurrir a la Ley General de Residuos Sólidos, Ley
N° 2 7 3 1 4 771, prom ulgada el 20 de ju lio de 2000 y publicada el 21 de
ju lio de 2000, que establece los derechos, obligaciones, atribuciones
y responsabilidades de la sociedad en su conjunto, para asegurar una
LEGALES EDICIONES
770 Véase: PEÑA CARERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo IV, Lima,
2010, p. 246.
771 Los Residuos Sólidos Urbanos (RSU) son los que se originan en la actividad doméstica y co
mercial de la ciudad:
• Materia orgánica: Son los restos procedentes de la limpieza o la preparación de los ali
mentos junto la comida que sobra.
• Papel y cartón: Periódicos, revistas, publicidad, cajas y embalajes, etc.
• Plásticos: Botellas, bolsas, embalajes, platos, vasos y cubiertos desechables, etc.
• Vidrio: Botellas, frascos diversos, vajilla rota, etc.
• Metales: Latas, botes, etc.
918
gestión y manejo de los residuos sólidos, sanitaria y ambientalmente

adecuada, con sujeción a los principios de minimización, prevención de
riesgos ambientales y protección de la salud y el bienestar de la persona
humana.
1. Conducta típica
La conducta típica consiste en ingresar de manera ilegal al territorio
peruano, y las modalidades son usar, emplear, colocar, trasladar o dis
poner los residuos o desechos tóxicos. Todas las modalidades típicas
deben tener como característica la no autorización que puede ser tanto de
la ley como de la autoridad competente.
Ahora bien, los residuos tóxicos o peligrosos para el medio ambiente
resultantes de un proceso de producción, extracción, transformación, uti
lización o consumo. Como es sabido, la cadena lógica que va desde la
producción hasta el consumo humano puede abarcar las distintas modali
dades de actividad económica: minera, industrial, cementera, pesquera y
todas aquellas actividades que generen residuos sólidos. En este punto,
debemos de advertir que la conducta típica tiene que afectar de manera
riesgosa, peligrosa para la estabilidad del ecosistema natural, ya que si
existiese dicha condición típica quedará en estadios de interrupción de
ejecución del delito en mención.
D ELITO D E M IN E R ÍA IL E G A L
El que realice actividad de exploración, extrac

ción, explotación u otro acto similar de recursos
minerales metálicos y no metálicos sin contar con
la autorización de la entidad administrativa com
petente que cause o pueda causar perjuicio, alte
ración o daño al ambiente y sus componentes, la
calidad ambiental o la salud ambiental, será repri
LEGALES EDICIONES

cuatro ni mayor de ocho años y con cien a seis
cientos días-multa.
La misma pena será aplicada al que realice ac
tividad de exploración, extracción, explotación
u otro acto similar de recursos minerales metá
licos y no metálicos que se encuentre fuera del
proceso de formalización, que cause o pueda
causar perjuicio, alteración o daño al ambiente y
919
sus componentes, la calidad ambiental o la salud

ambiental.
S i el agente actuó por culpa, la pena será privativa
de libertad, no mayor de tres o con prestación de
servicios comunitarios de cuarenta a ochenta j o r
n a d a s .n
(*) Artículo modificado p o r el artículo 2 del D. Leg. N° 1351, publi
cado el 07-01-2017.
JSZ COMENTARIO:_______________________________________________
La minería ilegal es tipificada como un delito punible con penas de
cárcel en el país, gracias al decreto supremo del Gobierno que motivó
las violentas protestas en Madre de Dios que han dejado tres muertos y
decenas de heridos. Esta actividad ilícita, que hasta ahora era solo una
falta administrativa en el país, incluye también la exploración, extrac
ción, explotación u otros actos similares de recursos minerales que no
tengan autorizaciones ni un informe técnico favorable del Ministerio de
Energía y Minas.
En este punto, debemos de resaltar la Exposición de Motivos del De
creto Legislativo N° 1102 ha dicho, con relación a los motivos de la incor
poración del delito de minería ilegal en nuestro sistema penal, en la cual
ha dicho lo siguiente:
“El Congreso de la República por Ley N° 20816 y de conformidad con
el artículo 104° de la Constitución Política del Perú, ha delegado en el Poder
Ejecutivo la facultad de legislar sobre materias específicas vinculadas a la
minería ilegal y particularmente a la lucha contra la criminalidad asociada
a la minería ilegal, entre las que figuran la modificación de la normatividad
tanto sustantiva como procesal para la persecución penal de las personas
que realizan actividades de minería al margen de la ley caracterizadas por
su grave impacto lesivo de orden medioambiental así como social. Que,
en el marco de las acciones adoptadas por el Estado, en la lucha contra la
LEGALES EDICIONES
criminalidad organizada y particularmente, contra las diversas formas delic

tivas que atentan gravemente contra el medio ambiente y el ecosistema, re
sulta necesario la adecuación de las modalidades delictivas previstas por el
ordenamiento jurídico-penal que atenta contra este interés supraindividual,
que si bien corresponde a la sociedad en general, y asumido formalmente
por el Estado. La necesidad de abordar legislativamente esta particular
cuestión en el marco jurídico-penal se halla plenamente justificada en la
medida que actualmente el ordenamiento penal, si bien prevé figuras de
lictivas que protegen el medio ambiente de forma genérica, no cuenta con
un mecanismo normativo que contemple especiales formas de criminalidad
920
de naturaleza pluriofensiva, como es la minería ilegal en sus diversas

formas y modalidades. Que, en tal medida debe tipificarse como figura
específica los actos de minería realizados al margen de lo dispuesto por
la normativa administrativa, esto es, aquella actividad minera que opera
sin las autorizaciones respectivas y que además afecta el medio ambiente
o algunos de sus diversos componentes, ya sea irrogando un perjuicio
efectivo o poniéndolos en grave peligro. Asimismo, es preciso incorporar
formas agravadas en razón de la pluriofensividad de estas conductas,
es decir, cuando armas del medio ambiente, afectan bienes jurídicos va
liosos de terceras personas o se valen de medios peligrosos o personas
vulnerables para la comisión del delito. Esto sin, perjuicio de reprimir tam
bién a quienes realizan actos de financiamiento y tráfico de elementos o
insumos para la comisión del delito de minería ilegal”.
FO R M A S A G R A VA D A S
ARTÍCULO 307-B
La pena será no m e n o r de ocho años ni mayor
de diez años y con trescientos a mil días-multa,
cuando el delito previsto en el anterior artículo se
comete en cualquiera de los siguientes supuestos:
1. En zonas no permitidas para el desarrollo de
actividad minera.
2. En áreas naturales protegidas, o en tierras de
comunidades nativas, campesinas o indígenas.
3. Utilizando dragas, artefactos u otros instru
mentos similares.
4. Si el agente emplea instrumentos u objetos ca
paces de poner en peligro la vida, la salud o el
patrimonio de las personas.
5. Si se afecta sistemas de irrigación o aguas
LEGALES EDICIONES
destinados al consumo humano.

6. Si el agente se aprovecha de su condición de
funcionario o servidor público.
7. Si el agente emplea para la comisión del de
lito a menores de edad u otra persona inimpu-
tablef>
(*) A rtícu lo incorporado por el artículo primero del D. Leg. N° 1102,
a^.
publicado el 29-02-2012, vigente desde el 15-03-2012.
921
El que financia la comisión de ios delitos previstos

en ios artículos 307-A o sus formas agravadas,
menor de cuatro años ni mayor de doce años y
con cien a seiscientos días-multaP
(*) A rtículo incorporado p o r el artículo prim ero del D. Leg. N° 1102,
& COMENTARIO:
Aquí se reprime solamente la conducta del “financiamiento” econó
mico para la comisión dei artículo 307°-Ay sus agravantes específicas del
Código Penal peruano, es decir, el delito de la minería ilegal. Es decir, no
solo se castiga la conducta posterior, sino la conducta anterior, quienes
están “detrás” de los autores del delito de minería ilegal, y que su inter
vención definitivamente hace realidad la minería ilegal. La ra tio incrimina-
tona radica en aquellas personas que teniendo la capacidad económica
“apuestan” por la realización en la comisión delictiva y estudio, que bien
podría ser una conducta colaboradora, más cercana quizá a la compli
cidad; sin embargo, el legislador peruano ha creído conveniente “elevar”
dicho supuesto a la categoría de autoría individual.
De más está decir que la conducta tiene que ser de manera dolosa. La
pena que se reprime en esta tipología delictiva es inferior a la que se reprime
en el artículo 307°-A y sus respectivas agravantes, con lo cual el legislador
peruano ha realizado una diferencia necesaria y racional en la penalidad de
ambas figuras (artículo 307°-A y sus agravantes y el artículo 308°).
LEGALES EDICIONES
El que obstaculiza o impide la actividad de eva

luación, control y fiscalización de /a autoridad
administrativa relacionada con ia minería ilegal,
será reprimido con pena privativa de ¡a libertad no
menor de cuatro años ni mayor de ocho añosP
(*) A rtículo incorporado p o r el artículo prim ero del D, Leg. N° 1102,
p ublicado el 29-02-2012, vigente desde el 15-03-2012.
922
jgT COMENTARIO: ________________________________

El tipo penal no exige una cualidad especial en el sujeto activo. La
conducta típica del sujeto activo consiste en primer lugar, en “obstacu
lizar”, o en segundo lugar, en “impedir”, la actividad de evaluación, control
y fiscalización de la autoridad administrativa. Aquí el sujeto agraviado o
sujeto pasivo del delito es afectado por partida doble: en primer lugar, la
afectación de manera directa, cual es la Administración Pública específi
camente en los sistemas de evaluación, control y fiscalización de la auto
ridad administrativa relacionada con la minería ilegal; y en segundo lugar,
la afectación de manera indirecta, cual es la lícita actividad minera que se
tiene que realizar en nuestra país.
La conducta del sujeto activo tiene que ser de manera dolosa.
La pena privativa de la libertad no menor de cuatro años ni mayor de
ocho años.
TRÁFICO ILÍC ITO DE INSUMOS QUÍMICOS

Y MAQUINARIAS DESTINADOS A MINERÍA
ILEGAL
| A R T ÍC U L O 3G7-E
El que, infringiendo las leyes y reglamentos, ad
quiere, vende, distribuye, comercializa, transpor
ta, importa, posee o almacena insumos químicos,
con el propósito de destinar dichos bienes a la
comisión de los delitos de minería ilegal, será re
de tres años ni mayor de seis años y con cien a
seiscientos días-multa.
El que adquiere, vende, arrienda, transfiere o cede
en uso bajo cualquier título, distribuye, comercia
LEGALES EDICIONES
liza, transporta, importa, posee o almacena ma

quinarias, a sabiendas de que serán destinadas a
la comisión de los delitos de minería ilegal, será
de tres años ni mayor de seis años y con cien a
seiscientos días-multaP
(*) Artículo modificado por la Única Disposición Complementaria
Modificatoria del D. Leg. N° 1107, publicado el 20-04-2012.
923
^ COMENTARIO:__________________________________ _
Lo que se sanciona es que el sujeto activo bajo múltiples acciones
realice actos de preparatorios para la comisión de la minera ilegal; es
decir, no solo se sanciona el hecho de ingresar ilegalmente al territorio
nacional, el usar, emplear, colocar, trasladar o disponer sin la debida au
torización, residuos o desechos tóxicos o peligrosos para el ambiente; o
aquella conducta típica que realiza actividad de exploración, extracción,
explotación u otros actos similares, de recursos minerales, metálicos o
no metálicos, sin contar con la autorización de la entidad administrativa
competente, que cause o pueda causar perjuicio, alteración o daño al am
biente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental; es
decir, no solo se sancionan los actos de ejecución y consumación, sino
también los actos de preparación del delito de minería ilegal, como es la
conducta que estamos analizando.
Ahora bien, las conductas típicas reconducidas a actos de prepara
ción, el legislador las ha incorporado de manera diversa; en ese sentido,
según el artículo 307°-E puede consistir en “adquirir”, “vender”, “distribuir”,
“comercializar”, “transportar”, “importar”, “poseer” o “almacenar”. La con
ducta del sujeto activo tiene que ser de manera dolosa.
IN H A B IL IT A C IÓ N
¡ ¡ ARTÍCU LO 307-F
El agente de los delitos previstos en los artículos

307-A, 307-B, 307-C, 307-D y 3 0 7 -E , será además
sancionado, de conformidad con el artículo 36, in
ciso 4, con la pena de inhabilitación para obtener,
a nombre propio o a través de terceros, conce
siones mineras, de labor general, de beneficio o
transporte de minerales metálicos o no metálicos,
así como para su comercialización, por un periodo
*»Sh LEGALES EDICIONES
igual al de la pena principalP

(*) Artículo incorporado por el artículo primero del D. Leg. N° 1102,
COMENTARIO:___________________________________
Era lógico que el legislador peruano no solo incorporara una sanción
punitiva de privación de libertad a los funcionarios públicos, sino que tam
bién una sanción de carácter administrativa como es la inhabilitación de
acuerdo con el artículo 36°, inciso 4, del Código Penal.
924
La pena de inhabilitación, según el artículo 307°-F del Código, será

para:
- Obtener, a nombre propio o a través de terceros, concesiones mine
ras, de labor general.
- De beneficio o transporte de minerales metálicos o no metálicos.
- Comercialización.
CAPÍTULO II
D E LITO S C O N T R A LO S R E C U R S O S
N ATURALES
TRÁFICO ILEGAL DE E SP E C IE S DE FLORA

Y FAUNA SILVESTRE
H A R T ÍC U L O 308!
El que adquiere, vende, transporta, almacena, im
porta, exporta o reexporta productos o especí
menes de especies de flora silvestre no maderable
y/o fauna silvestre, sin un permiso o certificado vá
lido, cuyo origen no autorizado conoce o puede pre
sumir, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres años ni mayor de cinco años y con
ciento ochenta a cuatrocientos días-multaP
^ COMENTARIO:___________________________________
Cualquier sujeto puede realizar la conducta típica.
LEGALES EDICIONES
Los comportamientos típicos consisten en las siguientes modalidades:

“adquirir”, “vender”, “transporta”, “importación”, “exportación”, y “reexpor
tación”, y como se puede observar no existe, para bien de la seguridad
jurídica, una interpretación extensiva o analógica en el tipo penal en cues
tión, en cuanto a los verbos rectores.
Los objetos materiales del presente delito son los productos o espe
címenes de especies de flora silvestre no maderable y/o fauna silvestre,
y esto tiene una lógica interna en la medida que el bien jurídico protegido,
son los Recursos Naturales (Capítulo II). Ahora bien, se incorpora, como
925
una constante en los delitos ambientales en el régimen peruano, la téc

nica de la ley penal en blanco (“protegida por la legislación nacional, sin
un permiso o certificado valido, cuyo origen no autorizado”), por tanto, el
juez penal debe acudir por ejemplo a la Ley N° 27309, Ley Forestal y de
Fauna Silvestre, y también, por ejemplo, al Decreto Legislativo N° 25902,
Ley Orgánica del Ministerio de Agricultura.
Se exige que los permisos o certificados de carácter válidos, cuyo
origen no autorizado el sujeto activo tendría que efectivamente que co
nocer, o en su defecto, debería presumir el origen no válido de los per
misos o certificados. Pocas veces el legislador peruano ha previsto ex
presamente un comportamiento de contenido subjetivo-doloso (esto tam
bién lo encontramos en el delito de receptación), como lo ha hecho ahora,
quizá para restringir de alguna manera la aplicabilidad judicial. Se exige,
en otras palabras, la presencia en el sujeto activo del “dolo directo” (co
nocer) o del “dolo eventual” (debía conocer). La conducta del sujeto activo
tiene que ser de manera dolosa.
TRÁFICO ILEGAL DE E S P E C IE S ACUÁ

TICAS DE LA FLORA Y FAUNA SILVESTRE
^ A8TÍSU SLO 30&-A
menor de tres años ni mayor de cinco años y con
ciento ochenta a cuatrocientos días-multa, el que
adquiere, vende, transporta, almacena, importa,
exporta o reexporta productos o especímenes de
especies acuáticas de la flora y/o fauna silvestre
bajo cualquiera de los siguientes supuestos:
1. Sin un permiso, licencia o certificado válido.
2. En épocas, cantidades, talla o zonas que son
prohibidas o vedadaP
LEGALES EDICIONES
COMENTARIO:_________________________ _________
Una de las características principales de los delitos ambientales en el
Perú son las excesivas alternativas que prevén las distintas modalidades
típicas, como en el presente caso. En efecto, las conductas típicas son
las siguientes: “adquirir”, “vender”, “transportar”, “almacenar”, “importar”,
“exportar” o “reexportar”, y como se puede observar no existe, para bien
926
de la seguridad jurídica, una interpretación extensiva o analógica en el tipo

penal cuestión, en cuanto a los verbos rectores.
Ahora bien, los objetos materiales del delito, según el legislador pe
ruano, son de dos maneras: en primer lugar, los “productos” o también
de “especímenes de especies” acuáticas de la flora y/o fauna silvestre.
En ese sentido, como los objetos materiales del presente delito son los
productos o especímenes de especies de flora silvestre no maderable y/o
fauna silvestre, y esto tiene una lógica interna en la medida desde que el
bien jurídico protegido, son los recursos naturales (Capítulo II), como parte
integrante de la estabilidad del ecosistema. La condición es que las con
ductas típicas antes citadas tengan las siguientes finalidades:
- En una primera alternativa se exige que el sujeto activo no tenga en
su poder “permiso” válido, sin embargo, también se reprime la alterna
tiva de la no posesión de la “licencia” o “certificado” válido.
- En un segundo momento, se reprime no el permiso correspondiente
por que la autoridad competente los ha expedido de manera correcta,
es decir, son permisos válidos. Empero, lo que se está sancionan
do penalmente es que los verbos típicos (véase: “adquirir”, “vender”,
“transportar”, “almacenar”, “importar”, “exportar” o “reexportar”), sean
ejecutados en épocas, cantidades, talla o zonas que son prohibidas o
vedadas.
EXTRACCIÓN ILEGAL DE ESPECIES ACUÁ

TICAS
S
S
.Arrr^LULo
obé .... ..............
3 0. .8 - b. .:!
El que extrae especies de flora o fauna acuática
en épocas, cantidades, talla y zonas que son pro
hibidas o vedadas, o captura especies sin contar
con el respectivo permiso o exceda el límite de
LEGALES EDICIONES
captura por embarcación, asignado por la auto

ridad administrativa competente y la ley de la ma
teria, o lo hace excediendo el mismo o utiliza ex
plosivos, medios químicos u otros métodos pro
hibidos o declarados ilícitos, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de tres años
ni mayor de cinco añosP
cada el 02-10-2008.
927
DEPREDACIÓN DE FLORA Y FAUNA SIL

V ESTRE
¡ ¡ ARTÍCULO 308-C
El que caza, captura, colecta, extrae o posee pro
ductos, raíces o especímenes de especies de
flora y/o fauna silvestre, sin contar con la con
cesión, permiso, licencia o autorización u otra
modalidad de aprovechamiento o extracción, otor
gada por la autoridad competente, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de tres
años ni mayor de cinco años y con cincuenta a
cuatrocientos días-multaf>
blicado el 26- 09- 2015.
JSS COMENTARIO:______________________________________
No se exige ninguna calidad especial en el sujeto activo, así que
puede ser cualquier persona.
La conducta típica consiste en cazar, capturar, colectar, extraer o
poseer productos, raíces, especímenes de especies de flora y/o fauna
silvestre, y estos tienen que estar necesariamente protegidos por la legis
lación nacional, que puede ser traducido sin debida concesión, el permiso,
licencia o autorización u otra modalidad de aprovechamiento o extracción,
otorgada por la autoridad competente.
T R Á F IC O IL E G A L DE RECURSOS GENÉTICOS
ARTÍCULO 308-D
LEGALES EDICIONES
El que adquiere, vende, transporta, almacena, im

porta, exporta o reexporta, de forma no autorizada,
recursos genéticos de especies de flora y/o fauna
silvestre, será reprimido con pena privativa de li
bertad no menorde tres años ni mayor de cinco años
y con ciento ochenta a cuatrocientos días-multa.
La misma pena será aplicable para el que a sa
biendas financia, de modo que sin su cooperación
no se hubiera podido cometer las actividades se-
928
ñaiadas en ei prim er párrafo, y asimismo al que las

dirige u organiza.0
blicado el 26- 09- 2015.
COMENTARIO:___________________________________
El sujeto activo puede ser cualquier persona.
Las conductas típicas consisten en “adquirir”, “vender”, “transportar” ,
“almacenar”, “importar”, “exportar” o “reexportar”, y como se puede ob
servar no existe, para bien de la seguridad jurídica, una interpretación
extensiva o analógica en el tipo penal cuestión, en cuanto a los verbos
rectores. Es decir, se trata de conductas cerradas.
Ahora bien, la condición es que los recursos genéticos de especies de
flora y fauna silvestre tengan la calidad de protección por parte del Estado,
es decir, por la legislación nacional. Los objetos materiales del presente
delito son los recursos genéticos de especies de flora y fauna silvestre, y
esto tiene una lógica interna en la medida en que el bien jurídico protegido,
son los recursos naturales (Capítulo II). La conducta del sujeto activo tiene
que ser de manera dolosa.
FORMAS AGRAVADAS
U A R T ÍC U L O &09
En los casos previstos en los artículos 308, 308-A,
308-B y 308-C, la pena privativa de libertad será
no menor de cuatro años ni mayor de siete años
cuando el delito se cometa bajo cualquiera de los
siguientes supuestos:
1. Cuando los especímenes, productos, recursos
genéticos, materia del ilícito penal, provienen
LEGALES EDICIONES
de áreas naturales protegidas de nivel nacional

o de zonas vedadas para la extracción de flora
y/o fauna silvestre, según corresponda.
2. Cuando los especímenes, productos o re
cursos genéticos materia del ilícito penal, pro
vienen de las tierras o territorios en posesión
o propiedad de comunidades nativas o cam
pesinas; o, de las Reservas Territoriales o Re
servas Indígenas para pueblos indígenas en
929
situación de aislamiento o de contacto inicial,

según corresponda.
3. Cuando es un funcionario o servidor público
que omitiendo funciones autoriza, aprueba o
permite la realización de este hecho delictivo
en su tipo básico, o permite la comercializa
ción, adquisición o transporte de los recursos
de flora y fauna iiegalmente obtenidos.
4. Mediante el uso de armas, explosivos o sus
tancias tóxicas.
5. Cuando se trate de especies de flora y fauna
silvestre o recursos genéticos protegidos por
la legislación nacional
(*) Artículo modificado p o r el artículo único del D. Leg. N° 1237, pu
COMENTARIO: ____________ ________ _

En el primer inciso, se sanciona al sujeto activo que utiliza especí
menes, productos, recursos genéticos materia del ilícito penal, que pro
vienen de áreas naturales protegidas de nivel nacional o de zonas ve
dadas para la extracción de flora y/o fauna silvestre, según corresponda.
En el segundo inciso, se sanciona al sujeto activo que utiliza los es
pecímenes, productos o recursos genéticos materia del ilícito penal, que
provienen de las reservas intangibles de comunidades nativas o campe
sinas o pueblos indígenas en situación de aislamiento o de contacto ini
cial, según corresponda.
En el tercer inciso, se sanciona al sujeto activo que es un sujeto
cualificado. Se tiene que tratar de un funcionario o servidor público para
empezar la conducta agravatoria. Ahora bien, dicho funcionario tiene
LEGALES EDICIONES
que om itir funciones específicas: “autorizar”, “aprobar” o en su defecto,

“perm itir” la realización de los hechos delictivos descritos en su tipo bá
sico. Sin embargo, la omisión funcional estará ligada a la com erciali
zación, adquisición o transporte de los recursos de flora y fauna ilegal
mente obtenidos.
En el cuarto inciso, se sanciona agravatoriamente los medios agre
sivos que utiliza el sujeto activo, mediante el uso de armas, explosivos o
sustancias toxicas.
930
D E L IT O S C O N T R A L O S B O S Q U E S O F O R
M A C IO N E S B O S C O S A S
ARTÍCULO 3 1 0
menor de cuatro años ni mayor de seis años y con
prestación de servicios comunitarios de cuarenta
a ochenta jornadas el que, sin contar con permiso,
licencia, autorización o concesión otorgada por
autoridad competente, destruye, quema, daña o
tala, en todo o en parte, bosques u otras forma
ciones boscosas, sean naturales o plantaciones.0
^ COMENTARIO: __________________________________
El delito puede definirse como la depredación de bosques u otros
recursos vegetales, naturales o cultivados, que sean objeto de especial
protección de la ley. A primera vista, tratándose de bosques u otras for
maciones vegetales naturales, no habría ningún problema y la protección
expedida por la ley penal resulta perfectamente razonable. La duda surge
cuando se habla de formaciones vegetales cultivadas, o sea, sembradas y
cuidadas por el hombre. Es inherente al derecho de propiedad la facultad
de usar y disponer de las cosas. El propietario que ha cultivado un bosque
u otra formación vegetal puede hacer con esos bienes lo que venga en
gana y acomode a su interés.
En consecuencia, la protección que extiende la ley debe limitarse a
bosques y otras formaciones vegetales naturales. Los casos de agrava
ción fijados por el artículo contemplan situaciones que merecen, desde
luego, una especial preocupación del legislador, pues se trata de la protec
ción de aguas, del suelo y del clima. No alcanzamos a vislumbrar, empero,
LEGALES EDICIONES
cómo la destrucción, o tala de un bosque o algo semejante pueda producir

consecuencias de esa magnitud. Admitimos, por cierto, nuestra ignorancia
de esa materia y esperamos que los legisladores se hayan apoyado en
hechos y posibilidades efectivos.
El sujeto activo puede ser cualquier persona, desde que no exige una
cualidad especial. Los comportamientos típicos están divididos en tres
partes que a continuación lo describiremos:
- En primer lugar, en “destruir”, “quemar” , “dañar” o “talar”, en todo o en
*29»,
parte.
931
- En segundo lugar, se incorpora la técnica de la ley penal en blanco, en

el sentido en que el sujeto activo no tiene que contar con el permiso,
licencia, autorización o concesión otorgada por autoridad competente.
- En tercer lugar, en cuanto al objeto material del delito se trata de los
bosques u otras formaciones boscosas, sean naturales o plantacio
nes.
En cuanto al resultado típico, estamos ante un delito de lesión, por
ende, hay posibilidad de la interrupción en el proceso de ejecución delic
tiva (tentativa, artículo 16°). La conducta del sujeto activo tiene que ser de
manera dolosa.
H j JURISPRUDENCIA:
0 El e m e n t o s t íp ic o s del d e l it o c o n t r a los b o s q u e s
«Resulta ahora necesario referimos a los elementos objetivos del tipo penal
regulado en el artículo 310 del Código Penal, resaltando sus peculiaridades.
Presenta los siguientes elementos, tanto objetivos como subjetivos:
En primer lugar, no requiere una cualidad especial en el sujeto activo, por lo que
cualquier persona puede cometerlo.
En segundo lugar, la acción típica se compone de tres elementos objetivos.
A. La existencia de bosques u formaciones boscosas sean naturales o planta
ciones. Es decir, este tipo penal se circunscribe a proteger la afectación única
mente de dicho territorio, así en los artículos 27 y 28 de la reciente Nueva Ley
Forestal y de Fauna Silvestre, se definen las clases de bosques.
B. La afectación o el daño a dichas áreas naturales se debe dar mediante la
destrucción, quema o tala del territorio total o parcial. Es decir, para la configu
ración del presente ilícito debe verificarse una afectación (daño no tolerable que
será definido bajo los principios del derecho ambiental) generado por acciones
de quema o tala.
C . Por último, debe comprobarse que las citadas acciones (destmcción, quema
o tala) fueron realizadas sin el permiso, licencia, autorización o concesión otor
gada por autoridad competente. Esto implica la necesidad de la existencia de una
LEGALES EDICIONES
autoridad competente para emitir estos permisos; por tanto, es necesario que el
ordenamiento jurídico haya otorgado competencia a un funcionario público o
institución para emitirlos para determinadas actividades lícitas, caso contrario la
conducta será atípica. Los permisos, autorizaciones u otros que se otorguen por
la autoridad competente al referirse a acciones que afectan al medio ambiente
deben ser detallados, claras, sin ambigüedades y encontrarse previamente regu
ladas en la normativa pertinente.
Finalmente, se advierte que se trata de un delito doloso, quedando descartada
toda posibilidad de interpretar la existencia de una modalidad culposa. La con
figuración de uno de sus elementos objetivos, como lo es la ausencia de autori-
932
zación u otro documento facultativo, forma parte del conocimiento público que
toda persona diligente debe conocer y respetar.
El tipo penal antes mencionado establece una limitación del lugar donde se
puede dar la afectación al medio ambiente, como son los bosques u otras for
maciones boscosas que sean naturales o plantaciones. El tipo penal no precisa
el origen de la competencia de la autoridad que ha de emitir las autorizaciones o
permisos. Por lo tanto, a efectos de su configuración, interesa la competencia de
la autoridad, mas no su fuente. De ahí que esta puede provenir de las distintas
disposiciones normativas en sus diferentes grados; es decir, de rango constitu
cional, ley, decretos supremos, entre otros. Lo importante es que se trate de una
disposición que, válidamente, dote de competencia a la autoridad para emitir
una autorización, permiso, u otro documento facultativo. El tipo penal señala
un número cerrado —numerus clausus—de actos administrativos, típicos para la
configuración del delito, que son cuatro: permiso, autorización, licencia, o con
cesión. Pudiendo, según sea el caso, configurarse el delito con la sola ausencia
de cualquiera de dichos documentos, pese a contar con otros. Ejemplo: Se puede
tener la concesión de un territorio —título que adjudica áreas del Estado a favor
de un tercero-, pero no con la autorización de cambio de uso de tierra, título que
facultaría al tercero a modificar el territorio adjudicado para otro fin.
Teniendo conocimiento de los permisos que se necesitan para el desarrollo de
ciertas actividades en el medio ambiente con el fin de evitar la contaminación o des
trucción ambiental, resulta necesario precisar que la autorización de desbosque, y
la autorización de cambio de uso de tierra, en la legislación pasada (Ley N° 27308)
y en la vigente (Ley N° 29763) tienen diferente regulación, evidenciando que son
actos administrativos diferentes e independientes: Así, la autorización de desbosque
a titulares de operaciones y actividades distintas a la forestal, se regulaban por el
artículo 17 de la Ley N° 27308, por el artículo 76 del D.S. N° 014-2001-AG; por la
Ley N° 27446 y el artículo 3 del D.S. N° 002-2003-AG, actualmente es por el artí
culo 36 de la ley N° 29763; y el caso de la autorización de cambio de uso de tierras
con cobertura boscosa y que tengan aptitud agropecuaria, en selva y ceja de selva
se encontraba previsto por el D.S. N° 014-2001-AG, artículo 287 y el D.S. N° 010-
2009-AG; y actualmente en el artículo 38 de la Ley N° 29763. En dicho sentido, si
bien se cuenta con un título de adjudicación, uno de cambio de uso de tierra, debe
poseerse asimismo un título que faculte el desbosque.
Precisado lo anterior debemos resaltar que sea cual fuese el delito que se impute en
LEGALES EDICIONES
materia ambiental u otra, al estar en el marco de un proceso de Derecho Penal, el

cual actúa siempre en ultima ratio, dada la fuerte intromisión que puede ocasionar
en los derechos fundamentales de las personas, como el derecho a la libertad -de
darse una sentencia condenatoria, con sanción de prisión privativa de la libertad,
debe regirse bajo los principios de certeza y seguridad jurídica-. En ese sentido,
el principio que rige el Derecho Penal como anteriormente se señaló es el in dubio
pro reo, es decir, para determinar la concurrencia del delito y más aún la responsa
bilidad penal del sujeto imputado se necesita certeza (suficientes elementos proba
torios que desvirtúen el derecho constitucional de presunción de inocencia), de lo
contrario se absolverá por duda razonable» (cff. Considerando del vigésimo sexto
al vigésimo noveno). (Recurso de Casación N° 389-2014-San Martín).
933
T R Á F IC O I L E G A L D E P R O D U C T O S F O
RESTALES M A D E R A B LE S
¡ ¡ AÍ5TÍCULC* 310-A
El que adquiere, acopia, almacena, transforma,
transporta, oculta, custodia, comercializa, em
barca, desembarca, importa, exporta o reexporta
productos o especímenes forestales maderables,
cuyo origen ilícito, conoce o puede presumir, será
de cuatro años ni mayor de siete años y con cien a
seiscientos días-multa.r>
COMENTARIO:___________________________________
Sujeto activo puede ser cualquier persona.
Los comportamientos típicos, según el tipo en estudio, pueden ser
de múltiples formas, y en esta ocasión será un promedio de doce, y que
dicho sea de paso como ya es una costumbre en los delitos ambientales
en el Perú: “adquirir”, “almacenar”, “transformar”, “transportar”, “ocultar”,
“custodiar”, “vender”, “embarcar”, “desembarcar”, “importar” , “exportar” o
“reexportar”, y como se puede observar no existe, para bien de la segu
ridad jurídica, una interpretación extensiva o analógica en el tipo penal
cuestión, en cuanto a los verbos rectores.
Ahora bien, cuanto al objeto material del delito, o sujeto pasivo de la
acción, serán los “productos o especímenes forestales maderables”.
En cuanto al resultado típico estamos ante un delito de lesión, por
tiva (tentativa, artículo 16°).
LEGALES EDICIONES
O B S T R U C C IÓ N D E P R O C E D IM IE N T O
H ARTÍCULO 3‘30-8 ’
El que obstruye, impide o traba una investigación,
verificación, supervisión o auditoría, en relación
con la extracción, transporte, transformación,
venta, exportación, reexportación o importación
934
de especímenes de flora y/o de fauna silvestre,

menor de cuatro años ni mayor de siete años.
La pena será privativa de libertad no menor de
cinco años ni mayor de ocho años para el que
emplea intimidación o violencia contra un funcio
nario público o contra la persona que le presta
asistencia, en el ejercicio de sus funciones f>
^ COMENTARIO:_________________ __ ______________
La conducta típica consiste en tres alternativas bien definitivas: obs
truir, impedir o trabar una investigación, verificación, supervisión o au
ditoría, en relación con la extracción, transporte, transformación, venta,
exportación, reexportación o importación de especímenes de flora y/o de
fauna silvestre. Una de las características principales de los delitos am
bientales es que los objetos materiales del delito sean protegidos por la
legislación nacional, en este caso, por la Ley General del Ambiente y por
todas aquellas legislaciones sectoriales.
El delito de obstrucción en investigación y supervisión, según nuestro
Código Penal, incorpora un segundo párrafo, cual es el que emplea dos mo
dalidades específicas: en primer lugar, la “intimidación”, y en segundo lugar,
violencia contra un funcionario público o contra la persona que le presta asis
tencia, en el ejercicio de sus funciones, en relación con actividades de extrac
ción y la venta de productos o especímenes forestales maderables.
En cuanto al resultado típico estamos ante un delito de lesión, por
tiva (tentativa, artículo 16°).
LEGALES EDICIONES
La conducta del sujeto activo tiene que ser dolosa.
FO R M A S A G R A V A D A S
| A R T ÍC U L O 310-C
En los casos previstos en los artículos 310, 310-A
y 310-B, la pena privativa de libertad será no menor
de ocho años ni mayor de diez años, bajo cual
quiera de los siguientes supuestos:
9 35
1. Si se comete el delito al interior de tierras en

propiedad o posesión de comunidades na
tivas, comunidades campesinas, pueblos in
dígenas, reservas indígenas; o en reservas
territoriales o reservas indígenas a favor de
pueblos indígenas en contacto inicial o aisla
miento voluntario, áreas naturales protegidas,
zonas vedadas, concesiones forestales o
áreas de conservación privadas debidamente
reconocidas por la autoridad competente.
2. Si como consecuencia de la conducta prevista
en los artículos correspondientes se afecten
vertientes que abastecen de agua a centros
poblados, sistemas de irrigación o se erosione
el suelo haciendo peligrar las actividades eco
nómicas del lugar.
3. Si el autor o partícipe es funcionario o servidor
público.
4. Si el delito se comete respecto de especímenes
que han sido marcados para realizar estudios
o han sido reservados como semilleros.
5. Si el delito se comete con el uso de armas, ex
plosivo o similar.
6. Si el delito se comete con el concurso de dos
o más personas.
7. Si el delito es cometido por los titulares de
concesiones forestales.
8. Si se trata de productos o especímenes fo
restales maderables protegidos por la legis
8
% lación nacional.
o
o La pena privativa de libertad será no menor de
Q
w
diez años ni mayor de doce años cuando:
1. El agente actúa como integrante de una orga
nización criminal.
O
w 2. El autor causa lesiones graves o muerte du
rante la comisión del hecho delictivo o a con
* secuencia de dicho acto.
936
3. Si el hecho delictivo se realiza para cometer

delitos tributarios, aduaneros y de lavados de
activos.
4.. Financie o facilite la comisión de estos delitosP
(*) A rtícu lo m odificado p o r e i artículo único del D. Leg. N° 1237, p u
blicado el 26-09-2015. '
U T IL IZ A C IÓ N IN D E B ID A DE T IE R R A S
A G R ÍC O L A S
El que, sin la autorización de cambio de uso, uti

liza tierras destinadas por autoridad competente
ai uso agrícola con fines de expansión urbana, de
extracción o elaboración de materiales de cons
trucción u otros usos específicos, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos
años ni mayor de cuatro años.
La misma pena será para el que vende u ofrece en
venta, para fines urbanos u otro cualquiera, tierras
lenificadas como uso agrícolaP
(*) A rtícu lo m odificado p o r el artículo 3 de la Ley N° 29263, p u b li
cada el 02-10-2008.
Jg COMENTARIO: ___________
El artículo ha sido creado para establecer una severa protección a la
intangibilidad de las tierras destinadas a la producción agrícola. Verdad
es que esa intangibilidad no es absoluta ni eterna y puede ser objeto de
una resolución administrativa que le ponga fin. Ese tipo de resolución
permite, precisamente, el cambio de uso de terrenos agrícolas, para ser
LEGALES EDICIONES
aplicados a la vivienda o a la industria. Empero, mientras tal cambio no

haya operado, la protección legal permanece en pie. El delito, pues, se
comete dando a las tierras destinadas a la producción agrícola una utiliza
ción diversa, como la expansión urbana o la elaboración de materiales de
construcción. También se comete el delito al ofrecer en venta, para fines
de habilitación urbana u otro cualquiera, tierras agrícolas que tengan el
carácter de intangibles. El medio utilizable son los anuncios en el propio
terreno o a través de medios de comunicación social, escritos hablados
o televisados.
937
Este artículo es virtualmente igual al original, de manera que es válido el

comentario que hicimos en nuestra edición anterior y que acabamos de trans
cribir. Empero, en nuestro afán de mejorar o perfeccionar nuestras propias
opiniones, queremos anotar que el artículo, en una u otra de sus versiones, re
prime penalmente una conducta que debería ser objeto de vigilancia y control
administrativos por parte de las autoridades municipales correspondientes. Sin
embargo, repetimos aquello de que la ley es la ley y hay que cumplirla.
No existe ninguna limitación en cuanto al sujeto activo.
La conducta típica consiste en que, sin la debida autorización de
cambio de uso, el sujeto activo utiliza tierras destinadas por autoridad
competente al uso agrícola con fines de expansión urbana, de extracción
o elaboración de materiales de construcción u otros usos específicos.
Se incorpora la comisión de otro delito doloso, que está regulado por
dos conductas típicas alternativas:
- En primer lugar, la de “vender” para fines urbanos u otro cualquiera,
tierras zonificadas como uso agrícola. Ahora para cumplir esta parte
de la tipicidad objetiva a nuestro parecer no hace falta un documento
escrito para “perfeccionar” la compraventa, es necesario el consenso
entre las partes involucradas en el proceso contractual.
- Se reprime una conducta previa, anterior a la venta propiamente di
cha, cual es la de “ofrecer en venta”, para fines urbanos u otro cual
quiera, tierras zonificadas como uso agrícola. Se trata de un acto de
preparación elevada a la categoría típica de consumación.
La conducta del sujeto activo tiene que ser dolosa.
A U TO R IZ A C IÓ N DE A C T IV ID A D C O N T R A
RIA A LOS P LA N ES O USO S PR EV ISTO S
PO R LA LEY
| ARTÍCULO 312
Eí fu racionario o servidor público que autoriza o se pro
LEGALES EDICIONES
nuncia favorablemente sobre un proyecto de urbani

zación para otra actividad no conforme con ios planes
o usos previstos por los dispositivos legales o ei pro
fesional que informa favorablemente, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos años
ni mayor de cuatro años e inhabilitación de un año a
tres años conforme ai artículo 36 incisos 1,2 y 4P
cada el 02-10-2008.
938
JSS COMENTARIO:________________________________________________
La expansión urbanística, sobre todo en las poblaciones grandes e
importantes, no puede estar librada a la iniciativa privada ni al capricho de
las gentes. Existe una normatividad que planifica la habilitación de nuevas
tierras y la creación de urbanizaciones, sean para vivienda, para industria
y otras actividades. El gobierno central y las municipalidades han tenido a
su cargo, a través de los años, los controles respectivos. Ahora, por cierto,
habrán de participar también los gobiernos regionales.
El artículo persigue reprim ir a los funcionarios públicos y a sus ase
sores técnicos, cuando de manera ilegal y abusiva expiden autoriza
ciones que no se ajustan a las disposiciones vigentes y que de ese
modo perjudican una sana y adecuada distribución de las áreas que
se aplican a la expansión y crecim iento de los centros urbanos. El fun
cionario que diera autorización para construir una fábrica en una zona
ya destinada a vivienda com etería el delito. También lo com etería el
profesional de apoyo técnico que hubiera em itido una opinión destinada
a facilitar o viabilizar la resolución ¡legal expedida por aquel. Al igual
que el anterior, este artículo es virtual reproducción de su precedente.
Traemos, a propósito, nuestro comentario en el sentido que el artículo
parece obedecer a un com pulsivo afán penalizador, el que se refleja en
el hecho de que simples infracciones adm inistrativas son convertidas
en figuras penales.
Se trata de un delito especial, ya que se trata de un funcionario y a
diferencia de otros delitos de este rubro, también se reprime el servidor
público. Sin embargo, también se reprime al profesional
La conducta típica consiste tres acciones alternativas:
- En primer lugar, en “autorizar” sobre un proyecto de urbanización para
otra actividad no conforme con los planes o usos previstos por los
dispositivos legales. La autorización está ligada a la competencia que
debe tener el funcionario, y que además sea uno con poder de deci
sión.
LEGALES EDICIONES
- En segundo lugar, en “pronunciar” favorablemente sobre un proyec

to de urbanización para otra actividad no conforme con los planes o
usos previstos por los dispositivos legales. Debe advertirse que aquí
la represión es para un funcionario y/o servidor no con poder de deci
sión, sino un funcionario y/o servidor opinador sobre cuestiones de su
competencia.
- En tercer lugar, se reprime la conducta específica del profesional que
“informa” favorablemente sobre el proyecto de urbanización no está
conforme con los planes o usos previstos por los dispositivos legales.
939
Debemos tener en consideración que aquí lo que se reprime es al

profesional y no al funcionario público. Hasta aquí no hay ninguna
conducta típica, sino hasta cuando dicho proyecto de urbanización
no está conforme con los planes o usos previstos por los dispositivos
legales.
A LTE R A C IÓ N DEL A M B IE N T E O PAISAJE

¡ | ARTÍCULO 313
El que, contraviniendo las disposiciones de la
autoridad competente, altera el ambiente natural
o el paisaje urbano o rural, o modifica la flora o
fauna, mediante la construcción de obras o tala
de árboles, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de cuatro años y con sesenta a
noventa días-multa.r>
cada el 02-10-2008.
^ COMENTARIO:___________________________________________
Nos encontramos también ante una norma en blanco772, como todas
las disposiciones en materia de protección penal del ambiente, donde un
elemento fundamental del comportamiento es “contraviniendo las dispo
siciones de la autoridad competente”, es decir, viene fijado por disposi
ciones no penales, a las que hay que remitirse para determinar el carácter
típico o no de la conducta. El modus operandi consiste en la construcción
de obras (públicas o privadas) o la tala de árboles773. En otras palabras, la
conducta típica viene dada por la construcción de obras o tala de árboles,
contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente, para lo cual
se requiere una remisión interpretativa que lleve a determinar con exac
titud el ámbito de prohibición774.
LEGALES EDICIONES
El objeto sobre el cual recae la conducta es el ambiente natural, el

paisaje urbano o rural, o la flora o fauna, cuya armonía resulta dañada con
772 De la misma manera: CARO CORIA, Carlos. La protección penal del ambiente. Lima, 1995,
p. 348.
773 Véase: CARO CORIA, Carlos. La protección penal del ambiente. Lima, 1995, p. 348.
774 Erróneamente BRAMONT-ARIAS, estima que el artículo 313° del Código Penal peruano,
presenta dos modalidades: la alteración del ambiente y la modificación de la flora y fauna,
circunstancias que en realidad permiten verificar el resultado lesivo, p. 617.
940
el ilícito. La lesión del bien jurídico “el ambiente”, pero la forma en la que
ello se produce puede ser:
- Directa, es decir, afectando de manera principal sobre los elementos
del componente “ambiente natural” que son el biótico (la flora y la fau
na), el abiótico (el agua, el aire y el suelo), el componente ambiente
artificial (paisaje urbano y rural).
- Indirecta, mediante una mala gestión de los planes de ordenamiento
territorial.
Se trata de un delito de lesión, pues se requiere alterar o modificar
dichos objetos dañando la armonía de sus elementos. Todo esto pudo
resumirse con la expresión “perjuicio ambiental”. El comportamiento pre
senta dos modalidades:
1. Altera el ambiente natural o el paisaje urbano o rural, contra

viniendo las disposiciones de la autoridad competente
Por alterar, se entiende el cambiar o transformar la esencia o forma de
una cosa, en este caso, el objeto material de esta modalidad del compor
tamiento típico es el ambiente natural o el paisaje urbano o rural. Según
Peña Cabrera F rey re, la alteración “ha de consistir en una modificación
sustancial de los componentes ambientales, sea degradando los suelos,
cambiando la esencia natural de los bosques, impidiendo la reproducción
de las especies silvestres (fauna y flora), obstaculizando la irrigación de
las aguas o haciendo de las tierras campos infértiles para la siembra y
cultivo”775.
Debe tratarse de áreas naturales protegidas y de especies silvestres,
especialmente tuteladas por el Derecho positivo, tal como se sostuvo en
el marco de los delitos contenidos en el artículo 308° y ss.; v. gr., si como
efecto de una edificación ilegal, por ejemplo, resultan heridos animales
domésticos o caídos algunos árboles, no estamos ante la tipicidad penal
in comento776. El ambiente natural viene constituido por los elementos:
agua, aire, suelo, flora, fauna, es decir, los recursos naturales que sus
LEGALES EDICIONES
tentan el sistema y la calidad de vida, en definitiva, bajo el concepto se

engloba la totalidad del bien jurídico protegido. Frente a este, se men
ciona también el paisaje urbano o rural, como sinónimo del conjunto que
conforman los elementos del ambiente natural en unión de elementos del
ambiente artificial, puestos por el hombre, y que determinan, un concreto
hábitat o sistema de vida, ya sea en el medio urbano (de la ciudad), o el
775 Véase: PEÑA CARERA FREYRE, Alonso. Derecho penal. Parte especial. Tomo IV, Lima,
2010, p. 246.
776 ídem.
941
medio rural (el campo). Esta alteración ha de producirse contraviniendo

las disposiciones de la autoridad competente, esto significa que no toda
alteración constituirá el tipo, sino solo aquellas que vayan contra las dis
posiciones legales.
2. Modificar la flora o fauna mediante la construcción de obras

o la tala de árboles que dañen la armonía de sus elementos,
contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente
El término modificar puede entenderse como sinónimo de alterar, en
el sentido de que supone dar un nuevo modo de existir al objeto. De esta
manera, dicha acción ha de recaer sobre la flora (conjunto de plantas de
una determinada zona) o fauna (conjunto de animales de una determinada
zona), que se constituyen así en el objeto material de esta modalidad del
comportamiento típico. No obstante, se limitan los medios por los cuales
puede modificarse la flora o fauna a dos: la construcción de obras y la tala
de árboles, siempre y cuando dañe “la armonía de sus elementos”, esto
es, la conservación de una perfecta proporcionalidad entre los elementos
de la flora y fauna.
Esta restricción a solo estos dos medios nos resulta poco acertada en
la medida en que limita en exceso las posibilidades de aplicación de este
tipo, circunstancias que se agudiza aún más, cuando ello se hace depender
del daño que cause a la armonía de los elementos de la flora y fauna de
la zona, con las graves consecuencias de inseguridad jurídica que ello re
presenta. Por último, también es requisito indispensable que ello se realice
contraviniendo las disposiciones legales correspondientes, en caso con
trario, los hechos serían atípicos. El ilícito constituye un delito de resultado,
pues se exige que la conducta del agente altere el ambiente natural, el
paisaje urbano o rural, o modifica la flora o fauna, mediante la construcción
de obras o la tala de árboles que dañen la armonía de sus elementos todo
ello contraviniendo las disposiciones de la autoridad competente.
¿ffi¡ JURISPRUDENCIA:
LEGALES EDICIONES
0 Tip ic id a d del d e lito d e a l t e r a c ió n del a m b i e n t e o p a is a j e

«El tipo penal antes mencionado presenta los siguientes elementos, tanto ob
jetivos como subjetivos. En primer lugar, no requiere una cualidad especial en
el sujeto activo, por lo que cualquier persona puede cometer el presente delito.
En segundo lugar, la acción típica se compone de tres elementos objetivos. A.
Tiene que darse una actividad capaz de impactar en el medio ambiente. El tipo
penal ha circunscrito dicha actividad a la construcción de obras o tala de ár
boles. Por ende, si existiera otra actividad que también pudiera afectar al am
biente, esta no será punible en este tipo penal, por la limitación puntual realizada
por el legislador. B. La contravención a las disposiciones de la autoridad admi-
9 42
C ódigo P enai, C omentado
nistrativa, que implica que existe una autoridad competente para emitir un pro
nunciamiento sobre la obra a edificar o sobre los árboles a talar. Al igual que en
el anterior elemento normativo, es necesario que el ordenamiento jurídico haya
otorgado competencia a un funcionario público para emitir un pronunciamiento
sobre la acción antes mencionada, caso contrario la conducta será atípica. Cabe
resaltar que la disposición emitida por la autoridad debe referirse a la materia
ambiental, pudiendo -por ejemplo- vincularse al impacto o la compatibilidad
de la actividad con el medio ambiente. Por ende, el funcionario público deberá
ser una autoridad que goce de competencias en materia ambiental. C. El resul
tado de la construcción de obra o tala no autorizada es la alteración del medio
ambiente -n o exigiéndose que se trate un área natural protegida-, por ello, el
tipo penal precisa que se trata de la alteración del ambiente natural o el paisaje
urbano o rural, o se modifica la ñora y fauna del lugar.
Finalmente, es necesario advertir que se trata de un delito doloso, quedando des
cartada toda posibilidad de interpretar la existencia de una modalidad culposa.
El tipo penal antes mencionado no establece una limitación del lugar donde se
puede dar la afectación al medio ambiente. Por tanto, el tipo penal abarca todos
aquellos espacios donde exista un ambiente natural, en buena cuenta, carente
de presencia humana (bosques primarios) o que teniéndola, no sea tan signifi
cativa. Asimismo, también se concreta en los paisajes urbanos o rurales, y en la
modificación de flora y fauna.
El tipo penal no precisa el origen de la competencia de la autoridad que ha de
emitir el pronunciamiento. Por lo tanto, a efectos de la configuración del tipo
penal, interesa la competencia de la autoridad, mas no la fuente de la misma.
De ahí que esta puede provenir de las distintas disposiciones normativas en
sus diferentes grados; es decir, normas de rango constitucional, de ley, decretos
supremos, entre otros. Lo importante es que se trate de una disposición que, vá
lidamente, dote de competencia a la autoridad para emitir el pronunciamiento en
la materia» (cfr. Considerandos vigésimo quinto y vigésimo sexto). (Recurso
de Casación N° 74-2014-Amazonas).
CAPÍTULO I I I
R E S P O N S A B IL ID A D F U N C IO N A L E
IN F O R M A C IÓ N FALSA
LEGALES EDICIONES
RESPONSABILIDAD DE FUNCIONARIO
PÚBLICO P O R OTORGAMIENTO ILEGAL
DE D ERECH O S
I ARTÍCULO 3 1 4
El funcionario público que sin observar leyes, re
glamentos, estándares ambientales vigentes, p o r
9 43
haber faltado gravemente a sus obligaciones fun

cionales, autoriza el otorgamiento, renovación o
cancelación de autorización, licencia, concesión,
permiso u otro derecho habilitante en favor de la
obra o actividad a que se refiere el presente Título,
menor de cuatro años ni mayor de siete años, e
inhabilitación de un año a siete años conforme al
artículo 36 incisos 1,2 y 4.
El servidor público que sin observar leyes, re
glamentos, estándares ambientales vigentes se
pronuncia favorablemente en informes u otro do
cumento de gestión sobre el otorgamiento, reno
vación o cancelación de autorización, licencia,
concesión, permiso u otro derecho habilitante
en favor de la obra o actividad a que se refiere el
presente Título, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de cuatro años ni mayor de
siete años, e inhabilitación de un año a siete años
conforme al artículo 36 incisos 1,2 y 4.
La misma pena será para el funcionario público
competente para combatir las conductas des
critas en el presente Título y que, por negligencia
inexcusable o por haber faltado gravemente a sus
obligaciones funcionales, facilite la comisión de
los delitos previstos en el presente Título.0
JS$ COMENTARIO:_______________________________________________
LEGALES EDICIONES
Este remozado artículo podríamos denominarlo “prevaricación admi

nistrativa” en materia jurídico-ambiental, en contraposición a la prevarica
ción fiscal y judicial en el Código Penal (artículo 418°), en la medida de
que se trata de una acción funcional (dolosa y hasta culposa) contraria
a los intereses y objetivos de la Administración Pública, en las funciones
de control y supervisión de aquellas personas (naturales o jurídicas) que
quieran realizar una actividad económica-industrial, y que a priorí dichas
actividades serían de grandes o medianos impactos negativos en contra
de la estabilidad del ecosistema natural. En otras palabras, las afecta
ciones al medioambiente no solo las pueden cometer los empresarios a
944
través de su actividad económica, sino también los funcionarios públicos,

utilizando o aprovechándose de la Administración Pública.
El antecedente inmediato lo encontramos en la versión original del
artículo 306° del Código Penal de 1991. En efecto, dicho artículo señala
lo siguiente: “El funcionario público que otorga licencia de funcionamiento
para cualquier actividad industrial o el que, a sabiendas, informa favora
blemente para su otorgamiento sin observar las exigencias de las leyes o
reglamentos sobre protección del medio ambiente (...)”. Se trata, con rela
ción a otros delitos medioambientales, de un delito especial o de infracción
del deber (funcional), y lo más llamativo es que lo tiene que cometer solo
un funcionarlo público y no por ejemplo un servidor público. Es clara la
intención del legislador peruano en sancionar penalmente solo a aquellas
personas investidas de la función pública con poder de decisión y discre
ción; sin embargo, esta técnica legislativa se ha seguido desde la versión
original de 1991 del Código Penal (véase el artículo 306°). Como puede
apreciarse, este artículo, hoy derogado, era muy escueto en cuanto a los
supuestos de hecho de regulación en comparación con la actual y vigente
responsabilidad funcional en materia medioambiental, regulada hoy en el
artículo 314° del Código.
En la primera parte del artículo 314° se incorpora la responsabilidad
funcional de manera dolosa, hasta la posibilidad del dolo eventual o con
dicional, que es la frontera más próxima de la comisión culposa. El funcio
nario público para su represión penal tiene que inobservar las leyes, los
reglamentos estándares vigentes, debe haber faltado de manera grave
a sus obligaciones funcionales, los que debe ser “llenados” por las leyes
específicas de la materia, ya sea minera, industrial, etc.
La conducta típica, según el artículo 314°, presenta dos acciones
alternativas:
- En primer lugar, se reprime la “autorización” que realiza el funciona
rio sobre el otorgamiento, renovación o cancelación de autorización,
licencia, concesión, permiso u otro derecho habilitante en favor de la
LEGALES EDICIONES
obra o actividad a que se refiere el presente título, es decir, delitos am

bientales. Ahora bien, las formas en que se puede presentar la autori
zación pueden ser de varias modalidades, desde la forma escrita (por
ejemplo: memorandus, oficios, etc.) hasta la forma verbal, aunque
esta tiene dificultades de índole probatorio, y porque es una práctica
poco usual dentro de la Administración Pública, desde que predomina
la escritura. La competencia funcional será otro de los requisitos para
su represión, ya que todos no podrán ser autores de este delito, sino
solo que de acuerdo con su ámbito de dominio -según reglam ento-
estén en condiciones de “decidir” la controversia sobre permisos o
945
concesiones. Se entiende que ya aquí no se trata de un funcionario

técnico-opinador sino de un funcionario netamente decisor.
- En segundo lugar, se reprime la “pronunciación” que realiza el funcio
nario de manera favorable sobre el otorgamiento, renovación o can
celación de autorización, licencia, concesión, permiso u otro derecho
habilitante en favor de la obra o actividad a que se refiere el presente
título. La diferencia con la anterior modalidad es que en esta, se re
prime la mera opinión del funcionario, obviamente a favor de la con
cesión o permiso para el funcionamiento de la actividad económica,
que no necesariamente dicha opinión sea vinculante y que efectiva
mente ya el establecimiento funcione. En todo caso, lo que el legis
lador peruano ha querido desmostrar que las meras opiniones que
bien podrían ser actos de preparación son elevados a la categoría de
consumación. Ahora bien, puede presentar esta modalidad mediante
informes legales-jurídicos, y técnicos que emitan su opinión en la par
te resolutiva de modo favorable para licencia, concesión, etc. Puede
ser desde una municipalidad distrital o provincial (por ejemplo, el área
de protección ambiental) hasta los gobiernos regionales, claro que
la represión penal estará condicionada al funcionario está dentro del
área respectiva competente (por ejemplo: gerencia medioambiental).
Como es sabido, el artículo 314° incorpora un segundo párrafo que es
una modalidad culposa, en concordancia con el segundo párrafo del artículo
12°. Las condiciones en el marco del sujeto activo son dos: primero que
la conducta tiene que realizarla un funcionario público; y segundo, que
además sea un funcionario competente: (“La misma pena será para el
funcionario público competente”). Ahora bien, la condición en el marco de
la conducta típica consiste en que a propósito de la grave negligencia del
funcionario público (“por negligencia inexcusable o por haber faltado gra
vemente a sus obligaciones funcionales”) que normalmente está estatuido
en leyes o reglamentos internos, “facilite”, que bien podría entenderse
como aprovecharse de la inexperiencia profesional del funcionario com
petente para que otras personas, pero ligadas a una determinada área o
gerencia, cometan dolosamente la comisión de delitos ambientales.
LEGALES EDICIONES
Por supuesto que la represión del delito culposo como la que estamos
analizando, se producirá también una represión por el delito doloso que co
metan las terceras personas, siempre y cuando se tipifique en el rubro XIII del
Código Penal. Es sumamente reprobable la siguiente frase: “La misma pena
será para el funcionario público competente (...)”, es decir, que se castigue
con la misma pena una conducta dolosa y una culposa -infracción al prin
cipio de proporcionalidad abstracta- desde que la conducta culposa el injusto
es mucho menor que la que se reprime por una conducta dolosa.
946
RESPONSABILIDAD DE LOS REPRESEN

TANTES LEGALES DE LAS PERSONAS JU
RÍDICAS
I ARTÍCULO 314-A
Los representantes legales de las personas jurí
dicas dentro de cuya actividad se cometan los de
litos previstos en este Título serán responsables
penalmente de acuerdo con las reglas estable
cidas en los artículos 23 y 27 de este CódigoP
cada el 02-10-2008.
COMENTARIO:_______________________________________________
Debemos de señalar que el mencionado artículo responde, a mi juicio,
a las denominadas “reglas normativas de redundancia” que pueden clasi
ficarse de la siguiente manera:
- Reglas normativas de redundancia dirigida a los sistemas de im
putación penal
Aquí podemos encontrar a aquellos que se refieren a la Parte Espe
cial del Código Penal referidos a la autoría:
Sobre esta última, podemos encontrar precisamente el artículo 314°-A
que responde a la “Responsabilidad de los representantes legales de las per
sonas jurídicas”, que a su vez responde a las denominadas “reglas normativas
de redundancia” y es una constante en nuestra legislación penal nacional, ya
que el mensaje del legislador expresado en el artículo 314°-A -a través de la
reforma de la Ley N° 29263- ya encuentra regulación normativa en el mismo
Código Penal, en el artículo 27° que se prevé los supuestos de “actuación por
otra persona”; es decir, se trata de una redundancia del Legislador.
El artículo 314°-A, referido a la “Responsabilidad de los represen
LEGALES EDICIONES
tantes legales de las personas jurídicas”, responde a las “reglas norma

tivas de redundancia” ya que encuentra regulación normativa en el mismo
Código Penal, en el artículo 27° que prevé los supuestos de “actuación
por otra persona”. Ahora bien, no es que el autor y/o partícipe tendrá que
responder, ante el fiscal o juez, por el artículo 27° y el artículo 314°-A, ya
que primero: no se trata de un delito sino de una herramienta de imputa
ción de autoría; y segundo: obviamente cuando las reglas normativas de
redundancia están referidas a las reglas de imputación (por autoría o por
participación) se produce una infiltración subrepticia de responsabilidad
objetiva, o por el mero resultado del delito, situación que como sabemos
947
está proscrita de nuestro ordenamiento jurídico-penal de acuerdo al artí

culo Vil del Título Preliminar del Código Penal.
R E S P O N S A B IL ID A D P O R IN F O R M A C IÓ N
F A L S A C O N T E N ID A EN IN F O R M E S
¡ ¡ A R T ÍC U L O 314-B
El que, conociendo o pudiendo presumir la fal
sedad o la inexactitud, suscriba, realice, inserte
o hace insertar al procedimiento administrativo,
estudios, evaluaciones, auditorías ambientales,
planes de manejo forestal, solicitudes u otro do
cumento de gestión forestal, exigido conforme a
ley, en los que se incorpore o avale información
falsa o inexacta, será reprimido con pena priva
tiva de libertad no menor de cuatro años ni mayor
de seis años, e inhabilitación de uno a seis años,
conforme al inciso 2 y 4 del artículo 36.
Será reprimido con la misma pena todo aquel que,
hace uso de un documento privado falso o falsifi
cado o conteniendo información falsa como si fuese '
legítimo, con fines de evadir los procedimientos de
control y fiscalización en materia forestal y de fauna
silvestre relativos al presente Título, incluyendo los
controles tributarios, aduaneros y otrosP
C A P ÍT U L O IV
MEDIDAS CAUTELARES Y EXCLUSIÓN
LEGALES EDICIONES
O REDUCCION DE PENAS
M E D ID A S C A U T E L A R E S
^ ARTÍCULO 31445 ,
Sin perjuicio de lo ordenado por la autoridad ad
ministrativa, el juez dispondrá la suspensión in
mediata de la actividad contaminante, extractiva
948
o d e p re d a to ria , a s í c o m o la s o tra s m e d id a s c a u te
la r e s q u e c o rre s p o n d a n .
En los delitos previstos en este Título, el juez
procederá a la incautación previa de los especí
menes presuntamente ilícitos y de los aparatos o
medios utilizados para la comisión del presunto
¡lícito. Asimismo, el juez, a solicitud del Ministerio
P ú b lic o , ordenará el allanamiento o descerraje del
lugar donde presuntamente se estuviere come
tiendo el ilícito penal.
En caso de emitirse sentencia condenatoria, los
especímenes ilícitos podrán ser entregados a una
institución adecuada, según recomendación de
la autoridad competente, y en caso de no corres
ponder, serán destruidos.
En ningún caso procederá la devolución de los
ejemplares ilícitos al encausadoP
cada el 02-10-2008.
E X C LU S IÓ N O R ED U C C IÓ N DE PEN A S
¡ ¡ AUFfSULG 314-D i
El que, encontrándose en una investigación fiscal
o en el desarrollo de un proceso penal, propor
cione información veraz, oportuna y significativa
sobre la realización de un delito ambiental, podrá
ser beneficiado en la sentencia con reducción de
pena, tratándose de autores, y con exclusión de la
misma para los partícipes, siempre y cuando la in
LEGALES EDICIONES
formación proporcionada haga posible alguna de

las siguientes situaciones:
1. Evitar la comisión del delito ambiental en el
que interviene.
2. Promover el esclarecimiento del delito am
biental en el que intervino.
3. La captura del autor o autores del delito am
biental, así como de los partícipes.
949
4. La desarticulación de organizaciones crimi

nales v in c u la d a s a la m in e r ía ile g a l.
E l b e n e fic io e s ta b le c id o e n e l p r e s e n te a rtíc u lo
d e b e rá s e r c o n c e d id o p o r lo s ju e c e s c o n c rite rio
d e o b je tiv id a d y p r e v ia o p in ió n d e l M in is te rio P ú
b lic o f>
(*) Artículo modificado por el artículo segundo del D. Leg. N° 1102,
J2$ COMENTARIO:____________________________________
La Ley N° 29263 ha traído im portantes novedades en el tem a de
la determ inación ju dicial de la pena y la im posición de necesidades
p olítico-crim inales para no acceder a la sanción penal. En ese sen
tido, vale la pena m encionar la llam ada “exclusión de pena” y la “re
ducción de pena” que son como una especie de “colaboración eficaz"
en el ám bito de la crim inalidad organiza am biental, pues tiene as
pectos prem íales en funciones a ciertas condiciones que debe cum
plir el procesado, y a criterio del legislador patrio, según el artículo
314°-D del Código Penal, la aplicación de una y otra dependerá del
título de im putación que se le haya asignado a cada sujeto durante
la tram itación del proceso penal. Así, dicho artículo señala: “El que,
encontrándose en una investigación fiscal a cargo del M inisterio Pú
blico o en el desarrollo de un proceso penal, proporcione inform ación
veraz, oportuna y significativa sobre la realización de un delito am
biental, podrá ser beneficiado en la sentencia con reducción de pena,
tratándose de autores, y exclusión de la mism a para los partícipes
En otras palabras, tiene que cumplirse con las siguientes condi

ciones que a continuación describiremos: el procesado tiene que encon
trarse en curso en una investigación preliminar o preparatoria a cargo
del fiscal, o también dentro de un proceso judicial, hasta antes de la
aefl*» LEGALES EDICIONES
sentencia final; y que durante ese tiempo el procesado tenga que dar
informaciones que cumplan con las tres finalidades que ha estipulado
la norma: veraz, oportuna y significativa, es decir, que esta información
debe ser necesariamente corroborada por el fiscal o por el juez. Y aun
cuando dicha información cumpla con las tres finalidades puede pasar
que el fiscal o el juez decida no otorgarle dicho beneficio de exclusión
o de reducción de la pena desde que dichas medidas de carácter pre
míales se trata de una facultad discrecional mas no de una obligación
legal.
950
Por último y como ya lo anticipamos, lo más llamativo es que la “re

ducción” y la “exclusión” dependerá del título de imputación que se le haya
asignado a cada imputado-denunciado, pues si tiene la calidad de autor
durante el proceso penal solo se hará acreedor a una reducción de pena
en la sentencia, claro está “dentro” de los parámetros legales que impone
cada tipo penal. La norma penal (artículo 314°-C) no señala por debajo del
marco penal; en cambio, para los que son partícipes -prim ario o secun
dario-, el “premio”, si se quiere es mucho mayor, ya que aquí es la “exclu
sión” de la pena, momenclatura nueva en nuestro lenguaje jurídico-penal
y procesal penal.
En consecuencia, debemos entender que por ejemplo la exclusión

tiene que esperarse hasta la emisión de la sentencia final de primera ins
tancia y que tiene que ser desde luego condenatoria, y luego en el mismo
cuerpo de la sentencia, en la parte considerativa de la misma tendrá que
decirse que al imputado-procesado, que es partícipe, se le excluye defini
tivamente primero del proceso penal y, por ende, de la respectiva sanción
penal. En todo caso, si revisamos el Código Penal no encontramos un
catálogo de medidas alternativas a las penas cortas de penas privativas
de libertad una que se llame “exclusión” de pena, lo que existe es la “exen
ción” de pena que no tiene nada que ver con lo que estamos comentando.
A mi entender la “exclusión” del partícipe en el delito ambiental no debe
asimilarse a la figura de la “absolución” del partícipe, ya que esta tiene
que ver con un razonamiento de fondo del proceso. No hay pruebas incri-
minadoras para condenarlo. En la exclusión de pena solo existe un mero
“permiso” o “beneficio” por parte del Estado, que como tal el Estado puede
o no otorgarlo.
Digo que la sentencia al final del proceso penal debe ser conde
natoria, porque para que exista partícipe -p rim a rio o secundario- ne
cesariam ente debe de haber autores principales -c o n beneficio del ar
tículo 314°-D o sin é l-, por el principio de accesoriedad que reina la
intervención de los partícipes en el delito. Además, debe quedar claro
que normalmente la aplicación del artículo 314°-D debe darse en el ám
LEGALES EDICIONES
bito judicial, ya que en investigaciones preliminares fiscales todavía no

puede definirse quién es “autor” y quién es “partícipe” . En todo caso,
será una tarea compartida entre el juez penal, el fiscal penal y también
de la defensa técnica que desde el auto apertorio de instrucción o la Dis
posición Fiscal de Continuación y Formalización de la Investigación Pre
paratoria se señale expresamente los grados de intervención delictiva
de cada persona involucrada en un delito ambiental, para la respectiva
aplicación de los beneficios de “premios” que prevé el artículo 314°-C
del Código Penal.
951
TÍTULO XIV
D E LITO S C O N T R A LA
TRANQUILIDAD PUBLICA
CAPÍTULO I
DELITOS CONTRA LA PAZ PÚBLICA
D IST U R B IO S
A RTÍCU LO 315
E l q u e e n u n a r e u n ió n tu m u ltu a r ia , a te n ta c o n tr a
la in t e g r id a d fís ic a d e la s p e r s o n a s y /o m e d ia n te
v io le n c ia c a u s a g r a v e d a ñ o a la p r o p ie d a d p ú
b lic a o p r iv a d a , s e r á r e p r im id o c o n p e n a p r iv a
tiv a d e lib e r t a d n o m e n o r d e s e is n i m a y o r d e
ocho años.
Será sancionado con la misma pena cuando los
actos descritos en el primer párrafo se produzcan
con ocasión de un espectáculo deportivo, o en el
área de influencia deportiva.
Constituyen circunstancias agravantes los si
guientes supuestos:
1. Si en estos actos el agente utiliza indebidamente
prendas o símbolos distintivos de las Fuerzas
Armadas o de la Policía Nacional del Perú, la
pena privativa de la libertad será no menor de
ocho ni mayor de diez años.
2. Si el atentado contra la integridad física de
las personas causa lesiones graves, será re
LEGALES EDICIONES
primido con la pena privativa de la libertad no

menor de ocho años a doce años.
3. Si el atentado contra la integridad física de las
personas causa la muerte, será reprimido con
la pena privativa de la libertad no menor de
quince a ñ o s P
952
,«! JURISPRUDENCIA:
0 La a l e v o s ía c o m o a g r a v a n t e e n e l d e l it o d e d is t u r b io s
«El delito contra la paz pública - disturbios, incriminado a los procesados,

se encuentra tipificado y penado en el artículo trescientos quince, del Código
Penal, el cual se configura cuando cualquier persona, en una reunión tumul
tuaria (congestionamiento de una pluralidad de personas o multitud), atenta
contra la integridad física de las personas y/o mediante violencia causa grave
daño a la propiedad pública o privada. Apreciándose, en esta clase de delito, la
tutela de varios bienes jurídicos; en tanto se protege la integridad física de las
personas, así como el patrimonio, ya sea público o privado, configurándose de
esta manera un tipo penal pluriofensivo, y supone necesariamente que el agente
tiene que actuar colectivamente (reunión tumultuaria), con el grado de violencia
ya sea contra la propiedad o contra las personas.
Por ende, para poder determinar el grado de participación y responsabilidad
penal de los encausados, se ha de establecer si su conducta se realizó en el
contexto de una reunión tumultuaria y si en dicha reunión de personas se actuó
con el ánimo de atentar contra la integridad física de personas yo dañando la
propiedad pública o privada.
En la comisión de este ilícito se ven tres acciones debidamente señaladas y de
limitadas, tanto en la acusación fiscal como en la sentencia materia de revisión.
La primera referida a los disturbios ocasionados por los encausados David Sán
chez Manrique Pancorvo, José Valverde Sifuentes, en el Estadio Monumental
del Club Universitario de Deportes, atentando contra la integridad física de las
personas que asistieron al mencionado estadio, así como a la propiedad, cau
sando daños a los palcos C-128, C-130, C-138 y D-165. La segunda referida a
los disturbios ocasionados por los procesados Jorge Luis Montoya Fernández,
Fabrizio Grillo Esquerre y Giancarlo Díaz Meyzán, quienes causaron daños al
palco D-165 y a las personas ocupantes de estos. Y, en tercer lugar, los actos
realizados por los procesados Luis Femando Palacios Cabello, Roberto Manuel
Cavero Linares, Jorge Enrique Vigo León y Luis Ángel Zegarra Gighlino, al
haber lanzado desde la azotea del Estadio Monumental del Club Universitario
de Deportes bolsas con pintura a los hinchas de Alianza Lima.
Respecto al agravio formulado que señala que estos hechos no se desarrollaron
dentro de una reunión tumultuaria, es pertinente descartar que se trató de una
riña o pelea como alega el impugnante. Como lo señala la jurispmdencial na
LEGALES EDICIONES
cional, para la configuración del delito de disturbios, se exige la intervención

de una pluralidad de personas en la alteración del orden público mediante la
violencia. En el presente caso, es obvio que existió un número elevado de per
sonas que asistieron al estadio monumental y que dentro de este número elevado
de espectadores, al concluir el partido de fiitbol entre los clubes Universitario
de Deportes y Alianza Lima se dio un enfrentamiento, y si bien solo se logró
la plena identificación de los ahora encausados, ello de modo alguno quiere
decir que su comportamiento no se realizó dentro de una pluralidad de sujetos
no identificados -recuérdese que mientras los encausados hacían frente a los
ocupantes de los palcos de la tribuna sur, un grupo de personas intentaban in
gresar por la puerta principal de los mencionados palcos, lo que fue impedido
953
por los mismos ocupantes al oponer resistencia, causando con ello también
graves daños a la propiedad-, y es dicha aglomeración de personas la que fue
aprovechada por estos para atentar no solo contra la integridad de los hinchas
aliancistas sino también contra la propiedad privada del estadio monumental,
pues ingresaron a los palcos suites causando daños a la propiedad y generando,
de esta manera, actos de gran violencia, y si bien las agresiones y daños de des
encadenaron al finalizar el partido no puede alegarse que como disminuyó en
número de espectadores no hubo reunión tumultuaria, pues es evidente que el
número de espectadores todavía era significativo; de ello dan cuenta las filma
ciones e innumerables vistas fotográficas. Se concluye que con su accionar se
puso en peligro la tranquilidad pública y se creó un estado de inseguridad» (cfr.
Considerandos 59, 60, 61 y 67). (Recurso de Nulidad N° 1658-2014-Lima).
0 B ie n ju r íd ic o p r o t e g id o : Tr a n q u il id a d p ú b l ic a
«La tranquilidad pública es una situación subjetiva, sensación de sosiego de las
personas integrantes de la sociedad, nacida de la confianza de que pueden vivir
en una atmósfera de paz social, puesto que sus individuos ajustarán su conducta
a las reglas fundamentales de convivencia social (CREUS, Carlos. Derecho
Penal. Parte especial. Tomo 2, Astrea, Buenos Aires, 1996).
La tranquilidad pública se entiende como un bien jurídico de orden espiritual
e inmaterial a la vez, al definirse como un estado de percepción, que tiende
a formarse en la psique de los ciudadanos, a partir del cual tiene una sen
sación de seguridad sobre el marco social donde han de desenvolverse, de
sentir tranquilidad, que sus bienes jurídicos fundamentales no han de verse
lesionados por ciertos actos de disvalor que tienen lugar por agrupaciones de
personas, quienes en su ilícito accionar generan zozobra en la población» (cfr.
Gaceta penal. N° 28. Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2011, p. 185). (Recurso
de Nulidad N° 1232-2010-Loreto).
D E L IT O D E G R A V E P E R T U R B A C IÓ N D E
L A T R A N Q U IL ID A D P Ú B L IC A
| A R T ÍC U L O 3 1 5 ”A i
El que perturbe gravemente la paz pública usando
LEGALES EDICIONES
cualquier medio razonable capaz de producir

alarma, será sancionado con pena privativa de li
bertad no menor de tres ni mayor de seis años.
Se considera perturbación grave a todo acto por
el cual se difunda o ponga en conocimiento de la
autoridad pública, medios de comunicación social
o de cualquier otro por el cual pueda difundirse
masivamente la noticia, la inminente realización
de un hecho o situación falsa o inexistente, rela-
954
donado con un daño o potencial daño a la vida e

integridad de las personas o de bienes públicos o
privados.
Si el agente actúa en calidad de integrante de una
organización criminal que, para lograr sus fines,
cualesquiera que sean, utiliza como medio la
amenaza de la comisión del delito de terrorismo,
será sancionado con pena privativa de libertad no
menor de seis ni mayor de diez añosP
(*) Artículo incorporado p o r el artículo 2 de la Ley N° 30076, publi
cada el 19-08-2013.
A P O L O G IA
El que públicamente exalta, justifica o enaltece
un delito o a la persona condenada por sentencia
firme como autor o partícipe, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de un año ni
Si la exaltación, justificación o enaltecimiento
se hace de delito previsto en los artículos 152
al 153-A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317,
318-A, 325 al 333, 346 al 350 o de los delitos de
lavado de activos, o de la persona que haya sido
condenada por sentencia firme como autor o par
tícipe, la pena será no menor de cuatro años ni
mayor de seis años, doscientos cincuenta días
multa, e inhabilitación conforme a los incisos 2, 4
y 8 del artículo 36 del Código PenalP
LEGALES EDICIONES
(*) Artículo modificado por el articulo único de la Ley N° 30610, pu

n , JURISPRUDENCIA:
0 D e lito d e a p o l o g ía a l t e r r o r is m o
«El tribunal aprecia que tras el cuestionamiento formulado al articulo primero
del Decreto Legislativo N° 924, los recurrentes denuncian que el legislador ha
introducido un tipo penal que este Tribunal declaró inconstitucional mediante
9 55
la STC Exp. N° 0010-2002-AI/TC. El referido artículo primero del Decreto

Legislativo N° 924 establece:
“Agrégase al artículo 316° del Código Penal, el siguiente párrafo:
Si la apología se hace del delito de terrorismo o de la persona que haya sido
condenada como su autor o partícipe, la pena será no menor de seis ni mayor
de doce años. Además, se le impondrá el máximo de la pena de multa previsto
en el artículo 42 e inhabilitación conforme a los incisos 2, 4, y 8 del artículo 36
del Código Penal”.
El tribunal toma nota de que mediante dicha disposición se ha agravado la pena
del delito de apología contemplado en el artículo 316 del Código Penal, cuando
esta se hace del delito de terrorismo o de la persona que haya sido condenada
como su autor o partícipe. La cuestión de si tal agravamiento de la pena consti
tuye la reintroducción del delito de apología de terrorismo declarado inconsti
tucional mediante la STC Exp. N° 00010-2002-AI/TC, burlando de esa forma
la cualidad de cosa juzgada que asumió dicho pronunciamiento en los términos
del actual artículo 82 del Código Procesal Constitucional, este Tribunal ha de
absolverla negativamente.
A tal efecto, el tribunal recuerda que en el fundamento 88 de la STC Exp.
N° 0010-2002-AI/TC, consideró (...) que el artículo 7 del Decreto Ley N°
25475 y, por extensión, el artículo 1 del Decreto Ley N° 25880, son incons
titucionales en cuanto tipifican el delito de apología del terrorismo, en su
versión genérica y agravada.
Dicho artículo T del Decreto Ley N° 25475 prescribía que:
“Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de
doce años, el que públicamente a través de cualquier medio hiciere la apología
del terrorismo o de la persona que lo hubiere cometido. El ciudadano peruano
que cometa este delito fuera del territorio de la República, además de la pena pri
vativa de libertad, será sancionado con la pérdida de la nacionalidad peruana”.
En tanto, el artículo Io del Decreto Ley N° 25880 establecía que:
“El que valiéndose de su condición de docente o profesor influye en sus alumnos
haciendo apología del terrorismo, será considerado como autor de delito de trai
ción a la patria, reprimiéndosele con la pena máxima de cadena perpetua, que
dando la pena mínima a discreción del juez, de acuerdo con la gravedad de la
LEGALES EDICIONES
acción delictiva.
Asimismo, será de aplicación la pena accesoria de inhabilitación conforme a los
incisos 2), 4), 5) y 8) del artículo 36 del Código Penal”.
Las razones por las cuales en aquella oportunidad este tribunal declaró la in-
constitucionalidad de las referidas disposiciones legales, en esencia, fueron las
siguientes. En primer lugar, porque (...) dichos tipos penales no describen con
precisión el objeto sobre el que ha de recaer la apología y lo que debe enten
derse por ella. Ello constituye, por un lado, una infracción al principio de le
galidad penal y simultáneamente una violación de la libertad de información y
expresión, pues conjuntamente considerados permiten una limitación despro-
956
porcionada e irrazonable de dichas libertades [STC Exp. N° 00010-2002-AI/

TC, fundamento 88).
En segundo término, porque su tipificación en dos normas penales, además,
constituía (...) una innecesaria sobrecriminalización, al encontrarse contem
plado dicho ilícito en el artículo 316 del Código Penal (...) [STC Exp. N° 00010-
2002-AI/TC, fundamento 88].
Sin embargo, al declararse la inconstitucionalidad del artículo T del Decreto
Ley N° 25475 y del artículo Io del Decreto Ley N° 25880, este tribunal señaló
que la tipificación del delito de apología del terrorismo en sí misma no era in
constitucional. Como se expresó en aquella oportunidad.
Que, en abstracto, el legislador haya previsto como un ilicito penal la apología
del terrorismo, no es, per se, inconstitucional, toda vez que se persigue, garan
tiza y protege otros derechos constitucionales, como el libre desenvolvimiento
de la personalidad (...), a la par que bienes y valores constitucionalmente pro
tegidos, como la preservación del orden democrático constitucional, sin el cual
no sería posible el ejercicio de los demás derechos constitucionales. [STC Exp.
N° 00010-2002-AI/TC, fundamento 86],
Al mismo tiempo, se recordó que tras la declaración de inconstitucionalidad
de los artículos T del Decreto Ley N° 25475 y Io del Decreto Ley N° 25880,
no cabía entenderse que aquellas conductas prohibidas por dichos tipos penales
hubieran quedado descriminalizadas, pues estas se encontraban contempladas
en el artículo 316° del Código Penal [Cfr. STC Exp. N° 00010-2002-AI/TC,
fundamento 88].
De lo expuesto, por tanto, es posible colegir lo siguiente: a). El Tribunal declaró
la inconstitucionalidad de los artículos T del Decreto Ley N° 25475 y Io del
Decreto Ley N° 25880; b). Tal declaración de inconstitucionalidad no supuso
una despenalización del delito de apología del terrorismo, el cual se encuentra
subsumido en el artículo 316° del Código Penal, incluso con anterioridad a
la modificación efectuada por el artículo primero del Decreto Legislativo N°
924; c). Con la entrada en vigencia del referido artículo primero del Decreto
Legislativo 924, el legislador penal no ha reintroducido (ni introdujo, ex novo)
un tipo penal nuevo, en virtud del cual se criminalice el delito de apología de
terrorismo; d). Dicha disposición legislativa solo se ha limitado a agravar la
pena. Por tanto, no habiéndose reintroducido el delito de apología de terro
rismo, como se ha alegado en la demanda, solo resta evaluar la constituciona-
LEGALES EDICIONES
lidad del agravamiento de la pena dispuesto por el artículo primero del Decreto
Legislativo N° 924.
Con tal propósito, lo primero que este Tribunal está en la obligación de declarar
es que la determinación del quantum de la pena por la comisión de un delito que
afecta o pone en peligro bienes jurídicos constitucionales o de relevancia cons
titucional, es un asunto que ordinariamente corresponde adoptar al legislador
penal. Su establecimiento forma parte del amplio margen de discrecionalidad
que debe reconocerse al titular de la política criminal del Estado, en virtud del
principio de separación y distribución de funciones en el Estado Constitucional
de Derecho. En ejercicio de dicha discrecionalidad, corresponde al legislador
957
penal determinar la graduación de las penas aplicables, su magnitud o, lo que es

lo mismo, el quantum correspondiente a los delitos y la intensidad del daño so
cial generado por la infracción a un bien jurídico digno de tutela por la ley penal.
El reconocimiento de una amplia discrecionalidad legislativa a favor del legis
lador penal en la configuración de la política criminal; sin embargo, no significa
que sobre la ley penal no pueda efectuarse un control de validez constitucional.
En reiteradas ocasiones este Tribunal ha recordado que siendo la Constitución
la Ley Fundamental de la sociedad y del Estado [STC Exp. N° 0976-2001-AA/
TC], vincula a todos los poderes públicos (y, entre ellos, al legislador penal); y,
en ese sentido, tiene la propiedad de actuar como una norma que limita el ejer
cicio del ius puniendi estatal, correspondiéndole a este Tribunal verificar que
esos límites no hayan sido sobrepasados.
En el ámbito concreto de las penas, que es el problema que se ha planteado a
este Tribunal con la impugnación del artículo primero del Decreto Legislativo
N° 924, ese control de constitucionalidad, desde luego, no ha de realizarse sobre
la base de juicios de oportunidad, conveniencia o valor, que son los criterios que
corresponde ponderar en exclusiva al legislador penal; como lo ha expresado la
Corte Constitucional de Colombia, (...) a través del procedimiento democrático
de adopción de las leyes, el Estado tipifica las conductas prohibidas y fijas las
condignas sanciones (...) y en este quehacer histórico acoge y abandona distintas
y sucesivas filosofías punitivas, que pueden ser más o menos drásticas, según
el propio legislador lo considere políticamente necesario y conveniente, por lo
cual dentro de ciertos límites son posibles entonces diferentes y desarrollos de
la política criminal [Sentencia C-609, de 1996], (...). El objetivo del artículo
primero del Decreto Legislativo N° 924 es sancionar discursos que alaban la co
misión del delito de terrorismo o de la persona que haya sido condenada como
su autor o partícipe. Se sanciona una conducta consistente en incitar a la comi
sión de un nuevo delito terrorista, o hacer loa, alabanza o exaltación de un de
lincuente terrorista, ya sea en su condición de autor o partícipe. La finalidad de
la pena allí prevista es preservar los bienes jurídicos tutelados por la ley penal,
de valor o relevancia constitucional. Esos bienes que se busca garantizar son
varios y de distinta entidad. En la STC Exp. N° 0010-2002-AI/TC, el Tribunal
declaró que la (...) dañosidad social del delito de apología del terrorismo radica
en que acentúa las consecuencias del terrorismo, contribuyendo a legitimar la
acción delictiva y, sobre todo, la estrategia de los propios grupos armados. Ese
propósito de legitimación constituye un objetivo fundamental del terrorismo
(...). Las actividades delictivas cometidas por grupos armados o elementos te
LEGALES EDICIONES
rroristas crean un peligro efectivo para la vida y la integridad de las personas y

para la subsistencia del orden democrático constitucional (STC 199/1987). La
apología del terrorismo no es una conducta irrelevante desde el punto de vista
de los bienes jurídicos atacados por esos delitos.
En otro pasaje de la misma STC Exp. N° 0010-2002-AI/TC, como antes ya se
ha destacado, el Tribunal afirmó que:
“(••■) en abstracto, el legislador haya previsto como un ilícito penal la apología
del terrorismo, no es, per se, inconstitucional, toda vez que se persigue, garan
tiza y protege otros derechos constitucionales, como el libre desenvolvimiento
9 58
de la personalidad de los estudiantes, a la par que bienes y valores constitu

cionalmente protegidos, como la preservación del orden democrático constitu
cional, sin el cual no sería posible el ejercicio de los demás derechos constitu
cionales”» (cfr. Fundamentos del 209 al 221 y 239). (Pleno Jurisdiccional N°
003-2005-PI/TC).
A P O L O G ÍA D E L D E L IT O D E T E R R O R IS M O
m ARTÍCULO 316-A .
S i la e x a lta c ió n , ju s tific a c ió n o e n a lte c im ie n to s e
h a c e d e l d e lito d e te rro ris m o o d e c u a lq u ie ra d e
s u s tip o s , o d e la p e rs o n a q u e h a y a s id o c o n d e
n a d a p o r s e n te n c ia firm e c o m o a u to r o p a rtíc ip e ,
la p e n a s e rá n o m e n o r d e c u a tro a ñ o s n i m a y o r d e
o c h o a ñ o s , tre s c ie n to s d ía s m u lta e in h a b ilita c ió n
c o n fo rm e a lo s in c is o s 2, 4, 6 y 8 d e l a rtíc u lo 3 6 d e l
C ó d ig o P e n a l.
S i la e x a lta c ió n , ju s tific a c ió n o e n a lte c im ie n to d e l
d e lito d e te rro ris m o s e r e a liz a : a) e n e je rc ic io d e
la c o n d ic ió n d e a u to rid a d , d o c e n te o p e r s o n a l
a d m in is tr a tiv o d e u n a in s titu c ió n e d u c a tiv a , o b)
u tiliz a n d o o fa c ilita n d o la p r e s e n c ia d e m e n o re s
d e e d a d , la p e n a s e rá n o m e n o r d e s e is a ñ o s n i
m a y o r d e d ie z a ñ o s e in h a b ilita c ió n , c o n fo rm e a
lo s in c is o s 1, 2, 4 y 9 d e l a rtíc u lo 3 6 d e l C ó d ig o
P e n a l.
S i la e x a lta c ió n , ju s tific a c ió n o e n a lte c im ie n to s e
p r o p a g a m e d ia n te o b je to s , lib ro s , e s c rito s , im á
g e n e s v is u a le s o a u d io s , o s e r e a liz a a tra v é s d e
im p re n ta , r a d io d ifu s ió n u o tro s m e d io s d e c o m u
n ic a c ió n s o c ia l o m e d ia n te e l u s o d e te c n o lo g ía s
LEGALES EDICIONES
d e la in fo r m a c ió n o d e la c o m u n ic a c ió n , d e l d e lito
d e te rr o r is m o o d e la p e r s o n a q u e h a y a s id o c o n
d e n a d a p o r s e n te n c ia firm e c o m o a u t o r o p a r tíc ip e
d e a c to s d e te rro ris m o , la p e n a s e rá n o m e n o r d e
o c h o a ñ o s n i m a y o r d e q u in c e a ñ o s e in h a b ilita
c ió n , c o n fo rm e a lo s in c is o s 1 , 2 , 4 y 9 d e l a rtíc u lo
3 6 d e l C ó d ig o P e n a lP
(*) Artículo incorporado por el artículo único de la Ley N° 30610,
959
R IM ÍN A L
¡ ¡ ARTÍCULO 3 17
Ei que promueva, organice, constituya , o integre
una organización crim inal de tres o más per
sonas con carácter estable, permanente o por
tie m p o in d e fin id o , q u e d e m a n e r a o rg a n iz a d a ,
c o n c e r ta d a o c o o r d in a d a , s e r e p a r ta n d iv e r s a s
ta re a s o fu n c io n e s , d e s tin a d a a c o m e te r d e lito s
s e r á r e p r im id o c o n p e n a p r iv a tiv a d e lib e r t a d n o
m e n o r d e o c h o n i m a y o r d e q u in c e a ñ o s y c o n
ciento o c h e n ta a tr e s c ie n to s s e s e n ta y c in c o
d ía s -m u lta , e in h a b ilita c ió n c o n fo rm e a l a r tíc u lo
3 6 , in c is o s 1), 2), 4 ) y 8).
L a p e n a s e rá n o m e n o r d e q u in c e n i m a y o r d e
v e in te a ñ o s y c o n c ie n to o c h e n ta a tre s c ie n to s
s e s e n ta y c in c o d ía s -m u lta , e in h a b ilita c ió n c o n
fo rm e a l a rtíc u lo 36, in c is o s 1), 2), 4 ) y 8) e n lo s
s ig u ie n te s s u p u e s to s :
C u a n d o e l a g e n te tu v ie s e la c o n d ic ió n d e líd e r, je fe ,
fin a n c is ta o d irig e n te d e la o rg a n iz a c ió n c rim in a l.
C u a n d o p r o d u c t o d e l a c c io n a r d e lic tiv o d e la
o r g a n iz a c ió n c r im in a l, c u a lq u ie r a d e s u s m ie m
b r o s c a u s a la m u e r te d e u n a p e r s o n a o le c a u s a
le s io n e s g r a v e s a s u in t e g r id a d fís ic a o m e n t a l.0
cado el 29-10-2016.
J2Ü COMENTARIO:___________________________________
1. Bien jurídico protegido
LEGALES EDICIONES
A partir de la ubicación sistemática del delito de asociación ilícita

para delinquir dentro de nuestro ordenam iento jurídico y atendiendo a
la dañosídad social del comportamiento incriminado, se concluye que el
bien jurídico tutelado viene a ser la tranquilidad pública. En una perspec
tiva crítica, Zúñiga Rodríguez considera que “(...) en los delitos de aso
ciación para delinquir, participación en asociación criminal o también lla
mados simplemente de asociaciones ilícitas, no estamos frente a ilícitos
contra el orden público, la tranquilidad pública o cualquier bien jurídico
colectivo o difuso que se pretenda instituir, sino ante un delito destinado
960
a reprim ir comportamientos criminógenos, de peligro para otros bienes

jurídicos”777.
El legislador ha criminalizado la pertenencia a una asociación criminal
a partir de un tipo de peligro abstracto. La técnica del peligro abstracto
para tipificar el delito de asociación ilícita para delinquir, habida cuenta que
la tranquilidad y paz pública se erigen como interés cuya tutela exige el
adelantamiento de la barrera de punibilidad. Al respecto, la doctrina más
aceptada ha puesto de relieve que la vinculación del Derecho Penal a la
protección de bienes jurídicos no exige que solo haya punibilidad en caso
de lesión, sino que es suficiente una puesta en peligro.
Por su parte, la Ejecutoria Suprema de fecha 12 de diciembre de 2007
(Recurso de Nulidad N° 1296-2007) expedida por la Segunda Sala Penal
Transitoria de la Corte Suprema, señala en el considerando cuarto, lo si
guiente: “(...) el delito de asociación ilícita para delinquir, cabe indicar que
para la configuración de este ilícito se requieren los siguientes elementos:
a) agrupación: este delito es necesariamente plurisubjetivo o pluripersonal
-d e lito de convergencia- cuya conducta típica consiste en formar parte de
una agrupación criminal -d e lito de comisión permanente o de tracto su
cesivo-, esta agrupación debe conformarse por el acuerdo de dos o más
personas para dedicarse a determinada actividad ilícita, y debe desta
carse también como elemento típico la permanencia, esto es, la existencia
de un vínculo estable y duradero de varios sujetos, orientados a la ejecu
ción de un programa criminal de carácter indeterminado; b) la agrupación
debe tener por finalidad la comisión de delitos: se trata de asociaciones
que tengan por objeto cometer delitos o, que después de constituidas pro
mueven la comisión de delitos -inclusive no es necesario que los actos
delictivos se hayan perpetrado-; c) Pertenencia: en la organización je
rárquica de la asociación, primero se encuentran los fundadores y direc
tores, que son quienes tienen funciones directivas, y luego están quienes
pertenecen a la asociación (integrantes). Todos ellos forman parte de la
asociación criminal -lo s intráneas-; y, d) el tipo subjetivo: se requiere ne
cesariamente el dolo, es decir, que el sujeto debe saber que forma parte
de una asociación que tiene por finalidad la comisión de delitos”.
LEGALES EDICIONES
2. Tipicidad objetiva
2.1 .Sujeto activo
La conducta de autoría que se sanciona es el simple hecho de “formar
parte de una agrupación de dos o más personas destinadas a cometer de-
777 ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. “Comentarios al artículo 317 del Código Penal: la crimina-
lización de las asociaciones ilícitas a la luz del Derecho comparado”. En: Revista Peruana de
Ciencias Penales. N° 12/2002, p. 293.
961
litos”. Lo cierto es que se sanciona la existencia de un grupo de personas

que tienen como objetivo cometer delitos. Una consecuencia de esto es
que cuando se sanciona a dos o más personas que pertenecen todas ellas
a la misma agrupación delictiva, no se sanciona como autores indepen
dientes o autónomos, sino como coautores, pues todos ellos realizan con
juntamente la conducta de coautoría que prohíbe el art. 317, el cual es dar
vida a una agrupación para delinquir. Otro corolario es que para efectos de
castigar como coautores de un delito de agrupación delictiva no interesa
si es el jefe de la agrupación o si simplemente cumplen órdenes, ya que
todos contribuyen por igual a su existencia. El grado de participación que
cada cual haya tenido en la ejecución del delito para el cual se creó la
agrupación es también irrelevante para afirmar la autoría por este delito.
Respecto a la necesidad de una voluntad explícita o implícita de
formar parte de la asociación, la Corte Suprema, en el R. N. N° 1157-99-
Cono Norte-Lima, en cuanto a los requerimientos para la configuración de
la asociación ilícita estableció: “Que para la configuración de la asociación
ilícita se requiere la existencia de la agrupación, que debe formarse me
diante el acuerdo o pacto de dos o más personas, en orden al objetivo
determinado por la ley: cometer delitos, destacándose que dicho acuerdo
puede ser explícito o implícito; en el primer caso está constituido por la
clara expresión de voluntad en tal sentido, mientras que en el segundo,
por medio de actividades unívocamente demostrativas de la existencia de
la asociación, como por ejemplo el gran número de delitos realizados por
ias mismas personas, con los mismos medios o división de tareas delic
tivas a través de distintas actuaciones”778.
3. Presupuestos para admitir que la organización criminal se

trata de “ una sola” organización y no de varias organizaciones
La presente investigación tiene como punto central contestar la si
guiente interrogante: ¿de qué depende que se asuma la existencia de una
sola gran organización criminal? A nuestro juicio, dependerá de la verifica
ción de los siguientes puntos que a continuación pasaremos a desarrollar:
LEGALES EDICIONES
3.1.La asociación ilícita para delinquir se consuma con la “sola

permanencia en la agrupación” y no con la comisión de los
delitos finalísticos. La llamada “autonomía” del delito de aso
ciación ilícita para delinquir
El comportamiento típico descrito por el tipo penal materia de análisis
exige que los actos materiales dependen de determinadas condiciones,
778 CHOCANO RODRÍGUEZ, Reiner y VALLADOL1D ZETA, Víctor. Jurisprudencia Penal.

Lima, Jurista Editores, 2002, p. 236.
962
tales como la especial finalidad de asociación de cometer delitos, nece

sidad de una voluntad explícita o implícita de formar parte de la asocia
ción, exigencia de una estructura jerárquica y división funcional de roles, y
el carácter permanente de la asociación.
Ahora, el delito de asociación ilícita, tal como está redactado en el Có
digo Penal peruano, se consuma o se perfecciona desde que el sujeto ac
tivo “ingresa” a la organización criminal, y no cuando dicho sujeto comete
los ilícitos penales para los cuales la asociación está destinada. A nuestro
juicio, ahí radica el grave problema de que coexistan actualmente en el
fuero judicial tantos procesos penales por delitos de asociación ilícita. Así,
cada expediente tramitado en el subsistema anticorrupción peruano por
delitos (por ejemplo) de peculados, cohechos, malversación de fondos,
también tienen cada uno -p o r conexión concursal- al delito de asocia
ción ilícita para delinquir, y esto da a entender -tam bién erróneam ente-
que el delito de asociación ilícita recién se consuma cuando se comete
el delito posterior a que estaba destinada la asociación criminal. En esta
última apreciación, sí resultaría lógico pensar en varias asociaciones ilí
citas, porque ellas estarían condicionadas a la existencia de la comisión
del delito finalístico, supuesto que sin embargo no se condice con la visión
autónoma del delito de asociación ¡lícita que actualmente se sostiene en
la ciencia penal.
Tenemos que la ley penal peruana reprime (desde la óptica del delito
consumado) a quien es autor del delito de asociación ilícita para delinquir,
es decir, a quien es parte de una agrupación criminal, y por el solo hecho
de ser parte de la misma. Podemos en consecuencia, respecto a este
primer punto, arribar a dos conclusiones:
- El delito de asociación ilícita para delinquir se consuma con el solo
hecho de pertenecer a la agrupación.
- La consumación del delito de asociación ilícita no requiere vinculación
alguna de los miembros de la asociación con la realización y ni siquie
ra con un principio de ejecución de un delito que la empresa criminal
se hubiere propuesto cometer, es decir, no espera, a efectos de la
LEGALES EDICIONES
consumación, que se ejecuten los delitos a los que está destinada la

asociación.
3.2.EI delito de asociación ilícita para delinquir tiene carácter

permanente
Es integrar o form ar parte de una agrupación de dos o más per
sonas destinada a com eter delitos. El examen dogmático jurídico del
tipo penal permite establecer que la unión de dos o más personas para
que pueda configurar asociación ilícita debe presentar las siguientes
963
características: A) organización779; B) perm anencia780 y C) objeto

crim inal781.
- Organización
El delito de asociación ilícita se trata de un delito colectivo o de plura
lidad de personas, el número de integrantes reviste particular interés, de
bido a que el propósito asociativo que versa en cometer delitos se nutre en
el número de integrantes de la asociación para lograr una mayor eficacia
delictiva782. Este delito exige como elemento constitutivo la existencia de
un grupo con cierto número de integrantes como mínimo, entre los cuales
debe existir la suficiente cohesión para que puedan reconocerse entre
sí como tales y con el compromiso recíproco de aceptar la voluntad del
grupo, de modo relativamente correspondiente a la affectio societatis de
una sociedad de hecho.
Abel Cornejo783, citando a Antonio García Pablos de Molina, señala
que “dogmáticamente, cabe distinguir entre un concepto amplio y un con
cepto restrictivo de Asociación... en el primer sentido -a firm a el estudioso
español- “asociación sería sinónimo de asociación de hecho, de acuerdo
genérico para delinquir, en el segundo habría que añadir ciertos requi
sitos; estabilidad, permanencia, organización, número mínimo de miem
bros, etc., aproximándose este concepto - a su entender- a la acepción
civilista”. La agrupación debe formarse mediante acuerdo o pacto de dos
o más personas, de suerte que nos encontramos ante un tipo de partici
pación necesaria, y más concretamente ante un delito de convergencia.
Existe participación necesaria cuando un tipo se halla configurado de ma-
779 CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio. La Organización Criminal Tratamiento Penal y

Procesal. Madrid, 2000, p. 9 afirma que la organización criminal tiene una serie de ele
mentos, entre los que se destacan los siguientes: a ) La existencia de un centro de poder; b)
Actuación en distintos niveles jerárquicos que conlleva a que los órganos de ejecución no
conozcan los planes de forma global, limitando el conocimiento a la parte de la acción a eje
cutar; c) Aplicación de logística y tecnología, actuación “profesional” de los componentes;
d) Intercambiabilidad de los miembros que actúan en los niveles inferiores; e) Sometimiento
a las decisiones que emanan del centro de poder, con pérdida de moral individual y férrea
LEGALES EDICIONES
disciplina, etc.
780 VIVES ANTÓN y CARBONELL MATEU. Derecho Penal. Parte Especial. Valencia, 1999,
p. 818, se refieren a la permanencia como cierta duración temporal, esto es, que la asociación
ilícita implica una organización que se distingue de sus integrantes de forma individual y que
se prolonga o proyecta en un tiempo determinado.
781 TAMARIT SUMALLA, José María. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal.
Obra colectiva, Pamplona, 1999, p. 1487, expresa que la asociación ilícita debe tener por
objeto la comisión de algún delito, esto es, se constituye con la finalidad de realizar actividad
criminal.
782 ABEL CORNEJO. Ob. cit., p. 52.
783 Ibídem, p. 50.
964
ñera que para su realización se necesita conceptualmente de la interven

ción de más de una persona784.
También se utiliza el término asociación que es sinónimo de acuerdo
de voluntades, decisión común o simplemente asociación de hecho. El
concepto de asociación se toma en un sentido material y no estrictamente
privado, de tal manera que abarca a los grupos que poseen regularidad
y permanencia independientemente de si poseen el carácter público, pri
vado o secreto. Aquí no se trata de la participación (instigación o compli
cidad) en un delito determinado, sino de la intervención en una asociación
destinada a realizar delitos, al margen de que si se ejecutan o no los he
chos planeados, mas no de criterios jurídico-penales, que parten de las
necesidades y fines del Derecho Penal, y el bien jurídico protegido, de las
exigencias de tutela y la descripción típica de la conducta contenida en la
formulación legal.
A este respecto, precisamos que la asociación ¡lícita en tanto organi
zación tiene una serie de elementos entre los que destacan: a) existencia
de un centro de poder; b) actuación distribuida en distintos niveles jerár
quicos; c) aplicación de logística y tecnología en la actuación de la agru
pación criminal; d) intercambiabilidad de los miembros que actúan en los
niveles inferiores, etc785. De esta manera, la organización en la asociación
ilícita supone en su acepción jurídica una determinación clara y definida
de los objetivos criminales a alcanzar y una adecuada selección de los
medios y procedimientos; para lo cual se dispone de una elemental distri
bución de funciones -y a que no todos los miembros de la asociación van
a cumplir las mismas tarea s- y un necesario principio jerárquico tanto en
el mando, la toma de decisiones y en la ejecución de estas.
Con respecto al número de participantes en la asociación para de
linquir, nuestro legislador ha convenido en exigir la concurrencia de dos
personas como mínimo. El acuerdo destinado a cometer delitos puede
ser explícito o Implícito. En el segundo caso, se deduce de actividades
unívocamente demostrativas de la existencia de la asociación. El carácter
explícito o implícito del acuerdo incriminado debe de deducirse de actos
LEGALES EDICIONES
de adhesión, sin interesar que los delitos se hayan materializado o no. El

formar parte de una agrupación criminal constituye un delito de comisión
permanente o de tracto sucesivo, por lo que no se castiga la participación
784 R E A Ñ O P E SC H E IR A , José Leandro. “L os d e lito s de corrup ción de fu n cion arios; una

v isió n critica a partir del caso M o n tesin o s. E sp ecial referen cia a la calid ad del interesad o
en el tráfico de in flu en cias; ¿com prador de hu m o, v íctim a o partícipe?” . En: Ius et Ventas.
N ° 2 3 /2 0 0 2 , pp. 2 83 y ss.
785 CH O CLAN M O NTALVO , José Antonio. La Organización Criminal. Tratamiento Penal y
Procesal. Madrid, 2000, p. 9.
9 65
específica en un delito, sino la participación en una asociación destinada a

cometerlos con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos
planeados o propuestos.
Finalmente, tratándose de organizaciones con fines en sí mismos ilí
citos, se consagraba como obligatoria la consecuencia accesoria de diso
lución y la protección cautelar de dicho fin. Pero salvo este último plantea
miento relativo a la consecuencia accesoria y su tutela cautelar que adopta
el segundo párrafo del artículo 317° in fine, estas propuestas no han sido
consideradas en la nueva redacción del artículo 317°, cuya reforma se
limita a establecer como nuevas agravantes la asociación para cometer,
como en el tipo de apología, los delitos de secuestro (artículo 152°), trata
de personas (artículos 153° y 153°-A), extorsión (artículo 200°), de pe
ligro común (artículos 27°3 a 279°-D), tráfico de drogas (artículos 296° al
298°), disturbios (artículo 315°), asociación ilícita (artículo 317°), tráfico de
órganos o tejidos (artículo 318°-A), genocidio (artículo 319°), atentados
contra la seguridad nacional y traición a la patria (artículos 325° al 333°),
rebelión, sedición y motín (artículos 346° al 350°), y el delito de lavado de
activos de la Ley N° 27765, previéndose en todo caso una pena agravada
de 8 a 15 años de privación de libertad, sanción menor a la del texto ante
rior en que la pena máxima podía extenderse hasta 35 años.
Debemos partir manifestando que en nuestro ordenamiento jurídico
no existe una definición de “criminalidad organizada” a partir de la cual sea
posible delimitar el ámbito de aplicación del mencionado precepto penal.
La Ley N° 27378 (ley que establece beneficios por Colaboración Eficaz
en el ámbito de la criminalidad organizada) como la Ley N° 27379 (Ley
de procedimiento para adoptar medidas excepcionales de limitación de
derechos en investigaciones preliminares) hacen referencia a la expre
sión “organización criminal”, pero no la definen; ahora resulta interesante
la propuesta de definición contenida en el proyecto de Resoluciones del
Coloquio Preparatorio sobre “los sistemas penales frente a la criminalidad
organizada” (Nápoles 1997), la que señala que “existirá criminalidad orga
nizada cuando al menos tres personas, con intención de cometer de forma
continuada infracciones graves, se involucren en una estructura estable y
LEGALES EDICIONES
con capacidad de cometer esas infracciones”.

Herrero Herrero786, en un plano funcional, señala: “la delincuencia or
ganizada es la que se realiza a través de un grupo o asociación criminal
revestidos de las siguientes características: carácter estructurado, perma
nente, autorrenovable, jerarquizado, destinados a lucrarse con bienes y
servicios ilegales o a efectuar hechos antijurídicos con intención sociopo-
786 R EA Ñ O PESCH EIRA, José Leandro. Delitos de Tráfico de Influencias, Enriquecimiento Ilíci
to y Asociación Para Delinquir. Lim a, 2002, p. 281.
966
lítica, valedores de la disciplina y de toda clase de medios frente a tercero

con el fin de alcanzar sus objetivos”.
Choclán Montalvo787 hace una distinción entre criminalidad organi
zada en sentido amplio y en sentido estricto. La primera acepción está
referida a la denominada criminalidad en la empresa y abarca todos aque
llos comportamientos que se desarrollan en el marco de la actividad em
presarial, cuyo tratamiento es reservado al Derecho Penal económico y
empresarial. En sentido estricto, se alude a la criminalidad como empresa,
esto es, al delito como objeto y finalidad. Así a juicio del citado autor, para
hablar de organización criminal en sentido jurídico-penal deben concurrir
las siguientes condiciones: 1) la existencia de un centro de poder, donde
se toman las decisiones, lo que presenta específicos problemas a la teoría
de la autoría, en atención a la distancia espacio-temporal entre toma de
decisión y ejecución material del delito; 2) actuación a distintos niveles
jerárquicos, de modo tal que los órganos ejecutivos, en su individualidad,
desconocen el plan global, conociendo solo la parte del plan asumida; 3)
aplicación de tecnología y logística, actuando sus componentes con es
tricta profesionalidad; 4) fungibilidad o intercambialidad de los miembros
de la empresa criminal que actúan en los niveles inferiores; 5) someti
miento a las decisiones que emanen del centro del poder, con pérdida
de moral individual y férrea disciplina; 6) movilidad internacional y 7) apa
riencia de legalidad y presencia en los mercados como medio de transfor
mación de los ¡lícitos beneficiosos.
- Objeto criminal
Como lo dice expresamente la descripción típica del artículo 317° del
Código Penal, el objeto de la asociación criminal es la comisión de delitos.
A este respecto, Rubio ha precisado: “Es necesario demostrar en cada
caso que la asociación de que se trata está destinada a cometer delitos,
es decir que posee el propósito de delinquir, que a su vez será adoptado
por todos y cada uno de los integrantes”788. Así, por más que una conducta
sea muy reprobable por la sociedad por constituir alteraciones a la moral
o las buenas costumbres de la misma, si estas no son constitutivas de
delitos, si no se encuentran tipificadas expresamente en el Código Penal
LEGALES EDICIONES
no pueden, por ninguna circunstancia, constituirse en el objeto criminal del

delito de asociación ¡lícita para delinquir, como acertadamente lo señala
Mikkelsen-Loth cuando precisa: “El objeto de la asociación es cometer
delitos debidamente tipificados y no infracciones o conductas inmorales.
Las infracciones, las malas costumbres reprobadas por la sociedad por
inmorales que fueren, no constituyen conductas amenazadas con el tipo
787 Ibídem , p. 282.

788 Z U L M A Lidia Rubio. El delito de asociación ilícita. La P lata,1981, p. 17.
967
de asociación ilícita. Deben ser conductas perfectamente tipificadas, las

que la asociación se proponga cometer”789.
La doctrina es pacífica al entender que la asociación ilícita para delin
quir no solo implica un acuerdo genérico de voluntades, sino que requiere
comprobar una situación de estabilidad y permanencia en la organiza
ción criminal, tanto en su estructura jerárquica como en la distribución de
funciones. Así, asociarse significa unirse voluntaria y permanentemente
para conseguir con la actuación colectiva un fin común, en este caso, un
fin ilícito. La permanencia de la organización criminal hace referencia al
carácter estable de la estructura de la asociación ilícita, la cual subsiste a
pesar de cometerse o no los delitos a los cuales tendía la agrupación cri
minal; esto es, la permanencia alude al grado de adhesión y pertenencia
de los miembros con la empresa criminal.
El delito de asociación ilícita requiere por lo tanto de una vocación
de permanencia; dicha vocación de permanencia no se presenta en la
participación delictiva, en la cual opera la comisión de un delito aislado;
la organización por tanto requiere de cohesión del grupo en orden a la
consecución de los fines delictivos comunes; de una estructura orgánica
donde se distribuyan los roles a cada uno de los miembros enfocados en
un proyecto criminal de permanencia que debe ser estable y duradera, de
varios sujetos orientados a la ejecución de un programa criminal, y de la
concertación que es el elemento tendencial, finalista o teleológico expre
sado en el propósito delictivo de cometer delitos.
El requisito de permanencia es también exigido por la jurisprudencia.
Así, la Sala Penal de la Corte Suprema, en el citado R. N. N° 782-98-Are-
quipa, estableció que: “El delito de asociación ilícita se acredita cuando
dos o más personas de manera organizada y permanente se agrupan en
base (...)”. El carácter permanente del delito de asociación ilícita para de
linquir es lo que permite sostener que se trata de un solo hecho criminal,
es decir, si no terminamos de entender que el delito en cuestión tiene
una permanencia delictiva, entonces sí concluiríamos -e rró n ea m e n te-
que se trata de un delito instantáneo, y como tal la consumación se da
LEGALES EDICIONES
varias veces. En suma, la permanencia es el otro “concepto clave” de la

asociación ilícita para delinquir que permite entender que la organización
criminal se mantuvo en el tiempo, en un solo momento histórico.
En ese orden de ideas, el elemento más importante es la probanza
de permanencia del imputado en la organización, elemento diferenciador
respecto a otras formas de participación y concurrencia de voluntades
en la realización de un delito. Sobre este punto, Fontán Balestra afirma:
789 M IK K ELSEN-LÓ TH , Jorge. Asociación Ilícita. B uenos Aires, La Ley, 2001, p. 54.
968
“nuestros autores y la jurisprudencia han requerido en la asociación cierta

permanencia, que es algo más que la concurrencia de voluntades tran
sitoria, que caracteriza a la participación”790. Mikkelsen-Loth, profesor de
Derecho Penal de la Universidad de Santiago del Estero, refiriéndose al
delito bajo comentario, afirma: “(...) el delito se consuma con el solo hecho
de formar parte de la asociación, y esa consumación se prolonga hasta
que la asociación concluya, sea por disolución, sea por arresto de los
asociados o de alguno de ellos que reduzca el número a menos de tres
(,..)”791. En el mismo sentido, Reaño Peschiera apunta: “la conducta típica
consiste en formar parte de la agrupación criminal, constituyendo por tanto
un delito de comisión permanente o de tracto sucesivo. De la exigencia de
este elemento típico, puede concluirse que no se castiga la participación
específica en un delito, sino la participación en una asociación destinada a
cometerlos con independencia de la ejecución o inejecución de los hechos
planeados o propuestos”792.
JURISPRUDENCIA:
0 EL f i n il íc it o d e l a o r g a n iz a c ió n c o m o e l e m e n t o f u n d a m e n t a l
DEL DELITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA
«Como se señaló el presente tipo penal se configura en principio con la pre
sencia de dos o más sujetos (supuesto que se cumple en el caso concreto); asi
mismo, se precisa que no se requiere la ejecución de actos criminales, sino que
basta la existencia de la organización constituida con un fin ilícito; es decir,
con la idea común de concretar uno o más acciones criminales. Así, en el caso
concreto, debemos preguntamos, si existió una organización, y si esta tenía el
fin de cometer delitos.
De la revisión de autos se tiene que la sentencia recurrida en su fundamento
jurídico N° 3.4.9, referido al análisis de la asociación ilícita en el caso concreto,
avala y se remite a lo señalado en la sentencia de primera instancia, la cual en
su fundamento jurídico N° 10.15 señala textualmente que: “lo que nuevamente
corrobora la voluntad societaria de cometer delitos contra el patrimonio en
gañando a los agraviados sobre acciones de control de la Contraloría en sus
instituciones, e inducirlos a error para obtener un desprendimiento patrimonial
a favor de sus integrantes”. En ese sentido, si bien se ha determinado que los
LEGALES EDICIONES
actos cometidos por la recurrente califican como estafa de actos ilícitos, y son
acciones no tuteladas en nuestro ordenamiento; sin embargo, no se puede des
cartar la antijuricidad y culpabilidad de sus acciones, que tenían como fin
790 F O N T Á N PALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Tom o V I, Parte Especial, Buenos
Aires, 1969, p. 405.
791 M IK K ELSEN-LO TH , Jorge Federico. Asociación Ilícita. B uenos A ires, 2 001, p. 49.
792 R E A N O PESCH IERA. Autoría y participación en delitos especiales de funcionarios públicos
a-® .
cometidos en el marco de organizaciones criminales: un análisis dogmático a partir del delito

de Asociación Ilícita. Ob. cit., p. 296.
969
obtener de forma ilícita dinero. Esta suprema corte ha señalado en apartados

precedentes que el artículo 317 del Código Penal es un tipo penal autónomo,
donde basta la sola intención delictiva, que fomenta la organización y distribu
ción de roles -sin llegar a la ejecución- para configurarse.
En ese sentido, como se puede apreciar, los indicios analizados en primera ins
tancia (...) arribaron a sostener la configuración de una organización criminal
con el fin de realizar estafas a funcionarios de diversas municipalidades ha
ciéndoles creer que se realizarían auditorías de sus gestiones, y exigir a cambio
de evitarlas una contraprestación» (cff. Considerandos del vigésimo cuarto al
vigésimo sexto). (Recurso de Casación N° 421-2015-Arequipa).
m A s o c ia c ió n il íc it a
«La introducción en la jurisprudencia nacional del Acuerdo Plenario de las Salas

Penales, Permanente y Transitorias de la Corte Suprema, número cuatro-dos mil
seis/CJ-ciento dieciséis, de fecha trece de octubre de dos mil seis, estableció que
el delito de asociación ilícita para delinquir “sanciona el solo [hecho de formar
parte de la agrupación (...) sin que se materialicen sus planes delictivos. En tal
virtud, el delito de asociación ilícita para delinquir se consuma desde que se
busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento
societario se cometen determinadas infracciones; ni siquiera se requiere que se
haya iniciado la fase ejecutiva del mismo. Por ello mismo, tampoco cabe sos
tener la existencia de tantas asociaciones como delitos se atribuya al imputado.
La asociación es autónoma e independiente del delito o delitos que a través de
ella se cometan -n o se requiere llegar a la precisión total de cada acción
individual en tiempo y lu g ar-”; lo cual debe concordarse con lo expuesto en
el Acuerdo Plenario de las Salas Penales Permanente y Transitorias, número
ocho-dos mil siete/CJ-ciento dieciséis, de fecha dieciséis de noviembre de
dos mil siete, que alude a una posible participación de un mismo sujeto
en varias organizaciones criminales, pero precisa que si una persona como
parte de una organización criminal puede cometer una serie de delitos no
implica que tenga que sancionarse por asociación ilícita para delinquir por
cada delito que cometa» (cfr. Considerando décimo segundo). (Recurso de
0 EL t ip o p e n a l d e a s o c ia c ió n il íc it a
«Que, en lo referente a los tipos penales materia de imputación debe precisarse lo

LEGALES EDICIONES
siguiente: i) el delito de asociación ilícita para delinquir se encuentra previsto en

el artículo trescientos diecisiete del Código Penal, en cuya descripción típica se
señala: “el que forma parte de una organización de dos o más personas destinada
a cometer delitos será reprimido, por el solo hecho de ser miembro de la misma”.
El objeto criminal que configura este delito es uno genérico e indeterminado, en
tal sentido, los integrantes de la asociación ilícita se agrupan para cometer una
serie de ilícitos penales y no para uno solo en concreto, dicho de otro modo, el
delito en mención no reprime la comisión de un accionar ilícito determinado sino
la pertenencia a una asociación destinada a cometer diversos delitos, inclusive
sin ser necesario que se ejecuten las acciones planeadas por ella» (cfr. Conside
rando tercero).. (Recurso de Nulidad N° 1103-2011-Ayacucho).
970
0 La a c t u a c ió n t r a n s it o r ia , e f ím e r a y c o n t in g e n t e que con
vergen RESPECTO DE UNA M IS M A FINALIDAD NO CONFIGURA EL DE
LITO DE ASOCIACIÓN ILÍCITA
«De los autos se aprecia lo siguiente: i). Que, este se erige como un delito en el
que la sanción penal se anticipa a conductas engarzadas en meros actos prepa
ratorios -con la configuración de una alarma colectiva que comporta tal con
ducta-, constituyendo la finalidad de su composición el aspecto relevante para
su represión punitiva, presupuesto típico que se encuentra constituido no sola
mente por una incursión criminal futura, sino por el carácter plural hacia el cual
se orienta su conformación, entendiéndose que el objetivo del comportamiento
asociativo es el desarrollo de un programa criminal, esto es, destinado a la per
petración de diversos delitos; ii). en efecto, el ilícito en referencia supone un
concurso de dos o más personas vinculadas por un acuerdo asociativo de cierta
continuidad y permanencia, con estructura orgánica y distribución de roles a
cada uno de sus miembros, enfocada al desarrollo de un proyecto criminal, esto
es, a cometer delitos; es decir, que no solamente configura la confluencia de per
sonas para la incursión de una sola finalidad u objetivo criminal, sino para una
pluralidad de ellas, en esto radica el fundamento de anticipar la represión puni
tiva a actos previos al desarrollo de actos externos de las conductas criminales
programadas, pues en caso de reprimirse solo por la concertación o confluencia
de agentes para el desarrollo de una sola finalidad delictiva supondría sancionar
actos preparatorios e incluso conductas que se albergan recién en el ámbito
subjetivo -resolución criminal- que no es sancionable penalmente -m enos aún
con esta figura penal autónoma-, dado que ni siquiera constituyen inicio de eje
cución que permita encuadrarlo en la fase de tentativa; ni), en ese sentido, en el
presente caso, trasciende que los hechos objeto de acusación fiscal se encuentran
constituidos por aquellos actos desplegados por los procesados encauzados en
una sola finalidad u objetivo común planificado, que era “coordinar la salida del
país de Carmen E. Burga Cachay, previo desistimiento público por parte de esta,
de las declaraciones brindadas a las utoridades propaladas por los (...) medios
de comunicación escrito y televisivo”, conforme lo identifica expresamente el
representante del Ministerio Público en su acusación escrita (...); no advirtién
dose del tenor de dichos cargos la existencia de un acuerdo asociativo con cierta
continuidad y permanencia, con estructura orgánica y distribución de roles a
sus miembros, para la comisión de una pluralidad de delitos, sino que la misma
descripción de los hechos permite establecer la existencia de un solo objetivo
LEGALES EDICIONES
común al cual estaba enfocado el despliegue de los diversos actos -d e conte

nido delictivo e inocuos- desarrollados por los encausados Guillermo Antenor
Suárez Flores, Julio Edilberto Palomino Duarte, Femando Wilfredo Manrique
Quipusco, Pedro Pablo Torre Vásquez, Fredy Óscar Otárola Gonzales, Roly
Policarpo Dávila Arenaza, Dante Tomás Matos Lazo y Mario Roberto Sánchez
Fernández, por lo que no es reputable como una reunión de personas sobre
la base de un acuerdo asociativo con carácter permanente y continuo, sino de
una actuación transitoria, efímera y contingente que convergen respecto de una
misma finalidad que aunque planificada, solo constituyen actos de participación
o de pluralidad subjetiva en el delito» (cfr. Considerando cuarto). (Recurso de
971
0 ALCANCES DEL TIPO PENAL DE ASOCIACIÓN ILÍCITA

«El delito de asociación ilícita para delinquir forma parte de un adelantamiento
de la punibilidad, es decir, es un tipo penal creado con la finalidad de otorgar tu
tela avanzada a la sociedad respecto a la manifestación de la criminalidad orga
nizada, tanto común como politica, constituyendo un delito de peligro abstracto,
por cuanto tal como lo señala el Acuerdo Plenario número cuatro guión dos
mil seis /CJ guión ciento dieciséis, el delito de asociación ilícita para delinquir
sanciona por el solo hecho de formar parte de la agrupación, a través de notas
esenciales, que le otorgan una sustantividad propia de relativa organización,
permanencia o estabilidad y número mínimo de personas; estableciéndose que
este ilícito penal se consuma desde que se busca una finalidad ya inicialmente
delictiva, no cuando en el desenvolvimiento societario se cometen determinadas
infracciones; ni siquiera se requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del
mismo. Cabe añadir que, la asociación es autónoma e independiente del delito o
delitos que a través de ella se cometan -n o requiriendo la precisión total de cada
acción individual en tiempo y lugar-, por lo que tampoco estamos ante un su
puesto de codelincuencia en la comisión de los delitos posteriores, sino de una
organización instituida con fines delictivos que presenta una cierta inconcreción
sobre los hechos punibles a ejecutar.
De igual manera, el Tribunal Constitucional estableció que: “la configuración
del delito de asociación ilícita requiere, para su configuración, que el agente
forme parte de una organización de dos o más personas destinadas a cometer
delitos. (...) El delito de asociación ilícita requiere, por tanto, de una vocación
de permanencia (...)”, lo cual también expone la naturaleza del delito, ya que
el delito permanente consiste en que el agente no solo crea la situación ilícita
sino que además esta se mantiene mientras él prosigue voluntariamente rea
lizando la acción. Es así que, la realización del tipo penal se mantiene por la
voluntad delictiva del autor, tanto tiempo como subsista el estado antijurídico
creado por el mismo; elemento de vital importancia, por lo que la consumación
se da cuando se termine o abandone la situación antijurídica. En ese momento,
se podrá afirmar que el acto delictivo se agotó. De lo expuesto, se concluye que
el delito de asociación para delinquir es uno de naturaleza permanente, pues se
mantiene mientras la vigencia de la organización perdure en el tiempo, pues no
cesan los efectos antijurídicos, siendo ello determinante para el inicio del cóm
puto de los plazos prescriptorios de la acción penal.
LEGALES EDICIONES
Dicho lo anterior, en el presente caso, analizada la naturaleza permanente del

delito de asociación para delinquir, y considerando que la conformación de la
organización delictiva que perpetró los hechos de Barrios Altos, el Santa y el
asesinato de Pedro Yauri data del año de mil novecientos noventa y uno hasta
su disolución en julio de mil novecientos noventa y dos, pues fue un hecho
público la denuncia de la desaparición de los once estudiantes y un profesor de
la Universidad Nacional Enrique Guzmán y Valle “La Cantuta”, removiendo de
su puesto al Jefe de la DINTE Juan Norberto Rivero Lazo y con fecha veintiuno
de diciembre de mil novecientos noventa y dos el Jefe del SIE Coronel de Arti
llería Enrique Oliveros Pérez remitió el informe número cero cero uno oblicua
SIE dando cuenta sobre las ocurrencias de la devolución del material prestado
972
al destacamento Colina» (cfr. Considerandos 188,189 y 190). (Recurso de Nu

lidad N° 4104-2010-Lima).
0 La d e t e n c ió n c o n j u n t a d e lo s im p u t a d o s n o s u p o n e la c o n s t i
t u c ió n DE UNA ASOCIACIÓN ILÍCITA
«La imputación contra los acusados en el sentido de que forman parte de una
asociación ilícita, al sustentarse en el solo hecho de haber sido detenidos en
forma conjunta, no constituye circunstancia que por sí sola sea suficiente para
afirmar la coautoría del delito, ello estando a las pautas señaladas en el Acuerdo
Plenario N° 04-2006/CJ-116, en lo atinente a la permanencia o estabilidad de
la agrupación, pues no se probó que hubo una jerarquización o división de tra
bajo por parte de los encausados; más aún si conforme a los hechos y pruebas
actuadas algunos de los imputados sostuvieron que se encontraron en la vi
vienda donde fueron intervenidos en forma circunstancial, así como tampoco
se probó los robos materia del presente proceso» (cfr. Gaceta penal. Tomo 17.
Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 166). (Recurso de Nulidad N°
1796-2009-Cañete).
0 A s o c ia c ió n il íc it a c o m o d e l it o d e p e l ig r o a b s t r a c t o
«Que respecto al delito contra la tranquilidad pública -asociación ilícita para

delinquir- debe precisarse que se trata de un delito autónomo, de convergencia,
de peligro abstracto y de carácter permanente, que se consuma con la mera per
tenencia a una asociación ilícita -ilicitud que se deriva de sus propios fines- de
dos o más personas -cuyo objeto es cometer delitos-, lo que implica un peligro
para el bien jurídico protegido “tranquilidad pública”, encaminada a preservar
el orden social establecido y aceptado por la comunidad, relevándose que la
asociación es autónoma e independiente del delito o delitos de la asociación con
fines delictivos» (cfr. Gaceta penal. T. 16. Gaceta Jurídica, octubre 2010, Lima,
p. 150). (Recurso de Nulidad N° 3173-2009-Lima).
0 A s o c ia c ió n il íc it a
«Los acusados formaron una asociación delictiva destinada a la adquisición

de insumos para la elaboración de droga, producción de la misma, transporte
hasta el puerto de embarque, y exportación comercialización en el extranjero.
Con este propósito se organizaron en grupos -con la respectiva coordinación-
que cumplían funciones específicas pero dirigidas al mismo fin, a la vez que
LEGALES EDICIONES
se estructuraron bajo esquemas de mando, subordinación y dependencia. Ese

concierto asociativo se ultimó en el extranjero, y dentro del plan delictivo debía
contar con la participación de terceros, ocasionales y circunstanciales, sin ma
yores vínculos asociativos pero conscientes de su integración a la actividad de
lictiva de tráfico ilícito de drogas» (cfr. Considerando tercero). (Recurso de
0 Co n f ig u r a c ió n d e l d e l it o d e a s o c ia c ió n il íc it a
«Cabe indicar que para la configuración del delito de asociación para delinquir
se requieren los siguientes elementos: a) agrupación: este delito es necesaria-
973
mente plurisubjetivo o pluripersonal -delito de convergencia- cuya conducta

típica consiste en formar parte de una agrupación criminal -delito de comisión
permanente o de tracto sucesivo-, esta agrupación debe conformarse por el
acuerdo de dos o más personas para dedicarse a determinada actividad ilícita,
y debe destacarse también como elemento típico la permanencia, esto es, la
existencia de un vínculo estable y duradero de varios sujetos, orientados a la
ejecución de un programa criminal de carácter indeterminado, b) la agrupación
debe tener por finalidad la comisión de delitos: se trata de asociaciones que
tengan por objeto cometer delitos o, que después de constituidas promuevan
la comisión de delitos -inclusive no es necesario que los actos delictivos se
hayan perpetrado-, c) Pertenencia: en la organización jerárquica de la aso
ciación primero se encuentran los fundadores y directores, que son quienes
tienen funciones directivas, y luego están quienes pertenecen a la asociación
(integrantes). Todos ellos forman parte de la asociación criminal (los intra-
neus), y d) el tipo subjetivo: se requiere necesariamente dolo, es decir, que el
sujeto debe saber que forma parte de una asociación que tiene por finalidad la
comisión de delitos.
Además, en el Acuerdo Plenario cuatro-2006/CJ-116, del 3 de octubre de
2006, se dejó establecido que: el indicado tipo legal sanciona el solo hecho de
formar parte de la agrupación, a través de sus notas esenciales, que le otorgan
una sustantividad propia, de (a) relativa organización, (b) permanencia y (c)
número mínimo de personas, sin que se materialice sus planes delictivos.
En tal virtud el delito de asociación ilicita para delinquir se consuma desde
que se busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el desen
volvimiento societario se cometan determinadas infracciones; ni siquiera se
requiere que se haya iniciado la fase ejecutiva del mismo. Por ello mismo,
tampoco cabe sostener la existencia de tantas asociaciones como delitos se
atribuya al imputado.
La asociación es autónoma e independiente del delito o delitos que a través
de ella se cometan -n o se requiere llegar a la precisión total de cada acción
individual en tiempo y lugar-, pudiendo un concurso entre ella y estos actos
delictivo, pues se trata de sustratos de hechos diferentes y, por cierto, de un bien
jurídico distinto del que se protege en la posterior acción delictiva que se co
meta al realizar la actividad ilícita para la que la asociación ilícita se constituyó.
En síntesis, es un contrasentido pretender abordar el tipo legal de asociación
ilícita para delinquir en función de los actos delictivos perpetrados, y no de la
LEGALES EDICIONES
propia pertenencia a la misma. No se está ante un supuesto de codelincuencia

en la comisión de los delitos posteriores, sino de una organización instituida con
fines delictivos que presenta una cierta inconcreción sobre los hechos punibles a
ejecutar» (cfr. Gaceta penal. Tomo 4. Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2009, pp.
151 y 152). (Recurso de Nulidad N° 1296-2007-Lima).
0 Ca r á c t e r p e r m a n e n t e d e l a a s o c ia c ió n il íc it a
«En lo atinente al delito de asociación ilícita, es de puntualizar que una de las

características de esta figura delictiva es su permanencia, que implica la exis
tencia del vínculo estable y duradero de varios sujetos orientados a la ejecución
974
de un programa criminal (la asociación debe tener como finalidad o propósito

la comisión no de un solo ilícito penal sino de varios de ellos); que en autos no
está acreditado que los encausados integraran una asociación con estas caracte
rísticas; que, al contrario, consta la uniforme versión del encausado en el sentido
que integró circunstancialmente una agrupación de personas que perpetraron un
concreto delito, por lo que la absolución en este extremo se encuentra arreglada
a ley» (cff. Gaceta penal y procesal penal. Tomo 3. Gaceta Jurídica, Lima, se
tiembre, 2009, p. 139). (Recurso de Nulidad N° 1640-2007-Lima).
0 A s o c ia c ió n ilíc ita .
«Una asociación ilícita es un sistema social penalmente antijurídico, en el que
las relaciones entre los elementos del sistema (básicamente personas) se hallan
funcionalmente organizadas para obtener fines delictivos. Tiene una dimensión
institucional -d e institución antisocial- que hace de ella no solo algo más que
la suma de partes, sino también, algo independiente de la suma de sus partes»
(cff. Gaceta penal. T. 10. Gaceta Jurídica, Lima, abril 2010, p. 146). (Recurso
de Nulidad N° 3287-2007-La Libertad).
0 Co s a j u z g a d a c o n r e l a c ió n a l d e l it o d e a s o c ia c ió n il íc it a p a r a
DELINQUIR
«Desde el punto de vista procesal, el artículo 5o del Código de Procedimientos
Penales señala: “Contra la acción penal puede deducirse las excepciones (...)
de cosa juzgada, cuando el hecho denunciado ha sido objeto de una resolución
firme, nacional o extranjera, en el proceso penal seguido contra la misma per
sona”. Ello significa, en cuanto a los límites subjetivos de la cosa juzgada, que
la única identidad que cabe entender es la pasiva o del condenado, esto es, a
quien se le atribuye el hecho punible materia de condena firme -nunca la activa
o del acusador- [en el proceso penal se busca la declaración de que existe el
deber y el derecho de castigar, de imponer penas; este deber-derecho incide
directa y solamente sobre la persona del acusado, lo que por razones de certeza
y seguridad jurídicas prohíbe la extensión subjetiva de la eficacia de la cosa
juzgada penal a un tercero, distinto del imputado].
Respecto a los límites objetivos de la cosa juzgada, se requiere que se trate
tanto del mismo suceso histórico -identidad de una conducta que sucedió en
la realidad externa— [hechos que han sido objeto de la acusación y posterior
juicio], cuanto del mismo fundamento -que se subsuma en tipos penales o ad
LEGALES EDICIONES
ministrativos de carácter homogéneo-. Esto último -la denominada “conside

ración procesal del hecho”- debe entenderse desde una perspectiva amplia, de
suerte que comprenda los concursos de leyes y reales de delitos o de ilícitos
administrativos, con exclusión de los supuestos de delitos continuados y con
cursos ideales en que el bien jurídico fuera heterogéneo.
El delito de asociación ilícita está descrito en el artículo 317° del Código Penal.
Dice la citada disposición: “El que forma parte de una organización de dos o
más personas destinada a cometer delitos será reprimido, por el solo hecho de
ser miembro de la misma, con pena privativa de la libertad no menor de tres ni
mayor de seis años (...)”.
97 5
Así queda claro que el indicado tipo legal sanciona el solo hecho de formar parte
de la agrupación - a través de sus notas esenciales, que le otorgan una sustanti-
vidad propia, de (a) relativa organización, (b) permanencia o estabilidad y (c)
número mínimo de personas- sin que se materialice sus planes delictivos. En
tal virtud, el delito de asociación ilícita para delinquir se consuma desde que se
busca una finalidad ya inicialmente delictiva, no cuando en el desenvolvimiento
societario se cometen determinadas infracciones; ni siquiera se requiere que se
haya iniciado la fase ejecutiva del mismo.
Por ello mismo, tampoco cabe sostener la existencia de tantas asociaciones
como delitos se atribuya al imputado. La asociación es autónoma e indepen
diente del delito o delitos que a través de ella se cometan -n o se requiere llegar
a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar-, pudiendo apre
ciarse un concurso entre ella y estos delitos, pues se trata de sustratos de hecho
diferentes y, por cierto, de un bien jurídico distinto del que se protege en la
posterior acción delictiva que se comete al realizar la actividad ilícita para la que
la asociación se constituyó.
En síntesis, es un contrasentido pretender abordar el tipo legal de asociación ilícita
para delinquir en función de los actos delictivos perpetrados, y no de la propia per
tenencia a la misma. No se está ante un supuesto de codelincuencia en la comisión
de los delitos posteriores, sino de una organización instituida con fines delictivos
que presenta una cierta inconcreción sobre los hechos punibles a ejecutar» (cfr.
Considerandos del 11 al 13). (Acuerdo Plenario N° 4-2006/CJ-116).
0 LA PARTICIPACIÓN DELICTIVA Y ASOCIACIÓN ILÍCITA

«Como ha señalado este tribunal, no es competencia de la justicia constitucional
el resolver asuntos de mera legalidad. Ello guarda concordancia con lo señalado
por este tribunal en la STC Exp. N° 2758-2004-HC/TC, “Es bien cierto que,
como regla general, la tipificación penal y la subsunción de las conductas ilí
citas no son ni deberían ser objeto de revisión en estos procesos. Al fin y al cabo,
ni la justicia constitucional puede considerarse en forma análoga a la justicia
penal, ni aquella resulta una tarea que entre en el ámbito de competencia de los
jueces constitucionales; (...) solo excepcionalmente quepa efectuar un control
constitucional sobre una resolución judicial por afectación del principio de lega
lidad penal y, en concreto, en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal
o imponer una sanción, el juez penal se aparte del tenor literal del precepto o
LEGALES EDICIONES
cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpreta

tivas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el orde
namiento constitucional y su sistema material de valores”.
Por consiguiente, la presente sentencia no tiene por objeto decidir qué teoría
aportada por la dogmática penal se elegirá para definir la participación delictiva
y el delito de asociación delictiva, sino delimitar los marcos legales establecidos
a fin de evitar indebidas restricciones a la libertad individual.
La participación delictiva se encuentra prevista en el capítulo IV, Título Se
gundo, del Libro Primero de nuestro Código Penal. Las formas de participación
reconocidas en nuestro Código Penal son dos: la inducción y la complicidad.
976
En primer lugar, es necesario señalar que mientras la asociación ilícita es un

delito, y, por lo tanto, está regulado en la Parte Especial del Código Penal, la
participación delictiva es un ilícito penal regulado en la Parte General del Có
digo. Debido a que los tipos penales suelen estar redactados en función de su
autor, la participación delictiva viene a ampliar los alcances del tipo legal para
comprender aquellas conductas delictivas que no corresponden a la autoría, in
corporándose la complicidad y la inducción.
Así, mientras la asociación ilícita constituye un delito en sí, la participación
delictiva requiere de la comisión de otro delito a título de autoría.
Otro aspecto en el que es posible diferenciar la participación delictiva del delito
de asociación ilícita, es el hecho de que, de acuerdo con lo establecido por el
artículo 317 del Código Penal, la configuración del delito de asociación ilícita
requiere, para su configuración, que el agente forme parte de una organización
de dos o más personas destinada a cometer delitos, por lo que el tomar parte de
un delito aislado no puede dar lugar a la sanción por dicho delito. El delito de
asociación ilícita requiere, por lo tanto, de una vocación de permanencia. Dicha
vocación de permanencia no se presenta en la participación delictiva, la cual
opera ante la comisión de un delito aislado» (cff. Fundamentos del 17 al 22).
(Exp. N° 4118-2004-HC/TC).
M A R C A J E O R E G LA JE
| ARTÍCULO 317-A
menor de tres ni mayor de seis años el que para
cometer o facilitar la comisión de cualquiera de
los delitos previstos en los artículos 106,107, 108,
108-A, 121, 152, 153, 170, 171, 172, 173, 173-A, 175,
176,176-A, 177,185,186,188,189 o 200 del Código
Penal, acopia o entrega información, realiza vigi
lancia o seguimiento, o colabora en la ejecución
de tales conductas mediante el uso de armas, ve
hículos, teléfonos u otros instrumentos idóneos.
LEGALES EDICIONES
La pena privativa de libertad será no menor de

seis ni mayor de diez años cuando el agente:
1. Es funcionario o servidor público y aprovecha
su cargo para la comisión del delito.
2. Mantiene o mantuvo vínculo laboral con la víc
tima u otro vínculo que la impulse a esta última
a depositar su confianza en el agente.
3. Utilice a un menor de edad.
977
4. L a b o ra , p e rte n e c e o está v in c u la d o a u n a e m
p r e s a del sistema financiero y, por razón de su
cargo u oficio, tiene conocimiento de los in
gresos económicos, operaciones bancarias u
otros datos sobre el patrimonio de la víctima.
5. Actúa en condición de integrante de una orga
nización criminalP
cada el 19-08-2013.
^ COMENTARIO:___________________________________
A través de la Ley N° 29856 de fecha 3 de mayo 2012 se incorpora el
llamado delito de mareaje o reglaje, bajo los siguientes términos: “El que
para cometer o facilitar la comisión de los delitos cometidos tipificados
en los artículos 106°, 107°, 108°, 108°-A, 121°, 124°-A, 152°, 153°, 170°,
171°, 172°, 173°, 173°-A, 175°, 176°-A, 177°, 185°, 186°, 188°, 189° o
200° del Código Penal, realiza actos de acopio de información; o realiza
actos de vigilancia o seguimiento de personas; o tiene en su poder armas,
vehículos, teléfonos u otros instrumentos para facilitar la comisión del
delito, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de seis años.
A mi entender político criminalmente hablando resulta loable la incor
poración de este nuevo delito de reglaje o mareaje, sin embargo, lo que
resulta criticable es que se haya realizado en el rubro correspondiente al
delito de asociación ilícita; por ello, nos hacemos la siguiente pregunta:
¿necesariamente el delito de mareaje o reglaje los sujetos activos tienen
que estar “asociados” para cometer o facilitar los delitos?; ¿el delito de
mareaje es una subespecie del delito de asociación ilícita? A mi parecer,
la respuesta es negativa en ambas interrogantes. Ambos delitos (el de
asociación ilícita y el de mareaje) solo compartirían el mismo bien jurídico
tutelado: “tranquilidad, donde el agraviado no sería ni Pedro ni Juan, sino
el Estado peruano. En otras palabras, el legislador patrio, al incorporarlo
LEGALES EDICIONES
en el artículo 317°-A solo quiso compartir el objeto de protección más no

los alcances de la conducta típica del delito de asociación”.
BANDA CRIMINAL
ARTÍCULO 317-B
El que constituya o integre una unión de dos a
más personas; que sin reunir alguna o algunas de
las características de la organización criminal dis-
9 78
p u e s ta s e n el a rtíc u lo 3 1 7 , te n g a p o r fin a lid a d o p o r

o b je to la c o m is ió n d e d e lito s c o n c e rta d a m e n te ;
será reprimidos con una pena privativa de libertad
de no menor de cuatro ni mayor de ocho años y
con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
días-multan
(*) Artículo incorporado por el articulo 3 del D. Leg. N° 1244, publi
cado el 29-10-2016.
O FE N SA A LA MEMORIA DE LOS MUERTOS

H ARTÍCULO 31*1
mayor de dos años:
1. El que profana el lugar en que reposa un
muerto o públicamente lo ultraja.
2. El que turba un cortejo fúnebre.
3. El que sustrae un cadáver o una parte del
mismo o sus cenizas o lo exhuma sin la co
rrespondiente autorización.
En el supuesto previsto en el inciso 3 del presente
artículo, cuando el acto se comete con fines de
lucro, la pena será privativa de libertad no menor
de dos años ni mayor de cuatro años e inhabilita
ción conforme a los incisos 1, 2 y 4 del artículo 36
del Código PenalP
(*) Último párrafo incorporado por la Cuarta Disposición Transitoria
y Final de la L ey N° 28189, publicada el 18-03-2004.
LEGALES EDICIONES
D E L IT O DE INTERMEDIACIÓN O N ER O SA
DE Ó RG A N O S Y T E JID O S
¡| A R T ÍC U L O 313-A
menor de tres ni mayor de seis años el que, por
lucro y sin observar la ley de la materia, compra,
vende, importa, exporta, almacena o transporta
919
órganos o tejidos humanos de personas vivas o

de cadáveres, concurriendo las circunstancias
siguientes:
a) Utiliza los medios de prensa escritos o audio
visuales o base de datos o sistema o red de
computadoras; o
b) Constituye o integra una organización criminal
para alcanzar dichos finesP
Si el agente es un profesional médico o sanitario
o funcionario del sector salud, será reprimido con
mayor de ocho años e inhabilitación conforme al
artículo 36 incisos 1, 2, 4, 5 y 8.
Están exentos de pena el donatario o los que
ejecutan los hechos previstos en el presente ar
tículo si sus relaciones con la persona favore
cida son tan estrechas como para excusar su
conducta.n
(*) Literal modificado por la Primera Disposición Complementaria
desde el 01-07-2014, según el artículo único de la Ley N° 30133,
(**) Artículo adicionado por la Quinta Disposición Transitoria y
Final de la Ley N° 28189, publicada el 18-03-2004.
CAPÍTULO II
TERRORISMO**»
(*) Capítulo derogado por el artículo 22 del D. Ley N° 25475, publi
LEGALES EDICIONES
cado el 06-05-92.
TÍTULO XIV-A
DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD**»
(*) Título incorporado por el artículo 1 de la Ley N° 26926, publicada
el 21-02-98. De conformidad con el artículo 5 de la ley mencionada,
los delitos a que se refiere este Título s e tramitarán en la vía ordi
naria y ante el fuero común.
980
CAPÍTULO I
G E N O C ID IO
GENOCIDIO - MODALIDADES
| A R T ÍC U L O 313 i
menor de veinte años el que, con la intención de
destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional,
étnico, social o religioso, realiza cualquiera de los
actos siguientes:
1. Matanza de miembros del grupo.
2. Lesión grave a la integridad física o mental a
los miembros del grupo.
3. Sometimiento del grupo a condiciones de exis
tencia que hayan de acarrear su destrucción
física de manera total o parcial.
4. Medidas destinadas a impedir los nacimientos
en el seno del grupo.
5. Transferencia forzada de niños a otro grupoP
cada el 21-02-98.
^ JURISPRUDENCIA:
0 La c a l if ic a c ió n d e l esa h u m a n i d a d a l d e lito d e h o m ic id io
CALIFICADO
«Que es verdad que la acusación fiscal y, finalmente, la sentencia no hicieron
una declaración expresa sobre la entidad, alcance o trascendencia, desde el De
recho Internacional Penal, el homicidio calificado objeto de juzgamiento. Pero,
LEGALES EDICIONES
también es cierto que este supremo tribunal se pronunció expresamente sobre

el particular para denegar la excepción de prescripción deducida por uno de los
imputados; y, reputó tales hechos, a partir de las exigencias jurídicas del De
recho Internacional Penal, como “crimen de lesa humanidad” (...).
Siendo así, no era ajena a las partes, incluida el fiscal, y al propio tribunal su
perior, esa valoración jurídica, que tiene sus efectos jurídicos en el ámbito de
la prescripción, de las exigencias de su persecución, de la amnistía, y de otras
exclusiones de responsabilidad penal.
La sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del catorce de
marzo de dos mil uno, en el caso Barrios Altos versus Perú (...), precisó en esa
981
tesitura: “(•■•) son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las violaciones

graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias,
extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas
por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Interna
cional de los Derechos Humanos”.
Este enunciado: crimen de lesa humanidad, cuando se afirma en un fallo ju
dicial, no viola la garantía la legalidad penal porque no trae consigo un au
mento automático de la pena o que el hecho objeto de condena se tipifique
y sancione en base a una regla jurisprudencias vinculante o a un consenso
doctrinar.
Es de destacar, primero, que el legislador nacional no ha tipificado, hasta el
momento, figuras concretas del crimen de lesa humanidad -lo s numerosos
proyectos presentados al Congreso aún no han seguido el trámite legislativo
correspondiente de análisis, deliberación, votación y aprobación-, por lo que
las condenas deben dictarse, en su caso, desde los tipos penales ordinarios
respectivos: homicidio, secuestro, violación, lesiones graves, etcétera, que
es lo que ha sucedido en el presente caso. Segundo, que, si no se afirma esta
declaración, de crimen de lesa humanidad, en la sentencia, es evidente que
su análisis será relevante cuando sea del caso pronunciarse sobre un inci
dente de ejecución o uno previo a la sentencia, ocasión en que será menester
un análisis concreto de esta institución de Derecho Internacional Penal para
estimar o desestimar la incidencia planteada. Tercero, que desde la doctrina
jurisprudencial de los tribunales penales internacionales, se entiende que una
vez ratifica un tratado que contiene disposiciones sobre la materia, la vigencia
de sus disposiciones se inicia desde la fecha de su incorporación al ordena
miento nacional, por lo que las reglas de la imprescriptibilidad se aplican
ineludiblemente en el país, sin atender a la fecha de incorporación del tratado
al ordenamiento interno (Resolución Legislativa aprobatoria número 27998 y
Decreto Supremo modificatorio número 082-2003-RE, cuyo instrumento de
adhesión fue depositado el once de junio de dos mil tres). Al respecto, es de
citar la sentencia de apelación del Tribunal Especial del Líbano, del dieciséis
de febrero de dos mil once, párrafos ciento treinta y tres a ciento treinta y
cinco, que consolida esta doctrina.
Que es importante precisar que, en el presente caso, se cumplen los elementos
de contexto que exige la normativización del crimen de lesa humanidad, cuya
LEGALES EDICIONES
tipificación se inició se inició con el Estatuto de Londres de mil novecientos

cincuenta y su desarrollo progresivo se coronó con el artículo 7o del Estatuto
de la Corte Penal Internacional. Así se ha entendido por numerosas sentencias
de este supremo tribunal (...). En efecto el acto concreto o hecho individual
-m uerte dolosa de varias personas residentes del pueblo de Pucará- se basa en
una participación en un ataque generalizado -núm ero elevado de víctimas- o
en un ataque sistemático -existencia de un modelo o plan metódico- contra la
población civil (objeto del ataque) y con conocimiento de dicho ataque (alcance
del dolo del agente) -n o hace falta que el agente tenga conocimiento de todas
las características del ataque ni de los detalles precisos del plan o la política del
Estado u organización-.
982
Desde una lectura del bien jurídico, lo que caracteriza a un crimen de lesa hu
manidad, desde el Derecho Internacional Penal, “(• •.) se desprende no solo del
desvalor de acto, constituido por un ataque generalizado o por un plan sistema
tizado, sino también por el desvalor de resultado, dirigido contra la población
civil, y de ahí se desprende el objeto de tutela penal que no es más que la pro
tección de los derechos humanos de la población víctima. Específicamente, los
actos de lesa humanidad constituyen atentados a la dignidad humana, pudiendo
ser cometido no solo en tiempo de guerra, sino también de paz” (VILLAVI-
CENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte Especial. Volumen I. Edi
torial Grijley, Lima, dos mil catorce, página setenta y uno).
La calificación complementaria de “crímenes de lesa humanidad”, es de insistir,
no vulnera el núcleo esencial del principio de legalidad al no tener una natu
raleza incriminatoria sino un fin complementario. En efecto, la calificación de
un hecho como crimen de lesa humanidad determina las consecuencias arriba
indicadas: imprescriptibilidad del hecho, no inmunidad de altos dignatarios
y la obligada valoración más grave del hecho delictivo. Asimismo, implica
consecuencias de orden procesal como la exclusión de obstáculos procesales
o medidas que impiden la investigación, el juzgamiento y la sanción de tales
hechos (MONTOYA VIVANCO, Yván. Las diversas calificaciones del hecho
generador de una violación de derechos humanos y principio de legalidad. En:
Temas de Derecho Penal y violación de Derechos Humanos, Editor Víctor Ma
nuel Quinteros, IDEHPUCP, Lima dos mil doce, página ciento treinta y nueve
a ciento cuarenta).
Es claro que debe ligarse los hechos sub judice con lo sucedido en el país en
la represión del terrorismo. En el presente caso, se atacó a población civil: no
se comprobó que las víctimas eran miembros de una organización terrorista
que se enfrentaron violentamente con las fuerzas del orden o que planificaban
atentados. Existió un plan y una modalidad para enfrentarlos, en determinadas
circunstancias, de lo que dio cuenta, desde una perspectiva general, el Informe
Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación. En consecuencia, las ocho
muertes, en la zona de Junín, no pueden analizarse como hachos aislados, sino
como parte de unos lineamientos de actuación del Estado en su combate contra
los terroristas -está en discusión, no la legitimidad de la lucha del Estado contra
el terrorismo, sino determinados métodos en precisas circunstancias-. Los efec
tivos militares que decidieron y planificaron la operación y los que participaron
LEGALES EDICIONES
en los actos de ejecución directa estaban en condiciones de conocer lo que ello

implicaba.
No hay duda que la muerte de ocho personas -ejecución extrajudicial- en los
marcos de una operación militar, por completo al margen de toda conducta agre
siva, de enfrentamiento armado, de su parte, puede ser identificada, desde el
Derecho Internacional Penal, como un crimen de lesa humanidad.
En tal virtud, el m otivo im pugnativo form ulado p o r la defensa de los
encausados Delgado Rojas y Bergam ino C ruz ha de ser desestim ado»
(cfr. C onsiderandos décim o noveno y vigésim o). (R ecurso de N ulidad
N° 540-2015-Lim a).
983
CAPÍTULO II
DESA PA R IC IÓ N F O R ZA D A DE P E R S O N A S
E l fu n cio n a rio o s e rv id o r p ú b lico , o cu a lq u ie r p e r

sona con el co n se n tim ie n to o aquiescencia de
aquel, que de cu a lq u ie r form a p riv a a o tro de su
lib e rta d y se haya negado a re c o n o c e r dicha p ri
vación de lib e rta d o a dar in fo rm a ció n cierta sobre
el destino o el paradero de la víctim a, es re prim id o
con pena p riva tiva de lib e rta d no m e n o r de quince
n i m a yor de treinta años e in h a b ilita c ió n conform e
al a rtículo 36 in c is o s 1) y 2).
La pena privativa de libertad es no m enor de treinta
ni m ayor de treinta y cinco años, e inhabilitación con
forme ai artículo 36 incisos 1) y 2), cuando la víctima:
a) Tiene m enos de diecio ch o años o es m a y o r de
sesenta años de edad.
b) Padece de cu a lq u ie r tip o de discapacidad.
c) Se encuentra en estado de gestación.r)n
cado el 07-01-2017.
(**) Artículo rectificado por Fe de Erratas, publicada el 10-01-2017.
JÜ I JURISPRUDENCIA:
0 De u t o d e d e s a p a r ic ió n f o r z a d a
LEGALES EDICIONES
«Desde el tipo legal de desaparición forzada, es menester puntualizar lo

siguiente:
a) El bien jurídico tutelado son las capacidades, seguridades y circunstancias
que son necesarias para el libre ejercicio de la vida social que asegura, a su vez,
el libre ejercicio de los derechos humanos y la protección de estos; en conse
cuencia, a nivel personal se afecta el ejercicio de los derechos humanos para la
salvaguardia de estos, y a nivel colectivo se afecta el interés social en el normal
funcionamiento de la administración de justicia.
b) Es un medio especial y de infracción del deber, pues solo pueda ser cometido
por quien tiene un deber extrapenal con relación al sujeto privado de libertad; el
984
sujeto activo tiene, además, la condición de agente estatal y ha de tener compe

tencia para informar el paradero o situación jurídica del sujeto pasivo.
c) El delito se consuma cuando el autor hace desaparecer a la persona privada
de la libertad al omitir brindar información -n i siquiera hace falta un requeri
miento expreso-, y sustraer de este modo a la víctima de sus derechos y de la
capacidad de defensa e impedir que la administración de justicia pueda ejercer
sus funciones y deberes jurisdiccionales y de protección.
d) Es un delito permanente en tanto el destino de las personas desaparecidas
no haya sido esclarecida, independientemente de si el autor continúa o no en el
dominio voluntario del hecho, de lo cual se desprende que este tipo legal puede
ser imputado aun cuando al momento de la privación de la libertad tal tipo penal
aún no había sido sancionado, dado que el injusto continúa y permanece aún
luego de la entrada en vigencia del tipo legal específico.
e) En el delito de desaparición forzada el elemento de contexto tiene directa
vinculación con el crimen de lesa humanidad, es decir, se refiere a hechos co
metidos en el marco de un ataque generalizado o sistemático, que se realiza con
la participación o tolerancia -d e iure o de facto- del poder público y que tiene
por destinataria a una población civil. (AMBOS KAI. Ensayos actuales sobre
Derecho Penal internacional y europeo. Editorial Grijley, Lima, 2011, pp. 234 y
ss.)» (cfr. Considerando tercero). (Recurso de Nulidad N° 1074-2014-Lima).
0 D e s a p a r ic ió n f o r z a d a
«Que desde esta perspectiva dogmática no es posible sostener que el hecho
delictivo no está prescrito o que no exista tipicidad afirmada cuando ocurrieron
los hechos (...). Cabe puntualizar incluso que, según se afirmó, el acto de se
cuestración se produjo el cinco de octubre de mil novecientos noventa, como
a las doce y treinta horas por las inmediaciones de la tercera cuadra de la calle
real, a la altura del edificio Atlas (declaración del padre de una de las víctimas,
don Samuel Fernández Gómez (...), que a su vez es de carácter referencial, pero
sin identificar al testigo fuente: solo dijo que unos alumnos de la universidad así
se lo expresaron, los cuales a su vez tampoco vieron el hecho, y solo lo habían
escuchado de terceros no identificados).
En esa fecha el tipo legal de desaparición forzada no estaba en vigencia en
sede nacional como internacional. Pero como se trata de un delito permanente
todos los vinculados al mismo y quienes fungieron como jefes de las diferentes
LEGALES EDICIONES
instancias definitorias del accionar castrense resultan abarcados por esas dis
posiciones ulteriores. Además, no solo se requiere el acto de secuestración o
detención ilegal, sino la omisión de información del paradero del desaparecido.
Por lo demás, una característica básica de las relaciones entre Derecho Penal
interno y Derecho Penal Internacional, respecto de delitos internacionales, es su
aplicación retrospectiva, que no retroactiva, pues para su vigencia, introducido
el tipo legal en la legislación interna, la fecha de entrada en vigor se retrotrae
al momento en que rige en sede internacional si esta se expidió antes. En esta
misma perspectiva, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso
Barrios Altos, en la sentencia del catorce de marzo de dos mil uno, estatuyó
que, entre otros delitos, el de desaparición forzada, impide las disposiciones de
985
prescripción, por tratarse de una conducta prohibida en si misma por contra

venir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. Nadie puede sostener que la desaparición forzada no le
era conocida y que no sabía que constituía un crimen atroz proscripto por la
comunidad internacional. Una última reflexión que cabe añadir es la referida a
que se sostiene en los agravios que el crimen de lesa humanidad recién entró en
vigencia en el Estado peruano el uno de julio de dos mil dos. Ya se ha expuesto
las fechas precisas moduladas por el carácter permanente del delito. La fecha
citada corresponde al Estatuto de la Corte Penal Internacional respecto del cual
cabe afirmar dos cuestiones jurídicas i) que los delitos que allí se describen y
enumeran dicen que la competencia material de esa Corte -n o de su vigencia
mundial-, y la gran mayoría de esos crímenes internacionales ya existían en el
Derecho Internacional Penal; y, ii) el crimen internacional de lesa humanidad
tiene su nacimiento en la mitad del siglo XX y, específicamente, el delito de
desaparición forzada con los tratados ya mencionados, siendo estos siempre
delitos permanentes.
Que por consiguiente, definida la imprescriptibilidad del delito en cuestión —su
carácter de crimen internacional y su proscripción internacional absoluta por
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos- y la vigencia del artículo
320° del Código Penal, así como fue, desde sus avances dogmáticos, se trata de
un delito permanente y que obligación de informar no requiere para justificar o
no una condena, para justificar o no una condena, para establecer si los hechos
acusados se produjeron o no» (cfr. Considerandos noveno y décimo). (Recurso
de Nulidad 1493-2014-Lima).
0 D e s a p a r ic ió n f o r z a d a
«Que la privación de la libertad es presupuesto para el delito, pero no el ele
mento rector que lo configura. Es una exigencia de prueba del único escenario
en el cual es posible desaparecer forzosamente a otra persona. El denominado
“comportamiento típico” —conducta específica fundamentales la infracción
del deber de informar que tiene el funcionario público, y que asume por in
jerencia, al intervenir, de uno u otro modo, en la detención, legal o ilegal del
sujeto, o cuando sin saber participado materialmente en ella, tiene el deber de
cautelar al detenido; es, pues, un delito de infracción de deber. Es por ello, asi
mismo, un delito de omisión pura de garante (SILVA SÁNCHEZ, Jesús María.
La regulación de la comisión por omisión en el artículo 111°. En El nuevo Có
digo Penal: cinco cuestiones fundamentales. Barcelona: Editorial Bosch. Mil
LEGALES EDICIONES
novecientos noventa y siete, páginas setenta y uno y setenta y dos), aunque su

presupuesto sea una conducta comisiva de privación de la libertad -una mera
situación típica-.
La conducta específica fundamental está dada, desde el agente, por la omisión
de información o desaparición, lo que no permite reconocer un resultado típico
separable espacio temporalmente de aquella omisión (ausencia de una acción
determinada), y porque está en la posibilidad de informar acerca del paradero
del sujeto pasivo (capacidad para realizar la conducta). Esta infracción solo
puede ser realizada por un determinado círculo de sujetos, caracterizados por un
deber especial, con relación al bien jurídico protegido: caso de los funcionarios
986
públicos. El deber de informar tiene como base lo dispuesto por el artículo XI

de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, que
establece el deber de los agentes de las fuerzas del orden, de velar por la segu
ridad de los ciudadanos; y, sobre tal cometido, acota que: “Toda persona privada
de libertad debe ser mantenida en lugares de detención oficialmente recono
cidos y presentada sin demora, conforme a la legislación interna respectiva, a
la autoridad competente. Los Estados Parte establecerán y mantendrán registros
oficiales actualizados sobre sus detenidos y, conforme a su legislación intema,
los pondrán a disposición de los familiares, jueces, abogados, cualquier persona
con interés legítimo y otras autoridades”» (cfr. Considerando décimo segundo).
0 D e s a p a r ic ió n f o r z a d a c o m o d e lito p e r m a n e n t e
«En tal sentido, en aquellos casos en que el acontecimiento del que deriva la
imputación por dicho ilícito se produce antes de la vigencia del mismo como
ocurre con el caso de autos es necesario diferenciar entre la desaparición forzada
como supuesto fáctico o fenoménico y la desaparición forzada como delito. (...)
Por tanto, la forma como se expresa la desaparición forzada antes y con contem
poraneidad a la norma en referencia, hace que, en estos casos, su consumación
recién se connote con sujeción al principio de legalidad desde que entra en rigor
dicha figura penal y que sus efectos se irradien, válidamente, sobre el tramo de
la desaparición fenoménica contemporánea a dicha vigencia. Por lo demás, tal
compatibilidad entre principio de legalidad y dichos supuestos no resulta en
modo alguno arbitrario, si se tiene en cuenta que, según puntualiza la doctrina,
en materia de aplicación del principio del tempus regis actum tiempo de comi
sión del delito en los delitos de omisión importa no tanto la producción de un
resultado sino más bien el momento en el que se omite, a pesar de tener obliga
ción de actuar y existe la capacidad de acción, durante todo el periodo de tiempo
que sea posible hasta el último momento en que todavía sea posible la misma.
Consecuencia natural de lo anterior es que esta realidad de consumación de tipo
permanente que posibilita la cobertura penal de los supuestos de desaparición
forzada iniciados con anterioridad al año mil novecientos noventa y uno, y que
se prolongan con posterioridad a esa fecha; al mismo tiempo, hace surgir una
posibilidad de imputación coetánea y contemporánea a esa misma permanencia
para aquellos agentes con aptitud para ser sujetos activos del mismo» (cfr. BER
MEJOEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia penal actual de la Corte Suprema.
Volumen II. Ediciones Legales, Lima, 2015, pp. 1612-1613). (Recurso de Nu
LEGALES EDICIONES
0 D e lito d e d e s a p a r ic ió n f o r z a d a d e p e r s o n a s
«El delito de desaparición forzada es considerado como un crimen internacional
por el Derecho Internacional Penal Convencional. Además, actualmente, está re
gulado en nuestro derecho interno por el artículo 320° del Código Penal; norma
que prescribe: “El funcionario o servidor público que prive a una persona de su
libertad, ordenando o ejecutando acciones que tengan por resultado su desapari
ción debidamente comprobada será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de 15 años e inhabilitación conforme al artículo 36° inciso 1 y 2”.
987
(...) Ahora bien, tratándose de un delito complejo -en cuya comisión partici
pará normalmente más de un autor con un propósito delictivo común-, especial
mente grave, que puede ser cometido de muy diversas maneras, que se produce
en el ejercicio abusivo del poder del Estado, y que compromete el respeto de
los derechos fundamentales de la persona, afecta la idea misma de dignidad de
la persona y contenido nuclear de los derechos humanos más trascendentes -d e
ahí que se estima que el bien jurídico vulnerado tiene una naturaleza institu
cional-, es necesario precisar sus características, elementos y efectos. Así las
cosas, como es obvio y por imperio de los artículos 2°.24.d) y 139°. 9 y 11 de la
Constitución, así como del artículo II del Título Preliminar del Código Penal,
se ha de partir del principio o garantía de legalidad penal, expresado en el apo
tegma “nullun crimen, millapoena, nulla mensura sine lege", así como de la
necesaria correspondencia entre el Derecho interno y el Derecho Internacional
Penal.
El delito de desaparición forzada de personas, como se ha expuesto, está con
figurado por tratados internacionales, que han sido aprobados y ratificados por
el Estado peruano. Habida cuenta de la primacía en este ámbito, en la medida
que se refieren a derechos fundamentales, del Derecho Internacional (Sentencia
del Tribunal Constitucional del 25 de abril de 2006), es de rigor interpretar sus
normas con arreglo a la Declaración Universal de Derechos Humanos y con
los tratados y acuerdos internacionales (Cuarta Disposición Final y Transitoria
de la Constitución). Esta perspectiva, a su vez, permitirá mantener la unidad
del sistema jurídico. Es cierto que las normas internacionales en materia penal,
siempre que tengan un carácter incriminatorio, tienen un carácter de no autoa-
plicativas - non se lf executing—, pues requieren de una norma interna de desa
rrollo; pero ello, en modo alguno, significa disociar los tipos legales nacionales
de las exigencias internacionales, por lo que corresponde a la jurisdicción penal
ordinaria armonizar en lo posible el tipo de lo injusto del delito de desaparición
forzada de personas con las exigencias de la normativa supranacional.
La principal distancia entre el tipo legal nacional y las normas internacionales
se da en el ámbito del sujeto activo y, tal vez, en relación a la descripción del
elemento fundamental del tipo legal de desaparición forzada.
A. La CIDH ha declarado con absoluta claridad en la SCIDH Gómez Palomino,
del 22 de noviembre de 2005, que la Convención Interamericana sobre Desa
parición Forzada y demás instrumentos internacionales consideran como sujeto
activo del delito tanto a un agente estatal como un agente no estatal “personas
LEGALES EDICIONES
o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia

del Estado” (párrafos 100-102). La incompleta descripción típica del artículo
320° del Código Penal, en este ámbito, ha sido reiterada en la SCIDH Anzualdo
Castro, del 22 de septiembre de 2009 (párrafos 164-167).
B. El elemento esencial del delito de desaparición forzada es la no información
sobre la suerte o el paradero de la persona a quien se ha privado, legal o ilegal
mente, de su libertad. El artículo 320° del Código Penal se limita a señalar la
“desaparición debidamente comprobada” de toda persona a quien se privó de su
libertad. Siendo así, será del caso entender las acciones de desaparición debi
damente comprobada ejecutadas por agentes estatales como la no información
988
de aquellos sobre la suerte o el paradero de la persona a quien se ha privado de

su libertad.
El tipo legal de desaparición forzada, en cuanto a su conducta típica, es un delito
complejo que puede ser cometido de diversas maneras. Son dos las conductas
sucesivas que han de tener lugar para la tipificación de este ilícito: a) la privación
de libertad de una persona, a quien se la oculta, y cuyo origen puede ser ab initio
legal o ilegal (SSCIDH Trujillo Oroza, del 26 de enero de 2000, y Heliodoro
Portugal, del 12 de agosto de 2008); y b) la no información sobre la suerte o el
paradero de la persona a quien se le ha privado de su libertad. La desaparición
"debidamente comprobada no dar información de una persona, a quien no se
le encuentra en los lugares donde normal o razonablemente debía estar -desco
nocimiento de su localización-, precisamente, se consolida cuando se cumple
este elemento, esto es, no brindar la información legalmente impuesta sobre el
paradero o situación jurídica del afectado, que ha de tener, como presupuesto o
como acción preparatoria incorporada al tipo legal, la privación de libertad del
individuo sobre el que recae la acción típica -acto inicial-.
La no información es, por consiguiente, el elemento esencial del tipo legal, cuyo
fin y efecto automático es sustraer a la persona privada de libertad de la protec
ción de la ley, esto es, impedir o dificultar la protección jurídica del afectado, a
quien se le sustrae. Este elemento no requiere que el autor de la privación de la
libertad sea al mismo tiempo de la negativa a brindar información [KAI AMBOS
y MARIA LAURA BÓHM: La desaparición forzada de personas como tipo
penal autónomo. En: Desaparición Forzada de Personas -A nálisis comparado
e internacional, (Coordinador: KAI AMBOS), Profis, Editorial Temis, Bogotá,
2009, páginas 232/233], aunque por lo general, según la experiencia en este tipo
de delitos, la privación de libertad y la desaparición propiamente dicha forman
parte de un mismo operativo, plan o estrategia.
El tipo legal nacional de desaparición forzada de personas, al igual que la Con
vención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas [similar es el
caso del delito de torturas en relación con la Convención contra la Tortura y
otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes], no exige el elemento
contextual “ataque generalizado o sistemático contra una población civil” el que
se deben integrar los hechos individuales de desaparición forzada. Esta última
exigencia se presenta en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo
7o. 1, que le atribuye la condición de crimen de lesa humanidad y, por ende,
derechamente, adquiere el carácter de imprescriptible -artículo 29° del ECPI-.
LEGALES EDICIONES
Si no se presenta el elemento contextual el hecho individual antes descrito con

figurará un delito contra los derechos humanos, cuya criminalización se impone
en virtud del Derecho Internacional Convencional y constituye violaciones
graves de estos derechos que se producen en el ejercicio abuso del poder del
Estado. La imprescriptibilidad del delito de desaparición forzada de personas,
aun cuando no se presente el aludido elemento contextual, está afirmada por el
artículo VII de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de
Personas. El fundamento de esta disposición reside en que su práctica por parte
de funcionarios o servidores públicos infringe deberes estatales vinculados al
respeto de los derechos fundamentales de la persona, entre ellos esencialmente
989
el derecho a la personalidad jurídica [MONTOYA VIVANCO, Yván. La des

aparición forzada de personas como delito permanente: consecuencias dog
mático penales, Cuaderno de Trabajo número 11, Departamento Académico de
Derecho PUCP, Lima, Agosto, 2009, página 28].
(...) El delito de desaparición forzada de personas es un delito especial propio.
Solo puede ser perpetrado por un agente estatal competente para informar sobre
el paradero o situación jurídica del afectado -aquí reside, como ha quedado ex
puesto, el principal defecto de la legislación nacional, censurada por la CIDH,
puesto que el Derecho Internacional Penal también comprende a una organi
zación política, sin que necesariamente pertenezca a la estructura estatal-. El
agente estatal, como sujeto cualificado, mantiene un deber específico sobre el
suceso, de carácter extrapenal respecto al sujeto privado de la libertad, dada la
posición de proximidad fáctica con respecto a la vulnerabilidad del bien jurídico
[MONTOYA VIVANCO, Yván. La desaparición forzada de personas como de
lito permanente consecuencias dogmático penales. En: Cuaderno de trabajo nú
mero 11, PUCP, Lima, agosto 2009].
La jurisprudencia de la CIDH (SSCIDH Velásquez Rodríguez, del 29 de julio de
1988; Godínez Cruz, del 20 de enero de 1989; Gómez Palomino, del 22 de no
viembre de 2005; Blake, del 24 de enero de 1998) y del Tribunal Constitucional
(STC Villegas Namuche, número 2488-2002-HC/TC, del 18 de marzo de 2004)
insisten en que se trata de un delito pluriofensivo, de una violación múltiple y
continuada de varios derechos fundamentales y convencionales, más precisa
mente de lesión de la libertad personal y de peligro a la integridad personal, a
la seguridad y a la vida [MODOLELL GONZÁLES, Juan Luis. El crimen de
desaparición forzada de personas según la jurisprudencia de la Corte Inte
ramericana de Derechos Humanos. En: Revista Derecho PUCP, número 63,
noviembre 2009, página 144], cuya comisión acarrea otros delitos conexos, más
aún en un contexto de violación sistemática o generalizada de violación de los
derechos humanos.
Esas referencias, empero, están vinculadas a la responsabilidad internacional
del Estado, y si es de rigor concentrarse en el Derecho Penal -Internacional
y nacional- necesariamente cabe afirmar la autonomía del delito en cuestión
[así considerado incluso por la SCIDH Anzualdo Castro, párrafo 59] -que no
puede ser considerado como un supuesto agravado de delitos preexistentes- y la
necesidad de un bien jurídico propio. Por consiguiente, el objeto de lesión o el
LEGALES EDICIONES
desvalor de la acción específico -m ás allá de reconocer que en todos los delitos

contra los derechos humanos cometidos por agentes estatales que integran la
Policía Nacional o las Fuerzas Armadas el bien jurídico común está referido
a las garantías institucionales para el ejercicio de los derechos fundamentales
frente al ejercicio a abusivo del poder público—se ha de residenciar en sentido
estricto, en tanto la finalidad del delito es abstraer al individuo del ámbito de
protección de la ley [VÉLEZ FERNANDEZ, Giovanna. La Desaparición For
zadas de las Personas y su tipificación en el Código Penal Peruano, Pontificia
Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial, Lima 2004, página 111], en la
protección de la personalidad jurídica -n o solo en la dimensión jurídico pro
cesal de protección al ser humano sino se niega al ser humano en su calidad de
990
tal, como centro integral de derechos y obligaciones- [MONTOYA VIVANCO,

Yván. La desaparición forzada de personas como delito permanente: conse
cuencias dogmático penales. Obra citada, página 15], en el derecho a la admi
nistración de justicia y al esclarecimiento de los hechos, en sus tres niveles, a
saber: individual, familiar y social [así, IVAN ME1NI y KAI AMBOS. Obra
citada, páginas 121 y 224], Esta figura, por ende, protege un doble interés in
dividual y público al exigir el cumplimiento del deber de información sobre la
privación de la libertad.
El delito de desaparición forzada, por la forma de afectación del objeto de pro
tección, es un delito permanente. Ahora bien, este delito se consuma cuando
el individuo privado de su libertad desaparece, y ello ocurre cuando el agente
estatal no brinda información sobre la privación de libertad de una persona o
sobre su paradero y, de ese modo, “(•■•) sustrae a la víctima de sus derechos y
de la capacidad de defensa e impide que la administración de justicia pueda
ejercer sus funciones y deberes jurisdiccionales y de protección” [GALAIN
PALERMO, Pablo. Uruguay: El delito de desaparición forzada. En: Desapari
ción Forzada de Personas -A nálisis comparado e internacional, (Coordinador:
KAI AMBOS), obra citada, página 151].
Los delitos permanentes, como se sabe, se caracterizan porque la conducta típica
se consuma en el tiempo. La consumación del delito -e n puridad, agregamos, su
terminación o consumación material- no concluye con la realización del tipo,
sino que se mantiene por la voluntad del autor a lo largo del tiempo [GARCÍA
CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Editorial Grijley, Lima, 2008,
página 315],
Siendo así, en el delito de desaparición forzada de personas la fase consumativa
se extiende, la ofensa al bien jurídico se prolonga en el tiempo, en virtud al
mantenimiento del comportamiento peligroso del agente -dependiente en su
totalidad de su ejecución de la voluntad del agente—; esto es, en el caso con
creto, hasta que no se da la información correspondiente sobre el paradero del
afectado, mientras el deber de informar no sea satisfecho. El momento en que
tal permanencia cesa se presenta cuando se establezca el destino o paradero de
la víctima -esta “aparece”—, o cuando sean debidamente localizados e identi
ficados sus restos (SCIDH Heliodoro Portugal, párrafo 34); se supere, de este
modo, la falta de información que bloquee los recursos materiales y legales para
el ejercicio de derechos y el esclarecimiento de los hechos, y mientras de este
modo perdure el dolor e incertidumbre en los allegados de la persona desapa
LEGALES EDICIONES
recida y en la sociedad en general [KAI AMBOS/MAR1A LAURA BÓHM: La

desaparición forzada de personas como tipo penal autónomo. En: Desapari
ción Forzada de Personas - Análisis comparado e internacional, (Coordinador:
KAI AMBOS), Obra citada, p. 250].
Compatible con lo expuesto es el artículo 17° de la Declaración de Naciones
Unidas sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones for
zadas, que preceptúa: “Todo acto de desaparición forzada será considerado de
lito permanente mientras sus autores continúen ocultando la suerte y el paradero
de la persona desaparecida y mientras no se hayan esclarecido los hechos”. De
la misma manera, el artículo III de la Convención Interamericana sobre Desa
991
parición Forzada de Personas estipula que: “(■•■) Dicho delito será considerado
como continuado [sic] o permanente mientras no se establezca el destino o pa
radero de la víctima”.
La situación antijurídica duradera puede cesar debido a diversos factores, tales
como la propia voluntad del agente -cuando se decida a informar sobre el pa
radero de la víctima-, la intervención de cursos salvadores -descubrimiento del
paradero de la víctima y de su situación por terceras personas o por decisión
judicial que resuelve dicha situación de incertidumbre; la víctima recupera la
libertad y por tanto “aparece”- , o la cesación del deber de informar del agente
involucrado, de uno u otro modo, en la privación de libertad -extraordinaria
mente cuando este devenga en incapaz absoluto- [MONTOYA VIVANCO,
Yván, Obra citada, página 25].
Por lo demás, el carácter permanente que implica la desaparición forzada ori
gina, conforme a las SSCIDH Velásquez Rodríguez (párrafo 181), Godínez
Cruz (párrafo 186), y Aloeboetoe y otros (párrafo 109), que la obligación de
los poderes públicos de investigar lo sucedido subsista mientras dure la incerti
dumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida [REMOTTI CARBO-
NELL, José Carlos: La Corte Interamericana de Derecho Humanos. Editorial
Idemsa, Lima, 2004, página 344]. La CIDH entiende, por lo demás, que la exi
gencia de que los Estados investiguen la suerte de las personas desaparecidas,
las circunstancias y la identificación de los responsables, viene a configurar un
nuevo derecho de carácter jurisprudencial» (cfr. Considerandos 6, 7, 9, 10, 12,
13 y 14). (Acuerdo Plenario N° 9-2009/CJ-116).
0 A l c a n c e s del d e lito d e d e s a p a r ic ió n f o r z a d a d e p e r s o n a s
«Que, en atención a las características del delito de desaparición forzada de per
sonas, al ámbito de los agravios hechos valer y a los concretos problemas que
suscita, corresponde fijar algunos lineamientos básicos del mismo, para decidir
sistemáticamente el presente recurso.
A. El tipo legal de desaparición forzada de personas ha sido calificado por
nuestro sistema penal como un delito contra la humanidad, puesto que, desde
una perspectiva genérica y en atención al Título en el que está inserto, lesiona
los derechos fundamentales del ser humano, la propia esencia de la dignidad
humana, aunque específicamente vulnera la protección que la ley debe dis
pensar a toda persona, a la que arbitrariamente se le priva de su libertad y se le
LEGALES EDICIONES
niega sistemáticamente la efectividad del ejercido de los recursos legales y de

las garantías procesales que lo tutelan. Así lo califica, como se ha expuesto, la
vigente Ley número veintiséis mil novecientos veintiséis, del veintiuno de fe
brero de mil novecientos noventa y ocho, que lo incorporó en el Código Penal,
conjuntamente con los delitos de genocidio y tortura, en el Título XIV-A de
su Libro Segundo. Esa norma reemplazó al Decreto Ley número veinticinco
quinientos noventa y dos, del dos de julio de mil novecientos noventa y dos [an
teriormente, como se sabe, el Código Penal de mil novecientos noventa y uno
-Decreto Legislativo número seiscientos treinta y cinco, del ocho de abril de
mil novecientos noventa y uno- tipificó por primera vez esta figura delictiva en
su originario artículo trescientos veintitrés y lo incorporó en el Título dedicado
992
a los delitos contra la Tranquilidad Pública - terrorismo; artículo que, a su vez,

fue derogado por el Decreto Ley número veinticinco mil cuatrocientos setenta
y cinco, del seis de mayo de mil novecientos noventa y dos, que configuró in
dependientemente del Código Penal el delito de terrorismo y derogó los tipos
legales que lo integraban],
B. El delito de desaparición forzada de personas tiene como nota<: caracterís
ticas su estructura y modus operandi complejo. Implica no solo la privación
de libertad de una persona -sobre la que recae la acción típica- por agentes
del Estado -así en la concepción limitada de nuestro legislador-, sino también
el ocultamiento sistemático de tal aprehensión para que el paradero de la víc
tima se mantenga desconocido, lo que permite calificarlo de delito permanente,
de resultado y, esencialmente, especial propio. Para ello, el agente asume una
actitud negativa a informar sobre el paradero del agraviado, con lo que crea
y mantiene un estado de incertidumbre acerca de su destino, de suerte que el
desaparecido queda fuera del amparo de la ley, así como de toda posibilidad de
tutela judicial [véase el artículo II de la Convención Interamericana sobre Des
aparición Forzada de Personas y el artículo siete del Estatuto de la Corte Penal
Internacional o Estatuto de Roma].
C. Lo expuesto, es de reiterar, autoriza a calificar, en lo más relevante a estos
efectos recursales, que la desaparición forzada de personas es un delito per
manente [se crea una situación antijurídica como consecuencia de la acción
punible, cuyo mantenimiento depende de la voluntad del autor, de modo que
en cierta medida el hecho se renueva permanentemente; ello sucede con este
delito, a consecuencia de la privación de libertad de la persona y, luego, con su
efectiva desaparición, que margina al individuo de toda tutela jurídica efectiva,
que estará presente mientras tal estado subsista) y especial propio [la conducta
solo es punible a título de autor si es realizada por ciertos sujetos, en este caso:
funcionarios o servidores públicos]. Cabe puntualizar que el Tribunal Consti
tucional en la Sentencia número dos mil cuatrocientos ochenta y ocho-dos mil
dos-HC/TC, del dieciocho de marzo de dos mil cuatro, igualmente calificó este
tipo legal de delito permanente.
D. Pero, además, la complejidad del delito estriba en que es un tipo legal de
varios actos o de pluralidad de actos. Son dos las acciones que lo configuran: la
privación de la libertad de una persona, y la ulterior desaparición de aquella, que
se expresa de diversas formas bajo el común denominador de no dar razón del
detenido ilegalmente, ocultar su estado o, en todo caso, no acreditar haberlo de
LEGALES EDICIONES
jado en libertad, sustrayéndolo del amparo legal del sistema. Debe entenderse,
de otro lado, que por tratarse de un delito de varios actos, subjetivamente, el
primer acto debe estar conectado a los posteriores, formando parte de un plan.
E. Es particularmente decisivo, desde la perspectiva de la aplicación de la ley
penal en el tiempo, la determinación de la punibilidad de la conducta, en la me
dida en que, en el presente caso, parte de ella se realizó antes de la entrada en
vigor de la ley que criminalizó la desaparición forzada de personas. Esto es lo
que ocurrió con los imputados recurrentes y recurridos.
Se entiende en estos casos, a fin de no infringir la regla, constitucionalmente
relevante, de la no retroactividad, que el hecho permanente será sancionado bajo
9 93
el imperio de la ley que lo tipificó si el agente obra en todo o en parte luego del
momento que entró en vigor. La situación antijurídica creada por el autor nece
sariamente debe alcanzar al periodo de vigencia de la nueva ley, entendido este
como la totalidad del espacio temporal hasta la consumación del delito.
En el caso de autos esto último es lo que aconteció; y, por ello, no es posible
sostener que la conducta privación de libertad y ulterior desaparición de las
víctimas no puede ser sancionada bajo el tipo legal de desaparición forzada de
personas» (cfr. Considerando quinto). (Recurso de Nulidad 1598-2007-Lima).
CAPÍTULO III
TORTURA
TORTURA
| ART ÍC U LO 321
El funcionario o servidor público, o cualquier per
sona con ei consentimiento o aquiescencia de
aquel, que inflige dolores o sufrimientos graves,
sean físicos o mentales, a otra persona o la so
mete a cualquier método tendente a menoscabar
su personalidad o disminuir su capacidad mental
o física, es reprimido con pena privativa de libertad
no menor de ocho ni mayor de catorce años.
La pena privativa de libertad es no menor de
quince ni mayor de veinte años, cuando la víctima:
a. Resulte con lesión grave.
b. Tiene menos de dieciocho años o es mayor de
sesenta años de edad.
c. Padece de cualquier tipo de discapacidad.
d. Se encuentra en estado de gestación.
e. Se encuentra detenida o recluida, y el agente
LEGALES EDICIONES
abusa de su condición de autoridad para co

meter el delito.
Si se produce la muerte de la víctima y el agente
pudo prever ese resultado, la pena privativa de li
bertad es no menor de veinte ni mayor de veinti
cinco años.n
cado el 07-01-2017.
994
JSÜCOMENTARIO: ____________________________ __________ _

La tortura exige básicamente la concurrencia de tres elementos sine
qua non: un elemento material consistente en las propias acciones que
constituyen tortura, es decir, condiciones o procedimientos que por su na
turaleza, duración u otras circunstancias supongan al sujeto pasivo sufri
mientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus facultades
de conocimiento, discernimiento o decisión o cualquier otro procedimiento
que atente contra su integridad moral. Asimismo, tenemos la cualifica-
ción del sujeto activo como representante del poder del Estado, esto es,
aquella autoridad encargada de instituciones destinadas a custodiar por
algún tiempo a personas sujetas a una denuncia o proceso; y por último,
un elemento teleológico, que exige una determinada finalidad para confi
gurar automáticamente ese ilícito penal y está orientado concretamente a
obtener una confesión o información de cualquier persona o de castigarla
por un hecho que haya cometido o se sospeche que lo ha realizado.
Asimismo, en el artículo 2o, numeral 24, literal h), encontramos de
manera expresa la prohibición a las prácticas de tortura que hace la Cons
titución peruana, el mismo que reza así: “Nadie debe ser víctima de vio
lencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos
o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de
la persona agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir por sí misma
a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la vio
lencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad”. El Comité de Dere
chos Humanos ha afirmado que el objetivo de la prohibición de la tortura y
los maltratos en virtud del artículo 7o del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos es proteger la dignidad y la integridad física mental de
las personas.
En definitiva, el delito de tortura es pluriofensivo. Asimismo, el artículo
2 o de la Convención Americana para Prevenir y Sancionar la tortura des
cribe claramente qué es lo que se entiende por tortura: “Para los efectos
de la presente Convención se entenderá por tortura todo acto realizado in
tencionalmente por el cual se inflinjan a una persona penas o sufrimientos
LEGALES EDICIONES
físicos o mentales, con fines de investigación criminal, como medio inti-

midatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como pena
o con cualquier otro fin. Se entenderá también como tortura la aplicación
sobre una persona de métodos tendientes a anular la personalidad de la
víctima o a disminuir su capacidad física y mental, aunque no causen dolor
físico o angustia psíquica”. Nuestro país ha ratificado estos convenios por
lo cual se ha convertido en garante y defensor de los derechos contenidos
en ellas. En este sentido el artículo 321° prescribe y sanciona el delito de
tortura de la siguiente manera: “(...) El funcionario o servidor público o
cualquier persona, con el consentimiento o aquiescencia de aquel, que
995
inflija a otro dolores o sufrimientos graves, sean físicos o mentales, o lo so

meta a condiciones o métodos que anulen su personalidad o disminuyan
su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o aflicción
psíquica, con el fin de obtener de la víctima o de un tercero una confesión
o información, o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o
se sospeche que ha cometido, o de intimidarla o de coaccionarla, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de
diez años.

El bien jurídico protegido por este tipo penal según un sector de la
doctrina es la garantía irrenunciable de todo ser humano al respeto de
sus derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente como base
de la sociedad democrática793. Otro sector de la doctrina señala que es el
derecho fundamental a la integridad personal física, psicológica o moral,
entendida en el sentido clásico de derecho subjetivo frente al individuo
frente al Estado.
La tortura es una de las instituciones de la más rancia prosapia. Para
no hablar nada más que de los países que nos legaron su cultura; se
la practicó en la democracia de Grecia, en Roma, y de esta pasó a los
pueblos germanos donde compaginó armoniosamente con las ordalías y
juicios de Dios794. Dentro del momento histórico, el mismo Beccaria decía,
en el Capítulo 16, lo siguiente: “Una crueldad, consagrado por el uso de la
mayor parte de las Naciones, es la tortura del reo mientras se desarrolla el
proceso, bien para constreñirlo a que confiese un delito, bien por las con
tradicciones en que puede incurrir, bien para el posible descubrimiento de
sus cómplices, bien por no sé qué metafísica e incomprensible purgación
de infamia, bien finalmente, por otros delitos de que pudiera ser reo, pero
de los cuales no se lo acusa”795.
Los actos de tortura han estado también vinculados con la ejecución
de las penas con lo cual se conecta con el principio de humanidad de las
penas, que se refiere a la progresiva humanización que se reclama por la
doctrina y se exige en los textos legales para el cumplimiento de las penas
LEGALES EDICIONES
privativas de libertad, en su permanente afán de conseguir la resoclali-

zación del penado. En cuanto sean inevitables, las cárceles tienen que
garantizar unas condiciones de humanidad mínimas, como lo exigen las
condiciones mínimas de la ONU. Es preciso distinguir entre la idea reso-
793 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 1984. En: Delitos con
tra la tortura en el Perú. Iván Montoya. Instituto de Defensa Legal. Lima 1998. p. 11.
794 Así, ODERIGO, Marco. La tortura, memoria y balance. En: LL. 1983-A, p. 798.
795 BECCARIA. De los delitos y las penas. Traducción de Juan Antonio de las Casas, Buenos
Aires, 1994, p. 52.
996
cializadora entendida como postulado y fin legitimador del Derecho Penal

en su conjunto, por un lado; y el principio de humanidad de las penas, por
otro como postulado “garantista” y limitador del Derecho Penal.
En la jurisprudencia peruana, por su parte, se ha conceptualizado
que en la tortura básicamente deben concurrir por lo menos tres ele
mentos sine qua non: un elemento material consistente en las propias
acciones que constituyen tortura, es decir, condiciones o procedimientos
que por su naturaleza, duración u otras circunstancias supongan al sujeto
pasivo sufrimientos físicos o mentales, la supresión o disminución de sus
facultades de conocimiento, discernimiento o decisión, o cualquier otro
procedimiento que atente contra su integridad moral; asimismo, tenemos
la cualificación del sujeto activo como representante del poder del Estado,
esto es, aquella autoridad encargada de instituciones destinadas a cus
todiar por algún tiempo a personas sujetas a una denuncia o proceso; y,
por último, un elemento teleológico que exige una determinada finalidad
para configurar autónomamente ese ilícito penal y está orientado con
cretamente a obtener una confesión o información de cualquier persona
o de castigarla por un hecho que haya cometido o se sospeche que ha
realizado796.
JURISPRUDENCIA:
0 e l e m e n t o s t íp ic o s del d e l it o d e t o r t u r a
«Por su parte, el Código Penal peruano, que tipifica este delito en el artículo
trescientos veintiuno, señala las siguientes características típicas: a) El sujeto
causante de este delito puede ser tanto un funcionario o servidor público como
un particular, b) Que se causen dolores o sufrimientos graves o que se someta a
alguien a condiciones o métodos que anulen su personalidad o disminuyan su
capacidad física o mental, c) Asimismo, establece como fines de la tortura: i)
Obtener confesión o información, ii) Castigar a la víctima por cualquier hecho
que haya cometido, iii) Intimidarla o coaccionarla.
En ese sentido, el delito de tortura descrito en nuestro ordenamiento penal, exige
básicamente la concurrencia de tres elementos: a) un elemento material consis
tente en las propias acciones que constituyen el delito de tortura; esto es, apli
LEGALES EDICIONES
cación de condiciones o procedimientos que por su naturaleza, duración u otros

factores infrinjan al sujeto pasivo sufrimientos físicos o mentales, la supresión
de sus facultades de conocimiento, discernimiento o decisión, o cualquier otro
acto que atente contra su integridad moral, b) La calidad del sujeto activo de re
presentante del Estado, es decir, el ser autoridad encargada de instituciones des
tinadas a custodiar por algún tiempo a personas sujetas a una denuncia, proceso
o cualquier asunto de similar índole, c) Finalmente, un elemento teleológico que
796 Expediente N 8 09-99. A yacucho, Corte Suprema de Justicia de la República. Primera Sala
Penal Transitoria. *
997
exige finalidad alternativa de procurar obtener una información o confesión por

parte de la víctima o un tercero; de intimidarla o coaccionarla; o de castigarla
por cualquier hecho que haya cometido» (cfr. Considerandos octavo y noveno).
0 LOS ACTOS DE TORTURA EN EL MARCO DEL EJERCICIO DE REPRESIÓN

IMPORTAN CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD IMPRESCRIPTIBLES
«La Declaración Universal de los Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, han establecido la prohibición de los actos de
tortura, constituyendo, conjuntamente con la Declaración sobre la Protección
de todas las Personas contra la Tortura, adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en diciembre de mil novecientos setenta y cinco, las pri
meras acciones concretas contra el fenómeno de los actos de tortura efectuados
contra las personas. Asimismo, se cuenta con la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre, suscrita en abril de mil novecientos cuarenta
y ocho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos adoptada en mil
novecientos sesenta y nueve, que entró en vigor en mil novecientos sesenta y
ocho, como aquellos instrumentos de carácter internacional que enumeraron
los derechos humanos universales y la necesidad de protegerlos.
Ya luego, más específicamente, se cuenta con la Convención Interamericana
para Prevenir y Sancionar la Tortura, adoptada en mil novecientos ochenta y
cinco, la cual entró en vigor el veintiocho de febrero de mil novecientos ochenta
y siete, como aquella disposición que define los actos de tortura y la ilegalidad
de los mismos , estableciendo quien puede ser procesado y sancionado como
torturador, determinando enfáticamente que “la obediencia de órdenes” no será
considerada como excusa justificable para infligir torturas, como tampoco la
existencia de ninguna circunstancia excepcional, sea tiempo de guerra o peligro
potencial de un prisionero, para justificar su uso. Conforme con lo establecido
por los diversos instrumentos internacionales de protección efectiva de los de
rechos humanos y, en atención a la naturaleza de los hechos imputados ma
teria de análisis, podemos concluir que estos configuran el supuesto de actos de
tortura, considerando por el derecho penal internacional como crimen de lesa
humanidad con el carácter de imprescriptible (...)» (cfr. Considerandos 2.3.1 y
2.3.2). (Recurso de Nulidad N° 3095-2013-Lima).
0 Fin e s t íp ic o s d e la t o r t u r a
LEGALES EDICIONES
«A mayor argumentación, se debe tener en cuenta que la doctrina nacional ha

interpretado que en nuestro ordenamiento penal, la tortura exige tres tipos de
finalidades: a) inquisitiva, para obtener información; b) punitiva, para imponer
un castigo por algo que se sospecha el sujeto pasivo ha cometido; c) intimida-
toria, esto es, para que el mismo sujeto no vuelva a cometer el hecho delictivo
o no se involucre en su ejecución. Se trata de una fórmula cerrada, en la que no
caben otros fines para que el hecho tipifique como tortura. Evidentemente, los
acusados implicados en el presente proceso actuaron bajo la primera finalidad,
es decir, con una predisposición inquisitiva, habida cuenta que sometieron a
maltratos físicos y psicológicos a la víctima, con la finalidad de buscar infor-
99 8
mación sobre el presunto autor del hurto de un balón de gas. En consecuencia,

los argumentos esgrimidos por los recurrentes, a criterio de este órgano juris
diccional supremo, no son de recibo para acreditar el comportamiento doloso de
los agentes traducido en el exclusivo propósito de privar de su libertad física al
agraviado, consecuentemente, al no concurrir los elementos configurativos de
tipicidad subjetiva de esta figura delictiva, la absolución materia de recurso por
el delito de secuestro debe confirmarse» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Ju
risprudencia penal actual de la Corte Suprema. Volumen II. Ediciones Legales,
Lima, 2015, p. 1626). (Recurso de Nulidad N° 1252-2011-Cusco).
0 El e m e n t o s t íp ic o s d e l a t o r t u r a
«Respecto al delito de tortura es de precisar: a) que este delito, incorporado en
el artículo trescientos veintiuno del Código Penal por el artículo uno de la ley
número veintiséis mil novecientos veintiséis, del veintiuno de febrero de mil
novecientos noventa y ocho, es un hecho punible contra la humanidad, en cuya
virtud el bien jurídico protegido es la defensa y tutela de la propia dignidad
humana, a través de las garantías y los derechos fundamentales de la persona,
reconocidos en la Constitución Política del Estado y en los tratados internacio
nales que forman parte del derecho interno; b) que, por consiguiente, el respeto
y la protección a la dignidad humana por el Estado, sus órganos y funcionarios
es una obligación regulada por el artículo uno, por los incisos primero y séptimo
del artículo dos y por el artículo siete de la Constitución Política, así como por
el artículo siete del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratifi
cado por el Perú el veintiocho de marzo de mil novecientos setenta y ocho, y
por el inciso primero del artículo cinco de la Convención Americana de Dere
chos Humanos, ratificada por el Perú el veintiocho de julio de mil novecientos
setenta y ocho; c) que en esos instrumentos jurídicos se garantiza que nadie sea
sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, que
afecten su integridad física, psíquica o moral; d) que la conducta típica consiste
en que el sujeto activo -funcionario o servidor público o cualquier persona, con
el consentimiento o aquiescencia de aquel- ocasionar a otro dolores o sufri
mientos graves, sean físicos o mentales, o someterla a condiciones o métodos
que anulen su personalidad o disminuyan su capacidad física o mental, aunque
no causen dolor físico o aflicción psíquica -ello importa entender que se trata
de un delito especial, en cuya virtud la tortura no solo implica una vulneración
de la integridad moral sino un abuso de poder y una quebrantamiento de las
garantías legales y constitucionales de una persona-; e) que la tipicidad sub
LEGALES EDICIONES
jetiva, aparte del dolo, requiere la presencia de un elemento subjetivo especial

referido a la finalidad perseguida por el sujeto activo con la comisión de dichos
actos: el agente debe realizar la conducta o comportamiento con la finalidad
de obtener de la víctima o de un tercero, una confesión o información, para
castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se sospeche que ha come
tido, o para intimidarla o coaccionarla -fines vejatorios, en sentido amplio-; f)
que constituye circunstancia agravante específica que se ocasione la muerte del
agraviado o se le causen lesiones graves, siempre que el agente haya podido
prever tales resultados» (cfr. Considerando cuarto). (Recurso de Nulidad
N° 1276-2005-Ayacucho).
999
T O R T U R A C O M E T ID A P O R P R O F E S IO N A L
DE LA SALUD
El médico o cualquier profesional sanitario que
cooperara en la perpetración del delito señalado
en el artículo anterior, será reprimido con la misma
pena de los autores f>
(*) Artículo in c o rp o ra d o p o r el artículo 1 de la Ley N° 26926, publi
cada el 21-02-98.
CAPÍTULO IV
DISCRIMINACIÓN**»
(*) Capítulo incorporado por el artículo 1 de la Ley N° 27270, publi
cada el 29-05-2000 - Ley contra actos de discriminación.
D IS C R IM IN A C IÓ N E IN C IT A C IÓ N A L A D IS
C R IM IN A C IÓ N
El que, por sí o mediante terceros, realiza actos
de distinción, exclusión, restricción o preferencia
que anulan o menoscaban el reconocimiento,
goce o ejercicio de cualquier derecho de una per
sona o grupo de personas reconocido en la ley,
la Constitución o en los tratados de derechos hu
manos de los cuales el Perú es parte, basados en
motivos raciales, religiosos, nacionalidad, edad,
LEGALES EDICIONES
sexo, orientación sexual, identidad de género,

idioma, identidad étnica o cultural, opinión, nivel
socio económico, condición migratoria, disca
pacidad, condición de salud, factor genético, fi
liación, o cualquier otro motivo, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de dos
ni mayor de tres años, o con prestación de ser
vicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte
jornadas.
1000
Si el agente actúa en su calidad de servidor civil, o

se realiza el hecho mediante actos de violencia fí
sica o mental, a través de internet u otro medio aná
logo, la pena privativa de libertad será no menor de
dos ni mayor de cuatro años e inhabilitación con
forme a los numerales 1 y 2 del artículo 36P
cado el 06-01-2017.
JURISPRUDENCIA:
0 D is c r im in a c ió n
«Que, por otro lado, el delito de discriminación, previsto en el artículo trescientos
veintitrés del Código Penal, sanciona a aquel que por sí o mediante terceros, dis
crimina a una o más personas o grupo de personas, o incita o promueve en forma
pública actor discriminatorios, por motivo racial, religioso, sexual, de factor gené
tico, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria,
opinión político o de cualquier índole, o condición económica, con el objeto de
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la per
sona; siendo que, en el presente caso la tesis fiscal radica en que el encausado dio un
trato discriminatorio al agraviado con respecto a los demás efectivos policiales, por
motivo de su enfermedad de poliglobulia secundaria, al haberle manifestado que no
trabaja con personas enfermas, lo cual habría ocurrido con fecha veinte de febrero de
dos mil nueve. Al respecto, se advierte que dicha imputación se encuentra respaldad
únicamente en lo declarado por el propio agraviado en su declaración (...) en la que
refirió: “considero que el Comandante denunciado me discriminó porque el veinte
de febrero de dos mil nueve, (...) fuimos a recoger al comandante Luis Alberto Cueva
Dávila, a la ciudad de Cerro de Pasco y en esa fecha me afectó la altura, sintiendo
malestar como mareos y dolor en la parte frontal de la cabeza, desde esa fecha es
que el Comandante se incomodó, presentando su indiferencia hacia mi persona con
una actitud discriminatoria como si mi enfermedad fuera contagiosa, llegando in
cluso, en presencia del Capitán Walter Colina Mendoza, a decirme: “yo no trabajo
con personas enfermas, yo trabajo con gente operativa”; sin embargo, además de la
categórica negación de cargos efectuada por el procesado durante el proceso (...)»
(cfr. Considerando quinto). (Recurso de Nulidad N° 24-2012-Pasco).
LEGALES EDICIONES
0 D i s c r im in a c ió n c o n t r a la m u j e r
«La discriminación contra la mujer es un problema social que aún pervive en
nuestra sociedad, que vulnera no solo el derecho a la igualdad real y efectiva
entre los sexos, sino que también vulnera el derecho al libre desarrollo de la
personalidad de las mujeres y constituye una amenaza contra los derechos a la
salud y a la vida de las mujeres embarazadas.
A ello debe sumarse que la discriminación a las mujeres embarazadas también
vulnera el derecho a la familia, que según el artículo 4° de la Constitución debe
ser protegida por la sociedad y el Estado. Asimismo, en el presente caso se
aduce la vulneración del derecho a la educación que tiene como finalidad el de-
1001
sarrollo integral de la persona, pues se señala que como consecuencia del emba
razo de la favorecida se le impidió su ingreso a las aulas de la Escuela Superior
Técnica de la Policía de Chiclayo para que reciba sus clases» (cfr. Fundamento
13). (Exp. N° 5527-2008-PHC/TC).
CAPÍTULO V
MANIPULACIÓN GENÉTICA' '
(*) Capítulo incorporado p o r el artículo 1 de la Ley N° 27636, p u b li
cada el 16-01-2002.
M A N IP U L A C IÓ N G E N É T IC A Y CLONA
CIÓ N
Toda persona que haga uso de cualquier téc

nica de manipulación genética con la finalidad de
do na r seres humanos, será reprimido con pena
privativa de la libertad no menor de seis ni mayor
de ocho años e inhabilitación conforme al artículo
36 incisos 4 y 8 f }
(*) A rtículo incorporado p o r el artículo 1 de la Ley N° 27636, p u b li
cada el 16-01-2002.
T ÍT U L O X V
D ELITO S C O N T R A EL ESTADO Y LA
D E FE N S A N A C IO N A L
CAPÍTULO I
A T E N T A D O S C O N T R A LA S E G U R ID A D
LEGALES EDICIONES
N A C IO N A L Y T R A IC IO N A LA P A T R IA
A TENTAD O C O N T R A LA IN TE G R ID A D N A
C IO N A L
|jA R T ÍC U L O 325.;
El que practica un acto dirígido a someter a la Re
pública, en todo o en parte, a la dominación ex
tranjera o a hacer independiente una parte de ia
1002
misma, será reprimido con pena privativa de li

bertad no menor de quince años.
P A R T IC IP A C IÓ N E N G R U P O A R M A D O
| ¡ ¿¡frn c ü A .C í 3
El que forma parte de un grupo armado dirigido
o asesorado por extranjero, organizado dentro o
fuera del país, para actuar en el territorio nacional,
menor de seis ni mayor de diez años.
D E S T R U C C IÓ N D E H IT O S F R O N T E R IZ O S
gjj ' i r ' H W x . O y »
El que destruye o altera las señales que marcan
los límites del territorio de la República o hace
que estos se confundan, será reprimido con pena
de diez años.
C IR C U N S T A N C IA S A G R A V A N T E S E S P E
C ÍF IC A S
| AJRT4CM1.0 'sZC-
menor de cinco años el que realiza cualquiera de
las acciones siguientes:
1. Acepta del invasor un empleo, cargo o co
LEGALES EDICIONES
misión o dicta providencias encaminadas a

afirmar al gobierno del invasor.
2. Celebra o ejecuta con algún Estado, sin cum
plir las disposiciones constitucionales, tra
tados o actos de los que deriven o puedan de
rivar una guerra con el Perú.
3. Admite tropas o unidades de guerra extran
jeras en el país.
1003
IN T E LIG E N C IA D E S LE A L CO N A G E N T E
E X TE R N O
9 A R T ÍC U L O 329
El que entra en inteligencia con los representantes
o agentes de un Estado extranjero, con el p ro p ó
s ito de provocar una guerra contra la República,
menor de veinte años.
R E V E L A C IÓ N D E S E C R E T O S N A C IO N A L E S
H ARTÍCULO 330
El que revela o hace accesible a un Estado extran
jero o a sus agentes o al público, secretos que el
interés de la República exige guardarlos, será re
de cinco ni mayor de quince años.
Si el agente obra por lucro o por cualquier otro
móvil innoble, la pena será no menor de diez años.
Cuando el agente actúa por culpa, la pena será no
é JURISPRUDENCIA:
0 b ie n j u r íd ic o p r o t e g id o :
D e f e n s a n a c io n a l
«Se trata, en ambos casos: artículos 66°-67° del CJMP y 330°-33 I o del CP, de la
protección de la defensa nacional, más concretamente de la seguridad nacional
y traición a la patria, entendido como bien colectivo de máxima importancia.
Los delitos que integran el título y capítulo respectivos protegen la incolumidad
material o política o de las relaciones exteriores del Estado, las que este man
LEGALES EDICIONES
tiene con otros Estados soberanos, específicamente, procurando evitar daños de

su integridad territorial y soberanía. Las acciones que reprime son aquellas que
comportan una vulneración a deberes de fidelidad existentes en relación con el
Estado, en beneficio de potencias extranjeras. El autor, con su conducta, com
promete la seguridad exterior del Estado, consecuentemente, el bien jurídico es
la paz y la dignidad de la Nación.
La conducta típica, como núcleo central, estriba en un acto de colaboración
estratégica o de favorecimiento con un Estado extranjero, concretamente refe
rida al suministro de información clasificada o sensible o de secretos de Estado
-información reservada, esto es, un hecho, una noticia, un acontecimiento, una
obra, una invención, un procedimiento, un plan, un aparato, una máquina, etcé-
1004
tera, que se mantiene en reserva u oculta-, en tanto en cuanto puedan afectar la

defensa nacional, la seguridad del Estado.
Cabe entender, desde una perspectiva general, que el secreto oficial o la infor
mación estratégica objeto de revelación o entrega, con entidad para perjudicar
la defensa nacional [la seguridad nacional], puede estar constituida por secretos
políticos -aquel que tiene que ver con la conducción de la cosa pública, con la
dirección de los asuntos del Estado- (propiamente político, social, económico o
cultural -agregado nuestro-), pero siempre concernientes a su seguridad o por
secretos militares -toda información que en interés de la seguridad nacional y
de sus medios de defensa deba ser conocida solamente por personas autorizadas
y mantenido fuera del conocimiento de cualquier otra [Conforme: DONNA,
Edgardo Alberto. Derecho Penal. Parte Especial, Tomo II-C, Rubinzal - Cul-
zoni Editores, Buenos Aires, 2002, páginas 402/403]-.
Esta diferenciación, respecto del contenido de la información o del secreto vul
nerado, es fundamental. Así, ha sido entendido por la STC número 0012-2006-
AI/TC, del quince de diciembre de dos mil seis, al sostener con rigor que el bien
jurídico Defensa Nacional, que puede ser afectado por cualquier persona, en la
medida en que abarca diversos campos: económico, político, social, cultural,
militar, etcétera, contiene precisamente algunos ámbitos -¡no todos!- relacio
nados con la función militar y que compromete las funciones constitucionales
de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional [párrafos cuarenta y tres, cuarenta
y cuatro y cuarenta y nueve].
En consecuencia, como el bien jurídico analizado no corresponde única o exclu
sivamente a los militares y policías, es evidente que el correcto entendimiento
de los artículos 66° y 67° del CJMP exige su correspondencia con los tres pre
supuestos materiales del delito de función militar policial; y, por consiguiente,
la información, procedimiento, asunto, acto, documento dato u objeto cuya re
unión o explotación que sirva para favorecer a la potencia extranjera y/o para
perjudicar las operaciones de nuestras Fuerzas Armadas, será aquella vinculada
-com o ha quedado expuesto- con el estricto ámbito militar de su contenido.
Recuérdese que la vis atractiva en materia de definición del conocimiento de
un asunto por la jurisdicción ordinaria o la militar corresponde a la primera,
siempre y cuando el hecho objeto del proceso jurisdiccional no esté claramente
incardinado en el CJMP o se configura como un delito de función militar poli
cial» (cfr. Considerando octavo). (Contienda N° 37-2009-Lima).
LEGALES EDICIONES
0 R e v e l a c ió n d e s e c r e t o s n a c io n a l e s
«Que aparece de autos que se atribuye al justiciable Fujimori Fujimori - expre
sidente de la República del Perú y Jefe Supremo del Comando Conjunto de las
Fuerzas Armadas-, haber tenido en su poder tres filmaciones de reuniones se
cretas efectuadas por el Consejo de Defensa Nacional que se han realizado entre
los meses de setiembre y octubre de mil novecientos noventa y ocho, que en estas
reuniones se trataron temas estrictamente reservados acerca del conflicto bélico
que sostenían en su momento nuestro país con la República del Ecuador; que
dichas filmaciones por su contenido constituían documentos secretos y de interés
nacional, lo que motivó que el encausado Fujimori Fujimori los enviara desde la
ciudad de Toldo -país oriental del Japón- hacia la ciudad de Lima - Perú a su co-
1005
procesado Raffo Arce -e n su calidad de Jefe de Prensa del Movimiento Político

“Sí Cumple”- , y este sujeto procesal con fecha cuatro de setiembre de dos mil
tres y con la imperiosa necesidad de que los videos sean puestos a conocimiento
de la opinión pública, se contactó con su coprocesado Aguirre Corvalán Director
del programa periodístico “Cuarto Poder” transmitido por la señal de América
Televisión Canal cuatro- a fin de que disponga la propalación de los videos, acto
que se llevó a cabo con fecha siete de setiembre de dos mil tres, que la difusión
del contenido del material fílmico fue elaborado con el único objeto de dar mayor
protagonismo político al procesado Fujimori Fujimori.
(...) Que la conducta imputada a los encausados Mauricio Aguirre Corvalán (pe
riodista), Carlos Femando Raffo Arce (publicista de la época de ocurrencia de los
hechos) y Alberto Fujimori Fujimori o Kenya Fujimori Fujimori (expresidente de la
República), se encuentra comprendida en el artículo trescientos treinta del Código
Penal que prevé: “el que revela o hace accesible a un estado extranjero o a sus agentes
o al público, secretos que el interés de la república exige guardarlos, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de quince años. Si el
agente obra por lucro o por cualquier otro móvil innoble, la pena será no menor de
diez años. Cuando el agente actúa por culpa, la pena será no mayor de cuatro años”.
Que verificado los autos aparece que se trata de hechos que deben ser objetos
de análisis y pmeba; no se cumplen los presupuestos de amparo de la excepción
de naturaleza de acción, toda vez que esta tiene como objetivo evaluar la tipi-
cidad objetiva o subjetiva, absoluta o relativa de los hechos denunciados, no así
postular una discusión sobre la responsabilidad penal de los hechos y pruebas
[respecto del procesado Aguirre Corvalán -haciéndose extensivo a los encau
sados Raffo Arce y Fujimori Fujimori-» (cfr. Considerandos segundo, cuarto y
quinto). (Recurso de Nulidad N° 5660-2006-Lima).
E S P IO N A J E
H A fíT fC U LO 331 I
El que espía para comunicar o comunica o hace ac
cesibles a un Estado extranjero o al público, hechos,
disposiciones u objetos mantenidos en secreto por
interesar a la defensa nacional, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de quince años.
LEGALES EDICIONES
Si el agente obró por culpa, la pena será no mayor

de cinco años.
DEROGADO***
| -■ -■ ’ V: -
(*) Artículo derogado tácitamente por el artículo 1 de la Ley N°
25399, publicada el 10-02-92.
1006
FAVORECIMIENTO BÉLICO A ESTADO EX

TRANJERO
El que entrega a un Estado extranjero bienes desti

nados a ia defensa nacional o íe favorece mediante
servicios o socorros que puedan debilitarla, será
de quince años.
Si ei agente actúa por lucro o por cualquier otro
móvil innoble, la pena será no menor de veinte años.
PROVOCACIÓN A LA DESOBEDIENCIA
MILITAR
El que provoca públicamente a la desobediencia

de una orden m ilitar o a ¡a violación de los deberes
propios del servicio o ai rehusamiento o deser
ción, será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de cuatro años.
DEROGADO***
A t t .^ L O S M ;
(*) A rtícu lo derogado p o r el artículo 4 de la Ley N° 29460, publicada
el 27-11-2099.
CAPÍTULO I I
D E L IT O S Q UE C O M P R O M E T E N LAS
LEGALES EDICIONES
R E L A C IO N E S E X T E R IO R E S DEL
ESTADO
VIOLACIÓN DE INMUNIDAD Y ULTRAJE A

NACIÓN EXTRANJERA
El que viola las inmunidades del Jefe de un Estado

o de algún agente diplomático, o ultraja en la per-
1007
J ames R eátegu: S ánchez
sona de estos a un Estado extranjero, o arrebata

o degrada los emblemas de la soberanía de una
Nación amiga en acto de menosprecio, será repri
dos ni mayor de cinco años.
ATEN TAD O C O N TR A P E R SO N A Q UE
G O Z A D E P R O T E C C IÓ N IN T E R N A C IO N A L
| ARTÍCULO 336
El que atenta, en territorio de la República, contra
la vida, la salud o la libertad de una persona que
goza de protección internacional, será reprimido,
en caso de atentado contra la vida, con pena pri
vativa de libertad no menor de diez ni mayor de
quince años y, en los demás casos, con pena pri
vativa de libertad no menor de cinco ni mayor de
diez años.
V IO L A C IÓ N D E L A S O B E R A N ÍA E X T R A N
JE R A
| ARTÍCULO 337
El que viola la soberanía de un Estado extranjero,
practicando en su territorio actos indebidos o pe
netra en el mismo contraviniendo las normas del
Derecho Internacional, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de cinco años.
LEGALES EDICIONES
C O N JU R A C IÓ N C O N T R A UN E S T A D O E X
T R A N JE R O
| ARTÍCULO 338
El que, en territorio de la República, practica actos
destinados a alterar por la violencia la organiza
ción política de un Estado extranjero, será repri
mido con pena privativa de libertad no mayor de
cinco años.
1008
Si e! agente obra p o r Suero o p o r cualquier m óvil in

n o b le , la p e n a s e r á n o m e n o r d e c in c o n im a y o r d e d ie z
años.
A CTO S H OSTILES CONTRA ESTADO EX

TR A N JE R O
¡§ A R T ÍC U L O 333
E l q u e p ra c tic a , s in a p ro b a c ió n d e l G o b ie rn o , a c to s
h o s tile s c o n tra u n E s ta d o e x tra n je ro , d a n d o m o tiv o
a l p e lig ro d e u n a d e c la ra c ió n d e g u e rra c o n tra la
R e p ú b lic a o e x p o n e a s u s h a b ita n te s a v e ja c io n e s
o re p re s a lia s c o n tra s u s p e rs o n a s o b ie n e s o a lte ra
la s r e la c io n e s a m is to s a s d e l E s ta d o p e ru a n o c o n
o tro , s e rá re p rim id o c o n p e n a p riv a tiv a de lib e rta d
no m e n o r de dos n i m a y o r de ocho años.
S i e l a g e n te o b ra p o r c u a lq u ie r o tro m ó v il o c u a n d o
d e lo s a c to s h o s tile s re s u lta la g u e rra , la p e n a s e rá
n o m e n o r d e o c h o a ñ o s y d e c ie n to o c h e n ta a tre s
c ie n to s s e s e n tic in c o d ía s -m u lta .
V IO L A C IÓ N D E T R A T A D O S D E P A Z O
C O N V E N C IO N E S D E P A Z
¡ A R T ÍC U L O 340
E l q u e v io la lo s tra ta d o s o c o n v e n c io n e s d e p a z
v ig e n te s e n tre e l P e rú y o tro s E s ta d o s o la s tre
g u a s o lo s a rm is tic io s , s e rá r e p rim id o c o n p e n a
p r iv a tiv a d e lib e r ta d n o m e n o r d e u n o n i m a y o r d e
LEGALES EDICIONES
c u a tr o a ñ o s .
E S P IO N A J E M ILIT A R E N P E R J U IC IO D E
ESTA D O E X T R A N JE R O
E l q u e , e n te rrito rio p e ru a n o , re c o g e in fo rm a c io n e s
m ilita r e s p a r a u n E s ta d o e x tra n je ro , e n p e rju ic io d e
1009
o tro E s ta d o , s e rá re p rim id o c o n p e n a p riv a tiv a d e

libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
E J E C U C IÓ N D E A C T O S D E A U T O R ID A D
E X T R A N J E R A EN E L T E R R IT O R IO N A
C IO N A L
H 5-í:
E l q u e , p re s c in d ie n d o d e la in te rv e n c ió n d e la
a u to r id a d c o m p e te n te , e je c u ta o m a n d a e je c u ta r
a c to s d e a u to r id a d d e u n p a ís e x tra n je ro o d e u n
o r g a n is m o in te rn a c io n a l e n e l te rrito rio d e la R e
p ú b lic a , s e rá re p rim id o c o n p e n a p riv a tiv a d e li
b e r ta d n o m e n o r d e d o s n i m a y o r d e c in c o a ñ o s
e in h a b ilita c ió n d e u n o a tre s a ñ o s , c o n fo rm e a l
a rtíc u lo 36, in c is o s 1 y 2.
A C T O S D E H O S T IL ID A D O RDEN ADO S
P O R B E L IG E R A N T E S
§§ ARTÍCULO S43
E l q u e , c o n o c a s ió n d e g u e rra e n q u e la R e p ú b lic a
h a y a d e c la ra d o s u n e u tra lid a d , p r a c tic a a c to s
d e s tin a d o s a r e a liz a r e n e l p a ís la s m e d id a s d e
h o s tilid a d o rd e n a d a s p o r lo s b e lig e ra n te s , s e rá
r e p r im id o c o n p e n a p riv a tiv a d e lib e r ta d n o m a y o r
de dos años.
CA PÍTULO III
LEGALES EDICIONES
DELITOS CONTRA LOS SÍMBOLOS Y

VALORES DE LA PATRIA
U L T R A J E A S ÍM B O L O S
TÍCülO
E l q u e , p ú b lic a m e n te o p o r c u a lq u ie r m e d io d e
d ifu s ió n , o fe n d e , u ltra ja , v ilip e n d ia o m e n o s
p r e c ia , p o r o b ra o p o r e x p r e s ió n v e rb a l, lo s s ím -
1010
proceres
b o lo s d e la P a tr ia o la m e m o r ia d e lo s
o héroes que nuestra historia consagra, será re
prim ido con pena privativa de libertad no m ayor
de cuatro años y con sesenta a ciento ochenta
d ía s -m u lta .
El que publica o difunde, p o r cualquier medio el
m a p a d e l P e rú c o n a lte ra c ió n d e s u s lím ite s , s e rá
r e p r im id o c o n la m is m a p e n a .
ÜÍ JURISPRUDENCIA:
0 A u s e n c ia d el t ip o s u b j e t iv o d o l o s o e n el d e l it o d e U l tr a je a
SÍMBOLO, PROCERES O HÉROES DE LA PATRIA
«Que por el sustento fáctico anotado precedentemente se le imputa a los en
causados Muñoz Cornejo, Granda Marchan y Cornejo Estrada el ilícito penal
previsto en el primer párrafo del artículo trescientos cuarenta y cuatro del Có
digo Penal, que sanciona penalmente a: “El que, públicamente o por cualquier
medio de difusión, ofende, ultraja, vilipendia o menosprecia, por obra o por
expresión verbal, los símbolos de la Patria o la memoria de los proceres o hé
roes que nuestra historia consagra debiéndose indicar al respecto que
el objeto de dicha tutela penal es evitar o reprimir la comisión de actos pú
blicos que impliquen una ofensa a nuestros símbolos patrios -bandera, escudo e
himno nacional-, como podría ser quemarlos, romperlos o cualquier otra acción
equivalente.
Que, por lo tanto, es necesario recalcar en este caso que los encausados
Muñoz Cornejo, Granda Marchan y Cornejo Estrada (regidores de la Mu
nicipalidad Provincial de Sullana), han referido de manera uniforme en sus
declaraciones a nivel policial (...), instrucción (...) y acto oral (...), que en
señal de protesta contra la gestión del alcalde de tumo, acordaron ponerse
esparadrapos en la boca en forma de mordaza antes del comienzo de la se
sión del consejo de fecha diez de agosto de dos mil siete y hasta el momento
de la estación de la orden de día, en donde debían realizar algunos pedidos;
indicando que las sagradas notas del himno nacional fueron entonadas luego
del inicio de la sesión, la cual se instala siempre y cuando exista el quorum
LEGALES EDICIONES
respectivo; por lo tanto, de ninguna forma tuvieron la intención de ultrajar el

mencionado símbolo patrio.
Que, siendo ello así, este supremo tribunal considera coherentes las versiones
exculpatorias de los encausados, esto es, la ausencia de dolo en su accionar res
pecto al delito imputado, más aún si se advierte de las fotografías (...) que los
encausados Granda Marchan y Cornejo Estrada, al momento de la entonación
del Himno Nacional, se mantuvieron de pie y con el porte apropiado, mientras
que el encausado Muñoz Cornejo se encontraba sentado debido a su evidente
discapacidad física (muletas)» (cfr. Considerandos del tercero al quinto). (Re
curso de Nulidad N° 3584-2009-Piura).
1011
0 A u s e n c ia d e d o l o e n el a c c io n a r del a g e n t e
«Que de la valoración de los hechos -las pruebas en el proceso—se desprende
que el requisito sine qua non necesario establecido en el artículo trescientos
cuarenta y cuatro del Código Penal que prevé el delito de ultraje a los símbolos
de la patria, lo constituye la intención o el dolo por parte del agente para cometer
el accionar delictivo. Esta premisa se convalida con lo establecido en el vínculo
doce del indicado Código sustantivo que enfatiza que las penas establecidas
por la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa» (cfr. Considerando
tercero).(Recurso de Nulidad N° 2311-2005-Amazonas).
0 A u s e n c ia del t ip o s u b j e t iv o d o l o s o e n el d e lito d e u l t r a je a
SÍMBOLO
«Si bien en su condición de alcalde, el procesado dispuso el retiro de la plaza de
armas de la efigie del héroe nacional, ello fue con la específica finalidad de lo
grar una mejor arquitectura en dicha zona, y por ende también obtener mejores
resultados por cuestiones de estética en las obras de remodelación de la plaza de
armas; significándose que para proceder en esa forma coordinó con autoridades
de la localidad del Ejército Peruano. Al practicarse la diligencia de inspección
judicial se apreció que la efigie se encontraba en buen estado de conservación,
situación que no se configura con los supuestos que exige el acotado tipo legal,
esto es, el dolo por parte del agente para cometer el accionar delictivo» (cfr.
Diálogo con la Jurisprudencia. Año 14. N° 121. Gaceta Jurídica, octubre 2008,
Lima, p. 201). (Recurso de Nulidad N° 2311-2005-Lima).
0 S í m b o l o s p a t r io s
«La noción de símbolos patrios alude a un conjunto de figuras, objetos, divisas,
obras poético-musicales y blasones cívicos que coadyuvan significativamente a
la identificación, integración y reconocimiento del sentido de patria. De allí que
nuestro Código Penal señale (...) que constituye delito de ultraje a la nación y
sus símbolos representativos, el vilipendiar o menospreciar públicamente de
obra, palabra o escrito, los signos representativos de la patria. Es innegable el
papel formativo, que desempeña la determinación, defensa y respeto a los sím
bolos patrios, ya que estos concretan la idea de patria como una experiencia
cotidiana y consolidan el sentimiento de identidad común mediante relaciones
cognitivas y afectivas» (cfr. Fundamento 36). (Exp. N° 0044-2004-AI/TC).
A C T O S D E M E N O S P R E C IO C O N T R A L O S
LEGALES EDICIONES
S ÍM B O L O S , P R O C E R E S O H É R O E S P A
T R IO S
E l q u e , p o r a c to d e m e n o s p re c io , u s a c o m o m a rc a
d e fá b ric a , e n e s ta m p a d o s d e v e s tim e n ta s o d e
c u a lq u ie r o tra m a n e ra , lo s s ím b o lo s d e la P a tria o
la im a g e n d e lo s p r o c e r e s y h é ro e s , s e rá re p rim id o
1012
c o n p e n a p r iv a tiv a d e lib e r ta d n o m a y o r d e u n a ñ o ,
o c o n p r e s ta c ió n d e s e rv ic io c o m u n ita rio d e v e in te
a tre in ta jo r n a d a s .
TÍTU LO XVI
DELITOS CONTRA LOS PODERES
DEL ESTADO Y EL ORDEN
CONSTITUCIONAL
C A P ÍT U L O I<*>
R E B E L I Ó N , S E D I C I Ó N Y M O T ÍN
(*) Por la Cuarta Disposición Final del D. Leg. N° 961, publicado el
11-01-2006, se precisa que los delitos previstos en el presente capí
tulo no son de aplicación a los miembros de las Fuerzas Armadas
y Policía Nacional que cometan estos ilícitos en el ejercicio de su
función y en acto de servicio.
R E B E L IÓ N
E l q u e s e a lz a e n a rm a s p a r a v a r ia r la fo rm a d e
g o b ie rn o , d e p o n e r a l g o b ie r n o le g a lm e n te c o n s
titu id o o s u p r im ir o m o d ific a r e l ré g im e n c o n s ti
tu c io n a l, s e rá r e p rim id o c o n p e n a p riv a tiv a d e li
b e r ta d n o m e n o r d e d ie z n i m a y o r d e v e in te a ñ o s P
cado el 27-11-2009.
^ COMENTARIO:________________________________________________
LEGALES EDICIONES
El delito de rebelión tiene un alto contenido político797, ya que la afec

tación al bien jurídico de carácter institucional son los poderes del Estado
797 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene dicho que: “Los delitos políticos son aque
llos que atentan contra la estabilidad y normal funcionamiento de los poderes públicos. En ese
sentido, la intencionalidad y objetivo del agente se deriva de la relación gobernante-gober
nados. A través de los delitos políticos se impugna, por móviles ideológicos, el poder de los
órganos políticos vigentes. Estos no surgen por ningún tipo de razonabilidad personal o ánimo
de lucro. Igualmente, esta excepción se extiende a los actos conexos, cuando la acción criminal
sirve para ejecutar o favorecer el atentado contra la organización y funcionamiento del cuerpo
1013
y el orden constitucional. Esta acción siempre es influenciada por la si

tuación política que rodea el encausamiento, sobre todo cuando cambian
los elementos políticos que pudieran haber sido afectados por la medida
de fuerza dispuesta por los que planificaron y/o ejecutaron el alzamiento
en armas y, en la casi totalidad de los procesos penales por el delito de
rebelión, mayor influencia tienen las consideraciones políticas que las es
trictamente jurídicas.
Hay rebeliones que tienen la trascendencia de revoluciones y son
aquellas a las cuales se apela como recurso extremo para abatir el despo
tismo y restablecer la normalidad; si estas rebeliones triunfan salen de la
esfera de las acciones punibles; por eso, nuestro legislador solo castiga a
los que se alcen para deponer el gobierno, mas no a los que deponen al
gobierno por medios de las armas798.
No cabe apreciar en el delito de rebelión causas de justificación ni de
exigibilidad. La perpetración de este delito siempre viene acompañada de
una apelación a razones excepcionales de necesidad, que naturalmente
no pueden conducir a la apreciación de la eximente de estado de ne
cesidad. La constitución prevé un mecanismo para la modificación de la
misma, así como vías jurídicas para reaccionar ante situaciones impor
tante agitación o perturbación del orden social, como la declaración del
estado de alarma, excepción o sitio799.

Para entender el tema de los bienes jurídicos intermedios o mediatos,
debemos hacer la diferencia usual en los tratados de Parte General del
Derecho Penal entre el objeto material del delito y el bien jurídico-penal.
En los delitos contra el orden constitucional y los poderes del Estado, que
contiene -e n tre o tro s- el delito de rebelión se trata de un bien jurídico su-
praindividual, pero este bien necesita de determinados objetos materiales
que hagan evidente y corpóreo el bien jurídico colectivo e institucional,
como por ejemplo, el Poder Judicial, Congreso de la República, Tribunal
Constitucional, etc. Entonces, los objetos materiales que cumplen una
LEGALES EDICIONES
función representativa en los delitos contra el orden constitucional y los
político, o para procurar la impunidad del mismo. Debe señalarse que no se consideran como
delitos políticos y, por ende, son factibles de extradición, los casos derivados de terrorismo,
magnicidio y genocidio” (Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N° 3966-2004-HC, FJ.
16, inciso e), extraído de CARO JOHN, José Antonio. Diccionario de jurisprudencia penal.
Lima, 2007, p. 179).
798 MENDOZA T., José Rafael. Curso de Derecho Penal venezolano. Madrid, 1961, p. 85.
799 TAMARIT SUMALLA, José María. En: QUINTERO OLIVARES, Gonzalo (Dir.), Morales
Prats, Fermín (Coord.). Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. Pamplona, 1999,
pp. 1408 y 1409.
1014
poderes del Estado, y aplicados en el presente caso serían, entre otros,

los siguientes:
- Congreso de la República
- Poder Judicial
- Tribunal Constitucional
- Consejo Nacional de la Magistratura
- Ministerio Público
- Contraloría General de la República y de las Asambleas Regionales
Entonces, para definir el grado de consumación del delito de rebelión
puede producirse en doble perspectiva:
- Una lesión efectiva a los objetos materiales del delito producido a tra
vés de la conducta típica “alzamiento en armas”, pero a la vez,
- Un peligro (concreto) en forma mediata al bien jurídico colectivo “or
den constitucional y poderes del Estado”.
En resumen: el delito de rebelión (artículo 346°) se trata de un delito
de peligro concreto, pues existe un adelantamiento de las barreras de
punibilidad, y no espera a que efectivamente se deponga o se extinga el
gobierno legalmente constituido o el régimen constitucional. Este dato es
sumamente importante a efectos de verificar la consumación formal del
delito de rebelión: se perfecciona típicamente el delito en cuestión cuando
comienza el alzamiento en armas y no cuando termina la extinción o mo
dificación de los poderes constitucionales del Estado, ya que en estos
últimos se trata de elementos subjetivos finalísticos de la acción rebelde, y
no verificables en la consumación típica. Lo importante acá es establecer
que el momento consumativo del delito de rebelión está en función del
bien jurídico tutelado y no en el objeto material del delito; es decir, en el
orden constitucional y los poderes del Estado y no en los órganos con
cretos por los cuales se representa el bien jurídico órgano constitucional y
poderes del Estado. El objeto material del delito está ligado generalmente
LEGALES EDICIONES
al tema de los bienes jurídicos individuales, porque es a partir de aquellos

bienes corpóreos-individuales que se “representa” y se hace “conocer” el
bien jurídico-penal finalmente tutelado. En tal sentido, los bienes indivi
duales (intermedios) y bienes colectivos (tutelados por ley) están en una
misma línea de ataque por parte del sujeto activo.
De acuerdo con la intensidad del menosóabo al objeto material se
distingue entre delitos de lesión y delitos de peligro (concreto). En los pri
meros, el tipo presupone un perjuicio en el objeto material protegido mien
tras que en los segundos es suficiente el riesgo de su lesión como resul
1015
I ames R eátegui S ánchez
tado de la acción. Los delitos de peligro también son llamados delitos de

emprendimiento, y estos suponen “(...) un adelantamiento de la línea de
la punibilidad, a fin de conseguir una protección más eficaz de los bienes
jurídicos. Por eso se les conoce también con la denominación de delitos
de consumación anticipada. Es técnica utilizada frecuentemente en ma
teria de delitos políticos, en cuyo marco, si se esperase a la consumación
sustancial de los hechos, los presuntos autores podrían pasar de la cate
goría de delincuentes a la de héroes, de la de enjuiciados a jueces, de la
de súbditos a gobernantes”800.
En el delito de peligro concreto, el acaecimiento del peligro es un ele
mento del tipo, y tiene que ser verificado en el caso concreto. Los delitos
de peligro abstracto son delitos de actividad cuyo merecimiento de pena
descansa sobre la peligrosidad general de la acción típica para determi
nados bienes jurídicos. Ahora bien, debe tenerse en cuenta para afectos
de determinar el momento consumativo del delito de rebelión, este se trata
de un tipo de peligro, aunque el legislador no lo diga expresamente en el
tipo penal correspondiente. Al respecto el profesor español Vives Antón
sostiene, con relación al delito de rebelión en el Código Penal español
-q u e tiene una estructura idéntica al Perú-: “Desde el punto de vista del
contenido de injusto, se trata de un delito de resultado cortado, en el que
la consumación formal se adelanta al momento de la simple puesta en
peligro del bien jurídico por razones obvias, pues la lesión entrañaría el
triunfo de los rebeldes y la imposibilidad de castigarles”801. Por su parte,
Mendoza ha establecido enfáticamente: “Estos delitos de rebelión son for
males, de mero peligro, en el sentido de que basta el alzamiento con las
finalidades señaladas por el Decreto modificativo del Código Penal que
se ha mencionado, de modo que cualquier acto apropiado a esos fines es
consumativo de los delitos”802.
El legislador peruano -e n el delito de rebelión- no espera a que el
alzamiento en armas logre finalmente su cometido, o sea, que se deponga
el gobierno legalmente constituido o cambien de régimen constitucional.
Lo contrario sería afirmar que el Derecho Penal no cumple funciones de
prevención, más todavía cuando se trata de bienes jurídicos institucio
LEGALES EDICIONES
nales como el delito en cuestión. Tenemos que decir que cuando se trata
de proteger penalmente un bien jurídico colectivo-institucional como lo es
el orden constitucional y los poderes del Estado”. El delito de rebelión es
800 RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo. Derecho Penal. Parte General. Madrid, 1978, p. 280.
801 VIVES ANTÓN, T. S. En: VIVES ANTÓN; BOIX REOG; ORTS BERENGUER; CARBO-
NELL MATEU y GONZÁLES CUSSAC. Derecho Penal. Parte Especial. Valencia, 1993,
p. 126.
802 MENDOZA T., José Rafael. Curso de Derecho Penal venezolano. Madrid, 1961, p. 91, cita:
1065.
1016
un delito de peligro porque el bien jurídico es un bien jurídico supraindivi-

dual y por ello el legislador no espera a su lesión efectiva.
2.1.Sujeto activo
El delito de rebelión puede ser considerado como delito especial en
sentido amplio. Algo parecido sucede, por ejemplo, con el delito de con
taminación ambiental (artículo 304°), ya que si bien es un delito común
(“El que"), solo las personas jurídicas o las empresas pueden consumar
dicho delito, ya que son las únicas que pueden sobrepasar en forma per
manente los límites de tolerabilidad o tolerabilidad de la actividad conta
minante y no una persona natural en forma esporádica. Tan es así que el
legislador peruano ha tratado de separar nítidamente el accionar de los
posibles sujetos activos en este delito: por un lado, los sujetos que tienen
más acercamiento con el concepto de “alzamiento en armas”; y por otro,
quienes no tienen acercamiento con el concepto de alzamiento en armas
como, por ejemplo, ministros de Estado, y que más bien su conducta es
de tipo omisivo (artículo 352°).
La sentencia de fecha 26 de noviembre de 2007, expedida por la Sala
Penal Especial de la Corte Suprema de la República, Exp. N° 13-2004-A-V,
ha dicho con relación a este tema lo siguiente: “El sujeto activo, puede ser
cualquier persona”; por la locución gramatical utilizada: en la que, no re
quiere una cualidad especial, pudiendo ser incluso un funcionario público
o cualquier otra persona.
2.2.El alzamiento en armas

En tal sentido, el alzarse en armas implica un desplazamiento físico
del sujeto activo, generalmente deponer un régimen constitucional se rea
liza violentamente. La historia ha demostrado que necesariamente una
rebelión ha ¡do de la mano de enfrentamientos, de violencia física y psico
lógica, de destrozos materiales, etc.
En fin, la iniciación de los cursos causales debe tener su origen en
LEGALES EDICIONES
una conducta positiva. Puede haber un alzamiento local, regional o na

cional. Por su parte, Creus dice: “(...) tiene que tratarse de una irrupción
violenta, con uso de la fuerza; mientras ello ocurra, las otras actividades
que no impliquen ese uso no pasarán de la etapa de la conspiración”803.
En este sentido, Molinario sostiene: “Alzarse en armas no es lo mismo
que tomarlas (...) Como es evidente, para alzarse en armas hay que ha
berlas tomado antes. Una vez tomadas, el hecho consiste en un levan-
803 CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo 2, Buenos Aires, 1997, p. 175.
1017
tamiento, es decir, que impfica alboroto popular, revuelta o sublevación.

Lo que necesariamente supone un grupo compuesto por cierto número
de personas. Si bien el número no está definido, no cabe duda de que
no se trata de tres, cinco ni diez”804. Así, Pacheco decía: “La rebelión es
un delito colectivo que se hace en público, que se sostiene con armas.
Nunca hay un rebelde, como no haya muchos rebeldes; nunca se comete
este crimen sino empleando la fuerza, con verdadera organización, con
abierta y declarada hostilidad. Una reunión de amotinados tumultuarios no
son rebeldes; un regimiento que toma las armas, una plaza fuerte que se
subleva, sí lo son”805.
2.3.EI “alzamiento en armas” debe ser de carácter público

El “alzamiento en armas” debe ser de carácter público, ya que si es
secreta o reservada no tiene ningún sentido penal, salvo lo tipificado en el
artículo 349° del Código, que preceptúa la represión del delito de conspi
ración para el delito de rebelión; y la consecuencia dogmática más impor
tante de la existencia típica de la conspiración en relación a la tipicidad del
delito de rebelión es que en esta -co m o bien lo ha hecho la doctrina- no
existe participación criminal posible, porque cualquier colaboración o ins
tigación (por acción o por omisión), esta ya caería en la órbita típica del
delito de conspiración; es decir, sería una autoría delictiva. El alzamiento
implica la organización de personas, por tanto, debemos concluir que el
eje central del comportamiento descansa en la conducta típica de alzarse
en armas, requiriendo para ello un mínimo de organización.
Así, nuestro Código de Justicia M ilitar Policial (Decreto Legisla
tivo N° 961, publicado el 11-01-2006), en el artículo 68° prescribe que:
“Comete delito de rebelión el personal m ilitar policial que en forma co
lectiva (...)”. Es evidente que tal organización no es la rebelión misma,
que se constituye con el acto dirigido claramente hacia un determinado
objetivo. El logro de la finalidad perseguida no modifica la adecuación
típica. En cuanto al comportamiento típico el delito de rebelión tiene
que ser realizado mediante armas, no puede ser mediante otro tipo de
instrumento como por ejemplo: “am enaza” o “violencia”, salvo que esté
LEGALES EDICIONES
prescrito como una modalidad típica específico como sucede en el Có

digo Penal argentino. Debe existir la certeza de que se cuenta con las
armas, aunque no las exhiba ni haya dem ostración de ellas. “No consti
tuye rebelión el uso de la fuerza física por parte de un grupo que no está
armado, según el sentido expuesto anteriormente, aunque lo utilice con
804 MOLINARIO, Alfredo. Los delitos. Tomo III, (texto preparado y actualizado por Eduardo
Aguirre Obarrio), Buenos Aires, 1999, p. 263.
805 Citado por GÓMEZ, Eusebio. Delincuencia político-social. Buenos Aires, p. 140.
1018
finalidades propias del delito (en todo caso quedaría configurada como
motín)”806.
En efecto, Bustos Ramírez sostiene: “Sujeto activo puede ser cual
quier persona, pero tiene un carácter plural, se requiere un determinado
número, según las circunstancias y un acuerdo mínimo entre ellos”807. Por
su parte, Vives Antón dice: “En cuanto al sujeto activo, se trata de un delito
plurisubjetivo, de los denominados de convergencia, en el que las volun
tades de los múltiples autores confluyen en un fin común”808.
2.4.EI “alzamiento armado” y “movimiento organizado”

Ahora bien, el delito de rebelión en su tipicidad objetiva necesita que
el sujeto activo realice el “alzamiento armado”, así se ha pronunciado la ju
risprudencia argentina, cuando afirma que: “A fin de acreditar la existencia
del delito debe, en primer término, definirse aquello a lo que la ley llama
alzarse en armas. Dicha locución, que proviene del Derecho español, ha
sido entendida como el movimiento más o menos organizado de personas,
que disponen de armas”. En otra jurisprudencia del mismo país también
se dice prácticamente lo mismo: “El alzamiento en armas como actitud de
levantamiento público, de resistencia y ataque organizado con finalidad
concreta de enfrentamiento al poder constituido a los efectos de su derro
camiento, configura la rebelión, aunque no se logre el propósito, bastando
el móvil determinado por la ley”809. De la misma manera, la jurisprudencia
argentina enfatiza que: “El elemento objetivo de este tipo penal está cons
tituido por el alzamiento en armas, esto es, un levantamiento grupal, más
o menos tumultuoso y relativamente organizado, en el que sus miembros
disponen de armamento, aunque no lleguen a ser utilizado”810.
Como será de importante el elemento “alzamiento armado” en el de
lito de rebelión en el Código Penal argentino, que sus tribunales han esta
blecido que no se necesita el efectivo uso de las armas, sino solo su os
tentación. Así: “(...) acción que supone actividad conjunta, dirigida a lograr
alguno de los fines que el artículo 226° enumera como típicos. Como se
advierte, el uso de las armas que requiere el alzamiento no es el empleo
LEGALES EDICIONES
806 CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo 2, 1997, p. 175.
807 BUSTOS RAMIREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Barcelona, 1986, p.
479.
808 VIVES ANTÓN. En: VIVES ANTÓN; BOIX REOG; ORTS BERENGUER; CARBONELL
MATEU y GONZÁLES CUSSAC. Derecho Penal. Parte Especial. Valencia, 1993, p. 126.
809 Cámara Federal, Tucumán, noviembre 29-967. “Méndez, Federico E. y otros” (Extraída de La
Ley, Buenos Aires, 1968, p. 323).
810 Véase: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal de la Capital,
caso “Calzada, osear Hugo y otro s/inf. art. 142, 149bis, 189 bis, 194 y 227 ter del Código
Penal”.
1019
efectivo de ellas, sino simplemente su ostentación, alternativa que surge

evidente de la referencia que efectúa el artículo 326° del Código Penal
en tanto señala que regirán las reglas establecidas para el concurso de
hechos punibles cuando, al ejecutar los delitos previstos en este Título -s e
refiere al X del Libro II- el culpable cometiere algún otro”811.
2.5.EI delito de rebelión en forma omisiva

Existe en el Derecho peruano no solo un tipo penal de comporta
miento activo del delito de rebelión, sino también de un delito de rebelión
omisivo. Así, el artículo 352° del Código Penal, que prescribe lo siguiente:
“El funcionario y servidor público que, pudiendo hacerlo, no oponga resis
tencia a una rebelión, sedición o motín, será reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de cuatro años”. Esta forma de comportamiento omi
sivo tiene su antecedente histórico en el Código Penal de 1924, que en su
artículo 312°, segundo párrafo, decía lo siguiente: “Los funcionarios que
no hubieren resistido una rebelión o sedición por todos los medios a su
alcance sufrirán inhabilitación especial de uno a cinco años”. El legislador
peruano recientemente también ha creído conveniente introducir una fi
gura omisiva en el Código de Justicia Militar Policial (Decreto Legislativo
N° 961, publicado el 11-01-2006). Así, en el artículo 72° de dicho cuerpo
legal se expresa lo siguiente: “No evitar la perpetración de los delitos de
rebelión, sedición o motín o su desarrollo, cuando se cuente con los me
dios necesarios para hacerlo, será reprimido con pena privativa no mayor
de la mitad del máximo señalado para el delito que se perpetra”.
Se trata de un delito de omisión propia, ya que el tipo penal en co
mentario no preceptúa ninguna modalidad resultativa. Se trata de una dis
posición común aplicable tanto a los delitos de rebelión, sedición o motín.
Es decir, que el delito de rebelión, en el Derecho peruano, no solamente
se puede cometer por acción o por omisión impropia, sino también por
omisión propia o simple. Una cualidad que debe destacarse del tipo penal
es que solo está dirigido a funcionarios o servidores públicos, lo cual la vo
luntad del legislador nacional era la de comprender penalmente a aquellos
sujetos cualificados que no ofrezcan algún tipo de oposición a los actos
LEGALES EDICIONES
rebeldes, sediciosos, o de motines.

Por dos motivos debió aplicarse el artículo 352° y no el artículo 346:
en primer lugar, porque se trata de delito especial (fue cometido por mi
nistros de Estado); y en segundo lugar, porque, en el peor de los casos,
se trataría de un delito de omisión. Asimismo, por especialidad debió apli
carse el delito de no oposición a la rebelión (artículo 352°) en vez del delito
de rebelión (artículo 346°).
811 Cámara Federal San Martín, octubre 5-989, “Abella, Juan C y otros”.
1020
Ahora, si bien es cierto que mediante una interpretación no literal

sino teleológica de la norma jurídica, concluiríam os que podría caber
un alzamiento de armas omisivo, pero esta ya ha sido incorporada en
el Código Penal por el artículo 354°. En consecuencia, si un funcionario
o servidor público no se opone a la rebelión pudiendo hacerlo, su con
ducta será subsumida por los artículos 354° y 346° del Código, ya que
se aplica el principio de especialidad; y si quien no se opone es un su
jeto común, su conducta será atípica porque el artículo 346° es de rea
lización comisiva. En síntesis: la conspiración y la rebelión están en la
misma dirección de afectación al bien jurídico-penal “poderes del Estado
y el orden constitucional”.
3. La rebelión como tipo penal plurisubjetivo. Especial mención

al concepto de coautoría funcional
El delito de rebelión se trata de un delito plurisubjetivo, pues para su
consumación se requiere de un determinado número de personas, según
las circunstancias, de un mínimo acuerdo, organización y estructura en
el grupo. En cuanto al sujeto activo, se trata de un delito plurisubjetivo,
de los denominados de convergencia, en el que las voluntades de los
múltiples autores confluyen en un fin común812. En el delito de rebelión, la
participación, criminal se manifiesta como un supuesto de autoría conjunta
necesaria o coautoría, toda vez que entre los encartados existe un codo-
minio del hecho, esto es, alzarse en armas, para impedir a los poderes
nacionales, aunque sea temporalmente, el libre ejercicio de sus facultades
constitucionales813.
4. El momento consumativo en la rebelión

Para saber exactamente cuándo existe consumación de un ilícito
penal, debería observar en primer lugar, el verbo rector del tipo penal, luego
engarzar este verbo con algún resultado típico si hubiere. Sobre esta base
saber, luego, si es un delito de mera actividad, de resultado peligroso o
lesivo, delitos de tendencia, etc. El ámbito de influencia de la tipicidad es
determinante para valorar y enjuiciar cualquier conducta. No puede reali
zarse elucubraciones doctrinales sobre aspectos progresivos del delito sos
LEGALES EDICIONES
layando aspectos tan elementales como la descripción típica de cada figura

de la Parte Especial, eso sería violar el principio de legalidad.
812 RODRÍGUEZ DEVESA, José María. Derecho Penal Español. Parte Especial. Madrid, 1988,
p. 842: “La rebelión con alzamiento es un delito de convergencia, porque precisa concurra una
pluralidad de autores cuyas acciones son de la misma índole, porque todos se alzan pública
mente para conseguir los fines antes señalados. Estamos, por consiguiente, en un caso de los
que FREUNENTHAL calificaba de participación necesaria”.
813 DONNA, Edgardo Alberto. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II, Buenos Aires, 2002,
p. 457.
1021
En consecuencia, la pregunta que salta por sí sola es la siguiente:

¿hasta cuándo durará el “alzamiento en armas”, para poder ubicar exacta
mente el momento consumativo del delito de rebelión, según la redacción
del tipo penal peruano? Un alza miento de armas puede durar algunos
minutos, algunas horas, días o semanas. En todo caso lo que sí es cierto
que en la rebelión puede hablarse de delitos cuya consumación puede
extenderse en el tiempo, para lo cual cabe una pregunta: ¿Puede hablarse
de delitos permanentes, delitos continuados, o quizá delitos instantáneos
con efectos permanentes?
Como es sabido, los elementos concurrentes del delito instantáneo
con efectos permanentes son los siguientes: a) una conducta, que puede
ser de acción como de omisión; b) una consumación típica y agotamiento
instantáneo; y, por último, c) perdurabilidad del efecto producido. El ho
micidio, por ejemplo, destruye el bien jurídico de la vida y la supresión
del mismo, consecuencia de la conducta, perdura para siempre; en las
lesiones, el bien jurídico protegido (la salud o integridad corporal), dismi
nuye instantáneamente como resultado de la actividad humana, pero la
alteración en la salud permanece por un determinado tiempo. Asimismo,
en el delito de lesiones graves (inciso 2 del artículo 122°), cuando se mu
tila un miembro u órgano principal se trata de un delito instantáneo, pero
la mutilación de los órganos durará un tiempo.
Los delitos instantáneos con efectos permanentes se presentan en
aquellos casos en los que la duración de la conducta no puede consi
derarse como consumación, sino que existe un proceso de agotamiento
instantáneo, pero con perdurabilidad en los efectos que se causan. Roxin
los denomina delitos de estado los hechos que están concluidos con la
provocación de un determinado estado (por regla general, el resultado
en el sentido de los delitos de resultado), y por tanto, no son suscepti
bles de mantenimiento por el autor, ni lo necesitan. Ejemplos clásicos
son los delitos de homicidio, pero también las lesiones y los daños814.
Como dice Rojas Vargas: “(...) tal clasificación adolece de rigurosidad
dogmática, en cuanto a que la gran mayoría de delitos originan efectos
que exceden en el tiempo las previsiones típicas. Aquí no se habla de
LEGALES EDICIONES
continuación o prolongación de consumación como estado jurídico, sino

tan solo de los efectos sensibles de la misma; que como hemos visto
no gozan de relevancia penal ya que llevaría ad infinítum la imputación
penal”815.
814 ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Traducción de la 2a edición alemana y
notas de Diego-Manuel Luzón Pefia, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier Vicente Remesal,
Madrid, 1997, p. 329.
815 ROJAS VARGAS, Fidel. Actos Preparatorios, Tentativa y Consumación del Delito. Lima,
1997, p. 424.
1022
Los efectos que produce la conducta perviven o perduran en el

tiempo, más allá del acto de la consumación y agotamiento. La per
manencia de los efectos que causa la conducta no altera en forma al
guna la mecánica relativa a la perseguibilidad ni tampoco el principio del
curso de la prescripción de la acción persecutoria, pues siguen siendo
considerados delitos instantáneos: “El delito instantáneo es aquel cuya
consumación se identifica con la terminación del mismo, es decir, no es
posible una progresión consumadora (...) lo que determina la instanta
neidad es la imposibilidad de que la lesión o puesta en peligro del bien
jurídico dure en el tiempo o sea susceptible de reiteración en la misma
fase consumatoria”816.
Es decir, que el delito de rebelión en la versión argentina -q u e antes
de reforma el tipo básico era bastante parecido a nuestro artículo 346o-
se sostuvo que siempre fue considerado como un delito instantáneo. Lo
determinante está en ubicar el momento consumativo en los delitos ins
tantáneos con efecto permanente, y a mi entender, la consumación tiene
que empezar con el alzamiento en armas y no cuando termina la misma,
ya que si fuera tanto el comienzo y la terminación, el delito de homicidio
no tendría consumación cierta. La consumación en el homicidio perduraría
mientras la víctima esté muerta lo cual sería insólito, pues para la mayoría
de la doctrina el homicidio se consuma con el instante mismo en que el
bien jurídico “vida” se destruye completamente.
En similar sentido, cuando los rebeldes empiezan a salir a las calles
y avenidas portando armas y tropas militares, podemos decir que allí em
pieza el alzamiento en armas, es decir, ha empezado el delito de rebelión
del artículo 346°; al igual que cuando se aprieta el gatillo del revólver y
disparas hacia la víctima, en ese momento empieza a matarse, es decir,
empieza el delito de homicidio del artículo 106° del Código. Un dato impor
tante: los delitos instantáneos con efectos permanentes como es el delito
de rebelión siguen perteneciendo a la categoría de delitos instantáneos, y
no a la de delitos permanentes.
Por cuanto hace el tema de la prescripción, los delitos instantáneos
LEG A L E S E D IC IO N E S
con efectos permanentes no tienen la diferencia con los solamente instan

táneos; para aclarar este detalle, basta decir que la distinción entre unos
y otros se encuentra en la perdurabilidad de los efectos que, como es na
tural, son posteriores a la realización de la conducta y a su consumación
y agotamiento.
Es conveniente contar con una correcta ubicación mental al abordar
el tema o problema de la prescripción de la acción persecutoria tratán-
816 Ibídem , p. 4 23.
1023
dose de delitos instantáneos con efectos permanentes: lo que rige es la

conducta típica y, por ello, en materia de prescripción de la acción, la per
manencia en los efectos queda relegada a un segundo término, en situa
ciones normales, pues el inicio del curso de la prescripción se computa a
partir de que aparece la conducta típica.
El tema es que como el delito de rebelión está en relación concursal
con el delito de secuestro, y este delito, como se sabe, es un delito per
manente por esencia, la pregunta sería la siguiente: ¿si por añadidura el
delito de secuestro puede “cobijar” al delito de rebelión y transformarlo
en un delito permanente? Como es sabido, el delito de rebelión del artí
culo 346° del Código Penal peruano es un delito instantáneo con efecto
permanente, como la mayoría de delitos de la Parte Especial, pero esto
no quiere decir que el estado antijurídico y consumativo se proyecte en
el tiempo. El delito de secuestro no debe confundir y “consumir” al delito
de rebelión por ejemplo, ya que entre uno y otro ilícito penal media una
relación concursal de tipo real o material, como hechos delictivos inde
pendientes (resulta difícil concebir una unidad de acción y por ende de
desplazamiento entre un delito de rebelión y de secuestro). Sin embargo,
resulta normal que concurran concursalmente delitos instantáneos con
delitos permanentes.
En cuanto a la consumación del delito de rebelión habrá que hacer
algunas presiones: en primer lugar, queda consumado con la acción de
alzarse en armas con el propósito, sin que se requiera que los fines pro
puestos hayan sido logrados. Lo que la ley reprime es el levantamiento
en armas, para lograr ese propósito. Es decir, que de una parte, no es
suficiente la organización, si no hay actos de alzamiento realizados con
determinado fin, y de otra, producidos tales actos, al logro de la finalidad
perseguida no modifica la adecuación típica. El delito de rebelión es una
consumación instantánea, es decir, se realiza en el acto de su ejecución
y se consuma en la consecución del resultado. Es decir, la acción se con
suma en un solo momento.
LEGALES EDICIONES
5. Tipicidad subjetiva
5.1.Los elementos subjetivos distintos del dolo
La teoría del delito no se ocupa de los elementos de los tipos de
lictivos concretos sino de aquellos aspectos del concepto del delito que
son comunes a todos los hechos punibles. Se trata de las categorías de
la tipicidad, la antijuricidad y la culpabilidad que a su vez se desglosan
en numerosos subconceptos como los elementos objetivos y subjetivos
de la tipicidad, requisitos objetivos y subjetivos de las causas de ju s
tificación, así como los elementos positivos y negativos de la culpabi-
1024
lidad817. Dentro de esa estructura planteada por la dogmática jurídico-

penal, nos referiremos en primer lugar a las categorías que integran el
delito y conforman parte del injusto, es decir, al tema de la tipicidad, la
cual se encuentra compuesta por los sub-conceptos: tipicidad objetiva
y subjetiva. Es en esta última subcategoría o subconcepto en el que
nos detendremos a fin de analizar el tema de los elementos subjetivos
distintos al dolo. El dolo es la sustancia básica indispensable del hecho
punible doloso818. El dolo es el núcleo central del injusto personal de
817 JESCHECK, Hans Heinrich. Tratado de Derecho Penal Parte General. Granada, 2002, p. 210.
818 El dolo generalmente tiene dos elementos:
Elemento cognoscitivo. El elemento cognoscitivo del dolo nos plantea que el agente debe
haber tenido conocimiento de las circunstancias del tipo objetivo. Así, supone el conoci
miento de los elementos descriptivos y normativos, los elementos de la autoría, la previsión
del nexo causal y el resultado. Por ejemplo, el dolo en el delito de hurto exige que el agente
sepa que está sustrayendo un bien mueble del lugar donde se encuentra, que ese bien mueble
le es ajeno (o parcialmente ajeno) y que se está apoderando ilegítimamente de él. El conoci
miento de todos los elementos del tipo objetivo debe ser actual o actualizable (en forma de
co-consciencia). Elemento volitivo Además del conocimiento, el dolo requiere que el agente
haya querido la realización del tipo, que tenga la voluntad de realización de los elementos
que integran al tipo objetivo. Se distinguen tres formas diferentes de dolo: dolo directo de
primer grado, dolo directo de segundo grado (dolo de consecuencias necesarias) y dolo
eventual.
• El dolo directo de primer grado se presenta cuando la realización del tipo es precisamente
la que el autor persigue. Ejemplo: el que fuerza con violencia a una mujer a realizar el acto
sexual y lo logra.
• El dolo directo de segundo grado o de consecuencias necesarias en realidad es una varian
te de la anterior y se presenta cuando el agente considera que el resultado que pretende
está acompañado de consecuencias necesarias e inevitables. Es el caso de quienes colocan
una bomba en el vehículo de un funcionario para matarlo, saben que al explotar el vehícu
lo también morirá el chofer.
• El dolo eventual se da cuando el agente se representa la realización del tipo como posible.
El caso del sujeto que va a alta velocidad en una zona escolar y prevé como un hecho
probable el atropellar a un estudiante.
• En la doctrina se han planteado diversas teorías para delimitar el contenido dolo eventual
respecto a la culpa consciente o con representación.
• La teoría del consentimiento o del asentimiento considera que el autor además de haberse
LEGALES EDICIONES
representado la posibilidad de la realización del tipo, debe haber asentido interiormente

la realización de la misma. Sobre esta teoría se presentan críticas sobre las dificultades de
prueba que genera, entre otras.
• La teoría de la probabilidad plantea que lo determinante para calificar al dolo eventual
es que el autor se represente la posibilidad de la realización del tipo como probable (es
decir, con un alto grado de posibilidades). Las dificultades que plantea esta teoría están en
relación con la necesidad de precisar el nivel de la probabilidad, además que prescinde de
la voluntad del sujeto respecto al resultado.
• La concepción dominante plantea una posición intermedia: dolo eventual significa que
el autor toma seriamente en cuenta la posibilidad de la lesión del bien jurídico, es de
cir, cuenta con ella y se conforma con la misma. Es el caso de los mendigos rusos que
mutilaban niños para estimular la caridad y algunos niños morían a consecuencia de las
1025
acción en los delitos dolosos y puede, por ello, ser caracterizado como
el elemento subjetivo general del tipo.
Sin embargo, junto al dolo concurren a menudo especiales elementos
subjetivos del tipo que son así mismo parte integrante del injusto de ac
ción, en la medida que en que vienen a caracterizar más detalladamente
la voluntad de acción del autor. Por regla general los elementos subjetivos
del tipo sirven para constituir el injusto de una determinada clase de delito
y, más ocasionalmente, son empleados como base para efectuar cualifi-
caclones o atenuaciones de un tipo básico819. Más allá de ello, numerosos
tipos reclaman otros elementos psíquicos o al menos determinables psí
quicamente, sea, para empezar a construir el cuadro delictivo, o bien para
crear calificaciones o, a la inversa, privilegios820.
La discusión doctrinaria en torno de estos elementos no ha contribuido
a su claridad sistemática: en tanto que la más radical posición objetivista
los negaba, quienes los aceptaron sin admitir la naturaleza compleja del
tipo les asignaron doble ubicación (en el tipo y en la culpabilidad), lo que
contribuyó a oscurecer sus límites respecto de la culpabilidad, problema
que subsiste hasta el presente. El querer del delito se agota en este querer
(apoderarse de la cosa ajena, enviar una carta injuriosa, confeccionar un
documento falso, etc.), todo requerimiento del tipo subjetivo diferente del
dolo, en estos tipos asimétricos, es un elemento subjetivo del tipo distinto
del dolo. En algún momento se han llamado elementos subjetivos del in
justo, y dieron lugar a largas y complicadas discusiones antes de acep
tarse la estructura compleja del tipo821.
Es así como tanto el tipo como la antijuridicidad se subjetivizan, de
jando de ser elementos predominante o exclusivamente objetivos, para
pasar a tener carácter mixto: el tipo se concibe con un aspecto objetivo
(que es la manifestación de voluntad en el mundo físico requerida por el
tipo) y un aspecto subjetivo (que es el aspecto interno, la voluntad propia
mente dicha, manifestada en el dolo); así pues, se estructura la concep
ción compleja del tipo penal, dejando atrás el tipo simple o unitario que
solo contemplaba el aspecto externo u objetivo. La antijuridicidad igual
mente implica un juicio valorativo, aunque se trata de un juicio de contra
LEGALES EDICIONES
riedad con la norma objetiva de valoración, sin que suponga todavía un
mutilaciones, los mendigos no pretendían matar a los niños pues muertos no les eran de
utilidad, pero realizaban las mutilaciones aceptando la posibilidad de que pudieran morir.
819 JESCHECK. 2002, p. 339.
820 MAURACH, Reinhart y ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte General. Traducción de Jorge
Bofia Genzsch y Enrique Aimone Gibson, Buenos Aires, 1994, p. 395.
821 ZAFARRONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Manual de Dere
cho Penal. Parte General. Buenos Aires, 2005, p. 419. CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte
General. Buenos Aires, 2004, p. 245 y ss.
1026
quebranto a la norma subjetiva de determinación, lo cual se examina en

la culpabilidad.
Los elementos subjetivos distintos del delito han sido dotados de
la frase “con el fin (finalidad) de” no obstante tratarse de tipos penales
de baja criminalización que traen consigo una mínima penalidad. Esto a
simple observación comporta un evidente problema: se está exigiendo
una voluntad del sujeto activo para realizar el delito en el plano de la ti-
picidad -e s decir, se precisa de un dolo directo reforzado con elementos
subjetivos teleológicos- y, sin embargo, la respuesta punitiva del Estado
es exigua. Lo que aparentemente contradice la regla general de que los
delitos de dolo directo y provisto además de reforzantes subjetivos su
ponen un mayor nivel de injusto penal, haciendo derivar en consecuencia
un más alto rigor punitivo.
Según Villavicencio Terreros, los delitos de tendencia interna trascen
dente (delitos de intención) se diferencian en: delitos de resultado cor
tado y delito mutilados de dos actos822. Estos delitos quedan consumados
cuando se produce el resultado típico, no siendo necesario que el agente
consiga realizar su específica tendencia trascendente. Los delitos de in
tención son aquellos en los cuales se reconocen la presencia de un mayor
elemento subjetivo en la tipicidad. El elemento subjetivo concerniente a lo
ilícito sirve para caracterizar el tipo legal precisando sus relaciones con el
bien jurídico protegido o determinando mejor la acción, el objeto del delito,
el animus del agente823. Los elementos subjetivos del tipo distintos del
dolo son intenciones que exceden del puro querer y conocimiento de la
realización del tipo objetivo. Los delitos de intención también son llamados
delitos incongruentes, porque lo que el legislador reprocha es la intención
que tiene el sujeto (funcionario o servidor público).
Luego, la introducción de los llamados elementos de la Gesinnung o
disposición interna, tales como la crueldad, la malicia y otros, dio lugar a
que se llegase a pensar en un derecho penal de disposición interna (Ge-
sinnungsstrafrecht). Estas referencias a la Gesinnung, por regla general,
inciden sobre la motivación y su grado de aberración y de reproche, y así
LEGALES EDICIONES
entendidas, no cabe dudar sobre su pertenencia a la culpabilidad.

En efecto, Rojas Vargas apunta que en la parte especial del Código
Penal peruano existen vahos tipos cargados de subjetividad. Así: “(...) al
transcribir determinados tipos de legislaciones extranjeras o, en su defecto,
al reproducir los contenidos en el Código de 1924, o recrear algunas fi
guras, ha tenido particular interés en dotarlos de expresos componentes f¡-
822 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte General. Lima, 2006, p. 375.
823 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte General. I, Lima, 2005, p. 452.
1027
nalísticos o de reforzamientos subjetivos. Las figuras de 187° (hurto de uso

momentáneo), 189°-B (hurto de uso momentáneo de ganado) y 199° (con
tabilidad paralela) han sido dotadas de la frase “con el fin (finalidad) de”;
no obstante, tratarse de tipos penales de baja criminalización que traen
consigo una mínima penalidad”824. A nivel de legislación penal podemos dar
los siguientes ejemplos en relación a los elementos subjetivos distintos del
dolo: artículo 181°: “El que compromete, seduce, o sustrae a una persona
para entregarla a otro con el objeto de tener acceso carnal (...)”.
JURISPRUDENCIA:
0 Fin e s t íp ic o s del d e lito d e r e b e l ió n
«La rebelión no se caracteriza por la acción misma, colectiva y hostil sino que
debe ser expresión de los fines típicos, es por ello que se puede denominar a
la rebelión como una revolución con finalidades determinadas. Así, se precisa
de un dolo específico cuyos elementos subjetivos deben adecuarse siempre en
atención a los bienes jurídicos que pretende tutelar y, en ese sentido, el legis
lador ha estimado conveniente que el agente deba de cometer el ilícito bajo
cualquiera de los fines siguientes:
1. Variar la forma de gobierno: cuando el texto penal hace mención al término
“gobierno”, no precisa el tipo de gobierno que se ejerce a través de los diferentes
poderes del Estado, por ello su expresión entiéndase lata sensu, ingresando al
supuesto de rebelión cualquier levantamiento armado dirigido contra el Poder
Ejecutivo, Legislativo o Judicial. Generalmente, los rebeldes suelen dirigir su
desobediencia hostil contra el Poder Ejecutivo antes que a los otros poderes, de
bido a que en nuestro sistema político, el gobierno se materializa per se en el
Poder Ejecutivo y contra él, es posible lograr los cambios políticos perseguibles,
pero ello no obsta imputar los alzamientos contra los demás poderes estatales.
Con este elemento subjetivo no se intenta desconocer a la persona que ocupa
el cargo de gobierno sino a la disposición del gobierno, su estructura y confi
guración constitucional. En ese sentido variar la forma de gobierno quiere decir
cambiar la configuración estructural de la división tripartida del gobierno, ya sea
dirigida específicamente contra la estructura orgánica de cada poder del Estado o
en conjunto, es decir, contra el principio de división y separación de poderes (art.
43 de la Constitución Política). Hay que precisar que con la finalidad de variación
se busca afectar al gobierno central y no a los gobiernos regionales y locales.
LEGALES EDICIONES
2. Deponer al gobierno legalmente constituido: Lo que buscan los rebeldes es

privar del cargo gubernamental a los individuos elegidos legalmente. A dife
rencia del anterior elemento subjetivo, aquí se desconoce a quien asumió la
autoridad de acuerdo a las vías señaladas por la Constitución. Las acciones de
levantamiento armado tienen que dirigirse contra el sujeto y no contra su cargo.
Esta finalidad de deponer ha de ser entendida in extenso, absoluto y no tem
poral, es decir, se depone del gobierno al individuo para que no lo vuelva a
í 824 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el Patrimonio. Volumen I, Editorial Grijley, Lima. p. 80.
1028
asumir luego de cesadas las acciones. Por último, hay que establecer que los
actos rebeldes se dirigen contra un gobierno constituido legalmente, es decir, de
acuerdo a las vías de elección y selección que señala la Constitución y las leyes.
No habrá rebelión si el alzamiento armado se ejecuta contra gobiernos irregu
lares, usurpadores -lo que no sucede en el caso sub examine-, pues en todo caso
persistiría el ejercicio legítimo del derecho de insurgencia.
3. Suprimir o modificar el régimen constitucional: Se presentan dos supuestos, i)
el querer derogar o suspender el orden constitucional, es decir, a la Constitución
Política misma; o ii) la variación o cambio del orden constitucional por otro. Estos
supuestos constituyen fines que tienden a formas graves, pues de darse su concre
ción, los actos que al comienzo eran perseguibles penalmente perderían todo tipo
de contenido penal, pues con el fin de suprimir el régimen constitucional los re
beldes lo que buscan es dejar al Estado peruano sin una normatividad fundamental,
en efecto, mediante el fin de modificar el régimen constitucional. En la práctica solo
puede darse la pretensión de querer modificarla antes que suprimirla.
El agente que se alza en armas puede hacerlo orientado por cualquiera de los
tres elementos subjetivos típicos, debiéndose rescatar lo consignado en el art.
45 de la Constitución Política del Estado en cuanto señala que “El poder del
Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y
responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen. Ninguna persona,
organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población puede
arrogarse el ejercicio de ese poder. Hacerlo constituye rebelión o sedición”.
En tal sentido, para la consumación formal de la rebelión solo se requiere que
un grupo de individuos se alcen en armas guiados por cualquiera de los fines
típicos precedentemente expuestos.
Que, en virtud a lo expuesto precedentemente, la doctrina considera al delito
de rebelión como un delito de resultado cortado que se consuma con el solo
alzamiento en armas, no necesitándose para su configuración el que se logre la
finalidad de la acción, pues en el caso que se llegue a materializar una nueva
forma de gobierno -e n el entendido que dicha cuestionable conducta cumpla su
objetivo- aquella no podría ser considerada como delito; siendo este tipo penal
-rebelión- uno eminentemente político, toda vez que con el accionar típico de
los rebeldes no solo se atenta contra la organización política o constitucional
del Estado, sino que, además, ello tiene como sustento de su realización: un
móvil o fin eminentemente políticos; en tal sentido, nos adherimos a la teoría
mixta restrictiva, que considera a este tipo de delitos como “puros”, excluyendo
LEGALES EDICIONES
de tal forma de la figura de delitos políticos a aquellas conductas punibles que

vulnerando el bien jurídico “Estado”, sin embargo, no tienen un fin político
(como sería el asesinato de un Jefe de Estado por una venganza personal) o que
teniendo un fin político no vulnera ni atenta contra la organización política o
constitucional del Estado -bien jurídico- (como podría ser el cometer un delito
de secuestro durante una rebelión), reduciéndose estos últimos a meros “delitos
comunes”; admitiéndose, por tanto que entre un delito “político” y uno “común”
puedan darse las formas concúrsales que prevé la ley (concurso ideal o real). En
igual sentido se pronuncia el Código Penal español en su artículo cuatrocientos
ochenta y cinco, que textualmente señala: “(...) Los delitos particulares come
tidos en una rebelión o con motivo de ella serán castigados, respectivamente,
1029
según las disposiciones de este Código ( . . asimismo, el Código Penal argen

tino en su artículo doscientos treinta y seis señala: “(■•■) Cuando al ejecutar los
delitos previstos en este Título, el culpable cometiere algún otro, se observarán
las reglas establecidas para el concurso de hechos punibles”» (cfr. Considerando
décimo quinto). (Recurso de Nulidad N° 890-2010-Lima).
0 D e l it o d e r e b e l ió n
«Al respecto debe indicarse, que el delito de rebelión se manifiesta en la acción
de lanzarse violenta y públicamente, resistiendo y desobedeciendo al gobierno
legalmente constituido -alzamiento de armas, con una actitud amenazadora de
que se valen los rebeldes para lograr su objetivo- conforme a los parámetros
establecidos en la norma fundamental, siendo los bienes jurídicos protegidos
los Poderes del Estado y el orden constitucional; en cambio, la sedición se con
figura cuando el alzamiento directo es contra una ley o determinada autoridad,
pero sin desconocer la legitimidad del gobierno, siendo ello así, la diferencia
entre ambos consiste en que el primero (rebelión) es la acción dirigida a de
poner y sustituir al legítimo gobierno, atentando contra el orden constitucional
constituido, y el segundo (sedición), es un alzamiento que no desconoce al
gobierno legítimamente constituido y que atenta con una parte de este, pertur
bando el libre ejercicio de las autoridades en sus funciones» (cfr. Considerando
décimo segundo). (Recurso de Nulidad N° 1478-2010-Lima).
S E D IC IÓ N
El que, sin desconocer al gobierno legalmente consti
tuido, se alza en armas para impedir que la autoridad
ejerza libremente sus funciones o para evitar el cum
plimiento de las leyes o resoluciones o impedir las
elecciones generales, parlamentarias, regionales o
locales, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de cinco ni mayor de diez años.
LEGALES EDICIONES
|Ü JURISPRUDENCIA:
0 Se d ic ió n y Re b e l ió n
«Que el demandante insiste en una diferenciación entre delitos políticos y de
litos comunes -clasificación muy remarcable particularmente en el ámbito del
Derecho extradicional y, en sede política, en las decisiones para conceder am
nistías o indultos-. Esta categorización, por cierto, atiende al móvil del agente
y, en otras excepciones, al bien jurídico tutelado, ya sea de modo autónomo o
concurrente con el móvil -teorías objetivas, subjetivas o mixtas-. Los delitos
de rebelión y sedición son, propiamente, atentados políticos, en los que externa
mente se exige el alzamiento en armas y subjetivamente un propósito, de uno u
1030
otro modo, de afectar el orden constitucional, la Constitución y a las autoridades

y disposiciones dictadas por los órganos competentes de un gobierno constitu
cional -elementos subjetivos del injusto-.
Dogmáticamente se conciben como delitos de sujeto activo plural (delitos de
convergencia) y, desde la perspectiva de la consumación, son delitos de resul
tado cortado, pues basta con el alzamiento en armas con los fines, obviamente
políticos, que los tipos legales destacan. Tienen, pues, ambas figuras penales una
misma estructura típica e idéntica dinámica tumultuaria y violenta. Cabe señalar
que lo dispuesto en el artículo 45° de la Constitución en modo alguno colinda
con el desarrollo legislativo, propio del principio de legalidad penal, que ha sido
explicitado por los artículos 346° y 347° del Código Penal. Las diferencias entre
uno y otro tipo legal se circunscriben a los fines concretos que persiguen. En
el primero se busca variar la forma de gobierno, deponer al gobierno constitu
cional o suprimir o modificar el régimen constitucional democrático -que si lo
hace la rebelión- impedir que la autoridad ejerza sus funciones -perturbación
a su lícito ejercicio-, evitar el cumplimiento de leyes o resoluciones, o impedir
las elecciones nacionales, parlamentarias, regionales o locales. Las reglas del
concurso (real, ideal y continuado) no son alteradas por entender que un delito,
de los varios que concurren, es político. El hecho de que los bienes jurídicos
vulnerados puedan ser plurales en un mismo suceso histórico no es significativo
para dejar de aplicar sus disposiciones (artículo 48°/ 51° del Código Penal).
El problema no está en el bien jurídico, pues el artículo 37° de nuestra Constitu
ción menciona a los delitos o hechos conexos a los políticos, lo que presupone
que en esas conductas el bien jurídico no compromete una institución política,
como podría ser la vida, la integridad corporal, la libertad, el patrimonio o la se
guridad pública -cuyo sujeto pasivo es distinto del que corresponde a los delitos
de rebelión o sedición-; basta solo el móvil del autor -opción por la categoría
subjetiva (VTLLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte Ge
neral. Crijley, 2006, p. 206)-. De igual manera si se opta porque la rebelión o,
en su caso, la sedición subsume a los hechos conexos, es decir, que se presenta
una unidad de ley o concurso aparente de normas, la calificación de politicidad
del hecho nuclear en nada afecta la legitimidad de su persecución y represión»
(cfir. Considerando décimo segundo). (Revisión de Sentencia N° 4-2014-Lima).
¡VSOTIN
LEGALES EDICIONES
| A ' - 4' " --------------
E l q u e, e n fo rm a tu m u ltu a ria , e m p le a n d o v io
le n c ia c o n tra la s p e r s o n a s o fu e rz a en la s c o s a s ,
s e a trib u y e lo s d e re c h o s d e l p u e b lo y p e tic io n a
en n o m b re d e e s te p a ra e x ig ir d e la a u to r id a d la
e je c u c ió n u o m is ió n d e u n a c to p r o p io d e s u s
fu n c io n e s , s e rá re p rim id o c o n p e n a p r iv a tiv a d e
lib e r ta d n o m e n o r d e u n o n i m a y o r d e s e is a ñ o s .
1031
C O N S P IR A C IÓ N
§ j A R T ÍC U L O 3 * 9
E i q u e to m a p a r te e n u n a c o n s p ira c ió n d e d o s o
más personas para cometer delitos de rebelión,
sedición o motín, será reprimido con pena priva
tiva de libertad no mayor de la mitad del máximo
de la señalada para el delito que se trataba de
perpetrar.
JURISPRUDENCIA:
0 CONSPIRACIÓN
«El artículo trescientos cuarenta y nueve del Código Penal, “el que toma parte
en una conspiración de dos o más personas para cometer delitos de rebelión,
sedición o motín, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
la mitad del máximo de la señalada para el delito que se trataba de perpetrar”;
que, del contenido del dispositivo penal anotado, se advierte que el delito de
conspiración es de mera actividad que se configura con la sola puesta en pe
ligro del bien jurídico tutelado, dado que solamente bastará que se produzca el
acuerdo ilícito para que se consume y perfeccione instantáneamente el hecho
punible (conspirar), sin que se requiera necesariamente, que los conspiradores
tomen parte en la ejecución material del hecho principal -para el presente caso,
la rebelión-, pues como se trata de un delito de peligro abstracto, su consu
mación se produce cuando dos o más personas conciertan voluntades para la
ejecución de un delito, siendo irrelevante la no consumación del delito que
motiva la conspiración» (cfr. Considerando quinto). (Recurso de Nulidad N°
1600-2007-Lima).
U S U R P A C IÓ N Y R E T E N C IÓ N D E L M AN D O
DE TRO PAS
£ A R T ÍC U L O 350
LEGALES EDICIONES
El que seduce a tropas, usurpa el mando de las

mismas, el mando de un buque o aeronave de
guerra o de una plaza fuerte o puesto de guardia,
o retiene ilegalmente un mando político o militar
con el fin de cometer rebelión, sedición o motín,
mayor a los dos tercios del máximo de la señalada
para el delito que se trataba de perpetrar.
1032
CAPÍTULO II
E X E N C IÓ N D E P E N A
H ARTÍCULO 351
Los rebeldes, sediciosos o amotinados que se so
meten a la autoridad legítima o se disuelven antes
de que esta les haga intimaciones, o lo hacen a
consecuencia de ellas, sin haber causado otro
mal que la perturbación momentánea del orden,
están exentos de pena. Se exceptúan a los promo
tores o directores, quienes serán reprimidos con
pena privativa de libertad no mayor de la mitad
del máximo de la señalada para el delito que se
trataba de perpetrar.
É l JURISPRUDENCIA:
0 Ex e n c ió n a b s o l u t o r ia
«Que, en virtud a lo expuesto precedentemente, la doctrina considera al delito
de rebelión como un delito de resultado cortado que se consuma con el solo
alzamiento en armas, no necesitándose para su configuración el que se logre la
finalidad de la acción, pues en el caso que se llegue a materializar una nueva
forma de gobierno -e n el entendido que dicha cuestionable conducta cumpla su
objetiva- aquella no podía ser considerada como delito; siendo este tipo penal
-rebelión- uno eminentemente político, toda vez que con el accionar típico de
los rebeldes no solo se atenta contra la organización política y constitucional
del Estado, sino que, además, ello tiene como sustento de su realización: un
móvil o fin eminentemente político, toda vez que con el accionar típico de los
rebeldes no solo se atenta contra la organización política o constitucional del
Estado, sino que, además, ello tiene como sustento de su realización: un móvil
o fin eminentemente político; en tal sentido, nos adherimos a la teoría mixta
LEGALES EDICIONES
restrictiva, que considera a este tipo de delitos como “puros”, excluyendo de

tal forma de la figura de delitos políticos a aquellas conductas punibles que
vulnerando el bien jurídico “Estado” , sin embargo, no tienen un fin político
(como sería el asesinato de un Jefe de Estado por una venganza personal) o
que teniendo un fin político no vulnera ni atenta contra la organización polí
tica o constitucional de Estado -bien jurídico- (como podría ser el cometer un
delito de secuestro durante una rebelión), reduciéndose estos últimos a meros
“delitos comunes”; admitiéndose, por tanto que entre un delito “político” y
uno “común” puedan darse las formas concúrsales que prevé la ley (concurso
ideal o real). En igual sentido se pronuncia el Código Penal español en su artí
culo cuatrocientos ochenta y cinco, que textualmente señala: “(...) Los delitos
1033
particulares cometidos en una rebelión o con motivo de ella serán castigados,

respectivamente, según las disposiciones de este Código asimismo, el
Código Penal argentino en su artículo doscientos treinta y seis señala “(•••)
Cuando al ejecutar los delitos previstos en este Título, el culpable cometiere
algún otro, se observarán las reglas establecidas para el concurso de hechos
punibles
Que, al respecto, cabe indicar que nuestro Código Penal en el Capítulo II -
disposiciones comunes-, ¿artículo trescientos cincuenta y uno, establece una
aplicación tácita de la figura de la excusa absolutoria en el caso que se haya
realizado un levantamiento en armas y antes de causar otro mal que la pertur
bación momentánea del orden realizada como consecuencia de la rebelión, los
rebeldes se someten a la autoridad legítima; en efecto, dicho dispositivo legal
deja establecido la no sanción de la acción rebelde, en el supuesto que los
partícipes de dicho acto se sometan a la autoridad o se disuelven sin ocasionar
otro tipo de perjuicio que el ya mencionado, contrario sensu, de cometerse
otro acto ilícito independiente al delito de rebelión -q u e importa un ineludible
perjuicio-no podría aplicarse la exención de pena a que se contrae dicho dis
positivo legal que establece, taxativamente “(•••) Los rebeldes, sediciosos o
amotinados que se someten a la autoridad legítima o se disuelven antes de
que esta les haga intimaciones, o lo hacen a consecuencia de ellos, sin haber
causado otro mal que la perturbación momentánea del orden, están exentos
de pena (...)”» (cir. Considerando décimo sexto). (Recurso de Nulidad N°
890-2010-Lima).
O M ISIÓ N D E R E S IS T E N C IA A R E B E L IÓ N ,
S E D IC IÓ N O M OTÍN
| ¡ ARTÍCELO 352
El funcionario o servidor público que, pudiendo
hacerlo, no oponga resistencia a una rebelión, se
dición o motín, será reprimido con pena privativa
de libertad no mayor de cuatro años.
LEGALES EDICIONES
| ARTÍCULO 353
Los funcionarios, servidores públicos o miembros
de las Fuerzas Armadas o de la P o lic ía Nacional,
que sean culpables de los delitos previstos en
este Título, serán reprimidos, además, con inhabi
litación de uno a cuatro años, conforme el artículo
36, incisos 1,2 y 8.
1034
T ÍT U L O X V II
DELITOS CONTRA LA VOLUNTAD
PO PU LAR
CAPÍTULO ÚNICO
DELITOS CONTRA EL DERECHO DE
SUFRAGIO
P E R T U R B A C IÓ N O IM P E D IM E N T O DE
PRO CESO ELECTO R A L
y .U-íT^ULC; ?ÍW'
El que, con violencia o amenaza, perturba o im
pide que se desarrolle un proceso electoral ge
neral, parlamentario, regional o municipal, o los
procesos de revocatoria o referéndum será repri
tres ni mayor de diez a ñ o s P
blicada el 06-12-2008. '
¡SI JURISPRUDENCIA:
0 D e l it o d e p e r t u r b a c ió n o im p e d im e n t o d e p r o c e s o electoral
«El delito de perturbación o impedimento de proceso electoral castiga al que
con violencia o amenaza perturba o impide que se desarrolle un proceso elec
toral, sea este general, parlamentario, regional o local; que el agente, como
medio típico, debe ejercer violencia -agresión física- o amenaza -intimidar,
coaccionar- a las personas, individual o colectivamente, y el resultado típico
que ha de conseguir con la coacción o la violencia es la objetiva perturbación
o impedimento de un proceso electoral determinado, es decir, obstaculizar el
LEGALES EDICIONES
normal desenvolvimiento o imposibilitar la ejecución de un proceso electoral.

En el caso de autos, si bien el imputado, en sendos mensajes radiales dijo que
no habrá elecciones en el valle de los ríos Apurímac y Ene, y que será la fede
ración la que nombrará los alcaldes, según acuerdo de asamblea general, y que
el acuerdo fue que ninguna de las organizaciones del valle vaya a las elecciones
ni que participen en ellas; sin embargo, no existe prueba que ese acuerdo se
haya ejecutado y que efectivamente se perturbó o impidió el proceso electoral
mediante el uso de violencia o intimidación, por lo que la absolución dictada se
encuentra arreglada a Derecho» (cfr. S A N A ÍA R T ÍN C A STR O , César. Juris
prudencia y precedente penal vinculante. Selección de ejecutorias de la Corte
1035
Suprema de la República. Palestra, Lima, 2006, p. 572). (Recurso de Nulidad

N° 2220-2004-Ayacucho).
IMPEDIMENTO DEL E JER C IC IO DE DE

RECHO DE S U FR A G IO
| ARTÍCULO 355
E l que, mediante violencia o amenaza impide a un
elector ejercer su derecho de sufragio o le obliga
a hacerlo en un sentido determinado, será repri
uno ni mayor de cuatro años.
£ JURISPRUDENCIA:
0 Im p e d i m e n t o del e jerc ic io d e d e r e c h o d e s u f r a g io
«Que, sin embargo, no se ha acreditado fehacientemente la responsabilidad del
procesado Gonzáles Ponte, toda vez que su conducta resulta atípica, pues el
hecho de haberse desplazado por diferentes partes de la provincia de Carhuaz
para distribuir el refrigerio para los personeros del partido político del cual era
secretario general, se encontraba como uno de los actos inherentes a su condi
ción de dirigente de dicha agrupación, no habiéndose acreditado que en abuso
de su cargo, haya obligado a algún elector a firmar una lista de adherentes a
un partido político o para la presentación de una candidatura, como lo exige
el tipo objetivo del artículo trescientos ochenta y cinco de la ley orgánica de
elecciones; consecuentemente, al ser estos actos atípicos, el momento en que
se hayan realizados no es relevante, no configurándose, por tanto, tampoco el
delito comprendido en el artículo trescientos ochenta y nueve de la ley orgánica
de elecciones, el cual exige que sean actividades proselitistas o de propaganda
electoral las que se realicen en horas que está suspendida, actividades que el
referido procesado no ha, realizado» (cfr. Considerando tercero). (Recurso de
Nulidad N° 443-2005-Áncash).
INDUCCIÓN A VOTAR EN SENTIDO DE

LEGALES EDICIONES
TERMINADO
| ARTÍCULO 356
El que, mediante dádivas, ventajas o promesas
trata de inducir a un elector a no votar o a votar en
un sentido determinado, será reprimido con pena
cuatro años.
1036
JURISPRUDENCIA:
0 Es t r u c t u r a t íp ic a d e l d e l it o d e i n d u c c ió n a l v o t o
«El tipo penal mencionado presenta las siguientes características típicas:

a) El sujeto activo es designado mediante la locución pronominal “El que” por
lo que puede ser cualquiera. Se trata de un delito común y de organización. No
se requiere por tanto ninguna cualidad particular.
b) El sujeto pasivo es la sociedad que, en el ámbito electoral, está representada
por toda la comunidad política de ciudadanos. Estos tienen la expectativa que
la elección de sus autoridades, locales, regionales, municipales o sus represen
tantes dentro de organizaciones políticas, sean la directa, transparente, igual y
libre expresión de la voluntad popular.
c) La acción típica está constituida por los verbos conjugados “trata de inducir”.
Inducir, en el sentido común del lenguaje es instigar o incitar. El tratar de inducir
es procurar incitar al elector hacia un resultado. Al respecto caben dos aclara
ciones. El sentido común del término instigación no puede confundirse con su
sentido jurídico. La instigación que pretende generar el sujeto activo es con rela
ción a la voluntad de elector de no votar o de hacerlo, en el sentido deseado por
el inductor. Ello nada tiene que ver con la instigación, en sentido penal, que hace
nacer la voluntad en el instigado, de cometer un delito. En el mismo sentido se
ha pronunciado anteriormente esta Corte Suprema señalando que “No rigen las
reglas de la instigación como forma de participación delictiva (artículo 24 del Có
digo Penal), el verbo inducir debe considerarse como un verbo rector, pues está
descrito en la Parte Especial del Código Penal como una forma de autoría, que no
se rige por el principio de accesoriedad”. Si el elector es inducido -instigado- su
conducta es impune, pues el no votar solo merece una multa administrativa y el
votar en un determinado sentido u otro, es una conducta neutra.
d) La finalidad del inductor es la de buscar que el elector, como destinatario
del acto inductor, no vote o vote en el sentido que desea el sujeto activo. Pero
estos fines alternativos son en realidad elementos subjetivos distintos al dolo;
se trata de un delito de tendencia intema trascendente. Es irrelevante para fines
típicos que el elector haya efectivamente sido inducido a no votar o a hacerlo
en determinado sentido. El delito en cuestión es de pura actividad. Se agota con
la entrega de los medios calificados, señalados expresamente en el tipo penal.
e) Los medios que puede utilizar el sujeto activo pueden ser: i). La entrega de
LEGALES EDICIONES
dádivas; esto es, donativos o bienes que se dan gratuitamente; ii). El otorga
miento de ventajas; vale decir, cualquier utilidad o beneficio que se reciba de
carácter inmaterial (empleos, tratos preferentes, becas) y, iii). La promesa o el
ofrecimiento de recibir beneficios, bienes o cualquier utilidad.
f) El sujeto sobre el que recae físicamente la acción debe necesariamente ser un
elector.
g) El tipo subjetivo es exclusivamente doloso. El agente debe tener conoci
miento que pretende desviar la voluntad de un elector, mediante la entrega de
dádivas, ventajas o promesas, con la finalidad de inducirlo a no votar o a hacerlo
en determinado sentido.
1037
El bien jurídico protegido se expresa en dos niveles. Como criterio axiológico

general se tiene que el delito de inducción al (no) voto atenta contra la voluntad
popular; como expresión de la soberanía del pueblo en la elección de sus repre
sentantes en los diversos estamentos de una sociedad democrática representa
tiva. La voluntad popular se forma con la conjunción de la libre elección de los
ciudadanos. Pero al mismo tiempo, un segundo nivel de protección, se relaciona
con el derecho que tiene todo ciudadano a sufragar -objeto jurídico específico
de protección-, sin presión, coacción o inducción alguna.
(...) Si vemos secuencialmente el proceso electoral y lo vinculamos con las ca
racterísticas típicas del delito en estudio, podríamos descartar que la convocatoria
a elecciones fija un momento aún muy lejano para que prospere una conducta in-
ductora. En este periodo no se tiene aún idea de quiénes participarán en la misma.
En realidad, la etapa en la que ya podría tener sentido la conducta típica es la de
inscripción de candidatos y se extiende hasta el sufragio. El derecho a la libre de
terminación del voto comienza a configurarse, de un modo tácticamente posible,
desde el momento en que se tiene una relación certera de los posibles candidatos
a elegir, esto es, desde el momento en que estos se inscriben, pudiendo verse afec
tada hasta el momento en que se lleva a cabo el sufragio, el cual es la culminación
del proceso de determinación del voto» (cfr. Considerandos vigésimo cuarto, vi
gésimo sexto y trigésimo). (Recurso de Casación N° 760-2016-La Libertad).
0 A t ip ic id a d EN EL DELITO DE INDUCCIÓN AL VOTO

«Que el delito objeto de imputación es, como se ha expuesto, el de “inducción a
no votar o hacerlo en sentido determinado”, previsto y sancionado por el artículo
356° del Código Penal. Esta norma prevé como incurso en sus disposiciones a: “El
que mediante dádivas, ventajas o promesas trata de inducir a un elector a no votar
o a votar en un sentido determinado (...)”. Se trata de un delito común y de mera
actividad. Cualquier persona puede ser sujeto activo de este delito. No se requiere
que el elector efectivamente vote en un sentido determinado o no vote, acorde con
el propósito y conducta desplegada por el sujeto activo; no se necesita un resultado
para su consumación, no importa si el elector rechaza la oferta que se le hace.
Que, obviamente, el comportamiento típico arriba enunciado exige algunas
precisiones adicionales de cara al bien jurídico tutelado y a la idoneidad de la
conducta exigida.
A. En efecto, se protege el derecho de sufragio activo de los ciudadanos -e n
LEGALES EDICIONES
tanto derecho fundamental del sistema democrático-. En estrictos términos,

se tutela el proceso electoral, su regularidad y transparencia -se proscriben
injerencias legítimas-, en la medida que se trata, en este supuesto típico de
conductas que vulneran algún aspecto del procedimiento electoral legalmente
establecido por impedir la libre formación de la voluntad del elector o su libre
ejercicio -formación en libertad de decidir votar—. Siendo así, quedan al margen
de la criminalización electoral aquellas conductas que incidan en otros ámbitos
operativos del procedimiento que no afecten de alguna manera el derecho de
sufragio y que, en realidad, representan una mera inobservancia de reglas ad
ministrativas. Ello obliga que tal precepto (artículo 356° del Código Penal) se
aplique restrictivamente.
1038
B. El elector es la persona a quien se dirige la conducta típica. No puede entenderse

que la conducta deba realizarse respecto de una sola persona, pues bien puede di
rigirse a varias o numerosas personas, en acto único o en actos múltiples y/o suce
sivos. No rigen las reglas de la instigación como forma de participación delictiva
(artículo 24° del Código Penal) -e l verbo “inducir” debe considerarse como un
verbo rector, pues está descrito en la Parte Especial del Código Penal como una
forma de autoría, que no se rige por el principio de accesoriedad-. Es de resaltar que
el legislador identifica una determinada clase de personas o ciudadanos: el elector y,
por ende, delimita el hecho a los estrictos marcos de un proceso electoral. Se centra,
pues, en la cualidad de elector del ciudadano, no en la cantidad de ciudadanos sobre
los que debe recaer la conducta típica solo pueda abarcar a una sola persona, pues es
factible que un acto individual como el analizado incluya a varias personas.
C. El sujeto activo procura inducir al elector -provocar en él un determinado com
portamiento electoral- mediante tres medios típicos: dádivas, ventajas o promesas.
Estas tienen una base material cierta: (i) entregar algo material reconocible -u n bien
concreto y con contenido patrimonial-, (ii) proporcionar algún tipo de beneficio —
prestaciones de servicios o bienes sin valoración económica dentro del mercado-,
o (iii) comprometerse a entregar algo o hacer algo que se concretará a futuro -la
promesa, por lo demás, no puede estar vacía de contenido-.
D. La inducción al voto mediante promesas, ventajas o dádivas debe ser idónea;
es decir, debe ser concreta o específica y, concurrentemente, consistente, así como
tener la suficiente entidad para torcer la libre voluntad del elector, lo que debe
valorarse en función a lo que se ofrece o promete, a lo puntualmente proferido y
ejecutado por el sujeto activo y a las circunstancias en que la conducta tiene lugar.
Que, en el caso de autos, lo que el imputado Giles Alipázaga expresó en unas
declaraciones públicas, en los marcos de una reunión proselitista y en el curso
de un proceso electoral en giro, vulnerando eso si la neutralidad electoral a que
están obligados los funcionarios públicos -por elección o por nombramiento-,
importó un apoyo explícito a un candidato a congresista resaltando que si se
vota por él las obras seguirían. No se trata de una promesa concreta a un elector
o grupo de electores determinados, sino de un ofrecimiento vago o genérico de
las supuestas bondades y mejoras que importaría el voto favorable a un can
didato, expuesto en una conferencia de prensa realizada en ese acto político y
en presencia del candidato en cuestión. No se indica qué obras se realizarían
y a qué sectores se beneficiaría. La conducta del imputado es, desde luego,
censurable desde el Derecho Electoral, pero no es típica. El Derecho Penal no
LEGALES EDICIONES
puede intervenir en este caso» (cfr. Considerandos segundo, cuarto y quinto).

(Recurso de Casación N° 348-2015-Huánuco).
SUPLANTACIÓN DE VOTANTE
g ARTÍCULO 357
El que suplanta a otro votante o vota más de
una vez en la misma elección o sufraga sin tener
derecho, será reprimido con pena privativa de
1039
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro

años.
PUBLICIDAD ILEGAL DEL SENTIDO DEL

VOTO
| A » Tí C U LO 358
El elector que da a p u b lic id a d el sentido de su voto
en el acto electoral, será reprimido con pena pri
vativa de libertad no mayor de un año o con pres
tación de servicio comunitario de veinte a treinta
jornadas.
ATEN TAD O S CO N TR A E L D ER EC H O DE
S U F R A G IO
| ARTÍCULO 359
menor de dos ni mayor de ocho años el que, con
propósito de impedir o alterar el resultado de un
proceso o favorecer o perjudicar a un candidato
u organización política, realiza cualquiera de las
acciones siguientes:0
1. Inserta o hace insertar o suprime o hace su
primir, indebidamente, nombres en la forma
ción de un registro electoral.
2. Falsifica o destruye de cualquier modo, en
todo o en parte un registro electoral, libretas
electorales o actas de escrutinio u oculta,
LEGALES EDICIONES
retiene o hace desaparecer los documentos

mencionados, de manera que el hecho pue
da dificultar la elección o falsear su resul
tado.
3. Sustrae, destruye o sustituye ánforas utili
zadas en una elección antes de realizarse el
escrutinio.
4. Sustrae, destruye o sustituye cédulas de su
fragio que fueron depositadas porlos electores.
1040
5. Altera, de cualquier manera, el resultado de

una elección o torna imposible la realización
del escrutinio.
6. Recibe, siendo miembro de una mesa de sufragio,
el voto de un ciudadano no incluido en la lista de
electores de esa mesa o rechaza injustificada
mente el voto de un elector incluido en dicha lista.
7. Despoja a un ciudadano, indebidamente, de su
libreta electoral o la retiene con el propósito de
impedirle que sufrague.
8. Realiza cambio de domicilio o induce a reali
zarlo a una circunscripción distinta al de su
residencia habitual, induciendo a error en la
formación del Registro E lectoral.n
(*) Primer párrafo modificado por el artículo único de la Ley N°
29287, publicada el 06-12-2008.
(**) Numeral adicionado por el artículo único de la Ley N° 29287,
INHABILITACIÓN .
¡| A R T ÍC U L O 360
El funcionario o servidor público o miembro de las
Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional que in
curra en uno de los delitos previstos en este Título
sufrirá, además, inhabilitación de uno a tres años,
conforme al artículo 36, incisos 1 y 2.
TÍTULO XVIII
LEGALES EDICIONES
DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACION PUBLICA
CAPÍTULO I
DELITOS COMETIDOS POR PARTICULARES
J2$ COMENTARIO:___________________________________
Como es sabido, esta orientación jurídica-legislativa tuvo su origen en
el antiguo Derecho Romano que castigó las usurpaciones públicas fun-
1041
dónales bajo el título de falsedades (crimen falsi) orientación que tomó

fuerza en los diversos códigos penales españoles sucedidos en los siglos
XIX y XX.
En ese orden de ideas, las usurpaciones de funciones, atribuciones
y títulos estuvieron asociadas a expresiones de falsedad o adulteración,
es decir, como que el bien jurídico tutelado era la fe pública, y lo que se
afectaba en realidad era la fe de la ciudadanía respecto de algunos actos
o funciones que debería realizarlo o emitirlo solo el Estado (como por
ejemplo: aquel que se irroga un grado académico que no le corresponde o
aquel que realiza una función profesional cuando no tiene el título respec
tivo o peor aún lo hace utilizando un título falso).
Distinta sería la evolución jurídico-legíslativa de los códigos franceses
e italiano del siglo XIX que optaron por ubicar las figuras penales de usur
pación bajo los ítems de los delitos contra la función pública (Francia) y
contra la Administración Pública (Italia)825. Este artículo que tiene su origen
en el artículo 320° del Código Penal peruano de 1924, hoy abrogado, ori
ginalmente era una transcripción casi exacta de su fuente, sin variar el
contenido, posteriormente por Decreto Ley N° 25444 del 23 de abril de
1992 se modifica ampliando la usurpación a la facultad de dar órdenes po
liciales y a la comisión del evento estando el agente cesado o subrogado
así como aumenta la pena establecida, de uno a tres, a cuatro mínimo y *•
825 A fin de tener un mejor panorama de la evolución legislativa respecto a los delitos de usur
pación de funciones, describiremos las siguientes etapas, siguiendo a: GARCIA NAVARRO,
Edward. Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial. Lima, 2009, p. 367:
• Derecho Romano primitivo sancionaba al delito de usurpación de funciones como uno de
lesa majestad, llegando al extremo de describirlo como un delito de ambitus. Posterior
mente, con la Lex Cornelia de Falsis, la usurpación de funciones se adecúa como delito de
falsedad (crimen falsi), rescatándose también en el Digesto como modalidad de usurpa
ción de las actuaciones militares dentro del grupo de falsedades personales.
• Edad Media imperaba en los diferentes catálogos de leyes un cierto grado de confusión
en la precisión de la naturaleza delictiva, aunque el Derecho Canónico no mantuvo las
vacilaciones para tratarlo como un delito de lesa majestad, un ambitus eclesiástico o cri
men de simonía. La legislación española, por el contrario, mantenía la tradición romanista
LEGALES EDICIONES
castigando la usurpación de función como falsedad, siendo ejemplo de ello su regulación

en la séptima partida de Alfonso X (Título VII, Ley 2a).
• Frente a la tradición romanista, algunas doctrinas y legislaciones modernas han optado por
seguir el tratamiento de la usurpación de funciones como un delito de función. Así, el Có
digo Penal francés de 1810, el Código Penal italiano de 1930, entre otros; además solo la
legislación española, pasando por los Códigos de 1822 y 1850 hasta el vigente Código de
1995 mantiene la línea romana en el Capítulo V “De la usurpación de funciones públicas
y del intrusismo” del Título XVIII “De la falsedad”.
• La legislación penal latinoamericana, mayoritariamente, sigue la tendencia francesa e ita
liana, entre ellos: el Código Penal de Argentina, Bolivia, entre otros. También nuestra le
gislación penal a través de los códigos de 1863,1924y 1991 han insistido en la identidad
de la usurpación de funciones como delito contra la Administración Pública.
1042
C ódtgo P enal C omentado
máximo siete agrega una forma agravada, cuando el agente presta resis
tencia o se enfrenta a las fuerzas del orden, caso en el cual la pena será
privativa de libertad de cinco a ocho años.
En suma, tal como se ha redactado la sección que venimos comen
tando, en el caso de que la fuente de autoridad es el Estado, la usurpación
de función pública lesiona el interés de este en mantener el monopolio de
la facultad de nombrar, titular y fijar competencias funcionales. Asimismo,
la faculta de brindar identificaciones o símbolos de autoridad y calidades
profesionales entre los ciudadanos.
1. Bien jurídico protegido en ios delitos de usurpación de auto

ridad, títulos y honores
Debemos de recordar -siguiendo a Abanto V ásquez- que el Derecho
Penal, hacia algunos años atrás, veía a la Administración Pública como
si fuera un poder casi sacrosanto que debía ser protegido por sí mismo,
como si se tratara de un ente superior a los ciudadanos. Debido a eso se
pretendía proteger penalmente distintos aspectos de este “poder”, tales
como el “prestigio”, el “honor”, la “intangibilidad”, ciertas facultades mono-
pólicas, etc.826
Bajo esta concepción -d e cía Abanto V ásquez- se legitimaba la exis
tencia de tipos penales como la “usurpación de insignias, títulos y ho
nores” (artículo 362°), que penan el “atrevimiento” de los ciudadanos de
ostentar públicamente insignias o distintivos propios de los funcionarios
públicos, o el “desacato” (artículo 374° y siguiente), por el cual un acto de
injuria dirigido contra un funcionario público, más que un simple atentado
contra la persona de este, era considerado un atentado contra el “honor”
o el “decoro” de la función pública. Por esto también la sistemática de los
delitos contra la Administración Pública tenía ciertas peculiaridades que
hoy en día nos parecen inexplicables. Así, tendía a absolver una serie de
figuras que ahora se consideran que atentan contra otros bienes jurídicos;
p. ej., el “ejercicio ilegal de una profesión” (artículo 363° y siguiente), figura
que, en realidad, tiene que ver con el ejercicio de la profesión, aunque,
LEGALES EDICIONES
bajo la lógica de la concepción antigua, era vista como un atentado contra

el monopolio de las instituciones públicas de reconocer el ejercicio de las
profesiones con el otorgamiento de títulos, lo cual llevaba (y lleva aún
de lege lata en el Código Penal peruano) a la absurda situación de dejar
impune a aquel que ejerce una profesión sin tener título alguno. En la ac
tualidad se ha cambiado de concepción, pues se considera incompatible
826 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Vacíos en la legislación penal peruana sobre corrupción de
funcionarios”. En: Dogmática penal, Delitos económicos y delitos contra la Administración
Pública. Lima, 2014, p. 748.
1043
con un Estado de Derecho que la Administración Pública merezca una

protección por sí misma y no en cuanto a los servicios que debe prestar
a los administrados. Por eso, modernamente solo interesa proteger su
correcto funcionamiento de la Administración Pública. En ese sentido, se
tiene que producir una reinterpretación en el sentido garantista indicado.
Por ejemplo, los problemáticos tipos penales ya aludidos de “desacato”
y “usurpación de insignias” tienen que interpretarse en el sentido de que
solamente serían punibles aquellas conductas que muestren algún grado
de lesividad para un “objeto de protección” del bien jurídico827.
En tiempos actuales se habla de un bien jurídico genérico, el cual
constituye el normal y correcto funcionamiento de la Administración Pú
blica, en efecto, según la jurisprudencia peruana, el bien jurídico es el
evitar la arbitrariedad de la actividad funcional: “Dado que el delito de usur
pación de autoridad se encuentra comprendido en el rubro genérico de
los delitos contra la Administración Pública, con el mismo se protege el
buen funcionamiento de dicha actividad del Estado, reprimiéndose así la
arbitrariedad de la actividad funcional como la ilegalidad de la misma”828.
Por el lado, de la protección específica es la exclusividad y legitimidad
de la función pública, en el sentido que los únicos que pueden acceder a la
función pública son aquellos sujetos calificados que el Estado les ha dado
esas atribuciones. Frente al Estado, esa exclusividad se traduce como
fuente productora y delegadora de autoridad y función pública (principio
de autoridad). A esta exclusividad como titularidad y competencia en el
ejercicio de la función pública hay que ajustarla la legitimidad requerida
por vía de la Constitución y de la ley.
La tutela de este interés -co m o apunta Manzini829- está dirigido a “ase
gurar la potestad pública el disponer en forma exclusiva de la titularidad y
del ejercicio de las funciones públicas y de los servicios públicos, contra la
827 ABANTO VÁSQUEZ. “Vacíos en la legislación penal peruana sobre corrupción de funciona
rios”. Ob. cit., p. 748, manifestaba: “Luego, en el desacato no bastará con un mero atentado
contra el honor de la persona del funcionario público (para tal caso ya existen los tipos de
LEGALES EDICIONES
delitos contra el honor), sino que se deberá ser de tal gravedad que afecten de algún modo el
ejercicio ordenado y tranquilo de la función pública. Y tampoco bastará con una mera osten
tación pública de distintivos propios de una función pública si esta no es idónea para sugerir
en el público la legitimidad de tal ostentación. En el caso mencionado del ejercicio ilegal de la
profesión, la interpretación solamente se puede dar en el sentido de que se trata de un atentado
contra la fe pública; por lo tanto, la lesividad de las conductas debe verificarse en el sentido de
que el sujeto no reunía las cualidades materiales para el ejercicio (y no solamente se trata de
infracciones formales); el vacío existente (la impunidad del ejercicio de una profesión sin título
alguno) tiene que ser llenado por la vía legislativa”.
828 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de
la Corte Superior de Justicia de Lima del 13 de agosto de 1998, Exp. N° 1773-98.
829 MANZINI. Tratado de Derecho Penal. Tomo IX, Editorial Editar, Buenos Aires, 1961, p. 269.
1044
invasión de actividades individuales arbitrarias en la esfera funcional reser

vada a los órganos públicos en general (usurpación por parte de particu
lares) o a determinados órganos públicos (usurpación por parte de oficiales
o empleados públicos)”. Según Rojas Vargas, “el objeto jurídico específico
de tutela reside en garantizar la exclusividad o monopolio estatal y/o demo
crático en la titularidad y ejercicio de las funciones públicas concedidas a
los agentes públicos, lo cual implica asegurar su legalidad”830.
SECCIÓN I
USURPACIÓN DE AUTORIDAD,
TÍTULOS Y HONORES
USURPACIÓN DE AUTORIDAD
E l q u e , s in títu lo o n o m b ra m ie n to , u s u rp a u n a
fu n c ió n p ú b lic a , o la fa c u lta d d e d a r ó rd e n e s m ili
ta re s o p o lic ia le s , o e l q u e h a llá n d o s e d e s titu id o ,
c e s a d o , s u s p e n d id o o s u b r o g a d o d e s u c a rg o
c o n tin ú a e je rc ié n d o lo , o e l q u e e je rc e fu n c io n e s
c o r r e s p o n d ie n te s a c a rg o d ife re n te d e l q u e tie n e ,
s e rá r e p r im id o c o n p e n a p r iv a tiv a d e lib e rta d n o
m e n o r d e c u a tro n i m a y o r d e s ie te a ñ o s , e in h a b ili
ta c ió n d e u n o a d o s a ñ o s , c o n fo rm e a l a rtíc u lo 36,
in c is o s 1 y 2.
S i p a r a p e r p e tr a r la c o m is ió n d e l d e lito , e l a g e n te
p r e s ta r e s is te n c ia o s e e n fre n ta a la s F u e rz a s d e l
O rd e n , la p e n a s e rá p r iv a tiv a d e lib e r ta d n o m e n o r
d e c in c o n i m a y o r d e o c h o a ñ o s P
(*) Artículo modificado por el artículo 1 del D. Ley N° 25444, publi
LEGALES EDICIONES
cada el 23-04-92.
jgT COMENTARIO:_______ ____________________________

El artículo 361° del Código Penal peruano contiene cuatro supuestos
típicos y una circunstancia agravante específica831:
830 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitas contra la Administración Pública. Lima, 2007, p. 901.
831 Aunque, valga la crítica de ABANTO VÁSQUEZ. 2001, p. 64, cuando señala: “El modelo
escogido por el legislador nacional no parece ser el mejor. Debió haber evitado emplear el con-
1045
- El primer supuesto típico está referido a la usurpación de la función

pública propiamente dicha: “Cuando el agente, sin título o nombra
miento, usurpa una función pública
- El segundo supuesto típico está referido específicamente a la usurpa
ción de dar “(...) órdenes militares o policiales”.
- El tercer supuesto típico se refiere a lo que un sector doctrinal ha de
nominado “prolongación ilícita de actividad funcional pública”: “Cuan
do el agente, habiendo sido destituido, cesado, suspendido o subro
gado de su cargo continúa ejerciéndolo”.
- La cuarta hipótesis típica de usurpación consiste “(...) en el ejerci
cio de funciones correspondientes a cargo diferente del que se tiene
(...)”.
- Finalmente, el último párrafo del artículo 361° contiene una circuns
tancia agravante específica del delito de usurpación de autoridad, a
saber: “Cuando el agente, para perpetrar la comisión del delito, presta
resistencia o se enfrenta a las fuerzas del orden”.
1. El prim er supuesto: cuando el agente, sin título o nom bra

miento, usurpa una función pública
1.1 Sujeto activo
El sujeto activo en el artículo 361° del Código Penal puede ser cual
quier persona, por lo que se trata de un delito común o de sujeto activo
indeterminado. Lo normal será que se trate de un particular que no ha
llegado, por cualquier motivo, a ser funcionario público par faltarle alguno
de los requisitos exigidos por ley; empero, no debe pensarse que un fun
cionario público no pueda ser sujeto activo de este delito, cuando se trata
de asumir “otro cargo” para el que carece de título o nombramiento.
i .2.Conducta típica
- Usurpar
LEGALES EDICIONES
El término “usurpar” debe entenderse solamente en el sentido de que

el sujeto activo ejerce, ilegítimamente (sin título, ni nombramiento), fun
ciones públicas, haya o no haya asumido previamente de manera oficial
tales funciones832.
cepto usurpar, y referirse mejor directamente a las conductas supuestas en el particular (asumir
y ejercer). Por otro lado, también debió diferenciar la penalidad según el grado de injusto de
las conductas; por ejemplo, será más grave la usurpación del particular que la continuación
ilegítima del ejercicio de la función por el funcionario”.
832 ABANTO VÁSQUEZ. 2001, p. 66.
1046
- Ausencia de medios típicos

En primer lugar, la acción típica consiste en “usurpar” funciones
dentro de la Administración Pública, y en ese sentido, al no quedar espe
cificado en el texto penal el medio delictivo, se deja abierta la posibilidad
de adecuarse cualquier medio idóneo para la perpetración de la asunción
o ejercicio de funciones públicas (delito de medio indeterminado)833. Así,
el agente puede valerse de engaño, falsedad, astucia, etc. Pero, en el
supuesto de que el agente utilice violencia o amenaza, esta no deberá di
rigirse contra integrantes del orden público (v. gr. policías, militares), pues
se estaría ante la forma agravada del delito de usurpación de funciones834.
Por ende, cualquiera de estos últimos medios utilizados en la comisión
delictiva podrán adecuarse al tipo básico, siempre que sean dirigidas a
funcionarios que no estén investidos del cargo de miembros del orden835.
En otras palabras, no interesa la forma como realice el autor la usur
pación, ya sea violentamente (situación que podría generar concurso con
otros delitos) o por medios pacíficos; tampoco son relevantes los móviles
o motivos que hubiera tenido para obrar; ni el hecho de que el ejercicio
ilegitimo de funciones sea favorable o perjudicial al servicio público836.
Esto no quiere decir que en la “usurpación de funciones” no medie
el engaño. Aunque el tipo penal no lo diga expresamente, el término
“usurpar” denota automáticamente también un elemento de “falsedad”:
la “atribución de carácter oficial” de la conducta del sujeto activo; en este
elemento se manifiesta el engaño que sufre el que soporta la actuación
del usurpador. El engaño puede presentarse ya desde el momento de la
“asunción” de una función pública, la que es ejercida posteriormente, o en
la legitimidad para ejercer funciones, sin previa asunción837.
En el artículo 361° del Código Penal prevé en el primer supuesto
(“Cuando el agente, sin título o nombramiento, usurpa una función pú
blica”) la naturaleza misma de este delito, pues sanciona a aquella per
sona que ha asumido un cargo público para el cual no ha sido nombrado
o titulado. Resulta necesario que el agente haya asumido el cargo de la
función pública. Es preciso que el agente realice una actividad propia de
LEGALES EDICIONES
la función específica; no basta la sola invocación del falso cargo, si no se

hace ejecutando un acto funcional838.
833 Véase, en este sentido: GARCÍA NAVARRO. 2009, p. 380.

834 ídem.
835 Ibídem, p. 381.
836 ROJAS VARGAS. 2007, p. 910.
838 FONTAN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Actualizado por Guillermo A.
C. Ledesma, Lexis Nexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 805.
1047
- La función pública
Como es sabido la función pública tiene un conjunto de normas y
reglamentos que definen su naturaleza y extensión, y por tanto incorpora
elementos normativos, al cual el juzgador debe acudir a la Constitución, a
la legislación o reglamento de cada institución pública, para precisamente
fijar la naturaleza de la función pública, que alude así a la actividad poten
cial o en despliegue de agentes o sujetos especialmente investidos que
representando al Estado y que actúan a nombre de él para el logro de los
fines estatales.
El carácter público de la función implica que la voluntad ejercitada por
dichos agentes es la voluntad del ente estatal839. Además, debemos de pre
cisar la necesidad de actos compatibles con la función usurpada, así lo
tiene en cuenta una ejecutoria suprema, que sostiene que “Para la confi
guración del delito de usurpación de autoridad es necesario que el sujeto
activo realice actos compatibles con la función que usurpa”840.
Una característica es la preexistencia de la función pública, que es
una premisa necesaria para que se pueda configurar el tipo penal841.
No hay usurpación, p. ej., cuando alguien ocupa la función de miembro
de una comisión liquidadora de un órgano descentralizado del Estado
839 ROJAS VARGAS. 2007, p. 907.

840 Ejecutoria Suprema del 30/9/97 (Consulta), Exp. N° 5334-96-LIMA. ROJAS VARGAS, Fi
del, Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 702. Lo contrario sería sostener la
inexistencia de acto compatible con la función usurpada, lo cual la conducta del sujeto sería
atípica, según lo tiene en cuenta una Ejecutoria Superior: “Del hecho de haberse encontrado
en el interior del vehículo del procesado un carné policial, no habiéndose acreditado que se
haya identificado como policía, se infiere que no se encuentran en la conducta del encausado
los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal incoad”. (Así véase la Ejecutoria Superior
de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior
de Justicia de Lima del 6 de junio de 1998, Exp. N° 137-98. BACA CABRERA - ROJAS
VARGAS - NEIRA HUAMÁN. Jurisprudencia penal. Procesos Sumarios. Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 487; o aquel otro fallo en el cual la utilización del carné policial con la finali
dad de no pagar pasaje de transporte urbano no es acto compatible con la función usurpada,
LEGALES EDICIONES
por lo tanto, se propugnaba la atipicidad por usurpación de funciones. En efecto “Si bien es
cierto que el procesado estaba obligado a devolver el carné de identidad personal PNP que le
fuera incautado, al encontrarse en situación de disponibilidad, ante una medida disciplinaria
impuesta por su institución, sin embargo no se ha llegado a establecer que este se haya encon
trado ejerciendo una función pública al momento de su intervención, quien al parecer venía
utilizando dicho documento con la finalidad de evitar pagar pasaje de transporte urbano; por
tanto no se ha configurado en estricto cada uno de los elementos configurativos del tipo”. (Eje
cutoria Suprema de 2/11/2000, R.N. N° 2375-2000-Lima. En: URQUIZO OLAECHEA, José;
CASTILLO ALVA, José Luis y SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Jurisprudencia penal. Jurista
Editores, Lima, 2005, p. 599).
841 En esta línea, DONNA, Edgardo Alberto. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo III, Buenos
Aires, 2000, p. 146.
1048
(como el ya desaparecido Itintec) después que ella ha dejado de fun

cionar. Aquí hay inidoneidad del objeto, propia de la tentativa inidónea,
la cual es impune para nuestra legislación. Y también la función pública
usurpada debe “estar vigente”842. En la vastísim a variedad de funciones
que la adm inistración estatal provee a sus agentes, la función usurpada
debe existir, aunque no exista funcionario en el lugar y el momento. De
modo tal que, por ejemplo, la persona que en zona alejada o inhós
pita administra justicia y ejecuta penas, está con ello subsumiendo su
comportamiento en la tipicidad del delito de usurpación de funciones
jurisdiccionales, no pudiendo alegarse que al no existir juez en la zona
ello destipifique tal conducta843. Otra característica de la función pública
usurpada es que represente funciones nacionales, el tipo penal no pro
tege las funciones públicas de Estados extranjeros u organizaciones
internacionales844.
- La ilegitimidad de la función pública
El elemento negativo del tipo de usurpación es la ilegitimidad o ar
bitrariedad de la asunción o ejercicio de funciones, es decir, sin tener el
título o nombramiento. Es la esencia antijurídica del delito consistente en
la ausencia de la calidad legal en el comportamiento del agente, la falta de
una causa que legitime sus actos. Durante la comisión delictiva, el agente
ejerce la actividad funcional sin sustento de justificación legal.
Un caso especial que resulta muy debatible es el de los particulares
(obviamente, sin título ni nombramiento) que detienen in fraganti a sujetos
cometiendo actos delictivos y lo conducen a la dependencia policial y que
han sido imputados de estar incursos en usurpación de autoridad. La
puesta en vigencia del artículo 260° del Código Procesal Penal de 2004,
permitirá encontrarle un sustento normativo a dicha facultad ciudadana,
siempre que la misma sea objeto de regulación específica.
Una ejecutoria suprema da cuenta de atipicidad de la conducta im
putada, cuando la ley permite algunas atribuciones de los particulares.
Así: “no hubo usurpación de funciones cuando el personal de seguridad
ciudadana intervino y condujo al agraviado a la delegación policial si se
LEGALES EDICIONES
produjo esta intervención en mérito de la denuncia formulada contra el

agraviado por intento de rapto de una menor de edad, al advertir una ac
titud sospechosa por parte del encausado. Además que, en casos de esta
naturaleza, la ley confiere la participación ciudadana, así que actuaron en

843 ROJAS VARGAS. 2007, pp. 908-909.
844 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los Delitos contra la Administración pública en el Código
Penal peruano. Palestra Editores, Lima, 2001, p. 69.
1049
cumplimiento de sus funciones, lo cual significa que es un comportamiento

permitido”845.
Distinto es el caso donde no exista flagrancia, y pese a su inexistencia,
se produce una detención, lo cual constituye delito. En efecto: “El hecho que
el inculpado intentase detener a una persona mostrándole la orden judicial
para su captura y realizando disparos al aire, constituye delito de usurpación
de autoridad, al no tener facultades un particular para ello. No excluye de
responsabilidad al inculpado el que haya sido policía anteriormente ni que
tuviera un proceso penal pendiente con la víctima, en tanto no contaba con
autoridad para realizar detención alguna”846.
- Las clases de ilegitimidad que prevé la ley penal
Las clases de ilegitimidad que prevé la ley penal son las siguientes:
• Sin nombramiento
Para que las personas puedan acceder a los puestos y cargos dentro
de la Administración Pública, existe lo que podría llamarse un “pro
cedimiento previo” estatuido o perfilado, en primer lugar, por nuestra
primera norma, cual es la Constitución Política, y toda la comunidad
y el propio Estado debería respetar. Así, el artículo 425° del Código
Penal, en el inciso primero, señala: “Serán considerados funcionarios
o servidores públicos: Los que están comprendidos en la carrera ad
ministrativa”; es decir, señala los requisitos y condiciones que debe
cumplir todo postulante a un cargo público, y dependerá de cada ins
titución pública elegirlos, y nadie puede “usurpar” dicho nombramien
to y ni el cargo público.
El procedimiento previo puede estar comprendido también en una se
gunda acepción, según lo señalado por el Código Penal peruano, ar
tículo 425°, inciso segundo: “Serán considerados funcionarios o servi
dores públicos: Los que desempeñan cargos políticos o de confianza,
inclusive si emanan de elección popular”. En efecto, aquí podría entrar
845 Ejecutoria Suprema del 06-08-01, Exp. N° 1563-2001, Tacna, SALAZAR SÁNCHEZ, Nel-
LEGALES EDICIONES
son. Delitos contra la Administración Pública (Jurisprudencia Penal). Jurista Editores, Lima,
2004, pp. 23 y 73. Otra Ejecutoria Suprema señala: “No hubo usurpación de funciones cuando
el personal de Seguridad Ciudadana intervino y condujo al agraviado a la Delegación Policial,
si se produjo esta intervención en mérito de la denuncia formulada contra el agraviado por
intento de rapto de una menor de edad, al adherir una actitud sospechosa por parte del en
causado. Además que, en casos de esta naturaleza, la ley confiere la participación ciudadana,
así que actuaron en cumplimiento de sus funciones”. (Ejecutoria Suprema D.S. N° 06-07-98,
Exp. 137-98. Lima. SALAZAR SÁNCHEZ Nelson. Delitos contra la Administración Pública
(JurisprudenciaPenal). Lima, 2004, pp. 23 y 75.
846 Sentencia de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Apurímac de 19 de setiembre de
1997, Exp. N° 431-1995. En: Academia De La Magistratura, Serie de Jurisprudencia 1. Lima,
p. 491.
1050
aquel diploma expedido por la autoridad competente, que puede ser el

rector de una universidad nacional o particular, del Consejo Nacional
de la Magistratura, del director de la Policía Nacional, etc., que acre
ditan, de alguna manera, la idoneidad en una rama de la ciencia o del
conocimiento con la facultad de ejercer una determinada profesión
-abogado, médico, militar, etc. o cargo-magistrado, fiscal, etc.-.
Como también aquella acepción, que está referida a aquellas situa
ciones en que la investidura de la función no depende de la designa
ción de autoridad competente, sino de otros procedimientos como es
el electivo -presidente, congresista, presidente de gobiernos regio
nales, alcaldes provinciales y distritales, regidores, e tc - , correspon
diendo a la autoridad electoral la proclamación y el otorgamiento de
la credencial, título que lo acredita en su condición para el cual fue
electo, es decir, la autoridad electoral no designa, solo proclama.
• Sin título
El “título” se trata de un elemento normativo del tipo, y el que más
resulta discutible. Para que podamos estar ante la tipicidad penal en
análisis, debe ser un título carente de todo viso de legalidad, es de
cir, materialmente ineficaz y, si este es falsificado el autor habrá de
responder por el delito de ejercicio ¡legal de profesión, a menos que
ejecute concretamente la actividad funcionarial847.
En todo caso, la doctrina plantea, al respecto, dos sentidos: “Primero,
como documento o diploma expedido por una autoridad competente
a nombre de la Nación, un medio oficial que permite acreditar idonei
dad para el ejercicio de una profesión848. A dicha apreciación formal,
advierte -siguiendo a Abanto V ásquez- que se cae en confusiones
típicas con otros supuestos que sí se refieren expresamente a este
tipo de títulos, como los [artículos] 362° y 363°. Segundo, como la
investidura a la función pública dependiente de otros procedimientos,
como, por ejemplo, el de las elecciones. No obstante, consideramos
adecuada la interpretación de la definición del título bajo estos dos
sentidos. Se entiende entonces al título como una fuente legal deriva
LEGALES EDICIONES
da de una autoridad competente o de la voluntad popular”849.

Como bien dice Soler: “No es preciso que se trate de usurpar la función
que desempeña un funcionario, sino de ejercer funciones públicas y es
tas pueden ser cumplidas, a veces, por particulares. Por eso se refiere
847 PEÑA CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo V, Idemsa,
Lima, 2010, p. 74.
848 Véase, en este sentido: DONNA. Tomo III, 2000, p. 146.
849 Según GARCÍA NAVARRO. 2009, p. 385.
1051
la ley no solamente al caso de falta de nombramiento, sino también a la

falta de título850. En esta lógica, debemos arribar a un concepto amplio
de título, el que puede abarcar a un documento o acto que expide un
funcionario o servidor público en el ejercicio de sus funciones para habi
litar, en este caso, a otra persona para que asuma el cargo o la función
específica de la Administración Pública. Así, el artículo 425° del Código
Penal, en el inciso tercero, señala: “Serán considerados funcionarios
o servidores públicos: todo aquel que independiente de su relación la
boral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o contractual de
cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado, y que en
virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos”.
En definitiva, entonces, el título será la suscripción de un contrato de
locación de servicios, en la cual una municipalidad requiere la labor
de un ingeniero civil para la construcción de un puente, y el único
que puede suscribir un contrato será el órgano autorizado, que será
la gerencia o la oficina de personal o recursos humanos, y no podrá
hacerlo la oficina de seguridad ciudadana, porque de hacerlo estaría
excediéndose en sus funciones.
Queda fuera del radio de acción de la norma, la acción de quien se afa
na de ostentar un cargo público, mas no realiza ninguna actuación que
lo haga ver como tal en el seno de la administración; como se señala
en la doctrina no basta la sola invocación del falso cargo; quien emplea
uniformes de la policía nacional solo para mostrarlos ante el público,
estaría incurso en el tipo penal contenido en el artículo 362° del CP851.
1.3 .Tip icid ad subjetiva

Se trata, en este primer supuesto, de una conducta dolosa. El co
nocimiento comprende además la exclusividad y el carácter público del
cargo o comisión. En el caso de que exista en el agente duda sobre ello
(por ejemplo, sea porque el título o el nombramiento le genere cierta des
confianza debido a las circunstancias en que se dieron), y aun así decide
asumir o ejercer la función se imputará dolo eventual.
LEGALES EDICIONES
lAError de p ro h ib ició n
En el primer supuesto se presentan muchos los casos de error de
prohibición por parte del agente quien usurpa función pública: “Fluye de
autos que el encausado, como presidente del Comité de Autodefensa y
Desarrollo del centro poblado menor (...) mantuvo detenido al agraviado y
850 SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo V, Tipográfica editora Argentina, Buenos
Aires, 1951, pp. 144-145.
851 PEÑA CABRERA FREYRE. Tomo V, 2010, p. 75.
1052
autorizó un acuerdo entre sus coacusados con relación a una denuncia de

hurto de semovientes, es decir, habría asumido una función pública que no
le correspondía. En tal sentido, si bien está acreditado que el encausado
usurpó una función pública y vulneró el bien jurídico protegido en el artículo
361° del Código Penal, se aprecia de autos que, en razón del contexto so-
ciocultural en que desarrolló su conducta y, esencialmente, de las calidades
personales del encausado y de su rol social como dirigente comunal, obró
con evidente error respecto a la antijuridicidad de la misma en relación a
los límites de sus facultades legalmente establecidas como jefe del comité
de autodefensa; que siendo así se está ante un supuesto de error de pro
hibición previsto en el artículo 14° del Código Penal, cuya invencibilidad o
inevitabilidad conduce a la exención de responsabilidad penal”852.
2. El segundo supuesto: cuando el agente, sin título o nom bra

miento, usurpa la función de dar órdenes m ilitares o p o licia le s
2 .1 .Conducta típica
Esta submodalidad en un caso típico de usurpación de autoridad, por
cuanto la norma penal ha puesto énfasis en la palabra “facultad”, es decir,
en la potestad o prerrogativa de dar órdenes. Al hacer alusión el enun
ciado normativo a dar órdenes militares o policiales, comporta un típico
caso de usurpación de autoridad, pues lo que hace el agente es de atri
buirse ilegalmente poderes que solo cuentan aquellos que ostentan altos
grados militares o policiales853.
No interesa en realidad la naturaleza de las órdenes (a nivel de co
mando o de mandos inferiores), en consecuencia, tampoco interesa la
jerarquización de persona quien emite la orden, por lo que no aumenta
ni disminuye el injusto penal. Lo realmente relevante es que el particular
ordene inmiscuyéndose en atribuciones de las que no goza, por carecer
de título o nombramiento oficial.
Se configura este supuesto cuando, por ejemplo, un suboficial de la
Policía Nacional, sin tener título para ello, se hace pasar por capitán de
la PNP, y llega a una comisaría y comienza a dar órdenes a los efectivos
LEGALES EDICIONES
policiales que allí se encuentran854.

También puede tratarse de un agente, que es un extraneus a la ad
ministración estatal, o en todo caso, a la Administración castrense. Por
852 Ejecutoria Suprema de 23/8/2007, R.N. N° 3618-2006-Lambayeque. Vocal Ponente: URBINA

GANVIN1, Guillermo. En: Gaceta penal y procesal penal. Tomo 2, Gaceta Jurídica, Lima,
agosto, 2009, p. 138.
854 SALINAS SICCHA. 2011, p. 26.
1053
ejemplo, un civil, se pone un uniforme policial, y se le ocurre, de manera

dolosa, pararse en toda la carretera y empieza a dar órdenes, por va
rias horas, a todos los transeúntes y personas que iban en vehículo para
transiten y circulen por determinada zona; si en todo caso, se trata de un
verdadero policía, pero tiene el grado de Capitán, pero luego, da órdenes
como si se tratara de un coronel, tal situación estaría enmarcada en el
cuarto supuesto.
El usurpar la función de dar órdenes militares o policiales se trata de
una modalidad delictiva poco frecuente, de improbable realización en las
condiciones descritas en el tipo. Puede alguien imaginar a un civil o parti
cular dando órdenes a los militares o policías; aun cuando todo es posible
en nuestro país, no entendemos las razones para crear una modalidad
distinta, cuando bien puede esta conducta estar comprendida, en la pri
mera modalidad del tipo básico855.
Con la dación del nuevo Código de Justicia Militar Policial, mediante el
Decreto Legislativo N° 961, publicado el 11 enero de 2006, con varios de
sus artículos declarados inconstitucionales por el Tribunal Constitucional
peruano, la conducta del suboficial de Policía que usurpa facultades de
dar órdenes -privativas de los oficiales de la institución- estaría circuns
crita dentro de los alcances del Código Penal, aunque la redacción del
texto en la frase: “El que, sin título o nombramiento, usurpa una función
pública, o la facultad de dar órdenes militares o policiales” comunica la
idea de un sujeto activo común, en una interpretación básica o literal.
2 .2 . Tip icid ad subjetiva

En esta segunda modalidad, se trata de un delito doloso. El agente
actúa con la intención de usurpar una orden policial o militar para la cual
sabe que no goza del título o nombramiento correspondiente.
2 .3 . G rados de desarrollo del delito

Se trata, desde el punto de vista de la ejecución, de un delito de pura
actividad, en que no caben formas imperfectas de ejecución.
LEGALES EDICIONES
3. El tercer supuesto: El que hallándose destituido, cesado , s u s

pendido o subrogado de su cargo continúe ejerciéndolo
3.1 .Sujeto activo
El sujeto activo debe hallarse destituido, cesado, suspendido o subro
gado del cargo, por ello, algunos autores consideran que se trata de un
855 HUGO ÁLVAREZ, Jorge. Delitos cometidos por particulares contra la Administración públi
ca. Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 73.
1054
“particular” , desde el momento en que la calidad de “funcionario público”

ha sido dejada sin efecto legal. La recta funcionalidad de la Administración
Pública puede ser, en consecuencia, vulnerada tanto por el empleado pú
blico de hecho como por un particular (exfuncionario).
3.2.Conducta típica
Otra de las conductas típicas, comprendidas en el tipo penal de aná
lisis es que el agente debe de haber cesado856, suspendido857, destituido858
y subrogado859 en sus funciones; es decir, el funcionamiento cesa por im
perio de la ley, en los cargos cuya duración está establecida de antemano.
El vencimiento del término es el punto de deslinde entre los actos funcio
nales lícitos y los ilícitos, sin necesidad de notificación o comunicación
alguna.
Aunque el tipo penal peruano no lo diga expresamente (la fuente ar
gentina sí), es preciso que antes el agente haya recibido una comunica
ción oficial de la resolución correspondiente que lo destituye, cesa, sus
pende o subroga860.
Luego de ello, el agente continúa ejerciendo las funciones que corres
ponden a un cargo. Continuar significa que no habiendo interrupción o, al
menos, que no la ha habido de modo ostensible en ese ejercicio; de no ser
así, el hecho caería en el supuesto de usurpar sin título. La actividad del
funcionario se prolonga como si no hubiera mediado cesantía o suspen
sión y así, sin solución de continuidad, se pasa de lo lícito a lo ilícito. La
especie y la cantidad de los actos funcionales carece de significado, solo
importa que sea de los que corresponden al cargo que se desempeñaba.
El delito se consuma con el primer acto de autoridad, sin que la pluralidad
de ellos multiplique la delincuencia.
856 Cesantía. Por cesantía, se entiende la terminación del desempeño del cargo, ya por disposición
de la autoridad superior, ya por la aceptación de la renuncia presentada por el funcionario o por
disposición de la ley ministerio legis. Entre los comentaristas clásicos españoles, Viada señala
que la prolongación de funciones representa una resistencia a las órdenes del gobierno que
LEGALES EDICIONES
impone el cese.
857 Suspensión. La suspensión es el retiro funcional del cargo en forma temporal, ya con carácter
preventivo en caso de investigaciones judiciales o administrativas, ya como medida disciplina
ria; no tienen tal carácter las licencias de que goce el funcionario.
858 Destitución. Se trata de una medida correctiva que implica la privación o separación del fun
cionario o empleado público del cargo o empleo que ocupaba.
859 Subrogación. Es la sustitución de un funcionario por otro. Es la situación de una persona que
ejercía el cargo por otra que en su desarrollar en la misma función, en este caso, también como
en los anteriores se requiere comunicación oficial para que la medida cumpla sus efectos, mien
tras tanto los comportamientos que realice el subrogado en el ejercicio de su función, no tienen
tipo.
860 ABANTO VÁSQUEZ. 2001, p. 74. *
1055
Un caso de destitución sería cuando un fiscal, por resolución de la

Fiscalía de la Nación ha sido destituido del cargo de fiscal provincial y sin
embargo, pese de haber sido notificado y tener conocimiento de la destitu
ción, continúa ejerciendo las funciones de fiscal provincial (sin tomar mani
festaciones, levantar cadáveres, participaren autopsia, etc.) alegando que
no llega su reemplazo861.
Un caso de usurpación por cese sería aquel auxiliar cesado del Con
greso que sorprende a entidades públicas. En efecto, “Comete delito de
usurpación de funciones el servidor auxiliar del Congreso que habiendo
cesado en el cargo continuó atribuyéndose la calidad de funcionario del
poder legislativo, sorprendiendo a diversas entidades y ocasionando per
juicio a terceros”862. También se configura el supuesto cuando, por ejemplo,
un juez por resolución del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial ha sido ce
sado, por límite de edad, sin embargo, pese a que ha sido notificado y por
tanto tiene conocimiento del cese, continúa ejerciendo las funciones de
juez (tomar instructivas, dictar sentencias, etc.), pretextando que el cese
no le corresponde y que ha presentado una acción de amparo contra la
resolución de cese863.
Por otro lado, se presenta el supuesto de suspensión cuando por
ejemplo, un congresista es suspendido por el Pleno del Congreso por
ciento veinte días por haber contratado personal incompetente como sus
acciones y hace caso omiso a la suspensión y continúa ejerciendo sus
funciones congresales864. La ilicitud del desempeño de las funciones pú
blicas está dada en este caso, por la pérdida de las facultades funcionales.
Tal situación puede resultar de haber cesado en el cargo, por el ministerio
de la ley o por resolución que ordenó la cesantía o suspensión. La presen
tación de la renuncia no se identifica con ninguna de estas situaciones, y
el funcionamiento sigue siendo tal, hasta que dicha renuncia se haya ad
mitido. La esencia de la usurpación consiste en que al momento de ejercer
la función pública no se tenga la calidad oficial, es decir, que se obre como
mero particular. Estas circunstancias se presentan cuando el ejercicio fun
cional se sigue realizando por quien ha sido cesado o destituido del cargo
LEGALES EDICIONES
funcional. En suma, esta modalidad de usurpación de función pública por

prolongación ilícita en el ejercicio del cargo puede ser llevada a cabo por
funcionarios de facto o particulares (aquellos funcionarios ya destituidos
o cesados).

862 Ejecutoria Suprema del 5/3/98, Exp. N° 2294-97-Lima. ROJAS VARGAS, Fidel. Jurispruden
cia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 711.
864 Ibídem, p. 30.
1056
3 .3 . Tip icid ad subjetiva

Es un delito doloso. El sujeto activo sabe que su cargo de funcionarlo
público ha concluido o ha quedado suspenso y, sin embargo, continúa
ejerciéndolo. Se trata de un dolo directo.
3.4. Grados de desarrollo del delito

El delito se consuma cuando el agente sigue ejerciendo la función o
empleo público. Es necesario tener presente que la acción desplegada por
el agente debe ser similar al acto administrativo o de función para el cual
ya no tiene momentánea o definitivamente autorización. La arbitraria pro
longación en el tiempo de funciones públicas no puede producir acciones
que propiamente se denominen “actos de función”.
4. El cuarto supuesto: e je rce r funciones correspondientes a

cargo diferente del que tiene
4.1 .Sujeto activo
El sujeto activo normalmente lo será un funcionario público en ejer
cicio de sus funciones. Ello significa que ha asumido el cargo público en
forma legítima y de acuerdo al principio de incorporación, que lo desem
peña o que está desempeñando el cargo; empero, para que se configure
el tipo penal, el funcionario público ha de extender o invadir ilícitamente
funciones públicas ajenas.
4 .2 .Conducta típica
El autor en el supuesto de este inciso es el funcionario público en
ejercicio ilegítimo de su cargo. No carece, pues, de título ni nombra
miento, como en el primer supuesto, ni ha cesado o sido suspendido en
sus funciones, como en el segundo supuesto, lo que ocurre es que el
autor realiza funciones que no corresponden a su cargo, pues pertenece
a otro cargo.
Esta doble condición es importante, porque es lo que distingue esta
LEGALES EDICIONES
forma de usurpación de autoridad de los abusos de autoridad. En tal sen

tido, en la doctrina no existe unanimidad al momento de ubicar este su
puesto dentro de la figura de “usurpación de función pública”. Algunos
autores hablan de que este supuesto contempla, más bien, una forma de
abuso de autoridad desde el momento en que el agente excede el marco
legal de su competencia funcional.
El acto funcional que corresponde a otro cargo tiene que ser legítimo.
En realidad, en este supuesto, nos estamos refiriendo a la “compe
tencia funcional”, a la esfera legal de atribuciones funcionales, que de-
1057
limita y define el marco de actuación de los funcionarios y/o servidores

públicos865. No estamos frente a una extralimitación de las funciones com-
petenciales, de quien legalmente cuenta con ellas, de ello da cuenta el
delito de abuso de autoridad, sino de la invasión de un fuero funcional que
no le corresponde al intraneus866.
Aunque como señala Abanto Vásquez: “Existe una evidente superpo
sición con el delito de abuso de funciones (artículo 376°), pues también
el invadir funciones de otro funcionario implica un acto arbitrario o injusto.
La diferencia estaría en la idoneidad de causar daños a terceros (para
otros: el resultado típico), pues este elemento no es exigido aquí, sino en
el abuso de funciones del artículo 376o”867.
Así, por ejemplo: el Poder Judicial será el único ente estatal, a través
de sus instancias especializadas, que puede sentenciar -absolver o con
d en a r- a una persona, luego de haber cometido un delito; y no puede,
por ejemplo, un miembro policial, quien dentro de su comisaría, sentencia
a una persona. Asimismo, el único que puede elegir y nombrar jueces y
fiscales en el Perú es el Consejo Nacional de la Magistratura y no por
ejemplo, la Academia de la Magistratura o el Ministerio Público o el Tri
bunal Constitucional. O el caso del fiscal provincial adjunto que se dedica
despachar como si estuviese encargado del Despacho Fiscal cuando no
ha sido autorizado para ello por la Presidencia de la Junta de Fiscales
Superiores del distrito judicial correspondiente868.
Desde mi punto de vista, el autor, que normalmente lo será un fun
cionario público, ejecuta un acto sustancialmente legítimo, cuyo “vicio” o
“error” consiste únicamente en que él carece de facultades para tal acto.
No hay arbitrariedad ni abuso, sino técnicamente lo que existe es una
cuestión de incompetencia del órgano funcional. Si el acto constituyere,
además, un delito de abuso de autoridad, es decir, que fuera abusivo y con
perjuicio de tercero, existirá una relación concursal.
Cuando la norma señala que las funciones usurpadas sean de cargo
diferente al que tiene el funcionario imputado, pareciera que no está com
prendiendo bajo esta modalidad el supuesto que el imputado invade áreas
LEGALES EDICIONES
865 Por ello TARRAGNI. Tomo III, Parte Especial II, 2012, p. 352, haya señalado que: “El bien
jurídico es el orden en la administración y el correcto desempeño de sus funcionarios; cada uno
en el ámbito de su respectiva competencia y ejerciendo solo las atribuciones que le han sido
asignadas por ley; entendiendo por tal no solo la ley formal sino los decretos, ordenanzas y
disposiciones reglamentarias”.
867 Véase: ABANTO VÁSQUEZ. 2001, p. 77.
868 GUEVARA VÁSQUEZ. Iván Pedro. Tópica Jurídico-penal. Ideas Solución Editorial Lima,
2013, p. 458.
1058
iguales o similares de competencia, pero en otro ámbito de jurisdicción869.

Así, ejecutor coactivo de municipalidad distrital o provincial que pretende
cumplir su función en distrito o provincia diferente a la de su jurisdicción.
El funcionario tiene competencia pero carece de jurisdicción.
4.3. Tipicidad subjetiva

Subjetivamente, el hecho típico es doloso.
Puede advertirse un error sobre la esfera de delimitación de funciones
entre dos funcionarios, sea por ambigüedad, poca claridad u oscuridad de
la ley; con la particularidad que siempre será evitable, si hubiese sido más
precavido, más diligente hubiese podido saber con exactitud los paráme
tros de su esfera competencial. Un ejemplo sería de aquel funcionario que
no sabía que se había sancionado una normativa, que lo había despojado
de ciertas atribuciones870.

La acción consiste en ejercer funciones correspondientes a otro cargo
que no se desempeña, cualquiera sea el fin que con ello se persiga. El
hecho se consuma con la ejecución del acto funcional que corresponde a
otro cargo, sin que se requiera provecho para el autor, ni perjuicio para la
administración pública o consecuencia otra alguna.
5. Circunstancia agravante del artículo 361° del Código Penal:

“Si para perpetrar la comisión del delito, el agente presta re
sistencia o se enfrenta a las fuerzas del orden, la pena será
privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años”
La resistencia y el enfrentamiento a las fuerzas del orden, como medio
para cometer estos delitos, denotan mayor peligrosidad debido a que su
ponen un mayor riesgo para el bien jurídico “Administración Pública".
- La resistencia no es más que una desobediencia cualificada por el
uso de la fuerza o amenaza tiene a la imposición por parte de la auto
ridad o sus agentes del cumplimiento de la orden dada e incumplida.
LEGALES EDICIONES
Es decir, el agente, en su afán de ejercer o seguir usurpando la fun

ción pública que no le corresponde, se resiste a las órdenes de las
fuerzas del orden, quienes pretenden evitar que el agente siga come
tiendo el delito de usurpación de funciones o autoridad en cualquiera
de las modalidades antes ya explicadas871. En otras palabras, no solo
869 Véase, en este sentido, ROJAS VARGAS. 2007, p. 915.

1059
el sujeto activo debe desobedecer las órdenes de la policía nacional,

sino que debe resistirlas, esto es -s in llegar a la violencia táctica-,
debe no cesar en su empeño por asumir cargo o ejercitar funciones
(resistencia pasiva).
- Por el contrario, enfrentarse a las fuerzas del orden es ya actuar,
abiertamente, mediante el uso de la violencia a la vía de los hechos,
contra los custodios del orden que intervienen para hacer desistir o
frustrar los actos del sujeto activo dei delito.
En efecto, el uso de la proposición “para”, permite entender ex ante
dicha circunstancia, es decir, que la usurpación no debe todavía consu
marse para que le sea aplicable la agravante punitiva. Si la resistencia
o enfrentamiento se realiza ex post, esto es, durante el ejercicio de las
funciones, la tipicidad del hecho será la del artículo 368°.
JURISPRUDENCIA:
E) U s u r p a c ió n d e f u n c io n e s
«El delito de usurpación de funciones previsto en el artículo trescientos sesenta
y uno del Código Penal tiene como “objeto jurídico de protección el correcto
funcionamiento de la Administración Pública. El objeto jurídico de tutela reside
en garantizar la exclusividad o monopolio estatal y/o democrático de titularidad
y ejercicio de las funciones públicas concedidas a los agentes públicos Lo cual
implica asegurar su legalidad” (ROJAS, Fidel. Delitos Contra la Administra
ción Pública. Editora Jurídica Grijley, Lima, cuarta edición página novecientos
uno; además, de manera concreta, el referido tipo penal presenta tres supuestos
delictivos de su configuración: i. El que, sin título o nombramiento, usurpa una
función pública o la facultad de dar órdenes militares o policiales; ii. El que ha
llándose destituido, cesado o subrogado de su cargo, continúa ejerciéndolo; iii.
“El que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene”.
En el caso sub examine estamos ante el tercer supuesto, pues el recurrente, al
momento de los hechos, tenía la condición de fiscal provincial, no obstante,
habría realizado actividades propias de la función fiscal» (cfr. Considerando
quinto). (Recurso de Apelación N° 24-2012-Madre de Dios).
3 U s u r p a c ió n d e a u t o r id a d
LEGALES ED ICIONES
«Respecto a la denuncia formulada contra la imputada, en su condición de asesora

diplomática adscrita al despacho de la Primera Dama, por el delito de usurpación
de autoridad, títulos y honores, cabe precisar que conforme se aprecia de los fun
damentos de hecho de la denuncia, el único elemento que sirve de sustento a la
imputación es el memorando suscrito por la denunciada, de cuyo contenido no se
aprecia que la suscriptora imparta orden alguna al Director General de Logística
de Palacio de Gobierno -conforme lo señala el titular de la acción penal- sino se
aprecia que la denunciada se limita a solicitar a dicho servidor el desaduanaje de
los insumos materia de donación debido a la llegada a territorio nacional de las
donaciones, por lo tanto era necesario dicho desaduanaje y los funcionarios en-
1060
cargados de dicha función eran precisamente las personas a quienes se les solicitó
tal actividad, de lo cual se concluye que la conducta atribuida a la denunciada no
puede ser subsumida dentro del presupuesto normativo contenido en el citado
tipo penal, ya que este se refiere a órdenes policiales o militares, los cuales deben
tener contenido castrense, es decir propios de la función militar o policial» (cfr.
Gaceta penal y procesal penal. Tomo II. Gaceta Jurídica, Lima, mayo 2010, p.
213). (Recurso de Nulidad N° 1453-2006-Lima).
0 Er r o r d e p r o h ib ic ió n e n el d e lito d e u s u r p a c ió n
«Fluye de autos que el encausado, como presidente del Comité de Autodefensa
y Desarrollo del centro poblado menor (...) mantuvo detenido al agraviado y
autorizó un acuerdo entre sus coacusados con relación a una denuncia de hurto
de semovientes, es decir, habría asumido una función pública que no le corres
pondía. En tal sentido, si bien está acreditado que el encausado usurpó una fun
ción pública y vulneró el bien jurídico protegido en el artículo 361 del Código
Penal, se aprecia de autos que, en razón del contexto sociocultural en que desa
rrolló su conducta y, esencialmente, de las calidades personales del encausado
y de su rol social como dirigente comunal, obró con evidente error respecto a la
antijuridicidad de la misma en relación a los límites de sus facultades legalmente
establecidas como Jefe del Comité de Autodefensa; que siendo así se está ante
un supuesto de error de prohibición previsto en el artículo 14 del Código Penal,
cuya invencibilidad o inevitabilidad conduce a la exención de responsabilidad
penal» (cff. Gaceta penal y procesal penal. Tomo 2. Gaceta Jurídica, Lima,
agosto, 2009, p. 138). (Recurso de Nulidad N° 3618-2006-Lambayeque).
0 B ie n ju r íd ic o p r o t e g id o : A d m i n i s t r a c ió n p ú b l ic a
«El titular del bien jurídico protegido “Administración Pública” es siempre el Estado;
en tal sentido todo delito por acción u omisión siempre va a afectar a dicho titular, que
viene a constituirse así en un sujeto pasivo genérico, sin peijuicio que puedan existir
sujetos agraviados complementarios distintos al ente estatal, conforme se advierte
del delito de usurpación de funciones» (cfr. Jurisprudencia penal II. Editora Norma
Legales, Trujillo, 2005, p. 211). (Recurso de Nulidad N° 383-2004-Junín).
O S T E N T A C IÓ N IN D E B ID A Y P Ú B L IC A D E
F U N C IÓ N , C A R G O O T ÍT U L O
LEGALES EDICIONES
¡ ¡ ARTÍCULO 362
El que públicamente ostenta insignias o distin
tivos de una función o cargo que no ejerce o se
arroga grado académico, título profesional u ho
nores que no le corresponden, será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de un año o
con prestación de servicio comunitario de diez a
veinte jornadas.
1061
Jgü COMENTARIO: _______________________ ______

El delito de ostentación de distintivos de función o cargo está referido
a la situación en la que una persona utiliza emblemas, insignias u otros
distintivos que son indicativos de un cargo o función pública, sin contar
con el título o nombramiento correspondiente. Como puede ser el caso de
quien utiliza un uniforme policial sin ser policía.
Asimismo, encaja en este delito la conducta por la cual una persona
se arroga un grado académico o título profesional sin que le corresponda
tal calificación. En tal sentido, es al Estado al que le corresponde, ex
clusivamente, la facultad de conferir distintivos o insignias de autoridad
pública, títulos profesionales u honores; y debemos hacer la precisión
que aquellos títulos u honores que no emanen de una autoridad o insti
tución pública serán considerados atípicos. Al asegurarse el monopolio
de la facultad de conferir insignias o distintivos de autoridad, títulos pro
fesionales y honores, el Estado procura, asimismo, preservar un índice
de credibilidad aceptable para el normal desenvolvim iento de la convi
vencia ciudadana. Resulta innegable que los actos de suplantación o
impostura, llevados a cabo por quien indebidamente ostenta insignias
de autoridad, o se arroga título profesional que no le corresponde, oca
sionan una disminución de la confianza ciudadana en la Adm inistración
Pública, así como en sus integrantes; ya sean funcionarios o servidores
públicos.

El objetivo de la tutela penal busca proteger a la Administración Pú
blica en su exclusiva función de otorgamiento de emblemas, distintivos,
títulos y honores oficiales, de la posibilidad de descrédito y vulgarización
de dicho monopolio. En otras palabras, se busca asegurar el ejercicio real
y legítimo de la Administración Pública y los profesionales que lo han ob
tenido. Es en este último aspecto que un sector doctrinal entiende que se
protege, además de la correcta marcha de la Administración Pública, el
bien jurídico “fe pública”. Por ello no considero que tenga asidero aquella
LEGALES EDICIONES
doctrina que observa que lo único que podría configurar esta conducta
sería una mera infracción de carácter formal-administrativo, pero no una
intervención del Derecho Penal872; en consecuencia, considero que en
nuestra sociedad se justifica su tipificación, porque son conductas que se
observan con relativa frecuencia y demuestran la total ausencia de ética
en las personas873.
872 BUSTOS RAMIREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 421.
873 CHIRINOS SOTO, Francisco. Comentarios al nuevo Código Penal. Lima. Tomo III, p. 283.
1062
2.1 Sujeto activo
El autor de los delitos puede ser cualquier persona, hasta el funcio
nario público que no ejerza legalmente el cargo al que corresponde la
insignia o el distintivo.
Puede ser sujeto activo cualquiera, un particular, un funcionario, un
servidor público o un militar. Puede actuarse directamente o en autoría
mediata, caso este último en el cual el autor se vale de terceros para os
tentar sus insignias o distintivos que le deben ser identificables.
2.2.Sujeto pasivo
El Estado es el sujeto pasivo de este delito por ser el titular del bien
jurídico puesto en peligro. Se vulnera el monopolio estatal para conferir u
otorgar grados académicos, títulos profesionales u honores.
El delito se configura con dos comportamientos independientes, los
mismos que serán estudiados de manera independiente:
- Ostentar públicamente insignias o distintivos de una función o
cargo que no ejerce
El verbo ostentar, empleado para expresar el acto ejecutivo del delito,
significa hacer patente o visible una condición o calidad.
• Insignia
Es el dispositivo convencional u honorífico que puede usarse sobre
el cuerpo o simplemente portarse como chapas, sortijas, medallas,
fajas, bandas, distintivos metálicos, los que se portan en la solapa,
por ejemplo, entre otros874. Como se sabe, tanto en la Administración
Pública, como en el Poder Judicial y en el Poder Legislativo, que otor
gan a sus titulares el derecho de llevar una insignia o distintivo. El
Presidente de la República tiene en la banda bicolor el emblema de
LEGALES EDICIONES
su alta investidura. Los ministros usan una faja.

• Distintivos
Es cualquier objeto que señala, distingue o diferencia; en el caso con
creto debe servir para diferenciar de los demás a una persona que
ejerce el cargo, tal el uniforme que sirve como distintivo de un cargo
874 PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la Administración Pública. Editorial Ju
rídica Portocarrero, Segunda Edición, Lima, 1997, p. 37. CHIRINOS SOTO. 2012, p. 1217.
1063
público y que por lo tanto diferencia de los demás a la persona que le

porta y ejerce función pública875.
El sujeto activo del delito, una vez en poder o tenencia de signos ofi
ciales (actos preparatorios), los muestra en un afán o interés de índole
diversa que el tipo penal no especifica, expresando con ello que para
los efectos penales carece de relevancia el móvil de dicha ostenta
ción, siempre y cuando esta produzca una posibilidad de lesión o pe
ligro al bien jurídico protegido. Y para que dicha posibilidad de lesión
o peligro generado con la ostentación sea penalmente relevante la
figura penal exige.
Por ello, como tiene establecida una ejecutoria suprema “(...) la sola
posesión de carné policial no es conducta típica de delito de ostenta
ción indebida de función”876. Precisamos que no es la usurpación de
funciones lo que aquí se reprime, sino el simple uso público e indebido
del distintivo o insignia877.
Ahondando más en este tema, la publicidad está en función de un
cierto número de personas y puedan ser inducidas a considerarlas
que, efectivamente, ejercen un cargo o función, en consecuencia,
puede haber publicidad con un solo acto. En otras palabras, la obten
ción de los símbolos de función o cargo para que sea pública ha de
ser conocida por un número indeterminado de personas878.
La publicidad contenida en la tipicidad no puede ser comprendida en
potencia, sino en acto; esto es, no como la posibilidad de presentarse
en un número determinado de personas a partir de un mínimo plural,
como es el caso que se realice la ostentación en una casa amplia y
que puede ser concurrida por un número importante de personas879.
875 PORTOCARRERO HIDALGO. 1997, p. 38.

876 “Que al ser intervenido el procesado y habérsele incautado un carné policial, la sola tenencia
de este no puede imputarse como conducta pasible de ser sancionada como usurpación de au
toridad, si no existe prueba alguna que acredite la utilización de dicho distintivo” (Ejecutoria
Suprema del 11/1/95, Exp. N° 3253-94-LIMA. Rojjasi PELLA, Carmen. Ejecutorias supremas
LEGALES EDICIONES
penales 1993-1996. Legrima, Lima, 1997, p. 201).

877 HUGO ÁLVAREZ. 2000, p. 98.
878 La jurisprudencia tiene sentado un caso de un ex policía que mostrando una insignia carné
vencido al interior de taxi solicita dinero al conductor para no llevarlo a la comisaría: “Al
haberse demostrado que el procesado hizo ostentación de una insignia, carné policial y cargo
que no ejercía a la fecha de la intervención practicada al chofer del taxi, a quien solicitó dinero
a cambio de no llevarle a la Comisaría si le hallaba en falta, tal conducta debe sancionarse con
arreglo a lo previsto en el artículo 362° del Código Penal”. Ejecutoria Suprema de 29/11/2000,
Consulta N° 367-2000-Lima. ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudenciapenal y procesal penal.
Idemsa, Lima, 2002, p. 654.
879 GUEVARA VÁSQUEZ, Iván Pedro. Tópica Jurídico-penal. Ideas Solución Editorial, Lima,
2013, p. 464.
1064
En esa medida, una casa no califica, bajo ningún punto de vista, para
la realización del tipo de la ostentación de distintivos de función o de
cargos públicos que no son ejercidos por el sujeto agente. La publici
dad ha de ser entendida como acto; mas no así como potencia880.
Como señala Creus881 no se da el tipo ni en la portación secreta u oculta
del distinto, ni en la exhibición a personas determinadas, aunque aque
lla portación pueda ser realiza en un lugar privado, con acceso limitado
a ciertas personas, no se dará la publicidad requerida por el tipo.
Los criterios de imputación objetiva, como lo hace un sector de la
doctrina, bien podría servir aquí para poder delimitar, desde el plano
de la tipicidad, los criterios de aplicación de este tipo penal; sin em
bargo, como señala Abanto Vásquez, en realidad, la “imputación ob
jetiva” debe restringir su aplicación a los “delitos de resultado”. En los
delitos de “mera actividad” como el que se está analizando, se trata
solamente de delimitar la idoneidad de la conducta típica; o sea de la
“ostentación pública indebida”882.
- Arrogarse públicamente grado académico, título profesional u
honores que no le corresponden
El verbo rector del tipo es arrogarse que significa atribuirse o apro
piarse de atribuciones, el mismo que lo puede realizar el particular, funcio
nario o servidor público, se arroga públicamente grado, título y honor que
no les corresponde; y no es necesario acto alguno que signifique el ejer
cicio de la profesión ni el efectivo goce de los grados u honores883. En este
supuesto típico, es suficiente que el agente se atribuya, grado académico,
título profesional u honores que no le corresponden.
Se puede cometer por cualquier medio (p. ej. anuncios verbales, uso
de membretes, placas, anuncios periodísticos por cualquier medio de co
municación884). En tal sentido, se trata de un delito de simple actividad, es
decir, solo requiere que el autor ejecute la acción contenida en el verbo tí
pico el arrogarse sin derecho el grado académico, el título profesional a los
honores correspondientes, para que se halle consumada la acción típica.
En esta línea de pensamiento, ni el perjuicio, daño o lesión que cause
LEGALES EDICIONES
el sujeto activo, si es que ejercita funciones derivadas de los grados o
880 ídem.
881 Siguiendo a LAJE ANAYA. “La usurpación de autoridad”. En: Cuadernos del instituto de De
recho Penal. Córdoba, 1966, N° 88, pp. 9 y 31 y a NÚÑEZ. Derecho Penal. T. VII, p. 66, nota
222.0b. cit.,p. 169.
883 DONNA. Tomo III, 2000, p. 154.
884 BUOMPADRE, Jorge Eduardo. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Editorial Astrea,
Buenos Aires, 2012, p. 659.
1065
título que usurpa, son necesarios para definir el delito, pueden producirse
pero el delito se habrá ya antes consumado885.
Debemos precisar, si es que otras personas, es decir, terceros con
fieren o dan e! trato que indican los componentes típicos, ello no cons
tituye tipicidad de la figura en estudio886. Se trata de un delito de propia
mano, pues reclama la realización directa del tipo por parte del autor887.
La hipótesis delictiva es posible solo a título de comisión, no es po
sible por omisión888. Esta modalidad es un delito de simple actividad, es
decir, solo requiere que el autor ejecute la acción contenida en el verbo
típico el arrogarse sin derecho el grado académico, el título profesional
o los honores correspondientes, para que se halle consumada la acción
típica.
Es necesario que la arrogación sea pública o notoria, de lo contrario
carecerá de idoneidad típica, puesto que no se vulneraría así el bien jurí
dico tutelado889. La atribución o arrogación frente a un particular solo po
dría dar lugar a un delito de estafa.
Como bien afirma Hugo Álvarez, “aun cuando la norma no lo se
ñala de manera expresa debe interpretarse que las insignias o distintivos
usados indebidamente por un particular deben estar referidas a que estas
sean verdaderas; los objetos falsos tienen otro contenido penal. El Estado
otorga y autoriza el uso de estos objetos a determinados funcionarios, en
razón del cargo o de la función que cumplen o ejercen”890.
Aquí, al igual que en el primer supuesto, los “grados, títulos u ho
nores” solamente pueden ser nacionales, el tipo peruano no se refiere a
la protección de aquellos otorgados por administraciones públicas extran
jeras o por organismos internacionales de Derecho Público891.
• Grado académico
Por grado académico, debe entenderse el título máximo o superior
que otorgan los establecimientos de enseñanza superior892. Los gra
dos académicos deben provenir de un ente público o de aquellas ins-
LEGALES EDICIONES
885 ROJAS VARGAS. 2007, p. 930.

887 BUOMPADRE. 2012, p. 659.
888 SALINAS SICCHA. 2011, p. 44. De la misma manera: GUEVARA VÁSQUEZ. 2013, p. 462:
“La ostentación o el arrogarse difícilmente admiten la idea de una omisión, siendo más bien la
acción el camino por el cual se realiza el tipo penal en mención”.
889 Este mismo sentido: SOLER. Tomo V, 1951, p. 149.
890 HUGO ÁLVAREZ. 2000, p. 99.
892 CREUS. p. 172. CHIRINOS SOTO. 2012, p. 1217.
1066
tituciones autorizadas legalmente para expedirlos, por lo que deben

reunir, además de la calidad de “académicos” y la de ser “públicos”893.
No es un comportamiento de relevancia jurídico-penal, aquel que es
nombrado por terceros como si fuese doctor, sin serlo, eso ocurre
mucho en la cotidianeidad de nuestro país, donde a todo abogado se
le llama doctor, sin siquiera tener el grado académico de Magíster;
tampoco está ¡ocurso en esta modalidad si se irroga una especialidad
que no requiere de un grado académico894. .
Es usual que en el mundo de la abogacía - y también en la Medicina-
existan algunos términos académicos que concita confusiones, en el
sentido que muchos abogados, profesionales del Derecho - y tam
bién de la Medicina-, se irrogan públicamente un grado académico
de “Doctor” que obviamente no le corresponde, cuando simplemente
son abogados titulados o médicos generales, y a tenor de la descrip
ción legal podría constituir el delito en comentario y aplicárseles la
sanción que corresponde.
En este contexto nos preguntamos: ¿Qué pasaría si un fiscal penal in
terviene en flagrancia al abogado o al médico en una ponencia luego
de que el abogado o el médico diga, públicamente, “soy Doctor por la
universidad tal (...)” cuando en realidad debería haber dicho “soy abo
gado o médico por la universidad tal (...)”? En realidad si fuéramos
estrictos con la norma penal muchas personas fueran Investigadas y
eventualmente condenadas por el Poder Judicial, aunque de manera
injusta desde nuestro punto de vista, porque toda norma debería en
contrar algún límite de razonabilidad, aplicando el test de proporcio
nalidad del Tribunal Constitucional; en todo caso, el supuesto antes
descrito, debería declararse atípica objetivamente, por dos razones:
en primer lugar, podríamos aplicar criterios de imputación objetiva -in
significancias del riesgo895- para declarar atípica la conducta del abo
gado o del médico; en segundo lugar, podría haber un error de tipo del
abogado o del médico, de tipo vencible, es decir, el sujeto podía salir
de su ignorancia si hubiera puesto la diligencia debido y no lo hizo;
su conducta sería de tipo culposo, sin embargo, al carecer de dicha
LEGALES EDICIONES
tipicidad, quedará impune.
893 FONTÁN BALESTRA. p. 415.

895 En este sentido: HUGO ÁLVAREZ. 2000, p. 99: “Consideramos que no se configura el tipo
por cuanto al agente no lo motiva la vanidad o cualquier otra finalidad, sino el de representar
a un funcionario público como símbolo de una gesta histórica, aun cuando es consciente que
no tiene cargo o función. En doctrina y en la legislación comparada este hecho se resuelve
comprendiéndolo dentro de la llamada adecuación social o conducta tolerada, como una causa
de justificación”.
1067
• Título profesional
El título profesional se trata de un instrumento o certificación de natu
raleza pública que autoriza el ejercicio de las calidades profesionales
o técnicas que están sujetas a reglamentación, dada la importancia y
utilidad de sus cometidos896.
El título profesional, según Chirinos Soto897, responde a dos orígenes:
uno, estrictamente académico, expedido por una institución calificada
después de los estudios correspondientes. Otro, a base de experien
cia, con la satisfacción de ciertos requisitos establecidos por la ley.
• Honores oficiales
Cuando el legislador utiliza la palabra “honores” se está refiriendo a
las distinciones conferidas por el Estado a una persona por su repre
sentación o sus méritos898, según la leyes o reglamentos. En otras
palabras, los honores oficiales, son las distinciones especiales conce
didas por el Estado (en sus diversas manifestaciones) a particulares
en atención a sus méritos o servicios prestados a la Nación899.
En tal sentido, implica otorgar una especie de homenaje del más alto
nivel por parte de universidades, centros de enseñanza técnica, el
Parlamento así como colegios profesionales: “Doctor Honoris Causa”.
De ese modo podemos citar ejemplos como es el caso de alguien que
se irroga el haber sido premiado por el Estado peruano con la Orden
del Sol en el grado de Gran Cruz, en público, no habiéndolo sido.
Así también en el ámbito de las fuerzas castrenses y policiales, se
emiten títulos honoríficos a aquellos valerosos combatientes que pu
sieron en riesgo su vida a fin de proteger los intereses de la Nación;
puede darse también post mortem a sus deudos. A diferencia del gra
do académico, quien recibe el honor no tiene que afrontar tentación
teórico-conceptual900.
No importa para que se configuren los tipos bajo análisis que los dis
tintivos o insignias sean verdaderos o falsificados. Lo importante es
que sean oficiales o aparenten serlo y que correspondan legal o regla
mentariamente a un cargo público que no ocupa el autor.
ss@* LEGALES EDICIONES
Finalmente, por hallarnos en la esfera de los ilícitos penales que tute

lan la Administración Pública, el honor ilícitamente arrogado debe ser
de carácter oficial y tener existencia jurídica.
896 ROJAS VARGAS. 2007, p. 931.

897 CHIRINOS SOTO. 2012, p. 1218.
898 NÚNEZ. Derecho Penal. Tomo VII, p. 71.
899 ROJAS VARGAS. 2007, p. 932.
1068
Es un delito doloso. El agente actúa con el conocimiento y la vo
luntad de ostentar insignias o distintivos de una función o cargo que no
ejerce.
Resulta irrelevante el móvil perseguido. Un móvil tan inocuo como la
pura vanidad no impide la realización del tipo.
4. Grados de desarrollo del delito

Estamos ante modalidades delictivas de simple actividad y de pe
ligro abstracto de naturaleza activa y de consumación instantánea, que
pueden asumir permanencia en la medida en que los actos de ejecución-
consumación persistan en el comportamiento antijurídico. El delito se con
suma al producirse el comportamiento descrito con los verbos ostentar o
arrogarse.
La tentativa para ser admisible requeriría fragmentación de actos en
los comportamientos ejecutivos de ambas modalidades, es decir, en la
ostentación y en el arrogamiento. No consuma delito la ostentación de
insignias y distintivos falsos o inventados, al no concurrir un componente
objetivo del tipo penal.
5. Imputación objetiva
No es típico -o b jetiva m e n te- del delito de ostentación las fiestas,
disfraces y demás actividades festivas o folklóricas donde se exhiben in
signias o distintivos, por tratarse de actos socialmente ajustados que no
generan riesgo típicamente relevante para el bien jurídico901.
Asimismo, no se afirmará la imputación objetiva en la orientación de
insignias y distintivos extranjeros, pues no se crea con ello una situación
de riesgo, ni este se realiza en el resultado. Ni el monopolio estatal de
conferir ni la fiabilidad de las insignias y distintivos oficiales han sufrido
indisposición relevante en tales casos902.
|j| JURISPRUDENCIA:
LEGALES EDICIONES
0 O s t e n t a c ió n d e d is t in t iv o s d e f u n c ió n o c a r g o s q u e n o ejerce
«Que, con relación al delito de aprovechamiento indebido del cargo, si bien
el imputado no ha aceptado los cargos imputados, estos están probados, que
en su condición de regidor de la Municipalidad Provincial de Oxapampa ,
en el periodo del uno de enero de dos mil siete al treinta y uno de diciembre
de dos mil diez, de acuerdo con lo previsto en el artículo setenta y tres de la
901 ROTAS VARGAS. 2007, p. 933.

902 ídem.
1069
J ames R eáteüiji S ánchez
Ley Orgánica de Municipalidades, por lo que tenía el deber de abstenerse a

intervenir en la celebración de contratos, más aún si existía un convenio de
Cooperación Interinstitucional suscrito entre la Municipalidad de Oxapampa
y las instituciones agraviadas, al ser la referida municipalidad quien aportaba
el cincuenta por ciento de los aportes; por lo tanto, sí se aprovechó inde
bidamente del cargo» (cfr. Considerando cuarto). (R ecurso de N ulidad N°
3635-2013-Junín).
E JE R C IC IO ILEG A L DE P R O FESIÓ N
E l que ejerce profesión sin reunir los requisitos

legales requeridos, será reprimido con pena pri
vativa de libertad no m enor de dos ni mayor de
cuatro años .
E l que ejerce profesión con falso título, será repri
cuatro ni mayor de seis años.
La pena será no menor de cuatro ni mayor de
ocho años, si el ejercicio de la profesión se da en
el ámbito de la función pública o prestando servi
cios al Estado bajo cualquier modalidad contrac
tualf>
(*) A rtícu lo modificado por el artículo único de la Ley N° 28538, pu
jg í COMENTARIO:_______ ___________________ __________

A través de esta figura típica se busca tutelar el normal funcionamiento
de la Administración Pública en sentido amplio. La razón de esta disposi
ción se halla en la necesidad de garantizar potestad exclusiva del Estado
LEGALES EDICIONES
de otorgar título a los particulares o habilitar a los titulados para el ejercicio

de determinadas profesiones. Existe pues, interés público de proteger a
los ciudadanos de los riesgos y menoscabos que les pueden inferir las ac
tividades profesionales ejercidas sin la debida autorización o calificación.
Hay sin duda, una alarma social que atenta directamente contra el gremio
de profesionales como abogados; esto es, contra el Colegio Profesional
de Abogados903.
903 GUEVARA VASQUEZ. 2013, p. 478.
1070
La Administración Pública, a través de las instancias correspon

dientes, debe intervenir, exclusivamente, concediendo la autorización para
el ejercicio profesional de las personas que poseen una habilitación y una
formación precisa.
Un tema que ponen en discusión Abanto Vásquez904, y no contem
plado, al menos de manera expresa en el tipo penal en estudio, es aquel
que tiene un título, pero no una especialización adicional para ejercer
las actividades que la requieran según la ley. Estos supuestos sí serían
graves y, por lo demás, permanecen dentro del concepto de intrusismo
en el sentido de engaño al público potencial respecto de la preparación
técnica y académica suficiente para desempeñar la labor.
En efecto, el intruso ejerce actos privativos de una profesión, sin haber
cumplido en rigor con las exigencias académicas y administrativas que las
universidades prevén al respecto puede que sea un bachiller e inclusive
quien pasó satisfactoriamente el examen de grado, pero la universidad
aún no le expide el título respectivo905.
La utilización de título falso por parte del agente no nos debe llevar a
entender esta figura como un ataque dirigido principalmente a la “fe pú
blica”; por ello, Abanto Vásquez, de lege ferenda, recomienda una reubi
cación del tipo penal (trasladarlo a los “delitos contra la fe pública”) y una
reestructuración de los elementos típicos906, aunque desde nuestro punto
de vista, en el tipo bajo análisis se compromete de modo más próximo y
visible la potestad del Estado para autorizar -d e modo vá lid o - el ejercicio
de las actividades profesionales en el país.
La alteración de la verdad, que supone la utilización de un título falso
para ejercer profesión sin la debida autorización, constituye solamente el
modus operandi y tiene claramente carácter instrumental respecto de la
lesión al bien jurídico “Administración Pública”; en definitiva, el bien jurí
dico protegido es la Administración Pública en su exclusiva potestad de
habilitar el ejercicio de determinadas profesiones.
LEGALES EDICIONES
2 .1.Sujeto activo
Sujeto activo de delito de ejercicio ilegal de profesión puede ser cual
quier persona, un particular, un funcionario o servidor público, un militar.
La idea central es que no se halle habilitado para ejercer profesión.

1071
2.2.Sujeto pasivo
El sujeto pasivo es exclusivamente el Estado, y no los órganos o co
legios profesionales. No es sujeto pasivo el particular que ha sido víctima
del ejercicio de la profesión.
A pesar de que puedan resultar mediatamente lesionados los inte
reses de quienes acuden a los supuestos “profesionales” (v. gr. intereses
patrimoniales), no son esos bienes los que son directa y primordialmente
protegidos por el legislador.
2.3.Primer supuesto: el que ejerce profesión sin reunir los requi

sitos legales requeridos
- Conducta típica
La acción típica consiste en ejercer profesiones que requieren título
plenamente válido para el ejercicio. Según Peña Cabrera Frey re, “el intru
sismo consiste en la realización de los actos propios de una profesión sin
tener capacitación y titulación para ello. (...). El cirujano es el único que
puede operar, el ingeniero de caminos, el único que puede planear un via
ducto, el abogado, el único que puede defender en juicio a una persona,
el arquitecto, el único que puede proyectar una casa, y así sucesivamente
puede continuarse con otras profesiones”907.
Solo pueden ser ejercidas ilegalmente aquellas profesiones que re
quieren título, las demás escapan del ámbito de protección del tipo bajo
comentario. En efecto, nótese que el tipo peruano se refiere a ejercer pro
fesión y no a la “ostentación” o la “autodenominación” de poseedor del
título. Además, el sujeto debe de alguna manera afirmar que ejerce una
profesión que requiere título académico. Ejemplo el chamán que ejerce
curanderismo no estaría incluso en el tipo penal, pues no ejerce ninguna
profesión oficial ni se atribuye título u honor existentes. Igualmente la par
tera que no se autodenomina como “obstetra” no sería punible908.
El título ha de ser “oficial”, por lo que no serán afectados, exclusiva y
mediatamente, por el delito solo aquellas profesiones que necesitan “título
académico”. De esta manera, por ejemplo, si alguien realiza actividades
LEGALES EDICIONES
que son denominadas popularmente como curanderismo no estará reali

zando el tipo en comentario, puesto que tal actividad no implica un ejer
cicio ¡legal de profesión médica.
Encuadra en el tipo de ejercicio ilegal de profesión la actividad de
aquellas personas que aun poseyendo título profesional no reúnen los

1072
requisitos legales para hacerlo efectivo. Esto porque su ejercicio implica

una violación antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora, de la
profesión y, en particular, de aquel sector que reglamenta la concesión
y expedición de la titularidad que faculta para el ejercicio de la actividad
profesional (colegios profesionales).
Cuando el artículo 363° del Código penal señala: “El que ejerce pro
fesión sin reunir los requisitos legales requeridos (...)”; lo que es sancio
nando es la no reunión de los requisitos legales que se refiere básicamente
al no estar colegiado en el colegiado profesional respectivo; lo que implica
o incluye ciertamente la inscripción del título profesional en la Corte de
Justicia correspondiente para el caso de la profesión jurídica. La falta de
los requisitos de ley tiene que ser anterior o actual a la fecha de comisión
de los hechos909.
En otras palabras, el agente realiza actos “propios” de una profesión
sin la habilitación legal requerida, en efecto, como da cuenta un caso de la
jurisprudencia peruana; así: “El procesado, bachilleren Derecho, al prestar
asesoramiento legal, confeccionar escritos y asistir a diligencias judiciales,
ha realizado actos propios de la profesión de abogado de naturaleza do
losa, pues en su condición de bachiller tenía pleno conocimiento que no
podía realizar actos de intrusión en el campo profesional de abogado, y sin
embargo los realizaba en connivencia con letrado”910.
En el Perú, la Corte Suprema considera frecuentemente en sus eje
cutorias a los colegiados profesionales como a los sujetos perjudicados; lo
cual ha generado una orientación jurisprudencial que entiende que los re
quisitos legales referidos en la norma penal hacen alusión a la correspon
diente colegiatura. Cabe indicar que ello puede resultar acertado cuando
así lo señale expresamente la ley de la materia, pero no solo a ello se re
duce la referencia normativa del tipo penal, son también requisitos legales
al no ser inhabilitado, suspendido, tener función incompatible, etc.
2.4.Segundo supuesto: ejercer profesión con título falso

El falso título es el instrumento que adolece de autenticidad, o que
LEGALES EDICIONES
siendo autentico resulta insuficiente para habilitar al sujeto para el ejer

cicio de la profesión, así, en este segundo caso un diploma de egresado
de universidad, una constancia de estudios de medicina o abogacía, etc.
Quien ejerce la profesión de abogado -c o n falso título-, y así patro
cina a varios usuarios del sistema de justicia, propiciando que sus de-
909 GUEVARA VÁSQUEZ. 2013, p. 469.

»s9 n
910 Ejecutoria Suprema de 22/9/98, Exp. N° 1569-98-PIURA. ROJAS VARGAS, Fidel. Jurispru
dencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 369.
1073
fensas caigan en saco rato, en mérito a su intrusismo, habiendo recibido

pagos sistemáticos por concepto de honorarios profesionales, comporta
un concurso delictivo entre el tipo penal del artículo 362° y el delito de
estafa911.
No será entonces típico del delito de ejercicio ilegal la práctica de
actos de profesión fuera de los alcances condicionados del tipo, es decir,
cuando el sujeto activo no está provisto de falso título ni de título sin requi
sitos legales. Lo que se quiere indicar con esto es que lo que se castiga
penalmente no es tanto el ejecutar actos de profesión, sino el hacerlo
arrogándose calidades que no se posee. Es allí donde reside el núcleo del
injusto penal y que pone en peligro los diversos intereses tutelados por la
norma penal912.
La existencia del título espurio por falsificación o adulteración puede
generar, según la gravedad del hecho y el perjuicio, un concurso con los
tipos de fe pública.
2.5.Tercer supuesto: si el ejercicio de la profesión se da en el ám

bito de la función pública o prestando servicios al Estado bajo
cualquier modalidad contractual.
En realidad, esto constituye una agravante en función de un mayor
disvalor de la acción, ya que aquí el Estado, a través de la Administración
Pública, se ve seriamente afectado, ya que podría ocasionar una alarma
en la población. Tenemos que hacer la precisión la agravante se aplica
tanto para el primer como para el segundo párrafo del artículo 363°. Por
ejemplo, aquel estudiante de Derecho, que se presenta a una convoca
toria para una plaza -y a sea para una relación permanente o una relación
temporal como un C A S - para el Ministerio Público, adjuntado en sus an
tecedentes académicos, un título profesional falso.

912 ROJAS VARGAS. 2007, p. 944. En este punto, valga la aclaración de GUEVARA VÁS-
QUEZ. 2013, p. 472, quien ha dicho lo siguiente: “Queda claro que el delito está en refe
LEGALES EDICIONES
rencia directa con las actividades que requieren de la respectiva titulación profesional. Por
ejemplo, no sería entendible que el sujeto activo se procure de un título profesional falso
de licenciado en periodismo para poder ejercer el periodismo en el Perú, cuando en nuestro
país para ser periodista rentado no se requiere título profesional de periodista. La tecnolo
gía del delito en comentario se refiere antes bien al hecho de conseguir un título profesional
falso porque la posesión del título es imprescindible para poder desarrollar determinada
actividad profesional. El sujeto activo se interesa en un título falso no porque le sea su-
perfluo y válido para su orgullo propio, sino porque le es necesario y útil para el mismo
desempeño de las labores que un profesional universitario puede realizar. La necesidad del
título impulsa al hecho a cometer la modalidad bajo análisis, y no otra cosa, conculcando
de ese modo normas prohibitivas y cumpliendo el supuesto de hecho establecido en la ley
penal”.
1074
El legislador nacional hace una discriminación para aquellas personas

Jurídicas de Derecho Privado que también podrían ser afectadas por al
gunas personas que dolosamente presentan títulos falsos.
En los tres supuestos antes mencionados del delito del ejercicio ilegal
de la profesión, solo se acepta la comisión dolosa.
En otras palabras, el sujeto activo ha de tener voluntad de ejercer una
profesión sabiendo que el título que tiene es falso o no reúne los requisitos
exigidos por la ley.

El delito se consuma desde el momento que el agente ejerce ilegal
mente una profesión utilizando título falso o un título que no reúne los
requisitos legales. El tipo no exige ningún resultado delictivo concreto.
No se admite la tentativa. Cualquier actividad previa al ejercicio de
actos encaminados a hacer posible el ejercicio ilegal de profesión resulta
impune para este tipo.
PAR TICIPAC IÓ N EN E JE R C IC IO ILEG A L

DE PR O FESIÓ N
E l p r o fe s io n a l q u e a m p a ra c o n s u firm a e l tra b a jo
d e q u ie n n o tie n e títu lo p a r a e je rc e rlo , s e rá re p ri
m id o c o n p e n a p riv a tiv a d e lib e r ta d n o m a y o r d e
c u a tro a ñ o s e in h a b ilita c ió n d e u n o a tre s a ñ o s ,
c o n fo rm e a l a rtíc u lo 36, in c is o s 1 y 2.
Jg^ COMENTARIO: _________________________________

LEGALES EDICIONES
1. Bien jurídico tutelado

El artículo en comentario tiene su antecedente más cercano en el De
creto Ley N° 11363, del 19 de mayo de 1950, que reprimía el delito de ejer
cicio ilegal de la abogacía, debiendo advertir que la criminalización se limi
taba a aquellas conductas en donde el abogado favorecía a otro el ejercicio
de la profesión, lo importante que se observa de le g o lata, es que el campo
de criminalización se ha ampliado, extendiéndose a otras profesiones.
Considero que el artículo 364° del Código Penal, al reprimir el delito
de participación en ejercicio ilegal de la profesión, lo que en realidad hace
1075
es reprimir una suerte de “ampliación” en los grados de intervención de

personas en un evento delictivo, el mismo que ya se encontraría regulado
desde la Parte General, en el artículo 24° -in d u c c ió n - y 25° -co m p licida d -
del Código Penal, con base en las reglas de participación delictiva.
En tal sentido, no era necesaria la incorporación del citado artículo
364°, pues estamos frente a una figura delictiva especial que criminaliza
los actos ejecutivos de apoyo o ayuda al ejercicio ilegal de profesión, im
putable al profesional. Se ha elevado así a nivel de autoría un caso de
participación necesaria, otorgándole calidad delictiva autónoma. Técnica
mente se trata de un comportamiento específico de favorecimiento del
supuesto de usurpación de quien no tiene título.
Se tutela el normal ejercicio de la Administración Pública en sentido
amplio. Se busca garantizar la potestad exclusiva del Estado de autorizar
el ejercicio de las profesiones que requieren título oficial. En otras pala
bras, el objeto de la tutela penal es el proteger la Administración Pública
frente a un específico comportamiento de los profesionales, que desvirtúa
el sentido exclusivo de la habilitación otorgada para el ejercicio de las
profesiones.
2.1 .Sujeto activo
Solo puede serlo el profesional que utiliza su firma para apoyar el
ejercicio ilegal de la profesión.
Es necesario tener presente que la firma que otorga el profesional
es para quien realiza la actividad careciendo de título. No encaja en esta
figura la acción del profesional que firma el trabajo de quien sí tiene título,
pero se encuentra en la imposibilidad física de firmar o está inhabilitado
temporalmente para ejercer la profesión.
2.2.Sujeto pasivo
Es el Estado, por ser el titular del bien jurídico puesto en peligro.
LEGALES EDICIONES
En resumidas cuentas, para la tipicidad objetiva se tienen que cumplir
los siguientes elementos: En primer lugar, la conducta típica se trata que
el profesional “ampare” a través de su firma - y se llo - algún documento o
trabajo que imperiosamente necesite la firma de algún profesional, porque
si no es así, se tornaría un delito imposible. La firma es el mecanismo o
medio de hacer viable el delito, comprende tanto el nombre y apellido del
profesional, como su rúbrica, es decir, sus signos gráficos distintos, acom
pañados de la respectiva numeración de registro.
1076
Ahora el verbo “amparar”, significa “avalar”, “consentir” algún acto o

función; para efectos típicos el “amparar” tiene que cumplir algunos requi
sitos: en primer lugar, que necesariamente el profesional tiene que haber
suscrito un documento, resultando indiferente si el profesional es retribuido
económicamente por tal prestación, por ejemplo: el abogado que está
cerca de una corte judicial “poniendo en venta” su firma a varias personas
que necesitan ingresar escritos suscritos por abogados a la mesa de partes
de los juzgados. Ahora bien, si el profesional por ejemplo simplemente re
dacta el documento en su computadora, pero no firma dicho documento por
cualquier razón, no se dará el tipo penal; en segundo lugar, el profesional
debe poseer un título expedido por una universidad o institución educativa
y debe de encontrarse habilitado para el ejercicio profesional.
En tercer lugar, que el profesional voluntariamente firme en un docu
mento o escrito o trabajo de otra persona o personas, la suscripción no
debe ser para el mismo profesional, porque de hecho tal conducta sería
irrelevante; en cuarto lugar, la otra persona debe encontrarse sin título pro
fesional o al menos no habilitado para hacerlo -puede estar por ejemplo
con pena de inhabilitación civil-, puede tener estudios términos, puede
tener hasta bachiller de estudios, igual así, si el profesional presta su firma
en el documento o trabajo, igualmente constituirá el tipo penal en estudio;
en quinto lugar, resulta totalmente indiferente, para efectos típicos, si el do
cumento, escrito o trabajo, firmado voluntariamente por el profesional, re
sulta finalmente presentado ante la autoridad o institución pública o privada.

Es un delito doloso. El profesional sabe y quiere firmar apoyando el
trabajo de quien carece del título para ejercerlo.

El delito se consuma cuando la firma otorgada por el profesional am
para el trabajo del tercero, es decir, cuando lo favorece. La firma colocada
en un escrito no utilizado no constituye consumación de delito.
LEGALES EDICIONES
SECCIÓN II
VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA AUTORIDAD
V IO L E N C IA C O N T R A A U T O R ID A D
| A R T Í C U L O 365
El que, s in a lz a m ie n to público, mediante violencia
o amenaza, impide a una autoridad o a un funcio-
1077
nano o s e rv id o r p ú b lic o e je r c e r s u s fu n c io n e s o le
o b lig a a p r a c tic a r u n d e te rm in a d o a c to d e s u s fu n
c io n e s o le e s to rb a e n e l e je rc ic io d e e s ta s , s e rá
re p r im id o c o n p e n a p r iv a tiv a d e lib e rta d n o m a y o r
de dos años.
COMENTARIO:_______________________________________________

En la mayoría de tipologías penales que aquí se describen se tratan
de acciones - u om isiones- concretas que realizan las personas mayori-
tariamente particulares (extraneus), pero la particularidad que lo hacen a
través de coacciones e intimidaciones para precisamente tratar de impedir
que la autoridad, funcionario o servidor público realicen sus funciones que
le están asignadas; en todo caso, a diferencia de los delitos de usurpación
de funciones, aquí se trata de un delito pluriofensivo, pues además de la
Administración Pública se afecta la libertad del agente estatal.
En cuanto a las precisiones sobre el delito de violencia y resistencia
a la autoridad, una ejecutoria suprema ha señalado que: “El ius imperium
del Estado se expresa a través del ejercicio legítimo del poder, de aque
llas autoridades que en su proceder funcionarial toman ciertas decisiones,
cuya concreción puede importar afectación a los derechos subjetivos de
los particulares; constituyen actos que atentan contra el ejercicio de la ac
tuación pública, perturbándose su naturaleza ejecutiva, cuando el agente
impide a una autoridad el ejercicio de sus acciones o le estorba en el
ejercicio de estas. La protección penal acordada por este tipo penal se
asienta en la necesidad de proteger el normal y buen desarrollo de las fun
ciones que detentan las autoridades y sus agentes su completa y eficaz
ejecución”913.
En esta misma línea, ubicamos la tipicidad del delito de violencia y
resistencia a la autoridad, en la cual exige una negativa abierta al cum
plimiento de la orden por parte del sujeto activo: “El comportamiento en
LEGALES EDICIONES
el delito de violencia y resistencia a la autoridad en cuanto a su tipicidad

objetiva consiste en una negativa abierta al cumplimiento de la orden im
partida por un funcionario público, en donde al tratarse de un delito de
acción, la negativa tiene que quedar claramente expresada”914.
913 Ejecutoria Suprema del 27/4/ 2011, R. N. N° 1232-2010-Loreto. Gaceta penal, N° 28, Gaceta
Jurídica, Lima, octubre 2011, p. 188.
914 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos li
bres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 16 de marzo de 1998, Exp. N° 8080-97-
1078
Los tipos penales que representan el rubro de los delitos de vio

lencia y resistencia a la autoridad en el Código Penal peruano, tienen
su base en que la sociedad debe entender que aquellas personas,
que son autoridades políticas, funcionarios públicos o servidores,
que tienen a su cargo el deber jurídico de “dirigir” las decisiones a su
cargo, de “aplicar” y respetar la Constitución, las leyes y reglamentos
en asuntos de su competencia, y de “administrar” el patrimonio -e n
su versión más am plia- del Estado; y que si alguien intenta o logra
interrumpir, por ejemplo, bajo violencia o amenaza, el normal y recto
proceso de dirección y de aplicación del orden jurídico preestablecido,
están agraviando directamente al propio Estado en su sistema de or
ganización y, por consiguiente, agraviando a ia propia sociedad en
general.
En mi concepto, el principio de autoridad es, en realidad, el principio
que subyace en la afectación de todas las conductas que se reprimen
en el clasificador jurídico de los delitos de violencia y resistencia a la
autoridad. El mensaje del legislador es claro en los delitos de violencia
y resistencia de autoridad: la autoridad en un Estado constitucional de
Derecho es una “sola”, por ello, el Estado, a través de sus autoridades
y funcionarios les ha delegado la función competencial para dirimir en
un tiempo prudencial los conflictos sociales que emanan en una Na
ción; y no debe permitirse, bajo ninguna razón, el desorden y el caos
en lo que respecta a la distribución de poderes constitucionalmente
establecida.
2 .1.Sujeto activo
Puede ser cualquier persona autor de este delito, por lo tanto, se trata
de un delito común.
2.2.Sujeto pasivo
En cuanto al sujeto pasivo, habrá que identificar dos supuestos: por
un lado, sujeto pasivo de la acción que lo será la autoridad, funcionario
LEGALES EDICIONES
o servidor público; y por otro lado, el sujeto pasivo del delito que siempre
será, en todos los casos, la Administración Pública915.
E. ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal comentada. Gaceta jurídica, Lima, 1999,
p. 835.
915 En cuanto a las particularidades del sujeto pasivo, en este delito, una ejecutoria suprema nos
señala: “Siendo el Estado el ente agraviado en los delitos de violencia y resistencia a la auto
ridad y contra la función jurisdiccional deviene impropio tenerse también como agraviado a la
Policías víctimas de la agresión”. 14-10-96 Exp. N° 4649-95-B-Arequipa.
1079
2 .3 .C o n d u c ta típica
La conducta típica tiene las siguientes características:
- Ejercer violencia o amenaza, pero sin alzamiento público
• Violencia
Violencia es el empleo de la fuerza o energía física sobre las personas
especiales señaladas en el tipo legal para el logro de los resultados
establecidos en la figura penal para el logro de los resultados en la
figura penal, tratándose por tanto de una violencia instrumental. La
noción de violencia también abarca la fuerza física sobre las cosas,
cuando esta es usada como medio para dificultar o imposibilitarle (al
sujeto público) el ejercicio de sus funciones916.
Una ejecutoria suprema da cuenta que el intercambio de palabras
con faltamiento de respeto a efectivo policial no constituye violencia o
amenaza: “La violencia debe ser entendida como la fuerza irresistible
empleada contra un tercero para que haga aquello que no quiera o se
abstenga de lo que sin ello se quería o se podía hacer; que siendo así,
el intercambio de palabras entre los procesados y los efectivos poli
ciales, que llegó a un faltamiento de respeto a estos últimos, hecho de
por sí censurable, no constituye elemento probatorio suficiente de la
existencia de violencia o amenaza”917.
• Amenaza
La am enaza deberá ser, igual que la violencia, idónea para obte
ner el efecto buscado, es decir, tener aptitud causal para inducir o
determ inar al sujeto pasivo, ser grave, sería, posible, y de real e
916 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Lima, 2007, p. 976. Como
dice Rojas Vargas: “Estamos frente a una figura penal que de no mediar la calidad especial
de los sujetos pasivos directos se trataría de un típico delito genérico de coacciones”. Una
ejecutoria suprema nos da cuenta de las modalidades delictivas y falta de creación de riesgos
jurídico-penales: “(...) la violencia debe ser entendida como la fuerza irresistible empleada
LEGALES EDICIONES
contra un funcionario para que se abstenga de realizar sus funciones. Por su parte, la amenaza
se presenta en aquellos casos en que se infiere al funcionario un temor fundado de sufrir un
mal inminente y grave en su persona, libertad, honra o bienes, o de los que su cónyuge, ascen
dientes o descendientes (...) en el caso de autos los procesados estos medios contra las policías
para impedir que les impongan una infracción al reglamento de tránsito y las conduzcan a la
comisaria, pues los policías cumplieron su cometido” [Ejecutoria Suprema Del 13-08-98.] Exp.
N° 8831-97. Lima, extraído de SALAZAR SÁNCHEZ, N. Delitos contra la Administración
Publica (Jurisprudencia Penal). Lima, Jurista, 2004, p. 24 y 79.
917 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de
la Corte Superior de Justicia de Lima del 13 de julio de 1998, Exp. N° 137-98. BACA CA
BRERA; ROJAS VARGAS y NEIRA HUAMÁN. Jurisprudencia penal. Procesos Sumarios.
Gaceta jurídica, Lima, 1999, p. 493.
1080
C ódigo P enal C omen tado
inm inente realización. Las am enazas pueden ser directas o indi

rectas918.
En principio, la norma penal exige que la amenaza o violencia sea
ejercitada en contra una persona, es decir, el agente público; sin em
bargo, en la práctica se ha demostrado (sobre todo en protesta social
o huelgas de servidores) que existen un número importante de perso
nas que protestan en las calles, y asimismo también hay casos donde
existen un determinado número de funcionarios públicos, que son las
personas que tienen que atender - y hasta cierto punto solucionar- el
pedido.
En tal sentido, puede caber la posibilidad que la amenaza y/o vio
lencia pueda venir tanto del lado del o los sujetos activos, como que
pueda recaer también en varios funcionarios públicos. En mi opinión,
si bien puede haber varias personas de uno y otro lado, empero lo
cierto y concreto, para efectos de la tipicidad penal es que la violen
cia o amenaza sea ejercitada en contra de uno varios funcionarios,
pero plenamente individualizados, personalizados cada funcionario o
servidor público. La amenaza o violencia necesariamente tiene que
estar dirigido a alguien con nombre y apellido, y ese el funcionario o
servidor público.
• Los actos deben realizarse sin alzamiento público
Aquí la norma penal también delimita un supuesto concreto: que la
violencia o amenaza tiene que ser “sin alzamiento público”, es decir,
que la conducta del sujeto activo solo constituya un serio riesgo para
el normal funcionamiento de la Administración Pública. Que la violen
cia o amenaza no implique un cambio de régimen en la organización
de los poderes del Estado, que no ponga en serio riesgo el orden
constitucional; pues de ser así, ya estaríamos hablando de un delito
de rebelión (artículo 346°).
- Impedir a una autoridad o a un funcionario o servidor público
ejercer sus funciones
LEGALES EDICIONES
Impedir es un verbo de acción que implica el hacer no realizable el

ejercicio de las funciones propias de la autoridad, funcionario o servidor.
Por lo tanto, esta primera modalidad de coacción al sujeto público es de
naturaleza activa y de resultado919.
Una ejecutoria suprema da cuenta de un hecho constitutivo del injusto
materia de análisis. En efecto, realizar disparos por el procesado para
918 ROJAS VARGAS. 2007, p. 978.

919 Ibídem, p. 679.
1081
evitar que el secretario de juzgado lleve a cabo diligencia de lanzamiento

será típico: “Al haber el procesado realizado disparos con su arma de
fuego, con la finalidad de impedir que el secretario del juzgado lleve a
cabo la diligencia de lanzamiento ordenada sobre su inmueble, ha incu
rrido en el delito de violencia y resistencia a la autoridad”920.
En esta línea también podemos citar el caso del despacho de un juez
que lo amenaza para que no lleve a cabo la diligencia pública de lectura de
sentencia, en donde, por el procedimiento procesal vigente en el Distrito
Judicial de Lima, se va a leer el texto de una sentencia necesariamente
condenatoria. También es el caso del trabajador administrativo de mesa
de partes de una fiscalía del Ministerio Público que es amenazado por un
litigante para que no ingrese al sistema electrónico un escrito de amplia
ción de denuncia penal921.
O aquellos procesados que impiden la labor policial de desalojo lan
zando piedras y botellas conteniendo combustible. En efecto, “de autos
se encuentra acreditada la responsabilidad penal de los encausados y la
comisión del ilícito instruido, toda vez que obra la ocurrencia de calle en
la que se indica que los procesados impidieron y obstaculizaron la labor
policial lanzando piedras; según se advierte del acta de hallazgo y recojo,
se encontraron botellas conteniendo combustible, asimismo la pericia de
medicina forense concluye que, los encausados presentan lesiones en el
cuerpo; que si bien los imputados niegan los cargos atribuidos, versión
que resulta poco creíble, puesto que como lo señalan en sus instructivas,
estos vivían en el lugar de los hechos y se encontraban en el mismo al
momento de la diligencia de lanzamiento; fundamentos por los cuales con
firmaron la sentencia condenatoria”922.
El momento de la comisión de los actos violentos o amenazantes ejer
cidos sobre el sujeto público también es un elemento de importancia para
distinguir esta modalidad delictiva de la figura penal del artículo 366° y
de la misma tercera modalidad del artículo 365° en estudio; y dicho mo
mento comisivo tiene que producirse necesariamente antes de que se dé
comienzo al ejercicio de los actos funcionales, pues de no ser así se ge
neraría la tipicidad del artículo 366°923.
LEGALES EDICIONES
920 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres
de la Corte Superior de Justicia de Lima de 1 de octubre de 1998, Exp. N° 137-98. BACA CA
BRERA; ROJAS VARGAS y NEIRA HUAMÁN. Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios.
Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 496.
922 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres
de la Corte Superior de Justicia de Lima del 27 de septiembre de 2000, Exp. N° 1000-2000.
ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal y procesal penal. Idemsa, Lima, 2002, p. 726.
923 ROJAS VARGAS. 2007, p. 980.
1082
- Obligar a practicar un determinado acto de sus funciones

Esta conducta constituye un plus de disvalor con relación al anterior
supuesto, ya que implica que el sujeto activo realice directamente un in
flujo psicológico de carácter coactivo en contra del funcionario público o
servidor; para que este realice una conducta que quiere el sujeto activo.
Se trataría, en consecuencia, de una conducta de carácter extorsiva
que impide que el funcionario público realice sus actividades funciones
de acuerdo con su libre voluntad. La norma penal no exige expresamente
determinados “medios” o “instrumentos” para obligar al funcionario público
o servidor a realizar un acto, sino que bastará con lo estrictamente ne
cesario y suficiente para doblegar la voluntad del funcionario o servidor
público, y caer a la merced o designios del sujeto activo.
Estamos así ante un acto voluntariamente de carácter delictivo que,
imputable al sujeto activo, busca acelerar de forma arbitraria la realización
por parte del sujeto público de un acto funcional que quedaba a su deter
minación, -d e ntro de los plazos legales- cuándo hacerlo. En otras pala
bras, la presión a la que se refiere el espíritu del tipo penal en comentario
es aquella que va acompañada la violencia o amenaza, necesariamente,
por la manera como está redactada la descripción típica. Es el caso del
magistrado violentado o amenazado por un justiciable para que expida
sentencia o emita dictamen fiscal dentro del plazo de ley924.
- Estorbar en el ejercicio de la función pública
Este supuesto constituye típico en mi opinión sería el más polémico
y controvertido de todos, por sus límites fronterizos con la mera infracción
administrativa y de alto contenido ético que conlleva. En todo caso, la di
ferencia en torno a la gravedad de la conducta estaría en la determinación
judicial que imponga el juez.
Estorbar en el ejercicio de funciones mediante violencia o amenazas
es poner obstáculos no insuperables, dificultar, incomodar o molestar a
los sujetos especiales que se hallan ya en ejercicio en sus funciones925. El
motivo que tenga el sujeto activo del delito puede ser de orden múltiple,
siendo por lo mismo irrelevante (por diferencias políticas, personales,
LEGALES EDICIONES
etc.), así como la modalidad o forma desplegada de estorbo926.

El verbo “estorbar” significa impedir mínimamente las funciones y atri
buciones que está realizando el funcionario público. En otras palabras,
estorbar sería cuando coloca obstáculos para que pueda lograr dicha fi
nalidad, mediando una actividad positiva, tal vez retardando la ejecución

925 ROJAS VARGAS. 2007, p. 982.
926 ídem. I
1083
del acto administrativo o judicial, pero sin la intención de que este no se

realice; v. gr., alzando barricadas en el camino para que el servidor no
llegue a su destino927.
En este punto nos hacemos la siguiente pregunta: ¿Si la conducta de
“estorbar” tendría que ser realizado “antes” o “durante” el ejercicio de las
funciones del agente estatal? En mi opinión, y tal como está redactado
el tipo penal bajo análisis la acción de estorbar tendría que ser realizado
una vez que el funcionario público haya empezado el ejercicio de sus fun
ciones, de lo contrario supondría adelantar en demasía las márgenes de
protección del Derecho Penal en la presente figura; así por ejemplo: un mi
litante se pone delante de la comparsa de personas, que están escoltando
al Presidente de la República, produciéndose un altercado entre dichas
personas interrumpiendo el inicio de las funciones públicas del Presidente;
el objetivo (ilícito) del citado militante era impedir que ponga la “primera
piedra” en una obra pública en la plaza de la ciudad. El ejemplo citado de
muestra que penalizar esta conducta sería a todas luces un exceso, pues
igual quedará procesado y sancionado -judicialm ente-, porque consti
tuiría una falta o una infracción administrativa.
3. T ip ic id a d s u b je tiv a
Resulta claro que el agente debe tener consciencia y voluntad en los
tres supuestos típicos analizados, es decir, debe existir dolo. Normalmente
será con dolo directo, aunque se descarta la posibilidad de la presencia
del dolo eventual.
4. Grados de d e s a rro llo d el d elito

En cuanto a la consumación, esto dependerá de cada uno de los su
puestos típicos. En el primer supuesto, habrá perfeccionamiento típico en
el mismo instante que el sujeto activo “impide” a la autoridad o a un funcio
nario o servidor público ejercer sus funciones. Puede admitir la tentativa,
en la medida que por ejemplo, el sujeto activo haya empezado a ejercer
violencia contra la autoridad o funcionario público, pero que la seguridad
que había en la zona, la ceremonia de inauguración de un local, igual
S¡g>» LEGALES EDICIONES
mente se realiza, es decir, se logra interrumpir el curso causal del delito.

En el segundo supuesto, habrá que tener en cuenta dos aspectos:
cuando el sujeto activo realiza el influjo psicológico, si es amenaza, y esto
ha llegado a conocimiento del sujeto pasivo: es decir, de la autoridad o
927 PEÑA CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo V, Idemsa,
Lima, 2010, p. 120. Este autor agrega: “Los motivos que impulsan al autor, a cometer este
supuesto delictivo no son relevantes, en orden a establecer la tipicidad penal, a menos que la
deliberación delictiva sea de orden institucional, pero para ello deberá concurrir el alzamiento
público, que hace de este comportamiento un delito de rebelión o de sedición” (p. 120).
1084
funcionario, y resultará irrelevante si es que finalmente el sujeto activo

logra que el funcionario realice lo que quería realizar; esto constituirá un
delito agotado. Igualmente puede admitir la tentativa.
En el tercer supuesto, se trata de un delito de mera actividad en la
medida que se consumará cuando se cause el estorbo en las funciones
del agente público.
S JURISPRUDENCIA:
0 Co n s u m a c i ó n del d e l it o d e v io l e n c ia c o n t r a u n f u n c io n a r io
PÚBLICO
«Que, este tipo penal para su consumación exige que la conducta que realice
el sujeto activo se haya dado con violencia o amenaza, entendida esta como
una intromisión irresistible en la esfera de libertad de los ciudadanos, con el
objeto de que se haga o deje de hacer aquello que no quería, que de la revisión
de autos se advierte que si bien entre los procesados y la agraviada existió un
intercambio de palabras conforme se advierte del acta de visualización del video
(...), donde consta “que los encausados el día de los hechos portaban banderolas
y pancartas a inmediaciones de la Gran Unidad José Faustino Sánchez Carrión,
rechazaban la reasignación por racionalización a la profesora, protestando que
no permitirían la designación de una autoridad que no se ha llevado conforme
a las normas (...)”; que en este sentido, dado como acontecieron los hechos,
se advierte que los encausados solo ejercieron su derecho a la libertad de opi
nión sobre una supuesta afectación a sus intereses legítimos, no advirtiéndose
el ejercicio a la violencia o la amenaza; por tanto, al no acreditarse la existencia
de uno de los elementos objetivos del tipo penal, la conducta de los encausados
resulta ser atípica, en consecuencia han de ser absueltos de este hecho delictivo»
Nulidad N° 2484-2010-La Libertad).
V IO L E N C IA C O N T R A L A A U T O R ID A D P A
R A IM P E D IR E L E J E R C I C I O D E S U S FUN
CIONES
LEGALES EDICIONES
¡ f ARTÍCULO 3 66
El que emplea intimidación o violencia contra un
funcionario público o contra la persona que le
presta asistencia en virtud de un deber legal o
ante requerimiento de aquel, para impedir o trabar
la ejecución de un acto propio del legítimo ejer
cicio de sus funciones, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
1085
cuatro años o con prestación de servicio comuni

tario de ochenta a ciento cuarenta jo rn a d a sP
(*) Artículo modificado según el artículo único de la Ley N° 27937,
J2S COMENTARIO:
1. Bien ju ríd ic o protegido
Según Rojas Vargas: “El bien jurídico específico es garantizar la li
bertad de acción pública del funcionario de los actos de coacción de ter
ceros. Mientras que en el delito anterior se protege penalmente la libertad
de determinación o de formación de la voluntad pública del sujeto espe
cial, aquí se tutela la decisión o voluntad ya formada de dicho sujeto”928.
Por su parte, Terragni señala que “(...) el bien jurídico tutelado por
esta figura es la libertad de determinación del funcionario en el ejercicio
de su función pública, es decir, al ejecutar sus decisiones; lo cual es in
dispensable para el normal desenvolvimiento de la administración de los
asuntos del Estado”929.
2. T ip ic id a d objetiva
2.1 .S u je to activo
Puede ser cualquier persona autor de este delito, por lo tanto, se trata
de un delito común.
2 .2 .S u je to pasivo
un lado, sujeto pasivo de la acción que lo será el funcionario o contra la
persona que le presta asistencia en virtud de un deber legal o ante reque
rimiento de aquel; y, por otro lado, el sujeto pasivo del delito que siempre
será, en todos los casos, la Administración Pública.
2 .3 .C o n d u c ta típ ic a
LEGALES EDICIONES
- Violencia o intimidación contra un funcionario público

• Violencia
La violencia implica ejercitar acciones concretas para buscar una fina
lidad: impedir o trabar la ejecución de un acto propio de legítimo ejerci-
928 ROJAS VARGAS. 2007, p. 989.

929 TERRAGNI, Marco Antonio. Tratado de Derecho Penal. Tomo III, Parte Especial II, Buenos
Aires, 2012, p. 325.
1086
cío de sus funciones. Aquí se engloba también la violencia denominada

por la doctrina como impropia, como por ejemplo, las narcotizaciones,
privación del estado de vigilia por medios sofisticados, hipnotizaciones,
suministro de bebidas alcohólicas, etc. Sin duda, estas modalidades de
violencia impropia pueden ser utilizadas por el agente para impedir que
el funcionario o servidor público ejerza sus funciones normalmente930.
• intimidación
Por el contrario, intimidación es el anuncio de un inminente mal ha
cia una persona; en este caso, será causado hacia un funcionario
público, o en su defecto, a personas cercanas o vinculadas -n o rm a l
mente fam iliares- a dicho funcionario público. Para determinar si la
intimidación ha sido suficiente para intimidar a la víctima, en un caso
concreto, será indispensable verificar si la capacidad psicológica de
resistencia del sujeto pasivo ha quedado suprimida o sustancialmen
te enervada. Es difícil dar normas para precisar el poder o la eficien
cia de la amenaza, quedando esta cuestión a criterio del juzgador en
el caso concreto931.
El uso por el legislador peruano del sustantivo “intimidación” en lugar
de “amenaza” enfatiza más el efecto temor o miedo que el agente
procura obtener mediante su accionar sobre el funcionario público y
su asistente (por ejemplo, la sola presencia de matones, el dirigirle
cartas amenazantes contra su vida o la de los suyos, el colocarle una
bomba detonante en su casa, etc.)932.
Si la violencia o intimidación tienen otra finalidad u objetivo que no sea
la de impedir o trabar acciones legítimas de función, no se presentará
la tipicidad del artículo 366°, sino en todo caso, se presentará otra
figura delictiva, como la de coacción (artículo 151°). Cuando el tipo
penal señala en la parte pertinente lo siguiente: “(...) para impedir
o trabar la ejecución de un acto propio de legítimo ejercicio de sus
funciones (...)”, se refiere a la finalidad subjetiva que tenía el sujeto
activo, es decir, no será necesario, para los efectos de la tipicidad, que
efectivamente se logre impedir o trabar la ejecución de un acto propio
de legítimo ejercicio de sus funciones.
LEGALES EDICIONES
- Violencia o intimidación contra la persona que le presta asisten

cia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquel
El artículo 366° del Código (artículo modificado por la Ley N° 27937),
prevé parte pertinente, lo siguiente: “(...) contra la persona que le presta
930 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Lima, 2011, p. 78.
931 Ibídem, p. 79.
932 ROJAS VARGAS. 2007, p. 990.
1087
asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquel

En igual sentido, como en el supuesto anterior, se tiene que emplear vio
lencia o amenaza, pero ya no contra un funcionario público como en el su
puesto anterior, sino a la persona que le asiste a tal funcionario público en
virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquel. En igual sentido,
la violencia o intimidación deben tener como finalidad impedir o trabar la
ejecución de un acto en ejercicio de las funciones.
El asistente puede ser un auxiliar dependiente del ámbito administra
tivo de influencia del funcionario (técnico, secigrista, auxiliar, etc.) u otro
que pertenezca a la estructura estatal (por ejemplo, el soldado) o un par
ticular que para tal efecto ha sido requerido933. La asistencia en la función
pública es la ayuda, auxilio o colaboración que presta una persona hacia
otra persona que viene siendo el titular del despacho, cartera o depen
dencia; a la cual el asistente le debe respeto, lealtad y sobre cumplimiento
en el ejercicio de sus funciones; dicha prestación de asistencia necesaria
mente debe darse en el marco de una relación contractual o laboral entre
ambas partes. Las labores de asistencia es una práctica usual y rutinaria
dentro de la Administración Pública, en todos los niveles y jerarquía para
hacer más eficaz la labor funcional.
Como puede verse, la norma penal establece dos condiciones con
cretas para que el “asistente” tenga tipicidad penal: en primer lugar, que
sea en virtud de un deber legal, es decir, que el ordenamiento legal dis
ponga que dicho asistente sea el que tiene que realizar la función en
comendada; normalmente, el ROF o el MOF de cada institución pública
prevé las facultades delegadas que tienen los funcionarios en función de
las personas que lo asisten. En este supuesto se entiende que no existe
orden expresa del funcionario, sino que es virtud de la Ley que el asistente
realice el acto de función. La condición, en todo caso, sería que el asis
tente realice dicho acto dentro del marco de competencias funcionales.
Aquí sí debe existir una declaración de voluntad de modo expreso por
parte del funcionario público, con relación a los deberes de delegación
de su personal de asistencia; en tal sentido, la condición es que la decla
ración de voluntad por parte del funcionario público sea a través de un
LEGALES EDICIONES
“requerimiento” emanado del funcionario; además dicha orden debe haber

sido conocida, de modo personal, y previamente, por el asistente.
- Finalidad de la conducta: impedir o trabar la ejecución de un acto
propio de legítimo ejercicio de su s funciones
El verbo rector es el de “impedir”, que es incorporar obstáculos para
proseguir determinados objetivos; y desde el punto de vista de la presente
933 ROJAS VARGAS. 2007, p. 989.
1088
conducta típica es que el sujeto activo realice una o varias conductas ten
dientes a que el funcionario público realice un ejercicio legítimo de sus
funciones propias. En otras palabras, en la modalidad de “impedir” se per
sigue una “omisión” de la actividad funcional producido por una tercera
persona, en este caso, el sujeto activo.
Es lugar común en la doctrina peruana que los actos de impedir, obs
taculizar o imposibilitar que realiza el agente debe ser en el momento
mismo en que la autoridad está realizando o ejecutando actos propios de
su función. Caso contrario, si en un caso concreto llega a verificarse que
los actos de impedir se realizaron momentos antes que el funcionario o
servidor público ejecute actos propios de sus funciones, el hecho se sub
sumirá en el delito de atentado contra la autoridad previsto y sancionado
en el artículo 365° del Código Penal934.
El otro verbo rector es el “trabar”, que sería un entorpecimiento de la
comisión de la actividad funcional, mientras que en el “atentado” se bus
caba imponer una omisión o una acción en el funcionario935.
La conducta típica debe alcanzarse por el agente mediante dolo. En
tal sentido, el agente debe conocer que emplea intimidación o violencia
contra un funcionario público o contra la persona que le presta asistencia
en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquel.
Sin embargo, se exige un elemento subjetivo distinto del dolo en el
agente público, pues es necesario que la intimidación tenga una finalidad
específica para “impedir” o “trabar” la ejecución de un acto propio de legí
timo ejercicio de sus funciones.

De acuerdo con la estructura típica, se trata de un delito de resultado
lesivo. Es decir, no se consuma cuando el agente emplea “intimidación” o
“violencia” contra un funcionario público o contra la persona que le presta
asistencia en virtud de un deber legal o ante requerimiento de aquel, que
LEGALES EDICIONES
más bien serían considerados como “medio” (conducta típica) para un ob
jetivo concreto: para “impedir” o “trabar” la ejecución de un acto propio de
legítimo ejercicio de sus funciones.
Desde nuestro punto, aquí es donde se produce la consumación, pues
ahí es donde se está produciendo un resultado lesivo a la Administración
Pública. Cualquier acto o conducta anterior a los actos de impedimento o

1089
de trabamiento de la función serán considerados como actos de tentativa

(artículo 16°).
|| JURISPRUDENCIA:
0 Características del delito de violencia contra la autoridad
PARA IMPEDIR EL EJERCICIO DE SUS FUNCIONES
« Q u e , e l d e lito d e v io l e n c ia c o n tr a la a u to r id a d p a r a im p e d ir s u s f u n c io n e s ,
tip if ic a d o e n e l a r tíc u lo tr e s c ie n to s s e s e n ta y s e is d e l C ó d ig o P e n a l, se c a r a c t e
r i z a p o r a ta c a r la lib e r ta d d e d e te r m i n a c ió n d e l fu n c io n a r io p ú b li c o , e n la f a s e
d e e je c u c ió n d e a c to s f ü n c io n a r ia le s , e s d e c ir, lu e g o d e h a b e r s e o p e r a d o u n a
a c ti v id a d f u n c io n a r ia l c o n u n d e s tin a ta r io c o n c r e to y e n el m o m e n to e n q u e s e
e s t á c u m p l ie n d o u n a o r d e n d e e s te fu n c io n a r io c o n tr a e l d e s t in a t a r io ( A B A N T O
V A Z Q U E S , M a n u e l. Los delitos contra la Adm inistración Pública en el Código
Penal Peruano. P a le s tr a , L im a , d o s m il tr e s , p á g in a c ie n to c in c u e n ta y c u a tr o ) .
L a c o n d u c ta d e im p e d ir o tr a b a r - m e d i a n t e v io l e n c ia o i n t i m i d a c i ó n - e s tá d ir i
g id a c o n tr a la e je c u c ió n d e u n a c to fu n c io n a r ia l, d e b e h a b e r u n a d e c is ió n f u n c io
n a r i a l p r e e x i s te n te c o n tr a a lg u ie n , e s d e c ir, u n a “ o r d e n ” , q u e u n f u n c io n a r io e s te
tr a ta n d o d e e je c u ta r d e m a n e r a a c tu a l; q u e d ic h o a c to f u n c i o n a r i a l e s s ie m p r e u n
a c to d e a u to r id a d , p u e s , la e je c u c ió n d e ó r d e n e s s ie m p r e im p li c a r á ta l a c tiv id a d
f u n c i o n a r i a l e s p e c ífic a , d e b ie n d o e s ta r e u n i r la s s ig u ie n te s c a r a c te r ís tic a s : a )
L a a c ti v id a d im p e d id a o tr a b a d a d e b e c o r r e s p o n d e r a la s f u n c i o n e s d e l f u n c i o
n a r io q u e o r d e n a y d e l q u e e je c u ta la o r d e n ( c o m p e te n c i a p o r la m a t e r i a y p o r
te r r it o r i o ) ; b ) D e b e tr a ta r s e d e u n a c to d e a u to r id a d ; c ) N o d e b e s ig n if ic a r u n a
e x tr a li m i ta c i ó n (f a lta d e a b u s o ) ; d ) D e b e tr a ta r s e d e la e je c u c ió n d e u n a r e s o lu
c ió n e m itid a p o r e l p r o p io o p o r o tr o f u n c io n a r io ; y, e ) D e b e c u m p l ir la s f o r m a
lid a d e s e x ig id a s p o r la le y » (cfr. C o n s id e r a n d o c u a rto ). ( R e c u r s o d e N u l i d a d
N ° 1 0 4 -2 0 0 9 - J u n ín ) . '
FO R M A S A G R A V A D A S
En ios casos de ios artículos 365 y 366, ia pena

privativa de libertad será no m enor de cuatro ni
L E G A L E S E D I C IO N E S
m ayor de ocho años cuando:

1. El hecho se realiza p o r dos o más personas.
2. El autor es funcionario o servidor público.
La pena privativa de libertad será no m enor de
ocho n i m ayor de doce años cuando:
1. El hecho se comete a mano armada.
2. El autor causa una lesión grave que haya p o
dido prever
109 0
3. E l hecho se realiza en co n tra de un m ie m b ro de

la P o lic ía N a c io n a l o de las Fuerzas A rm a d a s ,
m a g is tra d o d e l P o d e r J u d ic ia l o d e l M in isterio
P ú b lico , m ie m b ro d e l T rib u n al C o n s titu c io n a l
o a u to rid a d e leg id a p o r m a n d a to p o pular, en el
e je rcic io d e s u s funciones.
4. E l h e c h o s e re aliza p a ra im p e d ir la erra d ica c ió n
o d e s tru c ció n de c u ltivo s ileg ales, o de cu al
q u ie r m e d io o in s tru m e n to d e s tin a d o a la fa b ri
c a c ió n o tra n s p o rte ile g a l de d ro g as tóxicas,
e s tu p e fa c ie n te s o s u s ta n c ia s p s ic o tró p ic a s.
5. E l h e c h o s e c o m ete re sp ec to a in ve s tig ac io n e s
o ju z g a m ie n to p o r lo s d elito s de terrorism o,
tráfico ilíc ito de drog as, la v a d o de activo s, s e
cuestro , e x to rsió n y trata de p erso n as.
S i co m o c o n s e c u e n c ia d e l h e c h o se p ro d u c e la
m u e rte d e una p e rs o n a y e l a g e n te p u d o p re v e r
este re su lta d o , la p e n a s erá p riv a tiv a de lib e rta d
no m e n o r de d o ce n i m a y o r d e q u in ce años.r>
(*) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r el artícu lo 2 de la L e y N ° 30054, p u b li
ca d a e l 3 0-06-2013.
J2$ COMENTARIO: __________ ______

1. Formas agravadas de los delitos de violencia y resistencia a la
autoridad
1 .1 .El hecho se realiza por dos o más personas
En este supuesto existe un mayor disvalor por la pluralidad de agentes
que participan en el evento delictivo. La condición agravatoria como mí
nimo es que sean más de dos personas, y como máximo no se establece
LEGALES EDICIONES
ningún número; sin embargo, debemos tener presente que si trata de más
de dos personas, pero con una debida organización y permanencia de sus
miembros, entonces estamos hablando de un delito de asociación ilícita
(artículo 317°).
La pluralidad de agentes merma o aminoran rápidam ente los
efectos del mandato o requerim iento de autoridad com petente. Por
ejemplo, la pluralidad de agentes, de modo eficaz y fácil, impide a la
autoridad o a un funcionario o servidor público ejercer sus funciones
o le obligan con facilidad a practicar un determ inado acto de sus fun-
1091
ciones o le estorban cuando aquella está en pleno ejercicio de sus

funciones norm ales936.
1.2. El autor es funcionario o servidor público

En este supuesto existe un mayor disvalor por la calidad o posición
especial o privilegiada que ocupa el sujeto activo dentro de la Administra
ción Pública937, es decir, se trata de un funcionario o servidor público que
es quien finalmente ejecuta la acción típica. Se trata de una norma penal
en blanco relativa, o se llama actualmente son normas de valoración, pues
tenemos que remitirnos a otra norma (penal) dentro del mismo ordena
miento jurídico, es decir, tenemos que recurrir al artículo 425° del Código
Penal, regula el concepto de funcionario o servidor público.
La única exigencia es que el autor sea funcionario o servidor público,
no interesa que actúe en el ejercicio de sus funciones, puede hacerlo tam
bién fuera de ellas, como también puede actuar estando de permiso o de
vacaciones, porque en ninguno de estos casos ha perdido la calidad de
funcionario o servidor público938.
1.3. El hechosecometeamanoarmada
En este supuesto existe un mayor disvalor de la acción, pues el sujeto
activo tiene que tener como medio o instrumento para cometer la conducta
típica (para impedir a una autoridad o a un funcionario o servidor público
ejercer sus funciones o le obliga a practicar un determinado acto de sus
funciones o le estorba en el ejercicio de estas, o para impedir o trabar la
ejecución de un acto propio de legítimo ejercicio de sus funciones) un
“arma” para precisamente cometer un acto funcional, y lo común es que
se relacione a un arma de fuego, y, por ejemplo, quede descartado el arma
blanca (por ejemplo, cuchillo).
El hecho cometido a mano armada puede presuponer su uso en di
versas modalidades, mostrándola, haciéndola patente, blandiéndola en
forma difusa, dirigiendo la boca del arma (si es de fuego) hacia arriba, dis
parando, apuntando, abocándola, acometiendo, etc., como se observará
se trata de diversos niveles de uso, bastando para consumar el delito el
LEGALES EDICIONES
nivel mínimo de mostrarlo en efecto intimidatorio939.

937 En este punto: ABANTO VÁSQUEZ. 2001, p. 123, señala, con relación a esta agravante: “El
mayor reproche penal radicaría en la condición del autor, quien debería respetar en mayor
medida las normas que regulan el funcionamiento de la administración pública. Pero tal funda-
mentación, difícilmente podrá librarse de la crítica de estar defendiendo un derecho penal del
autor”
939 ROJAS VARGAS. 2007, p. 1000.
1092
1.4. EI autor causa una lesión grave que haya podido prever
Aquí la agravante típica se vincula necesariamente a un mayor disvalor
del resultado precisamente, porque el sujeto activo causa una lesión grave
en la víctima. Para la aplicación de esta agravante, la norma penal exige dos
condiciones: en primer lugar, que la lesión sea “grave”, es decir, tenemos que
remitirnos al artículo 121° del Código Penal; de lo contrario, si se produce por
ejemplo una lesión leve o una falta corporal no se producirá tal agravante,
sino tenemos que remitirnos a las reglas del concurso de delitos (artículos
48°, 50° y 51° del Código). En segundo lugar, el sujeto activo debe haber pre
visto, al menos genéricamente, el resultado lesivo (de lesiones graves) que
iba a causar a la autoridad, funcionario o servidor público.
Cuestión importante por saber, es que las lesiones graves han de ser
atribuidas a la esfera de organización del autor, a título de imprudencia,
esto es, de que el resultado lesivo haya sido previsto, mas no abarcado
por la esfera cognitiva del agente, pues si esto es así, las Lesiones graves
habrían de ser responsabilizadas a título de dolo eventual, en mérito a un
concurso delictivo940.
Por el contrarío, si el autor, a efectos de impedir la actuación funcio-
narial del funcionario, le arroja una piedra en la cabeza, habríamos de
convenir en el rechazo de la presente agravante, en tanto el disvalor del
resultado (lesiones graves), ha de ser atribuido a título de dolo941.
En este supuesto se muestra con mayor claridad el doble papel que
juega la víctima: por ejemplo, cuando se causa una lesión corporal a una
autoridad, al funcionario público o servidor público, existe aquí un sujeto
pasivo de la acción; y a la vez existe un sujeto pasivo del delito, que será la
Administración Pública. En este supuesto se muestra con mayor claridad
el doble papel que juega la víctima: por ejemplo, cuando se causa una
lesión corporal a una autoridad, al funcionario público o servidor público,
existe aquí un sujeto pasivo de la acción; y a la vez existe un sujeto pasivo
del delito, que será la Administración Pública.
1.5. El hecho se realiza en contra de un miembro de la Policía Na

LEGALES EDICIONES
cional o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judi

cial o del Ministerio Público, en el ejercicio de sus funciones.
Aspectos del sujeto pasivo de este delito
De todas las agravantes del artículo 367° del Código Penal, esta es la
más polémica de todas, ya que solo se sustenta en un mayor disvalor por
la calidad especial del sujeto pasivo: ser miembro de la Policía Nacional

941 ídem.
1093
o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio

Público. No es necesario, para la presente agravante, que los sujetos pa
sivos hayan sufrido lesiones graves, que el sujeto activo haya empleado
armas de fuego o blancas, solo que hayan utilizado violencia o amenaza,
para impedir las funciones legítimas, y solo para tres instituciones: la Po
licía Nacional, el Poder Judicial y el Ministerio Público, que dicho sea de
paso, son las tres instituciones públicas vinculadas a la Administración
que vela por la correcta justicia.
En este punto, Peña Cabrera Frey re afirma: “Se pone en manifiesto
la necesidad de ejercer una protección punitiva más intensa, sobre aque
llos funcionarios y/o servidores públicos, cuyas labores son en suma deli
cadas, al intervenir en la persecución del delito, en la procura de resolver
los hechos de mayor conflictividad social, de cautelar el orden público y la
seguridad nacional así como la excelsa misión de impartir justicia en todas
las esferas de la juridicidad”942.
Además, dichos funcionarios públicos, sujetos pasivos de presente
delito, tienen que estar en “ejercicio de sus funciones”, de manera que
si no están en pleno ejercicio funcional, la agravante no se aplica. Por
ejemplo, el sujeto activo amenaza a un policía, pero esta estaba en su día
de franco o cuando se encuentra de vacaciones.
En mi opinión, existe una afectación al principio de proporcionalidad
de las penas (abstractas), ya que por el solo hecho de poseer una calidad
en el sujeto pasivo no podemos simplemente agravar una conducta típica,
y lo más grave es que, el juez penal, si lo encuentra culpable, tendrá otra
opción que aplicarle una pena efectiva al autor o autores (pues el límite
mínimo es de 6 años de pena privativa de libertad).
Sin embargo, considero que también existe un problema en cuanto se
refiere al concepto de sujeto pasivo de este delito: ¿Quién es el titular de
esta agravante, y si finalmente podrá ser incorporado como “agraviado” al
policía, juez o fiscal en el proceso penal?
En principio, debemos de destacar que será el Estado (peruano) el su
jeto pasivo de este delito, pues es el único titular del bien jurídico según reza
LEGALES ED ICIONES
nuestro Código Penal; sin embargo, y es aquí donde se inicia la problemá

tica también habrá que mencionar que existiría una fusión de titularidad en
cuanto a la protección del bien jurídico “Administración Pública”, pues puede
entenderse como sujetos “afectados” (aunque “perjudicados” es un concepto
del Derecho Procesal), en primer lugar, tanto los particulares como en el caso
del delito de abuso de autoridad, como a los mismos funcionarios públicos
como en el caso del artículo 367°, inciso 3, segundo párrafo del Código.
942 Ibídem, p. 135.
1094
C ódigo P enal C omen lado
Para ello se debe tener en claro una posición que proviene desde el
Derecho Penal material, en el sentido que una cosa es el sujeto pasivo del
delito y otra cosa es el sujeto pasivo de la acción; y esto cobra especial
relevancia cuando de bienes jurídicos institucionales-colectivos se trata;
en efecto, en los delitos contra la Administración Pública, el sujeto pasivo
del delito es y lo sería siempre el Estado, pues el único que ostenta la titu
laridad del correcto funcionamiento de la Administración Pública.
En cambio, sujeto pasivo de la acción, es decir, sobre quien recae
“directamente” la acción directa del sujeto activo, lo será el particular o el
propio funcionario/servidor público afectado; en ese sentido, el quid del
asunto está en desentrañar la siguiente pregunta: ¿Si el sujeto pasivo de
la acción comprende o absorbe también al concepto de sujeto pasivo del
delito? Si la respuesta es positiva, es decir, aquella posición que mantiene
que tanto la Administración Pública como el ciudadano (particular) o el
propio funcionario/servidor público pueden ser sujetos pasivos del delito,
lo cual nos parece correcto por los siguientes motivos: la Administración
Pública es un ente abstracto de carácter jurídico-funcional compuesto en
su interior por “personas” que son los funcionarios/servidores públicos,
por “bienes” y “caudales”, y también por “valores”; siendo esto así, cuando
se produce un hecho por ejemplo de violencia o de intimidación contra un
juez, fiscal o policía o personales vinculadas a estas, también se debería
incluir no como testigo presencial, sino como verdaderos sujetos pasivos
del delito contra la Administración Pública (o incluírseles como perjudi
cados en la terminología procesal); lo mismo podríamos decir del delito de
abuso de autoridad donde el propio tipo penal contempla expresamente
que el “perjudicado” -q u e puede ser una persona natural o ju ríd ica - es
parte integrante del tipo penal (artículo 376°); en este supuesto también
la persona perjudicada con el acto abusivo del delito, es también sujeto
pasivo del delito y no simplemente sujeto pasivo de la acción, y aquí te
nemos que remitirnos a la concepto amplia que ya se viene manejando en
el Derecho Procesal Penal, a través del Código Procesal Penal.
En consecuencia, un sujeto agraviado (o pueden ser varios agra
viados, que puede ser una persona particular o un funcionario/servidor
LEGALES ED ICIONES
público), por su sola condición jurídica de tal, se halla en la posición de

solicitar su respectiva incorporación como “actor civil” juntamente con el
procurador público del Estado en la investigación respectiva.
Por el contrario, y retomando la pregunta antes realizada, y si la res
puesta fuera negativo, es decir, que no se condicen los conceptos de sujeto
pasivo del delito como de la acción, entonces debemos de concluir que
el único y excluyente titular de bien jurídico “Administración Pública” es el
Estado, y por lo tanto, aquellos particulares o los propios funcionarios afec
tados por la conducta típica, serían meros sujetos pasivos de la acción, que
1095
cumplirían una función representativa del fin último que se espera proteger,
cual es la Administración Pública, entonces serían terceros ajenos a la re
lación sustancial jurídica material, y solo serían, dentro del proceso penal,
testigos presenciales, pues solo la titularidad del objeto protegido les daría
la categoría jurídicoprocesal de “agraviado” o “actor civil”.
Debemos de mencionar que dichos funcionarios públicos, sujetos pa
sivos de presente delito, tienen que estar en “ejercicio de sus funciones”,
de manera que si no están en pleno ejercicio funcional, la agravante no
se aplica. Por ejemplo, el sujeto activo amenaza a un policía, pero esta
estaba en su día de franco o cuando se encuentra de vacaciones.
En mi opinión, existe una afectación al principio de proporcionalidad
de las penas (abstractas), ya que por el solo hecho de poseer una calidad
en el sujeto pasivo no podemos simplemente agravar una conducta típica,
y lo más grave es que, el juez penal, si lo encuentra culpable, tendrá otra
opción que aplicarle una pena efectiva al autor o autores (pues el límite
mínimo es de 6 años de pena privativa de libertad).
Ahora bien, en los procesos penales que ya están en giro por el delito
de artículo 367°, inciso 3, segundo párrafo, debemos de precisar lo siguiente:
- En primer lugar, si el proceso penal ya cuenta con la emisión de la
acusación fiscal -y a sea en el Código Procesal Penal o Código de
Procedimientos P enales- y no ha sido incluido expresamente al fun-
cionario/servidor público como sujeto pasivo del delito (artículo 367°),
por el principio de congruencia y correlación, la acusación fiscal debe
ría quedar incólume hasta la emisión de la sentencia.
- En segundo lugar, si en el proceso penal se encuentra todavía en fase
de investigación formalizada (Código Procesal Penal) o fase de instruc
ción judicial (Código de Procedimientos Penales), es decir, todavía no
existe una acusación por parte de la Fiscalía; y el magistrado judicial de
tecta que no se ha incluido expresamente a los funcionarios o servidores
públicos como sujetos pasivos del delito (artículo 367°, inciso 3, segundo
párrafo) en el proceso penal; dicho magistrado devolverá inmediatamen
LEGALES EDICIONES
te al Ministerio Público a efectos de que subsane la omisión incurrida.
1.6.EI hecho se realiza para impedir la erradicación o destrucción

de cultivos ilegales, o de cualquier medio o instrumento des
tinado a la fabricación o transporte ilegal de drogas tóxicas,
estupefacientes o sustancias psicotrópicas
Este supuesto agravatorio se sustenta en la finalidad que tienen las
autoridades y funcionarios estatales municipales, regionales o del Go
bierno Central, de erradicar, bajo cualquier con texto, todos los cultivos
1096
que se consideren ilegales, o de erradicar cualquier medio o instrumento

destinado a la fabricación o transporte ilegal de drogas tóxicas, estupefa
cientes o sustancias psicotrópicas; en otras palabras, se trata de erradicar
el tráfico ilícito de drogas, grave flagelo de las sociedades actuales; de
manera que si hay algunas personas que tratan impedir que los agentes
públicos cumplen su cometido, serán procesados y condenados por el
delito de violencia y resistencia de la autoridad de manera agravada.
1.7.El hecho se comete respecto a investigaciones o juzgamiento

por los delitos de terrorismo, tráfico ilícito de drogas, lavado
de activos, secuestro, extorsión y trata de personas
En esta misma lógica, se incorpora la presente agravante típica por el
mismo hecho que los delitos de terrorismo, de tráfico ilícito de drogas, de
lavado de activos, de secuestro, de extorsión y de trata de personas, son
considerados de alta sensibilidad social, y si alguna persona amenaza o
realiza violencia contra alguna autoridad, funcionario o servidor se le apli
cará la sanción.
Sin embargo, es condición de la agravante, dos cosas relevantes: pri
mero que solo son seis supuestos delictivos de manera cerrada: a) delito
de terrorismo, b) delito de tráfico ¡lícito de drogas, c) delito de lavado de
activos, d) delito de secuestro, e) delito de extorsión, f) delito de trata de
personas. Y segundo, que dichos casos estén en manos de la adminis
tración de justicia, al menos en proceso de investigación de los hechos,
ya sea a nivel policial, a nivel del Ministerio Público, o a nivel del Poder
Judicial, por ejemplo: si una litigante amenaza al policía instructor para
que este no prosiga con el interrogatorio de algunas personas vinculadas
al tráfico ilícito de drogas. Y mejor aún si está en la etapa de juzgamiento,
con lo cual al existir ya una acusación fiscal: por ejemplo, si un litigando
amenaza a un juez penal para que prosiga con la audiencia de juzga
miento y lectura de sentencia de un acusado.
Se entiende, además, que la agravante se aplica a personas dife
rentes al imputado por los indicados delitos. Muy bien pueden ser fami
LEGALES EDICIONES
liares o vecinos del imputado que tratan, de impedir, haciendo uso de la

violencia la detención del imputado por terrorismo943.
1.8.Si, como consecuencia del hecho se produce la muerte de una

persona, y el agente pudo prever este resultado
Es necesario que se presente la tipicidad de la conducta básica: el
sujeto activo tiene que “amenazar” o “violentar” a la autoridad, funcionario
943 SA L IN A S SICCH A. 2011, p. 96.
1097
o servidor, luego de esto debe producirse lamentablemente la muerte del

funcionario, con lo cual habrá, necesariamente, un concurso de delitos,
entre un delito de homicidio y el delito de violencia y resistencia a la auto
ridad por la muerte del funcionario.
También debe tenerse cuenta que entre el tipo básico y el tipo agra
vado por muerte del funcionario público, puede darse la aplicación de un
tipo agravado de modo “intermedio”, como puede ser la agravante del
inciso 2, artículo 367° del Código Penal: “El autor causa una lesión grave
que haya podido prever es decir, puede darse el caso que el funcio
nario público antes de su deceso puede haber sufrido una severa lesión
en un organismo vital, entonces, qué norma se le aplicará a su autor. A mi
parecer, aquí habrá un concurso aparente de normas, en la cual la agra
vante por lesiones graves quedará subsumida por la otra agravante por
muerte del funcionario, aplicándose el principio de consunción.
n ¡ JURISPRUDENCIA:
0 A g r a v a n t e p o r la c a l id a d p o l ic ia l d e la a u t o r id a d e n el d e l it o
DE VIOLENCIA Y RESISTENCIA EJERCIDA CONTRA LA AUTORIDAD
«El texto original del artículo 367 del Código Penal vigente no consideraba
la condición policial de la autoridad que era afectada por actos de violencia o
intimidación, como una circunstancia agravante especifica. Tampoco el Código
Penal de 1924 reguló en su articulado una disposición similar. Sin embargo, el
código de Maúrtua en el artículo 321°, que reprimía los actos de intimidación,
consideraba como agravante específica que “el delincuente pusiere manos en
la autoridad”. En estos casos el estándar de punibilidad era no menos de seis
meses de prisión lo cual daba al órgano jurisdiccional un amplio espacio de
punición que permitía una mejor adaptación de la pena concreta a la mayor o
menor gravedad de la agresión cometida. Al promulgarse el Código Penal de
1991 el artículo 366° conservó la misma descripción típica de la intimidación
pero omitió reproducir aquella ideográfica agravante.
La inclusión, pues, del agravante por la calidad policial de la autoridad, que es
el objeto de análisis, ocurrió muchos años después, a través de la Ley 30054,
y como respuesta político criminal a los sucesos violentos como el desalojo de
LEGALES EDICIONES
comerciantes de “La Parada”, donde se ocasionaron daños importantes a la in

tegridad física de los efectivos policiales que intervinieron en dicho operativo.
Esto es, dicha agravante específica estaba dirigida a prevenir y sancionar con
severidad formas graves de agresión dolosa contra la autoridad policial orien
tadas intimidar a sus efectivos o producirles lesiones o incluso la muerte. La
aludida circunstancia agravante no fue, pues, construida por el legislador para
sobrecriminalizar actos menores de resistencia, desobediencia o injurias contra
efectivos policiales, los cuales de producirse encuentran tipicidad formal y ma
terial en otros delitos como el previsto en el artículo 368° (“El que desobedece
o resiste la orden legal mente impartida por un funcionario público en el ejer
cicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención”) o en faltas
1098
como las contempladas en los incisos 3 (“El que, de palabra, falta de respeto y
consideración debidos a una autoridad sin ofenderla gravemente, o el que des
obedezca las órdenes que le dicte, siempre que no revista mayor importancia”)
y 5 (“El que oculta su nombre, estado civil o domicilio a la autoridad o funcio
nario público que lo interrogue por razón de su cargo”) del artículo 452°. Cabe
señalar también que los insultos o actos de menosprecio verbal o de obra, profe
ridos contra la autoridad policial, constituyen formas de injuria (artículo 130°)
pero carecen de tipicidad propia como delitos contra la Administración Pública
cometidos por terceros. Al respecto es de recordar que el legislador nacional
descriminalizó mediante Ley N° 27975 del 29 de mayo de 2003 el delito de des
acato que reprimiría este tipo de afrentas en el derogado artículo 374° de modo
siguiente: “El que amenaza, injuria o de cualquier manera ofende la dignidad o
el decoro de un funcionario público a causa del ejercicio de sus funciones o al
tiempo de ejercitarlas, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor
de tres años. Si el ofendido es el presidente de uno de los Poderes del Estado,
la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años”. La justificación dada
para tal decisión político criminal, fue la necesidad “democrática” de eliminar
toda clase de privilegios legales o de sobre tutela penal para los funcionarios
públicos, entre los que se encontraban los policías conforme a lo estipulado en
el inciso 5 del artículo 425° del Código Penal.
Ahora bien, es también importante precisar que el especio de aplicación del
delito de violencia y resistencia contra la autoridad, así como del agravante
que para teles casos contempla el artículo 367° del Código Penal, debe operar
de manera residual y subsidiaria a la eficacia de otros delitos que involucran
formas de daño ocasionados dolosamente por terceros, contra la vida, la salud
o la libertad de efectivos policiales cuando estos actúan en el ejercicio de sus
funciones o como consecuencia de represalias por la realización legítima de
las mismas. Se trata, en concreto, de los siguientes delitos y sus respectivas
circunstancias agravantes específicas por la condición funcional o policial del
sujeto pasivo:
-Homicidio Calificado por la condición funcionarial del sujeto pasivo (artículo
108° A),
-Sicariato (artículo 108° C, inciso 5),
-Lesiones graves dolosas (artículo 121°, párrafos 5 y 6).
-Lesiones leves dolosas (artículo 122°, incisos 3, literal a y 4).
LEGALES EDICIONES
-Injuria (artículol30°).
-Secuestro (artículo 152° inciso 3).
Por tanto, es relevante, precisar que el delito de violencia y resistencia contra la
autoridad, agravado por la calidad policial de esta, abarca únicamente aquellos
actos que mediante amenazas o agresiones físicas rechazan el ius imperium del
Estado, representado en el ejercicio del poder, competencias y facultades que
ella legalmente ostenta y ejerce. Son, pues, formas de resistencia activa y vio
lenta contra dicho poder y autoridad. Por tal razón, su relevancia y punibilidad
tienen siempre que ser menores que los que corresponden a otra clase de acciones
1099
de violencia que se dirigen a atentar directamente contra la vida o la salud de

efectivos policiales que ejercen o ejercieron sus funciones. Es por ello que para
sancionar con severidad estos últimos casos, se han regulado expresamente cir
cunstancias agravantes específicas en los delitos de homicidio y lesiones.
Por consiguiente, el delito de violencia y resistencia contra la autoridad policial
solo puede configurarse y ser sancionado como tal, cuando en el caso sub ju-
dice no se den los presupuestos objetivos y subjetivos que tipifican de manera
independiente los hechos punibles contra la vida o la salud individual del fun
cionario público contra la vida o la salud individual del funcionario policial que
se han señalado anteriormente. La penalidad, por tanto, del delito de violencia
y resistencia contra una autoridad policial no puede sobrepasar la pena mínima
fijada por las lesiones leves en el artículo 122°, inciso 3, literal a. Es decir, en
ningún caso puede ser mayor de tres años de pena privativa de libertad, si es
que la violencia ejercida contra la autoridad policial no ocasionó siquiera le
siones leves. Pero, si el agente con las violencias ejercidas produjo dolosamente
lesiones leves o lesiones graves a la autoridad policial, su conducta solo debe
asimilarse a los delitos tipificados en los artículos 121 ° y 122° del Código Penal,
respectivamente, aplicándose, además, en tales supuestos, la penalidad prevista
para la concurrencia del agravante específico que se fúnda en la condición fun
cional del sujeto pasivo. Esto es, si se ocasionan lesiones graves la pena será
no menor de seis ni mayor de doce años de pena privativa de libertad, y, si solo
se produjeron lesiones leves, la sanción será no menor de tres ni mayor de seis
años de pena privativa de libertad.
Como ya se ha señalado, el objeto de protección penal en los actos que consti
tuyen delito de intimidación y violencia contra la autoridad policial está cons
tituido por el poder legítimo que esta ostenta para el debido ejercicio de sus
funciones ante terceros. Partiendo de este presupuesto, el juez tiene el deber
de determinar si la acción imputada y debidamente probada, configura o no
una afectación a dicho bien jurídico que justifique la imposición de la sanción
agravada. Por lo demás, la imposición de una sanción más severa exige siempre
la existencia de un plus de lesividad que hace que la conducta realizada se dife
rencie del tipo básico. La diferenciación, en este caso, residen en la idoneidad
de la acción para impedir el ejercicio de la función pública de quien es efectivo
policial. Por tanto, aquellas acciones que en el caso concreto pueden significar
un acto de intimidación o de violencia contra una autoridad policial en el ejer
cicio de sus funciones, y estar destinados a evitar que ella las cumpla, pero que
LEGALES EDICIONES
por las condiciones particulares de quien las ejecuta o el contexto donde están
se dan, no resultan idóneas para impedir o frustrar el cumplimiento efectivo
de las actuaciones policiales, no podrán configurar la agravante que regula la
ley y solo pueden realizar el tipo penal del artículo 366° o ser una falta. Así,
actos como el empujar a un miembro de la Policía Nacional del Perú, cuanto
este ejerce sus funciones, o el afectar su honra a través de insultos o lanzándole
escupitajos, no pueden ser consideradas como formas agravadas. Sobre todo
porque dichas conductas no son suficientemente idóneas para efectuar el bien
jurídico con una intensidad o fuerza adecuadas para impedir que la autoridad
cumpla sus funciones, la pena que cabría aplicar en tales supuestos no puede ni
debe ser conminada en el artículo 367°.
1100
Pero, además, en la determinación judicial de la pena aplicable a los actos de in

timidación o violencia dirigidas contra autoridades policiales, no se pueden ob
viar la concurrencia evidente de causales de disminución de punibilidad como
cuando el agente del delito se encuentre bajo notorios efectos del consumo de
alcohol; o cuando aquel solo se resiste a su propia detención; o cuando aquel
solo se resiste a su propia detención; o cuando los actos de intimidación o vio
lencia se ejecuten por quien reacciona en errónea defensa de un familiar cercano
que es intervenido por la autoridad policial. En tales supuestos, según corres
ponda, el juez debe decidir la pena a imponerla siempre por debajo de mínimo
legal, tal como lo dispone el artículo 21° del Código Penal. Asimismo, no hay
impedimento legal alguno para que la pena impuesta, en tanto no sea superior a
cuatro años de pena privativa de libertad y se den los presupuestos legales co
rrespondientes, pueda ser suspendida en su ejecución o convertida en una pena
limitativa de derechos. Tampoco hay ninguna limitación normativa que afecte
la eficacia de reglas de reducción por bonificación procesal, como cuando el
procesado expresa confesión sincera o se somete a la terminación anticipada
del proceso; o a la conclusión por confonnidad de la audiencia. En todos estos
casos, la reducción sobre la pena impuesta se aplicará siempre y conforme a los
porcentajes que autoriza la ley» (cfr. Considerandos del décimo sexto al vigé
simo tercero). (Acuerdo Píen ario Extraordinario N° 1-2016/CIJ-116).
0 TlPICIDAD SUBJETIVA EN EL DEUTO DE VIOLENCIA Y RESISTENCIA A LA

AUTORIDAD AGRAVADA
«Con lo expuesto, se encuentran acreditadas las circunstancias que rodearon
el hecho imputado pero no el conocimiento del recurrente del acto judicial en
cuestión. Tanto más si no obra en el proceso declaración del servidor judicial
que certifique la forma en que los terceros contratados ingresaron al inmueble
del procesado ni si se dio la oportunidad de que este tome conocimiento de la le
galidad de la medida, menos aún se aprecian cargos de notificación que denoten
que el lanzamiento judicial fue debidamente comunicado, puesto que se trataba
de una vivienda habitada.
El delito de violencia y resistencia a la autoridad requiere que la conducta ilícita
esté dirigida a impedir que el funcionario o servidor público ejerza sus fun
ciones. Ello supone el conocimiento por parte del agente de la calidad especial
del sujeto pasivo y el acto funcional que este realizará. Situación que no se
probó en el caso de los actuados judiciales; por lo cual corresponde amparar el
LEGALES EDICIONES
recurso defensivo y declarar la absolución del encausado (...)» (cfr. Conside

randos noveno y décimo). (Recurso de Nulidad N° 652-2016-Lima Norte).
R E S IS T E N C IA O D E S O B E D IE N C IA A L A
A U T O R ID A D
g AÍIT3CUL© 363
El que desobedece o resiste la orden legalmente
impartida p o r un funcionario público en el ejer-
1101
J ames R eáteoui S ánchez
cicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la

propia detención, será reprimido con pena priva
tiva de libertad no menor de seis meses ni mayor
de dos años.
Cuando se desobedezca la orden de realizarse un
análisis de sangre o de otros fluidos corporales
que tenga por finalidad determinar el nivel, por
centaje o ingesta de alcohol, drogas tóxicas estu
pefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas,
la pena privativa de la libertad será no menor de
seis meses ni mayor de cuatro años o prestación
de servicios comunitarios de setenta a ciento cua
renta jornadasP
(*) A rtíc u lo m odificado p o r e l a rtíc u lo 1 de la Ley N ° 29439, p u b li
c a d a e l 19-11-2009.
J& í COMENTARIO:_________________ ___________ ______________

1.1.Sujeto activo
Según la descripción típica, puede ser cualquier persona, por lo tanto,
se trata de un delito común.
Al tratarse de un delito común, importa un ámbito de libertad de con
figuración, de manera que podría darse una autoría mediata, donde el
hombre de atrás se aprovecha de la ignorancia o carencia de culpabilidad
del hombre de adelante, para realizar típicamente el delito. Se podría decir,
que solo puede ejercer la resistencia (de propia mano), quien es destina
tario de la orden (administrativa o judicial), pero nada obsta que un tercero
pueda ejercerla, manipulado por el sujeto obligado. Todo dependerá de la
naturaleza de la resolución, pues si es de naturaleza personalísima, no
LEGALES EDICIONES
puede darse esta figura944.
1.2.Sujeto pasivo
un lado, sujeto pasivo de la acción que lo será el funcionario público; y por
otro, el sujeto pasivo del delito que siempre será, en todos los casos, la
Administración Pública.
1102
El verbo rector está compuesto tanto por “desobedecer” como “resistir”.
- La conducta de desobediencia
La desobediencia es la rebeldía u oposición abierta, hostil y ma
liciosa, acom pañada de actos de contradicción, decidida y resuelta al
cum plim iento de un mandato u orden en curso de ejecución, expreso y
personal de la autoridad en ejercicio de sus funciones945. Por ejemplo,
un hecho de desobedecer sería el de m antener en funcionam iento
una academia preuniversitaria clausurada como da cuenta una eje
cutoria suprema: “el m antener en funcionam iento una academia pre
universitaria, que había sido clausurada por funcionarios del Ministerio
de Educación, constituye delito de desobediencia y resistencia a la
autoridad”946.
Otro caso sería el hecho de mostrar una negativa a devolver bienes
poseídos en calidad de depositaría judicial: “En autos existen suficientes
elementos probatorios que acreditan la participación de la acusada en la
comisión del acto ilícito materia de juzgamiento, quien fue nombrada de
positaría judicial de unos artefactos domésticos, pues al ser requerida bajo
apercibimiento de ley se negó devolver dichos artefactos, lo que se en
cuentra corroborado con las actas de entrega, resolución de requerimiento
así como por su propia declaración instructiva donde reconoce en parte
los hechos”947.
O aquel hecho que da cuenta de un taller de mecánica, donde su
dueño, que pese a ser clausurado es reabierto y continúa en él trabajando.
En efecto, “al haber sido clausurado el taller de mecánica del procesado
por resolución de alcaldía y no obstante ello haberlo reabierto y continuar
trabajando, conforme ha aceptado el encausado, se halla acreditado el
delito y la responsabilidad penal”948. Habrá que advertir que la conducta
de “desobediencia” no es un delito “permanente”, sino uno de ejecución
LEGALES EDICIONES
945 Ejecutoria Suprema de 16/10/81, Exp. N° 922-81-Cajamarca. Jurisprudencia penal. Editora

Normas Legales, Trujillo, 1987, p. 164.
946 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Áncash del 5 de abril
de 1999, Exp. N° 9800032. ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA. Serie de jurisprudencia
4. Lima, 2000, p. 403.
947 Ejecutoria Suprema de 4/11/2002, Exp. N° 58-2002-LIMA. En: SALAZAR SÁNCHEZ, Nel-
son. Delitos contra la Administración Pública. Jurisprudencia penal. Jurista Editores, Lima,
2004, p. 74.
948 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres
de la Corte Superior de Justicia de Lima de 8 de junio de 1998, Exp. N° 137-98. BACA CA
BRERA; ROJAS VARGAS y NEIRA HUAMAN. Jurisprudencia Penal. Procesos Sumarios.
1103
instantánea, cuyos efectos pueden prolongarse en el tiempo (en la moda

lidad omisiva)949.
- La conducta de resistencia
La conducta de resistencia, en cambio, supone impedir o trabar el
cumplimiento de la orden emitida. Es la oposición o rechazo abierto frente
a actos ejecutivos funcionariales. Nuestro texto penal acoge genérica
mente la expresión “resiste” que puede ser interpretada en forma relativa,
en el sentido que se interrumpe u obstaculice el cumplimiento de la orden
sin llegar a su fracaso (trabar), o de manera absoluta, logrando que la
orden no se concrete o no se llegue a cumplir (impedir)950.
El momento delictivo de la resistencia se demarca durante los actos
ejecutivos de la orden, pero no antes de su inicio ni mucho menos cuando
esta se haya cumplido. La distinción con el atentado se debe a la actua
lidad del acto opositor y el estado con el que se encuentren los actos fun
cionariales con respecto a una orden. Por ello, el empleo de la expresión
“resiste”, en realidad, faculta configurar conductas con mayor amplitud asi
milando otros medios que no precisamente constituyan violencia o ame
naza. Los actos de privación de libertad, elaboración de obstáculos en
el transcurrir del funcionario, o agregados de labores absurdas, pérdidas
de los instrumentos de trabajo o ejecución de medios fraudulentos (v. gr.
hacerse pasar como destinatario de la orden), pueden perfectamente ser
medio idóneo que generen oposición sin violencia951.
- La orden debe estar dirigida hacia una persona
La orden legalmente impartida debe ser dirigida concretamente al
que desobedece, pues de lo contrario sería un delito de desobediente
general. Sobre el particular debe tenerse en cuenta que en el distrito fiscal
de Puno, se ha adoptado como Acuerdo Plenario del Primer Pleno Fiscal
en materia penal y procesal penal lo siguiente: “Debe preexistir una orden
impartida por autoridad competente, bajo apercibimiento de denunciarse
por el delito tipificado en el artículo 368° del Código Penal, dirigida con
cretamente hacia la persona que desobedeció o resistió (persona deter
LEGALES EDICIONES
minada), solo así se configurará el delito, de lo contrario constituiría una

orden general”.
Por ello, la orden no debe confundirse con un deber jurídico. Por
ejemplo, retornar al país pese a haber sido expulsado; no son órdenes
todas las sentencias judiciales, ni siquiera las que creen un estado (o sea

951 Ibídem, p. 444.
1104
una orden prohibitiva de carácter general), pero sí las que contengan una
orden expresa de ejecución.
Según García Navarro, “estamos ante un deber jurídico específico
y no genérico que fundamenta la punibilidad del injusto cuando es resis
tida o desobedecida. Su fuente se encuentra en la orden concreta, la que
no enmarca una orden general se asemeja a resistir o desobedecer una
norma o ley de carácter general, por ello, sería absurdo sancionar penal
mente a todo individuo renuente ante la norma”952.
En esta línea, la desobediencia a una disposición de carácter general
no está comprendida en el tipo objetivo del artículo 368°. Por ejemplo,
sería atípico el hecho de que un juez emita una resolución para que con
curra uno de los imputados a las instalaciones del juzgado para sus res
pectivas declaraciones, pero no se específica quién o quiénes son los que
tendrían que asistir a las instalaciones.
Según Portocarrero Hidalgo: “La resistencia presupone una orden
verbal o escrita de un funcionario, a la que intencionalmente no se va
a acatar, no hay que confundir con el incumplimiento de una resolución.
Hay diferencia entre desobedecer o resistir al funcionario y violar un deber
jurídico”953.
Además, la orden debe ser dirigida a persona o personas determi
nadas lo que hace de los destinatarios sujetos posibles del delito. En
efecto, la desobediencia puede realizarse también por un “órgano cole
giado”; por ejemplo, los regidores de una municipalidad. Solamente sal
varan su responsabilidad los que votaron en contra de la desobediencia.
El alcalde que no ejecute el acuerdo de los regidores o impida que estos
se reúnan para decidir sobre el cumplimiento de la orden, responderá tam
bién de la desobediencia, sea por comisión o por omisión954.
La orden debe ser expresa y clara, sin ambigüedades. Por ejemplo:
sería atípica el hecho de que un juez emita una resolución, poniendo el
nombre y el apellido concretamente, sin embargo, en el texto y contenido
de la resolución existen serias ambigüedades, es decir, la orden no se en
LEGALES EDICIONES
tiende en su magnitud: no se sabe, si se trata de un perito, se va a realizar,

previamente, un estudio del expediente o la carpeta; si va a trasladarse del
juzgado al lugar de los hechos; si tiene que apersonarse primero.
La orden, o mandato al ser directa, debe conocerla personalmente el
obligado (aunque esto ya conecta con la tipicidad subjetiva). Es necesario
952 GARCÍA NAVARRO. 2009, p. 431.

1105
que la orden haya llegado a conocimiento efectivo del remitente, siendo

insuficiente la mera notificación formal. En consecuencia, si no existe cer
teza de notificación oportuna el hecho sería atípico; en este sentido, una
ejecutoria suprema nos señala que: “Al no existir certeza de que el en
causado haya sido notificado de manera oportuna de los requerimientos
oficiales, o que deliberadamente haya desobedecido o resistido la orden
impartida por el representante del Ministerio Público, no se ha acreditado
fehacientemente la comisión del delito imputado, revocándose la sen
tencia condenatoria y absolviendo al procesado”955.
- La orden impartida en ejercicio de sus funciones
El artículo 368° del Código Penal peruano prevé lo siguiente: “El que
desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario
público en el ejercicio de sus atribuciones (...)”. La orden es una exigencia
para el cumplimiento de una conducta o acción determinada, por todo
ello, entiéndase bien que no basta la simple orden sino que esta además
tiene que encontrarse en curso de ejecución956. Así también, la calidad de
ejecutabilidad del mandato tiene que estar emparentado con la ausencia
o el agotamiento de recursos procesales que autoricen revisar de nuevo
la orden dispuesta. En ese sentido, no puede hablarse de resistencia o
desobediencia de órdenes que hayan sido impugnadas, por lo que toma
seriedad típica, por ejemplo, las resoluciones equiparables a cosa deci
dida o juzgada, según sea el caso957.
En esta línea de pensamiento, el tipo penal señala tres condiciones
concretas para que la orden sea considera como típica: en prim er lugar,
que la orden sea legalmente impartida, es decir, que la orden sea em i
tida dentro del marco jurídico (legal y reglam entario), normalmente
como estam os dentro de la Adm inistración Pública, la orden tiene que
estar según lo previsto en una ley orgánica, en una ley ordinaria, en
el ROE o el MOF de la institución, en todo caso, que la orden sea “le
galm ente” impartida es que la orden sea impartida por un funcionario
“com petente”.
LEGALES EDICIONES
955 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres
de la Corte Superior de Justicia de Lima del 1 de setiembre de 1998, Exp. N° 2449- 98. En:
ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p.
838.
956 Véase, en este sentido: GARCÍA NAVARRO, Edward. Lecciones de Derecho Penal. Parte
Especial. Lima, 2009, pp. 428 y 438. Como bien señala García Navarro “(•■■) la conducta
de resistir o desobedecer recae sobre una orden que ya ha sido emitida y que todavía se halla
pendiente de todo acto que pretendiera oponerse a ella sería catalogada como delito imposible,
pues el objeto material no sería idóneo, ya que la orden ya fue ejecutada, no habiendo a que
resistir o desobedecer” (p. 438).
1106
En segundo lugar, que la orden deba provenir necesariamente de un

funcionario público y no de un servidor público, en el sentido que solo
aquel agente público tiene el ius imperium, que la investidura hace que el
funcionario esté premunido de cierta decisión y que de todas maneras se
tiene que ejecutar; y en tercer lugar, el tipo penal exige que dicha orden
sea en el marco del ejercicio de sus funciones; es decir, que el funcionario
no esté destituido, ni cesado en el cargo.
Y en tercer lugar, aunque no se diga expresamente en la norma
penal, la orden impartida debe real e indubitablemente “conocerse” la
orden del funcionario público, por la persona o las personas quienes
tienen la obligación de cumplirla; de lo contrario, la orden podría estar
viciada en su contenido, y viciada hasta en su cumplimiento por los
administrados.
Finalmente debemos de señalar que una orden directa mantiene un
deber de cumplimiento posible de ejecutarse en función de las capaci
dades concretas de su destinatario, lo contrario constituiría una orden ab
surda e inidónea a efectos típicos. La sustitución o reemplazo de destina
tarios implica la disposición de una nueva orden que hace requerióle de
un nuevo obligado958.
- Sobre las particularidades de orden impartida según la jurispru
dencia peruana ■
Sobre este tema la jurisprudencia ha conocido varios casos de los
que a continuación damos cuenta: en primer lugar, no puede haber resis
tencia o desobediencia basada en el incumplimiento de una resolución
que crea un estado: “Este delito presupone la ejecución actual o inmi
nente de un mandato u orden dictado por la autoridad, en ejercicio de
sus funciones; no pudiendo haber resistencia o desobediencia basada
en el incumplimiento de una resolución que crea un estado, ya que una
cosa es resistir o desobedecer a un funcionario y otra es violar un deber
jurídico”959.
En segundo lugar, otro caso donde se estableció el delito imposible en
LEGALES EDICIONES
este tipo penal, como da cuenta el siguiente fallo: “Se aprecia de autos que
no aparece elemento alguno que vincule a los mencionados encausados
con el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad, porque al no
tener el vehículo depositado cuando fuera notificado por el juzgado para
su entrega, existía imposibilidad material para el cumplimiento del man
dato, al no superar la resistencia de su co-procesada, quien se encontraba
958 GARCÍA NAVARRO. 2009 p. 432.

959 Ejecutoria Suprema de 21/2/85, Exp. 290-85-Piura. En: Jurisprudencia penal. Editora Normas
Legales, Trujillo, 1987, p. 163.
1107
en poder del bien, además de no encontrase consentida la resolución de

la cual emanaba la desafectación del bien, al haber sido impugnada, y,
aún más, posteriormente revocada”960.
En tercer lugar, un caso de la jurisprudencia en nuestro país, ha dicho
sobre la imposibilidad de cumplir con la orden judicial. Así: “Si bien es cierto
que, existe un mandato judicial que obliga a la municipalidad provincial al
pago a favor del agraviado, el cual ha sido notificado y requerido en su
oportunidad, sin embargo, en el presente caso, se ha llegado a establecer
la imposibilidad del pago, debido a la falta de liquidez de la obligada, con
forme se ha concluido mediante pericia contable debidamente ratificada;
que de otro lado, la deuda a favor del agraviado y otros extrabajadores
de dicha comuna fue presupuestada, sin embargo ha sido frustrada dicha
intención de pago ante la situación económica del municipio, quedando
con ello desvirtuada la supuesta renuencia del acusado a cumplir con el
mandato judicial”961.
- El desobedecer o resistirse la “propia detención” como causal
de exoneración de responsabilidad penal
El artículo 368° prevé una cláusula expresa de excusa absolutoria,
bajo los siguientes términos: “El que desobedece o resiste la orden le
galmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atri
buciones, salvo que se trate de la propia detención (...)”; esto es, los su
puestos más comunes se darán en el marco de un proceso penal cuando
haya la orden de un juez para detener a una o varias personas implicadas,
tal como da cuenta una ejecutoria suprema: “La conducta de los acusados
que se circunscribió a impedir sus propias detenciones queda dentro de
los alcances de la excusa legal absolutoria prevista en el artículo 368° del
Código Penal”962.
Por otro lado, una ejecutoria suprema explica correctam ente la na
turaleza de esta excusa absolutoria tratándose de un Derecho Natural
el querer sustraerse de la acción de la justicia para preservar su libertad
ambulatoria: “En modo alguno puede constituir elemento probatorio de
la comisión del delito ni su responsabilidad, conforme erróneamente
LEGALES EDICIONES
se concluye en el considerando de la recurrida, pues la sustracción a
960 Ejecutoria Suprema de 16/6/2005, R.N. N° 115-2005-Lima. VOCAL PONENTE: PRÍNCIPE

TRUJILLO, Hugo. Diálogo con la Jurisprudencia. Afio 13. N° 115. Gaceta Jurídica, Lima,
abril 2008, p. 204.
961 Ejecutoria Suprema de 30/10/2000, R.N. N° 2318-2000-1CA. URQUIZO OLAECHEA, José;
CASTILLO ALVA, José y SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Jurisprudencia penal. Jurista Edi
tores, Lima, 2005, p. 602.
962 Ejecutoria Suprema de 27/8/97, Exp. N° 717-96-Lima. En: ROJAS VARGAS, Fidel, Jurispru
dencia penal, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 717.
1108
la acción de la justicia de cualquier inculpado representa un Derecho

Natural a conservar su propia libertad, que tiene sustento legal en el
artículo 368° del Código Penal, cuando prescribe que no comete delito
de desobediencia o resistencia a la autoridad aquel que evita su propia
detención”963.
Según Salinas Siccha, “aquí no hay una causa de atipicidad, sino una
exoneración de pena por excusa absolutoria que, a diferencia de la eva
sión simple, se basa en razones de política criminal asumidas por el legis
lador nacional. Entre el conflicto que surge cuando se trata de la propia
persona, entre la posición de dar preeminencia valor del bien individual (li
bertad individual de las personas) y el supraindividual (correcto funciona
miento de la Administración Pública), el legislador se ha decidido por dar
mayor valor a la libertad individual, hasta el punto de que si la persona de
manera natural pretende protegerlo por sí misma ante una orden impartida
de la administración, su conducta no es punible”964.
Según Peña Cabrera Freyre: “La procedencia de una excusa absolu
toria, requiere de una vinculación especial entre el sujeto activo y sujeto
pasivo del delito o, en su defecto, de un acto atribuido por el agente, que
demuestre una intención de retorno al ordenamiento jurídico, cuestión que
no se devela en el presente caso; en consecuencia, no es propiamente
una excusa absolutoria, al revelarse un decaimiento de la motivabilidad
normativa, pues al estar incurso el autor, en una situación de extrema
angustia, no puede determinar su conducta conforme al enunciado nor
mativo, al estar de por medio la privación de su libertad, se ve afectado
significativamente en su capacidad decisoria, con arreglo a Derecho. Por
consiguiente, se infiere un juicio de atribución de reproche personal dis
minuido, que no llega a una eximente completa, cuya naturaleza solo de
bería incidir en una atenuación de la pena y, no de su exoneración, como
se ha previsto en la lege lata”965.
El ámbito de exclusión de la punibilidad se cierra solo, siguiendo a
García Navarro, para los delitos de desobediencia y resistencia, siempre
que no medien los efectos negativos graves de la violencia y la amenaza,
LEGALES EDICIONES
pues si se amplía el alcance a estos ¡lícitos se estaría dejando en la impu

nidad la afectación de otros intereses. Así, sucede cuando el agente ante
el mandato no se presenta de motu propio a la autoridad (desobediencia)
o ante la vía coercitiva por parte del personal policial despliega tenaz opo-
963 Ejecutoria Suprema de 7/11/2003, R.N. N° 2228-2003-Callao. En: PÉREZ ARROYO, Miguel.
La evolución de lajurisprudencia en el Perú (2001-2005). Tomo II, Instituto Peruano de crimi
nología y Ciencias Penales, luris Consulti, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 1283.
1109
sicíón (resistencia). Ello no faculta que puedan constituir actos copenados

de los delitos previamente cometidos. Ejemplo: que tras haber cometido
homicidio o robo se resiste a ser detenido. Sobre el momento en el que
concurre esta eximente, es de identificarlo en el instante de la notificación
o informe directo de la detención, como suceda, hasta el estado mismo de
la detención966.
No obstante -según Guevara V ásquez- lo establecido a modo de ex
cepción que no permite la imputación por el delito de desobediencia o re
sistencia a la autoridad cundo se trata de la propia detención, el oponerse
a la intervención o detención puede ser considerado como acto específico
a ser analizado en el momento de la determinación judicial de la pena967.
También ubicamos una postura de la jurisprudencia penal que indica
que la conducta del artículo 368° resulta atípica, pero más bien por un
criterio de imputación objetiva, concretamente por riesgo permitido. En
efecto: “Aparece de autos que el procesado (...) al pretender darse a la
fuga luego de colisionar su vehículo contra una móvil que se hallaba es
tacionado fue intervenido por un efectivo policial, resistiendo a ser con
ducido a la delegación policial negándose a mostrar sus documentos (...)
conducta que se configura en el delito de resistencia a la autoridad (...) sin
embargo, este dispositivo legal establece la salvedad cuando se trate de
la propia detención por encontrarse dentro del riesgo permitido, lo que ha
ocurrido en el presente caso”968.
Un caso de resistencia a la propia detención, es aquel sujeto por
ejemplo que se da a la fuga y se niega a mostrar documentos: “El proce
sado, al pretender darse a la fuga luego de colisionar su vehículo contra
una móvil que se hallaba estacionada fue intervenido por un efectivo poli
cial, resistiendo a ser conducido a la delegación policial negándose a mos
trar sus documentos, conducta que se configura en el delito de resistencia
a la autoridad, sin embargo este dispositivo legal establece la salvedad
cuando se trate de la propia detención, lo que ha ocurrido en el presente
caso”969.
Resulta claro que el hecho de desobedecer -d e manera d olosa-
LEGALES EDICIONES
una orden de un juez, según nuestro Código Penal, no constituirá delito,

968 Ejecutoria Suprema de 22-04-02. Exp. N° 3220-2001-Lima. En: SALAZAR SÁNCHEZ,
Nelson. Delitos contra la Administración Publica (Jurisprudencia Penal). Lima, Jurista,
pp. 25 y 84.
969 Ejecutoria Suprema de 22/4/2002, Exp. N° 3220-2001-LIMA. En: SALAZAR SÁNCHEZ,
Nelson. Delitos contra la administración pública. Jurisprudencia penal. Jurista Editores,
Lima, 2004, p. 84.
1110
siempre y cuando se restrinja a lo estrictamente necesario para tratar de

impedir la propia detención; porque si la persona, se resiste utilizando
por ejemplo un arma de fuego, o produciendo lesiones graves o hasta la
muerte del policía que lo venía a detener, ya no habrá el beneficio de la
excusa absolutoria, pues los hechos se trasladarán a otro tipo penal agra
vatorio (artículo 367°).
2. Tipícidad subjetiva
El agente debe realizar la conducta a modo de dolo, puede admitirse
el dolo directo como el dolo indirecto o dolo eventual.
Con respecto al primer párrafo del artículo 368° del Código Penal, el
agente, en primer lugar, debe conocer que efectivamente está desobede
ciendo o se está resistiendo la orden, y además debe conocer que dicha
orden sea legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio
de sus atribuciones, porque si el dolo no abarca este extremo del conoci
miento, entonces habría un error de tipo.
Un tema donde debería ponerse atención, de cara para la debida
acreditación del dolo en el agente, y obviamente para la configuración
del delito de desobediencia a la autoridad, es que la orden debe ser im
partida con aquella frase muy conocida en el ambiente forense y judicial:
“(...) con expreso apercibimiento de denuncia por este delito en caso de
incumplimiento”; creo que a partir de aquel momento, y ante la negativa
injustificada del sujeto activo, es donde realmente empieza -d e actos pre
paratorios a actos de ejecución delictiva- la relevancia jurídico-penal del
delito en estudio.
Sería irrelevante pronunciarnos sobre el extremo del tipo subjetivo
“salvo que se trate de la propia detención” pues como dijimos tiene una
connotación de exoneración de responsabilidad penal.

El artículo 368° prevé la siguiente conducta típica: “El que desobe
dece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario público
LEGALES EDICIONES
en el ejercicio de sus atribuciones(...)”, con lo cual marca la pauta de con

sumación; en tal sentido, estamos ante un delito de mera actividad, pues
solo se necesita que el agente particular “desobedezca” o se “resista” a
la orden del funcionario, sin ninguna exigencia adicional; por lo tanto, las
interrupciones del curso causal casi son nulas.
Una ejecutoria suprem a da cuenta de los grados de desarrollo del
presente delito: “La violencia y resistencia a la autoridad consiste en
desobedecer o resistir la orden im partida por un funcionario público
*S9N
en el ejercicio de sus atribuciones; por lo tanto para que se consuma
lili
dicha acción típica basta el incum plim iento de la orden u om itir su

realización, siem pre y cuando esta se encuentre dentro del marco de
la ley”970.
Por último, debemos de señalar que las responsabilidades por el
incumplimiento de una orden pueden ser civiles, administrativas o pe
nales. Incluso, en el ámbito penal, desobedecer la orden de una auto
ridad, puede constituir también una falta o contravención contemplada en
el artículo 452° inciso 3 del Código penal peruano, que contempla faltas
contra la tranquilidad pública bajo los siguientes términos: “Será reprimido
con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas o con
sesenta a noventa días-multa: (...) 3. El que, de palabra, falta el respeto
y consideración debidos a una autoridad sin ofenderla gravemente o el
que desobedezca las órdenes que le dicte, siempre que no revista mayor
importancia”.
4. Tipo penal agravado por desobedecer la orden de realizar un

análisis de sangre o de otros fluidos corporales que tenga por
finalidad determinar el nivel, porcentaje o ingesta de alcohol,
drogas tóxicas estupefacientes, sustancias psicotrópicas o
sintéticas
Resulta cuestionable la incorporación de esta agravante por lesionar
un principio básico del Derecho, la “presunción de inocencia”, ya que a la
persona, por ejemplo, intervenida por un agente policial, no se le deja nin
guna opción en tal circunstancia: si pasa el examen toxicológico resultará
procesado y sancionado por el delito de conducción de vehículo en estado
de ebriedad o drogadicción (artículo 274°), y si no pasa, por resistirse
a la autoridad policial, será procesado y condenado por la agravante en
comentario.
Con respecto al segundo párrafo del artículo 368° el agente, en cuanto
al dolo, debe conocer dos extremos concretos: en el primer extremo, debe
conocer la desobediencia de la orden; y el segundo extremo del dolo,
debe abarcar la finalidad, es decir, que el agente conozca que los actos
LEGALES EDICIONES
de desobediencia sea para impedir la realización de análisis de sangre o

de otros fluidos corporales que tenga por finalidad determinar el nivel, por
centaje o ingesta de alcohol, drogas tóxicas estupefacientes, sustancias
psicotrópicas o sintéticas.
Cualquier ignorancia sobre estos extremos daría lugar a un error de
tipo.
970 Ejecutoria Suprema de 6/8/99, Exp. N° 3297-98-Lima. En: Diálogo con lajurisprudencia. Año
7. N° 28. Gaceta Jurídica, Lima, enero 2001, p. 323.
1112
C ódigo P f.nai, C omentado
JURISPRUDENCIA:
0 R e s is t e n c ia a l a a u t o r id a d
«El artículo trescientos sesenta y ocho del Código Penal sanciona al “que
desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario pú
blico en el ejercicio de sus atribuciones”, de ello se desprende que son dos las
modalidades típicas que se regulan en el citado dispositivo, la primera supone
el desacato del administrado de la orden impartida, esto es, la negación a
obedecer; mientras que la segunda importa una conducta obstruccionista por
parte del agente, en cuanto a la realización de los actos qué traban la actua
ción funcionarial.
Del objeto procesal fijado por el Ministerio Público en su acusación escrita y
contradicho por las partes en el desarrollo del proceso, así como de la sentencia
de vista impugnada, se tiene que se imputa a la procesada la modalidad de
desobediencia a la autoridad, por lo que el presente análisis versará sobre tal
injusto. El delito de desobediencia a la autoridad requiere para su configuración
que se presenten los siguientes presupuestos: i) una orden -resolución admi
nistrativa o judicial-, ii) obligación o deber de actuación en el sujeto activo,
iii) el no cumplimiento de dicho deber u obligación y iv) la posibilidad de
haberla cumplido» (cfr. Considerandos quinto y sexto). (Recurso de Nulidad
N° 1337-2013-Cusco).
0 RESISTENCIA A LA AUTORIDAD
«Además, las agresiones, en todo caso, pueden configurar propiamente el delito
de violencia o resistencia a la autoridad, pero en ningún caso adecuarlas para
configurar el elemento objetivo del robo agravado la violencia, la cual consti
tuye la agravante que parte dentro de un único designio criminal, del cual se
vale para conseguir el éxito de la empresa delictiva; que, finalmente, la gran
cantidad de denuncias u ocurrencias de calle no son óbice para que el Ministerio
Público cumpla con sus funciones de individualizar y precisar los cargos, pues
aquella exigencia es imperativa, a fin de no vulnerar el principio acusatorio»
Suprema. Volumen II. Ediciones Legales, Lima, 2015, pp. 1292-1293). (Re
curso de Nulidad N° 2998-2011-Piura).
0 IMPOSIBILIDAD MATERIAL PARA EL CUMPLIMIENTO DEL MANDATO

LEGALES EDICIONES
«Se aprecia de autos que no aparece elemento alguno que vincule a los men
cionados encausados con el delito de desobediencia y resistencia a la auto
ridad, porque al no tener el vehículo depositado cuando fuera notificado por
el juzgado para su entrega, existía imposibilidad material para el cumpli
miento del mandato, al no superar la resistencia de su coprocesada, quien se
encontraba en poder del bien, además de no encontrase consentida la resolu
ción de la cual emanaba la desafectación del bien, al haber sido impugnada, y,
aún más, posteriormente revocada» (cfr. Diálogo con la jurisprudencia. Año
13. N° 115. Gaceta Jurídica, Lima, abril 2008, p. 204). (Recurso de Nulidad
N° 115-2005-Lima).
1113
IN G R E S O IN D E B ID O D E E Q U IP O S O S I S
T E M A D E C O M U N IC A C IÓ N , F O T O G R A F ÍA
Y/O F IL M A C IÓ N EN C E N T R O S D E D E T E N
C IÓ N O R E C L U S IÓ N
H A R T ÍC U L O 368-A j
El que indebidamente ingresa, intenta ingresar
o permite el ingreso a un centro de detención o
reclusión, equipos o sistema de comunicación,
fotografía y/o filmación o sus componentes que
permitan la comunicación telefónica celular o fija,
radial, vía internet u otra análoga del interno, así
como el registro de tomas fotográficas, de video,
o proporcionen la señal para el acceso a internet
desde el exterior del establecimiento penitenciario
menor de cuatro ni mayor de seis años.
Si el agente se vale de su condición de autoridad,
abogado defensor, servidor o funcionario público
para cometer o permitir que se cometa el hecho
punible descrito, la pena privativa será no menor
de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación,
conforme al artículo 36, incisos 1 y 2, del presente
Código.0
(*) Artículo modificado por la Cuarta Disposición Complementaria
Modificatoria del D. Leg. N° 1182, publicado el 27-07-2015.
JS$ COMENTARIO:___________________________________
Con respecto al bien jurídico, el legislador nacional al ubicarlo dentro
LEGALES EDICIONES
de los delitos de violencia y resistencia a la autoridad, nos está diciendo

que el objeto a proteger será la Administración Pública (a través del ór
gano de control más latente en nuestro país: el Instituto Nacional Peni
tenciario como órgano perteneciente al Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos); concretamente se trataría de una modalidad de personas par
ticulares que cometen delitos en contra de la Administración Pública.
En otras palabras, entiende el legislador penal nacional que los he
chos cuyo origen criminal se sitúan al interior de los centros penitencia
rios, afectan la correcta gestión de control de la Administración Pública; es
1114
decir, acciones concretas de particulares en contra de la administración

estatal, específicamente, del Instituto Nacional Penitenciario, en su obje
tivo de controlar la seguridad de los centros de detención o de reclusión.
2.1 Sujeto activo
De acuerdo con la descripción legal, cualquier persona puede co
meter el delito. Aquí no debe estar implicado como sujeto activo el interno
de un centro penitenciario, al cual precisamente se pretende ayudar en su
comunicación.
2.2.Sujeto pasivo
El sujeto pasivo es el Estado, a través de la Administración Pública,
especialmente el Instituto Nacional Penitenciario.
La conducta típica admite dos tipos de comportamientos:
En primer lugar, que el sujeto activo ingrese, o trate de ingresar a
un centro de detención o reclusión, equipos o sistema de comunicación,
fotografía y/o filmación o sus componentes que permitan la comunicación
telefónica celular o fija, radial, vía internet u otra análoga del interno, así
como el registro de tomas fotográficas o de video.
El legislador penal ha confundido los distintos niveles de recorrido del
iter criminis externo, al equiparar tentativa como los actos de consumación.
En efecto, el artículo 368°-A del Código Penal tipifica en los siguientes tér
minos: “El que indebidamente ingresa, intenta ingresar (...)”; es decir, lo
más lógico era solo reprimir la conducta consumativa: “ingresar”, y aque
llos actos anteriores al verbo “ingresar” se sancionarían desde la Parte
General (artículo 16o): por ejemplo: el sujeto es sorprendido en la fila de in
greso al penal, por personal de seguridad, llevando en uno de sus bolsillos
algunos chips de celulares; aquí el sujeto, en estricto, no logró ingresar al
LEGALES EDICIONES
penal, pero quedó en grado de tentativa.

Luego el artículo 368°-A del Código Penal tipifica en los siguientes
términos: “El que indebidamente ingresa, intenta ingresar o permite el
ingreso (...)”; aquí el legislador nacional reprime la conducta del sujeto
activo tanto de modo directo, cuando él mismo ingresa al penal, como de
modo indirecto, cuando facilita que otra persona ingrese al penal, es decir,
el sujeto activo realiza actos de colaboración en la puerta de entrada prin
cipal al penal (por ejemplo: realiza determinados actos de distracción con
respecto a los demás miembros de seguridad) que permiten la entrada de
1115
otra persona al penal; serán reprimidos tanto la persona que permite el

ingresar como aquella que logra ingresar al centro penitenciario.
La conducta típica de ingresar a un penal puede realizarse por acción;
mientras que la conducta de permitir -d o losa m e n te- que otra persona in
grese a un penal, se podría realizar por omisión impropia, llamada también
comisión por omisión (artículo 13°), en la medida en que el sujeto activo,
aquel que permite el ingreso de una u otras personas a un penal, tenga
la calidad de sujeto garante, en virtud de un contrato, de la ley o de una
conducta precedente, y se verifiquen los demás elementos de la omisión
impropia; es decir, que el sujeto garante tenga y posea la obligación de
impedir que personas ingresen de manera indebida portando objetos o
instrumentos a un penal.
Además, es relevante advertir que la norma prevé un término que re
fleja un elemento normativo que subyace a todo el comportamiento típico:
“indebidamente”. Lo indebido, según reza la norma, tiene un doble sen
tido: por un lado, el hecho que las personas adquieran, porten o utilicen
determinados equipos o sistemas de comunicación, fotografía y/o filma
ción o sus componentes que permitan la comunicación telefónica celular
o fija, radial, vía internet u otra análoga del interno, así como el registro
de tomas fotográficas o de video, son acciones totalmente lícitas para una
sociedad moderna en la cual vivimos; sin embargo, esos mismos objetos
o instrumentos resultan ser ilícitos o peligrosos en manos o en poder de
personas que vienen siendo investigadas o ya han sido sancionadas, y
más aún que se encuentran internadas en un centro penitenciario.
El otro sentido va en el hecho de que es también lícito y normal que
personas ingresen todos los días a un penal: por ejemplo, el director, el
personal técnico penitenciario que labora al interior de un penal, las visitas
de los familiares de los internos, las personas que proveen de alimentos
al penal en forma diaria, etc.; sin embargo, lo ilegal va en el sentido que
se aprovechen de tal condición y hagan pasar objetos e instrumentos
prohibidos.
En tal sentido, el orden jurídico ha dispuesto toda una prohibición
legal y un orden reglamentario proveniente de su órgano natural: el Insti
tuto Nacional Penitenciario para que determinados objetos e instrumentos
no puedan ser ingresados al penal; por lo tanto, lo indebido debemos de
vincularlo a una interpretación extrapenal, que deberá de realizarlo el juez;
y esto está en conexión con los elementos subjetivos, especialmente con
el conocimiento del dolo que lo veremos luego.
La norma prevé que los centros penitenciarios pueden ser tanto de
centros de detención o de reclusión, siendo los primeros aquellas ins
talaciones donde albergan personas con medida cautelar, con mandato
de prisión preventiva; en cambio lo segundo, son aquellas instalaciones
1116
donde albergan a personas declaradas culpables por el Poder Judicial;

en consecuencia, la norma penal se aplica en ambas situaciones, siendo
indiferente la clase de instalaciones.
El hecho que ingresen determinados objetos o instrumentos a un
centro penitenciario tiene una finalidad concreta en la norma penal, sobre
todo para fines de prevención en la sociedad: cuál es el que los internos
-detenidos o condenados- no se lleguen a comunicar telefónicamente vía
celular o fija, radial, vía internet u otra análoga del interno.
En este mismo sentido, la norma prevé un segundo supuesto de com
portamiento típico: que el sujeto activo permita el ingreso de otra u otras
personas a un centro de detención o reclusión, de objetos u instrumentos
de registro de tomas fotográficas o de video.
La conducta necesariamente debe ser alcanzada mediante dolo del
agente; puede admitir el dolo directo como el dolo eventual. Ahora bien,
¿qué tendría que conocer el sujeto activo en la norma en cuestión? En mi
opinión dos extremos: en primer lugar, tendría que conocer lo indebido de
ingresar o intentar ingresar o permitir el ingreso a un centro de detención o
reclusión, de determinados objetos o instrumentos: es decir, equipos o sis
temas de comunicación, fotografía y/o filmación o sus componentes que
permitan la comunicación telefónica celular o fija, radial, vía internet u otra
análoga del interno, así como el registro de tomas fotográficas o de video.
El otro extremo del conocimiento del dolo debería de abarcar que pre
cisamente lo indebido de ingresar determinados objetos o registros es para
que los internos -detenidos o condenados- lleguen a comunicarse telefó
nicamente vía celular o fija, radial, vía internet u otra análoga con otras per
sonas. Debe quedar claro que el dolo del sujeto activo termina cuando logra
ingresar al penal los objetos o instrumentos que tienen como finalidad es
pecífica que sean utilizadas por los internos, no abarcando el conocimiento
otros hechos que vayan a realizar los internos; ahora bien, si el sujeto activo
del delito en estudio sabe perfectamente que los objetos van a ser utilizados
para un delito de extorsión a un empresario de la ciudad, plenamente identifi
LEGALES EDICIONES
cado, entonces será procesado y condenado, en concurso, tanto como autor

de este delito como partícipe (cómplice o inductor) del delito de extorsión.
Podría presentarse un supuesto de error (artículo 14°) sobre los ele
mentos normativos de la norma, en el sentido que el sujeto activo no sabía
exactamente qué objetos o instrumentos estaban prohibidos, para sobre
esa circunstancia, condicionar su comportamiento, puesto que la norma
recién tiene relativa vigencia en nuestro sistema jurídico. En todo caso,
discutiríamos si los elementos normativos se tratan de un error de tipo o
un error de prohibición.
1117

En el primer comportamiento típico del artículo 368°-A se trata de un
delito de mera actividad en la medida en que se consuma en el instante
mismo que el sujeto ingresa, o intenta ingresar o permite el ingreso a un
centro de detención o reclusión. La consumación refleja también solo un
peligro concreto para el bien jurídico “Administración Pública”, y no un
resultado lesivo que normalmente estaría relacionada a otros bienes ju
rídicos de naturaleza personal: como la vida, cuerpo o la salud, que es lo
que precisamente se quiere evitar.
5. Circunstancia agravante
En el segundo párrafo del artículo 368°-A, se incorpora una circuns
tancia agravante, “aquel que se vale de su condición de autoridad, abo
gado defensor, servidor o funcionario público para cometer o permitir que
se cometa el hecho punible descrito”. Es decir, se trata de aquellas per
sonas que tienen cierta prerrogativa dentro de la comunidad, y que en
dicha condición no solo tienen el privilegio de “dejarlos” ingresar a cual
quier centro penitenciario del país, sino a cualquier institución pública y/o
privada, para el ejercicio adecuado y correcto de sus funciones.
En ese sentido, para el cumplimiento del tipo penal la persona tiene
que tener el título y tener la colegiatura habilitante para el ejercicio de la
abogacía; y en esa condición de defensor técnico del interno o internos
se aprovecha, y logra (indebidamente) ingresar equipos o sistemas de
comunicación, fotografía y/o filmación o sus componentes que permitan la
comunicación telefónica celular o fija, radial, vía internet u otra análoga del
interno, así como el registro de tomas fotográficas o de video.
Cuando hablamos del término “autoridad” nos referimos a aquellas
personas que normalmente son funcionarios que pertenecen a la Adminis
tración Pública, que tienen un carácter de mando y dirección definido; que
en muchos casos, representan a la institución a la cual prestan los servi
cios; ahora, el mando o el poder que tiene una autoridad puede emanar
tanto de elección popular (congresistas, alcaldes, presidentes regionales,
etc.) como puede emanar de lazos de confianza (ministros de Estado,
LEGALES EDICIONES
directores ministeriales o asesores, etc.). En este mismo sentido, con las

particularidades de cada caso, también puede ser interpretado los tér
minos “funcionario” o “servidor público”.
A mi juicio, es claro el plus de reproche penal por dos motivos: en
primer lugar, por la condición de la “investidura” que representan las per
sonas antes citadas, por tal motivo, les facilita el ingreso del personal de
seguridad de los centros penitenciarios, que normalmente no realizan un
examen rigoroso y estricto a las autoridades, abogados o funcionarios. Y,
en segundo lugar, precisamente por tal envestidura que poseen, se es
1118
pera de dichas autoridades, funcionarios o servidores de las leyes, por

sus conocimientos de la norma en cuestión, que no van a ingresar objetos
que vayan a facilitar la comisión de otros delitos que se pueden cometer al
interior de los centros penitenciarios.
IN G R E S O IN D E B ID O D E M A T E R IA L E S O
C O M P O N E N T E S C O N F IN E S D E E L A B O
R A C IÓ N D E E Q U IP O S D E C O M U N IC A C IÓ N
EN C E N T R O S D E D E T E N C IÓ N O R E C L U
S IÓ N
El que indebidamente ingresa, intenta ingresar o per

mite el ingreso a un centro de detención o reclusión,
materiales o componentes que puedan utilizarse
en la elaboración de antenas, receptores u otros
equipos que posibiliten o faciliten la comunicación
telefónica celular o fija, radial, vía internet u otra aná
loga del interno, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
Si el agente se vale de un menor de edad o de su
condición de autoridad, abogado defensor, ser
vidor o funcionario público para cometer o per
mitir que se cometa el hecho punible descrito, la
pena privativa será no menor de tres ni mayor de
seis años e inhabilitación, conforme al artículo 36,
incisos 1 y 2, del presente CódigoP
publicada el 22-05-2012, vigente desde el 21-07-2012.
LEGALES EDICIONES
COMENTARIO:___________________________ ______
Con respecto al bien jurídico, al ubicarlo el legislador nacional dentro
de los delitos de violencia y resistencia a la autoridad nos está diciendo
ticulares que cometen delitos en contra de la Administración Pública. En !
1119
otras palabras, entiende el legislador penal nacional que los hechos, cuyo
origen criminal se sitúan al interior de los centros penitenciarios, afectan la
correcta gestión de control de la Administración Pública; es decir, acciones
concretas de particulares en contra de la administración estatal, específi
camente, del Instituto Peruano Penitenciario, en su objetivo de controlar la
seguridad de los centros de detención o de reclusión.
2.1.Sujeto activo
Se trata de un delito común, ya que cualquier persona puede realizar
la conducta típica. Aquí no debe estar implicado como sujeto activo el in
terno de un centro penitenciario, al cual precisamente se pretende ayudar
en su comunicación.
2.2.Sujeto pasivo
Sujeto pasivo lo será el Estado, a través de la Administración Pública,
especialmente el Instituto Nacional Penitenciario.
En cuanto a la conducta típica tiene similitudes con el anterior su
puesto de hecho del artículo 368°-A del Código Penal, pues se tipifica lo
“indebidamente” el “ingreso” o “intento de ingresar” o “permitir el ingreso”
de personas a un centro de detención o reclusión, por lo que nos remi
timos a tales comentarios.
Donde sí encontramos diferencias es en cuanto a los objetos mate
riales que el sujeto activo logra o intenta ingresar a los penales, ya que
aquí está vinculada a los materiales o componentes que puedan utilizarse
en la elaboración de antenas, receptores u otros equipos; lo que reprime
es en realidad un acto preparatorio, pues son aquellos materiales o com
ponentes (por ejemplo: varillas o fierros, cementos o ladrillos, alambres,
etc.), que a mi criterio dicho comportamiento debe tener una relación de
causalidad con dos circunstancias: en primer lugar, que puedan utilizarse
LEGALES EDICIONES
en la elaboración de antenas, receptores u otros equipos; y en segundo

lugar, que posibiliten o faciliten la comunicación telefónica celular o fija,
radial, vía internet u otra análoga del interno.
En el caso que no se verifique el primer supuesto circunstancial la
conducta quedará impune por atipicidad objetiva, pues normalmente se
permite, o se tiene que permitir el ingreso de personal especializado, por
ejemplo, de construcción, para realizar trabajos de reparación en algunos
de las paredes al Interior de los pabellones. Aquí no hay ninguna finalidad
delictiva.
1120
La conducta típica debe realizarse de manera dolosa, puede admitirse
el dolo directo, y la posibilidad del dolo eventual.
Empero, el dolo debe abarcar el conocimiento de las circunstancias
típicas en dos vertientes de causalidad: en primer lugar, el conocimiento
debe abarcar que tanto los materiales o componentes deben de utilizarse
en la elaboración de antenas, receptores u otros equipos; y en segundo
lugar, el conocimiento debe abarcar la posibilidad o facilitación de comuni
cación telefónica celular o fija, radial, vía internet u otra análoga del interno.
Resultan importantes estos datos (subjetivos) ya que va a direccionar
la conducta típica del sujeto activo.
En cuanto a los grados de desarrollo tenemos que señalar que se
trata de un delito de mera actividad, esto es, se consuma en el acto mismo
que el sujeto activo logra ingresar o intenta ingresar a un centro peniten
ciario. Por ejemplo, se consuma cuando al sujeto activo se encuentra en
la puerta principal de un penal, y el personal de seguridad en la revisión
de las pertenencias del sujeto activo, encuentra en su mochila varios artí
culos de construcción.
Resulta irrelevante para los efectos de la consumación típica, que ios
materiales o componentes hayan logrado su finalidad, es decir, que ya
la antena, el receptor u otros equipos estén en funcionamiento para la
respectiva comunicación telefónica celular o fija, radial, vía internet u otra
análoga del interno. Esto formará parte de un plus agravatorio dentro de
los márgenes de punibilidad que prevé el tipo penal.
Algo debe quedar claro: si bien el citado tipo penal señala expresa
mente que los “materiales o componentes” deben servir para la comunica
ción del interno, esto solo es relevante en la medida que sirve para direc
cionar la tipicidad subjetiva, mas no para la consumación del tipo penal.
LEGALES EDICIONES
El que dentro de un centro de detención o reclu

sión vulnera, im pide, dificulta, inhabilita o de cual
quier otra forma im posibilite el funcionam iento de
ios equipos de seguridad y/o de com unicación en
1121
lo s e s ta b le c im ie n to s p e n ite n c ia rio s , s e rá r e p r i
m id o c o n p e n a p riv a tiv a d e lib e r ta d n o m e n o r d e
c in c o n i m a y o r d e o c h o a ñ o s . S i e l a g e n te s e v a le
d e u n m e n o r d e e d a d o d e s u c o n d ic ió n d e a u to
rid a d , a b o g a d o d e fe n s o r, s e r v id o r o fu n c io n a rio
p ú b lic o p a ra c o m e te r o p e r m itir q u e se c o m e ta e l
h e c h o p u n ib le d e s c rito , la p e n a p r iv a tiv a s e rá n o
m e n o r d e o c h o n i m a y o r d e d ie z a ñ o s e in h a b ili
ta c ió n , c o n fo rm e a l a rtíc u lo 3 6 , in c is o s 1 y 2, d e l
p r e s e n te C ó d ig o .n
(*) A rtícu lo incorporado p o r el artículo único de la Ley N° 29867,
JS$ COMENTARIO:

rios, afectan la correcta gestión de control de la Administración Pública; es
decir, acciones concretas de particulares en contra de la administración
estatal, específicamente, del Instituto Peruano Penitenciario, en su obje
tivo de controlar la seguridad de los centros de detención o de reclusión.
LEGALES EDICIONES
2.1.Sujeto activo
Se trata de un delito de circunstancia especial, porque el propio tipo
penal delimita a determinadas personas, quienes pueden ser sujetos ac
tivos: solo lo puede cometer el que está “dentro” de un centro de detención
o de reclusión.
2.2.Sujeto pasivo
Sujeto pasivo lo será el Estado peruano, a través de la Administración
Pública, especialmente el Instituto Nacional Penitenciario.
1122
El artículo 368°-C tipifica: “El que dentro de un centro de detención o
reclusión ¿qué debemos entender por estar “dentro” de un centro
penitenciario? Una primera interpretación debemos vincularla a aquella
persona que está internado por resolución o por sentencia judicial; una
segunda interpretación puede estar vinculada a aquella persona, que sin
tener una resolución o sentencia judicial con declaración de culpabilidad,
labora, bajo un régimen laboral, al interior de un Centro Penitenciario del
país, siempre y cuando el sujeto activo no tenga la condición de autoridad,
abogado defensor, servidor o funcionario público, porque si no estaría im
plicado en el supuesto agravatorio del segundo párrafo del artículo 368°-C.
En consecuencia, por descarte, podrían ser las personas que realizan de
terminados trabajos permanentes o eventuales al interior de un penal.
En realidad, los verbos rectores “vulnerar”, “impedir”, “dificultar”, “in
habilitar” o de cualquier otra forma de “imposibilitar” el funcionamiento de
los equipos de seguridad y/o de comunicación en los establecimientos
penitenciarios, el legislador lo tipifica y le asigna un nomen iuris de sabo
taje de los equipos de seguridad y de comunicación en establecimientos
penitenciarios.
La conducta típica puede ser realizado por acción del sujeto, aunque
no se descarta la posibilidad de realización vía omisión impropia, siempre
y cuando se verifica los presupuestos del artículo 13° del Código.
La lógica de represión del tipo penal es por partida doble: que pre
existan los equipos de seguridad y/o de comunicación en los estableci
mientos penitenciarios, y que los mismos deben estar funcionando en di
chos penales. Con respecto al primer supuesto, debe ser visible a los ojos
de las personas que se encuentran al interior de un penal; con respecto al
segundo supuesto, los equipos de seguridad deben estar en perfecto es
tado, no será típico si dichos equipos de seguridad, por más que pueden
ser observados, están totalmente deteriorados, aunque tenemos que
aclarar que si los equipos estuvieran en un 50 % de funcionamiento, pero
igual cumple su cometido de prestar seguridad, el tipo penal se si verifica.
LEGALES EDICIONES
Con respecto al primer párrafo del artículo 368°-C del Código Penal, la
conducta típica debe ser alcanzada mediante dolo del agente. En mi opi
nión, solo será posible aquel dolo que sea causalmente directo. En otras
palabras, el dolo implica conocer, en este delito, que el agente esté dentro
de un centro de detención o reclusión. El dolo del agente, además, debe
conocer el “impedimento”, la “vulneración”, “dificultar” , “inhabilitar” o de
cualquier otra forma de “impedimento” de funcionamiento de los equipos
de seguridad y/o de comunicación en los establecimientos penitenciarios.
1123
Con respecto al segundo párrafo del artículo 368°-C del Código

Penal, además de lo dicho, el agente debe conocer que se vale de un
menor de edad, que deba conocer su condición de autoridad, también de
su condición de abogado defensor, o de servidor o funcionario público; no
debemos perder de vista la frase típica que señala: “(...) para cometer o
permitir que se cometa el hecho punible descrito (...)”, pues permite direc-
cionar el aspecto subjetivo del agente hacia la afectación del bien jurídico;
ya que si no se llegará a probar, al menos en la cabeza del agente este
aspecto, la conducta será atípica.

Con respecto al primer párrafo, este supuesto se incardina bajo una
estructura de delito de resultado lesivo, sin embargo, debemos de tener
en consideración que el agente debe realizar conductas -llam adas pluri-
subsistentes por la doctrina-, de cara a la afectación en la seguridad en
los centros penitenciarios.
Sobre este último supuesto el agente debe cumplir varios comporta
mientos; en primer lugar, el agente debe realizar conductas al interior de
las instalaciones de un centro penitenciario; en segundo lugar, de realizar
conductas de vulneración, de impedimento, de dificultad, de inhabilitar o
cualquier otra forma que imposibilite el funcionamiento de los equipos de
seguridad y/o de comunicación en los establecimientos penitenciarios.
Ahora bien, nos preguntamos lo siguiente: ¿En cuál de estos dos su
puestos se consuma el delito en mención?; en mi opinión como estamos
en un delito de resultado lesivo, necesariamente debe haber una afecta
ción real a través del comportamiento del agente, y recién se presenta
cuando el agente realiza las conductas impeditivas; siendo irrelevante si
efectivamente se llegó a realizar el delito (finalidad última) o no.
Sobre el segundo párrafo, se consigna el hecho de que el agente
ejecute los actos de impedimento, de dificultad, de inhabilitación o de cual
quier otra forma de imposibilidad con respecto al funcionamiento de los
equipos de seguridad y/o de comunicación en los establecimientos peni
LEGALES EDICIONES
tenciarios, utilizando un menor de edad; estamos ante un caso típico de

autoría mediata (artículo 23°) del agente con relación al inimputable por
edad; con lo cual admitiría la tentativa por tratarse de un delito de resul
tado lesivo: por ejemplo el adolescente, que se encontraba de visita en el
penal, está a punto de poner una cinta en el ojo de la cámara de seguridad
de uno de los pabellones del penal, para que sus demás compañeros
puedan salir del pabellón, hacia la parte externa, y luego puedan fugar
del penal. Luego de una rápida intervención policial es atrapado tanto el
adolescente como la persona que lo conducía a dicho menor, por lo tanto,
la cámara de seguridad nunca dejó de funcionar.
1124
C ódigo P dnal C omentado
Siguiendo el segundo párrafo del artículo 368°-C, en lo que respecta

al supuesto de condición de autoridad, abogado defensor, servidor o
funcionario público para cometer o permitir que se cometa el hecho
punible descrito, debemos de precisar que aquí observamos una
estructura típica de resultado lesivo, en ese sentido, este delito se
consuma cuando aquellos sujetos realizan las conductas impeditivas
en las funciones de seguridad en los centro de detención o reclusión;
siendo ¡rrelevante si efectivamente se llegó a realizar el delito
(finalidad última) o no.
P O S E S IÓ N IN D E B ID A DE T E L É F O N O S C E
LU LA R E S O, A R M A S , M U N IC IO N E S O M A
T E R IA L E S E X P LO S IV O S , IN FLA M A B LE S ,
A S F IX IA N T E S O T Ó X IC O S EN E S TA B LE
C IM IE N T O S P E N IT E N C IA R IO S
| ARTÍCULO 368-D
La persona privada de libertad en un centro de de
tención o reclusión, que posea o porte un arma de
fuego o arma blanca, municiones o materiales ex
plosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos, será
reprimida con pena privativa de libertad no menor
de ocho ni mayor de quince años.
S i el agente posee, porta, usa o trafica con un telé
fono celular o fijo o cualquiera de su s accesorios
que no esté expresamente autorizado, la pena pri
vativa de libertad será no menor de tres ni mayor
de ocho años.
S i se demuestra que del uso de estos aparatos se
cometió o intentó cometer un ilícito penal, la pena
será no menor de diez ni mayor de quince añosP
LEGALES EDICIONES

& COMENTARIO:_________________ _________________

que el objeto a proteger será la Administración Pública (a través del ór-
1125

rios, afectan la correcta gestión de control de la Adm inistración Pública;
es decir, acciones concretas de particulares en contra de la administra
ción estatal, específicamente, del Instituto Peruano Penitenciario, en
su objetivo de controlar la seguridad de los centros de detención o de
reclusión.
2.1 .Sujeto activo
El artículo 368°-D del Código Penal, tipifica un delito de naturaleza es
pecial, ya que solo será sujeto activo aquella “persona privada de libertad
en un centro de detención o reclusión”.
2.2.Sujeto pasivo
- Conducta típica del primer párrafo: posesión o portación de ar
mas de fuego o armas blancas, municiones o materiales explosi
vos, inflamables, asfixiantes o tóxicos
El tipo penal prevé dos verbos rectores: que la persona privada de
libertad en un centro de detención o reclusión, “posea” o “porte” un arma
de fuego o arma blanca, municiones o materiales explosivos, inflamables,
asfixiantes o tóxicos. Los verbos rectores dan cuenta que el sujeto activo
no tiene que haber realizados acciones (u omisiones) tendentes a facilitar
el “ingreso” al centro penitenciario de armas de fuego o armas blancas,
LEGALES EDICIONES
municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos,

porque si no estaríamos en el siguiente artículo (368°-E).
La condición es que el sujeto activo esté bajo una situación legal con
creta: que esté privado de su libertad en un centro penitenciario; no intere
sando si está privado de su libertad por medida cautelar (detención) o por
medida definitiva (sentencia condenatoria).
La posesión implica actos de dominio absoluto del sujeto activo con
respecto a determinados objetos que prohíbe la norma (arma de fuego o
arma blanca, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes
1126
o tóxicos), y que esté a disposición para hacer ejercicio de ella. La dispo

sición debemos entenderla siempre en términos físicos y materiales (que
los tenga siempre consigo: por ejemplo, en la casaca, en los bolsillos del
pantalón, pero también puede ser cercano al interno: puede estar en un
ropero, puede estar debajo de la cama donde duerme el interno).
No interesa, al menos para el primer párrafo, si el sujeto realmente
utiliza el arma de fuego, por ejemplo no interesa si el sujeto hiere a otro
interno o al personal de seguridad, pues será juzgado por otro delito: será
el tercer párrafo del artículo 368°-D del Código Penal que señala que si
se demuestra que del uso de estos aparatos se cometió o intentó cometer
un ilícito penal, la pena será no menor de diez ni mayor de quince años.
De la lectura del tipo penal considero que solo es posible ser realizado
por acción, y descartarse la imputación a título de omisión impropia, por un
delito de mera actividad.
Tampoco interesa quién o quiénes fueron las personas que encon
traron al interno en posesión de los objetos prohibidos; podría ser en el
marco de un operativo inopinado ordenado por el jefe de personal de se
guridad del penal, por el director del penal o por el propio jefe del INPE o
del Ministerio de Justicia, incluso puede ser otro interno.
- Conducta típica del segundo párrafo: posesión, portación, utili
zación o traficación de teléfono celular o fijo o cualquiera de sus
accesorios no expresamente autorizado
El segundo párrafo se castiga la posesión o la portación, agregándose
los verbos de “usar” o de “traficar”. Como es sabido, usar implica la utiliza
ción de un objeto sin percibir nada a cambio, y como es obvio debe estar
prohibido por la norma; en cambio el término traficar implica una utilización
con un aprovechamiento económico para algunas de las personas, en
igual sentido dicho aprovechamiento debe de estar prohibido.
No cualquier cosa debe estar prohibido, sino solo aquellos que la
norma los considera como tal: así un teléfono celular o fijo o cualquiera
LEGALES EDICIONES
de sus accesorios que no esté expresamente autorizado. Nótese que la

prohibición debe estar “expresamente” plasmado en una directiva o una
resolución administrativa del INPE, que implica, que previamente todos
los internos principalmente tienen que conocerla.
Por otro lado, los teléfonos que están debidamente autorizados al in
terior de un penal son de aquellos funcionarios o servidores que trabajan
al interior de un penal, de algunos funcionarios judiciales.
Resulta indiferente si el teléfono fijo o celular se haya verdaderamente
utilizado (por ejemplo, que registre llamadas entrantes o salientes) o no,
1127
porque para la represión basta simplemente que se porte o se posea tal

aparato.
Es lícito que existan en los centros penitenciarios teléfonos fijos (mo
nederos) para que los internos realicen las llamadas respectivas a sus
abogados defensores y/o familiares; estos teléfonos, o mejor dicho, estas
llamadas, reiteramos, son totalmente autorizadas por la autoridad estatal
del sector. La idea de la incorporación de esta norma es tratar de prevenir
las llamadas desde celulares o teléfonos fijos que hagan los internos desde
sus celdas o pabellones hacia otras personas ubicadas en las afueras o
en el exterior del centro penitenciario, para coordinar actividades ilícitas.
La represión de esta norma es de pena privativa de libertad no menor
de tres ni mayor de ocho años, con lo cual resulta mucho menor -ta n to en
su extremo mínimo como en su extremo m áxim o- que aquella conducta
reprimida en el primer párrafo.
- Conducta típica del tercer párrafo: si se demuestra que del uso
de estos aparatos se cometió o intentó cometer un ilícito penal
En el tercer párrafo se castiga la finalidad concreta por la cual la norma
del artículo 368°-D existe y se justifica en el Código Penal peruano. De ello
da cuenta la mayor represión en su respectiva sanción: con pena privativa
de libertad no menor de diez ni mayor de quince años, mientras que el
primer párrafo de este mismo artículo está sancionado con pena privativa
de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años.
Para la tipificación se tiene que demostrar, al menos judicialmente,
que del uso de los aparatos (así: armas de fuego o armas blancas, muni
ciones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos, teléfono
celular o fijo o cualquiera de sus accesorios) se cometió o intentó cometer
un ilícito penal. Resulta indiferente si se cometió realmente el ilícito penal
(se llegó a asesinar a un adversario político y el asesino tenía en su celular
llamadas entrantes provenientes de un celular del penal, pertenecientes
a un interno), o simplemente quedó en grado de tentativa (el interno ha
realizado las llamadas al sicario y cuando este se proponía asesinar al
LEGALES EDICIONES
adversario político, la policía lo detiene). Lo relevante de cara a la tipifica

ción es que realmente se llegue a utilizar, bajo cualquier contexto, dichos
aparatos y esté enlazado necesariamente a un ilícito penal.
Cuando se habla de “ilícito penal” al aparecer se estaría dando pie
a varias interpretaciones: en primer lugar, que podría ser tanto a delitos
como a faltas; en segundo lugar, no interesa la naturaleza o clase del bien
jurídico penal, en tercer lugar, podría ser un ilícito penal simple como tam
bién de criminalidad organizada; en realidad bastaría que esté tipificado
en el Código Penal o legislación complementaria.
1128
La conducta típica debe ser realizada a título de dolo (directo); es
decir, el sujeto debe conocer que está en posesión de un arma de fuego o
o tóxicos. Puede admitirse la posibilidad del dolo eventual.

Los grados de desarrollo del delito dependerán de las particularidades
de cada párrafo del artículo 368°-D. Así, en el primer párrafo se trata de un
delito de mera o simple actividad, además estamos ante un delito de pe
ligro abstracto, en la medida en que el tipo penal se consuma con la simple
posesión o portación que realice el sujeto activo con un arma de fuego o
o tóxicos. Es difícil admitir la tentativa.
Con respecto al segundo párrafo, se consuma igualmente con mera
posesión, portación, el usar o el traficar con un teléfono celular o fijo o
cualquiera de sus accesorios que no esté expresamente autorizado, en
ese sentido, estamos igualmente ante un delito de mera actividad.
Sobre el tercer párrafo, habría que diferenciar dos momentos: en
primer lugar el delito se consuma, por tratarse de un delito de resultado le
sivo, en el momento no del uso de los aparatos antes citados, que servirá
para la comisión o intento de comisión un ilícito penal. En realidad, el per
feccionamiento típico, se produce recién por ejemplo cuando el arma de
fuego, utilizada por el agente, produce el homicidio o asesinato. Con res
pecto al segundo momento, la consumación estará fijada, por tratarse de
un delito de peligro concreto, en el momento en la cual el sujeto, teniendo
el arma de fuego y dentro del penal, se dirige a otra celda para asesinar a
otro interno, sin embargo, en ese preciso momento es intervenido por el
personal de seguridad del penal.
IN G R E S O IN D EB ID O DE A R M A S, M U N IC IO
NES O M ATERIALES EXPLO SIVO S, IN FLA
LEGALES EDICIONES
M A B LE S , A S F IX IA N T E S O T Ó X IC O S EN
E S T A B L E C IM IE N T O S P E N IT E N C IA R IO S
^ A R TÍC U LO
E l que indebidamente ingresa, intenta ingresar
o permite el ingreso a un centro de detención o
reclusión, un arma de fuego o arma blanca, mu
niciones o materiales explosivos, inflamables, as
fixiantes o tóxicos para uso del interno, será repri-
1129

ocho ni mayor de quince años.
Si el agente se vafe de un menor de edad o de su
condición de autoridad, abogado defensor, ser
vidor o funcionario público para cometer o per
m itir que se cometa el hecho punible descrito, la
pena privativa será no menor de diez ni mayor de
veinte años e inhabilitación, conforme al artículo
36, incisos 1 y 2, del presente CódigoP
^ COMENTARIO: ___________________
Con respecto al bien jurídico al ubicarlo el legislador nacional
dentro de los delitos de violencia y resistencia a la autoridad, nos está
diciendo que el objeto a proteger será la Adm inistración Pública (a
través del órgano de control más latente en nuestro país: el Instituto
Nacional Penitenciario como órgano perteneciente al M inisterio de
Justicia y Derechos Humanos); concretam ente se trataría de una m o
dalidad de personas particulares que com eten delitos en contra de la
A dm inistración Pública.
En otras palabras, el legislador penal nacional entiende que los he
rios, afectan la correcta gestión de control de la Adm inistración Pública;
es decir, acciones concretas de particulares en contra de la adm inis
tración estatal, específicamente, del Instituto Peruano Penitenciario, en
su objetivo de controlar la seguridad de los centros de detención o de
reclusión.
LEGALES EDICIONES
2 .1.Sujeto activo
Se trata de un delito común, ya que cualquier persona puede realizar
la conducta típica. Aquí no debe estar implicado como sujeto activo el in
terno de un centro penitenciario.
2.2„Sujeto pasivo
1130
Con respecto al primer párrafo, y siendo similares los verbos rectores
(“ingresar”, “intentar ingresar” o “permitir” el ingreso) del artículo 368°-A
del Código Penal, nos remitimos a los comentarios ahí expuestos.
Los ingresos de determinados objetos a un centro de detención o re
clusión, como armas de fuego o armas blancas, municiones o materiales
explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos para uso del interno, tienen
que ser “prohibidos” por ley o en su defecto, por reglamentaciones in
ternas dadas por la autoridad competente, en este caso del Instituto Na
cional Penitenciario.
Resulta indiferente para la tipicidad del delito que el interno efectiva
mente haya utilizado para fines delictivos, los objetos prohibidos. Aquí es
donde se observa con mayor claridad el objetivo preventivo de la norma
penal, al soslayar criterios de lesividad material de la conducta.
2.4 Circunstancia agravante: si el agente se vale de un menor de

edad o de su condición de autoridad, abogado defensor, ser
vidor o funcionario público
Se produce aquí una agravante en función a un mayor disvalor de la
acción, pues el agente, utilizando el rol social que desempaña, facilita que
por ejemplo las armas de fuego o armas blancas, municiones o materiales
explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos puedan ser ingresadas a un
Penal.
La otra persona al cual el sujeto activo utiliza de manera dolosa debe
tratarse de un “menor de edad”, es decir, debe tratarse de una persona
inimputable por minoría de edad (menos de 18 años de edad). Enten
demos que la norma penal se refiere a que el sujeto utilizado sea una per
sona inimputable absoluto y no uno relativo (de 18 a 21 años de edad). En
todo caso, el sujeto activo será considerado como un autor mediato que
utiliza o se aprovecha de la condición de la otra (instrumento inimputable)
para cometer un delito.
LEGALES EDICIONES
Con respecto a la condición de autoridad, servidor o funcionario pú

blico debemos de remitirnos a las consideraciones del artículo 425° del
Código Penal, que define el concepto de sujetos especiales de la Adminis
tración Pública; aunque no lo diga expresamente el artículo, el concepto
de autoridad se encontraría incluido dentro de los alcances normativos de
dicho articulado.
Por último, con relación a la condición de abogado defensor -s e en
tiende que tiene que estar en posesión de un título profesional-, se tra
taría de un mayor disvalor de la acción, en el sentido que determinadas
1131
personas, por el rol que desempeñan en la sociedad, tienen algunas pre

rrogativas como por ejemplo, ingresar, con relativa facilidad, a un centro
de detención o reclusión, y precisamente la sociedad espera de él, que
realice su labor exclusivamente de asesoramiento técnico al interno, y no
otras acciones lesivas a la sociedad. Por ello, si el abogado ingresa a
un penal, teniendo consigo un arma de fuego o arma blanca, municiones
o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos para uso del
interno, defrauda las expectativas que la sociedad tiene respecto de los
abogados.
Ahora bien, el solo hecho que sean ingresados los objetos antes des
critos a un penal, por medio de un menor de edad, de una autoridad, de
un abogado defensor, o de servidor o funcionario público, no constituye
la infracción penal analizada; pues tienen que ser ingresados para una
finalidad específica: para el “uso” únicamente del interno, y no de otras
personas.
Con respecto al primer párrafo del artículo 368°-E del Código Penal,
la conducta típica debe de alcanzarse a título de dolo, es decir, el sujeto
debe conocer que el ingreso a un penal de determinados objetos como
armas de fuego o armas blancas, municiones o materiales explosivos,
inflamables, asfixiantes o tóxicos para uso del interno, esten prohibidos
expresamente. Si el sujeto activo no conoce este elemento normativo de
la prohibición estaremos ante una causal de exoneración de responsabi
lidad penal (error).
Resulta necesario y condicionante que el sujeto conozca efectivamente
que lo que está ingresando sea un arma de fuego, armas blancas, muni
ciones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos, pues de
lo contrario, también estaríamos ante un error de tipo (artículo 14o): por
ejemplo alguien en la fila de entrada al penal, le dice a otra persona para
que le ingrese un caja cerrada, y le engaña diciéndole que se trata de uten
silios de cocina cuando en realidad se trata de dos armas de fuego.
LEGALES EDICIONES
Ahora, con respecto al segundo párrafo el agente debe conocer que

la otra persona es una persona “menor de edad”, que el sujeto activo debe
conocer que es una autoridad, que es un abogado, que es un servidor o
un funcionario público.

Con respecto al primer párrafo del artículo 368°-E del Código Penal,
al tratarse de un delito de mera actividad y de técnica legislativa de peligro
abstracto, el delito se consuma en el mismo instante que el sujeto activo
“ingresa”; la tentativa resulta difícil en este caso.
1132
Ahora, con respecto al segundo supuesto de verbo rector - “intentar

ingresar”- el delito se consuma en el instante mismo que el sujeto se pro
ponía a ingresar, se trata igualmente de un delito de mera actividad; por
ejemplo, lo intervienen en la fila de personal de ingreso al penal; lo único
que debe quedar claro es que el sujeto debe hacer pasar los objetos para
uso de un interno.
El tercer supuesto de verbo rector es el de “permitir” el ingreso a otra
persona a un centro de detención o reclusión, un arma de fuego o arma
blanca, municiones o materiales explosivos, inflamables, asfixiantes o tó
xicos para uso del interno, aquí debemos de precisar que el delito se con
suma no cuando el “otro” sujeto ingresa a un penal, sino cuando el sujeto
activo realiza actos de facilitamiento para que el “otro” pueda ingresar,
pueda ser que el “otro” esté todavía llegando al penal en un automóvil,
pero existe por ejemplo que el sujeto activo le ha dado la llave de la puerta
principal, al “otro”.
V IO L E N C IA C O N T R A A U T O R ID A D E S E L E
G ID A S
| ARTÍCULO 36S
El que, mediante violencia o amenaza, impide a una
autoridad elegida en un proceso electoral general,
parlamentario, regional o municipal juramentar,
asumir o ejercer su s funciones será reprimido
S i el agente es funcionario o servidor público su
frirá, además, inhabilitación de uno a tres años
conforme al artículo 36, incisos 1,2 y 8P
LEGALES EDICIONES
COMENTARIO:___________________________________
En principio debemos destacar que todo Estado democrático tiene
como finalidad primigenia garantizar el respeto de la voluntad soberana
del pueblo, lo que incluye un conjunto de previsiones de muy diversa natu
raleza como son garantizar la gobernabilidad de las autoridades elegidas.
En esta lógica, nuestra Constitución Política, en el artículo 2o, inciso 17,
destaca que toda persona tiene derecho a participar en forma individual
o asociada en la vida política, económica, social y cultural de la Nación.
1133
Agrega que todos los ciudadanos tienen conforme a ley, los derechos de
elección, remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa
y de referéndum. Por su parte, el artículo 31° de la Carta Política, en el
primer parágrafo refiere que los ciudadanos tienen el derecho de ser ele
gidos y de elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las
condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica.
En otras palabras, se establece que toda persona tiene derecho a par
ticipar, en forma individual o asociada, en la vida política de la Nación y
por ende, una vez elegida respetar sus decisiones dentro de un Estado de
mocrático y de Derecho. Debe quedar claro que el ejercicio de los citados
derechos constitucionales no puede lesionar o poner en peligro otros dere
chos -tam bién de jerarquía constitucional- como es el caso del artículo 369°
que protege el normal desarrollo de la Administración Pública en sus niveles
democráticos de decisión. Específicamente se busca proteger la libertad de
acción y decisión de dichos funcionarios, así como el prestigio y respeto
debido a los mismos971. En consecuencia, si se verifica, luego de un debido
proceso, las afectaciones a los niveles democráticos de decisión, el Derecho
Penal debe contemplar medidas de neutralización y de protección972 para
precisamente estabilizar la normalidad democrática y el Estado de Derecho.
D E S T R U C C IÓ N D E D IS T IN T IV O S
( ¡ A R T ÍC U L O 370
El que destruye o arranca envolturas, sellos o
marcas puestos p o r la autoridad para conservar
o identificar un objeto, será reprimido con pena
971 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración pública. Lima, 2007, p. 1018.
972 Ley Orgánica de Elecciones Ley N° 26859, promulgada el 29.SET.97, publicada el 01 .OCT.97
TÍTULO XVI De Los Delitos, Sanciones y Procedimientos Judiciales. Artículo 384°: Son re
primidos con pena privativa de la libertad no menor de un afio ni mayor de tres años:
a) Los Presidentes de las Mesas de Sufragios que no cumplan con remitir las ánforas o las
LEGALES EDICIONES
Actas electorales. Además sufren pena accesoria de inhabilitación por igual tiempo al de
la condena, conforme a los incisos 1), 2), 3), 4) y 8) del artículo 36° del Código Penal. Las
mismas penas sufren los participantes en el antes indicado delito.
b) Aquel que mediante violencia o amenaza interrumpe o intenta interrumpir el acto electo
ral. Si el culpable forma parte integrante de un grupo, la pena es no menor de dos años ni
mayor de cinco.
c) Aquel que injustificadamente despoja a una persona de su Documento Nacional de Identi
ficación o lo retiene con el propósito de impedir que el elector concurra a votar. Si el que
delinque es funcionario, empleado público o miembro de las Fuerzas Armadas, la pena es
de prisión no menor de un año ni mayor de cuatro, con pena accesoria de inhabilitación
por igual tiempo al de la condena, conforme a los incisos 1), 2), 3), 4) y 8) del artículo 36°
del Código Penal.
1134
privativa de libertad no mayor de dos años o con

prestación de servicio comunitario de veinte a
treinta jornadas.
^ COMENTARIO: __________ ____ _________________

En el decurso de una intervención oficial, pueden producirse una
variedad de actos administrativos y judiciales, que en concreto suponen
afectaciones a los derechos subjetivos de los particulares (administrados),
tomando lugar incautaciones, embargos, etc., donde los objetos son ob
jeto de custodia por parte de la autoridad. Es en tal mérito, que aquellos
han de ser debidamente conservados -p o r fines de diversa índole-, para
lo cual las cajas son lacradas con las respectivas envolturas o marcas973.
Así también, en el decurso de los procesos judiciales (cognoscitivos), se
recogen una serie de evidencias, de medios de prueba, como indaga
torias, testimoniales, transcripciones, se coloca el sello, etc. que han de
ser conservados en sobres lacrados donde se coloca el sello oficial de la
autoridad encargada para ello974.
1 .1 .Sujeto activo
El delito puede ser cometido por cualquier persona.
1.2.Sujeto pasivo
El sujeto pasivo lo será el Estado, concretamente, según el Código
Penal, la Administración Pública.
El tipo penal en comentario tiene solo dos verbos rectores alternativos:
“destruir” o “arrancar”. Claramente resulta atípica la conducta del sujeto
que, sin “destruir” ni “arrancar” los “sellos” o “marcas”, viola la seguridad
impuesta por el funcionario, aprovechando de una falta de deficiencia o
LEGALES EDICIONES
“sellamiento”; dicha inferencia hubiese sido distinta si el legislador em

pleare el término “violar”, conforme lo dispuesto en el artículo 254° del CP
argentino975.
En cuanto al objeto material del delito, esta debe recaer tanto en en
volturas, sellos como en marcas.

974 ídem.
975 Véase, en este sentido: PEÑA CABRERA FREYRE. Tomo V, 2010, p. 174.
1135
- Las envolturas es la cubierta de tela, papel u otro material que se co

loca sobre un objeto976.
- El término sello (del latín sigillum) (en algunos países también llamado
timbre) se aplica, por un lado, para nombrar el instrumento con imáge
nes grabadas que, a través de la impresión de tinta sobre el papel, se
utiliza para autorizar documentos. Por otro lado, también se llama se
llo la impresión que resulta del uso de ese instrumento, generalmente
al lado de una o más firmas.
- La marca es todo lo que se hace o pone en persona, animal o cosa
para diferenciar, recordar, identificar, comprobar un hecho o clase y
otras varias aplicaciones977; se trata en realidad de cualquier otra se
ñal que permita identificar al objeto en cuanto a su relación funcional
(por ejemplo, una cinta adhesiva con alguna inscripción, como “local
clausurado”, “prohibido pasar”978.
Ahora bien, si el agente falsifica dolosamente los sellos o timbres ofi
ciales estarían incurriendo en un delito contra la fe pública979. Se precisa,
además, que dichos sellos y marcas deben ser puestos por la autoridad
precisamente para conservar o identificar un objeto; es decir, no cualquier
persona debe poner dichos sellos o marcas.
Tampoco habrá tipicidad si el funcionario coloca arbitraria o ilegítima
mente los distintivos. Por ejemplo, si lo hace u ordena un funcionario in
competente o si no existe la finalidad funcional que justifique la colocación
de los distintivos980.
Este delito solo se puede realizar a título de dolo. Empero, el tipo
penal precisa un elemento subjetivo distinto al dolo en la mente del autor,
pues señala que la destrucción de los envoltorios debe tener como fina
lidad impedir la debida identificación del objeto.
LEGALES EDICIONES
976 PORTOCARRERO HIDALGO, 1997, p. 79.

977 Ibídem, p. 80.
979 Artículo 434°.- Fabricación o falsificación de sellos o timbres oficiales: “El que fabrica, fraudu
lentamente, o falsifica sellos o timbres oficiales de valor, especialmente estampillas de correos,
con el objeto de emplearlos o hacer que los empleen otras personas o el que da a dichos sellos
o timbres oficiales ya usados la apariencia de validez para emplearlos nuevamente, será repri
mido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años y con noventa
a ciento ochenta días-multa. Cuando el agente emplea como auténticos o todavía válidos los
sellos o timbres oficiales de valor que son falsos, falsificados o ya usados, la pena será privativa
de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de sesenta a noventa días-multa”.
980 ABANTO VÁSQUEZ, 2001, p. 148.
1136

Habrá que precisar que el delito se consuma cuando el sujeto
activo logra destruir o arrancar las envolturas, sellos o marcas
puestos por la autoridad. Otra cosa es que dichos sellos o marcas
eran para poder identificar un objeto. Se trata, en consecuencia, de
un delito de mera actividad, pues no se precisa de ningún resultado
lesivo.
N E G A T IV A A C O L A B O R A R C O N L A A D M I
N IS T R A C IÓ N D E J U S T I C I A
| ARTÍCULO 371
El testigo, perito, traductor o intérprete que, siendo
legalmente requerido, se abstiene de comparecer
o prestar la declaración, informe o servicio res
pectivo, será reprimido con pena privativa de li
bertad no mayor de dos años o con prestación de
servicio comunitario de veinte a treinta jornadas.
El perito, traductor o intérprete será sancionado,
además, con inhabilitación de seis meses a dos
años, conforme al artículo 36, incisos 1,2 y 4.
COMENTARIO:_____________________________ ________________
El bien jurídico genérico que se pretende proteger es el recto y
normal desenvolvimiento de la administración pública. Sin embargo, el
objeto específico de protección penal lo constituye el normal desarrollo
de los procesos (todo tipo de procedimientos) al interior de la adminis
tración pública. Aquellos procesos se verían seriamente afectados si
los auxiliares de la Justicia dolosamente se negaran a colaborar con la
LEGALES EDICIONES
adm inistración981.
2.1.Sujeto activo
En cuanto al sujeto activo, se trata de un delito especial (propio) en la
medida que solo lo puede realizar aquella persona que ha sido emplazada
981 SALINAS SICCHA, 2011, p. 127.
1137
en un proceso judicial o administrativo en calidad de “testigo”982, “perito”983,

“traductor”984 o “intérprete”.
2.2.Sujeto pasivo
En cuanto al sujeto pasivo se trata, siempre del Estado, especial
mente aquellas instituciones que velan por el correcto funcionam iento de
la administración de justicia (Poder Judicial, Ministerio Público, Policía
Nacional).
3. Conducta típica
3 .1 .Los sujetos au xiliares de la Administración Pú b lica
Es condición del tipo penal que aquella persona sea, previamente in
corporada a un proceso, y que la misma tenga asignada la calidad de
“testigo”, “traductor” o “intérprete”. No interesa en realidad en qué etapa o
fase del proceso o de investigación se esté, basta que sea indubitable la
“calidad” del agente.
Ahora, para los efectos de la tipicidad no interesa la clase de testigo:
puede ser un testigo directo, puede ser un testigo indirecto o de referencia;
hasta puede ser un testigo impropio; lo importante es que sea una persona
ajena al proceso y que la autoridad competente lo haya asignado como tal.
El testigo, traductor o intérprete puede estar debidamente emplazado o re
querido, sin embargo, el tipo penal exige como tercera condición que ven
dría a ser la consumación del tipo penal en cuestión, lo siguiente: el primer
supuesto consiste en “abstenerse” de comparecer ante las instalaciones,
por ejemplo, del Poder Judicial, del Ministerio Público, etc. En todo caso,
deberían agotarse todas posibilidades que prevé la ley procesal para la
debida asistencia del testigo, traductor o intérprete ante la autoridad com
petente, es decir, hasta en una segunda notificación en el domicilio real,
si es que en la primera notificación no asistió. Aquí generará un doble
supuesto de responsabilidad penal en el agente: el delito que estamos
LEGALES EDICIONES
982 El testigo es una figura em inentem ente procesal. Se trata de una persona que declarará ante un
ju ez o tribunal, principalm ente sobre hechos que con oce y que son considerados relevantes. D i
cha declaración recibe el nombre de testim onio. El testigo puede ser presencial o no presencial
(aquel que declara sobre algo que ha oído o le han contado).
983 El perito es una persona experta, conocedor a fondo en alguna materia o ciencia, cuya actividad
es vital en la resolución de conflictos; existen dos tipos de peritos: jud iciales (nombrados por el
ju ez) o de parte.
984 La traducción es una actividad que consiste en comprender el significado de un texto en un
idiom a, llam ado texto origen o “texto de salida”, para producir un texto con significado equi
valente, en otro idiom a, llamado texto traducido o “texto m eta”. El resultado de esta actividad,
el texto traducido, también se denom ina traducción, y la persona que realiza dicha traducción
se llam a “traductor”
1138
comentando y el delito de desobediencia y resistencia a la autoridad, todo

ello unido bajo una misma “unidad de acción”.
Otras formas de auxilio procesal quedan excluidas del tipo, como es
el caso del depositario o incautador de objetos (admitidos en las fórmulas
penales de los códigos de Italia y El Salvador) inspectores, martilieros
públicos, curadores procesales y equipos multidisciplinarios. Conforme a
la sistemática de los órganos jurisdiccionales, y la estructura del proceso
algunos códigos penales, asignan la calidad de posibles sujetos activos a
quienes participan en el pronunciamiento como los miembros del jurado
(El Salvador, Alemania) o a los escabinos985.
3.2.Requerimiento previo
En segundo lugar, y dentro del debido proceso, tiene que darse el res
pectivo requerimiento del caso al testigo, traductor o intérprete. Es decir,
que el testigo deba conocer que está siendo emplazado para que asista
a las instalaciones del Poder Judicial, Ministerio Público, para su declara
ción. En todo caso, sino está acreditado su “debido requerimiento” por los
conductos regulares, es decir, en su domicilio real y/o procesal -aunque
esto ya es una cuestión procesal- no dará el tipo penal en cuestión, porque
afectaría directamente al dolo del agente, y sería atípico, pues se excluiría
uno de los elementos subjetivos del tipo en cuestión.
Es claro que el director del proceso es quien formalizará el llama
miento. En algunos procesos como civiles o administrativos, las partes
tienen la potestad de proponer testigos o presentar informes periciales,
sin embargo, es la autoridad quien calificará la validez de los agentes
auxiliares y los requerirá oficialmente. Lata sensu, pueden participar fun
cionarios, servidores o particulares, nacionales o extranjeros986.
Si bien en lo general, las leyes procesales establecen el contenido
del requerimiento, no obstante consideramos menester apreciar los si
guientes elementos: primero, datos personales del requerido (nombre
completo, documento de identidad) que permita incluso soslayar casos
de homonimia, para así superar causales justificadas de incompare
LEGALES EDICIONES
cencia; segundo, la condición o rol de auxilio procesal por la que se le

requiere, es decir, en calidad de testigo, perito, traductor o intérprete;
tercero, el mandato que debe cumplir, sea la de comparecer o la de de
clarar, informar o prestar un servicio, conforme sea su rol de auxilio pro
cesal. En el caso que el requerimiento se dirija al perito o traductor para
informar, se entiende que ya ha tomado conocimiento de la materia sobre
985 V éase, en este sentido: G A R C ÍA NA V A R R O . 2 009, p. 490.

9 86 Ibídem , p. 492.
1139
la que va a exponer en otro requerimiento previo en la que se ha solici

tado su comparecencia987.
Cuarto, la identificación de la autoridad que realizó el requerimiento,
señalando, si es posible, a la entidad pública que representa, mediante
su firma y/o sello. Con estos datos podemos afianzar los conocimientos
mínimos del agente sobre las posibles acciones que debe ejecutar como
agente de auxilio procesal (conoce que debe hacer una conducta activa).
Pero además, es imperante que el requerimiento exprese elementos que
viabilicen la capacidad psicofísica del agente para el cumplimiento del
mandato, esto es, a) ubicación del lugar donde deberá concurrir y b) la
fecha en la que se requiere su participación988.
3 .3 .La abstención de co m p arecer o prestar la d eclaració n , inform e

o se rv icio respectivo
En cuanto a la conducta típica, la norma penal prevé la “abstención”
de prestar la declaración testimonial o del servicio respectivo si fuera un
perito o intérprete. En este punto, la pregunta sería si: ¿estamos ante una
modalidad conductual de omisión propia u omisión impropia?
Según Peña Cabrera F rey re: “Al señalar el precepto penal que el su
jeto activo no acude al llamado (requerimiento legal) de la autoridad com
petente (jurisdiccional o administrativo), la conducta típica se exterioriza a
través de una omisión, excluyendo por tanto su configuración mediando
una acción; se trata de un delito de omisión propia, donde el núcleo del
injusto radica en los especiales deberes que recaen sobre la esfera orga
nizativa del autor”989.
En mi concepto, se trata de un delito de omisión propia o de omisión
simple dos motivos puntuales: por un lado, la norma penal prevé expresa
mente la norma de mandato que el mismo sujeto debe infringir (“el testigo,
perito, traductor o Intérprete que, siendo legalmente requerido, se abs
tiene de comparecer o prestar la declaración, informe o servicio respec
tivo (...)”, algo que normalmente una conducta por omisión impropia de la
Parte Especial está ausente, pues su vocación dogmática viene desde la
LEGALES EDICIONES
Parte General (artículo 13o); y por otro lado, como este delito se trata de un
delito de mera actividad y de peligro, y para la omisión impropia es requi
sito fundamental que el tipo penal prevea un resultado lesivo, espaciado
en el itercríminis, para que el sujeto garante deba Impedirlo; situación que
como reiteramos no se presenta en el artículo 371°.
987 V éase, en este sentido: G ARC ÍA NAVARRO, 2009, p. 493.

988 ídem .
989 P E Ñ A C A B R E R A FREYRE. Tomo V, 2 010, p. 180.
1140
En todo caso, aquí el agente ya debe estar físicamente en las insta

laciones del Poder Judicial, Ministerio Público, etc., o si fuera el caso, si
el personal del juzgado se ha trasladado al domicilio real del testigo, este
último, por ejemplo, se niega, bajo cualquier pretexto, a prestar su declara
ción. Definitivamente la responsabilidad penal en este segundo supuesto
sería más grave que la primera, ya que el testigo tiene un deber de co
laboración y sobre todo de veracidad para con la justicia, y la abstención
injustificada de su declaración, una vez ya instalada la audiencia, se torna
como una verdadera “burla” a la justicia.
Lo relevante del delito en cuestión es que el sujeto activo (testigo,
perito, traductor o intérprete) se abstenga -d o lo sa m e n te - de declarar ante
la autoridad competente, y no que el testigo por ejemplo realice una decla
ración falsa, errónea o imprecisa sobre los hechos, porque ello constituirá
la comisión de otro delito (falsedad en juicio)990; o que el agente realice
actos de fuerza física, o amenaza, u ofrecimiento o concesión de un bene
ficio indebido, para impedir u obstaculizar la prestación de un testimonio
o la aportación de pruebas o induce a que se preste un falso testimonio o
pruebas falsas, pues ello constituirá la comisión de otro delito991.
4. Tip icid ad subjetiva

Hay que advertir que la formación del dolo se inicia con la captación
del requerimiento oficial por parte del agente, por ende, la acreditación del
dolo se deriva de su recepción directa.
Se exige dolo, el cual incluye el “conocimiento de la citación” y el rol
que desempeña el sujeto. En consecuencia, el objeto de su conducta está
sujeto al incumplimiento del requerimiento, no siendo suficiente las meras
inconcurrencias por descuido y olvido992.
990 Artículo 4 0 9 °.- Falsedad e n ju ic io : “El testigo, perito, traductor o intérprete que, en un proce
dim iento judicial, hace falsa declaración sobre los hechos de la causa o em ite dictam en, traduc
ción o interpretación falsos, será reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni
m ayor de cuatro años. Si el testigo, en su declaración, atribuye a una persona haber com etido
un delito, a sabiendas que es inocente, la pena será no m enor de dos ni mayor de seis años. El
LEGALES EDICIONES
Juez puede atenuar la pena hasta lím ites inferiores al m ínim o legal o exim ir de sanción, si el
agente rectifica espontáneam ente su falsa declaración antes de ocasionar perjuicio”
991 Artículo adicionado por el artículo 2° del D ecreto L egislativo N ° 982, publicado el 22 de julio
de 2007: Artículo 4 0 9 °-A .- O bstrucción de la justicia: “El que m ediante el uso de fuerza física,
am enaza, ofrecim iento o con cesión de un beneficio indebido, im pide u obstaculiza se preste
un testim onio o la aportación de pruebas o induce a que se preste un falso testim onio o prue
bas falsas, será sancionado con pena privativa de libertad no m enor de tres ni mayor de cinco
años” . Si el hecho se com ete respecto en la investigación preliminar o proceso penal por delito
previsto en los artículos 152° al 153°-A , 200°, 296° al 2 98° o en la L ey N ° 27765 (L ey Penal
contra el Lavado de A ctivos), la pena privativa de libertad será no m enor de cin co ni m ayor de
ocho años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cin co días multa.g
992 V éase, en este sentido: G A R C ÍA NAVARRO. 2009, p. 509.
1141
La voluntad del agente se direcciona al no acatamiento del requeri

miento sea para concurrir al proceso o para declarar, informar o prestar
servicio.
La doctrina exige también intencionalidad o malicia con lo cual es im
probable el dolo eventual sobre todo por la dificultad de diferenciarlo de la
culpa. Esta exigencia de dolo directo es además necesaria para restringir
los alcances de un tipo penal tan represivo993.
Siguiendo a Peña Cabrera Frey re, no resulta factible exigir la concu
rrencia de un ánimo de naturaleza transcendente o intensificada -a je n o al
d o lo - como la malicia o la maldad; ello implica penetrar en esferas lógico-
objetivas que no se condicen con el elemento nuclear del dolo994. Puede
darse un error de tipo.
5. G rados de desarrollo del delito

Se trata de un delito de mera actividad. Sin embargo, al existir dos
circunstancias diferenciadas en la modalidad típica, así también deberá
existir dos momentos distintos en cuanto a la consumación.
En cuanto se refiere al primer supuesto que se consuma, en el mismo
instante en que el testigo, intérprete o traductor se “abstiene” -sa lvo que
sea justificado- de comparecer ante la autoridad competente; es decir, ha
pasado ya más de una hora desde que debería estar en las instalaciones
del Poder Judicial, Ministerio Público, etc., y nunca llegó; claro está con los
requerimientos de ley.
En el segundo supuesto, y una vez que el testigo, traductor o intér
prete se encuentra en las instalaciones con la autoridad competente, mi
nutos antes se niega a salir a la sala de audiencia para su declaración,
o simplemente guarda absoluto silencio sobre las preguntas que se for
mula una vez ubicado en la sala de audiencias; entonces aquí se con
suma cuando se “niega” a ingresar a las sala de audiencias, o cuando se
“guarda” silencio sobre las preguntas.
ATEN TADO CO N TR A D O CU M EN TO S Q U E
o S IR V E N D E P R U E B A E N E L P R O C E S O
y | A R T ÍC U L O 372
p
w
E l q u e s u s tra e , o c u lta , c a m b ia , d e s tru y e o in u ti
liz a o b je to s , re g is tro s o d o c u m e n to s d e s tin a d o s a
O
a
I 993
994
A B A N T O V Á SQ U E Z . 2001, p. 142.
P E Ñ A C A B R E R A FREYRE. Tom o V, 2010, p. 184.
1142
s e r v ir d e p r u e b a a n te la a u to r id a d c o m p e te n te q u e
sustancia un proceso, confiados a la custodia de
un funcionario o de otra persona, será reprimido
c o n p e n a p riv a tiv a d e lib e r ta d n o m e n o r d e u n o n i
m a y o r d e c u a tro a ñ o s .
S i la d e s tr u c c ió n o in u tiliz a c ió n es p o r c u lp a , la
p e n a s e rá p r iv a tiv a d e lib e rta d n o m a y o r d e u n a ñ o
o p r e s ta c ió n d e s e rv ic io c o m u n ita rio d e v e in te a
c u a re n ta jo r n a d a s .
jgT COMENTARIO:___________________________________
Resulta atendible desde el punto de vista jurídico-penal, la incorpora
ción de aquellas figuras delictivas que atenían -d irecta o indirectamente-
contra la finalidad primaria de un proceso, cualquiera que esta sea, y como
es sabido, dicha finalidad es por partida doble: por un lado, la búsqueda
de la verdad; y por el otro lado, la aplicación de la Ley material al caso
concreto; por ello, el Derecho Penal, a través del artículo 372°, trata de
“proteger” una de las institucionales nucleares de la ciencia del proceso
en general, como son los medios probatorios. Ahora bien, tal como está
redactado lo que se sanciona en realidad es la protección antelada a las
posibles alteraciones que puedan padecer aquellos medios de probato
rios que estén destinados a “acreditar” una argumentación de una de las
partes en el proceso.
Como es sabido, la prueba en el proceso tiene una importancia vital,
ya que “es el medio más confiable para descubrir la verdad real y, a la vez,
la mayor garantía contra la arbitrariedad de las decisiones judiciales”995.
La finalidad de la prueba es buscar la verdad concreta sobre la imputación
para una correcta aplicación de la ley996.
En otras palabras, con el delito de atentado contra los medios de
prueba en el proceso (artículo 372°), lo que se busca es que los medios
de prueba ingresen al proceso de manera incólume en cuanto a su na
LEGALES EDICIONES
turaleza instrumental, para que su actuación de los objetos, registros o

documentos en el proceso también pueda ser totalmente controlable por
995 CAFFERATA Ñ O R E S, José. 1998, p. 5. En ese sentido, “(l)a convicción de culpabilidad ne
cesaria para condenar únicam ente puede derivar de los datos probatorios legalm ente incor
porados al proceso: son las pruebas, no los ju eces, las que condenan; esta es la garantía. La
prueba, por ser insustituible com o fundamento de una condena, es la mayor garantía frente a la
arbitrariedad punitiva” . Ibídem , p. 6.
996 M 1X A N M A S S , Florencio. 1992, p. 55.
1143
las partes, y por supuesto, para que la respectiva valoración judicial de la

pruebd sea totalmente confiable por parte del juez.
1. Tip icid ad objetiva

1 .1 .Sujeto activo
En cuanto al sujeto activo puede ser cualquier persona.
1 .2 .Sujeto pasivo
Ahora, en cuanto al sujeto pasivo del delito lo será el Estado.
En primer lugar, el tipo penal en mención prevé verbos rectores alter
nativos: “sustraer”, “ocultar”, “cambiar”, “destruir” o “inutilizar” .
- Sustraer: Como advierte Rojas Vargas: “El sustraer para luego res
tituir puede convertirse en un hecho irrelevante si no es descubier
to, detectado y denunciado. Por lo mismo, no le quita tipicidad, ni
mucho menos excluye de responsabilidad penal el uso arbitrario
momentáneo de la cosa que ha sido sustraída por el custodio o un
tercero”997.
- Ocultar: A diferencia de la acción de sustracción, aquí la cosa puede
no ser removida del lugar físico donde se hallaba, esto es, el agente
lo coloca, en el mismo ámbito de influencia en situación que no pue
da ser vista o encontrada por el custodio998. En cuanto a la conducta
típica porocultam iento de documentos, una ejecutoría suprema, tiene
dicho lo siguiente: “Conforme se tiene de la denuncia del fiscal pro
vincial, auto de procesamiento y auto de enjuiciamiento, se denunció
y acusó al citado encausado por el ilícito previsto en el artículo 372°
del Código Penal; que, de otro lado, con los memorándums cursados
por el juez denunciante al procesado en su calidad de testigo actuario,
se acredita que este último ocultó deliberadamente hasta su desa
parición el expediente que giraba en la secretaría de juzgado a su
LEGALES EDICIONES
cargo”999.
- Cambiar: Este supuesto típico se presenta cuando el sujeto activo
dolosamente sustituye o cambia el bien mueble, registro o documento
997 RO JAS VARG A. 2007, p. 1044.

998 ídem .
999 Ejecutoria Suprema del 14/06/01, R. N . N ° 4589-2000, Huaura. En: UR Q U IZO O LAECH EA,
J. (Asesor); CASTILLO ALVA, J. L. (Director) y SA L A Z A R SÁ N C H EZ, N . (Coordinador).
Jurisprudencia penal. Lima. Jurista Editores, 2005, p. 606).
1144
destinado a ser prueba en un proceso por similar de menor o mayor

sobre el cual no hay relación funcional de custodia1000.
- Destrucción: Esta acción se configura cuando el agente en forma
dolosa aniquila o destruye el bien mueble, registro o documento des
tinado a ser prueba en un proceso judicial o administrativo. El agente
puede ser un tercero o la misma persona encargada de custodiar
lo1001.
- Inutilización: Supone por parte, hacer disfuncional el objeto, de des
prenderlo de sus elementos esenciales, haciéndolo inoperante para
los fines propuestos1002.
Es claro que el tipo penal, en el primer párrafo, no exige que el do
cumento, objeto o registros hayan ingresado en la sustanciación de un
proceso, y que una vez ingresado sean “ocultados”, “sustraídos”, “cam
biados”, “destruidos”, etc. Será suficiente que el documento, objeto o re
gistros tengan una finalidad subjetiva orientada hacia un proceso, y que el
sujeto activo tenga que conocer de dicha finalidad.
1.4.EI objeto m aterial

Tres son los objetos materiales del delito, llamado también sujetos
pasivos de la acción, que son los siguientes: “documentos”, “registros” u
“objetos”.
- Registros: Son los espacios físicos instrumentalizables que gozan
de extensión y donde se anotan, declaran o se hace constar hechos,
cuentas, actos jurídicos, etc. presentes o pasados, oficiales o parti
culares (registros de propiedad, protocolos, inventarios, planillas, li
bros registros de actas de reuniones, registros contables, catálogos,
etc.)1003.
- Documento: El término documento tiene actualmente una concep
ción material funcional, es decir, es conceptualizado jurídicam ente
en cuanto a la capacidad probatoria de los signos gráficos, colo
LEGALES EDICIONES
res, sonidos o dispositivos tecnológicos incorporados o contenidos

en una cosa natural o creada por el hombre, rústica o artificiosa
mente sofisticada (por ejemplo, en este último caso el documento
inform ático)1004.
1000 SA L IN A S SICCH A. 2011, p. 133.

1001 ídem.
1002 P E Ñ A CA B R E R A FREYRE. Tom o V, 2010, p. 187.
1003 ROJAS V A RG AS. 2007, p. 1046.
1004 ídem.
1145
1.5. Lasu stan ciació n de unproceso

Ahora bien, el tipo penal refiere que los registros, documentos u ob
jetos tengan como finalidad ser ingresados como medio de prueba “(...) en
la sustanciación de un proceso es decir, al no especificarse la clase
de proceso, este puede ser interpretado de manera amplia: procesos judi
ciales en todas las instancias, procesos administrativos, procesos discipli
narios. Aunque la restricción del tipo penal en comentario vendría desde
el punto de vista del objeto instrumental de los documentos a presentar
en un proceso: que solo sería “típico objetivamente”, aquello que sería
considerado como un medio de prueba. Cualquier documento o registros
ajenos a dichos medios de prueba sería irrelevante o en su defecto sería
objeto de otro tipo penal. Por ejemplo: destruir uno o varios folios de una
carpeta fiscal, específicamente providencias fiscales, no sería conside
rado típico en el artículo 372°, porque dichas providencias fiscales por más
que fueran documentos relevantes en la sustanciación de un proceso no
tienen el carácter de medios probatorios.
1 .6. Que la su stan cia del proceso sea ante unaautoridad com petente
El tipo penal prevé, como condición, la siguiente frase: “(...) desti
nados a servir de prueba ante la autoridad competente que sustancia un
proceso (...)”, es decir, que los objetos, registros o documentos tenga
como destinatario un proceso, pero con una autoridad asignada por ley:
por ejemplo, si se trata de un proceso judicial la autoridad competente lo
será un juez, si se trata de un proceso a nivel del Ministerio Público, la
autoridad competente lo será el fiscal.
En mi concepto, resulta superflua la incorporación de la frase “auto
ridad competente” de cara a los fines de eficacia del tipo penal, ya que
si por ejemplo, un sujeto rompe una cinta magnetofónica que contenía
importantes grabaciones de funcionarios públicos, pero que finalmente se
iban a ser presentadas al día siguiente, no a la Fiscalía Anticorrupción,
sino más bien a la gobernación de la localidad; en tal sentido, sí somos es
trictos con la literalidad de la norma, concluiríamos que dichos hechos no
LEGALES EDICIONES
constituirían el delito materia de estudio, desde que tenía como destino a

una autoridad “incompetente”, por ello, consideramos que la “destrucción”
o “adulteración” de los medios de prueba solo se satisfaga con la finalidad
procesal de su uso, al margen si la autoridad que dirige el proceso sea o
no competente.
1.7 Confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona

Solo se verificará la tipicidad objetiva en la medida en que los docu
mentos, objetos o registros estén confiados, previamente, a un funcionario
u otras personas, para la debida custodia de dichos documentos.
1146
La custodia oficial significa que la acción del agente debe ser después
que el objeto, registro o documento, destinado a servir de prueba en un
proceso. Ha sido colocado en custodia o vigilancia. Si la conducta del
agente se desarrolla antes de aquel acto oficial, el delito no aparece1005.
La cosa (objeto, documento o registro) puede pertenecer al Estado
o a particulares, ello resulta irrelevante, pues lo esencial es que exista el
acto funcional dado por autoridad competente que confía la custodia.
El momento de la comisión delictiva podrá ocurrir a partir del acto de
entrega oficial hasta cuando la orden formalizada de funcionario público
competente determine su restitución.
La delegación del cuidado y vigilancia de los objetos, registros o do
cumentos es un acto oficial formal y acreditable por la cual un funcionario
delega en otro o en un tercero tal función de cuidado. Es justamente esta
relación jurídica entre la autoridad y el custodio, la característica que de
fine este delito contra la Administración Pública1006.

El primer párrafo del artículo 372° contempla una conducta dolosa;
es decir, el sujeto debe conocer, al menos tres extremos de la conducta
típica: en primer lugar, que la conducta que realiza (“sustraer”, “ocultar”,
“cambiar”, “destruir” o “inutilizar”); en segundo lugar, tiene que conocer
los “objetos” , “registros” o “documentos”; y en tercer lugar, el dolo debe
abarcar el conocimiento que dichos objetos materiales del delito tenga una
finalidad específica: que sirvan de prueba ante la autoridad competente
que sustancia un proceso, confiados a la custodia de un funcionario o de
otra persona.
No se exige la concurrencia de un elemento subjetivo de naturaleza
trascendente, el ánimo de apropiación en el agente solo supone distinguir
los supuestos de sustracción con los de inutilización o destrucción, mas no
como elemento de atipicidad penal1007.
Podría presentarse la figura del error de tipo, en la medida en que
el sujeto activo no sepa o ignore que dicho documento, registro u objeto
LEGALES EDICIONES
sea presentado en el marco de un proceso, pues tenía la convicción que

dichos documentos, por tener fechas pasadas, no servía en lo absoluto,
por eso, hecho al bote de la basura de la calle, que finalmente fue recogido
por el camión de la municipalidad. Aquí tendría que discutirse el tema de
la vencibilidad o invencibilidad del error, y tendrá que depender del grado
1005 SA L IN A S SICCH A. 2011, p. 136.

1006 ídem .
1007 P E Ñ A C A B R E R A FREYRE. Tom o V, 2010, p. 191.
1147
J ames R eátegui Sánchez
de diligencia debida que dispuso el agente al momento de ejecutar la “con

ducta típica”.

Como todo delito de resultado puede admitir formas imperfectas de
ejecución, aunque como se trata de un delito de resultado cortado, la
consumación puede alcanzarse mucho tiempo antes (“ocultados", “sus
traídos”, “cambiados”, “destruidos”, etc.) a la finalidad última del sujeto
activo (que no sean ingresados en la sustanciación de un proceso llevado
a cabo por autoridad competente).
Sin embargo, una ejecutoria suprema afirma sobre la consumación
del presente tipo penal, es la siguiente: “La descripción típica precisa
que la acción se consuma con el simple hecho que agente sustraiga u
oculte algún documento del cual tiene conocimiento está destinado a
servir de medio probatorio ante la autoridad competente que sustancia un
proceso”1008.
Así las cosas, la pregunta sería: ¿en qué momento se logra final
mente consumar el artículo 372°, primer párrafo? Un primer supuesto sería
cuando se destruye, por ejemplo, los documentos, registros u objetos; un
segundo supuesto sería cuando no se llega finalmente a presentar di
chos documentos, registros u objetos en la sustanciación de un proceso,
cualquiera que esta sea. Por ejemplo: el sujeto activo es intervenido por
el personal de la fiscalía, cuando se disponía a incinerar varias escrituras
públicas originales en una habitación de un hostal, cuando dichos docu
mentos al día siguiente iban a ser presentados en la mesa de partes de un
juzgado civil; en mi concepto aquí se consumaría dicho delito, y no habrá
que esperar a que el sujeto activo destruya el documento cuando esté re
cibido por la mesa de partes. En todo caso, sería consumación igualmente
cuando el titular de la escritura pública esté conduciendo su automóvil
dirigiéndose a la mesa de partes del juzgado civil, y logran interceptar,
terceras personas, dicho vehículo sustrayendo dichas escrituras públicas.
Las personas que logran sustraer, de manera dolosa, las escrituras pú
blicas cometerán dicho delito, en grado de consumación.
LEGALES EDICIONES
4. El delito de atentado contra los medios de prueba en el pro

ceso de manera culposa
El artículo 372° del Código Penal, en la segunda parte, incorpora
desde la versión original del Código Penal de 1991, la figura del delito de
atentado contra medios de prueba en el proceso de manera culposa o
1008 Ejecutoria Suprema de 21-01-98, Exp. 14-98, Lima. En: SALAZAR SÁNCHEZ. Delito con
tra la Administración Pública (Jurisprudencia Penal). Lima, Jurista, pp. 26 y 96.
1148
cometido de manera imprudente, produciéndose así una especie de am

pliación en el marco de tipicidad de dicho delito. En este segundo párrafo,
tenemos que precisar dos tipos de comportamientos:
- El primer supuesto sería aquella persona que tiene, a priori, cierta
facultad en el cuidado en lo que respecta a la debida conservación del
documento, objeto o registros. El verbo rector del artículo 372°, se
gundo párrafo, solo se refiere a dos circunstancias concretas por las
cuales puede verse afectado la integridad del documento, objeto o re
gistros: a la “destrucción” y “inutilización” del documento. Normalmen
te puede presentarse el caso que sea una tercera persona, interesado
en un proceso civil, es la que finalmente logró destruir y/o inutilizar de
manera dolosa un documento (ya sea público o privado) que es re
levante (aunque no sea un elemento del tipo objetivo), precisamente
cuando iba ser presentado junto con la demanda, en un proceso civil.
En el análisis del presente tipo penal, tendrá que existir un comporta
miento doloso previo del primer párrafo del artículo 372° (por la forma
en que están redactados los verbos rectores: de “destrucción” o de
“inutilización”); y que, por lo tanto, sean otra u otras personas los im
putados por los comportamientos culposos del artículo 372°, segundo
párrafo, del Código Penal, precisamente por su falta de cuidado en la
preservación e integridad de los documentos, registros u objetos.
En tal sentido, dicho delito solo será sancionado a título de perfecciona
miento típico (consumado), en la medida en que se haya efectivamente
destruido o inutilizado los documentos, objetos o registros, por parte de
terceras personas, y que dicho resultado sea como consecuencia (di
recta) de que hubo un acto de negligencia, imprudencia o impericia por
parte del sujeto activo (afectación concreta a los deberes de cuidado
en la conservación e integridad de objetos o documentos destinados a
un proceso). En otras palabras, no se permite la sanción por tentativa.
- El segundo supuesto de culpa sería aquel sujeto activo, que efec
tivamente desconoce o ignore que el documento, registro, u objeto
tengan como destinado la sustanciación de un proceso. Por ejemplo,
LEGALES EDICIONES
nadie le dijo al amigo que vive con unas personas allegadas a él,
que había algunas fotografías y audios guardados en USB, ambos
metidos en un sobre manila de volumen pequeño, y que iban a ser
presentados al día siguiente en el proceso judicial que llevan consigo;
el amigo como es sabido, ignoraba el contenido del sobre manila, al
día siguiente, el amigo, haciendo una limpieza de la casa, arroja a la
basura de la calle varios costales de basura, donde en uno de esos
costales iba consigo el citado sobre manila, no percatándose obvia
mente el amigo de tal situación. Minutos más tarde pasa el camión de
la basura, perdiéndose el rastro de dicho sobre.
1149
La sanción se produce aquí al amigo por falta evidente de determi

nados cuidados en lo que respecta a los deberes de conservación e inte
gridad de los objetos o documentos, en este caso, que se encuentran al
interior de un hogar o casa; se produce la existencia de la figura del error
de tipo vencible, reprimible por el segundo párrafo del artículo 372°.
En ambos casos, la sanción del delito en comento es sumamente
benigna en comparación a la tipificación del delito doloso, ya que el legis
lador penal solo lo sanciona con una pena de carácter alternativa, o puede
ser pena privativa de libertad no mayor de un año o prestación de servicio
comunitario de veinte a cuarenta jornadas.
S U S T R A C C IÓ N D E O B J E T O S R E Q U IS A
D O S P O R A U T O R ID A D
H A R T ÍC U L O 373 i
E l q u e s u s tra e o b jeto s re q u is a d o s p o rta au to rid ad ,
s e rá rep rim id o con p e n a p riv a tiv a de lib e rta d no
m e n o r de d o s n i m a y o r de cu atro años.
COMENTARIO:_________________________,_________
Se trata de un delito de ejecución común en la medida en que todos
pueden ser sujetos activos.
El verbo rector es claro en el artículo en comento, cual es “sustraer”,
es decir, apropiarse indebidamente de determinados objetos, sacados de
la esfera de custodia que habría dispuesto la autoridad competente, o
mejor dicho, de la Administración Pública, y colocados luego a disposición
-a l menos potencial- del sujeto activo.
Cuando la norma se refiere a “objetos”, estos pueden ser cuchillos,
armas blancas o de fuego, tijeras, ganzúas, teléfonos fijos, celulares, etc.
No interesa para los efectos típicos el número de objetos ni mucho menos
la calidad y naturaleza del mismo; basta que sea puramente visible y pal
LEGALES EDICIONES
pable por las demás personas.

No cualquier objeto debe estar como “objeto material del delito”, sino
solo aquellos que deben cumplir con los dos requisitos típicos: en primer
lugar, que los objetos deben ser “requisados” entiéndase como aquella
medida de corte preventivo que realizan las autoridades para controlar
cualquier hecho o acto ilícito de personas que normalmente se encuen
tran en un centro penitenciario o un lugar de control de personas. Según
Peña Cabrera Frey re, “requisar significa incautar un objeto por parte de
la Administración, importa un decomiso preventivo, será definitivo cuando
1150
así se establezca en la resolución pertinente o cuando se trata de un bien

de ilícito comercio”1009.
En segundo lugar, la requisa debe ser dispuesta expresamente por la
“autoridad”, es decir, por un funcionario competente, como puede ser el
jefe del INPE, el director de un penal, o hasta de un magistrado; es decir,
tendría que ser emitido por los procedimientos legales vigentes, y en el
marco de un acontecimiento de peligro o riesgo fundado.
Por ejemplo: el sujeto que ingresa a una habitación del penal, bur
lando la seguridad existente, logra ir hacia el ropero de dicha habitación,
apoderándose de una caja llena de cuchillos, los que fueron requisitos
días atrás por la autoridad de un centro penitenciario.
La conducta debe ser realizada de manera dolosa de acuerdo con el
primer párrafo del artículo 12° del Código Penal. Puede admitir la posibi
lidad del dolo eventual.
De acuerdo con la estructura típica, se trata de un delito de mera ac
tividad, es decir, que se consuma en el mismo momento en que el sujeto
activo sustrae el objeto requisado.
SECCIÓN III
DESACATO
DEROGADO»*»
Ü ÍA
(*) Artículo d e ro g a d o p o r el a rtíc u lo ú n ico d e la L e y N° 27975, p u b li

c a d a e l 29-05-2003.
P E R T U R B A C IÓ N D E L O R D E N EN E L
L U G A R D O N D E L A A U T O R ID A D E J E R C E
S U F U N C IÓ N
LEGALES EDICIONES
E l que c a u s a d e s o rd e n en la sala d e s e s io n e s d e l
C o n g reso o d e la s C ám aras L eg islativas, d e la s
a s a m b le a s re g io n ale s, de lo s c o n c e jo s m u n ic i
p a le s o de lo s trib u n a le s de ju s tic ia u otro lu g a r
d o n d e la s a u to rid a d e s p ú b lic a s e je rce n s u s fu n -
1151
dones o el que entra a rm a d o en d ich o s lu gares,

s e rá re p rim id o con p e n a p riv a tiv a de lib e rta d no
m a y o r de un año o con p re s ta c ió n de s e rv ic io co
m u n ita rio de vein te a treinta jo rn a d a s .
^ COMENTARIO:___________________________________
En la Sección III, correspondiente al Capítulo I, de los Delitos contra
la Administración Pública, incorpora el llamado delito de “desacato”. Nor
malmente el desacato se ha entendido contra la ley y contra el acto del
funcionario que lo realiza, precisamente amparado en dicha ley; se trata
de cualquier acto constitutivo de falta de respeto u ofensa a la autoridad -
entiéndase también al funcionario público-, hallándose esta en el ejercicio
de sus funciones u obligaciones, o con ocasión de ellas, realizado en su
presencia o por medio de escrito a la misma. Establecido desde luego en
la ley. Por eso se dice desacato a la ley. El desacato se ha entendido como
una especie de resistencia a la autoridad es, en algunos ordenamientos
legales, una infracción que se comete al calumniar, injuriar, o amenazar a
una autoridad en el ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, ya
de hecho o de palabra o ya en escrito que se le dirija.

El bien jurídico tutelado, en términos generales, como no podía ser
de otra manera, será la Administración Pública tal como lo contemplaba
nuestro Código Penal en el derogado artículo 374°; sin embargo, ahora
solo tiene como infracción el delito del artículo 375°.
En otras palabras, tutelar el bien jurídico es garantizar el regular y
normal funcionamiento de la Administración Pública, protegiéndolo de los
comportamientos ofensivos que obstaculicen su desarrollo; y como tal su
finalidad es garantizar la obediencia debida que tienen todos los ciuda
danos al poder coactivo del Estado.
Específicamente el objeto a proteger en el artículo 374° se busca
cautelar el debido respeto y prestigio de los entes públicos, es decir, el
LEGALES EDICIONES
Congreso, las cámaras legislativas, de las asambleas regionales, de los

consejos municipales o de los tribunales de justicia u otro lugar1010.
2.1.Sujeto activo
En cuanto al sujeto activo puede ser realizado por cualquier persona,
por lo tanto, se trata de un delito común.
* 1010 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Lima, 2007, p. 1092.
1152
2.2.Sujeto pasivo
Ahora, en cuanto al sujeto pasivo del delito io será, en todos los casos,
la Administración Pública.
En lo que respecta a la conducta lo podemos clasificar de la siguiente
manera:
- El causar desorden
Causar desorden significa alterar o perturbar del estado normal del
desenvolvimiento de la actividad funcional de los recintos públicos;
en otras palabras, significa confusión, desasociego, ocasionado con
el comportamiento del sujeto activo1011. El desorden causado debe
ser grave. Esta interpretación no solamente se deriva del respeto del
principio de lesividad, sino también porque ya existe un tipo de faltas
en el artículo 452°. 1 que se refiere a perturbaciones leves de actos,
espectáculos, solemnidades o reuniones públicas.
Del mismo verbo rector también se deduce que la conducta solo pue
de ser llevada a cabo por comisión activa, y no mediante omisión
propia; aunque sí cabría la posibilidad del delito de omisión impropia,
siempre y cuando hubiera una posición de garantía del sujeto activo
(artículo 13° del Código Penal).
El tipo penal exige, a su vez, que el desorden sea causado en las sa
las de sesiones del Congreso, cámaras legislativas, asambleas regio
nales, consejos municipales, tribunales de justicia o en otros lugares
donde las autoridades públicas ejercen funciones públicas.
- El entrar armado
El tipo penal también reprime a aquella persona que logra ingresar a
la sala de sesiones, en primer lugar, del Congreso o de las cámaras
legislativas; en segundo lugar, en las asambleas regionales, o de los
consejos municipales; en tercer lugar, de los tribunales de justicia; y
LEGALES EDICIONES
en cuarto lugar, otro lugar donde las autoridades públicas ejercen sus
funciones.
No importa la forma o modalidad de cómo es que haya ingresado el
sujeto activo al recinto público: puede ser guardando las formalidades
en la puerta de acceso principal, quedando el sujeto activo ubicado
adentro de la asamblea esperando su inicio; o en su defecto, que el
sujeto haya ingresado violentando la seguridad de la puerta principal
1011 Ibídem, p. 1093.
1153
de acceso. Como el verbo “entrar” implica que el sujeto activo camine

de un lado a otro, es decir, se tiene que verificar un desplazamiento
físico del sujeto hacia donde se está llevando a cabo la asamblea
congresal, regional, municipal, etc.; cualquier otro desplazamiento fí
sico del sujeto (por ejemplo, hacia la cochera del recinto público) no
resultará relevante para los efectos típicos.
Ahora bien, hasta aquí sería irrelevante penalmente si es que el sujeto
activo no ha ingresado a los recintos públicos con determinado arma
mento consigo. Aquí habría que realizar algunas precisiones en torno
a una correcta tipicidad: en primer lugar, cuando el sujeto ingresa por
la puerta principal del Congreso por ejemplo, no es necesario que el
sujeto exhiba el armamento al personal de seguridad, sin embargo,
sí resulta necesario que el sujeto exhiba el arma a los funcionarios
asistentes o en todo caso, al público que también ha asistido a la
asamblea, con lo cual repercutirá en los funcionarios que ocasionará
la suspensión de la sesión; en segundo lugar, no es necesario que el
armamento esté con todas sus funcionalidades vigentes (por ejemplo
el arma puede estar sin cartuchos o sin municiones), incluso el arma
puede estar en malas condiciones técnicas (por ejemplo hay un pro
blema en el gatillo que impide la salida de la bala); lo importante es
que el arma sea un “instrumento” que obstaculice el normal desarrollo
de las funciones públicos en los recintos públicos señalados; en tercer
lugar, el tipo penal no precisa el número ni la clase de armas que el
sujeto activo deba portar, basta por ejemplo con una sola arma.
En este supuesto, es claro que el sujeto activo no utilice el arma en los
recintos públicos, es decir, que no logre disparar ni siquiera al vacío,
pues ello constituiría otro delito, y entraríamos en un tema concursal.
El tipo penal en estudio solo se podrá realizarse a título de dolo, tanto
en los momentos de la conducta típica.
LEGALES EDICIONES

El tipo penal en estudio, se trata de un delito de mera actividad; y
como hemos dicho, tiene dos clases de conducta típica, por ello habrá que
hacer la distinción para ubicar el momento exacto el perfeccionamiento
típico: en la primera clase, el delito se consuma cuando el sujeto causa do
losamente el desorden en un lugar público, es decir, en la sala de sesiones
del Congreso o de las cámaras legislativas, en los tribunales de justicia u
otro lugar: por ejemplo, cuando un dirigente de un sindicato logra burlar la
seguridad del Congreso de la República, e irrumpe inmediatamente en el
1154
recinto congresal, impidiendo, por breves momentos, la respectiva vota

ción de ciertos congresistas de oposición.
En la segunda clase, también estamos ante un delito de mera acti
vidad. En tal sentido, el delito se consuma en el preciso momento cuando
el sujeto activo ingresa a un recinto público provisto de armas en el recinto
público; por ejemplo, el personal de seguridad logra intervenir al sujeto
activo, en el instante en que se proponía a ingresar.
CAPÍTULO II
DELITOS COMETIDOS POR
FUNCIONARIOS PÚBLICOS
SECCIÓN I
ABUSO DE AUTORIDAD
El funcionario público que, abusando de sus

atribuciones, comete u ordena un acto arbitrario
que cause perjuicio a alguien será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de tres años.
Si los hechos derivan de un procedimiento de co
branza coactiva, la pena privativa de libertad será
no menor de dos ni mayor de cuatro añosP
(*) Artículo m odificado p o r el artículo 1 de la Ley N° 29793, p u b li
cada el 10-06-2011.
JSS COMENTARIO:
LEGALES EDICIONES
Debemos de partir de la idea de que en todo Estado de Derecho, como

es el nuestro, aquellas personas que pertenecen o están incorporadas
a la Administración Pública, poseen ciertas prerrogativas y atribuciones
legales y reglamentarias que todos los administrados deben respetar y
acatar; mientras que dichas prerrogativas y atribuciones se encuentren
dentro del marco establecido por la Ley, no tendrá ninguna relevancia
jurídico-penal.
Una de las reformas legales que trae el Código Penal peruano de
1991, con respecto al Código Penal de 1924, es precisamente haber divi-
1155
dido sistemáticamente el tema de los delitos contra la Administración Pú

blica en dos grandes partes: en primer lugar, aquellos delitos que cometen
los particulares (mayoritariamente) en contra de la Administración Pública,
y en segundo lugar, de aquellos funcionarios públicos (mayoritariamente)
que cometen delitos en contra de la Administración Pública; y esto en este
último caso, quizá el delito “bandera” sea el delito de abuso de autoridad;
incluso la jurisprudencia penal nacional ha señalado que los delitos contra
la Administración Pública cometidos por funcionarios, son delitos de in
fracción del deber1012.
El abuso de autoridad es asociado comúnmente al uso de un poder
otorgado por la posesión de un cargo o función, pero de tal forma que este
uso no está dirigido a cumplir las funciones atribuidas a ese cargo, sino a
satisfacer intereses personales del individuo que lo ejerce. Por otro lado,
el abuso de autoridad es reconocido en figuras que ostentan poder físico
en la sociedad, como policías o guardias de seguridad, quienes estarían
abusando de su autoridad cuando arrestan a una persona sin darle la
misma opción al diálogo1013.
Normalmente el Derecho Penal contempla el abuso de autoridad en
sentido lato, como la figura delictiva que comete quien investido de po
deres públicos realice en su gestión actos contrarios a los deberes que le
impone la ley, por lo que aflige la libertad de las personas, las intimida o
de cualquier manera les causa vejámenes, agravios morales o materiales.
Por el contrario, en sentido estricto, se entiende como infracción penal do
losa que comete el que actuando en calidad de funcionario público dictar
resoluciones u órdenes contrarias a la Constitución o leyes o ejecutare las
órdenes o resoluciones de esta clase existentes o no ejecutare las leyes
cuyo cumplimiento le incumbiere1014.
1012 Véase, en este sentido: Ejecutoria Suprema del 26/08/2009, R.N. N° 5434-2008-Junín, Vocal
Ponente: GONZALES CAMPOS, Robinson. Gaceta penal. Tomo 15, Gaceta Jurídica, Lima,
setiembre 2010, p. 112. “Es menester precisar que los delitos cometidos por funcionarios pú
blicos son configurados como de infracción del deber, lo que supone que el sujeto especial
calificado adquiere deberes de aseguramiento y fomento del bien jurídico por su vinculación
LEGALES EDICIONES
con el bien jurídico específico, esencialmente por deberes institucionales o relaciones penales
extrapenales que definen el marco de deberes a los que se encuentra vinculado y obligado el
sujeto especial y cuyo quebrantamiento -con la ocurrencia de los demás componentes del tipo
especial- explica la existencia del delito de infracción de deber”.
1013 Disponible en: <http//es.wilkipedia/org/wiki//Abuso_de_autoridad>
1014 Véase, por ejemplo: la Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 2 de setiembre de 2008,
en el Exp. N° 02284-2007-HC/TC-CUSCO, en el caso “César Raymundo Linares Torres”, ha
señalado que: “Cabe señalar que en el caso concreto se imputa al recurrente la comisión del
delito de exceso en la facultad de mando, previsto en el artículo 139° del Código de Justicia
Militar Policial (tipo penal que con la vigencia del Código de Justicia Militar de 1980 se deno
8-^ .
minaba delito de abuso de autoridad), por lo que se le viene instruyendo ante el fuero militar.
No obstante, es pertinente indicar que el Código Penal también sanciona en su artículo 376° el
1156
El abuso de autoridad es ya una forma de extralimitación o mal uso del

poder público vinculado a expresos ámbitos de competencia que nacen de
la función o el cargo, y que el funcionario público quebranta mediante ac
ciones u omisiones que resultan perjudiciales a la Administración Pública
y a las partes directamente agraviadas (personas naturales o jurídicas) o
a la sociedad misma.
1. Bien jurídico tutelado

Concretamente es la legalidad del acto oficial la que se afecta. Se
busca que los funcionarios públicos investidos de autoridad ejerzan sus
atribuciones o competencias sin vulnerar los derechos de los particu
lares. De lo que se trata es de preservar la regularidad del funciona
miento de la adm inistración pública, la legalidad de los actos adm inistra
tivos; sin embargo, habrá que precisar que el delito de abuso de auto
ridad requiere hechos suficientemente graves y no simples providencias
disciplinarias.
El bien jurídico genérico siempre es el correcto funcionamiento de la
Administración Pública1015. En tanto que el objeto de tutela específico es el
asegurar la conducta funcional de los sujetos públicos, orientándolos con
exclusividad a la obediencia de la ley y el Derecho. En la base fundante
de la norma penal se halla el enunciado normativo que obliga al funcio
nario público a encauzar sus actos de función en sujeción a los disposi
tivos legales que fijan y delimitan sus funciones y marco de atribuciones o,
cuando ellas sean insuficientes, a criterio de finalidad pública y de respeto
a la dignidad y derechos fundamentales de las personas.
Según Rojas Vargas: “Podemos concluir que el bien jurídico protegido
del delito de abuso genérico de autoridad tiene como objeto garantizar
la regularidad del desempeño funcional de los funcionarios públicos, de
modo que se excluyan situaciones de abuso de poder; es decir asegurar
el correcto ejercicio de las atribuciones de los funcionarios públicos refe-
delito de abuso de autoridad. Se advierte entonces que en nuestro ordenamiento jurídico a nivel
LEGALES EDICIONES
legislativo existe un delito de abuso de autoridad “común” (siendo competente para su instruc
ción la justicia ordinaria) y un delito de abuso de autoridad “militar” (el cual corresponde ser
analizado en el fuero militar). La existencia de un delito de abuso de autoridad previsto en el
Código de Justicia Militar, cuyo juzgamiento está previsto en el fuero militar no implica que
todos los actos de abuso de autoridad cometidos por personal policial o militar en el ejercicio
de sus funciones deban de ser conocidos y juzgados en el fuero militar, sino solo aquellos que
impliquen la vulneración de bienes jurídicos militares o policiales (es decir, bienes que se con
figuran a partir de las finalidades encomendadas por la Norma Fundamental tanto a las Fuerzas
Armadas como a la Policía Nacional); esto es, cuando constituyen delitos de función”.
1015 BUOMPADRE, Jorge Eduardo. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Buenos Aires,
2012, p. 660. FONTAN BALESTRA, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Actualizado por
Guillermo A. C. Ledesma, Buenos Aires, 2002, p. 815.
1157
rendándolas con exclusividad en la obediencia a la ley, el derecho y el

ordenamiento jurídico”1016.
2.1.Sujeto activo
Tenemos que advertir que solo pueden serlo los funcionarios públicos
que ejercitan abusivamente sus atribuciones1017, en el entendimiento de
que solo aquellos tienen dentro de sus facultades el ius imperium y el ius
coertio.
En esta línea de ideas, a los funcionarios se les identifica con el deber
de mantener la regularidad y legalidad de los actos que ejecuten durante
el ejercicio de sus funciones, sea ordenándolos o cometiéndolos, consti
tuyéndose en los directos garantes por responsabilidad estatal (delito de
infracción de deber propio)1018.
La imputación por autoría puede ser individual o también en forma
colegiada. En esta segunda modalidad son los funcionarios que cometen
u ordenan el hecho ilícito (autoría colegiada a título de coautoría - artículo
23°). Estos coautores deben actuar concertadamente conjunta o a través
de actos secuenciados1019.
2.2.Sujeto pasivo
En principio debemos destacar que será el Estado el sujeto pasivo de
este delito, pues es el único titular del bien jurídico según reza nuestro Có
digo Penal; sin embargo, - y es aquí donde se inicia la problemática1020- tam
1016 ROJAS VARGAS. 2007, p. 218-219.

1017 Véase, en este sentido: Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos
sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 9 de noviembre del 1998,
Exp. N° 2730-98, ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica,
Lima, 1999, p. 848: “En cuanto a la imputación por el delito de abuso de autoridad (artículo
376°), este exige del sujeto la calidad de funcionario público, de lo que se desprende que esta
mos ante un tipo penal limitado; existiendo por lo mismo atipicidad objetiva al no adecuarse los
LEGALES EDICIONES
policías municipales a dicha calidad pública de conformidad con el artículo 344° del Decreto
Supremo N° 590-PCM (Reglamento de la carrera administrativa) y el artículo 52° de la Ley
N° 23856 (Ley Orgánica de Municipalidades) que señalan que el personal de vigilancia de las
municipalidades son servidores públicos”.
1018 GARCÍA NAVARRO, Edward. Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial. Lima, 2009,
p. 544.
1019 ROJAS VARGAS. 2007, p. 241.
1020 Si bien la problemática de sujeto pasivo y su impacto en el Derecho Procesal Penal encierra
principalmente en los delitos de abuso de autoridad, también cabe extenderla a casi todos los
delitos contra la Administración Pública donde se observe un perjudicado directo como sería
un “particular” como persona física o como persona jurídica (véase, el delito de concusión,
colusión, etc.).
1158
bién habrá que mencionar que existiría una fusión de titularidad en cuanto
a la protección del bien jurídico “Administración Pública”, pues puede en
tenderse como sujetos “afectados” (aunque “perjudicados” es un concepto
del Derecho Procesal), en primer lugar, tanto los particulares1021, como a los
mismos funcionarios Públicos - y por ende el Estado- mediante actos ar
bitrarios provenientes de un ejercicio abusivo de las atribuciones públicas.
Para ello se debe tener en claro una posición que proviene desde el
Derecho Penal material, en el sentido que una cosa es el sujeto pasivo del
delito y otra cosa es el sujeto pasivo de la acción; y esto cobra especial
relevancia cuando de bienes jurídicos institucionales-colectivos se trata;
en efecto, en los delitos contra la Administración pública, el sujeto pasivo
del delito es y lo sería siempre el Estado, pues es el único que ostenta la
titularidad del correcto funcionamiento de la Administración Pública.
En cambio, sujeto pasivo de la acción, es decir, sobre quien recae
directamente la acción del sujeto activo, lo será el particular afectado por
el acto arbitrario; en ese sentido, el quid del asunto está en desentrañar la
siguiente pregunta: ¿Si el sujeto pasivo de la acción comprende o absorbe
también al sujeto pasivo del delito? Si la respuesta es positiva, es decir,
debemos de mantener aquella posición doctrinal que sostiene que tanto la
Administración Pública como el ciudadano (particular) pueden ser sujetos
pasivos del delito de abuso de autoridad, y esto obviamente tiene impor
tantes consecuencias jurídico-procesales. En consecuencia, un agraviado
(o varios agraviados), por su sola condición jurídica de tal se halla en la
posición de solicitar su respectiva incorporación como “actor civil” en la
investigación del delito de abuso de autoridad.
Bajo esta premisa tendríamos que admitir que para un mismo tipo
penal, el Estado peruano aparecería no solo como agraviado - y en conse
cuencia con derecho de ser sostenido como parte civil- sino que además,
se presentaría como sujeto pasivo, puesto que la Administración Pública
es responsable de los actos y omisiones que realizan sus funcionarios.
En tal sentido es posible que, participe en el proceso penal como tercero
civilmente responsable.
LEGALES EDICIONES
1021 Así, véase: ABANTO VÁSQUEZ. Ob. cit., p. 224, señala que, mediante este tipo penal no
solo se protege a la Administración Pública sino que “también se protegen intereses de parti
culares”. EZAINE CHÁVEZ, Amado .Diccionario de Derecho Penal. Chiclayo, 1996, palabra
“abuso de autoridad”, (p. 17) es elemento objetivo del tipo del denominado “perjuicio de los
particulares”, con lo que no bastaría que el funcionario público desatienda las funciones que
por ley le corresponde realizar, sino que, además, debe causar perjuicio a los particulares, afec
tando derechos individuales”. Véase, en este sentido: Ejecutoria Suprema del 23/8/2001, Exp.
1697-2001-ÁNCASH. En: SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Delitos contra la Administración
Pública. Jurisprudencia Penal. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 106: “Se considera al Estado
como agraviado de manera equivocada, toda vez que en el delito de abuso de autoridad, el
sujeto pasivo es el particular”.
1159
Por el contrario, y retomando la pregunta antes realizada, y si la res

puesta fuera negativa, es decir, que no se condicen los conceptos de su
jeto pasivo del delito como de la acción, entonces debemos de concluir
que el único y excluyente titular de bien jurídico “Administración Pública”
es el Estado, y por lo tanto, aquellos particulares afectados por los actos
abusivos, solo serían terceros ajenos a la relación sustancial jurídica ma
terial, y solo serían testigos presenciales, pues sola la titularidad del objeto
protegido les daría la categoría jurídico-procesal de “agraviado" o “actor
civil” .
- Sobre la naturaleza jurídica del término “abuso” funcional: ¿Se
trata de un abuso de “autoridad” o de un abuso de “atribucio
nes”?
Antes de analizar el presupuesto objetivo del tipo penal en comentario
es conveniente solucionar el problema de interpretación, en el sentido que
si la fórmula penal peruana estaría relacionada a un abuso de autoridad o
frente a un abuso de atribuciones inherentes a la función. En ese sentido,
si nos adscribimos a la primera orientación tendremos como consecuencia
una gran restricción del círculo posible de autores, ya que no todos los
funcionarios se hallan dotados de autoridad; esto es, de poder ejercido en
una jurisdicción con capacidad de obligar a su ejecución (coerción), sino
solo los señalados en la Constitución Política (artículo 100°) y en las leyes
de modo taxativo. La autoridad como facultad de ius imperíum le está
pues reservado en exclusividad a determinado ámbito de funcionarios. En
consonancia con esta interpretación restrictiva solo ellos podrían cometer
abuso de autoridad1022.
La segunda lectura interpretativa, más conforme con el ámbito de
tutela de la norma penal, parte de considerar a la denominación “abuso
de autoridad” un nomen iuris clasificatorio caracterizado por su alto valor
histórico, por lo mismo sin que ello sea implicante para excluir al vasto
rango de funcionarios que no reúnen las condiciones inherentes a la au
toridad; y ello se colige además del elemento normativo contenido en
LEGALES EDICIONES
los tipos penales de abuso que aluden al funcionario público, no a la

autoridad1023.
Un tercer argumento de orden sistemático lo podemos encontrar en
el hecho de que determinados tipos penales de abuso específico no solo
están referidos al funcionario, sino también al servidor público, lo cual de
1022 ROJAS VARGAS. “El abuso de autoridad: aspectos legales y jurisprudenciales”. Ob. cit., p.
262.
1023 Ibídem, p. 263.
1160
ser válida la tesis de la autoridad como único sujeto activo del delito de
abuso innominado o genérico con base en el nomen iuris generaría un
intrincado problema de interpretación, pues no sabríamos a qué tipo de
funcionario se estarían refiriendo las normas especiales de abuso (por
ejemplo, el artículo 380° del Código Penal), teniendo que concluirse para
ser coherentes con la tesis reduccionista que tiene que tratarse de una
autoridad, lo cual de por sí es una apreciación errónea1024.
Ahora bien, la tipicidad del delito requiere que el agente este investido
de autoridad y en vista de tal circunstancia ejerza determinadas funciones
públicas1025, específicamente del sector donde pertenezca el funcionario
estatal; en consecuencia, no sería típico aquellos supuestos de clausura
de local comercial en el marco de atribuciones funcionales1026, o aquel
caso de creación de tributos municipales en mercados y mataderos pú
blicos se halla en el marco de la ley1027. Finalmente, en el caso de las rocas
colocadas en la puerta de ingreso a un Penal, al no ser de competencia
del funcionario municipal, por lo tanto, es atípica por delito de abuso de
autoridad1028.
1024 ídem.
1025 Véase, en este sentido: Ejecutoria Suprema de 17/9/98 (Sala C), Exp. N° 335-98-CALLAO.
En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Año II. N° 3. Editora Normas Legales, Trujillo, 1999,
p. 378, “Los presupuestos legales que exige el tipo penal descrito por el numeral 376 del
1026 Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para procesos sumarios con reos libres de
la Corte Superior de Justicia de Lima de 14 de diciembre de 1998, Exp. N° 137-98. En:
BACA CABRERA; ROJAS VARGAS y NEYRA HUAMAN. Jurisprudencia Penal. Proce
sos Sumarios. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 506: “Al haber los procesados, en su calidad
de funcionarios públicos de la Municipalidad, procedido a clausurar el local comercial del
agraviado, se han limitado a cumplir con sus deberes de función, ejercitando sus atribuciones
y autoridad dentro de los límites y con el procedimiento que la ley señala, no constituyendo
su accionar delito de abuso de autoridad”.
1027 Ejecutoria Suprema del 5/12/95, Exp. N° 3565-95 AREQUIPA. En: GÓMEZ MENDOZA;
Gonzalo. Jurisprudencia penal de la Corte Suprema. Tomo II, Idemsa, Lima, 1996, p. 353:
“El delito de abuso de autoridad imputado al alcalde provincial, quien expidió resolución mu
nicipal por el cual se ordena el pago de tributos a los comerciantes mayoristas que utilizaban
los mercados y mataderos de propiedad del municipio, tributo que habría sido creado indebi
LEGALES EDICIONES
damente, no se ha configurado, por cuanto el procesado ha actuado dentro de las facultades

establecidas en la Ley de Municipalidades que permiten la creación de tributos por el uso de
mercados y mataderos públicos, limitándose a delegar el cumplimiento de dicha resolución a
su coencausado, quien se desempeñaba como Director de Rentas”.
1028 Ejecutoria Suprema de 13/12/94, Exp. N° 1207-94-B-AREQUIPA. En: GÓMEZ MENDO
ZA, Gonzalo. Jurisprudencia de la Corte Suprema. Tomo II, Idemsa, Lima, 1996, p. 299. “El
encausado, alcalde provincial, no ha incurrido en el delito de abuso de autoridad, ya que la
conducta de colocación de rocas en la puerta de ingreso al local del Ex CRAS, se ha acredi
tado no ha sido de competencia del procesado, toda vez que en dicha arteria se han realizado
trabajo de rehabilitación de las redes de desagüe, ordenada por la Empresa de Servicios de
Agua Potable y Alcantarillado de Arequipa, obras que necesitan de dicho material para su
ejecución en beneficio de la ciudad”.
1161
En esta línea de pensamiento, el artículo 376° del Código Penal, parte

pertinente, cuyo texto es el siguiente: “El funcionario público que, abu
sando de sus atribuciones no puede hablarse técnicamente de un
“abuso” de atribuciones estatales si alguien no posee dicha atribución;
esto es, actos que no son competencia del sujeto no configuran abuso de
atribuciones propio del delito1029, en todo caso, lo que habría es otra tipifi
cación: delito de “usurpación de funciones”1030.
Además debemos de tener en cuenta que la comisión del abuso de
funciones requiere de la competencia de ejercer actos pasibles de abusos
por parte del funcionario, pero como las implicancias típicas no son es
táticas, es importante también que, previamente o durante el ejercicio
conductual del abuso, el agente-funcionario se encuentre en su labor1031;
esto quiere decir que cometa u ordene actos arbitrarios en el ejercicio
propio de sus funciones, pues de ella se abusa, lo contrario haría atípica
la conducta1032.
En esta parte del tipo penal, es lo que se conoce como ley penal en
blanco, es decir, que el juez tendrá que acudir, necesariamente a normas
extrapenales para llenar el contenido del término “atribuciones”1033; así,
1029 Ejecutoria Suprema de 16/3/98, Exp. N° 5676-97-CONO NORTE DE LIMA. En: ROJAS
VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 3 87.. “No
se encuentra acreditado el delito de abuso de autoridad imputado al oficial de la Policía Na
cional, al no haber ejecutado este el acto arbitrario en el cumplimiento de sus funciones si se
tiene en cuenta que la investigación policial estuvo a cargo de otro oficial policial; observán
dose si un actuar negligente por parte del procesado al no adoptar las medidas correctivas del
caso, actividad que sin embargo no puede ser penalizada al ser un delito de abuso de autoridad
de eminente naturaleza dolosa”.
1030 Véase: ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administración pública en el
Código Peruano. Palestra editores 2001, Lima, p. 183. “Ejemplos: El policía que ordena la
detención de un indocumentado alcalde que sin motivos cancela una licencia de funciona
miento de un local; secretario judicial que embarga más de lo necesario legal o que causa
perjuicio innecesario durante el proceso de embargo; policía que ordena la incomunicación
de un detenido sin razón alguna, etc.” PEÑA CABRERA FREYRE. Tomo V, 2010, p. 221.
“Debe distinguirse esta figura del injusto funcionarial con el tipo penal de usurpación de fun
ciones, pues mientras el primero importa una actuación competencial legítima del intraneus,
LEGALES EDICIONES
el segundo supone la invasión y/o intrusión al fuero funcional, por ende, atenta contra la legi
timidad de la administración y, el abuso de autoridad la legalidad de la actuación funcionarial,
cuando se perpetra el acto abusivo”.
1031 Véase, en este sentido: SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo V, Buenos Aires,
1951, p. 155. BUOMPADRE, Jorge Eduardo. Manual de Derecho Penal. Parte Especial.
Buenos Aires, 2012, p. 660: “Se trata de una conducta abusiva, pero no por su disconformidad
con el orden jurídico, sino por el mal uso de la autoridad dentro de la propia función, sino por
el mal uso de la autoridad dentro de la propia función; es el uso de un poder que, con arreglo
a la Constitución o la ley, la propia función no atribuye”.
I 1033 La descripción típica del delito de abuso de autoridad debe ser integrada con las normas de
otras ramas del Derecho Público que fijan el contenido y los límites de las funciones públicas,
1162
por ejemplo, si el acto abusivo proviene de un alcalde, tenemos que re

mitirnos a la Ley General de Municipalidades y revisar cada una de las
obligaciones y facultades que prevé dicha Ley y a partir de ahí observar si
dentro de la interpretación de las atribuciones haya existido una extralimi
tación, y luego veremos que el acto abusivo tiene que estar revestido de
una connotación arbitraria.
En realidad, no interesa para los fines de la tipicidad, cómo y cuándo
el funcionario haya adquirido el cargo del cual provienen las atribuciones
funcionales, lo que sí será relevante es que el cargo se haya obtenido de
acuerdo con los cánones que prevé la ley y sus reglamentos respectivos.
Todo abuso implica una extralimitación de las facultades previamente
conferidas al funcionario público. Acto arbitrario es cualquier acto adminis
trativo contrario a la ley. Se logra el acto arbitrario cuando el funcionario
supera los parámetros de riesgos de su función regulados por la ley.
Por otro lado, en relación a la ilegitimidad propia de un abuso funcional
puede consistir en dos supuestos: a) El uso de facultades prohibidas es
pecíficamente o no con cedidas a ningún funcionario público (por ejemplo,
detención ilegal o que un funcionario del Registro Civil obligue a casarse
a quien no quiere), y b) El uso de facultades concedidas por la ley, pero
ejercidas arbitrariamente por no darse los supuestos de hecho para su
ejercicio; así por ejemplo, el Policía que detiene más tiempo del necesario
previsto por la ley a personas acusadas de terrorismo o narcotráfico, pues
como es sabido, la Constitución del Perú, señala en el artículo 2 o, numeral
24, literal f que dichas personas pueden ser detenidas solo hasta 15 días.
2.4.Modalidades conductuales: cometer u ordenar

La autonomía de las modalidades se aprecia de la singularidad es
tructural, ya que mientras el “ordenar” es una conducta intelectual, la de
“conocer” es material; y siguiendo esta lógica, la modalidad de ordenar
en este sentido, véase la Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos
sumarios con reos libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 12 de septiembre del
LEGALES EDICIONES
2000. Exp. N° 1897-2000. En: ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal y proceso
penal. Idemsa, Lima, 2002, p. 730: “Respecto al delito de abuso de autoridad, previsto en
el artículo 376° del Código Penal, es menester efectuar las siguientes precisiones: a) Tiene
como objeto jurídico de tutela penal el interés público, en el sentido que las funciones de las
que están investidos los funcionarios públicos no sean utilizadas por estos para la comisión
de hechos ilícitos en perjuicio de los derechos reconocidos por las leyes a los particulares; b)
La conducta abusiva, presupone la facultad o el poder de ejercer la función pública, de la cual
hace un uso excesivo el funcionario público, siempre dentro del marco de las facultades con
feridas por el ordenamiento jurídico; y c) Que, el precepto debe ser integrado por las normas
de otras ramas del derecho público que son las que fijan las funciones de los órganos de la
administración, y, consiguientemente determinan la forma y los límites dentro de los cuales
puede el funcionario ejercitarlas lícitamente”.
1163
revela un injusto de mayor disvalor que el supuesto de cometer, por lo

que el juzgador debe castigar con una penalidad más severa el primero
de ellos1034.
En ese sentido, el artículo 376° del Código Penal peruano establece
dicha dualidad de comportamiento, que a continuación lo detallaremos:
- Con relación al verbo “cometer” se trata de una conducta activa del
funcionario público, en la cual el mismo tiene que realizar el acto abu
sivo; por ejemplo, el policía que tenía una orden judicial lícita de des
alojo, pero durante el desalojo, el mismo policía arremete contra los
dueños de la casa, asimismo produciendo daños a bienes muebles
que se encontraban dentro de la casa.
Tiene que haber una necesaria y evidente -y a sea con prueba directa
o indirecta- relación de causalidad, por un lado entre actos de orden
directa proveniente de un funcionario público y por otro lado, del acto
abusivo y perjudicial hacia una persona natural o jurídica; por ello,
aquellos actos arbitrarios por ejemplo de policías municipales no or
denados por funcionario municipal no configurarían delito de abuso de
autoridad1035.
El delito tanto si el funcionario público actúa de propia mano como
ordenando su ejecución, se puede llegar a concluir que el tipo admite
como posibles sujetos activos a los funcionarios públicos y a los par
ticulares a quienes estos les ordenan la ejecución de actos arbitrarios
en perjuicio de alguien.
Esta modalidad de abuso de autoridad, el sujeto activo imputado de
cometer dicho acto es también quien lo ha ordenado; la orden se ha
lla implícita en la tipicidad del hecho ilícito1036. El proceso ejecutivo
del delito vincula directamente actos de orden y actos de ejecución-
consumación, ambos imputados al funcionario público1037.
1034 PEÑA CABRERA FREYRE, Raúl. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo V, Lima, 2010,
p. 221.
LEGALES EDICIONES
1035 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para procesos sumarios conreos libres
de la Corte Superior de Justicia de Lima de 9 de noviembre de 1998, Exp. N° 2730-98.
En: ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima,
1999, p. 848. “Al corresponder los excesos, consientes en utilizar violencia en la interven
ción, decomiso y retención de la mercadería de la vendedora ambulante agraviada, a actos
propios de competencia de los policías municipales, no existiendo suficientes elementos
probatorios que permitan establecer que el director municipal haya ordenado decomisar a
sus coprocesados la mercadería a la agraviada, corresponde en consecuencia confirmar el
sobreseimiento dictado a su favor, ante la ausencia de vinculación causal imputable entre
acto arbitrario y los actos u orden del funcionario edil”.
1036 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Lima, 2011, p. 157.
1037 ROJAS VARGAS. 2007.
1164
- Con relación al verbo “ordenar” esto implica una vez más las faculta
des decisorias (mandar hacer algo) del funcionario público1038; es de
cir, debe quedar claro que ordenar solamente puede ser de una “au
toridad” que, en ejercicio de sus atribuciones (pero abusando) manda
a otro (funcionario o particular) que ejecute determinado acto1039.
Tal conclusión, sin embargo, carecería de certeza en vista de que los
delitos comprendidos en la Sección I-Abuso de autoridad solo pueden
ser cometidos por funcionarios públicos. De esta manera, los particu
lares que cumplen órdenes que conllevan la ejecución de actos arbi
trarios, realizarán actividades que se encuadran en el tipo, pero solo
en calidad de participes o cómplices.
Su configuración obedece a formas de comisión activa y no omisiva,
pues no es imaginable el puesto de emisión de órdenes por omisión
impropia, ya que estas dependen de una actuación propia de función
de autoridad y no un dejar de hacer, por lo que no se satisface la
equiparación jurídica. Así también concurrirán supuestos de órdenes
de ejecución directa (delito instantáneo) y de tracto sucesivo (delito
continuado)1040.
La orden se observa en forma escrita (v. gr. resoluciones, memorán
dums, oficios, directrices) o verbal, o simples vías de hechos, la ac
tuación del agente es indirecta en la generación del perjuicio, basta
que por cualquier de estas circunstancias emita una orden para que
la conducta se configure, no siendo necesario constatar que la dispo
sición se haya ejecutado o haya generado perjuicio a terceros1041.
La orden del funcionario público tiene que ser dada de manera expresa
y de forma inequívoca; sin embargo, el problema está en lo siguiente:
¿Si también puede darse el caso, para fines de la tipicidad, de una
orden implícita? Ponemos el siguiente supuesto: el funcionario realiza
determinados actos que pueden dar a entender que dicho funcionario
público ha dado una orden; por ejemplo, el alcalde que en algún mo
mento manifestó en sesión de consejo que iba a desalojar, sin resolu
ción judicial, a todos los ambulantes que se encuentran en la zona de
LEGALES EDICIONES
la Parada, pero que finalmente no se llegó a realizar dicho desalojo

por ciertos motivos; empero, luego de unas semanas, dos serenos de
la municipalidad, en el entendido que la orden todavía sigue en pie,
realizan el acto abusivo de desalojo hacia los integrantes de la Parada.
1038 PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la administración pública. Lima, 1997,
p. 115.
1039 ABANTO VÁSQUEZ. 2001, Lima, p. 185.
1041 Ibídem, p. 558.
1165
Desde mi punto de vista, y según el caso planteado, la orden implícita

solo tendría relevancia jurídico-penal en la medida que dicha orden
tenga, luego un grado de “actualización” por el mismo funcionario;
es decir, necesariamente tiene que haber una orden expresa (y por
tanto abusiva) que en momentos posteriores no se llegó a ejecutar,
pero que el funcionario público ha realizado ciertos comportamientos
(voluntarios y no coactivos) que “expresan” que dicha orden sigue “la
tente” y “vigente” en la actualidad, y que pueda ser percibido por ter
ceras personas, normalmente cercanos al funcionario público. Como
es sabido, se trata de un supuesto de interpretación in extenso en
relación al tipo penal, en tal sentido, tiene que haber mostrado volun
tariamente el funcionario público, en primer lugar, una orden expresa
e inequívoca, en consecuencia, si no existe tal orden expresa, a mi
juicio, no podrá verificarse una orden implícita, al menos para el delito
de abuso de autoridad.
Ahora bien, la orden tiene que ser dirigida concretamente hacia otra u
otras personas - y aquí tiene que ser necesariamente una persona na
tu ra l- que están de alguna manera vinculadas al funcionario público;
aunque no se trata expresamente de un requisito sine qua non, consi
dero que entre el funcionario y la persona ejecutante -q u e puede ser
un funcionario, un servidor público o simplemente un particular- debe
haber determinados lazos de comunicación -y a sea amical, parental,
funcional, e tc-, mínimamente existentes.
Finalmente, las características de la orden son los siguientes: a) Las
órdenes que quedan en la oficina del funcionario y que no llegan a
ejecutarse constituyen actos penalmente irrelevantes, b) Las órdenes
ejecutables firmadas (por el o los funcionarios competentes) que son
notificadas, constituyen ya actos ejecutivos que hacen tentativa in
acabada del delito; c) Las órdenes ejecutadas pero que no producen
el efecto perjudicial de “alguien” al que alude la norma penal y sea
por razones externas o internas que frustran la realización del acto
arbitrario, configuran tentativa acabada o delito frustrado; y d) Las ór
denes ejecutadas que resultan perjudiciales al tercero consuman el
LEGALES EDICIONES
delito de abuso de autoridad1042.
2.5.Sobre el resultado típico: acto arbitrario en perjuicio dealguien

- Se trata de un tipo penal de resultado lesivo
El delito de abuso de autoridad se trata de un delito de resultado lesi
vo de acuerdo al actual artículo 376° del Código Penal (acorde con la
modificatoria introducida a través de la Ley N° 29703) cuyo texto es
1042 ROJAS VARGAS. 2007, p. 233.
1166
el siguiente: “El funcionario público que, abusando de sus atribucio

nes, comete u ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien
(...)”,y desde nuestro punto de vista, considero que está acorde con el
principio de lesividad material y fragmentariedad que debe reinar en el
Derecho Penal; porque el tipo penal no podrá perfeccionarse si es que
la conducta abusiva acarrea algún perjuicio a un particular, ya sea una
persona natural o una persona jurídica.
Igualmente, no son casos de “abuso de autoridad” aquellos casos en
los que la actividad concreta y el perjuicio causado formen parte de
otros tipos penales específicos: por ejemplo exacciones ilegales, co
hecho, peculado, etc.1043
Sobre el acto arbitrario
El abuso de autoridad no está en función solamente al “abuso” de
atribuciones, sino también al acto en sí que debe ser catalogado como
“arbitrario”, y como es sabido, todo lo arbitrario es extralimitado, y por
tanto sujeto a valoración jurídica: lo arbitrario es negar el Derecho,
es desconocer, es prescindir de él; el concepto de arbitrariedad no
se trata de un concepto genérico, de carácter impersonalizado, sino
que la arbitrariedad (funcional), para fines de la tipicidad penal, debe
desembocar en algo concreto y específico1044.
Según Abanto Vásquez: “(...) la arbitrariedad consiste en la oposición
del acto a las leyes; en la cual el funcionario sustituye la ley por su
propia voluntad. No habrá arbitrariedad, si la propia ley ampara las
decisiones del funcionario.1045 Para García Navarro: “(...) la definición
del acto arbitrario, a partir de las variantes de la extralimitación, debe
comprenderse a través del aumento del riesgo que categóricamente
controla los parámetros de la norma. Como se sabe, la norma define
los actos funcionales (señalamiento legal de facultades y atribucio
nes), tanto reglando su forma de actuación como el sentido de los
mismos, por lo que demarca o fija el perímetro de lo que se debe o
no hacer”1046.
LEGALES EDICIONES

1044 En este punto, véase a HUGO ÁLVAREZ; “El nuevo constructo del delito de abuso de au
toridad”. Ob. cit., p. 283, donde señala que: “Donde hay un abuso de atribución hay un acto
arbitrario; sea ordenando: ejecutando. Entonces, sería mucho más apropiado denominar al
tipo: “Delito de Abuso de Atribuciones Públicas” en lugar de abuso de autoridad. No existe
un acto arbitrario sin abuso de atribución (el perjuicio es implícita al abuso) que se constituye
como un medio-fin. Por tanto, abuso de atribución y acto arbitrario son consustanciales y
coexisten en la propia acción material del agente que actúa o ejecuta dolosamente”.
1167
El término acto es un requisito muy amplio que incluye a resolucio

nes, órdenes o cualquier otro acto administrativo, siempre que tengan
trascendencia externa, o sea, fuera de la Administración Pública. Con
ello evita la discusión doctrinaria argentina sobre los conceptos de
orden y resolución. Como es lógico, el acto arbitrario se dirige sobre
los derechos de las personas y no sobre objetos o cosas que lo re
presenten (v. gr. el derecho de propiedad y no el terreno), y, si bien el
objeto material directo es la función pública, debemos de considerar a
los derechos de las personas como un objeto material indirecto1047.
- Sobre el perjuicio a alguien
La alusión expresa al término “alguien” en la fórmula peruana de abu
so de autoridad permite legítimamente colegir que existe un perjudica
do (una persona física y jurídica, un particular o un colectivo) que es
el que sufre el agravio directo del acto arbitrario. Pero de allí elevarlo
a la categoría de sujeto pasivo específico generaría algunas notas
contradictorias con la del bien jurídico protegido como, por ejemplo,
admitir el efecto justificador de la antijuridicidad del hecho de consen
tir el perjudicado el acto arbitrario1048.
Ese alguien perjudicado no es ciertamente la Administración Pública,
sino una persona natural o jurídica distinta a aquella. Siendo esto así,
debe interpretarse el sentido de este elemento típico para vincularlo a
la finalidad de protección en este delito1049. El acto arbitrario del funcio
nario, en su vertiente objetiva (acto material) repercute negativamente
en el directo perjudicado. Pero, desde la perspectiva subjetiva (móvil
o voluntad manifestada en el acto arbitrario), la arbitrariedad del fun
cionario que ordena o comete el acto arbitrario igualmente incide en
la confianza, en la igualdad y en la certidumbre que deben tener los
ciudadanos en el ejercicio de la función pública. Por tanto, la conducta
del funcionario que adopta la decisión arbitraria vulnera específica
mente esa relación de confianza, previsibilidad, y de trato igualitario
que se garantiza a través de la observancia del principio de legalidad
en la función pública1050.
LEGALES EDICIONES
Si el perjuicio importa un menoscabo al patrimonio estatal, cuando el

funcionario desvía los fondos de una entidad pública, a un objeto distinto
al previsto en la ley, será constitutivo del delito de malversación de fondos
y, si aquel se manifiesta en una defraudación de los intereses patrimo-

1048 ROJAS VARGAS. 2007, p. 223.
1049 FIGUEROA NAVARRO. “Criterios Político Criminales para la Reforma de los Delitos con
tra la Función Pública”.
1050 ídem.
1168
C ódigo P enai. C omentado
niales del Estado, producto de una concertación del funcionario con un

particular en un proceso de licitación pública, será reputado como delito
de colusión ilegal1051.
El perjuicio está empleado en su acepción genérica1052, por lo mismo,
puede ser de naturaleza económica, administrativa, de operatividad fun
cional (para los negocios, trámites, viajes, etc.), moral (la imagen del
afectado: de la persona natural o jurídica), aflictiva, política, civil, etc. Es
evidente que el perjuicio al poseer naturaleza amplia no necesariamente
está circunscrito a los de contenido patrimonial; sin embargo, hablar de
la posibilidad de perjuicio (perjuicio potencial) para ampliar el significante
de dicho componente del tipo de abuso genérico de autoridad, supondría
perder límites de la lesividad derivada de la conducta típica1053.
El elemento perjuicio es de naturaleza objetiva, de modo tal que debe
resultar perfectamente medible, verificable con base en criterios objetivos
de observación -co n trasta ció n- Y ello va a implicar por partida doble una
lesión al bien jurídico tutelado con el delito de abuso de autoridad (la Ad
ministración Pública y los derechos de tercero); olvidar esta indesligable
biodiversidad para priorizar la desventaja que se pudiera argumentar el
consentimiento como factor de legitimación del comportamiento ilícito1054.
Se produce el perjuicio cuando se ocasiona daño o lesión o menos
cabo a los derechos de otra persona; debemos de advertir, en este con
texto, que por ejemplo los errores dolosos de autoridades judiciales no
configurarían abuso de autoridad, sino más bien ámbito de materia disci
plinaria1055; en otras palabras, el delito de abuso de autoridad requiere he
chos suficientemente graves y no simples providencias disciplinarias1056.
1051 PEÑA CABRERA FREYRE. Ob. cit. Tomo V, 2010, p. 221.

1052 Véase, en este sentido: SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Públi
ca. Lima, 2011, p. 162. “El perjuicio esta empleado en su aceptación genérica, por lo mismo,
puede ser de naturaleza económica, administrativa, de operatividad funcional, moral, política,
civil, etc.”
1053 ROJAS VARGAS. Ob. cit., p. 236.
LEGALES EDICIONES
1054 Ibídem, pp. 236 y 237.

1055 Ejecutoria Suprema del 11/3/81 Exp. N° 1110-80-LAMBAYEQUE. En: Jurisprudencia p e
nal. Editora Normas Legales, Trujillo, 1987, p. 169: “Los errores en que incurren las autori
dades judiciales al practicar las diligencias propias de la instrucción, al margen de la actua
ción dolosa, no constituyen delito de abuso de autoridad sino faltas de carácter disciplinario,
no resultando el Estado agraviado en tales casos, pues solo pueden cometerse en perjuicio de
un particular”.
1056 Ejecutoria Suprema del 25/7/98, Exp. N° 5341-97-PIURA. En: ROJAS VARGAS, Fidel.
Jurisprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 642. “Para que se materialice el delito
de abuso de autoridad, se requiere de parte del sujeto activo que haya cometido un hecho
59 ».
suficientemente grave como para ser objeto de represión penal, y no simples providencias
disciplinarias, se le incrimina al acusado, en su posición de alcalde, el haber impedido a la
«
1169
3. Tipicídad subjetiva
El delito de abuso de autoridad es esencialmente doloso1057. La con
ducta del agente está cualificada por el dolo directo, ya que la voluntad
está dirigida a causar perjuicio. Y se aprecia el dolo en el funcionario
cuando este deliberadamente hace mal uso de las atribuciones de las
que goza para ir en contra de los deberes de su cargo que le obligan a
desempeñarse de acuerdo a criterios de corrección y respeto por las leyes
y normas jurídicas en general, buscando perjudicar la situación jurídica
administrativa, de imagen, económica, etc., de la víctima material directa;
es decir, de “alguien” (persona natural o jurídica e incluso otro funcionario
o servidor público) a quien se refiere el tipo penal 376°. El dolo es así
un dolo directo o de intención, o como se diría coloquialmente de mala
intención1058.
En consecuencia, el delito de abuso de autoridad excluye la posibi
lidad del dolo eventual. En este punto, el sujeto debe conocer la “idoneidad
del perjuicio” de su conducta abusiva. Con todo ello se excluye claramente
el “dolo eventual”; solamente es posible el dolo directo1059.
Para Salinas Siccha: “(...) no es posible admitir el dolo eventual, con
sideramos que si un funcionario actúa sin conocer su reglamentación en
la práctica administrativa se tiene como negligencia en el ejercicio de sus
funciones y es objeto de sanción administrativa. Es un funcionario negli
gente aquel que no le interesa conocer las leyes reglamentos que regulan
su función. Aquí para imputar la comisión del delito de abuso de autoridad
se debe verificar si el agente conocía todos los elementos objetivos del
tipo penal y pese a ella actuó”1060.
agraviada realizar el estudio de un expediente administrativo en circunstancias que se en

contraba en la oficina de la dirección de obras de la municipalidad provincial, habiéndola
amenazado además con proceder con su detención si no abandonaba la oficina; teniendo en
cuenta la negativa del encausado, de ingreso restringido por la naturaleza de los asuntos que
allí se veían y que además en ningún momento se produjeron los actos que hace mención la
agraviada, afirmación corroborada con las declaraciones testimoniales de autos; advirtién
dose de los actuados que la conducta incriminada al procesado no tiene las características ni
contenido penal por delito de abuso de autoridad”.
LEGALES EDICIONES
1057 Ejecutoria Suprema del 11/3/98 (Consulta), Exp. N° 571-97-LAMBAYEQUE. En: ROJAS
VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 385: “La
sentencia condenatoria debe fundamentarse en suficientes elementos probatorios que acredi
ten fehacientemente la responsabilidad del imputado, contrario sensu procede su absolución,
que de autos se advierte que no se ha acreditado una conducta dolosa por parte del acusado,
no contemplado además el ilícito materia del proceso un accionar culposo, lo que amerita su
absolución”.
1058 Véase, en este sentido: ROJAS VARGAS. “El abuso de autoridad: aspectos legales y juris
prudenciales”. Ob. cit., p. 267.
1170

De acuerdo a la lectura del artículo 376° resultaría evidente que
este delito adm itiría interrupciones voluntarias e involuntarias en fase
de ejecución (tentativa, artículo 16°), em pero considero que debe te
nerse en consideración los dos verbos rectores que prevé el citado tipo
penal:
- Con respecto al verbo “cometer” puede suceder el caso que el Poli
cía Nacional haya tomado la decisión de realizar la diligencia de lan
zamiento en un local comercial, sin tener todavía la orden judicial;
sin embargo, en el momento que el personal policial está a punto de
descender de los vehículos oficiales, otro grupo de personas trata de
impedir el lanzamiento, lo cual no ha perjudicado a ninguna persona
en concreto; el caso ha quedado en grado de tentativa.
Como es sabido, el que se atreve a cometer, a realizar la acción típica
abusiva, puede ser una persona distinta a aquella persona quien final
mente tomó la decisión abusiva. En este caso, se producirá, para los
fines de los grados de desarrollo delito, que quien comenzó a realizar
el acto abusivo (que necesariamente tendrá que ser un funcionario
estatal), pero que finalmente no se perjudicó a nadie, sin embargo,
igualmente será sancionado en grado de tentativa del artículo 376°
del Código Penal.
Ahora bien, nos hacemos la siguiente pregunta: ¿Cuál es la responsa
bilidad penal, en los grados de desarrollo delito, de la persona quién
decidió la orden abusiva? La persona que está “detrás” de quien co
metió dolosamente la acción abusiva, será responsable si es que esta
persona haya tenido la decisión conjunta con el sujeto “de adelan
te” (obviamente se admitirá la coautoría, siempre que ambos sujetos
sean “funcionarios”), aun cuando la persona de adelante solo haya
realizado su conducta en grado de tentativa.
- Con respecto al verbo “decidir”, se observa con mayor nitidez la po
testad de decisión que posee el funcionario, normalmente este no ha
LEGALES EDICIONES
realizado por sí misma la acción ejecutiva, de manera que en el caso

del funcionario municipal (gerente de un área) que haya decidido por
ejemplo demoler la fachada de una vivienda en un área que le per
tenece a la municipalidad, con la finalidad de poder construir, más
adelante una avenida para la comunidad; en efecto, la orden munici
pal ya está firmada y el personal municipal y policial ya elegidos; sin
embargo, por motivos involuntarios la orden nunca se llegó ejecutar
pero ya se inició la ejecución delictiva, la pregunta que cabe realizar,
luego del supuesto fáctico, sería: ¿ya se consumó el delito de abuso
de autoridad?
1171
Como es sabido, el verbo rector “ordenar” se trata de un tipo de

mera actividad, que no requiere para su configuración de resultado
típico1061. ¿Cómo conciliar este último verbo rector con el perjuicio
para evitar que un hecho de tal naturaleza quede impune? Existen
varias hipótesis a plantear: El acto de ordenar un acto arbitrario no
ejecutado no implica perjuicio directo al particular pero sí al Esta
do; entonces se lesiona el bien jurídico específico protegido por la
norma penal: entendida como ejercicio regular de las atribuciones
conferidas por ley al funcionario público dentro de la legalidad ad
ministrativa. La otra hipótesis: no hubo perjuicio pero se puso en
peligro (concreto o abstracto) el bien jurídico tutelado lo cual justifica
un merecimiento de pena1062.
5. Circunstancia agravante en función al procedimiento de co

branza coactiva
C onstituye una circunstancia típica agravante el hecho que el fun
cionario público que, abusando de sus atribuciones, com ete u ordena,
en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, en el marco de
un procedim iento legal de cobranza coactiva; en otras palabras, para
la tipificación de esta agravante tiene que cum plirse con todos y cada
uno de los elem entos objetivos descritos en la tipicidad básica del ar
tículo 376°.
Siguiendo a Peña Cabrera Freyre1063 la presente agravante no habla
de planos de afectación a los ciudadanos, se tiene que el plus de disvalor
ha de verse en las consecuencias jurídicas que pueden derivarse de un
procedimiento de ejecución coactiva, en cuanto a la lesión de derechos
subjetivos de los administrados.
El procedim iento de cobranza activa es aquel procedim iento que
en materia tributaria constituye una m anifestación del principio de au-
totutela, por el que una Adm inistración Tributaria puede hacer efec
tivo los actos adm inistrativos que contengan de deuda tributaria. El
LEGALES EDICIONES
ejecutor coactivo es el titular y el responsable del procedim iento. Es

quien en nombre de la A dm inistración Tributaria ejerce las acciones de
coerción para el cum plim iento de deudas que tengan la condición de
“firm es” .
1061 HUGO ÁLVAREZ, Jorge. “El nuevo constructo del delito de abuso de autoridad”. En: HE-
YDEGGER, Francisco y ATAHUAMAN, Jhuliana (Coordinadores). Delitos contra la admi
nistración pública. Lima, 2013, p. 278.
1062 HUGO ÁLVAREZ. “El nuevo constructo del delito de abuso de autoridad”. Ob. cit., p. 278.
1063 PEÑA CABRERA FREYRE. Ob. cit. Tomo V, 2010, p. 225.
1172
¡|| JURISPRUDENCIA:
0 A bu so d e a u t o r id a d c o m o d e lito d e c a r á c t e r in s t a n t á n e o
«Así se tiene: i) que, el delito de abuso de autoridad se encuentra estructurado
bajo los verbos alternativos “cometer” u “ordenar”, lo que determina su carácter
instantáneo, por cuanto se desarrolla mediante una acción positiva, la primera
bajo la ejecución material del acto abusivo y, la segunda, mediante la orden
o mandato que entraña la ejecución de una acción abusiva; por tanto, ambas
modalidades delictivas constituyen delito de carácter instantáneo» (cfr. Consi
derando sexto). (Recurso de Nulidad N° 3733-2010-Apurímac).
0 A bu so d e a u t o r id a d
«Respecto al delito de abuso de autoridad, debemos precisar que conforme ha
quedado acreditado en autos, el encausado Gutiérrez Carrillo en su condición de
jefe de personal no tenía la facultad de decidir sobre la contratación o renovación
de contratos o despido de personal, resultando atípica la conducta atribuida»
(cfr. Considerando cuarto). (Recurso de Nulidad N° 1124-2009-Ayacucho).
0 Co n c u r s o real c o n el d e l it o d e p e c u l a d o
«Respecto al procesado (alcalde de la municipalidad agraviada), con relación
al delito de abuso de autoridad al haber autorizado la instalación de una feria,
sin mediar acuerdo del consejo municipal, se estima que existe un concurso real
con el delito de peculado, pues el tipo de abuso de autoridad se consumó con la
sola autorización, en tanto el otro delito se habría configurado a partir del mo
mento de la apropiación de los arbitrios recaudados que originó la feria.
Con relación al delito de peculado, considera este supremo tribunal que el pro
cesado en su calidad de alcalde de la entidad agraviada, resulta ser responsable
de la custodia de los caudales que ingresaron producto de los arbitrios recabados
con motivo de la feria; habiendo quebrantado el procesado su deber originado
por razón del cargo, al demostrarse que cometió la conducta atribuida descrita
en la hipótesis incriminatoria correspondiente al delito de peculado, pues se des
conoce el destino que se habría otorgado a esos caudales, que según el informe
pericial ascendía a la suma de 10,050 nuevos soles y que no ha sido objeto de
cuestionamiento, habiéndose negado el procesado a proporcionar información
al respecto, no resultando atendible su alegación de haber utilizado dicha suma
de dinero para pagar el consumo de agua potable y salarios de los trabajadores,
LEGALES EDICIONES
pues existe un presupuesto establecido para cubrir esos gastos» (cfr. Gaceta
penal y procesal penal. T. 12. Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2010, p.186). (Re
0 A b u s o d e a u t o r id a d
«Texto de la norma sanciona el citado delito, cuando “(...) el funcionario pú
blico, abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien,
un acto arbitrario cualquiera (...)” , ello quiere decir que el acto dispuesto por
el agente activo debe ser contrario a las normas legales que rigen el cargo que
ostenta y que con dicho acto se obligue a otros a realizar una determinada ac
1173
ción, lo que no se advierte en el presente caso, toda vez que todos los regidores
involucrados en el caso sub judice, han referido haber actuado voluntariamente,
sin imposición alguna y que participaron en los acuerdos, pues consideraban
que ello era lo mejor a efectos que se pueda procurar un beneficio económico a
favor de la población de Machu Picchu» (cfr. Considerando sexto). (Recurso de
Nulidad N° 1174-2007-Cusco).
0 A buso d e a u t o r id a d c o m o d e l it o d e c o m i s i ó n
«El delito de abuso de autoridad, previsto y sancionado en por el artículo 376 del
Código Penal, a) es un delito de naturaleza comisiva y no omisiva; que este delito
tiene dos modalidades de ejecución: 1. Cometer un acto arbitrario cualquiera con
perjuicio de terceros; 2. Ordenar un acto arbitrario en perjuicio de tercero; b) en
el primer supuesto, el delito se consuma cuando el funcionario público dirige y
ejecuta acciones destinadas a producir el acto arbitrario y el perjuicio de tercero;
mientras que en el segundo supuesto, al ser un tipo penal de mera actividad, el
tipo se consuma al producirse la orden o mandato por parte del funcionario pú
blico; c) que en el caso de autos se tiene que la omisión atribuida al procesado
por no haber efectuado una eficaz supervisión del dinero y bienes que ministraba,
no se adecúa a ninguno de los dos supuestos del delito de abuso de autoridad; d)
que de otro lado, en autos no se ha aportado medio de prueba alguno que acredite
que el procesado en su condición de funcionario público en forma dolosa haya
cometido u ordenado un acto arbitrario, es decir un acto ilegítimo contrario a la
ley en peijuicio de la municipalidad distrital» (cfr. CASTILLO ALVA, José Luís.
Jurisprudencia penal 2. Sentencias de la Corte Suprema de Justicia de la Repú
blica. Grijley, Lima, 2006, p. 577). (Recurso de Nulidad N° 779-2004-Piura).
A B U S O DE A U TO R ID A D C O N D IC IO N A N D O
¡LE G A LM E N TE LA E N TR E G A DE BIENES
Y S E R V IC IO S
El que, valiéndose de su condición de funcionario

o servidor público, condiciona la distribución de
bienes o la prestación de servicios correspon
dientes a programas públicos de apoyo o desa
LEGALES EDICIONES
rrollo social, con ia finalidad de obtener ventaja

política yfo electoral de cualquier tipo en favor
propio o de terceros, será reprimido con pena p ri
vativa de libertad no menor de tres ni mayor de
seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1
y 2 del artículo 36 del Código PenalP
(*) A rtícu lo reubicado y reform ado p o r el artículo 2 de la Ley N°
28355, publicada el 06-10-2004. A nteriorm ente era el artículo 394-A.
1174
J&$ COMENTARIO:__________________________________ ________

Con la inclusión del artículo 376°-A, el legislador señala una agravante
genérica, en la cual se consuma cuando se condiciona la distribución de
bienes correspondientes a programas públicos y sociales con la finalidad
de obtener ventaja política o electoral.
Sostenemos que es una agravante genérica porque en puridad de
concepto son auténticos elementos típicos, encontrándose algunos de
ellas en la Parte Especial, jugando el papel de circunstancia agravantes
específicas o calificativas.
1.1.Sujeto activo
Solo puede ser sujeto activo, el que, valiéndose de su condición de
funcionario o servidor público, realiza la conducta típica.
1.2.Sujeto pasivo
El sujeto pasivo es el Estado, a través de la Administración Pública.
La conducta típica tiene las siguientes características:
- Valerse de su condición de funcionario o servidor público
El agente conocedor de su calidad de funcionario o servidor públi
co y del poder que le da el cargo, tiene que hacer uso indebido de
las posibilidades de acción que brindan sus atribuciones o que se
desprendan de su calidad especial, esto es, del status que ocupa
que serán más eficaces según el cargo o jerarquía de dicho sujeto
■ público1064.
- Condicionar la distribución de bienes o la prestación de servi
cios correspondientes a programas públicos de apoyo o desa
rrollo social
LEGALES EDICIONES
El uso del verbo “condicionar” implica colocar exigencias o requisitos

no contemplados en la ley o el reglamento al destinatario en la ejecu
ción del programa. Supone una suerte de presión psicológica sobre
la voluntad a efectos de conducirle al beneficiario o beneficiados a
determinados cauces de acción u omisión anticipados en el dolo del
sujeto activo1065.
1064 ROJAS VARGAS. 2007, p. 263.

1065 ídem.
1175
El condicionamiento, con que actúa el funcionario genera una situa

ción de presión o dígase de coacción a los destinatarios (accesitarios
del programa social), provocando una decisión desprovista de toda
libertad, por lo que ellos no pueden ser considerados partícipes de
este delito a efectos penales1066.
El fundamento material del injusto funcionarial, viene informado por
el “prevalimiento y/o abuso” del cargo confiado al funcionario, quien
se sirve de aquel para obtener una ventaja indebida; por añadidura
podría alegarse un contenido antiético, que sin duda llena también de
valoración a este delito. Por consiguiente, se devela un quebranta
miento a los deberes propios del cargo1067.
En el marco de la política social, el Estado ejecuta, desarrolla, planifi
ca como política de Estado, los denominados “programas públicos de
apoyo y desarrollo social” , que tienen como principales accesitarios
(destinatarios) a los sectores más pobres de la sociedad peruana,
habiéndose focalizado en proyectos, como el Fonavi, Inade, Infes,
Pronaa, Vaso de Leche, Comedores Populares, etc.; es decir se iden
tifican programas que se dirigen a puntos estratégicos, donde se evi
dencia una mayor demanda de la sociedad.
- Con la finalidad de obtener ventaja política y/o electoral
Por ventaja política puede entenderse toda posición de predominio o pri
vilegio que otorga poder, que ayuda a adquirirlo o a reconquistarlo, de
acuerdo con las exigencias del tipo penal, con el condicionamiento prac
ticado, tanto a nivel de simpatías políticas, aquiescencias ante decisio
nes adoptadas o por adoptar incondicionalismos, etc., apuntalando algún
proyecto o interés personal del funcionario o del servidor o de terceros,
vinculado o conexo con actividades políticas. Las ventajas electorales es
tán directamente vinculadas a la participación en elecciones directas o por
representación a todo nivel o ámbito en la administración pública1068.
El delito se comete exclusivamente en forma dolosa; excluyéndose la
LEGALES EDICIONES
posibilidad de comisión culposa.

El delito bajo comentario se trata de un tipo de mera actividad, desde
que no se exige expresamente un resultado lesivo, pues solo se exige que
1066 P E Ñ A C A B R E R A FREYRE. Ob. cit. Tom o V, Lima, 2010, p. 230.

1067 ídem .
1068 ROJAS VARG AS. 2007, p. 265.
1176
el agente realice acciones de condicionamiento con relación a la distribu

ción de bienes o la prestación de servicios correspondientes a programas
públicos de apoyo o desarrollo social, y nada más.
Bajo esta perspectiva, las posibilidades de grados de interrupción en
el proceso de ejecución (tentativa) es casi nulo.
O T O R G A M IE N T O IL E G ÍT IM O D E D E R E
C H O S S O B R E IN M U E B L E S
ARTÍCULO 3 7 6 -B ,
El funcionario público que, en violación de sus atri
buciones u obligaciones, otorga ilegítimamente
derechos de posesión o emite títulos de propiedad
sobre bienes de dominio público o bienes de do
minio privado estatal, o bienes inmuebles de pro
piedad privada, sin cumplir con los requisitos es
tablecidos por la normatividad vigente, será repri
mido con pena privativa de libertad, no menor de
cuatro ni mayor de seis años.
Si el derecho de posesión o título de propiedad
se otorga a personas que ilegalmente ocupan o
usurpan los bienes inmuebles referidos en el
primer párrafo, la pena privativa de libertad será
no menor de cinco ni mayor de ocho años.n
(*) A rtíc u lo incorporado p o r la Q u in ta D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta ria
M o d ific a to ria de la L e y N ° 30327, p u b lic a d a e l 21-05-2015.
O M ISIÓ N , R E H U S A M IE N T O O D E M O R A
D E A C T O S F U N C IO N A L E S
LEGALES EDICIONES
| ARTÍCULO 377
El funcionario público que, ilegalmente, omite, re
húsa o retarda algún acto de su cargo será repri
dos años y con treinta a sesenta días-multa.
Cuando la omisión, rehusamiento o demora de
actos funcionales esté referido a una solicitud de
garantías personales o caso de violencia familiar,
1177
la p e n a s e rá p riv a tiv a d e lib e rta d n o m e n o r d e d o s

n i m a y o r d e c in c o años.n
(*) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r la P rim e ra D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta ria
M o d ific a to ria d e la L e y N ° 30364, publicada e l 23-11-2015.
Jg$ COMENTARIO: _______________________________

La política crim inal que adoptó el sistem a penal peruano sobre el
delito de omisión, rehusam iento o dem ora de actos funcionales “(...) es
un esquem a legislativo de integración, es decir, ha sido -re a ju sta n d o
los tiem pos v e rb a le s - construido tom ando los com ponentes de otros
m odelos legales extranjeros. Así, del Código argentino se ha trasplan
tado todo el com ponente descriptivo: el funcionario público que ¡legal
m ente om itiere, rehusase hacer o retardar algún acto (...), del Código
italiano de 1889 se ha tom ado la frase “acto de su cargo”. El reajuste
o readaptación de los tiem pos verbales se ha producido al cam biar
el tiem po futuro al presente en los verbos rectores omite, rehúsa o
retarda.
Otra adecuación observada en el texto peruano con relación al ar
gentino es no haber copiado com pleto el núcleo rector rehusare hacer,
sino únicam ente “rehúsa” . Con este dispositivo legal, que contiene en
su estructura el elem ento norm ativo ilegalm ente, que adem ás acude
a verbos rectores om isivos y que extiende la relevancia penal a los
actos propios del cargo del funcionario, nos hallam os al igual que en
el caso anterior (aunque en m enor grado) frente a un relativo tipo g e
nérico de incum plim iento de función. No siendo correcto señalar que
estem os frente a un delito especial frente al abuso genérico de auto
ridad. En el tipo penal de incum plim iento de funciones se entrecruzan,
objetivam ente, la relevancia adm inistrativa con la relevancia penal
de los actos funcionales, jugando un papel de prim era im portancia la
existencia del dolo para diferenciar en tal contexto la sim ple infracción
culposa o adm inistrativa de los actos u om isiones jurídico-penalm ente
LEGALES EDICIONES
relevantes”1069.

El bien jurídico que se pretende proteger con este hecho punible es el
normal y correcto funcionamiento de la Administración Pública en cuanto
oportunidad y eficacia en el cumplimiento de la función pública por parte
de los funcionarios públicos que representan al Estado.
I 1069 Ibídem, p. 270.
1178
2.1 .Sujeto activo
Al tratarse de un delito especial, el sujeto activo o agente del delito solo
puede ser una persona que tenga la calidad o cualidad de funcionario pú
blico. Nadie más que aquel puede ser agente del delito, que lo puede realizar
tanto a título personal como colegiado. De la propia lectura del tipo penal
se concluye que están excluidos los servidores públicos, es decir, aquellos
sujetos que no tienen capacidad de decisión en el ejercicio de sus funciones.
2.2.Sujeto pasivo
Sujeto pasivo siempre será en primer lugar el Estado y luego la per
sona natural o jurídica que haya sido perjudicada con el acto abusivo del
agente. No hay explicación razonable para excluir al perjudicado directo
en sus derechos como sujeto pasivo agraviado y por tanto participar del
proceso penal como tal.
De la lectura del tipo penal se cae en la cuenta que la figura delictiva
que en conjunto se conoce con la denominación de incumplimiento de
deberes se perfecciona hasta por tres hipótesis o supuestos ilícitos perfec
tamente diferenciados. Ello tiene que ver con los tres verbos rectores que
recoge el contenido del tipo penal: omitir, rehusar y retardar.
Ya hemos adelantado que el tipo penal 377° recoge tres modalidades
o supuestos delictivos:
- Omitir algún acto de su cargo
El comportamiento se configura cuando el agente, siempre funciona
rio público, omite, prescinde, descuida, desatiende o incumple algún
acto funcional que normalmente está en la obligación de hacer o cum
plir por estar dentro de sus atribuciones en el cargo, empleo u oficio
que desempeña al interior de la Administración Pública.
- Rehusar algún acto de su cargo
LEGALES EDICIONES
El supuesto se configura cuando el sujeto activo, siempre funcionario

público, pese al requerimiento efectuado rehúsa, rehuye, esquiva, de
clina, desestima o niega el cumplimiento de un acto funcional que está
en el deber de hacer al estar dentro de sus atribuciones, de acuerdo
con el cargo que desempeña al Interior de la Administración Pública.
- Retardar algún acto de su cargo
Este supuesto se configura cuando el agente, siempre funcionario
público, retarda, demora, retrasa, difiere, aplaza, dilata o pospone el
1179
cumplimiento de un acto funcional que está en el deber de hacer en

tiempo oportuno, de acuerdo con el cargo o función que desempeña
al interior de la Administración Pública.
De la simple lectura del tipo penal se concluye que se trata de su
puestos delictivos de comisión dolosa, no cabiendo la comisión por culpa.
El agente con conocimiento que su conducta es ilegal, voluntariamente
actúa y omite, rehúsa o retarda un acto funcional que le corresponde
realizar, de la estructura de la fórmula legislativa, se advierte que los su
puestos delictivos que engloba el delito en análisis solo será posible su
comisión por dolo directo, la circunstancias que el tipo penal no exija al
guna finalidad especial que pretenda conseguir el agente con su actuar de
modo alguno puede servir para sostener que las modalidades requieren
dolo eventual como argumenta Rojas Vargas.
No debemos confundir la figura del dolo como conocimiento y vo
luntad de realizar la acción u omisión dañosa, con lo que en doctrina se
conoce como “elementos subjetivos adicionales al dolo”. Estos últimos
no son más que la finalidad u objetivo último que guía al sujeto activo
para realizar su acción dolosa. No en todos los delitos se exige la concu
rrencia de algún elemento subjetivo adicional al dolo para su comisión.
Por ejemplo, en las hipótesis delictivas en hermenéutica jurídica, el tipo
penal no exige la concurrencia de algún elemento subjetivo adicional
al dolo. Pero si es necesaria la concurrencia de los elementos del dolo
directo.
Es posible el error de tipo y el de prohibición con la peculiaridad de
que el desconocimiento del elemento típico “ilegalidad” incluye ya la con
ciencia de antijuridicidad, es decir funciona como error de tipo y de prohi
bición al mismo tiempo. Pero, deben aplicarse las consecuencias jurídicas
del primero por ser más beneficiosos al reo: en caso de error evitable
también habrá impunidad (y no solo atenuación de la pena) a falta de un
tipo culposo correspondiente1070.
LEGALES EDICIONES

Las tres modalidades constituyen delitos de simple o mera actividad.
Se perfeccionan sin necesidad de que se produzca un resultado material
o un perjuicio para un tercero. Al verificarse la omisión, el rehusamiento o
el retardo de los actos funcionales, el delito queda consumado automáti
camente. Es lugar común en la doctrina considerar que no es posible la
tentativa.
1070 A B A N T O V Á SQ U E Z . 2011, p. 199.
1180
5. Comentarios a partir de la Ley N° 30364 que agrega el se

gundo párrafo del artículo 377° del Código Penal
La citada Ley N° 30364, publicada el 23-11-2015, prescribe lo si
guiente: “Cuando la omisión, rehusamiento o demora de actos funcionales
esté referido a una solicitud de garantías personales o caso de violencia
familiar, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de
cinco años”.
Los funcionarios o servidores públicos se encargan de realizar activi
dades concretas, conforme a las funciones que les confieren la norma o
la Constitución. Esto quiere decir, que las funciones se encuentran deter
minadas ex ante, porque las actividades de la Administración Pública se
encuentran reguladas por el principio de legalidad; es decir, solamente
pueden ser realizadas funciones que se encuentran autorizadas por la ley.
Cualquier acción que se quiera hacer no se podrá, ya que no se encuentra
autorizada. De igual forma, que si uno realiza acciones que no está au
torizado, entonces puede ser sancionado, también puede serlo cuando
incumple con el mandato que cada norma hace al funcionario.
Ahora bien, el funcionario se encuentra supeditado a la norma, a la
ley y por esa razón debe realizar sus actividades conforme a ella. Si se
encuentra ordenado para realizar un determinado acto, debe hacerlo sin
oposición. La ley le faculta; asimismo, esa acción es en pro de los admi
nistrados, o sea, de la población y es justamente a ellos a quien se debe
el funcionario.
ÍH JURISPRUDENCIA:
0 B ie n j u r íd ic o a f e c t a d o
«En el caso concreto el delito de omisión de actos funcionales no afecta direc
tamente el patrimonio público caudales o efectos en tanto en cuanto, se lesiona
esencialmente los intereses del Estado en relación a la oportunidad de cumplir
eficazmente la función pública observando lo ordenado por la ley en el des
envolvimiento de los actos, a fin de que la administración pública no se vea
afectada por la inercia dolosa del funcionario público que ejerce un cargo de
LEGALES EDICIONES
terminado distinto a los delitos de peculado, concusión impropia, malversación

u otros contenidos en el capítulo de delitos contra la Administración Pública
donde se afectan los intereses patrimoniales razón por la que no opera la dúplica
del plazo» (cfr. BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia penal actual de
la Corte Suprema. Volumen I. Ediciones Legales, Lima, 2015, p. 538). (Re
0 A b u s o d e a u t o r id a d c o m o d e lito d e o m i s i ó n
«El delito de abuso de autoridad en su modalidad de omisión y rehusamiento
o demora en los actos funcionales regulado en el artículo trescientos setenta
y siete del Código Penal, que establece: “el funcionario público que, ilegal-
1181
mente, omite, rehúsa o retarda algún acto a su cargo es de agregar que

este último ilícito se configura cuando el funcionario público incurre en actos
comprendidos dentro de los verbos rectores mencionados, pero que son propios
de su actividad funcional, debiendo su conducta causar un perjuicio a alguien»
(cfr. BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia penal actual de la Corte
Suprema. Volumen II. Ediciones Legales, Lima, 2015, pp. 1646-1647). (Re
curso de Nulidad N° 231-2011-Tacna).
0 In c u m p l im ie n t o d e d e b e r e s f u n c io n a l e s
«Que, el delito de incumplimiento de deberes funcionales, tipificado en el artí
culo trescientos setenta y siete del Código Penal, exige que el funcionario pú
blico, en el ejercicio de sus funciones omita, rehúse, o retarde ilegalmente algún
acto de su cargo; que este delito no ha sido realizado por los encausados (...);
puesto que en ninguna oportunidad negaron de manera ilegal el acceso a la
información que solicitaba el agraviado (...) de la liquidación de obra de cap
tación de agua y riego del sector Parcohuaylla hacia el sector de Huicsapampa
y el sector Pinagua, así como el informe sobre la destrucción del Zaguán del
cementerio, destrucción del mercado y de la piscina municipal del distrito de
Oropeza, sino que no podían expedirles las referidas copias por falta de pago de
un arancel determinado en el Texto Único de Procedimientos Administrativos
(TUPA) de la municipalidad agraviada, que debió efectuar el agraviado. En ese
sentido, no configuraron el delito de incumplimiento de funciones porque ac
tuaron conforme a su rol; estructurado en parte por el TUPA de la municipalidad
agraviada» (cfr. BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia penal actual de
la Corte Suprema. Volumen II. Ediciones Legales, Lima, 2015, p. 1640). (Re
curso de Nulidad N° 1666-2010-Cusco).
0 O m i s i ó n , r e h u s a m ie n t o o d e m o r a d e a c t o s f u n c io n a l e s
«Que los aludidos encausados en su condición de integrantes de la comisión
especial de adjudicación, estaban obligados a cumplir las normas establecidas
en el texto único ordenado de la ley de contrataciones y adquisiciones del estado
y su respectivo reglamento, no siendo excusa exc-ulpatoria el desconocimiento
de las normas, debido a que al conformar la comisión mencionada asumieron
responsabilidades, encuadrándose dicha conducta en el artículo trescientos se
tenta y siete del Código Penal, delito contra la administración pública -abuso
de autoridad, en la modalidad de omisión, rehusamiento o demora de actos fun
cionales-, que establece que “el funcionario público que, ilegítimamente, omite,
LEGALES EDICIONES
rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años”» (cfr. Considerando tercero). (Recurso de Nu
lidad N° 4268-2008-Piura).
0 Co n s u m a c i ó n del d e lito d e i n c u m p l im ie n t o d e d e b e r e s
FUNCIONALES
«El delito de incumplimiento de funciones, en su modalidad de omisión de
actos del cargo, en tanto delito de omisión se consuma cuando se debió de ac
tuar, es decir cuando se omitió el deber de actuar, que es la acción típica genera
dora del deber de actuación del agente. Esto ocurrió en el presente caso cuando
1182
los encausados en su calidad de funcionarios públicos de la Unidad Ejecutora

Carretera Federico Basadre omitieron cautelar y orientar un uso adecuado de
los fondos de la aludida unidad ejecutora» (cfr. Gaceta penal y procesal penal.
Tomo 11. Gaceta Jurídica, Lima, mayo, 2010, p. 216). (Recurso de Nulidad
N° 2802-2007-Ucayali).
D E N E G A C IÓ N O D E F IC IE N T E A P O Y O P O
L IC IA L
g¡ ARTÍCULO 3 78
El policía que rehúsa, omite o retarda, sin causa jus
tificada, la prestación de un auxilio legalmente reque
rido por la autoridad civil competente, será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Si la prestación de auxilio es requerida por un
particular en situación de peligro, la pena será no
menor de dos ni mayor de cuatro años.
La pena prevista en el párrafo segundo se im
pondrá, si la prestación de auxilio está referida a
una solicitud de garantías personales o un caso .
de violencia familiarP
(*) A rtíc u lo m o d ific a d o por la P rim e ra D is p o s ic ió n C o m p le m e n ta ria
M o d ific a to ria de la L e y N ° 30364, p u b lic a d a e l 23-11-2015.
COMENTARIO:_________________________________ ^
El interés fundamental para la sociedad que se pretende proteger con
la construcción de la fórmula legislativa lo constituye el normal y recto
desenvolvimiento de la Administración Pública que sin duda se verá seria
mente afectada ante la conducta del agente policía de negarse a prestar
auxilio a la autoridad o a un particular. La prestancia de la Administración
Pública se ve afectada ante los ojos del conglomerado social al caer en la
LEGALES EDICIONES
cuenta que sus policías se niegan a prestar auxilio a la autoridad o un civil.

Nuestro Estado peruano, a diferencia de la redacción del anterior Código
Penal de 1924, ha empleado en el vigente el nombre propio de funcionario
a quien va dirigido la norma penal: el policía. Esto obviamente fue posible
tras el proceso de centralización y unificación de los diversos sectores po
liciales, producida por Ley N° 24949 del 25 de noviembre de 1988; es por
eso que hoy es posible utilizar la frase genérica Policía Nacional.
La definición legal del delito de denegatoria de auxilio reúne una serie
de componentes: un sujeto específico, tres verbos rectores, ausencia de
justificación, petición de auxilio legalmente requerido, autoridad compe-
1183
tente que pide la prestación de auxilio. Se observa un apreciable celo

garantista en la observancia de las formas para no incurrir en excesos
de imputación contra el funcionario policial, de forma que no se lesione el
debido principio de coordinación que debe de existir entre las entidades
oficiales.

La Administración Pública, el cumplimiento las funciones de la
administración.
2.1.Sujeto activo
Estamos frente a un delito especial, pues en el contenido del tipo
penal se indica en forma clara la calidad o cualidad que debe tener el
agente o sujeto activo. Así tenemos que sujeto activo de los comporta
mientos delictivos en análisis solo será un policía, el que puede ser un
oficial sin interesar el grado o un suboficial. Es suficiente acreditar que el
agente es miembro en actividad de la Policía Nacional.
2.2.Sujeto pasivo
Sujeto pasivo siempre será el Estado, en tanto que la autoridad que
hizo el requerimiento al que no hace caso el agente así como el particular
en situación de peligro serán los directamente perjudicados con el actuar
de aquel.
Se tiene que este delito se perfecciona hasta por tres modalidades
plenamente diferenciadas que es necesario explicar:
- Omitir auxilio requerido
El comportamiento delictivo se configura cuando el agente, siempre
policía, omite sin justificación aparente, prescinde o desatiende la
LEGALES EDICIONES
prestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil

competente que normalmente está en la obligación de hacer al estar
dentro de sus atribuciones.
- Rehusar a prestar auxilio requerido
El supuesto delictivo se configura cuando el sujeto activo, siempre
policía, pese al requerimiento efectuado por la autoridad civil compe
tente rehúsa, rehuye, esquiva, declina, desestima o niega prestar el
auxilio requerido que está en el deber de hacerlo al estar dentro de
sus atribuciones.
1184
- Retardar el auxilio requerido

Retardar significa diferir, detener, dilatar, actuar con lentitud, entorpe
cer, dejar para fecha posterior, suspender algo pero sin desistir.

De la lectura del tipo penal se deduce que estamos ante una con
ducta netamente dolosa, no cabiendo la comisión por culpa. El agente con
conocimiento que la autoridad civil o un tercero en peligro le requiere au
xilio, voluntariamente y sin justificación alguna se niega, rehúsa o retarda
prestar el auxilio que se le solicita.
En el aspecto subjetivo no se requiere algún elemento adicional al
simple dolo, por lo que la finalidad o fin que persiga el agente con su ac
tuar no es penalmente relevante, por tanto, no es determinante verificarlo.
No obstante, la no exigencia de algún elemento subjetivo adicional al dolo
de modo alguno puede llevarnos a sostener que es posible la comisión
por dolo eventual, pues tal como aparece construida la fórmula legislativa
consideramos que solo es posible la comisión por dolo directo.
El agente sabe en forma precisa que se requiere auxilio y, sin justifi
cación, en forma voluntaria se niega, rehúsa o retarda prestarlo sabiendo
incluso que esa es su obligación como miembro de la Policía Nacional.
4. G rados de desarrollo del delito

Tal como está construida la fórmula legislativa del delito en la herme
néutica jurídica, es lugar común en la doctrina nacional que los comporta
mientos delictivos son de mera actividad o emprendimiento, esto significa
que se consuman con la sola verificación de la conducta omisiva, o la con
ducta de rehusar o la conducta de retardar a prestar el auxilio requerido.
A efectos de perfeccionarse el hecho punible, no se necesita acreditar
que con tal conducta se haya causado algún perjuicio real a la Administra
ción Pública ni menos a un tercero. Sin embargo, si llega a verificarse que
la conducta del agente causó algún perjuicio real, solo servirá para gra
LEGALES EDICIONES
duar la pena a imponer al agente por parte de la autoridad jurisdiccional.
5. Comentarios a partir de la Ley N° 30364, publicada el 23-11-2015

El Estado, al ser la sociedad jurídicamente organizada, tiene que de
legar funciones a una serie de trabajadores que realizarán los servicios
y beneficios a los que se encuentran obligados con la ciudadanía. Estos
servicios deben ser consecuentes a las finalidades por las que fueron con
cebidos; solamente de esta forma se pude consolidar el funcionamiento
de la Administración Pública y, por lo tanto, permitir que la sociedad se
encuentre avalada por los servicios que el Estado presta.
1185
Al Ejército se le delega la protección de la soberanía y el territorio, a la

policía la seguridad interior de la sociedad. Es decir, cada una de las ins
tituciones realiza las funciones de su competencia. Entonces, todas estas
instituciones se encuentran en la obligación de ejecutar las directivas o las
órdenes específicas que le dan las normas.
R E Q U E R IM IE N T O IN D E B ID O D E L A F U E R Z A
P Ú B L IC A
A RTÍCU LO 379 -
El funcionario público que requiere la asistencia

de la fuerza pública para oponerse a la ejecución
de disposiciones u órdenes legales de la autoridad
o contra la ejecución de sentencia o mandato judi
cial, será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de tres años.
COMENTARIO:_____________ ________________ :________

Esta figura versa sobre la invocación indebida e ilegal que hace el
funcionario público de la asistencia de la fuerza pública para oponerse a
la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad o contra la
ejecución de sentencia o mandato judicial. Se protege el ordenado funcio
namiento de la administración contra la perturbación que puede causar en
sus actos el empleo ilegal de la fuerza requerida.
2.1 .Sujeto activo
Es el funcionario público con competencia para efectuar el requeri
miento de la fuerza pública.
LEGALES EDICIONES
2.2.Sujeto pasivo
El sujeto pasivo es el Estado peruano, a través de su Administración
Pública.
- Requerir la asistencia de la fuerza pública
La acción consiste en “requerir” la asistencia de la fuerza pública,
pero no para cualquier cosa, sino específicam ente para oponerse
1186
a la ejecución de disposiciones legales de la autoridad o contra la

ejecución de sentencia o mandato judicial, el elem ento subjetivo
del caso exige precisam ente la disposición de la fuerza con la
finalidad prevista, es decir el auxilio para oponerse al mandato
judicial.
- Oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales
de la autoridad o contra la ejecución de sentencia o mandato
judicial .
Este el segundo momento de la conducta típica, en la cual tendrá
que tener dos finalidades específicas: en primer lugar, oponerse a
la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autoridad; en
segundo lugar, oponerse a la ejecución de una sentencia o mandato
judicial.
Es un delito doloso1071. El autor debe conocer la existencia de la dis
posición, la orden, la existencia o el mandato, la legalidad de ellos y por
consiguiente la legalidad del requerimiento, y debe tener la voluntad de
formularlo para oponerse a aquellos. También debe saber y querer abusar
de su competencia al formular el requerimiento, por ello a este tipo legal
también se le conoce como requerimiento abusivo1072.

El delito se consuma con el requerimiento formulado de acuerdo con
las formas legales correspondientes. El delito se consuma con la formu
lación del requerimiento; ergo, no es necesario que la ejecución se haya
frustrado o que la asistencia de la fuerza se haya producido o siquiera
haya sido concedida.
Es un delito de peligro porque la acción no es sino la de requerir, nada
obsta a que el requerimiento se formule para oponerse a un acto que a va
LEGALES EDICIONES
a realizarse, pero que todavía no comenzó ejecutivamente.

Es inadmisible la tentativa.
1071 La doctrina precisa que solamente puede hacerse tal delimitación en los tipos dolosos. Así,
define como autor de delito doloso a “[a] aquel que mediante una conducción consciente de
fin, del acontecer causal en dirección del resultado típico, es señor sobre la realización del
tipo”. Es decir, el autor puede manipular sobre el resultado del hecho y puede dcsistirse inclu
sive [Exp. N° 1805-2005-HC, Fundamento 34],
1072 PORTQCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la Administración Pública. Edición Ju
rídica Portocarrero, Lima, Perú, p. 119.
1187
A B A N D O N O D E F U N C IÓ N O S E R V IC IO
P Ú B L IC O
| | ARTÍCULO 380
Ei funcionario o servidor público que, con daño
de! servicio, abandona su cargo sin haber cesado
legalmente en el desempeño del mismo, será re
prim ido con pena privativa de libertad no mayor
de dos años.
Si el agente incita al abandono colectivo del tra
bajo a los funcionarios o servidores públicos la
pena será privativa de libertad no mayor de tres
años.
igT COMENTARIO:_____________________________________
A partir del concepto de política criminal, porque nos interesa saber
la razón de ser del tipo penal del artículo 380° del Código Penal peruano,
la política criminal se define como un conjunto de estrategias destinadas
por los poderes públicos a frenar altas tasas de criminalidad, en un sen
tido político porque es la que más nos interesa, la política criminal en sí es
entendida como aquel conjunto de medidas y criterios de carácter jurídico,
social, educativo, económico y de índole similar, establecidos por los po
deres públicos para prevenir y reaccionar frente al fenómeno criminal, con
el fin de mantener bajo límites tolerables los índices de criminalidad en
una determinada sociedad.
Se protege el buen desarrollo de la administración pública en el as
pecto de su continuidad o regularidad en el ejercicio de las funciones que
le son inherentes. De esta manera se procura garantizar la pronta y opor
tuna prestación de las funciones públicas que tan necesaria es para el
LEGALES EDICIONES
logro de una eficaz administración.
2.1.Sujeto activo
Solo pueden serlo los funcionarios o servidores públicos que aún no
han cesado legalmente en el desempeño de sus cargos.
2.2.Sujeto pasivo
Es el Estado como único titular del bien jurídico.
1188
La conducta típica del primer supuesto de hecho se constituye en
base de tres componentes materiales:1073
- Abandonar el cargo
Abandonar es un verbo rector que con respecto a la Adm inistración
Pública siempre va a im plicar una omisión, un incum plim iento grave
de deberes; en relación a los actos del sujeto activo del delito va a
suponer una acción (dejar, retirarse) o una om isión1074. Abandonar
el cargo es entonces el com portam iento en que incurre el funciona
rio o servidor público sin que exista causa justificada ni disposición
legal o reglam entaria al respecto que ampare su conducta. Se trata
en definitiva, de un acto unilateral por parte del agente de rompi
miento total e injustificado del vínculo laboral con la Adm inistración
Pública1075.
El abandono de trabajo es definido como la conducta propia del traba
jador que sin causa que justifique su ausencia a laborar no se presen
ta al lugar de trabajo.
Para que el abandono resulte punible es menester que se produzca
un daño en el servicio. Se puede decir de ello que el abandono de
trabajo o empleo es aquel trabajo ya iniciada la prestación de servicio
por el servidor público este se ausenta de él, con la intención de ya no
regresar o volver definitivamente al mismo, entendido esa intención
como aquella expresión que para tal efecto haya manifestado o bien
por hechos concretos que así lo revelen como puede ser que el traba
jador ya esté prestando sus servicios en otro lugar.
Aquel abandono al que se refiere el artículo 380° del Código Penal
como bien señala Salinas Siccha1076 debe ser injustificado, es decir,
sin que exista una razón o motivo suficiente para que el servidor se
exima de la responsabilidad de cumplir con las funciones propias del
cargo o del servicio. Ello es así, porque de ser justificado el abando
no del cargo o del servicio desaparece la antijuridicidad del hecho, a
LEGALES EDICIONES
razón de ello comentaremos en el artículo 28° del Decreto Legislativo

N° 276. A tal efecto, de determinar cuándo se considera abandono de
trabajo.
1073 ROJAS VARGAS. Delitos contra la administración pública. Grij ley, Lima, 2007.
1074 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración pública. Grijley, Lima, 2007, p.
263.
1075 SALINAS SICCHA. Delitos Contra la Admnistración Pública. Editorial Jurídica Grijley,
Lima, 2009, p. 198.
1076 ídem.
1189
Ausencias injustificadas por más de tres días consecutivos o por más

de cinco días no consecutivos en un periodo de treinta días calendario
o más de quince días no consecutivos en un periodo de ciento ochen
ta días calendario. Esta falta supone la comisión de dos conductas: la
primera, es el abandono de trabajo que se configura por las ausencias
injustificadas del puesto de trabajo por más de tres días consecutivos
y que implica una desaparición súbita e intempestiva, sin comunica
ción alguna, ni verbal ni escrita, de que no se piensa volver a trabajar.
En este caso, la única manera de que un servidor no incurra en la
falta de abandono de trabajo es que su ausencia sea puesta en cono
cimiento del empleador, exponiéndose las razones que la motivaron
antes del tercer día de ausencia; pues sucedido el hecho la entidad
tiene la potestad de aplicar las sanciones de ley. La otra conducta que
se sanciona en esta causal son las ausencias injustificadas, relacio
nadas con el comportamiento personal del trabajador.
La falta se aplica cuando este, sin mediar causas relacionadas estric
tamente con las de una suspensión legítima de la relación laboral, se
sustrae de su prestación, inasistiendo al trabajo sin razón aparente ni
justificatoria. Como lo precisa la doctrina, se sancionan las ausencias
injustificadas porque implican que durante ellas el trabajo no se está
prestando, se está frustrando el objeto del contrato y el trabajador
está incumpliendo su obligación esencial.
Debe precisarse que la inasistencia al trabajo se refiere a su jornada
completa y tal conducta incumplidora precisa de ser repetida continua
o intermitentemente por más de cinco días no consecutivos en un pe
riodo de treinta días calendario o más de quince días no consecutivos
en un periodo de ciento ochenta días calendario y no ser justificada.
Asimismo, aun cuando el empleador no sancione disciplinariamente
las inasistencias injustificadas, cada vez que se produzcan estas se
rán computables para establecer la existencia de falta, criterio que se
aplica también en caso de que el empleador no haya sancionado con
el despido estas inasistencias por más de tres días consecutivos, las
LEGALES EDICIONES
cuales podrán incluirse en el cómputo de las ausencias injustificadas

no consecutivas.
- No haber cesado legalmente
Este elemento significa que el agente abandona el cargo, puesto o
empleo que venía desempeñando normalmente sin haberse produci
do el cese en la forma como aparece en la ley o reglamento respecti
vo. La forma general en que se produce un cese laboral con la admi
nistración pública en la legislación peruana es por renuncia aceptada,
límite de edad, pérdida de nacionalidad, etc. Circunstancia relevante
1190
para tener en cuenta es el hecho de que el agente debe haber asu

mido y estar desempeñando el cargo o empleo respectivo que luego
abandona sin justificación. Si no ha asumido el cargo ni menos lo ha
desempeñado por algunos minutos u horas, de modo alguno puede
haber abandono sin haber cesado legalmente1077.
El término “cargo” se halla definido legalmente como el puesto de tra
bajo oficial a través del cual el funcionario y servidor público desem
peñan las funciones asignadas por los órganos de la administración
estatal o las leyes.
Según Fidel Rojas Vargas, el cargo tiene que haber sido desempeña
do, es decir, ejercido con las obligaciones y atribuciones que le corres
ponden tanto al funcionario como al servidor público. La interrogante
de si las personas que aún no desempeñan el cargo, pero que ya han
sido designadas y/o elegidas, pueden incurrir en abandono delictivo al
no concurrir a asumir materialmente sus puestos, encuentra respues
ta negativa, pues la redacción misma del tipo penal requiere que el su
jeto activo haya estado desempeñando el cargo. De ello se desprende
el principio de que no puede haber abandono típico según el artículo
380 si no se ha ejercido el cargo. De no darse esta circunstancia del
tipo, el sujeto habrá incurrido en el supuesto del artículo 377° del Có
digo Penal.
Las form as de cesar legalm ente están establecidas en la ley. Si
no es form alm ente aceptada la renuncia no podrá producir efectos
de atipicidad del com portam iento, de tal form a que el sujeto activo
presenta su renuncia, y luego abandona el cargo, sin esperar la
aceptación de la misma, su com portam iento es delictivo. Una vez
aceptada la renuncia, es irrelevante que el cargo haya sido cubierto
por otro funcionario o servidor, la circunstancia del abandono dejar
de ser típica, es decir, no habrá delito. A lo sumo se presumirán
infracciones adm inistrativas si así lo establecen los respectivos re
glam entos1078.
De ello se puede producir que no solo se debe tom ar en cuenta las de
LEGALES EDICIONES
signadas y/o elegidas por el empleador sino también la aceptación de

parte del servidor público antes de ejercer el cargo designado por el
empleador ya que la decisión no es unilateral, que pasaría si una vez
designado el cargo a un servidor público y funcionario público este no
acepta y renuncia a ello; no estaríamos frente al delito de abandono
de cargo.
1077 lbídem,p. 199.

1078 ROJAS VARGAS, pp. 263-264.
1191
Si no es formalmente aceptada la renuncia no podrá producir efectos

de atipicidad del comportamiento, de tal forma que si el sujeto activo
presenta su renuncia y luego abandona el cargo, sin esperar la acep
tación de la misma, su comportamiento es delictivo, ya que legalmen
te sigue siendo funcionario o servidor según el caso. Una vez acepta
da la renuncia, es irrelevante que el cargo no haya sido cubierto por
otro funcionario o servidor, la circunstancia del abandono deja de ser
típica, es decir, no habrá delito1079.
- Causar perjuicio o daño al servicio público
Producto del abandono, no necesariam ente de la intención o vo
luntad del sujeto activo, debe producirse un perjuicio en el ejercicio
de las funciones o de los servicios públicos brindados por la en
tidad estatal. Debe haberse verificado la existencia de este daño
vinculado causalm ente al hecho del abandono y no a otra causa o
circunstancia.
Servicio público es el conjunto de prestaciones reservadas en cada
Estado a la órbita de las administraciones públicas y que tienen como
finalidad ayudar a las personas que lo necesiten. Suelen tener un ca
rácter gratuito, que corre a cargo del Estado, son propios de los paí
ses con un Estado de bienestar1080.
El daño del servicio cumple el papel de condición objetivo subjetiva
para la perfección del delito. De forma tal que si se produce el aban
dono arbitrario, es decir, cuando el sujeto activo no ha cesado legal
mente en el cargo, sin existir perjuicio a la regularidad y continuidad
de las funciones y servicios de la entidad administrativa en sentido
lato, el hecho no podrá ser castigado a pesar de reunirse los otros
componentes típicos. Así puede suceder que el puesto sea cubierto
inmediatamente por otro funcionario o servidor público (reemplazan
tes o sustitutos legales), supuesto que pasará a constituir un hecho de
relevancia administrativa.
LEGALES EDICIONES
Los tipos son dolosos.

En el primer supuesto típico la consumación del delito se dará cuando
el agente haya abandonado su cargo, ocasionando daño en el servicio
público que presta.
1079 Ibídem, p. 382.

1080 Ver: <http://www/servicios-publicos/servicios-publicos.shtml#ixzz2pGVU9bHA>.
1192
En el tipo de incitación de abandono colectivo de trabajo a los fun

cionarios o servidores públicos, la consumación se realizará cuando el
agente incita al abandono, no siendo necesario el logro de su cometido
delictivo.
Cuando el agente incita el abandono colectivo de trabajo a los funcio
narios o servidores, se producirá con la mera actividad de incitar al aban
dono colectivo del trabajo entre los funcionarios o servidores públicos. No
es necesario, entonces, que finalmente se produzca el abandono.
El delito solo aparece cuando el agente incita al abandono colectivo
del trabajo. Por esta razón, el abandono debe ser mayoritario o genera
lizado; esto es: no es necesario el abandono de la totalidad de los que
atienden en el servicio público, pero sí de la inmensa mayoría, de forma
que aquel deje de ofrecerse o se haga deficiente.
El abandono puede ser temporal o definitivo, comunicándolo al supe
rior jerárquico o de forma subrepticia. No se incurrirá en delito alguno, en
cuanto no hay abandono, cuando se produzca el cese previa solicitud de
obtención de baja, excedencia o traslado.
Cuando el agente incita el abandono colectivo del trabajo a los fun
cionarios o servidores públicos debe hacerlo sin ejercitar legalmente el
derecho de huelga. Esto porque promover el abandono colectivo del tra
bajo de los funcionarios o servidores públicos puede pertenecer al ejer
cicio legítimo del derecho de huelga y, que de entrar en el terreno de la
ilegalidad, tiene su tratamiento en el ámbito del Derecho administrativo
sancionador1081.
£ JURISPRUDENCIA:
0 A b a n d o n o d e c a r g o p o r f u n c io n a r io p ú b l ic o
«Está acreditado con el movimiento migratorio (...) que el acusado Hugo Edil-
berto Sotil Guevara se ausentó de su cargo de alcalde distrital de la municipa
lidad agraviada, sin tener la autorización del pleno del concejo, pues se evi
dencia que viajó a los Estados Unidos de Norteamérica desde el siete de junio
de dos mil dos y retomó el cuatro de enero del año siguiente, no obstante que su
LEGALES ED ICIONES
periodo culminaba en diciembre del dos mil dos, más aún si el artículo ciento
noventa y uno de la Constitución Política del Perú señala que el cargo de alcalde
por elección popular es irrenunciable; que, en cuanto al error invencible alegado
-desconocimiento de la norm a- carece de asidero en tanto que según se des
prende de sus generales de ley (...) se consigna que tiene secundaria completa
y de ocupación empleado» (cfr. Considerando primero). (Recurso de Nulidad
N° 960-2005-Junín).
1081 PEÑA CABRERA. Delitos Contra La Administración De Justicia. Editora Fecat, Lima, 2002
p. 224.
1193
N O M B R A M IE N T O O A C E P T A C IÓ N IL E G A L
D E C A R G O PU B LIC O
H A R T Í C U L O 381
El funcionario público que hace un nombramiento
para cargo público a persona en quien no concu
rren ios requisitos legales, será reprimido con se
senta a ciento veinte días-multa.
El que acepta el cargo sin contar con los re
quisitos legales será reprimido con la misma
pena.
jgf COMENTARIO:___________________________________
El bien ju ríd ico genérico que el le g isla do r pretende proteger con
la tip ifica ción de las conductas recogidas en el tipo penal 381° lo
constituye la recta A dm inistración Pública. En tanto que el bien ju rí
dico específico es preservar, la legalidad de los nom bram ientos de
los funcionarios y servidores públicos, protegiendo a la A dm in istra
ción Pública de irregularidades en el ingreso a la función pública, a fir
m ando con ello el prestigio de la adm inistración, que debe hallarse
al m argen de cuestionam iento sobre la idoneidad y calidad de sus
recursos hum anos1082.
La norma penal busca preservar la legalidad de los nombramientos de
los sujetos públicos, protegiendo a la Administración Pública de irregulari
dades en el ingreso, afirmando su prestigio. Esta modalidad es de abuso
de autoridad, dado que el sujeto activo está dolosamente concretando
un manifiesto abuso de poder, haciendo un mal uso de sus atribuciones,
para incorporar ilegalmente personal a las reparticiones públicas1083. La
norma penal peca aquí de escueta pues no agrega ninguna complemen-
LEGALES EDICIONES
tación que otorgue precisión a la figura, esto es, ningún motivo, propósito
o circunstancia específica, lo que origina que de presentarse significarán
concurso con otras figuras penales, por ejemplo, en el caso de recibir
donativo, o de condicionamiento para el futuro desempeño funcional del
nombrado1084.

1083 ROJAS VARGAS. 2007, p. 328.
1084 Ibídem, p. 397.
1194
C ódigo P enal C om entado
2.1 .Sujeto activo
El primer párrafo del artículo 381° recoge una figura delictiva especial,
pues solo puede ser sujeto activo o autor aquella persona que reúne la
condición o cualidad de funcionario público, se excluye en forma automá
tica al servidor público1085.
Solo puede ser sujeto activo el funcionario público que nombra, no el
empleado o servidor. En la forma como está configurado el tipo penal no
podrá ser autor o coautor el que propone, no siendo suficiente su condi
ción de funcionario, salvo que el funcionario que propone concentre tam
bién facultades de nombramiento.
En el caso del funcionario público, solo puede serlo aquel compe
tente, es decir quién esté dotado de atribuciones legales para efectuar
nombramientos. De ser un funcionario no facultado para ello, este incurrirá
en usurpación de funciones1086.
2.2.Sujeto pasivo
Sujeto pasivo siempre será el Estado, único titular del bien jurídico
protegido con la tipificación del delito1087.
El primer supuesto delictivo regulado en el primer párrafo del artí
culo 381 se verifica cuando el agente siempre funcionario público hace un
nombramiento para cargo, empleo o trabajo público a una persona que no
cuenta con los requisitos que exige la ley o reglamento para desempeñar
cargo público.
De ahí que en un caso concreto debe verificarse la concurrencia de
hasta tres elementos objetivos importantes: hacer nombramiento, cargo
público y persona que no cuenta con los requisitos legales.
El funcionario público hace un nombramiento cuando designa para
un cargo o empleo público a una persona debidamente individualizada.
LEGALES EDICIONES
El nombramiento para ser legal tiene que cumplir con las formalidades
previstas en la ley, reglamento o resolución administrativa de la institución
pública donde se hace la designación. Naturalmente ello supone observar
la estricta confluencia de todos los requisitos legales exigidos en las ca
lidades del aspirante. El incumplimiento doloso de estos requisitos es lo

1086 ROJAS VARGAS. 2007, p. 397.
1195
que torna penalmente relevante el supuesto de hecho. La omisión de la

observancia debida de los requisitos legales, por parte del funcionario,
actúa aquí como presupuesto de la conducta de nombramiento ilegal de
naturaleza activa.
El nombramiento que se hace a una persona determinada es para
el desempeño de un cargo, empleo o trabajo público. Cargo o empleo
público es aquel que ejercen o desempeñan los funcionarios o servidores
públicos al interior de la Administración Pública. En tal sentido, el nombra
miento puede ser tanto para cumplir funciones propias de funcionario o
funciones propias de un servidor público. El tipo penal no hace distinción
entre ambas categorías. Comete el delito en análisis el jefe de recursos
humanos del Poder Judicial que sabiendo que el cargo de secretario ju
dicial debe ser ejercido por una persona que tiene la profesión de abo
gado, nombra o designa como secretario judicial a una persona que tiene
la profesión de administrador o nombra a una persona que recién está
estudiando leyes. Es irrelevante determinar si el nombramiento es de ca
rácter definitivo o provisional. En ambos supuestos, se exige que el nom
bramiento para cargo público se realice sobre persona que no reúne los
requisitos legales exigidos por ley o reglamento.
Otro elemento objetivo fundamental en la tipicidad del delito lo consti
tuye el hecho que la persona a quien se nombra para desempeñar cargo
público no reúne los requisitos legales previstos en la ley, reglamento o
resolución administrativa previamente emitida por la institución pública de
que se trate.
La expresión “requisitos legales” constituye una frase normativa que
para el caso de nombramiento ¡legal nos conduce a la normativa extra
penal, donde se prevé los requisitos legales que debe cumplir una per
sona para ser nombrada definitiva o provisionalmente en un cargo público.
Sin duda, no le falta razón a Rojas Vargas cuando enseña que estos
requisitos deben reunir características significativas y relevantes que los
hagan merecedores de atención penal, tales como falta de título profe
sional para el cargo (para ser nombrado juez de paz letrado o de primera
sa9>» LEGALES EDICIONES
instancia se necesita que el postulante tenga el título de abogado), falta

de edad que exige la ley (por ejemplo para ser nombrado fiscal o vocal
superior el postulante debe haber superado los 32 años de edad o para
ser nombrado fiscal o vocal supremo el postulante debe ser mayor de 45
años), no tener la nacionalidad peruana, etc.
Del mismo modo, los requisitos pueden estar previstos en los regla
mentos de concursos públicos. Los que de cumplirse no tienen relevancia
penal salvo que en forma evidente sean contrarios a lo que establece la
ley o reglamentos generales. Ese es el sentido que tiene la ejecutoria
1196
suprema del 25 de noviembre de 1997 donde ser argumenta que: “si el

nombramiento para cargo público se realizó conforme a lo establecido en
el reglamento de convocatoria, en el que se astablecíaque de no presen
tarse el ganador en el término de 24 horas de la fecha de adjudicación,
automáticamente se adjudicaría el cargo a quien haya quedado segundo
en el cuadro de méritos, la conducta imputada a los acusados resulta
atípica al no adecuarse a la hipótesis legal del artículo 381° del Código
Penal”.
- Aceptar cargo público sin contar con los requisitos legales
El segundo párrafo del artículo 381° tipifica el hecho punible que se
configura cuando el agente sabiendo perfectamente que no reúne los
requisitos establecidos en la ley, reglamentos o resoluciones, acepta
el nombramiento para desempeñar un cargo o empleo público. Acep
tar el cargo es un comportamiento activo que debe exteriorizarse con
actos positivos por parte del sujeto nombrado, no basta el aprobarlo o
admitirlo. La pasividad o el no ejercicio real del cargo, pese a existir el
nombramiento, hace atípica la conducta. La existencia de resolución
que hace público el nombramiento no supone la aceptación, salvo que
así lo establezca la ley.
Por ejemplo, com ete delito aquel abogado que sabiendo que no ha
cum plido los 32 años que exige la Ley O rgánica del Poder Judicial,
acepta el nom bram iento provisional al cargo de vocal superior y
com ienza a ejercer funciones. O tam bién comete delito aquella
persona que pese a conocer que para desem peñar el cargo de
secretario judicial se necesita tener el título de abogado, acepta
tal cargo sin tener aquel título profesional y com ienza a ejercer
funciones, etc.
De acuerdo a los ritualismos propios del ingreso de los funcionarios a
la Administración Pública, el nombramiento es un momento previo a
la proclamación, juramento, y ejercicio de cargo. Resulta forzado con
siderar que los reingresos ordenados por autoridad competente (por
ejemplo, por sentencia judicial) de funcionarios que fueron separados
LEGALES EDICIONES
o destituidos de la entidad administrativa ingrese en la tipicidad de la

figura penal1088.
Del análisis del tipo penal 381° se concluye que se trata de un delito
de comisión dolosa, no cabe la comisión por culpa. El agente siempre fun-
1088 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración pública. Grijley, 4“ edición, p.
330. I
1197
cionario público, con conocimiento que está haciendo un nombramiento

para cargo público a persona en quien no concurren los requisitos legales,
voluntariamente lo hace. En el supuesto del segundo párrafo, el particular
o un funcionario o servidor público con conocimiento que para aceptar
un cargo público es necesario contar con requisitos legales que sabe no
los tienen, no obstante, voluntariamente acepta el cargo y comienza a
ejercerlo.
Consideramos que el tipo penal solo acepta la comisión del delito por
dolo directo, pues si el agente no conocía perfectamente los requisitos
legales que debió reunir la persona a quien nombró a un cargo público,
incurrirá en un error de tipo vencible o invencible según sea el caso par
ticular. Igual ocurre en el segundo supuesto, si el agente no conocía per
fectamente los requisitos legales que debió reunir para aceptar el cargo,
incurrirá en error de tipo.

El delito previsto en el primer párrafo del tipo penal en análisis se
perfecciona o consume en el instante en que el agente funcionario público
hace el nombramiento oficial y con las formalidades de ley de la persona
que no cuenta con los requisitos establecidos.
Es posible que la conducta se quede en el grado de tentativa. Por
ejemplo, ocurrirá cuando el sujeto activo estando a punto de publicar en
el diario oficial El Peruano o notificar oficialmente la resolución de nom
bramiento es descubierto que estaba nombrando a una persona que no
reunía los requisitos de ley. Frustrándose de ese modo el nombramiento
ilegal.
En el segundo supuesto se consuma el delito cuando el agente ad
mite voluntaria y formalmente el cargo (con el juramento, firma de con
formidad, asume el cargo, etc.), o según exija la formalidad del caso. Por
la naturaleza misma de esta modalidad, es imposible que la conducta se
quede en el grado de tentativa, toda vez que ante el nombramiento ilegal
solo cabe no aceptar el cargo con lo cual no hay delito, o aceptar el cargo
con lo cual se consuma el delito en hermenéutica1089.
LEGALES EDICIONES
Al ser el tipo penal uno de resultado y de naturaleza instantánea

se requiere que se oficialice el nom bram iento con las form alidades del
caso para la consum ación del delito. No basta la sim ple propuesta,
la designación de hecho o la entrega material del cargo, supuestos
que sí son contem plados con relevancia penal por la norma penal
española.
1198
Son admisibles también formas de tentativa, incluido el desistimiento,

pues el acto de nombramiento supone un proceso fragmentable de actos
parciales1090.
iH, JURISPRUDENCIA:
0 Ca r a c t e r ís t ic a s del d e lito d e n o m b r a m i e n t o o a c e p t a c ió n
ILEGAL
«Que, ahora bien, el tipo legal de nombramiento ilegal es un delito de resul
tado y de naturaleza instantánea, pues solo requiere para su consumación la
oficialización del nombramiento con las formalidades del caso. Condición de
terminante para su nombramiento, según las disposiciones parlamentarias, era
la propuesta de un congresista a la administración del Congreso, cuyo órgano
competente, sobre esa base, emitió la resolución correspondiente. Ello ocurrió
el tres de enero de dos mil siete, tal como ya se anotó y lo acepta el propio
Procurador Público.
Siendo, pues, un delito instantáneo y de resultado (Conforme: ROJAS
VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 4o Edición, Grijley,
Lima, agosto de 2007, p. 332), el dies a quo, como regla general y en principio,
sería el tres de enero de dos mil siete. No es relevante, a estos efectos de la
consumación, la fecha de terminación del nombramiento ilegal, pues no se trata
de un delito permanente. El tipo legal destaca el hecho del nombramiento como
verbo rector, que a su vez consolida el daño al bien jurídico tutelado por la ley.
(...) El tipo legal de nombramiento ilegal no es un delito que afecte el patrimonio
del Estado. Este ilícito penal busca proteger la expectativa normativa referida a la
legalidad de los nombramientos de los sujetos públicos, protegiendo, de forma espe
cífica, el correcto funcionamiento de la Administración en cuanto a las pautas para
el nombramiento y aceptación de cargos públicos. El agente público, en este delito,
no tiene una relación fimcional con el ámbito de gestión o recaudo de caudales de la
administración. Solo se castiga a quien extralimitándose en sus funciones, abusa de su
poder para incorporar ilegalmente personal a las reparticiones públicas.
En consecuencia, el bien jurídico tutelado en dicho delito es la preservación de
la legalidad de los funcionarios y servidores públicos, protegiendo la adminis
tración Pública de irregularidad en el ingreso a la función pública (SALINAS
SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Grijley, Lima,
2009, p. 211). Cabe destacar que, como delito de resultado, se requiere además
LEGALES EDICIONES
de la propia ilegalidad del nombramiento, que esta se refiera a contradicciones

patentes del ordenamiento jurídico en relación con la importancia funcionarial
del cargo y en violación del principio de mérito y capacidad para el acceso a la
función pública (AVANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Admi
nistración Pública en el Código Penal peruano. Palestra, Lima, 2003, p. 270).
Por consiguiente, no es posible la dúplica del térm ino de prescripción de la
acción penal» (cfr. Considerando sexto y séptimo). (R ecurso de Nulidad
N° 2304-2014-Lima).
1090 ROJAS VARGAS. 2007, p. 400.
1199
SECCIÓN II
CONCUSIÓN
C O N C U S IÓ N
j ¡ ARTICULO 382 i
El funcionario o se rvid o r público que, abusando
de su cargo, obliga o induce a una persona a dar
o prometer indebidamente, para sí o para otro, un
bien o un beneficio patrimonial, será reprimido
mayor de ocho años; inhabilitación, según corres
ponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo
36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y
cinco días-multa f>
cado el 22-10-2016.
JS$ COMENTARIO: ____________________________________________

En el delito de concusión1091 nos hallamos ante un tipo especial de
abuso del cargo, orientado a la obtención ilícita de bienes o beneficios
patrimoniales mediante el uso de la coacción y del convencimiento en
tanto medios facilitadores de la consumación típica del delito. Se trata
así de un ámbito de delincuencia facilitada en uno de sus extremos por
el denominado metus publicae potestais (miedo al poder público) que el
sujeto activo se esfuerza por lograr1092. En opinión del maestro Francisco
Carrara, la concusión constituye el hecho especial de los que obtienen
lucro de otros. Si para obtener el lucro indebido, decía el maestro italiano,
se amenaza solamente con el uso de la fuerza privada, ya no hay delito
contra la justicia pública, sino que se originan los títulos de extorsión o de
hurto violento; pero cuando el tem or resulta de la fuerza pública, se en
LEGALES EDICIONES
cuentra en el medio empleado el objeto predominante, y como este objeto

consiste en la justicia pública, a que todos los ciudadanos tienen derecho,
el delito se hace social1093.
1091 Etimológicamente el término concusión proviene del latín concussio, y este de concussionis
que significa “conmoción o sacudimiento”.
1092 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Lima, 2007, p. 364.
1093 BUOMPADRE, Jorge. Derecho Penal. Parte Especial. T. III, p. 298. “La confusión en el
derecho imperial entre la concusión y algunas formas de extorsión determinó que se hiciera
la distinción entre concusión propia, que se daba cuando la autoridad del que amenazaba era
1200
En líneas generales, la sección que tiene el delito de concusión viene

a recoger una serie de figuras delictivas, cuyo patrón generalizador (fun
damento material del injusto) viene a constituir el prevalimiento del cargo
funcional, con la particular concurrencia de una afectación a los intereses
de los particulares, como se desprende de los delitos de concusión y de
cobro indebido1094. Hay dos clases de concusión, la propia y la impropia,
es propia cuando el agente en verdad es autoridad, es un funcionario y
amenaza con el uso de esa verdadera autoridad; es impropia cuando el
agente es un particular y la autoridad que amenaza usar es simulada.
Naturalmente que en ambos casos en el sujeto pasivo subsiste el temor
del poder público1095. En esencia, la concusión es el enriquecimiento sin
causa legal del funcionario, empleando métodos extorsivos para lograrlo,
y lo que se quiere castigar, en términos de Manzini, es la ávida procacidad
de los funcionarios1096.
En resumen, se llama concusión al hecho del funcionario público (o
servidor público) que, abusando (dolosamente) de su calidad o de sus
funciones, constriñe o induce a alguien a dar o a prometer indebidamente,
a él o a un tercero, dinero u otra utilidad económica. En sus dos formas
típicas (de “inducción” o de “obligación”) la concusión constituye la extor
sión o la estafa del funcionario público1097. Por esencia, la concusión es el
enriquecimiento sin causa del funcionario, cuando emplea métodos extor
sivos para lograrlo. Si lo que enriquece al funcionario público le era “legal
mente debido”, habrá empleado abusivamente su poder que ostenta, pero
no habrá concusionado. Por esto es bien venida a esta tipicidad penal la
advertencia que califica el enriquecimiento por parte de su autor.

El bien protegido del delito de concusión es el recto y regular fun
cionamiento, prestigio y buena reputación de la Administración Pública,
pues el delito de concusión afecta los intereses de la Administración Pú
blica, y de consumarse también estaría vulnerando, de manera gené-
LEGALES EDICIONES
verdadera, es decir, cuando el autor era un funcionario público, y la concusión impropia, que
se producía cuando la autoridad con que se am enazaba era sim ulada por un particular con
el fin de infundir temor. En la actualidad, sin embargo, estas dos categorías históricas han
perdido tal significado” (p. 299).
1094 P E Ñ A CA BR ER A , A lon so Raúl. Derecho Penal. Parte Especial. T. V, Lim a, 2010, p. 278.
1095 PORTOCARRERO H ID A LG O , Juan. Delitos contra la administración pública. Lima, 1997,
p. 143.
1096 M A N Z IN I, V incenzo. Tratado de Derecho Penal. T. VIII, Segunda Parte. D e Los D elitos en
Especial. Vol. III. D elitos Contra La A dm inistración Pública I. Traducción de Santiago Sentís
M elendo y M arino Ayerra Redín, EDIAR S. A., Buenos A ires, p. 210.
1097 M AG G IO R E, G iuseppe. Derecho Penal. Parte Especial. Reim presión de la Segunda Edi
ción, Vol. III, B ogotá, 1989, pp. 180-181.
1201
rica, a la Constitución Política, al incumplir el mandato constitucional que

emana del artículo 39 que a la letra dispone: “Todos los funcionarlos y
trabajadores públicos están al servicio de la Nación”, todo ello podría
ser entendido en un sentido amplio del bien jurídico (institucional); sin
embargo, en un sentido específico, el objeto concreto a proteger en el
delito de concusión sería la protección de la corrección y probidad de los
funcionarios o servidores que ejercen funciones al interior de la Adm inis
tración Pública.
Según Portocarrero Hidalgo, el bien jurídico en el delito de concusión
“se cuida el normal funcionamiento de la Administración Pública, evitando
abusos de los funcionarios o servidores públicos mediante los cuales
obligan o inducen a una persona para que entregue a él o a un tercero
cosas no debidas”1098. Por su parte, Rojas Vargas sostiene que en el delito
de concusión lo que se busca proteger es “(...) el regular y correcto desen
volvimiento, el prestigio y la buena reputación de la administración pública,
derivada de una actuación funcional al margen de abusos de poder de
connotación patrimonial”1099. Frisancho Aparicio señala que el bien jurídico
tutelado en el delito de concusión es el normal desarrollo de la Adminis
tración Pública que precisa en sus funcionarios una total fidelidad al orden
legal y el interés por mantener el prestigio, eficacia y confianza en la admi
nistración por parte de los particulares”1100.
En Italia, para Maggiore: “El objeto jurídico de esta acriminación es
el interés de la Administración Pública por la probidad y fidelidad del fun
cionario, gravemente comprometida por el hecho de que extorsiona o
arranca dinero u otra utilidad; y además, el interés de que la libertad de
consentimiento de los particulares quede ilesa al tratar con los órganos
de la Administración Pública”1101. Asimismo, para Manzini: “Es el interés
concerniente al normal funcionamiento y al prestigio de la administración
pública en sentido lato (véase: n. 1259), en lo que particularmente atañe
a la observancia del deber de probidad de los oficiales públicos, que con
viene garantizar contra los abusos de oficio en daño ajeno, cometidos
para sacar ilícitos provechos, extorsionando o sonsacando dinero u otras
utilidades. En Argentina, para Buompadre el bien jurídico protegido en
LEGALES EDICIONES
esta figura y con la reforma introducida en el Capítulo IX (vid. Ley N°

25188) tiene como fin “tutelar la decencia administrativa y la salud de los
negocios públicos”. Algunos apuntan a que el tipo penal de concusión es
un tipo pluriofensivo, en la medida que su materialización no solamente
1098 PORTOCARRERO H IDA LG O . 1997, p. 145.

1099 ROJAS VA R G A S. 2007, p. 361.
1100 F R ISA N C H O APARICIO. 2011, p. 303.
1101 M AG GIORE. Vol. III, 1989, p. 182.
1202
afecta la Administración Pública -e n tanto bien jurídico tutelado- sino,

también, la libertad y, eventualmente, el patrimonio económico del sujeto
pasivo de la infracción1102.
2.1 .Sujeto activo
De la descripción típica se desprende que se trata de un delito es
pecial propio, o mejor dicho de un delito de infracción del deber, en la
medida que autor solo puede ser un funcionario o servidor público de
acuerdo con las normas del artículo 425° del Código Penal. En tal sen
tido, la jurisprudencia penal ha dicho que: “Los cargos de concusión y
corrupción de funcionarios atribuidos al procesado por actos realizados
cuando ya no reunía la calidad de funcionario público no resultan confi-
guradores de los delitos imputados, ya que estos requieren la calidad de
funcionario o servidor público en el sujeto activo al momento de cometer
el delito”1103.
Ahora bien, resulta dudoso que se trate de cualquier funcionario pú
blico, dado que más adelante, como requisito objetivo, se exige un “abuso
del cargo” en el sentido de “abuso de las propias funciones que se tiene”,
no cualquier funcionario tiene dentro de su cargo la facultad de recibir
bienes de parte de los particulares. Por eso se suele admitir que el sujeto
activo debe tener cierto “poder de gobierno”1104.
2.2.Sujeto pasivo
En esta ocasión podemos encontrar dos clases de sujetos pasivos,
siguiendo a la doctrina penal tradicional:
- Por un lado, se encuentra el sujeto pasivo del delito, que es definitiva
mente el Estado peruano, a través de una forma concreta traducida
en la Administración Pública.
- Y por el otro lado, se encuentra el sujeto pasivo de la acción, o algunos
lo llaman “objeto material del delito”, que será una persona concreta
o una víctima material. Tenemos que precisar -ju n to con Rojas Var
LEGALES EDICIONES
gas1105- que la referencia típica a una “persona” hace expresa alusión

a un particular o un colectivo de personas, incluso a otros funcionarios
1102 P E Ñ A CA BR ER A . T .V , 2 010, p. 278.

1103 Ejecutoria Suprema de 23/3/98 (Sala B ), Exp. N ° 6084-97-L IM A . En: ROJAS VARG AS,
Fidel. Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lim a, 1999, p. 410.
1104 D e la m ism a manera: A B A N T O V Á SQ U E Z , M anuel. Los delitos contra la Administración
Pública en el Código Penal peruano. Lima, 2003, p. 286.
1105 RO JAS VA R G A S, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Lima, 2007, p. 362.
1203
o servidores públicos contra quienes se mantiene relaciones de domi

nio jerárquico y funcional. También pueden ser víctimas las personas
jurídicas de derecho privado o público.
El delito de concusión, según el artículo 382°, tiene como conducta
típica los siguientes elementos:
- Abusando del cargo funcional
En primer lugar, se exige que el agente abuse del cargo, es decir, que
dentro del marco normativo se extralimite realizando comportamien
tos ilícitos; esta misma descripción de “abusar del cargo” se puede
encontrar en el actual y reformado delito de enriquecimiento ilícito (ar
tículo 401°). Abusar del cargo es sinónimo de hacer un mal uso de la
calidad funcional que le ha sido otorgado al sujeto activo funcionario
o servidor público, es decir, del oficio o investidura pública, aprove
chando así ilícitamente dicho agente de las facilidades o ventajas que
confiere el cargo1106.
En general, el uso del cargo puede ser para fines lícitos o ilícitos. El
funcionario o servidor puede hacer valer su calidad para asegurar un
mejor ejercicio de la función misma o para obtener un mayor pres
tigio en el mundo de las relaciones sociales, circunstancias ambas
lícitas, socialmente, ajustadas1107. Pero puede ser usado igualmente
para concertar precios (por ejemplo, en perjuicio del Estado), para
exigir ilícitamente dinero, para prevaricar, etc.; hipótesis en las cuales
estaremos junto a la figura del mal uso o abuso del cargo.
Existe abuso del cargo las veces que este es ejercido fuera de los
casos establecidos por la ley, los reglamentos o instrucciones del
servicio o sin la observancia de la forma prescrita, incluso cuando
el funcionario hace uso de un poder de su competencia en la forma
debida, con la finalidad de conseguir algo ilícito. De forma, que es el
prevalimiento del cargo funcionarial lo que dota de sustantividad a
esta figura delictiva, basta que se aprecie que la ventaja indebida fue
LEGALES EDICIONES
obtenida por otros medios, para dar por negada la tipicidad penal por
este delito1108.
El abusar supone la posesión legítima de las calidades funcionales,
por lo tanto, este delito no es posible cuando el agente es un usurpa
dor. Según el profesor Manzini: “Solo puede abusar de una cosa quien
1106 ROJAS VARGAS. 2007, p. 363.

1107 ídem .
1108 P E Ñ A C A B R E R A . Tom o V, 2010, p. 281.
1204
tiene derecho a usar de ella legítimamente. Por eso, el abuso de que

se trata presupone que el sujeto tenga la cualidad de oficial público y
las funciones de oficio de que ha abusado. La concusión, pues, como
título delictuoso específico, no es posible cuando el sujeto (aunque
sea un oficial público) cometa el hecho usurpando un oficio que no
sea suyo”1109.
- Modos de ejecución: obligar o inducir
Luego, el tipo penal de concusión prevé dos modalidades específicas
de ejecución delictiva: “obligar” o “inducir”. En este punto debemos
de citar a Rojas Vargas, quien hace la siguiente pregunta: “¿Los me
dios comisivos obligar e inducir deben reunir condiciones de idonei
dad y suficiencia? ¿Quién y qué referentes permiten evaluarlas? Sí,
no bastan para tipificar el delito las simples declaraciones, consejos
desprovistos de intencionalidad o indirectas que lance el sujeto activo.
Se requiere, como dice Pagliaro, seriedad y eficacia de la coacción e
inducción. La calidad del sujeto activo y las circunstancias de vulne
rabilidad que rodean a la víctima son los referentes más usuales. El
encargo de evaluar la Idoneidad de los medios es el juez. El abogado
debe ofrecer argumentaciones racionales y convenientes”.
Si la obligación o inducción tienen otra finalidad que sea un bien o
beneficio patrimonial, puede ser por ejemplo “pagar o entregar contri
buciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede a la
tarifa legal (...)”, estaremos ante la tipicidad del artículo 383°, delito de
cobro indebido, que es una modalidad del delito de concusión. Ahora
veamos cada uno de ellos:
* Obligar a dar o prometer
En relación al verbo “obligar”, el agente tendrá que doblegar la volun
tad de la víctima, ejercitando violencia de baja intensidad, amenaza
o presión sobre una persona, de modo tal que altere, el proceso for-
mativo de su voluntad y le determine a una acción u omisión diversa
de aquella otra que (sin coacción) habría realizado. Implica entonces
tanto una coacción física material, una imposición o forzamiento so
LEGALES EDICIONES
bre la persona como una coacción o presión sicológica (amenaza,

intimidación)1110.
1109 M A N Z IN I, V incenzo. Tratado de Derecho Penal. Tom o 1. Segunda Parte; de los D elitos en
Especial Vol. III. D elitos contra la Adm inistración Pública I. Traducción de Santiago Sentís
M elendo y M arino Ayerra Redín, E D IA R Soc. A nón, Buenos A ires, p. 212.
1110 ROJAS V A RG AS. 2007, p. 366. G A R C ÍA D EL RÍO, F lavio. Manual de Derecho Penal.
Parte General y Parte Especial. Lima, 2 004, p. 573, habla en este punto de “violen cia m o
ral” : “A los m odos de avasallar la voluntad de la víctim a: será por tanto, real o verbal, directa
o indirecta, explícita o im plícita, clara o sim bólica, condicionada o incondicionada”.
1205
Obligar debe entenderse, en consecuencia, como una amenaza de

sufrir algún perjuicio derivado de la propia Administración Pública (por
ejemplo, no expedir una resolución, resolver un asunto de modo dife
rente a las pretensiones de la víctima, demorar la emisión de la reso
lución o en la ejecución del contenido de la resolución, entre otros) y
no de cualquier otro perjuicio común (daños a la propiedad, lesiones,
muerte, privación de la libertad, etc.)1111.
• Inducir a dar o prometer
“Inducir” (del latín allicere) significa persuadir, seducir, convencer, esto
es, dirigir el entendimiento e inclinar la voluntad. Este acto supone
todo un clímax; que va desde la simple persuasión hasta la sugestión,
el engaño y el fraude más o menos capcioso1112. Lo importante, en
todo caso, es que la inducción represente un abuso de las cualidades
y funciones de parte del agente. Además, podemos decir que inducir
en la concusión se trata de un influjo psicológico tendiente a una fi
nalidad: un bien o beneficio patrimonial; es decir, que la conducta del
sujeto activo consista en vencer la voluntad de la persona mediante
la persuasión, el convencimiento, la apariencia, haciendo uso de es
tratagemas, falsedades, engaños o silencios que tengan la suficiente
fuerza determinadora para que la víctima dé o prometa dar el bien o
beneficio patrimonial1113.
Se ha dicho que el término inducir, en el marco del delito de concu
sión, tiene que estar relacionado con el engaño o mentiras; este enga
ño tiene que basarse en una situación referida a la actividad funciona-
nal; por ejemplo, ha salido una ley que exige el pago de determinados
impuestos, o que ha elevado las tasas. En el caso de que el engaño
se base en la función que se tiene, se cometerá delito de “usurpación
de función” y eventualmente “estafa”1114. Por otro lado, Rojas Vargas
señala que la inducción puede ser cometida también mediando omi
sión; por ejemplo, los silencios o la inercia del funcionario, ante la
LEGALES EDICIONES
1111 A B A N T O V Á SQ U E Z . 2003, p. 289. Este autor agrega que: “N o se requiere “expresión fí
sica” del constreñim iento sobre el cuerpo de la víctim a, de sus cosas o de sus dem ás seres
queridos. Tam poco es necesario un “amedrentamiento directo” a un “exigir descarado”; basta
que se haga comprender, temer al particular, m ediante el poder del funcionario” .
1112 G IUSEPPE, M aggiore. Derecho Penal. Parte Especial. Reim presión de la Segunda Edición,
Vol. III, Editorial Tem is S.A ., B ogotá, 1989, p. 185. A grega que: N o es, pues, necesario un
verdadero fraude, com o tam poco es preciso que la inducción se efectué m ediante artificios y
engaños, determ inación a error, falsedad, mentiras, m aquinaciones y estratagemas, “ya que
el prestigio y la com petencia presunta del funcionario hallan vías m ás fáciles para el engaño
que la persona privada” .
1113 RO JAS VA RG AS. 2 007, p. 368.
1114 A B A N T O V Á SQ U E Z . 2003, p. 291.
1206
¡ncertidumbre de la persona, que obran para dar o prometer dar. En

todo caso debe existir una suficiente relación de causalidad imputable
entre la causa (inducción) y el efecto (el dar o prometer), o si se quiere
de incremento del riesgo para la lesión del bien jurídico1115.
La inducción debe estar orientada a que el particular le entregue o
le prometa su entrega, debiendo existir una relación normativa entre
el acto de la entrega con la proposición determinativa del agente.
En otras palabras, la violencia o amenaza puede ser directamente
ejercido hacia la víctima o de forma indirecta hacia sus familiares,
para precisamente lograr el doblegar su voluntad sobre la persona
deseada.
Según Ferreira, respecto de la inducción en el delito de concusión,
hay dos cosas para aclarar, la primera es que inducción es algo dis
tinto de constreñimiento, según la gramática con que se redacte el
tipo, que entre uno y otro verbo coloca la disyuntiva o, e indica do
ble modalidad comisiva de una misma tipicidad. La segunda es que
inducción no puede significar convicción, porque si el agente de la
concusión logró convencer a su víctima de la entrega de la dádiva
a cambio de su función o acto extralimitado, la víctima -p o r así lla
m a rla - no será tal víctima, no habrá ofrecido o entregado la dádiva
por miedo, sino por convicción. Y si es convicción lo que movió a la
supuesta víctima, será un cohecho. Por consiguiente, inducción es
algo diferente de constreñir y de convencerse de las razones dadas
por el agente1116.
Se puede decir que alguien “induce” a otro a llevar a cabo un deter
minado acto, solo cuando se vencen por la persuasión motivos de
resistencia del sujeto pasivo. No tiene necesidad de ser “inducido” a
una acción quien, siendo jurídicamente capaz, está plena y espontá
neamente dispuesto a realizarla, de manera que el agente se presen
te como ocasión, y no como causa, de la determinación del otro. Por
1115 ROJAS V A RG AS. 2007, p. 368. D e la m ism a forma admite una inducción por om isión: POR-
LEGALES EDICIONES
TO CARRERO H IDA LG O . 1997, p. 147. A B A N T O V Á SQ U E Z . 2 003, p. 291. “A sí cuando

se calla y, según las circunstancias, el silen cio es idóneo para llevar a error al administrado.
P. ej., si el administrado preguntara si es verdad que los derechos que debe pagar ahora son
m enores y el funcionario calla m ortificado que debe pagar en v e z de aclarar que ello no es así,
ante lo cual el administrado presum e que debe pagar la sum a m ayor calculada sobre la base de
un derecho que ya no existe en tal cantidad”. D e la m ism a manera: P E Ñ A CA BR ER A . Tomo
V, 2 0 1 0 , p. 28 7 , afirma que: “(,..)puede ser com etida tam bién por om isión; por ejem plo, los
silen cios o la inercia del funcionario ante la incertidumbre de la persona que obran para dar o
prometer dar, siem pre que el silen cio pueda ser reputado com o concluyente, para determinar
una determinada situación generadora de una obligación por parte del particular”.
1116 FERREIRA, Francisco. Delitos contra la Administración Pública. Tercera edición actualiza
da, Editorial Tem is S.A ., Santa F e de B ogotá, 1995, p. 70.
1207
eso no constituye concusión la simple exigencia no hecha en la forma

antedicha. En tal caso, si la exigencia es ¡lícita, podrá encontrar lugar
un diverso título de delito11171
.
8
- Objeto de la ejecución: para dar o prometer indebidamente un
bien o beneficio patrimonial
Además, se exige que la inducción o la obligación de dar o prom eter
tiene que estar dirigida directam ente hacia una persona determ ina
da, se entiende que tendrá que ser una persona natural o física, y
una persona jurídica, ya que esta tendría que ser necesariamente
una persona física que lo representa, aunque la persona jurídica no
podrá ser sujeto pasivo del delito, ya que siempre será el Estado
peruano.
La forma típica de cómo el agente puede “acceder” a los medios: bien
o beneficio patrimonial, es mediante dos formas concretas:
• En primer lugar, “dar” significa entregar, proporcionar o transferir inde
bidamente un bien o beneficio patrimonial al agente como consecuen
cia de los actos de obligar o inducir arbitrarios; se exige la “entrega”,
en la cual el agente activo reciba físicamente, o reciba en su “mano”
por parte de la víctima, el bien o el beneficio patrimonial; en otras pa
labras, debe haber una entrega material e inmediata.
• Mientras que en la segunda se exige la “promesa”, donde se espera
una expectativa a futuro (pero no remoto) de un bien o beneficio patri
monial, expectativa generada por el propio agente activo. En otras pa
labras, prometer significa obligarse a efectuar de manera indebida en
un futuro inmediato la entrega o transferencia de un bien o beneficio
patrimonial a favor del agente público a consecuencia de los actos de
obligar o inducir arbitrarios. Aquí resulta irrelevante si la víctima haya
aceptado o no la futura entrega del bien o beneficio hacía el agente
activo.
La promesa debe ser seria, pero no necesita cumplir con formalidades
civiles, ni siquiera que se dé por escrito. Según Abanto Vásquez, no
LEGALES EDICIONES
importa si la promesa deviene imposible, pero si el funcionario sabía

que la promesa era imposible de cumplir, no puede haber tipicidad de
la conducta; podría discutirse si aquí todavía existiría alguna posibili
dad de aplicar el tipo de coacciones (artículo 151 La promesa no
tiene que efectivizarse, para dar por cumplida la realización típica, la
1117 M A N Z IN I, V incenzo. Tratado de Derecho Penal. Tom o VIII. Segunda Parte, D e los delitos
en especial. Vol. III. D elitos contra la Adm inistración Pública I. Traducción de Santiago S en
tís M elendo y Marino Ayerra Redín, E D IA R S. A ., B uenos A ires, p. 223.
1118 A B A N T O V Á SQ U E Z . 2003, p. 292.
1208
C ódigo P uñal C omentado
cual debe ir aparejada de cierta posibilidad táctica, la entrega de un

aeroplano no perece ajustarse a dicha caracterización1119.
Según Manzini, en la promesa “basta para concretar el delito aún
la aceptación de una simple promesa, obtenida directamente o por
persona interpuesta, y hecha en cualquier forma que represente una
obligación, aunque solo sea moral, es decir, en cualquier modo que se
designe al promitente como vinculado al cumplimiento del contenido
del compromiso. Toda otra indagación jurídica acerca de los requisitos
formales de la promesa sería absurda y contradictoria, ya que se trata
siempre de un negocio ilícito y por tanto radicalmente nulo. Tanto vale,
pues, la letra de cambio como la promesa meramente verbal1120.
Tanto lo dado o prometido debe ser una cosa cierta, tangible, concre
ta, y no algo nebuloso, turbio o Impreciso. La concreción de lo que se
espera recibir es parte del dolo con que obra el agente al constreñir,
inducir o solicitar la dádiva, y no puede haber dolo sobre finalidades
turbias o confusas1121.
Nótese que el tipo penal en comentario solo habla de un “bien” o “be
neficio patrimonial”.
Ahora entendemos por el término de “bien” todo lo que constituye el
patrimonio, integrado por bienes muebles o inmuebles.
“Beneficio patrimonial” es todo lo que satisface la codicia económica,
como regalos, créditos, empleos, licencias, promociones y otros, que
generen beneficio patrimonial sin desembolso económico; puede en
tenderse a cualquier forma de enriquecimiento económico como por
ejemplo al agente activo (funcionario o servidor) le hace prometer que
él va a administrar un centro comercial.
En definitiva, el tipo penal reprime una conducta que tenga objetos
netamente patrimonialistas (bien o beneficio patrimonial), a diferencia
de los delitos de corrupción, donde los objetos corruptores pueden ser
patrimoniales (donativo o promesa de donativo o beneficio) o extrapa
trimoniales (ventajas políticas o sexuales por ejemplo).
LEGALES EDICIONES
Aquí debemos de encontrar otras de las diferencias con el delito de

cohecho pasivo, ya que este delito por ejemplo, en el artículo 393°,
1119 P E Ñ A C A B R E R A . Tom o V, 2010, p. 285.

1120 M A N ZIN I Vincenzo. Tratado de Derecho Penal. Tom o VIII. Segunda Parte de los D elitos en
E special. Vol. III. D elitos contra la Adm inistración Pública I. Traducción de Santiago Sentís
M elendo y M arino Ayerra Redín, ED IA R S. A ., B uenos A ires, p. 216.
1121 De la m ism a forma: FERREIRA, Francisco. Delitos contra la Administración Pública. Ter
cera E dición actualizada, Editorial Temis S.A ., Santa Fe de B ogotá, 1995, p. 73.
1209
primer párrafo, exige que el funcionario o servidor público acepte, re

ciba o solicite los medios corruptores “(...) para realizar u omitir un
acto en violación de sus obligaciones o las acepte a consecuencia de
haber faltado a ellas esto es, que en el delito de cohecho pasivo
siempre se esperará “algo” del funcionario o servidor público, algo
claro está, que esté ligado a su función pública; mientras que en el de
lito de concusión no se espera nada en el futuro por parte del agente
activo, nada en relación a sus deberes funcionales, solo que él realice
la obligación o la inducción de dar o prometer un bien o beneficio.
- Lo “indebido” en dar o prometer un bien o beneficio patrimonial
En este extremo, el tipo penal en comentario señala un elemento nor
mativo (“El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo,
obliga o induce a una persona a dar o prometer indebidamente (...)”)
en el sentido que el dar o prometer tiene ser de forma “indebida”, esto
es, contrario a Derecho, indebido es toda entrega o promesa no debi
da al funcionario o servidor, ni por ley ni por costumbre. Los bienes o
beneficios patrimoniales son indebidos por el hecho de que no tienen
ningún sustento legal o superan el monto de lo exigido por la ley.
Y este elemento normativo no hace más que dar un elemento norma
tivo que permite diferenciar la concusión del abuso de autoridad. En
efecto, para que exista concusión, los bienes o beneficios patrimonia
les que se exigen a la víctima no son aquellos que esta legalmente
le debe. No sucede lo mismo con el abuso de autoridad que puede
darse cuando el funcionario o servidor público, utilizando su poder o
servicio, cobran lo que les debe, extralimitando sus funciones1122.
- Destinatarios: “para s í” o “para otro”
Con respecto al destino que se le dé al bien o beneficio patrimonial
puede ser, según el artículo 382°, es “para sí” o “para otro”. Esa mis
ma descripción también se encuentra en el delito de peculado (artí
culo 389°). En otras palabras, puede el bien o cualquier beneficio de
contenido patrimonial ser para el propio sujeto activo, destinado a sus
propios intereses, o puede destinarlo a un tercero (“o para otro”) que
LEGALES EDICIONES
pueden ser sus hijos o su esposa, o simplemente a cualquier sujeto

que tenga algún vínculo cercano con el sujeto activo.
Como dice Abanto Vásquez, el tipo penal peruano de concusión no
hace distinciones, el “otro” podría entenderse también como la propia
Administración Pública. Desde la perspectiva del bien jurídico parece
ser esto razonable, pues si se quiere el correcto funcionamiento de la
* 1122 F R ISA N C H O APARICIO. 2011, p. 305.
1210
Administración Pública, los únicos beneficios que el funcionario po

dría exigir son los previstos en la ley y en la forma que ella señala1123.
El “otro” resulta ser el beneficiario económico de la conducta ¡lícita
realizada por el funcionario o servidor público agente y en ningún caso
puede ser autor o coautor del delito de concusión. Puede sí adquirir la
calidad jurídica de un instigador, un cómplice primario o secundario o
un receptador1124.
3. Tipicidad subjetiva .
El delito de concusión es de ejecución eminentemente dolosa, que
dando descartada la modalidad típica culposa, de acuerdo con el artículo
12° del Código Penal. En consecuencia, se exige el conocimiento de todos
los elementos objetivos del tipo penal, y obviamente la voluntad para eje
cutarlo. Es uniforme la doctrina nacional1125 al sostener que solo es posible
la comisión por dolo directo, no es posible la comisión por dolo eventual.
4. Grados de ejecución del delito

El delito de concusión se trata de un delito de técnicas legislativas de
protección mixta, en la medida que tiene dos verbos rectores de ejecución
progresiva, y en función a ello también dependerá los grados de ejecución
delictiva: en la parte cuando el tipo penal 382° exige: “El funcionario o
servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una per
sona a dar (...)”, cuando ya la víctima ha realizado la entrega del bien o
beneficio patrimonial aquí a mi juicio existe una afectación directa al bien
jurídico institucional “Administración Pública”, por lo tanto aquí existe un
delito de resultado lesivo. En consecuencia, en este extremo existirá la po
sibilidad de actos de interrupción en los grados de ejecución: por ejemplo,
el agente público está esperando en un parque de la ciudad la entrega de
un sobre conteniendo dinero, sin embargo, luego de un operativo policial
lo intervienen a dicho agente público antes de que la víctima le entregue el
dinero, aquí existirá una tentativa punible (artículo 16°).
Ahora bien, cuando el tipo penal 382° exige: “El funcionario o servidor
público que, abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a dar
LEGALES EDICIONES
o prometer indebidamente (...)”, aquí la circunstancia es mucho más difícil

por lo relativo en los espaciamientos en los grados de ejecución, ya que
la promesa indebida tiene que nacer del propio agente activo y no de la
víctima, con lo cual al no haber contrapartida de la víctima, y teniendo en
consideración que la promesa es solo una posibilidad en el futuro, a mi
1123 A B A N T O V Á SQ U E Z . 2003, p. 294.

1124 D e la m ism a forma: SA L IN A S SICCH A, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública.
Lima, 2011, p. 228.
1125 Por todos: SA L IN A S SICCH A. 2011, p. 230.
1211
juicio, estamos ante un delito de peligro, no hay exigencia desde mi punto

de vista, de un resultado lesivo hacia el bien jurídico.
Sin embargo, Salinas Siccha afirma que en ambos supuestos -d e
dar o prom eter- es admisible la tentativa punible, al igual que el desis
timiento. La posibilidad de tentativa radica en el hecho de que no basta
para consumar el delito una simple exigencia, petición o argumentación
persuasiva por parte del agente, sino que es necesario llegar a determinar
en la voluntad de la víctima la dación a la promesa y ello supone un iter o
espaciamiento de actos o de un solo acto hasta llegar al momento de la
dación o promesa efectiva1126.
tH JURISPRUDENCIA:
0 Ca r a c t e r ís t ic a principal del delito de concusión
« A sim ism o , re sp e c to a la n a tu ra le z a del d in ero p e rc ib id o , d eb e in d ic a rse
q u e el d e lito de co n c u sió n n o im p lic a la g e stió n o a d m in istra c ió n d e d in ero
p ú b lic o , sin o , p o r el c o n tra rio , su n a tu ra le z a d e lic tiv a e s trib a en el ab u so
de la p o sic ió n de a u to rid a d que tie n e el a g e n te p ú b lic o p a ra c o b ra r o h a c e r
e n tre g a r c o n trib u c io n e s no d e b id a s o en c a n tid a d e s q u e e x c e d e n la ta rifa
leg al. P o r ello , la n a tu ra le z a del d in e ro es irre le v a n te p a ra la c o n fig u ra c ió n
d e l tip o p e n a l» (c fr. C o n s id e r a n d o s é p tim o ) . (R e c u rso d e N u lid a d
N° 1 6 3 0 -2 0 1 3 -Ay a c u c h o ).
0 El delito de concusión como delito especial

«Pero es el caso que estos hechos no se encuadran en los presu p u esto s que ti
pifican el delito de concusión, que exige que el fu n cionario o servidor público
que abusando de su cargo, obliga o induce a u n a p erso n a a dar o p ro m eter in
debidam ente p a ra sí o para otro, u n beneficio p atrim onial ( ...) ; de la estructura
típ ica del artículo trescientos ochenta y dos del C ódigo Penal, se advierte que
se trata de u n delito especial, que exige determ in ad a cu alidad del agente, lo que
conlleva establecer que la esfera de los autores está lim itada, en este caso, solo
a funcionarios públicos» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia
penal actual de la Corte Suprema. V olum en II. E diciones L egales, Lim a, 2015,
p. 1672). (Recurso de Nulidad N° 956-2011-Ucayali).
0 Elementos típicos del delito de concusión

LEGALES EDICIONES
«P ara la configuración de este tipo penal, se req u iere que u n funcionario o ser
v idor público, haciendo uso abusivo de su cargo exija o h ag a p ag ar o entregar
contribuciones o em olum entos no debidos; es decir, constituye u n a exigencia
indebida y arbitraria que puede ser explícita o encubierta; resultando que el
agente no oculta a la victim a que le está exigiendo arbitrariam ente algo inde
bido, siendo sus com ponentes m ateriales de tip icidad del com portam iento: a)
abuso de cargo, b) obligar o inducir a u n a perso n a a dar o prom eter, c) el ele-
1126 SA L IN A S SICCH A. 2011, p. 233.
1212
m entó norm ativo: indebidam ente, d) el objeto de la concusión: u n b ien o b en e

ficio, y e) el destinatario: para sí o p ara otro» (cfr. B E R M U D E Z TA PIA , M a
nuel. Jurisprudencia penal actual de la Corte Suprema. V olum en II. E diciones
L egales, L im a, 2015, p. 1674). (Recurso de Nulidad N° 304-2010-Lima).
0 Concusión
«Q ue, en el delito de concusión, previsto en el artículo trescien to s ochenta y dos
del C ódigo P enal se sanciona al funcionario o servidor p ú b lico que abusando de
su cargo, obliga o induce a u n a p erso n a a dar o p ro m eter indebidam ente, p ara sí
o p ara otro, un bien o un beneficio p atrim onial» (cfr. B E R M U D E Z T A PIA , M a
nuel. Jurisprudencia penal actual de la Corte Suprema. V olum en II. E diciones
L egales, L im a, 2015, p. 1678). (R e c u rso de Nulidad N° 1354-2010-Puno).
0 Concusión
«Se halla acreditado el delito de concusión al h ab er el encausado, en su calidad
de asesor de seguridad ciudadana de la m unicipalidad, solicitado a m eretrices
la entrega de dinero a fin de no clausurar los locales donde ejercían la p ro sti
tu ció n clandestina. D e las actas de visualización del v ideo se desprende que el
encausado solicitó dinero a una m u jer p a ra no cerrar el local donde ejercía la
prostitución, lo que se deduce de la expresión “te voy a cuidar tu departam ento,
pero m e tienes que p ag ar m il quinientos soles p a ra que no cierren tu local” .
Q ue el hecho que el inform e m unicipal no hallara responsabilidad en el e n
causado no p rueba la irrelevancia penal de los hechos incrim inados, en tanto
aquel no es el órgano com petente para establecer la resp o n sab ilid ad pen al de
u n a p erso n a p or la com isión de delito» (cfr. Gaceta penal y procesal penal.
Tom o 3. G aceta Jurídica, L im a, setiem bre, 2009, p. 182) (Recurso d e Nulidad
N° 163-2007-Lima).
0 Elementos típicos del delito de concusión

«Q ue con relació n al delito de concusión, al analizar los cargos im putados n o
es posible subsum irlos en los alcances de tipicid ad del artículo 382 del C ódigo
P enal, pues para ello se requiere: i) que el sujeto activo ten g a la calidad d e
funcionario público, pero esta calidad no es form al sino funcional, esto es, en el
ejercicio de actos inherentes a su com petencia; ii) que el funcionario h ag a abuso
de su cargo, es decir efectúe u n m al uso de la calidad que le h a sido otorgada,
LEGALES EDICIONES
o ejercer el cargo de form a contraria a la encom endada, iii) q ue este abuso del
cargo incida sobre la v o lu n tad del agente, viciand o la m ism a, convirtiéndose en
u n constreñim iento o en u n a inducción, es decir, conlleva el uso de violencia, la
que es ejercida sobre la v íctim a p a ra doblegar su voluntad, de m odo que acceda
a sus ilegítim as pretensiones, según el tipo penal sub ju d ice: entregar, transferir
algo a alguien - o p ro m e te r- efectuar un ofrecim iento a futuro - e n fo rm a in d e
b id a -, prestación sin sustento alguno - u n b ien o beneficio p a trim o n ia l- p ara sí o
para otro, es decir q ue la p restación ilícitam ente o b ten id a puede ten er com o d es
tinatario tanto al sujeto activo o para una tercera p erso n a» (cfr. Gaceta penal y
procesal penal. T om o 12. G aceta Jurídica, L im a, ju n io , 2010, p. 199). (Recurso
de Nulidad N° 1601-2006-Huaura).
1213
El fu n c io n a rio o s e r v id o r p ú b lic o q u e , a b u s a n d o
de su cargo, exige o hace pagar o entregar con
tribuciones o emolumentos no debidos o en can
tidad que excede a la tarifa legal, será reprimido
con pena privativa de libertad no menor de uno
ni mayor de cuatro años e inhabilitación, según
corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del
artículo 36P
(*) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r e l artícu lo 2 d e l D. Leg. N ° 1243, p u b li
c ad o e l 22-10-2016.
JURISPRUDENCIA:
0 D e lito d e e x a c c ió n il e g a l
«Q ue, si se tiene en cuenta que se siguió el trám ite reg u lar p ara u n a decisión
com o la que se adoptó, acuerdo del concejo m unicipal y reso lu ció n de alcaldía,
previos inform es técnicos, es decir, se em itieron decisiones form alm ente ad e
cuadas, n o es posible sostener que p ersiguiero n en g añ ar a los funcionarios com
petentes del área de finanzas y tesorería. E s v erdad que, m aterialm ente, los in
form es, acuerdos y resoluciones vulneraron la legislación presu p u estad p ero no
to d a ilegalidad p resupuestal constituye delito.
E n el caso del delito de exacción ilegal, dentro del m arco fáctico enjuiciado, se
req u iere u n a actividad engañosa de la autoridad p a ra obtener u n em olum ento
p or u n m onto no debido. A l haberse realizado inform es técnicos, acuerdos del
concejo m unicipal y resoluciones de a lc a ld ía -e n cu m plim iento de la L ey O rgá
nica de M u n icip alid ad es-, a m érito de lo cual se concretó el aum ento cu estio
nado, n o es posible sostener que m edió engaño en esos inform es y decisiones;
n o se afirm ó, en su em isión, hechos falsos n i se disim uló o desfiguró los v er
daderos. S u base ju ríd ic a era errónea pero no los p ro ced im ien to s de form ación
de los actos adm inistrativos cuestionados. D istinto sería el caso si tales pasos
adm inistrativos no se hubieren dado, si se ordenó llanam ente - s in base fáctica
LEGALES EDICIONES
ni procedim iento p re v io - u n aum ento indebido, o si se in vocó p a ra el aum ento

acuerdos y resoluciones falsas -in e x iste n te s-, engañando en to d o s los casos a
los funcionarios com petentes para lograr su cum plim iento» (cfr. C onsiderando
quinto). (Recurso de Casación N ° 977-2016-Cusco).
0 Co n f ig u r a c ió n del d e lito d e c o b r o in d e b id o
«Q ue el delito de cobro indebido o exacción ilegal incrim inados a los p ro ce
sados ( ...) , se encuentra tipificado y penado en el artículo trescientos ochenta
y tres del C ódigo Penal, el cual se configura cuando en funcionario o servidor
público que, abusando de su cargo -p o sic ió n fu n c io n a ria l- exige o h ace p ag ar
1214
o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede

a la tarifa legal. Apreciándose en esta clase de delitos que no basta con simple
mente solicitar el pago - o recibir- sino que el sujeto activo, es decir, el funcio
nario o servidor público, debe demandar o reclamar imperiosamente el pago o
la entrega indebida.
En el caso concreto, los hechos descritos en la acusación no concuerdan con
los elementos que dan contenido al delito contra la Administración Pública
en la modalidad de extracción ilegal o cobro indebido, en tanto se les imputa
a los procesados (...) haber percibido un doble pago, reflejado en una pensión
del Estado en su calidad de policías en retiro y una remuneración por prestar
servicios a la Sunat, pese a existir normatividad que prohibe dicha conducta;
sin embargo, de la propia descripción de la imputación fiscal no se aprecia
el elemento típico relacionado con la presión de reclamar o demandar impe
riosamente que exige el tipo penal. Asimismo, el artículo trescientos ochenta
y tres, del Código Penal, requiere que el autor sea el funcionario o servidor
público que, valiéndose de su cargo- de forma directa o indirecta-, violando
sus deberes especiales con la Administración Pública, exige o hace pagar o
entregar emolumentos no debidos; por lo que en el caso de los procesados
(...) fueron acusados a título de autores; sin embargo, no existe el elemento
de la relación funcional con la obtención del resultado, por lo que al no con
currir los elementos típicos del delito de cobro indebido o exacción ilegal,
corresponde confirmar la resolución en grado, en cuanto a este extremo se
refiere, más aun cuando su conducta no se encuadra dentro de los alcances de
otro tipo penal» (cfr. Considerandos cuarto y quinto) (Recurso de Nulidad
N° 753-2014-Lima).
13 D e u t o d e c o b r o in d e b id o
«El tipo penal de extracciones ilegales previsto en el artículo 383 del Código
Penal precisa “El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo,
exige o hacer pagar o entregar contribuciones o emolumentos no debidos o
en cantidad que excede a la tarifa legal, será reprimido (...)”, en ese sentido,
analizando los medios probatorios actuados, se advierte que estos no acre
ditan la configuración de los elementos objetivos del referido tipo penal, así,
en principio se advierte que el encausado Fernández Uceda no exigió algún
tipo de pago al denunciante Tello Rojas, sino únicamente se limitó a informar
al director del Instituto “Santos Chocano”, vía informe respectivo, el monto
LEGALES EDICIONES
que este adeudaba a la institución, así, se advierte del informe número (...),
el cual acredita que el encausado Fernández Uceda comunicó, al director de
dicho instituto, que el denunciante Tello Rojas adeudaba el pago por aseso-
ramiento de tesis; por tanto, no se advierte la configuración de verbo rector
exigir o hacer pagar o entregar contribuciones o elementos no debidos; lo
cual se corrobora con el oficio (...) emitido por el Director de dicho instituto,
quien comunicó al denunciante Tello Rojas que todo asesoramiento de tesis
fiiera de la jom ada laboral tiene un costo, previo acuerdo con los integrantes
del gmpo de investigación» (cfr. Considerando quinto). (Recurso de Nu
lidad N° 669-2012-Amazonas).
1215
0 Co b r o in d e b id o e n f u n c io n a r io s ed iles
«El delito de cobro indebido establece entre otros, que el funcionario m e
diante intimidación fáctica de la condición que le asiste, exige el pago o
entrega de alguna contribución u honorarios no debidos, por lo que la vo
luntad del agente está dirigido a compeler la voluntad de otra persona para
obtener dicho beneficio. Debe precisarse que aquello “no debido” (cobro
indebido) es lo ilegítimo, esto es, aquella exigencia será ilegítima cuando
no está autorizada por la ley o reglamento vigente, o cuando siendo legal
en sí misma tiene por objetivo una suma que el particular ha pagado o que
no debe.
Dicho aquello, en el caso concreto se aprecia que el colegiado superior no con
sideró respecto de los encausados Toribio Alfonso Vilchez Sánchez, Juan An
tonio Inga Viílchez, Nely Consuelo Inga Zuta, Enrique Flores Puscan y Ariel
Más Vilchez; que si bien se acreditó la relación funcional con la municipalidad
agraviada, conforme sus propias versiones, aceptando haber recibido viáticos
para efectuar un viaje a la ciudad de Lima; también lo es que el coencausado
Inga Cruz, en el contradictorio (...) reconoció enfáticamente que los viajes rea
lizados por sus coencausados fueron en calidad de regidores, autorizados por
Acuerdo de Consejo Municipal, entregando viáticos, lo cual fue corroborado
con el informe pericial (...), donde se precisó que los viajes realizados por los
referidos encausados se autorizaron en sesión ordinario del Consejo el quince
de enero de dos mil siete.
En efecto, bajo dicha premisa, y teniendo en cuenta la configuración típica del
delito de cobro indebido, se aprecia de autos que no existe ánimo doloso por
parte de los encausados; pues, estos se limitaron a dar cumplimiento con lo
dispuesto en acuerdo de concejo municipal, sin que para ello se haya quebran
tado alguna norma, pues conforme se ha referido en los considerandos prece
dentes se estableció que los viáticos son asignaciones otorgadas, independien
temente de la fuente de financiamiento o la relación contractual; al ser otor
gado únicamente para cubrir gastos de alimentación, alojamiento, movilidad
local por ello no puede considerarse un cobro que no estuvo autorizado por
ley, como así lo requiere la figura de cobro indebido para que se configure el
ilícito penal» (cfr. Considerandos del 3.2.1 al 3.2.3). (R ecurso de Nulidad
N° 3295-2012-Amazonas).
0 D e lito d e e x a c c ió n ileg al
LEGALES EDICIONES
«Que, la exacción ilegal alude a una exigencia indebida y arbitraria que puede
ser explícita o encubierta -im plícita-; en la primera el agente no oculta a la
víctima que le está exigiendo algo arbitrariamente y puede decirse por tanto
que lo extorsiona con un acto de autoridad injusto; en la segunda, oculta la
arbitrariedad bajo una mentirosa procedencia jurídica de lo que exige, en
gaña al sujeto pasivo sobre la dimensión de un deber con respecto a lo que
debe integrar; en ambos casos, media un abuso de autoridad con el cual el
funcionario público coloca a la víctima ante la opción de entregar o afrontar
otras consecuencias» (cfr. Considerando cuarto). (Recurso de Nulidad
N° 3019-2008-Junín).
1216
13 S u je t o a c t iv o del d e l it o d e e x a c c ió n ileg al
«El delito de exacción ilegal, contemplado en el artículo 383 del Código Penal, se
refiere, no solo a los funcionarios o servidores públicos que perciben ingresos de
fuentes particulares sino en general a todo sujeto público que pueda abusar de su
cargo para exigir o hacerse dar contribuciones, indemnizaciones r emolumentos no
debidos y que excedan la tarifa legal; refiriéndose sobre todo al pago de aranceles;
siendo ello así, en el presente proceso no se configuran los requisitos exigidos por el
mencionado tipo penal, ya que lo que había solicitado el acusado no era un arancel
con tarifa establecida por ley sino una subvención, por lo que debe absolverse al
procesado por dicho delito» (cff. Jurisprudencia penal II. Editora Normas Legales,
Trujillo, 2005, p. 215). (Recurso de Nulidad N° 83-2004-Áncash).
C O LU S IÓ N S IM P LE Y A G R A VA D A
¡ ¡ ñmkd<3LG Z B 4 ;
El funcionario o servidor público que, interviniendo
directa o indirectamente, po r razón de su cargo, en
cualquier etapa de las modalidades de adquisición
o contratación pública de bienes, obras o servicios,
concesiones o cualquier operación a cargo del Es
tado concierta con los interesados para defraudar
al Estado o entidad u organismo del Estado, según
ley, será reprimido con pena privativa de libertad
no menor de tres n i mayor de seis años; inhabili
tación, según corresponda, conforme a los incisos
1, 2 y 8 dei artículo 36; y, con ciento ochenta a tres
El funcionario o servidor público que, intervi
niendo directa o indirectamente, p o r razón de su
cargo, en las contrataciones y adquisiciones de
bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operación a cargo deI Estado mediante concerta-
LEGALES EDICIONES
ción con los interesados, defraudare patrimonial

mente ai Estado o entidad u organismo del Estado,
según ley, será reprimido con pena privativa de li
bertad no menor de seis n i mayor de quince años;
inhabilitación, según corresponda, conforme a los
incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos
sesenta y cinco a setecientos treinta días-multaP
cado el 22-10-2016.
1217
J2Ü COMENTARIO: _________ ___ __________ ________________

En el Perú - a diferencia de otras latitudes en donde expresam ente
se reconoce la escasa aplicación práctica del delito, o de figuras sim i
lares, por parte de la ju d ica tu ra - los fraudes en la contratación estatal
adquieren cuotas notablemente elevadas lo que dem uestra una realidad
crim inológica bastante cruda y clara en cuanto a la proclividad de los
funcionarios para afectar el patrimonio del Estado valiéndose del con
cierto con los proveedores de bienes del Estado1127. El delito de colusión
es uno de los delitos de función más típicos en su género, tanto por la
calidad específica del sujeto activo -fu ncion a rio público-, el bien jurídico
protegido (la Adm inistración Pública), como por la propia conducta típica
exigida por el artículo 384° (“funcionario o servidor público que (...) de
frauda al Estado”).
La jurisprudencia de la Corte Suprema ha señalado que en “(...) el
delito de colusión son dos los bienes jurídicos tutelados, siendo estos:
a) La actuación conform e al deber que im porte el cargo, y b ) asegurar
la imagen institucional, considerándose como sujetos activos de este
a los funcionarios o servidores públicos” . En consecuencia, el delito
de colusión supone una vulneración, por parte de los funcionarios o
servidores públicos que intervienen en el negocio estatal, ya sea por
razón de su cargo o por com isión especial, de sus deberes inherentes
al cargo o encargo confiado. Estos se valen de las atribuciones que se
les confiere, para sustituir ilícitam ente los intereses y pretensiones es
tatales, por sus pretensiones e intereses particulares. Se trata, pues,
de un peculiar abuso de poder del sujeto activo que interviene por
cuenta y en nombre del Estado en un negocio jurídico de contenido
económico.
Por otro lado, en el Derecho peruano el tipo penal de colusión desleal
debería estar ubicado en un título autónomo, pues no tiene nada que ver
con el delito de concusión, ni tampoco, en realidad con el cohecho (no
exige probar una contraprestación al funcionario).
Los autores españoles Morales Prats y Morales García, refiriendo al
LEGALES EDICIONES
delito de colusión desleal, consideran que “lo que se persigue es evitar

que el funcionario cause un perjuicio económico a la Administración. No
obstante, la conducta delictiva tipificada en el artículo 436°, no consiste
en la sustracción directa o indirecta de caudales o efectos públicos, sino
en la realización de acciones defraudatorias. Desde esta perspectiva, el
bien jurídico tutelado en este delito podría cifrarse en el acervo público
En este punto también: CASTILLO ALVA, José Luis. En: GARCÍA CAVERO y CASTILLO
ALVA. El delito de colusión. Lima, 2008, p. 85.
1218
imprescindible para el correcto desempeño de funciones públicos”1128. Por

su parte, Rojas Vargas considera que: “Los sujetos que actúan en nombre
del Estado deben hacerlo en representación del mismo y ser parte para
proteger o promover sus intereses y lograr los más óptimos beneficios re
sultantes de los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros con la otra
parte contractual representada por los particulares (que nuestra norma
penal llama los “interesados”)”1129.
Debe tenerse en consideración que la razón por la cual se sanciona el
delito de colusión se debe a dos motivos fundamentales: en primer lugar,
el funcionario público debe utilizar los acuerdos contractuales que prevé la
ley penal, es decir, debe tratarse de acuerdos contractuales que vinculan
al Estado precisamente para defraudarlo; en segundo lugar, que a través
de los acuerdos previstos por la ley se persigue -d o losa m e n te- perjudicar
los intereses del Estado.
Como puede verse, tanto los acuerdos contractuales y el respectivo
perjuicio económico deben darse en el marco estatal. No se concibe, al
menos en el Derecho peruano, que el acuerdo colusorio y su resultado se
realicen fuera de los intereses estatales, más todavía si quien lo realiza
debe ser un funcionario o servidor público en el ejercicio de sus funciones.
Efectivamente, los dos requisitos se constituyen en una exigencia del
tipo objetivo del delito de colusión desleal1130, y desnuda la obligatoria ob
servancia que el juzgador debe deparar al mismo al momento de efectuar
el juicio de tipicidad, puesto que si bien todo funcionario público posee
una función de protección de los intereses de la Administración Pública,
en diversos supuestos típicos para efectos de satisfacer dicha exigencia
objetiva se requiere además de la existencia de un plus que se traduce en
la necesaria constatación de una especial vinculación funcional derivada
del cargo o comisión especial entre el funcionario (autor) y la negociación
o concertación que habrá de efectuar con los interesados.
Finalmente, no toda concertación - y por ende colusión- entre el fun
cionario y el interesado puede ser considerada como ilegal. Aquí debe
LEGALES EDICIONES
1128 MORALES PRATS, Fermín y MORALES GARCÍA, Oscar. En: QUINTERO OLIVARES,
Gonzalo. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. Pamplona, 1999, p. 1267.
1129 ROJAS VARGAS, Fidel. 2002, p.281.
1130 En cuanto al nomen juris de este delito, ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la
administración pública en el Código Penal peruano. Lima, 2001, p. 262, nos dice que el tér
mino “colusión ilegal” resulta repetitivo en razón que el funcionario no debe nunca coludirse
con los privados. “En cambio es más descriptivo de la conducta ilícita el elemento “fraude”,
si bien, a diferencia de las defraudaciones comunes (de las que también puede ser víctima la
administración pública), aquí ella se produce en el marco del desempeño de la actividad fun
cional. Por eso, siguiendo en algo al Derecho español (“fraudes contra el Estado”), el término
más adecuado para la denominar esta figura debería ser “fraude a la Administración Pública”.
1219
primar el principio racionalizador del sistema penal como es el principio

de subsidiariedad, es decir que bajo de determinadas pautas se debe la
existencia del Derecho Penal como expresión del tan pregonado, pero
casi nunca cumplido ultima ratio, pues en nuestro medio es común que se
cumpla en prima ratio.
1.1 Sujeto activo
En la medida que los delitos de funcionarios se estructuran sobre la
lógica de la infracción de un deber positivo, es necesario que el funcio
nario público que actúa como autor tenga atribuido el deber específico
que sustenta el delito especial1131. La jurisprudencia de la Corte Suprema
ha dicho que “(...) al respecto, es preciso indicar que el bien jurídico pro
tegido en dicho delito, concretamente es el patrimonio administrado por la
Administración Pública, y en tal sentido constituye un delito de infracción
de deber (,..)”1132.
Por tratarse de un delito especial propio, la exigencia objetiva invo
cada requiere de una cabal e ineludible observancia, pues a falta de dicha
vinculación especial en un caso concreto el funcionario que concierte con
terceros para defraudar al Estado no responderá penalmente por la comi
sión del tipo penal en comento, sino que por el contrario la ausencia de
esta especial vinculación funcional tomará atípica la conducta incurrida
desde la óptica del artículo 384° (atipicidad relativa por autor inidóneo).
En cuanto a los sujetos activos habrá que decir que el artículo 386°
del Código amplía el marco de responsabilidad no solo a los funciona
rios o servidores públicos sino también a determinados sujetos que sin
tener la calidad de funcionario le son aplicables el delito de colusión
desleal y patrocinio ilegal. En efecto, el artículo 386° del Código Penal
prescribe que: “Las disposiciones de los artículos 384° y 385° son apli
cables a los peritos, árbitros y contadores particulares, respecto de los
bienes en cuya tasación, adjudicación o partición intervienen; y, a los tu
tores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a incapaces
LEGALES EDICIONES
o testam entarias” .
1131 En este punto también: GARCÍA CAVERO, Percy en: GARCÍA CAVERO y CASTILLO
1132 Ejecutoria Suprema de fecha 12 de diciembre de 2007 (Recurso de Nulidad N° 1296-2007)
expedido por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, Conside
rando sexto. En sentido contrario: MONTOYA VIVANCO, Yván. “Aspectos relevantes del
delito de colusión tipificado en el artículo 384 del Código Penal peruano”. En: Actualidad
Jurídica. T. CLXXI, febrero, Lima, 2008, p. 99: “(...) por tanto el delito de colusión es un
delito especial propio, consideramos que se trata de un delito de dominio y no un delito de
mera infracción de deber”.
1220
1.2. Los requisitos de la concertación

- El concepto de concertación
El delito de colusión, en su configuración típica objetiva, tiene como
uno de sus elementos centrales a la concertación, la cual debe pro
ducirse entre el sujeto investido de función pública con una persona
extraña a la administración pública, conocida como extraneus, la con
certación, de acuerdo con las exigencias típicas, consiste en la puesta
de acuerdo entre el funcionario o el servidor con los interesados en
contratar con el Estado. La concertación, de acuerdo con el dicciona
rio de términos jurídicos de Flores Polo, significa: “Pacto, convenio,
arreglo entre dos o más personas en relación a una cosa o asunto”1133.
La concertación no es otra cosa que el ponerse de acuerdo el funcio
nario con el interesado, es la conjunción de voluntades con la finalidad
de defraudar al ente público. No basta, pues, la mera solicitud o pro
posición dirigida a obtener un acuerdo, sino que es preciso que efec
tivamente se haya logrado el mismo. En otras palabras, el funcionario
público y el tercero interesado deben haber concertado, ponerse de
acuerdo para lograr la contratación defraudatoria en perjuicio del Es
tado. Ello se determina cuando existen contactos extraoficiales entre
el funcionario público y el tercero interesado. Por el contrario, si no se
verifica, por ejemplo, la concertación efectiva del funcionario público
con el Interesado el tipo penal que saltará a la vista -co m o tipo penal
residual- será el delito de patrocinio ilegal1134.
Castillo Alva sostiene que el elemento central en el delito de colu
sión ilegal es que debe existir por imperativo legal (artículo 384°) una
concertación entre los funcionarios públicos y los interesados en la
suscripción de convenios, contratos, suministros o licitaciones (,..)1135.
Diferente es la situación en la doctrina española, en la que los auto-
1133 FLORES POLO, Pedro. Diccionario de términos jurídicos. Lima, p. 318.

1134 Este delito está contemplado en el artículo 385° del Código Penal, el cual indica: “El funcio
LEGALES EDICIONES
nario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado
se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que inter
viene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro
ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código
Penal.” La fuente extranjera, para el tipo se atribuye que provenga del artículo 321° CP bra
sileño, 324° del CP italiano, y del 157° del CP colombiano, aunque este último está dirigido
expresamente a patrocinios referidos al ejercicio de la abogacía. El bien jurídico tutelado,
aquí directamente es el desempeño de funciones normal, imparcial y libre de presiones de
otros funcionarios. La calidad del sujeto activo exigido por el tipo penal puede ser cualquier
funcionario público. El delito de negociación incompatible.
1135 En este punto también: CASTILLO ALVA, José Luis. En: GARCÍA CAVERO y CASTILLO
ALVA. El delito de colusión. Lima, 2008, pp. 102-103.
1221
res Morales Prats y Rodríguez Puerta, de acuerdo al texto legal del

Código Penal español, refieren como conducta típica “concertarse
con los interesados para así defraudar a un ente público (...) Con
certarse, equivale al acuerdo entre el funcionario y el interesado, es
decir a una conjunción de voluntades o pacto”1136. En ese sentido,
Muñoz Conde precisa que “la acción consiste en concertarse con los
interesados o en usar de cualquier otro artificio defraudatorio (...)” .
Igualmente, Rodríguez Devesa y Serrano Gómez señalan: “La acción
consiste en concertarse con los “interesados” o “especuladores”, o
usar de cualquier otro artificio para defraudar al Estado, la provincia o
el municipio”1137.
La acción de concertación, a su vez, necesita de dos elementos pun
tuales:
• La c o n c e r ta c ió n tie n e q u e s e r c la n d e s tin a
Abanto Vásquez deja vislumbrar la necesidad de la concurrencia

conductual y volitiva de los intervinlentes en el delito cuando consi
dera que concertación es ponerse de acuerdo subrepticiamente con
los interesados en lo que la ley no permite (...) para que se dé basta
cualquier conducta del funcionario destinada a ponerse ilícitamente
de acuerdo con las partes implicadas en el contrato o acto que se
quiere celebrar o se ha celebrado ilícitamente con la Administración
Pública.
• L a c o n c e r ta c ió n tie n e q u e s e r d e fr a u d a to r ia
Siguiendo con el análisis de tipicidad del delito de colusión, es de

precisar que para que la concertación cumpla con las exigencias de
subsunción típica, es menester que tenga naturaleza defraudatoria
con relación a los intereses del Estado. El delito de colusión ilegal
contempla como núcleo rector el defraudar al Estado, según ley, con
certándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquida
ciones o suministros1138. La defraudaron de los intereses estatales a
través de actos de concertación implica una violación de los deberes
LEGALES EDICIONES
inherentes a sus cargos, ya que estos debían actuar a nombre y en

representación del Estado protegiendo o promoviendo sus intereses,
logrando con ello resultados favorables y beneficiosos en los conve-
1136 MORALES PRATS, Fermín y RODRÍGUEZ PUERTA, José María. En: QUINTERO OLI
VARES, Gonzalo. Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. Pamplona, 1999, p.
1267.
1137 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Valencia, 1996, pp. 877-878.
1138 Ejecutoria Suprema del 4 de junio de 2002, Exp. N° 1402-2001-Tumbes. En SALAZAR. Ob.
cit., p. 190.
1222
nios o contratos suscritos con la otra parte contractual que se encuen

tra representado por particulares o interesados.
El disvalor de la acción en la colusión, desde el punto de vista del
Derecho penal, tenemos que precisar que para que la concertación
es menester que tenga naturaleza defraudatoria -a p a rte de que sea
subrepticia- con relación a los intereses del Estado. En tal sentido
para considerar defraudatoria la actuación de un funcionario público
en la celebración o ejecución de un contrato con un particular, resulta
necesario que acuerde con el particular la imposición de condiciones
contractuales menos ventajosas para el Estado de las que se podría
haber alcanzado en ese momento mediante una labor de negocia
ción11391
.
0
4
Para poder considerar defraudatoria la actuación de un funcionario
público en la celebración o ejecución de un contrato con un particular,
resulta necesario que acuerde con el particular la imposición de con
diciones contractuales menos ventajosas para el Estado de las que
se podría haber alcanzado en ese momento medíante una labor de
negociación. Así, el término concertación implica elevar el precio de
la contraprestación privada, aceptar bienes de menor calidad, omitir
el cobro de penalidades, pactar y cobrar comisiones ilegales para la
adjudicación de la buena pro, etc. En tal sentido, debe haber dos par
tes en la actividad ilícita para que se verifique el “acuerdo colusorio”:
el funcionario o servidor público y el interesado. El verbo típico en
este delito está dado por la defraudación mediante la concertación.
Así la jurisprudencia penal peruana ha dicho que el delito de colusión
se vuelve en “ilegal” en la medida en que contempla como núcleo
rector la frase “defraudar al Estado”, según ley, concertándose con
los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros
La vinculación funcional del funcionario o servidor público

El delito de colusión desleal o defraudatoria es uno de aquellos ilícitos
penales en los cuales la vinculación funcional del sujeto activo con
LEGALES EDICIONES
el objeto normativo materia de delito y con el bien jurídico se halla

fuertemente enfatizada por la norma penal, de forma que la autoría
se presenta restringida a determinados sujetos públicos vinculados,
quienes se relacionan con el objeto material del delito (negociaciones
1139 En este punto también: GARCÍA CAVERO, Percy. En: GARCÍA CAVERO y CASTILLO
ALVA. El delito de colusión. Lima, 2008, pp. 40-41.
1140 Ejecutoria Suprema de 4 de junio de 2002, Exp. N° 1402-2001. Tumbes. En: SALAZAR. Ob.
cit., p. 190.
1223
y operaciones contractuales) por razones exclusivamente derivadas

del cargo o comisión especial.
El tipo penal de colusión es muy claro al respecto: solo puede ser
autor del delito de colusión desleal aquel sujeto que es funcionario o
servidor que por razón de su cargo o comisión especial haya inter
venido en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de pre
cios, subastas o cualquier otra operación semejante. Es un criterio
restrictivo-objetivo en relación a la imputación personal -vinculación
fun cio n al- que ha consignado el legislador peruano en el delito de
colusión.
Los funcionarios públicos que actúan en razón al cargo, y dentro de
una función específica, o a partir de una comisión especial (delega
ción normativa o de otro orden) ostentan un deber jurídico intensifi
cado de proteger los intereses y el patrimonio del Estado al negociar
con particulares, con personas jurídicas -se a n de derecho público o
privado- nacionales o extranjeras vigilando los acuerdos más conve
nientes y útiles, tanto en precio y en calidad, para la entidad a la que
representan1141.
2. El resultado típico en el delito de colusión

Otro de los elementos típicos del delito de colusión desleal es el per
juicio típico a los intereses del Estado como consecuencia de la contra
tación entre el funcionario público y el interesado. Así la jurisprudencia
peruana a través de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de
Justicia, al resolver el Recurso de Nulidad N° 3611-2002, señala que:
“(...) es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos que son
a) el acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr un fin
ilícito, b) perjudicar a un tercero, en este caso al Estado, c) mediante di
versas formas contractuales para lo cual se utiliza el cargo o comisión
especial(...)”1142 (las cursivas son mías).
El perjuicio no solo puede revestir la forma de un pago o un despla
zamiento patrimonial, sino que supone por pago del Estado la prestación
LEGALES EDICIONES
de determinados servicios por los que no se paga suma alguna de di

nero o pagándolo no se trata de monto proporcional y justo dentro del
mercado1143.
1141 CASTILLO ALVA, José Luis. En: GARCÍA CAVERO y CASTILLO ALVA. El delito de
colusión. Lima, 2008, p. 87.
1142 SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Delitos contra la administración pública. Lima, 2004,
p. 176.
1143 En este punto también: CASTILLO ALVA, José Luis. En: GARCÍA CAVERO y CASTILLO
1224
2.1. ESperjuicio potencia!

Sobre el perjuicio potencial que debe ser entendido como la genera
ción de un peligro concreto de perjuicio, es decir que en el caso concreto
se ha presentado todos los factores para la materialización del perjuicio,
pero este no se ha producido por razones fortuitas. En el fraude se ma
nifiesta el “perjuicio patrimonial” potencial o real para la Administración
Pública. No puede haber “fraude” si este perjuicio no formara parte de la
concertación, por más que esta sea indebida1144. En otras palabras, se
trataría de un delito de peligro concreto por lo que no será suficiente una
concertación defraudatoria sino que deberá determinarse además que en
el caso concreto la afectación al patrimonio estatal no se ha producido
por causalidad1145. Aun en el caso de ¡a tesis del “perjuicio potencial” se
necesita acreditar pericialmente que la concertación entre el Funcionario
Público y el interesado haya podido ocasionar un perjuicio económico al
Estado.
2.2. El perjuicio efectivo

Otro de los elementos típicos del delito de colusión es la existencia de
un perjuicio para el Estado, lo que resulta evidente por cuanto la acción
típica está determinada por una concertación defraudatoria, y toda forma
defraudatoria requiere objetivamente de la causación de un perjuicio pa
trimonial táctico1146. En esta posición el delito de colusión se trata de un
delito de resultado, la pregunta que surge es si se trata de un delito de
resultado o un delito de peligro (o de mera actividad). Así, en los delitos
de resultado es imaginable teóricamente - y por ello se distingue de los
de mera actividad- la exigencia de una distancia espaciotemporal entre
movimiento corporal y resultado material. La falta de perjuicio efectivo
para el erario público solamente podrá castigarse a título de tentativa si
es que existe una conducta típica de concertación defraudatoria que no
1144 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., pp. 312-313.

1145 En este sentido: ABANTO VÁSQUEZ. 2001, p. 270. “Para la doctrina, por lo general, es
un delito de “peligro” (en relación con el perjuicio patrimonial efectivo) y de mera actividad
LEGALES EDICIONES
donde no sería posible la tentativa, pues antes de la “concertación no habría aparentemente

nada. El delito se consumaría con la simple “colusión” o sea con el acto de concertación, sin
necesidad de que la administración pública sufra un perjuicio patrimonial, ni que se verifique
la obtención de ventaja de funcionario. Solamente se necesitaría la “idoneidad” del acto de
colusión”.
1146 Para MONTOYA VIVANCO, Yván. “Aspectos relevantes del delito de colusión tipificado
en el artículo 384 del Código Penal peruano”. Ob. cit., p. 101, “(...) por perjuicio patrimo
nial no debe entenderse en este caso una mera disminución de patrimonio del Estado, sino
especialmente una disposición patrimonial o una prestación de servicios del ente público no
compensada debidamente (sea pecuniariamente, sea en la calidad del bien, sea en la duración
del bien, su mantenimiento, condiciones de entrega, entre otras condiciones) por la contra
prestación del particular”.
1225
ha devenido en el perjuicio por causas no atribuibles a los partícipes1147.

Por tanto, el delito de colusión se prueba cuando se determina que en la
contratación presuntamente ilícita, existió de manera objetiva y tangible un
perjuicio económico al Estado (que se demuestra a través de una pericia
contable o de otro tipo) y cuando se demuestra que la contratación se
debió a acuerdos ilícitos llevados a cabo entre el funcionario imputado y
el tercero interesado. Definitivamente lo hace la diferencia entre un ilícito
penal de colusión y un ilícito extrapenal de “colusión” (por ejemplo: un ilí
cito civil o administrativo), es que en la primera tendrá que haber un plus
en la represión de la conducta. Un plus que implicará dos momentos fun
damentales: en primer lugar, un mayor disvalor de la acción por parte del
funcionario público en cuanto a las maniobras defraudatorias que realice;
y en segundo lugar, un mayor disvalor al bien jurídico protegido “Adminis
tración Pública”, específicamente mediante la causación de un perjuicio
económico al Estado u organismos del Estado según ley.
La verificación de la causación del perjuicio ex post, como elemento
del tipo penal de colusión, es la posición dominante en la doctrina na
cional, así Fidel Rojas señala que el delito de colusión es de resultado, es
decir, requiere que se produzca defraudación a los intereses del Estado u
organismos sostenidos por él, esto es, que se dé el perjuicio económico,
lo que tendrá que establecerse técnicamente11481 . En igual sentido, Castillo
0
5
9
4
Alva quien luego de evaluar la impertinencia de las posiciones doctrinarias
que niegan la necesidad típica de la acreditación del perjuicio, termina se
ñalando que el elemento perjuicio armoniza mucho más el entendimiento
del delito de colusión ilegal con principios constitucionales de enorme valor
como es el principio de lesividad y el principio de intervención mínima, lle
gando incluso a precisar que el perjuicio que debe sufrir el Estado debe
ser de naturaleza económica, lo que lleva a excluir de manera tajante del
ámbito de protección de la norma otra clase de daños como, por ejemplo,
el daño al prestigio estatal, a las simples expectativas de mayor utilidad o
a un supuesto o aparente daño moral. El daño económico debe ser real y
no meramente potencial1149115°.
Por ello el delito de colusión se consuma en el momento de suscri
LEGALES EDICIONES
birse el contrato, en cuyas cláusulas aparece el concierto para defraudar
1147 GARCÍA CAVERO, Percy. En: GARCÍA CAVERO Y CASTILLO ALVA. El delito de colu
sión. Lima, 2008, p. 49.
1148 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración pública. 4“edición, Editorial jurí
dica Grijley.
1149 CASTILLO ALVA, José Luis. En: GARCÍA CAVERO y CASTILLO ALVA. El delito de
colusión. Lima, 2008, pp. 141-144.
«sa».
1150 Comparte esta misma posición PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la Ad
ministración Pública. Editora Jurídica Portocarrero, Lima, 1997. pp. 156-157.
1226
al Estado1151. En este extremo, en consecuencia, la conducta que ha des

plegado mi defendido resulta atípica objetivamente del delito de colusión,
porque se presenta la figura del delito imposible por inidoneidad del sujeto.
Así, el delito imposible se va evidenciar, según la doctrina, cuando no
podrá darse la consumación de un delito por falta de idoneidad del objeto,
del medio o del autor1152. Con relación a este punto, Mir Puig define que
hay delito imposible o tentativa inidónea cuando por inidoneidad del ob
jeto, de los medios o del sujeto, no podía llegarse a la consumación del
delito efectivamente intentado1153.
Un aspecto importante que debemos tener en cuenta es la probanza
de la tipicidad subjetiva exigida para la configuración del delito de colusión
desleal. En este punto, Abanto Vásquez precisa que se exige dolo directo.
Esto se desprende de la exigencia de conocer y querer los elementos
“concertar”, “ilegalidad” y “fraude”; elementos todos ellos que describen
claramente la intencionalidad del sujeto activo1154. No es elemento del tipo
el “ánimo de lucro” propio o ajeno, aunque normalmente este estará pre
sente en el sujeto activo y sus colaboradores1155.
n , JURISPRUDENCIA:
0 D if e r e n c ia s e n t r e el d e l it o d e c o l u s ió n s im p l e y c o l u s ió n
AGRAVADA
«Asimismo, la diferencia que existe entre colusión simple y agravada estriba
en que: “si la concertación es descubierta antes que se defraude patrimonial
mente al Estado, estaremos ante una colusión consumada, pero por voluntad del
legislador será simple; en cambio, si la concertación es descubierta, luego que
se causó perjuicio patrimonial efectivo al Estado, estaremos ante una colusión
consumada, pero por voluntad del legislador será agravada”. Así, la colusión
simple se consuma con la sola concertación, sin necesidad que la Adminis
tración Pública sufra perjuicio patrimonial ni que se verifique la obtención de
ventaja del funcionario, pues el peligro de afectación al patrimonio estatal es
potencial, siendo suficiente que la conducta colusoria tenga como propósito de
fraudar. Mientras que para configurarse la colusión agravada es necesario que,
LEGALES EDICIONES
mediante concertación con los interesados, se defraude patrimonialmente

al Estado, esto es, causando perjuicio real o efectivo al patrimonio estatal.
1151 Véase, en este sentido: PORTOCARRERO H1GALGO. 1996, p. 159.

1152 Así, el artículo 17° de nuestro Código Penal precisa sobre este tipo de tentativa que: “No es
punible la tentativa cuando es imposible la consumación del delito, por la ineficacia absoluta
del empleado o absoluta impropiedad del objeto”.
1153 MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Barcelona, 1996, p. 346.
1154 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 316.
1155 Ibídem, 2001, p. 268.
1227
Además, es de precisar que la colusión simple exige para su concurrencia dos

elementos típicos: a), la concertación ilegal entre el funcionario público y el par
ticular interesado, y b). el peligro potencial para el patrimonio estatal, generado
por tal concertación ilegal. Así, la modalidad simple de colusión, constituye un
delito de peligro potencial, pues exige una aptitud lesiva de la conducta - “para
defraudar”-. Por ello, es necesario que el juez compruebe en el caso concreto
ese elemento de peligrosidad típica o idónea de la conducta para producir
un determinado efecto. En los delitos de peligro potencial, la imposibilidad de
afectar el bien jurídico excluye, por tanto, la tipicidad de la conducta.
Así también, en la colusión agravada se requiere que el agente perjudique o
defraude de modo efectivo el patrimonio del Estado, es decir, se trate de un
delito de resultado lesivo, donde el desvalor de la acción, esto es, la concer
tación idónea, no es suficiente para configurar el delito, pues aquí se exige la
efectiva lesión o perjuicio al patrimonio del Estado -desvalor de resultado-.
Ahora bien, una prueba idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial
concreto en una determinada entidad es la pericia contable, en tanto sea concreta
y específica. La importancia de la pericia contable para determinar la efectiva
afectación del patrimonio estatal ha sido resaltada en la jurisprudencia de la
Corte Suprema; así, se estableció en la Casación N° 1105-2011/SPP -funda
mento jurídico N° 7 - que señala: “la necesidad de una prueba directa como
el informe pericial contable para establecer el perjuicio patrimonial en el
delito de colusión”» (cff. Considerandos del décimo quinto al décimo séptimo).
(Recurso de Casación N° 661-2016-Piura).
0 El c o n c ie r t o t íp ic o del d e l it o d e c o l u s ió n se r e a l iz a e n c u a l
q u ie r a DE LAS FASES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ENTRE FUNCIO
NARIO PÚBLICO Y PARTICULAR INTERESADO
«Que el encausado Del Carpió Melgarejo se reunió con los vendedores, y es
tuvo dirigiendo tanto la declaración de emergencia del distrito cuando el proce
dimiento administrativo de adquisición de los bienes, entre ellos del cargador
frontal. El, incluso, presionó a los funcionarios municipales -o , en todo caso,
se puso de acuerdo con ellos- para negociar con la empresa Full Oil Group
Sociedad Anónima Cerrada -representada por el encausado ausente Aníbal Al
fredo Collantes Torres- y adquirir maquinaria a un precio exorbitante y con
especificaciones técnicas inadecuadas, para lo cual -e n el caso del cargador
LEGALES EDICIONES
frontal- hizo que su coimputado Paz García efectúe un informe objetivamente

falso para proseguir con el procedimiento de adquisición. El imputado Del
Carpió Melgarejo no puede sostener válidamente que fue ajeno a lo efectiva
mente acreditado pues dirigió todo el procedimiento de adquisición, lo que no
es irrazonable desde su propia condición de primera autoridad municipal. In
cluso, sus coimputados contumaces Concha Oviedo y Ocaña Jiménez refieren
que se reunieron con él en los marcos del procedimiento de adquisición de los
bienes (...). El Gerente Municipal Montes Montes señaló que fue presionado
por el alcalde para la continuación del trámite (...); en igual sentido declaró
plenarialmente el jefe de abastecimiento Veliz Quito (...).
1228
Que es de precisar, primero, que no está acreditado que el cargador frontal era de
segundo uso, finalmente el propio experto llegó a decir que tal dato no podía ra
tificarlo (...), lo que en modo alguno elimina la concertación punible; segundo,
que en las cuestiones de hecho se mencionó a la declaratoria de emergencia que
permitió la exoneración de concurso público, pero tal precisión del curso fáctico
no importa un cambio de los hechos acusados y, por ende, una sentencia que
vulneró el principio de correlación: lo central es el concierto y las diferencias
entre lo pedido y lo recibido (cargador frontal) y, luego, su costo excesivo -e n
este último supuesto- es de advertir lo que menciona la pericia ya citada y lo
que, finalmente, se pagó y, señaladamente, la declaración del titular de la em
presa representante del cargador frontal adquirido: su precio era de noventa y
cinco mil dólares americanos a ciento diez mil soles (...); tercero, que si bien
los funcionarios municipales dieron cuenta de las presiones sufridas por parte
del encausado Del Carpió Melgarejo, los cuales podrían estar involucrados en
los hechos (...), lo determinante es el rol que desarrolló al respecto, lo que
revela su intervención punible; y, cuarto, que la intervención de Paz García no
fue post delictiva, pues el concierto en los marcos de una contratación pública
se puede producir durante todo el procedimiento de adquisición, que implica
el acto de la toma de la decisión para adquirir determinados bienes, el acto de
adquisición y celebración del contrato, el acto de consolidación de la misma, el
acto de entrega y de control de lo adquirido y, finalmente, el acto de validación
o confirmación de lo adquirido y ulterior pago final del producto; el ámbito de
actuación es extenso y en cualquiera de esas fases de la contratación pública
puede producirse el concierto punible», (cfr. Considerandos octavo y noveno).
(Recurso de Nulidad N° 1527-2016-Del Santa).
0 Ca r a c t e r ís t ic a s d e la c o l u s ió n s im p l e
«Se debe precisar que en ambos supuestos el núcleo del comportamiento tí
pico es defraudar al Estado mediante la concertación con los interesados en los
procesos de contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios para el
Estado. En ese sentido, el marco para el acuerdo deffaudatorio -colusión- es el
ámbito de contratación pública. Así también lo ha precisado el Tribunal Constitu
cional (...) en el Exp. N° 0017-2011-P1/TC, en el cual señala que: “(...)E1 delito
de colusión se desenvuelve en el ámbito de la contratación pública (...)”; del
mismo modo precisa el profesor Rojas Vargas, para quien los elementos norma
tivos que componen el tipo de colusión “hallan su definición en las normas sobre
contrataciones y adquisiciones”; asimismo Abanto Vásquez, afirma que “(...) en
LEGALES EDICIONES
la “colusión” la conducta colusoria (...) no va referida a todo el patrimonio de la

Administración Pública sino solamente a aquel que está en juego el proceso de
contratación pública”. Es lo que se denomina el contexto contractual.
De otro lado, la diferencia entre colusión simple y colusión agravada estriba,
según Salinas Siccha, en que: “si la concertación es descubierta antes que se
defraude patrimonialmente al Estado, estaremos ante una colusión consumada,
pero por voluntad del legislador será simple; en cambio, si la concertación es
descubierta, luego que se causó perjuicio patrimonial efectivo al Estado, esta
remos ante una colusión consumada, pero por voluntad del legislador será agra
vada”. Esto es, que la colusión simple se consuma con la sola concertación, sin
1229
J ames R eátegüi S ánchez
necesidad que la administración pública sufra perjuicio patrimonial ni que se

verifique la obtención de ventaja del funcionario; pues el peligro de afectación
al patrimonio estatal es potencial, siendo suficiente que la conducta colusoria
tenga como finalidad defraudar al patrimonio del Estado. Mientras que para
configurarse la colusión agravada es necesario que, mediante concertación con
los interesados, se defraude patrimonialmente al Estado, esto es, causando per
juicio real o efectivo al patrimonio estatal.
Bajo esta perspectiva, según el art. 384 del Código Penal el delito de colusión
simple exige la concurrencia de dos elementos típicos: a) La concertación ilegal
entre el funcionario público y el particular autorizado y b) el peligro potencial
para el patrimonio estatal, generado por tal concertación ilegal. En ese sen
tido, la modalidad simple del delito de colusión constituye un delito de peligro
potencial, pues exige una aptitud lesiva de la conducta, según se deduce de la
expresión típica “para defraudar”. Por eso es necesario que el juez compruebe
en el caso concreto ese elemento de peligrosidad típica o de idoneidad de la
conducta para producir un determinado efecto.
En los delitos de peligro potencial, la imposibilidad de afectar un bien jurídico
excluye, por tanto, la tipicidad de la conducta. Así, en la medida en que el art
384 del Código Penal hace expresa referencia a una conducta orientada a de
fraudar, este precepto protege entonces el patrimonio del Estado. Así también
se advierte en la Ejecutoria Suprema (...) Exp. 25-2003-AV, cuando señala en
su fundamento jurídico 38 que: “(...) es de precisar el obvio carácter patrimo
nial del artificio delictivo que exige el tipo de colusión, pues este se plasma en
ámbitos de neto carácter económico en la gestión pública. La conducta defrau-
datoria está dirigida al gasto público en los marcos de una contratación
o negociación estatal; incide en la economía pública en tanto debe implicar
una erogación presupuestal”. De lo anterior se deduce que el delito de colu
sión simple del art. 384 Código Penal exige una situación de peligro potencial
para el patrimonio estatal que debe constatarse en el caso concreto según un
juicio ex ante» (cffi. Considerandos del 4.2 al 4.6). (Recurso de Nulidad N°
341-2015-Lima).
0 Co l u s ió n c o m o d e l it o de r e s u lta d o
«El delito de colusión es de resultado, que se comprueba con la lesión a los
intereses del Estado, que no necesariamente han de ser medidas económicas, en
la medida en que son los principios de objetividad e imparcialidad en la contra
LEGALES EDICIONES
tación pública la que se lesiona.

Respecto del particular interesado que contrata con el Estado, la jurisprudencia
es relativamente uniforme admitir la teoría de la unidad del título de imputación,
sancionándolo como partícipe extraneus. Y si la parte contratante con el Estado
es una persona jurídica, habrá que precisar qué miembro de la empresa resulta
competente por el acuerdo colusorio con el funcionario público, dado que la
participación punible se determina en términos de dominio. Esta concertación
puede presentarse en la etapa de selección de los proveedores o en la etapa de
ejecución de los contratos celebrados con la empresa seleccionada» (cfr. Consi
derandos 3.1 y 3.2). (Recurso de Nulidad N° 1111-2014-HuancaveIica).
1230
0 EL DOLO EN EL DELITO DE COLUSIÓN

«Que, la norma penal señala claramente que la defraudación contra las arcas
del Estado, ha de producirse en el decurso de los procedimientos de contrata
ción administrativa, para lo cual debe existir un acuerdo colusorio entre los
funcionarios y los privados, esto es que la concertación constituye la fuente
generadora del riesgo y la única conducta incriminada, la misma que deba rea
lizarse de manera comisiva, pues no es posible una concertación o colusión
defraudatoria mediante una omisión, al requerir dichos actos de ciertas manio
bras a ejecutar por parte del sujeto activo, de manipular datos, sobrevaluar los
precios ofertados así con las sumas acordadas, entre otros. De modo tal que, si
es que el funcionario no ejecutó los actos necesarios para licitar las bases en
el tiempo oportuno, estaremos ante una negligencia u no ante un delito de
colusión ilegal, constitutivo de una desobediencia administrativa.
Estando a lo expuesto, del caso concreto podemos advertir que si bien existen
irregularidades en cuanto al cumplimiento de plazos establecido en el crono-
grama del proceso, para la venta de bases, evaluación de propuestas y otor
gamiento de la buena pro; así como la falta de comunicación de los postores
sobre el resultado del proceso; ello constituye un acto negligente por parte de
los miembros del comité; sin embargo, las propias encausadas Moncca Gómez,
Ochoa Tapara y Aguilar Flores han sido enfáticas en sostener durante el proceso
penal que desconocían acerca de la normatividad vigente y relativa a procesos
de selección, afirmando que no estaban capacitados para ello y es en mérito a
lo cual solicitaron incluso una capacitación que solamente estuvo orientada a
brindarles unas charlas que no abonaron a un buen desempeño en dicha fun
ción encomendada; sumado a ello, si bien la encausada Linares Moscoso, en su
condición del alcaldesa tampoco tomó las previsiones del caso a fin de verificar
la correcta actuación de los miembros del Comité para el proceso de selección
en mención u aun cuando la coencausada Yris Moncca haya afirmado que fue
la antes señalada quien les entregó las bases, dicha versión no se ha podido co
rroborar con otro elemento probatorio o indicio suficiente» (cff. Considerandos
3.1.3 y 3.1.4). (Recurso de Nulidad N° 1199-2013-Arequipa).
0 El d e l it o d e c o l u s ió n c o m o d e l it o d e in f r a c c ió n d e d e b e r
«La colusión es un delito de infracción de deber, pues la conducta es atribuida
solo a los funcionarios y servidores públicos que de acuerdo al status que
ocupan dentro de la institución tienen asignado un deber específico. En ese sen
LEGALES EDICIONES
tido, responden como autores condición que está ausente en los partícipes. Estos
deberes se originan generalmente en otras ramas jurídicas: deberes extrapenales
previos a la norma penal. Por tanto, en este tipo de delitos, el criterio determi
nante para la autoría es la infracción del deber por la posición de garante sobre
todo, cuando el tipo penal de la parte especial está estructurado sobre la base de
un deber extrapenal (...).
Por otro lado, es necesario explicar que este delito consiste básicamente en el
comportamiento del funcionario o servidor público que intervenga por razón
de su cargo o comisión especial orientado a la producción de un menoscabo en
la gestión pública: los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios,
1231
subastas o cualquier otra operación semejante, mediante la concertadón con

los interesados en esos negocios jurídicos. En ese contexto, no es autor de estos
delitos cualquier funcionario, sino solo aquellos que participan en esos procesos
de contratación pública u otros señalados en el tipo penal, siendo el delito de
naturaleza defraudatoria» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia
penal actual de la Corte Suprema. Volumen I. Ediciones Legales, Lima, 2015,
0 Ca r a c t e r ís t ic a s del d e lito d e c o l u s ió n
«Respecto al tipo penal de colusión, debe precisarse que entre las caracterís
ticas fundamentales que definen su naturaleza jurídica y funcionalidad procesal
identificamos: i. Es un delito especial propio. El círculo de autores es restrin
gido. Solo pueden ser sujetos activos del mismo los funcionarios públicos que
actúen en razón de su cargo o por comisión especial. El tipo legal exige una
relación funcional específica; el funcionario público ha de tener facultades para
intervenir, por cuenta del Estado, en los contratos, suministros, licitaciones,
concurso de precios, subasta o cualquier otra operación semejante, y ha de uti
lizar ese nexo funcional para delinquir; y ii. El delito de colusión es un delito
de participación necesaria -concretamente de encuentro-, que requiere de la
intervención de un particular o extraneus, esto es, exige que el agente público
-intrcineus- se ponga ilícitamente de acuerdo con las partes implicadas en un
contrato o acto -los interesados- que se quiere celebrar o que se ha celebrado en
perjuicio de los intereses de la Administración Pública -am bos sujetos apuntan
a una misma finalidad típica-.
El carácter fraudulento del acuerdo colusorio reside, pues, en la “privatización”
de la actividad funcional que realiza el funcionario público que, como tal, debe
tender a representar y cautelar los intereses de la Administración Pública y no,
por el contrario, a beneficiar a los particulares (REYNA ALFARO, Luis Mi
guel. Estructura típica del delito de colusión. Actualidad Jurídica, 130, 2004,
p. 69); en ese sentido, el tipo penal de colusión exige como presupuesto de su
configuración la “concertación”, consistente en ponerse de acuerdo de manera
subrepticia con los interesados en lo que la ley no permite para beneficiarse a
sí mismo y a los intereses privados, lo que debe darse de manera fraudulenta y
causando perjuicio a la administración pública» (cfr. Considerando 5.1). (Re
curso de Nulidad N° 1565-2012-Ica).
LEGALES EDICIONES
0 El e m e n t o s del d e lito d e c o l u s ió n
«La imputación de colusión, requiere que la presencia de dos elementos necesa
rios: i) la concertación con los interesados de manera subrepticia y no permitida
por la ley, lo que implica alejarse de la defensa de los intereses públicos que le
están encomendados, y de los principios que informan la actuación administra
tiva; y ii) la defraudación al estado o ente público en concreto está dirigida al
gasto público en marco de una contratación o negociación estatal.
El peligro potencial que se requiere es que deben darse conciertos colusorios
para perjudicar el patrimonio del Estado. En el caso concreto de acuerdo a los
hechos investigados se ha establecido que el exdirector ejecutivo don Lucio
1232
García Mere suscribió un contrato el diecisiete de enero de dos mil dos (folio
doscientos cuatro) con el sentenciado don César Casas García con la finalidad
de realizar el mantenimiento y pintado de la infraestructura del Hospital “Re
zóla” de Cañete por el valor de ocho mil quinientos nuevos soles, establecién
dose en quince días hábiles el plazo de ejecución, cuya cancelación se efectuaría
previa verificación y acta de conformidad; no obstante ello, el procesado López
García, en su condición de jefe de mantenimiento -beneficiado de la prescrip
ción de la acción penal por delito de falsedad genérica-, según sostuvo, dio la
conformidad del servicio prestado para su cancelación por orden expresa del
coacusado Javier Ramos» (cfr. Considerandos 4.1 y 4.2). (Recurso de Nulidad
N° 2468-2011-Cañete).
0 Bie n j u r íd ic o
«El bien jurídico tutelado, es el normal orden y legal desenvolvimiento de la
función de los órganos del Estado, y su objeto, es el patrimonio administrado
por las entidades públicas, incorporando en su ámbito objetivo como elementos
necesarios la concertación con los interesados, y la defraudación al Estado o
ente público concreto, esto es, que la concertación, está referida al acuerdo su
brepticio y no permitido por la ley con los interesados, lo que implica alejarse de
la defensa de los intereses públicos que les están encomendados y de los princi
pios que regulan la actuación administrativa; y la defraudación, dirigida al gasto
público en el marco de una contratación o negociación estatal, lo que incide
en la economía pública, en tanto, debe implicar una erogación presupuestad
por tanto, resulta evidente y necesario que los conciertos colusorios, tengan
idoneidad para perjudicar el patrimonio del Estado y comprometer indebida y
lesivamente los recursos públicos» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Juris
prudencia penal actual de la Corte Suprema. Volumen II. Ediciones Legales,
Lima, 2015, pp. 1709-1710). (Recurso de Nulidad N° 840-2010-Junín).
0 Co l u s ió n
«Los dos encausados -gerente departamental y administrador de Pronamachs-
alegan ser ajenos al proceso de adjudicación (adquisición de menor cuantía de
herramientas de trabajo agrícola) cuestionado penalmente. Es cierto, no inte
graron el Comité Especial de Adjudicación, cuyos miembros fueron los que
otorgaron la buena pro a la empresa que resultó ganadora. Empero, su inter
vención en los hechos fue de tal entidad (presión para orientar la adjudicación
en beneficio de la empresa ganadora) que delimitaron, en función a su nivel
LEGALES EDICIONES
jerárquico dentro de la institución, el ámbito de actuación del comité especial y

determinaron a sus integrantes a que escogieran a la empresa.
Por consiguiente, es claro que no pueden tener la calidad de autores porque les
falta la estricta relación funcionarial para decidir la adjudicación a la empresa
por la que intercedieron indebidamente. Pero, desde luego, según la conducta
que llevaron a cabo para concretar el acto prohibido, tienen la calidad de instiga
dores. Ambos imputados ejercieron indebida y eficazmente su poder jerárquico
y fijaron un marco fáctico de tal entidad que incrementaron de modo relevante
la posibilidad -finalmente concretada- de que los inducidos adopten y ejecuten
la resolución delictiva a las que se les incitó. Ellos, finalmente, impusieron a los
1233
integrantes del Comité Especial de Adquisiciones -sin que pierdan la capacidad

de decisión sobre la ejecución- el favorecimiento fraudulento a la empresa. Los
encausados miembros del comité especial tenían el dominio del hecho y rea
lizaron personalmente el acto defraudatorio al Estado. Por ello es que los dos
encausados solo pueden tener la calidad de inductores, sin perjuicio de que la
relación íuncionarial específica la ostentaban los encausados miembros del co
mité especial» (cfr. Gaceta penal. T.14. Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p.
99). (Recurso de Nulidad N° 1Oí5-2009-Puno).
0 El e m e n t o del t ip o p e n a l d e c o l u s ió n desleal
«Que, el delito de colusión desleal, previsto en el artículo trescientos ochenta y
cuatro del Código Penal, sanciona al funcionario o servidor público, que en los
contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier
otra operación semejante, en la que intervenga por razón de su cargo o comisión
especial, defrauda al Estado, concertándose con los interesados en los conve
nios, ajustes, liquidaciones o suministros. De estos elementos del tipo penal se
destaca para el análisis del presente caso la exigencia de: a) concertación entre
el funcionario público competente y el tercero beneficiario; y, b) la exigencia
que este acuerdo contenga un perjuicio patrimonial -directo o indirecto- al Es
tado» (cfr. Considerando tercero).(Recurso de Nulidad N° 1227-2009-Cusco).
0 Co l u s ió n
«El delito de colusión desleal previsto en el artículo 384 del Código Penal con
templa como núcleo rector típico defraudar al Estado o entidad y organismo del
mismo, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes,
liquidaciones o suministros; entendiéndose por defraudar que el sujeto activo
quebranta la función especial asumida y la violación del principio de confianza
depositada, con el consiguiente engaño al interés público, al asumir el funcio
nario roles incompatibles y contrarios a las expectativas e intereses patrimo
niales del Estado; siendo el perjuicio un elemento intrínseco de la defraudación,
que viene a ser un componente material en cuanto implica un perjuicio ocasio
nado a los intereses estatales» (cfr. Gaceta penal. N°18. Gaceta Jurídica, Lima,
diciembre 2010, p. 78). (Recurso de Nulidad N° 2473-2009-Lima Norte).
Participación de los extraneus en el delito de colusión
«La participación de los extraneus en el delito de Colusión fue en calidad de

cómplices, asumiendo la tesis de la unidad del título de imputación, cuyo sus
LEGALES EDICIONES
tento reposa en el principio de accesoriedad limitada de la participación, según

el cual en los supuestos de participación de un extraneus en un delito especial,
sea propio o impropio, el sujeto no cualificado {extraneus) deberá responder
como partícipe (cómplice o instigador) en el delito especial» (cfr. Gaceta penal.
T. 10. Gaceta Jurídica, Lima, abril 2010, p. 103). (Recurso de Nulidad
N° 18-2008-Huancavélica).
0 El d o l o e n el d e l it o d e c o l u s ió n
«El sujeto activo al concertarse con el interesado puede actuar con evidente
codicia o con intencionalidad extraeconómica que busca perjudicial al Estado.
1234
Si bien no se necesita acreditar el lucro o el provecho obtenido por el sujeto

activo, sí deberá acreditarse el dolo directo del agente, tanto del negociador
público oficial como del interesado, para poder imputarle responsabilidad penal
a título de cómplice a este segundo interviniente» (cfr. Gaceta penal. N°18.
Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2010, p. 205)(Recurso de Nulidad N°
2767-2008-Loreto).
0 Sujeto a c t iv o del d e l it o d e c o l u s ió n '

«En el delito de colusión desleal, el funcionario o servidor público debe de
haber intervenido en la operación defraudatoria en razón de su cargo o de su
comisión especial, toda vez que el sustento de dicho delito está en el deber
atribuido a un funcionario público de resguardar los intereses estatales en la
contratación o adquisición de bienes o servicios para el Estado, por lo que de
berá determinarse si dichos funcionarios tuvieron en su ámbito institucional-
funcional la decisión sobre la suscripción o la determinación de los convenios,
ajustes, liquidaciones o suministros; no habiéndose acreditado que los proce
sados, funcionarios de la entidad agraviada se hayan coludido con los copro
cesados para la comprar del motor de lancha, toda vez que ellos no tuvieron
en su ámbito institucional-funcional la decisión de selección y aprobación de
la compra de dicho bien -ciñéndose solo a solicitar a las diversas empresas
proformas de cotización-, que fue de competencia de la Dirección Nacional de
Logística; lo que implica que no se han reunido los elementos constitutivos de
este delito, siendo por tanto su absolución de conformidad a la ley» (cfr. Ga
ceta penal. T. 17. Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 219) (Recurso
de Nulidad N ° 4469-2008-Loreto).
0 ÁN IM O DE LUCRO EN EL DELITO DE COLUSIÓN

«Como muy bien dice la señora fiscal adjunta suprema, en el dictamen que
antecede, los mismos elementos de prueba que sirvieron de base para concluir
por la culpabilidad de ambos procesados en el delito de colusión desleal, nece
sariamente sirven para determinar la certeza y convicción de su responsabilidad
en el delito de uso de documento falso.
Es cierto que no existe prueba categórica que acredite que uno o los dos impu
tados falsificaron los documentos cuestionados, pero es evidente que los usaron
a sabiendas de su falsedad. Si se tiene en cuenta que los citados imputados se
LEGALES EDICIONES
concertaron para afectar la hacienda municipal y que su plan delictivo incluyó la

utilización de documentos falsos, actividad medial imprescindible desde su plan
criminal para garantizar la viabilidad formal del concurso, la designación de la
empresa ganadora, el pago de la prima por la municipalidad y su ulterior apo-
deramiento -datos indiciarios absolutamente probados- la regla de experiencia
aplicable y derivada causalmente de estos hechos -quienes preparan y dirigen
una actividad determinada, quienes actúan concertadamente y obtienen la dis
posición patrimonial de un ente público, no pueden ser ajenos a los mecanismos
instrumentales imprescindibles para la consecución de sus objetivos- permite
inferir que los involucrados conocían los pasos que debían realizarse y lo nece
sario para su concreción.
1235
En consecuencia, es razonable inferir, fundadamente, que los imputados sa

bían o estaban al tanto de la falsedad documental necesaria para lograr tantos
sus propósitos colusorios -construyendo una apariencia de cumplimiento de
las formas de un procedimiento de selección directo que exigía cotizaciones y
demás documentación- cuanto concretar el ánimo de lucro que los animaba»
(cfr. Gaceta penal y procesal penal. T. 5. Gaceta Jurídica, Lima, noviembre,
2009, p. 237). (Recurso de Nulidad N° 4944-2008-Arequipa).
0 Bie n j u r íd ic o
«Es preciso indicar que el bien jurídico protegido en el delito de colusión desleal
es el patrimonio administrado por la Administración Pública, y en tal sentido,
constituye un delito de infracción de deber, además para su configuración deben
darse dos elementos necesarios: la concertación con los intereses y la defrauda
ción al Estado, el primero implica ponerse de acuerdo con los interesados en un
marco subrepticio y no permitido por la ley, lo que determina una alejamiento
del agente respecto a la defensa de los intereses públicos que le están encomen
dados, y de los principios que informan la actuación administrativa; el segundo
de ellos, esto es la defraudación, debe precisarse que no necesariamente debe
identificarse defraudación -que propiamente es un mecanismo o medio delic
tivo para afectar el bien jurídico- con el eventual resultado.
Asimismo tampoco debe identificarse perjuicio con la producción de un me
noscabo efectivo del patrimonio institucional, pues desde la perspectiva del
tipo legal lo que se requiere es la producción de un peligro potencial dentro
de una lógica de conciertos colusorios que tengan idoneidad para perjudicar el
patrimonio del Estado y comprometer indebidamente y lesivamente recursos
públicos; desde esta perspectiva la colusión no es propiamente un delito patri
monial o común sino esencialmente es un delito de infracción de deber vincu
lado a la correcta actuación dentro de los cánones constitucionales del Estado de
Derecho de la función administrativa» (cfr. Gaceta penal. T. 4. Gaceta Jurídica,
Lima, octubre 2009, p. 152). (Recurso de Nulidad N° 1296-2007-Lima).
0 Co n c u r s o a p a r e n t e e n t r e los d e l it o s d e estafa y c o l u s ió n
«Los hechos como han sido descritos y analizados subyacen tanto en el delito
de estafa como en el de colusión, por lo que se habría producido un concurso
aparente de normas penales, una de ellas general y subsidiaria (estafa) y la otra
específica (colusión), el mismo que debe resolverse con exclusión de la primera,

en aplicación del principio de consunción -p o r haberse realizado una incorrecta
calificación jurídica-, pues su contenido prohibitivo se encuentra subsumido
por la mayor riqueza de la segunda, no configurándose el delito de estafa, al no
concurrir el elemento “engaño” como elemento constitutivo del tipo penal, toda
vez que el acto de disposición patrimonial se habría derivado de la concertación
entre los funcionarios de la entidad edil agraviada con los interesados y los
ganadores de la buena pro en el proceso de adjudicación directa» (cfr. Gaceta
penal. N°26. Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2011, p. 80). (Recurso de Nulidad
N° 1934-2007-Arequipa).
1236
0 Su je t o p a s iv o d e l d e l it o d e c o l u s ió n
«La actual regulación de delito de colusión desleal deja de lado un elemento

esencial establecido por la redacción de la fórmula legal original, es decir
que sea un “organismo sostenido por el Estado”, bastando a partir de la Ley
N° 27713 (del 27 de diciembre de 1996) que sea un organismo estatal. Al
respecto la jurisprudencia peruana suprema entiende que el sujeto pasivo del
delito es el Estado o el organismo público, en tanto tenga autonomía jurídica»
(cfr. Gaceta penal y procesal penal. T. 13. Gaceta Jurídica, Lima, julio 2010,
0 El d e l it o d e c o l u s ió n c o m o d e l it o d e in f r a c c ió n d e d e b e r
«El delito de colusión desleal en el que se reprimen los comportamientos de-
fraudatarios que se revelan y surgen a través de la concertación entre los fun
cionarios públicos y los terceros interesados, no es un delito de dominio o delito
común, donde el infractor quebranta su rol general de ciudadano, con el corres
pondiente deber negativo de neminen laede o de, no lesionar a los demás en sus
derechos en un sentido general, sino un delito de infracción de deber, integrado
por un deber positivo o deber institucional específico que delimita el ámbito de
competencia del actuante, circunscribiéndolo al rol especial de funcionario o
servidor público, quedando obligado así a ejercerlo correctamente, de tal ma
nera que cuando defraude las expectativas normativas referidas a su rol especial
incurre en una responsabilidad penal de corte institucional (Jalcobs)» (cfr. Ga
ceta penal. T. 17. Gaceta Jurídica, Lima, noviembre 2010, p. 216). (Recurso de
Nulidad N° 4564-2007-Piura).
0 El d e l it o d e c o l u s ió n
«El delito de colusión desleal o concusión impropia se configura cuando: a) el
funcionario o servidor público por razón de su cargo o comisión especial inter
venga en los actos de contratación, subastas o en cualquier otra operación seme
jante, b) existe concertación ilegal del agente público con los interesados, y c)
que su conducta en relación a los momentos de ejecución-consumación deviene
con la consiguiente defraudación patrimonial a los intereses del Estado» (cfr.
Gaceta penal y procesal penal. T. 5. Gaceta Jurídica, Lima, noviembre, 2009, p.
186). (Recurso de Nulidad N° 4741-2006-Cusco).
0 D if e r e n c ia s e n t r e los d e l it o s d e estafa y c o l u s ió n
LEGALES EDICIONES
«En el delito de estafa se protege el patrimonio y en el delito de colusión el

objeto de la tutela penal cautela la regularidad, el prestigio y los intereses de
la Administración Pública (idoneidad moral, celo profesional, etcétera); que
además, como lo señala el Abanto Vásquez, en el libro delitos contra la Ad
ministración Pública en el Código Penal peruano, en el delito de colusión, el
sujeto activo es el fúncionario público con función específica, y el particular
sería un partícipe necesario siempre que se demuestre que instigó en la idea
criminal del funcionario para concertar y cometer el delito» (cfr. Gaceta penal.
N° 18. Gaceta Jurídica, Lima, diciembre 2010, p. 214). (Recurso de Nulidad
N° 4745-2006-Cusco).
1237
0 Co l u s ió n f r a u d u l e n t a
«Que el delito de colusión fraudulenta, previsto y sancionado por el artículo
trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, exige que el funcionario público
defraude al Estado concertándose fuera de la ley con los interesados en los con
tratos que lleva a cabo por razones funcionales; que, propiamente, la concerta-
ción fraudulenta requiere la realización de maniobras de engaño, que se mani
fiestan en un perjuicio patrimonial -potencial o real- para la administración.
(...) No es posible dar por acreditado que el precio de adquisición del ca
mión volquete fue excesivo en perjuicio de la hacienda municipal: que frente
a la prueba pericial no cabe estimar, sin apoyo pericial en contrario y ex
clusivamente sobre la base de un contrato de compra venta anterior, que el
precio de venta a la Municipalidad importó una sobrevaloración punible»
(cfr. PEREZ ARROYO, Miguel. La evolución de la jurisprudencia penal en
el Perú (2001-2005). T. 2. Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Pe
nales, luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006). (Recurso
de Nulidad N° 1480-2004-Arequipa).
0 Co l u s ió n a g r a v a d a
«El sujeto activo del delito objeto de condena -colusión fraudulenta-sería el
alcalde, pues es él quien tiene la función específica de intervenir en los contratos
públicos y la autoridad para llevarlos a cabo y comprometer el patrimonio muni
cipal, correspondiendo de ser así al imputado la posible condición de cómplice
primario.
Que, en el presente caso está ausente la propia existencia de la defraudación
acusada, en tanto no obran pruebas que acrediten que se realizaron efectivas
maniobras de engaño ni que se ocultó maliciosamente a la administración muni
cipal la contratación del imputado; que, además, es de entender que en el fraude
debe manifestarse el perjuicio patrimonial para el Estado, en este caso para la
municipalidad y, asimismo, que este último debe formar parte de la contrata
ción de servicios profesionales; que las labores técnicas por parte del imputado
efectivamente se realizaron, sin que el procedimiento para su contratación y
trabajo técnico del imputado hayan sido cuestionados ni el monto que percibió
impugnado por excesivo o fuera de los marcos de la legislación de la materia»
(cfr. PEREZ ARROYO, Miguel. La evolución de la jurisprudencia penal en el
Perú (2001-2005). T. 2. Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales,
luris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006). (Recurso de Nu
LEGALES EDICIONES
lidad N° 3042-2004-Puno).
P A T R O C IN IO IL E G A L
I A R T ÍC U L O ;'*85
E l que, valiéndose de su calidad de funcionario o
servidor público, patrocina intereses de particu
lares ante la Administración Pública, será repri
ma

dos años o con prestación de servicio comunitario
de veinte a cuarenta jornadas.
jgT COMENTARIO:_____________________________________
El delito de patrocinio ¡legal supone la instrumentalización de las fun
ciones públicas para la obtención de fines distintos o contrarios a los ge
nerales. El objetivo de esta disposición es evitar que el funcionario actúe
en aras de satisfacer intereses particulares ajenos a los de la función o
servicio público que ejerce y representa. Esta figura delictiva vendría a
tipificar la calidad de gestor de intereses particulares, en tal entendido re
sulta importante fijar criterios materiales de relevancia penal, pues no toda
conducta que se le parezca puede ser reputada como delictiva; máxime, al
reflejar un tipo penal muy abierto, donde no se pone en detalle cual sería
la conducta susceptible de afectar al bien jurídico tutelado.

Se consideró -conform e es unánime en la doctrina- que, de manera
general, el bien jurídico protegido es el normal y recto desenvolvimiento
de la Administración Pública, en tanto que el bien jurídico protegido espe
cífico lo constituyen el prestigio, la imparcialidad y el decoro de la adminis
tración pública, tratando que los poderes e investiduras que esta otorga a
sus funcionarios y servidores públicos no sean empleados para generar
posiciones de ventaja y privilegios a usar indebidamente en perjuicio de
los demás ciudadanos que no cuentan con tal apoyo, así como también
procurando el normal desempeño de funciones, imparcial y libre de pre
siones de otros funcionarios1156.
El análisis de la tipicidad pasa por determinar si la conducta que acon
tece en la realidad se subsume o no dentro del supuesto de hecho pre
visto en la ley penal. Acota Stratenwerth que “a todas las prescripciones
LEGALES EDICIONES
penales les subyacen normas de conducta, prohibiciones y mandatos,

que limitan los ámbitos de libertad del individuo; la tipicidad significa tan
solo que la conducta contradice la prohibición o el mandato asegurados
penalmente”1157.
1156 MAITA DORREGARAY, Sara del Pilar. “Interpretación del tipo penal de patrocinio ilegal”.
En: CASTAÑEDA OTSU, Susana Ynés (Coordinadora). Nuevo Proceso Penal y Delitos con
tra la Administración Pública. Lima, p. 738.
1157 STRATENWERTH, Günter. Derecho Penal. Parte General. Volumen LHammurabi, Buenos
Aires, 2005.
1239
La tipicidad objetiva supone un juicio sobre las características que

deben cumplirse en el mundo exterior. La tipicidad se divide en dos planos:
el plano objetivo y el plano subjetivo11581
.
9
5
2.1.Sujeto activo. Autoría y participación

Los sujetos activos en este delito son el funcionario y servidor público
en donde la mencionada norma no nombra alguna clase especial de fun
cionario o servidor público, es decir, será agente de este delito cualquier
funcionario o servidor público en ejercicio (jueces, ministros, fiscales, al
caldes, directores de educación, empleados públicos, etc.).
La jurisprudencia penal nacional ha establecido lo siguiente: “Tratán
dose de un delito especial propio, solo puede ser sujeto activo el funcio
nario o servidor público (...) Lo que interesa es el hecho de ejercer fun
ciones públicas, pues ello es suficiente para el Derecho Penal para consi
derar a un funcionario o servidor público como tal, independientemente del
régimen laboral o contractual, bastando que mantenga un vínculo laboral
o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Es
tado, y que en tal virtud ejerza funciones”1169.
Es de importancia destacar que se trata de cualquier funcionario pú
blico salvo los que desempeñan la actividad funcional hacia dónde va
orientado el acto de patrocinio, de ahí que solo el funcionario o servidor
público pueda responder como autor de este ilícito penal1160.
Respecto a los elementos típicos del delito referidos a “valerse de la
calidad de funcionario o servidor público” y “patrocinar intereses de parti
culares ante la Administración Pública”, la Sala Penal Permanente de la
Corte Suprema, en la Casación N° 226-2012-Lima, ha establecido que se
trata de elementos normativos del tipo que no pueden ser interpretados
de forma aislada, sino que necesariamente su interpretación tiene que ser
conjunta1161.
En ese sentido, según la descripción legal, el delito de patrocinio ilegal
de intereses particulares es un injusto penal que exige básicamente dos
LEGALES EDICIONES
elementos:
1158 BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Lecciones de la Parte General y el Código Pe
nal. San Marcos, Lima, 2008.
1159 Exp. N° 21-2011, Sentencia de 30 de mayo de 2012 emitida por la Sala Penal de Apelaciones
de la Corte Superior de Justicia de Lima.
1160 ABANTO VASQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administración pública en el Código
Penal peruano. Lima, 2001.
1161 Sentencia de Casación N° 226-2012-Lima de fecha 26 de setiembre de 2013, Sala Penal
Permanente de la Corte Suprema (considerando décimo primero).
1240
a) Que el funcionario o servidor público se “valga del cargo” -e sto es, se

aproveche de su calidad funcionarial-.
b) Para “patrocinar intereses de particulares ante la Administración Públi
ca”.
- Valerse del cargo funcional
El tipo objetivo del delito de patrocinio ilegal exige que el agente se
valga de su condición de funcionario o servidor público para patro
cinar intereses particulares1162. Lo que la norma penal crim inaliza
es el aprovecham iento de la calidad poseída por el funcionario o
servidor público. El agente, conocedor de su condición especial,
utiliza tendenciosam ente o abusa de sus calidades en el orden so
cial para privilegiar a sus favorecidos, los cuales tienen que ser ne
cesariam ente particulares (personas naturales o personas jurídicas
privadas).
Premisa fundamental, resulta el “prevalimiento del cargo funcionarial”,
en tal entendido el autor ha de valerse de dicha condición pública
para asumir la figura de gestor de intereses privados ante la Adminis
tración, es decir, el agente se aprovecha de estar inmerso en la es
tructura organizacional de cierto estamento público, para así acceder
a un funcionario público que está conociendo el caso que involucra
intereses de los particulares. Se presenta así una incompatibilidad
entre los intereses particulares y los estrictamente generales que solo
ha de patrocinar el funcionario1163.
En otras palabras, valerse del cargo implica hacer prevalecer la condi
ción especial de funcionario o servidor público. El sujeto activo abusa
del cargo público que ostenta, utiliza su condición especial, sus cali
dades en el orden social, tendenciosa o abusivamente, para privile
giar a particulares1164.
Valerse de la calidad de funcionario distingue la simple intervención
del patrocinio ilícito, pues no es lo mismo que el funcionario vaya a
LEGALES EDICIONES
preguntar a la mesa de partes de cualquier repartición del Estado,

a que se presente usando su calidad de funcionario público para,
directa o indirectamente, conseguir presionar sobre los demás fun
cionarios públicos. El funcionario se aprovecha de su calidad de
1162 R. N. N° 1054-2001-Lima, Ejecutoria Suprema. En: El Código Penal en su Jurisprudencia.

1164 MAITADORREGARAY. “Interpretación del tipo penal de patrocinio ilegal”. Ob. cit., p. 745.
1241
tal para tener acceso, y eventualmente, influir o presionar a otros

funcionarios1165.
Patrocinar intereses de particulares ante la Adm inistración
Pública
Respecto al segundo elemento normativo “patrocinio de intereses de
particulares”, se precisa que: “La acción de patrocinar implica todo
suceso que permita la mejora de una determinada situación jurídica,
la cual puede expresarse en el asesoramiento o en la defensa (...).
El patrocinio al que se refiere este artículo tiene una inmediata cone
xión con un interés de un particular ante la Administración Pública.
Por “interés del particular” se hace referencia directa de todo aquello
que pueda ser pretendido por una persona que no pertenezca a la
Administración Pública. La condición de particular no depende de si la
persona es un funcionario público o es una persona ajena a la Adm i
nistración Pública, sino que está en función directa de la relación que
ella tiene con el sector de la administración pública en el que se le va
a favorecer”1166.
El patrocinio está referido conceptualmente a la protección, ayu
da, gestión, defensa, entre otros. Se trata de abogar, gestionar los
intereses de los particulares ante la Adm inistración Pública para
obtener a favor de estos, situaciones ventajosas en una situación
determinada. La jurisprudencia penal nacional, por ejemplo, ha di
cho que: “Una carta de recomendación por sí misma no reúne las
características de tipicidad exigidas por el artículo 385 del Código
Penal, pues dicho tipo penal requiere, que el sujeto activo del delito
patrocine intereses de particulares ante la Adm inistración Pública,
entendiéndose ello como el asesoramiento o defensa traducidos en
diversidad de actos, que denoten una intervención directa y con
creta a favor de intereses particulares que el funcionario o servidor
efectúe”1167.
El acto de patrocinar puede tener lugar en los diversos niveles
o estam entos de la A dm inistración Pública, sea en el ám bito del
LEGALES EDICIONES
Poder Judicial, del M inisterio Público, Tribunal Constitucional, Re

gistros Públicos, en la Policía Nacional, en el ám bito legislativo y
gubernam ental en general, entre otros. En este punto, existe una
gran diferencia con relación al delito de tráfico de influencias (ar-
1165 ídem.
1166 Fundamento décimo tercero de la misma Sentencia de Casación.
1167 Ejecutoria Suprema de 7/5/98, Exp. N° 6315-97-Lima. En: ROJAS VARGAS, Fidel. Juris
prudencia Penal. Lima, Gaceta Jurídica, 1999, p. 656.
1242
tículo 400° del Código) pues el objetivo de la influencia solo está

focalizado en un funcionario o servidor público que ha de conocer,
que esté conociendo o haya conocido un “caso ju dicial o adm inis
tra tivo ”.
En cuanto a la m odalidad conductual solo puede ser adm itido la
form a com lsiva (delito de acción), rechazándose la modalidad
om isiva propia o simple, desde que el verbo rector (“patrocinar”)
del artículo 385° del Código hace alusión, en primera instancia, a
conductas desplegadas de carácter positivas-causales1168. Aunque
siem pre quedará la duda existente de la admisión del delito de
comisión por om isión o llamado om isión impropia (artículo 13°);
pues para ello, se necesitará que el funcionario o servidor público
posea la calidad de garantía, con lo cual, en este punto no habrá
dem asiados problem as de interpretación, pues el funcionario o
servidor público siem pre tendrá determ inados deberes institucio
nales de protección y vigilancia con respecto a la Adm inistración
Pública en general; sin embargo, a mi juicio, el delito de patrocinio
ilegal no tendría vocación dogm ática para la convertibilidad a una
omisión impropia, ya que dicho delito se trata de una estructura
típica de peligro abstracto, o tam bién llamado de delito de mera
actividad1169.
Asimismo, es indistinto que el patrocinio sea desventajoso o ven
tajoso para los intereses estatales, pues puede resultar en algunos
casos que los intereses que se patrocina sean coincidentes con los
intereses de la administración, como por ejemplo si la contratación
con determinada empresa del ramo resulta ventajosa e idónea para la
entidad estatal, pues la represión penal se fija en el torcimiento de la
actuación pública que debe estar orientada a velar por el interés de la
administración y no ser desplazada por el interés a favor de particula
res1170.
LEGALES EDICIONES
1168 La jurisprudencia penal nacional ha establecido, con relación a este punto, lo siguiente:
“Se refiere al patrocinio de intereses de particulares (personas naturales o personas jurídi
cas privadas) ante cualquier estamento de la administración pública. Importa abogar, ges
tionar los intereses de los particulares ante la Administración para obtener a favor de estos,
situaciones ventajosas en una situación determinada. Conducción que puede acontecer en
los diversos niveles de la Administración Pública, sea en el ámbito judicial, legislativo,
gubernamental, etc., solo a título de una modalidad comisiva, rechazándose la modalidad
omisiva”. (Exp. N° 21 -2011, sentencia emitida por la Sala Penal de Apelaciones de la Cor
te Superior de Justicia de Lima el 30 de mayo de 2012).
1169 Véase, en este punto, para mayor referencia mí trabajo: REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. La
omisión impropia en el Derecho penal. Lima, 2009, passim.
1170 MAITADORREGARAY. “Interpretación del tipo penal de patrocinio ilegal”. Ob. cit., p. 742.
1243
El tipo penal bajo com entario no diferencia la licitud o ilicitud del

interés del patrocinado, pues es suficiente que el funcionario o
servidor haga mal uso de su calidad para patrocinar intereses par
ticulares, estando impedido a ello por ética funcional, decoro y/o
expresas prohibiciones o incom patibilidades. Lo que interesa es
que el funcionario no use su investidura más allá de lo que permite
la ley.
También resulta irrelevante la finalidad o el móvil que im pulse
al funcionario a patrocinar un interés privado; es decir, resultará
irrelevante si el funcionario o se rvidor público ha realizado el acto
de patrocinador ante la A dm inistración m otivado a través de un
tem a económ ico-patrim onial; quizá sea relevante para otros tipos
de delitos com etidos por funcionarios (por ejem plo, delitos de co
rrupción gubernam ental: tráfico de influencia, cohecho pasivo y
activo).
Indistintamente a la modalidad que se adopte (sea que el patrocinio
sea explícito o disimulado), el delito se configura siempre que los in
tereses privados que patrocina el funcionario o servidor público no
correspondan a actos propios de su oficio.
Este patrocinio tam bién com prende los casos de incom patibilidad
de la función pública con actividades privadas, siem pre y cuando
lleve a actividades de patrocinio efectivo, como por ejemplo, si el
ju e z ejerce como abogado ante otro juez de la misma jurisdicción
a favor de un privado. La mera infracción a la incom patibilidad que
no trascendiera a la A dm inistración Pública sería impune, aunque
sí pueda constituir una infracción adm inistrativa, incluso grave,
como sería el caso de m agistrados que ejercen un negocio priva
do, etc.
En cuanto al tipo subjetivo, el funcionario o servidor público debe ac
tuar dolosamente, es decir, consciente de que se haya impedido de patro
LEGALES EDICIONES
cinar intereses particulares y con la voluntad de contrariar la prohibición

legal1171.
4. Grados de consumación del delito

El delito de patrocinio ilegal se trata de un delito de peligro (abstracto),
de mera actividad, por tanto, se perfecciona con la simple realización de
los actos de patrocinio ilegales por parte del sujeto activo. En otras pala-
1171 ABANTO VÁSQUEZ. Ob. cit. p. 297.
1244
bras, se perfecciona típicamente en un solo acto en sentido jurídico: “pa

trocinar” (aunque este concepto puede abarcar varios comportamientos
causales en tiempo y espacio: por ej. suscribir, aconsejar, entrevistas, se
guimiento de expediente o carpeta, etc.).
En el mismo sentido, la jurisprudencia penal, sobre el patrocinio ilegal,
ha señalado que: “el injusto de patrocinio ilegal o incompatible pertenece
a los tipos penales de delitos de peligro, por lo que no se requiere un re
sultado material, es decir, no se precisa que previamente se verifique el
resultado en contra de la Administración Pública, sino que, lo que precisa
mente se reprocha y se trata de prevenir es el peligro que dicho patrocinio
representa para el Estado; bastando para su comisión el hecho de re
presentar a un particular ante la Administración que lo cobija”1172(las
negritas son mías).
Debe quedar claro que a efectos de la consumación no importa si ello
se verifica con éxito o no, con beneficio patrimonial o no para el sujeto ac
tivo; en todo si se consigue la gestión planificada, dicho resultado formará
parte del agotamiento del delito.
£ JURISPRUDENCIA:
0 LA CONDICIÓN DEL PARTICULAR EN EL DELITO DE PATROCINIO ILEGAL
«El segundo elemento normativo a interpretar es el “patrocinio de intereses
de particulares”. La acción de patrocinar implica todo suceso que permita la
mejora de una determinada situación jurídica, la cual puede expresarse en el
asesoramiento o en la defensa. Dentro de los actos de asesoramiento se en
cuentran todas aquellas conductas que impliquen un consejo -d e cualquier ín
d ole- para mejorar la posición de una persona o una situación. Es importante
resaltar que el consejo emitido implica una opinión directa y concreta sobre
una acción a tomar que redunde en el interés del particular ante la administra
ción pública. La defensa -acto de patrocinio por excelencia- implica que el
sujeto activo haga suya la causa y trate de que la postura asumida prevalezca
frente a otras posibles posturas, para lo cual abogará por la misma de forma
necesariamente directa. El patrocinio al que se refiere este artículo tiene una
inmediata conexión con un interés de un particular ante la Administración
LEGALES EDICIONES
Pública.
Por “interés del particular” se hace referencia directa de todo aquello que pueda
ser pretendido por una persona que no pertenezca a la Administración Pública.
La condición de particular no depende de si la persona es un funcionario público
o es una persona ajena a la Administración Pública, sino que está en función
directa de la relación que ella tiene con el sector de la Administración Pública
en el que se le va a favorecer.
1172 Exp. N° 477-97, Ejecutoria Suprema. En: El Código Penal en su Jurisprudencia. Gaceta
Jurídica, Lima, 2007, p. 403. I
1245
En este sentido, el sujeto activo puede pretender obtener información sobre un

proceso de adjudicaciones del Estado (la compra de papel para una dependencia
del Ministerio de Transporte y Comunicaciones) para un funcionario público
(un ejecutivo coactivo de una municipalidad de provincia) que tiene una em
presa proveedora, para lo cual se vale de su cargo para que esta información
especial le sea dada por la persona encargada del proceso.
En este caso, aparentemente no podría presentarse un patrocinio de intereses de
particular, pues se trata de un funcionario público; sin embargo, esta interpre
tación no es correcta, pues -d e acordarse a lo antes expresado- el favorecido
es -e n relación al subsector de la Administración Pública- un particular pues no
tiene ningún tipo de injerencia en él. Por lo que pese a ser un funcionario público,
de cara a esta operación es considerado un particular, pues carece de relación
directa con el sector de la Administración Pública en donde es favorecido» (cíf.
Considerando décimo tercero). (Recurso de Casación N° 226-2012-Lima).
RESPONSABILIDAD DE PER ITO S, Á R B I

T R O S Y CONTADORES PARTICULARES
| ARTÍCULO 336
Las disposiciones de los artículos 384 y 385 son
aplicables a los peritos, árbitros y contadores par
ticulares, respecto de los bienes en cuya tasación,
adjudicación o partición intervienen: y, a los tu
tores, curadores y albaceas, respecto de los perte
necientes a incapaces o testamentarias?)
(*) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r e l a rtíc u lo 1 d e la L e y N ° 26643, p u b li
c a d a e l 2 6-06-96.
J2$ COMENTARIO:___________________________________
El artículo en mención hace alusión a una extensión con respecto a
los tipos penales de colusión -sim ple y agravada- y de patrocinio ilegal de
intereses privados; y este artículo está vinculado a la disposición que se
LEGALES EDICIONES
menciona en el en el inciso 7 del artículo 425° del Código cuando señala

textualmente: “Los demás indicados por la Constitución y la ley”, y efec
tivamente la ley, a través del artículo bajo comentario es que perfila dos
tipos de sujetos especiales (en primer lugar: peritos, árbitros y contadores
particulares; y en segundo lugar, tutores, curadores y albaceas) es decir,
que son personas que materialmente son sujetos extraneus; sin embargo
para el Derecho Penal, son formalmente “funcionarios o servidores pú
blicos” de acuerdo al caso, porque cumplen un rol específico dentro de
la Administración Pública, es decir, están vinculados institucionalmente,
1246
y por tanto, se les exige un deber específico de carácter institucional de

corte “positivo”.
Ahora bien, resulta irrelevante a efectos de la tipicidad, el hecho de
que por ejemplo, el perito tenga un contrato de locación de servicios o un
contrato de relación laboral con la Administración Pública, porque aquí
no es el régimen laboral ni contractual lo que da origen al estatus de fun
cionario o servidor público (porque ello ya está en el inciso 3 del artículo
425°), sino simplemente es la ley penal la que marca el hilo conductor del
nacimiento de un funcionario o servidor público para el Derecho Penal.
Por otro lado, realizo la siguiente pregunta con una perspectiva po
lítico-criminal: ¿Resultaba necesario la incorporación del artículo 386°
dentro de nuestro Código Penal? En principio habrá que mencionar que
cuando el artículo 386° señala: “Las disposiciones de los artículos 384° y
385° son aplicables (...)”, lo que está diciendo, en otras palabras, es que
tanto en la conducta típica como en la consecuencia jurídica del delito de
colusión y de patrocinio ilegal les será aplicable también a peritos, árbitros,
contadores, tutores, curadores o albaceas.
A mi juicio, y respondiendo la pregunta planteada, y teniendo en con
sideración las reglas de la Parte General del Código Penal, era suficiente
para solucionar - a través de la coautoría, inducción y com plicidad- las
múltiples intervenciones de personas dentro de un proceso de contrata
ción con el Estado: los peritos, árbitros, contadores particulares, hasta los
interesados proveedores, etc., y lo que es más interesante aún, estas per
sonas - y porque así lo prevé el artículo 386o- también pueden ser consi
deradas como “coautores” de los delitos de colusión o de patrocinio ilegal
de intereses privados.
En efecto, por ejemplo si el perito especializado realiza un informe de
precios referenciales para una próxima licitación pública para compras de
chompas para una determinada Institución Pública, en la cual dicho perito
realiza una sobrevaluación de precios; es obvio que si el perito -c o n o sin
contrato con el E stado- será cómplice - s i prestó colaboración o auxilio
a otro funcionario o servidor- o será inductor - s i influyó, determinó a un
LEGALES EDICIONES
funcionario o servidor público a cometer el d e lito - de todos los delitos que

cometa el sujeto especial, en este caso delito de colusión.
Sin embargo, también los “peritos”, “árbitros”, etc., pueden intervenir
en un delito de patrocinio ilegal de intereses privados en calidad de coau
tores, por ejemplo, un servidor público del Poder Judicial ha aceptado el
asesoramiento integral para favorecer a una persona jurídica privada,
para llevar adelante un proceso de contratación con el Estado, y para ello
el servidor público se vale de un perito que colaborará con él para todo el
proceso hasta la adjudicación. Ambos tienen el dominio funcional del de
1247
lito, ambos infraccionan el deber institucional de la norma positiva; por lo

tanto, ambos deben ser considerados coautores de la ejecución del delito
en mención, uno por exigencia del propio penal del artículo 385° (servidor
del Poder Judicial), y el otro por una ampliación del tipo penal (el perito, en
virtud del artículo 386°).
SECCIÓN I I I
PECULADO
PECULADO D OLOSO Y C U L PO SO
| ARTÍCULO 387
El funcionario o servidor público que se apropia o
utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, cau
dales o efectos cuya percepción, administración o
custodia le estén confiados por razón de su cargo,
menor de cuatro ni mayor de ocho años; inhabi
litación, según corresponda, conforme a los in
cisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta
a trescientos sesenta y cinco días-multa.
Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobre
pase diez unidades impositivas tributarias, será
de ocho ni mayor de doce años; inhabilitación,
según corresponda, conforme a los incisos 1 , 2 y 8
del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco
a setecientos treinta días-multa.
Constituye circunstancia agravante si los cau
dales o efectos estuvieran destinados a fines asis-
LEGALES EDICIONES
tenciales o a programas de apoyo o inclusión so

cial. En estos casos, la pena privativa de libertad
será no menor de ocho ni mayor de doce años;
Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe
por otra persona la sustracción de caudales o
efectos, será reprimido con pena privativa de li-
1248
bertad no mayor de dos años y con prestación de

servicios comunitarios de veinte a cuarenta jor
nadas. Constituye circunstancia agravante si los
caudales o efectos estuvieran destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo o inclusión
social. En estos casos, la pena privativa de libertad
será no menor de tres ni mayor de cinco años y con
ciento cincuenta a doscientos treinta días-multa.n
(*) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r e l a rtíc u lo 2 d e l D. Leg. N ° 1243, p u b li
cad o e l 22-10-2016.
^ COMENTARIO:__________________________________________________
Históricamente se ha dicho que el peculado o el peculatus en el De
recho Romano era el delito que consistía en una forma agravada de hurto;
era el furtum publicae pecuniae, constituido por el hurto de cosas perte
necientes a los dioses (pecunia sacra). Soler indica que el peculado “(...)
para subrayar como característica esencial de este delito la existencia de
un abuso de confianza: la cosa no debe haber sido trasferida, sino con
fiada, lo cual vendría a un tiempo a diversificar el peculado del hurto, por
una parte, y del crimen residuorun, por otra”1173.
El peculatus del Derecho Romano (de pecus, sistema primitivo de
transacciones) y se aplicó a la pecunia sacra, que requería el rito de la
consagración pública, de manera que la ausencia de este requisito im
pedía la calificación de peculatus y se transformaba en hurto. En el Di
gesto se define el peculado como hurto de dinero público, entendiendo
por tal el que pertenecía al pueblo romano, al erario público, no el de los
municipios. Las conductas podían consistir en: sustraer (auferre), destruir
(interficere o distraer (vertere in rem suam) el erario público”1174.
Soler definiendo al peculado ha señalado que “(...) el peculado es una
retención indebida calificada, y que la calificación deriva de que el abuso
es cometido por funcionario público, en contra del Estado como propie
tario o guardián de ciertos bienes, y con abuso de función”1175. Para Núñez
LEGALES EDICIONES
1173 SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino, T. V, p. 169. Por eso quizá Soler en el peculado
haya dicho que “La razón para especificar la figura no residirá entonces en la naturaleza de la
cosa, sino en el vínculo de confianza”. También este criterio puede encontrarse en el Diccio
nario de la Lengua Española, T. II, p. 1555 cuando describe que el peculado es el: “Delito que
consiste en el hurto de caudales del erario, hecho por aquel a quien está confiado su adminis
tración”.
1174 BLECUA, Ramón. “La aplicación pública de caudales a diferente destino, como delito de
malversación, (estudio del artículo 397 del Código Penal”. En: ADPCP, 1985, pp. 767 y 768.
1175 SOLER; T.V.p. 180.
1249
“(...) el objeto del peculado no reside, como se piensa, en la circunstancia

de que se sometan a riesgos extraños a los fines del fisco, porque la crimi
nalidad del hecho no reside en la razón objetiva de la inexistencia de esa
especie de riesgos, sino en la razón subjetiva-objetiva de la violación de
la seguridad de los bienes de que disponen las administraciones públicas
^ y ’1176

Con relación al bien jurídico-penal protegido en el delito de peculado
doloso o culposo, se protege el normal desenvolvimiento de propiedad en
su aspecto estatal. El bien jurídico protegido es el correcto funcionamiento
de la Administración Pública. El comportamiento típico criminalizado me
diante el delito de peculado es el hecho de dar al dinero o bienes que
administra una aplicación distinta de aquella a los que están destinados,
afectando el servicio o la función encomendada. También se busca pro
teger “la correcta y funcional aplicación de los fondos públicos” o el lla
mado principio de “legalidad presupuesta!”1 6177.
7
1
El bien jurídico protegido es el probo desarrollo de la actividad patri
monial de la Administración Pública por parte de los funcionarios públicos
que, debido a su cargo, tienen el manejo de los bienes públicos1178.
Sin embargo, es de destacar que nos encontramos ante un delito plu-
riofensivo, en el sentido de que el bien jurídico se desdobla en dos objetos
específicos merecedores de protección jurídico penal: por un lado, el ga
rantizar el principio de no lesividad de los intereses patrimoniales de la Ad
ministración Pública y, por otro lado, evitar el abuso del poder del que se
halle facultado el funcionario o servidor público que quebranta los deberes
funcionales de honestidad, lealtad y probidad1179.
2.1 .Sujeto activo
Lo primero que debemos destacar, conform e al modo en que
nuestro legislador ha concebido el delito de peculado es que nos en
LEGALES EDICIONES
contram os ante un delito de especial1180, en el sentido de que el círculo
1176 NÚÑEZ.Ob. cit,p . 113.

1177 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código
Penal Peruano, pp. 384-385.
1178 BUOMPADRE, Jorge Eduardo. Delitos Contra la Administración Pública. Buenos Aires,
2001. p. 250.
1180 Conforme a la clasificación de los delitos según los sujetos encontramos que estos pueden ser:
(i) comunes. Cuando la norma no hace ninguna limitación con relación al círculo de eventua-
1250
de autores se encuentra restringido solo a quienes ostentan la calidad

de funcionarios o servidores públicos. En esa medida sujeto activo del
delito de peculado únicamente podrá ser quien tenga con el Estado
una relación funcionarial específica. El sujeto activo del delito es así
titular de una confianza que lo obliga a actuar de un modo determinado
regular respecto a los caudales y efectos que percibe, adm inistra o
custodia.
A contrario de lo que sucede con el sujeto activo de los delitos patri
moniales que puede ser cualquier persona, los tipos penales no exigen
que el agente cuente con determinadas cualidades o condiciones; solo
exige que el agente se haya apoderado de un bien ajeno o parcialmente
ajeno mediante la sustracción. En lógica no podrá ser sujeto activo del
delito de hurto el propietario de tales bienes. Si llega a determinarse que
la sustracción la ha realizado el propio propietario del bien a un posesio
nado, por ejemplo, no será autor de un delito de hurto sino del delito de
apropiación ilícita1181.
Así también, tampoco es sujeto activo de hurto simple el poseedor
inmediato del bien que estando obligado a devolverlo opta por apropiarse
indebidamente del mismo, pues en este caso, la conducta constituye un
supuesto de apropiación ilícita. Por otra parte, constituye circunstancia
agravante del delito de hurto, cuando el hecho es realizado mediante el
concurso dos o más personas, y solo se alude con esto a que bastará el
acuerdo entre los individuos para aplicar la agravante.
La acción típica en el delito de peculado está conformada por los
verbos rectores “apropiar” o “utilizar”. En cuanto al concepto de “apropia
ción”, parte de la doctrina distingue entre el acto de apoderamiento y la
sustracción, entendiendo que el “apoderamiento” sería sustraer la cosa de
la esfera de custodia del legítimo tenedor para ingresarlo en la propia es
fera, por otro lado, la “sustracción” solamente implicaría “apartar, separar,
extraer” la cosa de la esfera de custodia en que el bien se encontraba
LEGALES EDICIONES
legalmente.
les sujetos activos del delito, en ese sentido, son delitos cuya generalidad hace que puedan
involucrar, desde una perspectiva de autoría, a toda la colectividad por igual; (ii) especiales.
Los delitos especiales, por el contrario, son aquellos que exigen la concurrencia de detenni-
nadas cualidades en la persona del sujeto activo, en el caso en particular la de ser funcionario
o servidor público, por ejemplo. Los delitos especiales se dividen en propios e impropios. A
mayor abundamiento, cfr. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio y Otros. Lecciones
de Derecho Penal. Parte General. Ed. Praxis, 1999. p. 155.
1181 SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. 2“ Edición, Jurista Editores,
Lima, 2006. p. 57.
1251
A Contrarío sensu, la doctrina italiana ha sostenido una interpretación

distinta, entendiendo que la apropiación sería no cumplir con devolver o
entregar a tercero una cosa recibida con esa finalidad, lo cual incluso po
dría incluir la simple sustracción.
Sin embargo el criterio para definir la “apropiación”, en opinión pre
dominante por la doctrina nacional es que el acto de apropiar estriba en
hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo
de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en
situación de disponer de estos, y este criterio encierra tanto el acto de
apropiar como el de sustraer, pues implicaría que el sujeto activo es quien
sustrae bienes o caudales ya sea en beneficio de él (peculado propio) o
en beneficio de un tercero (peculado en su modalidad de apropiación a
favor de tercero). En este caso, el tipo penal contenido en el artículo 387°
presenta 4 modalidades delictivas distintas, a saber: peculado doloso por
apropiación para sí, Peculado doloso por apropiación para tercero, pecu
lado doloso por utilización para sí, peculado doloso por utilización para
tercero.
- La apropiación y el a n im u s de aprovechamiento
Los verbos rectores que integran la conducta típica son apropiarse
y utilizar, bien sea en beneficio del mismo funcionario o servidor público
“para sí” o de un tercero “para otro”. El término apropiación descrito por
el tipo, en un primer momento puede remitirnos a la conducta típica del
delito de apropiación ilícita, en el sentido en que este tipo penal se verifica
en el momento en que opera una “apropiación ilegítima” de un determi
nado bien mueble por parte de la persona del sujeto activo. Es decir, el
delito de apropiación ilícita se consuma cuando el sujeto activo del delito,
incumpliendo una obligación específica de devolución o de hacer un uso
determinado, se apodera de un determinado bien mueble, incorporándolo
de manera ilegítima a su patrimonio.
Sin embargo, las posibles sim ilitudes entre en contenido de ambos
tipos no debe llevarnos a restringir el ám bito de la tipicidad del delito
LEGALES EDICIONES
de peculado a la mera verificación del apoderam lento del funcionario o

servidor público de los bienes del Estado que adm inistra en razón de
su cargo, sino que el elem ento “apropiación” descrito por la conducta
típica del delito de peculado, constituye un estadio posterior a un su
puesto de apoderam iento, pues im plica que el funcionario o servidor
público dispone de la cosa como si fuera el dueño (usa o vende por
ejem plo). En tal sentido, la apropiación implica que el funcionario o
servidor público dispone del patrim onio del Estado como si fuera su
¡S 5 ^ *
legítim o dueño.
1252
La descripción típica de “apropiación” y “utilización” de los cau

dales o efectos resulta un problema de interpretación, en la medida en
que son muy pocas las diferencias que existe entre uno y otro. Pues, se
recurre a elementos subjetivos poco claros para diferenciarlos: ánimo
de apropiación definitiva o ánimo de apropiación temporal. Además,
porque ocasiona una tipicidad superpuesta en la misma estructura
del peculado con el artículo 388° ya que sanciona la conducta del
“(...) funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o
permite que otro use El término “sustraer” nada tiene que ver con el
“apoderamiento” de los delitos de hurto y robo, pues esta doctrina consi
dera que lo único que cambia en el delito de peculado es la condición del
agente y la calidad de la cosa.
El peculado, tal y como está previsto en nuestro Código vigente,
no contiene descripciones de medios especiales de comisión, por lo
que resulta indiferente la manera en que el funcionario público logre
apoderarse los caudales o efectos. El acto de apoderam iento puede
no consistir en una aprehensión material por parte del funcionario, sino
que puede que otro lo sustraiga teniendo la posibilidad el funcionario
encargo de la custodia, de evitar la sustracción de los caudales. Es
decir, no haga las acciones necesarias (omisión impropia) para im pedir
el resultado. La apropiación es en realidad tam bién una sustracción,
un acto de dom inio, tanto para sí como para otro, puesto que en ambos
supuestos se dispone de la cosa ajena como si fuere propio, supe
rando las dificultades correlativas al vínculo existente con esa cosa
ajena, que está circunscrito a la naturaleza de una posesión y de una
posesión.
Entre la sustracción que significa el alejamiento de los caudales o
efectos del ámbito de vigilancia y dominio de la Adm inistración Pública,
con aprehensión física de los mismos por parte del mismo sujeto ac
tivo, que sería la fase mínima de ejecución y luego si el agente público
ejerce una mínima disposición de los caudales o efectos públicos puede
presentarse la interrupción del proceso ejecutivo del delito de peculado,
LEGALES ED ICIO N ES
con lo cual quedará en grado de tentativa. Habrá supuestos donde la

sustracción se confundiría con la disposición, no puede haber disposi
ción si antes no existe una sustracción, pues mediante ella es donde se
le aleja del ámbito de dom inio de Estado. Así, en el hurto, por ejemplo,
la sustracción es el medio para el apoderamiento. En el Derecho argen
tino, el hurto comienza con la sustracción. En suma, el apoderam iento-
utilización en el peculado comprende dos estadios de análisis y de lí
mites: la mera “sustracción” sería una tentativa y la “mínima disposición”
y una “relativa irrecuperabilidad de los caudales públicos” sería ya una
consumación formal.
1253
- El elemento “por razón del cargo” como presupuesto objetivo

El apoderamiento en el peculado implica dos formas de relaciones ju
rídicas: la del funcionario público con la Administración Pública que forma
parte, según la ley y las disposiciones pertinentes, y la del funcionario
público con los bienes que estos posean por “razón del cargo” (no en
“ocasión del cargo”).
El peculado no sanciona a cualquier funcionario público, sino a quien
ha confiado la administración de los caudales o efectos1182, por eso a mi
juicio, aquí radica uno de los presupuestos objetivos del peculado. Por
ejemplo, el elemento limitante “por razón de cargo” también se incorpora
en el delito de enriquecimiento ilícito (artículo 401°, que antes de la re
forma de 2004 decía: “El funcionario o servidor público que, por razón del
cargo”). La importancia de la relación funcional se explica por cuanto el
delito de peculado trasciende la simple esfera patrimonial reprochando
más bien la violación flagrante a los deberes de garantía y confianza que
fueron asumidos por el funcionario o servidor público debido a su cargo.
- Los bienes que administra el funcionario público: ¿En qué mo
mento los bienes adquieren la calidad de “públicos”?
Abanto Vásquez es muy claro al tratar dicho elemento objetivo del
tipo, señala: “La administración, percepción o custodia de los bienes pú
blicos deben haber sido confiadas al funcionario en razón de su cargo
(relación funcionarial específica). No se trata de una simple entrega de
bienes como una cuestión de confianza en el funcionario (entrega facul
tativa), o derivada de la costumbre o del consenso o de cualquier otra
circunstancia (p. ej., que se haya llegado a la tenencia por engaño, abuso,
etc.); el funcionario debe tener los bienes en función de lo dispuesto por
la ley, no debe bastar con que el funcionario disponga de los bienes “con
ocasión de sus funciones”1183.
Los caudales comprenden toda clase de bienes, no reduce a su
contenido en dinero, aunque sí tiene que tratarse de objetos dotados de
valor de naturaleza económica. Los efectos atañen a todos aquellos docu
mentos de crédito (valores en papel, títulos, sellos, estampillas) emanados
del Estado que representan valores económicos y son negociables. El

objeto material en el peculado debe ser público1184. Los caudales o efectos
1182 También esta discusión podría plantearse con respecto al delito de malversación de fondos
(artículo 389°) que prescribe: “El funcionario o servidor público que da al dinero o bienes que
administra (...)”.
1183 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit. p. 336.
1184 PARIONA ARANA, Raúl. “El concepto por razón del cargo en el delito de peculado”. En:
Magistri et doctores. UNMSM, Unidad de Postgrado, N° 2, Lima, p. 161. Este autor indica
que: “Nuestra posición es que no existe distinción estricta entre caudales y efectos pues am
1254
pueden estar representados en dinero1185 o en bienes, siempre y cuando

pertenezcan al Estado1186. Ahora bien, no solamente el funcionario debe
ser “público” en el peculado sino también deben ser públicos los bienes
que dicho funcionario administra por razón de su cargo, con lo cual crea
una problemática adicional. Así, los bienes que recibe el encargado de
recaudar los impuestos en la oficina de tesorería de la administración tri
butaria ¿serán públicos cuando están en poder del funcionario que se
encarga de percibirlos, cuando este da cuenta de este ingreso al jefe de
oficina al final del día o cuando se consigna esto en los balances diarios,
semanales o mensuales a la oficina central de la administración? Para
responder a las interrogantes planteadas existen dos teorías al respecto:
la teoría de la incorporación y la del destino1187.
Con relación al aspecto subjetivo del delito, la modalidad dolosa del
peculado está determinado por el conocimiento del sujeto activo en el ca
rácter de bien público y de la relación funcionarial, así como la intención
de apropiarse o dar uso privado a los bienes1188.
En esa medida, el dolo del sujeto activo involucrará dos elementos,
en un primer término el hecho que el funcionario o servidor público sea
bos suponen los mismos objetos, por lo que deberían ser sustituidos en una próxima reforma
legislativa por el término más feliz de bienes jurídicos”.
1185 El dinero como objeto material en el delito de peculado incorpora una problemática especial,
ello dada su naturaleza ultrafungible. Se sostiene que la doctrina considera que la naturaleza
peculiar del dinero obliga a entender que la propiedad sobre el mismo se ejerce sobre los
signos, monedas o billetes en circulación que lo representan, y en el tráfico comercial el
dinero se entrega y recibe no como lo que físicamente representa, sino en cuanto fracción de
una unidad ideal. Dada su naturaleza ultrafungible, difícilmente podrá considerarse que está
disponiendo de un dinero “ajeno” y no del “suyo propio”. Si se quiere mantener la adecuación
típica de estas conductas habrá de apelar a la lesión de un bien jurídico diferente de la propie
dad (estatal), que no puede ser otro que el derecho de crédito de quien realiza la entrega. Si
el peculado protege el patrimonio estatal, no podría en todo caso criminalizarse a quien hace
uso de “su dinero”. Se le estaría criminalizando, vía apropiación, de una disposición abusiva
de dicho bien. Si entendemos que el dinero se entrega como bien fungible, es evidente que se
transmite la propiedad sobre el mismo y que, por tanto, debemos concluir que en estos casos
el comportamiento delictivo no podrá ir dirigido contra el derecho de propiedad estatal, sino
contra el derecho de crédito, como parte integrante del patrimonio estatal.
1186 Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a 389, los que administran o custodian dinero
perteneciente a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos, adminis
tradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad
competente, aunque pertenezcan a particulares, así como todas las personas o representantes
legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social.
1187 PARIONA. “El concepto por razón de su cargo en el delito de peculado”. Ob. cit.,
pp. 161-162.
1188 ABANTO VÁSQUEZ. Ob. cit., p. 356.
1255
consciente que las conductas de apropiación o utilización que lleva a cabo

involucran bienes que constituyen parte del patrimonio del Estado; y en
segundo lugar que el sujeto activo lleve a cabo la acción con la intención
de dar un uso privado o particular a los bienes en cuestión.
El peculado en análisis es doloso por cuanto exige del funcionario o
servidor público que sus actos sean cometidos con conocimiento de que
los bienes que se apropia y utiliza voluntariamente son de pertenencia
pública. El dolo exiglble para consumar el tipo es el dolo eventual al no
requerir el tipo ningún propósito especial o la presencia de algún refor
zante subjetivo, como el a sabiendas, el ánimo de lucro o la finalidad de
enriquecimiento.
El dolo consiste en el conocimiento del carácter de bien público y de
la relación funcionarial, así como la intención de apropiarse o dar uso pri
vado a los bienes. Precisamente, este ánimo especial sirve como criterio
de distinción entre una y otra modalidad. Por eso no es posible el dolo
eventual a diferencia del tipo argentino, sino solamente el dolo directo. El
elemento subjetivo del dolo está dirigido al conocimiento del carácter pú
blico de los bienes de los que se apropia el funcionario o servidor público,
conocimiento que no lo determina a no disponer de dichos bienes.
4. Consumación típica
4.1.Cuestiones generales
La conducta del funcionario peculador no puede entenderse sino
como de una apropiación sui generís, puesto que él no sustrae los bienes
sino que dispone de ellos como si formaran parte de su propio patrimonio.
La consumación se da no con la simple sustracción, sino con el uso del
bien como si fuera propio. Respecto al momento consumativo del delito
de peculado, Rojas Vargas ha señalado que: “El delito es de resultado en
su forma activa y omisiva. La consumación se realiza instantáneamente al
producirse la apropiación de los caudales o efectos por parte del sujeto ac
tivo, vale decir, cuando este incorpora parte del patrimonio personal, o en
su modalidad, a través de la utilización o uso del caudal o efecto. Cuando
el destino de los caudales o efectos va dirigido a terceros, la consumación

no está definida por el momento en que este recibe o se beneficia con los
bienes, pues para que se produzca este momento ya previamente el fun
cionario o servidor público debió de haberse apropiado de los caudales o
efectos y por lo mismo consumar el delito”1189.
. Por otro lado, algún sector de la doctrina ha postulado que el tipo
penal al referir que el sujeto activo del delito debe buscar un beneficio per
1189 ROJAS VARGAS. Ob. cit., pp. 343-344.
1256
sonal o favor de un tercero, habría pues incorporado al aspecto subjetivo

del tipo un ánimo específico adicional al dolo directo de actuar, en el sen
tido de que el sujeto activo debería actuar determinado por la obtención de
un provecho o beneficio ilícito. Sin embargo, esta conclusión que conver
tiría al delito de peculado en un ilícito de tendencia interna trascendente,
no se encuentra respaldada por el texto expreso del tipo penal, pues de
la redacción del tipo no se desprende que esté presente específicamente
un elemento adicional al dolo, con lo cual el aprovechamiento ilícito antes
referido debe ser considerado como un elemento que corresponde al dolo
general del sujeto activo.
El resultado lesivo o si, se quiere, perjuicio, existe siempre con la se
paración del bien de la esfera custodia de la Administración Pública. El
delito de peculado doloso, y en esto si hay uniformidad en la doctrina, no
es un delito de resultado con efecto permanente ni nada similar que pueda
extender el estado de antijuricidad en el tiempo. Es un delito de resultado
instantáneo. El delito se consuma a través de los siguientes momentos:
- En el caso de la apropiación de efectos a caudales
El delito se consuma cuando el sujeto activo del delito se apropia de
los bienes objeto del ¡lícito, apropiación que por cierto no exige sustrac
ción. Ahora bien, la apropiación se verificará en la medida que el sujeto
activo del delito apoderándose de los bienes que el Estado le ha confiado
a su cargo, se comporta como legítimo propietario de ellos y dispone de
los bienes como si formaran parte de su patrimonio personal o privado,
es decir este supuesto se perfecciona cuando el funcionario o servidor
público usa los bienes que le han sido confiados por el Estado como si
fueran propios.
- En el caso de la utilización
La verificación de este supuesto exige que los bienes que tiene a su
cargo el sujeto activo del delito previamente hayan sido separados de la
esfera pública de custodia, y luego se les haya asignado una aplicación
privada, es decir son desviados de su destino para el cumplimiento de una
función pública, para ser utilizados en el marco de trabajos de carácter
LEGALES EDICIONES
privado.
4.2.La etapa “ejecutiva” del peculado doloso se inicia con la sus

tracción y culmina con la mínima disposición - pérdida rela
tiva de los caudales públicos
Para saber cuándo se consuma formalmente el delito de peculado
doloso tenemos que saber, en principio, cuál es la técnica legislativa (re
sultado lesivo o peligroso) que se emplea en el tipo penal. El tipo penal del
artículo 387° emplea simplemente la expresión “apropiación-utilización”.
1257
La doctrina nacional ha establecido que se trata de un resultado instan

táneo tanto en el peculado de apropiación como en la utilización. Sin em
bargo, a su vez, tendrán que resolverse dos temas.
Para la consumación típica del delito de peculado en el Código Penal
se entiende cuando el sujeto activo se “apropia” - “utiliza” los bienes pú
blicos que le están confiados por razón del cargo. En ese momento (tem
poral) se ha afectado el bien jurídico -p o rq ue sale del ámbito de dominio
público- y porque, además, es de resultado instantáneo. El carácter ins
tantáneo del tipo penal y, por lo mismo, del delito, se define más que la
instantaneidad del proceso ejecutivo, por la de la fase consumativa. Lo
que determina la instantaneidad es la imposibilidad de que la lesión o
puesta en peligro del bien jurídico dure en el tiempo o sea susceptible de
reiteración en la misma fase consumatoria. Rojas Vargas indica que en el
delito instantáneo las “(...) implicancias de este delito radican en el hecho
de que ya no es posible ni la agravación del mismo, ni la existencia sub
seguida de participación y concurso, que desde ese momento se tornan
irrelevantes, pues el delito se ha perfeccionado con plenitud. Asimismo,
en el delito instantáneo la violación de la norma penal y el efecto lesivo se
identifican en una sola unidad jurídica”.
La determinación del tiempo de la consumación es importante para
fijar el momento desde el cual comienza la prescripción y que en el caso
de los delitos de resultado instantáneo se empieza a computar desde que
se consumó. Debe señalarse, además, que el peculado puede cometerse
en delito continuado.
La delimitación del iter ciminis tiene importantes consecuencias para
el ámbito de la autoría delictiva, ya que solo aquel que haya traspasado la
frontera de actos preparatorios a actos ejecutivos (en este caso de apro
piación) será considerado autor de peculado. Después puede haber otra
figura delictiva (por ejemplo, encubrimiento) pero ya no peculado.
5. La intervención de terceras personas en el delito de peculado

La comisión de un delito de peculado admite la posibilidad de realiza
ción a partir de la intervención de una pluralidad de sujetos. Ahora bien,
LEGALES EDICIONES
en la medida en que nos encontramos ante un delito especial, la condición

de autor o sujeto activo del delito únicamente está reservada a quienes
ostentan la calidad de funcionarios o servidores públicos.
Sin embargo, se admite la intervención criminal de sujetos que rea
licen aportes suficientes para tenerlos como cómplices, con los matices
propios que admite este grado de intervención criminal. En tal sentido,
Rojas Vargas ha sostenido que, en el marco de una imputación por de
lito de peculado, en el caso que “(...) el sujeto activo haya consumado el
delito, vale decir se haya apropiado del caudal o efecto, para tener luego
1258
la posibilidad de disponer del bien (...) no se debe desechar la hipótesis

de complicidad primaria o secundaria según haya participado con actos
significativos y posibilitadores en fase de la preparación del delito o con
actos de auxilio durante el proceso ejecutivo del mismo, supuesto en el
cual la referencia al otro perderá valor para adquirir significancia la calidad
y cantidad de aportes o contribuciones en tanto cooperador (...)”1190.
6. Sobre el peculado culposo

Respecto a la conducta culposa, es de precisar que dicha figura no
está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público
de los caudales o efectos; en todo caso, se hace referencia directamente a
la sustracción producida por tercera persona, aprovechándose del estado
de descuido imputable al funcionario o servidor público. Es decir, se trata
de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo) un delito
doloso por tercera persona; sea que lo sustrajo con la intención de apro
piación o de utilización, sea que obtuvo o no un provecho1191. El tercero
puede ser un particular u otro funcionario o servidor público que no tenga
la percepción, administración o custodia de los bienes sustraídos, no se
castiga la sustracción de caudales o efectos, sino el dar lugar culposa
mente a que otro lo sustraiga dolosamente1192.
Aquí lo que se observa en realidad es una cuestión única en la dog
mática penal peruana, pues se permite una participación dolosa en un
delito de autoría (especial) culposa; es decir, hasta donde tenemos co
nocimiento en un delito culposo no existe grado de participación delictiva
(dolosa) de terceras personas (al menos en la concepción dogmática que
yo asumo, no aceptamos tal circunstancia); en otras palabras, no existe
complicidad o instigación (dolosa) en un delito donde su autor ha cometido
una imprudencia punible; en todo caso, si existen varias personas invo
lucradas en un hecho imprudente, lo que existiría es lo que se llama una
“autoría individual” en relación a todos los sujetos ¡ntervinientes, pero no
comportamientos dolosos de terceras personas.
6.1 .Tipicídad objetiva

LEGALES EDICIONES
- Sujeto activo
El sujeto activo solo lo será el funcionario o servidor público, es decir,
se trata de un delito especial; o dicho en otras palabras, el peculado cul
poso es un delito de infracción de deber, por ello es preciso delimitar los
ámbitos de competencia en la cual habrían incidido los deberes de cui
1190 ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 339.

1191 Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116 de 30 de setiembre de 2005, considerando octavo.
1192 ídem.
1259
dado; siendo así, la sustracción o pérdida del bien no se incorporará a

su esfera jurídica si dicha sustracción se realizó fuera del alcance de su
competencia.
Dicho en otras palabras, la capacidad que tiene el funcionario o ser
vidor público para actuar y desenvolverse con libertad en el sector que
administra tiene como contrapartida la responsabilidad por las consecuen
cias, de modo contrario, no se le imputará un hecho que no se haya en
marcado en su marco competencial1193.
- Sujeto pasivo
El sujeto pasivo lo será el Estado.
- Conducta típica
La conducta típica está compuesta por los siguientes elementos:
• La culpa generada por el funcionario o servidor público
Para la existencia del delito de peculado culposo es necesario que
sobre los bienes que se le haya confiado por razón de su cargo en
cualquiera de las formas y que constituyan el objeto material del he
cho ilícito, el agente ejerza una tenencia material directa.
Como el delito culposo se trata en todos los casos de un tipo penal
“abierto”, el juez penal, en cada caso, tendrá la obligación de “ce
rrarlo”, es decir, de encontrar aquellas normativas específicas que el
autor habría infringido1194.
1193 Véase, el Dictamen Fiscal recaído en el Expediente N° 2368-2010, suscrito por el Fiscal
Supremo Dr. Pablo Sánchez Velarde.
1194 La definición del deber concreto de cuidado exige decidir qué circunstancias deberán tomarse
en cuenta a estos efectos. Frente a ello se plantean dos posiciones: quienes se basan en un
deber subjetivo-individual de cuidado y quienes se basan en un deber objetivo-general de
cuidado.
- La tesis del deber subjetivo-individual de cuidado plantea que el contenido del deber está en
función de la capacidad individual del sujeto concreto de comprenderlo y cumplirlo. Por lo
LEGALES EDICIONES
tanto, “la infracción del deber de cuidado dependerá de las capacidades y del conocimiento
especial del autor concreto. Infringe el deber de cuidado el que no emplea el cuidado que sus
capacidades y su conocimiento de la situación le hubieran permitido”.
- La tesis del deber objetivo-general de cuidado plantea que la infracción del deber de cuidado
“supone vulnerar el deber de cuidado o diligencia que se impone a todos los ciudadanos en
esa situación o en ese tipo de actuación, y que en esa situación o posición es capaz de cumplir
el hombre inteligente y cuidadoso, el hombre que se comporta del modo jurídicamente ideal
o esperado, o, utilizando otras fórmulas similares, el “hombre medio ideal” (...) y si se trata de
una posición o actuación profesional, el cuidado que debe y puede cumplir el buen profesio
nal”. Esta tesis estima, pues, que el cuidado exigido por el deber es el que hubiera puesto un
hombre prudente en la misma situación sin atender a la especial capacidad que pudiera tener
el autor.
1260
Se habla aquí de una especie de un sistema de remisiones jurídicas

que el juez penal tendría que realizar hacia otras normas extrapena
les (leyes, reglamentos, criterios jurisprudenciales, usos y costumbres
protocolares, entre otros); sistema de remisiones totalmente válidos
pues los tipos penales no pueden ser casuísticos. En nuestro caso,
como la Administración Pública, se trata de un cuerpo orgánico, esta
ble, y obviamente normativo, tendríamos que recurrirá los Reglamen
tos de Organización y Función (ROF) de cada Institución Pública, o
en su defecto, a los Manuales de Organización y Función (MOF), para
verificar exactamente qué deberes y obligaciones tenía cada funcio
nario o servidor en ejercicio de sus funciones1195.
• La intervención del tercero e x tr a n e u s en el proceso de sustrac
ción de bienes o efectos del Estado
Nótese que la ley penal prevé lo siguiente: “Si el agente, por culpa, da
ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales
o efectos (...)”. El tipo de peculado culposo tiene como verbo rector el
“sustraer” que significa extraer, retirar o alejar los caudales o efectos
1195 Como hemos señalado, al ser el delito de peculado culposo una norma penal en blanco, es
decir para su correcta subsunción es necesario recurrir a normas extrapenales, siendo es
tas conocidas en la Administración Pública como los reglamentos. Manual de Organización
y Funciones y los Reglamentos Organización y Funciones, sin embargo cabe preguntarse
¿Quedará zanjado solamente al recurrir a tales normas administrativas? ¿Pueden tales nor
mas administrativas rellenar al delito de peculado culposo?, pues de acuerdo al principio de
reserva de la ley penal, “solamente una norma legal emanada del Parlamento tiene la suficien
te legitimidad como para restringir gravemente los derechos individuales de las personas”
refiriéndonos de esta manera a las leyes formales (las emitidas por el Parlamento), las leyes
orgánicas (emitidas por la mayoría del número legal de los parlamentarios) y las leyes sim
ples (emitidas por la mayoría de los asistentes a la sesión correspondiente), sin embargo las
entidades públicas (Poder Judicial, Ejecutivo, Legislativo y los demás órganos autónomos,
Gobiernos Regionales y Municipales tienen capacidad para emitir el ROF, MOF, los cuales
casi en su totalidad regulan las funciones deberes y su actuar de los funcionarios o servidores
públicos, hecho con el cual se estaría vulnerando el principio de reserva de la ley penal, sien
do ello así el delito de peculado culposo no tendría norma extrapenal a quien recurrir, siendo
en consecuencia atípico los supuestos de hecho que se dieran. En tal sentido a efectos que tal
LEGALES EDICIONES
norma penal en blanco cumpla con el presupuesto del principio de reserva de la ley penal es
necesario realizar una modificación al delito de peculado culposo, bajo la siguiente propuesta:
PECULADO CULPOSO:
Artículo 387.- cuarto párrafo: si el funcionario o servidor público, por culpa o por inobservan
cia de los reglamentos o deberes de su cargo, da ocasión a que otra persona sustraiga caudales
o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación
de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancias agravantes
si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo
social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco
años”. Con ello tanto los Reglamentos, el ROF y el MOF no vulnerarían el principio de reser
va de la ley penal, siendo válida su aplicación de las normas extrapenales para completar la
norma penal en blanco del delito de peculado culposo.
1261
del lugar donde se encuentra, es decir, del dominio de la Administra

ción Pública con la aprehensión física del tercero, que se aprovecha
del estado de culpa incurrido por el funcionario público1196. Es decir, que
la única forma de cumplir con una parte del tipo penal es que las ter
ceras personas -vinculadas obviamente al funcionario o servidor públi
c o - realicen el proceso de “sustracción” de caudales o efectos (distinto
a lo que se exige en el peculado doloso que es mediante “apropiación”
o “utilización”), que implica el respectivo traslado físico de los caudales
o efectos del lugar donde se encontraban hacia otro lugar donde los
órganos de control y vigilancia del Estado no puedan ubicarlo; esto es,
que ya han pasado a poder de las terceras personas.
En este punto, el Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116, del 30 de se
tiembre de 2005, al señalar la culpa del funcionario o servidor público,
ha dicho que: “a) La sustracción: Entendiéndosela como el alejamien
to de los caudales o efectos del ámbito de vigilancia de la Administra
ción Pública; por parte de un tercero; que se aprovecha así del estado
de culpa incurrido por el funcionario o servidor público”.
• La afectación patrimonial al Estado como requisito concurrente
de tipicidad
Es importante observar el resultado en los delitos culposos de resul
tado pues se presenta como su límite típico. Para configurar el deli
to culposo no basta la infracción del deber de cuidado, sino que se
exige un resultado típico previsto en el Código Penal (por ejemplo:
ocasionar la muerte de una persona en el delito de homicidio culposo
previsto en el artículo 111°, causar daño a otra persona en el delito de
lesiones culposas -artículo 114°-).
Como en el delito de peculado doloso se exige una afectación patri
monial a los intereses del Estado, en igual sentido, en el peculado cul
poso se tendría que exigir un perjuicio económico, a parte obviamente
de la probanza de la infracción al deber objetivo de cuidado generado
por el funcionario o servidor público. Así lo establecido una ejecutoria
suprema, que indica que un informe de parte que sustente un perjuicio
LEGALES EDICIONES
no sustituye a la pericia contable y es insuficiente para condenar por

peculado culposo.
- Tipicidad subjetiva
El funcionario o servidor público no debe de actuar dolosamente, es
decir, no debe propiciar el descuido, ni entrar en concierto con el tercero
para generar situaciones de culpa. De lo contrario, se le imputará al fun-
1196 Dictamen Fiscal recaído en el Expediente N° 2368-2010, suscrito por el Fiscal Supremo Dr.
Pablo Sánchez Velarde.
1262
cionario o servidor público por la comisión de peculado doloso. Resulta

factible verificar el componente “subjetivo” en la imputación culposa, en
el sentido de la conciencia o representación del deber de impedir la sus
tracción, y en tal concepto, tomar las precauciones debidas; para afirmar
dicho componente deberá concluirse que el hecho era previsible y evitable
con un debido comportamiento de cuidado por parte del sujeto activo.
g , JURISPRUDENCIA:
0 NO ES NECESARIA LA PRÁCTICA DE LA PERICIA CONTABLE EN EL DELITO
DE PECULADO POR UTILIZACIÓN
«Por otro lado, la utilización significa usar, disponer o ap rovecharse ilegalm ente
de los caudales o efectos de la A dm inistración P ú b lica sin apropiarse d e ellos.
E ste uso pu ed e com prender los bienes inm uebles. E sta m o d alid ad es conocida
com o el peculado p or utilización. El p rofesor F idel R ojas Vargas sostiene que:
“U tilizar es aprovecharse de las bondades que perm ite el b ien sin ten er el p ro
pósito final de apoderarse para sí o para u n tercero. N o h ay aquí el ánim o de
dom inio sino solo el de servirse del bien. U tilizar es u n verbo recto r típico d i
rigido tanto a bienes m uebles e inm uebles y p resu p o n e en el p rim er caso la
restitución y en am bos casos el cese del u so ” . E n ese m ism o sentido, el p ro feso r
M anuel A banto V ázquez, señala que: “U tilizar im p lica destinar tem poralm ente
los bienes que tien en com o destino el cum plim iento de alguna función pública,
a determ inados trabajos de carácter privado” .
D entro de ese contexto, es evidente que la conducta incrim in ad a al acusado
M artín M iguel M ariño V igo, constituye el delito de peculado en su m o d alid ad
de utilización de bien inm ueble y de ninguna form a significa apropiación: al
quilar la cancha de fútbol de la D irección de A viación de la P olicía N acional del
P erú, de uso exclusivo de la institución, a p ersonas particulares.
A hora, p a ra sancionar la conducta, se necesita dem ostrar en este extrem o
(adem ás del conjunto de los elem entos objetivos y subjetivos q ue lo conform an,
que n o se an aliza p o r n o ser el tópico controvertido) que el agente usó indebi
dam ente el b ien inm ueble del E stado que se le confió p o r razó n de su cargo o
sus funciones. E sto significa que se castiga al agente p o r v u ln erar el derecho de
disponibilidad exclusivo que sobre ese b ien tiene la A dm inistración, en cuanto
le da u n uso privado no autorizado p or alguna disposición legal. N o es u n a
exigencia del tipo penal que se h a y a dañado el bien inm ueble n i que exista el
propósito de aprovecham iento del autor del delito. F ortalece esta conclusión,
la afirm ación del p rofesor Jorge B. H ugo Á lvarez, q u ien refiere que: “Lo que
im porta p a ra la configuración del tipo penal es el uso m o m entáneo p rivado o
ajeno a la función pública, cualquiera fuera el provecho o no del ag en te” (...).
E n ese sentido, podem os concluir que en el delito de p ecu lad o en la m od alid ad
de utilización no es necesario que se practique u n a pericia contable p a ra esta
blecer el perjuicio patrim onial que se causó al E stado (que se req u iere cuando se
trata de la m odalidad de peculado p or apropiación), p u es se sanciona al agente
p o r usar el b ien de la A dm inistración P ública ilegalm ente (y sin el ánim o apro-
piatorio), independientem ente de la p ro ducción de u n p erjuicio patrim onial»
1263
(cfr. C onsiderandos del décim o quinto al d écim o séptim o y décim o noveno).

(Recurso de Casación N° 131-2016-Callao).
0 Características del delito de peculado

«E n doctrina se ha establecido que el delito de p ecu lad o constituye u n delito
especial de infracción de deber fundam entad o en in stitu cio n es po sitiv as (Vid.
R E A Ñ O P E S C H IE R A , José L eandro. “L a adm inistración de caudales p o r d e
legación de com petencias funcionariales” . En: Revista peruana de Doctrina y
Jurisprudencia Penales. N ° 4, L im a, G rijley, 2003, p. 351). Es delito especial
porque típicam ente restringe los contornos de la autoría a determ inados sujetos
cualificados - e n este caso, de funcionarios y servidores p ú b lic o s-, pero , al
m ism o tiem po, se trata de un delito de infracción de d eber p o rq u e el fundam ento
de la responsabilidad penal a título de autor resid e en el qu eb ran tam ien to de u n
deber positivo asegurado institucionalm ente.
En este sentido, en esta clase de delito rige el prin cip io de autor único, p o r el
cual el quebrantam iento de un deber institucional funcionarial concreta, se ha
realizado m ediante acción u om isión, o bien m ediante aportes que desde u n
punto de v ista fáctico pudieran adm itir la p o sib ilid ad de u na g raduación y dife
renciación, pues el obligado especial respon d e siem p re com o autor ú n ico de un
delito de infracción de deber, con independ en cia de la diferenciación fenom e-
n ológica de las clases de autoría y participación, q ue m ás bien p erten ecen a la
clasificación de los delitos de dom inio o de u n a com p eten cia p o r organización
(Vid. C A R O JO H N , José A ntonio. “E l funcionario p ú b lico com o autor de un
delito de infracción de deber”. En: Consejo Nacional de la Magistratura (Ed.).
B alance y D esafíos a 20 años de su funcionam iento. L im a, 2015, pp. 194-195)
( ...) » (cfr. C onsiderando 2.1.1). (Recurso de Nulidad N° 615-2015-Lima).
0 Delito de peculado
«Q ue, el perjuicio económ ico causado a la institución agrav iad a del E stado no
solo se acredita con el dictam en pericial ( ...) elaborado p o r los p eritos Luis
M ejía F uentes y C arlos N ú ñ ez E spíritu introducido al debate m ediante orali-
zación ( ...) en el que se inform a que el uso de los fondos p ara el pago en efec
tivo, destinado a los alim entos de los altos m andos m ilitares fueron ju stificados
con com probantes de pago de las tiendas M etro, S anta Isabel, W ong, M inka,
m ercado de M unicipalidad de L ince, no obstante, que no contaban con el re s
paldo docum entario que se exige p a ra disponer de dichos fondos, y p ese a ello,
LEGALES EDICIONES
los com probantes de pago y la rendición de fondos p ara pagos en efectivo se

encuentren suscritos p or el recurrente C astañ ed a H eredia; pero tam b ién se d e
m uestra el detrim ento económ ico con la d eclaració n del pro p ietario de la em
presa G U IC H A S.A .C ., G uillerm o C hapilliquen A m aya, quien se acogió a la
conclusión anticipada del p roceso, conform e consta de la sen ten cia conform ada
( ...) , sin perjuicio de h ab er dejado constancia en el acta ( ...) que com o ven d ed o r
de carnes en u n puesto del Superm ercado M inka, entregó facturas a favor del
C onsejo Suprem o de Justicia M ilitar, po r unas ventas que no se realizaro n , las
que sum aron aproxim adam ente veinte m il nuevos soles. D e ser así, se h a d e
m ostrado suficientem ente que el recurrente en su condición de Jefe de la O ficina
1264
G eneral de A dm inistración del C onsejo S uprem o de Ju sticia M ilitar» (cfr. C on

siderando octavo). (Recurso d e Nulidad N° 652-2015-Lima).
0 Sujeto activo en el delito de peculado doloso

«A hora bien, respecto a lo alegado p o r el recurrente, respecto a la falta d e exis
tencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos,
este suprem o tribunal considera que a fin de com prender la relación funcional
entre las donaciones com o objeto del delito de p ecu lad o -c a u d a le s - y la p o
sesión del encausado - s u je to a c tiv o -, en razón al cargo que tien e asignado al
interior de la adm inistración pública, debem os ten er p resen te que los bienes
entraron a p o sesió n de la A dm inistración P ública a trav és de un acto legalm ente
válido -d o n a c io n e s -, con el que pasaro n a form ar parte del p atrim onio del E s
tado, lo cual se encuentra corroborado con la co p ia certificada del docum ento
( ...) , em itido p o r el IN D E C I (...) . P o r tanto, se puede colegir que sí existe re
lación funcional, pues estos productos de donación p asaro n a p o sesión directa
del E stado -M u n ic ip a lid a d D istrital de S an F ra n c isc o - a través del encausado
C abrera C ham pe, el cual ejercía adm inistración tem poral de los bienes, p ara
fines institucionales o de servicio, y fue quien percib ió los b ienes producto de
las donaciones del C om ité P rovincial de H uaytará e Indeci, a razón de su cargo»
(cfr. C onsiderando séptim o). (R e c u rso de N u lid a d N° 1522-2015-Ica).

«El A cuerdo Plenario N ° 4-2005/C J-116 desarrolla la definición y estruc
tu ra típica del delito de peculado -d o lo s o y cu lp o so -, en la cual se señalaron
los elem entos que debe contener la institución del peculado doloso p ara su
configuración:
a. E xistencia de u n a relación funcional entre el sujeto activo y los caudales
y efectos. Se entiende po r relación funcional el p o d er de vigilancia y control
sobre la cosa com o m ero com ponente típico, esto es, com petencia del cargo,
confianza en el funcionario en v irtu d del cargo, el p o d er de vig ilar y cuidar los
caudales o efectos de p rocedencia d iversa pero siem pre lícita. L a adm inistración
que im plica las funciones activas de m anejo y conducción.
b. L a custodia, que im p o rta la típ ica p osesión que im p lica la protección, con
servación y vigilancia indebida p o r el funcionario o servidor de los caudales y
efectos públicos.
LEGALESEDICIONES
c. La a p ro p ia c ió n o utilización. En el primer caso, estriba en hacer suyos

caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de
la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los
mismos. E n segundo caso u tilizar se refiere al aprovecharse de las bondades
que perm ite el b ien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse
p ara sí o p ara un tercero.
d. E l destinatario: “para sí” . El sujeto activo actuar por cuenta propia, ap ro p ián
dose el m ism o de los caudales o efectos, pero tam b ién pu ed e com eter el delito
p a ra favorecer a terceros. “P ara otro”, se refiere al acto d e traslado del bien, de
un dom inio parcial y de tránsito al dom inio final del tercero.
1265
e. L os caudales y efectos. Los prim eros son bienes en general de contenido eco
nóm ico, incluso dinero. L os efectos son todos aquellos objetos, cosas o b ie n e s
q u e r e p r e s e n ta n u n v a lo r p a tr im o n ia l p ú b lic o , in c lu y e n d o lo s títu lo s
v a lo r e s n e g o c ia b le s » (c fr. C o n s id e r a n d o c u a r to ) . (R ecurso d e N ulidad
N° 2377-2015-P uno).
0 El sujeto activo en el delito de peculado

«C on este elem ento se alcanza la finalidad de extender el ám bito objetivo del
delito a supuestos en que la condición de fu n cionario o au to rid ad en relación
con el ejercicio de dicho cargo abría la o casió n de d istraer los caudales o efectos
públicos. E n consecuencia, el funcionario o serv id o r p ú b lico que sustrae, se
apropia o u sa de los bienes, sin p o seer el citado vín cu lo funcional con la cosa,
no p o d rá ser igualm ente autor de peculado. L a ju risp ru d e n c ia de esta C orte
Suprem a, R ecurso de N u lid ad núm ero dos m il setecientos ochenta y siete-dos
m il doce-Ica, de catorce de enero de dos m il catorce, em itid a p o r la S ala Penal
P erm anente, y a h a señalado que el objeto del delito de p ecu lad o -c a u d a le s
o e fe c to s - debe estar confiado o en posesió n in m ed iata o m ed iata del sujeto
activo en razó n del cargo que tiene asignado al interior de la A dm in istració n
Pública.
E n el caso en concreto, los encausados, si bien ten ían cargos funcionales en el
hospital estatal, se lim itaron a cum plir y dar trám ite a la reso lu ció n ejecutiva
regional que autorizaba el pago de p erso n a y obligaciones. E llo en m odo alguno
determ ina la existencia de com petencia funcional, pues esta no se lim ita a la
existencia de un cargo dentro de u n a entidad agraviada, sino que bajo dicho
cargo, los agentes deben tener poder de vigilan cia y control sobre los caudales
o bienes pertenecientes al E stado” .
Sobre esa base es que los ju eces de la investigación p rep arato ria y sala de ap e
laciones consideraron que el sujeto activo es el único que pu ed e vio lar un deber
específico del cargo y únicam ente p uede darse cuando la entrega de los bienes
quede com prendida en la com petencia propia de aquel. E n este caso el d eb er de
cuidado im putado al procesado en su calidad de p resid en te regional y presidente
del C onsejo D irectivo del P royecto C hinecas constituye u n a función genérica.
L a responsabilidad en la adm inistración de este p royecto especial está a cargo
del director ejecutivo con función específica» (cfr. C onsiderandos del séptim o
LEGALESEDICIONES
al noveno). (Recurso de Casación N° 160-2014- Del S a n ta ).
0 Características del delito de peculado doloso

«E l delito de peculado propio, se configura cuando el sujeto activo -n e c e sa ria
m ente funcionario p ú b lic o - que en el contexto de u n a vin cu lació n funcionarial
con el caudal o efectos que se hallen en po sició n m aterial o ju ríd ica del bien,
apropiándoselos, usándolos o sustrayéndolos de la esfera pública.
L os verbos rectores del delito de peculado son: “ap ro p ia” o “u tiliza”, la configu
ración de dichos verbos rectores se darán en la m ed id a que ex ista u n a relación
funcional entre el sujeto activo y la cosa, m ediante la apropiación o u tilización
del b ien se b u sca en beneficio para sí o para u n tercero.
1266
Es necesario precisar que la n orm a penal peru an a no exige un m onto m ínim o

p ara la configuración típ ica del delito, en la m edid a que el bien ju ríd ico p ro te
gido es la A dm inistración Pública, sin em bargo la configuración del delito por
la apropiación de bienes públicos de exiguo valor patrim onial resu lta cu estio
nable, es p or ello que resulta pertinente evaluar cada caso en concreto, en base
a los principios que orientan el D erecho P enal peruano: m ín im a intervención,
ultima ratio y subsidiariedad (Cfr. R O JA S V A RG A S, Fidel. Delitos contra la
Administración Pública. 4a edición, 2007, p. 503)» (cfr. C onsiderandos I I I A 1,
2 y 3). (Recurso de Nulidad N° 269-2013-Cajamarca).

«R especto al tipo penal de peculado doloso, debe precisarse que este p rev é san
ción al funcionario o servidor p úblico que se apropia o utiliza, p ara sí o p ara
otro, caudales o efectos cuya percepción, adm inistración o custodia le están
confiadas po r razón de su cargo. P ara atribuir la resp o n sab ilid ad a u na p erso n a
p or el delito de peculado n uestro ordenam iento no solo exige que el sujeto activo
tenga la condición de funcionario público, sino, adem ás, que ostente u n vínculo
funcional con los caudales o fondos del E stado; es decir, “la co n sum ación se
realiza instantáneam ente al producirse la apropiación de los caudales o efectos
p or parte del sujeto activo, vale decir, cuando este incorpora p arte de su p atri
m onio público a su patrim onio personal, o en su seg u n d a m odalidad, a través de
la utilización o uso del caudal o del efecto. C uando el destino de los caudales o
efectos va dirigido a tercero, la consum ación no está definida p o r el m om ento
en que este recibe o se beneficia con los bienes, p u es p ara que se p ro d u zca este
m om ento ya previam ente el funcionario o servidor p ú b lico debió haberse apo
derado de los caudales o efectos y p o r lo m ism o co n su m ar el d elito ” . (R O JA S
V A RG A S, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Ob. cit., pp. 343
344)» (cfr. C onsiderando 3.3). (Recurso de Nulidad N° 402-2013-Cusco).
0 E l e m e n t o s típicos del peculado

«Q ue, estos elem entos de p rueba en conjunto trasuntan u n a m ay o r verosim ilitud
y fidelidad en la im putación y afirm an la tesis acusatoria; que, en tal sentido, en
la conducta del encausado concurren los elem entos objetivos y subjetivos del
tipo penal de peculado en tanto con su conducta quebrantó los deberes fu n cio
nales de lealtad y p ro b id ad al que está obligado en su condición de presidente
del núcleo ejecutor del proyecto: “T rocha C arrozable H uayo - H u aran h u ay ”
LEGALES EDICIONES
quien tenía la disposición del dinero del F ondo N acio n al de C om pensación y

D esarrollo Social, vulnerando el bien ju ríd ic o protegido, atentando co n tra el
norm al desarrollo de las actividades de la A dm inistració n P ú b lica que garantiza
el principio de no lesividad de los intereses patrim oniales que se le habían con
fiado, apropiándose del m onto de dinero antes precisado, perjudicando el desa
rrollo de la indicada obra civil; que p o r lo dem ás los argum entos de descargo
orientados a reclam ar su inocencia, en m odo alguno, invierten los térm in o s de la
tesis incrim inatoria» (cfr. B E R M U D E Z TA PIA , M anuel. Jurisprudencia penal
actual de la Corte Suprema. V olum en II. E diciones L egales, L im a, 2015, p.
1781). (R e c u rso de Nulidad N° 114-2012-Junín).
1267
0 LA cuantía d e los caudales públicos apropiados o utilizados es

IRRELEVANTEA EFECTOS DE LA CONFIGURACIÓNDEL DELITO DE PECULADO
«Q ue, para la configuración del delito de p ecu lad o no im porta la cu an tía de
los caudales públicos apropiados o utilizados, sino que sean destinados para
fines ajenos, aunque hayan sido devueltos; p o r otra parte, la Sala P enal P erm a
nente de la C orte S uprem a de Justicia en el recu rso de n u lid ad n ú m ero dos m il
seiscientos sesenta y cinco - dos m il ocho, h a establecido que los funcionarios
públicos que no sustentan sus gastos y disp o n g an de lo entregado com o viá
ticos para otros fines, incurren en el ilícito m ateria de procesam iento, m ás allá
que extem poráneam ente presenten u n a susten tació n inconsistente de los gastos
realizados» (cfr. B E R M U D E Z TA PIA , M anuel. Jurisprudencia penal actual
de la Corte Suprema. V olum en III. E diciones L egales, L im a, 2015, p. 1771).
(Recurso d e Nulidad N° 25-2011-Huancavelica).
0 Relación funcional entre el sujeto activo y lo s caudales yefectos

«Teniendo en cuenta los parám etros establecidos por el A cuerdo Plenario N °
4-2005/C J-l 16, del treinta de setiem bre de dos mil cinco “D efinición y estructura
típica del delito de peculado”», se advierte lo siguiente: A. E xistencia de u n a
relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos: El artículo tres
cientos noventa y dos del C ódigo Penal perm ite extender los alcances del delito
de peculado a todas las personas o representantes legales de personas jurídicas
que adm inistren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a
program as de apoyo social, com o lo constituyen en el presente caso los recursos
asignados al F ondo N acional de C om pensación y D esarrollo Social-Foncodes;
sin em bargo, en dicho supuesto es necesario establecer si el sujeto activo tenía
u n poder de vigilancia y control sobre el dinero o los bienes que han sido m a
teria de apropiación y/o utilización indebida. Teniendo en cuenta ello, revisado
el dictam en acusatorio este sostiene que: “( ...) todo m onto económ ico tendiente
a cubrir los gastos propios a la realización del citado proyecto recaía en la res
ponsabilidad de los m iem bros del núcleo ejecutor y el supervisor del proyecto
quienes m ediante la suscripción de una solicitud de autorización de gastos p e
dían el visto bueno del je fe zonal del Foncodes quien daba su conform idad para
que estos puedan realizar retiros de dinero de las cuentas bancarias” ( ...) ; B. L a
percepción, adm inistración o custodia de los bienes ( ...) y C . L a apropiación o
utilización de los caudales» (cfr. B E R M Ú D E Z TA PIA , M anuel. Jurisprudencia
penal actual de la Corte Suprema. V olum en III. E diciones L egales, Lim a, 2015,
p. 1776). (R e c u rso de Nulidad N° 37-2 0 1 1 -H u án u co ).
0 Peculado
«C onform e al artículo trescientos ochenta y siete del C ódigo Penal, la figura
del peculado sanciona al funcionario o servidor p ú b lico que se apropia o utiliza,
en cualquier form a, para sí o para tercero, caudales o efectos cu y a percepción,
adm inistración o custodia le estén confiados p o r razó n de su cargo. Tal aprove
cham iento indebido supone que el sujeto activo del delito, lejos de observar los
deberes positivos que le com peten para preserv ar la integridad de los caudales
que tiene confiados o sobre los que tiene facultades de disposición, quebranta
1268
el m andato prohib itivo de no aportarlos, en parte, o en su totalidad, de la esfera

de dom inio de la entidad pú b lica agraviada, e, ilícitam ente, los hace suyos, in
corporándolas al ám bito de su patrim onio propio, o, eventualm ente, de tercero.
A sí entonces, en el caso de los egresos efectuados con estos caudales, dicha si
tu ació n irroga p a ra el agente fúncionarial deberes tales com o la debida acred ita
ción de h aberse efectivam ente realizado aquellos, v ía sustentación confiable. Lo
contrario, conlleva a concluir que los caudales públicos asignados fueron objeto
de aprovecham iento p articu lar o de terceros» (cff. B E R M U D E Z T A PIA , M a
nuel. Jurisprudencia penal actual de la Corte Suprema. V olum en I. E diciones
L egales, Lim a, 2015, pp. 764-765). (Recurso de Nulidad N° 862-2011-Lima).
0 Objeto del deuto de peculado

«Q ue, conform e a los alcances del A cuerdo Plenario n úm ero cuatro - dos m il
cinco/C J - ciento dieciséis, se exige b ajo la m odalid ad específica de apropiación
en “h acer suyo caudales o efectos que p erten ecen al E stado, apartándolo de
la esfera de la función de la A dm inistración P ú b lica y colocándose en situa
ción de disponer de los m ism o s” fundam ento ju ríd ic o siete, lo que im p lica la
extracción de la esfera de custodia de la entidad estatal e incorporación de la
m ism a al ám bito privado del agente, m aterializad a m ediante el desarrollo de
actos de disposición concretos sobre el objeto típico, esto es, sobre el dinero
que se encuentra dentro del ám bito de protección bajo específicos encargos fun
cionales de adm inistración, custodia o percepción orientados a la A dm inistra
ción P ública; iii) así, p a ra la configuración del delito de p ecu lad o en la variante
com isiva de “apropiación” el funcionario o servidor p ú b lico debe apropiarse,
p ara sí o para otro, de los caudales o efectos que se encuentran bajo su p oder
o ám bito de v igilancia sea de m anera directa o funcional, en diversas facul
tades fúncionariales percepción, custodia o adm inistración» (cfr. B E R M U D E Z
TA PIA , M anuel. Jurisprudencia penal actual de la Corte Suprema. V olum en
III. E d icio n es L eg ales, L im a, 2 0 15, pp. 1767-1768). (Recurso de Nulidad
N° 1133-2011-Madre de Dios).
0 Elementos típicos del peculado

«Q ue, el delito de p eculado previsto en el p rim er párrafo del artículo trescientos
ochenta y siete del C ódigo P enal se configura cuando “el funcionario o servidor
público se apropia o utiliza, en cualquier form a, p a ra sí o para otro, caudales o
efectos cuya percepción, adm inistración o custodia le estén confiados p o r razón
LEGALES EDICIONES
de su cargo ( . . . ) ”, y a tal efecto, en el A cuerdo P len ario núm ero cuatro - dos m il
cinco/C J - ciento dieciséis, de fecha treinta de setiem bre de dos m il cinco, al
an alizar los elem entos m ateriales del tipo penal, se determ inó que para la exis
tencia del delito de p eculado no es n ecesario que sobre los bienes que se le h aya
confiado p o r razó n de su cargo en cualquiera de las form as y que constituyan el
objeto m aterial del h echo ilícito, el agente ejerza u n a ten en cia m aterial directa,
sino es suficiente que el sujeto activo ten g a la llam ad a d isponibilidad ju ríd ica,
es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud d e la ley tiene
el funcionario o servidor público; debe tener, p o r tanto, co m p eten cia funcional
específica.
1269
L a disponibilidad a que se hace referen cia se encu en tra íntim am ente ligada a
las atribuciones que el agente ostenta com o parte que es de la A d m inistración
P ública; en este orden de ideas, com o bien lo señala el señor F iscal Suprem o
en lo Penal, no cualquier funcionario o servidor p ú b lico p u ed e incurrir en el
delito de peculado, pues el presupuesto n ecesario p ara que opere el co m p o rta
m iento típico de apropiarse o u tilizar caudales del E stado es que el sujeto debe
estar en posesión de los citados bienes, si n o existe tal vinculación, el hech o
n o configura delito de peculado; que, en el p resen te caso, el h ech o de no h ab er
efectuado o realizado ningún tipo de m ecanism o de control en los p ag o s en
efectivo y en los ingresos propios de la co m u n a agraviada durante el p eriodo
dos m il cuatro, no constituye delito de p ecu lad o doloso o culposo, en tanto
los encausados com o regidores según la L ey O rgánica de M unicipalidades no
tienen com o función la custodia, adm inistración, p ercep ció n de los caudales o
efectos, verbos rectores que configuran los elem entos típicos del delito antes
citado, es decir, no tenían la disposición funcional de los caudales del E stado»
(cfr. B E R M U D E Z TA PIA , M anuel. Jurisprudencia penal actual de la Corte
Suprema. V olum en III. E diciones L egales, Lim a, 2015, p. 1822). (Recurso de
Nulidad N° 1840-2011-Amazonas).

«Q ue, po r otro lado, desde la óptica sustantiva, debem os reliev ar que el delito
de peculado (artículo trescientos ochenta y siete del C ódigo Penal), el sujeto
activo debe apropiarse o utilizar, en cualquier form a, p a ra sí o p ara otro, cau
dales o efectos cuya percepción, adm inistración o cu sto d ia le estén confiados
p o r razó n de su cargo, siguiendo la doctrina ju risp ru d en cial de las salas penales
p erm anente y tra n sito ria de la C o rte S uprem a, esta b le c id a en el A cu erd o P le-
n ario N ° 4 -2 0 0 5 /C J-1 1 6 , de fe c h a tre in ta de setiem b re de dos m il cinco, se
afirm a que, p a ra la co n fig u ració n típ ic a del delito de p ecu lad o , es n e c e sa rio
id en tificar los sig u ien tes elem en to s m a teriales: a) existencia de u n a relación
funcional entre el sujeto activo y los caudales y efecto; b) la p ercepción, adm i
nistración o custodia; c) la apropiación y /o utilización; d) el destinatario: p ara sí
o p ara otro; e) caudales o efectos. P or otro lado, el p rincipio de resp o n sab ilid ad
penal, consagrado en el artículo sétim o del título prelim in ar del C ódigo Penal,
establece que toda form a de responsabilid ad o b jetiva está p rohibida, en conse
cuencia, para determ inar que u n a perso n a es ju ríd ico -p en alm en te responsable
de la com isión de u n delito, no solo se debe ten er en cuenta el resultado, sino, es
necesario que su concreta intervención se encuentre acreditada» (cfr. C o n sid e
LEGALES EDICIONES
rando quinto). (Recurso de Nulidad N° 707-2010-Amazonas).

«Q ue, p a ra la co n fig u ració n del delito d e p e c u la d o en los térm in o s del ar
tíc u lo tre sc ie n to s o c h e n ta y siete del C ó d ig o P en al, se ex ig e q ue el fu n cio
n ario o serv id o r p ú b lico se “ a p ro p ie” o “u tilic e ” en cu alq u ier fo rm a, p a ra sí
o p a ra otro, caudales o efectos c u y a p e rcep ció n , a d m in istra c ió n o cu sto d ia,
le e stu v ie ra n confiados p o r ra z ó n de su cargo; de d o n d e se d ed u ce q ue este
ilícito su p o n e la p re se n c ia de dos elem en to s típ ico s: p o r u n lad o la acció n
de ap ro p ia rse o u tilizar, y de o tro la “re la c ió n fu n c io n a l” q u e d eb e ex istir
1270
en tre el ag en te activo o los cau d ales o efecto s m a te ria d el d elito » (cfr. BER-
M Ú D E Z T A PIA , M anuel. Jurisprudencia penal actual de la Corte Suprema.
V olum en III. E d ic io n e s L eg ales, L im a, 2 015, p. 1870). ( R e c u rs o de Nulidad
N ° 8 7 8 -2 0 1 0 -C a lla o ).
0 Es t r u c t u r a t íp ic a del d e lito d e p e c u l a d o
«El delito de peculado se configura cuando el agente a) tu v o u n a com petencia
funcional específica sobre los bienes de la adm inistración (relación funcional-
p oder de vigilancia y control sobre los bienes), b) tu v o la p o sib ilid ad de libre dis
p o sición de estos bienes que en m érito de sus atribuciones legales en tan to fun
cionario o servidor público (disponibilidad ju ríd ica), c) que al m o m en to de los
hechos era funcionario o servidor público, d) se apropió p ara sí o p ara terceros
de los caudales o efectos de la adm inistración, entendiéndose p o r apropiación
el apartam iento de dichos bienes de la esfera de la función de la A dm inistración
P ública, colocándolos en u n a situación tal que perm ita su d isposición p o r parte
del sujeto activo”» (cfr. B E R M U D E Z TA PIA , M anuel. Jurisprudencia penal
actual de la Corte Suprema. V o lum en III. E d ic io n e s L e g a le s, L im a, 2 015,
p. 1761). ( R e c u r s o de Nulidad N° 1286-2010-Cañete).
0 El d e lito d e p e c u l a d o c o m o d e l it o d e in f r a c c ió n d e d e b e r
«El delito de peculado doloso es u n delito de infracció n d eber integrado p o r
un d eb er positivo o deber institucional específico que delim ita el ám bito de
com petencia del actuante, circunscribiéndolo al ro l especial de funcionario o
servidor público, quedando obligado así a ejercerlo co rrectam ente, de tal m a
n era que cuando defraude las expectativas norm ativas referidas a su rol especial
incurre en u n a responsabilidad penal de corte institucional (Jakobs)» (cfr. Ga
ceta penal. T. 17. G aceta Jurídica, L im a, noviem bre 2010. p. 212). (Recurso de
Nulidad N° 62-2009-Ica).
0 Pe c u l a d o d o lo so
« C o n fo rm e al m arco de im p u ta c ió n p e n a l re su lta n e c e sa rio d e te rm in a r si la
c o n d u c ta del p ro cesad o se ad ecú a n o rm a tiv a m e n te al d e lito de p e c u la d o do
lo so p o r a p ro p ia c ió n de te rc e ro , en ra z ó n a que el cargo q ue se le in crim in a
es que - e n su c o n d ició n de su p e rv iso r ad honorem de o b r a - al h a b e r ten id o
c o n o cim ien to de la a p ro p ia c ió n q u e re a liz a b an terc e ras p e rso n a s de los m a
LEGALES EDICIONES
te ria le s de c o n stru cció n , y al no a v isa r a las au to rid ad es co m p eten tes, h ab ría

co n sen tid o ta l ap ro p iació n in frin g ien d o sus d eb eres esp eciales que se o rig i
n a ro n al h a b e r ocu p ad o el cargo de su p erv iso r de la o b ra “ C o liseo C errad o
de S an Ig n a c io ” . D e la rev isió n de autos -in fo rm e de su p e rv isió n y ac ta de
term in a c ió n de o b ra que a d ju n ta la re la c ió n de m a te ria le s q ue in g resó al al
m acén de la o b r a - n o se h a lo g rad o ac re d ita r de m a n e ra feh acien te la re sp o n
sa b ilid a d p e n a l del p ro c e sa d o al h a b e rse e stab lecid o d o cu m en talm en te que
c u m p lió con efe c tu a r y e n treg ar u n in v en tario de b ien es, cu m p lien d o así con
los d eb eres esp eciales que c o rre sp o n d ía n a su carg o » (cfr. Gaceta penal. T.
2 5 . G a c e ta J u r íd ic a , L im a , j u l i o 2 0 1 1 , p. 2 3 5 ). (R ecurso de N ulidad
N° 1 2 5 3 - 2 0 0 9 - L a m b a y e q u e ) .
1271
0 Pe c u l a d o c u l p o so
«Q ue, el delito de peculado culposo previsto en el artículo trescien to s ochenta
y siete del C ódigo Penal, se tipifica cuando: “el funcionario o serv id o r público
que p o r culpa da ocasión a que se efectúe p o r otra p erso n a la sustracción de
caudales o efectos, será reprim ido con p en a p riv ativ a de libertad no m ay o r de
dos o con p restación de servicios com unitarios de veinte a cuarenta jo m a d a s” .
F igura típ ica que dentro de su estructura norm ativa, este tipo penal n o es un
delito de dom inio, o delito com ún, donde el in fracto r quebranta su rol general
de ciudadano, con el correspondiente deber negativo d e neminen laedere o de
no lesionar a los dem ás en sus derechos en u n sentido general, sino u n delito
de infracción de deber, integrado po r u n d eber p o sitiv o o d eber institucional
específico que delim ita el ám bito de com peten cia del actuante, circu n scrib ién
dolo al rol especial de funcionario o servidor público, q uedando así obligado
a ejercerlo correctam ente, de tal m anera que cuando defraude las expectativas
norm ativas, referidas a su rol especial, incurre en resp o n sab ilid ad penal de corte
institucional [JA K O B S, G ünther. Derecho penal. Parte general. Fundamentos
y teoría de la imputación. S egunda edición. M adrid. 1997. p. 1006 y ss.].
Q ue, de la revisión de los actuados, se tiene que el núcleo de discusión se centra
en establecer si en la conducta del encausado se configura el delito de peculado
culposo, y para ello es necesario, verificar dentro del análisis típico: i) que el
agente actúe con negligencia, im prudencia o im p ericia dando o casión a que se
efectúe p or otra p erso n a la sustracción de caudales o efectos; ii) que el p erjuicio
causado a la A dm inistración P ública al ser d esprovista de la disp o n ib ilid ad de
sus bienes de parte de quienes detentan el p o d er de adm inistración, quienes al
incum plir el m andato legal que establece el destino que h a de darse a los bienes
bajo su adm inistración o custodia perm iten al estado p ierd a su disp o n ib ilid ad
sobre este, incum plim iento con su finalidad p ro p ia y legal» (cfr. C onsiderandos
tercero y cuarto). (Recurso de Nulidad N° 1292-2009-Ayacucho).
0 Autor del delito de peculado: Funcionario o s e r v id o r público

«A utor del delito de peculado culposo solo pu ed e ser el funcionario o servidor
público. El térm ino agente hace referen cia necesaria a los sujetos activos del
artículo 387, p rim er p árrafo, es decir, a los que p o seen relació n funcional p o r el
cargo. D e tal form a que no puede tratarse de cualquier funcionario o servidor.
E stos com eterán faltas adm inistrativas y de existir concierto con el tercero re s
LEGALES EDICIONES
p o n derán p o r delito com ún a título doloso (R O JA S V A R G A S, Fidel. Delitos

contra la Administración Pública. 4a edición, p. 528).
D e otro lado, el A cuerdo P lenario N ° 4-2005, estableció com o doctrina legal
que dicha figura n o está referida a la sustracción p o r el pro p io funcionario o ser
v idor púb lico de los caudales o efectos, se hace referen cia d irectam ente a la sus
tracción producida p o r tercera perso n a aprovechándose del estado de descuido
im putable al funcionario o servidor público. Es decir, se trata d e u n a culpa que
origina (propiciando, facilitando, perm itiend o de hecho) u n delito doloso de te r
cero, sea que sustraiga el b ien con la intención de ap ropiación o de u tilización,
sea que obtuvo o n o u n provecho.
1272
El tercero pu ed e ser u n p articu lar u otro funcionario o servidor pú b lico que

no ten g a la percepción, ad m inistración o custodia de los bienes sustraídos; no
se castiga la sustracción de caudales o efectos, sino el d ar lu g ar culposam ente
a que otro lo sustraiga dolosam ente. E n el peculad o culposo debe ten erse en
cuenta la sustracción y la culpa del funcionario o serv id o r público com o com
p onentes típicos de esta figura penal.
P o r sustracción, se entiende al alejam iento de los caudales o efectos del ám bito
de vigilancia de la A dm inistración P ública, p o r p arte de u n tercero, que se apro
v echa así del estado de culpa incurrido p o r el fun cionario o servidor público.
C ulpa es un térm ino global usado para incluir en él todas las form as conocidas
de com isión de un hecho, diferentes al dolo, la fu erza m ay o r y el caso fortuito.
H abrá culpa en el sujeto activo cuando este no to m a las p recau cio n es n ecesa
rias para evitar sustracciones (la culpa del peculad o se refiere exclusivam ente
a sustracciones, n o al térm ino im preciso de pérdidas), v ale decir, cuando viola
deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obligado
p o r la vinculación funcional que m antiene con el patrim o n io público» (cfr. Ga
ceta penal. T. 28. G aceta Jurídica, L im a, octubre 2011, p. 256 (R e c u rso de
Nulidad N° 4815-2009-Puno).
0 El delito de peculado como delito pluriofensivo

«El delito de p eculado es un delito pluriofensivo, el bien ju ríd ic o se d esdobla en
dos objetos específicos m erecedores de p rotección ju ríd ico -p en al: a) garantizar
el principio de no lesividad de los intereses patrim o n iales de la A d m inistración
P ública; y b) evitar el abuso del p o d er del que se h alla facultado el funcionario
o servidor público que quebranta los deberes funcionales de lealtad y p robidad»
(cfr. Gaceta penal. N ° 18. G aceta Jurídica, L im a, d iciem bre 2010, p. 203). (Re
curso de Nulidad N° 2767-2008-Loreto).
0 Complicidad en el delito de peculado

«L a contribución del encausado al delito consistió en h ab er prestad o su nom bre
p a ra sim ular la com pra venta de un inm ueble, con dinero entregado p o r H uam án
E scurra, teniendo conocim iento que dicho dinero p ro v en ía directam ente d e V la-
dim iro M ontesinos Torres, conducta que sería a títu lo de com plicidad, p o r con
siguiente no se encuadra al tipo p enal específico de im putación, y a que no existe
cóm plice del cóm plice, en este caso su cuñado H u am án E scurra, a quien se le
atribuyó el título de cóm plice prim ario de V ladim iro M ontesinos, p o r lo que la
LEGALESEDICIONES
sentencia absolutoria se encuentra conform e a ley» (cfr. Gaceta penal. T. 27 .

G a c e ta J u r íd ic a , L im a , s e tie m b re 2 0 1 1 , p . 2 4 0 ). (Recurso de N ulidad
N° 3498-2008-Lim a).
0 Peculado
«Se encuentra acreditado que los procesados, tesorero y gerente m unicipal se
beneficiaron de 117, 820 nuevos soles p rovenientes de los 240,000 nuevos soles
que fueron retirados de las cuentas correspondiente al F o n d o de C om pensación
M unicipal -F in v e r y C anon H id ro en erg ético - del B anco de la N ación; pues
estos m ontos dinerarios les fueron entregados en su calidad de funcionarios y
servidores públicos, p o r cuyo m otivo asum ieron el deber de su correcta adm i-
1273
nistración, custodia y cautela, sin em bargo de autos n o se ev idencia q ue h ay an

cum plido cabalm ente con estos deberes asignados, sino que los infringieron al
no cum plir h asta la fecha con devolver los citados m o n to s de dinero confiados
ni con efectuar su debida rendición de cuentas, lo que perm ite suponer que se
apropiaron de esos caudales estatales tenien d o pleno conocim iento que este p ro
ceder tenía contenido penal (dolo), p o r tal m otivo sus conductas se subsum en
en el tipo penal de peculado, previsto en el p rim er párrafo del artículo 387 del
C ódigo P enal» (cfr. Gaceta Penal. T. 15. G aceta Jurídica, L im a, septiem bre
2010, p. 114). (R e c u rso d e N u lid a d N° 5434-2008-Junín).
0 Pe c u l a d o cu lpo so
«El delito de peculado culposo se configura cuando es la falta de observancia de
las precauciones necesarias -e x ig ió le s al agente p o r su vincu lació n fu n c io n a l-
la que origina (propicia o facilita) la sustracción de u n b ien estatal p o r p arte de
terceros.
El hecho que el encausado dejara un vehículo de propiedad estatal estacionado en
la plaza de arm as del distrito (al costado y al frente del local de la m unicipalidad)
- a falta de cocheras o de lugares que ofrezcan m ayor se g u rid a d - es u na conducta
socialm ente adecuada que no revela u n a falta de diligencia relevante n i entraña,
po r tanto, una infracción a sus deberes objetivos de cuidado del referido bien;
p o r ende sin este elem ento típico esencial, la sustracción furtiva de piezas del
vehículo p or personas desconocidas no resulta im putable - e n los lím ites del ilí
cito in crim in ad o - al encausado» (cfr. Gaceta penal. T. 6. G aceta Jurídica, Lim a,
diciem bre 2009, p. 175). (R e c u rso de Nulidad N° 3184-2006-Apurímac).
0 Peculado doloso simple

«Q ue, en cuanto al fondo, de la revisión de lo actuado se advierte que h a quedado
debidam ente acreditada la com isión del delito de peculado doloso sim ple, así
com o la responsabilidad de los encausados recurrentes; en efecto, el dictam en
p ericial contable concluye que existe u n faltante ascendiente a 139 959 nuevos
soles, correspondientes a los ingresos de febrero y m arzo de 1999, p eriodo en el
cual la tesorería de la institución agraviada estuvo a cargo del encausado, m ien
tras que los depósitos del m es de m arzo fueron hech o s con 90 días de retraso;
asim ism o, se evidencia que los procesados incu m p liero n deliberadam ente con
las norm as legales y adm inistrativas vig en tes al h ab er dispuesto el u so de los
fondos para los gastos de caja chica y facilitado y autorizado la apropiación
LEGALES EDICIONES
de los caudales que se encontraban bajo su adm inistración, hechos q ue se en

cuentran acreditados con la d eclaración instru ctiv a del im putado, sin que exista
m edio de p ru eb a que acredite la efectiva devolución del dinero que era retirado
p or los encausados m ediante vales provisio n ales» (cfr. Gaceta penal y procesal
penal. T. 5. G aceta Jurídica, L im a, noviem b re, 2009, p. 74). (R e c u rso de Nu
lidad N° 3407-2006-Ayacucho).
0 Peculado agravado
«Es de advertir que la calificación ju ríd ic a de p ecu lad o agravado, previsto en el
segundo párrafo del artículo 387° del C ódigo Penal, carece de sustento p o rq u e
1274
esa agravante se configura cuando el objeto del delito son caudales o efectos
destinados a fines asistenciales o a program as de apoyo social -b ie n e s especial
m ente destinados a prestar socorro, favor o ayuda social—, lo que no sucede en el
presente caso en el que el objeto del delito es el dinero pro d u cto d e un p réstam o ,
supuesto que es subsum ible en el tipo básico de p eculado, p revisto en el p rim er
párrafo del artículo 387° del CP L a subsunción de la co n d u cta d e los acusados
en el tipo penal de peculado básico no im plica u n a alteración d e los hechos im
putados sino solo u n cam bio, m ás favorable, de calificación ju ríd ica; y, adem ás
el delito de peculado básico vu ln era en lo esencial idéntico b ie n ju ríd ic o al del
delito acusado y es de m enor gravedad, asim ism o, los hechos objeto de con
dena integraron el debate contradictorio en la m ed id a q ue el delito de p ecu lad o
agravado tiene com o presupuesto o antecedente la acreditación del tip o básico
de peculado» (cff. Gaceta penal. T. 2. G aceta Jurídica, Lim a, agosto 2009, p.
224). (Recurso de Nulidad N° 4118-2006-Cusco).
0 S u je t o p a s iv o del d e u t o d e p e c u l a d o
«E n el delito de peculado, objeto de ju zg am ien to se h an considerado agraviados
tanto al E stado com o a la m unicipalidad provincial; q ue em pero en este delito el
sujeto pasivo es la concreta institución cuyo p atrim o n io se v e afectado, en este
caso la entidad edil es la ú n ica afectada y, en consecuencia, el E stado no pu ed e
concurrir en su afectación» (cff. Gaceta penal. N ° 18. G aceta Jurídica, L im a,
diciem bre 2010, p. 214). (Recurso de Nulidad N° 4745-2006-Cusco).
0 El d e l it o d e p e c u l a d o c o m o d e lito d e in f r a c c ió n d e d e b e r
«E l delito de p eculado se configura cuando el fu n cionario o serv id o r p ú b lico
trasgrede sus deberes positivos enm arcados en v irtu d d e su cargo; al apropiarse
o u tiliz a r - d e cualquier form a, p a ra sí o para o tr o - caudales o efectos cu y a
percepción, adm inistración o custodia le estén confiados p o r razó n de su cargo.
E l p rocesado ten ía la calidad de ingeniero residen te en el p ro y ecto de co n stru c
ción del p u en te C arrozable - “T apsa” en la localidad de M o rro p ó n -P iu ra, p o r lo
que resp o n d ía solidariam ente co n el N úcleo E jecu to r p o r la b u en a u tilizació n
de los recursos dados p o r F oncodes, en v irtud al convenio suscrito entre esta
entidad del E stado y el núcleo ejecutor del pro y ecto , co rresp o n d ién d o le a su
rol u n deber positivo, interesando p o r lo tanto solo la determ in ació n d e la tras-
gresión del m ism o, situación que se presen ta en el p resen te caso, p o r cuanto
o bran en autos las sindicaciones de sus coprocesados, quienes in d icaro n que
LEGALES EDICIONES
el encausado se apropió de parte del dinero dado p o r F o n co d es, lo que se h alla

respaldado con el inform e p ericial contable ratificado e n la sesión de aud ien cia
del ju ic io oral. E n ese entendido, es evidente la in fracció n del d eber de cuidado
en el que h a incurrido el p rocesado al n o cautelar los caudales o efectos del
E s ta d o q u e le e s tu v ie r o n c o n fia d o s p o r ra z ó n d e s u c a rg o » (cfr. Gaceta
penal. T. 14. G a c e ta J u r íd ic a , L im a , a g o s to 2 0 1 0 , p . 1 5 9 ). (Recurso de
N ulidad N° 5095-2006-Piura).
0 Pe c u la d o c u l p o so
«E l delito de peculado culposo se configura cuando es la falta d e observ an cia
de las precau cio n es necesarias —exigióles al agente p o r su v inculación fun-
1275
cional- la que origina (propicia o facilita) la sustracción de un bien estatal por

parte de terceros; que en el presente caso, para afirmar la tesis incriminatoria
contra los encausados, se requiere verificar dos cuestiones: a) demostrar que
los citados encausados retiraron y trasladaron el dinero sin observar las pre
cauciones necesarias exigióles, b) fundamentar de qué manera la mencionada
conducta propicio o facilitó el robo del dinero por parte de terceros.
Que, las pruebas de cargo, esto es, el informe técnico, las cartas y la testifical,
únicamente tienen aptitud para acreditar que los encausados no contaban con
la autorización formal para retirar el dinero que el Foncodes había depositado
a favor del núcleo ejecutor, hecho sobre el cual no es posible sustentar los ele
mentos objetivos y subjetivos del tipo penal incriminado.
En efecto, el hecho que los procesados retiraran, aun sin autorización formal,
dinero de una entidad bancaria para destinarlo al núcleo ejecutor es una con
ducta que, en sí misma, no crea riesgo relevante alguno para la producción de
un delito de robo, no revela una falta de diligencia típica propiciadora de ese
ilícito, ni entraña, por lo tanto, una infracción a los deberes objetivos de cuidado
respecto de los referidos caudales; que, por ende, sin este elemento típico esen
cial, el robo impredecible y violento de los bienes por personas desconocidas no
resulta imputable -en los límites del ilícito incriminado- a los encausados» (cfr.
Gaceta penal y procesal penal. T. 1. Gaceta Jurídica, Lima, julio 2009, p. 192).
(Recurso de Nulidad N° 5588-2006-La libertad).
0 Es t r u c t u r a t íp ic a del d e lito d e p e c u l a d o
«El artículo 387 del Código Penal vigente, establece en primer lugar la acción
dolosa en el delito de peculado, al señalar que “el funcionario o servidor pú
blico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o
efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón
de su cargo (...)”; en segundo lugar, la acción culposa se traduce en el compor
tamiento negligente del sujeto activo, describiéndolo como “si el agente, por
culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o
efectos (...)”; concluyendo en tercer lugar, que las acciones dolosas y culposas
admiten circunstancias agravantes precisamente en la importancia especial de
la finalidad pública para lo cual estaban destinados los bienes “si los caudales
o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo
social(...)” (forma de circunstancia agravante incorporada por la Ley N° 26198
del 13-06-1993).
LEGALES EDICIONES
Para la existencia del delito de peculado no es necesario que sobre los bienes
que se le haya confiado por razón de su cargo en cualquiera de las formas y que
constituyan el objeto material del hecho ilícito, el agente ejerza una tenencia
material directa. Es suficiente que el sujeto activo tenga la llamada disponibi
lidad jurídica, es decir, aquella posibilidad de libre disposición que en virtud de
la ley tiene el funcionario o servidor público; debe tener, por tanto, competencia
funcional específica.
La disponibilidad a que se hace referencia se encuentra íntimamente ligada a
las atribuciones que el agente ostenta como parte que es de la Administración
Pública. Todo ello nos lleva a sostener que tratándose el peculado de un delito
1276
pluriofensivo, el bien jurídico se desdobla en dos objetos específicos merece

dores de protecciónjurídico-penal: a), garantizar el principio de laño lesividad
de los intereses patrimoniales de la Administración Pública y b). evitar el abuso
del poder del que se halla facultado el funcionario o servidor público que que
branta los deberes fiincionales de lealtad y probidad.
Es necesario tener en cuenta los comportamientos típicos que la norma en aná
lisis nos señala a efectos de limitar o restringir la relevancia penal de los actos
del delito de peculado. La norma, por consiguiente, al describir la acción do
losa utiliza dos supuestos para definir los comportamientos típicos del sujeto
activo: apropiar o utilizar, los mismos que deben contener ciertos elementos
para su configuración; estos son, en tal virtud, los elementos materiales del
tipo penal:
a) . Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales
y efectos. Se entiende por relación füncional el poder de vigilancia y control
sobre la cosa como mero componente típico, esto es, competencia del cargo,
confianza en el funcionario en virtud del cargo, el poder de vigilar y cuidar los
caudales o efectos.
b) . La percepción, no es más que la acción de captar o recepcionar caudales o
efectos de procedencia diversa pero siempre lícita. La administración, que im
plica las funciones activas de manejo y conducción. La custodia, que importa la
típica posesión que implica la protección, conservación y vigilancia debida por
el funcionario o servidor de los caudales y efectos públicos.
c) . Apropiación o utilización. En el primer caso estriba en hacer suyos caudales
o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la
Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos.
En el segundo caso: utilizar, se refiere al aprovecharse de las bondades que
permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para
si o para un tercero.
d) . El destinatario: para sí. El sujeto activo puede actuar por cuenta propia,
apropiándose él mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer
el delito para favorecer a terceros. Para otro, se refiere al acto de traslado del
bien, de un dominio parcial y de tránsito al dominio final del tercero.
e) . Caudales y efectos. Los primeros, son bienes en general de contenido eco
nómico, incluido el dinero. Los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o
bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos va
LEGALES EDICIONES
lores negociables.
Respecto a la conducta culposa, es de precisar que dicha figura no está referida
a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales
o efectos, se hace referencia directamente a la sustracción producida por
tercera persona, aprovechándose del estado de descuido imputable al fun
cionario o servidor público. Es decir, se trata de una culpa que origina (propi
ciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero; sea que
lo sustrajo con la intención de apropiación o de utilización, sea que obtuvo o
no un provecho. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor
público que no tenga la percepción, administración o custodia de los bienes sus-
1277
traídos, no se castiga la sustracción de caudales o efectos, sino el dar lugar

culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente.
En el peculado culposo debe tenerse en cuenta: “la sustracción y la culpa del
funcionario o servidor público” como elementos típicos de esta figura penal,
describiéndolas como:
a) . La sustracción. Entendiéndosela como el alejamiento de los caudales o
efectos del ámbito de vigilancia de la Administración Pública, por parte de un
tercero, que se aprovecha así del estado de culpa incurrido por el funcionario o
servidor público.
b) . La culpa del funcionario o servidor público. Culpa es un término global
usado para incluir en él todas las formas conocidas de comisión de un hecho,
diferentes al dolo, la fuerza mayor y el caso fortuito. Habrá culpa en el su
jeto activo del delito, cuando este no toma las precauciones necesarias para
evitar sustracciones (la culpa del peculado se refiere exclusivamente a sus
tracciones, no al término impreciso de pérdidas), vale decir cuando viola
deberes del debido cuidado sobre los caudales o efectos, a los que está obli
gado por la vinculación funcional que mantiene con el patrimonio público»
(cfr. Considerandos del 6 al 9). (Acuerdo Plenario N° 4-2005/CJ-116).
0 P e c u l a d o c u l p o so
«El acusado solo responde a título de culpa, pues hizo entrega de un dinero vul
nerando la legislación presupuestal, lo que dio pie a la sustracción del dinero por
un servidor municipal, sin que pueda invocarse la exención de responsabilidad
de obediencia jerárquica, pues la orden del alcalde era evidentemente ilegal, lo
que no podía serle ajeno dada su dilatada experiencia en la Administración Pú
blica» (cfr. SAN MARTIN CASTRO, César. Jurisprudencia y precedente penal
vinculante. Selección de Ejecutorias de la Corte Suprema de la República. Pa
lestra, Lima, 2006, p. 639). (Recurso de Nulidad N° 534-2005-Moquegua).
0 El d e l it o d e p e c u l a d o c o m o d e lito d e in f r a c c ió n d e d e b e r
«El tipo penal previsto en el artículo 387 del Código Penal, es un delito especial
que exige como elemento constitutivo para su configuración una determinada
cualidad del agente, lo que conlleva a establecer que la esfera de los autores está
limitada (no está abierto a cualquiera) a determinados sujetos, siendo el bien ju
rídico tutelado en este tipo penal lesionado por la conducta de los funcionarios o
servidores públicos desde dentro, es decir por los intraneus. Consecuentemente,
LEGALES EDICIONES
el particular al carecer de un supuesto de hecho fundamental para la estructura

ción típica de la conducta, gozar de la calidad de funcionario o servidor público,
no puede ser autor material del delito de peculado» (cfr. Jurisprudencia
p en a l II. Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 227). (Recurso de Nu
lidad N° 27-2004-Piura).
0 Pe c u l a d o c u l p o so
«El delito de peculado culposo resulta imputable al sujeto que actúa con ne
gligencia en sus funciones, es decir cuando no toma las precauciones debidas
para evitar sustracciones de bienes que son de propiedad pública; que si bien
1278
es cierto, de la revisión de autos la materialidad del delito se encuentra acredi

tada, sin embargo se ha demostrado que los encausados no tenían la obligación
de custodiar los bienes sustraídos, ya que existía un personal de vigilancia
contratado a través de un Service o locadora de servicios por el Ministerio de
Agricultura» (cfr. Jurisprudencia penal II. Editora Normas Legales, Trujillo,
2005, p. 230). (Recurso de Nulidad N° 382-2004-Junín).
P E C U LA D O D E U SO
| ARTICULO 388
El funcionario o servidorpúblico que, para fines ajenos
ai servicio, usa o permite que otro use vehículos, má
quinas o cualquier otro instrumento de trabajo perte
necientes a la Administración Pública o que se hallan
bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años;
inhabilitación, según corresponda, conforme a los in
cisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días-multa.
Esta disposición es aplicable al contratista de
una obra pública o a sus empleados cuando los
efectos indicados pertenecen al Estado o a cual
quier dependencia pública.
No están comprendidos en este artículo los vehí
culos motorizados destinados al servicio personal
por razón del cargoP
(*) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r e l a rtíc u lo 2 d e l D. Leg. N ° 1243, p u b li
c ad o e l 22-10-2016.
jgT COMENTARIO:___________________________________
El peculado de uso es conocido como peculado por distracción, ha
LEGALES EDICIONES
ciéndose alusión de tal modo al hecho que el bien es distraído del destino
o empleado en usos distintos al oficial. Una Ejecutoria Superior ha se
ñalado que: “El tipo de peculado de uso consiste en una conducta me
diante la cual el funcionario o empleado público usa o permite que otro
use, para fines ajenos al servicio, vehículos, máquinas o cualquier otro
instrumento perteneciente a la administración pública que se encuentre
bajo su guarda”1197. La lógica de la represión del delito de peculado de
1197 Sentencia de la Sala M ixta de Camaná de la Corte Superior de Justicia de Arequipa del 17
de diciem bre de 1998, Exp. N ° 523-98. En: A R M A Z A G A L D O S, Jorge y ZAV ALATO YA , i
1279
uso es que el funcionario público o servidor público utilice indiscrimina

damente los bienes de trabajo pertenecientes al Estado; que saque pro
vecho de los vehículos u otras maquinarias del Estado para sus propios
fines personales.

Como en todo delito contra la Administración Pública (por ser una
infracción penal de corte institucional) siempre existirá un bien jurídico-
penal genérico, que en el caso del delito de peculado de uso, sería el de
garantizar el principio de la no lesividad de los intereses patrimoniales de
la Administración Pública; en palabras de la jurisprudencia penal, se tiene
dicho que: “El bien jurídico tutelado en el delito de peculado de uso es el
normal desenvolvimiento de la Administración Pública y la buena imagen
institucional, fundadas ambas en el hecho de la adecuada disponibilidad
funcional de los bienes mencionados en el tipo penal por parte de los su
jetos públicos”1198.
Ahora bien, desde el punto de vista del bien jurídico-penal específico
sería la de proteger el deber de lealtad y probidad de los funcionarios o
servidores públicos en el cuidado de los bienes públicos al cumplir con su
deber particular encomendado en razón del cargo que desempeñan1199.
El delito de peculado de uso, según Frisancho Aparicio, por tratarse
de una forma de malversación de bienes públicos, ostenta la nota común
a todas las malversaciones, la afectación general a los intereses patrimo
niales del Estado, quebrantándose en aquellos, el deber de fidelidad o
lealtad del funcionario respecto a la Administración de la que depende1200.
En otras palabras, se trata de evitar el abuso del poder del que se halla
facultado el funcionario público que quebranta los deberes funcionales de
lealtad y probidad. Por todo ello -ta nto desde el punto de vista genérico
y específico en el ámbito de protección-, el delito de peculado de uso se
trata, en realidad, de un delito pluriofensivo.
2.1 .Sujeto activo
LEGALES EDICIONES
El tipo penal en cuestión, siguiendo la lógica del delito de peculado

doloso y culposo - y extensivo al delito de peculado de uso-, se trata de
un delito de infracción del deber, donde el agente público quebranta im-
Fem ando. La decisión judicial. Gaceta Jurídica, Lim a, 1999, p. 248.

1198 Ejecutoria Suprema de 2 6/3/2009, R .N . N ° 149-2007-C A Ñ E T E , Vocal Ponente: N E Y R A
FLORES, José. En: Gaceta penal. T. XIV, G aceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 231.
1199 SA L IN A S SICCH A, Ramiro. Delitos contra la Administración Publica. Lim a, 2011, p. 369.
1200 F ISA N C H O APARICIO, M anuel. Delitos contra la Administración Pública. Lim a, p. 339.
1280
perativos funcionales asumidos en razón del cargo -e s decir, infringe de

b eres-1201. Así lo tiene establecido una ejecutoria suprema: “El delito de
peculado de uso es un delito de infracción de deber, puesto que contiene
deberes positivos que implican -e n el actuar (en este caso del funcionario
público)- no solo tratar de no dañar el bien jurídico protegido (Administra
ción Pública), sino acrecentar su buen funcionamiento; es decir, se pro
tegen deberes positivos, por lo que se necesita una relación funcional de
cuidado respecto del funcionario y los vehículos pertenecientes al Estado
para que se configure el delito, aunado al uso distinto del que está des
tinado. Este deber positivo y vinculación funcional del encausado con el
vehículo de la Municipalidad ha sido existente y probado en el presente
caso”1202.
Tenemos que advertir lo siguiente: el segundo párrafo del artículo 388
señala que dicha disposición es aplicable al contratista de una obra pú
blica o a sus empleados, siempre y cuando los efectos indicados perte
necen al Estado o cualquier dependencia pública. Es decir, se eleva a la
categoría de funcionario o servidor público, a parte de la lista normativa
que se prevé en el artículo 425° del Código Penal, primero a los contra
tistas de una obra pública o, en segundo lugar, a sus empleados de dichos
contratistas. Como es sabido, en el caso de los “contratistas” se trata de
personas que ejecutan obras para la Administración Pública en virtud de
un contrato vigente.
2.2.Sujeto pasivo
El sujeto pasivo del delito lo será el Estado peruano, concretamente
en sus intereses patrimoniales.
Tenemos que advertir que solo la conducta incriminada en el peculado
de uso es la del primer párrafo, los dos párrafos siguientes son de defi
nición típica y de exclusión penal respectivamente. En ese sentido, en el
primer párrafo es esencialmente de comisión dolosa por parte del agente,
LEGALES EDICIONES
1201 Com o se sabe, la consideración de un tipo penal com o delito especial atiende exclusivam ente
a su estructura formal, mientras que la clasificación com o delito de infracción del deber des
pliega sus efectos a nivel de las estructuras m ateriales de imputación. Señala Reaño Peschiera,
que en el delito peculado el fundamento de la responsabilidad penal en concepto de autor
reside en el quebrantamiento de un deber asegurado institucionalm ente y que afecta solo al
titular de determinado rol especial [La administración de caudales públicos por delegación de
com petencias funcionariales. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. N°
4, Editorial Grijley, Lima, 2003, p. 351], Sentencia de la Sala Penal Especial de la Corte Supre
ma, recaída en el Exp. N ° 23-2001-AV , de 2 0 /07/2009, Asunto: Alberto Fujimori Fujimori”.
1202 Ejecutoria Suprema de 19/8/2010, R.N. N ° 1269-2009-P U N O , Vocal Ponente: RO DRÍG UEZ
TINEO. En: Gaceta penal. N ° 25 , Gaceta Jurídica, Lima, ju lio 2011, p. 74.
1281
donde se requiere que el sujeto activo debe usar los bienes señalados
en el tipo conociendo que son del Estado y con voluntad y conciencia de
infringir la prohibición implícita en el tipo penal”1203.
Es más se exige la presencia del dolo directo o de primer grado, pues
el tipo penal señala en la parte inicial: “El funcionario público que, para
fines ajenos al servicio (...)”, esto es se exige una finalidad específica y
puntual en el agente especial, que utilice o permite que otro lo utilice para
fines que no se condice con la Institución Pública en la cual está labo
rando; por el contrario, si se tratase de un uso de los bienes en el marco
de una finalidad institucional, no habrá presencia del dolo, y por ende,
de tipicidad de la conducta. En el agente, no hay ánimo o propósito de
quedarse o adueñarse, sino simplemente de servirse del bien público en
propio beneficio o de tercero.
Como bien sostiene Salinas Siccha, “esto presupone una previa se
paración del bien de la esfera pública de custodia y darle una aplicación
privada temporal a los bienes sin consumirlos, para regresarlos o reinte
grarlos luego a la esfera de la administración”1204.
JURISPRUDENCIA:
0 d e l it o d e p e c u l a d o d e u s o
«Que el peculado de uso es conocido como peculado por distracción, haciendo
alusión de tal modo al hecho de que el bien es distraído de su destino o em
pleado en usos distintos al oficial. La norma penal busca garantizar el normal
desenvolvimiento de la Administración Pública y la buena imagen institucional,
fundadas ambas en el hecho de la adecuada disponibilidad funcional de los
bienes mencionados en el tipo penal, por parte de los sujetos públicos (ROJAS
VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Editorial Jurídica
Grijley. 4ta Edición. Lima, enero de 2007, p. 537.)
Que, en rigor, el recurrente sostiene que su actuación fue conforme a lo dis
puesto en la Ley y por tanto, dentro de la eximente de responsabilidad penal,
comprendida en el inciso ocho, del artículo veinte del Código Penal. El proce
sado se refiere al Manual de Organización y Funciones (MOF) -Planificación
y Presupuesto- Área de Gestión Institucional, que en una de sus cláusulas dis
LEGALES EDICIONES
pone, que el servidor encargado de la custodia de los equipos de la institución

agraviada, están facultados a verificar su operatividad. No obstante ello, cuando
el referido manual hace dicha precisión, efectivamente, se refiere al control de
la calidad y funcionamiento de los equipos de la institución agraviada, pero
dicha verificación, en estricto, se realiza dentro del ámbito de la propia admi
nistración, esto es, dentro del local institucional y no así, en un espacio físico
1203 Ejecutoria Suprema de 26/3 /2 0 0 9 , R .N . N ° 149-2007-C A Ñ E T E , Vocal Ponente: N E Y R A

FLO R ES, José. En: Gaceta penal. T. XIV, Gaceta Jurídica, Lim a, agosto 2010, p. 231.
1204 SA L IN A S SICCH A, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Lim a, 2011, p. 363.
1282
ajeno a ella. El recurrente también ha sostenido que dicha verificación de la ope-

ratividad del DVD se encuentra demostrada con la papeleta de autorización de
desplazamiento interno de bienes patrimoniales. Lo argumentado es totalmente
falso, pues el documento en mención, que data de veintidós de septiembre de
dos mil ocho, está referido a la recepción de la totalidad de los equipos por
parte de Marco Antonio Sánchez Bazán, quien a su vez, deja constancia que
el día veinticuatro del mismo mes y año, dichos equipos fueron entregados al
ahora procesado recurrente para que los guarde en custodia. En ninguno de sus
extremos se condigna una supuesta autorización para la movilización o envío
de algunos de los DVD al domicilio del encausado, menos aún, para que en su
vivienda se verifique la operatividad del mismo.
Que lo cierto es, debido a la naturaleza y circunstancias en que se desarrollaron
los hechos, que el referido DVD, así como veintinueve aparatos electrónicos si
milares y treinta televisores, le fueron entregados al procesado exclusivamente
para su “custodia”, debido a su condición de responsable de abastecimiento en
la unidad ejecutora trescientos dos Condorcanqui, del Gobierno Regional de
Amazonas. Los televisores en mención, así como los reproductores de video, in
cluido, en que fue encontrado en el domicilio del recurrente, estaban destinados
a ser entregados a los supervisores del proceso de alfabetización; de ahí, que se
puede inferir, que la conducta del procesado vulneró la adecuada disponibilidad
funcional de los bienes agregados para su custodia.
A lo acotado cabe adicionar, que el en acta de constatación e incautación e
incautación (...), se consignó que el reproductor de video utilizado indebida
mente “estaba con terminaciones conectadas al televisor descrito anteriormente
y conectado al enchufe de energía eléctrica”, esto es, estaba siendo utilizado
por el recurrente para fines personales y distintos al proceso de alfabetización
para los que estaba destinado. Tampoco se puede soslayar, que dicho bien le fue
entregado en custodia al imputado (...), fechas distantes por casi cuatro meses a
la data en que fue incautado en el domicilio del imputado, dejando sin sustento
el argumento de haber actuado por disposición de la ley.
Que, por otro lado, se ha determinado la relación funcional del procesado con
el bien utilizado indebidamente, pues su proceder se adecúa a lo que alude la
norma sustantiva, de que el bien mueble se hallaba bajo su custodia directa,
pues ejercía sobre el mismo acto de cuidado o vigilancia, o con palabras de la
norma penal se hallaba bajo su guarda; por ello, aun cuando apareciera como un
acto fútil el proceder del recurrente, lo cierto es que su conducta ha infringido el
LEGALES EDICIONES
normal desenvolvimiento de la Administración Pública y la buena imagen insti

tucional, que constituye el bien jurídico protegido por el delito; por lo tanto, la
sentencia recurrida es conforme a ley» (cfr. Considerandos del cuarto al sexto.
(Recurso de N ulidad N° 2149-2013-Amazonas).
0 EL a d e c u a d o m a n e j o d e b ie n e s e sta t a le s p o r p a r t e del s e r v id o r
PÚBLICO
«Que, el delito imputado al encausado Arturo Ernesto Delgado Vizcarra está re
ferido al tipo penal previsto en el primer párrafo del artículo trescientos ochenta
y ocho del Código Penal (peculado de uso), que sanciona penalmente a: “El
1283
funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa o permite
que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo per
tenecientes a la Administración Pública o que se hallen bajo su guarda (.. .)”.
Que, el bien jurídico tutelado en este delito, es el normal desenvolvimiento de
la Administración Pública y la buena imagen institucional, fundadas ambas, en
el hecho de la adecuada disponibilidad funcional de los bienes mencionados
en el tipo penal por parte de los sujetos públicos. Asimismo, los elementos
materiales constitutivos del tipo exigen: a) Usar o permitir el uso; el usar es un
comportamiento activo en provecho o goce personal del sujeto activo o de ter
ceros; entras que permitir que otro use; está referido a que otro se aproveche del
bien, supone un comportamiento omisivo imputable a los sujetos activos que
dolosamente permiten (toleran, consienten, autorizan) el uso de dichos bienes
por terceros; b) Bienes pertenecientes a la administración pública; esto es, vehí
culos, máquinas o cualquier otro instrumento perteneciente a la Administración
Pública o bajo su guarda que sean propiedad del Estado, de la Administración
Pública en sentido amplio, o de particulares bajo la custodia de la Adminis
tración Pública; c) fines ajenos al servicio; lo cual presupone la presencia de
beneficio para el sujeto activo o para los terceros que resultan favorecidos.
Resultando ser sujeto activo el funcionario y servidor público en el ámbito de
extensión del servicio a título de autoría o coautoría; asimismo, al ser un delito
doloso, requiere que el sujeto activo debe usar los bienes señalados en el tipo
conociendo que son del Estado y con voluntad y conciencia de infringir la pro
hibición implícita en el tipo penal.
Que, de otro lado, el tercer párrafo del artículo trescientos ochenta y ocho del
Código Penal, establece como excepción lo siguiente: “No están comprome
tidos en este artículo los vehículos motorizados destinados al servicio personal
por razón del cargo”. Al respecto el Tribunal Constitucional mediante sentencia
recaída en el expediente (...), estableció que: “(...) el uso personal del ve
hículo, excluido de tipificación penal, no puede incluir un uso ajeno al fun
cionario, léase uso “familiar” o “amical” del mismo, dado que la razón de la
exención normativa es la facilitación del desenvolvimiento y seguridad del alto
funcionario (por lo que se permite un uso más allá de las funciones oficiales),
también es cierto, que una interpretación excesivamente rígida de esta exclusión
puede llevar a desnaturalizar el sentido mismo de la excepción típica.
En efecto, si bien el vehículo oficial del alto funcionario no puede ser desti
LEGALES EDICIONES
nado al uso personal del cónyuge, hijos u otros familiares del funcionario o
como vehículo que sirva de movilidad permanente a otra persona distinta del
funcionario (conducta que debe ser calificada como peculado de uso), tampoco
puede considerarse que cualquier uso que se haga del vehículo por una per
sona distinta del funcionario constituye una conducta típica. Y es que muchas
veces, el vehículo oficial del alto funcionario, de modo inevitable, es utilizado
por otras personas sin que ello distorsione necesariamente el uso personal que
el funcionario hace de él. Si tenemos en cuenta el círculo de familiares o per
sonal de confianza que desarrollan múltiples actividades conjuntamente con el
alto funcionario o por encargo de él, resulta desproporcionado entender que
en cada uno de estos casos, característicamente circunstanciales, se tipifica
1284
el delito de peculado de uso, máxime si las actividades desarrolladas con los

integrantes de la familia nuclear, principalmente, puedes considerarse como
parte de las actividades personales del funcionario, de un modo prácticamente
indesligable.
(...) Así, una línea de aplicación rígida de la interpretación restrictiva (...), en
el sentido de que la exención típica: servicio personal por razón del cargo, se
llena de contenido, en exclusividad, con los usos estrictamente individualizados
de funcionario, de modo que solo este puede usar dicho vehículo, supondría
restringir en extremo el sentido de la exención, y convertiría la prerrogativa en
una camisa de fuerza que la haría casi impracticable, pues el funcionario estaría
siempre cuidándose de que nadie distinto de él se encuentre en el vehículo,
ante la amenaza de que un comportamiento distinto configuraría tipicidad por
peculado de uso. Una exigencia de razonabilidad en la aplicación de la exención
estipulada en el tercer párrafo del artículo trescientos ochenta y ocho del Código
Penal se impone, por tanto, de modo que no mantenga a dichos funcionarios en
un régimen de persecución desproporcionada, ni les abra posibilidades de abuso
del referido bien público» (cfr. Considerandos cuarto y quinto). (Recurso de
0 Co m p o r t a m ie n t o s t íp ic o s del d e lito d e p e c u l a d o d e u s o
«Que, la hipótesis jurídica que describe el artículo trescientos ochenta y ocho
del Código Penal, consiste en una conducta mediante la cual el funcionario
o servidor público usa o permite que otro use, para fines ajenos al servicio,
vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento perteneciente a la Adminis
tración Pública o que se encuentre bajo su custodia; que, dicha conducta penal,
lo que pretende es sancionar la conducta de un funcionario o servidor público
que al usar o permitir que otra persona use las maquinarias, vehículos o ins
trumentos del Estado, pueda producir un desgaste que refleje una considerable
depreciación del bien por su uso continuo, y que a través de ella, produzca un
beneficio ilegal o indebido, es decir, necesariamente se debe dar una desva
lorización del patrimonio de la Administración Pública a la cual se le perju
dica; que, en tal virtud, el hecho objeto de acusación, además de reunir los ele
mentos objetivos del tipo, también debe verificarse el elemento subjetivo, esto
es el dolo que es el conocimiento de la realización típica» (cfr. BERMUDEZ
TAPIA, Manuel. Jurisprudencia penal actual de la Corte Suprema. Volumen
III. Ediciones Legales, Lima, 2015, pp. 1861-1862). (Recurso de Nulidad N°
LEGALES EDICIONES
1291-2011-Áncash).
0 Co m p o r t a m ie n t o s t íp ic o s del d e lito d e p e c u l a d o d e u s o
«Que, para la configuración del delito de peculado en los términos del ar
tículo trescientos ochenta y siete del Código Penal, se exige que el funcio
nario o servidor público se “apropie” o “utilice” en cualquier forma, para sí
o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia,
le estuvieran confiados por razón de su cargo; de donde se deduce que este
ilícito supone la presencia de dos elementos típicos: por un lado la acción
de apropiarse o utilizar, y de otro la “relación funcional” que debe existir
entre el agente activo o los caudales o efectos materia del delito» (cfr. BER-
1285
J ames R eátectUI S ánchez
MUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia penal actual de la Corte Suprema.

Volumen III. Ediciones Legales, Lima, 2015, p. 1870). (Recurso de Nulidad
N° 878-2010-Callao).
13 El d e lito d e p e c u l a d o d e u s o c o m o d e lito d e in f r a c c ió n d e
DEBER
«El delito de peculado de uso es un delito de infracción de deber, puesto que
contiene deberes positivos que implican -e n el actuar (en este caso del funcio
nario público)- no solo tratar de no dañar el bien jurídico protegido (Adminis
tración Pública), sino acrecentar su buen funcionamiento; es decir, se protegen
deberes positivos, por lo que se necesita una relación funcional de cuidado res
pecto del funcionario y los vehículos pertenecientes al Estado para que se confi
gure el delito, aunado al uso distinto del que está destinado. Este deber positivo
y vinculación funcional del encausado con el vehículo de la municipalidad ha
sido existente y probado en el presente caso» (cfr. Gaceta penal. N° 25. Gaceta
Jurídica, Lima, julio 2011, p. 74). (Recurso de Nulidad N° 1269-2009-Puno).
(3 Pe c u l a d o d e u s o
«Que, el delito de peculado de uso, tipificado y sancionado en el artículo tres
cientos ochenta y ocho del Código Penal, consiste en una conducta mediante la
cual el funcionario o empleado público usa o permite que otro use, para fines
ajenos al servicio, vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento pertene
ciente a la Administración Pública que se encuentra bajo su guarda; que, dicha
normativa penal, lo que pretende es sancionar la conducta de un funcionario o
servidor público que al usar o permitir que otro use las maquinarias, vehículos
o instrumentos del Estado, pueda producir un desgaste que refleje una conside
rable depreciación del bien por su uso continuo, y que a través de ella, produzca
un beneficio ilegal o indebido, es decir, necesariamente se debe dar una desva
lorización del patrimonio de la Administración Pública a la cual se le perjudica»
(cfr. BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia penal actual de la Corte
Suprema. Volumen III. Ediciones Legales, Lima, 2015, p. 1866). (Recurso de
Nulidad N° 4404-2009-lca). V
0 El e m e n t o s o b j e t i v o s y s u b j e t i v o s d e l d e l it o d e p e c u l a d o
DE USO
«El peculado de uso sanciona la conducta mediante la cual el funcionario o
LEGALES EDICIONES
empleado público usa o permite que otro use para fines ajenos al servicio ve
hículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo perteneciente a la
Administración Pública o que se encuentre bajo su guarda, y en buena cuenta,
lo que pretende es sancionar la conducta de un fúncionario o servidor público
que al usar o permitir que otra persona use las maquinarias, vehículos o ins
trumentos del Estado, pueda producir un desgaste que refleje una considerable
depreciación del bien por su uso continuo, y que, a través de ella, produzca un
beneficio ilegal o indebido, es decir necesariamente se debe dar un perjuicio,
traducido en la desvalorización del patrimonio del Estado; se requiere además
que la conducta sea dolosa, esto es que se actúe con conciencia y voluntad de
estar dándole al bien un uso distinto al oficial» (cfr. Gaceta penal. T. 21. Gaceta
1286
Jurídica, Lima, marzo 2011, p. 183). (Recurso de Nulidad N° 4595-2008-La

Libertad).
13 B ie n ju r íd ic o t u t e l a d o e n el d e l it o d e p e c u l a d o d e u s o
«El bien jurídico tutelado en el delito de peculado de uso es el normal desen
volvimiento de la Administración Pública y la buena imagen institucional, fun
dadas ambas en el hecho de la adecuada disponibilidad funcional de los bienes
mencionados en el tipo penal por parte de los sujetos públicos. Asimismo, los
elementos materiales del tipo exigen: a) usar o permitir el uso: “usar” es un
comportamiento activo en provecho del goce personal del sujeto activo o de
terceros; mientras que “permitir que otro use” está referido a que otro se apro
veche del bien, supone así un comportamiento omisivo imputable a los sujetos
activos que dolosamente permiten (toleran, consienten, autorizan) el uso de di
chos bienes por terceros; b) bienes pertenecientes a la Administración Pública,
esto es, vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento perteneciente a la
Administración Pública o bajo su guarda, que sean propiedad del Estado, de
la Administración Pública en sentido amplio o de particulares bajo la custodia
de la Administración Pública; y c) fines ajenos al servicio, lo cual presupone
la presencia de beneficio para el sujeto activo o para los terceros que resultan
favorecidos.
Resultando ser sujeto activo el funcionario o servidor público en el ámbito de
extensión del servicio a título de autoría o coautoría. Asimismo, al ser un delito
doloso, requiere que el sujeto activo debe usar los bienes señalados en el tipo
conociendo que son del Estado y con voluntad y conciencia de infringir la pro
hibición implícita en el tipo penal» (cfr. Gaceta penal. T. 14. Gaceta Jurídica,
Lima, agosto 2010, p. 231). (Recurso de Nulidad N° 149-2007-Cañete).
M A L V E R S A C IÓ N
El funcionario o servidor público que da al dinero
o bienes que administra una aplicación definitiva
diferente de aquella a los que están destinados,
afectando el servicio o la función encomendada,
LEGALES EDICIONES

menor de uno ni mayor de cuatro años; inhabilita
ción, según corresponda, conforme a los incisos
1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a
trescientos sesenta y cinco días-multa.
Si el dinero o bienes que administra corresponden
a programas de apoyo social, de desarrollo o asis-
tenciales y son destinados a una aplicación defi
nitiva diferente, afectando el servicio o la función
1287
encomendada, la pena privativa de libertad será

no menor de tres ni mayor de ocho años; inha
bilitación, según corresponda, conforme a los in
cisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, trescientos sesenta
y cinco a setecientos treinta días-multaP
cado el 22-10-2016.
JgT COMENTARIO: _____________________ _______ _

Según la ubicación sistemática del delito de malversación fondos en
el Código Penal peruano, este sería una modalidad o especie del delito
de peculado doloso o culposo, pues este encabeza la sección tercera;
además el peculado siempre será mucho más grave que la malversación
de fondos, porque en aquella -e n el peculado- los caudales o efectos
salen de la esfera de custodia de la Administración Pública, habiendo un
beneficio particular del funcionario o servidor público. Mientras que en la
malversación de fondos, los caudales permanecen al interior de la Adm i
nistración Pública, habiendo lo que se conoce como un desvío de fondos,
con lo cual en sentido estricto no habría un perjuicio netamente económico
hacia el Estado, desde que el dinero o bienes se quedan al interior del
Estado.
El tiempo de gravedad es la afectación del servicio es igualmente in
vocado en el delito de malversación de fondos, según la versión peruana;
máxime si dentro del contexto de una moderna administración de los re
cursos públicos es usual y hasta tolerado la aplicación distinta de una
partida para salvar urgencias; circunstancias que han llevado incluso a la
posición intermedia como la propuesta de limitar la intervención penal a
los casos de grave afectación del servicio1205.
Por todo ello, en un buen sector del Derecho Penal Comparado, la
malversación de fondos se reduce más por un ilícito administrativo que
por ¡lícito penal, dado su escaso nivel de lesividad del bien jurídico pro
tegido, ya que lo que se viola o infringe en tal supuesto son deberes
LEGALES EDICIONES
administrativos1206.

Para Frisancho Aparicio: “El bien jurídico genéricamente protegido es
el normal desenvolvimiento de la Administración Pública, pero, en el caso
1205 Véase, Proyecto de Ley presentado por la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia de la
República.
1288
de la malversación de fondos, se vulnera, específicamente, el orden legal

que rige las inversiones de la renta pública”1207.
Nolasco Valenzuela y Ayala Miranda sostienen que: “El delito de mal
versación tiene como bien jurídico protegido u objeto jurídico de tutela uno
de carácter supraindivldual y de tipo funcional, concretado en el eficaz
desarrollo de la Administración Pública, referida específicamente a la in
tegridad del funcionamiento de la actividad patrimonial del Estado, con un
claro sentido instrumental para que esta pueda cumplir los fines que le son
propios en la correcta gestión del patrimonio público”1208.
^ JURISPRUDENCIA:
0 La r e l a c ió n f u n c io n a l del a g e n t e s o b r e l o s b ie n e s e n el d e lito
DE MALVERSACIÓN
«Que el encausado Casas Casas sostiene que se desempeñó como contador ex
terno de la municipalidad agraviada desde junio de dos mil dos a octubre de dos
mil cinco; que, como tal, no tenía capacidad de decisión sobre los gastos o la
forma en que se destinarían los dineros municipales; que, inclusive, al notar el ex
ceso en los gastos corrientes los hizo notar al alcalde para los correctivos corres
pondientes, pero no se le hizo caso y se le dijo que luego se regularizaría porque
debía atenderse los gastos ediles; que su función era entregar la documentación
sustentatoria de los gastos debidamente codificada para que después se procesara
y prepara los informes trimestrales que se debían entregar a la Contraloría Ge
neral de la República, la elaboración de los registros contables y demás obliga
ciones a la que el contrato de locación de servicios obligada (...). Es de resaltar
que ninguno de sus coimputados le formula cargo alguno, pues el citado acusado
no tenía bajo su control la disposición de recursos públicos municipales (...).
Que es importante precisar que el delito de malversación de fondos, en su pers
pectiva objetiva, requiere de la existencia de una relación funcional; esto es,
que el dinero público debe estar confiado o en posesión inmediata o mediata
(disposición funcional o jurídica) del agente en razón de que este último cumple
la función de administrador de ellos al interior de la Administración Pública.
Administrar, a su vez, es una función que importa la facultad de disponer de los
bienes públicos para aplicarlos a finalidades legalmente determinadas.
Que, en el presente caso, no cabe duda que se dio al dinero municipal un destino
LEGALES EDICIONES
diferente al establecido en el caso del Fon común. Empero, lo esencial en el caso

del imputado es si tenía una relación funcional con el mismo y si los adminis
traba, según lo anotado en el parágrafo anterior. Ahora bien, el contrato (...),
precisa que el imputado solo era un contador externo que, en lo esencial, debía
elaborar la información financiera y contable de la municipalidad. Entre los
1207 FISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la Administración Pública. Lima, 2002,
p. 345.
8559*
1208 NOLASCO VALENZUELA, José y AYALA MIRANDA, Erika. Delitos contra la Adminis
tración Pública. Tomo I, Lima, 2013, p. 607.
1289
servicios profesionales que debía hacer era confeccionar los registros contables
principales, diversos registros auxiliares, y rendiciones de cuentas mensuales
del Vaso de Leche, así como realizar evaluaciones presupuestarias semestrales,
prestar asesoramiento en la elaboración del presupuesto participativo, y confi
gurar los estados financieros y presupuestos para la Cuenta General de la Re
pública. Ninguna de esas funciones importa esa relación funcionarial indispen
sable para responder penalmente por el destino indebido del Foncomun: él no
tenía poder de decisión ni consta que se coludió con sus coimputados con esa
finalidad delictiva. Siendo así, el recurso defensivo debe estimarse y así se de
clara» (cff. Considerandos del cuarto al sexto). (Recurso de Nulidad N° 2117
2013 -Lambayeque).
[3 M a l v e r s a c ió n d e f o n d o s a g r a v a d a
«Que esta circunstancia agravatoria de la conducta constituye una particula
ridad especial vinculada estrictamente con los caudales efectos cuando corres
pondan a programas de apoyo social, de desarrollo o asistenciales. El primero
está referido esencialmente a aquellos programas estatales como parte de la
política social combinada con la política de gasto fiscal estructurados, focali
zados y diseñados para aliviar los efectos de la pobreza y sentar las bases para la
superación de esa situación desde una perspectiva de desarrollo con eficiencia
y eficacia, en ámbitos concernientes a alimentación, salud, educación, vivienda,
empleo y otros. (...).
Que, de otro lado, los programas de desarrollo o asistenciales, son aquellos
programas del Estado o de organizaciones no gubernamentales que asisten y
apoyan situaciones de déficit, urgentes y circunstanciales para mejorar la si
tuación de los sectores de pobreza, en áreas de salud, educación, viviendas u
otros» (cff. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia penal actual de la
Corte Suprema. Volumen I. Ediciones Legales, Lima, 2015, p. 538). (Recurso
de Nulidad N° 1318-2012-Lima).
0 Es t r u c t u r a t íp ic a del d e l it o d e m a l v e r s a c ió n d e f o n d o s
«Que, en lo atinente al delito de malversación de fondos, se advierte: i), que, su
objeto material se encuentra constreñido a los bienes y dinero que se encuen
tran bajo la administración del agente público, configurándose el ilícito penal
cuando se les brinda un destino diverso al cual se encontraba predeterminado,
LEGALES EDICIONES
pero sin salir del marco de la Administración Pública, quebrantándose con ello
el orden presupuestal del gasto público, constituyendo, pues un delito especial o
de infracción de deber, en razón de que el sujeto activo puede ser el funcionario
o servidor público, ostentando además el poder ordenador de dichos bienes,
afectándose con ello la correcta aplicación de los fondos públicos con respeto a
la racional organización en la ejecución del gasto debidamente presupuestado,
permaneciendo el patrimonio público dentro de la órbita del poder dispositivo
del Estado, cuyo ejercicio es alterado al variarse la destinación del fondo del
servicio público específico al que estaba dirigido; ii). en ese sentido, una de las
exigencias típicas del delito sub-examen incide en que el agente goce de una
vinculación funcional específica respecto de los bienes o dinero objeto típico
1290
sobre el cual recae la conducta ilícita; vinculación que reside estrictamente en

la facultad de administración o de encauzamiento sobre los bienes de los que
debe gozar el agente público para ser considerado sujeto activo del delito (in-
traneus)» (cif. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia penal actual de
la Corte Suprema. Volumen III. Ediciones Legales, Lima, 2015, p. 1766). (Re
curso de Nulidad N° 1133-2011-Madre de Dios).
0 D e u t o d e m a l v e r s a c ió n d e f o n d o s
«Que, en tal sentido, para que se configure el delito de malversación de fondos,
es necesario acreditar que los acusados, en su condición de funcionario o ser
vidor público hayan dado al dinero que administran por razón del cargo, una
aplicación definitiva diferente de aquella a la que está destinado, y atentando
con ello el servicio encomendado de acuerdo a lo previsto en el artículo tres
cientos ochenta y nueve del Código Penal» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel.
Jurisprudencia penal actual de la Corte Suprema. Volumen III. Ediciones Le
gales, Lima, 2015, pp. 1875-1876) (Recurso de Nulidad N° 1541-2011-Lima).
0 M a l v e r s a c ió n d e f o n d o s y el p r in c ip io d e l e s iv id a d
«En el delito de malversación de fondos, la conducta del funcionario o servidor
público que se cuestiona se asienta siempre en dar una aplicación pública defini
tiva a los bienes públicos, diferente a la que originariamente estaban destinados
de manera oficial, con lo cual se afecta el servicio o función encomendada, se
exige pues, la acreditación de un inconveniente en la prestación de un servicio
o función, establecidos previamente, cuyo origen sea precisamente la indebida
aplicación de los recursos estatales.
Como consecuencia de lo señalado, se tiene que el delito en mención se requiere
para su configuración una afectación en los términos descritos identificadas ple
namente, en tanto dicha circunstancia se presenta como esencial a fin de deter
minar de manera concreta el perjuicio ocasionado.
En ese orden de ideas, queda claro que el destino oficial tiene que estar señalado
expresamente en la norma correspondiente, siendo precisamente dicho respaldo
legal que permite luego la corroboración de la aplicación diferente de los fondos
públicos asignados o administrados por el sujeto activo o respecto de los cuales
existía un vínculo funcional, debe tenerse en cuenta además, que la aplicación
diferente del dinero o bienes públicos debe ser definitiva, es decir, que debe ve
rificarse la imposibilidad de que estos vuelvan o se encaminen al destino oficial
LEGALES EDICIONES
que tenían fijado legalmente en un inicio; así, no serán relevantes penalmente

las desviaciones de fondos que sean susceptibles de retomo o devolución, en
atención al principio de lesividad» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Juris
prudencia penal actual de la Corte Suprema. Volumen III. Ediciones Legales,
Lima, 2015, p. 1873). (Recurso de Nulidad N° 3641-2011-Lima).
0 Co n f ig u r a c ió n del d e lito d e m a l v e r s a c ió n d e f o n d o s
«Que, sobre el particular cabe señalar que el delito de malversación de fondos
se configura cuando el funcionario o servidor público da al dinero o bienes que
administra una aplicación definitiva diferente de aquella a los que está desti-
1291
nada, afectando el servicio o la función encomendada; en ese sentido* el primer

tema a dilucidar se relaciona con el desvío en la utilización de fondos públicos
con fines distintos a los previstos, hipótesis que supone que el accionar de los
agentes esté dirigida a prescindir de las previsiones establecidas para el uso de
los recursos públicos; sin embargo, conforme la tesis incriminatoria contenida
en la acusación fiscal, se tiene que previa a la disposición de tales recursos se
“modificó el presupuesto” de la municipalidad en referencia, de donde se des
prende que en dicho contexto la eventual aplicación de los indicados recursos a
los nuevos objetivos definidos no pueden entenderse como gastos no previstos»
Suprema. Volumen III. Ediciones Legales, Lima, 2015, p. 1878) (Recurso de
Nulidad N° 984-2010-Loreto).
0 Es t r u c t u r a t íp ic a del d e l it o d e m a l v e r s a c ió n d e f o n d o s
«Que el delito de malversación de fondos se encuentra sancionado sin aplica
ción de la agravante con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor
de cuatro años, advirtiéndose que dos son los elementos que constituyen su
estructura típica: a) la relación funcional existente entre el sujeto activo y la ad
ministración del dinero o bienes y b) la aplicación definitiva diferente que se da
a los fondos públicos, no necesitándose para su configuración la lesión del pa
trimonio del Estado, pues en estos casos se cumple con la finalidad social, pero
en forma no debida, ni preestablecida, consecuentemente, el bien jurídico que se
afecta con el delito de malversación de fondos, es la regularidad y buena marcha
de la Administración Pública, preservando la correcta y funcional aplicación de
los fondos públicos, es decir, la racional organización en la ejecución del gasto
y en la utilización y/o empleo del dinero y bienes públicos; por tanto, es de
indicarse que en el presente caso no opera la duplicación del plazo de prescrip
ción a que se contrae el último párrafo del artículo ochenta del Código Penal»
0 El d e l it o d e m a l v e r s a c ió n d e f o n d o s p r e s u p o n e la a p l ic a c ió n
DEFINITIVA DE FONDOS PÚBLICOS A UN DESTINO DIVERSO AL CUAL SE
ENCONTRABA PREDETERMINADO EN EL ORDEN PRESUPUESTAL
«El acusado entregó al personal militar y policial del Consejo Nacional de In
25 teligencia, beneficios económicos adicionales a sus ingresos regulares, por con
O
cepto de “comisión de servicios”, dinero de la partida “régimen de ejecución
y
o especial” (gastos reservados para producción de inteligencia); pese a que dicha
w asignación requería ser efectuada mediante decreto supremo refrendado por el
Ministerio de Economía y Finanzas, a propuesta del titular del sector; en con
secuencia el delito de malversación de fondos está probado, en tanto en cuanto
0 se distrajo definitivamente fondos de una cuenta que no correspondía afectando
w
h-i de este modo la operatividad de las tareas de inteligencia estratégica encomen
dadas a la institución» (cfr. Gaceta penal. T. 14. Gaceta Jurídica, Lima, agosto
1 2010, p. 228). (Recurso de Nulidad N° 5077-2010-Lima).
1292
Correcta y fu n cional aplicación de fondos públicos

«El delito de malversación de fondos no necesita para su configuración típica
de la lesión al patrimonio del Estado, pues en estos casos se cumple con la fi
nalidad social, pero en forma no debida ni preestablecida; consecuentemente,
el bien jurídico que se afecta con dicho delito es la regularidad y buena marcha
de la Administración Pública, preservando la correcta y funcional aplicación de
fondos públicos, es decir la racional organización en la ejecución del gasto y en
la utilización y/o empleo del dinero y bienes públicos.
En dicho orden de ideas, en el casos sub examine no se advierte la afectación a
que se hace mención en el acápite anterior, toda vez que las modificaciones pre
supuéstales que se realizaron durante el periodo en el cual la encausada desem
peño el cargo de directora y el encausado el cargo de jefe del Area de Gestión Ad
ministrativa de la Unidad de Gestión Educativa (UGEL), no se llevaron a cabo de
manera discrecional e informal por parte de dichos encausados, sino respondió a
la necesidad que existía a efectos de regularizar la situación de caos presupuestal
que estos advirtieron cuando asumieron sus cargos, y que habrían sido generados
en la gestión anterior; es más dichas modificaciones presupuéstales se efectuaron
de acuerdo a la Ley de Presupuesto del Sector Público y contaron con el visto
bueno del Ministerio de Educación» (cfr. Gaceta penal. T. 21. Gaceta Jurídica,
Lima, marzo 2011, p. 186). (Recurso de Nulidad N° 2702-2009-Lima Norte).
0 La e j e c u c ió n del p r e s u p u e s t o c o n f o r m e a la ley exc lu ye el d e

l it o DE MALVERSACIÓN DE FONDOS
«Los hechos imputados no tipifican los elementos de este delito, puesto que el
mismo importa la utilización de bienes o dinero del Estado con destino diferente
de aquel al que están destinados, que no se da en el presente caso, pues como
obra del documento de autos, la Dirección General de Salud autorizó la repro
gramación de saldos, como se corrobora con las conclusiones del informe con
el respectivo informe especial y con las versiones uniformes de los encausados»
(cfr. Gaceta penal y procesal penal. T. 5. Gaceta Jurídica, Lima, noviembre,
2009, p. 189). (Recurso de Nulidad N° 4678-2006-Madre de Dios).
0 A f e c t a c ió n a l s e r v ic io o la f u n c ió n e n c o m e n d a d a
«La acreditación de una afectación del servicio encomendado como expresa
mente exige el artículo 389 del Código Penal es un elemento típico indispen
LEGALES EDICIONES
sable referido a la trascendencia de la conducta en términos de lesividad, para

configurar el delito de malversación de fondos o bienes y diferenciarlo de meras
infracciones administrativas; prescindir de la verificación de dicho elemento
originaría la persecución de ilicitos carentes de lesividad e incompatibles con
una concepción del Derecho Penal como ultima ratio, que en autos no se evi
dencia que el programa de apoyo social del Vaso de Leche incumpliera con la
finalidad a la que estaba destinado -la contribución de las raciones alimenticias
a determinados sectores de la población- ni se verificó su merma o interrupción,
ni tampoco que comprometieran el presupuesto asignado a dicho programa, por
lo que la absolución se encuentra arreglada a ley.
1293
Se le atribuye a los encausados, que en su calidad de funcionarios de la dirección

de administración y exdirectivos del programa municipal del Vaso de Leche y
del Comité de Adjudicaciones emplear indebidamente los recursos destinados
exclusivamente a la atención de dicho programa -dinero del tesoro público- a
otros fines, como la cancelación de bienes y funcionamiento de operación del
programa, así como en la adquisición de alimentos distintos a la leche y para
el embolsado de dichos productos, cuando de acuerdo a ley estos gastos de
operación deben ser cubiertos con los recursos propios de la municipalidad o
donaciones» (cfr. Gaceta penal. T. 4. Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2009, p.
144). (Recurso de Nulidad N° 4690-2005-Lima).
0 S u je t o p a s iv o del d e lito d e m a l v e r s a c ió n d e f o n d o s
«Es de advertir un error en la calificación de los hechos, en cuanto a la parte
agraviada tanto a nivel del Ministerio Público como de la entidad judicial, al
haberse comprendido como tal a la Asociación Pro-Vivienda Túpac Amaru, te
niendo en cuenta que en el delito de peculado y malversación de fondos cons
tituye bien jurídico tutelado la administración de fondos públicos, por tanto el
agraviado solo puede ser el Estado o alguna institución derivada de este que
actúe en su representación» (cfr. Jurisprudencia penal II. Editora Normas Le
gales, Trujillo, 2005, p. 235). (Recurso de N ulidad N° 199-2004-Cusco).
0 D e lito d e m a l v e r s a c ió n d e f o n d o s a g r a v a d o
«Que, en consecuencia, la responsabilidad penal del encausado Daniel Serapio Hur
tado Palomares se encuentra probada en autos no solo por su propia versión sino
además con la del acusado ausente Magno Lindolfo Calixto Delso quien corrobora
que se dio uso distinto a los fondos asignados al Programa del Vaso de Leche, de
hiendo considerarse que si bien es cierto el delito reviste gravedad por tratarse de re
cursos destinados a programas de apoyo social, también es verdad que para la gradua
ción de la pena al acusado se ha valorado su versión autoinculpatoria y el principio de
lesividad» (cfr. Considerando cuarto). (Recurso de Nulidad N° 320-2004-Cañete).
0 El e m e n t o s u b j e t iv o : D o lo
«Que si bien la imputación se sustenta sobre el ilícito de malversación de fondos,
no existe en autos ninguna prueba que acredite dicha imputación, pues se ad
vierte que el procesado actuó en función a los requerimientos que recibió de la
Dirección Regional Del Instituto Nacional Penitenciario de Lima, debido a la
LEGALES EDICIONES
urgencia de la culminación del vestuario para el personal de seguridad de la re

gión Lima, conforme aparece del documento (...) donde solicita la aprobación
correspondiente para poder utilizar el dinero recibido en el fin antes indicado,
conducta que no causó agravio ni constituyó incremento económico al pedido
del encausado por cuanto el dinero fue destinado para cubrir una necesidad de
la entidad estatal para la que labora.
Que, en tal sentido, al encontrarse ausente el dolo en el accionar del acu
sado elemento indispensable para que se configure el ilícito sub materia, su
conducta resulta atípica» (cfr. Considerandos tercero y cuarto). (Recurso de
N ulidad N ° 394-2004-Arequipa).
1294
RETAR DO IN JU S TIF IC A D O DE PAGO

H APT3CÍÍL-a 3 -M f
E l fu n c io n a rio o s e r v id o r p ú b lic o q u e , te n ie n d o
fo n d o s e x p e d ito s , d e m o ra in ju s tific a d a m e n te u n
p a g o o rd in a rio o d e c re ta d o p o r ia a u to r id a d c o m
p e te n te , s e rá r e p rim id o c o n p e n a p riv a tiv a d e li
b e r ta d n o m a y o r d e d o s a ñ o s . .
£ JURISPRUDENCIA:
0 D e lito d e r e t a r d o in ju s t if ic a d o d e p a g o
«En lo concerniente al delito de retardo injustificado de pago, aun cuando no
existe un criterio unánime respecto a la naturaleza de este tipo delictivo, este
supremo tribunal considera que se trata de un delito de comisión instantánea, en
función a la acción típica del delito constituido por el verbo rector “demorar”, el
cual implica una injustificada conducta dilatoria en la ejecución de la obligación
de contenido patrimonial inherente al Estado, esto es, el pago (ordinario u orde
nado) de la que se encuentra encargado al agente público; dilación que se ma
terializa cuando no se ejecuta en la oportunidad debida (en este caso, al tratarse
de pago ordinario de las remuneraciones mensuales, debió realizarse dentro del
mes correspondiente); en este mismo sentido se pronuncia el tratadista Manuel
Abanto Vásquez, quien señala de manera expresa: “(...) no se trata de un delito
permanente como erróneamente se cree; el pago posterior (voluntario u obli
gado) no elimina el tipo de retardo pues este se consuma ya con la falta de pago
en el momento debido” (ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. Los delitos contra
la. administración pública en el Código Penal Peruano. Palestra Editores, Se
gunda Edición, 2013, Lima-Perú, p.393)» (cfr. Considerando sexto). (Recurso
de Nulidad N ° 3733-2010-Apurímac). ,
0 R e t a r d o in ju s t if ic a d o d e p a g o
«Que, en cuanto al delito de peculado en la modalidad de retención indebida de
pagos, es un delito de “emprendimiento” que se consuma con el no pago, con la
falta de pago en el momento debido» (cfr. Considerando tercero). (Recurso de
Nulidad N ° 1394-2005-Cusco).
LEGALES EDICIONES
R E H U S A M IE N T O DE E N T R E G A DE B IEN ES
D E P O S ITA D O S O P U ES TO S EN C U S T O D IA
y ArtlíCULO 331
El funcionario o servidor p ú b lic o que, requerido
con las formalidades de ley por la autoridad com
petente, rehúsa entregar dinero, cosas o efectos
depositados o puestos bajo su custodia o admi-
1295
nistración, será reprim ido con pena privativa de

libertad no mayor de dos años.
JURISPRUDENCIA:
0 Co m p o r t a m ie n t o t íp ic o del d e l it o d e r e h u s a m ie n t o a la e n
tr eg a DE BIENES A LA AUTORIDAD
«Que, el hecho delictivo que se le atribuyó al encausado Miguel Angel Campos
Matos se encuentra tipificado en el artículo trescientos noventa y uno del Código
Penal, que describe la hipótesis jurídica denominada rehusamiento a la entrega
de bienes, cuyo verbo rector es el de rehusar, acción que consiste en negarse a
entregar explícita o implícitamente dinero, cosas o efectos que fueron puestos
bajo la administración o custodia del agente, siempre que medie requerimiento
de entrega emitido por una autoridad competente (...); en consecuencia, se per
fecciona con la negativa de acatar la orden legítimamente impartida, por ende,
se trata de un delito instantáneo y no permanente, el cual supone el manteni
miento de una situación antijurídica de cierta duración por la voluntad del autor,
dicho mantenimiento sigue realizando el tipo, por lo que el delito se sigue con
sumando hasta que se abandona la situación antijurídica» (cfr. BERMÚDEZ
TAPIA, Manuel. Jurisprudencia penal actual de la Corte Suprema. Volumen
III. Ediciones Legales, Lima, 2015, pp. 1905-1906). (Recurso de N ulidad
N ° 4819-2009-Junín).
0 Co n s u m a c ió n del d e l it o d e r e h u s a m ie n t o a la e n t r e g a d e
BIENES A LA AUTORIDAD
«El delito previsto en el artículo 391 del Código Penal se perfecciona o satis
face plenamente -consumación típica- con el simple rehusamiento (la negativa
consciente), a entregar los bienes depositados, custodiados o administrados por
parte del obligado, previo requerimiento por la autoridad competente.
El verbo rector empleado en el citado precepto (rehusar) no indica que cada
momento en que se desobedece el mandato judicial sea una prórroga duradera
de la fase de consumación del delito; que si bien la conducta puede implicar el
transcurso de cierto tiempo en el que el bien no se entrega la autoridad, se trata
de un elemento del que no depende la consumación típica del delito, la que
está enlazada estrictamente al cumplimiento del verbo típico antes mencionado;
LEGALES EDICIONES
desde este punto de vista, el delito se estructura como un ilícito de resultado

instantáneo cuya consumación acaece con el acto revelador de rehusamiento
sin que a su perfección afecte el mayor o menor tiempo en que se desobedece el
mandato judicial» (cfr. Gaceta penal. T. 17. Gaceta Jurídica, Lima, noviembre
2010, p. 222). (Recurso de Nulidad N ° 1554-2007-Arequipa).
0 Re h u s a m ie n t o a la e n t r e g a d e b ie n e s d e p o s it a d o s o p u e s to s
EN CUSTODIA
«El rehusamiento a la entrega de bienes depositados o puestos en custodia per
judica el patrimonio del ciudadano, y el bien jurídico protegido es el mandato
1296
de la autoridad, la probidad en la Administración Pública de justicia (sic) órgano

de auxilio judicial que le permite a la administración de justicia asegurar una
prestación adecuada, objetiva y no discriminatoria de los servicios públicos y el
correcto funcionamiento de la Administración Pública (...).
El delito de rehusamiento a la entrega de bienes depositados o embargados, que
es de comisión instantánea, se perpetra cuando el agente en forma renuente in
cumple con el mandato judicial de la entrega del bien dado en custodia, sin que
exista un ánimo rem sibi habendi, por lo que no se configura con tal conducta un
delito de peculado; no operando la duplicación del plazo prescriptorio, porque
no es un delito perpetrado contra el patrimonio del Estado» (cfr. Diálogo con la
Jurisprudencia. Año 14. N° 126. Gaceta Jurídica, Lima, marzo 2009, p. 226).
(Recurso de Nulidad N ° 1960-2007-Arequipa).
0 Co m p o r t a m ie n t o t íp ic o
«En el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad, tipificado
en el artículo 391 del Código Penal, el verbo rector es el de rehusar, acción
que consiste en negarse a entregar explícita o implícitamente dinero, cosas o
efectos que fueron puestos bajo la administración o custodia del agente, siempre
que medie requerimiento de entrega emitido por la autoridad competente (ver
CREUS, Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. T. II. Astrea, Buenos Aires,
1993, p. 307. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administra
ción Pública en el Código Penal peruano. 2a ed., Palestra, Lima, 2003, p. 395.
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. Grijley,
Lima, 2003, p. 405).
Por tanto, en el delito de rehusamiento a la entrega de bienes a la autoridad no
hay en el agente un animus rem sibi habendi, sino una voluntad específica de
desobedecer a la autoridad, por lo que no se configura con tal conducta un delito
de peculado» (cfr. SAN MARTIN CASTRO, César. Jurisprudencia y prece
dente penal vincidante, Selección de ejecutorias de la Corte Suprema. Palestra,
Lima, 2006, p. 109). (Recurso de N ulidad N° 2212-2004-Lambayeque).
E X T E N S IÓ N DEL T IP O
j ¡ ARTÍCULO
LEGALES EDICIONES
Están sujetos a lo prescrito en los artículos 387 a

389, los que administran o custodian dinero per
teneciente a las entidades de beneficencia o simi
lares, los ejecutores coactivos, administradores
o depositarios de dinero o bienes embargados o
depositados por orden de autoridad competente,
aunque pertenezcan a particulares, así como
todas las personas o representantes legales de
personas jurídicas que administren o custodien
1297
dinero o bienes destinados a fines asistenciaies o

a programas de apoyo socialf>
(*) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r la S é tim a D is p o s ic ió n F in a l d e la L e y
N ° 28165, p u b lic a d a e l 1 0-01-2004.
s JURISPRUDENCIA:
0 P e c u l a d o p o r e x t e n s ió n
«Que, los hechos submateria tienen una connotación especial, pues si bien para
este supremo tribunal la ejecución o no de una pericia contable, no es deter
minante para establecer responsabilidades penales en el delito de peculado, en
cualquiera de sus modalidades, en tanto, que el tipo penal comprendido en el
artículo trescientos noventa y dos del Código Penal o en el tipo base del artí
culo trescientos ochenta y siete del mencionado texto legal, no lo consideran
como elemento del tipo ni hacen mención a este tipo de prueba. Lo acotado no
es óbice para reconocer la jurisprudencia -no vinculante- que sí considera la
necesidad de la existencia de esas pruebas -pericia contable- para establecer la
responsabilidad penal del funcionario o servidor público de cometer esta tipo
de ilícitos penales, sobre todo, para determinar o establecer diferencias entre el
dinero que ingresa o sale de las arcas del Estado; sin embargo, esta situación
solo se da cuando las circunstancias lo ameritan, siendo generalmente a casos en
los que el servidor o funcionario cuestionado maneja directamente dinero -c a
jeros tesoreros-, lo que no sucede en el caso. Las irregularidades en el manejo
de caudal o efecto público también pueden ser acreditado mediante la prueba
indiciaría; de ahí, que no es indispensable la pericia contable, salvo la excep
ción acotada lineas arriba» (cfr. Considerando cuarto). (Recurso de Nulidad
N° 484-2014-Ay acucho).
«Mediante el tipo penal de peculado por extensión, regulado en los artículos
392 del Código Penal, se amplía el campo de sujetos activos de ciertos delitos,
entre ellos el delito de peculado doloso, en tanto el delito podrá ser cometido por
particulares que se encuentren vinculados temporal o circunstancialmente con
la Administración Pública a través de la administración o custodia de dinero o
bienes con destino social, o disposición por la autoridad competente» (cfr. Con
siderando IIIA 4). (Recurso de Nulidad N° 269-2013-Cajam arca).
LEGALES EDICIONES
«Que, el delito de peculado por extensión, previsto en el artículo trescientos
noventa y dos del Código Penal, constituye un caso típico de norma penal com
plementaria e incompleta, que comprende como sujetos activos de este ilícito a
quienes no tienen la condición de funcionario o servidor público, completando
la descripción típica en base a una fórmula de remisión a los comportamientos
y la penalidad de los delitos de peculado doloso, culposo y de uso, sancionando
a tres distintos tipos de autores según el objeto sobre el cual recae la acción
del agente activo, que son: i) los administradores o custodios de dinero de las
1298
entidades de beneficencia y similares; ii) los administradores o depositarios de

dinero o bienes embargados o depositados por orden de autoridad competente,
aunque pertenezcan a particulares; y, iii) las personas o representantes legales
de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados
a fines asistenciales o a programas de apoyo social (...), se puede determinar
que la condición del procesado recurrente era la custodia de bienes o caudales
públicos tesorero, que lo ubica en el presupuesto del tipo penal antes referido
a custodiar» (cfr. BERMÚDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia penal actual
de la Corte Suprema. Volumen III. Ediciones Legales, Lima, 2015, p. 1912).
(Recurso de N ulidad N ° 1436-2010-Huánuco).
0 D if e r e n c ia s e n t r e l o s d e l it o s d e a p r o p i a c i ó n ilíc ita y p e c u l a d o
POR EXTENSIÓN
«Que antes de entrar a analizar las pruebas actuadas en el presente caso, es
necesario indicar si el comportamiento del imputado se encuadra en el delito
contra la Administración Pública -peculado por extensión o en el delito contra
el patrimonio- apropiación ilícita en su forma agravada, ya que, ambos tipos pe
nales, regulan la conducta del encausado en su condición de depositario; siendo
necesario por tanto realizar algunas precisiones:
i) . El delito contra la Administración Pública, peculado por extensión, se en
cuentra regulado en el artículo trescientos noventa y dos del Código Penal,
que establece: “están sujetos a los prescrito en los artículos trescientos ochenta y
siete a trescientos noventa y nueve, los que administran o custodian dinero per
tenecientes a las entidades de beneficencia o similares, los ejecutores coactivos,
administradores o depositarios de dinero o bienes embargados o depositados por
autoridad competente aunque pertenezcan a particular, así como todas las per
sonas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien
el dinero o bienes destinados a fines asistenciales o programas de apoyo social”,
siendo así, esta figura penal comprende por tanto, qué particulares (como en el
presente caso), se vinculan en forma circunstancial y temporal con la Adminis
tración Pública; es de indicar, además que el precedente vinculante establecido
en el considerando quinto de la Ejecutoria Suprema número dos mil doscientos
doce cero cuatro de fecha trece de enero de dos mil cinco, dejó sentado que en
el denominado delito de peculado por extensión o peculado impropio, sus
verbos rectores alternativos de comportamiento típico son apropiarse y uti
lizar, por cuanto existe apropiación cuando el sujeto activo realiza actos de
LEGALES EDICIONES
disposición personal a los caudales o efectos de propiedad del Estado y que el

agente posee en razón de su cargo para su correcta y diligente administración o
custodia; y u tilizar es servirse del bien (entiéndase caudal o efecto) como ejer
cicio de una ilícita “propiedad” sobre el mismo y que excluye de ella al Estado;
al sujeto activo, además de exigirle que cuente con la condición de funcionario
o servidor público, se exige que cuente también con una relación funcional in
eludible con los efectos y caudales del Estado objeto del delito.
ii) . Por otro lado, el delito de apropiación ilícita en su forma agravada, re
gulado en el inciso dos del artículo ciento noventa del Código Penal, se refiere
a que: “Si el agente obra en calidad de curador, tutor, albacea, síndico, depoSi-
1299
tario judicial o en el ejercicio de una profesión o industria para lo cual tenga

título o autorización oficial ( . . es de indicar que en este caso el “depositario
judicial” se trata de una persona, que inscrita en el listado respectivo, se consti
tuye en guardador de bienes muebles, que son incautados y/o embargados en el
marco de un proceso judicial, son por tanto nombrados por el juez de la causa.
Que el “depositario judicial” ha de cumplir su actuación, en el ámbito de las
medidas cautelares que se tramitan, dentro o fuera de un proceso, de forma es
pecífica, siendo en esta clase de delito el verbo rector la apropiación de forma
. definitiva del bien o cuando hace uso determinado de aquel; estado consumativo
que ha de condecirse con ciertos actos de disposición que afecte el bien, que
haya de advertir ya la intención de ejercer un nuevo dominio sobre la cosa» (cfr.
Considerando tercero). (Recurso de Nulidad N° 3396-2010-Arequipa).
0 Co n s u m a c i ó n del d e lito d e p e c u l a d o p o r e x t e n s ió n
«El delito de peculado como una extensión del tipo penal contenido en el ar
tículo 387°, se consuma desde el momento que el sujeto activo se muestra re
nuente al requerimiento de la autoridad jurisdiccional; que en el presente caso
no se aprecia cargo de notificación idóneo que ponga en conocimiento de los
citados encausados la resolución de requerimiento de los bienes; más aún, que
la orden de entrega de desafectación del bien -vehículo automotor- no fue con
sentida sino impugnada y posteriormente revocada; por lo que en atención a
la facultad casatoria de la Corte Suprema es posible resolver su situación jurí
dica al advertirse duda respecto a la responsabilidad penal» (cfr. Diálogo con
la jurisprudencia. Año 13. N° 115. Gaceta Jurídica, Lima, abril, 2008, p. 205).
(Recurso de Nulidad N ° 115-2005-Lima).
0 Ex t e n s i ó n d e p u n ib il id a d
«Es necesario dejar establecido, en cuanto al argumento de uno de los pro
cesados sobre que no son funcionarios públicos, que también son pasibles de
incurrir en la comisión de los delitos de peculado y malversación de fondos
los particulares que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines
asistenciales o a programas de apoyo social, tal como así lo dispone el artículo
392 del Código Penal, comprendiéndose así entonces a los núcleos ejecutores
de Foncodes» (cfr. Jurisprudencia penal II. Editora Normas Legales, Trujillo,
2005, p. 237). (Recurso de Nulidad N° 199-2004-Cusco).
LEGALES EDICIONES
0 M a l v e r s a c ió n d e f o n d o s p o r e x t e n s ió n
«Que si bien, conforme al artículo 389 del Código Penal, el delito de malver
sación requiere que el sujeto activo sea un funcionario o servidor público que
administra concretos caudales públicos, calidad que desde luego no tiene el im
putado, pues es un padre de familia sin ningún vínculo con el Estado, empero
el artículo 392 del Código Penal, en su texto fijado por Ley N° 26198, del 13
de junio de 1993, reiterado por el nuevo texto introducido por la Ley N° 28164,
del 10 de enero de 2004, incorporó una figura extensiva en relación con dicho
tipo penal, de malversación por extensión, en cuya virtud también cometen este
delito “todas aquellas personas o representantes de personas jurídicas que admi-
1300
nistren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o programas

de apoyo social”; que, siendo así, la conducta ejecutada por el imputado de
haber dado un uso diferente a los dineros de la ganancia de la segunda campaña
del convenio con el Pronaa, aprovechando de su cargo como tesorero del núcleo
ejecutor, está incursa en el artículo 392 del Código Penal, en concordancia con
el artículo 389, lo que en modo alguno importa una infracción constitucional,
en tanto que dicho tipo penal tutela el patrimonio estatal identificando concre
tamente a un individuo en función a un hecho concreto y a una circunstancia
claramente definida en relación a claros deberes de custodia o administración
circunscritos a puntuales modalidades de apoyo asistencial o social. Las fór
mulas extensivas en los delitos funcionales no vulneran los principios de lega
lidad y lesividad e igualmente no son irrazonables o desproporcionadas» (cff.
PEREZ ARROYO, Miguel. La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú
(2001- 2005). T. II. Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales, Iuris
Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006, p. 1441). (Recurso de
Nulidad N° 3102-2004-del Santa).
0 Pe c u l a d o p o r e x t e n s ió n
«Los cargos contra los imputados estriban en que a pesar de haber sido nom
brados depositarios de 320 sacos de harina de pescado por el Cuarto Juzgado
Laboral de Chimbóte, a mérito de una medida cautelar dictada a favor de las
agraviadas, dispusieron de dicho producto; que siendo así, los acusados incu
rrieron el delito de peculado por extensión, previsto por los artículos 387 y 392
del Código Penal» (cff. PEREZ ARROYO, Miguel. La evolución de la jurispru
dencia penal en el Perú (2001- 2005). T. II. Instituto Peruano de Criminología
y Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos, Lima, 2006,
p. 1448). (Recurso de Nulidad N ° 3196-2004-del Santa).
SECCIÓ N IV
CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS
COHECHO PASIVO PROPIO

| ARTÍCULO 393
LEGALES EDICIONES
E l fu n c io n a r io o servidor p ú b lic o q u e a c e p te o
r e c ib a d o n a tiv o , p r o m e s a o c u a lq u ie r o tra v e n
ta ja o b e n e fic io , p a r a r e a liz a r u o m it ir u n a c to e n
v io la c ió n d e s u s o b lig a c io n e s o e l q u e la s a c e p ta
a c o n s e c u e n c ia d e h a b e r fa lta d o a e lla s , s e rá r e
p r im id o c o n p e n a p r iv a tiv a d e lib e r t a d n o m e n o r
d e c in c o n i m a y o r d e o c h o a ñ o s e in h a b ilita c ió n
c o n fo r m e a lo s in c is o s 1 y 2 d e l a r tíc u lo 3 6 d e l
1301
C ódigo P enal y con cie n to o ch e n ta a tre s c ie n to s

sesenta y cin c o días-m ulta.
E l fu n c io n a rio o s e rv id o r p ú b lic o que s o lic ita ,
d ire cta o in d ire cta m e n te , d o n a tivo , p ro m e sa o
c u a lq u ie r o tra ventaja o b e n e ficio , para re a liz a r u
o m itir un acto en v io la c ió n de s u s o b lig a c io n e s o
a co n se cu e n cia de h a b e r fa lta d o a ellas, será re
p rim id o co n pena p riv a tiv a de lib e rta d no m e n o r
de se is n i m a y o r de o ch o años e in h a b ilita c ió n
c o n fo rm e a io s in c is o s 1 y 2 d e l a rtíc u lo 36 d e l
C ódigo P enal y con tre s c ie n to s sesenta y c in c o a
s e te cie n to s tre in ta días-m ulta.
E i fu n cio n a rio o s e rv id o r p ú b lic o que co n d icio n a
su conducta fu n cio n a i derivada d ei cargo o em
p le o a la entrega o prom esa de d o n a tivo o ventaja,
será re p rim id o con pena p riv a tiv a de lib e rta d no
m e n o r de o ch o n i m a yo r de diez años e in h a b i
lita c ió n conform e a lo s In cis o s 1 y 2 d el a rtícu lo
36 del C ódigo Penal y con tre scien to s sesenta y
cin c o a setecientos treinta días-multa.n
& COMENTARIO:_______ ___________________________

El delito de cohecho pasivo propio reformulado está regulado en el
artículo 393 del Código Penal peruano. Veamos sus aspectos esenciales:
a. En el primer párrafo del artículo 393° (tipo básico) se pueden despren
der en cuanto a los elementos objetivos en una conducta antecedente
y una subsiguiente. En la primera, los elementos son: 1. Solicitar do
nativo, promesa o cualquier otra ventaja y 2. Aceptar donativo, prome
LEGALES EDICIONES
sa o cualquier otra ventaja. Lo “pasivo” del nomen iuris está precisa

mente en la descripción de los verbos rectores, el funcionario público
“acepta” o “recibe” que implica indudablemente una actitud receptora,
nunca puede -p a ra este delito en particular- “exigir” ni “coaccionar”
porque si no se estaría entrando al terreno típico de la concusión (ar
tículo 382°). Recibir implica una efectiva dación, traspaso, o entrega
de: donación, promesa cualquier otra ventaja o beneficio. Aceptar, en
cambio, implica un pacto, cerrar trato, con alguna expectativa de re
cepción de algún medio corruptor, sea en forma verbal o por escrito,
en forma explícita o implícita.
1302
En el cohecho pasivo el funcionario público se limita a recepcionarlo

que el cohechante activo le da, o lo acepta simplemente. En estas
circunstancias el funcionario público es literalmente “comprado” por el
otro, autor de cohecho activo (artículo 397°) Por definición, el cohecho
pasivo supone un convenio, explícito o implícito, propuesto por un
tercero y aceptado por el funcionario o servidor público1209, y es lo que
lo diferenciaría, por ejemplo de la concusión que las cosas transitan al
revés: es el funcionario público el que pretende algo del tercero, que
es quien, víctima de la intimidación, es el exigido para dar o prometer
un bien o beneficio patrimonial.
En cuanto a la modalidad subsiguiente del cohecho pasivo -u n a vez
que el funcionario o servidor público haya aceptado o recibido cualquie
ra de los medios corruptores que prevé el tipo p enal- esta tendrá una
finalidad específica: 1. Para hacer (acción) u omitir (omisión simple)
una actividad que es propia de su función “infringiendo su deber fun
cional” que es lo que lo va a diferenciar del cohecho pasivo impropio, o
2. Acepta a consecuencia de haber faltado a sus deberes funcionales.
En la primera finalidad, el acto ha de ser futuro (“para hacer u omitir”),
no interesando para efectos consumativos que se cumpla tal finalidad.
Al respecto, Soler señala, que debe existir un “(...) trato anterior al
acto y entre aquel y el mismo debe mediar una relación de carácter
interno, psicológico: el pago o la promesa han de ser recibido para, es
decir, en consideración a una conducta futura del funcionario”. En la
segunda finalidad, en cambio, el agente público ha debido ejecutar el
acto infringiendo sus obligaciones funcionales. En otros términos, se
trata de los casos de “pago posterior al cumplimiento del acto”. Ahora
bien, debe tenerse en cuenta lo siguiente: si un funcionario público
no interviene en un asunto y acepta o recibe una merced corruptiva
para recomendar ese mismo asunto al colega que entiende de él,
cometerá otra infracción penal (delito de tráfico de influencias), pero
no cohecho pasivo. Asimismo, si el funcionario carece de facultades o
competencia y aún así acepta o recibe una merced corruptiva, la con
ducta puede desplazarse al delito de enriquecimiento ilícito (artículo
LEGALES EDICIONES
401°) o a la estafa (artículo 196°). Este razonamiento se debe a que

la misma ley lo precisa: “(...) un acto en violación de sus obligaciones
(...) a consecuencia de haber faltado a ellas (...)”, párrafo primero y
1209 V éase, en este sentido, D O N N A . T. III, 2000, p. 243 “La oferta debe surgir del tercero, no
del funcionario público” . A sim ism o, el fallo de la Cám. A cu sación Córdoba, 8/8/89, “Sosa,
R am ón A ”, LLC, 1990-504: “El cohech o pasivo es un delito de acción bilateral, supone una
codelincuancia del funcionario con el tercero cohechante, un acuerdo, explícito o im plícito,
propuesto por un tercero y aceptado por el funcionario” (Extraído de: ESTRELLA y G O D O Y
LEM O S, T. III, 1996, p. 389).
1303
segundo. En suma, la infracción a las obligaciones debe producirse a

un acto determinado relativo a las funciones y facultades del agente
público, que es precisamente el factor motivante para la iniciación de
las maniobras corruptivas por parte del cohechante activo.
b. Lo más relevante del segundo párrafo del artículo 393°, producido a
través de la reforma, es que el funcionario o servidor público solicita
la oferta corruptora en forma indirecta o indirecta (delito de cohecho
pasivo propio a pedido del funcionario). Solicitar significa “pretender,
pedir o buscar una cosa con diligencia y cuidado” o “pedir una cosa
de manera respetuosa”1210. En principio, la acción de “solicitar” es
taba anteriormente en la fórmula originaria, pero adicionado -c o n el
mismo marco p e n a l- al verbo “aceptar”. Ahora se ubica como una
circunstancia agravante -p o r mayor disvalor de la a cció n- del tipo
básico del artículo 393° (la pena resulta superior -a h o ra - al tipo bá
sico, que es no menor de 6 ni mayor de 8 años más inhabilitación).
El texto modificado admite -co rre cta m e n te - que las conductas peti
cionarias sobornantes que realiza el funcionario público resulta ser
más reprochable ético-socialmente que simplemente recibir o acep
tar algún medio corruptor. Habíamos dicho que los verbos “recibir”
y “aceptar” pueden ser realizados en forma directa o por persona
interpuesta. Aquí, en cambio, la solicitud implica una actitud personal
por parte de quien lo hace. En esta parte el legislador ha empleado
unos términos lo suficientemente firmes como para que se respete
de forma obligada su lenguaje (por ejemplo: solicitar directamente),
pero, al mismo tiempo, utiliza expresiones flexibles como para que
se pueda determinar su contenido y esencia en forma plural. Aquí
entraría lo que el legislador peruano ha incorporado en el segundo
párrafo: “(...) solicita, directa o indirectamente (...)”1211. Esta última
expresión puede interpretarse de dos maneras: puede admitirse
“terceras personas” -particulares o funcionarios en la ejecución del
ilícito-, o puede admitirse “solicitudes incubiertas” pero buscando la
finalidad de que el cohechante activo haga la oferta -ofrecer, dar o
p rom eter- corruptora. La primera interpretación resultará innecesa
ria a la luz del principio de economía legislativa, pues se entiende
LEGALES EDICIONES
1210 DIC C IO N A R IO D E L A REA L A C A D E M IA ESPAÑ O LA , T. II, Madrid, 1992, p. 1899.

1211 En este punto, se ha seguido en líneas generales, la redacción de la C on ven ción de la Organi
zación de Estados A m ericanos contra la corrupción. A sí, el artículo V I, actos de corrupción,
se establece: “ 1) La presente C onvención es aplicable a los siguientes actos de corrupción:
a) El requerim iento o la aceptación, directa o indirectamente, por un funcionario público o
una persona que ejerza funciones públicas, de cualquier objeto de valor pecuniario u otros
beneficios com o dádivas, favores, prom esas o ventajas para sí m ism o o para otra persona o
entidad a cam bio de la realización u om isión de cualquier acto en el ejercicio de sus funciones
públicas
1304
que, aún existiendo personas ajenas al “pacto venal” pero que co
laboran o auxilian en la ejecución típica, estarían abarcadas por las
reglas de la autoría y participación criminal.
En cuanto a la segunda interpretación habrá que decir, en principio,
que cuando el funcionario público formula la propuesta nos apartamos
del cohecho. Sin embargo, puede existir la posibilidad de ciertas acti
vidades facilitadoras del funcionario, previa a la formulación concreta
de la propuesta corruptora por parte del cohechante activo. Estas ac
tividades facilitadoras o solicitudes indirectas para realizar u omitir un
acto en violación de sus obligaciones es denomina, según la doctrina
y jurisprudencia argentina, como “puente de plata”. Bajo este con
cepto -según R im ondi- quedarán comprendidas las insinuaciones o
sugestiones más o menos hábiles o encubiertas, silencios y gestos
sugerentes que pueda hacer el funcionario público para que la oferta
corruptiva sea efectuada por el particular. Es decir que, dentro de la
figura del cohecho, quedarán también atrapados los casos en lo que,
previo a la propuesta del corruptor, el funcionario público tiende un
“puente” de unión con este, dejando de lado formalidades propias de
su labor, acortando la distancia entre ambos para facilitar la conducta
posterior de su interlocutor1212.
c. Finalmente en el tercer párrafo del artículo 393° y sin duda lo más
destacable de la modificatoria legal es la incorporación de la figura del
cohecho pasivo propio condicionante o condicionado. Esto es, que el
funcionario o servidor público condiciona su conducta funcional, que
puede ser acciones u omisiones, derivada precisamente del cargo o
empleo que desempeña a la entrega o promesa de algún medio co
rruptor. Esto sería lo que ordinariamente se conoce como “me pagas
y luego actúo”. Definitivamente, constituye una agravante del cohecho
pasivo simple no por la calidad del agente sino por la forma que ad
quiere la solicitud del funcionario para realizar u omitir un acto en vio
lación de sus obligaciones. Aquí necesariamente el cohechante activo
tendrá que realizar materialmente -p o r la exigencia típ ica - la entrega
o simplemente prometerle algún medio corruptor. Nótese que aquí
los medios corruptores resultan ser más restrictivos: solo donativo o
LEGALES EDICIONES
ventaja. Esta figura delictiva nuevamente produce una zona gris entre
el cohecho pasivo y la concusión (implícita).
1212 V éase, en este sentido: R IM O N D I, Jorge Luis. “La doctrina del “puente de plata” en el co
hecho”. En: La Ley. B uenos Aires, 1999-B , p. 309. Este autor (p. 308), sum am ente crítico
en la doctrina que afirma que en el cohech o la propuesta corruptora debe surgir siem pre del
particular: “La autoridad pública que detenta el funcionario per se lo coloca en una situación
de prevalencia frente al particular. D e tal m odo, de surgir del primero la iniciativa de acuerdo,
la voluntad del segundo se encontraría viciada por el dom inio de la situación del funcionario
público” .
1305
A JURISPRUDENCIA:
0 D e lito d e c o h e c h o p a s iv o p r o p io
«Que, la forma y circunstancias en que se produjo el ingreso del título cuestio
nado, el trámite interno que siguió y su inmediata calificación, por un registrador
público, a quien no le correspondía el conocimiento del título, revelan una con
ducta indebida por parte de los encausados Aponte Lavanto y Espinoza Gómez.
Sin embargo, el delito de cohecho pasivo propio exige que el funcionario o
servidor público solicite o acepte donativo, promesa o cualquier ventaja para
la realización de un acto funcional indebido. La prueba del hecho, desde luego,
debe abarcar la existencia del acuerdo previo o pacto venal en orden a aceptar
o recibir, solicitar y condicionar un acto funcional a un donativo, promesa o
ventaja, la cual incluso debe de precisarse, por lo menos, en sus contornos mí
nimos que la hagan identificable. Si no se verifica que ninguno de esos medios
concurre, sencillamente, el delito no aparece (Conforme: SALINAS SICCHA,
Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Ed. Grijley, Lima, dos mil
nueve, página cuatrocientos sesenta y cuatro). Podrá adecuarse la conducta al
tipo legal de abuso de autoridad -y a prescrita en el presente caso-, pero no es
de rigor efectuar una determinación alternativa atento a lo anterior y porque no
se advierte la presencia de otra figura delictiva homogénea.
Que, en el presente caso, ¿es suficiente con tal finalidad, ante la inexistencia de
prueba directa, la irregularidad del trámite y la rápida aceptación de la inscrip
ción del título? ¿Solo se explica esta conducta por la solicitud o aceptación de
un donativo, de una promesa o de cualquier ventaja? La patente irregularidad
del trámite y de la inscripción consiguiente no es unívoca para concluir que si
lo anterior se dio fue porque medió un donativo, promesa o ventaja. Muchas
causalidades pueden determinarla. Es cierto que los imputados Aponte Levanto
y Espinoza Gómez aducen que no se conocían —lo que, empero, no tiene base
para admitirla como cierta-, pero no existe otro indicio que permita inferir que
la calificación del título se debió a la existencia de un donativo, promesa o ven
taja. Ni siquiera se sabe en qué consistió el donativo, la promesa o la ventaja,
ni cuál de ellas fue y en qué dimensión y características. Incluso ninguno de los
cuál de ellas fue y en qué dimensión y características. Incluso ninguno de los
imputados habló de un donativo, promesa o ventaja; y, tampoco, los testigos han
declarado en ese sentido. Siendo así, por falta de pruebas o, en todo caso, duda
razonable -e n tanto equilibrado de pruebas de cargo y de descargo que impiden
un juicio de condena-, debe dictarse sentencia absolutoria, de conformidad con
el artículo 301° primer párrafo del Código de Procedimientos Penales. El re

curso defensivo debe estimarse y así se declara» (cfr. Considerandos octavo y
noveno). (Recurso de Nulidad N ° 1875-2015-Junín).
0 Co h e c h o p a s iv o p r o p io
«Que confrontado el relato fáctico, que sirve que sirve de sostén a la imputación
delictiva, con los alcances normativos de la modalidad delictiva de cohecho
pasivo propio, contenida en el último párrafo, del articulo trescientos noventa
y tres, del Código Penal, se tiene que la persona de Hermelinda Lazo Orihuela
acudió voluntariamente al domicilio del ahora sentenciado Víctor Hugo Fuentes
1306
Osorio, para pedirle ayuda para el concurso a la plaza de matemáticas, para

luego involucrarse esta en una serie de conversaciones y coordinaciones con los
procesados, para fijar una suma de dinero, a fin de verse favorecida ilegalmente
en dicho concurso público. En consecuencia, desde un inicio los procesados
fueron quienes le solicitaron una suma de dinero para que pueda acceder a la
plaza convocada; produciéndose, luego, una serie de comunicaciones entre la
presunta agraviada y los acusados, encaminadas a negociar el precio convenido,
el cual fue finalmente entregado a los encausados, quienes fueron intervenidos
de forma flagrante. De tal forma que no se verifica la existencia de medio cons-
trictor alguno, orientado a influir determinantemente en la esfera decisoria de
aquella, en tanto sí se aprecia que esta actuó en un margen de plena libertad
volitiva, desechándose así el juicio de subsunción típica por la modalidad típica
de cohecho pasivo propio, reglada en el tercer párrafo, del artículo trescientos
noventa y tres, del Código Penal.
Que, los hechos así descritos deben ser reconducidos típicamente a los con
tornos normativos del segundo párrafo del citado articulado, que regula la mo
dalidad típica de “solicitar”, con arreglo a un juicio correcto de subsunción tí
pica, como derivado del principio de legalidad. Como se ha sostenido, el solo
hecho que se “condicione” la actuación funcional irregular, a cambio de una
dádiva, promesa o ventaja, no hace que esta conducta sea necesariamente cons
titutiva de la modalidad prevista en el último párrafo del tipo penal, pues debe
agregarse un plus de desvalor que ha de apreciarse a partir de indicios demos
trativos, que indiquen un acto típico de coacción, que recae sobre la persona del
particular. Situación que no se ha probado en la presente causa, esto es, que al
guno de los procesados haya compelido a la presunta agraviada, a la entrega del
dinero solicitado» (cfr. Considerandos sexto y séptimo). (Recurso de Nulidad
N° 627-2013-Apurímac).
0 S u p u e s t o s del d e lito d e c o h e c h o p a s iv o p r o p io
«El tipo penal alberga dos supuestos de ilicitud claramente diferenciados, uno
de carácter bilateral que exige del sujeto activo que “acepte” el bien ofrecido por
otro; y el segundo supuesto de carácter unilateral mediante el cual el funcionario
“solicita” un bien. En ambos casos, existe una contractualidad en sentido amplio,
es decir, no necesariamente un acuerdo perfeccionado de voluntades, sino una
declaración (con la conducta típica) de parte del funcionario de querer vender la
función pública (su corruptibilidad). En el presupuesto principal “aceptar” existe
una codelincuencia necesaria entre el funcionario y el otro que ha practicado un
LEGALES EDICIONES
cohecho activo, cuya punibilidad está prevista en un tipo penal correspondiente.

Luego de valorar integralmente la forma en que acontecieron los hechos
imputados, advirtiendo la opción jurídica correcta y siguiendo los linea-
mientos adoptados en los fundamentos jurídicos once y doce del Acuerdo
Plenario N° 4-2007/CJ-116, el colegiado superior desvinculó del tipo penal
atribuido en la tesis incriminatorias (el segundo párrafo, del artículo en comen
tario), y se adscribió al previsto en el primer párrafo; puesto que se evidencia
objetivamente que existió un previo acuerdo entre el encausado Castro San
tamaría en su condición de Jefe de Planificación y Planeamiento del INPE, y
el sentenciado Laurente Camagllanqui para la realización del acto corrupto, a
1307
J ames R eátf.gui S ánchez
quien le proporcionó el número de su cuenta corriente para que efectúe el depo

sito del monto de S/. 16000,00, para favorecerlo con la adjudicación de la lici
tación. Es decir, se dio la modalidad tradicional del cohecho por “aceptar” una
promesa de recibir algo para el futuro; en este caso, dinero en su contra, previo
acuerdo de voluntades entre el funcionario y el particular. Por lo que este ex
tremo de la sentencia debe ser confirmada por encontrarse arreglada a derecho»
(cfr. Considerandos 3.4 y 3.5). (Recurso de Nulidad N° 2831-2013-Junín).
0 Co m p o r t a m ie n t o t íp ic o del d e lito d e c o h e c h o p a s iv o p r o p io
«Por otro lado, en el caso del delito de cohecho pasivo propio, el tipo penal
requiere para su consumación la acción de admitir voluntariamente lo que se
ofrece por parte del funcionario o servidor público a iniciativa del particular que
. ofrece o entrega un donativo, promesa o cualquier ventaja y, el funcionario o
servidor que acepta lo ofrecido para realizar u omitir un acto en violación de sus
obligaciones» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia penal actual
0 Co m p o r t a m ie n t o t ípic o
«Respecto del delito de cohecho pasivo propio, es preciso analizar la descrip
ción típica de este tipo penal; el cual se entiende como la acción por parte del
funcionario o servidor público de aceptar un donativo, promesa o cualquier ven
taja ofrecida a iniciativa de un particular, para realizar u omitir un acto en viola
ción de sus obligaciones; de tal manera que la aceptación constituye la conducta
típica de la corrupción pasiva o cohecho pasivo que es propio del funcionario o
servidor público, por el comportamiento de quien se deja de corromper.
Por tanto, la actividad típica consiste en recibir una dación, donativo o cualquier
tipo de ventaja con el fin de favorecer a un particular en un caso concreto»
0 Tip o p e n a l d e c o h e c h o p a s iv o
«El delito de cohecho es un delito de participación necesaria y de mera acti
vidad, en el cual el funcionario público (sujeto activo) acepta o recibe un do
nativo o ventaja para sí o para tercero, a fin de cumplir, omitir o retardar un
ss*. LEGALES EDICIONES
acto de su cargo, existiendo una relación de finalidad entre la aceptación del

dinero y el acto que se espera sea ejecutado, omitido o retardado por el fun
cionario público, el mismo que está dentro de su competencia funcional; así,
solo el acuerdo de voluntades configura el tipo penal, no siendo necesario el
cumplimiento del pago o del acto indebido, ya que el bien jurídico protegido en
esta clase de delitos es preservar la regularidad e imparcialidad en la correcta
administración de justicia en los ámbitos jurisdiccionales o administrativos, y
no es necesario que se produzca el perjuicio patrimonial al Estado» (cfr. Gaceta
penal. T. 7. Gaceta Jurídica, Lima, enero 2010 p. 160). (Recurso de Nulidad
N° 1406-2007-Callao).
1308
«El interno del penal de “Piedras Gordas”, Jacinto Valentín Aucayauri Bellido,
denunció actos de corrupción dentro del citado penal, cometidos por los encau
sados Valeriano Bernabé Pérez Serrano (subdirector), Antero Tongo Guevara
(jefe de seguridad), Angel Juvenal Román Pimentel (subdirector) y Antonio
Isaac Díaz Urbina (administrador); a quienes imputa haberles entregado sumas
de dinero en moneda nacional y extranjera en diversas oportunidades, a cambio
de recibir una serie de privilegios como: a) permanecer en el pabellón de pre
vención, pese haber sido clasificado para el régimen cerrado tipo “a”; b) recibir
visitas por más horas de las estipuladas por la ley y los reglamentos, de personas
con las que no tenía ningún vínculo de parentesco; c) no cumplir con la sanción
de treinta días de aislamiento que se le impuso, debido a que en una determi
nada fecha, se le requisó un teléfono celular; y d) hacer ingresar ocultamente
teléfonos celulares en distintas fechas así como una cámara filmadora, la misma
que fue utilizada por la periodista Vicky Zamora Sánchez para filmar los actos
de corrupción denunciados por el interno.
Que, los hechos así expuestos, se subsumen en el delito contra la Administra
ción Pública, en la figura de cohecho pasivo propio, previsto y penado en la pri
mera parte del artículo trescientos noventa y tres del Código Penal, modificado
por la ley veintiocho mil trescientos cincuenta y cinco» (cfr. Considerandos
segundo y tercero). (Recurso de Nulidad N ° 4010-2007-Lim a).
0 E l d e u t o d e c o h e c h o p a s iv o p r e s u p o n e q u e el s u je t o a c t iv o i n
cu m pla su OBLIGACIÓN f u n c io n a l p o r l a v e n t a j a r e c ib id a
«Para la configuración del delito de cohecho propio imputado a los encau
sados, se requiere no solo una entrega concreta del dinero a un funcionario
público sino que el dinero se vincule causalmente con una solicitud o acep
tación indebida para realizar un acto funcional ilegal -infracción de deberes
funcionales-, en consecuencia, debe probarse que el agente solicitó o aceptó
dinero y que la dádiva persiga un acto funcional indebido, supuestos típicos
que no se dan en el presente caso, al no existir probanza alguna que compruebe
aquello, por lo que al no haberse destruido la presunción de inocencia en este
extremo es procedente absolverlos» (cfr. Gaceta penal y procesal penal. T. 5.
Gaceta Jurídica, Lima, noviembre, 2009, p. 192). (Recurso de N ulidad N°
4082-2006-Lim a).
LEGALES EDICIONES
0 El d e lito d e c o h e c h o p a s iv o p r o p io c o m o d e lito d e in f r a c c ió n
DE DEBER
«Que, el delito de cohecho pasivo propio requiere no solo una entrega con
creta de dinero a un funcionario público, sino que el dinero se vincule causal
mente con una solicitud o aceptación indebida para realizar un acto funcional
ilegal [infracción de deberes funcionales], en consecuencia, debe probarse que
el agente solicitó o aceptó dinero y que la dádiva persiga un acto funcional
indebido -e l funcionario debe pretender violar sus deberes o debe haberlos
violado a través de un acto cualquiera-» (cfr. Considerando octavo). (Recurso
de N ulidad N ° 5134-2006-Cusco).
1309
«Que, se imputa a los procesados JMC y LAV en sus condiciones de alcalde y

teniente alcalde (...) de haber solicitado a su coprocesado TVC, accionista de
la empresa Negociaciones e Inversiones Capirona S.A.C., que les entregue la
suma de siete mil trescientos cincuenta nuevos soles, por haber favorecido a
dicha empresa al otorgarle la buena pro en la licitación pública, para abastecer
de productos lácteos al programa de vaso de leche durante el periodo agosto-
diciembre del mismo año, hecho que llegó a concretarse (...) cuando el senten
ciado TVC efectuó dos transferencias de dinero a través del Banco Continental,
a favor de las cuentas corrientes de los encausados JMC y LAV, respectivamente.
Que, los procesados han declarado a lo largo del proceso ser inocentes de los
cargos que se les imputan, señalando que el dinero que les fue depositado en
sus respectivas cuentas corrientes es porque TVC les había hecho un préstamo,
debido que necesitaban dinero para cubrir sus gastos urgentes que tenían en ese
momento, además, agregan los procesados, que la licitación pública realizada
para el abastecimiento de productos lácteos al programa de vaso de leche, fue
mucho antes del depósito del dinero, por tanto, no había razón alguna para so
licitar algún beneficio.
Que, sin embargo, tales declaraciones de exculpación son desvirtuadas con la
declaración de TVC, quien refiere que ha sido presionado por los procesados
JMC y LAV, para que entregue, al primero de ellos, la suma de cuatro mil seis
cientos nuevos soles; y, al segundo, dos mil setecientos cincuenta nuevos soles,
con la finalidad de mantener la adjudicación de la licitación del programa de
vaso de leche, convocada por la Municipalidad, que había ganado su empresa,
motivo por el cual efectuó los respectivos depósitos a las cuentas corrientes de
los imputados en el Banco Continental sucursal de Iquitos, conforme es de verse
de los comprobantes de transferencia de dinero.
Que, además, en autos no obra documento alguno que acredite el supuesto prés
tamo de dinero que realizaron los procesados a TVC, resultando las versiones de
los encausados meros argumentos de defensa que lo único que buscan es evadir
su responsabilidad» (cfr. Considerandos del segundo al quinto). (Recurso de
Nulidad N ° 882-2005-San M artín).
SO B O R N O INTERNACIONAL PASIVO
ARTÍCULO 393»A
LEGALES EDICIONES
■
El funcionario o servidor público de otro Estado
o funcionario de organismo internacional público
que acepta, recibe o solicita, directa o indirecta
mente, donativo, promesa o cualquier otra ven
taja o beneficio, para realizar u omitir un acto en
el ejercicio de sus funciones oficiales, en viola
ción de sus obligaciones, o las acepta como con
secuencia de haber faltado a ellas, para obtener
1310
o retener un negocio u otra ventaja indebida, en

la realización de actividades económicas interna
cionales, será reprimido con pena privativa de li
bertad no menor de cinco ni mayor de ocho años;
sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.n
cado el 22-10-2016.
CO H ECH O PASIVO IM PROPIO

Ü ARTÍCULO 394
El funcionario o servidor público que acepte o re
ciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja
o beneficio indebido para realizar un acto propio
de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación,
o como consecuencia del ya realizado, será repri
cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación con
forme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código
Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta
y cinco días-multa.
El funcionario o servidor público que solicita, di
recta o indirectamente, donativo, promesa o cual
quier otra ventaja indebida para realizar un acto
propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obliga
ción, o como consecuencia del ya realizado, será
de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación
conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Có
LEGALES EDICIONES
digo Penal y con trescientos sesenta y cinco a se

tecientos treinta días-multaf>
j&X COMENTARIO:___________________________ _______

El delito de cohecho pasivo impropio está regulado en el artículo 394°
del Código y lo que reprime es la conducta del funcionario o servidor pú
blico que si bien está acorde con el ejercicio de su función, es decir no
1311
está prohibido su actuación, el origen de tal comportamiento está en una

actitud forzada anteladamente por un factor corruptor que le propinó un
particular o hasta otro funcionario.
La impropiedad del cohecho radica en que el sujeto activo no que
branta sus obligaciones funcionales, es decir, la realización de la acción
u omisión se produce dentro del marco legal y reglamentario. Es más, no
interesa finalmente que el funcionario o servidor público haga o deje de
hacer de acuerdo con su competencia. Este delito requiere definitivamente
-co m o en el anterior- de un trato previo. Alcanzará con la aceptación de
una promesa o con la recepción por ejemplo del dinero u otra dádiva en
caminada a los objetivos establecidos en la ley. En otras palabras, se trata
que los objetos corruptores: donativo, promesa o cualquier otra ventaja
envilezca y desprestigie la función pública. Se destaca, asimismo, en el
segundo párrafo del artículo 394° la figura del cohecho pasivo impropio a
petición del funcionario entonces vale lo dicho anteriormente.
Por otro lado, en el Derecho argentino, el cohecho pasivo del artículo
256o1213 del Código Penal no diferencia entre la propiedad e impropiedad
de la obligación funcional, de manera que la calidad de legal o ilegal del
acto resulta indiferente. Igualmente la Convención del 26 de mayo de
1997 relativo a la lucha contra los actos de corrupción en los que estén
implicados funcionarios de las comunidades europeas o de los Estados
miembros de la Unión Europea, al definir la corrupción pasiva en el artí
culo 2 o dice que se da cuando “(...) un funcionario público, directamente o
por medio de terceros, solicite o reciba ventajas de cualquier naturaleza,
para sí mismo o para un tercero, o el hecho de aceptar la promesa de
tales ventajas, por cumplir o abstenerse de forma contraria a sus deberes
oficiales, un acto de su función o un acto en el ejercicio de su función”.
¡«i JURISPRUDENCIA:
0 Co h e c h o p a s iv o im p r o p io
«Que, de la revisión de autos se advierte que los elementos probatorios re
copilados durante la etapa policial e instrucción y valorados en el acto oral,
lograron establecer la responsabilidad penal del encausado en el delito contra la
LEGALES EDICIONES
Administración Pública en la modalidad de cohecho pasivo impropio, en tanto,

existe la incriminación del ciudadano Francisco Laura sindicándolo como la
persona que inicialmente le solicitó la suma de veinte nuevos soles, para pos
teriormente, solicitarle la suma de doscientos nuevos soles para la rectificación
de datos en la partida de nacimiento de su hija» (cfr. BERMÚDEZ TAPIA, Ma-
1213 Artículo 256°. Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación es
pecial perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero
o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirectamente, para hacer, retardar
o dejar de hacer algo relativo a sus funciones.
1312
C ódigo P f.nal C omentado
nuel. Jurisprudencia penal actual de la Corte Suprema. Volumen III. Ediciones

Legales, Lima, 2015, p. 1933). (Recurso de Nulidad N° 49-2012-Lim a).
0 En el d e l it o d e c o h e c h o p a s iv o im p r o p io n o resulta n e c e s a r io
QUE EL SUJETO RECEPTOR ACCEDA A LO SOLICITADO
«Que, el delito de cohecho pasivo impropio tipificado en el artículo trescientos
noventa y cuatro del Código Penal, se configura cuando el agente -funcio
nario o servidor público- solicita a otro una promesa o cualquier otra ventaja
indebida para practicar un acto propio de su cargo, siendo por ello un delito
especial, cuyo bien jurídico tutelado -e n palabras del profesor Manuel Abanto
Vásquez- consiste en el correcto funcionamiento de la Administración Pública,
entendiéndose por solicitar al “acto de pedir, pretender, requerir una entrega o
promesa de entrega ilícita, que hace el fimcionario o servidor a alguien indeter
minado con quien se halla vinculado por un acto de oficio”, no siendo necesario
para que se configure el delito que el receptor del delito acceda o entregue lo so
licitado, que, como se ha dicho, puede ser una promesa, la misma que consiste
en un donativo o ventaja que se hará efectiva en un futuro detenninado, hacién
dolo con la finalidad de practicar un acto propio de su cargo y sin infringir o
menoscabar sus funciones; a su vez, el profesor Fidel Rojas Vargas considera
que en “el comportamiento activo de solicitar, el delito se consuma con la pe
tición (delito de actividad) dirigida al sujeto que proveerá el donativo, la pro
mesa o la ventaja”, por lo que esta modalidad delictiva no admite la tentativa»
(cfr. Considerando tercero). (Recurso de N ulidad N° 4130-2008-del Santa).
A R T ÍC U L O R E U B IC A D O COM O A R T ÍC U L O
376-A.n
H A R T IC U L O 394-A í
(*) Artículo modificado por el articulo 2 de la Ley N° 28355, publi
cada el 06-10-2004, y reubicado en el Capítulo II Sección I: De los
Delitos de Abuso de Autoridad, como artículo 376-A.
C O H E C H O P A S IV O E S P E C ÍF I C O
LEGALES EDICIONES
El magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro de

tribunal administrativo o cualquier otro análogo a
los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte
o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja
o beneficio, a sabiendas que es hecho con el fin
de influir o decidir en asunto sometido a su cono
cimiento o competencia, será reprimido con pena
1313
quince años e inhabilitación conforme a los incisos

1 y 2 dei artículo 36 del Código Penal y con ciento
El magistrado, árbitro, fiscal, perito, miembro de
tribunal administrativo o cualquier otro análogo a
los anteriores que bajo cualquier modalidad soli
cite, directa o indirectamente, donativo, promesa
0 cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de
influir en la decisión de un asunto que esté some
tido a su conocimiento, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de
quince años e inhabilitación conforme a los incisos
1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con tres
cientos sesenta y cinco a setecientos días-multa.n
cada el 06-10-2004.
^ COMENTARIO:________________________________________________
Se encuentra tipificada en el artículo 395° -p rim e r párrafo- del Código
Penal existiendo una delimitación del ámbito de la autoría que es casi ex
clusiva: magistrados, fiscales (estos comprenden a todas las instancias)
peritos, miembros del tribunal administrativo y el tipo comprende también
otros sujetos activos dentro del marco de la interpretación analógica.
Como puede apreciarse la calidad especial del sujeto activo está enfo
cada en aquellos que tienen conocimiento (funcional y territorial) y facultad
para resolver determinadas situaciones confrontacionales, y se soslaya,
por ejemplo, a otros tipos de funcionarios públicos que ocupan cargos de
alta dirección en las entidades u organismos de la administración pública.
En este contexto, ¿será más grave el cohecho del juez que el del Pre
sidente de la República, ministro o el de un congresista? Puede decirse que
estos altos funcionarios encontrarían tipificación en el cohecho pasivo del
artículo 393°, por lo de “funcionario público” pero la pena resulta ínfima: en el
LEGALES EDICIONES
primer supuesto, es no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación.

En cambio, en el cohecho pasivo específico (artículo 395°) que es
donde debería estar el cohecho del Presidente, ministro, etc. - y porque
sería mucho más g ra vela pena es no menor de seis ni mayor de quince
años e inhabilitación. Definitivamente, no resulta proporcional la pena del
cohecho pasivo genérico aún el supuesto típico más grave (tercer párrafo
del artículo 393°) para los “altos funcionarios”.
La conducta típica está circunscrita, en el segundo párrafo, a que el
funcionario (específico) solicite los medios corruptores. Se trata de un
1314
comportamiento activo y el legislador la prevé, como en todas las ante

riores, como una circunstancia agravante.
Sin embargo, en el artículo 395° -p rim e r y segundo párrafo- se des
taca que la aceptación o recibimiento de los medios corruptores pueden
darse “bajo cualquier modalidad”. Se hubiera preferido quizá una tipifica
ción integral del artículo 396o1214 -corrupción pasiva de auxiliares jurisdic
cionales- con el artículo 395° que venimos comentando en razón de que
ambos responden a una misma finalidad política criminal: “cautelar los
niveles de parcialidad en el ámbito de la administración de justicia”.
En todo caso, el legislador ha creído conveniente que por razones de
organización, estructura y jerarquía judicial, en uno existe un mayor dis
valor del injusto penal expresado en su condición de sujetos que conocen
y están facultados para administrar justicia, y de otro lado, un menor dis
valor del injusto expresado en su condición de sujetos que prestan apoyo
o auxilio a la función jurisdiccional, cuando en realidad son los secretarios
judiciales los que por su cercanía y proximidad a los litigantes, cometen
inescrupulosamente malos actos, en términos de estadísticas “ocultas”,
en contra de su función pública. En este sentido, en el Derecho argentino
también se contempla el cohecho pasivo específico agravado por la ca
lidad del agente receptor en el artículo 257° del Código Penal1215.
lis JURISPRUDENCIA:
0 Co n f ig u r a c ió n del d elito d e co h ech o p a s iv o específico e n p e r it o s
«Que, el segundo párrafo del artículo trescientos noventa y cinco del Código
Penal propende una extensión de los posibles sujetos activos del delito de co
hecho pasivo, comprendiendo también a los peritos y árbitros. En el primer
caso, referido a los peritos y árbitros. En el primer caso, referido a los peritos,
lo que interesa destacar es que este debe asumir tal calidad de manera oficial y,
en dicha virtud, su aporte es valioso para la norma penal, pues lo que se trata de
asegurar es la vigencia del principio de imparcialidad. Aun cuando no decidan
directamente el caso sometido a controversia judicial o administrativo, por ser
de competencia de un magistrado, fiscal o autoridad competente, su informe
debe estar sometido al principio de objetividad (...).
LEGALES EDICIONES
Que, el tipo penal en comentario se consuma con el acto de pedir pretender,

requerir una entrega, ventaja, beneficio o promesa de entrega ilícita, que hace
1214 Artículo 396. Si en el caso del artículo 395, el agente es secretario judicial, relator, especia
lista, auxiliar jurisdiccional o cualquier otro análogo a las anteriores (...).
1215 Artículo 257. Será reprimido con prisión o reclusión de cuatro a doce años e inhabilitación
especial perpetua, el magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público que sí o por
persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa
o indirectamente para emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolución, fallo o dictamen,
en asuntos sometidos a su competencia.
1315
el funcionario público a alguien determinado, con quien se halla vinculado por

un acto propio de su oficio. Por lo tanto, el solo requerimiento es objeto de
sanción penal, sin necesidad de que la entrega se haya realizado, como lo pre
tende objetar el procesado. En similar sentido, debe merituarse el hecho de que
se haya o no expedido el dictamen pericial favorable. Por tales razones, los
agravios propuestos por el recurrente devienen en inatendibles; pues lo cierto
es que está suficientemente probada la solicitud de dinero, a la cual el proce
sado pretende dar otra connotación, como lo es la ejecución de una pericia de
parte, cuando tenía expreso conocimiento que desde meses antes había sido
designado como perito por la autoridad fiscal, conforme se infiere del cargo de
notificación (...)» (cfr. Considerandos tercero y quinto). (Recurso de Nulidad
N° 2773-2013-Huánuco).
0 D e lito d e c o h e c h o p a s iv o espec ífic o

«El tipo penal de cohecho pasivo específico posee varias modalidades típicas, con
figurándose una de ellas cuando el agente especial cualificado solicita, bajo cual
quier modalidad, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin
de influir en la decisión de un asunto que está sometido a su conocimiento. Existe
una contractualidad en sentido amplio, es decir, no necesariamente un acuerdo
perfeccionado de voluntades, sino una declaración (con la conducta típica) de
parte del funcionario de querer vender la función pública (su corruptibilidad).
En cuanto al primer cargo imputado al magistrado procesado, la aceptación de
un donativo consistente en una botella de whisky; el abogado de don Mario
Mejía Huampa y doña Bertha Cahuana Jallo, defensor de don Carlos Bárcena
Vega -quien habría entregado el referido donativo-, fue procesado por el delito
de cohecho activo específico, (...) ;en audiencia de juicio oral de cuatro de junio
de dos mil diez (...), el señor fiscal superior retiró la acusación con el argumento
que en el curso del proceso no se pudo establecer si el imputado adquirió y en
tregó una botella de whisky al juez Echevarría Bernales; la sala superior declaró
fundado el retiro de acusación a favor de don Carlos Bárcena Vega por el delito
de cohecho activo específico (...); decisión que se declaró consentida por reso
lución de siete de septiembre de dos mil diez (...). En consecuencia, al haberse
descartado en otro proceso penal la existencia del medio corruptor, la imputa
ción, en ese particular extremo, contra Echevarría Bernales, se desvanece; por
lo que corresponde confirmar esa parte de la sentencia absolutoria» (cfr. Consi
derandos 3.1 y 3.2). (Recurso de Nulidad N° 3198-2013-Cusco).
LEGALES EDICIONES
C O H E C H O PASIVO PR O PIO EN E L E J E R
CICIO' DE LA FUNCIÓN P O L IC IA L
| A R T ÍC U L O 395-A
El miembro de la Policía Nacional que acepta o re
cibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
beneficio, para sí o para otro, para realizar u omitir
a«gh
un acto en violación de sus obligaciones derivadas
1316
de la función policial o el que las acepta a conse

cuencia de haber faltado a ellas, será sancionado
con pena privativa de libertad no menor de cinco ni
mayor de diez años e inhabilitación conforme a los
incisos 1, 2 y 8 del artículo 36.
El miembro de la Policía Nacional que solicita,
directa o indirectamente, donativo, promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio, para realizar u
omitir un acto en violación de sus obligaciones
derivadas de la función policial o a consecuencia
de haber faltado a ellas, será reprimido con pena
diez años e inhabilitación conforme a los incisos
1, 2 y 8 del artículo 36 del Código Penal.
El miembro de la Policía Nacional que condiciona
su conducta funcional a la entrega o promesa de
donativo o cualquier otra ventaja o beneficio, será
de ocho ni mayor de doce años e inhabilitación
conforme a los incisos 1, 2 y 8 artículo 36 del Có
digo Penalf*
(*) Artículo incorporado por el artículo 3 del D. Leg. N° 1351, publi
cado el 07-01-2017.
C O H E C H O P A S IV O IM P R O P IO EN E L E J E R
C IC IO D E L A F U N C IÓ N P O L IC IA L
| A R T ÍC U L O 3 5 5 -S
El miembro de la Policía Nacional que acepta o re
cibe donativo, promesa o cualquier otra ventaja o
LEGALES EDICIONES
beneficio indebido para realizar u omitir un acto

propio de su función, sin faltar a su obligación, o
como consecuencia del acto ya realizado u omitido,
menor de cuatro ni mayor de siete años e inhabilita
ción conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36.
El miembro de la Policía Nacional que solicita, di
recta o indirectamente, donativo, promesa o cual
quier otra ventaja indebida para realizar u omitir
1317
un acto propio de su función, sin faltara su obliga

ción, o como consecuencia del acto ya realizado
u omitido, será reprimido con pena privativa de li
bertad no menor de cinco ni mayor de ocho años
e inhabilitación conforme a los incisos 1, 2 y 8 del
artículo 36P
cado el 07-01-2017.
CO R R U PC IÓ N PASIVA D E A U X ILIA R E S J U R IS
D IC C IO N A LE S
§ j ART5CÜLG 3 9 6
Si en el caso del artículo 395, el agente es secre
tario judicial, relator, especialista, auxiliarjurisdic
cional o cualquier otro análogo a los anteriores,
menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabi
litación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo
36 del Código Penal y con ciento ochenta a tres
cientos sesenta y cinco días-multa.n
& JURISPRUDENCIA:
0 El e m e n t o s u b j e t iv o e n el t ip o d e c o r r u p c ió n p a s iv a d e a u x i
l ia r e s JURISDICCIONALES
«En el delito de corrupción pasiva de auxiliares jurisdiccionales, la finalidad del
medio corruptor debe estar orientado a influir en un asunto de su conocimiento
o competencia y referirse a decisiones contra el derecho de una de las partes, y
LEGALES EDICIONES
con beneficio de la otra. Además, se requiere que el sujeto activo actúe con dolo,
y con el elemento subjetivo “a sabiendas”, el que implica que el agente actúa
convencido de la injusticia de sus actos y con conocimiento pleno de las preten
siones implícitas en los medios corruptores» (cfr. Gaceta penal. T. 7. Gaceta Ju
rídica, Lima, enero 2010, p. 167). (Recurso de Nulidad N° 4582-2008-Piura).
0 Tip o p e n a l d e c o r r u p c ió n p a s iv a d e a u x il ia r e s j u r is d ic c io n a l e s
«A) El objeto típico del delito previsto en el artículo trescientos noventa y cinco
del Código Penal es “influir” en la decisión de un asunto que esté sometido
a su conocimiento. En este caso, según se desprende de autos, la resolución
que ordenaba la entrega del vehículo ya había sido firmada por la magistrada
1318
a cargo del proceso, habiendo la misma señalado que el procesado no ejerció

influencia alguna en ella. B) El fin del delito es conseguir las cosas no por el
derecho que se tenga a ellas» (cfr. Considerando quinto). (R e c u rso d e N u lid a d
N ° 2 4 0 0 -2 0 0 4 -H u án u co ).
C O H E C H O A C TIV O G E N É R IC O
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o pro

mete a un funcionario o servidor público dona
tivo, promesa, ventaja o beneficio para que realice
u omita actos en violación de sus obligaciones,
menor de cuatro ni mayor de seis años; inhabilita
ción, según corresponda, conforme a los incisos
1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta
y cinco a setecientos treinta días-multa.
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o
promete donativo, ventaja o beneficio para que
el funcionario o servidor público realice u omita
actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su
obligación, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de cinco años;
sesenta y cinco a setecientos treinta días-mu ItaP
cado el 22-10-2016. '
COMENTARIO:
Los actos de corrupción necesitan la participación de dos sujetos: uno
LEGALES EDICIONES
que inicia la propuesta corruptora, y el otro que acepta la misma. Nor

malmente en la lógica de los códigos penales latinoamericanos, entre los
que se encuentra el nuestro, quien inicia normalmente la oferta corruptora
es el particular o extrañes, por eso se le llama cohecho “activo”, y el fun
cionario o servidor público es quien normalmente acepta o recibe dicha
oferta; sin embargo, en algunos casos, es el funcionario público o servidor
público quien inicia dicha oferta corruptora, la misma que se encuentra
regulada en nuestro Código Penal, a partir del año 2004 (véase el artículo
393°, segundo párrafo), convirtiéndose así el funcionario o servidor en
una especie de cohechante “activo” encubierto. En otras palabras, no en
13 1 9
todos los casos el extraneus es quien comienza el proceso corruptivo,

configurándose un cohecho activo, sino que también en algunos casos,
es el propio sujeto intraneus, quien inicia dolosamente la solicitud de los
medios corruptores.
Respecto al acto de corrupción cuando el Código hacía referencia al
tratar de corromper, se refiere a cualquier acción dirigida a comprar la fun
ción pública o hacer que el funcionario venda la función pública. La doc
trina la conoce como el cohecho activo de propuesta; el tipo penal exige
siempre una conducta activa del sujeto activo (el acto de corrupción), lo
cual incluye también a los actos concluyentes positivos del funcionario
público. La palabra “corromper” de manera similar a la inducción, implica
lograr en el funcionario un “estado de disposición” para la venta de la fun
ción pública.

Ahora bien, con relación al bien jurídico protegido en los delitos contra
la Administración Pública es el correcto funcionamiento de la Administra
ción Pública, siendo el caso que bajo el nomen iuris de cohecho activo
específico el objeto de tutela penal es la imparcialidad de la actuación
administrativa, que como bien señala Abanto Vásquez debe interpretarse,
en el sentido de un “deber de objetividad o indiferencia” frente a grupos de
presión, fuerzas políticas o intereses privados del propio funcionario; y un
deber de distribuir equitativamente beneficios a favor de todos los ciuda
danos sin privilegiar a ninguno en especial1216.
El bien jurídico que es objeto de tutela común es el correcto funciona
miento de la Administración Pública, así como el prestigio y la imparcialidad
de la misma. Sin embargo, el objeto específico de tutela en el cohecho
activo radica en brindar protección al ejercicio regular de las funciones
públicas contra los actos de sujetos diversos que intentan corromper a los
agentes de la Administración Pública1217. En otras palabras, en el delito co
hecho activo se debe precisar que se protege adicionalmente la “tranqui
lidad en el desempeño funcionarial” el funcionario debe trabajar sin verse
tentado por ofrecimientos de los particulares; respecto del sujeto activo,
LEGALES EDICIONES
como se trata de un delito común, cualquier funcionario público que posea

las facultades específicas para realizar el acto funcionarial.
Lo que se protege, en realidad, a través del delito de cohecho activo,
es que el funcionario o servidor público, en todo momento, realice su labor
(ya sea de gestión o de decisión), dentro del ámbito de sus funciones espe-
1216 ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los Delitos contra la Administración pública en el Código
Penal Peruano. Lima, 2003, p. 421.
1217 ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración pública. Lima, 2007, p. 534.
1320
cíficas, con la total tranquilidad que el caso amerita, teniendo como finalidad
el deber de objetividad, si se trata de actos de investigación, o el deber de
imparcialidad, si se trata de un acto de decisión funcionarial. Que no existan
agentes o elementos externos de carácter ¡lícito (como por ejemplos: dona
tivos, promesas, ventajas o beneficios) que perjudiquen o afecten seriamente
la actividad de la Administración Pública, en cualquiera de sus sectores.
2. El delito de cohecho activo genérico (propio).

El tipo penal en estudio (cohecho activo genérico), tiene a su vez dos
clasificaciones bien definidas, que son: el delito de cohecho activo gené
rico propio que se encuentra regulada en el primer párrafo (“el que bajo
cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionarlo o servidor pú
blico donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos
en violación de sus obligaciones (...)” y por otro lado, el delito de cohecho
activo genérico impropio que se encuentra regulada en el segundo párrafo
(“el que bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja
o beneficio para que el funcionario o servidor público realice u omita actos
propios del cargos o empleo, sin faltar a su obligación”).
2.1 .Tipicidad objetiva

Enseguida pasaremos a analizar cada una de ellas.
- Sujeto activo
El sujeto activo de este ilícito al tratarse de un delito común, puede ser
cualquier persona, incluyendo a otro funcionario o servidor público que
no posea las facultades específicas para realizar el acto funcionarial.
- Sujeto pasivo
Como en todos los delitos de corrupción el sujeto pasivo lo será el Estado
y de manera concreta la entidad a la que pertenece el funcionario público.
- Conducta típica
La conducta típica puede resumirse en los siguientes puntos:
LEGALES EDICIONES
• Sobre los verbos rectores

El primer verbo rector se trata de “ofrecer” un medio corruptor (do
nativo, ventaja o beneficio), que define una acción de propuesta u
ofertamiento unilateral que partiendo de un sujeto indeterminado va
dirigida al funcionarlo o servidor público, quien poseyendo competen
cia (vinculación funcional) se compromete a su vez a realizar u omitir
actos públicos de función o servicio que supongan quebrantamiento
de sus obligaciones. En otras palabras, el término ofrecer significa:
comprometerse a dar algo a otra persona.
1321
El segundo verbo rector implica “dar” un medio corruptor (donativo,

ventaja o beneficio) en cambio, y con referencia a la anterior varian
te, supone un acto de entrega material, por parte del sujeto activo, y
otra de recepción, por el sujeto público, que nos muestra un delito de
resultado, en el que no basta el ofrecimiento, es mas no es el ofreci
miento elemento típico de esta modalidad1218. En otras palabras, dar
significa: entregar, conceder, otorgar, desprenderse de algo.

Respecto a la tipicidad subjetiva el tipo penal de cohecho activo gené
rico (propio) parece referirse solamente al dolo directo o de primer grado; el
sujeto persigue con su “pago” o “ofrecimiento” que el funcionario o servidor
público viole o infrinja sus funciones estatales específicos. Tradicional
mente se entiende el dolo como la conciencia o conocimiento de la realiza
ción del tipo, unido a un elemento volitivo. En tal sentido, el autor tiene que
llevar a cabo dentro de su psiquis una representación de su actuación, pero
además tiene que ir unido a la voluntad de ejecutar la realización de esta.

Por último, en cuanto a la consumación del cohecho activo, estamos
frente un delito cuyo injusto consiste en el pacto venial, es decir, el deseo
de comprar la función pública. En tal sentido, como aspecto muy impor
tante a efectos de configurar reproche penal contra el agente, es impor
tante delimitar el grado de desarrollo del delito de cohecho activo espe
cífico. Sobre el particular, cabe acotar que la consumación de este ilícito
penal se produce con la entrega del donativo o la ventaja, o en el momento
en que se realiza la promesa de la entrega futura de un donativo, ventaja.
3. Cohecho activo genérico (impropio).

- Sujeto activo y sujeto pasivo
Se trata de un delito de cualquier persona lo puede realizar.
LEGALES EDICIONES

- Sobre los verbos rectores
El tipo penal está construido sobre la base de tres circunstancias es
pecíficas, que son la de “ofrecer”, “dar” o “prometer” los medios co
rruptores. Estos verbos rectores ya fueron analizados en el anterior
párrafo.
1218 ROJAS VARGAS. 2007, p. 741.
1322

C o m o e s o b v io , e s t a c o n d u c ta s o lo s e p u e d e rea liza r a título d e d o lo
p or p arte d el e x t r a n e u s ( c o h e c h a n te a ctiv o ). En o tr a s p a la b r a s, el tipo
p e n a l d e c o h e c h o a c tiv o g e n é r ic o (im p rop io) p a r e c e referirse s o la m e n t e al
d o lo d irecto o d e prim er grad o: el s u je to p e r s ig u e su b je tiv a m e n te q u e co n
s u “p a g o ” o “o fr e c im ie n to ” r e a liz a d o d ir e c ta m e n te al fu n cio n a rio o se rv id o r
p ú b lico, e s t e r e a lic e s u s fu n c io n e s u o b lig a c io n e s e s t a t a le s , e s decir, sin
q u e b r a n ta r e s t o s .
|j| JURISPRUDENCIA:
0 Co h e c h o a c t iv o g e n é r ic o
«Que el delito de cohecho activo genérico es un delito que para su consumación

no requiere de la aceptación expresa o tácita del funcionario a quien el agente
pretende corromper, pero sí de su conocimiento directo del ofrecimiento ilegal»
(cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurispruden cia p e n a l a ctu a l de la Corte
Suprem a. Volumen III. Ediciones Legales, Lima, 2015, p. 1976). (Recurso de
Nulidad N° 321-2011-Puno).
0 El d e lito d e c o h e c h o a c t iv o g e n é r ic o n o p r e s u p o n e el a c u e r d o
ENTRE LAS PARTES
«El tipo penal regulado en el artículo 397 del Código Penal no exige como
verbo rector típico el coactar, ni que exista un p a c to sceleris o acuerdo entre las
partes, sino que se satisface anticipadamente con una conducta destinada a co
rromper al funcionario o servidor público, mediante dádiva, promesa o ventaja
de cualquier clase, para que haga u omita algo en violación de sus obligaciones»
(cfr. G aceta p en a l. T. 8. Gaceta Jurídica, Lima, febrero 2010, p. 76). (Recurso
de Nulidad N° 3750-2006-Ayacucho).
C O H E C H O A C T IV O T R A N S N A C IO N A L
| A R T IC U L O 397-A
El que, bajo cualquier modalidad, ofrezca, otorgue
LEGALES EDICIONES
o prometa directa o indirectamente a un funcio

nario o servidor público de otro Estado o funcio
nario de organismo internacional público donativo,
promesa, ventaja o beneficio indebido que redunde
en su propio provecho o en el de otra persona, para
que dicho servidor o funcionario público realice u
omita actos propios de su cargo o empleo, en vio
lación de sus obligaciones o sin faltar a su obliga
ción para obtener o retener un negocio u otra ven-
1323
taja indebida en la realización de actividades eco

nómicas o comerciales internacionales, será repri
mido con pena privativa de la libertad no menor de
cinco años ni mayor de ocho años; inhabilitación,
según corresponda, conforme a ios incisos 1, 2 y 8
del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a
setecientos treinta días-muitaP
O A rtícu lo m odificado p o r ei artículo 2 del D. Leg. N° 1243, p u b li
cado e/ 22-10-2016.
C O H E C H O A C TIV O E S P E C ÍFIC O
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o pro

mete donativo, ventaja o beneficio a un magistrado,
fiscal, perito, árbitro, miembro de tribunal adminis
trativo o análogo con eí objeto de influir en la de
cisión de un asunto sometido a su conocimiento o
competencia, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años;
inhabilitación, según corresponda, conforme a ios
Cuando ei donativo, promesa; ventaja o beneficio
se ofrece o entrega a un secretario, relator; espe
cialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o
intérprete o análogo, la pena privativa de libertad
será no menor de cuatro ni mayor de ocho años;
inhabilitación, según corresponda, conforme a ios
incisos 1,2, 3 y 4 del artículo 36; y, con trescientos
LEGALES EDICIONES
Si el que ofrece, da o corrompe es abogado o forma

parte de un estudio de abogados, la pena privativa
de libertad será no menor de cinco ni mayor de ocho
años; inhabilitación, según corresponda, conforme a
los incisos 2,3,4 y 8 del artículo 36; y, con trescientos
sesenta y cinco a setecientos treinta días-multaP
(*) A rtícu lo m odificado p o r ei artículo 2 dei D. Leg. N° 1243, p u b li
cado ei 22-10-2016.
1324
COMENTARIO:______________________________________
1. El delito de cohecho activo específico dirigido al magistrado,
fiscal, perito, árbitro, miembro de tribunal administrativo o
análogo (artículo 398°, primer párrafo, del Código Penal).
En la segunda parte del artículo 398 del Código Penal se reprimen
a aquellas personas naturales -pueden ser sujetos extraneus, aunque
pueden ser también funcionarios o servidores públicos pero que no tengan
competencia o conocimiento del asunto o controversia a resolver- que
entregan o prometen entregar donativo o ventaja indebida a ciertas per
sonas que tienen capacidad de decisión sobre un asunto o controversia
que están efectivamente conociendo. Como puede verse, se tratarían de
ciertas personas funcionábales que la Constitución Política y la ley le han
conferido el poder de resolución o definición de la controversia - a unos
más absolutos y autónomos que otros dentro de su ámbito de competencia.
En realidad, la “especialidad” del presente ilícito no radica definitiva
mente en el sujeto activo o autor, que puede ser cualquier persona -delito
com ún-, sino en la persona física sobre la cual recae la acción corruptiva
del sujeto activo, que son las personas señaladas expresamente en el se
gundo párrafo del artículo 398°: magistrado, fiscal, perito, testigo, árbitro,
miembro del tribunal administrativo u otro análogo.
1.1 .Tipicidad subjetiva

Esta modalidad conductual solo se puede realizar a nivel de dolo; es
decir, a mi criterio el cohechante activo debe conocer - o debe presumir
su conocim iento- de al menos tres elementos relevantes, unidos temporal
y causalmente: en primer lugar, que el sujeto conozca que lo que está
ofreciendo, dando o prometiendo sea un “donativo”, “promesa” , “ventaja” o
“beneficio”; en segundo lugar, que conozca que a quien se está dirigiendo,
es decir que sepa que se trata de un magistrado, de un fiscal, de un perito,
de un árbitro, de un miembro del tribunal administrativo u otros funciona
rios de decisión análogos, y en tercer y último lugar, que el sujeto conozca
que los medios corruptores sean con único fin de influir en la decisión de
un asunto sometido a su conocimiento o competencia.
LEGALES EDICIONES
2. El delito de cohecho activo específico dirigido al secretario, relator,

especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intérprete o
análogo (artículo 398°, segundo párrafo, del Código Penal).
2.1.Tipicidad objetiva
En cuanto al sujeto activo este sigue siendo un tipo común, pues no
se exige cualidades especiales en el autor, aunque sí que el donativo,
1325
promesa, ventaja o beneficio se ofrezca o se entregue a un secretario,

relator, especialista, auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intér
prete o análogo.
- Conducta típica
Es necesario precisar que el delito de cohecho activo específico exige
un concierto o acuerdo entre el funcionario público y el particular que
ha llevado a cabo el acto corruptor; en esta medida nos encontramos
ante un delito de encuentro. La doctrina penal ha enmarcado los de
litos de encuentro como aquellos en los que existen varias acciones
que son coincidentes con la dirección volitiva, ya que esa coincidencia
hace que se impelen recíprocamente entre sí, de tal manera que el
“encuentro” produce el efecto consumativo del respectivo tipo penal.
Asimismo, en los delitos de encuentro es característico la necesidad
de que el sujeto activo colabore con el pasivo para llevar a cabo las
exigencias típicas, de tal manera que las conductas se entrecruzan
dando lugar a este modo de tipicidad.
La acción típica está conformada por los verbos rectores: “ofrecer o
dar” (entregar). El término ofrecer significa: comprometerse alguien
a dar algo a otra persona; mientras que dar significa: entregar, con
ceder, otorgar, desprenderse de algo; por último, el termino prometer
significa: “obligarse y ofrecerse a hacer o dar algo a otra persona” .
El acto corruptor debe dirigirse a un secretario, relator, especialista,
auxiliar jurisdiccional, testigo, traductor o intérprete o análogo; y ade
más debe ir dirigido a cualquier contribución que pueda aportar dentro
del proceso cualquiera de los sujetos antes mencionados; no siendo
conditio sine qua non del tipo que los actos de estas personas sean
realizados inmediatamente antes del fallo, basta con su influjo se ac
tualice en el momento de fallar y sirva de base para la resolución final.
2.2.Tipicidad subjetiva
La tipicidad subjetiva del delito de cohecho activo específico exige
LEGALES EDICIONES
la presencia del dolo como elemento configurativo de este tipo de ilícito

penal. Ahora bien, es importante destacar que la tipicidad de un delito
doloso depende no solo de la realización del tipo objetivo sino, además
de la realización del tipo subjetivo, es decir, fundamentalmente del dolo
del autor. Sin embargo, los elementos subjetivos que no son cognoscibles
directamente, sino a través de los elementos externos que objetivan un
determinado contenido psíquico del comportamiento1219.
1219 BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Lima, 2004, pp. 304-305.
1326
2.3.Grados de desarrollo del delito

Sobre el particular, cabe acotar que la consumación de este ¡lícito
penal se produce con la entrega del donativo o la ventaja, o en el mo
mento en que se realiza la promesa de la entrega futura de un donativo,
ventaja.
Por último, la doctrina es clara respecto al grado de desarrollo de este
delito, como bien señala Abanto Vásquez: “La consumación se produce
con la entrega del donativo o la ventaja, en el momento en que se realiza
la promesa de la entrega futura de un donativo o de la prestación de una
ventaja”1220.
3. El delito de cohecho activo específico mediante abogado o

estudio de abogados
3.1 .Tipicidad objetiva
La redacción de este tipo penal corresponde a un delito especial pro
pio, en atención que exige que el sujeto activo ostente determinadas
condiciones especiales, que en este caso sería su condición de abo
gado o de pertenecer a un estudio de abogados.
El sujeto pasivo lo será el Estado
- Conducta típica
Conforme en los acápites anteriores se ha desarrollado la teoría dog
mática jurídica respecto a los elementos que conforman la tipicidad
tanto objetiva como subjetiva del delito de cohecho activo específico,
se puede apreciar prima facie que si bien el sujeto activo del delito
tiene que ser un abogado o una persona que integre un estudio de
abogados, se exige además el acuerdo o concierto del sujeto activo
con el sujeto objeto de la acción corruptora: el funcionario o servidor
público.
El tipo penal exige que sea un abogado, es decir, una persona titulada
LEGALES EDICIONES
y además colegiada por el colegio de abogados de cada distrito judicial.

¿Qué pasa en el caso si una persona, que ha ofertado una coima a un
funcionario o servidor público, todavía no se ha colegiado, es decir, solo
tiene su título profesional de abogado? ¿Cometerá el delito de cohecho
activo en estudio? A mi juicio, habría que distinguir dos cosas; que en el
tema legal-administratlvo será necesario que todo profesional, para ejer
cicio de su profesión, esté debidamente colegiado, y si no lo realiza en su
1327
momento y aun así ejerce la profesión, recibirá una sanción disciplinaria (y

un delito sí hubiera) por parte del colegio profesional.
3.2.Tipicidad subjetiva
Esta modalidad conductual solo se puede realizar a nivel de dolo; es
decir, a mi criterio el cohechante activo, que es abogado o perteneciente
a un estudio de abogados, debe conocer - o debe presumir su conoci
m iento- de todos y cada uno de los elementos objetivos prescritos en el
artículo 398°, tanto en el primer párrafo (por ejemplo conocer que a quien
está corrompiendo es un funcionario de decisión sobre un caso) como del
segundo párrafo (conocer que a quien se está corrompiendo se trata de
servidores públicos que coadyuvan a la administración de justicia).
C O H E C H O A C TIV O EN EL Á M B IT O DE LA
FU N C IÓ N P O LIC IA L
H ARTÍCU LO 398-A
El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o p r o
m e tea un miembro de la Policía Nacional donativo
o cualquier ventaja o beneficio para que realice u
omita actos en violación de sus obligaciones de
rivadas de la función policial, será reprimido con
mayor de ocho años.
E l que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o pro
mete a un miembro de la Policía Nacional dona
tivo o cualquier ventaja o beneficio para que rea
lice u omita actos propios de la función policial,
sin faltar a las obligaciones que se derivan de ella,
menor de tres ni mayor de seis añosf>
LEGALES EDICIONES
(*) A rtíc u lo incorporado p o r e l a rtíc u lo 3 d e l D. Leg. N ° 1351, p u b li

cad o e l 07-01-2017.
IN H A B ILITA C IÓ N
§ ARTÍCULO 398-B
En los supuestos del a rtíc u lo 398-A, cuando el
agente corrompa a un miembro de la Policía Na
cional en el ejercicio sus funciones, siempre que
1328
estas correspondan al tránsito o seguridad vial, se

le impondrá además inhabilitación consistente en la
cancelación o incapacidad definitiva, según sea el
caso, para obtener autorización para conducir, de
conformidad con el inciso 7 del artículo 36.n
(*) A rtíc u lo incorporado p o r e l a rtíc u lo 3 d e l D. Leg. N ° 1351, p u b li
c ad o e l 0 7-01-2017.
N E G O C IA C IO N INCO M PA TIB LE O A P R O
V E C H A M IE N T O IN D E B ID O DE C A R G O
I ARTÍCULO 399
El funcionario o servidor público que indebida
mente en forma directa o indirecta o por acto
simulado se interesa, en provecho propio o de
tercero, por cualquier contrato u operación en
que interviene por razón de su cargo, será re
de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación
conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del
Código Penal y con ciento ochenta a trescientos
sesenta y cinco días-multa.n
(*) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r e l a rtíc u lo ú n ico de la Ley N ° 30111, p u
b lic a d a e l 26-11-2013.
jg T COMENTARIO:
El delito de negociación incompatible, llamado también delito de apro
vechamiento indebido de cargo está ubicado sistemáticamente dentro de
la Sección IV llamada: “Delitos de corrupción de funcionarios”, junto con
los delitos de cohecho, tráfico de influencias y enriquecimiento ilícito; y
esto se produjo luego de la reforma producida en el año 2004, a través de
LEGALES EDICIONES
la Ley N° 28355. En otras palabras, para el reformista legal, el delito de

negociación incompatible se trata de una forma de corrupción gobernativa
que comete intencionalmente el funcionario o servidor público, como una
forma de “arreglar” ilícitamente las relaciones contractuales u otro tipo de
operaciones comerciales, donde el funcionario intervenga por razón de
su cargo.
Como su mismo nombre jurídico lo señala, se trata en realidad de
una negociación propiciada por el mismo funcionario público con las
partes interesadas, que es incompatible con los principios institucionales
1329
e intereses de la Administración Pública, y por lo tanto merecedor de una

sanción jurídico-penal. Según Soler “(...) la acción consiste pura y sim
plemente en un desdoblamiento de la personalidad del funcionario, de
manera que a un tiempo resulte intervenir en una relación (contrato u ope
ración) como interesado y como órgano del Estado”1221. No es necesario
que el funcionario tenga la plena potestad para decidir individualmente el
negocio como funcionario: basta que concurra a forma la determinación
sustancial o a fijar la legalidad de la operación1222.

El bien jurídico tutelado en el delito de negociación incompatible de
finitivamente por la mayoría de la doctrina es la imparcialidad que debe
tener el funcionario o servidor público cuando intervenga en las relaciones
contractuales u operacionales.
Así, según García Cavero, “si bien la doctrina penal concuerda en
considerar que el bien jurídico protegido en el delito de negociación
compatible es la imparcialidad de la Administración Pública. También es
verdad que vincula esta imparcialidad con la protección del patrimonio
estatal. En consecuencia, el deber específico cuya infracción configura el
delito de negociación incompatible no puede limitarse al tratamiento igua
litario a los administrados, sino que incluye la custodia de los intereses
económicos del estado. Por lo tanto, si el funcionario público ofrece un
trato especial a un administrado pero sin poner en peligro los intereses
económicos del Estado, no podrá hablarse de un delito de negociación
incompatible, sino en todo caso, de una infracción al artículo 1o.5 Ley de
Procedimiento Administrativo General (principio de imparcialidad). El de
lito de negociación incompatible se dará solamente cuando la actuación
del funcionario público se desdobla al representar tanto al estado como
a los intereses privados. La naturaleza de los intereses privados debe
ser conforme a la opinión dominante de la doctrina nacional, de carácter
económico”1223.
LEGALES EDICIONES
2.1.Sujeto activo
Se trata de un delito especial, o de un delito de infracción al deber,
porque solo lo puede cometer aquel investido previamente de funcionario
o servidor público.
1221 SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo V, Buenos Aires, 1951, p. 213.
1222 Ibídem, p. 214.
1223 Véase, en este sentido GARCÍA CAVERO, Percy. Informe sobre la relevancia penal del
Acuerdo del Directorio de CONASE V N° 395-202.
1330
2.2.Sujeto pasivo
El sujeto pasivo en forma general será el Estado peruano, concreta
mente la Administración Pública, como bien jurídico protegido.
2.3. Conducta típica

- El verbo rector “interesarse” .
No bastaría -según Abanto V ásquez- con parcializarse, es decir, con
asumir una postura de excesivo celo en favor de la parte que se repre
senta (la Administración Pública), pues incluso si esta postura llevara
al fracaso del contrato o de la operación (con el consiguiente perjuicio
para la administración) solo habría falta administrativa1224.
2.4. Las modalidades específicas de negociación incompatible

La conducta típica del delito en cuestión tiene varios requisitos a cum
plirse, que son los siguientes:
- El interés, indebido, del funcionario o servidor público de manera
directa sobre contratos u otra operación
Aquí el interés que muestra el funcionario servidor es en forma per
sonal, es decir, sin valerse de otras personas, sobre un determinado
contrato o varios contratos u otro tipo de operaciones comerciales
donde el Estado es una de las partes que contrata. El interés del su
jeto activo debe ser de forma ilegal, indebida, porque si es de forma
debida, el delito no se presenta.
Interesarse en forma directa es hacerlo en el contrato u operación a
través de otras personas (el caso típico de testaferros), pudiendo ser
particulares u otros funcionarios o servidores públicos los que partici
pan o tienen de hecho niveles de injerencia1225.
- El interés, indebido, del funcionario o servidor público de manera
indirecta sobre contratos u otra operación
De igual forma el interés que muestra el funcionario servidor es en
LEGALES EDICIONES
forma impersonal, es decir, aquí el autor tendrá que valerse de otras

personas, para lograr la ejecución de un determinado contrato o va
rios contratos u otro tipo de operaciones comerciales donde el Estado
es una de las partes que contrata.
1224 ABANTO VÁSQUEZ. 2003, p. 510. Según este autor, el “interesarse” puede ser interpretado
en dos sentidos distintos: como la “obtención de interés” o como “actuación interesada” (ac
tuar con “tendencia beneficiante”). Solo esta última puede ser interpretada correcta, pues el
verbo rector no se refiere a ninguna conducta de resultado.
1225 ROJAS VARGAS. 2007, p. 823.
1331
J ames Reátegijt S ánchez
- El interés, indebido, del funcionario o servidor público, por acto

simulado, sobre los contratos u otra operación
En este supuesto se trata de una intervención interesada del funcio
nario o servidor estatal, sin embargo, la diferencia con los dos su
puestos anteriores, no es la forma o manera personal o por tercera
persona, de ese interés indebido; sino en la forma de cómo se ejecuta
ese interés indebido, a través de acto simulado. Que se trata de un
acto ficticio.
Interesarse solo mediante acto simulado es realizarlo aparentando
que se trata de Intereses de la Administración Pública cuando en rea
lidad son particulares o personales, es negociar los contratos con em
presas que simulan tener una titularidad o representatividad distinta,
cuando en realidad son de propiedad del funcionario o servidor, o en
una diversa gama de actos ficticios y con empresas inexistentes1226.
El delito de negociación incompatible se trata de una infracción de
ejecución dolosa, admitiéndose claro está el dolo directo y la posibilidad
hasta del dolo eventual. Por el contrario, este delito no admite la comisión
imprudente o culposa de acuerdo con el artículo 12° del Código.
n , JURISPRUDENCIA:
0 LOS S IM P LE S DEFECTOS ADMINISTRATIVOS EN EL PROCESO DE CONTRA
TACIÓN NO CONFIGURAN EL DELITO DE NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE
«En el caso concreto, la Sala Penal de Apelaciones, al analizar la imputación por
delito de negociación incompatible, parte de la premisa de que la declaración
de situación de emergencia es falsa; así cita, demás defectos administrativos en
el proceso de exoneración y contratación de maquinaria que demostrarían la
configuración del ilícito. Al respecto debemos afirmar que dichos defectos ad
ministrativos dentro de un proceso de contratación en situación de emergencia,
por sí solos no resultan suficientes para acreditar la responsabilidad penal de los
intervinientes, sino que se requiere acreditar de manera indubitable un elemento
externo al proceso de contratación.
LEGALES EDICIONES
Asimismo, tal como lo hemos referido antes, siendo del caso que no está probado
que los funcionarios hayan obrado con la finalidad de favorecer a terceros, los
defectos administrativos que determinó la juez no son suficientes para demos
trar el delito y justificar la condena. En ese sentido, esta suprema corte puede
advertir que el órgano jurisdiccional de mérito, al partir del presupuesto de que
la situación de emergencia no consideró que los defectos administrativos que
señala -fuera de la declaratoria de emergencia- son defectos que no configuran
1226 ídem.
1332
por sí solos prueba suficiente del delito de negociación incompatible. Entonces,

de comprobarse la idoneidad de la declaración de situación de emergencia no
existiría -pese a defectos administrativos en la contratación- el delito imputado
( ...) » (cff. Considerando 4.55). (Recurso de Casación N° 23-2016-Ica).
0 El e m e n t o s t íp ic o s del d e lito d e n e g o c ia c ió n in c o m p a t ib l e
«El delito de negociación incompatible presenta dos elementos típicos:
A. El interés indebido sobre un contrato u operación que debe estar a cargo del
funcionario público. Este elemento típico sintetiza la tipicidad objetiva.
B. Debe existir un interés de obtener un provecho propio o para un tercero. Este
elemento típico pertenece a la tipicidad subjetiva y se constituye como un ele
mento subjetivo de trascendencia interna.
Con relación al primer elemento típico, el elemento central es el interés. Es
posible que existan dos tipos de intereses que puede tener el funcionario: uno
debido y no indebido. En el primer caso, el funcionario exterioriza su deseo
de un cabal cumplimiento de sus funciones en el segmento del poder que se
encuentra administrando, por lo que su idea es en todo momento beneficiar a la
Administración Pública.
El segundo tipo de interés es el que forma parte de la conducta incriminada: el
interés indebido: Por interés indebido se entiende a aquella situación en que el
funcionario tiene un interés que no es el procurar un beneficio para la Adminis
tración Pública, por el contrario, este deber es dejado de lado expresamente por
él. Al tratarse de un delito de corrupción y entenderse al delito de negociación
incompatible en el marco de los delitos de corrupción de funcionarios, resulta
claro que el deber quebrantando es la adecuada gestión del patrimonio estatal.
El funcionario se encuentra en un conflicto de intereses al actuar, por un lado,
tiene el deber de procurar el beneficio de la institución a la que pertenece y por
otro el maximizar el interés (propio o de un tercero). La vía a través de la cual
este interés indebido se manifiesta es de forma directa, indirecta o a través de
un acto simulado. El objeto sobre el cual ha de recaer el interés indebido es el
contrato u operación en la que interviene por razón de su cargo.
El segundo elemento es la búsqueda de un provecho propio o de un tercero,
como consecuencia del quebrantamiento del deber institucional; además del
dolo, para tener por acreditada la conducta típica, de presentarse este elemento
LEGALES EDICIONES
subjetivo. Esta es la motivación por la cual el funcionario se interesa en el

contrato.
Al respecto, como ya señalamos, no es necesario que el tercero sea quien se
beneficie de la contratación, dado que en el tipo penal admite la posibilidad (por
su redacción abierta) de que un tercero que no sea el contratante, pueda ser el
beneficiado.
El provecho implica el beneficio que va a recibir el funcionario público (cuando
es para sí), el tercero, o ambos, como consecuencia de la celebración del con
trato o de la operación a cargo del funcionario. Todos los elementos antes men
cionados deben ser materia de prueba en el proceso penal. No es posible derivar
1333
la existencia de los mismos, o presumirla, sino que al tratarse de elementos

que configuran la conducta incriminada, constituye un deber del magistrado
determinar si existen o no las pruebas que acrediten los elementos antes men
cionados» (cfr. Considerandos del trigésimo cuarto al trigésimo séptimo). (Re
curso de Casación N ° 841-2015-Ayacucho).
0 Tip ic id a d e n el d e lito d e n e g o c ia c ió n in c o m p a t ib l e
«La acción típica del delito de negociación incompatible, prevista en el artículo
399 del Código Penal exige como conducta típica, que el sujeto activo se inte
rese por contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo, siendo
que el interés puede ser de forma directa, indirecta o por acto simulado. En ese
sentido, si bien los recurrentes alegan no haber tenido el ánimo de favorecer a
empresa alguna en su condición de alcalde y miembros de la Comisión Espe
cial de contrataciones y adquisiciones de la Municipalidad Distrital De Llumpa,
señalando que los requisitos establecidos para el otorgamiento de la buena pro
en las obras cuestionadas fueron establecidos en base a principios de eficiencia,
economía y celeridad; sin embargo, del material probatorio actuado se aprecia
que la buena pro de los cuatros procesos de selección cuestionados (construc
ción de aulas I.E. De la Cruz Pampa -otorgada a Novisa E.I.R.L.-, construcción
de aulas I.E. De Salapampa -otorgado a constructora comercializadora RPJ
E.I.R.L.- y construcción de aulas I.E. de Lluychocolchan -otorgado a Servicios
e Inversiones Miguel Angel S.A.C.-) se otorgaron al ciento diez por ciento del
valor eferencial, según se aprecia de las conclusiones de la pericia contable (...),
advirtiéndose que dicha asignación no se condice con los principios invocados
por los recurrentes en su recurso de nulidad» (cfr. Considerando 2.2.1). (Re
curso de Nulidad N ° 1114-2014-Áncash).
0 B ie n j u r íd ic o p r o t e g id o e n el d e lito d e a p r o v e c h a m ie n t o in d e
b id o DE CARGO
«Que, el delito de aprovechamiento indebido de un cargo tutela el correcto
funcionamiento de la Administración Pública a través de la violación de la
imparcialidad que debe guiar la actuación de los servidores públicos cuando
intervengan en un contrato u operación económica. Incluso, más allá de que
se ha incorporado como elemento objetivo del tipo legal el provecho propio
o tercero, lo que se protege, siempre, es la necesidad de preservar la Ad
ministración Pública de intereses privados de sus agentes oficiales. Como
LEGALES EDICIONES
este delito no está vinculado a la tutela del patrimonio del Estado - la norma
penal y, antes, la constitucional, no incide, por cierto, en el denominado
“perjuicio patrimonial”, pues la dicción del artículo 80 in fin e del Código
Penal se refiere a los delitos cometidos por funcionarios y servidores pú
blicos contra el patrimonio público, no que la conducta del autor ocasione
concretamente un perjuicio patrimonial al Estado- no se aplica la duplicidad
del plazo de prescripción ha sido consagrada en el Acuerdo Plenario número
uno guión dos mil diez diagonal CJ guión ciento dieciséis, del dieciséis de
noviembre de dos mil diez» (cfr. Considerando cuarto). (Recurso de N ulidad
N ° 3518-2013-Arequipa).
1334
0 B ie n ju r íd ic o p r o t e g id o
«Que el bien jurídico protegido en este delito está constituido por el interés
del Estado en el correcto desarrollo de la actividad pública. En este sentido, el
funcionario o servidor público debe actuar imparcialmente no debe asumir un
interés de parte o anteponer sus intereses a los de la Administración Pública y
en sujeción a los intereses públicos [tiene un deber especial y la infracción de
mismo los hace merecedor del reproche penal.
El tipo penal para su perfección no demanda la concurrencia de un perjuicio
potencial o real para el Estado, pues como se anotó ut supra, el interés indebido
está referido esencialmente al específico deber de imparcialidad en la actuación
del agente especial, quien no puede actuar en nombre del Estado y como repre
sentante de sus propios intereses. Esto significa que en algunos casos la propia
Administración Pública puede ser beneficiada con la irregular intervención del
funcionario o servidor público (es un delito de simple actividad y peligro)»
(cff. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia penal actual de la Corte
Suprema. Volumen I. Ediciones Legales, Lima, 2015, p. 538). (Recurso de Nu
0 El d e lito d e n e g o c ia c ió n in c o m p a t ib l e c o m o d e lito d e p e l ig r o
«Que, conforme al Acuerdo Plenario número uno guión dos mil diez guión CJ
guión ciento dieciséis, del dieciséis de noviembre de dos mil diez, la aludida
disposición de la Parte General se orienta al Capítulo II, Título XVIII, del Libro
Segundo del Código Penal. Empero, no todos los delitos allí comprendidos
tienen contenido patrimonial, por lo que en cada tipo legal se tiene que analizar
si se cumple con el presupuesto establecido para prolongar el plazo de pres
cripción en función público atente contra el patrimonio estatal aprovechándose
de la función pública. Lo que se tutela en este delito es, por consiguiente, la
imparcialidad de los funcionarios en la toma de decisiones propias en estricta
relación a la función pública que desarrollan, evitando así cualquier tipo de
interferencia indebida o parcialidad ajenas al interés de la Administración Pú
blica. Siendo así, por su propia configuración e, incluso, por su ubicación en la
Sección IV referida a los delitos de corrupción de funcionarios, es un tipo legal
que no protege directamente el patrimonio del Estado, por lo que no es aplicable
la duplicidad del plazo de prescripción prevista en el artículo 80°, parte in fine
del Código Penal. El recurso acusatorio debe desestimarse y así se declara» (cfr.
Considerando sexto). (Recurso de Nulidad N ° 2068-2012-Lima).
LEGALES EDICIONES
0 El e m e n t o s t íp ic o s del d e lito d e n e g o c ia c ió n in c o m p a t ib l e
«Que, en el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del
cargo, el agente —siempre funcionario o servidor público—de manera especial
y particular se compromete, le importa o se interesa en un contrato u operación
que realiza el Estado con terceros con la finalidad de obtener un provecho eco
nómico indebido en su favor o a favor de terceros; en este sentido, concurren
como elementos de la tipicidad objetiva los siguientes: el verbo rector interesar,
significar que el sujeto activo personalmente pone de manifiesto sus preten
siones particulares, ya sea en el momento de la propuesta, celebración, ratifica-
1335
J ames R f.átegui S ánchez
ción, modificación, revocatoria o ejecución del contrato u operación (ROJAS

VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública, p. 589); en pro
vecho propio o de terceros, es decir, que el provecho que pretende obtener el
agente del contrato u operación pueda ser a favor del propio agente público, o
a favor de terceros con los cuales el agente tiene lazos de amistad, familiares o
sentimentales, no siendo posible que sean extraños a él; cualquier contrato u
operación como objeto d e l hecho punible, comprende aquellas situaciones en
las que la administración pública, representada por sus funcionarios, participa
y/o interviene como parte contractual, en similar condición, frente a un tercero
-sea este una persona natural o jurídica-, mientras que la operación, se entiende
como aquellos actos unilaterales que se producen entre la administración pú
blica y sus administrados, condicionados a que tales actos tengan un contenido
económico; en consecuencia, es de recibo lo que señala SALINAS SICCHA
(SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. 2a
edición, Editorial Grijley, p. 559), en el sentido que, si los actos que expresan
especial interés de parte del agente tienen como destino otros actos adminis
trativos diferentes a los contratos u operaciones no se engloban en la tipicidad
del delito por hermenéutica jurídica» (cfr. Considerando cuarto). (Recurso de
Nulidad N ° 578-2011-Junín).
0 Co m p o r t a m ie n t o t íp ic o del d e lito d e n e g o c ia c ió n in c o m p a t ib l e
«Que, respecto al delito de negociación incompatible o aprovechamiento in
debido de cargo, debemos relievar que la descripción típica de este delito se
configura cuando un funcionario o servidor público, aprovechando de su cargo,
se interesa directa o indirectamente en forma simulada en cualquier contrato u
operación similar en que es parte el Estado. El acto material del sujeto activo
se concretiza en que se interese en cualquier contrato que interviene en función
de su cargo, esto es, en el marco de la contratación pública, en que el Estado
contrata servicios, bienes, obras o adjudicaciones en la que intervienen terceros,
y el funcionario se interesa en dichos contratos u operaciones. En el presente
caso no se trata de ningún contrato u operación semejante que el Estado haya
celebrado, pues el sujeto agente, está actuando en el ámbito de la administración
de justicia, como servidor judicial, cuya imputación central es haber falsificado
la firma del juez en la resolución y oficio en que se dispone la entrega de un ve
hículo que estaba incautado en proceso judicial, supuesto de hecho que es ajeno
a la actividad contractual que realiza el Estado» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Ma
LEGALES EDICIONES
Legales, Lima, 2015, p. 1982). (Recurso de Nulidad N ° 832-2010-Piura).
0 N e g o c ia c ió n in c o m p a t ib l e
«El auto impugnado señala que el Ministerio Público ubica los hechos de aporte
causal al hecho principal (interesarse en el contrato) en un momento posterior a
los actos atribuidos a los encausados en calidad de autores, lo que contraviene
las reglas de complicidad en el delito de negociación incompatible, en tanto esta
no puede darse después de consumado el delito, sino en la etapa de preparación
y de ejecución; que, sin embargo, de la formalización de la denuncia y auto
apertorio de instrucción, se advierte que la imputación contra la encausada - a
1336
título de cómplice- recae en que como integrante del comité especial incurrió -
con los otros integrantes- en irregularidades durante los procesos de selección y
contratación, como la indebida adjudicación de puntajes a los postores, los que
finalmente resultaron ganadores de dicho proceso, por lo que su participación
no se habría concretado a un acto posterior a la de los atribuidos a los autores del
delito de negociación incompatible» (cfr. Gaceta pena!. T. 16. Gaceta Jurídica,
Lima, octubre 2010, p. 188).(Recurso de Nulidad N° 4276-2008-Lima).
El que, invocando o teniendo influencias reales o

sim uladas, recibe, hace dar o prom eter para sí o
para un tercero , donativo o promesa o cualquier
otra ventaja o beneficio con el ofrecim iento de in
terceder ante un funcionario o se rvid or público
que ha de conocer ; esté conociendo o haya co
nocido un caso ju d ic ia l o adm inistrativo , será re
prim ido con pena privativa de libertad no m enor
de cuatro n i m ayor de seis años; inhabilitación,
según corresponda, conform e a los incisos 2, 3,
4 y 8 deí artículo 36; y con ciento ochenta a tres
Si el agente es un funcionario o se rvidor público,
será reprim ido con pena privativa de libertad no
m enor de cuatro n i m ayor de ocho años; inhabili
tación, según corresponda, conform e a ios incisos
1 , 2 y 8 deí artículo 36; y, con trescientos sesenta y
cinco a setecientos treinta días-m ultaP
cado eí 22-10-2016. '
LEGALES EDICIONES
jS Í COMENTARIO:______________________ ______________
La figura del tráfico de influencias se acerca al injusto típico del co
hecho pero no es idéntico a este. Con este tipo penal se buscar abarcar pe
nalmente la “compraventa” de la influencia que se tenga o pueda tener en
funcionarios públicos; o sea, se adelantan las barreras del derecho penal
para reprimir conductas que pudieran influir efectivamente en el ejercicio
funcionarial. En otras palabras, muchas veces se producen actos previos
al cohecho que, desde la perspectiva penal, pueden tener igual contenido
de injusto que este y, sin embargo, quedar impunes. El caso más evidente
1337
es el del tráfico de influencias, el cual ocurre cuando se ofrece en venta

la “influencia” que se pueda tener en el funcionario público que tiene a su
cargo un asunto de interés para el potencial comprador. Como los tipos de
cohecho no abarcan estos casos, en muchos países se han introducido
ya desde hace algún tiempo (Francia, Austria, España, Perú y Argentina)
tipos penales que describen esta conducta y la sancionan penalmente.
El delito de tráfico de influencia lo que reprime, en realidad, son su
puestos de intermediación previa de un acto de cohecho pasivo, interme
diación que lo realiza una persona “extraña” a la Administración Pública,
pero dotado de un alto grado de influencia hacia determinados funcio
narios o servidores público que han de conocer, que esté conociendo o
haya conocido un caso judicial o administrativo. Se dice, con razón, que
el tráfico de influencias se trata de un supuesto de intermediación pu
nible, porque entre el “interesado” y el funcionario o servidor público que
está conociendo o ha de conocer su caso judicial o administrativo, está
precisamente el “traficante”, porque si no estuviese el traficante en esa
posición intermedia, y el interesado “influye” directamente al funcionario
o servidor público que esté conociendo o ha de conocer su caso, dicho
funcionario sería un cohechante pasivo siempre y cuando acepte o reciba
dolosamente algún medio corruptor, y el interesado sería un cohechante
activo, siempre y cuando ofrezca dolosamente dichos medios corruptores.

En el delito de tráfico de influencias, tal como está redactado en el
Código Penal, nos encontramos ante un tipo de los llamados pluriofen-
sivos, con el que se trataría de proteger, no solo la transparencia e inde
pendencia de la función pública, sino también la situación de igualdad de
los ciudadanos frente a esta. Asimismo, es protegido el valor de la inco
rruptibilidad funcional, que resulta lesionada por el ejercicio de la acción
del tráfico de influencias determinante de una resolución facilitadora por
medio de un beneficio económico.
LEGALES EDICIONES
2.1.Sujeto activo
El artículo 400°, en su primer párrafo, establece que cualquier per
sona puede realizar la conducta, por lo tanto, se trata de un sujeto activo
indeterminado. En efecto, al cometerse en el ámbito privado, los sujetos
del tráfico de influencias (traficante e interesado) siempre actúan desem
peñando el rol básico de ciudadano, de modo que no ostentan un deber
positivo de fomentar la correcta Administración Pública, sino que única
mente infringen el deber de abstenerse de lesionar la credibilidad de la
sociedad que tiene al menos a nivel normativo en la imparcialidad y obje-
1338
tividad de la administración. Esto confirma la posición que, en algunos de

litos contra la Administración Pública, no siempre el funcionario o servidor
público estará como “autor” principal.
2.2.Sujeto pasivo
Aquí debemos distinguir dos momentos de agravio: en primer lugar,
el sujeto pasivo del delito (como titular del bien jurídico protegido), tanto
en el primer párrafo como en el segundo, lo será genéricamente el Estado
peruano; por otro lado, el sujeto pasivo de la acción lo será concreta
mente la institución pública (concretamente la Administración Pública en el
plano de la justicia jurisdiccional y en el plano de la justicia administrativa,
véase el artículo 401°), al cual pertenece no el sujeto activo (porque es el
traficante), sino aquel funcionario o servidor público el cual está siendo
influenciado por el sujeto activo.
El tipo penal exige un comportamiento doloso en el sujeto activo. El
dolo o componente subjetivo principal del delito comprende tanto el co
nocimiento que tiene el agente de cada uno de los componentes típicos
objetivos y normativos.
El análisis del dolo, pese a su gran amplitud sin embargo está limitado
o circunscrito a los componentes que se hallan expresamente contenidos
en el tipo penal de tráfico de influencia. En efecto, la presencia del dolo
abarcará no solamente el acto mismo de vender la influencia, sino también
el compromiso de interceder en el futuro ante un funcionario público.
Hay que tener presente que si el beneficio económico, ni siquiera la
resolución misma, constituyen un resultado incluido en el tipo, que se ne
cesita para perfeccionar el tipo. Este delito opta por anticipar una vez más
el marco de protección penal a la mera zona de peligro, y por tanto esos
dos elementos: resolución y ulterior beneficio económico, operan tan solo
como partes integrantes del elemento subjetivo del injusto.
LEGALES EDICIONES
4. Circunstancia agravante del segundo párrafo del artículo 400°

del Código Penal por razón del cargo especial del autor
El artículo 400°, segundo párrafo, del Código Penal peruano, san
ciona lo siguiente: “Si el agente es un funcionario o servidor público, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36° del
Código Penal”. Aquí el sujeto activo no es un particular como en el primer
párrafo, sino se trata de un funcionario o servidor público, siempre desde
la perspectiva del Derecho Penal peruano (artículo 425°).
1339
La agravante típica se sustenta en un mayor disvalor de la acción

motivada por la calidad especial del sujeto activo, además porque está
en mejor posición para poder influenciar ante otro funcionario o servidor
público de igual, de mayor o menor jerarquía. Es decir, tratándose de fun
cionario público o autoridad, no deberá tener en ningún caso el poder
de decisión sobre el asunto concreto, puesto que es esta circunstancia
lo que determina el acudir a su “influencia”, para conseguir el beneficio
perseguido.
Debemos de aclarar que el funcionario o servidor público, para ser
considerado autor del artículo 400°, debe estar totalmente desprovisto
funcionalmente del caso judicial o administrativo; es decir, no debe estar
conociendo, o esté por conocer o esté efectivamente conociendo un caso
judicial o administrativo, porque si es lo contrario, ya no estamos en el
terreno del tráfico de influencia sino del delito de cohecho (artículo 393° y
siguientes).
^ JURISPRUDENCIA:
13 La p a r t ic ip a c ió n del in t e r e s a d o e n el d e lito d e t r á f ic o d e
INFLUENCIAS
«El primer párrafo del artículo 25° del CP prevé la regla general de la compli
cidad primaria, en los siguientes términos:
“El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin
el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el
autor”.
De igual forma, el artículo 24° del mismo cuerpo de normas regula el instituto
de la instigación con el siguiente tenor:
“El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será repri
mido con la pena que corresponde al autor”.
A partir de una interpretación literal de ambos preceptos, hay quienes consi
deran que no existe inconveniente alguno para que el solicitante de las influen
cias, esto es, el comprador de las mismas responda penalmente tanto a título de
cómplice (primario), como a título de instigador [SALINAS S1CCHA, Ramiro.
LEGALES EDICIONES
Delitos contra la Administración Pública. Lima, 2009, pp. 573 y ss.j. Sin em
bargo, aunque una interpretación ceñida al texto de la ley es lo más acorde con
el principio de legalidad, el entendimiento trazado en el párrafo anterior sobre
la participación del interesado en el delito de tráfico de influencias es demasiado
estrecho, ya que no valora la real dimensión de los institutos dogmáticos de la
complicidad y la instigación. El cómplice es quien realiza un aporte material
(o psicológico) orientado siempre a auxiliar al autor en la realización del tipo
penal. A partir de esta premisa, se tiene que el delito de tráfico de influencias
admite casos de complicidad [por ejemplo, “A” tiene un proceso civil en el
despacho del juez “B”; “C” le dice a “A” que tiene gran amistad con “B”, y,
por tanto, puede influir en este pero a cambio de solucionar su problema deberá
1340
entregarle mil nuevos soles; en la conversación interviene “D” que reafirma

la amistad entre “B” y “C” y la influencia de este sobre aquel. En el ejemplo
citado, se advierte, pues, que “C” es autor y “D” cómplice del delito de tráfico
de influencias, pues ayudó en la invocación de las mismas realizadas por “C”];
sin embargo, el “comprador o solicitante de influencias” [en este caso, “A”]
nunca podrá ser considerado cómplice según los alcances del artículo 25° del
CP, como la persona que auxilia o colabora dolosamente con la realización del
tipo penal, pues para ello tendría que ayudar al “vendedor de influencias” en la
realización del verbo rector, esto es, en la invocación de influencias, cosa que es
materialmente imposible bajo cualquier circunstancia.
En este sentido, el tercero interesado en el delito de tráfico de influencias, mejor
dicho, quien promete o entrega el donativo, la ventaja o el beneficio al autor,
no puede ser considerado cómplice de tal ilícito [así lo entiende también la
ejecutoria suprema de 24 de febrero de 2014 (R. N. N° 1692-2013)]. En sen
tido estricto, el “comprador o solicitante de influencias” no presta ningún tipo
de colaboración en la comisión del delito -o , más concretamente, en la acción
típica prevista por el tipo penal-, en la medida que él es partícipe necesario
de un delito de encuentro, su colaboración “necesaria”, o enmarcada dentro del
rol típico, resultaría impune desde la perspectiva de la complicidad [ABANTO
VASQUEZ, Manuel. Los Delitos contra la administración pública en el Código
penal peruano. Lima, 2001, p. 472], Aun cuando la intervención del tercero
interesado en la fenomenología delictiva es indispensable para el hecho global
mente entendido como el comercio ilícito de influencias, resulta claro que su in
tervención no es propiamente de contribuir a la configuración de los elementos
típicos centrales del delito de tráfico de influencias, tales como recibir o solicitar
una ventaja indebida tras atribuirse la existencia de dichas influencias.
Es por esta razón que la instigación, entendida como una forma de intervención
delictiva consistente en hacer surgir en otro la resolución criminal, o en deter
minar a otro a la comisión de un delito (término empleado por el artículo 24°
del CP), se erige en la condición sin la cual el evento delictivo no habría tenido
lugar. En otros términos, el instigador es quien, mediante su influjo psíquico,
determina a otro a cometer un delito, de manera que de no existir tal influencia
el ilícito no se cometería. En esa línea de argumentación debe precisarse que a
la conducta del instigador debe ser posible imputarle objetivamente la determi
nación dolosa del instigado a cometer el delito. Por lo tanto, no basta cualquier
tipo de acto persuasivo, sino que el comportamiento del instigador debe ser
LEGALES EDICIONES
objetivamente idóneo para provocar en el instigado la decisión inequívoca de

cometer el delito. De este modo, este acto comunicativo del instigador hacia al
instigado, no está referido a todas las acciones posibles que puede realizar este
último para la comisión del delito, sino a aquellas acciones que necesariamente
debe realizar para materializar dicho propósito delictivo [JAKOBS, Gunther:
Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación (tra
ducción a cargo de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de
Murillo). 2a ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, § 22, núm. marg. 22].
En esta medida, considerando siempre que la participación es una forma de in
tervención accesoria que, por ende, únicamente es posible cuando concurre un
1341
hecho cometido por un autor, la actuación del tercero interesado se erige clara
mente en una instigación. La conducta típica del autor (es decir, el vendedor de
las influencias) responde única y sustancialmente al influjo psicológico del ter
cero interesado, quien lo determina dolosamente a llevar a cabo el hecho prin
cipal consistente en ofertar las influencias con el fin de favorecer a este último.
Por lo tanto, siendo el acto de determinación del tercero interesado el que activa
el comercio ilícito de influencias o el que, en cualquier caso, permite o refuerza
su efectiva continuación, no expresa socialmente un sentido de facilitación de la
conducta típica (no contribuye a la invocación de influencias ni al acto de solicitar
o recibir una ventaja indebida), sino el sentido de una determinación e impulso
psíquico de cometer el delito. De este modo, el impulso psicológico del tercero
interesado no constituye cualquier tipo de aporte para posibilitar el delito, sino
que está orientado exclusivamente a la compra de las influencias del autor del
delito, resultando así claramente determinante para su concreción. Por lo demás,
por imperio del principio de accesoriedad, la punibilidad de la instigación está
supeditada a la realización efectiva del injusto típico del delito de tráfico de in
fluencias por parte del instigado o autor, esto es, del vendedor de las influencias.
En consecuencia, el “comprador solicitante de influencias”, o “el interesado” en
el delito de tráfico de influencias, será instigador cuando no encontrándose el
instigado propenso o proclive a actos de corrupción, le haya convencido a este a
cometer el delito. En este caso, como el “comprador solicitante de influencias”
habrá hecho nacer del todo la resolución criminal en el autor, no habrá entonces
duda alguna sobre su rol de instigador. Ahora bien, en el supuesto de que el
autor esté ya decidido a vender las influencias al “comprador o solicitante de
influencias”, pudiendo parecer mínima la aportación de este último, inclusive en
este caso él es instigador pues habrá reforzado la resolución criminal del autor.
En síntesis, el “comprador solicitante de influencias”, es decir, “el interesado”
en el delito de tráfico de influencias, solo podrá ser considerado instigador
siempre y cuando sus actos en fase previa a la ejecución hayan creado o refor
zado la resolución criminal en el “vendedor de influencias” mediante un influjo
psíquico. Naturalmente, en el caso concreto deberá probarse que efectivamente
el interesado hizo surgir la resolución criminal del traficante de influencias o
reforzó la resolución criminal preconcebida. Por tanto, si la solicitud de influen
cias del interesado no generó ni fortaleció la resolución criminal del autor, la
conducta de aquel deviene en impune, en la medida que el tipo penal no abarca
a otra forma de participación para dicho interviniente» (cff. Considerandos del
LEGALES EDICIONES
7 al 11). (Acuerdo Plenario N° 3-2015/CIJ-116).
0 El e je r c ic io l e g ít im o d e la p r o f e s ió n d e a b o g a d o n o c o n f ig u r a
EL DELITO DE TRÁFICO DE INFLUENCIAS
«El abogado desde el punto de vista legal debe actuar con sujeción a ley, y desde
lo ético, a los principios de lealtad, probidad, veracidad, honradez y buena fe.
Contenido básico que permite el ejercicio de la abogacía. Frente a ello, el tipo
penal de tráfico de influencias se opone a la actividad del abogado, toda vez que
algunas conductas no tienen respaldo jurídico. Se debe precisar, de conformidad
con el considerando décimo segundo que el acto que se analiza para establecer
1342
la tipicidad y antijuridicidad de la conducta de tráfico de influencias es la que

ocurre desde los actos ejecutivos hasta la consumación, es decir, los actos de
ofrecer las influencias y recibir un beneficio o promesa a cambio; por ende, los
posteriores del abogado no podrán ser evaluados respecto a este delito, pero sí
de conformidad con otros tipos penales, como el cohecho.
Según los actos graves que tipifica y sanciona el Código de Ética, como se ve
del considerando vigésimo noveno, y la lesividad del delito de tráfico de in
fluencias, a modo de ejemplo, el abogado que ofrezca sus servicios para dar una
dádiva al funcionario o servidor público no podrá alegar que se encuentra prote
gido por su actividad profesional. Tampoco el hecho de ofrecer tratar su asunto
con la autoridad que conoce de estos, al margen de los medios y procedimientos
permitidos por la ley. Ni que el abogado ofrezca influenciar ante alguna auto
ridad que implique una injerencia para su ejercicio imparcial e independiente,
lo que significa el ofrecimiento que recoge el tipo penal de tráfico de influencias
reales. En sentido similar, cuando el Tribunal Constitucional en la sentencia
recaída en el expediente (...), al analizar el inciso cuatro del artículo doscientos
ochenta y seis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece que no puede
patrocinar el abogado que ha sido destituido de cargo judicial o público, señala
que esta norma tiene por finalidad evitar una colusión ilegal, favorecimiento
indebido u otros delitos de naturaleza análoga, que pongan en peligro los fines
constitucionales del sistema de administración de justicia y la confianza ciuda
dana en la judicatura. Lo que evidencia una postura por evitar conductas graves
que afecten intensamente el bien jurídico correcta administración de justicia.
En el caso de tráfico de influencias simuladas, el tratamiento será distinto, pues
no hay un peligro real de afectar la imparcialidad, objetividad o independencia
del funcionario, tampoco existe un acto de corrupción, que sanciona otros tipos
penales. Dependiendo del ofrecimiento que se haga, solo podría existir una apa
riencia de corrupción de la Administración Pública.
Por ello, y en atención a que existen diversos grados de afectación al bien jurí
dico, debe analizarse la forma en que se cometió el ilícito, la modalidad típica
utilizada, la alarma social, entre otros criterios; de ahí que el profesional en
derecho podría alegar que actuó dentro del ejercicio de sus fruiciones, si es que
las influencias simuladas que ofrece implican en uso legal de los medios y re
cursos para defender un derecho o permitir una actuación, pues la afectación
será la mínima al prestigio de la Administración Pública, por lo que, ante esta
lesión menor, el interés que contiene el ejercicio de la abogacía recogido por la
LEGALES EDICIONES
Constitución Política del Estado y la libertad de trabajo, que no tiene fin vul
nerar el ordenamiento jurídico, prevalecerá. Lo que concuerda con la actividad
profesional que se adecúa a los cánones expuestos en el considerando trigésimo.
La justificación elimina el injusto, sin perjuicio de lo que establece la Ley Or
gánica del Poder Judicial y el Código de Ética citado, que al no tener contenido
penal, no será materia de pronunciamiento y deberá verse en la vía legal corres
pondiente, pues el Derecho Penal al ser de ultima ratio solo analiza conductas
que afectan considerablemente bienes jurídicos (principios de subsidiariedad y
lesividad). Aunque la presente casación se admitió para el desarrollo de la doc
trina jurisprudencial, la especificidad de las conductas revisadas hace imposible
1343
aplicar un criterio general en todos los casos, por lo que la presencia de esta
causa de justificación se debe advertir en el caso en concreto, de conformidad
con el inciso tres del artículo cuatrocientos treinta y tres del Código Procesal
Penal» (cfr. Considerandos del trigésimo tercero al trigésimo octavo). (Recurso
de Casación N° 374-2015-Lima).
0 B ie n j u r íd ic o p r o t e g id o e n el d e lito d e t r á f ic o d e in f l u e n c ia s
«Respecto al bien jurídico del delito de tráfico de influencias, se señala que
“no toda la Administración Pública es protegida en este tipo penal, porque no
toda esta institución es puesta en peligro, ya que nuestro modelo no ha exten
dido -com o sí lo hacen otras legislaciones- el destino de la acción ilícita a todo
contexto de los funcionarios, sino solamente a los taxativamente contemplados
en la norma penal. El objeto te tutela penal es así preservar el prestigio y el
regular funcionamiento de la Administración Pública específicamente en sus
ámbitos jurisdiccionales y de justicia administrativa, en tanto pueda su correcto
desenvolvimiento ser colocado en una situación de descrédito con el compor
tamiento típico del agente (...). Al tratarse de un delito de peligro, es coherente
señalar que el objeto de tutela penal se haya puesto en una posición de riesgo
con el accionar del sujeto activo”.
E l bien jurídico específico u objeto del bien jurídico que se ataca con este
delito no puede ser ningún prestigio o el buen nombre de la Administración
Pública, pues este concepto no armoniza con un Estado social y democrático
de derecho, (...). Aquí más bien, también existe un atentado, aunque lejano,
contra la imparcialidad del funcionario, el carácter público de la función; y, en
el supuesto de la influencia simulada, el patrimonio individual. Por cierto que,
en relación con los dos primeros objetos el tipo penal peruano presupone en rea
lidad un peligro (que según el caso suele ser abstracto o concreto; mientras que
en el caso de patrimonio individual (en la modalidad de influencia simulada)
podría existir una lesión en la modalidad de recibir o hacer dar, y un peligro en
la modalidad de hacer prometer» (cfr. Considerandos 3.2 y 3.3). (Recurso de
Nulidad N ° 1692-2013-Lima).
0 La n a t u r a l e z a j u r íd ic a del t r á f ic o d e in f l u e n c ia s
«Que, en el presente caso, se imputa a los encausados JoséAlfonzo Herrera Car-
bajal y Raymundo Cirilo Tipe Quispe, el delito de Corrupción de Funcionarios
en su modalidad tráfico de influencias, regulado en el artículo cuatrocientos del
LEGALES EDICIONES
Código Penal, que establece: “El que, invocando o teniendo influencias reales
o simuladas recibe, hacer dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder
ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo
o haya conocido un caso judicial o administrativo (...)” —artículo modificado
por el artículo uno de la Ley N° veintiocho mil trescientos cincuenta y cinco
publicada el seis de octubre de dos mil cuatro, y vigente al momento de los
hechos-; es de indicar que el modelo peruano de tráfico de influencias es una
expresión jurídica penal de corrupción sin vinculación fúncional que contempla
el esquema de la modalidad de corrupción relevantes, por tanto respecto a la
vinculación fúncional, la norma penal no requiere que el autor del delito, en
1344
este caso de ser este funcionario o servidor público, se halle en una especial co
locación con la Administración Pública, por lo que permite extender el círculo
de autores a cualquier funcionario o servidor público que invoque influencia y
reciba cualquier medio corrupto de ofrecimiento de interceder, la cual el tra
ficante no viola obligaciones en función al cargo o sus atribuciones, sino que
está simplemente buscando una posición de ventaja que le da su status -ROJAS
VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 4a edición, enero
dos mil once, página setecientos ochenta y uno- Por tanto, es de indicar que
el delito en estudio es uno de mera actividad en la cual se sanciona el simple
comportamiento del agente, es decir la ejecución de su conducta, sin importar el
resultado material, ni el hecho que las influencias sean reales o simuladas» (cfr.
Considerando cuarto). (Recurso de Nulidad N° 1280-2011-Huancavelica).
El Tr á f ic o d e in f l u e n c ia s
«Que, en el presente caso, ha quedado debidamente acreditado que el encausado
Julio César Escobar Araujo, en su calidad de abogado integrante del Sistema
Nacional de Defensa de Oficio del Ministerio de Justicia, invocó tener contactos
en la Comisión de Conmutación de las Penas del Ministerio de Justicia que lo
ayudarían en una solicitud de conmutación a favor del interno Oscar Daniel
Muñoz Álvarez, a efectos de lograr un beneficio patrimonial, esto es, el pago de
una suma de dinero, lo que se acredita con el material de prueba de cargo que
obra en autos» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia penal actual
0 El delito d e tráfico d e influencias c o m o delito d e peligro a b str a c t o

«La no verificación de lo afirmado, ostentado y prometido por el encausado no per
mite concebir los hechos resultantes como atípicos, pues el delito de tráfico de in
fluencias es un delito de peligro abstracto, ya que no se exige lesionar efectivamente
el bien jurídico, basta tan solo que se coloque en una posición de riesgo o peligro con
el accionar del sujeto pasivo, es pues un delito de simple actividad en el cual se san
ciona el simple comportamiento del agente, es decir, la ejecución de una conducta,
sin importar el resultado material; de igual modo, resta importancia para su confi
guración si las influencias son reales o simuladas, las que deberán ser apreciadas
de manera exhaustiva por el colegiado» (cfr. Gaceta penal. T. 15. Gaceta Jurídica,
Lima, setiembre 2010, p. 222). (Recurso de Nulidad N° 4097-2008-del Santa).
LEGALES EDICIONES
E N R IQ U E C IM IE N T O ILÍCITO
| ARTÍCULO 401
El funcionario o servidor público que, abusando
de su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio
respecto de sus ingresos legítimos será reprimido
ni mayor de diez años; inhabilitación, según co
1345
rresponda, conform e a io s in c is o s 1, 2 y 8 dei artí

cu lo 36; y, con tre scien to s sesenta y cin co a sete
cie n to s treinta días-m ulta.
Si el agente es un funcionario público que ha ocu
pado cargos de alta dirección en las entidades,
organismos o empresas del Estado, o está some
tido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación
constitucional, será reprimido con pena privativa
de libertad será no menor de diez ni mayor de
quince años; inhabilitación, según corresponda,
conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36;
y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos
treinta días-multa.
Se considera que existe indicio de enriqueci
miento ilícito cuando el aumento del patrimonio
o del gasto económico personal del funcionario o
servidor público, en consideración a su declara
ción jurada de bienes y rentas, es notoriamente
superior al que normalmente haya podido tener en
virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos
o de los incrementos de su capital o de sus in
gresos p o r cualquier otra causa lícita f i
cado el 22-10-2016.
COMENTARIO: ______________________________
L o s a n t e c e d e n t e s d el e n r iq u e c im ie n to injusto o sin c a u s a s e rem o n ta n
y a e n n u m e r o s o s t e x t o s d el D e r e c h o R o m a n o . En e f e c t o , la condictio in-
debiti s e c o n c e d ía a q u ien h a b ía p a g a d o por error u n a d e u d a ; la condictio
c a u s a data, causa non secuta, p r o c e d ía a n te u n a p r e sta c ió n re a liz a d a
c o n v is t a s a u n a c a u s a futura q u e n o s e lle v a b a a e f e c t o , c o m o la pro
LEGALES ED ICIONES
m e s a d e d o te o la c o n stitu c ió n d e e s t a e n el s u p u e s t o d e n o r e a liz a r se
el m atrim onio; la condictio ob turpem et injustam causam, q u e perm itía
r e sa r c ir se e n a d q u is ic io n e s c o n c a u s a inm oral o antijurídica; fin a lm e n te,
la condictio sine causa c o n stitu ía un r e m e d io g e n e r a l fren te a t o d o s lo s
c a s o s d e e n r iq u e c im ie n to injusto no a m p a r a d o s por a lg u n a s d e la s c o n d i
c io n e s m e n c io n a d a s 1227.
1227 CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual. 30

edición, T. IIID-E, Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 2008, pp. 512-513.
1346
En el Derecho Privado se le conoce como enriquecimiento injusto o sin

causa, que es el logrado de manera ilícita o abusando de circunstancias
personales o de otra especie en tratos o convenios. Aunque agravado por
el proceder, su encuadramiento coincide, en los aspectos de ineficacia,
con los del enriquecimiento sin causa; pero con posible adición de indem
nizaciones por lo doloso, y hasta de penas por lo delictivo1228. El Código
Civil peruano, en el artículo 1954°, da una definición de enriquecimiento
en sede del Derecho Privado: “Aquel que se enriquece indebidamente a
expensas de otro está obligado a indemnizarlo”.
1. Bien ju ríd ic o pro teg id o

Con respecto al bien jurídico tutelado, el delito de enriquecimiento
ilícito ha sufrido importantes transformaciones desde su incorporación
por primera vez en nuestro país, a través del artículo 361 °-A del Decreto
Legislativo N° 121 del 12 de junio de 1981, en el recordado y abrogado
Código Penal de 1924. Como es sabido, en dicho cuerpo legal el delito en
cuestión se ubicó sistemáticamente dentro de los tipos penales que prote
gían el bien jurídico: “administración de justicia”, como una sub especie de
los delitos contra la Administración Pública. En efecto, si bien el afectado
es el propio Estado peruano, lo que se lesionaba era las formas concretas
de persecución que tienen las autoridades judiciales, fiscales y policiales
de sancionar a aquellas personas que inescrupulosamente esconden su
cuantioso patrimonio obtenido de manera indebida.
2. T ip ic id a d o b je tiv a
2 .1 .S u jeto activo
En el primer párrafo del artículo 401°, solo serán considerados au
tores los funcionarios o servidores públicos, siempre que se cumpla con lo
dispuesto en el artículo 425° del Código Penal.
En tal sentido, el delito de enriquecimiento ilícito, tanto en la Con
vención Interamericana contra la Corrupción como en el Código Penal
peruano, está previsto como delito especial propio, o mejor dicho, se trata
de un delito de infracción del deber1229.
LEGALES EDICIONES
1228 GABANEÓLAS DE TORRES. 2008, p. 512. Por otro lado, la figura del enriquecimiento sin
causa, previsto por los artículos 1954° y 1955° del Código Civil y el delito de enriquecimien
to ilícito previsto por el artículo 401° del Código Penal, son figuras de distinta naturaleza
jurídica, aun cuando presentan en común algunas de sus características. En este sentido:
1229 Véase, en este sentido: GÁLVEZ VILLEGAS. 2001, p. 151: “En este sentido se considerara
que el enriquecimiento es ilícito cuando infrinja una norma concreta del ordenamiento jurídi
co en general, se trate de una norma penal o de una norma administrativa (en este último caso
la violación de una norma penal), En el caso de los delitos contra la Administración Pública,
o específicamente del delito de enriquecimiento ilicito, las normas a tenerse en cuenta serán
1347
2 .2 .S u je to pasivo
Sujeto pasivo del delito será el Estado peruano, a través de la Adm i
nistración Pública.
3. T ip ic id a d s u b jetiv a
El delito en comentario, en el primer párrafo del artículo 401°, es de
exclusiva de comisión dolosa, por lo tanto, la modalidad culposa queda
desterrada. La jurisprudencia nacional ha dicho que: “En cuanto al dolo en
el delito de enriquecimiento ilícito, debe entenderse por tal al conocimiento
y voluntad del agente del delito respecto al tipo penal. Esto es, el sujeto
tendrá que tener conocimiento de que todos los elementos configurativos
del delito se presentan en su conducta, es decir que es un funcionario o
servidor público, que está enriqueciéndose, que lo hace valiéndose de su
cargo, y que el enriquecimiento es ilícito. El sujeto, después de tener cono
cimiento de todos los elementos del delito, decide realizar la acción, quiere
la realización del hecho; este querer expresa su intención de incrementar
su patrimonio ilícitamente, con lo que se estaría configurando el dolo1230”.
En otras palabras, para la modalidad dolosa se necesita que el agente ac
tivo conozca los siguientes componentes del tipo penal en cuestión: en primer
lugar, que conozca que es un funcionario o servidor público; en segundo lugar,
que conozca que por acción u omisión tenga que abusar del cargo que os
tenta; y en tercer lugar que, como consecuencia de ello, conozca que incre
menta ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos.
¡¡a, JURISPRUDENCIA:
0 El p a t r i m o n i o c o m o o b je t o del e n r iq u e c im ie n t o ilíc ito
«Así tenemos que dicha figura es un tipo subsidiario que se imputa al funcio
nario o servidor público a quien no se le puede imputar otro delito específico,
pero que ha incrementado su patrimonio de modo irrazonable en relación con
sus ingresos lícitos. De allí que al no poderse explicar de ninguna otra manera
el origen lícito del incremento patrimonial del funcionario o servidor público,
se entiende que este superávit económico obedece a algún tipo de abuso -uso
indebido- del cargo que ostenta.
LEGALES EDICIONES
Pues bien, resulta que el delito de enriquecimiento ilícito siempre ha conservado

en su estructura - a excepción de la primera redacción del artículo- un elemento:
el incremento patrimonial del funcionario. Esto implica dos condiciones, la pri-
las nonnas administrativas relacionadas con los deberes, obligaciones y responsabilidades de

los funcionarios y servidores públicos, o las normas penales protectoras de la Administración
Publica, contenidas en el propio Código Penal o en una ley Penal especial”
1230 Sentencia de la Primera Sala Penal Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima Ejecuto
ria de 23 de enero de 2011, Exp. N° 099-2009 DIRECTORA DE DEBATES, Hilda PIEDRA
ROJAS. En: Gaceta penal. Tomo XXV, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2011, p. 243.
1348
mera que exista un incremento del patrimonio; y la segunda que dicho patri
monio aumentado sea del funcionario o servidor público.
A simple vista parecería que todo es claro. Cuando el incremento del patrimonio
sea de un tercero distinto al funcionario o servidor público investigado, el delito
no se configura. Sin embargo, una solución así de tajante podría resultar dema
siado simplista y ajena a la realidad. Lo cierto es quería experiencia nos enseña
que si alguien se enriquece abusando de su cargo público, tendrá la inclinación
a no permitir que el dinero mal habido figure a su nombre. Esto normalmente
lo perseguirá incrementando el patrimonio de otra persona de modo simulado,
ejerciendo el dominio de los bienes de facto. Es decir, empleará testaferros.
En esta hipótesis lo que tenemos es que el autor del enriquecimiento ilícito es
taría realizando de mano propia el delito de enriquecimiento ilícito por cuanto en
realidad incrementa sus bienes simulándose como no propietario. Por tanto, en
estos supuestos se tendrá que probar dicha simulación. La pregunta que inmedia
tamente nos asalta es qué tipo de intervención delictiva es atribuible al testaferro»
(cfr. Considerandos del 6 al 9). (Recurso de Casación N° 782-2015-Del Santa).
0 Co n s i d e r a c i o n e s r e s p e c t o a l d e l it o d e e n r i q u e c i m i e n t o ilícito
«Es así que a partir del año 2001, se introdujo otro elemento importante del tipo
penal del artículo 401° del Código Penal -esto es, a través de la Ley N° 27482,
del 15 de junio de 2001-, que establece que para efectos de determinar la ilicitud
del enriquecimiento, el aumento del patrimonio y/o del gasto económico personal
del funcionario o servidor público, debe ser notoriamente superior al que nor
malmente haya podido tener; incorporación que si bien en buena cuenta hace una
precisión legal del tipo penal, no lo desnaturaliza ni modifica de modo alguno.
Asimismo, se tiene que en el transcurso del tiempo, este tipo penal también es
tablece entre otros de sus elementos, que el funcionario o servidor público actúe
por razón de su cargo -com o se describe en el texto original- o abusando de su
cargo -previsto en el texto actual-; al respecto, debe entenderse que el legislador
no está cambiando el verbo rector del tipo penal, sino que solo está haciendo refe
rencia tanto al momento en que debe producirse el enriquecimiento ilícito como
al vínculo que debe existir con el cargo para enriquecerse.
En consecuencia, luego de haberse realizado una ponderación cualitativa res
pecto de los elementos objetivos que integran el tipo penal de enriquecimiento,
entre la norma del texto original del año 1991 y las modificaciones que sufrió
el artículo 401° del Código Penal mediante la incorporación realizada por el
LEGALES EDICIONES
artículo 7 de la Ley N° 27482, de fecha 15 de junio de 2001; el artículo 1 de la

Ley N° 28355, de fecha 6 de octubre de 2004; el artículo 1 de la Ley N° 29703,
del 10 de junio de 2011; y el articulo único de la Ley N° 29758, publicada el 21
de julio de 2011; se establece que tales modificatorias no han variado el injusto
típico, ni tampoco han incorporado elementos típicos nuevos, sancionando la
misma conducta de enriquecimiento patrimonial injustificado legalmente, efec
tuando únicamente precisiones a los elementos objetivos del tipo penal.
En efecto, en las modificatorias se precisan los supuestos para determinar la exis
tencia de indicios de enriquecimiento ilícito -párrafo incorporado mediante Ley
N° 27482-, como también en cuanto a la vinculación que debe existir entre el
1349
incremento patrimonial y el cargo desempeñado por el funcionario público, que

como elemento objetivo normativo del tipo se encuentra presente en todas las
fórmulas legales de tipificación del delito de enriquecimiento ilícito, aun cuando
se hayan utilizado para su consideración diversas técnicas legislativas en cada
una de las normas en aparente conflicto -tal como argumenta la recurrente-, tales
como: Por razón de su cargo -prevista en el texto original-, durante el ejercicio
de sus funciones -según las modificaciones de las Leyes N° 28355 y N° 29703-,
o abusando de su cargo -según la modificatoria de la Ley N° 29758, vigente
actualmente-; en buena cuenta para este supremo tribunal, las cuatro modifica
ciones que ha tenido el artículo cuatrocientos uno del Código Penal, en lo que
respecta a la conducta típica, más allá de la literalidad empleada, no ha variado
necesariamente el contenido de la prohibición. Finalmente, en cuanto a las con
secuencias jurídicas del delito, se tiene que de la revisión de todas sus modifica
torias que ha tenido en el tiempo el tipo penal en cuestión, han sido uniformes en
fijar como pena principal de la conducta del tipo base del enriquecimiento ilícito,
la pena privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de diez.
En definitiva, de los fundamentos jurídicos precedentes, se colige fehaciente
mente que el apartamiento del Acuerdo Plenario número dos guión dos mil seis
/CJ guión ciento dieciséis, que efectuó la sala penal de apelaciones al momento
de dictar la sentencia recurrida, no vulneró de forma alguna el principio consti
tucional de aplicación de la norma más favorable al procesado, prevista en los
artículos 139°, numeral 11, y en el artículo 103° de la Constitución Política,
tanto más si de autos se advierte que lo que pretende en esencia la defensa
técnica del procesado Marquina Gonzáles es cuestionar la condena impuesta
a su patrocinado, lo que no tiene asidero porque tanto en la sentencia de vista
como en la primera instancia, los magistrados motivaron debidamente sus re
soluciones, así como también cumplieron con fundamentar las razones por las
cuales se apartaron de la doctrina jurisprudencial establecida por esta suprema
instancia en lo referente al acuerdo plenario citado, razones por las cuales se
debe desestimar el recurso de casación interpuesto» (cfr. Considerandos del no
veno al décimo segundo). (Recurso de Casación N° 343-2012-Lima).
0 Es t r u c t u r a t íp ic a d e l d e l it o d e e n r iq u e c im ie n t o il íc it o
«En cuanto al delito de enriquecimiento ilícito. Se tiene: i) que, el tipo penal exige
que el funcionario o servidor público por razón de su cargo logra un incremento
real y significativo de su patrimonio, que puede incidir al aumento del activo como
LEGALES EDICIONES
la disminución del pasivo; ii) que, se aprecia de autos que la imputación formulada
por el Ministerio Público en lo atinente al delito de enriquecimiento ilícito aunque
no de manera expresa se encuentra en estrecha vinculación con el injusto penal de
peculado, conforme emerge meridianamente del tenor de la base fáctica incrimi-
natoria que señala el fiscal superior en su dictamen acusatorio [que cita: “Se les
imputa a los acusados Walter Gómez Rodríguez y Flor de María Aliaga Rojas, que
en su condición de Director y Administrador del Instituto Superior Tecnológico
de Rioja, respectivamente, haberse apropiado y utilizado en su provecho bienes,
recursos materiales, económicos, así como haberse enriquecido ilícitamente, cuya
administración se le había confiado; (...)”; vinculación de naturaleza causal, esto
es, de causa a efecto, lo que no se condice con el carácter subsidiario del ilícito
1350
penal subanálisis que tipifica un estado patrimonial que acoge diversas fuentes
generadoras de riqueza que contrarían el ordenamiento jurídico, en virtud del cual
la ley supedita su aplicación a que la conducta típica no configure otro delito en
el que hubiere podido incurrir el agente público» (cíf. BERMUDEZ TAPIA, Ma
Legales, Lima, 2015, p. 2010). (Recurso de Nulidad N° 1226-2011-San Martín).
0 A l c a n c e s del d e lito d e e n r iq u e c im ie n t o ilíc ito

«Así, sobre dicho ilícito penal, la doctrina nacional ha precisado que “(•••) el
artículo cuatrocientos uno del Código Penal hace mención a una forma determi
nada de enriquecimiento ilícito tanto en función al sujeto que se enriquece como
al modo en que se produce; así la figura en estudio es atribuible solo al sujeto
público (funcionario y/o servidor) que por razón de su cargo hace un incremento
ilícito de su patrimonio, [siendo que] (...) enriquecerse por razón del cargo de
modo ilícito hace alusión a que el funcionario o servidor abusa de su cuota de
poder, se vale y utiliza su puesto para lucrar con él. Tal es la vinculación ne
cesaria entre el dato objeto del acrecentamiento patrimonial con la imputación
penal por el tipo de enriquecimiento ilícito (...)”.
Consiguientemente, debe destacarse que si bien el origen del incremento patrimo
nial a partir del cargo ejercido se corresponde evidentemente con la ubicación sis
temática de dicho ilícito dentro del rubro de los delitos contra la Administración
Pública; empero, como también lo ha indicado la doctrina, la figura en referencia,
a diferencia de los demás tipos penales que protegen el mismo bien jurídico “(...)
no describe un acto”, sino una “situación determinada (...)”, en la que “(...) la ili
citud de este [el enriquecimiento producido durante el ejercicio del cargo] recién
proviene de la falta de demostración de sus orígenes legítimos (...)”; resaltán
dose por ende ser consustancial a este delito el que “(...) en su naturaleza misma
reside precisamente la necesidad de demostrarse dicha licitud para desvirtuar la
sospecha de “ilicitud” del enriquecimiento verificado. Pues si esto no fuera así,
sería imposible probar el delito, por ejemplo, ante un incremento patrimonial
en una cuenta bancaria de un funcionario (...) Si el juez llegara a probar que el
dinero provino de un soborno, ya no estaría probando el “enriquecimiento ilícito”
(...), sino en realidad el cohecho que llevó al incremento patrimonial (...)”. Por
tanto, “interesa tan solo la ilicitud penal del resultado “enriquecimiento”, es decir,
demostrar que su procedencia u obtención no ha seguido u observado los cauces
permitidos y permisibles ni se debe a factores socialmente ajustados (herencias,
LEGALES EDICIONES
negocios familiares, premios, etc.)”» (cff. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Juris

Lima, 2015, p. 1995-1996). (Recurso de Nuüdad N° 710-2011-Lima).
0 Es t r u c t u r a t íp ic a del d e lito d e e n r iq u e c im ie n t o ilíc ito

«Que, para la adecuación típica del delito de enriquecimiento ilícito previsto
en el artículo cuatrocientos uno del Código Penal debe evaluarse, entre otros
lo siguiente: i) que el Estado debe demostrar que el incremento patrimonial es
desproporcionado, real e injustificado de acuerdo con la ley y que ha ocurrido
por el ejercicio de las funciones del fúncionario o servidor público que exceda
el monto de su remuneración o las sumas que legalmente puedan averiguar; que
1351
es fundamental que exista el nexo causal entre el incremento patrimonial no jus

tificado y el ejercicio del cargo público, pues de lo contrario, no estaríamos en
presencia de este tipo penal; ii) que se trata de un tipo legal subsidiario, en tanto
en cuanto, el enriquecimiento no debe explicarse a partir de las actividades de
lictivas conocidas del agente, que en el ámbito especifico de los funcionarios y
servidores públicos se expresa en la sospecha de actos de corrupción, tales como
peculado, cohecho, concusión, colusión, tráfico de influencias, negociación in
compatible u otros; iii) que, en ese sentido, este delito o conducta se estructura
siempre que la infracción no configure otro delito en el que pueda haber incurrido
el sujeto cualificado; que, por tanto, se excluye la posibilidad de que concurse
con otras figuras penales de la misma categoría; iv) que esto significa desde una
perspectiva procesal, que si de las pruebas aportadas al proceso se deduce con
certeza que el incremento fue consecuencia, por ejemplo, de los delitos antes
anotados, es indiscutible que la conducta se adecuará a esos tipos legales y no al
enriquecimiento ilicito, es de acotar que desde un sentido material el delito de en
riquecimiento ilícito recoge todas las formas indebidas de enriquecerse por razón
del cargo que no se encuentran especialmente tipificadas; que en esto consiste la
característica de subsidiariedad de este injusto» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Ma
Legales, Lima, 2015, p. 2015). (Recurso de Queja N° 939-2010-Lambayeque).
0 El e m e n t o s t íp ic o s del d e lito d e e n r iq u e c im ie n t o ilíc ito

«De acuerdo al texto original del artículo 401 del Código Penal, constituyen ele
mentos configurativos del delito de enriquecimiento ilícito, los siguientes: i) incre
mento en el patrimonio del encausado que no se encuentre justificado lícitamente;
ii) que exista un confiaste ostensible entre el patrimonio económico ex ante y el
patrimonio económico ex post del sujeto público, es decir, que el contraste sea
excesivo, o notoriamente superior; iii) no se cumpla el deber de justificación por
parte del agente del delito; iv) exista una relación funcional del enriquecimiento
con el cargo; v) el agente actúe dolosamente» (cfr. Gaceta penal. T. 21. Gaceta
Jurídica, Lima, marzo 2011, p. 191). (Recurso de Nulidad N° 589-2008-Lima).
0 En r iq u e c im ie n t o ilíc ito
«Que, se imputa al encausado que, en su calidad de jefe de banca personal del
Banco de Crédito, facilitó el curso y destino de varias operaciones bancadas -
cuatro en total- realizadas por el encausado, en ese entonces Presidente del Con
sejo Transitorio de Administración Regional de La Libertad, con dinero del Con
LEGALES EDICIONES
sejo Regional y sustenta conjuntamente con otros hechos, el cargo por delito de
enriquecimiento ilícito el cual tendría origen ilícito; que, en el caso de autos, las
cuatro operaciones cuestionadas, en lo que respecta a la intervención del procesado
se relacionan con las prácticas bancarias que están en el ámbito de actuación del
citado procesado y que no importaron, en sí mismas, vulneración de la legislación
bancaria ni una realización de actos fuera de lo cotidiano de atención a un cliente
de un banco; que las funciones que realizó el citado imputado no están fuera de las
que le correspondía, según, la comunicación (...); que, en efecto mandar recoger
o en su caso, recepcionar cheques, ponerles su visto bueno, y de ese modo que se
hagan efectivos y que dicho monto se deposite en la cuenta personal en el propio
banco del entonces Presidente Regional de La Libertad, aun cuando procedan de
1352
b a n c o s d is tin to s al B a n c o d e C ré d ito , c o n s titu y e n o p e ra c io n e s b a n c a ria s p ro p ia s

d e l á m b ito d e a c tu a c ió n d e l J e fe d e B a n c a P e rs o n a l, y e n sí m is m a s n o p u e d e n
c o n s id e ra rs e c o m o a c to s id ó n e o s d e fa c ilita c ió n o a p o y o p a ra la c o m is ió n d e l d e
lito d e e n riq u e c im ie n to ilíc ito ; q u e e s a c o n d u c ta - l a p r o p ia m e n te d e l i c t i v a - re a li
z a d a p o r el a u to r e n fu n c ió n al p la n c rim in a l a d o p ta d o e n to d o c a s o es e x c lu s iv a
d e q u ie n e n tr e g ó el c h e q u e a l fu n c io n a rio b a n c a rio y q u ie n d is p u s o s u d e p ó s ito a
u n a d e te r m in a d a c u e n ta p e rs o n a l d e l B a n c o d e l q u e e ra fu n c io n a rio e l e n c a u s a d o ;
q u e s ie n d o a sí, la c o n d u c ta q u e se im p u ta a l in d ic a d o p ro c e s a d o , ta l c o m o a p a
r e c e d e s c r ita e n la d e n u n c ia f o r m a liz a d a y e n el a u to d e a p e rtu ra d e in s tru c c ió n ,
n o s e e n c u e n tra c o m p r e n d id o e n e l tip o p e n a l d e c o m p lic id a d d e l d e lito d e e n ri
q u e c im ie n to ilíc ito ; q u e p re c is a m e n te e l a rtíc u lo 5 d e l C ó d ig o d e P r o c e d im ie n to s
P e n a le s , al in c lu ir la e x c e p c ió n d e n a tu r a le z a d e a c c ió n , h a c e v ia b le s u a m p a ro , e n
u n o d e s u s s u p u e s to s c u a n d o e l h e c h o d e n u n c ia d o n o c o n s titu y e d e lito , e s to e s, n o
es típ ic a m e n te a n tiju ríd ic o , el c u a l e s p re c is a m e n te a p lic a b le c u a n d o , c o m o e n el
p r e s e n te c a s o , la c o n d u c ta q u e se d e s c r ib e im p o rta la re a liz a c ió n d e o b lig a c io n e s
fu n c io n a le s a je n a s a c o n c ie rto s p re v io s c o n el a u to r p a ra m a te ria liz a r el d e lito »
(cfr. S A N M A R T I N C A S T R O , C é sa r. J u risp ru d e n c ia y p re c e d e n te p e n a l v in c u
lante, S ele c c ió n de e je c u to ria s de la C o rte Suprem a. P a le s tra , L im a , 2 0 0 6 , p p .
3 1 5 -3 1 6 ) . ( R e c u r s o d e N u l i d a d N ° 2 2 7 0 - 2 0 0 4 - L a L i b e r t a d ) .
D E C O M IS O DE D O N ATIVO
TJ TÍCULO 4 0 1 -A
En todo caso, ios donativos, dádivas o presentes
serán decomisadosP
(*) A rtículo incorporado p o r el artículo 2 del D. Ley W° 25489, p u b li
cado el 10-05-92.
A D JU D IC A C IÓ N A L ESTADO DE BIENES
D E C O M IS A D O S
Los bienes decomisados e incautados durante

L E G A L E S E D IC I O N E S
ia investigación policial y proceso ju d ic ia ls e rá n

puestos a disposición dei Ministerio de Justicia,
el que los asignará para su uso en servido oficia!
o del Poder Judicial y el Ministerio Público, en su
caso, bajo responsabilidad.
De dictarse sentencia ju d icia l absolutoria se dis
pondrá i a devolución del bien a su propietario.
Los bienes decomisados o incautados definitiva
mente serán adjudicados ai Estado y afectados
1353
en uso a ios mencionados organismos púbiicos.

Aquellos bienes que no sirvan para este fin serán
vendidos en pública subasta y su producto cons
tituirá ingresos del Tesoro Público.0
(*) Artículo incorporado por el artículo 2 del Decreto Ley N° 25489, publi
cada el 10-05-92 y rectificado por Fe de Erratas, publicada el 12-05-92.
M U LT A A P L I C A B L E A L A S P E R S O N A S
JU R ÍD IC A S
( ¡ ARTÍCULO 4511 C I
Cuando las personas jurídicas señaladas en el
artículo 2 de la Ley que regula la responsabilidad
administrativa autónoma de las personas jurídicas
por el delito de cohecho activo transnacional re
sulten responsables por el delito previsto en el ar
tículo 397-A, el juez impone la medida de multa,
conforme al literal a del artículo 5 de la citada
norma, sin perjuicio de las demás medidas admi
nistrativas allí previstas que resulten aplicables.0
(*) Artículo derogado porta Única Disposición Complementaria Dero
gatoria del D. Leg. N° 1352, publicado el 07-01-2017, que deroga la Pri
mera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 30424,
publicada el 21-04-2016, que incorporaba dicho artículo.
CA PÍTULO III
DELITOS CONTRA LA
ADMINISTRACION DE JUSTICIA
SECCIÓN I
LEGALES EDICIONES
DELITOS CONTRA LA FUNCIÓN

JURISDICCIONAL
D E N U N C IA C A L U M N IO S A
|T |
El que denuncia a la autoridad un hecho pu
nible, a sabiendas de que no se ha cometido o
1354
que ha sido cometido p o r persona distinta a ia

denunciada, o el que sim ula o adultera pruebas
o indicios de su com isión que puedan servir de
m otivo para un proceso penal o el que falsa
mente se atribuye delito no cometido o que ha
sido cometido por otro, será reprimido con pena
privativa de libertad no m ayor de tres años y con
ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
días-multa.
Cuando la sim ulación o adulteración directa o
indirecta de pruebas o indicios sea efectuada
por miembros de ia Policía Nacional u otro fun
cionario o servidor público encargado de la
prevención del delito, y que puedan servir de
sustento para un proceso penal por tráfico ilí
cito de drogas, la pena será privativa de libertad
no menor de tres ni mayor de seis años y tres
cientos sesenta y cinco a setecientos treinta
días-muitaP
(*) Artículo modificado por el artículo único del D. Leg. N° 1237,
publicado el 26-09-2015.
j | JURISPRUDENCIA:
0 Tip o p e n a l d e d e n u n c ia c a l u m n io s a
«Que, el delito de denuncia calum niosa o falsa denuncia, previsto en el
artículo cuatrocientos dos del Código Penal, sanciona a quien “denuncia
a la autoridad un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido, o
sim ula pruebas o indicios de su com isión que puedan servir de motivo
para un proceso penal”; de tal descripción se desprende con claridad
que el delito se sostiene en dos circunstancias fundamentales de nece
saria acreditación para el arribo a un juicio de condena; la prim era, de
LEGALES EDICIONES
carácter objetivo, referida a la existencia de una falsedad objetiva, esto

es, que el hecho denunciado no haya ocurrido, o que haya sucedido de
una m anera esencialm ente diferente a la denunciada; la segunda cues
tión pertenece al tipo subjetivo, donde debe verificarse, desprenderse o
deducirse el conocim iento del denunciante de la falsedad de su incrim i
nación a sujeto determ inado o indeterm inado, esto es el conocim iento
del tipo objetivo y la voluntad de realizarlo» (cfr. BERMÚDEZ TAPIA,
M anuel. Jurisprudencia pen a l actual de la Corte Suprema. Volumen III.
Ediciones Legales, Lima, 2015, pp. 2038-2039). (Recurso de N u lid ad
N° 1667-2011-Piura).
1355
OCULTAMIENTO DE MENORES A LA INVES

TIGACIÓN
El que oculta a un m enor de edad a las investiga -

clones de ¡a ju s tic ia o de la que realiza la autoridad
competente , será reprim ido con pena privativa de
libertad no m enor de uno ni m ayor de tres años.
E N C U B R IM IE N T O P E R S O N A L
| ARTÍCULO 404
El que sustrae a una persona de ia persecución penal
o a ia ejecución de una pena o de otra medida orde
nada por ia justicia, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
Si el Agente sustrae ai autor de los delitos previstos
en los artículos 152 al 153-A, 200, 273 ai 279-D , 298
ai 298, 315, 317, 318-A, 325 al 333; 346 al 350, en la
Ley N° 27765 (Ley Penal contra el Lavado de A c
tivos) o en el Decreto Ley N° 25475 (Establecen la
penalidad para ios delitos de terrorism o y los p ro
cedim ientos para la investigación, la instrucción
y el ju icio ), la pena privativa de libertad será no
m enor de siete n i m ayor de diez años y de ciento
Si el autor del encubrimiento personal es funcionario o
servidor público encargado de la investigación del delito
o de la custodia del delincuente, la pena será privativa de
libertad no menor de diez ni mayor de quince añosP
LEGALES EDICIONES
(*) A rtícu lo m odificado p o r el artículo 2 del D. Leg. N° 982, p u b li

cado el 22-07-2007.
Hi JURISPRUDENCIA:
0 NO SE CONFIGURA EL DELITO DE ENCUBRIMIENTO PERSONAL SOBRE
LOS TESTIGOS DE UN PROCESO PENAL
«En cuanto al delito de encubrimiento personal: se tiene: i) que, según lo pre
visto en el artículo cuatrocientos cuatro del Código Penal, el objeto material
1356
C ódfgo P enal C omentado
de este ilícito -sobre quien recae el comportamiento del agente- lo constituye

la persona titular de la imputación y, en virtud de ello, que esta sea perseguida
penalmente o sujeta a la ejecución de una pena o de otro tipo de medida; en
este orden la exigencia afincada en el ámbito de la tipicidad, da cuenta que los
actos de sustracción deben recaer necesariamente sobre una persona sobre la
que exista una persecución penal concreta, una pena impuesta o una medida
que se encuentre en ejecución; ii) que en el caso submateria se tiene que la
persona de Carmen Elizabeth Burga Cachay no estaba siendo perseguida por la
justicia, ni tampoco recaía contra ella impedimento de salida del país ni medida
alguna dictada en su contra, lo que se trataba era de extraerla del país para que
no proporcione información inicial de la comisión de conductas delictivas en
las que estaban involucrados los encausados; esto es, la señora Burga Cachay
“no se encontraba solicitada por la justicia, sino que estaba dando cuentas de
otros hechos supuestamente ilícitos”; en esa coyuntura esta persona constituía
un sujeto de prueba sobre la que no pesaba ninguna orden o medida de suje
ción ni procesamiento judicial en su contra -com o lo hace notar la sentencia
impugnada-; limitándose la condición de Carmen Elizabeth Burga Cachay en
un mero órgano de prueba, sobre quien recayó la conducta, no evasiva sino de
ocultamiento -para que no siga aportando información relevante en tomo a los
presuntos actos de “falsificación de firmas para la inscripción del Movimiento
Político Independiente País Posible”- , que venía denunciando ante la autoridad
fiscal, conforme se ha expresado en el punto precedente - y que ha sido objeto
de imputación en la acusación fiscal-, al margen que la intención haya sido
estrictamente “coordinar la salida del país de Carmen E. Burga Cachay, previo
desistimiento público por parte de esta, de las declaraciones brindadas a las
autoridades propaladas por los (...) medios de comunicación escrito y televi
sivo”, de lo que resulta claro que el propósito -a l que se encontraba encaminada
la convergencia subjetiva de los procesados- era obstaculizar la obtención de
elementos de prueba, merced a las declaraciones o información proporcionada
por Carmen Burga Cachay» (cfr. Considerando cuarto). (Recurso de Nulidad
N ° 1944-2011-Lima).
0 Co m p o r t a m ie n t o t íp ic o d e l d e l it o d e e n c u b r im ie n t o p e r s o n a l
«Cabe indicar que el delito de encubrimiento personal tiene como verbo rector
el del “sustraer” que constituye una conducta de hacer positivo, por ser un delito
de acción, cuyo objetivo está constituido finalisticamente para evitar todo tipo
LEGALES EDICIONES
de actividad o ayuda prestada a los autores o partícipes de un delito para que

eludan la persecución penal -la investigación o la acción de la justicia—o a la
ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, por cualquier
medio -ocultamiento, facilitación de fuga, e tc -, en el cual no se encuentra in
volucrado, y sin que sea necesario un proceso penal en forma o siquiera el inicio
formal de diligencias de averiguación por la autoridad encargada de la persecu
ción peal, en este caso el fiscal o la policía; pues omitir ilegalmente implicaría
la comisión del delito de incumplimiento de deberes funcionales previsto en el
artículo 377° del aludido cuerpo legal» (cfr. Gaceta penal y procesal penal. T.
3. Gaceta Jurídica, Lima, setiembre, 2009, p. 135). (Recurso de Nulidad N°
1776-2008-Lim a).
1357
0 En c u b r im ie n t o p e r s o n a l
«En el caso de autos, la sanción impuesta al demandante se sustenta en el ar
tículo 404° del Código Penal, que expresamente regula la modalidad de en
cubrimiento personal en lo que corresponde a los delitos contra la función
jurisdiccional; no obstante ello, se aprecia que el objetivo del demandante es
cuestionar el resultado de la interpretación hecha por el juez ordinario, inten
tando restringir los alcances y el sentido de la norma penal aplicada a su caso,
distinguiendo allí donde la norma no distingue, puesto que la primera parte de
ella, cuando hace referencia a la sustracción de una persona de la persecución
penal, la entiende de modo limitado a la existencia de un proceso penal, cuando
es de conocimiento general, público y notorio que muchos de los actos de encu
brimiento se realizan sin que exista siquiera una investigación policial o fiscal,
justamente para evitar o perturbar el desarrollo de las mismas; una interpreta
ción en ese sentido, conllevaría a la despenalización de conductas criminales,
supuesto ajeno a los alcances de la norma precitada.
De otro lado, cuando dicho precepto hace referencia a las medidas ordenadas
por la justicia, debe entenderse que ello está referido a la ejecución de la pena u
otra medida ordenada por los órganos que la administran; por consiguiente, no
se aprecia la afectación del principio señalado» (cfr. Fundamento 9). (Exp. N°
2289-2005-PHC/TC).
0 El d e l it o d e e n c u b r i m i e n t o p e r s o n a l n o p r e s u p o n e l a e x is t e n c i a d e
UN p r o c e s o p e n a l o e l i n i c i o f o r m a l d e d il ig e n c ia s d e a v e r ig u a c ió n
«Que, a pesar de que en la fecha de los hechos el procesado no se encontraba con un

auto de apertura de instrucción en su contra ni se había dictado algún mandato judi
cial causalmente vinculado a una investigación en curso, debe precisarse que el ele
mento objetivo del tipo penal “persecución penal” está construido finalísticamente
para evitar todo tipo de actividad o ayuda prestada a los autores o partícipes de un
delito para que eludan la acción de la justicia, sin que sea necesario un proceso
penal o siquiera el inicio formal de diligencias de averiguación por la autoridad
encargada de la persecución penal, en este caso el fiscal o la policía; que ello es así
por la naturaleza del bien jurídico: “la administración de justicia” en su función de
averiguación y persecución de los delitos; siendo particularmente esclarecedor al
respecto el artículo 405 del Código Penal, que prevé el delito de encubrimiento o
favorecimiento real, para cuya materialización solo se requiere la desaparición de
las huellas o pruebas que se hagan de la comisión del ilícito, sin que se requiera la
LEGALES EDICIONES
existencia de un proceso penal, mandato judicial, intervención fiscal o policial, que

imposibilite la remoción del estatus producido por la infracción.
En suma, la figura penal de favorecimiento personal busca la protección de toda
actividad vinculada a la persecución penal, la que por mandato constitucional
está constituida por los actos de averiguación de la Policía y la fiscalía, deri
vados del conocimiento o posibilidad de conocimiento de la comisión de un
delito, y no solo por la actividad estrictamente jurisdiccional iniciada con el
auto de apertura de instrucción o las medidas limitativas de derechos dictadas
previas al procesamiento formal de una persona; en consecuencia, comprende
todos los actos dirigidos a ese fin y que potencialmente puestos en conocimiento
1358
de la autoridad policial o fiscal obligan a su persecución» (cfr. SAN MARTÍN

CASTRO, César. Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Palestra, Lima,
2006, p. 675). (Recurso de Nulidad N ° 730-2004-Lim a).
0 La d e c l a r a c ió n f a l s a a c e r c a d e l a p a r t ic ip a c ió n e n l a c o m is ió n
D E U N D ELITO N O C O N FIG U R A EL D ELITO D E E N C U B R IM IE N T O PERSONAL

«Que, la declaración falsa acerca de la participación de una persona en la co
misión de un delito no es un acto de encubrimiento personal, sino en todo caso
un supuesto de falsa declaración sobre los hechos de la causa, en cuya virtud
el sujeto activo ofrece conscientemente una versión de los mismos alejada de
la realidad objetiva; que, en tal virtud, independientemente de la acreditación
o no de los hechos objeto de imputación: si la acusada mintió o no lo hizo, tal
conducta no tipifica el delito de encubrimiento personal, por lo que es del caso
absolverla de la acusación fiscal» (cfr. PÉREZ ARROYO, Miguel. La evolución
de la jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005). T. 3. Instituto Peruano de
Criminología y Ciencias Penales, Iuris Consulti Editores, Editorial San Marcos,
Lima, 2006). (Recurso de Nulidad N ° 3886-2004-La Libertad).
E N C U B R IM IE N T O R EA L •
| ARTÍCULO 4 0 5
E l que dificulta la acción de la justicia procurando
la desaparición de las huellas o prueba del delito
u ocultando los efectos del mismo, será reprimido
Si el hecho se comete respecto a los delitos pre
vistos en los artículos 152 al 153-A, 200, 273 al
279-D, 296 al 298, 315, 317, 318-A, 325 al 333; 346 al
350 o en el Decreto Ley N° 25475 (Establecen la pe
nalidad para los delitos de terrorismo o los proce
dimientos para la investigación, la instrucción y el
juicio), la pena privativa de libertad será no menor
LEGALES EDICIONES
de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta

a trescientos sesenta y cinco días-multa.n
(*) A rtíc u lo m o d ific a d o por e l a rtíc u lo 2 d e l D. Leg. N ° 982, p u b li
c a d o e l 22-07-2007.
g , JURISPRUDENCIA;
0 C O M P O R T A M IE N T O T ÍP IC O DEL D ELITO D E E N C U B R IM IE N T O REAL
«Que, el delito de encubrimiento real, regulado en el artículo cuatrocientos
cinco del Código Penal, establece que: “el que dificulta la acción de la justicia
1359
procurando la desaparición de las huellas o pruebas del delito u ocultando los

efectos del mismo, será reprimido con una pena privativa de libertad no menor
de dos ni mayor de cuatro años”; aunando a ello, implica en este delito la con
ducta del agente encubridor que va a recaer sobre las huellas o pruebas del
ilícito y persigue entorpecer la función jurisdiccional en el orden penal, en su
función de averiguación y persecución de los delitos; que en tal sentido presu
pone, que el sujeto encubridor no haya tomado parte como autor o partícipe,
pues la esencia de este injusto penal es favorecer la situación del autor del delito
encubierto» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia penal actual
de la Corte Suprema. Volumen III. Ediciones Legales, Lima, 2015, pp. 2043
2044). (Recurso de Nulidad N ° 2168-2010-Tumbes).
0 Co m p o r t a m ie n t o t íp ic o d e l d e l it o d e e n c u b r im ie n t o r e a l
«El tipo penal de encubrimiento real se perfecciona o satisface plenamente -consu

mación típica- con la sola realización de actos destinados a desaparecer las huellas
o pruebas del delito, o con la realización de actos de ocultamiento de los efectos
de este, como formas de dificultar la acción de la justicia. Los verbos rectores em
pleados no indican que el delito se siga consumando mientras dura el lapso en que
las huellas o pruebas y efecto se hallen ocultos, esto es, de que cada momento en
que subsiste la desaparición u ocultación sea una prórroga duradera de la fase de
consumación del delito.
Que, si bien tanto la modalidad de “desaparecer” (cuando no solo se procura
ello sino cuando efectivamente se consigue), como de “ocultar” pueden im
plicar cierto lapso de tiempo en que las huellas o pruebas y efectos se hallan
fuera del conocimiento de las agencias de persecución penal, sin embargo, se
trata de una consecuencia no exigida en el tipo penal, que, por ende no hace de
pender o influye en la efectiva consumación del delito (la que está enlazada es
trictamente al cumplimiento de los verbos rectores típicos antes mencionados);
desde este punto de vista, el primer supuesto del delito de encubrimiento se
estructura como un ilícito de mera actividad, que se consuma en el momento en
que se procura la desaparición de las huellas o prueba del delito (basta realizar
una conducta idónea encaminada a ese fin), mientras que el segundo supuesto
se estructura como un delito de resultado instantáneo, cuya consumación acaece
cuando se oculta los efectos de un hecho punible (cuando se realiza una con
ducta que efectivamente impida su hallazgo), sin que a la consumación afecte
el momento -la mayor o menor prontitud o dem ora- del descubrimiento de los
actos de ocultación (o de las huellas, prueba o efectos encubiertos), que es una
LEGALES EDICIONES
nota de orden criminalístico no exigida en el tipo penal» (cfr. Gaceta penal y

procesal penal. T. 2. Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2009, p. 171). (Recurso de
Nulidad N ° 5084-2006-Lima). ■
0 El d e l it o d e e n c u b r im ie n t o r e a l c o m o d e l it o a u t ó n o m o
«Que el delito de encubrimiento real, previsto y sancionado por el artículo

cuatrocientos cinco del código penal, implica una conducta del agente encu
bridor que va recaer sobre las huellas o pruebas del delito y persigue entor
pecer la función “jurisdiccional” en el orden penal, en su función de averi
a ^-
guación y persecución de los delitos; que en tal sentido presupone -a l igual
1360
que el conocimiento de la previa comisión de un delito, como hecho típico

y antijurídico- que el sujeto encubridor no haya tomado parte como autor o
partícipe -s i lo fueran esas conductas aparecen como actos posteriores im
punes, consumidos ya por la sanción de la autoría o la participación-, pues la
esencia de este injusto penal -q u e es un tipo penal autónom o- es favorecer la
situación del autor del delito encubierto; que, por tanto, los encausados Ur-
bina, Quevedo y Cajas Juica no pueden ser autores de este delito por ausencia
de tipicidad objetiva» (cfr. Considerando séptimo). (Recurso de N ulidad N°
1376-2005-Lim a).
0 D e l it o d e e n c u b r im ie n t o r e a l
«Que el delito de encubrimiento real, previsto y sancionado por el artículo cua

trocientos cinco del Código Penal, en su modalidad de ocultación de los efectos
del delito, se consuma cuando se oculta el producto obtenido directamente de
la comisión del delito previo, esto es, se trata de un delito de resultado e ins
tantáneo cuya consumación -que es una exigencia formal por expresar los tér
minos del tipo legal- tiene lugar en el momento en que efectivamente se ocultan
los efectos del mismo -e n este caso el botín-, sin que a ello obste el momento
del descubrimiento de los actos de ocultación, que es una nota de orden crimi-
nalístico que no está exigida por el tipo legal» (cfr. Considerando segundo).
E X C U S A A B S O L U T O R IA
Están exentos de pena los que ejecutan cualquiera

de los hechos previstos en los artículos 404 y 405,
si sus relaciones con la persona favorecida son
tan estrechas como para excusar su conducta.
O M IS IÓ N DE DEN UNC IA
P A R T ÍC U L O 4 0 7 '
LEGALES EDICIONES
El que omite comunicara la autoridad las noticias

que tenga acerca de la comisión de algún delito,
cuando esté obligado a hacerlo por su profesión
o empleo, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de dos años. •
Si el hecho punible no denunciado tiene señalado
en la ley pena privativa de libertad superior a cinco
años, la pena será no menor de dos ni mayor de
cuatro años.
1361
Si la o m is ió n e s tá re fe rid a a lo s d e lito s d e g e n o
c id io , to rtu ra o d e s a p a ric ió n fo rz a d a , la p e n a s e rá
n o m e n o r d e d o s n i m a y o r d e s e is añosP
(*) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r e l a rtíc u lo ú nico de la L e y N ° 28516, pu
blicada e l 23-05-2005.
Hs JURISPRUDENCIA:
0 Co n s u m a c ió n del d e lito d e o m i s i ó n d e d e n u n c ia
«Que, el delito de omisión de denuncia se consuma en el momento que el agente

tiene conocimiento de la comisión de algún delito y no comunica a las autori
dades correspondientes; en el caso sub judice, el encausado fue comunicado de
las diversas irregularidades cometidas por el exalcalde ( ...) » (cfr. Considerando
cuarto). (Recurso de Nulidad N ° 2989-2004-Chincha).
FU G A DEL LU G A R DEL A C C ID E N T E DE
TR Á N S ITO
| ARTÍCULO 4081
El que, después de un accidente automovilístico o
de otro similar en el que ha tenido parte y del que
han resultado lesiones o muerte, se aleja del lugar
para sustraerse a su identificación o para eludirlas
comprobaciones necesarias o se aleja por razones
atendibles, pero omite dar cuenta inmediata a la
autoridad, será reprimido con pena privativa de li
bertad no menor de seis meses ni mayor de cuatro
años y con noventa a ciento veinte días-multa.n
(*) A rtíc u lo m o d ific a d o p o r e l a rtíc u lo 1 de la L e y N ° 29439, p u b li
c ad a e l 19-11-2009.
jg í COMENTARIO:___________________________________________
*=&• LEGALES EDICIONES
En este tipo de delito se castiga todos aquellos actos que impiden o

retardan las investigaciones que resulten necesarias para establecer la
responsabilidad de las personas involucradas en un accidente automo
vilístico o de otro similar1231. Al legislador peruano, entonces, le resultará
indiferente la forma y la circunstancia de cómo se haya producido el acci
dente de tránsito, que puede haber sido ocasionado por caso fortuito, por
imprudencia, o hasta provocado. Lo único que interesa es que el sujeto
1231 FRISANCHO APARICIO. 2000, p. 86.
1362
activo haya intervenido en dicho accidente automovilístico, agregado a

ello y efectos de la sancionabilidad del precepto penal es que el sujeto
se aleje del lugar del accidente burlándose posteriormente de las autori
dades competentes. Es decir, lo que reprime es que el sujeto no colabore
deliberadamente con el esclarecimiento de los hechos, brindando infor
mación necesaria, vulnerando con ello el bien jurídico-penal “administra
ción de justicia”.
Hasta aquí no habría mayores inconvenientes de que el delito en co
mento se trata de una estructura típica de omisión, pero quizá su ubicación
sistemática se superpondría con los tipos penales que sanciona los delitos
de exposición a peligro o abandono de personas en peligro (Capítulo V del
Título I “Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud” del Código Penal). En
consecuencia, la ubicación sistemática del presente delito resultaría cues
tionable si no vulnera un bien jurídico “administración de justicia” como el
que tutela en el presente delito de fuga (artículo 408°); y esto se ve refle
jado normativamente con la siguiente circunstancia táctica: “alejamiento
del lugar de los hechos” del sujeto activo.
Según la redacción del artículo 408°, el alejamiento del lugar se tiene
que dar a través de dos motivos puntuales: por un lado, evitar la identifica
ción del sujeto activo que intervino en el accidente automovilístico, y aquí
existe cierta similitud con el delito de encubrimiento penal del artículo 404°
que prescribe lo siguiente: “El que sustrae a una persona de la persecu
ción penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por
la justicia (...)”; por otro lado, evitar las comprobaciones necesarias para
el esclarecimiento de los hechos ocurridos, y aquí existe una similitud con
el delito de encubrimiento real del artículo 405° que prescribe: “El que di
ficulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o
prueba del delito u ocultando los efectos del mismo (...)”.
1 .1 .Sujeto activo
Se trata de un delito común porque el tipo penal en comento no con
LEGALES EDICIONES
diciona su existencia a la verificación de una condición especial en el su

jeto activo. La especialidad del sujeto radicaría en que el artículo 408° del
Código Penal haya intervenido en el lugar de los hechos. Así lo establece
dicho artículo: “El que, después de un accidente automovilístico o de otro
similar en el que ha tenido parte (...)”.
1.2 .Conducta típica

En primer término, habrá que destacar que el artículo 408° Código
Penal destaca la frase el que “(...) después de un accidente automovilís
tico (...)”, lo cual indica una sucesión temporal necesario en la línea de re-
1363
presión, en el sentido que el accidente debe ser anterior al alejamiento del

lugar de los hechos. Además, no cualquier accidente sanciona el Código
Penal, sino que viene condicionado por dos supuestos:
- Solo interesa aquel accidente que sea través de un automóvil, y
- Aquel accidente haya provocado lesiones o muerte.
Un accidente de tránsito o siniestro de tráfico es un hecho tradicio
nalmente involuntario, que ocurre en una vía pública, que deja daños en
las cosas o en las personas. Accidente, en su sentido jurídico, envuelve
un aspecto de casualidad, de caso fortuito y en este sentido se habla co
múnmente de “daños causados por mero accidente” en que se establece
a priori que no ha habido culpa ni intención de causarlo.
Como puede observarse se trata de un delito de omisión, ahora bien,
la pregunta es ¿qué tipo de omisión penal se trata? De acuerdo con la
clasificación que se ha hecho en la ciencia penal, actualmente se habla de
tres clases de omisiones: “omisión propia”, “omisión impropia”, “omisión y
resultado típico”1232. A mi entender, se trata del último supuesto, es decir,
de una “omisión y resultado típico”, ya que, en primer lugar, el tipo exige
un comportamiento omisivo del sujeto activo “se aleja del lugar”, pero,
además, se exige un resultado posterior que del accidente automovilístico
“han resultado lesiones o muerte”.
Además, el tipo penal prescribe “y del que han resultado lesiones o
muerte” por lo que no hace ninguna distinción estructural en cuanto a sí la
lesión en la víctima es de carácter grave o leve (artículos 121° y 122°), por
lo que debe entenderse que puede ser cualquiera de las dos clases de le
siones que el Código Penal prevé. Asimismo, debe entenderse incluido el
delito de lesiones culposas (artículo 124°) y el delito con resultado fortuito
(artículo 123°), ya que lo que interesa -p a ra este delito en com ento- es la
conducta posterior del sujeto de alejarse del lugar del accidente automovi
lístico, y no la conducta previa -d e lesiones y m uerte-.
El tipo penal permite que el sujeto activo pueda irse del lugar del ac
cidente si existe razones que son atendibles para ello, como, por ejemplo,
EDICIONES
si se encuentra herido y necesita atención médica urgente, pero al menos

el sujeto -según la norma imperativa del artículo 4 0 8 °- tendrá que co
municar inmediatamente a la autoridad, y si no lo hace también se verifi
cará la tipicidad objetiva. El término “autoridad” desde el punto de vista del
Estado, puede ser considerado como la fuerza ejercida por una persona
LEGALES
legitimada por una institución, conforme a unas funciones que le son ge
neralmente reconocidas.
1232 Para más detalles sobre la clasificación de los delitos de omisión, véase mi trabajo: REÁTE-
GUI SANCHEZ, James. El delito de omisión impropia. Lima, 2002, pp. 40 y ss.
1364
El delito necesariamente tiene un comportamiento doloso. Puede ad
mitirse cualquier modalidad de dolo. Sin embargo, habrá que distinguir, en
principio, que el comportamiento que se reprime en este delito es la acción
de alejarse, es decir, dicho alejamiento debe ser de manera dolosa, y no
el accidente anterior, que como hemos dicho, resultará irrelevante subjeti
vamente hablando. Resulta inadmisible la forma culposa.
3. Tentativa y consumación
En términos generales el delito en comento se consuma cuando el
sujeto comienza a alejarse del lugar de los hechos, se trata de un delito
permanente porque el estado consumativo se mantiene en la medida en
que el sujeto se mantenga alegado. Además, la estructura típica permite
entender que estamos ante un delito de peligro concreto pues no se nece
sita que la “Administración Pública” se lesione efectivamente. Específica
mente en el artículo 408° tienen que ubicarse dos supuestos típicos para
ubicar la consumación:
- En el primer supuesto, la consumación no tiene que ubicarse en el
primer momento, o sea, en el instante en que se produce el accidente
de tránsito, por más que haya intervenido el sujeto activo; la consu
mación tiene que ubicarse en el segundo momento, es decir, cuando
el sujeto comienza a sustraerse del lugar evitando la identificación
y las comprobaciones preliminares. La imperfección en la ejecución
del delito resulta difícil de concebir pues cuando el sujeto comienza a
alegarse el delito ya se consumó.
- En el segundo supuesto, es decir, el de no comunicar a la autoridad
cuando el sujeto se aleja del lugar de los hechos por razones aten
dibles, se consuma recién cuando existe la no-comunicación, y no
cuando se aleja del lugar de los hechos. La tentativa, igualmente, re
sulta difícil de concebir.
¡H JURISPRUDENCIA:
LEGALES EDICIONES
13 Ca r a c t e r ís t ic a del d e u t o d e f u g a del l u g a r d e a c c id e n t e d e
TRÁNSITO
«Incurrirá en este delito, el que después de un accidente en el que ha tenido parte
y del que resultaron lesiones, se aleja del lugar para desvincularse de los hechos
y las subsecuentes responsabilidades que pudieran resultar, pues no comunica de
esa ocurrencia a la autoridad. Se debe entender que esta omisión en la comunión
a la autoridad, se refiere al funcionario o servidor público de forma genérica, pero
no en concreto a la autoridad policial, pues lo que proteger con la norma penal es
que no se obstruya y obstaculice la identificación de la persona o agentes intervi-
nientes en un evento que haya lesionado bienes jurídicos y que por consiguiente
1365
sea difícil llegar a su esclarecimiento, por tanto, no se trasgredirá el bien jurídico

protegido, si el agente comunica de ese hecho a cualquier autoridad (funcionario
o servidor público), pertinente, cercana al lugar físico de la ocurrencia y que de
forma plena se identifica, así como precisa la circunstancia de su realización.
En este contexto, de autos se tiene que, se imputa al procesado César Vicente
Homa Tirado que el veintiséis de abril de dos mil doce, a las veintitrés horas, haber
omitido dar cuenta a la autoridad policial del accidente automovilístico en el que
participó como conductor de una moto lineal en que llevaba como copiloto a la
agraviada Jessica Joselyne Correa Zamora, con quien horas antes había concurrido
a un centro nocturno, siendo el caso que luego del accidente, el imputado llevó a
la agraviada al nosocomio más cercano, dejándola en el servicio de emergencia,
en donde, dio cuenta, a la autoridad medica de las causas que dieron origen a las
lesiones de la accidentada, lo cual justifica el alejamiento del lugar de los hechos,
máxime si se considera el vínculo afectivo que tuvo con la víctima, quien era su pa
reja sentimental. Además, se advierte que en horas de la tarde del día siguiente, este
se presentó, a la dependencia policial para que el SOAT pudiera brindar asistencia
a la agraviada, quien posteriormente falleció a causa de sus lesiones» (cfr. Conside
rando décimo segundo). (Recurso de Casación N° 437-2012-San M artín).
F A L S E D A D EN J U IC IO
U A P ytC V '.ü 40£>
El testigo, perito, traductor o intérprete que, en un pro- ■
cedimiento judicial, hace falsa declaración sobre los
hechos de la causa o emite dictamen, traducción o in
terpretación falsos, será reprimido con pena privativa
de libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro años.
Si el testigo, en su declaración, atribuye a una per
sona haber cometido un delito, a sabiendas que es
inocente, la pena será no menor de dos ni mayor
de seis años.
El Juez puede atenuar la pena hasta límites infe
riores al mínimo legal o eximir de sanción, si el
LEGALES EDICIONES
agente rectifica espontáneamente su falsa decla

ración antes de ocasionar perjuicio.
JURISPRUDENCIA:
0 El DEUTO d e f a l so t e s t im o n io e n ju ic io c o m o d e lito d e in f r a c
c ió n DE DEBER
«Que, respecto al delito de falso testimonio, este injusto penal radica en la in
fracción del deber de veracidad del testigo o perito, quien falta a la verdad en
juicio, comprometiendo una recta administración de justicia.
1366
Que, la relevancia jurídico penal de la conducta es que el testigo, perito o in

térprete deben prestar una declaración, dictamen o traducción falsa; la falsedad
por tanto, es un elemento de tipicidad objetiva, que debe ser cubierta por la
esfera cognitiva del dolo del agente, de no ser así, no podemos hablar de falso
testimonio si la declaración no se correspondía a la verdad de las cosas, porque
aquel estaba equivocado de la situación, por una errada percepción» (cfr. BER-
MÚDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia penal actual de la Corte Suprema.
Volumen III. Ediciones Legales, Lima, 2015, pp. 1920-1921). (Recurso de Nu
lidad N ° 1424-2010-Cusco).
O B S T R U C C IÓ N DE LA JU S T IC IA
ARU fiCULO 409-A
I
El que mediante el uso de fuerza física, amenaza,
ofrecimiento o concesión de un beneficio in
debido, impide u obstaculiza se preste un testi
monio o la aportación de pruebas o induce a que
se preste un falso testimonio o pruebas falsas,
será sancionado con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de cinco años.
Si el hecho se comete respecto en la investiga
ción preliminar o proceso penal por delito pre
visto en los artículos 152 al 153-A, 200, al 296
298 o en la Ley N° 27765 (Ley Penal contra el
Lavado de Activos), la pena privativa de libertad
será no menor de cinco ni mayor de ocho años y
de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco
días-multaf)
cado el 22-07-2007.
LEGALES EDICIONES
R E V E L A C IÓ N IN D E B ID A D E ID E N T ID A D
| A R T ÍC U L O 409-B
El que indebidamente revela la identidad de un co
laborador eficaz, testigo, agraviado o perito prote
gido, agente encubierto o especial, o información
que permita su identificación, será reprimido con
mayor de seis años.
1367
Cuando el agente es funcionario o servidor pú

blico y por el ejercicio de su cargo tiene acceso a
la información, la pena será no menor de cinco ni
mayor de siete años, e inhabilitación conforme al
artículo 36, incisos 1,2 y 4P
cado el 22-07-2007.
A V O C A M IE N T O IL E G A L D E P R O C E S O EN
T R Á M ITE
| A R T ÍC U L O 41 fei ■
La autoridad que, a sabiendas, se avoque a pro
cesos en trámite ante el órgano jurisdiccional,
será reprimida con pena privativa de libertad no
mayor de dos años e inhabilitación, conforme al
artículo 36, incisos 1,2 y 4.
F A L S A D E C L A R A C IÓ N EN P R O C E D IM IE N
T O A D M IN IS T R A T IV O
H A R T ÍC U L O 411 ’
El que, en un procedimiento administrativo, hace
una falsa declaración en relación a hechos o cir
cunstancias que le corresponde probar, violando
la presunción de veracidad establecida por ley,
menor de uno ni mayor de cuatro años.
S JURISPRUDENCIA:
LEGALES EDICIONES
0 El d e l it o d e falsa d e c l a r a c ió n p r e s u p o n e la e x is t e n c ia d e u n
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE CARÁCTER CONTENCIOSO
«Requiere como presupuesto objetivo un procedimiento de carácter contencioso,
donde el agente realice una falsa declaración en relación con los hechos controver
tidos, que en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir
efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados
dentro de una situación concreta. Por un lado, está acreditado que el encausado
consignó en su declaración jurada y formatos anexos presentados ante la Superin
tendencia de Banca y Seguros (...), su estado civil como separado, a pesar de estar
1368
c a s a d o , c o n fo r m e se c o n s a g r a e n la fic h a d e l R e n ie c ( . . . ) y d e l a c ta d e m a trim o n io
( . . . ) ; e s d e c ir, re a liz ó d e c la ra c ió n fa ls a c o n re la c ió n a sn e s ta d o civ il.
N o o b s ta n te , e n a te n c ió n a la s c o n s i d e r a c i o n e s d e lo s p r e s u p u e s to s p a r a la
c o n f ig u r a c ió n tí p ic a d e la c o n d u c ta a tr ib u id a , la a c tu a c ió n d e s p l e g a d a p o r el
im p u ta d o n o se e n c u a d r a d e n tr o d e lo s p r e s u p u e s to s o b je tiv o s d e ti p ic i d a d , al
n o tr a ta r s e p r o p i a m e n t e d e u n p r o c e d i m i e n to d e c a r á c t e r c o n te n c io s o , d o n d e el
a g e n te h a y a r e a liz a d o u n a fa ls a d e c la r a c ió n e n r e l a c ió n a h e c h o s c o n tr o v e r tid o s ;
p o r e llo , la a b s o l u c ió n e n e s te e x tr e m o r e s u lta a r r e g la d a a la le y » (cfr. C o n s id e
r a n d o s 2 .2 .1 y 2 .2 .2 ). ( R e c u r s o d e N u l i d a d N ° 7 7 - 2 0 1 3 - J u n í n ) .
O IN F O R M E
:IAL
El que, legalmente requerido en causa ju d ic ia l en

ia que no es parte, expide una prueba o un inform e
falsos, niega o calla ia verdad, en todo o en parte,
será reprim ido con pena privativa de libertad no
m ayor de tres años.
EVASIÓ N U TILIZA N D O V IO L E N C IA O A M E
NAZA
| ¡ ARTÍCULO 413
El que, estando legalmente privado de su libertad,
se evade p o r medio de violencia o amenaza, será
reprim ido con pena privativa de libertad no m ayor
de tres años ,
FAVORECIIVIIENTO A LA FUG A
g ARTÍCULO 414
LEGALES EDICIONES
El que, p o r violencia, amenaza o astucia, hace

evadir a un preso, detenido o interno o le presta
asistencia en cualquier forma para evadirse , será
de dos n i m ayor de cuatro años .
Si el agente que hace evadir ; o presta asistencia
para tai efecto, es funcionario o servidor público,
ia pena será privativa de libertad no m enor de tres
ni m ayor de ocho años.
1369
Si el agente actuó por culpa, ia pena será no mayor

de un año.
A M O T IN A M IE N TO DE D E TE N ID O S O IN
TE R N O S _
| ARTÍCULO 415!
El detenido o interno que se amotina atacando a un
funcionario dei establecimiento o a cualquier per
sona encargada de su custodia, u obligando por ia
violencia o amenaza a un funcionario del estableci
miento o a cualquier persona encargada de su cus
todia a practicar o abstenerse de un acto, con el fin
de evadirse, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.
Si el agente provoca un motín, disturbio o cual
quier violación contra la integridad física de cual
quier persona o de la seguridad interna o externa
del recinto, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de ocho años.
Los cabecillas o dirigentes del motín serán san
cionados con la pena señalada, aumentada en una
tercera parte.n
(*) Artículo modificado por el artículo único de la Ley N° 29867, p u
blicada el 22-05-2012, vigente desde el 21-07-2012.
FR A U D E P R O C E S A L
El que, por cualquier medio fraudulento, induce a

LEGALES EDICIONES
error a un funcionario o servidor público para ob

tener resolución contraria a la ley, será reprimido
á JURISPRUDENCIA:
0 Co n s u m a c i ó n d e l d e l it o d e f r a u d e p r o c e s a l
«El delito de fraude procesal, por su parte, se consuma con la conducta de in
ducir a error al funcionario o servidor público, siendo irrelevante para tal efecto
1370
la obtención de la resolución contraria a ley, pues esta no pertenece al tipo ob

jetivo sino al tipo subjetivo, al estar precediendo del término “para”; en ese
sentido, deberá tomarse en cuenta el momento en que se admitió la demanda,
es decir, el nueve de diciembre de dos mil dos» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Ma
nuel. Jurisprudencia penal actual de la Corte Suprema. Volumen I. Ediciones
Legales, Lima, 2015, p. 842). (Recurso de Nulidad N ° 1555-2011-Lima).
13 Co n s u m a c i ó n del d e u t o d e f r a u d e p r o c e s a l
«Que si bien el tipo legal de fraude procesal, previsto y sancionado por el artí
culo cuatrocientos dieciséis del código penal, es un delito instantáneo, de peligro
concreto y de tendencia interna trascendente, por lo que se consuma cuando el
sujeto activo realiza actos idóneos de engaño al funcionario o servidor público,
con el objeto de lograr que incurra en error y de ese modo obtener una resolu
ción contraria a la ley -e l tipo penal en cuestión no requiere que el funcionario
o servidor público incurra en error como consecuencia del medio engañoso y,
menos, que efectivamente dicte una resolución ilegal-» (cfr. Considerando ter
cero). (Recurso de Queja N° 434-2005-Lim a).
3 P r e s c r ip c ió n del d e lito d e f r a u d e p r o c e s a l
«Resulta que el delito de fraude procesal está sancionado con pena privativa
de libertad no mayor de cuatro años; y, en tanto que el hecho objeto de proceso
penal se materializó el 17 de octubre de 1997, en la cual se ordena por parte
del juez civil la elevación a escritura pública del bien suh litis, siendo el caso
que a la fecha han transcurrido más de 6 años, por lo que, de confonnidad con
la concordancia de los artículos 80 y 83 del Código Penal, la acción penal se
ha extinguido por el transcurso del tiempo, la misma que ha operado inclu
sive antes de dictarse la sentencia materia de grado» (cfr. Jurisprudencia penal
II. Editora Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 107). (Recurso de Nulidad N°
1220-2004-Arequipa).
JUSTICIA P O R P R O P IA M ANO
El que, con el fin de ejercer un derecho, en lugar
de recurrir a la autoridad, se hace justicia arbitra
LEGALES EDICIONES
riamente por sí mismo, será reprimido con presta

ción de servicio de veinte a cuarenta jornadas.
IN S O L V E N C IA P R O V O C A D A
| A R T ÍC U L O 417-A
El responsable civil por un hecho delictivo que,
con posterioridad a la realización del mismo y con
1371
la finalidad de eludir iotai o parcialmente el cumpli

miento de la reparación civil correspondiente, rea
liza actos de disposición o contrae obligaciones
que disminuyan su patrimonio, haciéndose total
o parcialmente insolvente, será reprimido con
pena privativa de libertad no menor de dos años
ni mayor de cuatro.
La misma pena se aplicará a quien como repre
sentante de una persona jurídica, con posterio
ridad a la realización de un hecho delictivo, dis
pone de ios bienes de su representada, con la
finalidad de eludir total o parcialmente la impo
sición de una consecuencia accesoria en el pro
ceso penal respectivo.
Si el hecho se comete respecto a proceso po r de
lito previsto en los artículos 152 ai 153 A, 200, 296
ai 298°, en la Ley N° 27765, Ley Penal contra el
Lavado de Activos o en el Decreto Ley N° 25475
(Establecen la penalidad para los delitos de te
rrorismo y los procedimientos para la investiga
ción, la instrucción y ei juicio), será sancionado
mayor de seis a ñ o sf}
(*) A rtícu lo incorporado p o r el artículo 2 de! D. Leg. N° 982, p u b li
cado el 22-07-2007. "
SECCIÓN I I
P R E V A R IC A T O
LEGALES EDICIONES
El juez o e! fiscal que dicta resolución o emite

dictamen, manifiestamente contrarios ai texto
expreso y claro de la ley, o cita pruebas inexis
tentes o hechos falsos, o se apoya en leyes su
puestas o derogadas, será reprim ido con pena
1372
privativa de libertad no menor de tres ni mayor

de cinco años.n
COMENTARIO:___________________________________
En el lenguaje ordinario “prevaricación” equivale a “faltar uno a sa
biendas y voluntariamente a la obligación de la autoridad o cargo que
desempeña, quebrantando la fe, palabra o juram ento”1233. Prevaricar es
el propósito manifiesto de faltar a la obligación o cargo que se desem
peña1234. Debe guiarse la función jurisdiccional por una total sumisión del
juzgador al ordenamiento jurídico, y exclusivamente a este, respondiendo
como prevaricador quien, abusando de su cargo, tuerce el Derecho1235.
En la mayoría de las codificaciones, el prevaricato es el delito del
abogado en ejercicio de su profesión. Al funcionario que prevarica se le
castiga como corrupción. Pero al final fueron los españoles quienes dis
tinguieron entre el abuso del abogado en ejercicio de su representación, y
el del funcionario en ejercicio de su función, mediante la traición y ambas
expresiones delictivas las llamaron prevaricación1236.
El prevaricato consiste en el intento de hacer pasar como derecho
algo que positivamente se sabe que no lo es; se excluye así posibilidad
de prevaricación sobre la base de algún precepto insospechado del De
recho. De ello se deduce con toda claridad que el error y la ignorancia de
1233 CÓRDOBA RODA, Juan. “El delito de prevaricación judicial”. En: AA.VV. La ciencia del
derecho penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don José Cerezo
Mir. Madrid, 2002, p. 1221; BUOMPADRE, Jorge Eduardo. “La prevaricación judicial en
el Código Penal argentino”. En: Nuevas formulaciones en las Ciencias penales. Homenaje
al profesor Claus Roxin. Córdoba, 2001, p. 557. En el Derecho Romano, para señalar estas
infracciones, se usaron los verbos “varicare ” (andar torcido) y “varicator" (el de las piernas
torcidas) que, con el tiempo, ñieron ganando extensión hasta convertirse en la voz ‘'preva
ricare”, expresión que se empleaba cuando la torcedura era muy grande. La jurisprudencia
LEGALES EDICIONES
penal colombiana ha dicho: “El prevaricato que en la acepción latina del vocablo el que anda
con los pies torcidos, en su esencia radica en la discordancia entre el Derecho que el funcio
nario conoce y el que se aplica, por lo que el objeto jurídico tutelado es el ejercicio de la fun
ción pública sobre los criterios de legalidad, rectitud e imparcialidad del funcionario respecto
de la función encomendada”. (Véase: GÓMEZ MÉNDEZ, Alfonso y GÓMEZ PAVAJEAU,
Carlos Arturo. Delitos contra la Administración Pública de conformidad con el Código Penal
de 2000. Bogotá, 2004, p. 421).
1234 SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho Penal. Parte Especial. Con la colaboración de Alfon
so Serrano Maíllo, Madrid, 2000, p. 820.
1235 FERRER BARQUERO, Ramón. El delito de prevaricación judicial. Valencia, 2002, p. 40.
1236 FERREIRA, Francisco. Delitos contra la administración pública. Santa Fe de Bogotá, 1995,
p. 132.
1373
Derecho excluyen el prevaricato. Prevaricato en la justicia es un delito

comparable al incumplimiento de los deberes de funcionario público. La
misión de los jueces es la de aplicar el derecho vigente al caso concreto.
El ejercicio de esa función se denomina “jurisdicción”.

El Capítulo II del Título XVIII del Código Penal peruano, recoge la
mayoría de los delitos relacionados con la condición de funcionario pú
blico (o de autoridad), ya que el legislador ha considerado que tal cir
cunstancia debe formar parte del tipo por su especial trascendencia, y ha
pasado a ser el elemento aglutinador de estos delitos; específicamente
en el Capítulo III se dedica a los denominados delitos contra la adminis
tración de justicia, apreciándose un sensible aumento de las conductas
que han sido incluidas bajo esta rúbrica. Los delitos contra la adminis
tración de justicia, no se desliga de la Administración Pública, de la cual
forma parte. Sin embargo, cuando el legislador ubica el prevaricato bajo
el rubro de los delitos contra la administración de justicia, circunscribe
esta forma delictiva como propia, exclusivamente, de los miembros del
Poder Judicial y de aquellos que colaboran con este en el curso de un
proceso1237.
Como bien apunta González Rus1238, el bien jurídico protegido por
este tipo penal, es la propia administración de justicia, la cual se ve afec
tada por la actuación irregular del juez en el conocimiento de un caso con
creto. Se reprime penalmente el irregular alejamiento de lo dispuesto por
el ordenamiento jurídico mediante una indebida actuación jurisdiccional en
clara contravención a las leyes. El bien jurídico protegido es la adminis
tración de justicia, esencialmente se protege la función jurisdiccional, así
el delito contra la función jurisdiccional deriva de la cautela de una admi
nistración de justicia correcta, interés jurídicamente protegido por tratarse
de bienes de carácter colectivo. En otras palabras, el bien jurídico tutelado
es el correcto ejercicio de la función pública conforme a los parámetros
constitucionales, y especialmente es el debido respeto del principio de
legalidad en el ejercicio de las distintas funciones públicas, como principio
LEGALES EDICIONES
esencial el que debe someterse la actividad pública en un Estado Social y

Democrático de Derecho1239.
1237 FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos contra la administración dejusticia. Lima, 2000,
p. 181.
1238 GONZÁLEZ RUS, Juan José y otros. Curso de Derecho Penal español. Parte Especial II.
Madrid, 1997, p. 456.
1239 BUOMPADRE, Jorge Eduardo. “La prevaricación judicial en el Código Penal argentino”.
En: Nuevas formulaciones en las Ciencias penales. Homenaje al profesor Claus Roxin. Cór
doba, 2001, p. 560.
1374
En dicho bien jurídico colectivo-institucional, no solo está tipificado el

delito de prevaricato, sino que se encuentra otros ilícitos penales como por
ejemplo el delito de denuncia calumniosa (artículo 402°1240), así también el
delito de encubrimiento (artículo 404°1241), de la misma manera se regula
el delito de omisión de denuncia1242 (artículo 407°); el delito de estafa pro
1240 El delito en referencia está tipificado de la siguiente manera: “El que denuncia a la autoridad
un hecho punible, a sabiendas que no se ha cometido, o el que simula pruebas o indicios
de su comisión que puedan servir de motivo para un proceso penal o el que falsamente se
atribuye delito no cometido o que ha sido cometido por otro, será reprimido con Para
que se configure el delito de denuncia calumniosa, es necesario que el sujeto activo del delito
denuncie un hecho, a sabiendas de que no se ha cometido (Exp. N° 3040-95-Cusco. En: Diá
logo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 432). De tal forma que el efectuar
una denuncia por la comisión de un delito constituye el ejercicio legítimo de un derecho, no
constituyendo delito. Para existencia del delito de denuncia calumniosa se requiere que la
persona efectué la denuncia sabiendo que el delito no existe, por lo que al existir, este, pero
no haberse demostrado la responsabilidad del denunciado, no se configura el mismo (Exp. N°
62-96-Ancash. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 432). En
ese sentido, cabe concluir que para la configuración del delito de denuncia calumniosa, debe
verificarse: a) Que, se haya archivado la supuesta denuncia falsa, en base ha haberse deter
minado en las investigaciones que motivaron la denuncia que los hechos que se alegan en la
denuncia son hechos falsos, así como las declaraciones de los denunciantes son mendaces.
B) Que, existan medios probatorios o indicios que acrediten la falsedad o que desvirtúen los
hechos alegados por los denunciantes de la supuesta denuncia falsa. C) Que, el agente debe
haber tenido conocimiento que los hechos que alegan no tienen relevancia penal y que son he
chos falsos, es decir el dolo de sorprender con una denuncia falsa a la autoridad jurisdiccional,
o simular pruebas o indicios de la comisión de un delito que puedan servir de motivo para un
proceso penal. Así, realiza el tipo objetivo del delito de falsa denuncia el agente que formula
una denuncia en la comisaría, proporcionando una manifestación falsa, determinándose pos
teriormente, luego de las investigaciones policiales, la falsedad de la denuncia presentada por
este. Asimismo, el hecho de no haberse determinado en un proceso penal si hubo o no delito,
no configuran los elementos del tipo penal de denuncia falsa.
1241 El artículo 404° del Código Penal establece que: “El que sustrae a una persona de la per
secución penal o a la ejecución de una pena o de otra medida ordenada por la justicia, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años. Si el agente
sustrae al autor de los delitos contra la tranquilidad pública, contra los poderes del Estado y
el orden constitucional o tráfico ilícito de drogas, la pena privativa de libertad será no menor
de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a sesenta y cinco días multa”. El tipo penal
objeto de análisis, tiene como presupuesto si ne qua non la comisión de un delito previo, a
LEGALES EDICIONES
cuyo autor o partícipes, el sujeto activo pretende esconder. Para tal efecto, este ilícito penal
presenta tres modalidades de ejecución: i) sustraer a una persona de la persecución penal; ii)
sustraer a una persona de la ejecución de una pena; y iii) sustraer a una persona de cualquier
otra medida ordenada por la justicia.
1242 El artículo 407° del Código describe y sanciona el delito de omisión de denuncia de la si
guiente manera: “El que omite comunicar a la autoridad las noticias que tenga acerca de la
comisión de un delito, cuando este obligado a hacerlo por su profesión o empleo, será repri
mido con pena privativa de libertad no mayor de dos años (...)”. El bien jurídico protegido
por este delito, es el nonnal y eficaz funcionamiento de la administración de justicia, que
se ve entorpecido cuando una persona que ostenta una obligación específica derivada de
profesión o empleo, omite poner en conocimiento de la autoridad correspondiente las notitia
criminis o noticia criminal acerca de la comisión de un presunto delito. Con relación a los
1375
cesal (artículo 416o)1243. En concreto el bien jurídico tutelado, mediante la

figura del prevaricato, es la legalidad en el ejercicio de la actividad de ad
ministrar justicia y, asimismo, la confianza en que ejercicio de la potestad
judicial se guía de acuerdo a los principios del Estado de Derecho1244.
La protección es principalmente al correcto funcionamiento de la admi
nistración de justicia, institución fundamental para la convivencia oficial
elementos de la tipicidad objetiva, nos encontramos ante un delito especial, en el sentido

que el círculo de autores de este ilícito se encuentra restringido únicamente a aquellos que,
por razón de su profesión o empleo, están especialmente obligados a comunicar un hecho
presuntamente criminógeno, que conocen como consecuencia de su ejercicio funcional, a la
autoridad correspondiente. Con relación a la obligación específica de denuncia derivada de
la profesión o empleo que desarrolla el sujeto activo del delito esta, desde un punto de vista
político criminal, debe exceder el deber genérico de denunciar que incumbe a todo ciuda
dano, (LUZON PEÑA, José María. “Consideraciones sobre la sistemática y alcance de los
delitos contra la Administración de Justicia”. En: La reforma penal y penitenciaria. Santiago
de Compostela, 1980, pp. 527 y ss. Citado por: FRISANCHO APARICIO, Manuel. Delitos
contra la Administración de Justicia. Lima, 2000, pp. 81). Es decir, el tipo penal no sanciona
la mera infracción del deber de solidaridad en que incurre el particular que conoce un hecho
y no lo denuncia, sino sanciona la infracción de un deber específico que el especial ejercicio
de una profesión o empleo genera con el Estado y el sistema de administración de justicia, un
ejemplo recurrente en doctrina es el referido a los miembros de la Policía Nacional del Perú.
Por lo demás estamos ante un delito de naturaleza dolosa, en el sentido que el sujeto activo
debe actuar con la conciencia y voluntad por omitir comunicar a la autoridad la comisión de
un delito sabiendo que tiene la obligación de hacerlo. El delito se consuma en el momento que
opera la omisión de la comunicación o en su defecto opera una comunicación tardía.
1243 Uno de los supuestos del delito de estafa procesal, sancionado por nuestro ordenamiento
jurídico penal, se presenta cuando el juez es inducido, mediante engaños, a realizar un acto
de disposición del patrimonio de la otra parte. En este sentido la doctrina ha identificado
la estafa procesal propia que consistiría justamente en el engaño dirigido al Juez. Como lo
señala VALLE MUNIZ y QUINTERO OLIVARES. Comentarios a la Parte Especial del
Derecho Penal. Navarra, 2002, p. 684, refiriéndose al precepto español que criminaliza la
estafa procesal, “la hipótesis hace referencia a una estafa en la que una, varias o todas las
partes, con engaño y ánimo de lucro, inducen al juez a error de modo que dicte una resolución
“injusta” determinante de un acto de disposición no querido en perjuicio de las otras partes en
el proceso o de un tercero”. En este supuesto típico nos encontramos ante un delito de resul
tado. Que solo requiere que se induzca a error al funcionario con la finalidad de obtener una
resolución contraria a ley y no se requiere que el Juez dicte la resolución contraria a ley. Ello
es explicable en la medida que lo protegido es la Administración de Justicia. QUERALT.
LEGALES EDICIONES
Derecho Penal Español. Parte Especial. Barcelona, 1996, p. 383, sostiene que el deber de
buena fe procesal no puede ser pasado por alto ni siquiera en aras del derecho de defensa,
dada que este ha de ser ejercido dentro de los límites, por cierto teóricamente muy amplios,
del ordenamiento jurídico. De todos modos, la estafa procesal es un delito que solo puede
cometer el que inicia el proceso, no el que se defiende. Él sostiene que la estafa procesal
propiamente dicha es una figura que responde a la necesidad imperiosa de depurar las vías
de la Administración de Justicia de la mendacidad; en este sentido estamos ante un delito
pluriofensivo. Por su parte Gladys Romero sostiene con claridad que la estafa procesal es un
caso de desdoblamiento entre la víctima del engaño y el ofendido por la estafa: víctima del
engaño es el juez y ofendido por la estafa es la persona a la que afecta la sentencia o resolu
ción judicial dispositiva.
1244 FRJSANCHO APARICIO. 2000, p. 178.
1376
y desarrollo de las libertades y otros principios democráticos de cualquier

país1245.

2.1 .Sujeto activo
Una de las primeras características del delito en mención es que se
trata de un delito especial propio, en el sentido que requiere una espe
cial cualificación en el sujeto activo (la de ser juez o fiscal). Se trata de
cualquier persona que integre en forma permanente (titular) o coyuntural
(suplente) el Poder Judicial o el Ministerio Público. En la actualidad los
magistrados son generalmente los funcionarios que integran los tribu
nales superiores de justicia, como la Corte Suprema de un país. En oca
siones se denomina magistrado a todo aquel juez que forma parte de
un órgano colegiado o tribunal, haciendo mención a un rango superior
dentro de la jerarquía. Sin embargo, tanto el funcionario judicial como
fiscal deben ser incluidos dentro de la frase magistrado (del latín magis-
tratus) que es un término utilizado para referirse a ciertos funcionarios
públicos. Al respecto, la jurisprudencia peruana ha dicho al respecto que:
“No existe delito de prevaricato y denegación y retardo de justicia, si la
denunciada no es miembro del Poder Judicial, del Ministerio Público o de
la defensa, sino que desempeña una función administrativa dependiente
del Poder Ejecutivo”1246. El carácter específico del prevaricato no deriva
de la calidad personal del sujeto, sino de la naturaleza de los asuntos
sometidos a los jueces y de la importancia social de la función de admi
nistrar justicia1247.
Cuando el prevaricato lo comete un solo juez o fiscal no hay ningún
problema, pues ahí habrá una autoría individual, sin embargo, la refe
rencia a un juez o fiscal como menciona la norma no excluye la aplicación
de estos delitos cuando han sido cometidos en el seno de un tribunal,
siempre que pueda imputarse a cada uno de sus miembros a título per
sonal en calidad de autor o coautor el acto constitutivo de los mismos1248.
Cuando un órgano colegiado delinque la problemática es especial, pues
LEGALES EDICIONES
se trata de voluntades diversas, dirigidas por un ponente, y existe la

posibilidad de disensión que otorga la institución del voto particular. En
una sentencia serán responsables los jueces que la firman y quedará
1245 SERRANO GÓMEZ, Alfonso. Derecho Penal. Parte Especial. Con la colaboración de Al
fonso Serrano Maíllo, Madrid, 2000, p. 819.
1246 Véase: Expediente N° 2442-82-Lima. En: Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia,
Año Judicial, 1985, T. LXXIII, 1990, p. 271.
1247 SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo V, Buenos Aires, 1963, p. 204.
1248 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Valencia, 2001, p. 876.
1377
I ames R eátegui S ánchez
exonerado el que haya salvado su responsabilidad a través de un voto

particular1249.
2.2. Las resoluciones judiciales y los dictámenes fiscales como

formas de expresión del delito de prevaricato
Las resoluciones judiciales que pueden comprender, en principio, una
decisión prevaricadora, generalmente han estado basadas en las sen
tencias porque resuelven la causa en forma definitiva; empero, eso no
debe significar que los autos también formen parte del artículo 418° pues
dicho tipo penal menciona la expresión “resoluciones judiciales” en forma
amplia y los autos deciden cuestiones de incidencias durante el desarrollo
del proceso. Así la jurisprudencia penal da cuenta sobre este aspecto: “Al
haber el juez penal expedido en forma indebida resolución favorable para
el otorgamiento del beneficio de libertad provisional sin antes pronun
ciarse respecto a la denuncia ampliatoria efectuada por el fiscal provincial
y la medida de coerción personal que correspondía, transgrediéndose así
lo preceptuado en los artículos 77° del Código de Procedimientos Penales
y los artículos 182° y 183° del Código Procesal Penal de 1991, se ha incu
rrido en el delito de prevaricato”1250.
2.3. La incorporación del término “manifiestamente” es un límite

cualificado a la tipicidad objetiva .
Como antecedente legislativo podemos mencionar que mediante la
Ley N° 28492, se modificó uno de los supuestos del delito de prevaricato
(artículo 418°). En consecuencia, conforme a la precisión que incorpora la
modificación establecida por la Ley N° 28492, “aquella resolución judicial
o dictamen fiscal que se encuentre en los límites de la interpretación está
fuera de la figura del prevaricato tipificada en la primera modalidad del
artículo 418° del Código Penal”. La modificación introducida se refiere a la
primera modalidad. Así, precisa que será reprimido el juez o el fiscal que
dicta resolución o emite dictamen “manifiestamente” contrarios al texto
expreso y claro de la ley.
Una cuestión que resulta relevante es que el tipo penal de prevaricato
LEGALES EDICIONES
no sanciona cualquier conducta que vaya en contra de los estándares de

aplicación correcta del derecho, sino solo aquella conducta que sea ex
presada de manera “manifiesta” . Según la Real Academia de la Lengua
Española “manifiesto” es lo que está descubierto, es patente o claro.
Como ha dicho la jurisprudencia colombiana, “lo manifiesto es aquello
1249 ORTS BERENGUER, Enrique. En: AA. VV. Derecho Penal. Parte Especial. Valencia, 1999,
p. 782.
1250 Exp. N° 3412-97-Lima, Ejecutoria Suprema de 12 de mayo de 1998. En: ROJAS VARGAS,
Fidel. Jurisprudencia penal. Tomo I, Lima, 1999, pp. 760-761.
1378
que no requiere de muchos análisis ni de razonamientos profundos para

su entendimiento, esto es, que la contradicción entre lo demandado por
la ley y lo resuelto sea notorio, grosera o de tal grado ostensible que
se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía
aplicarse”1251.
Manifiestamente contrario a la ley, es lo que viola su tenor literal o su con
tenido espiritual, es decir, aquello que no puede desconocer un funcionario al
ejercer sus funciones. En ese sentido, el legislador nacional ha puesto expre
samente un límite a la tipicidad del prevaricato; es decir, no cualquier acto de
aplicación de ley, no cualquier cita de pruebas o hechos falsos, no cualquier
cita de una ley derogada o supuesta será prevaricato. Aun en la hipótesis de
que el acto objetivamente considerado sea manifiestamente contrario a la
ley, puede plantearse un error sobre el tipo. Se trataría de una causal de ati-
picidad -antes de inculpabilidad- edificada sobre una equivocación respecto
de la interpretación de un elemento normativo del tipo1252.
- Las resoluciones manifiestamente injustas por falta de funda-
mentación razonable
Se afirma la existencia del tipo objetivo de la prevaricación cuando
la resolución judicial carece materialmente de una fundamentación
jurídica razonable o, lo que es lo mismo, adopta una solución que no
resulta jurídicamente defendible. Desde esta perspectiva de la teoría
objetiva, la razón es que se trataría de una resolución objetivamente
contraria al Derecho; desde la perspectiva de la infracción de debe
res, la conducta típica deriva del incumplimiento por parte del juez de
su deber de que sus resoluciones están fundadas en Derecho. Este
deber, cuyo incumplimiento da lugar a una resolución manifiestamen
te injusta, ha sido objeto de profusa atención por la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional, puesto que ha considerado como parte
del derecho a la tutela judicial efectiva no solo el derecho al acceso
al proceso o a los recursos, sino también el derecho del ciudadano a
obtener de los tribunales una resolución fundada en derecho, pero la
exigencia de este Derecho no nos puede llevar a la concreción de una
de las formas de realización del prevaricato.
LEGALES EDICIONES
2.4.Los supuestos concretos para la comisión del delito de preva

ricato del juez o del fiscal
El artículo 418° tiene cuatro modalidades típicas específicas: i) la con
ducta por parte del juez o fiscal de emitir resolución o dictamen contraria
1251 Véase: GÓMEZ MENDEZ, Alfonso y GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Delitos contra la
Administración Pública de conformidad con el Código Penal de 2000. Bogotá, 2004, p. 434.
1252 Ibídem, p. 442.
1379
a ley, i¡) la conducta por parte del juez o fiscal de emitir resolución o dic
tamen citando pruebas inexistentes, iii) la conducta por parte del juez o
fiscal de emitir resolución o dictamen citando hechos falsos, y iv) la con
ducta por parte del juez o fiscal de emitir resolución o dictamen apoyado
en leyes derogadas o supuestas. Solo estas cuatro formas constituyen, en
el derecho peruano, un delito de prevaricación del juez o del fiscal, y esto
no es más que tutelar el principio de legalidad que debe reinar en todo
juicio de tipicidad penal.
- La conducta por parte del juez o fiscal de emitir resolución o dic
tamen contraria a ley
La primera modalidad del tipo penal prevaricato es que el juez o fiscal
dicte una resolución o dictamen que vaya en contra del sentido “ex
preso y claro de la ley”. Así, podemos citar el Código Penal español
que también sanciona al “(...) servidor público que profiera resolución
o dictamen manifiestamente contrarios a la ley (...)”. Asimismo, en el
Código Penal argentino también sanciona al juez “(...) que dictare re
soluciones contrarias a la ley expresa invocada por las partes o por
él mismo (...)”. Aunque en el Código Penal alemán se sanciona el
prevaricato se manera muy genérica cuando prescribe: “El juez, fun
cionario o árbitro, que en la dirección o resolución de un proceso se
hace culpable de una violación del derecho
La expresión “ley” comprende tanto la ley en sentido formal como sus
decretos reglamentarios y los decretos de los poderes del Estado que,
autorizadamente, pueden regular relaciones jurídicas. El tipo penal se
refiere a la ley expresa, que se refiere a la que ha sido invocada como
fundamento de la resolución. La contradicción implica que entre la reso
lución o dictamen y la ley que el magistrado declara que aplica existe una
oposición. El delito solo se podrá dar cuando la cita de la ley aparezca
hecha con manifiesta mala fe, cuando el argumento sea forzado y no co
rresponda la conclusión a lo que dice el precepto legal. Por lo tanto, es
indispensable tener en cuenta el propósito que ha guiado al magistrado en
el dictado de las resoluciones o dictámenes1253.
LEGALES EDICIONES
Como apunta Bramont-Arias Torres1254, el dolo incluye el conocer y
querer la realización de la situación objetiva descrita por el tipo del injusto,
y no requiere que se advierta que dicha relación es antijurídica -n o in-
1253 DONNA. Ob. cit.,p. 418.

1254 BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Miguel. “La tipicidad, el tipo doloso de comisión”. En:
Estudios Penales, Libro Homenaje al Profesor Litis Alberto Bramont Arias. Ed. San Marcos,
Lima, 2003, p. 47.
1380
cluye la conciencia de la antijuricidad-. En el mismo orden de ideas, Rojas

Vargas comenta respecto del elemento “a sabiendas” del artículo 418:
“Existiendo ley expresa sobre un determinado aspecto de la regulación
jurídica o del desempeño funcional, que es (debe ser) de conocimiento del
magistrado, y en tal contexto este desacata el texto expreso de la norma,
para optar por un criterio personal o discrecional o simplemente apartarse
del cauce legal, ello será suficiente para configurar un marco de actuación
infractor de la norma penal, por el tipo penal 418°(...)”1255.
Ello significaría un mayor rigor o exigencia a los jueces, que a los fun
cionarios administrativos, tal vez basada en que los jueces saben o deben
saber más el Derecho, que los funcionarios administrativos, y que como
dice Rudolphi les compete “garantizar y realizar” el bien jurídico protegido
en el delito de prevaricación judicial (así, el dominio del Derecho, pre
servar la legalidad, la función del Derecho de crear un ordenamiento ade
cuado a la vida social, evitar decisiones objetivamente falsas, etc.) y no
infringirlo, no agotándose el injusto de la prevaricación judicial en la mera
consecución de una lesión del bien jurídico, sino que también comprende
la lesión de un deber específico del juez1256.
El estudio de los elementos de naturaleza objetiva que caracterizan la
acción delictiva no agota, a nuestro juicio, el contenido del tipo. Es preciso,
todavía, analizar todo aquello que pertenece a la dirección de voluntad
del autor. En los delitos dolosos, esta parte subjetiva del tipo estará com
puesta por el dolo y, en algunos casos, por los elementos subjetivos del
injusto.
El delito en comento se consuma con la formación del dictamen o
resolución1257. No se precisa una efectiva lesión al bien jurídico, por ello
debe considerarse la prevaricación como un delito de pura actividad1258.
En consecuencia, la prevaricación judicial y fiscal se configura como un
delito de peligro abstracto. Si su decisión es contraria a la ley, sin importar
LEGALES EDICIONES
1255 ROJAS VARGAS, Fidel. “El elemento subjetivo “a sabiendas” en el delito de prevaricato:
comentarios y problematizaciones”. En: Gaceta Jurídica. Número 39, diciembre 2001, p. 26.
1256 MIR PUIG, Carlos. Los delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código Penal.
Barcelona, 2000, p. 56.
1257 CALDERON CEREZO y CHOCLÁN MONTALVO. Derecho Penal. Tomo II. Parte Espe
cial. 2001, p. 545. VERA DONAYRE. “Elementos del tipo penal de prevaricato”. Ob. cit., p.
119: “Reiteramos que el delito se comete y se consuma con el dictado de la resolución o la
emisión del dictamen, por lo que es uno de naturaleza instantánea, pero con efectos que pue
den perdurar en el tiempo. El tipo penal no exige acreditar el daño o resultado que se puede
haber ocasionado. No se admite tentativa”.
1258 FRISANCHO APARICIO. 2000, p. 195.
1381
el perjuicio que pueda ocasionar, se encuadrará en el tipo de prevaricato.

La jurisprudencia argentina ha dicho: “El prevaricato, aun tratándose de
un delito de carácter instantáneo, puede integrarse en su realización por
su pluralidad de actos del agente, por lo que el instituto de la prescripción
comienza a correr a partir del último acto de la conducta”1259.
El dictado de una resolución o dictamen no es algo automático, pues
desde que el magistrado realiza un borrador, en papel hasta que la reso
lución se imprime, firma, une a las actuaciones y ejecuta, hay un largo
comino. Pero no parece que un cambio de rumbo adoptado por el jugador
en ese proceso implique, sin más, una tentativa. En efecto, estimamos
que mientras que el juez o el fiscal tenga en su poder y bajo su control el
escrito solo estamos ante unos actos preparatorios impunes, no pudiendo
hablarse siquiera de delito intentado1260.
Una resolución de alzada no puede transformar en prevaricato una
resolución que no era prevaricante en el momento en que se dictó, porque
la prevaricación está en la conciencia del juez o el fiscal y no en el auto
mismo. En este sentido, el prevaricato es un delito formal1261. En otras pala
bras, se ha sostenido que la prevaricación no existe si la resolución judicial
no está firme, como si la injusticia cometida dependiera de la posibilidad
de subsanación a través del sistema de recursos. No puede sostenerse
tal apreciación, toda vez que la revisión de la decisión por un juez superior
o tribunal puede corregir la grave desviación (porque prevaricar es salirse
del camino), pero no neutraliza ni esconde el injusto típico realizado por
el juez prevaricador1262. Es decir, el delito se ha consumado formalmente
produciendo todos sus efectos punitivos. En todo caso, la subsanación del
error por un órgano superior -v ía recurso im pugnatorio- funcionaría como
una especie de “excusa absolutoria” que no está contemplado en el actual
Código Penal.
La apertura de un proceso penal por el delito de prevaricato no deja
en suspenso lo resuelto por una resolución donde se cuestiona una mala
aplicación de las reglas del derecho. Lo que busca un procesamiento
penal es la acreditación del delito y la responsabilidad penal, y como con
secuencia de ello, la reparación civil, nada más. Al respecto, nuestra ju
LEGALES EDICIONES
risprudencia constitucional ha manifestado que: “(...) debe desestimarse

la alegada afectación a la inmutabilidad de la cosa juzgada, por cuanto
el proceso penal por delito de prevaricato no tiene por objeto dejar sin
1259 Cam. Nac. Crim. y Corr., Sala VI, 23 de septiembre de 1993, JA, 1994-III, síntesis.
1260 Véase, de la misma manera: FERRER BARQUERO. 2002, p. 193.
1261 SOLER. 1963, p. 208.
1262 QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. En: Quintero Olivares (Dir), Morales Prats (Coord.). Co
mentarios a la Parte Especial del Derecho penal. Navarra, 1999,p. 1319.
1382
efecto lo resuelto por el demandante cuando el mismo ejercía funciones

jurisdiccionales”1263.
¿1, JURISPRUDENCIA:
0 NO SE CONFIGURA EL DELITO DE PREVARICATO SI LA DECISIÓN JUDICIAL
NO ES IDÓNEA PARA BENEFICIAR A ALGUNA DE LAS PARTES PROCESALES
O AFECTAR LA EFICACIA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
«Conforme con los términos de la imputación y las alegaciones de los sujetos pro
cesales (Ministerio Público y Procuraduría del Poder Judicial), la decisión (pre
varicadora) que se cuestiona fue emitida por el acusado, en su calidad de juez de
investigación preparatoria, cuando la investigación penal ya estaba archivada por
el Ministerio Público. Aunque no se precisó en la imputación ni en los recursos que
habilitan el conocimiento del tribunal si el archivo estaba firme o no, lo cierto es
que el proceso penal no se reabrió (no se aprecia lo contrario de los recaudos ad
juntados al expediente y tampoco fue alegado por los sujetos intervinientes) y, por
ende, la decisión presuntamente ilícita no generó ningún efecto jurídico.
En efecto, se trató de una conducta, que al realizarse en un proceso sobreseído
era incapaz de producir algún hecho trascendente para el ordenamiento jurídico
y, por ende, inidónea para beneficiar a alguna de las partes procesales o afectar
la eficacia de la Administración Pública, mediante el entorpecimiento regular
del procedimiento.
En un Estado social y democrático de Derecho, la prevención que corresponde
al Derecho Penal debe encontrar ciertos límites. No toda conducta irregular o
ilícita puede ser objeto de una pena, sino solo aquella que por su peligrosidad le
sione o ponga en peligro los bienes jurídicos tutelados por la ley (artículo IV, del
Titulo Preliminar, del Código Penal). En este punto, precisamente, se distancia
la posición del tribunal con lo alegado por los sujetos procesales. La decisión
que se cuestiona era inidónea para afectar el bien jurídico protegido por el delito
de prevaricato, puesto que el proceso había concluido por decisión del titular
de la acción penal, por lo que el hecho imputado (la emisión de la resolución),
más allá de la errada posición jurídica que adoptó, no manifiesta una suficiente
gravedad ni necesidad de pena» (cfr. Considerandos 5.3 y 5.4). (Recurso de
Apelación N° 20-2015-Puno).
D E T E N C IÓ N I L E G A L
LEGALES EDICIONES
J A R T IC U L O ¿1 9
E l juez que, maliciosamente o sin motivo legal,
ordena la detención de una persona o no otorga
la libertad de un detenido de un preso, que debió
1263 Véase la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 15 de setiembre de 2003, Exp.
N° 1166-2003-HC/TC, en el caso “Víctor Raúl Martínez Candela”.
1383
J ames R eáteuui S ánchez
decretar, será reprimido con pena privativa de li

bertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
& COMENTARIO:_________________ _________________

En el artículo 419° del Código Penal se tutelan simultáneamente dos
bienes jurídicos: por un lado, la administración de justicia y, por otro lado,
la libertad individual, por eso, en algunos códigos como el argentino, el
delito de detención ilegal está ubicado sistemáticamente en los delitos
contra la libertad.
Sin embargo, en nuestro Código Penal, el delito en comento forma
parte del delito de prevaricato, y por tanto, constituye delito contra la
administración de justicia. En efecto, el delito del artículo 419° tutela lo
siguiente:
- Respecto al bien jurídico-penal “administración de justicia” como bien de
carácter colectivo-institucional, podemos decir que la detención ilegal o
arbitraria tutela penalmente el correcto tratamiento jurídico-procesal de
la medida cautelar personal durante la tramitación de un proceso penal.
Por ello sostenemos que el correcto tratamiento jurídico de la detención
preventiva si bien forma parte de la justicia penal, esta última comprende
a su vez en una correcta administración de justicia en general.
- Respecto al otro bien jurídico de carácter personal: el derecho a la
“libertad individual" porque es precisamente lo que se afecta en una
medida cautelar personal; la libertad es un derecho fundamental con
sagrado en diversas normas nacionales y supranacionales como:
nuestra Constitución Política de 1993 en el artículo 2 o, inciso 24, literal
b); la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 3o y 13°;
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo 9o;
la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el artículo 7°.
La libertad individual, derecho mediante el cual la persona humana
ajg». LEGALES EDICIONES
alcanza un desarrollo constante en su vida en sociedad, y que como

consecuencia de dicho desarrollo obtiene una serie de derechos am
parados y regulados por nuestro sistema jurídico nacional. A decir del
propio Tribunal Constitucionaí, la libertad individual constituye: “uno
de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de
Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales
a la vez que justifica la propia organización constitucional”1264.
1264 Véase: Sentencia del Tribunal Constitucional Expediente N° 1091-2002-HC/TC, en el caso

“Vicente Ignacio Silva Checa”.
1384
2.1.Sujeto activo
El tipo penal solo lo puede cometer el juez en ejercicio de sus fun
ciones, por tanto, estamos hablando de un delito especial propio. Aunque
el tipo penal solo refiera expresamente que se trata de un juez, enten
demos que solo el juez penal tiene atribuciones para “detener” o “con
denar” a una persona en un centro penitenciario, o para “autorizar” su
excarcelación de un centro penitenciario.
La resolución judicial que contiene la prisión preventiva solo la puede
decretar el juez penal. La libertad ambulatoria, solo puede ser limitada por
actos fundados del órgano jurisdiccional, en los casos y modos previstos
por la ley, si esa limitación obedece a un fin procesal. El artículo 419° del
Código Penal incorpora un término que debemos tener en consideración:
“El juez que, maliciosamente (...)”. El legislador peruano ha querido d¡-
reccionar subjetivamente de manera directa. Entiendo que la “malicia” en
este contexto se refiere a que la detención o el no otorgar la libertad se
realiza sin “justificación legal” y a sabiendas de ello, sigue actuando.
Si bien la prisión preventiva tiene como presupuesto la tramitación de un
proceso penal, esto no es del todo cierto, ya que también en la investigación
preliminar puede decretarse una detención preventiva, la misma que tiene
que ser solicitada por el fiscal -com o director de dicha investigación- y ob
viamente autorizada por el juez penal (por ejemplo, la Ley N° 27934, Ley que
regula la intervención de la policía y el Ministerio Público en la investigación
preliminar del delito, en el artículo 3o establece lo siguiente: “Habiendo orde
nado el juez penal la detención preventiva solicitada por el fiscal”).
Por tanto, este dato trae como consecuencia dos análisis: en primer
lugar, que la comisión del delito de detención ilegal puede ser en los dos
momentos procesales: en etapa preliminar y en etapa judicial, y en se
gundo lugar, que el fiscal también interviene en el dictado de una prisión
preventiva, y si el fiscal de forma maliciosa o sin motivo legal, solicita la
LEGALES EDICIONES
detención debe ser considerado como partícipe del delito en comento. En

suma, habrá que advertir que el fiscal si bien no tiene facultades de deten
ción de una persona, sí puede solicitar -e n base a su función requirente
dentro del proceso p enal- al juez penal que ordene la detención de una
persona si se cumple sus presupuestos.
El artículo 419° tipifica dos supuestos concretos: en primer lugar, or
denar la detención de una persona, y, en segundo lugar, no otorgar la
libertad de un detenido o un preso que debió decretar. Veamos cada uno
as®*.
de ellas:
1385
- Ordenar ilegalmente la detención preventiva de una persona

La primera modalidad es ordenar, que es lo mismo que decretar, man
dar o disponer por medio de una resolución ilegal una detención pre
ventiva, por lo que un juez penal debe verificar la concurrencia de las
características propias de la detención preventiva (excepcionalidad,
subsidiaridad, proporcionalidad y provisionalidad o temporalidad),
pues si estas no se cumplen la detención es ilegal.
• Los r e q u is ito s p a r a e l d ic ta d o d e ¡a p r is ió n p r e v e n t iv a e n e l D e r e
ch o p e ru a n o
El encarcelamiento preventivo tiene naturaleza procesal, protectora

o cautelar de los fines del proceso a cuyo servicio exclusivo se halla:
la investigación de la verdad y actuación de la ley1265. Al respecto,
la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
expresamente ha sostenido que la prisión preventiva es una medida
cautelar. Al respeto señala: “De lo expuesto en el artículo 8.2 de la
Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la libertad
del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para
asegurar que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones
y que no eludirá la acción de la justicia, pues la prisión preventiva es
una medida cautelar, no punitiva”.
• N o o t o r g a r la l ib e r t a d d e u n d e t e n id o o u n p r e s o q u e d e b ió d e
c re ta r
Si bien es cierto que cuando un sujeto es procesado y condenado

por un delito por un órgano jurisdiccional competente, también es
cierto que un interno, por más delito que haya cometido, tiene de
recho a determinadas condiciones mínimas de convivencia y segu
ridad al interior de un centro penitenciario. Todo esto para acceder
y alcanzar los objetivos impuesto por la Constitución Política del
Estado y el Código de Ejecución Penal y su reglamento, cual es la
rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. Enmarca
do en la doctrina dominante de la prevención especial de la pena.
Efectivamente cuando a un interno -s in razón ju stifica d a - se le tras
LEGALES EDICIONES
lada -p o r orden del director del centro penitenciario- de un pabellón

a otro pabellón, y donde este último no guarda el debido acondicio
namiento para llevar a cabo los objetivos penitenciarios descritos,
se está vulnerando flagrantem ente la seguridad y las condiciones
mínimas de convivencia al interior de un centro penitenciario, como
desprendim iento del derecho fundamental del recluso de ser rein
corporado a la sociedad.
1265 CAFFERATAÑORES, José. La Excarcelación. Depalma, Buenos Aires, 1988, p. 33.
1386
La segunda de las acciones típicas es no otorgar la libertad de un de

tenido o de un preso que debió decretar. La omisión del juzgador ha
de estar referida, siempre, a la obligación o exigencia legal de otorgar
la libertad de un ciudadano. El otorgamiento de una libertad se da,
fundamentalmente bajos dos modalidades: cuando se han desvane
cido los requisitos materiales de la prisión preventiva o cuando se
ha sobrepasado el límite máximo exigido en la ley para mantener la
prisión preventiva. La detención preventiva comprende no solo el acto
de detener, sino aquellos otros de mantenimiento o prolongación de la
misma.
En cuanto a la prolongación indebida de una prisión preventiva es
precisamente porque dicha medida cautelar se sustenta en la regla
rebus sic stantibus o “regla de la variabilidad”. Es decir, las medidas
provisionales se encuentran sometidas a esta cláusula, de modo
que su permanencia o modificación estará siempre en función de la
estabilidad o cambio que los presupuestos que hicieron posible su
adopción. San Martín Castro nos dice al respecto lo siguiente: “Los
presupuestos de la medida provisional responden a una determinada
situación de hecho que el órgano jurisdiccional consideró existente
en el momento de adoptar la medida. Esta situación de hecho puede
sufrir modificaciones a lo largo del proceso, que necesariamente de
terminan un cambio en los presupuestos de la medida, a su vez, una
variación de la medida adoptada”1266.
En este punto, la acción prevaricadora requiere conciencia de la si
tuación, pues, la prisión preventiva exige una resolución judicial fundada,
vale decir, una expresa indicación de las circunstancias relativas al hecho,
al delito y a su autor, lo cual no parece que pueda construirse semejante
cuadro de situación por mera ligereza, dejadez o retardo1267.
El delito se consuma el ju e z ordena la detención ilegal de una
LEGALES EDICIONES
persona, o cuando otorga la libertad de un preso o de un detenido.

Como se trata de un delito de mera actividad y la técnica legislativa
de protección es a través del peligro abstracto, no es necesario que
la “orden” -y a sea para detener o no otorga la lib e rta d - sea ejecutada
1266 SAN MARTÍN CASTRO. 2003, p. 1080.

En: Nuevasformulaciones en las Ciencias Penales. Homenaje al profesor Claus Roxin. Cór
doba, 2001, p. 582.
1387
efectivam ente1268. Si la persona fue detenida efectivam ente o si sigue

preso en un centro penitenciario, estos supuestos serán catalogados
como actos de agotam iento irrelevantes para perfeccionar el tipo penal
en comento.
P R O H IB IC IÓ N D E C O N O C E R UN P R O
C E S O Q U E P A T R O C IN Ó
| ARTÍCULO 420
El juez o fiscal que conoce en un proceso que an
teriormente patrocinó como abogado, será repri
dos años.
JSS COMENTARIO:______________________________________
Este delito lo que sanciona es la violación de los deberes de imparcia
lidad propios de servidor público1269. Asi, el artículo 6o de la Ley Orgánica
del Poder Judicial, en cuanto a los principios procesales en la administra
ción de justicia destaca lo siguiente: “Todo proceso judicial, cualquiera sea
su denominación o especialidad, debe ser sustanciado bajo los principios
procesales de legalidad, inmediación, concentración, celeridad, preclu-
sión, igualdad de las partes, oralidad y economía procesal, dentro de los
límites de la normatividad que le sea aplicable”.
1.1 .Sujeto activo
Se trata de un delito especial propio en el sentido que solo lo puede
cometer el juez o el fiscal.
La conducta típica del artículo 420° es bien simple, pues solo se nece
LEGALES EDICIONES
sita que el juez o el fiscal efectivamente haya patrocinado como abogado

a una de las partes. La técnica legislativa prescrita en este tipo es de
peligro abstracto, pues no se necesita que el conocimiento en un proceso
que patrocinó como abogado cause un perjuicio a uno de los clientes. Lo
penalmente relevante en el marco de estas infracciones no reside en la
1268 FRISANCHO APARICIO. Ob. cit., p. 218.

®s9>>
1269 GÓMEZ MÉNDEZ, Alfonso y GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo. Delitos contra la Admi
nistración Pública de conformidad con el Código Penal de 2000. Bogotá, 2004, p. 468.
1388
mayor o menor importancia del asunto sometido a conocimiento del juez

o fiscal, sino en que se dicte un acto, cualquiera sea el interés que reviste
el asunto, que decide o dispone algo respecto de la relación procesal en
tablada en el litigio1270.
Como se trata de un delito instantáneo, se consuma en el momento
en que el juez o el fiscal tome conocimiento - y se contabiliza general
mente mediante el escrito de apersonam iento- del proceso cuando antes
patrocinó como abogado. La tentativa resulta inadmisible pues se trata de
un delito de mera actividad.
P A T R O C IN IO IN D E B ID O D E A B O G A D O O
M A N D A TA R IO J U D IC IA L
| ARTÍCULO 421
El abogado o mandatario judicial que, después de
haber patrocinado o representado a una parte en
un proceso judicial o adminis tra tivo, asume la de
fensa o representación de la parte contraria en el
mismo proceso, será reprimido con pena privativa
COMENTARIO:__________________________________ ____________
El abuso procesal significa la violación de alguno de los deberes que
la ley impone a todos los sujetos en un proceso judicial: lealtad, probidad,
veracidad y buena fe. El artículo 8o de la Ley Orgánica del Poder Judicial
consagra como uno de los principios que rigen los procesos judiciales
al principio de moralidad, al establecer que todos los sujetos procesales
tienen los deberes de lealtad, probidad, veracidad y buena fe.
Tal como dispone el artículo 1o del Código de Ética de los Colegios
LEGALES EDICIONES
de Abogados del Perú, todo abogado tiene el deber de servir a la justicia

y colaborar con su administración; su deber profesional es defender, con
estricta observancia de las norm asjurídicas y morales, los derechos de su
patrocinado. En efecto, el abogado debe obrar con honradez y buena fe
tal como lo exige el artículo 3o del código mencionado: “El abogado debe
obrar con honradez y buena fe. No debe aconsejar actos fraudulentos,
En: Nuevasformulaciones en las Ciencias Penales. Homenaje al profesor Claus Roxin. Cór
doba, 2001, p. 562.
1389
afirmar o negar con falsedad, hace citas inexactas o tendenciosas, ni

realizar acto alguno que estorbe la administración de justicia”. El artículo
31° dispone que: “El abogado ha de velar porque su cliente guarde res
peto a los magistrados y funcionarios, a la contraparte, a sus abogados
y a los terceros que intervengan en el asunto; y porque no hagan actos
indebidos
El patrocinio infiel o desleal es un caso de abuso procesal, por tanto,
se determina siguiendo el proceso legal establecido para controlar y san
cionar las conductas procesales indebidas. En el delito de patrocinio infiel
es irrelevante la finalización del mandato, pues la prohibición de la repre
sentación de partes contrarias en un mismo asunto de manera sucesiva
supone la posibilidad de que haya finalizado un primer mandato, y segui
damente se constituye uno diferente otorgado por la contraparte, siempre
y cuando se trate del mismo asunto.
La deontología profesional se sitúa en una esfera intermedia donde
conviven normas exclusivamente de alcance ético y normas que no son
solo un juicio de desaprobación meramente valorativo de conductas,
sino que también normas de determinación en cuanto que su infracción
lleva aparejada una determinada sanción. El fundamento para que sean
consideradas como deslealtades profesionales no está en el quebranta
miento de la lealtad o confianza que se presume de aquellos que parti
cipan como parte en un proceso respecto a la administración de justicia,
sino que se trata de incumplimiento de deberes legales que tienen atri
buidos los abogados y mandatarios judiciales en el ejercicio de su profe
sión para lograr el correcto desarrollo de la función jurisdiccional a través
del proceso1271.
El abogado que defiende a una de las partes está obligadamente im
pedido para dar consejos o prestar asistencia a la parte contraria en un
mismo juicio. Se trata de aquellos delitos donde se sanciona la deslealtad
profesional de abogados y mandatarios judiciales frente a sus clientes.
Los abogados que patrocinan o defienden y los mandatarios que repre
sentan a las partes en juicio, son sujetos cuya intervención perfecciona la
LEGALES EDICIONES
relación procesal y, por tanto, el correcto desenvolvimiento de la actividad

jurisdiccional también depende de ellos tanto como el juez; su actuación
infiel la pone igualmente en peligro1272.
Finalmente, en este punto habrá que m encionar que los delitos
contra la administración de justicia son pluriofensivos, es decir, se trata
1271 PÉREZ CEPEDA, Ana Isabel. Delitos de deslealtad profesional de abogados y procurado
res. Navarra, 2000, p. 40.
1272 CREUS. 1999, p. 323.
1390
de delitos que normalmente pueden atentar contra diversos bienes ju

rídicos. En concreto, no deben olvidarse ciertas consideraciones en re
lación con los bienes jurídicos involucrados en los preceptos objeto de
análisis, puesto que los delitos de deslealtad profesional habitualmente
no afectan exclusivam ente al bien funcionam iento de administración de
justicia como único bien jurídico protegido. Si bien el abogado no es
un funcionario, participa o al menos ejerce un papel auxiliar en el ejer
cicio de algunas de la adm inistración de justicia; sin embargo, considera
que no es suficiente para fundam entar todas las conductas realizadas
por los abogados o mandatarios judiciales incluidos como deslealtad
profesional1273.
1.1.Sujeto activo
Se trata de un delito cualificado por el autor ya que el artículo 421°
solo sanciona aquella persona que ostente formalmente la categoría de
“abogado” o “mandatario judicial”. Un abogado (del latín advocatus) es
aquella persona, licenciada en Derecho, que ejerce profesionalmente de
fensa de las partes en juicio y toda clase de procesos judiciales y admi
nistrativos y, en general, el asesoramiento y consejo en materias jurídicas.
Según el artículo 284° de la Ley Orgánica del Poder Judicial: “La abogacía
es una función social al servicio de la justicia y el Derecho. Toda persona
tiene derecho a ser patrocinada por el abogado de su libre elección”. La
verificación de abogado se tiene que hacer a través de la inscripción en un
colegio profesional en el Perú.
Por otro lado, el mandatario judicial que siendo abogado o simple par
ticular interviene en un proceso judicial, en representación de los derechos
de terceros. Interviene con poder conferido por otro.
La condición objetiva del tipo penal es que el abogado o mandatario
judicial haya asesorado a una de las partes. Basta el conocimiento de que
LEGALES EDICIONES
se sacrifican los intereses del propio cliente1274. El Código Penal no reprime

la representación simultánea del abogado o mandatario judicial, sino solo
la representación sucesiva. Una forma de perjudicar los intereses de la
otra parte que antes fue cliente es por ejemplo, dejar pasar el término,
emitir una prueba, dejar de utilizar los recursos legales o abandonar la
prueba dando lugar a que se retracte el juicio.
1273 PÉREZ CEPEDA. 2000, p. 37.

1274 SOLER. 1963, p. 213.
1391
Como se sabe una de las condiciones típico-objetivas del artículo 4210

del Código Penal es que el patrocinio indebido se realice tanto en el marco
de un procedimiento judicial o en un procedimiento administrativo; sobre
esta última se custodia el principio de conducta procedimental en la Ley N°
27444 (Ley del Procedimiento Administrativo General) que en el artículo
1o.8 regula el principio de conducta procedimental en los siguientes tér
minos: “La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes
o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan
sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la
colaboración y la buena fe. Ninguna regulación del procedimiento admi
nistrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta
contra la buena fe procesal”.
La conducta típica del citado precepto tiene en cuenta el carácter con
tencioso de los litigantes en los que hay dos partes enfrentadas, con inte
reses opuestos. Es lógico, por tanto, que el abogado o mandatario judicial
que representa a una de las partes no pueda pasar después a representar
o asesorar a la parte contraria, salvo que sea autorizado expresamente
para ello por su anterior cliente1275. Respecto del abogado, es necesario
que haya asumido el papel del defensor de una persona en relación con
una causa o pleito concreto, no siendo suficiente con el simple asesora-
miento en el mismo asunto a la parte contraria, resolviendo por ejemplo
una consulta o emitiendo un consejo legal1276. Asum ir la defensa o repre
sentación implica que el abogado o el mandatario judicial hayan llegado
efectivamente a tener conocimiento del asunto en litigio, no bastando, por
tanto, una simple conversación o entrevista en la que solo se revelan he
chos notorios.
Se considera legítimo de la profesión de abogado en el cumplimiento
del deber de defender los intereses del cliente que falte a la verdad en el
proceso, que impute falsamente el delito o que haga recaer sospechas
sobre todo acusado y que ofenda a los acusados, testigos e incluso a
sus compañeros. Todas estas conductas que el ordenamiento jurídico pro
híbe; sin embargo, están permitidas en esta situación. Por el contrario,
en la realización de las conductas tipificadas como deslealtad profesional
LEGALES EDICIONES
en ningún caso podrá invocarse la eximente de ejercicio legítimo de la

profesión, porque, la ratio legis de que estén sancionadas penalmente es
que son conductas delictivas que se realizan frecuentemente en el ejer
cicio de la profesión y afectan al servicio prestado por la administración de
justicia1277.
1275 MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte Especial. Valencia, 2001, p. 896.
1276 PÉREZ CEPEDA. 2000, p. 101.
1277 Ibidem, 2000, p. 109.
1392
2. Tipicldad subjetiva
En cuanto al perjuicio que de cualquier otra manera puede in
ferir a su cliente en relación con la causa que le encomendó, debió
ser intencional. No habrá delito cuando haya solo negligencia o
ignorancia.
La consumación se efectiviza cuando el abogado o el mandatario ju
dicial asume la defensa o representación de la parte contraria. La asun
ción de la defensa a que se refiere el tipo penal en comento se produce
cuando el abogado o mandatario judicial se ha apersonado efectivamente
mediante un escrito al mismo proceso donde antes patrocinó a la parte
contraria.
SECCIÓN III
DENEGACIÓN Y RETARDO DE JUSTICIA
NEG ATIVA A A D M IN IS T R A R JU S T IC IA
El juez que se niega a adm inistrar ju sticia o

que elude ju zga r bajo pretexto de defecto o de
ficiencia de la ley, será reprimido con pena p ri
vativa de libertad no menor de uno n i mayor de
cuatro años.
IN C U M P LIM IE N T O DE O B L IG A C IO N E S DE
N O T A R IO Y A U X IL IA R E S J U R IS D IC C IO
NA LES
LEG A LE S E D IC IO N E S
§1 ARTÍCULO 4 2 3
El notario o secretario de juzgado o fiscalía o
cualquier otro auxiliar de justicia que se niega a
cum plir las obligaciones que iegaimente le co
rresponde, será reprimido con pena privativa de
libertad no mayor de un año, o con treinta a se
asSN
senta días-multa.
1393
O M IS IÓ N DE E JE R C IC IO DE LA A C C IÓ N
PENAL
H ARTÍCULO 424 j
El fiscal que omite ejercitar la acción penal, será
de uno ni mayor de cuatro años.
CAPÍTULO IV
FU N C IO N A R IO O S E R V ID O R P Ú B LIC O
| IlV ’ í í -v Í. C* - W "
Son funcionarios o servidores públicos:

1. Los que están comprendidos en la carrera
administrativa.
2. Los que desempeñan cargos políticos o de con
fianza, incluso si emanan de elección popular.
3. Todo aquel que, independientemente del ré
gimen laboral en que se encuentre, mantiene
vínculo laboral o contractual de cualquier na
turaleza con entidades u organismos del Es
tado, incluidas las empresas del Estado o so
ciedades de economía mixta comprendidas
en la actividad empresarial del Estado, y que
en virtud de ello ejerce funciones en dichas
entidades u organismos.
LEGALES EDICIONES
4. Los administradores y depositarios de cau

dales embargados o depositados por au
toridad competente, aunque pertenezcan a
particulares. '
5. Los miembros de las Fuerzas Armadas y Po
licía Nacional.
6. Los designados, elegidos o proclamados, por
autoridad competente, para desempeñar acti-
1394
vidades o funciones en nombre o al servicio

del Estado o sus entidades.
7. Los demás indicados p o r la Constitución Polí
tica y la leyP
¡ifc, JURISPRUDENCIA: ,
0 Ca t e g o r iz a c ió n d e f u n c io n a r io s y s e r v id o r e s p ú b l ic o s e n el
D e r e c h o Pen a l
«Para efectos penales, el artículo 425 del Código Penal incorpora una relación o
listado de numerus apertus para entender los alcances penales de funcionario o ser
vidor público, bajo el entendido de que el concepto del funcionario público tiene un
contorno propio que reconoce la autonomía funcional del Derecho Penal respecto
al resto de órdenes jurídicos especializados, como el administrativo, laboral o cons
titucional. Esta norma ha sido objeto de varios cambios legislativos (...).
Que, como elemento normativo, el artículo 425 del Código Penal proporciona
un listado, que progresivamente se ha precisado -n o sin marchas y contramar
chas- para los efectos de imputar responsabilidad penal, cuyo contenido esen
cial estriba, necesariamente, en que el sujeto activo tiene un título, una cualidad
jurídica u otra de naturaleza objetiva -e s un concepto funcional-, cifrado en la
participación efectiva en la función pública, es decir, su contribución a la fun
ción estatal -e l ejercicio de la función pública, en virtud de la designación
pública-. Ello es así porque el examen de las diferentes infracciones penales
contra la Administración Pública permite afirmar, como bien jurídico prote
gido categorial, los servicios que los poderes públicos han de rendir a la comu
nidad (ORTS BERENGUER, Enrique. Derecho Penal. Parte Especial. 3a Edi
ción, Valencia, Editorial Tirant lo Blanch, 1999, p. 736). Lo que aquí importa es
proteger, de modo eficaz, la función pública así como también los intereses de
la Administración en sus diferentes facetas y modos de operar (...).
La autonomía propia de ese concepto, en sede penal, y su carácter funcional,
determinó que el artículo 425 del Código Penal contemple una forma abierta. El
último numeral, en todas las normas legales, establece: “Los demás indicados
por la Constitución Política y la ley” (incisos seis o siete, según el caso).
LEGALES EDICIONES
Que, como el artículo 425 del Código Penal solo incorpora un listado abierto de
todos aquellos que, para efectos penales, pueden ser considerados funcionarios
o servidores públicos -es, pues, un elemento normativo-, obviamente es perti
nente encontrar referencias para su delimitación en el orden normativo solo en
el cual tienen sentido, como su sustrato, aumentando su dificultad a medida que
el orden normativo de referencia es más abigarrado (CUELLO CONTRERAS,
Joaquín. El Derecho Penal Español. Parte General. Tercera Edición, Madrid,
Editorial Dykinson, 2002, p.559). El elemento normativo en análisis contiene
una remisión normativa a otro precepto cuando, en su inciso seis o siete, men
ciona a la Constitución y a la ley.
1395
J ames R eátegui S ánchf.z
Es verdad que el origen del cambio legislativo concretando en la Ley N° 30124

partió del entendimiento de que la norma anterior no comprendía expresamente
a las empresas públicas y de economía mixta en el inciso 3 del artículo 425 del
Código Penal, como parecía exigirlo la Convención Interamericana contra la
Corrupción. No obstante, esa base histórica basada en la voluntad del legislador
no es de recibo, en la medida en que desde las bases mismas del Derecho Pú
blico y Penal es admisible otra concepción que permite una comprensión más
acabada de la norma penal, en armonía con las obligaciones internacionales del
Estado» (cfr. Considerandos primero, segundo y cuarto). (Recurso de Casa
ción N ° 634-2015-Lima).
0 A l c a n c e s del c o n c e p t o p e n a l d e f u n c io n a r io p ú b l ic o
«Que, el concepto penal de funcionario público es amplio. A la ley penal le
interesa que el sujeto activo tenga un deber especial derivado del ejercicio de
una función pública y de la cercanía con el bien jurídico tutelado. Los impu
tados Alama Gallardo y Guerrero Castillo, así como Chanduví Vargas y Vás-
quez Atoche eran miembros del Consejo Universitario (...) que es un organismo
del Estado, pese a lo cual vulneraron sus deberes institucionales mediante el
pago de dinero y de este modo trataron de garantizar ilícitamente el ingreso a
la Universidad Nacional de Piura, proporcionando a determinados postulantes
las claves de las respuestas -artículo 425, inciso 3, del Código Penal-. Cabe
puntualizar que los imputados Vásquez Atoche y Chanduví Vargas, en concierto
con Alama Gallardo y Guerrero Castillo, intervinieron para consolidad esa con
ducta delictiva: venta de respuesta de un examen de admisión de la universidad
agraviada.
Que, el encausado Chanduví Vargas era consejero universitario y miembro de
la sub comisión de supervisión de pmeba. El imputado Guerrero Castillo era
consejero universitario y miembro de la comisión de elaboración del examen de
admisión. El encausado Vásquez Atoche era consejero universitario y miembro
de la comisión de supervisión. El acusado Alama Gallardo, estudiante de la
Facultad de Biología, integró la subcomisión de supervisión del tercer examen
de admisión. En todos estos casos, la relación de los acusados con el ejercicio
de funciones públicas y su deber de protección con el objeto jurídico del delito
de cohecho los vincula con el delito en cuestión como sujetos activos» (cfr.
Considerandos tercero y cuarto). (Recurso de Nulidad N° 1923-2012-Piura).
0 S e r v id o r p ú b l ic o
LEGALES EDICIONES
«Por otro lado, una consideración aparte merece la especial condición de ser
vidores públicos que tienen los acusados como miembros del serenazgo de la
Municipalidad de Pisco, ello en virtud a lo expuesto en el inciso tercero del
artículo cuatrocientos veinticinco del Código Penal modificado por el artículo
primero de la Ley número veintiséis mil setecientos trece, publicada el veinti
siete de diciembre de mil novecientos noventa y seis. Al respecto, cabe resaltar
que una de las notas características del delito de tortura es la cualidad especial
del sujeto activo, que puede ser un funcionario o servidor del sector público o
un particular que actúa con consentimiento o aquiescencia del primero, y que
debe estar amparado por un contexto de poder derivado de la especialidad de los
1396
deberes, tal como ha ocurrido en el presente caso» (cfr. BERMUDEZ TAPIA,

Manuel. Jurisprudencia penal actual de la Corte Suprema. Volumen II. Edi
ciones Legales, Lima, 2015, p. 1093). (Recurso de Nulidad N° 529-2011-Ica).
0 El p e r s o n a l p o l ic ia l e n s it u a c ió n d e a c t iv id a d , d is p o n ib il id a d y
RETIRO MANTIENE SU CONDICIÓN DE FUNCIONARIO PÚBLICO
«Los tres dispositivos normativos en referencia: el primero, en su artículo cua
renta y uno; el segundo, en su artículo veintiséis; y el tercero, en su artículo
veintinueve, establecen que el personal policial abarca tres condiciones: acti
vidad, disponibilidad y retiro, infiriéndose que se es miembro policial en cual
quiera de dichos estados, no existiendo motivo legal alguno para entender como
tal, únicamente, al que se encuentra en servicio activo.
Por lo demás, merece enfatizarse que también estas tres condiciones -e n sus
artículos cuarenta y cinco, sesenta y cinco y treinta y siete, respectivamente-
establecen como obligaciones de todo el personal policial -n o solamente del
personal activo-, entre otros, los siguientes: Cumplir con la Constitución Polí
tica del Perú, leyes, reglamentos, directivas y órdenes superiores.
Así entonces, demostrado que el personal de la institución policial no se cir
cunscribe solo a los miembros en servicio activo, es del caso concluir que
cuando el artículo cuatrocientos veinticinco del Código Penal, establece que
“se consideran funcionarios o servidores públicos: (...) 5. Los miembros de las
Fuerzas Armadas y Policía Nacional” (sic), debe observarse el imperativo inter
pretativo de que no cabe introducir distingos donde la norma no lo hace. Luego,
la proposición de la resolución recurrida, según la cual, el excepcionante al
cesar “había dejado de ser funcionario o servidor público”, a la luz de la norma
sectorial analizada no constituye una premisa respaldada en la citada normativa;
sin perjuicio de lo cual corresponde efectuar un análisis adicional de cara a la
dilucidación que es materia de pronunciamiento» (cfr. Considerando 5.4). (Re
curso de Nulidad N ° 2124-2011-Lima).
0 S e r v id o r p ú b l ic o
«Que, en ese mismo sentido, se tiene que se encuentra debidamente establecida
la calidad de servidor público del imputado (...), quien desempeñaba las labores
de almacenero, como lo ha admitido a lo largo del proceso, y poseía vínculo
laboral con la Municipalidad Distrital de Antauta, conforme se encuentra acre
ditado por la copia autentificada de la relación de pagos del personal eventual
LEGALES EDICIONES
obrero emitido por la citada entidad edil, por ende poseía vínculo funcional con
los caudales del Estado» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia
penal actual de la Corte Suprema. Volumen III. Ediciones Legales, Lima, 2015,
p. 2054). (Recurso de Nulidad N° 3855-2011-Puno).
0 LOS INTEGRANTES DEL TERCIO ESTUDIANTIL SON FUNCIONARIOS PÚ

BLICOS POR SU PARTICIPACIÓN EN EL GOBIERNO DE LA UNIVERSIDAD
«El colegiado superior estableció que los acusados Carrera Valdivia y Arizaca
Tacora no podían ser considerados como funcionarios públicos, porque no des
empeñaban cargo político o de confianza y que tampoco percibían remunera-
1397
J ames R eátf.gui S ánchez
ción de parte del Estado; que, dicha apreciación no resulta concordante con la
normas antes citadas al haberse omitido considerar que los acusados Carrera
Valdivia y Arizaca Tacona participaron en el gobierno de la universidad agra
viada conforme lo establece el artículo sesenta y cuatro del estatuto de la citada
universidad, posición a la que accedieron en mérito a su condición de integrantes
del tercio estudiantil producto de un proceso eleccionario, por lo que resulta
irrelevante en dicho contexto que tales funciones las cumplieran a título gratuito
o a cambio de una remuneración» (cff. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Juris
Lima, 2015, pp. 2049-2050). (Recurso de Nulidad N ° 2850-2009-Arequipa).
0 R e s p o n s a b il id a d p e n a l d e f u n c io n a r io p ú b l ic o
«Respecto al argumento de la defensa del encausado en su calidad de funcio
nario de Sedacusco, Sociedad Anónima, referido a no tener la calidad de ser
vidor o funcionario público, conforme al artículo 40 de la Constitución Polí
tica del Estado, debe indicarse, que este carece de sustento, por cuanto, en el
Acuerdo Plenario 4 del año 1997, se acordó que “La prohibición contenida en
el artículo 40 de la Constitución tiene alcances directos exclusivamente en el
ámbito del Derecho Administrativo y provisional”, habiéndose establecido en
reiteradas resoluciones supremas, que el artículo 40° en referencia rige para
fines laborales derivados de la carrera administrativa, pero no restringe o ex
cluye la responsabilidad penal de quienes teniendo un vínculo laboral con una
persona jurídica que maneja fondos públicos, cometan una conducta inadecuada
en peijuicio económico de la misma, pues sostener lo contrario sería propiciar
la impunidad de los innumerables ilícitos penales que a diario se cometen en la
administración de dichas empresas» (cff. Gaceta penal. T. 27. Gaceta Jurídica,
Lima, septiembre 2011, p. 238). (Recurso de Nulidad N ° 3023-2009-Cusco).
0 Fu n c io n a r io p ú b l ic o
«En reiterada jurisprudencia se ha determinado que los integrantes de los nú
cleos ejecutores que celebraron convenio con el Fondo de Cooperación para
el Desarrollo Social (Foncodes), así como los inspectores y supervisores de
este, tienen la calidad de funcionarios públicos en virtud del artículo 425. 3 del
Código Penal, que dispone considerar esta condición al agente que indepen
dientemente de su régimen laboral mantiene vínculo contractual o laboral de
cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado; por cuyo motivo
debe entenderse a aquellas personas que prestan sus servicios técnicos y pro
fesionales al interior o fuera de las instituciones estatales (en sentido amplio) y

cuyas contribuciones con el aparato estatal llegan a constituir función pública»
(cff. Gaceta penal. T. 14. Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2010, p. 234). (Recurso
de N ulidad N ° 4630-2008-Ica).
0 LOS DEPOSITARIOS JUDICIALES SON FUNCIONARIOS PÚBLICOS

«Que el artículo trescientos ochenta y ocho del Código Penal señala en lo ati
nente “el funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio usa
o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de
trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda
1398
que los depositarios judiciales tienen que ser personas particulares de
signadas o nombradas con las formalidades del caso, ya que son mandatos u
órdenes de la autoridad y no simple actos contractuales, los que confían a dichos
sujetos particulares la administración, custodia o el depósito de los bienes o
dinero, y que según el inciso cuatro del artículo cuatrocientos veinticinco del
código acotado, tienen también la calidad de funcionario público» (cfr. Consi
derando tercero). (Recurso de N ulidad N ° 3380-2006-Áncash).
0 R e s p o n s a b il id a d p e n a l d e f u n c io n a r io p ú b l ic o
«Que, el imputado (...) dedujo excepción de naturaleza de acción, a cuyo efecto
negó ser funcionario público pues prestaba un servicio empresarial de super
visor externo y, como tal, emitió factura a la entidad contratante no recibo de
honorarios, además no tenía ningún vínculo laboral o contractual con Provi as
Rural; que, ahora bien, el contrato de servicio de consultoría para la supervisión
de obras de rehabilitación de caminos vecinales número seiscientos ocho dos
mil cuatro- MTC/veintiuno (...) establece queProvias Rural celebró con el con
sultor Jorge Enrique Lucen Chávez Ingenieros Empresa Individual de Respon
sabilidad Limitada la prestación de supervisión, en cuya virtud se encargaría de
cautelar y verificar el estricto cumplimiento del contrato suscrito entre Provias
Rural y el Contratista [debía coordinar en forma permanente con los contratistas
para el desarrollo de la obra a su cargo y aportar alternativas y soluciones que
se presenten, a la vez que su servicio abarcaba aspectos técnicos, ambientales,
económicos, administrativos, legales y todos aquellos que se requieren para la
eficiente y eficaz administración del contrato de obra], a la vez que reconoció
al imputado Lucen Chávez, como persona natural, la calidad de representante
autorizado para adoptar cualquier medida que deba tomarse en cuenta en virtud
del citado contrato pudiendo firmar cualquier documento que deba firmarse;
que estos efectos penales, según el artículo cuatrocientos veinticinco numeral
tres del Código Penal, modificado por la Ley número veintiséis mil setecientos
trece, se consideran funcionarios o servidores públicos a todo aquel que in
dependientemente del régimen laboral en que se encuentre mantiene vínculo
contractual de cualquier naturaleza con un organismo público y que en virtud
de ellos ejerce íunciones en dichos organismos; que, en el caso de autos, el en
causado, por la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada que detentaba,
realizaba servicios de supervisión de una obra sujeta a contratación pública [lo
que importa en función a su ámbito de intervención una incorporación efectiva
a la actividad pública y el ejercicio de la función pública]; que, por ende, en fun

ción a un contrato con el Estado el imputado realizaba funciones de supervisión
que un órgano público Provias Rural le delegó en virtud a un título contractual
válido, el cual además lo identificaba como representante autorizado de la em
presa individual que constituyó al efecto, en consecuencia, como muy bien in
vocó la sentencia de instancia, es de aplicación el artículo veintisiete del Código
Penal que regula la institución del actuar en nombre de otro, porque realizaba
la supervisión como representante autorizado de la indicada persona jurídica y,
en esa calidad según los cargos solicitó dinero y lo obtuvo para realizar un acto
en violación de sus obligaciones; que la invocación de ese dispositivo en nada
configura un supuesto de analogía prohibida, pues se trata de una norma cuyo
1399
objeto, como se sabe, es cubrir vacíos de punibilidad en los delitos especiales

es una cláusula de extensión de la autoría, que permite considerar autores a
quienes en principio no le puedan ser por adolecer de un elemento especial de
autoría cuyo destino son los delitos especiales (conforme: MEINI MÉNDEZ,
Iván. “Actuar en lugar de otro”. En Código Penal comentado. Tomo 1, Editorial
Gaceta Jurídica, Lima, dos mil cuatro, pp. 88-89)» (cfr. Considerando tercero).
(Recurso de Nulidad N° 5134-2006-Cusco).
0 El p a r t ic u l a r v in c u l a d o c ir c u n st a n c ia l y t e m p o r a l m e n t e c o n la
A d m in is t r a c ió n P ú blica a t r a v é s d e la a d m in is t r a c ió n o c u st o d ia
DE DINERO O BIENES CON DESTINO SOCIAL ES FUNCIONARIO PÚBLICO
«Que, según el artículo cuatrocientos veinticinco, inciso cuatro, del Código
Penal, también se considera funcionario o servidor público a un particular vin
culado circunstancial y temporalmente con la Administración Pública a través
de la administración o custodia de dinero o bienes con destino social, o dis
puesta por la autoridad competente.
Que, en el supuesto de los administradores o depositarios de dinero o de bienes
embargados o depositados por orden de autoridad competente, dichos sujetos,
y específicamente los depositarios judiciales, tienen que ser personas par
ticulares designadas o nombradas con las formalidades del caso, ya que son
mandatos u órdenes de la autoridad y no simples actos contractuales, los que
confían a dichos sujetos particulares la administración, custodia o el depósito
de los bienes o dinero» (cfr. Considerando séptimo). (Recurso de Nulidad N °
2212-2004-Lambayeque).
IN H A B IL IT A C IÓ N
| ARTÍCULO 426
Los delitos previstos en los Capítulos II y III de
este Título, que no contemplan la pena de inha
bilitación, son sancionados, además, conforme a
los incisos 1,2, 4 y 8 del artículo 36, según corres
ponda, y el artículo 38f }
(*) A rtíc u lo m o d ific a d o por e l artícu lo 2 d e l D. Leg. N ° 1243, p u b li
LEGALES EDICIONES
c ad o e l 22-10-2016.
JURISPRUDENCIA: .
0 P r o p o r c io n a l id a d e n t r e la p e n a d e in h a b il it a c ió n y la p e n a
PRIVATIVA DE LIBERTAD
«La inhabilitación es una pena prevista como principal para los delitos de co
lusión y omisión fúncional. Está conminada en el artículo 426° Código Penal y
comprende tanto la privación de la función cuanto la incapacidad para obtener
cargo público. Sanciona, como es obvio, el mal uso de la función pública y tu-
1400
tela al servicio público frente a personas que, en razón a su conducta, no pueden

prestar servicios al Estado o deben ser alejados de él. Su constitucionalidad no
está en discusión en tanto en cuanto existe un vínculo objetivo de conexión
entre cargo público y conducta lesiva del funcionario o servidor público, vín
culo y prevalimento del cargo que en este caso se cumple acabadamente.
Ahora bien, el tiempo de inhabilitación en atención a su relación con la pena
privativa de libertad conminada legalmente no es proporcional. Si se le ha
impuesto cuatro años de dicha pena -d e un máximo de quince años- no
puede ser razonable que se le imponga el máximo de la pena de inhabilita
ción. Debe reducirse» (cfr. Considerando séptimo). (Recurso de N ulidad N°
379-2015-Lim a).
0 In h a b il it a c ió n
«Consecuentemente, la inhabilitación del ciudadano Alberto Fujimori Fujimori
para ejercer toda función pública, no impide que pueda ejercer su derecho cons
titucional de libertad de expresión, sujeto a la regulación legal sobre la materia.
En tomo a ello, si bien es cierto que, conforme aparece de las publicaciones
en el diario oficial El Peruano, se sigue contra el ciudadano Alberto Fujimori
Fujimori numerosos procesos penales por delitos de genocidio, desaparición de
personas, corrupción de funcionarios y otros ilícitos, no existe aún sentencia en
ninguno de ellos, por estar prófugo del pais, razón por la cual es aplicable la pre
sunción a que se refiere el inciso e), del numeral 24, del artículo 2o de la Cons
titución Política del Perú» (cfr. Fundamento 7). (Exp. N ° 2791-2005-PA/TC).
TÍTULO XIX
DELITOS CONTRA LA FE PÚBLICA
CAPÍTULO I
FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS EN
GENERAL
FA LSIFIC A C IÓ N DE D O C U M E N TO S
I ARTÍCULO 427
LEGALES EDICIONES
El que hace, en todo o en parte, un documento

falso o adultera uno verdadero que pueda dar
origen a derecho u obligación o servir para probar
un hecho, con el propósito de utilizar el docu
mento, será reprimido, si de su uso puede resultar
algún perjuicio, con pena privativa de libertad no
menor de dos ni mayor de diez años y con treinta
a noventa días-multa si se trata de un documento
1401
J ames R jeátegui S ánchez
público, registro público, título auténtico o cual

quier otro tran s m isib le p o r e n d o so o a l p o rta d o r
y con pena privativa de libertad no menor de dos
n i mayor de cuatro años, y con ciento ochenta a
trescientos sesenticinco días-multa, s i se trata de
un documento privado.
El que hace uso de un documento falso o falsifi
cado, co m o s i fu e s e leg ítim o , s ie m p re q u e de su
uso p u e d a re s u lta r alg ú n p e rju ic io , s e rá rep rim id o ,
en s u caso, con la s m is m a s p en as.
JS l COMENTARIO:___________________________________
Esta figura delictiva, es conocida también como falsedad material.
La falsedad material, se refiere esencialmente a la autenticidad del do
cumento, es decir a la condición de emanado de su autor, o si se quiere,
de quien aparece como tal1278. La falsedad material recae en la escritura
misma, y puede consistir en hacerla íntegramente, o en agregar o en re
emplazar parte de ella. La pura alteración de la verdad no es apta para
configurar una falsedad material.
La falsedad material atenta contra la función de autenticidad del do
cumento, significa, atentar contra la función de garantía del mismo, puesto
que se presenta como autor, a quien no coincide plenamente con la decla
ración emitida. El atentado contra la función de autenticidad recae gene
ralmente sobre la imitación de la firma, rúbrica o de otros signos que dan
autenticidad al documento o consiste también en la imputación de una de
claración a una persona distinta al autor real sin que se imite directamente
la firma, suplantando la personalidad1279.
La falsedad material supone, en definitiva, una actividad “creativa” del
documento, ya que se hace aparecer como autor de este a una persona
que no ha emitido ninguna declaración documental, o al menos, no en
la forma que esta es presentada. Las formas posibles de ejecución de
LEGALES EDICIONES
la falsedad material están relacionadas siempre con una intervención di

recta sobre la materialidad del documento, bien mediante su creación,
bien a través de su alteración, total o parcial, siempre y cuando supongan
la atribución de la declaración documental a un sujeto distinto del autor
real1280. La modificación de la firma de una letra de cambio, la alteración
1278 FONTÁN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 985.

1279 CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 142.
1280 BUSTOS RAMIREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte Especial, p. 338.
1402
de la cantidad en un cheque o la creación de una falsa factura de entrega

de un paquete postal, son supuestos que afectan directamente a la au
tenticidad del documento, por cuanto que en ellos la indicación del autor
y su correspondencia con el contenido manifestado en él es destruida
por cualquiera de los medios indicados, alteración de firma, alteración del
contenido, creación de un documento1281.
El hecho de que el legislador penal proteja la veracidad del docu
mento no significa que castigue como delito de falsedad toda ausencia
de verdad en la declaración documental. El concreto objeto de protección
sería la veracidad jurídica del documento, entendida como la conexión
existente entre la realidad exterior y la que aquel debe de reflejar1282.

Ahora bien, precisar cuál es el bien jurídico en los delitos contra la fe
pública, ha generado en la doctrina, sobre todo extranjera, una serie de
opiniones al respecto, las cuales van desde la propia fe pública, el valor
probatorio, la seguridad del tráfico e incluso el carácter pluriofensivo del
bien jurídico protegido. Comentando el delito de falsedades documentales,
Bustos Ramírez, establece que el problema de la falta de la verdad en el
documento no es lo que interesa, ya que lo único que pretende proteger
el Derecho Penal es lo funcional del documento, su capacidad de rendi
miento para las relaciones sociales1283. Efectivamente, queda así descar
tado, que lo que se pretende proteger en los delitos contra la fe pública,
sea un bien jurídico moral o ético, donde lo imperante sea el factor de la
veracidad, pues opinar en favor de tal tesis, implicaría olvidar la distinción
que existe entre los criterios morales y jurídicos, siendo relevantes para el
Derecho Penal, solo estos últimos. Una de las primeras tesis, concibe el
bien jurídico protegido a la fe pública, como consecuencia de este deber a
la verdad que hemos esbozado. Esta se traduce en la confianza que tiene
la sociedad frente a algunos actos externos, signos y formas, a las que el
Estado atribuye valor jurídico. Uno de los partidarios de esta teoría es Ma-
ggiore, quien indica que ni las monedas, ni los timbres, ni los sellos, ni los
documentos públicos y privados, tendrían ningún valor, si desapareciera la
LEGALES EDICIONES
confianza que toda la comunidad civil tiene en ellos1284.

No tardaron en surgir las críticas a esta primera concepción, así por
ejemplo, se aludía a su falta de precisión, ya que el objeto de protección
1281 GARCÍA. Ob. cit., p. 290.

1282 Con mayor detalle, véase GARCÍA CANTIZANO, Carmen. Ob. cit., p. 95.
1283 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Barcelona, 1991, p.
337.
1284 MAGGIORE, Giuseppe. Derecho Penal. Parte Especial. Vol. III, Bogotá, 1985, p. 507.
1403
era demasiado vago e impreciso, lo que llevaría a una difícil delimitación

del injusto típico. Por ello como indica, García Cantizano, citando a Mal-
inverni, adm itir como bien jurídico a la fe pública, interés solo predicable
de una cierta clase de documentos, es reducir la falsedad documental
a la protección de un formalismo escriturario, que no es, por otro lado,
uno de los supuestos más frecuentes en la praxis delictiva1285. Sin em
bargo, la necesidad que suele imponer la teoría de los bienes jurídicos,
de proceder a una mejor concretización de los mismos, dio paso a la
invocación de una nueva tesis, que concebía como bien jurídico, ya no
a la confianza de la sociedad sobre los instrumentos con valor jurídico
o fe pública, sino a la seguridad y fiabilidad del tráfico jurídico. Dicho
bien jurídico es definido como el conjunto de condiciones que facilitan la
comunicación entre los individuos y sus relaciones de derecho o como
la certeza, firmeza o consistencia, en que se desenvuelve el conjunto
de relaciones jurídicas como consecuencia de la corrección y la auten
ticidad de los actos que las crean, modifican o extinguen. En este sen
tido, la seguridad en el tráfico no solo comprende a los documentos,
como medios de prueba, sino que también garantiza, por ejemplo, la
veracidad de las declaraciones como en el caso de la llamada falsedad
ideológica1286.

2.1 .Sujeto activo y pasivo
El sujeto activo de este delito es cualquier persona que a sabiendas
hace en todo o en parte un documento falso o adultera uno verdadero.
Nos encontramos ante un delito común en la medida que el tipo penal
no exige que el autor deba presentar alguna cualidad particular o espe
cial, sino que, por el contrario, el delito pueda ser cometido por cualquier
persona.
Podemos observar, como en otros delitos, que el bien jurídico tute
lado con la norma no tiene titular específico o pertenecen al grupo social,
puesto que podemos encontrar su bien jurídico protegido al destacar que
este es un delito cuyo agravio recae en la sociedad.
LEGALES EDICIONES
2.2.Com portam iento típico

Con relación a la acción típica, el tipo describe dos modalidades: (i)
Hacer todo o en parte un documento falso (falsedad propia), y (¡i) Adulterar
uno verdadero (falsedad impropia), ambas modalidades obedecen a la vo-
1285 MALINVERN1, citado por GARCÍA CANTIZANO, Carmen. Falsedades Documentales (en
el Código Penal de 1995). Valencia, 1997, p. 30.
1286 CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit„ p. 33.
1404
Iuntad del autor por usar el documento que ha sido objeto de falsificación,
como si fuera verdadero, entendiendo el término “usar” en el sentido de
emplear o utilizar dicho documento.
En este sentido, para realizar un documento falso, se debe de en
tender como la creación de un documento que no existía anteriormente,
en donde se hacen constar derechos, obligaciones o hechos que no
corresponden con el contenido cierto que el documento debería de
constar.
- Hacer en todo o en parte un documento falso
Bajo este supuesto tiene cabida todos aquellos supuestos en los que
rompe la relación que une al autor de la declaración documental con
su contenido, esto es, falta toda conexión con el sujeto que se respon
sabiliza de ella ante los demás partícipes en el tráfico jurídico. Esta
hipótesis, se presenta generalmente en la primera modalidad descrita
por nuestra norma penal, es decir, “el que hace, en todo o en parte”,
puesto que aquí se crea un documento que no existe afectando su
autenticidad.
• El hacer en todo un documento falso
Esta modalidad implica una ruptura de la relación existente entre au
tor y la declaración, pues basta que se afecte la función de autentici
dad, para que se afirme la falsedad material, no siendo exigióle que
se afecte también la función de perpetuación o del contenido de la
declaración, supuesto que encajaría en la modalidad de adulteración.
Hacer, quiere decir, crear, fabricar o confeccionar, en este caso, un
documento falso, de manera total o parcial. Pues bien, el crear un do
cumento falso, aféctala autenticidad del mismo, puesto que no existe
coincidencia entre la declaración y el autor real de esta.
El hacer un documento falso no debe ser entendido en un sentido
absoluto, como si se refiriera a la invención o creación de una nueva
forma de documento dentro del tráfico jurídico (a manera de innova
ción), sino ha de ser interpretado como de que se crea (o aparenta)
LEGALES EDICIONES
una ficticia declaración de voluntad que posee los respectivos signos

de autentificación por parte del autor de la misma que puede ser tanto
una persona natural o jurídica1287.
• El hacer en forma parcial un documento falso
Esta modalidad supone previamente la existencia de un documento
anterior en el tráfico jurídico, el cual debe gozar de autenticidad, ade-
1287 CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 150. I

1405
más del agregado, supresión o reemplazo en el contenido del mismo,

alterando por completo su naturaleza, fundamento suficiente que nos
lleva a establecer la identificación entre el hacer parcial y la adulte
ración. Bajo el supuesto de la creación en parte de un documento
falso, se ha generado el problema de su identificación con la segun
da modalidad delictiva, es decir, con la adulteración. Dicha identifica
ción, a nuestro entender, se basa específicamente en que la creación
parcial de un documento, supone, ya no un atentado a la función de
autenticidad del documento, sino, por el contrario, implica el atentar
directamente la declaración que consta en el soporte material o el
contenido, ya sea a través de agregar, reemplazar o suprimir datos o
manifestaciones del pensamiento.
El adulterar un documento verdadero supone la existencia de un
documento anterior o previo, que resulta auténtico y en el que se
fija una determinada manifestación de voluntad a la cual se la altera
o se la modifica atentando así principalmente contra la función de
perpetuación del documento1288. La adulteración, consiste en la al
teración de datos o manifestaciones contenidas en un documento,
cuya existencia previa es fundamental, pues dicha alteración tiene
que recaer necesariamente sobre un elemento esencial del mismo.
Dicha alteración debe darse a través de adiciones, supresiones e
incluso enm endaduras en dicho contenido.
Adulterar un documento verdadero
La segunda modalidad descrita, hace referencia, ya no a la creación
de un documento, sino más bien, a la adulteración de un documento
verdadero, lo que implica un atentado a la función de perpetuación del
mismo, puesto que con ello se vulnera la declaración de pensamiento
fijada en un soporte material. Aquí lo que se vulnera, de manera con
creta, es el contenido del documento, es decir, la veracidad entre la
realidad exterior al documento y la realidad documental manifestada
por su autor.
La exigencia de la norma, de que la adulteración debe recaer sobre
LEGALES EDICIONES
un documento verdadero, no debe entenderse en el sentido de que la

manifestación de voluntad plasmada en el documento deba coincidir
con la realidad, puesto que ello implicaría proteger ciertos deberes sin
ningún tipo de relevancia jurídica.
Por el contrario, dicha exigencia, debe ser entendida, partiendo de
la ¡dea de autenticidad del documento y que este tenga existencia
1288 Ibídem,p. 156.
1406
en la realidad o en el tráfico jurídico. La autenticidad aparece como

el código genético que define la identidad y rasgo peculiar del docu
mento1289.
Establecidos los rasgos característicos de dichas conductas delicti
vas, resulta trascendente indicar que, pese a la diferencia que man
tiene la ley, principalmente, en lo que atañe a la creación parcial con
la adulteración, creemos que dogmáticamente, no existe fundamento
alguno para seguir manteniendo tal diferencia, pues ambas parten de
un mismo punto, es decir, en la vulneración de la función de perpetua
ción del documento por medio de agregados, supresiones o reempla
zos de datos sobre su contenido.
2.3.EI resultado típico

En este punto, el tipo penal de falsificación de documentos (artículo
427°), parte pertinente, prescribe lo siguiente: “El que hace, en todo o en
parte, un documento falso o adultera uno verdadero que pueda dar origen
a derecho u obligación o servir para probar un hecho, con el propósito de
utilizar el documento, será reprimido, si de su uso puede resultar algún
perjuicio (...)”.
En el segundo párrafo del artículo también se exige lo siguiente: “El
que hace uso de un documento falso o falsificado, como si fuese legítimo,
siempre que de su uso pueda resultar algún perjuicio (...)”. Asimismo, el
delito de falsedad ideológica (artículo 428°) prescribe lo siguiente: “El in
serta o hace insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concer
nientes a hecho que deban probarse con el documento, con el objeto de
emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad, será repri
mido si de su uso puede resultar algún perjuicio (...)”. En el segundo pá
rrafo también se dice lo siguiente: “El que hace uso del documento como
si el contenido fuera exacto, siempre que de su uso pueda resultar algún
perjuicio (...)”.
- Diversos criterios para determinar el perjuicio en los delitos de
falsedad
LEGALES EDICIONES
• El perjuicio como resultado efectivo

El artículo 427° del Código Penal, tipifica como delito de falsificación
de documentos la conducta de aquel que hace, en todo o en parte,
un documento falso o adultera uno verdadero, que puede dar origen
a un derecho u obligación de utilidad para probar un hecho, siempre
que de esta conducta resulte algún perjuicio. Así, la jurisprudencia de
la Corte Suprema ha expresado que: “Respecto al delito contra la fe
1289 CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 162. í
1407
pública, es necesario precisar que el presupuesto infaltable para que

se configure la antijuridicidad, es el perjuicio que se causa con la utili
zación del documento en cuestión”1290.
• El resultado como delito de idoneidad
El ¡lícito en referencia es considerado como un delito de idoneidad,
en el sentido de que es necesario apreciar la posibilidad de perjuicio
a raíz de su utilización, lo que concuerda con la exigencia del artículo
427° del Código en el sentido de que el documento debe servir para
probar un hecho o para ostentar un derecho u obligación. El requisito
de la idoneidad, que debe reunir la acción de falsificación, tanto en su
modalidad de creación, como en la de adulteración, es imprescindible,
puesto que ello le dará la consistencia para una ulterior conducta, que
generalmente, resulta engañosa.
• El resultado en la falsedad como condición objetiva de punibili
dad
Por otro lado, hay algunos autores que consideran que el delito de fal
sedad contempla una condición objetiva de punibilidad1291. El hecho de
incluir el legislador penal una condición objetiva de punibilidad introduce
que el hecho es típico y antijurídico, y que el sujeto activo es culpable.
Pero, además, y por razones de política criminal, se exige para la punibi
lidad que del uso del documento falsificado pueda resultar algún perjui
cio; caso contrario no se castigará.
La vinculación del perjuicio con la acción de falsificación nos lleva a
descartar por completo que dicho elemento, constituya una condi
ción objetiva de punibilidad, pues para ello se requiere de una des
conexión total del mismo frente al injusto típico, característica que
no es aplicable al delito en comentario, puesto que se exige una
posibilidad de perjuicio, la cual necesariamente deriva de la acción
de falsificación.

LEGALES EDICIONES
La tipicidad subjetiva descrita por el tipo exige la presencia del dolo

para configurar el ilícito descrito por la norma sustantiva penal, en tal sen
tido el sujeto activo del delito debe actuar, con la conciencia y voluntad
1290 Recurso de Nulidad N° 027-2004-Sullana de 1/10/2004. En: CASTILLO ALVA, José Luis.
Jurisprudencia penal. 3, Lima, 2006, p. 455.
1291 En tal sentido, la jurisprudencia peruana también ha dicho: “Es el perjuicio resultante de
tal acto, siendo que este (...) elemento representa la condición objetiva de punibilidad” (LA
ROSA GÓMEZ DE LA TORRE, Miguel. Jurisprudencia del proceso penal sumario. 1997,
Lima, 1999, p. 494).
1408
de hacer un documento falso o adulterar uno verdadero; es decir tiene

dominio del hecho para llevar a cabo la realización del tipo. Hemos des
tacado que los elementos objetivos del tipo se resumen en lo que cono
cemos como acción de falsificación; precisamente el dolo debe abarcar
todos esos elementos, además de la necesidad impuesta por la ley, de
que el autor tenga el propósito de utilizar el documento.
Esta exigencia, ha sido causa de un ardoroso debate en la doctrina
comparada en las distintas legislaciones que lo contemplan, respecto a si
es posible excluir la presencia del dolo eventual, o por el contrario, dejar
cierto margen de admisión en la configuración del tipo subjetivo1292.
Es probable, entonces, deducir en el autor de la comisión del delito
de falsificación material, cierta pretensión de utilizar el documento, creado
o adulterado, introduciéndolo en el tráfico jurídico; sin embargo, la propia
norma se ha hecho cargo de eso, al establecer tal condición.
4. Tentativa y consum ación

El tipo penal, así descrito, considera que el momento consumativo
de la falsedad material en su primer párrafo, se da cuando se verifica
cualquiera de las acciones típicas, crear o adulterar, tomando en cuenta
también que este sea idóneo para el engaño y se tenga el propósito de
causar un perjuicio. Estamos pues, frente a un delito de peligro, el que no
requiere que se cause de manera efectiva un perjuicio a un tercero. Por
consiguiente, supuestos de tentativa, no son admisibles para este tipo de
delito.
Para el caso del segundo párrafo, el delito se consuma cuando se
usa o emplea el documento, es decir, desde que se coloca o incorpora el
documento en el tráfico jurídico, no dependiendo del éxito que pueda tener
dicho uso. Por consiguiente, la admisión de tentativa resulta imposible.
La jurisprudencia penal ha dicho sobre este punto lo siguiente: “El de
lito de falsedad es de comisión instantánea y se consuma, en todo caso,
cuando a sabiendas se utiliza el documento falso -u n supuesto típico dis
tinto de la confección, alteración o modificación falsearía del documento
LEGALES EDICIONES
y que, asimismo, puede concurrir con él y ser perpetrado por el propio

autor de la elaboración del documento falso o por un tercero- el cual en el
presente caso sustentó una demanda y dio lugar a una sentencia que con-
1292 En España, solo por citar un ejemplo; Queralt Jiménez, es de la opinión que, para la confi
guración del tipo subjetivo, no es necesario un elemento adicional a este, por lo que admite
el dolo eventual (QUERALT JIMÉNEZ, Joan. Derecho Penal español. Parte Especial. Bar
celona, Bosch, 1996, p. 519). De opinión contraria, García Cantizano, para quien, debido
a la naturaleza del delito, es imposible admitir el dolo eventual (GARCÍA CANTIZANO,
Carmen. Ob. cit., p. 139).
1409
J ames R eáteguí S ánchez
solidó el propósito criminal del agente es de insistir que el uso de un do

cumento falso es un delito de estructura instantánea aunque sus efectos
puedan prolongarse más allá, por lo que, en principio, el plazo de prescrip
ción empezará a contarse desde el momento de su utilización”1293.
H , JURISPRUDENCIA:
0 LA p o s ib il id a d del p e r ju ic io e n el d e lito d e f a l sif ic a c ió n d e
DOCUMENTOS
«En el delito de falsificación de documentos se puede identificar los siguientes
elementos objetivos: 1). crear un documento falso o adulterar uno verdadero,
usar alguno de los citados (segundo párrafo); 2). la idoneidad del engaño;
y, 3). la posibilidad de un perjuicio; cada uno de los citados elementos es abar
cado por el dolo: es decir, el sujeto activo del delito -que puede ser cualquier
persona- tendrá conocimiento y voluntad de realización de cada elemento del
tipo penal.
A efectos del presente recurso de casación, es pertinente pronunciamos respecto
al elemento objetivo referido al perjuicio, para poder determinar si el tipo penal
en mención refiere un perjuicio concreto o potencial. De la redacción típica se
puede advertir que tanto el primer como segundo párrafo señalan: “(• ■.) puede
resultar algún perjuicio ( . . .)”, “(•••) pueda resultar algún perjuicio (...)”; es
decir, refieren una posibilidad, una potencialidad de peligro, mas no exigen que
dicho perjuicio sea concretado para la configuración del ilícito.
Como se señaló el tipo penal de falsificación no presenta ambigüedad en su
redacción referente al perjuicio; pues señala claramente que para la configu
ración del delito basta la potencialidad e idoneidad del mismo; así, en uno
de sus últimos pronunciamiento esta Corte Suprema mediante el Recurso de
Nulidad N° 2279-2014-Callao, en su fundamento jurídico N° 4.4, ha seña
lado que: “la condición objetiva de punibilidad en esta clase de ilícitos es
la posibilidad de causar perjuicio al agraviado y no perjuicio efectivo para
considerarse típico, por cuanto el bien jurídico que se tutela es el correcto
funcionamiento de la Administración Pública referidos al tráfico jurídico co
rrecto ( ...)”. Así, para la configuración típica en un caso concreto se deberá
considerar como típica la sola potencialidad de perjuicio -n o se requiere su
concretización-» (cfr. Considerandos sétimo, octavo y décimo). (Recurso de
LEGALES EDICIONES
C asación N° 1121-2016-Puno).
0 Co n d ic ió n o b j e t i v a d e p u n ib il id a d e n el d e lito d e f a l sif ic a c ió n
DE DOCUMENTOS '
«La condición objetiva de punibilidad en esta clase de ilícitos es la posibilidad de
causar perjuicio al agraviado y no perjuicio efectivo para considerarse típico, por
1293 Queja N° 1678-2006-Lima, Precedente vinculante del 13 de abril 2007. En: Jurisprudencia.
Ü SflN
Año XVI. N° 862. Boletín de El Peruano, Lima, 4 de mayo de 2007, pp. 6355-6356 (extraído
de: CARO JOHN, José Antonio. Diccionario de jurisprudencia penal. Lima, 2007, p. 262).
1410
cuanto el bien jurídico que se tutela es el correcto funcionamiento de la Adminis

tración Pública referidos al tráfico jurídico correcto, entendida como el conjunto
de condiciones que facilitan la comunicación entre los individuos y sus relaciones
de Derecho; siendo que el agente al ingresar o insertar un documento falso en
la Administración Pública queda afectado o pueda existir la posibilidad de per
juicio con la puesta en peligro como consecuencia de su conducta ilícita; en el
caso materia de examen se estima que el hecho de que los procesados recurrentes
han aceptado haber presentado los documentos dubitativos a la autoridad poli
cial para los efectos de llevar a cabo la diligencia de constatación promovida, lo
que importa que tales documentos ingresaron al tráfico jurídico, como remitidos
por la autoridad de trabajo, y por ello informa aptitud de causar perjuicio, por
otro lado respecto al elemento subjetivo del tipo, se tiene que los imputados han
tenido pleno conocimiento y voluntad de usar los documentos dubitativos, por
cuanto han aceptado haberlo presentado a la autoridad policial y a la “Refinería
La Pampilla”; de este modo queda acreditada la responsabilidad penal de los acu
sados y desvirtuada la presunción de inocencia con que han ingresado al proceso»
(cff. Considerando 4.4). (Recurso de Nulidad N° 2279-2014-Callao).
0 La s im p l e t e n e n c ia d e d o c u m e n t o f a l s o n o c o n f ig u r a el d e l it o
DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTOS
«Efectivamente, el delito de uso de un documento falso exige en el tipo objetivo lo
siguiente: i), hacer uso de un documento falso o falsificado como si fuese legítimo;
ii). el documento usado tenga aptitud para dar origen a derecho u obligación o
servir para probar un hecho; y, iii). que del uso del documento falso se puede causar
algún perjuicio; que, en tal orden de ideas, respecto al primer elemento señalado
se tiene que el hacer uso requiere desde el punto de vista gramatical y jurídico la
realización de una determinada actividad, intencional y extema, dirigida hacia un
determinado fin que en el caso de la segunda modalidad de la falsedad material será
el introducir el documento en el tráfico jurídico. La ley requiere un uso real y efec
tivo; no basta un uso potencial. Luego, la falsedad documental solo tiene trascen
dencia en la medida que el documento entra en el tráfico jurídico o está destinado
a entrar en él. De ahí, que la imputación jurídico- penal se dará cuando material y
normativamente, se haya creado un riesgo típico en contra el tráfico jurídico.
Así, el Derecho Penal participará en la solución al conflicto, respetando su
carácter fragmentario de ultima ratio, por ello, la interpretación del uso del
documento falso conforme a la noción del tráfico jurídico, más allá de cual
LEGALES EDICIONES
quier entendimiento aislado o parcial, permite limitar en base a criterios te-

leológico-fimcionales la aplicación de esta modalidad comitiva de la falsedad
material, enmarcándola dentro de su justo sentido, excluyéndolo del ámbito
de protección de la norma la simple tenencia del documento falso o las exhi
biciones del mismo» (cfr. Considerando séptimo). (Recurso de N ulidad N°
2102-2013-Callao).
0 Tip o p e n a l d e f a l sif ic a c ió n d e d o c u m e n t o s
«La descripción del tipo penal implica necesariamente que el agente altere, su
prima o sustituya la voluntad de los partícipes en el documento. Esta falsedad
1411
tiene que recaer sobre la materialidad del documento o los signos de autenti
cidad, es decir, a la condición de emanado de su autor o, si se quiere, de quien
aparece como tal. En ese sentido, el documento exteriormente no es verdadero
en sus condiciones esenciales: se crea un documento que se presenta como
original y verdadero o se adultera o modifica en sus signos de autenticidad»
Suprema. Volumen I. Ediciones Legales, Lima, 2015, p. 538). (Recurso de Nu
lidad N ° 1318-2012-Lima).
0 USO DE DOCUMENTO FALSIFICADO

«Que, del mismo modo, la conducta atribuida se subsume en el segundo pá
rrafo del artículo cuatrocientos veintisiete del Código Penal, pues el encausado
José Anaya Oropeza utilizó la boleta de venta emitida por la Empresa “Ida Ser
vice” Sociedad Anónima Cerrada por la suma de cuatro mil quinientos setenta y
cuatro nuevos soles con noventa céntimos, así como las boletas de venta emitida
por el establecimiento Pollos a la Brasa “Yorlas” por las sumas de trescientos
sesenta y nueve, cuatrocientos veintiocho y trescientos noventa y siete nuevos
soles, respectivamente para sustentar su rendición de gastos, las que resultaron
falsas» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Jurisprudencia penal actual de la
Corte Suprema. Volumen I. Ediciones Legales, Lima, 2015, p. 767). (Recurso
de Nulidad N ° 862-2011-Lima).
0 Co m p o r t a m i e n t o s t íp ic o s del d e lito d e f a l s if ic a c ió n d e
DOCUMENTOS
«Que, respecto al delito de falsificación material - falsificación de documento
en general, este tipo penal supone en esencia actos de alteración, modificación,
adulteración sobre los elementos esenciales del documento, esto es, toma lugar
actos de materialidad típica que implican la creación total o parcial de un do
cumento, atacando la legitimidad y veracidad de aquel. Uno de los principales
“elementos esenciales” del documento es el contenido relevante para la even
tual futura prueba, elemento que es imprecisable a prior i, pero se desprenderá
del sentido de cada documento examinado contraponiéndolo al sentido que sus
creadores persiguieron plasmar en él» (cfr. BERMUDEZ TAPIA, Manuel. Ju
risprudencia penal actual de la Corte Suprema. Volumen III. Ediciones Le
gales, Lima, 2015, p. 2064). (Recurso de N ulidad N ° 1617-2011-Cajamarca).
LEGALES EDICIONES
0 Co m p o r t a m i e n t o s t íp ic o s del d e lito d e f a l s if ic a c ió n d e
DOCUMENTOS
«Que, el tipo penal de falsedad material que acoge el artículo cuatrocientos
veintisiete del Código Penal, se disgrega en dos comportamientos intrínsecos a
la actividad falsaria recaída sobre un mismo documento, que giran en tomo a la
condición falaz de dicho instrumento objeto del delito y que son susceptibles de
ser insertados dentro de una misma línea progresiva del iter criminis como con
sumación material y consumación fonnal o agotamiento, confiriéndole a ambos
autonomía típica, subsumibles en dos supuestos de hecho con relevancia jurí
dica, dentro de las cuales la conminación penal resulta variable en función al ob-
1412
jeto m aterial del delito, distinguiéndose entre docum ento público y docum ento
privado. En este sentido, am bas conductas no necesariam ente concurrentes para
su tipificación en v irtud de su señalada autonom ía típica, com prendidas bajo los
verbos rectores “h acer o adulterar” y “hacer u so ” ostentan u na innegable rele
vancia penal, es decir, son típicos y susceptibles de sanción penal; p o r lo que, re
sultando tam bién típico el com portam iento relativo a u tilizar el docum ento falso
esto es, a través de la introducción del docum ento falso en el ám bito del tráfico
ju ríd ico sirviéndose de las funciones intrínsecas a él (probatoria, de p erp etu a
ción y de garantía) com o si se tratara de u n docum ento auténtico, la conducta
atribuida al encausado F avio Eley R einoso N in a resu lta reprim ible penalm ente.
Q ue, en lo concerniente a la falta de concreción del perjuicio, la sentencia de
vista incurre en un error al an alizar bajo la prem isa n o rm ativa de la causación
de u n perjuicio a través de la conducta falsaria. E n efecto, se incurre en un
error al sostener que el tipo penal de falsedad m aterial exige que se m aterialice
un perjuicio a través del uso de docum ento falso, pues la estructuración típica
penal del delito subanálisis no refleja dicha exigencia, así, el artículo cuatro
cientos veintisiete del C ódigo Penal, señala expresam ente: “El q ue hace uso de
un docum ento falso o falsificado, com o si fuese legítim o, siem pre que de su uso
pueda resultar algún p erjuicio ( ...) ” ; denotándose de ello que el p erjuicio com o
elem ento integrante del tipo de falsedad m aterial, se encuentra com prendido
com o u n a condición objetiva de punibilidad, pero que sin em bargo, no p recisa
que ella tenga carácter real, sino que el “h a c e r” o el “h acer u so ” del docum ento
tenga esa orientación o virtualidad de ocasionar.u n p erjuicio que no necesaria
m ente requiere su concreción en la realid ad sino que sea idóneo p ara causar un
perjuicio, que en este caso, el accionar falsario atribuido al procesado R einoso
N in a se habría orientado hacia la función de fiscalización p ro p ia de la adm i
n istración tributaria» (cfr. B E R M U D E Z TA PIA , M anuel. Ju risp ru d en cia p e n a l
actual de la C orte Suprem a. V olum en III. E diciones L egales, L im a, 2015, pp.
2058-2059). (Recurso de N ulidad N ° 1669-2011-Arequipa).
13 Fa l s i f i c a c i ó n de docum entos
«Q ue el tribunal de instancia no efectuó una correcta apreciación de los hechos

ni valoró en fo rm a debida el m aterial probatorio existente; que, indebidam ente
calificó que el uso po r p arte del encausado de u n a libreta electoral falsificada
constituía un injusto penal de falsificación de docum ento privado, sin ten er en
LEGALES EDICIONES
cuenta que ese docum ento es un título público expedido p o r el R egistro E lec
toral ahora R egistro N acional de Identidad y E stado Civil que sirvió p ara que
el encausado se identifique, p o r lo que se trata de un docum ento público, que
según el dictam en de grafotecnia era falsificado y que el encausado con su uso
y em pleo produjo perjuicios sobre otros bienes ju ríd ico s; que así las cosas la
acción penal p o r el indicado injusto p en al aún no h a prescrito , debiendo ser
m ateria de ju zgam iento; que en observancia y respeto a la unidad del proceso
y para u n adecuado ejercicio al derecho de defen sa del encausado» (cfr. B E R
M U D E Z TA PIA , M anuel. Jurisp ru d en cia p e n a l a ctu a l d e la C orte Suprema.
V olum en III. E diciones L egales, L im a, 2015, p. 2079). (Recurso de Nulidad
N° 3158-2011-C allao).
1413
0 Es t r u c t u r a t íp ic a d e l d e l it o d e f a ls e d a d d o c u m e n t a l
«Q ue, en relación al delito de falsificación de docum ento público, contem plado

en el artículo cuatrocientos veintisiete del C ódigo Penal ( ...) al resp ecto es p re
ciso señalar que este tipo penal exige que para su configuración es necesaria: a)
la verificación del uso de un docum ento falso, sino que de su p ro p io uso, b) Se
genere u n beneficio, esto es, u n derecho u obligación, c) que adem ás se concrete
efectivam ente un perjuicio. ( ...)
Q ue, en a te n c ió n a este a n á lisis, de la se n te n c ia de g ra d o se a p re c ia q ue en
el c o n sid e ra n d o cu a rto y q u in to , se h a n v a lo ra d o to d o s los m e d io s p ro b a
to rio s q u e a c re d itó la re a lid a d del d e lito co n la p e ric ia g ra fo té c n ic a ( ...) ,
se ñ a lá n d o se que las firm a s c o n te n id a s en las a u to riz a c io n e s m u n ic ip a le s
de se rv ic io de tra n sp o rte u rb a n o de p a sa je ro s ( ...) no p ro v ie n e n d el p u ñ o
g rá fic o d e l titu la r c o n lo que se d e sv irtú a lo se ñ a la d o p o r los re c u rre n te s,
en c u a n to a la no e x iste n c ia de u n a p e ric ia que a c re d ite la c o m isió n del
ilíc ito , de ig u a l m a n e ra , el h e c h o de q u e los re fe rid o s d o c u m e n to s a d u lte
ra d o s h a y a n sido se lla d o s y firm a d o s e n la m ism a o fic in a q u e lo s e x p e d ía
n o c o n v a lid a su a u te n tic id a d , p u e s la fa lsific a c ió n d e la firm a m a te ria de
c u e stió n p u e sta au n en u n a ta rje ta de a u to riz a c ió n o rig in a l c re a y a u n d o
cu m e n to falso en s u stitu c ió n de los q u e le g ítim a m e n te se e x p id e n » (cfr.
B E R M U D E Z T A P IA , M an u el. J u risp ru d e n c ia p e n a l a c tu a l d e la C o rte S u
p re m a . V olum en III. E d ic io n e s L e g a le s, L im a, 2 0 1 5 , p. 2 0 6 9 ). (Recurso de
Nulidad N° 114-2010-Apurímac).
0 M o d a l id a d e s del d e l it o d e fa ls e d a d d o c u m e n t a l
«Q ue, el d e lito de falsed ad d ocum ental c o n tien e dos tip o s de falsed ad , la
p ro p ia (hacer, co nfeccionar, ad u lte ra r en to d o o p a rte d e u n d o cu m en to ) y la
im p ro p ia (u sa r d o cu m en to falso); la d iferen cia so lo ra d ic a en la d escrip ció n
de las accio n es, p o r lo que la d eterm in ació n del o b jeto de la acció n (d o cu
m en to p ú b lic o o p riv ad o ) n o m o d ifica en a b so lu to las fa lse d a d e s referid as;
asim ism o, am bas m o d alid ad es re q u ie re n u n a co n d ic ió n o b je tiv a de p u n ib i-
lidad, a efecto s de que la co n d u cta sea o b jetiv am en te típ ica, esto es, q ue del
uso de ese docu m en to p u e d a cau sarse p erju icio al su jeto p a siv o » (cfr. B E R
M U D E Z T A PIA , M anuel. J u risp ru d e n c ia p e n a l a c tu a l d e la C o rte Suprem a.
V olum en III. E d icio n es L eg ales, L im a, 2015, p. 2 075). ( R e c u rs o de Nulidad
N° 838-2010-Lambayeque).
0 USO DE DOCUMENTO FALSO

«M en ció n ap arte m erece el delito de falsificació n de d o cu m en to s, q ue ta m
b ié n es m a te ria de in v estig ació n , p u e s au n cu an d o no se en c u e n tra acred itad o
que lo s en cau sad o s h a y a n sido los autores de la a d u lte ra c ió n d e los c o m p ro
b a n te s de p ag o c u estio n ad o s, lo cierto es que si h a b ría n elem en to s de ju ic io
que h arían in ferir q u e los p ro c e sa d o s te n ía n p len o co n o cim ien to de su o rig en
frau d u len to , no o b stan te ello, los “u tiliz a ro n ” p a ra su ste n ta r sus g asto s de
v iá tic o s, p o r tan to , re su lta ría p e rtin e n te se declare in su b siste n te la acu sa c ió n
fiscal en el ex trem o que tip ifica la co n d u cta im p u ta d a en el p rim e r p árrafo
del artícu lo cu atro cien to s v e in tisie te del C ó d ig o P en al, a e fecto s de q ue sea
1414
reco n d u c id a al ú ltim o p árrafo de la aco tad a n o rm a p en al - u s o de do cu m en to

fa ls o -» (cfr. C o n sid e ra n d o q u into). (R e c u rs o de N ulidad N ° 4310-2008-
M adre de Dios).
¡3 Pr in c ip io d e l e s iv id a d e n e l d e l it o d e fa ls if ic a c ió n d e d o c u m e n t o s
«U no de los supuestos de configuración del delito de falsificación de docu
m entos es que con su uso se cause perjuicio a tercero; en el caso de autos, si
b ien el procesado presentó ante la dirección reg io n al recibos p o r honorarios
cuya titu larid ad no le correspondía, cierto es que n o se h a establecido que con
tal conducta haya ocasionado perjuicio alguno a la entidad estatal o que el in
culpado se h a y a agenciado del m ism o con la intención de causar perjuicio, no
concurriendo en el presente caso la exigencia prev ista en el artículo cuarto del
T ítulo P relim inar del C ódigo Penal, esto es, la lesión o p u esta en p elig ro de
bienes ju ríd ico s, p o r lo que la condena dictada en su contra no se encuentra arre
glada a ley» (cff. Gaceta penal y procesal penal. T. 11. G aceta Jurídica, Lim a,
m ayo, 2010, p. 130). (R e c u rso de Nulidad N ° 2745-2007-Arequipa).
0 El d e l it o d e f a l s if ic a c ió n d e d o c u m e n t o s p r e s u p o n e c a u sa r
ALGÚN PERJUICIO
«Q ue, p or otro lado, respecto al delito de falsificación de docum entos previsto
en el p rim er párrafo del artículo cuatrocientos veintisiete del C ódigo Penal, cabe
indicar que si b ien con el peritaje grafotécnico ( ...) se encuentra p robado que
el encausado falsificó el docum ento p or el que transfería a su favor el vehículo
de pro p ied ad de su tío D aniel Q uispe A paza; tam b ién lo es, que p ara que se
configure el ilícito penal señalado se requiere que esa conducta cause perjuicio,
lo que no ocurrió en autos, pues no se llegó a establecer certeram ente q ue el re
currente usó ese docum ento con la finalidad de obtener u n crédito -fin a lid a d que
h a sido referido p o r el e n c a u sa d o - u otros fines, del que se h ay a derivado per
ju ic io en contra del propietario o de su p robable acreed o r o tercera p ersona; p o r
lo que su conducta deviene en atípica» (cfr. C onsiderando quinto). (Recurso de

«A l m om ento de la intervención del im putado, este se identificó con u n a libreta
electoral que no correspondía con su verdadero no m b re, la cual utilizó para su
desplazam iento to d a vez que se encontraba requ isito riad o y el hech o d e hacer
u so de este estaría enm arcado dentro del artículo 427 del C ódigo P enal» (cff.
Gaceta penal. T. 14. G aceta Jurídica, L im a, agosto 2010, p. 162). (Recurso de
0 Co n s u m a c ió n del d e l it o d e f a l s if ic a c ió n d e d o c u m e n t o s
«L os hechos delim itados en la acusación fiscal se circunscriben, en su esencia,
a la falsificación de u n a p artid a de b autism o que se p resentó en u n p ro ceso ju ris
diccional y, m ediante ella, se logró u n fallo que sirvió p a ra afectar derechos p a
trim oniales de la agraviada “ C om ercial Inm obiliaria S anta T eresa S.A .” ; resu lta
o bvio que durante la tram itación del proceso civil y h asta que no culm inara no
1415
era posible p ro m over la acción penal, pues de acuerdo al artículo 84 del C ódigo
P enal estaba vigente una causal de suspensión del plazo de prescripción.
El delito de falsedad es de com isión in stan tán ea y se c o n su m a cuando a sa
biendas se u tiliza el docum ento falso (un su p u esto típ ico d istin to de la co n
fección, alteración, o m odificación falsaria del d o cu m en to y que asim ism o
p u ed e co n cu rrir con él y ser p erp etrad o p o r el p ro p io au to r de la elab o ració n
del docu m en to falso o p o r un tercero), el cual en el p resen ta caso su sten tó una
d em anda y dio lu g ar a u n a sentencia que con so lid ó el p ro p ó sito crim in al del
agente; siendo de in sistir qué el uso de un d o cu m en to falso es u n d elito de
estructura in stan tán ea aunque sus efectos p u ed an p ro lo n g arse m ás allá, p o r
lo que en p rin cip io el p lazo de p rescrip ció n em p ezará a co n tarse d esd e el m o
m en to de su utilización» (cfr. C o nsideran d o q uinto). (Recurso de Queja N°
1678-2006-Lima).
0 La PERICIA GRAFOTÉCmCA COMO PRUEBA PRIVILEGIADA

«L a p rueba privilegiada en los delitos de falsificación docum ental lo constituye
la p ericia de g rafotecnia para p oder determ inar la falsed ad o au ten ticid ad del d o
cum ento original, en donde p or razones em inentem ente técnicas u n a fotocopia
o copia fotostática o copia legalizada o fedateada de u n docum ento, no colabora
en la seguridad del tráfico ju ríd ico ; en este orden de ideas, la sola sindicación de
la parte civil no pu ed e ser suficiente para co rroborar la autoría de un delito de
esta naturaleza, si es que no se encuentra resp ald ad o p o r u n d ictam en pericial
de grafotecnia, que no es posible de efectuarse, p o r lo m enos h asta la fecha, al
no contarse con los originales del docum ento cuestionado, sino solo con foto
copias, conform e se consigna en el parte policial, donde la oficina com petente
de la P olicía N acional deja expresa constancia de la im p o sib ilid ad de realizarse
la p ericia de grafotecnia (com paración de grafías) p o r el hech o de contarse ú n i
cam ente con copias xerográficas (fotocopias) de boletas de venta; que siendo
así, el extrem o absolutorio recurrido resu lta conform e a ley» (cfr. Gaceta penal.
T. 14. G aceta Jurídica, Lim a, agosto 2010, p. 160). (Recurso de Nulidad N°
5095-2006-Piura).
0 D e lito d e fa ls e d a d m a t e r ia l
«Q ue el im putado, reconoce la tenencia del p o rtacam et p o licial con su foto,
agregando incluso que lo utilizaba para perp etrar atentados p atrim o n iales, co n
secuentem ente, la realid ad de su com isión es evidente, así com o la p o ten cia
LEGALES EDICIONES
lidad lesiva de la adulteración y la u lterio r u tilización el m ism o, lo que tipifica

el delito de falsedad m aterial» (cfr. P É R E Z A R R O Y O , M iguel. La evolución
de la jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005). T. 3. Instituto P eruano de
C rim inología y C iencias Penales, Iuris C onsulti E ditores, E ditorial San M arcos,
L im a, 2006). (Recurso de Nulidad N° 48-2005-UcayaIi).
0 M o d a l id a d e s del d e l it o d e f a ls e d a d d o c u m e n t a l
«E l artícu lo 427° del C ó d ig o P en al, resp ecto al delito de fa lsificació n de d o
cu m en to s en general, e stab lece que: “ [El] q ue hace, en to d o o en p arte, un
d o cu m en to falso o ad u ltera u n o v erd ad ero que p u e d a d ar o rig en a d erech o
1416
u o b lig ació n o servir p ara p ro b a r u n h ech o , con el p ro p ó sito d e u tiliz a r el

d ocum ento, será rep rim id o , si de su uso p u e d e resu ltar algún p e rju ic io , con
p en a p riv a tiv a de lib ertad n o m e n o r de dos ni m ay o r de d iez años y con
(...) Si se tra ta de un docu m en to p ú b lico , re g istro p ú b lico , títu lo au tén tico o
cu alq u ier otro tran sm isib le p o r end o so o al p o rta d o r y con p e n a p riv a tiv a de
lib e rta d no m en o r de dos ni m a y o r de cuatro años. Y co n (...) si se tra ta de
un d o cu m en to p riv a d o ” . Se a p recia de ello que la n o rm a p en al m aterial p ara
dicho tipo p e n a l p rev é dos m o d alid ad es d e lictiv as y, c o n secu en tem en te, dos
p en alid ad es distintas.
E n el caso de autos, el ju e z penal cuando instaura instrucción p o r el delito por
falsificación de docum entos en general, om itiendo p ronunciarse en cuál de las
m odalidades delictivas presum iblem ente habría incurrido la im putada, y al no
p recisar si la presunta falsificación de docum entos que se im puta a la favorecida
está referid a a instrum entos p úblicos o privados, lesio n a su derecho a la defensa,
to da vez que, al no estar inform ada con certeza de los cargos im putados, se
le restringe la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o
sobre u n a m odalidad delictiva determ inada y, con ello, la posibilidad de aportar
pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce» (cfr. F undam entos 13
y 14). (E x p . N° 3 3 9 0 -2 0 0 5 -P H C /T C ).
0 D e u t o d e f a ls e d a d m a t e r ia l
«E n lo atinente al delito de falsedad m aterial, com o se trata de adulteración de
docum entos privados, la acción penal y a prescribió, dado que de conform idad
con los artículos 80 y 83 del C ódigo Penal, en con co rd an cia con el artículo 427
del m ism o C ódigo, el plazo de prescripción opera a los seis años; que, adem ás,
no es de aplicación la extensión del plazo prescriptorio circunscrita a los fun
cionarios o servidores públicos que lesionan el patrim onio del E stado, pues m ás
allá de cualquier discusión sobre su ám bito de aplicación, la n o rm a que lo in
cluyó - L e y N° 26314— recién entró en vigencia el 29 de m ayo de 1994, fecha
posterior a la com isión del delito m ateria de procesam iento» (cfr. Á V ALOS
R O D R ÍG U E Z , C onstante y R O B L E S B R IC E Ñ O , M ery. M odernas tendencias
dogm áticas en la ju risp ru d e n c ia p e n a l de la C orte Suprem a, D iá lo g o con la
ju risprudencia. G aceta Jurídica, L im a, 2005, p. 206). (Recurso de Nulidad N°
252-2004-Áncash).

LEGALES EDICIONES
«D el análisis de las pruebas actuadas, se advierte que el encausado u tilizó el

docum ento falso -ta rje ta de pro p ied ad v e h ic u la r- corroborado p o r el dictam en
de grafotecnia, com o si fuera legítim o para trasladarse a la ciudad de N azca,
realizándose el com portam iento exigido por el tip o penal para la consum ación
del delito, pues lo realizó conscientem ente; adem ás se advierte que de su uso
h a resultado u n perjuicio para la agraviada, toda v ez que se p retendía trasladar
dicho vehículo de su propiedad fuera de la ciudad de L im a con propósitos des
conocidos» (cfr. Á V A LO S R O D R ÍG U E Z , C onstante y R O B L E S B R IC E Ñ O ,
M ery. M odernas tendencias dogm áticas en la ju risp ru d e n c ia p e n a l de la Corte
Suprem a, D iá lo g o con la Jurisprudencia. G aceta Jurídica, Lim a, 2005, p. 103).
1417
0 El p e r ju ic io c o m o c o n d ic ió n o b je t iv a d e p u n ib il id a d
«E n relación a la im putación p o r el delito contra la fe púb lica -fa lsific a ció n de
d o c u m e n to s- se exige en el tipo que el docum ento sea in troducido en el tráfico
ju ríd ic o y que se cause perjuicio, considerado esto últim o com o u n a condición
objetiva de punibilidad, hecho que no ocurrió» (cfr. A V A LO S R O D R IG U E Z ,
C onstante y R O B L E S B R IC E N O , M ery. Modernas tendencias dogmáticas en la
jurisprudencia penal de la Corte Suprema, Diálogo con la jurisprudencia. G a
ceta Jurídica, Lim a, 2005, p. 310). (Recurso de Nulidad N° 775-2004-Junín).
0 Fa l s if ic a c ió n d e d o c u m e n t o s
«E stá probada la com isión del delito de falsificación de docum entos, pues se
incautó en poder del encausado u n a libreta electoral a n o m b re de (...) en la
que se adhirió su fotografía, tal com o con sta de la p ericia g rafotécnica» (cfr.
P É R E Z A R R O Y O , M iguel. La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú
(2001- 2005). T. III. Instituto P eruano de C rim inología y C iencias P enales, Iuris
C onsulti E ditores, E ditorial San M arcos, L im a, 2006, p. 1569). (Recurso de
0 El d e l it o d e fa lsed a d m a t e r ia l c o m o d e l it o d e r e s u lta d o
«Por tratarse de un delito de resultado y de estructura instantánea, la fecha de
consum ación se produce desde que el sujeto, conociendo la falsed ad del do
cum ento, realiza u n acto m aterial de utilizació n del m ism o » (cíf. P É R E Z
A R R O Y O , M iguel. La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (2001
2005). T. III. Instituto P eruano de C rim inología y C iencias P enales, luris C o n
sulti E ditores, E ditorial San M arcos, L im a, 2006, p. 1574). (Recurso de Nu
FA LSED A D ID E O LÓ G IC A
| ARTÍCULO 423
El que inserta o hace insertar, en instrumento pú
blico, declaraciones falsas concernientes a he
chos que deban probarse con el documento, con
el objeto de emplearlo como si la declaración fuera
conforme a la verdad, será reprimido, si de su uso
puede resultar algún perjuicio, con pena privativa

de libertad no menor de tres ni mayor de seis años
y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco
días-multa.
El que hace uso del documento como si el conte
nido fuera exacto, siempre que de su uso pueda
resultar algún perjuicio, será reprimido, en su
caso, con las mismas penas.
1418
J2Z COMENTARIO:______________________________________
El bien jurídico en estos delitos es la fe pública, la confianza colectiva
en torno a la veracidad del contenido ideológico de los documentos. Se
amenaza aquí la falsedad ideológica o intelectual prevista con carácter
general únicamente para los instrumentos públicos1294.
2.1 .Sujeto activo y sujeto pasivo
Si el problema del autor de la falsedad se contempla más profunda
mente, se revela de inmediato que se trata de un problema de deberes
que incumben a ciertos sujetos. Esto resulta claro en el Derecho Penal
moderno porque nadie postula un Derecho Penal de autor y los autores
especiales solo pueden ser caracterizados por deberes especiales. La fal
sedad ideológica consecuentemente es un delito especial de los obligados
a decir verdad en sus declaraciones documentadas1295.
En cuanto al sujeto activo, al igual que el delito base de falsedad ma
terial, se trata de persona indeterminada, por lo que puede tratarse de un
particular, un funcionario o servidor público. En consecuencia, el sujeto
activo en el delito de falsedad ideológica puede ser cualquier persona,
respecto al comportamiento de “insertar” siempre será un funcionario o
servidor público. En cambio, en el comportamiento consistente en “hacer
insertar”, el sujeto activo será un particular que se vale de un funcionario
o servidor público.
Como se trata de un delito común que admite todas las formas de
participación y autoría1296. Así, por ejemplo, el falsario e ideológico puede
1294 FONTÁN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 992. Por su parte MENDOZA TROCAMS, José. La
falsedad documental. Bogotá, 1992, p. 77, nos dice que “(...) la falsedad ideológica radica cuan
do en un documento auténtico se consignan o insertan hechos o declaraciones falsas. De esta no
ción se desprende que, aunque el documento en esencia es genuino su contenido es inverídico. Y
es genuino (o auténtico) porque quien garantiza ese contenido es un funcionario público en uso
de sus atribuciones legales. De lo cual surge otra importante conclusión, al menos en principio:
que solo en los documentos públicos puede darse esta clase de falsedad, la ideológica”.
1295 BACIGALUPO. 1999, p. 49.
1296 Para mayor referencia, véase: CREUS. 2004, p. 153, sostiene que “(■•■) solo el fedatario (funcio
nario público o quien tenga un cargo de confirmar y autenticar el documento) puede ser autor de
la acción típica de insertar declaraciones falsas y que solo el otorgante puede serlo de la de hacer
insertar. Por tanto, las inserciones falsas realizadas por la instigación a hacerlo realizada por otros,
únicamente pueden ser referidas a la falsedad material. Se trata de un delito propio no admite
autoría en quienes no tengan las cualidades implícitamente requeridas por el tipo. La coautoría
solo puede darse dentro de cada uno en los sectores de autores posibles, pero, como hemos visto,
no es caso de coautoría la conjunción de ambas conductas respecto del mismo documento”.
1419
valerse de un autor inmediato, es decir, puede “hacer insertar” a otras

declaraciones falsas en el documento; en coautoría o contribuir a su fal
sificación en calidad de cómplice (primario o secundario). A mayor abun
damiento puede ser cualquier persona, pues nuestra ley, a diferencia de
otras, reúne en esta única figura tanto la acción del que inserta la decla
ración falsa, que será siempre el funcionario encargado de extender el
documento público, como la acción del que hace insertar, que puede co
rresponder a una persona particular cualquiera o a un funcionario público
distinto del que otorga el acto. Por este motivo no ofrece mayor interés
práctico distinguir el caso en que la falsedad es conocida a un tiempo por
el que inserta y por el que la hace insertar, hipótesis en que la acción de
este último normalmente sería punible bajo el título de autoría mediata, si
una disposición específica no castigara ambas acciones indistintamente.
El Estado, es al que le corresponde preservar el normal funciona
miento del tráfico jurídico y la confianza en la autenticidad material e inte
lectual de los documentos.
El tipo penal en comento tiene dos partes en su tipicidad objetiva.
En primer lugar, el sujeto activo tiene que insertar por sí mismo o hace
insertar por intermedio de otro, en un instrumento público, determinadas
declaraciones que deben ser falsas, y que el sujeto activo tenga pensado
que el documento sirva para probar algo. En segundo lugar, el tipo penal
exige, además, que el documento público que tiene una declaración falsa
debe ser empleado como si fuera conforme a la verdad. En otras palabras,
con relación a la acción típica, el tipo describe dos modalidades: (i) in
sertar una declaración falsa en un documento público (falsedad ideológica
propia); y (ii) usar el documento como si su contenido fuera exacto (fal
sedad ideológica impropia), ambas modalidades obedecen a la voluntad
del autor por usar el documento que ha sido objeto de la falsedad, como si
su contenido fuera verdadero, entendiendo el término “usar” en el sentido
de emplear o utilizar dicho documento.
- La conducta de insertar
Según el Diccionario de la Real Academia, insertar es incluir, introdu

cir. La introducción de estas declaraciones o hechos falsos se hace
con el fin de hacerlas pasar por verdaderas. Por insertar, entendemos,
el incluir una cosa en otra. Puesto que el delito recae sobre instrumen
tos públicos, generalmente, quien inserta declaraciones falsas, es el
funcionario público que se encarga de autenticar el documento.
En otras palabras, se crea, modifica o altera el contenido ideológico
del documento. La conducta de insertar solo puede ser protagonista
de esta actividad el que tiene el poder jurídico (competencia) para
1420
extenderlos, por lo cual es conducta típica propia y exclusiva del fun

cionario fedatario. La inserción falsa puede ser lograda de diversas
maneras; pero en todo caso es necesario que aquella sea el resulta
do directo de la acción del sujeto, aun cuando no es preciso que se
produzcan en forma inmediata. Prescindiendo de todo acuerdo con el
funcionario, la acción de este solamente podrá basarse en coacción o
en error. Este último es el caso más frecuente, y en que muestra mejor
la naturaleza de esta clase de falsedad.
La declaración insertada es falsa cuando lo consignado en el docu
mento tiene un sentido jurídico distinto del acto que realmente ha pa
sado en presencia del fedatario y que él debió incluir como verdad de
la que debe dar fe. Ese distinto sentido jurídico, del acto que realmen
te ha pasado en presencia del fedatario y que él debió incluir como
verdad de la que debe dar fe, puede otorgarlo el agente incluyendo en
el documento un hecho que no ha ocurrido en su presencia, o mani
festando un modo del mismo que no es aquel con el que paso, o hasta
silenciando un hecho que ha ocurrido ante él, y cuya omisión tiene
como consecuencia variar la verdadera dirección jurídica del acto de
que da cuenta el contenido instrumentado en el documento1297.
Si el sujeto activo solo se queda -p o r circunstancias personales o
externas- en la primera parte de la conducta típica, es decir, por ejem
plo, solo hace insertar en un instrumento público que tenía pensado
probarlo, pero que en la realidad nunca llegar a usarlo, quedará solo
en fase de ejecución, pero reprimióle por el artículo 16° ya que no se
habrá cumplido el empleo en el tráfico jurídico, cual es la inexistencia
de resultado típico del bien jurídico fe pública.
La conducta de hacer insertar
Hace insertar, el que aporta la declaración falsa, con o sin conocimien
to, en este caso, de un funcionario público. También pueden ser autores
los particulares a cuyo cargo la ley pone la obligación de hacer insertar
por los escribanos o funcionarios encargados de extender los instru
mentos públicos, manifestaciones verídicas sobre ciertos hechos1298.
LEGALES EDICIONES
Hacer insertar implica declaraciones falsas de un documento público

el cual logra que el fedatario incluya en él manifestaciones que no
revelan la verdad pasada, dando como ocurrido de un modo distinto
del que sucedió. Así, solo quien otorga el documento es el que asume
esta conducta típica. En este caso el documento, es la constancia de
algo que ha ocurrido, y el delito se comete cuando la totalidad o algu
1297 SOLER, Sebastián. Derecho Penal argentino. Tomo V, Buenos Aires, p. 155.
1298 BARRERA DOMÍNGUEZ, Humberto. Ob. cit., p. 207.
1421
na de esas constancias son falsas; es decir, que no han sucedido, o

que sucediendo, no lo han sido del modo como se insertaron1299.
Sobre la eficacia probatoria
El texto legal, circunscribe el objeto de la falsedad a un hecho que el
documento debe probar. De ello se deriva la esencialidad que pueda
o no tener el documento, característica ya discutida al tratar la función
probatoria del documento; pues será esencial la que recae sobre he
chos o circunstancias que el instrumento debe probar, ergo, no lo será,
y por ende no es constitutivo de delito, aquel que no esté destinado a
probar o dar fe. El tipo exige que la inserción en documento público
tenga que referirse a declaraciones falsas concernientes a hechos que
deban probarse con documento. Es decir, no toda declaración falsa
incluida en ese documento público es constituida de esta modalidad
típica, en la medida, como establece el Código, solo alude a aquellas
declaraciones que con carácter directo y principal son el objeto concre
to del contenido dotado de eficacia probatoria privilegiada.
La falsedad ideológica no se refiere a cualquier falsedad o mentira
introducida en el documento, sino solamente aquellas que recaen so
bre el hecho que el instrumento mismo prueba erga omnes. Así, por
ejemplo, en una partida de defunción, declara falsamente que el fa
llecido tenía su domicilio en un lugar distinto de aquel en que lo tenía,
no incurre en el delito previsto, porque la partida de defunción solo
prueba el hecho de la muerte y no el domicilio. La persona que, al
contraer matrimonio, hace insertar en la partida respectiva, que tiene
una edad que no es la suya, tampoco incurre en ese delito, porque
la edad no se prueba con la partida de matrimonial, sino con la de
nacimiento1300.
El texto legal circunscribe el objeto de la falsedad a un hecho que el
documento deba probar. De esta exigencia resulta la distinción en
falsedad esencial y no esencial en materia de falsedad ideológica.
Es esencial la que recae sobre hechos o circunstancias que el docu
mento está destinado a probar; no lo es, y por tanto no configura este
LEGALES EDICIONES
delito, la que versa sobre circunstancias de las que el documento no

está destinado a dar.
La posibilidad de perjuicio como elemento de tipo
Por lo demás, el delito se consuma cuando operan las conductas
descritas en el tipo, es decir, cuando se inserta o se hace inser
1299 FONTÁN BALESTRA, Carlos. Ob. cit., p. 992.

1300 MENDOZA. 1992, p. 85.
1422
tar declaraciones falsas en un instrumento público, no exigiéndose

perjuicio alguno. Por consiguiente, resulta de difícil determinación la
tentativa.
En cuanto al perjuicio, puesto que presenta similar estructura típica
que el delito de falsedad material, proponemos su remisión, para el
mejor entendimiento del mismo; es decir, el delito exige conforme a
los elementos de la tipicidad objetiva que del uso del documento fal
sificado pueda resultar algún perjuicio. Este perjuicio debe ser enten
dido como una cláusula general que refiere la lesión a un interés, no
requiriéndose necesariamente la lesión de un interés económico o de
carácter especial.
Nos encontramos ante un peligro concreto, cuya existencia se debe
acreditar como tal; se debe demostrar que la falsedad pone en peligro
determinado bien jurídico, pero la especie de conducta no necesita
aquí de la prueba de circunstancias de realización exterior a ella mis
ma, porque el peligro puede estar - y normalmente lo e sta rá - en la
conducta en cuánto insertada en la vida jurídica.
Con relación a la tipicidad subjetiva descrita por el tipo, nos encon
tramos ante un ilícito eminentemente doloso, en el sentido de que el sujeto
activo del delito debe actuar con la conciencia y voluntad de insertar una
declaración falsa en un instrumento público. Para el caso del segundo
párrafo, la modalidad se asemeja a lo contenido en el segundo supuesto
del delito de falsedad material, es decir, por parte de quien hace aprove
chándose de tal inserción de declaraciones falsas, hace uso del mismo,
sin importar verificación posterior de perjuicio alguno.
La expresión “con el objeto de emplearlo”, puede ser equiparada al
propósito, que alude la falsedad material, excluyendo también la presencia
del dolo eventual.
¡SÍ JURISPRUDENCIA:
LEGALES EDICIONES
El NO SE CONFIGURA DELITO CONTRA LA FE PÚBLICA CUANDO EL DETE

NIDO BRINDA OTRA IDENTIDAD A LA AUTORIDAD POLICIAL
«Teniendo en cuenta la im putación fáctica, el hech o de que el encausado se
hay a identificado con u n nom bre falso, supuesto o de p erso n a real, com o este
caso, el nom bre de su m edio herm ano -G ia n m a rc o O cam po P e ñ a -, m aterializa
el principio de no autoincrim inación, aspecto q ue no h a sido analizado por la
S ala S uperior Penal, y que afecta el derecho al debido pro ceso (principio de
tipicidad); com o consecuencia de ello, el encausado R eyes P eñ a no p uede ser
responsabilizado p enalm ente p or dicho acto» (cff. C onsiderando 2.8). (Recurso
de Nulidad N° 3093-2013-Lima Norte).
1423
0 D e lito d e fa lsed a d id e o l ó g ic a
«Q ue la conducta atribuida a los citados encausados no configura nin g u n o de los
delitos m ateria de la requisitoria oral (...). E n efecto, en cuanto al delito de falsi
ficación de docum entos, el prim er párrafo del artículo cuatrocientos veintisiete
del C ódigo P enal establece lo siguiente: “(...) El que hace, en to d o o en parte,
un docum ento falso o adultera uno verdadero que p u ed a d ar origen a derecho u
obligación o servir para probar u n hecho, con el pro p ó sito de u tilizar el “ docu
m ento, será reprim ido, si de su uso p u ed e resu ltar algún perju icio , con p en a p ri
vativa de libertad no m enor de dos ni m ayor de diez años y con trein ta a n o v en ta
días-m ulta si se trata de un docum ento público, registro p úblico, títu lo auténtico
o cualquier otro trasm isible p o r endoso o al p o rtad o r D icho tipo penal está
vinculado a la autenticidad del docum ento y p resen ta dos m odalidades delic
tivas, la prim era: h acer todo o en parte u n docum ento falso (falsedad propia),
y la segunda: adulterar uno verdadero (falsedad im propia); que en tal sentido,
realizar u n docum ento falso debe entenderse com o la creación de u n docum ento
que no existía anteriorm ente, o que habiendo existido h a sido alterado - p o r
supresión o a g re g a d o - en su estructura intrínseca; que estas situaciones no se
p resen tan en el p resente caso, pues no es m ateria de cu estionam iento la au tenti
cidad o no de los docum entos -soporte físico.
Q ue, en todo caso la conducta im putada a los encausados D áv ila Som bui, C uba
E strada y L ópez G uillén se encontraría circunscrita al delito de falsed ad id eo ló
gica - e n efecto, dicho tipo penal no se refiere a que u n d o cum ento sea falso, sino
m ás b ien que es falso el contenido de dicho docum ento, esto es, que se hayan
insertado en él declaraciones carentes de v e ra c id a d -. E m pero, aú n en dicho su
puesto tam poco está acreditada la responsab ilid ad de los encausados. E s cierto
que el dictam en p ericial grafotécnico ( ...) determ inó que varias de las firm as
que aparecen en las planillas de retenciones no p ro v ien en del p u ñ o gráfico de
su titular, com o se acotó anteriorm ente, sin em bargo no existe evid en cia que los
procesados hayan estado en p oder de las aludidas p lan illas, p o r lo que no existe
razón que justifique razonablem ente una atribución de resp o n sab ilid ad en este
extrem o, tanto m ás si no fue objeto de la im p u tació n fiscal» (cff. C onsiderandos
cuarto y sexto). (Recurso de Nulidad N° 545-2012-Cusco).
0 El e m e n t o s t íp ic o s del d e l it o d e f a ls e d a d id e o l ó g ic a
«A p a rtir de los elem entos norm ativos descritos en el artículo cuatrocientos
veintiocho del C ódigo Penal, se aprecia que el delito de falsedad ideológica se
configura cuando el agente inserta o hace insertar, en in stru m en to p ú b lico de

claraciones falsas concernientes a hechos que deban p ro b arse con el docum ento,
con el objeto de em plearlo com o si la declaración fú era conform e a la verdad.
Pero esta verdad, y la realidad histórica que debe contener el docum ento público
debe ser íntegra, en razón a la aptitud probato ria q ue el m edio adquiere y con el
cual ingresa al tráfico jurídico.
L a fa lse d a d id e o ló g ic a co m o su m ism o n o m b re lo in d ic a , se c o n fig u ra
cu a n d o en el d o c u m e n to p ú b lic o se h a c e n d e c la ra c io n e s c o n tra ria s a la
asa-
v e rd a d . E l d o c u m e n to en su o rig e n y a sp e c to fo rm a l es v e rd a d e ro , p e ro en
su c o n te n id o m a te ria l ex iste fa lse d a d , p o rq u e las d e c la ra c io n e s a c e rc a de
1424
h e c h o s q u e d e b a n p ro b a rse con el d o c u m e n to , so n falsas. L a fa lse d a d se

c o n sid e ra id e o ló g ic a p o rq u e el d o c u m e n to p ú b lic o es v e rd a d e ro en su s co n
d ic io n e s de e x iste n c ia y a u te n tic id a d , p e ro las a firm a c io n e s c o n te n id a s en el
m ism o son falsas. Se tra ta , p o r ta n to , de la in se rc ió n d e d e c la ra c io n e s falsas
en d o c u m e n to p ú b lic o c o n a p a rie n c ia de v e risim ilitu d » (cfr. B E R M Ú D E Z
T A P IA , M a n u e l. J u r isp ru d e n c ia p e n a l a c tu a l d e la C o rte S u p rem a . Vo
lu m e n III. E d ic io n e s L e g a le s, L im a, 2 0 1 5 , p. 2 0 8 5 ).( R e c u r s o de N ulidad
N ° 547-2011-Loreto).
0 Pr u e b a e n el d e l it o d e f a l s e d a d id e o l ó g ic a .
«Q ue, asim ism o, es de acotar que para la dem ostración del delito de falsedad
ideológica no es im prescindible que se practique u n a p ericia g rafo técn ica sobre
el docum ento, pues se trata de instrum entos v erd ad ero s en sus condiciones
esenciales: signos de autenticidad form alm ente auténticos, p ero se alteró la
verd ad real del contenido sin m odificar o im itar los caracteres de v eracidad del
m ism o; que es de p untualizar que ese exam en realizado p o r los especialistas
de la m ateria tiene com o objeto el estudio y análisis de los docum entos desde
el p unto de v ista m aterial y no el aspecto ideológico, en tanto en cuanto, su
finalidad esencial es determ inar la autoría del contenido del docum ento y la
naturaleza o con stitución del m aterial u tilizado p ara su confección» (cfr. B E R
M U D E Z TA PIA , M anuel. Jurisprudencia p e n a l actu a l d e la C orte Suprema.
V olum en III. E diciones L egales, L im a, 2015, p. 2017). (Recurso d e Q u e ja N°
939-2010-Lambayeque).
0 Co m p o r t a m i e n t o s t íp ic o s del d e lito d e f a l se d a d id e o l ó g ic a
« Q u e, el d e lito de fa ls e d a d id e o ló g ic a p re v is to en el a rtíc u lo c u a tro c ie n to s
v e in tio c h o del C ó d ig o P e n a l, p re v é d o s a c c io n e s c o m o p u n ib le s , estas
so n , la de in s e rta r o h a c e r in s e rta r en u n in s tru m e n to p ú b lic o , d e c la ra
c io n e s fa ls a s c o n c e rn ie n te s a u n h e c h o que el d o c u m e n to d e b a p ro b a r,
de m o d o q u e su u so p u e d a r e s u lta r a lg ú n p e rju ic io el d e lito d e fa ls e d a d
id e o ló g ic a n o se re fie re a c u a lq u ie r fa lse d a d o m e n tira in tro d u c id a en
el d o c u m e n to , sin o so la m e n te a q u e lla s q u e re c a e n so b re el h e c h o q ue el
in s tru m e n to m ism o p ru e b a » (cfr. C o n sid e ra n d o te rc e ro ). (Recurso de N u
lid ad N ° 5108-2008-Ayacucho).
0 D e lito d e f a l s e d a d id e o l ó g ic a
LEGALES EDICIONES
«Q ue su c o n d u c ta se su b su m e sim é tric a m e n te en la h ip ó tesis ju ríd ic a que

d escrib e el artícu lo c u atro cien to s v e in tio c h o del C ó d ig o P enal, p u es h iciero n
in sertar en d o cu m en to p ú b lico datos falso s - a c ta de ju n ta de a c cio n istas ele
v a d a a n o tario p ú b lico co n el objeto de in sc rib irla en los R eg istro s P ú b lic o s-;
que, de este m o do, p recisó en fo rm a acab ad a lo s alcan ces del d elito m ateria
de co n d en a, el b ie n ju ríd ic o tu telad o y el p e rju ic io irro g ad o a los ag rav iad o s,
p o r lo que se cu m p lió co n lo p re v isto en el in ciso cin co del artícu lo cien to
tre in ta y n u ev e de la C o n stitu c ió n P o lític a del E stad o , que c o n cu erd a con
lo p re v isto en el artícu lo doce del T exto Ú nico O rd en ad o de la L ey O rg á
n ic a del P o d e r Ju d ic ia l» (cfr. C o n sid eran d o cu arto ). (Recurso de Queja N °
«5^,
822-2007-Callao).
1425
F A L S E D A D EN E L R E P O R T E D E L O S V O
LÚ M EN ES DE P E S C A C A P TU R A D O S
| A R T ÍC U L O 42B-®
El que, estando incluido dentro del régimen de Lí
mites Máximos de Captura por Embarcación esta
blecido por Ley, inserta o hace insertar en cualquier
documento donde se consigne la información refe
rente a los volúmenes de captura, información falsa
o distinta respecto al volumen realmente capturado,
Con igual pena será reprimido quien altera o ayuda
a la alteración de los instrumentos de pesaje con los
que se calcula los volúmenes de pesca capturados,
si dicha alteración tiene la finalidad de consignar un
volumen distinto al realmente capturadoP
(*) A rtíc u lo in co rp o ra d o p o r e l n u m e ra l 3 d e l artícu lo 29 d e l D. Leg.
N ° 1084, p u b lic a d o e l 28-06-2008.
O M ISIÓ N D E D E C L A R A C IÓ N E N D O C U
M EN TO
H A R T ÍC U L O 429!
E l q u e o m ite en u n d oc u m e n to p ú b lic o o p riv a d o , d e c la ra c io n e s que
d eb erían c o n s ta r o exp id e d up lic a d o s co n ig u a l o m isió n, a l tiem p o
de e je rc e r u n a fu n ció n y c o n e l fin de d a r o rig e n a un h e c h o u o b li
g ació n , s e rá re p rim id o co n p e n a p riv a tiv a d e lib e rta d n o m e n o r de
uno n i m a y o r de se is años.
J iP COMENTARIO:______________________________________
Se trata de una figura novedosa, en la que el legislador ha optado por punir,
aquellas conductas en las que el sujeto activo, omite declaraciones que nece
sariamente deben constar o expide duplicado de las mimas con igual omisión.
La norma ha hecho alusión a un sujeto indeterminado para la per
petración del delito, es decir que puede ser cometido por un particular o
funcionario público, puesto que no solo se hace referencia a documentos
públicos, sino también a documentos privados.
1426
Factor importante, destacado por el texto legal, es la expresión “al

tiempo de ejercer una función”. Esto condiciona, al agente del delito, ya
se trate de un particular o de un funcionario público, pues dicha omisión
debe producirse en la oportunidad en que aquel esté desempeñando sus
funciones; por ello se afirma que debe existir una relación funcional o nexo
entre dicha omisión y el ejercicio de funciones. Se trata de un elemento de
carácter temporal.
Además de ello se debe tener la finalidad de dar origen a un hecho u
obligación, no siendo necesaria, a nuestro entender, para la consumación
de este delito, que este último supuesto se concretice en la realidad. Por
ende, la tentativa, para este delito es de difícil determinación.
El delito de omisión de consignar declaraciones en documento se
trata de un delito de mera actividad1301. Siendo fiel a las estructuras típicas
que el legislador peruano ha decidido a lo largo del Código Penal, con
cluimos que la consumación formal se conforma con el mero dejar de de
clarar en documento público o privado. Que no necesita para perfeccionar
el tipo penal realizar efectivamente que la omisión de declarar de origen
a un hecho u obligación, porque si no fuera así, el legislador hubiese
incorporado adicionalmente el elemento “puedan causar perjuicio” como
resultado típico (se trata de un delito de peligro concreto, siguiendo el
contexto de interpretación sistemática, porque por ejemplo el artículo 304
dice “puedan causar perjuicio” donde es unánime que se trata de un de
lito de peligro). Lo que pasa es que el perjuicio pudo más, en términos de
progresión resultativa, que la frase potencial “puedan causar”. Que sí lo
tienen las otras figuras delictivas como la falsedad material (artículo 427°)
o falsedad ideológica (artículo 428°) o el delito de supresión, destrucción
u ocultamiento de documento (artículo 430°) que comparten el mismo
rubro de “delitos contra la fe pública”. Es más, el delito de falsedad gené-
1301 Responde a la lóg ica que los delitos de om isión propia, com o este, se utiliza la técn ica de
construcción de peligro abstracto para proteger bienes jurídicos institucionales o colectivos
com o es la fe pública. P odem os encontrar algunos ejem plos, dentro del C ódigo, de om isiones
propias sin resultado lesivo protegiendo bienes colectivos: el delito de om isión, rehusamiento
LEGALES EDICIONES
o dem ora de actos funcionales (artículo 377°); el delito de om isión o retardo injustificado de
apoyo policial (artículo 378°); el delito de cohecho propio (artículo 393°); el delito de om i
sión de denuncia cuando se está obligado por su profesión u em pleo (artículo 407°). Puede
ser quizá que haya peligro concreto o hasta lesió n efectiva con respecto al objeto material del
delito que técnicam ente se llam an tam bién “delitos que cum plen una función representativa”,
que en el caso del delito de om isión de declaraciones puede ser el docum ento o el instrumen
to, pero con respecto al bien jurídico finalm ente protegido siempre será un peligro abstracto.
Se trata de un delito especial, pues el tipo prescribe “al tiem po de ejercer una función” . Si
bien, generalm ente, los delitos especiales describen el ámbito de características especiales
con térm inos com o por ejem plo: “ju ez”, “com erciante”, “funcionario público” tam bién es
cierto que puede con la totalidad de la conducta típica. S olo quien ejercite una función al
m om ento que tenía que declarar podrá ejercer la conducta típica.
1427
rica (artículo 438°) contempla un resultado lesivo. En resumen, la frase “y

con el fin de dar origen a un hecho u obligación”, no nos está hablando de
un resultado típico de “hecho” u “obligación”, sino de un ámbito de restric
ción subjetivo que se vale el legislador para direccionar la conducta típica.
Por lo demás, se trata de un delito doloso, en la que se requiere el co
nocimiento y voluntad del agente de omitir dichas declaraciones, además
de tener la finalidad de dar origen a un hecho u obligación.
S U P R E S IÓ N , D ES TR U C C IÓ N U O C U L T A -
M1ENTO D E D O C U M E N T O S
| ARTÍCULO 43 0 i
E l que suprime, destruye u ocuita un documento,
en todo o en parte de modo que pueda resultar per
juicio para otro, será reprimido con la pena seña
lada en los artículos 427 y 428, según sea el caso.
COMENTARIO:___________________________________
El precepto encuentra su antecedente en la legislación penal argen
tina, cuyo artículo 294°, contiene en toda su extensión, similar redacción
a la nuestra.
El comportamiento típico consiste en suprimir, destruir u ocultar en
todo o en parte un documento.
Un documento se suprime cuando se lo hace desaparecer material
mente o como documento. Lo primero ocurre cuando la acción recae sobre
la materialidad misma. Lo segundo cuando se obra sobre el contenido,
de modo que resulte inútil como tal documento, por ejemplo, haciéndolo
ilegible en su totalidad o en partes que impiden entenderlo en su sentido
específico1302.
La destrucción del documento está referida al fin de la existencia ma
LEGALES EDICIONES
terial de este, valiéndose de una serie de medios para lograrlo, los cuales
carecen de todo significado legal.
Ocultar es esconder el documento, y también rechazar el agente su
devolución o negarse a exhibirlo, cuando la ley le impone este deber1303.
En todo caso, lo que pretende es esconderlo o evitar que el documento
se haya visto.
1302 BA R R E R A DO M ÍN G U E Z , Humberto. Ob. cit„ p. 207.

1303 ídem .
1428
Las acciones en esta figura se han de superponer frecuentemente,

ya que la supresión de un documento es algo negativo que resulta de un
hacer, que puede también consistir en su destrucción1304.
El tipo penal solo se refiere a la supresión, destrucción u ocultación
de documento, por lo que podemos entender que no existirá distingo si se
trata de documento público o privado.
El requisito del perjuicio, opera de la misma manera que para los artí
culos referentes a la falsedad material e ideológica, de allí que para deter
minar la pena se tomarán en cuenta dichos preceptos.
La consumación, por tratarse de un delito de peligro, se produce
cuando se manifiestan las acciones previstas en el tipo, por lo que la ten
tativa resulta impracticable1305.
E X P E D IC IÓ N D E C E R T IF IC A D O M ÉD IC O
FA LSO
| ARTÍCULO 431
El médico que, maliciosamente, expide un certifi
cado falso respecto a la existencia o no existencia,
presente o pasada, de enfermedades físicas o men
tales, será reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de tres años e inhabilitación de uno a dos
años, conforme al artículo 36, incisos 1 y 2.
Cuando se haya dado la falsa certificación con el objeto
que se admita o inteme a una persona en un hospitalpara
enfermos mentales, la pena será privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación de
dos a cuatro años, conforme al artículo 36, incisos 1 y 2.
El que haga uso malicioso de la certificación,
según el caso de que se trate, será reprimido con
LEGALES EDICIONES
las mismas penas privativas de libertad.
J& í COMENTARIO:___________________________________
La norma ha requerido, para la comisión de este delito, que el agente
cuente con una calidad especial, en este caso, la calidad de médico. Sin
embargo, en un posterior párrafo, se hace referencia a una conducta ulte
1304 F O N T A N B A L E ST R A , Carlos. Ob. cit., p. 995.

1305 B A R R E R A DO M ÍN G U EZ, Humberto. Ob. cit., p. 207.
1429
rior, luego de expedida la certificación, mediante el uso del mismo, por lo

que, en esta ocasión el agente será un particular o un funcionario público.
El comportamiento típico, tanto en su modalidad básica como en su
agravante, consisten en expedir un certificado falso, es decir, en dar por
escrito un documento carente de autenticidad o cuyo contenido no es
coincidente con la realidad.
Ahora bien, la agravante encuentra su fundamento, en que, valién
dose del certificado falso, se priva de su libertad ambulatoria a una per
sona, recluyéndola en un hospital para enfermos mentales. La certifica
ción expedida no tiene otra finalidad más que el internamiento o la perma
nencia de una persona en un centro exclusivo para enfermos mentales.
Con relación al uso malicioso de la certificación, el autor debe ser dis
tinta a la persona que expidió el certificado médico, incluso puede tratarse
de la misma persona a favor de quien se expidió tal certificado. En todo
caso, vale para el análisis de este supuesto lo establecido en el delito de
falsedad material.
Se trata de un delito doloso. La consumación se produce con la expe
dición del certificado médico, para el primer supuesto; no dejando margen
para actos de tentativa, maliciosa. Efectivamente, cuando ello ocurre, se
está faltando a los deberes que como profesional debe tener, dando a
conocer hechos que carecen de autenticidad o en su mayoría, dando a co
nocer datos que no son reales; para el caso específico, tienen que versar
sobre la existencia o no de enfermedades físicas o mentales.
En el caso del uso de dicho certificado, este se consuma cuando se
opera tal utilización, no importando comprobación de perjuicio alguno para
su punición.
Como último punto, se tomará en cuenta lo dispuesto por el artículo
432°, en cuanto a la aplicación de la pena de inhabilitación, si el agente es
funcionario o servidor público o notario.
SIMULACIÓN DE ACCIDENTE DE TRÁN

LEGALES EDICIONES
SITO
¡ j A R T ÍC U L O 4 3 1 -A
El que, con el propósito de gozar de los benefi
cios o coberturas del Seguro Obligatorio de Ac
cidentes de Tránsito, incita a la simulación o si
mula la ocurrencia de accidentes de tránsito o la
intervención en estos de personas que no tienen
la condición de ocupantes o terceros no ocu-
1430
pautes de! vehículo autom otor intcrviniente en

dichos accidentes o simula lesiones corporales
que no se han producido o que se han producido
en grado manifiestamente m enor al indicado en
ia documentación policial o médica correspon
diente, será reprim ido con pena privativa de i a
libertad no menor de tres (3) ni mayor de seis (6)
años.
Si e! agente es efectivo de la Policía Nacional
del Perú o del Cuerpo General de Bomberos Vo
luntarios dei Perú, agente o interm ediario de se
guros, profesional médico o funcionario de un
establecim iento de salud público o privado, la
pena privativa de ia libertad será no m enor de
tres (3) ni m ayor de seis (6) años, im poniéndo
sele además la pena accesoria de inhabilitación
para el ejercicio del cargo p o r un periodo sim ilar
a ia pena p rin cip a lP
cada el 24-07-2006.
IN H A B ILITA C IÓ N
Cuando algunos de los delitos previstos en este

Capítulo sea cometido po r un funcionario o ser
vidor público o notario, con abuso de sus fun
ciones, se le impondrá, además, la pena de inha
bilitación de uno a tres años, conforme al artículo
36, incisos 1 y 2.
LEGALES EDICIONES
EQUIPARACIÓN A DOCUMENTO PÚBLICO
Para los efectos de este Capítulo se equiparan a

documento público, los testamentos ológrafo y
cerrado, los títulos-valores y los títulos de crédito
transmisibles po r endoso o al portador.
1431
¿ft, JURISPRUDENCIA:
0 Eq u ip a r a c ió n d e t ít u l o v a l o r a d o c u m e n t o p ú b l ic o
«La sala superior calificó el titulo valor en cuestión —pagaré- como documento
privado, y por lo tanto declaró prescrita la acción penal, trasgrediendo el prin
cipio del debido proceso, toda vez que la Sala Penal Superior no tuvo en cuenta
lo tipificado en el artículo cuatrocientos treinta y tres del citado código, que
equipara los títulos valores como documentos públicos» (cfr. Considerando
cuarto). (Recurso de Nulidad N° 2268-2007-Ica).
0 Eq u ip a r a c ió n d e tít u l o v a l o r a d o c u m e n t o p ú b l ic o
«El informe de la pericia contable (...) la cual determina -entre otro- que los
procesados utilizando documentos fraudulentos como facturas y otros docu
mentos simulados, procedieron a elaborar títulos valores transmisibles por
endoso como los cheques descritos en las referidas pericias; reproche penal
agravado, equivalente al de falsificación de documentos públicos, conforme lo
establece el artículo cuatrocientos veintisiete concordante con el artículo cuatro
cientos treinta y tres del Código Penal» (cfr. Considerando tercero). (Recurso
de Nulidad N ° 3013-2005-La Libertad).
CAPÍTULO II
FALSIFICACIÓN DE SELLOS, TIMBRES
Y MARCAS OFICIALES
FABRICACIÓN O FALSIFICACIÓN DE S E
LLOS O TIM BRES OFICIALES
ARTÍCULO 4 3 4 '
El que fabrica, fraudulentamente, o falsifica sellos
o timbres oficiales de valor, especialmente estam
pillas de correos, con el objeto de emplearlos o
hacer que los empleen otras personas o el que
LEGALES EDICIONES
da a dichos sellos o timbres oficiales ya usados

la apariencia de validez para emplearlos nueva
mente, será reprimido con pena privativa de li
bertad no menor de dos ni mayor de cinco años y
con noventa a ciento ochenta días-multa.
Cuando el agente emplea como auténticos o to
davía válidos los sellos o timbres oficiales de
valor que son falsos, falsificados o ya usados, la
pena será privativa de libertad no menor de uno
1432
ni mayor de tres años y de sesenta a noventa

días-multa.
jg T COMENTARIO:______________________________________________
Dentro de las relaciones sociales, en las que el documento es un
instrumento importante para efectivizarlas, y debido a lo propenso de su
falsificación, se ha hecho necesaria su tutela. Sin embargo, junto a ellos,
existe una amplia gama de elementos, que también son utilizados en el
tráfico jurídico, tales como los sellos, marcas, entre otros; en los que el
legislador ha puesto especial interés, reprimiendo cualquier tipo de con
ducta que importe su adulteración o falsificación.
En general, este tipo de delitos tiene vigencia en legislaciones im
portantes tales como la legislación penal colombiana, cuya represión se
centra en los sellos y en los efectos oficiales timbrados. Lo mismo sucede
con la Legislación argentina, la cual además de tutelar los sellos y timbres
oficiales, extiende su tutela a las contraseñas y marcas oficiales.
Con todo, no solo son objeto de tutela, los sellos, marcas oficiales y
timbres de procedencia nacional, puesto que lo indicado por el artículo
437°, impone la necesidad también de tutelar a aquellos instrumentos
de procedencia extranjera y que resultan trascendentes en el tráfico
jurídico.
1. Bien juríd ico protegido

El bien jurídico tutelado en estos delitos, es la autenticidad, integridad
y mantenimiento de dichos instrumentos. Muchos de ellos, son utilizados
en documentos públicos o privados, por lo que su protección se condice
con la relación que tienen con estos.
2.1 .Sujeto activo y sujeto pasivo
Agente del delito de falsificación o fabricación de sellos y timbres ofi
LEGALES EDICIONES
ciales, puede ser cualquiera, es decir un funcionario público o particular.

Sujeto pasivo del delito, es el Estado, puesto que se trata de ele
mentos oficiales, cuyo valor lo otorga dicho ente.
2.2.Comportamiento típico
El comportamiento típico consiste en fabricar fraudulentamente o fal
sificar sellos o timbres oficiales de valor.
Por fabricar, entiéndase la confección de dichos instrumentos. La
confección debe ser fraudulenta, es decir, idónea para inducir a error en
1433
las relaciones sociales en las que intervengan como tales. La falsifica

ción está referida a la adulteración de los sellos o timbres cualquiera sea
su forma.
Sello es el instrumento cuya marca sirve para señalar una cosa, a
efecto de autenticarla1306. Tanto los sellos como los timbres tienen que ser
oficiales de valor; es decir que deben estar dotados de signos de autenti
cidad, representativo de un valor perteneciente al Estado, cuya expedición
está reservada a la autoridad competente.
La norma ha otorgado especial relevancia a las estampillas de co
rreos, pues estos son los sellos de correos, dentro de las cuales solo las
que están en uso y vigencia serán alcanzados por el tipo en comentario.
Es necesario, tomar en cuenta lo dispuesto por el artículo 437, puesto que,
si los sellos de correo son de procedencia extranjera, también le serán
aplicables lo contenido en esta disposición.
Finalmente, el legislador ha pretendido remarcar que se debe tener
cierto propósito para darle empleo a estos instrumentos sujetos a falsifica
ción, o hacer que tercera persona los emplee.
Además de ello, la norma dispone que si los timbres o sellos han sido
usados y el sujeto le da una nueva apariencia de validez, con el objeto de
emplearlo nuevamente, dicha conducta también estaría sujeta a ser cata
logada dentro de la falsificación de tales instrumentos.
Ahora bien, el tipo trae consigo una atenuante, cuando el agente usa
como auténticos los sellos o timbres oficiales que han sido producto de
falsificación o de un anterior uso. Es de notar la complicada técnica, en la
que incurre constantemente el legislador, puesto que para este supuesto
ha creído conveniente atenuar el uso de los sellos o timbres, mientras que
para otro tipo de conductas que también implique el uso, dispone la misma
pena.
Se trata de un delito doloso, en la que se requiere el conocimiento y
LEGALES EDICIONES
voluntad de fabricar o falsificar sello y timbres oficiales, además del propó

sito de emplearlos o esperar que un tercero los emplee.
El delito se consuma, de manera general, con la confección o falsifi
cación de los sellos, timbres oficiales, o con el uso que pueda dárseles. La
tentativa es de difícil determinación.
1306 BARRERA DOMÍNGUEZ, Humberto. Ob. cit., p. 56.
1434
rA Í j> : r,E M A R C A S O F IC IA L E S
J A R TÍC U LO .1^5 .
El que fabrica, fraudulentamente, o falsifica marcas
o contraseñas oficiales destinadas a hacer constar
el resultado de un examen de la autoridad o la con
cesión de un permiso o la identidad de un objeto o
el que a sabiendas de su procedencia ilícita hace
uso de tales marcas, será reprimido con pena pri
vativa de libertad no mayor de tres años.
ig T COMENTARIO:__________________________________________________
El comportamiento delictivo, consiste al igual que en el delito prece
dente, en fabricar fraudulentamente o falsificar, por lo tanto, cabe aquí lo
dispuesto para el delito de falsificación de sellos o timbres.
La falsificación se centra, ya no sobre los sellos y timbres oficiales,
sino sobre las marcas y contraseñas, estos se constituyen en objetos ma
teriales del delito.
Marcas y contraseñas, son elementos distintivos, caracteres gráficos
que puede otorgar el fabricante a un determinado producto. Estas tienen
que ser oficiales, es decir, dotados de autenticidad, cuyo valor lo da el
Estado.
La falsificación de marcas o contraseñas, deben tener por finalidad
hacer constar el resultado de un examen de la autoridad, concesión de un
permiso o la identidad de un objeto; de no ser así la conducta sería atípica.
El uso de tales marcas o contraseñas sujetas a falsificación, reprimida
con la misma pena, para quien solo se encarga de fabricarlas o adul
terarlas. Sin embargo, se requiere un conocimiento preciso de la proce
dencia ilícita de las mismas, característica que excluye la presencia del
dolo eventual.
LEGALES EDICIONES
Por lo demás, el delito se consuma cuando se confecciona o adul

teran marcas o contraseñas o cuando se procede a su uso. La tentativa es
de difícil determinación.
Por último, de acuerdo con lo indicado por el artículo 436°, cuando de
los supuestos analizados, en lo que respecta a la falsificación de sellos,
timbres, marcas y contraseñas, es cometido por un funcionario o servidor
público, además de la pena impuesta para el caso, se le aplicará la inha
bilitación de uno a tres años, conforme a lo establecido por el artículo 36°,
incisos 1 y 2.
1435
INH A B ILITA C IÓ N
| ARTÍCULO 4 3 6
Cuando el agente de alguno de los delitos com
prendidos en este Capítulo es funcionario o ser
vidor público, será reprimido, además, con pena
de inhabilitación de uno a tres años, conforme al
artículo 36, incisos 1 y 2.
M A R C A S Y SE LLO S E X T R A N JE R O S E Q U I
PAR ADO S A LOS N A C IO N A LE S
Las disposiciones de este capítulo son aplicables

a los sellos, marcas oficiales y timbres de proce
dencia extranjera.
CAPÍTULO III
FA LS ED A D G E N É R IC A
| ARTÍCULO 438
El que de cualquier otro modo que no esté espe
cificado en los Capítulos precedentes, comete fal
sedad simulando, suponiendo, alterando la verdad
intencionalmente y con perjuicio de terceros, por
palabras, hechos o usurpando nombre, calidad o
empleo que no le corresponde, suponiendo viva
a una persona fallecida o que no ha existido o vi
LEGALES EDICIONES
ceversa, será reprimido con pena privativa de li

bertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
COMENTARIO:_________ _____ __________ ________________________

La redacción de este texto legal muestra la preocupación del legis
lador por sancionar determinadas conductas, que, conteniendo ciertos
tópicos de falsedad, no encuadran dentro de los tipos generales, ya des
critos. Es por ello, que se ha llegado a establecer un tipo residual, bajo la
denominación de falsedad genérica.
1436
El delito de falsedad genérica se configura como un tipo residual,

cuya vigencia y aplicación será posible solo si no encaja bajo la des
cripción típica de cualquiera de las otras formas de falsedad prevista
en los artículos precedentes al artículo 438° del Código Penal. Es decir,
la residualidad implica que su aplicación solo está para supuestos que
no tengan cabida en los otros tipos penales que protegen la fe pública,
pudiéndose cometer el mismo de manera verbal, como por intermedio
de un documento, siempre y cuando se altere la verdad y se cause
perjuicio. En esta línea de pensamiento la jurisprudencia peruana ha
dicho que “el delito de falsedad genérica se configura como tipo resi
dual, en la medida en que solo hallará aplicación para los supuestos que
no tengan cabida en los otros penales que protegen la fe pública, pu
diéndose com eter este delito tanto a través de un documento como tam
bién mediante palabras, hechos y en general mediante cualquier medio,
siempre que suponga una alteración de la verdad y que se cause con
ello un perjuicio’’1307.
1 . Bien jurídico protegido

El bien jurídico protegido es la fe pública, es decir, la protección
recae en el derecho a la verdad1308, a diferencia del delito de falsifica
ción de documentos o falsedad ideológica, en donde el bien jurídico
protegido es la funcionalidad del documento en el tráfico jurídico. La ju
risprudencia ha dicho que: “Con relación al delito contra la fe pública, en
la modalidad de falsedad genérica imputado al encausado, él en ningún
modo ha alterado la verdad intencionalmente, ni tam poco se acredita
que existe perjuicio alguno, no configurado por ello este delito”1309.
2.1.Sujeto activo
El sujeto activo puede ser cualquier persona, no requiriéndose una
cualidad específica.
LEGALES EDICIONES
1307 Consulta N° 4191-96-Huaura, Ej. Suprema de 13/10/1997. En: ROJAS VARGAS, Fidel. Ju
risprudencia penal. Gaceta Jurídica, Lima, 1999, T. I, pp. 798 y 799. El delito de falsedad
genérica se configura como tipo residual, en la medida en que solo hallará aplicación para los
supuestos que no tengan cabida en los otros tipos penales que protegen la fe pública, pudién
dose cometer ese delito tanto a través de un documento, como también mediante palabras,
hechos y en general mediante cualquier medio, siempre que suponga una alteración de la
verdad y se cause con ello un perjuicio.
1308 BRAMONT ARIAS, Luis Alberto y otro. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Lima,
p. 622.
1309 Exp. N° 4950-97 (Extraído de: LA ROSA GÓMEZ DE LA TORRE, Miguel. Jurisprudencia
del proceso penal sumario. Lima, 1999, p. 550).
1437
2.2.Sujeio pasivo
El sujeto pasivo es el perjudicado por la falsedad de los hechos o al
teración de la verdad de los mismos.
La conducta sancionada en el delito de falsedad genérica es la de de
clarar hechos que no corresponden a los verdaderos, ello no puede signi
ficar de ninguna manera que bajo la denominación de falsedad genérica
se sancione lo que, en términos sencillos, sería mentir; y a esta conclusión
llevaría necesariamente una interpretación literal del texto legal, si no fuera
por la obligada referencia a los demás formas de falsificación las cuales
están delimitadas por un elemento común a todas ellas, y que, por lo tanto,
también debe ser sobreentendido en la llamada falsedad genérica, en tanto
tipo residual: el hecho de que el documento, en el caso de las falsedades
documentales, o la declaración oral, en el caso de la falsedad genérica,
tengan como finalidad específica la prueba de ciertos hechos, de tal ma
nera que, cualquiera de dichos instrumentos sea el mismo del cual el hecho
concreto deba ser probado.
El elemento de la relevancia probatoria de la declaración oral es uno
de los criterios básicos que permiten delimitar la aplicación de este tipo
penal, cuya aplicación literal, sin duda, llevaría a excesos que hoy día un
Estado de Derecho no puede permitirse.
Debemos concluir obligatoriamente que el delito de falsedad genérica
solo podrá imputarse a quienes vengan obligados legalmente a declarar la
verdad, lo que convierte su declaración en un medio de prueba relevante
respecto a los hechos que constituyen su contenido. Por ello, si un testigo
en un ámbito de un procedimiento judicial, donde la relevancia probatoria
de su testimonio radica, precisamente, en el deber que la ley le impone
de decir la verdad respecto a los hechos sobre los que es interrogado,
circunstancias que es puesto de manifiesto con el juramento, previsto en
el artículo 1332° del Código de Procedimientos Penales; tan es así, que
su incumplimiento de dicho deber vendría a ser una forma de falsedad
LEGALES EDICIONES
genérica, si no estuviera ya específicamente tipificada el delito de falso

testimonio en el artículo 409° del Código Penal.
El comportamiento típico de este delito es complejo, pues existen va
rias modalidades distintas e independientes que suponen la realización
del delito. En el caso concreto el comportamiento típico aplicable es el
siguiente: “(...) cometer falsedad (...) alterando la verdad intencionalmente
y con perjuicio de terceros, mediante palabras o hechos (...)”.
El hecho consiste en que de cualquier modo, es decir, de una
forma distinta a las previstas en los artículos precedentes se cometa
1438
falsedad simulando, suponiendo, alterando la verdad intencionalmente,

por palabras, hechos o usurpando nombre, calidad o empleo que no le
corresponden.
Al parecer, se ha querido resaltar, para este tipo de falsedad, no solo,
una alteración de la verdad de manera verbal, sino también aquella que
consta en un documento, pero sin que concurran los requisitos exigidos
para los tipos precedentes. Se señala esto en atención a que muchos de
nuestros operadores, suelen abrir instrucción, por ambas conductas, es
decir, por falsedad material y a la vez por falsedad genérica, lo cual nos
parece, desde el punto de vista legal, incoherente, por los fundamentos
antes expuestos.
Es cierto que, en el caso de la falsedad material, lo que se protege es
la función de autenticidad y perpetuación con la cuenta del documento; sin
embargo, en el presente artículo se habla de la alteración de la “verdad”,
razón que nos lleva a pensar que lo dicho o plasmado en un documento,
tiene que coincidir con la realidad.
Esta alteración de la verdad puede hacerse también a través de la
usurpación de nombre, de calidad o empleo que no corresponde. Esto es
lo que en la legislación penal española se denomina falsedad personal y
que centra sobre todo en la usurpación de estado civil.
Finalmente, la otra forma de alterar la verdad de manera intencional
es suponiendo viva una persona que ha fallecido o que no ha existido o
viceversa. De lo que se trata aquí, es de que el agente, siendo consciente
de la verdad de los hechos, la altera, suponiendo la existencia de una per
sona o da por viva a una persona fallecida, lo cual no es coincidente con
que verdaderamente ocurre, y pese a ello así lo da a conocer, incurriendo
en el delito comentado.
La jurisprudencia da cuenta del siguiente caso: “Comete el delito de
falsedad genérica el procesado que usurpando la calidad de director de
colegio y promotor convoca al público a participar en un curso de vaca
ciones útiles mediante volantes y emite recibos apócrifos; debiendo in
dicarse que la argumentación formulada por dicho procesado de no ha
LEGALES EDICIONES
berse causado perjuicio económico por ser copropietario del colegio es

insubsistente por cuanto un centro educativo particular es una persona
jurídica distinta a los miembros que la conforma, de conformidad con el
artículo 78° del Código Civil”1310. Otro caso es: “La actitud de la procesada
de haber dado un nombre falso distinto al real, quien tiene derecho a
mentir en la creencia de resguardarse de la acción punitiva del Estado,
1310 Exp. N° 7284-97-Lima. En: ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal comentada.
Tomo I, Lima, p. 874. *
1439
no ha causado perjuicio a nadie, por lo que debe ser absuelta en este

extremo”1311.
- El perjuicio efectivo
A la luz de la redacción legal se trata de un delito de resultado, en la
que necesariamente se requiere el perjuicio de terceros, característi
ca que lleva también a diferenciarlos de las demás figuras de peligro,
que ya han sido objeto de análisis; por lo que la tentativa si puede
admitirse en dicho supuesto.
Según el artículo 438° del Código Penal señala, parte pertinente, lo
siguiente: “(...) alterando la verdad intencionalmente y con perjuicio de
terceros (...)”. En otras palabras, la acción de falsedad genérica tiene que
ser alterada de manera intencional, o sea, conociendo con exactitud que
se está cometiendo dicha conducta, lo que lleva a pensar en una exclusión
del dolo eventual. En suma, se trata de un tipo doloso de modo directo.
En esta misma línea la jurisprudencia penal ha dicho que: “Al haber el
procesado adulterado la verdad en forma intencional en su provecho y en
perjuicio de su padre político, adulterar la partida de defunción de su se
ñora madre para cambiar su estado de casada por soltera y presentándola
en un juicio de declaratoria de herederos, la conducta se encuentra dentro
de los alcances del artículo 438° del Código Penal”1312.
S JURISPRUDENCIA:
0 EL h ech o d e p r o p o r c io n a r u n a i d e n t i d a d f a lsa a l a s a u t o r id a d e s
POLICIALES Y JUDICIALES CONFIGURA EL DELITO DE FALSEDAD GENÉRICA
«Asimismo, con respecto al delito de falsedad genérica, este supremo tri
bunal considera que también se encuentra acreditada la responsabilidad del
acusado Matos Lláshag, porque desde el momento de su intervención y en
cada una de las diligencias practicadas, tanto en sede policial como judicial
(...), proporcionó a la autoridad un nombre distinto al suyo (pues se identificó
como Femando Matos Lláshag), ello con la única intención de evitar la acción
de la justicia y alterar la verdad de los hechos, lo que, en definitiva, generó un
LEGALES EDICIONES
peijuicio al entorpecer la labor del sistema judicial, al tener que iniciarse un

proceso penal contra una tercera persona ajena a los hechos, en este caso, contra
su hermano menor de edad. En consecuencia, quedó plenamente acreditada la
comisión del presente delito» (cfr. Considerando noveno). (Recurso de Nu
lidad N ° 1593-2014-Lima).
1311 Exp. N° 79459-97. En: BACA CABRERA; ROJAS VARGAS y NEIRA HUAMÁN. Juris
prudencia penal. Procesos sumarios. Tomo II, Lima, p. 553.
1312 Exp. N° 7537-97 (Extraído de LA ROSA GÓMEZ DE LA TORRE, Miguel. Jurisprudencia
del proceso penal sumario. Lima, 1999, p. 548).
1440
0 d e l it o d e f a l s e d a d g e n é r ic a
«Que, aunado a ello, la comisión del ilícito falsedad genérica, prevista en el artículo
cuatrocientos treinta y ocho del Código sustantivo y la culpabilidad del imputado
Reyes Bedriñana a título de autor se prueba con la suscripción que realizó a las
gulas de remisión números cero cero dos mil trescientos siete, oero cero dos mil
trescientos veinticinco, cero cero dos mil trescientos dieciséis, cero cero dos mil
trescientos nueve, cero cero dos mil trescientos catorce y cero cero dos mil tres
cientos doce, a fin de sustentar el informe quinientos setenta y siete y justificar el in
greso de material sanitario en compensación por el fierro que no entregó la provee
dora, con lo que alteró la verdad intencionalmente en peijuicio déla Municipalidad
agraviada y la manifestación de la imputada Montoya» (cff. BERMUDEZ TAPIA,
Manuel. Jurisprudencia penal actual de la Corte Suprema. Volumen III. Ediciones
Legales, Lima, 2015, pp. 2094-2095). (Recurso de Nulidad N ° 236-2012-Lima).
0 D e lito d e f a l s e d a d g e n é r ic a
«Se subsumen solo al tipo penal de falsedad genérica, en tanto que las conductas de
los procesados estuvieron orientadas a insertar información falsa en el documento
Plan de Manejo Forestal para la Zafra Excepcional y el Plan Complementario de la
Concesión Forestal a la empresa Aforlap S.A.C., obteniendo resoluciones adminis
trativas por parte de Tnrena, autorizando a los representantes legales de la empresa
beneficiaría a la movilización de volúmenes de madera de zonas de reserva, benefi
ciando con dicho acto al procesado Huamán Tito, representante legal de la empresa
Aforlap S.A.C.» (cff. BERMUDEZ TAPIA. Manuel. Jurisprudencia penal actual
de la Corte Suprema. Volumen III. Ediciones Legales, Lima, 2015, pp. 2100-2101).
(Recurso de Nulidad N° 177-2011-Madre de Dios).
0 El e m e n t o s o b je t iv o s y s u b je t iv o s del delito d e f a lse d a d g e n é r ic a

«El articulo 438 del Código Penal contempla lo siguiente: “El que de cual
quier otro modo que no esté especificado en los capítulos precedentes comete
falsedad simulando, suponiendo, alterando la verdad intencionalmente y con
perjuicio de terceros, por palabras, hechos o usurpando nombre, calidad o em
pleo que no le corresponda”. Disposición o supuesto de hecho normativo que
busca sancionar al agente cuyo comportamiento está dirigido a la simulación,
suposición o alteración de la verdad, ya sea por palabras o hechos. Se advierte
de sus elementos que la mentira es el componente indispensable e inherente
al tipo penal de falsedad subsidiaria. Puede decirse que la mentira más que un
LEGALES EDICIONES
resultado es la conducta misma del agente, su componente no solo fundamental,

sino también único. Es de resaltar, asimismo, la importancia de determinar qué
es lo que se considera probado como falso y qué causó agravio.
Un elem ento a destacar con especial énfasis está referido al elem ento
subjetivo; el dolo, el cual consiste estriba en el conocim iento de lo falso.
Puede haber en la práctica casos de negligencia que m otiven inserciones
falsas, pero el tipo penal requiere que estas sean conocidas por el agente
y que su conducta esté volitivam ente dirigida a insertarlas. N uestro Có
digo Penal no adm ite la falsedad im prudente, de m odo que no puede pro
ceder de sim ples violaciones al deber de cuidado» (cfr. Gaceta penal. T.
1441
17. G aceta Jurídica, Lima, noviem bre 2010, p. 173). (R ecu rso de Q ueja
N ° 53-2009-Lim a).
0 La FALSEDAD GENÉRICA COMO TIPO RESIDUAL

«Se tiene que dicho ilícito penal constituye un tipo residual en la medida que
solo hallará su aplicación para los supuestos que no obtengan cabida en los otros
tipos penales que protegen la fe pública» (cíf. Considerando décimo segundo).
(Recurso de Nulidad N° 2026-2009-Pasco).
F A L S E D A D G E N É R IC A A G R A V A D A
¡ ¡ *13-;*
El que otorgue, expida u oferte certificados, di
plomas u otras constancias que atribuyan grado
académico, título profesional, título de segunda
especialidad profesional, nivel de especialización
u otra capacidad análoga, sin que el beneficiario
haya llevado efectivamente los estudios corres
pondientes, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de tres ni mayor de cinco años
y sesenta a ciento cincuenta días-muita.n
cado el 07-01-2017.
P U N IB IL ID A D DE ACTO S PREPARATO
R IO S
| ARTÍCULO 439
El que, a sabiendas, fabrica o introduce en el terri
torio de la República o conserva en su poder má
quinas, cuños, marcas o cualquier otra clase de
LEGALES EDICIONES
útiles o instrumentos, destinados a la falsificación

de timbres, estampillas, marcas oficiales o cualquier
especie valorada, será reprimido con pena privativa
de libertad no menor de tres ni mayor de seis años.
^ COMENTARIO:_______ ___________ ________________

Se trata de un delito, en el cual el legislador ha decidido, por motivos
de política criminal, adelantar las barreras de protección al bien jurídico
tutelado, reprimiendo aquellas conductas, consistentes en fabricar, intro-
1442
ducir o conservar instrumentos tendentes a la falsificación, en este caso

de timbres, marcas oficiales u otra especie valorada.
Es uno de los casos en que la ley eleva a la categoría de delito actos
que son meramente preparatorios de otros delitos1313.
A diferencia de lo que ocurre con el artículo 255° de nuestro cuerpo
normativo, referente a los delitos monetarios, pese a contener, casi en
su totalidad, las mismas conductas, destinadas también a la falsificación;
el artículo 439°, reprime dicha falsificación, pero teniendo una finalidad
distinta, ya no la falsificación de billetes o monedas, sino más bien, a las
marcas, timbres de valor oficial u otra especie valorada.
El comportamiento consiste, en fabricar, introducir en el territorio de la
República, o conservar en su poder una serie de instrumentos, los cuales
se constituyen en los objetos materiales del delito, destinados a la falsifi
cación de marcas, timbres oficiales.
Por fabricar, debemos entender la confección o la creación, de instru
mentos, llámese máquinas, cuños, marcas, entre otras, con la finalidad de
falsificar, marcas, timbres de valor oficial.
Introduce, el que, de cualquier modo, hace entrar al territorio de la
Nación o a algún lugar sometido a su jurisdicción, dichos instrumentos.
La conservación, implica no solo la posesión de los instrumentos des
tinados a la falsificación, sino también, la tenencia de cierta permanencia
sobre los mismos.
Los objetos materiales del delito son las máquinas, cuños, marcas,
o cualquier otra clase de instrumentos, los cuales tienen como destino
la falsificación de timbres, marcas oficiales o cualquier especie valorada,
comprendiéndose aquí a las marcas o timbres oficiales de procedencia
extranjera, tal como lo dispone el artículo 437°.
No basta, pues, que las materias o los instrumentos puedan servir
para cometer falsificaciones o que se los esté utilizando para ello. Es ne
cesario que, con arreglo a su propia naturaleza, estén destinados para
LEGALES EDICIONES
cometer la falsificación de las marcas o timbres oficiales.

Se trata de un delito doloso, en la que se requiere un conocimiento
exacto de su comisión, la que se puede cometer con dolo directo, exclu
yendo así al dolo eventual.
Por lo demás, el delito se consuma, con la perfección de las respec
tivas acciones, sin necesidad de verificar resultado alguno. Sin embargo,
en los casos de fabricación e introducción, es posible admitir la tentativa.
1313 NÚÑEZ, Ricardo. Ob. cit., p. 501.
1443
TÍTULO I
DISPOSICION!ES FUNDAMENTALES
Son aplicables a las faltas las disposiciones conte

nidas en el Libro Primero , con las m odificaciones
siguientes:
1. No es punible la tentativa, salvo en el caso de
las faltas previstas en el prim e r y segundo pá
rrafos de ios artículos 441 y 444.
2. Solo responde el a u to r
3. Las penas que pueden im ponerse son las lim i
tativas de derechos y m ulta, salvo los casos
de reincidencia o habitualidad en faltas do
losas reguladas en los artículos 441 y 444, en
cuyos casos se reprime con pena privativa de
libertad del delito aplicable.
4. Los días-multa no serán menos de diez n i más
LEGALES EDICIONES
de ciento ochenta.
5. La acción penal y la pena prescriben aí año.
En caso de reincidencia y habitualidad, pres
criben a los dos años. Las faltas previstas en
los artículos 441 y 444 prescriben a lo s tres
años, salvo en ios supuestos de reincidencia
o habitualidad , en cuyo caso es de aplicación
el artículo 80.
1444
C ódigo Pf.nal C omentado
6. La investigación está a cargo de la auto

ridad p o lic ia l y el juzgam iento corresponde
a los ju ece s de paz letrados o a los ju ece s
de paz.
7. Constituye circunstancia agravante la rein
cidencia. El ju e z puede aumentar la pena
hasta el doble del máximo legal fijado, salvo
en el caso de reincidencia en las faltas do
losas previstas en los artículos 441 y 444,
según lo dispuesto en el numeral 3 del pre
sente artículo.
TÍTULO II
FALTAS CONTRA LA PERSONA
LESIÓ N D O L O S A Y L E S IÓ N C U L P O S A
El que, de cualquier manera, causa a otro una

lesión dolosa en el cuerpo o en la salud física
o mental que requiera hasta diez días de asis
tencia o descanso, o nivel leve de daño psíquico,
según prescripción facultativa, será reprimido
con prestación de servicio comunitario de cua
renta a sesenta jornadas, siempre que no concu
rran circunstancias o medios que den gravedad
al hecho, en cuyo caso es considerado como de
lito. Se considera circunstancia agravante y se
incrementará la prestación de servicios comuni
LEGALES EDICIONES
tarios a ochenta jornadas cuando la víctima sea

menor de catorce años o el agente sea el tutor,
guardador o responsable de aquella.
Cuando la lesión se causa por culpa y ocasiona
hasta cinco días de incapacidad, la pena será de
sesenta a ciento veinte días-multaf>
cada el 13-07-2018.
1445
| j ARTÍCULO 442
£/ que maltrata a otro física o psicológicamente, o
lo humilla, denigra o menosprecia de modo reite
rado, sin causarle lesión o daño psicológico, será
reprimido con prestación de servicio comunitario
de cincuenta a ochenta jornadas.
La pena será de prestación de servicio comuni
tario de ochenta a cien jornadas o de cien a dos
cientos días- multa, cuando:
a. La víctima es menor de edad o adulta mayor,
tiene una discapacidad o se encuentra en es
tado de gestación.
b. La víctima es cónyuge; excónyuge; convivien
te; exconviviente; padrastro; madrastra; ascen
diente o descendiente por consanguinidad,
adopción o afinidad; pariente colateral del cón
yuge y conviviente hasta el cuarto grado de
consanguinidad y segundo de afinidad; habita
en el mismo hogar, siempre que no medien re
laciones contractuales o laborales; o es con
quien se ha procreado hijos en común, inde
pendientemente de que se conviva o no al mo
mento de producirse los actos de violencia,
o la violencia se da en cualquiera de los con
textos de los numerales 1, 2 y 3 del primer pá
rrafo del artículo 108-B.
c. Si la víctima tiene un contrato de locación de
LEGALES EDICIONES
servicios, una relación laboral o presta ser

vicios como trabajador del hogar, o tiene un
vínculo con el agente de dependencia, de
autoridad o vigilancia en un hospital, asilo
u otro establecimiento similar donde la víc
tima se halle detenida o recluida o interna,
asimismo si es dependiente o está subordi
nada de cualquier forma al agente o, por su
condición, el agente abusa de su profesión,
1446
ciencia u oficio, o se aprovecha de cualquier

posición, cargo o responsabilidad que le con
fiera el deber de vigilancia, custodia o parti
cular autoridad sobre la víctima o la impulsa a
depositar en él su confianza o si la víctima se
encontraba bajo el cuidado o responsabilidad
del agente.
d. Si la víctima es integrante de la Policía Na
cional del Perú o de las Fuerzas Armadas, ma
gistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pú
blico, magistrado del Tribunal Constitucional,
autoridad elegida por mandato popular o ser
vidor civil, y es lesionada en ejercicio de sus
funciones o a consecuencia de ellas.
e. Si la víctima es mujer y es lesionada por su
condición de talen cualquiera de los contextos
previstos en el primer párrafo del artículo
108-B.
f. Si, en el momento de cometerse el delito, es
tuviera presente cualquier niña, niño o adoles
cente.
g. Si el agente actúa en estado de ebriedad, con
presencia de alcohol en la sangre en propor
ción mayor de 0.25 gramos-litro, o bajo efecto
de drogas tóxicas, estupefacientes, sustan
cias psicotrópicas o sintéticas/*
cada el 13-07-2018.
A G R E D Ó N SSN D A Ñ O
LEGALES EDICIONES
U A R T ÍC U L O 443
El que arroja a otro, objetos de cualquier clase,
sin causarle daño, será reprimido con presta
ción de servicio comunitario de diez a quince jor
nadas/*
(*) Artículo derogado por la Única Disposición Complementaria De
rogatoria de la Ley N° 30819, publicada el 13-07-2018.
1447
TÍTULO III
FALTAS CONTRA EL PATRIMONIO
HU R TO SIM PLE Y DAÑO

H ARTÍCULO 444
El que realiza cualquiera de las conductas pre
vistas en los artículos 185 y 205, cuando la ac
ción recae sobre un bien cuyo valor no sobre
pase una remuneración mínima vita!, será repri
mido con prestación de servicios comunitarios
de cuarenta a ciento veinte jom adas o con se
senta a ciento ochenta días multa, sin perjuicio
de la obligación de restitu ir el bien sustraído o
dañado.
La misma pena se impone si el agente realiza la
conducta prevista en el prim er párrafo del artículo
189-A, cuando ia acción recae sobre ganado cuyo
valor no sobrepasa una remuneración mínima
vitalP
(*) A rtícu lo m odificado p o r el A rtículo 1 de la Ley N° 29407, p u b li
cada e 118 septiem bre 2009.
P R O TEC C IÓ N DE S E Ñ A LE S SATELITALES
El que reciba una señal de satélite portadora de

LEGALES EDICIONES
un programa originariamente codificada, a sa

biendas que fue decodificada sin ia autorización
del distribuidor legal de la señal, será reprimido
con cuarenta a ochenta jornadas de prestación de
servicios a la comunidad o de diez a sesenta días-
mu lía:n
(*) A rtícu lo incorporado p o r el A rtículo 2 de la Ley N° 29263, p u b li
cada el 02 octubre 2008.
1448
H U R T O F A M É L IC O
Será reprimido con prestación de servicio comu

nitario de diez a veinte jornadas:
1. El que se apodera, para su consumo inmediato,
de comestibles o bebidas de escaso valor o en
pequeña cantidad. ■
2. El que se hace servir alimentos o bebidas en
un restaurante, con el designio de no pagar o
sabiendo que no podía hacerlo.
U S U R P A C IO N B R E V E
Ü A R T ÍC U L O 4 4 6 j
El que penetra, por breve término, en terreno cer
cado, sin permiso del dueño, será reprimido con
veinte a sesenta días- multa.
IN G R E S O D E A N IM A L E S EN IN M U E B L E
A JE N O
| A K T lC 'tL Z I
El encargado de la custodia de ganado o de
animal doméstico que lo introduce o lo deja entrar
en inmueble ajeno sin causar daño, no teniendo
derecho o permiso para ello, será reprimido hasta
con veinte días-multa.
LEGALES EDICIONES
O R G A N IZ A C IÓ N O P A R T IC IP A C IÓ N E N
J U E G O S P R O H IB ID O S
H A R T ÍC U L O 44$
El que organiza o participa en juegos prohibidos
por la ley, será reprimido hasta con sesenta días-
multa.
1449
T ÍT U L O IV
FA LT A S C O N T R A LAS B U E N A S
C O S TU M B R ES
P E R T U R B A C IÓ N D E L A T R A N Q U IL ID A D
| A R T ÍC U L O 4áSM
El que, en lugar público, perturba la tranquilidad
de las personas o pone en peligro la seguridad
propia o ajena, en estado de ebriedad o drogadic-
ción, será reprimido hasta con sesenta días-multa.
O T R A S FA LTA S
J ARTÍCULO 4 5 0
nitario de diez a treinta jornadas:
1. El que, en lugar público, hace a un tercero pro
posiciones inmorales o deshonestas.
2. El que, en establecimientos públicos o en lu
gares abiertos al público, suministra bebidas
alcohólicas o tabaco a menores de edad.
3. El que, en establecimientos públicos o en lugares
abiertos al público, obsequia, vende o consume
bebidas alcohólicas en los días u horas prohi
bidos, salvo disposición legal distinta.
4. DerogadoP
5. El que destruye las plantas que adornan jar
dines, alamedas, parques y avenidas.
LEGALES EDICIONES
(*) Inciso derogado por la Primera Disposición Final y Transitoria

de la Ley N° 27265, publicada el 22 mayo 2000.
DEROGADO**»
I ARTÍCULO 450-A i
(*) Artículo derogado por la Única Disposición Complementaria De
rogatoria de la Ley N° 30407, publicada el 08 enero 2016.
1450
TÍTULO ¥
FA LT A S C O N T R A LA S E G U R ID A D
PUBLICA
F A L T A S C O N T R A L A S E G U R ID A D PÚ
B L IC A
| A R T ÍC U L O 451 !
nitario de quince a treinta jom adas o hasta con
ciento ochenta días-multa:
1. El que descuida la vigilancia que le corres
ponde sobre un insano mental, si la omisión
constituye un peligro para el enfermo o para
los demás; o no da aviso a la autoridad cuando
se sustraiga de su custodia.
2. El que, habiendo dejado escombros materiales
u otros objetos o habiendo hecho pozos o ex
cavaciones, en un lugar de tránsito público,
omite las precauciones necesarias para pre
venir a los transeúntes respecto a la existencia
de un posible peligro.
3. El que, no obstante el requerimiento de la
autoridad, descuida hacer la demolición o
reparación de una construcción que ame
naza ruina y constituye peligro para la segu
ridad.
4. El que, arbitrariamente, inutiliza el sistema de
un grifo de agua contra incendio.
LEGALES EDICIONES
5. El que conduce vehículo o animal a excesiva

velocidad, de modo que importe peligro para
la seguridad pública o confía su conducción a
un menor de edad o persona inexperta.
6. El que arroja basura a la calle o a un predio de
propiedad ajena o la quema de manera que el
humo ocasione molestias a las personas.
1451
TÍTULO VI
FALTAS CONTRA LA TRANQUILIDAD
PUBLICA
F A L T A S C O N T R A L A T R A N Q U IL I D A D
P Ú B L IC A
| A R T IC U L O 452 i
Será reprimido con prestación de servicio comuni

tario de veinte a cuarenta jornadas o con sesenta
a noventa días-multa:
1. El que perturba levemente el orden en los
actos, espectáculos, solemnidades o reu
niones públicas.
2. El que perturba levemente la paz pública
usando medios que puedan producir
alarma.
3. El que, de palabra, falta el respeto y conside
ración debidos a una autoridad sin ofenderla
gravemente o el que desobedezca las órdenes
que le dicte, siempre que no revista mayor
importancia. .
4. El que niega a la autoridad el auxilio que re
clama para socorrer a un tercero en peligro,
siempre que el omitente no corra riesgo
personal.
5. El que oculta su nombre, estado civil o
LEGALES EDICIONES
domicilio a la autoridad o funcionario pú

blico que lo interrogue por razón de su
cargo.
6. El que perturba a sus vecinos con discusiones,
ruidos o molestias análogas.
7. El que infringe disposiciones sanitarias dic
tadas por la autoridad para la conducción de
cadáveres y entierros.
1452
D IS P O S IC IO N E S FIN A LES Y
TR A N SITO R IA S
V IG E N C IA DE LA LEY N° 25103 Y DEL D.S.

N° 296-90-E F .
|g PRÜMEPA
M a n tie n e s u v ig e n c ia la L e y N ° 2 5 1 0 3 , en c u a n to no
se oponga a este Código, así como e! Decreto Su
premo N° 296-90-EF, del 4 de Noviembre de 1990.
T R Á F IC O ILÍC ITO DE D R O G A S Y T E R R O
R IS M O -V IG E N C IA DE BENEFICIOS
| SEGUNDA i
Continúan vigentes las disposiciones legales que
restringen los beneficios procesales y de ejecu
ción penal, respecto de los agentes de delitos de
tráfico ilícito de drogas y terrorismo, en cuanto no
se opongan a este Código.
C O N S E JO LO C A L DE PATRONATO E N
T R E G A DE B IEN ES B A JO INVENTAR IO
§¡ TERCERA
El Consejo Local de Patronato, regulado por los
artículos 402° al 407°
del Código Penal de 1924,
entregará, bajo inventario, los bienes que admi
nistra a la respectiva Corte Superior. Los fondos
en dinero se entregarán al Instituto Nacional Peni
LEGALES EDICIONES
tenciario para su administración.
C O N V E R S IÓ N DE C O N D E N A S . REG LA S
| CUARTA i
Las condenas impuestas por sentencias firmes,
durante la vigencia del anterior Código Penal, se
sujetan a las siguientes reglas:
1453
1. Las sentencias a pena de internamiento con

mínimo de veinticinco años, se convierten en
pena privativa de libertad de veinticinco años.
2. Las sentencias a penas de prisión o peniten
ciaría se convierten en penas privativas de li
bertad con los mismos límites señalados en
las respectivas condenas.
3. Las sentencias a penas de relegación rela
tivamente indeterminada y absolutamente
indeterminada, se convierten en pena pri
vativa de libertad cuya duración queda li
mitada al extremo mínimo de las penas
impuestas.
4. Las sentencias a penas de inhabilitación de
duración indeterminada o perpetua, se con
vierten en inhabilitación de cinco años; y las
de inhabilitación a tiempo fijo que exceden de
cinco años se reducen a ese límite.
5. Las sentencias a pena de multa, fijada con
forme a leyes especiales, conservan sus
efectos.
6. Los condenados como reincidentes o habi
tuales, conforme a los artículos 111 al 116
del Código Penal de 1924, serán liberados al
cumplir la mitad de la pena de prisión o peni
tenciaría; o la mitad del mínimo de la pena de
relegación.
R E G U LA C IÓ N DEL D ELITO DE T E R R O
R ISM O
LEGALES EDICIONES
¡ ¡ QUINTA
Los delitos de terrorismo se regirán por sus leyes
especiales.
(*) Quinta disposición in c o rp o ra d a p o r e l A rtíc u lo 7 de la L e y N °
26926, p u b lic a d a e l 21 feb rero 1998.
i
1454
ÍNDICE ANALÍTICO
Formas agravadas: 129

A:
Por violación sexual o inseminación
artificial: 120
ABANDONO
Preterintencional: 118
Colectivo del trabajo: 380
Sentimental: 120
De cargo: 380
Sin consentimiento: 116
De gestante en situación crítica: 150
Terapéutico: 119
De la casa paterna: 148
De menor o incapaz: 125 ABUSO(S)
De animales: 450-A
De mujer gestante: 150
De autoridad: 376 y ss.
De persona en estado de peligro:
De autoridad condicionando ile
127
galmente la entrega de bienes y
De servicio de transporte: 284
servicios: 376-A
En el servicio de transporte: 284
De firma en blanco: 197
Formas agravadas: 129
De menores incapaces: 128
Persona en situación de...: 179
De poder económico: 232
ABIGEATO ACAPARAMIENTO
189-A, 189-B, 189-C 233, 236
ABOGADO ACCIDENTE DE TRÁNSITO
Corrupción activa de...: 398 Fuga en...: 408
Intervenciones orales o escritas: 133 Inhabilitación accesoria en los deli
Patrocinio infiel: 421 tos culposos por...: 40
Prevaricato impropio: 420 Simulación de...: 431-A
LEGALES EDICIONES
ABORTO ACCIÓN CIVIL

Abusivo: 117 Contra terceros civilmente respon
Agravación de la pena por la calidad sables: 99
del sujeto: 117 Inextinguibilidad: 100
Atenuado: 120 ACCIÓN PENAL
Autoaborto: 114 Extinción de la...: 4, 78 y ss.
Consentido: 115 Prescripción de la...: 80 y ss., 91
Eugenésico: 120 Omisión del ejercicio de...: 424
1455
Índice A nalítico
ACCIÓN PENAL PRIVADA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

En el aprovechamiento indebido de 361 yss.
ventajas de reputación industrial o ADORMIDERAS
comercial: 240 296-D
En las lesiones culposas: 124
En los atentados contra el sistema
ADUANAS
265 y ss.
crediticio: 213
En los delitos contra el honor: 138 ADULTERACIÓN
Por violación de la intimidad: 158 De artículos y bienes de consumo:
235, 236, 295
ACTUAR EN LUGAR DE OTRO
De documentos: 427
27
De sustancias o bienes destinados
ACTOS a uso público: 287
Contra el pudor: 1 76 ,176-A De terminales de telefonía celular:
Contra los derechos de autor: 216 222-A
De autoridad extranjera en territorio
AGENTE ENCUBIERTO
de la República: 342
409-B
De enajenación u otros con fin ilícito:
213-A AGUAS
De favorecimiento al Estado invasor: Contaminación de... o sustancias
destinadas al consumo: 286
328
Desvío ilegal del curso de las...: 203
De sabotaje informático: 207-B
De violación de la neutralidad: 343 ALIMENTOS (INCUMPLIMIENTO DE
Hostiles contra otro Estado: 339 PRESTAR)
Ilícitos contra la libre competencia: 232 149
Obscenos: 183 ALLANAMIENTO ILEGAL DE DO
ACUSACIÓN MICILIO
402, 407, 409 160
ADJUDICACIÓN AL ESTADO DE BIE ALTERACIÓN

NES DECOMISADOS De actas de sufragio: 327
LEGALES EDICIONES
401-B De la moneda de curso legal: 253

De la seguridad pública: 449
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA Del estado civil: 143
402 yss.
Del medio ambiente: 313
ADMINISTRACIÓN DE PERSONAS Del régimen constitucional: 346
JURÍDICAS Supresión o falsa filiación de un
198 y ss. menor: 145
ADMINISTRACIÓN FRAUDULENTA AMAPOLA
198 y ss. 296-C
1456
Índice A nalítico
AMNISTÍA ATENTADO(S)
85, 89 Contra el pudor: 176,176-A
AMOTINAMIENTO DE DETENIDO Contra el sistema crediticio: 209 y ss.
O INTERNO Contra la integridad nacional: 325
415 Contra la patria potestad: 147 y ss.
Contra la seguridad común: 281
ANALOGÍA Contra la seguridad nacional y trai
III
ción a la patria: 325 y ss.
ANTECEDENTES PENALES Contra los medios de transporte
70 colectivo o de comunicación: 280
APLICACIÓN Contra persona que goza de protec
Espacial de la ley penal: 1 y ss. ción internacional: 336
Personal: 10 Contra yacimientos arqueológicos:
Temporal: 6 y ss. 226
APOLOGÍA DEL DELITO Y DE TE ATENUACIÓN DE LA RESPONSABI

RRORISMO LIDAD PENAL
316 20 y ss.
APROPIACIÓN ILÍCITA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

Común: 190 23 y ss.
De bien ajeno: 192 AUTORIDAD
De bien perdido o tesoro: 192 Abuso de...: 376 y ss.
De bien propio: 191 Usurpación de..., títulos y honores:
De prenda: 193 361 y ss.
APROVECHAMIENTO INDEBIDO Violencia y resistencia a la...: 365
DE CARGO y ss.
399 AUTORIZACIÓN ILEGAL DE PRO
ARMAS YECTOS URBANÍSTICOS
De guerra: 279-B, 332 312
Químicas: 279-A AUXILIARES DE JUSTICIA
LEGALES EDICIONES
ARREPENTIMIENTO 396,423
19 AVOCAMIENTO INDEBIDO A CAU
ASESINATO SAS PENDIEN-TES
108 410
ASISTENCIA FAMILIAR B
149, 150
ASOCIACIÓN ILÍCITA BANCO
317 244 a 248
1457
Índice A nalítico
BASES DE LA PUNIBILIDAD CAZA ILEGAL

11 y ss. 308,309
BIENES CÉDULAS DE SUFRAGIO
De la herencia: 96 359
De primera necesidad: 233,234,238 CERTIFICADO MÉDICO FALSIFICADO
Decomisados: 102, 103, 401 -B 359
Delitos contra los... culturales: 226
y ss.
CHANTAJE
201
BIGAMIA
139 y ss.
CHEQUES SIN FONDO
215
BOSQUES
310 CIRCULACIÓN DE MONEDA FALSA
254
BUENA FE EN LOS NEGOCIOS
209 y ss.
CLASES DE PENAS
28 y ss.
BUENAS COSTUMBRES
449 yss.
CLONACIÓN
324
C CLONACIÓN DE TERMINALES DE
TELEFONÍA CELULAR
CADÁVER(ES) 222-A.
318
CLORHIDRATO DE COCAÍNA
CADENA PERPETUA 298
29, 80
COACCIÓN
CALUMNIA 151, 168, 301,355,365,366
131 y ss.
COBROS INDEBIDOS
CARGO PÚBLICO 215
381 COCA
CASINOS DE JUEGO 296-C
LEGALES EDICIONES
Conducción ilegal de...: 243-A CÓDIGO CIVIL

Funcionamiento ilegal de... y máqui 101
nas tragamonedas: 243-C
COHECHO
CASO FORTUITO Pasivo propio: 393
123
Pasivo impropio: 394
CAUSAS QUE EXIMEN O ATENÚAN Pasivo específico: 395
LA RESPONSABILIDAD PENAL Activo genérico: 397
20 y ss. Activo específico: 398
1458
Í ndice A nalítico
COLABORADOR EFICAZ CONDENA CONDICIONAL

409-B 57 a 61,87
COLUSIÓN CONDENADO INSOLVENTE
384 56,98
COMERCIALIZACIÓN CONFIANZA (DELITOS CONTRA LA)
Cultivo de plantaciones de adormi 209 y ss.
dera: 296-D
CONSECUENCIAS ACCESORIAS
De bienes recibidos para su distribu
102 y ss.
ción gratuita: 237
De especies de flora o fauna: 308 CONSPIRACIÓN
De materias primas o insumos des Contra un Estado extranjero: 338
tinados a la elaboración de drogas: Para una rebelión, sedición o motín:
296 349
Ilegal de alcohol metílico: 288-A CONSUMO DE DROGAS
Y tráfico de productos nocivos: 288, 299 a 301
295
CONTABILIDAD PARALELA
COMERCIO CLANDESTINO DE PRO 199
DUCTOS
CONTAMINACIÓN
271 y ss.
Culposa: 295
COMISO De aguas: 299 a 301
De bienes: 102 Del medio ambiente: 304, 305
De la ganancia: 104
CONTRABANDO
Facultativo: 103
262 y ss.
COMPLICIDAD
CONVERSIÓN DE LA PENA
25
De multa: 56
COMUNICACIÓN(ES) De prestación de servicios a la co
Delitos contra los medios de trans munidad y limitativa de días libres:
porte,... y otros servicios públicos: 55
280 y ss.
LEGALES EDICIONES
Limitativa de derechos a privativa de

Violación del secreto de las...: 161 libertad: 55
y ss. Privativa de libertad: 52
CONCURSO Revocatoria automática de la... por
Ideal de delitos: 48, 80 comisión de nuevo delito doloso: 54
Público (Fraude en): 241 Revocatoria de la...: 53
Real de delitos: 50, 80 CORRESPONDENCIA (VIOLACIÓN
CONCUSIÓN DE LA)
382 y ss. 161 y ss.
1459
Índice A nalítico
CORRUPCIÓN DEFRAUDACIÓN DE RENTAS DE

De autoridad jurisdiccional: 395 ADUANAS
De auxiliar de justicia o similar: 396 265 yss.
De funcionarios: 393 y ss. DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA
De magistrados: 398 268 y ss.
Pasiva de auxiliares jurisdiccionales:
DELITO(S)
396
Ambientales: 304 y ss.
Pasiva específica: 395
Culposo: 12, 40
Pasiva impropia: 394
Cometidos en el extranjero: 2
Pasiva propia: 393
Cometidos por funcionarios públi
COSA JUZGADA cos: 376 yss.
90 Cometidos por particulares: 361 yss.
CULPABILIDAD Continuado: 361 y ss.
12 De comisión por omisión: 13
De peligro común: 273 y ss.
CUMPLIMIENTO (DE DEBER)
De peligro culposo: 282
20
Definición: 11
Financieros: 244 y ss.
D
Imposible: 17
Instantáneo: 82
DAÑOS
Monetarios: 252 y ss.
205 yss., 277, 444
Permanente: 82
DECLARACIÓN FALSA Que comprometen las relaciones
De testigos y peritos en juicio: 409 exteriores del Estado: 335 y ss.
En procedimiento administrativo: Tributarios: 262 y ss.
411
DELITO(S) CONTRA
DECOMISO(S) El derecho de sufragio: 354 y ss.
De bienes y efectos provenientes El estado civil: 143 y ss.
del delito: 102 El Estado y la defensa nacional:
De donativos, dádivas o presentes: 325 yss.
LEGALES EDICIONES
401-A El honor: 130 y ss.

De ejemplares ilícitos y de los apa El orden económico: 232 y ss.
ratos o medios utilizados para la El orden financiero y monetario:
comisión del ilícito en los derechos 244 y ss.
de autor: 221 El patrimonio: 185 y ss.
De objetos por la comisión de los El patrimonio cultural: 226 y ss.
delitos contra el patrimonio cultural: La administración de justicia: 402
231 y ss.
Facultativo: 103 La administración pública: 361 yss.
1460
Índice A nalítico
La confianza y la buena fe en los DESACATO

negocios: 209 y ss. 374 y ss.
La defensa nacional: 325 y ss.
La ecología: 304 y ss.
320
La familia: 139 y ss.
La fe pública: 427 y ss. DESECHOS INDU STRIALES (CO
La función jurisdiccional: 402 y ss. MERCIALIZACIÓN DE LOS)
La humanidad: 319 y ss. 307
La libertad: 151 y ss. DESISTIMIENTO
La paz pública: 315 y ss. 78
La propiedad industrial: 222 y ss.
La salud pública: 286 y ss. DESOBEDIENCIA MILITAR
La seguridad nacional: 325 y ss. 333
La seguridad pública: 273 y ss. DETENCIÓN ILEGAL
La tranquilidad pública: 315 y ss. 419
La vida, el cuerpo y la salud: 106
DETERMINACIÓN DE LA PENA
y ss.
45 y ss.
La voluntad popular: 354 y ss.
Los bienes culturales: 226 y ss. DÍA-MULTA
Los derechos de autor y conexos: 41 y ss.
216 y ss. DIFAMACIÓN
Los derechos intelectuales: 216 y ss.
132 y ss.
Los medios de transporte, comu
nicación y otros servicios públicos: DISEÑO IN DU STRIAL (USO ILÍ
280 y ss. CITO)
Los Poderes del Estado y el orden 223, 224
constitucional: 346 y ss. DISTURBIO(S)
Los recursos naturales y el medio 315
ambiente: 304 y ss.
Los símbolos y valores de la patria:
DOCUMENTOS
344 y ss. Destrucción: 430
LEGALES EDICIONES
Falsificación: 427 y ss.

DENUNCIA CALUMNIOSA
Públicos: 433
402
DOMICILIO (VIOLACIÓN DEL)
DERECHOS DE AUTOR (VIOLACIÓN
159 y ss.
DE LOS)
216 yss. DOLO Y CULPA
DERECHOS DE SUFRAGIO (IMPE 12
DIMENTO) DROGAS (TRÁFICO ILÍCITO DE)
355 296 y ss.
1461
ESPECULACIÓN
E 234
EBRIEDAD (ESTADO DE) ESPIONAJE

274 331,341
ECOLOGÍA (DELITOS CONTRA LA) ESTADO (DELITOS CONTRA EL)

304 y ss. 325 y ss.
EJECUCIÓN DE LA PENA ESTADO CIVIL (DELITOS CONTRA EL)

143 y ss.
57 y ss.
ESTADO DE NECESIDAD
EJERCICIO ILEGAL
20
De la medicina: 290
De la profesión: 364 ESTADO PUERPERAL
110
ELABORACIÓN Y COMERCIO CLAN
DESTINO DE PRODUCTOS ESTAFA
196, 197
271 y ss.
EMISIÓN FRAUDULENTA ESTELIONATO
197
256
ESTUPRO
EMBARAZO
Por engaño: 175
144, 150
Por prevalimiento: 174
ENCUBRIMIENTO EUTANASIA
Personal: 404
112
Real: 405
EXACCIÓN ILEGAL
ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO 383
401
EXENCIÓN DE PENA
EPIDEMIA 20 y ss., 68, 85, 178, 208,351,406
292
EXCLUSIÓN DE PUNIBILIDAD
EPIZOOTIA 208
LEGALES EDICIONES
292
EXIMENTES
ERROR De responsabilidad: 20
De comprensión culturalmente con- Imperfectas: 21
didonado: 15 EXPATRIACIÓN
De prohibición: 14 30,334
De tipo: 14
EXPLOSIVOS (FABRICACIÓN DE
ESPECTRO RADIOELÉCTRICO MATERIALES)
186 279
1462
EXPOSICIÓN FAMILIAR (OMISIÓN ASISTENCIAL)

A peligro o abandono de personas 149 y ss.
en peligro: 125 y ss.
FAVORECI MIENTO A LA FUGA DEL
De menor o incapaz: 125
REO
EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL 414
Y DE LA PENA
FE PÚBLICA (DELITOS CONTRA LA)
78 y ss.
427 yss.
EXTORSIÓN
FINALIDAD PREVENTIVA DEL DE
46-A, 195, 200 y ss., 367
RECHO PENAL
EXTRATERRITORIALIDAD I
2
FINANCIERO (DELITOS CONTRA EL
EXTRAVÍO DE CORRESPONDENCIA ORDEN)
163
244 yss.
F FINGIMIENTO DE EMBARAZO O
PARTO
FALLO CONDENATORIO (RESERVA 144
DEL) FISCAL (DEFRAUDACIÓN)
62 y ss. 265 yss.
FALSIFICACIÓN FRAUDE
De billetes o monedas: 252-261 En la administración de personas
De documentos en general: 427 y ss. jurídicas: 198 y ss.
De sellos, timbres y marcas oficiales: En la venta de valores: 243-B
434 y ss.
FUGA
FALSO TESTIMONIO (DE TESTIGO 408,413
O PERITO)
409 FUNCIÓN JURISDICCIONAL (DELI
TOS CONTRA LA)
FALTAS
402 y ss.
Definición: 440
Contra el patrimonio: 444 y ss. FU NCIO N AM IEN TO ILEGAL DE
Contra la persona: 441 y ss. JUEGOS DE CASINO Y MÁQUINAS
Contra la seguridad pública: 451 TRAGAMONEDAS
Contra la tranquilidad pública: 452 243-C
Contra las buenas costumbres: 449 FUNCIONARIOS PÚBLICOS
y ss. Corrupción de...: 393 y ss.
FAMILIA (DELITOS CONTRA LA) Delitos com etidos por...: 376 y
139 y ss. ss.
1463
Índice A nalítico
INCAUTACIÓN
221
GENOCIDIO INCESTO
319 173
GRUPO ARMADO INDULTO
326 85, 89
INDUSTRIAL (DELITOS CONTRA LA
a PROPIEDAD)
222 y ss.
HECHO PUNIBLE
INFANTICIDIO
11 y ss.
110
HITOS FRONTERIZOS (ATENTADO
INHABILITACIÓN
CONTRA LOS)
Accesoria: 37, 39, 40
327
De funcionarios públicos: 353, 360
HOMICIDIO De perito, traductor o intérprete: 371
Calificado: 108 En el ejercicio de la abogacía: 398
Culposo: 111 Principal: 37, 38
En estado puerperal: 110
INIMPUTABILIDAD
Parricidio: 107
20
Por emoción violenta: 109
Por piedad: 112
INJURIA
130 y ss.
Simple: 106
HONOR INSTIGACIÓN
A la desobediencia militar: 113
Delitos contra el...: 130 y ss.
Al consumo de drogas: 302
HONORES O ayuda al suicidio: 113
Usurpación de autoridad, títulos y
INSOLVENCIA PROVOCADA (PARA
honores: 361 y ss.
ELUDIR PAGO DE RESPONSABILI
HURTO DAD CIVIL)
LEGALES EDICIONES
Agravado: 186 417-A

De uso: 187
INSUMOS QUÍMICOS Y PRODUC
Famélico: 445
TOS (TRÁFICO ILÍCITO DE)
Simple: 185
296-B
1 INTERFERENCIA TELEFÓNICA
162
IMPUNIDAD PENAL INTERNACIÓN
14 y ss., 299 74, 75, 77
1464
Índice A nalítico
INTERMEDIACIÓN ONEROSA DE Graves: 121 yss., 1 4 9 ,1 5 2 ,173-A,

ÓRGANOS Y TEJIDOS 189-C,275,280,286 a 289,305,408
318-A. Leves: 122 y ss.
INTERRUPCIÓN LEY PENAL
De la prescripción de la acción III, 1 y ss.
penal: 83
LIBERTAD
Del plazo ordinario de prescripción
Delitos contra la...: 151 y ss.
de la pena: 87
Pena privativa de la...: 29, 52 y ss.
INTIM IDAD (VIOLACIÓN DE LA Pena restrictiva de la...: 30
INTIMIDAD)
154 y ss. LIBERTAD
De expresión (Violación de la): 169
J De reunión: 166 y ss.
De trabajo: 168
JUDICIALIDAD DE LA PENA Personal (Violación de la): 151 yss.
V Sexual (Violación de la): 170 y ss.
JUEGOS DE CASINO (FUNCIONA LIBRAMIENTOS Y COBROS INDEBIDOS
MIENTO ILEGAL DE) 215
243-A, 243-C
LICITACIÓN PÚBLICA (FRAUDE EN
JURISDICCIÓN DE LA LEY PENAL LA)
1 241
JUSTICIA (DENEGACIÓN Y RETAR LIMITACIÓN DE DÍAS LIBRES (PENA
DO DE LA)
DE)
422 y ss.
31,33, 35,55
L LIMITATIVAS DE DERECHOS (PE

NAS)
LAVADO DE DINERO 31
296-B
LEGALES EDICIONES
LEGALIDAD (PRINCIPIO DE)

II
MALVERSACIÓN
LEGÍTIMA DEFENSA
389
20
MALTRATO DE ANIMALES
LESIÓN(ES)
450-A
Con resultado fortuito: 123
Culposa: 124, 441 MANIPULACIÓN GENÉTICA
En el concebido: 124-A 324 t
1465
MARCAS OFICIALES (FALSIFICA N

CIÓN DE)
434 yss.
NEGATIVA DE AUXILIO
MARIHUANA 452
298
NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE O
MATRIMONIO(S) APROVECHAM IENTO INDEBIDO
Con la ofendida: 178 DE CARGO
Ilegales: 139 y ss. 399
MEDIDAS NEGOCIOS (DELITOS CONTRA LA
Aplicables a las personas jurídicas: CONFIANZA Y LA BUENA FE EN LOS)
105 209 yss.
De seguridad: IX, 71 y ss.
Preventivas a cautelares: 221 NOMBRAMIENTO ILEGAL
381
MEDIO AMBIENTE (DELITOS CON
TRA EL) N O N BIS IN ÍDEM
304 y ss. 90
MEDIOS DE TRANSPORTE (DELITOS

O
CONTRA LOS)
280 y ss.
OBSCENOS (ACTOS)
MENORES 183
125, 173
OBSTRUCCIÓN DE LA JUSTICIA
MERCADERÍAS (VENTA ILÍCITA DE) 409-A
237
OCULTAMIENTO
MINAS ANTIPERSO NALES (EM De huellas: 430
PLEO, PRODUCCIÓN Y TRANSFE De identificación: 454
RENCIA DE) De menor a la justicia: 403
279-D
De pruebas: 372
MONETARIOS (DELITOS)
OFENSA(S)
LEGALES EDICIONES
244 y ss., 252 y ss.

A la memoria de los muertos: 318
MOTÍN Al pudor público: 183
346 yss.
OMISIÓN
MULTA (PENA DE) De apoyo policial: 378
41 y ss., 56 De asistencia familiar: 149 y ss.
MUNICIONES (FABRICACIÓN Y TE De deberes funcionales de funcio
NENCIA ILEGAL DE) nario público: 377
De denuncia: 407
1466
De provisiones específicas en las PATRIMONIO

instituciones financieras: 250 Delitos contra el...: 185 y ss.
De socorro: 126 Faltas contra el...: 444 y ss.
Del ejercicio de la acción penal: 424 PATRIMONIO CULTURAL (DELITOS
ORDEN CONTRA EL)
Constitucional (Delitos contra el): 226 yss.
346 y ss. PATROCINIO
Económico (Delitos contra el): 232 Ilícito: 385.
Financiero y monetario (Delitos Infiel: 421.
contra el): 244 y ss.
PAZ PÚBLICA (DELITOS CONTRA LA)
OTORGAMIENTO INDEBIDO DE 315 y ss.
LICENCIA
306
PECULADO
387 y ss.
PELIGRO
Delitos de... común: 273 y ss.
PANDILLAJE Exposición a... o abandono de per
148-A sonas en...: 125 y ss.
PÁNICO FINANCIERO PENA
249 Aplicación de la...: 45 y ss.
PARRICIDIO Clases de...: 28 y ss.
107 Descuento de la...: 47
Duración de la...: 29, 33
PARTICIPACIÓN (AUTORÍA Y) Exención de...: 68
23 y ss. Extinción de la acción penal y de
PARTICULARES (DELITOS COMETI la...: 78 y ss.
DOS POR) Funciones de la...: IX
361 y ss. Individualización de la...: 46
PASTA BÁSICA DE COCAÍNA Reducción prudencial de la...: 22
LEGALES EDICIONES
298 Suspensión de la ejecución de la...:

57 y ss.
PATRIA
Delitos contra los símbolos y valores PENA DE EXPATRIACIÓN
de la...: 344 y ss. 30
Traición a la...: 325 y ss. PENA DE EXPULSIÓN
PATRIA POTESTAD (ATENTADOS 30
CONTRA LA) PENA DE INHABILITACIÓN
147 y ss. 36 a 40
1467
Índice A nalítico
P E N A DE M U L T A PLAGIO (DE OBRAS INTELECTUA

Aplicación: 43 LES)
Cómputo: 41 216,218,219.
Conversión de la...: 56 y ss. PODER ECONÓMICO (ABUSO DE)
Extensión: 42 232
Tiempo y forma de pago: 44
PODERES DEL ESTADO (DELITOS
PENA DE PRESTACIÓN DE SERVI CONTRA LOS)
CIOS A LA COMUNIDAD 346 yss.
3 1 ,3 3 ,3 4 ,5 5
PORNOGRAFÍA INFANTIL
PENAS LIMITATIVAS 183-A
De derechos: 31 y ss.
Limitativas de días libres: 31, 33,
POSESIÓN
35, 55 202, 257, 296
PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD PRESTACIÓN DE SERVICIOS A LA

Conversiones de la...: 52 y ss.
COMUNIDAD
Duración: 29 34
PENAS RESTRICTIVAS DE LIBERTAD PREVARICATO

30 418 y ss.
PERDÓN DEL OFENDIDO PRINCIPIOS GENERALES DEL DERE

85 CHO PENAL
Aplicación supletoria de la ley penal:
PERSONA (FALTAS CONTRA LA) X
441 y ss. Funciones de pena y medidas de
PERSONAL seguridad: IX
Aplicación... de la ley penal: 10 Inaplicabilidad de la analogía: III
Violación de la libertad...: 151 y ss. Juez competente: V
PERSONAS EN PELIGRO (EXPOSI Objeto del Código: I
CIÓN O ABANDONO DE) Principio de ejecución penal: VI
125 y ss. Principio de legalidad: II
Principio de lesividad: IV
PERSONAS JURÍDICAS (FRAUDE EN
LEGALES EDICIONES
Principio de responsabilidad penal

LA ADMINISTRACIÓN DE) de autor: Vil
198 y ss. Principio de Juez Natural: V
PERTURBACIÓN DEL ORDEN PÚBLI Principio de Proporcionalidad de la
CO DE SESIONES PÚBLICAS Pena: VIII
375 Principio non bis in ídem . 90
PIROTÉCNICOS (USO ILEGAL DE PRODUCTOS (ELABORACIÓN Y CO
PRODUCTOS) MERCIO CLANDESTINO DE)
279-C 271 yss.
1468
PROPAGACIÓN (DE ENFERMEDA REGISTRO DE SENTENCIAS CON RE

DES) SERVA DE FALLO CONDENATORIO
286 yss. 63
PROPIEDAD INDUSTRIAL (DELITOS REHABILITACIÓN
CONTRA LA) 69 y ss.
222 yss.
REINCIDENCIA
PROSTITUCIÓN
18
179 y ss.
PROXENETISMO RELA CIO N ES EXTER IO R ES DEL
179 y ss. ESTADO (DELITOS QUE COMPRO
METEN LAS)
PUBLICIDAD ENGAÑOSA
335 yss.
238 y ss.
PUDOR PÚBLICO (OFENSAS AL) REMATE PÚBLICO (FRAUDE EN EL)
183 y ss. 241.
PUNIBILIDAD (BASES DE LA) RENTAS DE ADUANAS (DEFRAUDA

11 y ss. CIÓN DE)
265 yss.
PUNIBLE (HECHO)
11 y ss. REPARACIÓN CIVIL
92 y ss.
RESERVA DEL FALLO CONDENA
QUERELLA TORIO
138 62 y ss.
QUIEBRA RESISTENCIA A LA AUTORIDAD

209 yss. 365 yss.
RESPONSABILIDAD PENAL (CAU
R SAS QUE EXIMEN O ATENÚAN LA)
20 y ss.
REBELIÓN
LEGALES EDICIONES
346 y ss. RESTRICTIVAS DE LA LIBERTAD

(PENAS)
RECEPTACIÓN
194 y ss. 30
RECURSOS NATURALES (DELITOS RETARDO DE JUSTICIA

CONTRA LOS) 422 y ss.
304 y ss. REUNIÓN (VIOLACIÓN DE LA LI
RÉGIMEN DE PRUEBA BERTAD DE)
66, 67 166 y ss.
1469
Índice A nalítico
REVELACIÓN INDEBIDA DE IDEN SELLOS (FALSIFICACIÓN DE)

TIDAD DE COLABORADOR EFICAZ 434 y ss.
409-B
SERVICIO S PÚBLICOS (DELITOS
ROBO CONTRA LOS)
188 y ss. 280 y ss.
RUFIANISMO SEVICIA
180 108
SEXUAL (VIOLACIÓN DE LA LIBER
S TAD)
170 y ss.
SABOTAJE (CONTRA LA DEFENSA
NACIONAL) SÍMBOLOS PATRIOS (DELITOS CON
331 TRA LOS)
344 y ss.
SALUD
Delitos contra la vida, el cuerpo y SIMULACIÓN DE ACCIDENTES DE
la...: 106 y ss. TRÁNSITO
Delitos contra la... pública: 286 y ss. 431-A
SECRETO SISTEMA CREDITICIO (ATENTADOS
Violación del... de las comunicacio CONTRA EL)
nes: 161 y ss. 209 y ss.
Violación del... profesional: 165
SOBORNO
SECRETO BANCARIO (LEVANTA A funcionario: 393 y ss.
MIENTO DEL) Agravante: 393
296-8. De autoridad: 398
SECUESTRO SUFRAGIO (DELITOS CONTRA EL
46-A, 152, 195,367 DERECHO DE)
SEDICIÓN 354 y ss.
346 y ss. SUSPENSIÓN
LEGALES EDICIONES
SEDUCCIÓN De la ejecución de la pena: 57 y ss.

175 De la prescripción de la acción
penal: 84
SEGURIDAD
Del derecho a contratar con el Es
Atentados contra la... nacional y
tado: 241
traición a la patria: 325 y ss.
Delitos contra la... pública: 273 y ss. SUSTANCIAS TÓXICAS (TENENCIA
Faltas contra la... pública: 451 DE)
Medidas de...: 71 y ss. 279
1470
Índice A nalítico
SUSTRACCIÓN TRÁFICO
De armamento de guerra: 279-B De influencias: 400
De bien propio: 191 De menores: 153 y ss.
De menor: 147 De productos nocivos: 288
Ilícito de drogas: 296 y ss.
"1 Ilícito de insumos químicos y pro
ductos: 296-B.
TELECOMUNICACIONES ILEGALES I l í c i t o de m i g r a n t e s : 3 0 3 - A ,
186 303-B
TELEFÓNICA (INTERFERENCIA) I l í c i t o de p e r s o n a s : 3 0 3 - A ,
162 303-B
TELEFONÍA CELULAR (CLONACIÓN TRAGAM O NEDAS (FU N CIO N A

O ADULTERACIÓN DETERMINALES MIENTO ILEGAL DE JUEGOS DE
DE) CASINO Y MÁQUINAS)
222-A. 243-C
TEMPORAL (APLICACIÓN) TRAICIÓN A LA PATRIA

6 y ss. 325 y ss.
TENENCIA TRANQUILIDAD PÚBLICA

De armas o explosivos: 279 Delitos contra la...: 315 y ss.
De droga para consumo: 299 Faltas contra la...: 452 y ss.
De objetos para la falsificación: 257 TRÁNSITO (ACCIDENTE DE)
TENTATIVA 408
16 y ss. TRANSPORTE (DELITOS CONTRA
TERRORISMO LOS MEDIOS DE)
319 y ss. 280 y ss.
TESTIGO TRATA DE PERSONAS
Falsa declaración de...: 409 46-A, 153, 153-A, 182-A, 195,
Incomparecencia de...: 371 367
LEGALES EDICIONES
TIMBRES (FALSIFICACIÓN DE) TRIBUTARIA (DEFRAUDACIÓN)

434 y ss. 268 y ss.
TÍTULOS (USURPACIÓN DE) TRIBUTARIOS (DELITOS)
361 y ss. 262 y ss.
TORTURA TURISMO SEXUAL INFANTIL
152, 321,322 181-A
TRABAJADOR(A) DEL HOGAR TURISTA (ROBO AGRAVADO A)
as®.
Violación de la libertad sexual: 170 189
1471
índice A nalítico
VEHÍCULO (CONDUCCIÓN EN ESTA

DO DE EBRIEDAD)
274
ULTRACTIVIDAD (DE LA LEY PE
NAL) VENTA
8 De bien en litigio: 197
ULTRAJE De valores (Fraude en la): 243-B
130,335,318, 344 Ilícita de mercaderías: 237
USO VIDA (DELITOS CONTRA LA)

De productos tóxicos o peligrosos: 106 y ss.
288-B VIOLACIÓN
De documento falso: 428 Colectiva: 315
Ilegal de productos pirotécnicos: 279 De domicilio: 159 y ss.
USUARIO-CLIENTE (DE PROSTITU De fuero parlamentario: 369
CIÓN INFANTIL) De la intimidad: 154 y ss.
179-A De la libertad de expresión: 169
De la libertad de reunión: 166 y ss.
USURA
De la libertad de trabajo: 168
214
De la libertad personal: 151 y ss.
USURPACIÓN De la libertad sexual: 170 y ss.
Delito de...: 202 y ss.
De los derechos de autor: 216
De autoridad, titulas y honores: 36
Del secreto de las comunicaciones:
y ss.
161 y ss.
Del secreto profesional: 165
V
De tratados: 340
Y resistencia a la autoridad: 365 y ss.
VALORES BURSÁTILES (FRAUDE EN
LA VENTA DE) VOTO FRAUDULENTO
243-B 357
LEGALES EDICIONES
1472
C ódigo P enal C omentado , Volumen 2,
de James R eátegui Sánchez, se terminó de imprimir en la ciudad de Lima
en los talleres gráficos de Legales Ediciones E.I.R.L.

Codigo Penal I

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© EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L.

Primera edición: 2019

Hecho el Depósito Legal en la

Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de

Diseño de portada: Delia L. Morales Fernández

Art. I Finalidad preventiva y protectora del Código Penal................... 1

Art. 3 Principio de representación....................................................... 41

Art. 46-C Habitualidad..... ...... 186

Art. 67 Extinción del régimen de prueba........................................ 235

Art. 100 Inextinguibilidad de la acción civil............................................. 323

Art. 151-A Acoso........................................................................................ 460

Art. 154-A Tráfico ¡legal de datos personales.............................................. 473

ESTAFA Y OTRAS DEFRAUDACIONES

Art. 213 Ejercicio de la acción penal e intervención delIndecopi........... 777

Art. 247 Financiamiento por medio de información fraudulenta............. 817

Arts. 265 al 267 Derogados........................................................................... 838

DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA

Art. 288-A Comercialización ilegal de alcohol metílico................................... 862

Art. 303-A Tráfico ilícito de migrantes..................................................... . 892

Art. 306 Incumplimiento de las normas relativas al manejo de residuos

MEDIDAS CAUTELARES Y EXCLUSIÓN O REDUCCIÓN DE PENAS

Art. 315-A Delito de grave perturbación de la tranquilidadpública.......... . 954

Art. 329 Inteligencia desleal con agente externo .................. 1004

Art. 347 Sedición....................................................................................... 1030

Art. 368-B Ingreso indebido de materiales o componentes con fines de

Art. 369 Violencia contra autoridades elegidas...................................... ..1133

Art. 409 Falsedad en juicio........................................................................ 1366

Art. 416 Fraude procesal........ .......................................... 1370

Art. 431-A Simulación de accidente de tránsito............................................1430

Art. 450-A Derogado..................................................................................... 1450

DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS

índice Analítico.................................. ............................................................1455

que todo se debió a un accidente; que su comportamiento carece de dolo, pues

de dos mil seis Expresó, el citado encausado, que inicialmente se negó a

0 Atentado contra monumentos arqueológicos

realidad, impide que el estado despliegue su actividad persecutoria y sanciona-

ción directoral nacional número mil setenta y cinco/INC» (cfr. Considerandos

iE -!D u c a o y /' l o s jL/yi SOI-i DE A lDúJTODC"'

Utos previstos en el artículo 226, será reprimido

El que destruye, altera, extrae del país o comercia­

PARTICIPACIÓN DE FUNCIONARIOS PÚBLI­

Las autoridades políticas, administrativas, adua­

la comisión de ios delitos mencionados en este

riores a estos pesos o medidas, será reprimido

no menor de dos ni mayor de seis años.

blico, la pena será no menor de tres ni mayor de

o asesor de una persona jurídica de derecho pri­

o mercancías, en la contratación de servicios co­

El socio, accionista, gerente, director, adminis­

organización no gubernamental, asociación, funda­

inciso 4 del artículo 36 del Código Penal y con ciento

El director, administrador o gerente de una em­

ciento ochenta días-multa.

(*) A rtíc u lo derog ad o tá citam en te p o r el a rtíc u lo 83 del D. Ley

acto, práctica o mecanismo engañoso o fraudu­

FUNCIO NAM IENTO ILEGAL DE JUEG OS DE

El que organiza, conduce o explota juegos de ca­

vada Entretenimientos Sociedad Anónima Cerrada, representada por su gerente

excluyendo la antijuricidad, ya que la conducta típica consiste en conducir un

El director; gerente, administrador; representante

sean otorgados a favor de directores o trabaja­

Si como consecuencia de la aprobación de las ope­

El que ejerce funciones de administración o re­

El que destruye, altera, extrae del país o comercia

PARTICIPACIÓN DE FUNCIONARIOS PÚBLI

Las autoridades políticas, administrativas, adua

o asesor de una persona jurídica de derecho pri

o mercancías, en la contratación de servicios co

El socio, accionista, gerente, director, adminis

organización no gubernamental, asociación, funda

El director, administrador o gerente de una em

acto, práctica o mecanismo engañoso o fraudu

El que organiza, conduce o explota juegos de ca

sean otorgados a favor de directores o trabaja

Si como consecuencia de la aprobación de las ope

El que ejerce funciones de administración o re

Previamente a la formalización de la denuncia res

El que a sabiendas produce alarma en la pobla

con fondos del público supervisada por la Super

anverso y el reverso de los auténticos, superpo

& COMENTARIO: _______________

«Que la comisión del delito de tráfico de monedas falsas agravada y la res

0 La sola posesión de un billete falsificado no supone la comi

Las disposiciones de los artículos de este Capí

JSS COMENTARIO:______

injustificadamente, luego de vencido el plazo es

a ciento cuarenta jornadas e inhabilitación con

JSS COMENTARIO:_ ____ _

sociales de tolerabilidad, sino el de embriagarse en determinadas circuns