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D erecho P rocesal C ivil

TOMO VIII
Procesos Abreviados

Alberto Hinostroza Minguez

J u r i s t a E d i t o r e s E . I . R . L .
A lberto H inostroza M inguez

DERECHO
PROCESAL
CIVIL
TOMO VIII
Procesos Abreviados

v ___________ >
JUbthSTA
DERECHO PROCESAL CIVIL
TOMO VIII: Procesos Abreviados

ALBERTO HINOSTROZA MINGUEZ


JURISTA EDITORES E.I.R.L.
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2da. edición: Julio 2017 000911
Tiraje: 1,000 ejemplares

Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N° 2016-08298


ISBN: 978-612-4184-99-4
978-612-4366-07-9
Derechos de Autor reservados.
Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio,
total o parcialmente, sin autorización expresa del autor.
Composición y Diagramación:
J urista E ditores
A mi hijo, Alejandro,
razón de lo que emprendo.
In t r o d u c c ió n

Nos toca presentar en esta oportunidad el Tomo VIII de la compilación


de libros denominada DERECHO PROCESAL CIVIL, el mismo que lleva por
título P ro ceso s A breviados.

El proceso abreviado es un proceso contencioso de duración intermedia


en relación al de conocimiento (en el que los plazos para las diferentes
actuaciones procesales son los más amplios que prevé el Código Procesal Civil)
y al proceso sumarísimo (cuyo trámite es el más corto y simple que establece
el Código adjetivo).
El proceso abreviado se caracteriza, además, por la improcedencia de la
reconvención en determinados asuntos contenciosos que se ventilan en dicha
vía (señalados en el art. 490 del C.P.C.), la posibilidad de presentar alegato
escrito después de concluida la audiencia de pruebas (art. 212 del CP.C), etc.
Debido a la relevancia de las pretensiones a ser debatidas en la mencionada
vía procedimental (retracto, título supletorio, prescripción adquisitiva, rectificación
y delimitación de áreas o linderos, responsabilidad civil de los Jueces, expropiación,
tercería, entre otras), así como a la peculiaridad que exhibe su tramitación, es
que nos decidimos a desarrollar la presente obra cuya estructura doctrinaria
es como sigue:
CAPITULO I: EL PROCESO ABREVIADO: CONSIDERACIONES
GENERALES. Aquí tratamos lo concerniente a su configuración,
los asuntos contenciosos tramitados en proceso abreviado, la
competencia para conocer de él, su trámite y los procesos abreviados
en los que resulta improcedente la reconvención.

CAPITULO II: PROCESO ABREVIADO DE RETRACTO. Donde


se investiga acerca del concepto de retracto, su finalidad, las razones
a favor y en contra del derecho de retracto, sus características, el
órgano jurisdiccional competente para conocer de él, los titulares
10 Derecho Procesal Civil VIH: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

del derecho de retracto, la legitimación pasiva, los bienes objeto de


retracto, los requisitos para el ejercicio del derecho de retracto, los
casos de improcedencia de la demanda de retracto, el requisito especial
de la contestación de la demanda de retracto, la improcedencia de
la reconvención, la acumulación de procesos de retracto, la prueba,
la conclusión especial del proceso de retracto y los efectos del
retracto.
CAPITULO III: PROCESOS ABREVIADOS DE TITULO SUPLE­
TORIO, PRESCRIPCION ADQUISITIVA Y RECTIFICACION O
DELIMITACION DE AREAS O LINDEROS. En él son explicados
diversos aspectos del proceso de título supletorio (como su confi­
guración y procedencia, la distinción entre la acción de prescripción
adquisitiva y la de título supletorio, el órgano competente para
conocer de dicho proceso, sus requisitos, el emplazamiento, la le­
gitimación, la intervención del Ministerio Público, la improceden­
cia de la reconvención, la prueba, la sentencia y sus efectos, la ele­
vación en consulta de la sentencia y el tratamiento que la Ley Nro.
27157 y el Decreto Supremo Nro. 035-2006-VIVIENDA confieren a
los títulos supletorios). También se estudia lo correspondiente al
proceso de prescripción adquisitiva (como su concepto; las notas
comunes y diferencias entre la prescripción adquisitiva y la libera­
toria; el fundamento, finalidad, importancia, contenido y clases de la
prescripción adquisitiva; la competencia para conocer del referido
proceso; los requisitos de la prescripción adquisitiva; la renuncia a
la prescripción adquisitiva cumplida; los sujetos activo y pasivo de
la usucapión; el emplazamiento; la intervención del Ministerio Pú­
blico; la improcedencia de la reconvención; la prueba; las medidas
cautelares; los efectos de la prescripción adquisitiva; la sentencia;
la elevación en consulta de ésta y el tratamiento asignado a la pres­
cripción adquisitiva en la Ley Nro. 27157 y en el Decreto Supremo
Nro. 035-2006-VIVIENDA). Se examina, por último, al proceso de
rectificación o delimitación (deslinde) de áreas o linderos (la noción
de delimitación de áreas o linderos o deslinde; la naturaleza de la
acción de deslinde; la distinción entre acción de deslinde y acción
reivindicatoria; la distinción entre mensura, deslinde y amojona­
miento; los caracteres, finalidad, competencia, requisitos y proce­
dencia de la acción de deslinde; la legitimidad activa y pasiva; el
emplazamiento; la intervención del Ministerio Público; la impro­
cedencia de la reconvención; la prueba; la sentencia y su elevación
en consulta.

CAPITULO IV: PROCESO ABREVIADO DE RESPONSABILIDAD


CIVIL DE LOS JUECES. En este Capítulo se ve lo relativo al proceso
en mención, la responsabilidad del Estado y del Juez por acto
jurisdiccional, las argumentaciones en favor de la irresponsabilidad
de los Jueces por el daño que causan y la réplica de las mismas, las
Introducción 11

características de dicho proceso, el órgano jurisdiccional competente


para conocer de él, las causas o factores de atribución de la
responsabilidad civil de los Jueces, el error judicial, el daño en la
responsabilidad civil por actividad judicial, la relación de causalidad
y la extensión del daño en la responsabilidad civil de los Jueces, las
causales de eximición del Estado-Juez, el agotamiento de los medios
impugnatorios como presupuesto de la acción de responsabilidad
civil de los Jueces, el plazo para interponer la demanda, la
legitimidad activa y pasiva, la intervención del Ministerio Público,
la improcedencia de la reconvención, la prueba, la sentencia, el
pago de la indemnización y la responsabilidad civil de los
representantes del Ministerio Público.

CAPITULO V: PROCESO ABREVIADO DE EXPROPIACION. Aquí


analizamos el concepto y naturaleza jurídica de la expropiación; la
distinción entre ésta y la ocupación temporánea; su fundamento,
objeto, características y fines; la competencia para conocer del
proceso en cuestión; los requisitos de la expropiación; el objeto de
debate en la expropiación; la legitimidad activa y pasiva; la
intervención de terceros a causa de la expropiación; la demanda de
expropiación; la contestación de la demanda de expropiación; la
reconvención; los efectos de la declaración de rebeldía; la oposición
del expropiante a la compensación por daños y perjuicios y la
obligación del expropiado de otorgar contracautela; la conciliación;
la prueba; el abandono o caducidad de la expropiación; la consumación
y efectos de la expropiación; el contenido y ejecución de la sentencia;
la reversión o retrocesión de la expropiación y la expropiación en
el Decreto Legislativo Nro. 1192.

CAPITULO VI: PROCESO ABREVIADO DE TERCERIA. En este


Capítulo exploramos lo relacionado a la tercería, como su significado,
la vía procedimental en que se tramita, la competencia para conocer
de ella, sus requisitos y clases (tercería de propiedad o de dominio
y tercería de derecho preferente o de prelación), la ampliación o
mejora de la medida cautelar como facultad del peticionante ante
la formulación de la tercería, la improcedencia de la reconvención,
la connivencia y malicia en la tercería y la suspensión de medida
cautelar sin tercería.
CAPITULO VII: PROCESOS ABREVIADOS PREVISTOS DE
MODO EXPRESO EN EL CODIGO CIVIL. Aquí se trata cada uno
de los asuntos contenciosos contemplados en el Código sustantivo
que, según norma legal expresa, se tramitan en vía de proceso
abreviado. Así tenemos, por ejemplo, la autorización de divulgación
de correspondencia, comunicaciones, grabaciones, de la voz o
memorias, en caso de desacuerdo de herederos del autor o destinatario;
la cesación de la contestación del nombre e indemnización; la
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cesación de la usurpación del nombre e indemnización; la impugnación


de cambio o adición de nombre; la impugnación de acuerdos de
asociación; la disolución de asociación por actividades o fines
contrarios al orden público o a las buenas costumbres; la impugnación
de acuerdos de los administradores de fundaciones; el requerimiento
de presentación de cuentas y balances de fundación y la suspensión
de administradores de fundación; la ampliación o modificación
de los fines de una fundación; la disolución de la fundación por
imposibilidad del fin fundacional; la disolución de comité por
actividades o fines contrarios al orden público o a las buenas costumbres;
la limitación de la representación de la sociedad conyugal; la sustitución
del régimen de sociedad de gananciales por el de separación de
patrimonios en caso de abuso de facultades o actuación dolosa o
culposa; la privación de la patria potestad; etc.

CAPITULO VIII: PROCESOS ABREVIADOS PREVISTOS DE


MODO EXPRESO EN LA LEY GENERAL DE SOCIEDADES. En
él se hace referencia a los asuntos contenciosos que, conforme a la
ley societaria, se sustancian en vía abreviada, a saber: la nulidad
del pacto social, la nulidad de acuerdos societarios, la comprobación
de la valorización de aportes no dinerarios en la sociedad anónima,
la impugnación de acuerdos de junta general de accionistas, la
impugnación de acuerdo de exclusión de accionistas en la sociedad
anónima cerrada, la oposición a la prórroga de la sociedad colectiva,
la oposición al acuerdo de exclusión de socio en la sociedad
colectiva, la exclusión de socio en la sociedad colectiva, la oposición
al acuerdo de exclusión de socio en la sociedad comercial de
responsabilidad limitada, la exclusión de socio en la sociedad
comercial de responsabilidad limitada, etc.
Además, en razón de lo valioso que resulta ser el conocimiento de los
pronunciamientos emitidos por la Corte Suprema de Justicia de la República,
se incorpora a este libro la jurisprudencia casatoria vinculada a los procesos
abreviados que se examinan, la misma que está contenida en los puntos
doctrinarios respectivos (ya sea integrándolos o siendo citada en forma aparte).

Esta obra incluye una sección de práctica forense relacionada con los
procesos abreviados y que está destinada a facilitar la elaboración de los escritos
judiciales que tengan que ver con la indicada vía procedimental.

No queda sino agradecer a la Casa Editorial por seguir con la difusión


de la presente compilación sobre Derecho Procesal Civil, en su octavo Tomo,
y esperar que éste satisfaga las expectativas de la comunidad jurídica.

EL AUTOR
1. CONFIGURACION

El proceso abreviado es un proceso contencioso de duración intermedia


en relación al de conocimiento (en el que los plazos para las diferentes actuaciones
procesales son los más amplios que prevé el Código Procesal Civil) y al proceso
sumarísimo (cuyo trámite es el más corto y simple que establece el Código
adjetivo). Presenta, entre otras, las siguientes particularidades:
La improcedencia de la reconvención cuando se ventilen ciertos
asuntos contenciosos a los que se refiere el artículo 490 del Código
Procesal Civil (retracto, título supletorio, prescripción adquisitiva,
rectificación o delimitación de áreas o linderos, responsabilidad
civil de los Jueces y tercería).

La posibilidad de que los abogados presenten alegatos escritos


después de concluida la audiencia de pruebas, como lo autoriza el
artículo 212 del Código Procesal Civil.

El proceso abreviado se encuentra regulado en el Código Procesal Civil


de la siguiente manera:

- SECCION QUINTA PROCESOS CONTENCIOSOS.


- TITULO II PROCESO ABREVIADO (arts. 48Ó al 545 del
C.P.C.).
- Capítulo I Disposiciones generales (arts. 486 al 494 del
C.P.C.)!
- Capítulo II Disposiciones especiales (arts. 495 al 545 del
C.P.C.).
- Sub-Capítulo I o Retracto (arts. 495 al 503 del C.P.C.).
16 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

- Sub-Capítulo 2o Título supletorio, prescripción adquisitiva y


rectificación o delimitación de áreas o linderos
(arts. 504 al 508 del C.P.C.).
- Sub-Capítulo 3 o Responsabilidad civil de los Jueces (arts. 509
al 518 del C.P.C.).
- Sub-Capítulo 4 o Expropiación (arts. 519 al 532 del C.P.C.).
- Sub-Capítulo 5o Tercería (arts. 533 al 539 del C.P.C.).
No podemos dejar de mencionar que los artículos 540 al 545 del Código
Procesal Civil, que conformaban el Sub-Capítulo 6° («Impugnación de acto o
resolución administrativa») del Capítulo II («Disposiciones especiales») del
Título II («Proceso abreviado») de la Sección Quinta («Procesos contenciosos»)
del indicado Código adjetivo, han sido derogados por el inciso 1) de la Primera
Disposición Derogatoria de la Ley Nro. 27584 («Ley que regula el Proceso
Contencioso Administrativo», del 06-12-2001), Ley ésta cuyo Texto Unico
Ordenado lo constituye el Decreto Supremo Nro. 013-2008-JUS (del 28-08-2008).

Es de destacar que el proceso abreviado equivale al denominado juicio,


procedimiento o proceso sumario o de menor cuantía, conforme lo dispone el
inciso 2) de la Tercera Disposición Final del Código Procesal Civil.

2. ASUNTOS CONTENCIOSOS TRAMITADOS EN PROCESO ABREVIADO

De acuerdo a lo normado en el artículo 486 del Código Procesal Civil, se


tramitan en proceso abreviado los siguientes asuntos contenciosos:

a) Retracto (arts. 486 -inc. 1)- y 495 al 503 del C.P.C.).

b) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación de áreas


o linderos (arts. 486 -inc. 2)- y 504 al 508 del C.P.C.).

c) Responsabilidad civil de los Jueces (arts. 486 -inc. 3)- y 509 al 518
del C.P.C.).

d) Expropiación (arts. 486 -inc. 4)- y 519 al 532 del C.P.C.).

e) Tercería (arts. 486 -inc. 5)- y 533 al 539 del C.P.C.).

f) La pretensión cuyo petitorio tenga una estimación patrimonial


mayor de cien y hasta mil Unidades de Referencia Procesal (art.
486 -inc. 7)- del C.P.C.).

g) Los que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables


en dinero o hay duda sobre su monto o, por la naturaleza de la
pretensión, el Juez considere atendible su empleo (art. 486 -inc.
8)- del C.P.C.). En este caso, la resolución que declara aplicable el
proceso abreviado, será expedida sin citación al demandado y es
inimpugnable, tal como lo prevé el artículo 487 del Código Procesal
Civil.
Capítulo I: El proceso abreviado - Consideraciones generales 17

h) Los demás asuntos contenciosos que la ley señale (art. 486 -inc.
9)- del C.P.C.). Entre los asuntos contenciosos cuyo trámite como
proceso abreviado es previsto de modo expreso por la ley tenemos
los siguientes:
Pago de remuneraciones por servicios prestados como
consecuencia de vínculo no laboral (Cuarta D.F. -primer
párrafo- del C.P.C.).
Autorización de divulgación de correspondencia, comunicaciones,
grabaciones de la voz o memorias, en caso de desacuerdo de
herederos del autor o destinatario (art. 16 del C.C. y Cuarta
D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).
Cesación de la contestación del nombre e indemnización (art.
26 del C.C. y Cuarta D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).

Cesación de usurpación del nombre e indemnización (art. 28


del C.C. y Cuarta D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).
Impugnación de cambio o adición de nombre (art. 31 del C.C.
y Cuarta D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).

Impugnación de acuerdos de asociación (art. 92 del C.C.).

Disolución de asociación por actividades o fines contrarios


al orden público o a las buenas costumbres (art. 96 del C.C.).

Impugnación de acuerdos de los administradores de


fundaciones (art. 104 -inc. 9)- del C.C.).

Requerimiento de presentación de cuentas y balances de


fundación y de suspensión de administradores de fundación
(art. 106 del C.C.).
Ampliación o modificación de los fines de fundación (art. 108
del C .C).
Disolución de fundación por imposibilidad del fin fundacional
(art. 109 del C.C.).
Disolución de comité por actividades o fines contrarios al orden
público o a las buenas costumbres (arts. 96 y 120 del C.C.).

Limitación de la representación de la sociedad conyugal (art.


292 del C.C.).
Sustitución de régimen de sociedad de gananciales por el de
separación de patrimonios en caso de abuso de facultades o
actuación dolosa o culposa (arts. 297 y 329 del C.C. y Cuarta
D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).
18 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

Privación de la patria potestad (arts. 463 del C.C. y Cuarta


D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).
Autorización a los hijos para vivir separados de sus padres
y fijación de atribuciones de la persona encargada de su
cuidado (art. 465 del C.C. y Cuarta D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).
Restitución de la patria potestad (art. 471 del C.C. y Cuarta
D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).
Fijación de retribución del tutor (art. 539 del C.C. y Cuarta
D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).
Justificación de desheredación (art. 751 del C.C.).
Remoción judicial de albacea (art. 796 -inc. 5)- del C.C. y
Cuarta D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).
Partición judicial de bienes hereditarios antes del vencimiento
del plazo de la indivisión hereditaria (art. 850 del C.C. y
Cuarta D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).
Partición judicial de la herencia en caso de inexistencia de
régimen de indivisión hereditaria (art. 854 del C.C. y Cuarta
D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).
Partición judicial obligatoria de la herencia (art. 855 del C.C.
y Cuarta D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).
Oposición del acreedor de la herencia a la partición y al pago
o entrega de los legados (art. 875 del C.C.).
Partición de bien en régimen de copropiedad (art. 984 del
C.C. y Cuarta D.F. -inc. 1)- del C.P.C.).
Fijación judicial del plazo para la devolución del mutuo (art.
1657 del C.C. y Tercera D.F. -inc. 2)- del C.P.C.).
Nulidad del pacto social (art. 35 de la L.G.S.).
Nulidad de acuerdos societarios (arts. 35 y 38 de la L.G.S.).
Comprobación de valorización de aportes no dinerarios en
la sociedad anónima (art. 76 de la L.G.S.).
Impugnación de acuerdos de junta general de accionistas (art.
143 de la L.G.S.).
Impugnación de acuerdo de exclusión de accionistas en la
sociedad anónima cerrada (arts. 143 y 248 de la L.G.S.).
Oposición a prórroga de la sociedad colectiva (arts. 274 y 275
de la L.G.S.).
Capítulo I: El proceso abreviado - Consideraciones generales 19

Oposición a acuerdo de exclusión de socio en la sociedad


colectiva (art. 276 de la L.G.S.).
Exclusión de socio en la sociedad colectiva (art. 276 de la
L.G.S.).
Oposición a acuerdo de exclusión de socio en la sociedad
comercial de responsabilidad limitada (art. 293 de la L.G.S.).

Exclusión de socio en la sociedad comercial de responsabilidad


limitada (art. 293 de la L.G.S.).

Impugnación de acuerdos de asamblea de obligacionistas


(arts. 143 y 323 de la L.G.S.).
Nulidad de transformación de sociedades (art. 343 de la
L.G.S.).

Nulidad de fusión de sociedades (art. 365 de la L.G.S.).

Nulidad de escisión de sociedades (arts. 365 y 390 de la


L.G.S.).
Responsabilidad en las sociedades irregulares (art. 424 de la
L.G.S.).

3. COMPETENCIA PARA CONOCER DE LOS PROCESOS ABREVIADOS

De conformidad con lo señalado en el artículo 488 del Código Procesal


Civil, son competentes para conocer los procesos abreviados los Jueces Civiles
y los de Paz Letrados, salvo en aquellos casos en que la ley atribuye su
conocimiento a otros órganos jurisdiccionales. Los Juzgados de Paz Letrados
son competentes cuando la cuantía de la pretensión es mayor de cien y hasta
quinientas Unidades de Referencia Procesal; cuando supere este monto, son
competentes los Jueces Civiles.
En lo que toca a la competencia para conocer de los procesos abreviados
(y de las otras clases de procesos), deben tenerse en cuenta, además, las reglas
contenidas en el Título II («Competencia») de la Sección Primera («Jurisdicción,
acción y competencia») del Código Procesal Civil.

4. TRAMITE DEL PROCESO ABREVIADO

En líneas generales el trámite del proceso abreviado es como sigue:


Una vez presentada la demanda tienen los demandados: a) tres
días para interponer tachas u oposiciones a los medios probatorios,
contados desde la notificación de las resoluciones que los tienen
por ofrecidos; b) cinco días para interponer excepciones y defensas
previas, contados desde la notificación de la demanda; c) cinco días
20 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

para absolver el traslado de las excepciones o defensas previas


planteadas contra la reconvención (la misma que, dicho sea de paso,
es improcedente en los casos a que se contrae el art. 490 del C.P.C.);
y d) diez días para contestar la demanda y reconvenir (art. 491 -ines.
1) , 3), 4) y 5)- del C.P.C.).

De darse el caso, el demandante tendrá: a) tres días para absolver


las tachas u oposiciones; b) cinco días para interponer excepciones
o defensas previas contra la reconvención (esta última -reiterárnos­
os improcedente en los casos a que se contrae el art. 490 del C.P.C.);
c) cinco días para absolver el traslado de las excepciones o defensas
previas; d) cinco días para ofrecer medios probatorios si en la
contestación se invocan hechos no expuestos en la demanda; y e)
diez días para absolver el traslado de la reconvención (art. 491 -ines.
2) , 3), 4), 6) y 7)- del C.P.C.).

Se tendrán diez días para la expedición del auto de saneamiento


procesal, contados desde el vencimiento del plazo para contestar
la demanda o reconvenir (art. 491 -inc. 8)- del C.P.C.).

Absuelto el traslado de la demanda o transcurrido el plazo para


hacerlo, el Juez procederá conforme a los artículos 449 y 468 del
Código Procesal Civil (art. 493 del C.P.C.). El artículo 449 de dicho
cuerpo de leyes trata acerca del contenido del auto que resuelve la
excepción y prescribe: A. que absuelto el traslado o transcurrido el
plazo para hacerlo, el Juez resuelve la excepción dentro de los diez
días siguientes; B. que si el Juez declara infundada la excepción
declara también el saneamiento del proceso; y C. que si el Juez
declara fundada la excepción, aplica lo dispuesto en los artículos
450 y 451 del Código Procesal Civil. El artículo 450 de dicho Código
señala: A. que las excepciones se resuelven en un solo auto; B. que
si entre ellas se encuentra la de incompetencia, litispendencia o
convenio arbitral y el Juez declara fundada una de ellas, se abstendrá
de resolver las demás, pero si concedida apelación el superior
revoca aquélla, devolverá lo actuado para que el inferior se
pronuncie sobre las restantes; y C. que el auto que declara fundada
una excepción es apelable con efecto suspensivo. El artículo 451 del
Código Procesal Civil versa sobre los efectos de las excepciones y
preceptúa que, una vez consentido o ejecutoriado el auto que
declara fundada alguna de las excepciones enumeradas en el
artículo 446 del referido Código, el cuaderno de excepciones se
agrega al principal y produce una serie de efectos (suspender el
proceso hasta que se subsane el defecto u omisión dentro del plazo
correspondiente, anular lo actuado y declarar la conclusión del
proceso, o remitir los actuados al Juez competente), según la
excepción de que se trate. Por su parte, el artículo 468 del Código
Procesal Civil (mencionado en el art. 493 del C.P.C., citado
Capítulo I: El proceso abreviado - Consideraciones generales 21

precedentemente) prescribe: A. que expedido el auto de saneamiento


procesal, las partes dentro del tercero día de notificadas propondrán
al Juez por escrito los puntos controvertidos; B. que vencido este
plazo con o sin la propuesta de las partes el Juez procederá a fijar
los puntos controvertidos y la declaración de admisión o rechazo,
según sea el caso, de los medios probatorios ofrecidos; C. que sólo
cuando la actuación de los medios probatorios admitidos lo
requiera, el Juez señalará día y hora para la realización de la
audiencia de pruebas; D. que la decisión por la que se ordena la
realización de la audiencia de pruebas o se prescinde de ella es
impugnable sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida; E.
que al prescindir de la audiencia de pruebas el Juez procederá al
juzgamiento anticipado, sin perjuicio del derecho de las partes a
solicitar la realización de informe oral.
La audiencia de pruebas se llevará a cabo dentro de los veinte días
siguientes a la fijación de los puntos controvertidos por el Juez. Ello
se colige de los artículos 491 -inc. 9)- y 468 del Código Procesal
Civil.
Las audiencias especial y complementaria, si fuera el caso, se
realizarán dentro de los cinco días de efectuada la audiencia de
pruebas (art. 491 -inc. 10)- del C.P.C.).
Se expedirá sentencia dentro de los veinticinco días de culminada
la audiencia de pruebas o las audiencias especial y complementaria,
si éstas se hubieren realizado (art. 491 -inc. 11)- del C.P.C.).
Los litigantes tendrán un plazo máximo de cinco días para apelar
la sentencia, apelación que tendrá efecto suspensivo. Ello de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 491 -inc. 12)- y 494
del Código Procesal Civil. En este último precepto legal se precisa:
A. que en este proceso (abreviado) tendrá efecto suspensivo la
apelación de la resolución que declara improcedente la demanda,
la (resolución) que declara la invalidez de la relación procesal con
carácter insubsanable, la (resolución) que declara fundada una
excepción o defensa previa y de la sentencia; y B. que las demás
apelaciones se concederán sin efecto suspensivo y tendrán la calidad
de diferidas, salvo que el Juez decida su trámite inmediato, mediante
resolución debidamente motivada.

Es de subrayar que el trámite descrito es el correspondiente a los procesos


abreviados en general y que algunos asuntos contenciosos que se sustancian
en dicha vía procedimental se sujetan a ciertas disposiciones legales especiales
que, obviamente, prevalecerán sobre las normas generales del proceso
abreviado, siendo estas últimas, por ello, consideradas supletorias ante el caso
particular de que se trate. (Todo esto se verá cuando se examine cada uno de
los procesos abreviados por separado).
22 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

4.1 La postulación en el proceso abreviado

Se infiere de los artículos 489 y 476 del Código Procesal Civil que es aplicable
al proceso abreviado, en forma supletoria, la normatividad contemplada en
la Sección Cuarta del indicado Código, la misma que se refiere a la postulación
del proceso.

La mencionada Sección se divide de la siguiente manera:


TITULO I DEMANDA Y EMPLAZAMIENTO (arts. 424 al 441 del
C.P.C.).
TITULO II CONTESTACION Y RECONVENCION (arts. 442 al 445
del C.P.C.).
TITULO III EXCEPCIONES Y DEFENSAS PREVIAS (arts. 446 al 457
del C.P.C.).
TITULO IV REBELDIA (arts. 458 al 464 del C.P.C.).
TITULO V SANEAMIENTO DEL PROCESO (arts. 465 al 467 del
C.P.C.).
TITULO VI AUDIENCIA CONCILIATORIA, O DE FIJACION DE
PUNTOS CONTROVERTIDOS Y SANEAMIENTO
PROBATORIO (art. 468 del C.P.C. Es de resaltar que los
arts. 469 al 472 del C.P.C. que integraban dicho Título VI
fueron derogados).
TITULO VII : JUZGAMIENTO ANTICIPADO DEL PROCESO (arts. 473
y 474 del C.P.C.).
Capítulo I : Juzgamiento anticipado del proceso (art. 473 del C.P.C.).
Capítulo II : Conclusión anticipada del proceso (art. 474 del C.P.C.).

Cabe señalar que no se hará puntual referencia a cada una de las


disposiciones legales comprendidas en la Sección Cuarta del Código Procesal
Civil, en razón de exceder el marco de la presente obra y por estimar suficiente
la remisión legal que se hace líneas arriba.

4.2 Plazos especiales del emplazamiento en el proceso abreviado

En principio, debe tenerse presente que el plazo para contestar la demanda


en el proceso abreviado es de 10 días (art. 491 -inc. 5)- del C.P.C.).

Ahora bien, se desprende de los artículos 435 -tercer párrafo- y 492 del
Código Procesal Civil que los plazos máximos de emplazamiento en el proceso
abreviado serán de:

Treinta días, si el demandado se halla en el país.

Cuarenticinco días, si el demandado estuviese fuera del país o se


trata de persona indeterminada o incierta.
Capítulo I: El proceso abreviado - Consideraciones generales 23

No podemos dejar de mencionar que si la demanda se dirigiera contra


personas indeterminadas o inciertas, el emplazamiento deberá alcanzar a todos
los habilitados para contradecir y se hará mediante edicto, conforme a lo
dispuesto en los artículos 165 al 168 del Código Procesal Civil, bajo apercibimiento
de nombrárseles curador procesal. Así lo establece el primer párrafo del artículo
435 del Código adjetivo.

4.3 La impugnación en el proceso abreviado

Conforme a la parte inicial del artículo 494 del Código Procesal Civil, en
el proceso abreviado tendrá efecto suspensivo la apelación de:
La resolución que declara improcedente la demanda.
La resolución que declara la invalidez de la relación procesal con
carácter insubsanable.
La resolución que declara fundada una excepción o defensa previa.
La sentencia (cuyo plazo para apelar es de cinco días, conforme al
art. 491 -inc. 12)- del C.P.C.).
Las demás apelaciones se concederán sin efecto suspensivo y tendrán la
calidad de diferidas, salvo que el Juez decida su trámite inmediato, mediante
resolución debidamente motivada (parte final del art. 494 del C.P.C.).
Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia de la República ha
establecido lo siguiente: «... De conformidad con el artículo cuatrocientos
noventicuatro del Código Procesal Civil en la tramitación de los procesos
abreviados tendrá efecto suspensivo la apelación de la resolución que declara
improcedente la demanda, la que declara la invalidez de la relación procesal
con carácter insubsanable, la que declara fundada una excepción o defensa
previa, y de la sentencia, estableciéndose de manera expresa que las demás
apelaciones se concederán sin efecto suspensivo y tendrán la calidad de diferidas,
salvo que el Juez decida su trámite inmediato, por resolución debidamente
motivada, constituyendo esta última parte uno de los casos de excepción a que
se refiere el segundo párrafo del artículo trescientos setentidós del mismo
cuerpo legal [C.P.C.]; [...] de lo expuesto anteriormente, se aprecia que el Juez
tiene la facultad de decidir la tramitación inmediata de apelaciones concedidas
sin efecto suspensivo, para lo cual debe fundamentar esta decisión debidamente...»
(Casación Nro. 1657-98 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
31-07-2001, págs. 7532-7533).
En relación a la impugnación en el proceso abreviado, hay que tener en
cuenta, principalmente, lo establecido en los artículos 368, 369, 373, 374, 375,
376,377,378 y 383 del Código Procesal Civil, los cuales citamos a continuación:
«Artículo 368°.- Efectos.- El recurso de apelación se concede:
1. Con efecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolución recurrida queda
suspendida hasta la notificación de la que ordena se cumpla lo dispuesto por
el superior.
24 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

Sin perjuicio de la suspensión, el Juez que expidió la resolución impugnada


puede seguir conociendo las cuestiones que se tramitan en cuaderno aparte.
Asimismo, puede, a pedido de parte y en decisión debidamente motivada,
disponer medidas cautelares que eviten que la suspensión produzca agravio
irreparable.
2. Sin efecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolución impugnada se
mantiene, incluso para el cumplimiento de ésta.

Al conceder la apelación, el Juez precisará el efecto en que concede el recurso y si


es diferida, en su caso».

«Artículo 369°.- Apelación diferida.- Además de los casos en que este Código lo
disponga, de oficio o a pedido de parte, el Juez puede ordenar que se reserve el
trámite de una apelación sin efecto suspensivo, a fin de que sea resuelta por el
superior conjuntamente con la sentencia u otra resolución que el Juez señale. La
decisión motivada del Juez es inimpugnable.

La falta de apelación de la sentencia o de la resolución señalada por el Juez determina


la ineficacia de la apelación diferida».

«Artículo 373°.- Plazo y trámite de la apelación de sentencias.- La apelación


contra las sentencias se interpone dentro del plazo previsto en cada vía procedimentai,
contado desde el día siguiente a su notificación.

Concedida apelación, se elevará el expediente dentro de un plazo no mayor de veinte


días, contado desde la concesión del recurso, salvo disposición distinta de este
Código. Esta actividad es de responsabilidad de Auxiliar jurisdiccional.

En los procesos de conocimiento y abreviado, el superior conferirá traslado del escrito


de apelación por un plazo de diez días.

Al contestar el traslado, la otra parte podrá adherirse al recurso, fundamentando sus


agravios, de los que se conferirá traslado al apelante por diez días.

Con la absolución de la otra parte o del apelante si hubo adhesión, el proceso queda
expedito para ser resuelto, con la declaración del Juez superior en tal sentido,
señalando día y hora para la vista de la causa.

El desistimiento de la apelación no afecta a ia adhesión». (El subrayado es nuestro).

«Artículo 374°.- Medios probatorios en la apelación de sentencias.- Las partes


o terceros legitimados pueden ofrecer medios probatorios en el escrito de formulación
de la apelación o en el de absolución de agravios, únicamente en los siguientes casos:
1. Cuando los medios probatorios estén referidos a la ocurrencia de hechos
relevantes para el derecho o interés discutido, pero acaecidos después de
concluida la etapa de postulación del proceso; y
2. Cuando se trate de documentos expedidos con fecha posterior al inicio del
proceso o que comprobadamente no se hayan podido conocer y obtener con
anterioridad.

Es inimpugnable la resolución por la que el superior declara inadmisibles los medios


probatorios ofrecidos. Si fueran admitidos y los requiriese, se fijará fecha para la
audiencia respectiva, la que será dirigida por el Juez menos antiguo, si el superior
es un órgano colegiado».
Capítulo I: El proceso abreviado - Consideraciones generales 25

«Artículo 375°.- Vista de la causa e informe oral.- En los procesos de conocimiento


y abreviados, la designación de la fecha para la vista de la causa se notifica a las
partes diez días antes de su realización.
En los demás procesos, se notifica con anticipación de cinco días.
Solamente procede informe oral cuando la apelación se ha concedido con efecto
suspensivo.
Dentro del tercer día de notificada la fecha de la vista, el Abogado que desee informar
lo comunicará por escrito, indicando si la parte informará sobre hechos. La
comunicación se considera aceptada por el solo hecho de su presentación, sin que
se requiera citación complementaria. No se admite aplazamiento.
Las disposiciones de este artículo se aplican a todos los órganos jurisdiccionales
civiles que cumplen función de segunda instancia». (El subrayado es nuestro).

«Artículo 376°.- Plazo y trámite de la apelación de autos con efecto suspensivo.-


La apelación contra los autos a ser concedida con efecto suspensivo, se interpone
dentro de los siguientes plazos:
1. Tres días si el auto es pronunciado fuera de audiencia. Este es también el
plazo para adherirse y para su contestación, si la hubiera; o
2. En la misma audiencia, si el auto fuera expedido en ella, pero su fundamentación
y demás requisitos serán cumplidos en el mismo plazo que el inciso anterior.
El Secretario de Juzgado enviará el expediente al superior dentro de cinco días de
concedida la apelación o la adhesión, en su caso, bajo responsabilidad.
Dentro de cinco días de recibido, el superior comunicará a las partes que los autos
están expeditos para ser resueltos y señalará día y hora para la vista de la causa.
Es inadmisible la alegación de hechos nuevos.
La resolución definitiva se expedirá dentro de los cinco días siguientes a la vista de
la causa».

«Artículo 377°.- Trámite de la apelación sin efecto suspensivo.- La apelación se


interpone dentro de los mismos plazos previstos en el artículo anterior. En la misma
resolución que concede la apelación sin efecto suspensivo y sin la calidad de diferida,
se precisa los actuados que deben ser enviados al superior, considerando los
propuestos por el recurrente al apelar, sin perjuicio de que la instancia que resuelva
pueda pedir los documentos que considere necesarios.
Dentro del tercer día de notificado el concesorio, la otra parte puede adherirse a la
apelación y, de considerarlo, pedir al Juez que agregue al cuaderno de apelación los
actuados que estime conveniente, previo pago de la tasa respectiva.
El auxiliar jurisdiccional, dentro de cinco días de notificado el concesorio, bajo
responsabilidad, remite a la instancia correspondiente las piezas indicadas por el
Juez, debidamente escaneadas, formando un cuaderno de apelación virtual, además
del oficio de remisión firmado por el Juez, agregando el original al expediente principal
que eleva en cd y otro medio magnético y dejando constancia de la fecha del envío.
En los casos en que los órganos jurisdiccionales no cuenten con la posibilidad de
escanear, el auxiliar jurisdiccional remite las fotocopias de las piezas procesales.
En los casos que una misma resolución haya sido apelada por varias partes o
personas, se formará un solo cuaderno de apelación, bajo responsabilidad.
26 Derecho Procesal Civil VIH: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

Recibido el cuaderno por la instancia que resuelve la apelación, esta comunica a las
partes que los autos están expeditos para ser resueltos. En este trámite no procede
informe oral, ni ninguna otra actividad procesal. Sin perjuicio de ello, el Superior podrá
de oficio citar a los Abogados a fin que informen o respondan sobre cuestiones
específicas contenidas en la resolución apelada».

«Artículo 378°.-Actos contra la sentencia expedida en segunda instancia.- Contra


las sentencias de segunda instancia sólo procede el pedido de aclaración o corrección
y el recurso de casación, siempre que se cumplan los requisitos de forma y fondo
para su admisión».

«Artículo 383°.- Devolución del expediente.- Resuelta la apelación con efecto


suspensivo, se devolverá el expediente al Juez de la demanda, dentro de diez días
de notificada la resolución, bajo responsabilidad del auxiliar de justicia respectivo.

Resuelta la apelación sin efecto suspensivo, el secretario del superior notifica la


resolución a las partes dentro del tercer día de expedida. En el mismo plazo, bajo
responsabilidad, remite al Juez de la demanda copia de lo resuelto, por facsímil o por
el medio más rápido posible. El cuaderno de apelación con el original de la resolución
respectiva, se conserva en el archivo del superior, devolviéndose con el principal sólo
cuando se resuelva la apelación que ponga fin al proceso».

Es de destacar que en el caso del inciso 8) del artículo 486 del Código
Procesal Civil (según el cual se tramitan en proceso abreviado los asuntos
contenciosos que no tienen una vía procedimental propia, son inapreciables
en dinero o hay duda sobre su monto o, por la naturaleza de la pretensión, el
Juez considere atendible su empleo), la resolución que declara aplicable el
proceso abreviado, será expedida sin citación al demandado y es inimpugnable.
Ello de acuerdo a lo prescrito en el artículo 487 del Código Procesal Civil.

5. PROCESOS ABREVIADOS EN LOS QUE RESULTA IMPROCEDENTE


LA RECONVENCION

Según se desprende del artículo 490 del Código Procesal Civil, es


improcedente la reconvención en los procesos abreviados de:

Retracto.

Título supletorio.
Prescripción adquisitiva.

Rectificación o delimitación de áreas o linderos.

Responsabilidad civil de los Jueces.

Tercería (de propiedad y de derecho preferente).


CAPITULO II

PROCESO ABREVIADO
DE RETRACTO

1. CONCEPTO DE RETRACTO

Para Viso, «... se llama retracto el derecho que compete a ciertas personas
por Ley, costumbre o pacto, para adquirir por el mismo precio la cosa que otro
ha vendido, rescindiendo el contrato con respecto al comprador, en cuyo lugar
se subroga...» (VISO; citado por BADENES GASSET, 1979, Tomo II: 980).
A decir de Scaevola, el retracto legal es un «... modo de subrogación
forzosa, por efecto de la cual el comprador, en determinadas circunstancias,
es sustituido por un nuevo adquirente, extinguiéndose en su consecuencia el
contrato que aquél celebrara...» (SCAEVOLA; citado por BADENES GASSET,
1979, Tomo II: 977-978).
Marín Pérez define al retracto legal como «... el derecho que por Ministerio
de la Ley tienen ciertas personas en determinadas situaciones, para adquirir
la cosa que fue objeto de un contrato de compraventa, subrogándose en lugar
del comprador. (...) No sólo se da en las enajenaciones a título de venta, sino
en las que se hagan por causa distinta, pero a título oneroso análoga a la
misma...» (MARIN PEREZ, 1983, Volumen II: 248).
Borrell y Soler sostiene que el retracto legal «... constituye (...) una
novación impuesta por la ley en que cambia la persona del adquirente al que
el enajenante había cedido la cosa y en lo demás deja subsistente el contrato
con todos los derechos, obligaciones y condiciones con que se había celebrado
libremente; de modo que el retrayente se subroga en el lugar del primer
comprador...» (BORRELL Y SOLER, 1952: 264).
Elias conceptúa al retracto legal como «... el derecho concedido a ciertas
personas para rescindir la venta y subrogarse en el lugar del comprador,
adquiriendo la finca por el precio estipulado» (ELIAS; citado por BADENES
GASSET, 1979, Tomo II: 977).
28 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

Alcubilla entiende por retracto leg al«... el derecho que compete a ciertas
personas para adquirir para sí la cosa comprada por otro, rescindiendo la venta
ya otorgada...» (ALCUBILLA; citado por BADENES GASSET, 1979, Tomo II:
977).

A criterio de Sánchez Medal, el derecho de retracto es aquel«... que faculta


a su titular a perseguir la cosa en manos de los terceros adquirentes inmediatos
o mediatos para recuperar la cosa a cambio del precio que hubiera pagado el
tercer adquirente...» (SANCHEZ MEDAL, 1980:152).

Gayoso Arias opina que «el retracto legal es el derecho de subrogarse,


con las condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una
cosa por compra o dación en pago...» (GAYOSO ARIAS, 1919: 358).

Gómez de la Serna y Montalbán califican al retracto legal como «... la


facultad que a algunos compete de adquirir para sí la cosa comprada por otro,
al mismo precio, rescindiendo el contrato celebrado...» (GOMEZ DE LA SERNA;
y MONTALBAN; citados por BADENES GASSET, 1979, Tomo II: 977).

Gimeno Sendra refiere que «... existirá un derecho de retracto cuando


concurran estos dos requisitos: a) la existencia previa de un contrato de compraventa
o dación en pago, y b) la subsistencia de un derecho a favor de un tercero, en
virtud del cual está autorizado a adquirir la cosa, mediante el pago del mismo
precio o de las mismas condiciones que ha satisfecho el adquirente originario»
(GIMENO SENDRA, 2007, Tomo II: 499).

Diez-Picazo y Gullón apuntan que «por virtud de los derechos de tanteo


y de retracto se confiere a la persona que se encuentra en una determinada
situación jurídica (v.gr., arrendatario, enfiteuta, colindante, comunero, etc.) la
facultad de adquirir una cosa determinada, cuando su propietario ha decidido
venderla (tanteo: comprar por el tanto) o cuando la ha enajenado efectivamente
(retracto). En sí mismos considerados los derechos de tanteo y de retracto son,
como el derecho de opción, simples facultades de adquisición, que determinan
la posibilidad de decidir la configuración de una situación jurídica y por ello
pueden ser englobados dentro de los llamados derechos potestativos (...). Los
derechos de tanteo y de retracto son derechos de adquisición con un ámbito
de eficacia que permite a su titular dirigirse contra terceros, pero ello no hace
posible la calificación de estos derechos como derechos reales, por cuanto que
en ningún caso confieren a su titular un poder directo o inmediato sobre la
cosa» (DIEZ-PICAZO; y GULLON, 1979, Volumen III: 51).

Santos Briz anota que «el tanteo y el retracto, en principio presentan


distintas fases del mismo derecho: mientras el tanteo ha de ejercitarse antes de
la perfección del contrato traslativo que lo origina, el retracto ha de ejercitarse
después, es decir, una vez perfecto dicho contrato. Así, puede decirse que tanteo
es el derecho de preferencia que tiene su titular para subrogarse en el lugar del
futuro comprador de una cosa, y retracto es un derecho de preferencia que
atribuye a su titular la facultad de subrogarse en el lugar del que ha adquirido
Capítulo II: Proceso abreviado de retracto 29

una cosa a título oneroso, por compra o dación en pago...» (SANTOS BRIZ,
1973, Tomo II: 701). El indicado jurista agrega que «... tal vez fuese preciso
buscar una nueva concepción de estos derechos (de adquisición o preferencia),
y sin perjuicio de distinguir (...) sus aspectos obligacional y real, ver en el
retracto una form a de liquidar o extinguir una situación anterior (...). Esta relación
de liquidación o extinción se aprecia con más nitidez (...) en ciertos contratos,
como el de sociedad, pero en otros contratos o relaciones aparece de una forma
más fugaz y sin regulación especial, lo que no obsta a que se vea el efecto
liquidatorio, en este caso de los derechos de preferencias, mediante el ejercicio
de la facultad que, dimanada de un pacto previo o de la Ley, recae en la persona
titular del derecho. De esta forma, la resolución o la subrogación o sustitución
pasan a segundo plano, como meros medios para llegar al fin de la liquidación
de una relación jurídica preexistente» (SANTOS BRIZ, 1973, Tomo II: 705).

Santos Briz cita la siguiente jurisprudencia española referida al retracto


legal:
«... Los retractos legales son limitaciones a modo de cargas de derecho
público, pues aunque pueden redundar en provecho de particulares,
están motivadas por el interés general, no constituyendo desmembraciones
del dominio sobre el cual actúan. (...) El derecho de subrogación que el
retracto supone no ha de restringirse ni ampliarse a más personas que a
aquella para quien lo sanciona el precepto legislativo (...) debiendo
aplicarse las normas que regulan los retractos legales con criterio
restrictivo...» (SANTOS BRIZ, 1973, Tomo II: 710).

Badenes Gasset, en relación a la nomenclatura de la expresión retracto


legal, enseña lo siguiente:
«La palabra retracto (...), se aplica con referencia al retracto legal sin tener
en cuenta su verdadero sentido gramatical. En efecto, se entiende por
retraer, volver a traer, traer otra vez, traer de nuevo, reintegrar una cosa
al estado en que ya se ha encontrado. Si, según la Real Academia, la
preposición re denota ordinariamente repetición, reiteración, unida al
verbo traer, denotará una repetición en la tracción, es decir, que lo que
se hace al retraer es traer de nuevo, por segunda vez, con repetición.
Retrayendo se recupera un objeto que salió del mismo patrimonio.
Es necesario, para que estemos ante un retracto propiamente tal, que la
relación jurídica creada y cuyo desdoblamiento aquél origina, constituya
entre los contratantes una situación transitoria, no definitiva y acabada.
Este estado de interinidad es requisito vital en el retracto, pues por existir
previamente un estado tal es por lo que el que retrae incorpora la
cosa retraída con el carácter de retorno inmediato al desapoderamiento.
La retracción ha de ser inmediata y sin solución de continuidad al
desapoderamiento. El retrayente mantiene un invisible contacto con la
cosa; actúa en cierto modo sobre ella; no se considera extraño respecto a
30 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

la misma, no se ha desprendido por completo de lo que enajenó, y si se


produce una adquisición que no trae causa de la enajenación anterior,
no se readquiere jurídicamente. Aunque la cosa estuvo en poder de la
misma persona en otra ocasión y otra vez vuelve a ella, no es retracto si
hubo un tiempo durante el cual no obró su voluntad sobre aquélla, ya
que si se realiza una nueva adquisición, no es retracción jurídicamente
hablando, como no lo sería si en lugar de comprarla de nuevo le hubiese
sido dejada en testamento o donada por el que fue su comprador.

(...) Debería llamarse retracto legal, los casos en que efectuado el


desapoderamiento, y una vez salida la cosa de su patrimonio, la Ley le
retorna la cosa, o mejor dicho, presta la suficiente fuerza a la acción que
desarrolla para conseguir el retorno, la reintegración apetecida (...).
No obstante, y dejando bien sentado la impropiedad de la nomenclatura,
no cabe duda que la denominación retracto legal está consagrada por la
tradición científica (...), si bien no debe olvidarse que si la esencia de este
derecho consiste en la sustitución de una persona por otra en el lugar
que ocupa el adquirente, mejor debería llamársele derecho de subrogación,
o derecho de sustitución, o derecho de adquirir por sustitución o también
derecho de adquisición preferente o derecho de preferencia en la
adquisición» (BADENES GASSET, 1979, Tomo II: 978-979).

Badenes Gasset, acerca de si cuando se ejercita el derecho de retracto se


produce la resolución de la compraventa o, por el contrario, el contrato respecto
del que se ejercita el retracto permanece inalterable e inatacable, llega a las
siguientes conclusiones:
«1.a La venta se resuelve por el retracto legal, y esta resolución (...) se
opera con motivo de la sustitución de uno de los contratantes por
el retrayente, ya que esta situación altera o varía el contrato hasta
el punto que la segunda voluntad contractual al implicar un nuevo
consentimiento impide afirmar que este elemento esencial permanece
inalterable. Esta alteración puede estimarse como esencial puesto
que el sentido personalista del derecho de la contratación obliga a
reconocer que cada contrato es único en su género y que el cambio
de una sola de las circunstancias lo modifica.

2.a Cierto es que (...) la segunda voluntad incide sobre el mismo objeto
y sobre la misma causa -toda vez que la subrogación se produce
'con las mismas condiciones estipuladas en el contrato'- pero ello
no obstaculiza la afirmación de que el elemento consentimiento
queda modificado (...).

3.a Al subrogarse el retrayente en el lugar del comprador el aspecto


resolutorio no debe exagerarse. Cabe, en cierto sentido, sin perjuicio
de lo dicho, admitir que la transmisión primera no se resuelve (se
extingue la transmisión sólo para el adquirente), pues (...) sobre la
Capítulo II: Proceso abreviado de retracto 31

transmisión primera se produce una segunda transmisión del


adquirente al retrayente» (BADENES GASSET, 1979, Tomo II:
995-996).

Sobre el particular, Alvarez Martínez señala que:

«En el retracto legal no es cierto que actúan con independencia y


autonomía, ni la 'resolución', ni la 'subrogación', sino ambas a la vez, como
mecanismos íntimamente conectados: por el primero se elimina al
adquirente intermediario; por el segundo se coloca al retrayente en esa
posición subjetiva vacante.
Los dos actúan de un modo simultáneo, con interferencias recíprocas,
que dificultan su análisis diferencial. Pero a poco que en ello se medite
es fácil comprobar que no coinciden los ejes de esos mecanismos: la
'subrogación' gira sólo alrededor del retrayente; la 'resolución', sobre el
adquirente eliminado.
La transmisión provocadora del retracto en que ambos se mueven determina,
a su vez, aquella íntima conexión, antes aludida, que proyectándose sobre
los efectos de uno u otro origen, impregna a todos de una singular fisonomía,
derivada de sus recíprocas influencia» (ALVAREZ MARTINEZ, 1955:
469).

En nuestro ordenamiento jurídico, el retracto (legal y no el convencional


-llamado también pacto de retroventa-) es un asunto contencioso que se tramita
en vía de proceso abreviado (art. 486 -inc. 1)- del C.P.C.), y se halla regulado
en el Sub-Capítulo I o («Retracto») del Capítulo II («Disposiciones especiales»)
del Título II («Proceso abreviado») de la Sección Quinta («Procesos contenciosos»)
del Código Procesal Civil, en los arts. 495 al 503.
El retracto también se encuentra normado en el Código Civil, en el
Capítulo Décimo Primero («Derecho de Retracto») del Título I («Compraventa»)
de la Sección Segunda («Contratos nominados») del Libro VII («Fuentes de las
Obligaciones»), en los arts. 1592 al 1601.
Conforme al artículo 1592 -primer párrafo- del Código Civil:
«El derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas
para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones
del contrato de compraventa.
(...)».
El artículo 1593 del Código Civil precisa que el derecho de retracto
también procede en la dación de pago. Esta última figura jurídica se encuentra
prevista en el Capítulo Sexto («Dación en pago») del Título II («Pago») de la
Sección Segunda («Efectos de las obligaciones») del Libro VI («Las Obligaciones»)
del indicado cuerpo de leyes, en los arts. 1265 y 1266, numerales que establecen
lo siguiente:
32 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

«A rtículo 1265.- El pago queda efectuado cuando el acreedor recibe como cancelación
total o parcial una prestación diferente a la que debía cumplirse».

«Artículo 1266.- Si se determina la cantidad por la cual el acreedor recibe el bien en


pago, sus relaciones con el deudor se regulan por las reglas de la compraventa».

1.1 El retracto convencional o pacto de retroventa

Marín Pérez, en cuanto al retracto convencional o pacto de retroventa,


expresa lo siguiente:
«... No faltan autores que entienden que el retracto es siempre un derecho
a favor de personas distintas de las que celebraron la compraventa, y por
consiguiente, que retracto convencional es el que resulta cuando se pacta
que un tercero podrá ponerse en lugar del comprador. Pero (...) (se) llama
retracto convencional al que nace de la venta con pacto de retro, conocida
también con los nombres de venta al quitar o a carta de gracia.
(...) Se puede definir este retracto, como el que tiene lugar cuando el
vendedor se reserva el derecho de recuperar la cosa vendida, mediante
la entrega del precio, gastos del contrato, gastos necesarios y útiles hechos
en la cosa y cumplimiento de lo que se hubiese especialmente pactado.
La venta a carta de gracia tiene el carácter de una venta sujeta a condición
resolutoria potestativa. El dominio se transmite al comprador. Pero está
subordinado a la condición resolutoria que depende del libre arbitrio del
vendedor o de su causahabiente. Por esto, si el vendedor ejercita dentro
del plazo su derecho, queda resuelta la venta con carácter retroactivo, y
se supone que el retrayente no ha dejado nunca de ser dueño de la cosa.
Si la condición no se cumple, o lo que es lo mismo, si transcurre el plazo
del retracto sin que el vendedor haga uso de su derecho, la venta se
consolida, y el comprador adquiere irrevocablemente el dominio de la
cosa...» (MARIN PEREZ, 1983, Volumen II: 246-247).
Santos Briz refiere que «... la doctrina distingue entre el retracto convencional
y el legal, en cuanto el primero se basa en el pacto o convenio, y el segundo en
la Ley; asimismo, (...) mientras el retracto convencional da entrada nuevamente
al vendedor que retrocompra, en el legal, es un tercero el que sustituye al
comprador adquiriendo la cosa para sí. Hay, pues, por un lado la resolución
de un contrato o relación jurídica precedente; hay, por otro, una subrogación
o sustitución, que llega en el retracto convencional a dejar sin efecto un primitivo
contrato traslativo, y en el retracto legal a la sustitución subjetiva de adquirente
permaneciendo el mismo contrato» (SANTOS BRIZ, 1973, Tomo II: 704).
Alvarez Martínez apunta que entre el retracto legal y el convencional
«...n o sólo se da una diversidad de origen que ha de producir repercusiones
divergentes (a uno le sirve de soporte la Ley, y a otro, el negocio jurídico), sino
que realmente, como nota la doctrina, se trata de dos instituciones que, si bien
se mira, poco tienen de común. Y así, mientras en el retracto convencional la
Capítulo II: Proceso abreviado de retracto 33

voluntad concorde de las partes le suele investir con los caracteres de derecho
real, en el legal, bajo todas sus especies, más que derechos subjetivos autónomos
se engendran 'delimitaciones' del derecho de propiedad, hacen relación a su
estatuto jurídico, determinando las fronteras del poder de su titular, actúan
por consideraciones objetivas; tienen por eso, al lado de su carácter absoluto,
un significado 'impersonal', con función análoga a la que corresponde, por
ejemplo, a las también impropiamente llamadas 'servidumbres legales'; y como
consecuencia de todo ello, ni actúa la fe pública registral contra él, ni cabe
se le inscriba aunque tenga sentido erga omnes» (ALVAREZ MARTINEZ,
1955: 467).
Al respecto, Penzol nos ilustra de este modo:
«El retracto convencional, es el desenvolvimiento de una condición
resolutoria potestativa, cuyo cumplimiento (pago o consignación) resuelve
retroactivamente la compraventa (...).
Al retracto legal, en cambio, se le veía como una subrogación (...). Pero
la subrogación sola no basta para configurar el retracto ni conseguir sus
fines. Porque la subrogación es la sustitución de una persona en la posición
jurídica de otra; de consiguiente -en la compraventa, por ejemplo-, el
subrogado no es sucesor del comprador en cuyo lugar se coloca, sino del
vendedor; pero en la posición jurídica de comprador sí que es sucesor
del comprador primitivo; no puede, pues, tener más derechos que los
que éste tenía al subrogarle, en consecuencia le perjudicarán los actos de
disposición que, antes de la subrogación, haya realizado el comprador
primitivo. Este perjuicio que el subrogado podría sufrir por los actos
dispositivos anteriores realizados por la persona en que se subroga, lo
evita la Ley, (...) en el retracto, con la resolución retroactiva de la titularidad
del retraído (...).
Hay, pues, en el retracto legal, una resolución lo mismo que en el
convencional (...), con la diferencia que en éste afecta la compraventa, y
en aquél a la posición de contratante que tenía el retraído, el cual queda
excluido ex tune. Esta resolución y subrogación, es en 'el contrato' (...), y
como consecuencia, en la adquisición que éste provocó; el retraído queda
eliminado como si nunca lo hubiese celebrado y (...) recupera la misma
situación económica y jurídica que tenía antes de contratar; desde
entonces las acciones nacidas del contrato (saneamiento, entrega del
precio aplazado, rescisión o indemnización por defecto de mensura, etc.)
operan entre retrayente y vendedor con exclusión del retraído» (PENZOL,
1959: 91-92).

Por su parte, Borrell y Soler indica que «... el retracto convencional (...)
nace de un convenio entre el vendedor y el comprador, y el segundo (retracto
legal) lo concede el Código u otra ley a personas determinadas. El convencional
puede ejercitarse en cualquier momento dentro del plazo convenido o del
señalado por el Código para el caso de que los interesados no hayan estipulado
34 Derecho Procesal Civil VIH: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

otro más reducido; y el legal sólo procede cuando se presenta la oportunidad


de que el propietario de una cosa la ha vendido y existe otra persona distinta
del comprador a quien el Código concede preferencia para adquirirla. El
retracto convencional se pacta libremente en interés de los otorgantes de la
venta, y el legal lo concede la ley por motivos de orden o interés social.
Finalmente, en el convencional sólo intervienen dos personas: el vendedor y
el comprador; y en el legal, intervienen tres: el comprador, el vendedor y un
tercero, que es el retrayente» (BORRELL Y SOLER, 1952: 244).

Borrell y Soler añade que:


«Este retracto (convencional) deriva de un pacto llamado de retro o
retroventa, que puede añadirse como accesorio al otorgar un contrato de
compraventa. (...) Mediante este pacto el vendedor se reserva un derecho;
de donde se desprende que, al pactarse, los contratantes añaden una
modalidad a los efectos naturales del contrato; que esta modalidad la
estipulan en provecho del vendedor, el cual, con ello, adquiere un
derecho; no se impone una condición recíproca, por más que, para usar
de él, tenga que cumplir determinados requisitos (...).
Este pacto, pues, consiste en imponer a los efectos naturales del contrato
una condición resolutoria cuyo cumplimiento queda al arbitrio del
vendedor.
La finalidad de este pacto consiste en que el vendedor queda autorizado
para resolver la venta mediante la devolución del precio al comprador o
a quien le haya sucedido...» (BORRELL Y SOLER, 1952: 245-246).

Borrell y Soler concluye afirmando que:


«... La venta con pacto de retro es un contrato de compraventa con
condición resolutoria estipulada a favor del vendedor; por lo cual produce
los efectos naturales de la compraventa mientras la condición esté
pendiente. En consecuencia, mediante la entrega de la cosa al comprador
y el pago del precio por éste, adquiere desde luego el dominio de la cosa
comprada, aunque éste es revocable mientras subsista el derecho del
vendedor a retraer la finca, derecho que es real (...); y desde el momento
de la consumación del contrato empieza a poseer a título de dueño a los
efectos de la prescripción...» (BORRELL Y SOLER, 1952: 248-249).
En nuestro medio, el retracto convencional o pacto de retroventa resulta
ser ajeno al proceso abreviado de retracto previsto en el Sub-Capítulo I o del
Capítulo II del Título II de la Sección Quinta del Código Procesal Civil (el mismo
que se contrae únicamente al retracto legal o simplemente retracto). El pacto
de retroventa se encuentra regulado en el Sub-Capítulo III («Pacto de
retroventa») del Capítulo Décimo («Pactos que pueden integrar la compraventa»)
del Título I («Compraventa») de la Sección Segunda («Contratos nominados»)
del Libro VII («Fuentes de las Obligaciones») del Código Civil, en los arts. 1586
al 1591, los cuales, a manera de ilustración, citamos seguidamente:
Capítulo II: Proceso abreviado de retracto 35

«Artículo 1586.- Por la retro ve nía, el vendedor adquiere el derecho de resolver


unilateralmente el contrato, sin necesidad de decisión judicial».

«Artículo 1587.- Es nula la estipulación que impone al vendedor, como contrapartida


de la resolución del contrato, la obligación de pagar al comprador una cantidad de
dinero u otra ventaja para éste.
También es nula, en cuanto al exceso, la estipulación que obliga al vendedor a
devolver, en caso de resolución del contrato, una suma adicional que no sea la
destinada a conservar el valor adquisitivo del precio».

«Artículo 1588.- El plazo para ejercitar el derecho de resolución es de dos años


tratándose de inmuebles y de un año en el caso de muebles, salvo que las partes
estipulen un plazo menor.
El plazo se computa a partir de la celebración de la compraventa. Si las partes
convienen un plazo mayor que el indicado en el primer párrafo de este artículo o
prorrogan el plazo para que sea mayor de dos años o de un año, según el caso, el
plazo o la prórroga se consideran reducidos al plazo legal.
El comprador tiene derecho a retener el bien hasta que el vendedor le reembolse las
mejoras necesarias y útiles».

«Artículo 1589.- Los que han vendido conjuntamente un bien indiviso con pacto de
retroventa, y los herederos del que ha vendido con el mismo pacto, no pueden usar
su derecho separadamente, sino conjuntamente».
«Artículo 1590.- Cuando los copropietarios de un bien indiviso hayan vendido
separadamente sus cuotas en la copropiedad con pacto de retroventa, cada uno de
ellos puede ejercitar, con la misma separación, el derecho de resolver el contrato por
su respectiva participación».
«Artículo 1591.-El pacto de retroventa es oponible a terceros cuando aparece inscrito
en el correspondiente registro».

Finalmente, y conforme se infiere de los artículos 2019 -inc. 3)- y 2045 del
Código Civil, el pacto de retroventa es inscribible en el Registro de la Propiedad
Inmueble y en el Registro de Bienes Muebles, según el caso.

1.2 El proceso de retracto

Badenes Gasset sostiene que el proceso de retracto:


«Es un proceso de cognición, constitutivo y especial por razones jurídico
materiales, que tiende a satisfacer una pretensión fundada en normas
que conceden al pretendiente el derecho de retraer una cosa determinada.
Se trata, por lo tanto, de un auténtico proceso, ya que en él interviene un
Juez en cuanto tal. Es un proceso de cognición, por la índole de la actividad
judicial a que aspira; constitutivo, porque la situación a que el proceso
de retracto atiende, en caso de solución estimatoria, no se limita a constatar
ni se extiende a imponer relaciones que antes existían, sino a crearlas ex
novo; y especial por razones jurídico materiales, ya que el retracto es una
figura de derecho material, que debe a este carácter la singularidad
procesal que se le reconoce» (BADENES GASSET, 1979, Tomo II: 1041).
36 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

Serra Domínguez, acerca del proceso de retracto, hace estas precisiones:


«... Tradicionalmente se ha venido considerando el retracto como 'el
derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el
contrato en el lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en
pago' (...). Pero (...) no puede aceptarse desde un punto de vista doctrinal.
En efecto, el retrayente no se subroga en las mismas condiciones que el
comprador, lo que supondría una única relación jurídica: vendedor y
retrayente, y exigiría la citación del vendedor en el proceso; sino que a
la primitiva relación contractual entre vendedor y comprador se une una
nueva relación jurídica entre el comprador y el retrayente. No existe una
única compraventa, sino dos compraventas; y como sea que la segunda
compraventa debería ser otorgada únicamente por el comprador primitivo,
sólo éste debe ser demandado. La consideración del retracto dentro de
los derechos de adquisición preferente (...), permite explicar buen número
de los problemas procesales de la institución, desvaneciendo algunos
errores doctrinales, como por ejemplo el considerar que el retracto implica
una invalidación de la venta anterior, siendo así que parcialmente la
validez de dicha venta constituye el presupuesto esencial para el éxito
de la acción de retracto.

Tampoco puede considerarse el proceso de retracto como un proceso


sumario. Más que un proceso especial debe ser tratado como un proceso
ordinario en que se intercalan diversas especialidades procedimentales,
que afectan principalmente a la iniciación del proceso. Y de considerarse
proceso especial la especialidad proviene más que de la limitación del
objeto del conocimiento del juzgador, o de la disminución de los medios
de prueba, del propio contenido del proceso, es decir, es un proceso
especial por razones jurídico-materiales, a nuestro entender un no proceso
especial en cuanto el desarrollo del proceso es dependiente en todos los
casos de la cuestión material que en él mismo se debate, que imprimirá
un sello especial a las alegaciones y a las pruebas. La característica del
proceso de retracto es únicamente el carácter reglado de las especialidades
procedimentales derivadas del tratamiento positivo de la relación
material. Mientras en los demás procesos las partes pueden obtener la
consecuencia jurídica utilizando los medios que estimen más consecuentes;
en el proceso de retracto debe atenerse inexcusablemente a la normatividad
legal.
Las consecuencias de la falta de sumariedad del proceso de retracto,
determinan que exista una total amplitud de conocimiento por parte del
juez (...); que puedan proponerse y practicarse toda clase de medios de
prueba sin la menor limitación; y por último que no pueda acudirse a
otro proceso ulterior para discutir sobre la misma cuestión, es decir la
producción en toda su amplitud de los efectos de cosa juzgada. Esta
última característica deriva lógicamente de la amplitud del conocimiento
del juzgador...» (SERRA DOMINGUEZ, 1969: 479-480).
Capítulo II: Proceso abreviado de retracto 37

El proceso abreviado de retracto -reiteramos- se encuentra normado en


el Sub-Capítulo I o («Retracto») del Capítulo II («Disposiciones especiales») del
Título II («Proceso abreviado») de la Sección Quinta («Procesos Contenciosos»)
del Código Procesal Civil, en los arts. 495 al 503.

2. FINALIDAD DEL RETRACTO

«... La finalidad del retracto es la de subrogar al retrayente en el lugar y


condiciones del comprador en el contrato de transmisión...» (PEREZ FERNANDEZ,
1952: 251).
En sentido similar se pronuncia Pothier cuando afirma que «... el retracto
legal no tiende nunca a rescindir ni a destruir el contrato, sino a subrogar, en todos
los derechos resultantes del mismo, la persona del retrayente a la del comprador
sobre quien el retracto se ejerce...» (POTHIER; citado por ALVAREZ MARTINEZ,
1955: 469).

3. RAZONES A FAVOR Y EN CONTRA DEL DERECHO DE RETRACTO

Las razones a favor y en contra de la regulación del derecho de retracto


en el Código Civil son resumidas por la doctora Elvira Martínez Coco de la
siguiente manera:

«Razones a favor. -
1) Cumple una finalidad social.

2) La utilidad pública lo sustenta.

3) Facilita la consolidación de la propiedad.

4) Posibilita el acceso de los arrendatarios a la propiedad.


5) El vendedor no sufre daño alguno porque el precio que él quería
por el bien lo recibe del comprador o del retrayente.

6) Se privilegia la justicia por sobre la seguridad jurídica.

Razones en contra.-
1) Hace más onerosas las transacciones cargando de costos al vendedor,
al comprador y a los terceros.

2) El arrendatario puede adquirir el bien libremente en el mercado.

3) El arrendatario es el que está en mejor condición de hacer un análisis


costo-beneficio de las ventajas de adquirir el inmueble al propietario
ofreciéndole un precio razonable.
4) Se sacrifica la seguridad jurídica del tráfico inmobiliario.
38 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

5) El precio por el que se vende un bien que puede ser retraído es


siempre menor que uno que no puede serlo.

6) Impide el funcionamiento eficiente del sistema circulatorio de los


bienes.
7) Falta de protección a los terceros» (MARTINEZ COCO, 1996:46-A).

4. CARACTERISTICAS DEL RETRACTO

Riaza, en cuanto a los caracteres del retracto legal, dice lo siguiente:


«l.° Consiste en el derecho de subrogarse una persona en lugar del
adquirente de la cosa por compra o dación en pago, indemnizando
del precio satisfecho y respetando las condiciones pactadas.
2.° El llamado retrayente forzosamente no interviene en el contrato en
que se ejercita su derecho.
3.° El vendedor o donante desde el otorgamiento del contrato pierde
toda relación inmediata y mediata sobre la cosa.
4.° En su desarrollo ordinario intervienen tres personas: vendedor,
comprador y retrayente.
5.° El dominio que el vendedor transmite, y por lo que a éste respecta,
es absoluto, incondicional y resoluble; por virtud del contrato
celebrado no puede volver la cosa a sí.
6.° Las condiciones a cumplir por el retrayente pueden ser, y los
son en la mayoría de los casos, ignoradas por el que se obliga a
cumplirlas.
7.° Procede respecto de todas las enajenaciones en que por su naturaleza
pueda conseguirse la total subrogación del retrayente en lugar del
comprador.
8.° Se produce una subrogación sui generis, o mejor, una sustitución
de persona (la del adquirente), naciendo el derecho al verificarse
la primera venta y dirigiéndose contra el último y actual poseedor
de la cosa.
9.° El contrato respecto del que se ejercita el retracto permanece
inalterable e inatacable» (RIAZA; citado por BADENES GASSET,
1979, Tomo II: 979-980).
Badenes Gasset, sobre el carácter real del retracto, enseña que:
«Actualmente ya no se discute que el derecho de retracto legal es de
naturaleza real. Incide sobre una cosa y corresponde a su titular frente a
cualquiera. Consecuentemente, la acción fundada en este derecho reviste
idéntico carácter real. Es posible su ejercicio frente a cualesquiera
Capítulo II: Proceso abreviado de retracto 39

adquirentes de la cosa que se pretenda retraer. Pero esta posibilidad


constituye al mismo tiempo premisa indispensable para la eficacia de la
acción de retracto, que resultaría estéril si se pusiera en movimiento
contra quien no estuviere en posesión dominical de la cosa» (BADENES
GASSET, 1979, Tomo II: 983).

En cuanto al carácter público y social del retracto legal, Badenes Gasset


anota lo siguiente:
«El carácter público y social del retracto legal es nota característica del
mismo. La Ley instituye el retracto para determinadas situaciones, que
son aquellas en que, a juicio del legislador, aconséjalo el interés público.
La Ley se apoya, para hacer la concesión que la preferencia en la
adquisición supone, en el bien común; el objeto que se propone concierne
a la masa general; los beneficios que se supone van a seguirse, harán
sentir su influjo en la totalidad de los asociados. Se regula en la mayoría
de las legislaciones, incluso en aquellas que proclamaron el absolutismo
de la propiedad individual» (BADENES GASSET, 1979, Tomo II: 985).
Según la doctora Elvira Martínez Coco, de la definición de retracto que
hace el Código Civil en su artículo 1592 pueden extraerse sus características
más importantes, a saber:
«1) Su carácter legal.
Se trata de una facultad que emana de la ley, por ello las situaciones
que originan el derecho a retraer y las personas que pueden retraer
están taxativamente señaladas en ella. Son esas y no pueden ser
otras más.
(...)

2) Su naturaleza subrogatoria.
Nuestro ordenamiento jurídico se ha pronunciado con claridad
respecto de la discusión en torno de su naturaleza jurídica,
entendiendo que el retrayente 'subroga' al vendedor, ocupa su
lugar sin necesidad de que se celebre un nuevo contrato para asumir
las obligaciones y los derechos del vendedor en el contrato de
compraventa. Como puede apreciarse, surge a favor del señalado
por la ley un derecho de sustitución por lo que, en verdad, ésta
debiera ser la denominación adecuada para la figura y no la de
retracto que, en puridad, significa 'volver a traer' y no se trata de
'volver a traer' nada, sino, de traerlo a sí por vez primera.

3) Vigencia de la relación jurídica creada por la compraventa.


Esta es una consecuencia lógica del derecho de sustitución que se
ejercita sobre la compraventa que se ha celebrado, produciéndose
solamente una modificación subjetiva.
40 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

(...)

4) Su carácter excepcional.

Como el retracto atenta contra la seguridad que debe reinar en la


contratación, el legislador restringe su utilización solamente para
algunos casos que socialmente merezcan protección» (MARTINEZ
COCO, 1996: 43-A - 44-A).

4.1 Irrenunciabilidad e intransmisibilidad del derecho de retracto

Por disposición del artículo 1595 del Código Civil, es irrenunciable e


intrasmisible por acto entre vivos el derecho de retracto.

5. ORGANO JURISDICCIONAL COMPETENTE PARA CONOCER DEL


PROCESO DE RETRACTO

Conforme se desprende del artículo 488 del Código Procesal Civil, son
competentes para conocer los procesos abreviados (entre los que se cuenta el
de retracto) los Jueces Civiles y los de Paz Letrados, salvo en aquellos casos en
que la ley atribuye su conocimiento a otros órganos jurisdiccionales (que no es
el caso del retracto). Los Juzgados de Paz Letrados son competentes cuando la
cuantía de la pretensión es mayor de cien y hasta quinientas Unidades de
Referencia Procesal; cuando supere este monto, son competentes los Jueces
Civiles.

De conformidad con lo prescrito en el inciso 1) del artículo 24 del Código


Procesal Civil, además del Juez del domicilio del demandado (que, al ser dos
sujetos los demandados -el enajenante y el adquirente del bien que se intenta
retraer-, lo será el del domicilio de cualquiera de ellos: art. 15 del C.P.C.),
también es competente, a elección del demandante (retrayente), el Juez del
lugar en que se encuentre el bien o bienes (materia del retracto).

6. TITULARES DEL DERECHO DE RETRACTO

«En todo retracto legal intervienen tres personas: el vendedor, el comprador


y el retrayente, que se interpone entre los dos primeros para subrogarse en el
lugar del comprador y eliminarle de su relación jurídica con la cosa vendida»
(BORRELL Y SOLER, 1952: 269).

Así también lo deja entrever Badenes Gasset cuando dice que «intervienen
en el retracto legal tres personas: el vendedor, que enajena una cosa de su
patrimonio, sin propósito alguno de retraerla; el comprador, que en esa
inteligencia la recibe, mediante el pago de su justo valor, y una tercera persona,
el retrayente, a quien la Ley le concede el derecho de pedir preferentemente
para sí la cosa vendida, siempre que deje indemne al comprador» (BADENES
GASSET, 1979, Tomo II: 978).
Capítulo II: Proceso abreviado de retracto 41

El artículo 1599 del Código Civil hace referencia a los titulares del derecho
de retracto, los cuales son lo s siguientes:

El copropietario, en la venta a tercero de las porciones indivisas


(art. 1599 -inc. 2)- del C.C.).

El litigante, en caso de venta por el contrario del bien que se esté


discutiendo judicialmente (art. 1599 -inc. 3)- del C.C.).

El propietario, en la venta del usufructo y a la inversa (art. 1599


-inc. 4)- del C.C.).

El propietario del suelo y el superficiario, en la venta de sus


respectivos derechos (art. 1599 -inc. 5)- del C.C.).

Los propietarios de predios urbanos divididos materialmente en


partes, que no puedan ejercitar sus derechos de propietarios sin
someter las demás partes del bien a servidumbres o a servicios que
disminuyan su valor (art. 1599 -inc. 6)- del C.C.).

El propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la venta


de una finca rústica cuya cabida no exceda de la unidad agrícola o
ganadera mínima respectiva, o cuando aquélla y ésta reunidas no
excedan de dicha unidad (art. 1599 -inc. 7)- del C.C.).

Puntualizamos que, si hay diversidad en los títulos de dos o más que


tengan derecho de retracto, el orden de preferencia será el indicado en el artículo
1599 del Código Civil (numeral citado precedentemente). Ello conforme al
artículo 1600 del mencionado cuerpo de leyes.

7. LEGITIMACION PASIVA EN EL RETRACTO

En el proceso de retracto, «la legitimación pasiva incumbe al vendedor


del inmueble, objeto de retracto y a los sucesivos compradores o adquirentes,
quienes vienen a constituir un litisconsorcio pasivo necesario» (GIMENO
SENDRA, 2007, Tomo II: 501).

La legitimidad pasiva en el proceso que nos ocupa se encuentra regulada


en el artículo 496 del Código Procesal Civil, según el cual la demanda (de
retracto) se dirigirá contra el enajenante y el adquirente del bien que se intenta
retraer.

8. BIENES OBJETO DE RETRACTO

En opinión de Borrell y Soler, «... las cosas que pueden ser objeto de
retracto son las enajenadas por su propietario que reúnan los requisitos legales
correspondientes a la clase de retracto que se ejercite. Así para el de comuneros
la cosa que se ha vendido ha de ser la parte indivisa de una cosa común a dos
42 Derecho Procesal Civil VIH: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

o más; para el de aledaño, ha de ser una finca rústica lindante con otra del
retrayente; para el de coherederos, una parte alícuota de una herencia, etc.»
(BORRELL Y SOLER, 1952: 268).

El Código Civil, en su artículo 1594, establece claramente que el derecho


de retracto procede respecto de:

Bienes muebles inscritos.

Bienes inmuebles.

9. REQUISITOS PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE RETRACTO

En principio, y tal como lo sostiene Pérez Fernández, «... para el ejercicio


del derecho de retracto es preciso que la transmisión se haya consumado...»
(PEREZ FERNANDEZ, 1952: 250-251).

Para Gimeno Sendra, «... (se) exige como requisitos de la demanda (de
retracto): I o) un principio de prueba documental del título en que se funde el
retracto; y 2 o) la documentación de la consignación del precio de la cosa objeto
del retracto 'cuando se exija por ley o por contrato', y, si el precio no fuere conocido,
de haberse constituido caución que garantice la consignación en cuanto el
precio se conociere...» (GIMENO SENDRA, 2007, Tomo II: 502).

Prieto-Castro y Ferrándiz considera como requisitos para el ejercicio del


derecho de retracto los siguientes:
«a) El primero de todos esos requisitos es que el derecho se ejercite
dentro del plazo legal, de distinta duración, según los casos (...).
(...)

b) Segundo requisito de admisibilidad es la consignación del precio


del objeto si fuese conocido, o, si no lo fuere, que se dé fianza de
consignarlo luego que lo sea, y expresando además en la demanda
que se contrae la obligación de reembolsar los gastos del contrato
y cualquier otro pago legítimo realizado para la venta, como
también los gastos necesarios y útiles efectuados en la cosa vendida.
(...)

c) En tercer lugar, el retrayente se debe comprometer bajo pena de


nulidad de la enajenación, a no enajenar la cosa o no separar (en la
enfiteusis) los dos dominios durante el tiempo que la ley señale,
excepto, en ciertos casos, si viniere a peor fortuna» (PRIETO-
CASTRO Y FERRANDIZ, 1983, Volumen 2: 35-36).

A nuestro modo de ver, los principales requisitos para el ejercicio del


derecho de retracto son lo que a continuación se indican:

Observancia del plazo de retracto.


Capítulo II: Proceso abreviado de retracto 43

Reembolso o consignación del precio del bien materia de retracto.


Existencia del título en que se funda el retracto.
El artículo 495 del Código Procesal Civil versa sobre los requisitos y
anexos especiales de la demanda de retracto en los siguientes términos:
«Además de cumplir con los Artículos 424° y 425° [del C.P. CJ, la demanda
debe estar anexada con el certificado de depósito en dinero del equivalente
de la prestación recibida por el enajenante, los tributos y los gastos
pagados por el adquirente y, en su caso, los intereses debidos por éste y
que se hubieran devengado.
Si en la transferencia se pactó plazo para el pago del saldo, el retrayente
otorgará garantía suficiente, a criterio del Juez, dentro de segundo día».

Los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil, a que se hace referencia
en el primer párrafo del numeral 495 de dicho Código (citado precedentemente),
establecen lo siguiente:
«Artículo 424°.- Requisitos de la demanda.- La demanda se presenta por escrito
y contendrá:
1. La designación del Juez ante quien se interpone.
2. El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria, domicilio procesal del
demandante y el domicilio procesal electrónico, constituido por la casilla
electrónica asignada por el Poder Judicial de acuerdo a la Ley 30229.
3. El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del demandante,
si no puede comparecer o no comparece por sí mismo.
4. El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta última, se
expresará esta circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con
la presentación de la demanda.
5. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide.
6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma
precisa, con orden y claridad.
7. La fundamentación jurídica del petitorio.
8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse.
9. El ofrecimiento de todos los medios probatorios.
10. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado y la del
abogado, la cual no será exigible en los procesos de alimentos. El secretario
respectivo certificará la huella digital del demandante analfabeto».

«Artículo 425°.- Anexos de la dem anda.-A la demanda debe acompañarse:


1. Copia legible del documento de identidad del demandante y, en su caso, del
representante.
2. El documento que contiene el poder de iniciar el proceso, cuando se actúe por
apoderado.
3. Los medios probatorios que acrediten la representación legal del demandante,
si se trata de personas jurídicas o naturales que no pueden comparecer por
sí mismas.
44 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

4. Los medios probatorios de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes,


administrador de bienes comunes, albacea o del título con que actúe el
demandante, salvo que tal calidad sea materia de un conflicto de interés y en
el caso del procurador oficioso.
5. Los documentos probatorios. Si el demandante no dispusiera de algún medio
probatorio, describe su contenido, indicando con precisión el lugar donde se
encuentran y solicitando las medidas pertinentes para su incorporación al
proceso.
6. Copia certificada del acta de conciliación extrajudicial, en los procesos judiciales
cuya materia se encuentre sujeta a dicho procedimiento previo».

9.1 Observancia del plazo del retracto

«... El plazo para hacer valer el derecho de retracto es un término fatal,


improrrogable...» (VASQUEZ DEL MERCADO, Alberto; y VASQUEZ DEL
MERCADO, Oscar, 1954: 93).

Según Gimeno Sendra, «la naturaleza de dicho plazo es material, por lo que
nos encontramos ante una caducidad y no ante un plazo de prescripción (...). Por
consiguiente, es plazo preelusivo, no susceptible de interrupción o de suspensión,
y su cumplimiento habrá de ser vigilado 'ex oficio'...» (GIMENO SENDRA, 2007,
Tomo II: 505).

Valcarce afirma que el plazo para ejercer el derecho de retracto es uno


de caducidad por las siguientes razones: «la. la brevedad del mismo, que es
una característica de la caducidad (...); 2a. la exigencia social, que no consiente
que las transmisiones de la propiedad inmueble, legalmente verificadas, estén
afectadas durante mucho tiempo del giro tornadizo de un tercero y por la
incertidumbre amenazadora del retracto; y 3a. el hecho de contemplarse un
derecho potestativo, en cuanto es la voluntad del retrayente la que por sí sola
actúa en la esfera jurídica del demandado...» (VALCARCE, 1957: 754). Dicho
autor añade lo siguiente: «No olvidemos que el derecho de retracto si cumple
determinados fines sociales (reconstruir la propiedad, consolidar dominios,
facilitar casa propia y tierras al que las venía trabajando, etc.), también por otro
lado atenta al principio de la seguridad jurídica respecto al comprador (no del
vendedor, que no cambia), y el legislador, en obsequio a tal consideración de
orden público, quiere que a la brevedad del plazo se una la condición de su
caducidad; de no ser así, nada en serio y eficaz se ha legislado en la materia,
porque de estimar de prescripción dicho plazo podría, con sucesivas interrupciones
de más o menos buena fe, mantenerse en lo incierto el derecho de propiedad,
con evidente daño de todos en el orden económico y jurídico» (VALCARCE,
1957: 754).

Borrell y Soler dice del plazo para retraer que:

«... La acción de retracto nace naturalmente al inscribirse la escritura de


venta de la cosa que puede retraerse; y subsidiariamente, desde que el
retrayente tenga noticia de la venta.
Capítulo II: Proceso abreviado de retracto 45

Dos puntos de vista hay que tener en cuenta para precisar el momento
en que comienza el plazo para retraer. Por una parte el retracto puede
ejercitarse cuando la venta de la cosa retraíble ha sido consumada; y por
otra, como el que retrae lo hace para ponerse en el lugar del comprador,
para que pueda asumir conscientemente las obligaciones que contrae
éste, y para conocer la extensión de los derechos que por el retracto
adquiriría sobre la cosa vendida, ha de tener conocimiento exacto y
completo de las condiciones de la venta (...).
(...)

Sólo en el caso de no poderse acreditar que el que tiene derecho a retraer


ha tenido conocimiento de la venta que motiva el retracto, puede recurrirse
al medio supletorio de la inscripción, lo cual no es necesario si se
demuestra que dicho conocimiento existía anteriormente, o que la
inscripción no llegó a practicarse o que se practicó más tarde» (BORRELL
Y SOLER, 1952: 271-272).

Serra Domínguez apunta que «el plazo de caducidad (del retracto) no


determina el nacimiento de la acción de retracto, sino que por el contrario su
cumplimiento determina la extinción de dicho derecho. Presupuesto para el
ejercicio del derecho es simplemente que haya existido una venta o dación en
pago. Desde ese momento puede ejercitarse la acción de retracto. Así lo ha
entendido reiteradamente el Tribunal Supremo (español) advirtiendo del
peligro de confundir el momento de nacimiento de la acción, con la iniciación
del cómputo para su caducidad» (SERRA DOMINGUEZ, 1969: 486).

Los artículos 1596 y 1597 del Código Civil tratan sobre el plazo del
retracto, por lo que serán citados seguidamente:
«Artículo 1596.- El derecho de retracto debe ejercerse dentro del plazo de treinta
días contados a partir de la comunicación de fecha cierta a la persona que goza de
este derecho.

Cuando su domicilio no sea conocido ni conocible, puede hacerse la comunicación


mediante publicaciones en el diario encargado de los avisos judiciales y en otro de
mayor circulación de la localidad, por tres veces con intervalo de cinco días entre
cada aviso. En este caso, el plazo se cuenta desde el día siguiente al de la última
publicación».

«Artículo 1597.- Si el retrayente conoce la transferencia por cualquier medio distinto


del indicado en el artículo 1596 [del C.C., citado precedentemente], el plazo se cuenta
a partir de la fecha de tal conocimiento. Para este caso, la presunción contenida en
el artículo 2012 [del C.C.] sólo es oponible después de un año de la inscripción de la
transferencia».

El artículo 2012 del Código Civil, a que hace mención el artículo 1597 de
dicho Código (citado líneas arriba), norma el principio de publicidad registral,
preceptuando que «se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda
persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones».
46 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

El artículo 497 del Código Procesal Civil, en concordancia con las reglas
sustantivas citadas anteriormente, prescribe que la demanda (de retracto) será
declarada improcedente si se interpone fuera del plazo de treinta días naturales
computados a partir del conocimiento de la transferencia.

9.2 Reembolso o consignación del precio del bien materia de retracto

Gimeno Sendra expresa sobre el tema que:

«La finalidad de este requisito estriba (...) en evitar demandas temerarias.


Mediante la consignación, el retrayente demuestra que puede y quiere
ejercitar su derecho de retracto.

(...) Su 'finalidad es impedir el planteamiento y tramitación del juicio de


retracto, por quien no haya demostrado la capacidad económica suficiente
para subrogarse o colocarse en la posición que ostenta el adquirente en
la transmisión onerosa de la que nace el derecho de retracto, al no poder
satisfacer el precio o la contraprestación necesaria para el ejercicio de este
derecho de adquisición preferente (...). En conclusión, (...) una persona
que no cumplió con el requisito esencial de procedibilidad al no consignar
la totalidad del precio ya especificado, no puede ni debe beneficiarse de
un derecho preferente de adquisición legalmente establecido, ya que
nunca se puede estimar como un puro y simple formulismo la necesidad
de tal consignación'.

(...)

(...) El 'quantum' de la consignación es exclusivamente el precio de la


compraventa (...).
Naturalmente la cuantía de la consignación queda condicionada (...) a la
circunstancia de que el precio sea conocido por el actor. (...) En el supuesto
de que sea absolutamente ignorado, será suficiente con que el retrayente
constituya caución suficiente para garantizar la consignación tan pronto
como el precio se conozca (...).

(...)

Si se tratara de una compraventa a plazos, será suficiente consignar las


cantidades entregadas a cuenta al vendedor» (GIMENO SENDRA, 2007,
Tomo II: 506-508).
Serra Domínguez, en lo que toca al presupuesto o requisito del ejercicio
de la acción de retracto consistente en la consignación del precio del bien o en
la fianza de consignarlo cuando sea conocido, manifiesta lo siguiente:

«... Se justifica este presupuesto por la necesidad de evitar demandas


temerarias obligando al retrayente a que efectúe el pago previamente,
demostrando así que desea y puede ejercitar la acción de retracto. La
Capítulo II: Proceso abreviado de retracto 47

consignación debe realizarse por tanto dentro del plazo señalado para el
ejercicio de la acción de retracto, y debe ajustarse al precio real por el que
se realizó la enajenación. Pero estos principios tan claros han motivado
en la práctica judicial gran número de problemas que afectan tanto al
momento de efectuar la consignación cuanto al precio que debe ser
consignado.

a) Momento en que debe efectuarse la consignación- Aun cuando normalmente


se efectúe en el mismo momento de presentación de la demanda
puede efectuarse antes o después, pero siempre dentro del plazo
de ejercicio de la acción (...).
b) Cantidad que debe ser consignada - Debe consignarse únicamente el
precio de la primitiva compraventa (...).
c) Determinación del importe del precio - El legislador contempló el
supuesto de que se ejercitara el retracto simplemente por haber
adquirido el conocimiento de la existencia de la compraventa aun
sin conocer el precio de la misma, sustituyendo en tales supuestos
la consignación por la fianza de efectuar la consignación tan pronto
el precio fuera conocido. Pero omitió hacer referencia al precio que
debería tenerse en cuenta a los efectos de la consignación, si este
precio debía ser el escriturado, o por el contrario el precio real, en
los supuestos de simulación del precio.
A nuestro entender es necesario deslindar dos problemas. El
retracto se concederá por el precio real, que prevalecerá sobre el
simulado en el momento de dictarse la sentencia. Pero a los efectos
de la consignación debería bastar la del precio que conste en la
escritura pública. Esta solución podría parecer injusta cuando el
retrayente tuviera conocimiento de un precio superior al escriturado,
pero normalmente dicho conocimiento es de muy difícil prueba,
por lo que es preferible partir del dato cierto de la escritura, sin
perjuicio de que en su día para el éxito del retracto deba completarse
la total cantidad que se fije en la sentencia. A efectos de consignación
bastaría por tanto con la del precio escriturado; pero a efectos de
la efectividad del retracto debería abonarse el precio real. Como
solución positiva podría adoptarse la intermedia de consignar el
precio escriturado y dar fianza de completarlo de resultar el precio
superior (...).
La consignación debe efectuarse en las mismas condiciones que
el precio efectivamente pagado por el comprador. Sólo debe
consignarse por tanto el precio realmente pagado, sin que sea
precisa la consignación del precio aplazado, bastando la promesa
de hacerlo efectivo, pues de otra forma no existiría una subrogación,
sino que el retrayente sería de peor condición que el primitivo
comprador (...).
48 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

(...)

Por el carácter de condición de procedibilidad que reviste la


consignación tampoco creemos que si con posterioridad a la
demanda se conoce, por ejemplo por los documentos aportados de
contrario, que el precio es superior, deba completarse la consignación
hasta el total precio. Basta con la consignación inicial para el
cumplimiento de este presupuesto; realizada correctamente la
consignación no es preciso modificarla a lo largo del proceso por
haberse ya cumplido el presupuesto inicial de procedibilidad»
(SERRA DOMINGUEZ, 1969: 488-490).

Santos Briz, acerca de la consignación del precio en el retracto legal, en


el supuesto de compraventa con pago a plazos, asegura que «si al ejercitarse
el retracto el comprador demandado solamente ha satisfecho alguno o algunos
de esos plazos, el demandante retrayente ha de consignar el importe de los
plazos vencidos hayan sido o no satisfechos por el demandado, y respecto de
los plazos pendientes ha de afianzar su pago o verificar su consignación a
medida que vayan venciendo...» (SANTOS BRIZ, 1973, Tomo II: 726).

Nuestro ordenamiento jurídico, en lo relativo al reembolso o consignación


del precio del bien materia de retracto, establece lo siguiente:

El retrayente debe reembolsar al adquirente el precio, los tributos


y gastos pagados por éste y, en su caso, los intereses pactados (art.
1592 -segundo párrafo- del C.C.).

La demanda (de retracto) debe estar anexada con el certificado de


depósito en dinero del equivalente de la prestación recibida por el
enajenante, los tributos y los gastos pagados por el adquirente y,
en su caso, los intereses debidos por éste y que se hubieran
devengado (art. 495 -primer párrafo- del C.P.C.).

Cuando el precio del bien fue pactado a plazos es obligatorio el


otorgamiento de una garantía para el pago del precio pendiente,
aunque en el contrato que da lugar al retracto no se hubiera convenido
(art. 1598 del C.C.).

Si en la transferencia se pactó plazo para el pago del saldo, el


retrayente otorgará garantía suficiente, a criterio del Juez, dentro
de segundo día (art. 495 -in fine- del C.P.C.).

Si el retrayente desconoce la contraprestación pagada o debida por


el adquirente, ofrecerá hacer el depósito u otorgar la garantía que
corresponda, según el caso, dentro de segundo día de su conocimiento
(art. 498 del C.P.C.).
Capítulo II: Proceso abreviado de retracto 49

9.3 Título en que se funda el retracto

El retrayente debe contar con el título correspondiente para ejercer el


retracto y acreditarlo en juicio, vale decir, tiene que ser una de las personas
señaladas en el artículo 1599 del Código Civil (referido a los titulares del
derecho de retracto) y debe demostrar dicha calidad.

Al respecto, Serra Domínguez expresa lo siguiente:


«... Para que pueda darse curso a las demandas de retracto se requiere
que se acompañe alguna justificación, aun cuando no sea cumplida, del
título en que se funda el retracto (...).
(...)

En cuanto a la presentación del título se justifica por el carácter excepcional


del retracto y las perturbaciones que puede suponer una acción de retracto
infundada para el tráfico jurídico. El legislador no puede exigir la
presentación de un título que de por sí prejuzgue la sentencia. Tampoco
basta la mera alegación de existencia del derecho. La primera produce
certeza, y la segunda posibilidad. Pero entre la posibilidad y la certeza
existen diversos grados de probabilidad que justifican la admisión de la
demanda. Basta un mero principio de prueba reflejado documentalmente
para que la demanda sea admitida, principio de prueba que puede
consistir tanto en un documento público, como en un documento privado,
sin que sea preciso que el título se halle inscrito en el Registro de la
Propiedad (...), hasta el punto de haberse declarado que el disfrute legal
del estado de posesión con carácter de dueño acreditado con certificación
del Registro es suficiente para el ejercicio de la acción de retracto (...).
Basta con que se acompañe cualquier justificación, correspondiendo al
Juzgado determinar libremente cuándo la justificación debe considerarse
o no cumplida...» (SERRA DOMINGUEZ, 1969: 482-483).

10. CASOS DE IM PROCEDEN CIA DE LA DEMANDA DE RETRACTO

El artículo 500 del Código Procesal Civil trata sobre la improcedencia


especial de la demanda de esta manera:
«Además de los supuestos del Artículo 427° [del C.P.C.J, la demanda será
rechazada si el retrayente no cumple con alguno de los requisitos previstos
en el Artículo 495° [del C.P.C.J o con el señalado en el Artículo 498° [del
C.P.C.J, dentro del plazo allí establecido».

Los numerales 427, 495 y 498 del Código Procesal Civil, a que hace
referencia el artículo 500 de dicho Código (citado precedentemente), preceptúan
lo siguiente:
«Artículo 427°.- Improcedencia de la demanda.- El Juez declara improcedente la
demanda cuando:
50 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

1. El demandante carezca evidentemente de legitimidad para obrar;


2. El demandante carezca manifiestamente de interés para obrar;
3. Advierta la caducidad del derecho;
4. No exista conexión lógica entre los hechos y el petitorio; o
5. El petitorio fuese jurídica o físicamente imposible.

Si el Juez estima que la demanda es manifiestamente improcedente, la declara así


de plano expresando los fundamentos de su decisión y devolviendo los anexos. Si
el defecto se refiere a alguna dé las pretensiones, la declaración de improcedencia
se limita a aquellas que adolezcan del defecto advertido por el Juez.

Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pone en


conocimiento del demandado el recurso interpuesto. La resolución superior que
resuelva en definitiva la improcedencia, produce efectos para ambas partes».

«Artículo 495°.- Requisitos y anexos especiales.- Además de cumplir con los


Artículos 424° y 425° [del C.P.C., que tratan, respectivamente, sobre los requisitos y
anexos de la demanda en general], la demanda debe estar anexada con el certificado
de depósito en dinero del equivalente de la prestación recibida por el enajenante, los
tributos y los gastos pagados por el adquirente y, en su caso, los intereses debidos
por éste y que se hubieran devengado.

Si en la transferencia se pactó plazo para el pago del saldo, el retrayente otorgará


garantía suficiente, a criterio del Juez, dentro de segundo día».

«Artículo 498°.- Prestación desconocida.- Si el retrayente desconoce la contraprestación


pagada o debida por el adquirente, ofrecerá hacer el depósito u otorgar la garantía
que corresponda, según el caso, dentro de segundo día de su conocimiento».

Es de destacar, además, que es improcedente el retracto en las ventas


hechas por remate público. Ello de conformidad con lo dispuesto por el último
párrafo del artículo 1592 del Código Civil.

11. REQUISITO ESPECIAL DE LA CONTESTACION DE LA DEMANDA


DE RETRACTO

El artículo 499 del Código Procesal Civil establece un requisito especial


de la contestación de la demanda de retracto. Así, según el citado numeral, si
en la demanda se expresa que se desconoce el precio de la contraprestación
pagada o debida por el bien que se intenta retraer, en la contestación se deberá
indicar expresamente esta circunstancia.

12. IMPROCEDENCIA DE LA RECONVENCION EN EL PROCESO DE


RETRACTO

Por disposición expresa del artículo 490 del Código Procesal Civil -que
hace la remisión, entre otros, al inciso 1) del art. 486 del C.P.C.-, es improcedente
la reconvención en el proceso abreviado de retracto.
Capítulo II: Proceso abreviado de retracto 51

13. ACUMULACION DE PROCESOS DE RETRACTO

A tenor de lo dispuesto en el artículo 503 del Código Procesal Civil, en


el caso del artículo 1600 del Código Civil (referido al orden de prelación de los
retrayentes), procede la acumulación sucesiva de procesos. El artículo 1600
del Código Civil señala textualmente que si hay diversidad en los títulos de
dos o más que tengan derecho de retracto, el orden de preferencia será el
indicado en el artículo 1599 (del Código Civil). Este último numeral establece
quiénes son los titulares del derecho de retracto (tema visto en el punto 6 de
este Capítulo de la obra, por lo que nos remitimos a lo expuesto en dicho punto).
En cuanto a la acumulación sucesiva de procesos, a que hace referencia
el artículo 503 del Código adjetivo, habrá que estar a lo dispuesto en las reglas
contenidas en el Capítulo V («Acumulación») del Título II («Comparecencia al
proceso») de la Sección Segunda («Sujetos del Proceso») del Código Procesal
Civil, especialmente en los artículos 83,85,86, 88,89,90 y 91 del citado cuerpo
de leyes, los mismos que reproducimos a continuación:
«Artículo 83°.- Pluralidad de pretensiones y personas.- En un proceso pueden
haber más de una pretensión, o más de dos personas. La primera es una acumulación
objetiva y la segunda una acumulación subjetiva.

La acumulación objetiva y la subjetiva pueden ser originarias o sucesivas, según se


propongan en la demanda o después de iniciado el proceso, respectivamente».

«Artículo 85°.- Requisitos de la acumulación objetiva.- Se pueden acumular


pretensiones en un proceso siempre que estas:
1. Sean de competencia del mismo Juez;
2. No sean contrarias entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada
o alternativa;
3. Sean tramitables en una misma vía procedimental.

Se exceptúan de estos requisitos los casos expresamente establecidos en este Código


[C.P.C.]y leyes especiales.

También son supuestos de acumulación los siguientes:


a. Cuando las pretensiones sean tramitadas en distinta vía procedimental, en
cuyo caso, las pretensiones acumuladas se tramitan en la vía procedimental
más larga prevista para alguna de las pretensiones acumuladas.
b. Cuando las pretensiones sean de competencia de Jueces distintos, en cuyo
caso la competencia para conocer las pretensiones acumuladas corresponderá
al órgano jurisdiccional de mayor grado».

«Artículo 86°.- Requisitos de la acumulación subjetiva de pretensiones.- Esta


acumulación es procedente siempre que las pretensiones provengan de un mismo
título, se refieran a un mismo objeto o exista conexidad entre ellas; además, se deben
cumplir con los requisitos del artículo 85 [del C.P.C., numeral citado precedentemente],
en cuanto sean aplicables.

Se presenta cuando en un proceso se acumulan varias pretensiones de varios


demandantes o contra varios demandados».
52 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

«Artículo 8 8 °.-Acumulación objetiva sucesiva.- La acumulación objetiva sucesiva


se presenta en los siguientes casos:
1. Cuando el demandante amplía su demanda agregando una o más pretensiones;
2. Cuando el demandado reconviene;
3. Cuando de oficio o a petición de parte, se reúnen dos o más procesos en uno,
a fin de que una sola sentencia evite pronunciamientos jurisdiccionales
opuestos; y
4. Cuando el demandado formula el aseguramiento de la pretensión futura».

«Artículo 89 °.-Acumulación subjetiva de pretensiones originaria y sucesiva.- La


acumulación subjetiva de pretensiones originaria se presenta cuando la demanda es
interpuesta por varias personas o es dirigida contra varias personas.

La acumulación subjetiva de pretensiones sucesiva se presenta en los siguientes


casos:
1. Cuando un tercero legitimado incorpora al proceso otra u otras pretensiones;
o
2. Cuando dos o más pretensiones intentadas en dos o más procesos autónomos,
se reúnen en un proceso único.

En este último caso, atendiendo a la conexidad y a la eventual diferencia de trámite


de los procesos acumulados, el Juez puede disponer su desacumulación en el trámite,
reservándose el derecho de expedir una sola sentencia».

«Artículo 90°.- Requisitos y trámite de la acumulación sucesiva de procesos.- La


acumulación sucesiva de procesos debe pedirse antes que uno de ellos sea
sentenciado. El pedido impide la expedición de sentencia hasta que se resuelva en
definitiva la acumulación.

La acumulación sucesiva de procesos se solicita ante cualquiera de los Jueces,


anexándose copia certificada de la demanda y de su contestación, si la hubiera. Si
el pedido es fundado, se acumularán ante el que realizó el primer emplazamiento.

De la solicitud de acumulación se confiere traslado por tres días. Con la contestación


o sin ella, el Juez resolverá atendiendo al mérito de los medios probatorios
acompañados al pedido. La decisión es apelable sin efecto suspensivo.

Esta acumulación será declarada de oficio cuando los procesos se tramitan ante un
mismo Juzgado».

«Artículo 91°.- Desacumulación.- Cuando el Juez considere que la acumulación


afecte el Principio de Economía Procesal, por razón de tiempo, gasto o esfuerzo
humano, puede separar los procesos, los que deberán seguirse independientemente,
ante sus Jueces originales».

14. LA PRUEBA EN EL PROCESO DE RETRACTO

La prueba en el proceso de retracto debe versar, principalmente, sobre:


La titularidad del retrayente (es decir, se debe demostrar cualquiera
de las calidades -copropietario, propietario colindante, etc.- a que
hace mención el art. 1599 del C.C.).
Capítulo II: Proceso abreviado de retracto 53

El pago de la prestación recibida por el enajenante del bien que se


intenta retraer, así como de los tributos y los gastos pagados por el
adquirente y, en su caso, de los intereses debidos por éste y que se
hubieran devengado. (El monto equivalente a tales conceptos debe
ser debidamente consignado).

La fecha del conocimiento de la transferencia del bien que se pretende


retraer (a efecto del cómputo del plazo respectivo para ejercer la
acción de retracto). Debe ponerse de relieve que, de acuerdo a lo
normado en el artículo 501 del Código Procesal Civil, la carga de
la prueba del conocimiento de la transferencia corresponde a los
demandados (enajenante y adquirente del bien que se intenta retraer).
La falsedad de la alegación del retrayente sobre el desconocimiento
de la prestación pagada o debida por el bien que se intenta retraer
(cuya acreditación acarrea la declaración de conclusión especial del
proceso de retracto: art. 502 del C.P.C.).

15. CONCLUSION ESPECIAL DEL PROCESO DE RETRACTO

El artículo 502 del Código Procesal Civil trata sobre la conclusión especial
del proceso de retracto en estos términos:

«En cualquier estado del proceso el Juez puede declarar su conclusión


si, habiendo indicado el retrayente desconocer la prestación pagada o
debida, se acredita que la conocía o que estaba en razonable actitud de
conocerla. En la misma resolución el Juez le impondrá una multa no
menor de veinte ni mayor de cuarenta Unidades de Referencia Procesal,
sin perjuicio de las costas y costos del proceso. La resolución es apelable
con efecto suspensivo».

16. EFECTOS DEL RETRACTO

Santos Briz sostiene que «los efectos del retracto legal consisten fundamentalmente
en obtener la subrogación del retrayente en el lugar del comprador de la cosa
afecta a aquel derecho...» (SANTOS BRIZ, 1973, Tomo II: 726).
Borrell y Soler dice al respecto que:

«... El efecto fundamental del retracto consiste en que el retrayente se


subroga en el lugar del comprador de la cosa en las mismas condiciones
estipuladas en el contrato de venta entre el vendedor y el comprador.

(...) Este (retracto legal) nace de una venta que no se resuelve por voluntad
del vendedor, sino por la interposición de una tercera persona que elimina
al comprador, ocupando su lugar en el contrato, o sea subrogándose en
lugar del comprador. El retrayente, por tanto, adquiere la cosa tal como
la había adquirido el comprador: con el derecho que sobre la misma le
54 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

había transmitido el vendedor, con las cargas a que estaba afecta la cosa
vendida y más tarde retraída (...).

(...)

Como consecuencia de esta subrogación, el retrayente está obligado a los


pagos (...) (de) el precio de la venta, los gastos del contrato y cualquier
otro pago legítimo hecho para la venta; y los gastos necesarios y útiles
hechos en la cosa vendida» (BORRELL Y SOLER, 1952: 297-298).

Acerca del tema en estudio, Pérez Fernández formula estas observaciones:

«En todo supuesto de venta consumada, el vendedor queda totalmente


desligado de la relación con la cosa y de aquellas otras que puedan nacer
al amparo del contrato efectuado; de tal forma, que si un tercero con
derecho preferente ejercita el retracto para adquirir el dominio de la cosa
en cuestión, el efecto jurídico será el de subrogarse en el lugar y condiciones
del comprador con independencia absoluta de la figura del vendedor.
Ello es consecuencia de que el derecho de retracto no resuelve aquel
contrato de compraventa, sino que tendrá toda su firmeza, ni tampoco
se destruye, sino lo que ocurre es que, ante la presencia de un derecho
preferente, el comprador habrá de ceder los suyos por imperativo de la
Ley, produciéndose en su consecuencia dos transmisiones totalmente
distintas: una, de vendedor a comprador; otra, de comprador a retrayente.
En la hipótesis, pues, de venta consumada se definen perfectamente la
figura de cada uno de ellos y los derechos que en esas sucesivas transmisiones
corresponden» (PEREZ FERNANDEZ, 1952: 251).

Sobre el particular, Alberto y Oscar Vásquez del Mercado expresan lo


siguiente:
«En la venta sujeta a retracto, existe el consentimiento, esto es, la capacidad
de las partes; el objeto material del contrato; la forma cuando ésta es
requerida como elemento solemne (...). Existe también la causa objetiva (...)
propia de los contratos bilaterales onerosos. En otras palabras, la venta
sujeta a retracto no es nula porque existen todos los elementos requeridos
para el contrato.
(...)

Para que se dé el caso de anulabilidad, es necesario que el consentimiento


esté viciado por error, dolo o violencia; que el objeto sea ilícito, así como
su motivo y fin.
Ninguna de estas circunstancias se reúnen en la venta sujeta a retracto.
Hay algo más, el titular del derecho o propietario, dispone de una cosa
que le pertenece, es decir, que se encuentra dentro de su esfera jurídica.
La venta sujeta a retracto tiene todos los requisitos exigidos para la validez
de la operación llevada a cabo y sólo no produce efectos con relación a
Capítulo II: Proceso abreviado de retracto 55

una persona determinada; pero los produce tan pronto como se hace la
notificación; la notificación desempeña, pues, el papel del elemento futuro
y exterior para la producción de los efectos jurídicos, o, en otros términos,
constituye el elemento que viene a agregarse para integrar definitivamente
la fatiespecie negocial» (VASQUEZ DEL MERCADO, Alberto; y
VASQUEZ DEL MERCADO, Oscar, 1954:103-104).

Gayoso Arias hace notar que «... el ejercicio del derecho de retracto legal
surte efecto retroactivo, opera ex tune desde el momento de la venta, ya que
desde entonces existe su causa...» (GAYOSO ARIAS, 1919: 360).

Finalmente, en relación a los efectos del retracto legal, Carlos Alvarez


Martínez asevera que concurren los siguientes:
«a) Eliminación del adquirente de quien se retrae, con efectos retroactivos,
haciendo desaparecer su titularidad dominical, sin dejar rastros,
para el tracto sucesivo de la finca retraída. Su situación posesoria
intermedia (possesio bona fide), es, sin embargo, susceptible de
generar derechos (por razón de frutos, expensas, etc.) y de producir
responsabilidades (singularmente por dolo o culpa).
b) Extinción de actos dispositivos intermedios (por enajenación o por
constitución de derechos reales sobre la finca) que hubiera podido
llevar a cabo el adquirente eliminando los que se entiendan efectuados
a non domino, sin posible amparo en la fe pública registral. En
consecuencia de este efecto, las cosas se restituyen a su estado primitivo,
reflejándose la resolución del derecho dominical del adquirente en
la extinción de cuantos derechos reales se hubieran constituido con
sustento en aquel desaparecido derecho de propiedad, cuya caída
les arrastra por el conocido principio Resoluto iure dantis, resolvitur
ius accipientis. La publicidad del mandato legal hace inútiles las
garantías del Registro, que por eso no entran en juego.
c) Adquisición dominical del retrayente retrotraída al momento en que se
celebró la transmisión sobre que actúa el retracto por sucesión derivada
no del adquirente eliminado, sino del primitivo transmitente, que
asume la obligación de garantía o saneamiento para con el que
retrae en iguales términos que se engendraran en el contrato
originario. El retrayente deviene, pues, en propietario de la cosa
retraída, como si hubiera sido adquirente de ella, con cuantos
derechos se derivaran o pudieran derivar de aquella transmisión
en que se interfiere tal como hayan sido modelados por el negocio
que la efectuó o tal como hayan sido añadidos o rectificados por la
voluntad de sus iniciales suscriptores con anterioridad al momento
en que surja la acción retractual. Ha de tenerse presente, pues, que
para el retrayente ese contrato inicial viene, en cierto modo, a actuar
como si fuera un contrato de 'adhesión', con las proyecciones que
ello pueda significar al ser interpretado. Y no se olvide que la
56 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

situación que nos ocupa nada tiene que ver con la institución, de
antiguo conocida en el Derecho alemán, de la llamada 'adquisición
derivada de no titular', porque (...) el retrayente no 'trae causa' del
adquirente a quien subroga, ni éste puede estimarse tampoco
carente de titularidad hasta que el retracto prospera.

d) Subsistencia del mismo negocio jurídico transmisivo que originó el retracto


para todo lo que aún esté pendiente de cumplimiento, asumiendo
el retrayente cuantas titularidades en él nacieron, y cuyo contenido
no se haya agotado, para hacerlas valer como derechos o para
cumplirlas como obligaciones, frente al transmitente primitivo,
con toda la extensión o alcance que correspondía al adquirente
sustituido. Se exceptúan las obligaciones contractuales de tipo
personalísimo (...).

e) Abono de los gastos del contrato, de cualquier otro pago legítimo hecho
para la venta y de los necesarios o útiles invertidos en la cosa que se
retrae (...).

f) Extinción de derechos por confusión o concurrencia de titularidades en


los casos en que el retracto se ejercite por arrendatario, usufructuario,
enfiteuta, etc.» (ALVAREZ MARTINEZ, 1955: 473-474).

16.1 Retracto en caso de enajenaciones sucesivas

Cuando se hayan efectuado dos o más enajenaciones antes de que expire


el plazo para ejercitar el retracto, este derecho se refiere a la primera enajenación
sólo por el precio, tributos, gastos e intereses de la misma. Quedan sin efecto
las otras enajenaciones. Así lo establece el artículo 1601 del Código Civil.

17. JURISPRUDENCIA CASATORIA RELACIONADA CON EL PROCESO


DE RETRACTO

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación al proceso de


retracto, ha establecido lo siguiente:

«... El derecho de retracto es considerado como un derecho de


subrogación, por el cual el comprador es sustituido por un tercero
ajeno al contrato de compraventa que le da origen y debe ser
interpuesto dentro del plazo de treinta días contados a partir de la
comunicación de fecha cierta...» (CasaciónNro. 945-2007 / Arequipa,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-09-2007, pág. 20404).

«... Tras el retracto existe un interés público, en la medida que éste


opera por mandato de la ley y no por voluntad privada» (Casación
Nro. 695-99 / Callao, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
04-11-1999, págs. 3854-3855).
Capítulo II: Proceso abreviado de retracto 57

«... El retracto es acción de excepción que va contra la voluntad de


los contratantes y su procedencia debe admitirse en forma restrictiva...»
(Casación Nro. 2251-97 / Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 20-11-1998, pág. 2068).
«... La pretensión de retracto supone una excepcionalidad dentro
del derecho de los contratos, desde que la libertad de contratar del
vendedor es subrogada por imperio de la ley a favor del retrayente,
quien reemplaza la posición del comprador con todos sus derechos
y obligaciones. Por ende, la interpretación de esta institución jurídica
debe ser restrictiva...» (Casación Nro. 3247-2001 / Arequipa, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 31-03-2003, págs. 10401-10402).
«... Conforme al artículo 1592 del Código Civil, el retracto es una
acción de excepción que va contra la voluntad de los contratantes,
por lo que su procedencia debe admitirse en forma restrictiva, esto
es, que los titulares del derecho sólo pueden invocar las causales
contenidas en el artículo 1599 del [Código] acotado [sobre los titulares
del derecho de retracto], pues, al ser un derecho de excepción, no
puede extenderse por analogía a titulares distintos a los indicados
en dicha norma...» (Casación Nro. 815-2005 / Puno, publicada en
el Diario Oficial El Peruano el 30-10-2006, págs. 17320-17321).
«... En el retracto, el contrato de venta original permanece inatacable,
sin sufrir rescisión ni resolución alguna, ya que el vendedor no
devuelve el precio al comprador, sino que es el tercero retrayente,
que reemplaza al comprador y ocupa su lugar vía subrogación,
quien debe reembolsar al adquirente el precio, tributos y demás
gastos pagados por éste, de modo que son las sumas abonadas por
el subrogado las que deben ser satisfechas por quien demanda
el retracto; contando siempre el vendedor con los medios legales
para que el nuevo obligado en los hechos cumpla con ejecutar las
prestaciones que le corresponden...» (Casación Nro. 2514-02 /
Loreto, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-06-2003,
págs. 10701-10702).
«... Al quedar intacto el contrato de compraventa que dio origen al
retracto, éste no lo anula, ni lo rescinde ni lo resuelve; en consecuencia,
el derecho adquirido en virtud de la buena fe registral no puede
oponerse al derecho nacido por vía de retracto...» (Casación Nro.
695-99 / Callao, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 04-11-
1999, págs. 3854-3855).
«... Se ha aplicado erróneamente es (sic -léase esa-) norma de derecho
material (art. 1595 del C.C.) por haberse interpretado erróneamente
sus alcances, pues prescribe que el derecho de retracto es intransferible
entre vivos, lo que evidentemente excluye por su propio contenido
textual la transmisión mortis causa...» (Casación Nro. 1123-94 / Tacna,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 17-10-1995, pág. 1).
58 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

«... El plazo señalado en el artículo 1597 [del C.C., numeral referido


al plazo para el ejercicio del retracto en caso de conocimiento de la
transferencia por medio distinto a la comunicación de fecha cierta
o a las publicaciones] no es uno de caducidad ni de prescripción,
sino que es uno que tiene que ver con una potestad del interesado,
que puede ejercer o no en un determinado lapso, es decir, se trata
de un plazo resolutorio; en el presente caso, por excepción contenida
en la norma, la presunción del artículo 2012 [del C.C.] sólo es oponible
después de un año de la inscripción de la transferencia, es decir, se
da al comprador el beneficio de hacer valer la transferencia realizada
e impugnada por el retrayente, para que la oponga una vez que
ésta se halle inscrita por más de un año; quiere decir que el legislador
interrumpe por el plazo de un año el conocimiento que puede imputarse
al retrayente de que tiene conocimiento de las inscripciones de
Registros Públicos, como lo establece el artículo 2012 del Código
Civil. [...] Que en el presente caso, es fundamental establecer desde
cuando la retrayente tuvo conocimiento de la transferencia para
hacer valer su derecho, y dado que el artículo 1597 [del C.C.] señala
la excepción de la presunción contenida en el artículo 2012 del
Código Civil, sólo para efectos de oponer el derecho del comprador,
se tiene que opera dicho principio después del año de inscrita la
transferencia; es decir, en caso que la transferencia halla [sic] sido
inscrita, el retrayente tiene el plazo de treinta días después de cumplido
el año de dicha inscripción, para accionar válidamente su derecho
de retracto, después de este plazo el derecho del retrayente se ha
resuelto ya que el comprador podrá oponer su transferencia,
debidamente inscrita; la razón estriba en la naturaleza y fines de
los Registros Públicos sujeta a los principios de legalidad, publicidad
y la fe pública registral...» (Casación Nro. 3845-2000 / Lima, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 31-05-2002, págs. 8833-8834).

«... No es el objeto principal de la controversia el monto del precio


de venta, sino el de (sic) derecho del actor a retraer la transferencia
ejecutada por su anterior propietario, constituyendo un requisito
de procedibilidad de la demanda, la consignación del precio, como
expresión de voluntad del retrayente de sustituirse como comprador
del bien» (Casación Nro. 1488-97 / Ay acucho, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 07-07-1998, pág. 1408).

«... No cabe duda que el legislador ha previsto que la determinación


del importe a consignar con ocasión de la acción de retracto se
realice por el accionante, toda vez que el certificado de depósito
correspondiente es un requisito de admisibilidad de la demanda;
(...) tal conclusión se refuerza por el hecho que el Artículo
cuatrocientos noventicinco (del C.P.C.) señala expresamente que
el importe del certificado de depósito en dinero debe ser realizado
Capítulo II: Proceso abreviado de retracto 59

por el 'equivalente' a los conceptos que allí mismo se precisan


(prestación recibida por el enajenante, los tributos y gastos pagados
por el adquirente y, en su caso, los intereses debidos por éste que
se hubieran devengado), no siendo suficiente la suma aritmética
de sus valores nominales...» (Casación Nro. 1488-97 / Ayacucho,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 07-07-1998, pág. 1408).

«... Los artículos 495 al 503 del Código Procesal Civil regulan el
proceso de Retracto, precisando la primera de estas normas, que la
demanda sobre tal materia, además de cumplir con los requisitos
de los artículos 424 y 425 del Código acotado, debe estar anexada
con el certificado de depósito en dinero equivalente de la prestación
recibida por e!enajenante, los tributos y los gastos pagados por el
enajenante, y en su caso, los intereses debidos por éste y que se
hubieran devengado; precisando el artículo 500 de dicho Código
que la demanda será rechazada si el retrayente no cumple con
alguno de los requisitos establecidos en el artículo 495 o en su caso
con el artículo 498 del citado Código, dentro del plazo establecido.
[...] Que, en consecuencia el proceso de retracto es uno de naturaleza
formal, en el que necesariamente deben cumplirse con todos y cada
uno de los requisitos establecidos en el artículo 495 del Código
Procesal Civil para su admisión a trámite, ya que de faltar uno solo
la demanda será rechazada, sin embargo en el caso de autos las
sentencias de mérito han establecido que el demandante ha cumplido
con el requisito del depósito de los montos de las prestaciones
recibidas por los enajenantes con un cheque de gerencia [...]; lo que
no se ajusta a lo dispuesto en la indicada norma, que por ser de
orden público es de obligatorio e ineludible cumplimiento [,] al no
haberse consignado el dinero en el modo establecido en la norma,
mediante un certificado de depósito...» (Casación Nro. 1408-2005 /
Tumbes, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-01-2007,
pág. 18634).

«... El artículo mil quinientos noventinueve del Código Civil es


claro al establecer los sujetos del derecho a retracto y, entre ellos,
ha determinado en su inciso sétimo, que también goza de él el
propietario de la tierra colindante, cuando se trate de la venta de
una finca rústica cuya cabida no exceda de la unidad agrícola o
ganadera mínima respectiva, o cuando aquella y ésta reunida no
excedan de dicha unidad. [...] Que, como se puede apreciar de los
requisitos establecidos para el ejercicio del derecho de retracto en
el colindante, la Ley no le concede tal derecho por el simple hecho
de ser colindante, sino porque desea que su predio rústico, al ser
inferior a la unidad agrícola mínima, llegue a alcanzar o se acerque
a la dimensión de dicha unidad con la adquisición del predio de
su colindante, en caso de encontrarse en venta, pero que, al final,
60 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

reunida con la adquisición futura no supere tampoco la unidad;


puesto que la limitación al derecho de libre enajenación del propietario,
se justifica únicamente en la contribución a favor de su colindante
para que éste alcance dicha unidad agrícola, pero lógicamente no
puede hablarse de contribución cuando se ostenta un área mayor,
desapareciendo la referida limitación...» (Casación Nro. 0721-99 /
lea, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2001, págs.
6777-6778).

«... El orden de prelación establecido en el artículo mil quinientos


noventinueve del Código Procesal Civil [sic -léase Código Civil-]
(específicamente el referido a la preferencia que tiene el usufructuario
respecto al colindante para reclamar para sí el derecho de retracto)
hubiera podido ser aplicado al resolver la presente litis solamente
en el caso de que los demandados hubiesen formulado reconvención
para que se declare la existencia del derecho de retracto en su
favor...» (Casación Nro. 400-00 / Cajamarca, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 31-05-2002, pág. 8811).
CAPITULO III

ROCESOS ABREVIADOS
DE TITULO SUPLETORIO,
PRESCRIPCION ADQUISITIVA Y
RECTIFICACION O DELIM1T
DE AREAS O LINDEROS

1. TITULO SUPLETORIO

1.1 Configuración

Acerca de la denominación y significado de los títulos supletorios, Jorge


Avendaño nos ilustra de esta manera:
«El nombre lo dice (...). Títulos supletorios, es decir supletivos o sustitutorios.
Títulos que sólo caben en vez de los títulos originales. Contrario sensu:
No proceden si existen títulos, si existe el dominio atribuido a titular
distinto del solicitante.
El término 'título' tiene diversas acepciones en el campo del derecho civil.
Título es calidad: así se dice que se reclama alimentos a título de hijo. Título
es, en el ámbito de los derechos reales, el acto jurídico que constituye,
modifica o extingue el derecho real. Así es título la compraventa, la
donación o la permuta a mérito de las cuales se adquiere el dominio.
Título es, desde el punto de vista notarial y registral, el instrumento en
que consta el acto jurídico. Títulos son, en el lenguaje jurídico vulgar, los
instrumentos a mérito de los cuales se han producido las transferencias
de un inmueble (...).
En este último sentido es que se toma la denominación cuando hablamos
de títulos supletorios. Y por esto cabe la formación de títulos supletorios
o sustitutorios cuando los originales no existen. ¿Por qué razón pueden
no existir? Porque nunca se extendieron documentos comprobatorios de
las transferencias o porque han desaparecido los que se hubieran
otorgado. Supongamos, en la primera eventualidad, que un inmueble se
62 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

ha transmitido en tres oportunidades durante los últimos treinta años,


en dos de ellas por actos inter-vivos y en la restante por herencia. Pues
bien, ocurrió que en ningún caso se extendió una escritura de venta o
donación, ni siquiera un documento simple. Y en el caso de la sucesión,
no medió testamento ni declaración de herederos. Sin embargo el actual
poseedor es evidentemente propietario porque adquirió de quien también
lo era y éste a su vez de quienes efectivamente lo fueron antes de él. La
línea del derecho de propiedad es ininterrumpida e indiscutible en
calidad jurídica. La dificultad consiste exclusivamente en que no hay
instrumentos o títulos comprobativos de ese derecho de propiedad. No
es que el poseedor actual sea sólo poseedor del bien. Es también
propietario. Carece de documentos, pero no carece de derechos. La ley
le franquea el camino para obtener títulos sustitutorios de aquellos que
le faltan porque nunca se otorgaron. En fin de cuentas se trata casi de la
expedición de duplicados. No hay sin embargo -esto es importante
recalcarlo- cambio jurídico alguno. No hay cambio de título (acá título
está tomado como sinónimo de calidad jurídica). No es que a mérito de
los títulos supletorios se va a cambiar o mejorar el derecho del solicitante.
No es que el poseedor se va a convertir en propietario. Quien era
propietario va a seguir siéndolo. Y no lo será en mejores condiciones. Su
derecho seguirá igual: si era inobjetable seguirá siéndolo. Y lo mismo si
tenía algún vicio o defecto. Los títulos supletorios no agregan pues nada
a quien los forma...» (AVENDAÑO, 1965: 3-4).

Brice, en cuanto a la terminología referida a los títulos supletorios, anota


que:

«Se ha censurado el uso de la calificación de título supletorio para distinguir


las justificaciones de dominio (...); sin embargo, somos partidarios de la
designación, porque dichas justificaciones con el Decreto jurídico
respectivo, vienen a llenar la falta de título propio y adecuado de la
adquisición...» (BRICE, 1955: 52-53).

En nuestro ordenamiento jurídico, la formación de título supletorio es


un asunto contencioso que se tramita en vía de proceso abreviado (art. 486 -inc.
2)- del C.P.C.), y se halla regulado en el Sub-Capítulo 2o («Título supletorio,
prescripción adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas o linderos») del
Capítulo II («Disposiciones especiales») del Título II («Proceso abreviado») de
la Sección Quinta («Procesos contenciosos») del Código Procesal Civil, en los
arts. 504 al 508.

Precisamente, el inciso 1) del artículo 504 del Código Procesal Civil contiene
la definición legal del proceso que nos ocupa, estableciendo textualmente dicho
inciso que se tramita como proceso abreviado la demanda que formula el
propietario de un bien que carece de documentos que acrediten su derecho,
contra su inmediato transferente o los anteriores a éste, o sus respectivos
sucesores para obtener el otorgamiento del título de propiedad correspondiente.
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 63

Al respecto, Chirinos Soto opina lo siguiente:


«El texto del inciso 1 del artículo 504° (...), que parece referirse al pedido
de título supletorio, tiene la hipótesis que corresponde al caso de un
comprador a quien su 'tr ansí er ente' no le ha formalizado la cesión de
dominio y, entonces, lo demanda para que lo haga él o lo hagan sus sucesores.
Esa demanda es un otorgamiento de escritura común y corriente, pero
no un título supletorio. En la petición de título supletorio, el solicitante
puede contar con un documento -inclusive una escritura pública- de
transferencia del bien, pero como no hay partida registral, no puede
inscribir su propiedad. Para eso pide al juez que forme el título supletorio»
(CHIRINOS SOTO, 1997, Fascículo 11: 7-8).

El citado autor nacional agrega que:

«El inciso 1 contempla el proceso para la formación de título supletorio (...).


No se trata del propietario de un bien que carece de documentos que
acrediten su dominio. Se trata del propietario cuyo bien carece de
inscripción registral. Hay enorme diferencia entre una y otra situaciones.
Un propietario puede tener uno o más documentos que lo acrediten como
tal y sin embargo no poder inscribir ese dominio, porque la finca carece
de partida en el Registro. Entonces, pues, la formación de título supletorio
debemos entenderla como el procedimiento destinado a posibilitar la
primera de dominio en los Registros Públicos» (CHIRINOS SOTO, 1997,
Fascículo 11: 9).

No podemos dejar de mencionar que el proceso de título supletorio sólo


se impulsará a pedido de parte. Ello se desprende del último párrafo del artículo
504 del Código Procesal Civil (el cual, puntualizamos, es aplicable a todos los
procesos de que trata el mencionado numeral -vale decir, los de título supletorio,
prescripción adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas o linderos-, no
obstante que en el referido último párrafo del art. 504 del C.P.C. se advierte un
error en la expresión allí contenida, la misma que no está en plural sino en
singular. En efecto, se indica: «Este proceso sólo se impulsará a pedido de parte»,
cuando debiera señalarse, como sería lo correcto, lo siguiente: «Estos procesos...»

1.2 Procedencia

Como bien señala Jorge Avendaño,«... los títulos supletorios caben solamente
cuando no hay títulos comprobativos del derecho de propiedad...» (AVENDAÑO,
1965:4). Jorge Avendaño añade que «... su objetivo principal es lograr la primera
inscripción de dominio (...), lo cual quiere decir que los títulos supletorios
proceden cuando el inmueble no está inscrito...» (AVENDAÑO, 1965: 5).

En la misma línea se encuentra Chirinos Soto cuando afirma lo siguiente:

«La condición fundamental para que se solicite la formación judicial de


título supletorio respecto de un bien es que el mismo no se halle inscrito
64 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

en el Registro Público. Esa condición se apoya en un argumento de lógica


elemental, pues si hay inscripción registral, quiere decir que hay título
y, por tanto, no es necesaria la elaboración de un título que venga a suplir
el inexistente» (CHIRINOS SOTO, 1997, Fascículo 11: 7).

1.3 Distinción entre la acción de prescripción adquisitiva y la de


título supletorio

La acción de prescripción adquisitiva se distingue de la de título supletorio


en que a través de la primera el poseedor acude ante el órgano jurisdiccional
competente a efecto de que se le declare propietario de un bien, en virtud de
haberlo poseído durante un determinado lapso de tiempo y reunir su posesión
los requisitos exigidos legalmente para la adquisición en propiedad; mientras
que en la acción de título supletorio, el propietario de un bien que carece de
documentos que acrediten su derecho plantea en vía judicial como pretensión
el otorgamiento del título de propiedad correspondiente que pruebe debidamente
su derecho de propiedad.

Según Jorge Eugenio Castañeda, la acción de prescripción adquisitiva


«... es una acción declarativa de dominio (...) y la otra (acción de formación de
títulos supletorios de dominio) (...) tiene por objeto suplir los títulos de que se
carece. Sin embargo ambos procedimientos son declarativos de la propiedad.
Pero (...) la acción declarativa de prescripción ofrece más garantías de seriedad
y de verosimilitud que los títulos supletorios» (CASTAÑEDA, 1949:182).

1.4 Organo jurisdiccional competente para conocer del proceso de


título supletorio

Conforme lo dispone el artículo 488 del Código Procesal Civil, son


competentes para conocer los procesos abreviados (entre los que se cuenta el
de título supletorio) los Jueces Civiles y los de Paz Letrados, salvo en aquellos
casos en que la ley atribuye su conocimiento a otros órganos jurisdiccionales.
Los Juzgados de Paz Letrados son competentes cuando la cuantía de la
pretensión es mayor de cien y hasta quinientas Unidades de Referencia Procesal;
cuando supere este monto, son competentes los Jueces Civiles.

Se colige del inciso 1) del artículo 24 del Código Procesal Civil que,
además del Juez del domicilio del demandado, también es competente, a
elección del demandante, el Juez del lugar en que se encuentre el bien o bienes
en cuestión (de cuya propiedad se carece de documentos demostrativos).

1.5 Requisitos

Los requisitos del proceso de título supletorio pueden ser extraídos del
artículo 505 del Código Procesal Civil, que regula los requisitos especiales
aplicables -en lo que resulte pertinente- no sólo a dicho proceso sino también
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 65

a los de prescripción adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas o


linderos. El citado numeral establece, pues, lo siguiente:
«Artículo 505°.- Requisitos especiales.- Además de lo dispuesto en los Artículos
424° y 425° [del C.P.C.], la demanda debe cumplir con los siguientes requisitos
adicionales:
1. Se indicará en todo caso: el tiempo de la posesión del demandante y la de
sus causantes; la fecha y forma de adquisición; la persona que, de ser el
caso, tenga inscritos derechos sobre el bien; y, cuando corresponda, los
nombres y lugar de notificación de los propietarios u ocupantes de los bienes
colindantes.
2. Se describirá el bien con la mayor exactitud posible. En caso de inmueble se
acompañarán: planos de ubicación y perimétricos, así como descripción de
las edificaciones existentes, suscritos por ingeniero o arquitecto colegiado y
debidamente visados por la autoridad municipal o administrativa correspondiente,
según la naturaleza del bien; y, cuando sea el caso, certificación municipal o
administrativa sobre la persona que figura como propietaria o poseedora del
bien.
El Juez podrá, si lo considera necesario, exigir la presentación de los comprobantes
de pago de los tributos que afecten al bien.
3. Tratándose de bienes inscribibles en un registro público o privado, se
acompañará, además, copia literal de los asientos respectivos de los últimos
diez años, si se trata de inmuebles urbanos, o de cinco años si se trata de
inmuebles rústicos o bienes muebles, o certificación que acredite que los bienes
no se encuentran inscritos.
4. Se ofrecerá necesariamente como prueba la declaración testimonial de no
menos de tres ni más de seis personas, mayores de veinticinco años, sin
perjuicio de los demás medios probatorios que se estime pertinentes.
5. Tratándose de deslinde se ofrecerá como prueba, además, la inspección judicial
del predio».

Los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil, a que hace referencia
el primer párrafo del artículo 505 de dicho Código (citado precedentemente),
versan sobre los requisitos y anexos de la demanda, respectivamente, y son
reproducidos a continuación:
«Artículo 424°.- Requisitos de la demanda.- La demanda se presenta por escrito
y contendrá:
1. La designación del Juez ante quien se interpone.
2. El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria, domicilio procesal del
demandante y el domicilio procesal electrónico, constituido por la casilla
electrónica asignada por el Poder Judicial de acuerdo a la Ley 30229.
3. El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del demandante,
si no puede comparecer o no comparece por sí mismo.
4. El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta última, se
expresará esta circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con
la presentación de la demanda.
5. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se
pide.
66 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma


precisa, con orden y claridad.
7. La fundamentación jurídica del petitorio.
8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse.
9. El ofrecimiento de todos los medios probatorios.
10. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado y la del
abogado, la cual no será exigible en los procesos de alimentos. El secretario
respectivo certificará la huella digital del demandante analfabeto».

« A rtícu lo 4 2 5 °.-A ne xos de la de m a n d a .-A la demanda debe acompañarse:


1. Copia legible del documento de identidad del demandante y, en su caso, del
representante.
2. El documento que contiene el poder de iniciar el proceso, cuando se actúe por
apoderado.
3. Los medios probatorios que acrediten la representación legal del demandante,
si se trata de personas jurídicas o naturales que no pueden comparecer por
sí mismas.
4. Los medios probatorios de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes,
administrador de bienes comunes, albacea o del título con que actúe el
demandante, salvo que tal calidad sea materia de un conflicto de interés y en
el caso del procurador oficioso.
5. Los documentos probatorios. Si el demandante no dispusiera de algún medio
probatorio, describe su contenido, indicando con precisión el lugar donde se
encuentran y solicitando las medidas pertinentes para su incorporación al
proceso.
6. Copia certificada del acta de conciliación extrajudicial, en los procesos judiciales
cuya materia se encuentre sujeta a dicho procedimiento previo».

1.6 Emplazamiento

El artículo 506 del Código Procesal Civil regula el emplazamiento en el


proceso abreviado de título supletorio (y en los de prescripción adquisitiva y
rectificación o delimitación de áreas o linderos). Advertimos que, si bien se
prevé en dicho numeral -como se verá a continuación- la notificación edictal y
la realizada por radiodifusión, ello no obsta la notificación de la demanda
respectiva (con la que tiene lugar el emplazamiento) a través de cédula (forma
de notificación contemplada en los arts. 158 al 161 del C.P.C.), siempre que,
claro está, se conozca y se haya indicado el domicilio del demandado o
demandados.
El primer párrafo del artículo 506 del Código Procesal Civil establece
que:
«Aunque se conozcan el nombre y domicilio del demandado o demandados
y, en su caso, de los colindantes, en el auto admisorio de la demanda el
Juez dispondrá que el extracto de la misma se publique por tres veces,
con intervalo de tres días, en la forma prevista en los Artículos 167° y
168° [de C.P.C.]».
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 67

Los artículos 167 y 168 del Código Procesal Civil, a que hace mención el
primer párrafo del artículo 506 de dicho Código (citado líneas arriba), preceptúan
lo siguiente:
«Artículo 167°.- Notificación por edictos.- La publicación de los edictos se hace
en el portal web oficial del Poder Judicial. Si ello no fuera posible por las condiciones
tecnológicas o lejanía del órgano jurisdiccional, el edicto se publica en el diario de
mayor circulación de la circunscripción. A falta de diarios, la publicación se hace en
la localidad más próxima que los tuviera, debiéndose además fijar el edicto en la
tablilla del Juzgado y en los sitios que aseguren su mayor difusión.

En todos los casos, la publicación debe efectuarse por un periodo de tres días hábiles
acreditándose su realización, agregando al expediente la constancia de su publicación
web emitida por el especialista o secretario judicial respectivo y la impresión de la
publicación realizada en el portal institucional o, de ser el caso, el primer y el último
ejemplar de las publicaciones realizadas en los diarios».

«Artículo 168°.- Forma de los edictos.- Los edictos contendrán, en síntesis, las
mismas prescripciones de la cédula, con transcripción sumaria de la resolución.

La publicación se hará por tres días hábiles, salvo que este Código [C.P.C.] establezca
número distinto.

La resolución se tendrá por notificada el tercer día contado desde la última publicación,
salvo disposición legal en contrario.

El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial podrá disponer la adopción de un texto


uniforme para la redacción de edictos».

Siguiendo con el emplazamiento en el proceso abreviado de título supletorio,


el segundo párrafo del artículo 506 del Código Procesal Civil prescribe que «en
los casos del Artículo 435° [del C.P.C.] y siempre que se trate de predios rústicos,
se efectuará asimismo notificación por radiodifusión por cinco días consecutivos
como dispone el Artículo 169° [del C.P.C.]».

El artículo 435 del Código Procesal Civil trata sobre el emplazamiento a


demandado indeterminado o incierto o con domicilio o residencia ignorados,
en los siguientes términos:
«Cuando la demanda se dirige contra personas indeterminadas o inciertas,
el emplazamiento deberá alcanzar a todos los habilitados para contradecir
y se hará mediante edicto, conforme a lo dispuesto en los Artículos 165°,
166°, 167° y 168°, bajo apercibimiento de nombrárseles curador procesal.

Cuando el demandante ignore el domicilio del demandado, el emplazamiento


también se hará mediante edicto, bajo apercibimiento de nombrársele
curador procesal.

El plazo del emplazamiento será fijado por cada procedimiento, pero en


ningún caso será mayor de sesenta días si el demandado se halla en el
país, ni de noventa si estuviese fuera de él o se trata de persona indeterminada
o incierta».
68 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

Los artículos 165,166,167 y 168 del Código Procesal Civil, mencionados


en el primer párrafo del artículo 435 de dicho Código, versan, respectivamente
sobre la notificación por edictos, la notificación especial por edictos, la
publicación de los edictos y la forma de los edictos. Habiendo sido citados los
dos últimos (arts. 167 y 168 del C.P.C.) líneas arriba, procederemos a citar
seguidamente, a manera de ilustración, los dos primeros numerales:
«Artículo 165°.- Notificación por edictos.- La notificación por edictos procederá
cuando se trate de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore. En este último caso,
la parte debe manifestar bajo juramento o promesa que ha agotado las gestiones
destinadas a conocer el domicilio de la persona a quien se deba notificar.

Si la afirmación se prueba falsa o se acredita que pudo conocerla empleando la


diligencia normal, se anulará todo lo actuado, y el Juez condenará a la parte al pago
de una multa no menor de cinco ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia
Procesal, que impondrá atendiendo a la naturaleza de la pretensión y a la cuantía
del proceso».

«Artículo 166°.- Notificación especial por edictos.- Si debe notificarse a más de


diez personas que tienen un derecho común, el Juez, a pedido de parte, ordenará
se las notifique por edictos. Adicionalmente se hará la notificación regular que
corresponda a un número de litigantes que estén en proporción de uno por cada diez
o fracción de diez, prefiriéndose a los que han comparecido».

Por último, el artículo 169 del Código Procesal Civil, a que hace referencia
el segundo párrafo del artículo 506 de dicho Código (citado anteriormente),
regula la notificación por radiodifusión de esta manera:
«En todos los casos en que este Código autoriza la publicación de edictos,
de oficio o a pedido de parte, el Juez puede ordenar que además se hagan
por radiodifusión.

Las transmisiones se harán por una emisora oficial o las que determine
el Consejo Ejecutivo de cada Corte Superior. El número de veces que se
anuncie será correspondiente con el número respecto de la notificación
por edictos. Esta notificación se acreditará agregando al expediente
declaración jurada expedida por la empresa radiodifusora, en donde
constará el texto del anuncio y los días y horas en que se difundió.

La resolución se tendrá por notificada el día siguiente de la última


transmisión radiofónica.
Los gastos que demande esta notificación quedan incluidos en la condena
en costas».

1.7 Legitimación

Jorge Avendaño, en relación a la legitimidad activa en el proceso materia


de nuestro estudio, sostiene con acierto que los títulos supletorios «... los solicita
el propietario y no el poseedor...» (AVENDAÑO, 1965: 4).
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 69

Del inciso 1) del artículo 504 del Código Procesal Civil se infiere claramente
que cuenta con legitimidad para formular la demanda de título supletorio el
propietario de un bien que carece de documentos que acrediten su derecho (de
propiedad).
Asimismo, del indicado inciso 1) del artículo 504 del Código adjetivo
podemos colegir que la legitimidad pasiva en el proceso de título supletorio
recae en el inmediato transferente (del bien en cuestión) o en los anteriores a
éste, o en sus respectivos sucesores.
Sobre el particular, Chirinos Soto hace estas precisiones:
«La petición o demanda de título supletorio no tiene por qué ir dirigida
contra el transferente o sus sucesores, porque no existe ningún elemento
que permita vislumbrar siquiera su negativa. Más aún, (...) el vendedor
o transferente puede haber otorgado escritura pública, pese a lo cual es
menester la formación de título supletorio para obtener así título que
haga posible la llamada inscripción 'primera de dominio' en el Registro
de la Propiedad Inmueble. La petición va dirigida al juez, para que éste
disponga la formación del título. Es verdad que la solicitud deberá
ponerse en conocimiento de sus supuestos transferentes, de los colindantes
y de la colectividad en general, a través de avisos judiciales, pero ello no
le debe quitar su naturaleza no contenciosa. Quien otorga el título supletorio
es, pues, el juez, sobre la base de las pruebas que aporte el peticionario,
una de las cuales puede ser el documento otorgado por la persona que
le transfirió la propiedad» (CHIRINOS SOTO, 1997, Fascículo 11: 8).

1.8 Intervención del Ministerio Público

En los casos previstos en el segundo párrafo del artículo 506 del Código
Procesal Civil (vale decir, cuando la demanda se dirija contra personas
indeterminadas o inciertas o con domicilio o residencia ignorados -remisión
al art. 435 del C.P.C.-; o cuando se trate de predios rústicos), o cuando el
emplazado haya sido declarado en rebeldía, se solicitará dictamen del Ministerio
Público antes de pronunciar sentencia. El dictamen será expedido dentro de
diez días, bajo responsabilidad. Ello de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 507 del Código Procesal Civil.
Debe tenerse presente que, de acuerdo a lo señalado en los artículos 114
y 116 del Código Procesal Civil, el dictamen del Ministerio Público será
fundamentado v se emitirá después de actuados los medios probatorios y antes
de que se expida sentencia.

1.9 Improcedencia de la reconvención en el proceso de título supletorio

Por disposición del artículo 490 del Código Procesal Civil -que remite,
entre otros, al inciso 2) del art. 486 del C.P.C.-, es improcedente la reconvención
en el proceso abreviado de título supletorio.
70 Derecho Procesal Civil VIH: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

1.10 Prueba

La prueba en el proceso abreviado de título supletorio debe versar sobre


el derecho de propiedad que alega el demandante respecto de un determinado
bien, y que funda su pretensión dirigida a que se le otorgue el título de propiedad
correspondiente que le falta (por ser inexistente o por haber desaparecido).
Ante la carencia de documentos que acrediten el derecho dominial, quien
demanda la formación de títulos supletorios debe, pues, hacer uso de los medios
probatorios pertinentes establecidos en el Código adjetivo (como, por ejemplo,
la declaración testimonial de no menos de tres ni más de seis personas, mayores
de veinticinco años, exigida en el art. 505 -inc. 4)- del C.P.C.) a fin de demostrar
la propiedad que ejerce sobre el bien.
Jorge Avendaño, en lo que concierne a la prueba en el proceso de título
supletorio, afirma lo siguiente:
«... El solicitante de los títulos supletorios debe acreditar posesión
suya o de sus causantes...» (AVENDAÑO, 1965: 3).
«... Tendrá que probar posesión porque ésta es la materialización
y la antesala del derecho de propiedad, y además porque este
último derecho no se prueba sino con títulos originales o de lo
contrario con posesión...» (AVENDAÑO, 1965: 4).

1.11 Sentencia y efectos

«... Los títulos supletorios conceden a quien los pide títulos de propiedad
que derivan del procedimiento del mismo nombre. A nadie se perjudica con
su formación, desde que se trata de un procedimiento adecuado, en el que se
permite la intervención de aquellos que pudieran ser perjudicados, para que
hagan valer las defensas que tuvieren. La titulación supletoria reemplaza a los
títulos originarios por otro que dimana de la posesión prolongada» (CASTAÑEDA,
1949:186).
«... El fallo que se pronuncie en el procedimiento no contencioso de títulos
supletorios, no sólo declara que lo actuado es título supletorio (...). Esa
sería una declaración vana e inocua. Contiene algo más trascendente: declara
indirectamente la propiedad, comprueba la existencia de este derecho...»
(CASTAÑEDA, 1949:186).
Jorge Avendaño anota al respecto que:
«... Los títulos supletorios pueden ser judicialmente impugnados. Esto
no solamente durante su tramitación, sino también una vez formados e
incluso inscritos. Ellos pueden ser objetados de la misma manera y
en idénticas condiciones que un título de dominio cualquiera. En lo
sustantivo, la impugnación de los títulos supletorios depende no de los
títulos supletorios mismos sino de la calidad del derecho de propiedad
Capítulo DI: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 71

de que goza el titular. Si en la historia del dominio de quien formó los


títulos supletorios hay algún vicio, el derecho de propiedad del titular
actual será deficiente. No lo serán los títulos supletorios. Ocurre igual
que si el titular actual tuviera documentos comprobativos de su propiedad,
esto es títulos ordinarios no supletorios. En este caso si en su historia del
dominio hubiera algún vicio, también su derecho podrá ser impugnado.
No porque el último o el anterior acto jurídico hubiera sido formalmente
defectuoso, sino porque su derecho adolecía de una deficiencia en su
sustancia» (AVENDAÑO, 1965: 4).

El citado autor nacional concluye diciendo que:


«... Respecto de terceros, es decir del adquirente de buena fe y a título
oneroso al amparo del Registro (...), los títulos supletorios están sujetos
a régimen idéntico que los títulos ordinarios. Esto no quiere decir que
los títulos supletorios ya no sean impugnables. Siguen siéndolo. El tercero
que contrató al amparo del Registro está protegido contra la reivindicación,
pero no porque los títulos supletorios sean inimpugnables sino porque
lo protege la fe registral» (AVENDAÑO, 1965: 4).

1.12 Elevación en consulta de la sentencia

Cuando el dictamen del Ministerio Público, en el caso del artículo 507


del Código Procesal Civil (que -haciendo la remisión al segundo párrafo del
art. 506 del C.P.C., el cual nos remite a su vez al art. 435 del C.P.C.- prevé la
intervención del Ministerio Público cuando la demanda se dirija contra personas
indeterminadas o inciertas o con domicilio o residencia ignorados, o cuando
se trate de predios rústicos, o cuando el emplazado haya sido declarado en
rebeldía), fuera contrario a la pretensión demandada y la sentencia que ampara
la demanda no fuese apelada, se elevará en consulta a la Corte Superior. Así
lo establece el artículo 508 del Código Procesal Civil, aplicable al proceso
abreviado de título supletorio (y, además, a los procesos de prescripción
adquisitiva y de rectificación o delimitación de áreas o linderos).

El artículo 409 del Código Procesal Civil trata sobre el trámite de la


consulta, prescribiendo que:
«Cuando proceda la consulta, el expediente es elevado de oficio.

El Auxiliar jurisdiccional enviará el expediente al superior dentro de


cinco días, bajo responsabilidad.
La resolución definitiva se expedirá dentro de los cinco días siguientes
a la vista de la causa. No procede el pedido de informe oral.

Durante la tramitación de la consulta, los efectos de la resolución quedan


suspendidos».
72 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

1.13 Los títulos supletorios en la Ley Nro. 27157 y en el Decreto


Supremo Nro. 035-2006-VIVIENDA

En la Ley Nro. 27157 («Ley de regularización de edificaciones, del


procedimiento para la declaratoria de fábrica y del régimen de unidades
inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común»), del 19-07-1999,
así como en el Texto Unico Ordenado de su Reglamento: Decreto Supremo
Nro. 035-2006-VIVIENDA, del 06-11-2006, se regulan los casos en que el
procedimiento de títulos supletorios es tramitado notarialmente como un asunto
no contencioso (todo lo cual se verá con detalle en los subpuntos que siguen).

La Ley Nro. 27157, como lo precisa su artículo 1, establece los procedimientos


para el saneamiento de la titulación y de unidades inmobiliarias en las que
coexisten bienes de propiedad exclusiva y de propiedad común, tales como
departamentos en edificios, quintas, casas en copropiedad, centros y galerías
comerciales o campos feriales, otras unidades inmobiliarias con bienes comunes
y construcciones de inmuebles de propiedad exclusiva; así como el procedimiento
para la tramitación de la declaratoria de fábrica y el régimen legal de las
unidades inmobiliarias que comprenden bienes de propiedad exclusiva y de
propiedad común.

El artículo 1 del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA se refiere al ámbito de


aplicación de dicho Decreto Supremo, señalando que tal Reglamento es único
y su aplicación es obligatoria a nivel nacional para las edificaciones levantadas
en predios urbanos. Comprende la Regularización de Edificaciones, la Licencia
de Obra, Declaratoria de Fábrica y el Régimen de Propiedad Exclusiva y
Propiedad Común.

1.13.1 Regularización de edificaciones

Lo concerniente a la regularización de edificaciones está contemplado


en:

El Título I («Procedimiento para la regularización de edificaciones»)


de la Ley Nro. 27157.

La Sección Primera («Regularización de edificaciones») del D.S.


Nro. 035-2006-VIVIENDA.

Según el artículo 3 del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA, la Sección Primera


de dicho Decreto Supremo norma el trámite de regularización de las edificaciones
construidas o demolidas antes del 21 de julio de 1999, sin contar con la respectiva
licencia y/o conformidad de obra, o que carezcan, en su caso, de declaratoria
de fábrica, reglamento interno y/o la correspondiente independización.

La regularización de edificaciones es el trámite destinado a obtener el


reconocimiento legal e inscripción de las edificaciones existentes sobre: a)
predios urbanos; b) terrenos que cuenten con proyecto aprobado de habilitación
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 73

urbana con construcción simultánea; y c) predios ubicados en zonas urbanas


consolidadas que se encuentren como urbanos en la Municipalidad correspondiente
e inscritos como rústicos en el Registro de Predios (art. 4 -literales a), b) y c)- del
D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA).
La regularización de edificaciones comprende, de ser el caso, el trámite de
saneamiento de titulación y su inscripción, así como la inscripción del reglamento
interno, la junta de propietarios y la independización de unidades de propiedad
exclusiva (art. 4 -penúltimo párrafo- del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA).

La regularización de edificaciones se realiza a través de la declaración


contenida en el FOR (formulario registral), suscrita por el propietario, autorizada
por el Verificador Responsable (ver Capítulo III del Título I de la Sección
Primera del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA) y certificada por el notario (art. 4
-in fine- del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA).

1.13.2 Regularización de edificaciones con saneamiento de titulación

La regularización de edificaciones con saneamiento de titulación se


encuentra regulada en el Capítulo IV («Regularización con saneamiento de
titulación») del Título II («Trámite de regularización») de la Sección Primera
(«Regularización de edificaciones») del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA.

En el artículo 2 -parte pertinente del inc. 2.2)- del D.S. Nro. 035-2006-
VIVIENDA se define al saneamiento de titulación de esta manera:

«Es el trámite destinado a obtener la titulación o acreditación de la


propiedad del terreno sobre el que se levanta la edificación a regularizar,
a fin de hacerla idónea para su acceso al registro. Comprende los trámites
de declaración de prescripción adquisitiva de dominio o de formación
de títulos supletorios».

El indicado numeral es concordante con lo dispuesto en el artículo 35


del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA, conforme al cual, si durante el trámite de
regularización de una edificación, se advierte la necesidad de iniciar un
procedimiento de saneamiento de titulación, vía prescripción adquisitiva de
dominio o formación de título supletorio, el notario, a petición del interesado,
iniciará el asunto no contencioso de competencia notarial, regulado en los
artículos 39 a 43 del mencionado Decreto Supremo (numerales que serán vistos
más adelante).

1.13.3 Procedimiento notarial de formación de títulos supletorios

La Ley Nro. 27157 prevé el proceso de formación de títulos supletorios


en su artículo 22, que preceptúa lo siguiente:
«La primera inscripción de dominio a que se refiere el artículo 2018° del
Código Civil se declara notarialmente y para ello se debe seguir el mismo
74 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

proceso a que se refiere el artículo 504° y siguientes del Código Procesal


Civil, en lo que sea aplicable, de acuerdo a lo previsto en el artículo 5o de
la presente Ley [Ley Nro. 27157]».

El texto del artículo 22 de la Ley Nro. 27157 merece las siguientes


precisiones:
El artículo 2018 del Código Civil, a que se hace referencia en el art.
22 de la Ley Nro. 27157, versa sobre la primera inscripción de
dominio en el Registro de la Propiedad Inmueble, y establece que
para la primera inscripción de dominio, se debe exhibir títulos por
un período ininterrumpido de cinco años o, en su defecto, títulos
supletorios.
El proceso a que se refiere el artículo 504 y siguientes del Código
Procesal Civil, aludidos en el artículo 22 de la Ley Nro. 27157, es el
de título supletorio. En efecto, no obstante que los mencionados
artículos del Código adjetivo son aplicables también para los
procesos de prescripción adquisitiva y de rectificación o delimitación
de áreas o linderos, lo afirmado precedentemente se colige del
marco referencial del artículo 22 de la Ley 27157, que no es otro
sino el correspondiente a los títulos supletorios.
El artículo 5 de la Ley Nro. 27157, al que se alude en el artículo 22
de esta Ley, trata sobre la función notarial, infiriéndose de su inciso
5.1) que el Notario, además de lo estipulado en el artículo 4 de la
Ley Nro. 27157 (referido al formulario registral para la regularización
de edificaciones y según el cual dicho funcionario se encarga de
legalizar las firmas de los interesados y del verificador), para los
fines de la legalización, certifica y verifica la documentación que se
adjunta al Formulario Registral, bajo responsabilidad; y tramita los
procedimientos a que se refiere la Ley Nro. 27157. Además, es de
destacar que el artículo 5 de la indicada Ley, en su inciso 5.2), señala
que en caso de oposición de terceros, el proceso debe seguirse ante
el Fuero Judicial o Arbitral.

El Decreto Supremo Nro. 035-2006-VIVIENDA regula el procedimiento


notarial de formación de títulos supletorios en su artículo 37, el cual citamos a
continuación:
«Procede tramitar notarialmente la formación de títulos supletorios de
dominio, cuando el propietario carece de títulos que acrediten su derecho,
siempre que la edificación objeto de regularización esté levantada sobre
un terreno no inscrito. El solicitante debe acreditar, por lo menos, cinco
(5) años de posesión.
Procede también tramitar notarialmente la formación de títulos supletorios,
cuando el título o títulos de propiedad del solicitante, no tiene (n) la
antigüedad exigida por el artículo 2018° del Código Civil. En este caso,
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 75

no será necesario que el solicitante acredite los cinco años de posesión a


que se refiere el párrafo precedente».

La antigüedad en el (los) título (s) de propiedad exigida por el artículo


2018 del Código Civil (a que se hace referencia en el último párrafo del art. 37
del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA) para la primera inscripción de dominio en
el Registro de la Propiedad Inmueble es -como se señalara anteriormente- de
cinco años ininterrumpidos. Al no tener el (los) título (s) dicha antigüedad,
cabe gestionar, pues, la formación de títulos supletorios en vía notarial, como
lo autoriza el último párrafo del artículo 37 del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA.

1.13.4 Normas de procedimiento aplicables para la formación de


títulos supletorios

Se desprende del artículo 38 del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA que la


prescripción adquisitiva de dominio o la formación de títulos supletorios a
que se refieren (respectivamente) los artículos 21 y 22 de la Ley Nro. 27157, se
tramitan por la vía de los asuntos no contenciosos de competencia notarial,
conforme al procedimiento previsto en el D.S. Nro. 035-2006-VTVIENDA (en
los arts. 39 al 43) y, supletoriamente, por las normas contenidas por el Código
Procesal Civil.

Además, según se infiere de la Segunda Disposición Final del D.S. Nro.


035-2006-VIVIENDA, para el trámite de saneamiento de titulación previsto en
dicho Decreto Supremo (en el que está incluido el correspondiente a la formación
de títulos supletorios), se aplica supletoriamente la Ley de Competencia
Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662, del 20-09-1996).

Igualmente, será de aplicación la normatividad contenida en la Ley


Nro. 27333 («Ley complementaria a la Ley Nro. 26662, la Ley de asuntos no
contenciosos de competencia notarial, para la regularización de edificaciones»,
del 27-07-2000), sobre todo los artículos 5 y 6 de dicha Ley.

1.13.5 Inicio del procedimiento notarial de formación de títulos


supletorios

El artículo 39 del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA, versa sobre el inicio de


los procedimientos notariales de formación de títulos supletorios y de
prescripción adquisitiva de dominio, en los siguientes términos:

«El proceso se inicia con una petición escrita del interesado, autorizada
por abogado, la cual deberá contener cuando menos:

a) La indicación precisa de la fecha y forma de adquisición, así como


del tiempo de posesión.

b) Nombre y dirección del titular registral, de ser el caso.


76 Derecho Procesal Civil VIH: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

c) Nombre y dirección de su inmediato transferente, de los anteriores


a éste o de sus respectivos sucesores, en el caso de formación de
títulos supletorios.

d) Nombre y dirección de los propietarios u ocupantes de los predios


colindantes.

e) Certificación municipal o administrativa de la persona que figura


en sus registros como propietaria o poseedora del bien.

f) Copia literal de dominio del predio si está inscrito, y/o certificado


de búsqueda catastral, de ser el caso.

g) El ofrecimiento de declaración de no menos de tres ni más de seis


testigos mayores de veinticinco (25) años de edad, preferentemente
vecinos u ocupantes de los inmuebles colindantes del predio cuyo
saneamiento de titulación se solicita.

h) Plano perimétrico - Ubicación con coordenadas UTM, y Memoria


Descriptiva con descripción de las edificaciones, suscritos por
ingeniero o arquitecto colegiado y debidamente visados por la
autoridad municipal.

i) Las demás pruebas que el interesado considere necesarias».

1.13.6 La notificación en el procedimiento notarial de formación de


títulos supletorios

El artículo 40 del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA regula lo concerniente


a la notificación (o emplazamiento) en los procedimientos notariales de
formación de títulos supletorios y de prescripción adquisitiva de dominio,
preceptuando así que:

«El notario notificará necesariamente:


a) A la persona o personas de quien el solicitante afirma que deriva
el derecho invocado.
b) Al titular registral del terreno y/o de la edificación.
c) A los propietarios u ocupantes de los predios colindantes y a todas
las personas indicadas por el interesado en su solicitud.
d) A la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales - SBN o a los
Gobiernos Regionales con competencia para administrar bienes
estatales, en caso de que el predio no se encuentre inscrito en el
Registro de Predios y no constituya propiedad de particulares
debidamente acreditada.

Las notificaciones se efectuarán adjuntando la integridad de los anexos


de las respectivas solicitudes y se regirán supletoriamente por las normas
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 77

establecidas para ellas en el Código Procesal Civil [en el Título V de la


Sección Tercera del C.P.C.J. El incumplimiento de la notificación en los
términos señalados produce la nulidad del trámite.

Sin perjuicio de las notificaciones antes indicadas, el notario fijará carteles


en los lugares más visibles de la edificación cuyo saneamiento se solicita.
Asimismo, dispondrá que se efectúe una publicación que contenga el
extracto de la solicitud de saneamiento, por tres (3) días, con intervalos
de tres días hábiles entre cada una de ellas, en el diario oficial 'El Peruano'
y en el de mayor circulación del lugar donde se ubica el inmueble».

1.13.7 Substanciación del procedimiento notarial de formación de


títulos supletorios

La substanciación de los procedimientos notariales de formación de


títulos supletorios y de prescripción adquisitiva de dominio se encuentra
prevista en el artículo 41 del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA, que prescribe lo
siguiente:
El notario se constituirá en el inmueble objeto de saneamiento,
extendiendo un acta de presencia en la que hará constar la
descripción y características del inmueble, la posesión pacífica y
pública ejercida por el solicitante, y el dicho o manifestación de los
ocupantes de los predios colindantes, así como la declaración de
los testigos ofrecidos, mediante actas notariales de presencia (art.
41 -inc. 41.1)- del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA).
Transcurridos treinta (30) días hábiles, desde la fecha de la última
publicación, sin que se hubiera interpuesto oposición, el Notario
Público levantará un acta donde hará constar haber cumplido con
las notificaciones respectivas, la evaluación de las pruebas y los
actuados, y declarará la prescripción adquisitiva de dominio a favor
del solicitante o dispondrá la formación de títulos supletorios,
según sea el caso (art. 41 -inc. 41.2)-del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA).
El acta notarial y todos sus antecedentes, serán incorporados al
Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos, del cual se podrá
expedir todos los traslados instrumentales previstos por la Ley del
Notariado (art. 41 -inc. 41.3)- del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA),
cual es el Decreto Legislativo Nro. 1049 (del 25-06-2008): Decreto
Legislativo del Notariado.
Cuando se solicite al Registro de Predios la inscripción de la
prescripción adquisitiva o formación de títulos supletorios en
inmuebles estatales, se encuentren o no inscritos, el registrador
verificará que en el Acta Notarial se precise el haber cumplido con
las formalidades del emplazamiento señaladas en el artículo 40 (del
D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA (numeral visto en el punto 1.13.6
78 Derecho Procesal Civil VIH: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

del presente Capítulo de la obra). Asimismo, cotejará la adecuación


de los antecedentes regístrales con la rogatoria, quedando exento
de calificar la validez de los actos procedimentales que son de
competencia del Notario, así como el fondo o motivación de la
declaración notarial (art. 41 -inc. 41.4)- del D.S. Nro. 035-2006-
VIVIENDA).

1.13.8 Finalización del procedimiento notarial de formación de títulos


supletorios

De acuerdo a lo normado en el artículo 42 -primer párrafo- del D.S. Nro.


035-2006-VIVIENDA, que contempla lo concerniente a la finalización de los
procedimientos notariales de formación de títulos supletorios y de prescripción
adquisitiva de dominio, el acta notarial que declara la prescripción adquisitiva
de dominio, o dispone el otorgamiento de títulos supletorios, es título suficiente
para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para la cancelación
del asiento registral a favor del antiguo dueño de ser el caso.

El último párrafo del artículo 42 del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA


establece que la copia certificada de dicha acta se adjuntará al FOR (formulario
registral para la regularización de edificaciones), a efectos de que el notario la
presente en el Registro, de conformidad a lo previsto en el artículo 31 del
indicado Decreto Supremo. Este último numeral trata sobre la presentación
del expediente al registro, y dispone en su primer párrafo que, declarada la
conformidad (en el sentido de que los títulos presentados reúnen las condiciones
legales necesarias para dar mérito a la respectiva inscripción) señalada en el
artículo 30 del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA, el notario presentará al registro
correspondiente, en original y dos copias, el expediente de regularización, a
efectos de la inscripción del acto o actos respectivos. El artículo 31 del D.S. Nro.
035-2006-VIVIENDA, en su último párrafo, prescribe que una vez inscritos los
actos indicados, las dos copias del expediente, con la constancia de su inscripción
respectiva, serán devueltas al notario, quien entregará al solicitante una copia
y remitirá la otra a la municipalidad distrital correspondiente para los fines
señalados en el inciso i) del artículo 5 del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA, esto
es, para los efectos tributarios y de catastro urbano consiguientes.

1.13.9 La oposición en el procedimiento notarial de formación de


títulos supletorios

El artículo 43 del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA norma lo relativo a la


oposición en los procedimientos notariales de formación de títulos supletorios
y de prescripción adquisitiva de dominio del modo que a continuación se
indica:

Hasta el momento de emitirse el acta notarial que ponga fin al


procedimiento, cualquier persona podrá formular oposición a la
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 79

declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio


o a la form ación de títulos supletorios en trámite (art. 43 -parte
inicial del inc. 43.1)- del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA).

Esta oposición debe formularse por escrito ante el notario, quien


suspenderá el trámite en el estado en que se encuentre y remitirá
lo actuado al Juzgado Especializado en lo Civil de turno de la
jurisdicción donde se ubica el inmueble, dentro del tercer día hábil
de presentada la oposición (art. 43 -parte final del inc. 43.1)- del
D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA).

El Juez, una vez recibido el expediente concederá un plazo judicial,


común para ambas partes, para la adecuación del expediente a las
exigencias del trámite judicial, tanto de la demanda como de la
contestación, y proseguirá el trámite conforme a su procedimiento
(art. 43 -inc. 43.2)- del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA).

Una vez concluido el proceso judicial y agotadas todas las instancias,


el juez notificará al notario con la resolución que pone fin al proceso,
para que éste prosiga según el sentido de la misma (art. 43 -inc.
43.3)- del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA).

1.13.10 Precisiones sobre el trámite notarial para la formación de


títulos supletorios previstas en la Ley Nro. 27333

La Ley Nro. 27333 (del 27-07-2000), en el inciso 6.1) de su artículo 6, precisa


que la declaración notarial de formación de títulos supletorios para solicitar la
primera inscripción de dominio a que se refiere el artículo 22 de la Ley Nro.
27157 se sujetará al mismo procedimiento establecido en el artículo 5 de la Ley
Nro. 27333 (que versa sobre el trámite notarial de prescripción adquisitiva de
dominio), en cuanto sea aplicable. Este último numeral prescribe lo siguiente:

«El procedimiento de declaración de propiedad por prescripción


adquisitiva de dominio previsto en el Artículo 21° de la Ley N° 27157 se
tramitará, exclusivamente, ante el Notario de la provincia en donde se
ubica el inmueble, verificándose el cumplimiento de los requisitos
establecidos en el primer párrafo del Artículo 950 del Código Civil [vale
decir, la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez
años], de acuerdo con el trámite siguiente:

a) La solicitud se tramitará como asunto no contencioso de competencia


notarial y se regirá por lo establecido en las disposiciones generales
de la Ley N° 26662, en todo lo que no contravenga lo dispuesto en
la Ley N° 27157 y la presente Ley [Ley Nro. 27333],

b) Recibida la solicitud, el Notario verificará que la misma contenga


los requisitos previstos en los incisos 1), 2) y 3) del Artículo 505°
del Código Procesal Civil [ver punto 1.5 del presente Capítulo de la
80 Derecho Procesal Civil VIH: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

obra], para los efectos del presente trámite. Asimismo, suscribirán


la solicitud, en calidad de testigos, no menos de 3 (tres) ni más de
6 (seis) personas mayores de 25 (veinticinco) años de edad, quienes
declararán que conocen al solicitante y especificarán el tiempo en
que dicho solicitante viene poseyendo el inmueble.
c) El Notario mandará a publicar un resumen de la solicitud, por 3
(tres) veces, con intervalos de 3 (tres) días en el Diario Oficial El
Peruano o en el diario autorizado a publicar los avisos judiciales y
en uno de circulación nacional. En el aviso debe indicarse el nombre
y la dirección del Notario donde se hace el trámite. Asimismo,
solicitará al registro respectivo la anotación preventiva de la
solicitud.

d) Sin perjuicio de las publicaciones antes mencionadas, el Notario


notificará a los interesados y colindantes cuyas direcciones sean
conocidas y colocará carteles en el inmueble objeto del pedido de
prescripción adquisitiva de dominio.

e) El Notario obligatoriamente se constituirá en el inmueble materia


de la solicitud, extendiendo un acta de presencia, en la que se
compruebe la posesión pacífica y pública del solicitante. En dicha
acta se consignará la descripción y características del inmueble, así
como el resultado de la declaración de quienes se encuentren en
los predios colindantes.

f) Transcurrido el término de 25 (veinticinco) días desde la fecha de


la última publicación, sin mediar oposición, el Notario completará
el formulario registral o elevará a escritura pública la solicitud, en
ambos casos declarando adquirida la propiedad del bien por
prescripción. Sólo en caso de haber optado el solicitante por elevar
a escritura pública la solicitud, se insertarán a la misma los avisos,
el acta de presencia y demás instrumentos que el solicitante o el
Notario consideren necesarios, acompañándose al Registro como
parte notarial únicamente el formulario registral debidamente
llenado. Si se opta por presentar a los Registros Públicos sólo el
Formulario Registral, el Notario archivará los actuados en el
Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos.

g) Si existe oposición de algún tercero el Notario dará por finalizado


el trámite comunicando de este hecho al solicitante, al Colegio de
Notarios y a la oficina registral correspondiente. En este supuesto,
el solicitante tiene expedito su derecho para demandar la declaración
de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio en sede
judicial o recurrir a la vía registral, de ser el caso.

h) El Notario presentará a los Registros Públicos copias certificadas


de los planos a que se refiere la Ley N° 27157.
Capítulo ni: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 81

i) El instrumento público notarial o el formulario registral suscrito


por el Notario que declara la propiedad por prescripción adquisitiva
de dominio es título suficiente para la inscripción de la propiedad
en el registro respectivo y la cancelación del asiento registral a favor
del antiguo propietario.
j) Los términos se contarán por días hábiles, conforme con lo dispuesto
por el Artículo 141° del Código Procesal Civil.
k) El presente trámite comprende también a la declaración de prescripción
adquisitiva de dominio de terrenos ubicados en zonas urbanas que
no cuenten con edificaciones».
El inciso 6.2) del artículo 6 de la Ley Nro. 27333 establece que cuando se
haya solicitado la declaración notarial para la primera inscripción de dominio
a que se refiere el artículo 22° de la Ley Nro. 27157, sobre la base de títulos con
por lo menos 5 (cinco) años de antigüedad, el Notario verificará que se trate
de documentos de fecha cierta que contengan actos jurídicos de enajenación,
salvo en los casos en que la ley establezca una formalidad solemne para dicho
acto. El Notario también verificará el cumplimiento del tracto sucesivo
archivando los documentos presentados en el Registro Notarial de Asuntos
No Contenciosos.
En cualesquiera de los supuestos a los que se refieren los incisos 6.1) y
6.2) del artículo 6 de la Ley Nro. 27333, el solicitante debe presentar ante el
Notario la certificación del Registro de Propiedad Inmueble respectivo y del
Registro Predial Urbano, de ser el caso, en el sentido de que el inmueble materia
del asunto no contencioso no se encuentra inmatriculado (art. 6 -inc. 6.3)- de
la Ley Nro. 27333).
Para la inmatriculación del inmueble no será exigible la documentación
catastral establecida por el Decreto Supremo Nro. 002-89-JUS. Así lo dispone
el inciso 6.4) del artículo 6 de la Ley Nro. 27333.

1.14 Jurisprudencia casatoria relacionada con el proceso de otorgamiento


o formación de título supletorio

En los subpuntos que siguen veremos la jurisprudencia casatoria relacionada


con el proceso de otorgamiento o formación de título supletorio.

1.14.1 Jurisprudencia casatoria relacionada con aspectos generales del


proceso de otorgamiento o formación de título supletorio

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a los aspectos


generales del proceso de otorgamiento o formación de título supletorio, ha
establecido lo siguiente:
«... Esta Institución jurídica (formación de título supletorio) tiene
como finalidad el perfeccionar el dominio del propietario de un
82 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

bien que carece de documentos que acrediten su derecho y obtener


el título de propiedad correspondiente» (Casación Nro. 488-98 /
lea, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 22-05-2000, pág.
5335).

«... De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 504 inciso 1 del Código


Procesal Civil, está facultado para demandar título supletorio el
propietario de un bien que carece de documento que acredite su
derecho -sea por ejemplo por supuestos de deterioro, pérdida o
destrucción- contra su inmediato transferente o los anteriores a éste
o sus respectivos sucesores para obtener el otorgamiento del título
de propiedad correspondiente, debiendo el actor cumplir para ello
con los requisitos especiales que establece el artículo 505 del mismo
Cuerpo Procesal...» (CasaciónNro. 3692-2006 / Ucayali, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 30-05-2008, págs. 22166-22167).
«... Cuando el propietario con el título respectivo desee una
mayor formalización del mismo y obtenga un pleno efecto erga
omnes, peticionará entonces el Otorgamiento de Escritura Pública
correspondiente, de conformidad con los artículos mil cuatrocientos
doce y mil quinientos cuarentinueve del Código Civil; sin embargo,
si el título comprobativo de su derecho se pierde, extravía o
deteriora al punto de hacerlo inútil, desapareciendo así el documento
que acredita su derecho, no obstante la condición de propietario
puede elegir por ejercer la pretensión de Títulos Supletorios, para
que supla el anterior; así lo establece el artículo quinientos cuatro
inciso primero del Código Adjetivo [C.P.C.], cuando prescribe que
puede interponer la demanda 'el propietario de un bien que carece
de documentos que acrediten su derecho, contra su inmediato
transferente o los anteriores a éste, o sus respectivos sucesores para
obtener el otorgamiento del título de propiedad correspondiente';
[...] sin embargo, lo anterior no significa que el propietario de un
bien con título extraviado, perdido o deteriorado, está obligado a
interponer única y exclusivamente la pretensión de Título Supletorio;
toda vez que, siendo el fin defender, cautelar o preservar el derecho
de propiedad, el titular del derecho [...] puede hacer uso de todos
los mecanismos que le franquee la Constitución Política del Perú
y la ley para la obtención de dicho fin; en tal virtud, si una persona
que se considera propietaria de un inmueble ha extraviado su título
de propiedad, está [sic -léase ésta-] se encuentra perfectamente
legitimada para optar por interponer demanda de Prescripción
Adquisitiva de Dominio respecto del bien, con lo cual estará renunciando
a la acreditación de su derecho mediante el título que obtuvo pero
se perdió y se sujetará a la acreditación de los requisitos de la
usucapión establecidos por el artículo novecientos cincuenta del
Código Civil, con el riesgo latente de resultar vencido dentro de
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 83

un debido proceso; pero que será de cargo suyo, puesto que por
dicha vía se decidió...» (Casación Nro. 2750-2003 / La Libertad,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-03-2005, pág. 13830).

«... La Sala de Mérito [...] se ha limitado a realizar una interpretación


literal del artículo 504 del Código Procesal Civil, que refiere que
sólo aquel propietario que carezca de documentos que acrediten
su derecho puede demandar título supletorio a su inmediato
transferente; siendo que, realizando una interpretación teleológica
[...] de dicha norma, se puede apreciar que no existe obstáculo
alguno (ni menos afectación de derechos de terceros), para que un
propietario con título imperfecto [...] pueda procurar el presente
proceso [sobre formación de título supletorio], toda vez que la
finalidad de éste [...] es sanear el título de la propiedad, a fin de que
mediante sentencia judicial [...] se obtenga el mérito de un documento
público susceptible de inscripción registral, para con ello constituir
la primera de dominio o inmatriculación...» (Casación Nro. 2598-
2006 / Cañete, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-10-
2007, págs. 20890-20891).
«... Se advierte de manera liminar que los actores cuentan con un
documento privado de compraventa, por lo que no se presenta el
presupuesto de 'ausencia de documento que acredite la propiedad
de quien reclama el otorgamiento de títulos supletorios'; el mismo
que constituye requisito esencial para acceder a una demanda como
la de autos, razón por la cual no existe conexión lógica entre los
hechos y el petitorio de la demanda, deviniendo ésta en improcedente
de acuerdo al artículo 427 inciso 5 [en la actualidad es el inciso 4]
del Código Procesal Civil; [...] los recurrentes no requieren del
otorgamiento de título supletorio en tanto cuentan ya con documento
privado de compra venta con firmas legalizadas mediante el cual
se les transfiere la propiedad del predio [...], tendiendo [sic -léase
teniendo-] además acceso a otros mecanismos o vías legales para
satisfacer su pretensión...» (Casación Nro. 3692-2006 / Ucayali,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-05-2008, págs. 22166-
22167).
«... Si el título comprobativo de su derecho se pierde, extravía o
deteriora al punto de hacerlo inútil, desapareciendo así el documento
que acredita su derecho pero no la condición de propietario, puede
optar por ejercer la pretensión de Títulos Supletorios, para que supla
el anterior; así lo establece el artículo quinientos cuatro inciso primero
del Código Procesal Civil cuando prescribe que puede interponer
demanda 'el propietario de un bien que carece de documentos que
acrediten su derecho, contra su inmediato transferente o los anteriores
a éste, o sus respectivos sucesores para obtener el otorgamiento del
título de propiedad correspondiente'; [...] lo anterior no significa
84 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

que el propietario de un bien con título extraviado, perdido o


deteriorado, está obligado a interponer única y exclusivamente la
pretensión de Título Supletorio; toda vez que, siendo el fin defender,
cautelar o preservar el derecho de propiedad, el titular del derecho
[...] puede hacer uso de todos los mecanismos que le franquee la
Constitución y la ley para la obtención de dicho fin; en tal virtud,
si una persona que se considera propietaria del inmueble ha
extraviado su título de propiedad, ésta se encuentra perfectamente
legitimada para optar por interponer demanda de Prescripción
Adquisitiva de Dominio respecto del bien, con lo cual estará
renunciando a la acreditación de los requisitos de la usucapión
establecidos por el artículo novecientos cincuenta del Código Civil,
con el riesgo latente de resultar vencido dentro de un debido
proceso; pero que será de cargo suyo, puesto que por dicha vía se
decidió; [...] de la misma manera, la persona a la que no se le ha
extraviado su título de propiedad sino que la conserva [sic -léase
sino que lo conserva-] pero que advierte a posteriori que éste
deviene en ineficaz, insuficiente o insubsanable por alguna causal
contemplada en la ley[,] igualmente se encuentra legitimada para,
en defensa de su derecho, recurrir a la usucapión, ya sea en su forma
lata o corta, debiendo cumplir con los requisitos respectivos
previstos en el citado artículo novecientos cincuenta del Código
Sustantivo [C.C.]; con la posibilidad [...] de resultar vencida; no
existiendo ninguna imposibilidad jurídica en este caso, puesto que
precisamente, en atención a la ineficacia atribuida al título del
poseedor es que éste, para conservar su derecho, se somete a los
requisitos de la usucapión...» (Casación Nro. 2448-2006 / Lima,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-09-2007, pág. 20306).
«... No pudiendo [entiéndase no puede] un arrendatario solicitar
la formación de títulos supletorios por cuanto éste tiene la calidad
de poseedor inmediato ejerciendo la posesión a nombre del
poseedor mediato conforme a lo preceptuado en [...] el artículo
novecientos cinco del Código Civil vigente...» (Casación Nro. 3290-
02 / Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-05-
2005, págs. 14065-14066).

«... La nulidad de un título supletorio, apreciado como cualquier


otro título de dominio, no tiene valor irrevocable; pues, incluso, deben
ser calificados en su legalidad y suficiencia para su correspondiente
inscripción en los Registros Públicos...» (Casación Nro. 294-95 /
lea, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 13-12-1996, págs.
2527-2528).

«... Si bien es cierto que el título supletorio formado sobre el terreno


materia de litis es dudoso, por tratarse de terrenos eriazos y de
propiedad del Estado, (...) su autenticidad sería resuelta en el
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 85

proceso correspondiente, no siendo ésta (acción de tercería de


propiedad) la vía para determinarla, ya que el citado título supletorio
surte todos sus efectos legales mientras no se anule judicialmente»
(Casación Nro. 109-97 / lea, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 13-11-1999, pág. 3962).

1 .14.2 Jurisprudencia casatoria relacionada con los requisitos del


proceso de otorgamiento o formación de título supletorio

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a los requisitos


del proceso de otorgamiento o formación de título supletorio, ha establecido
lo siguiente:
«... El requisito substancial para que prospere la formación de títulos
supletorios es la posesión...» (Casación Nro. 1040-99 / Huaura,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 18-12-1999, pág. 4324).
«... El otorgamiento de título supletorio previsto en el artículo
quinientos cuatro inciso primero del Código Procesal Civil [...]
consiste en la demanda que se entabla contra el transferente o los
anteriores a éste para obtener el otorgamiento del título de propiedad
correspondiente ante la carencia de documentos que acrediten el
derecho del actor; no exigiéndose en este caso los requisitos de la
posesión previstos para la prescripción adquisitiva de dominio a
que se refiere el artículo novecientos cincuenta del Código Civil...»
(Casación Nro. 43-2002 / Cajamarca, publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 01-12-2004, págs. 13228-13229).
«... Los requisitos de los artículos quinientos cuatro y quinientos
cinco del Código Procesal Civil son exigencias especiales a la
demanda [sobre título supletorio] y su cumplimiento no importa
necesariamente que se ampare la misma como concluye el
recurrente, no advirtiéndose pues la afectación acusada [afectación
al debido proceso]...» (CasaciónNro. 3560-2001 / Piura, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 01-04-2002, pág. 8549).
«... El demandante no ha probado tener la propiedad del bien
sublitis, primero, al no adjuntar pruebas fehacientes que acrediten
que tiene la propiedad del bien y, segundo, que no posee dicho
bien en forma exclusiva tal como manifiesta en su demanda,
presupuestos que impiden la procedencia de la acción de Título
Supletorio» (Casación Nro. 1137-97 / lea, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 04-01-2000, pág. 4473).
«... En este tipo de procesos [sobre formación de títulos supletorios]
el juzgador deberá dilucidar respecto de la propiedad, pues solo
será amparada la demanda si se encuentra acreditada la condición
de propietario de la actora, conforme fluye del inciso 1 del artículo
86 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

504 de nuestro ordenamiento procesal civil [C.P.C.]. [...] Sin


embargo, cabe señalar que una de las formas para corroborar la
propiedad alegada es justamente la posesión por parte de la
accionante respecto del bien (materia de litigio), toda vez que de
acuerdo al artículo 896 del Código Procesal Civil [sic -en realidad
es el art. 896 del C.C.], la posesión es el ejercicio de hecho de uno
o más poderes inherentes a la propiedad. [...] En consecuencia, se
aprecia que resulta necesaria la realización de la inspección judicial
en el predio materia de litis, a fin de verificar las condiciones del
mismo, constatando si la demandante se encuentra en posesión
mediata o inmediata o si existe un tercero que ejerce la ocupación;
todo ello con el objeto de formar convicción en el juzgador respecto
de la titularidad de la recurrente sobre el citado bien...» (Casación
Nro. 1633-2001 / Tacna, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 03-12-2002, pág. 9677).

«... Haciendo una interpretación hermenéutica, este requisito (del


ofrecimiento de tres testigos en el proceso de formación de título
supletorio) se ha cumplido, pues el actor en el acto postulatorio
ofrece como medio probatorio la declaración de tres testigos, que
el no haberse actuado en su integridad dicho medio probatorio no
puede acarrear la nulidad de actuados, pues el acto procesal ha
alcanzado la finalidad a la que estaba destinado, por lo que no
puede alegarse este de efecto (sic -entiéndase este defecto-) para
anular los autos, mas aun (sic) si no se ha acreditado agravio
conforme señala el Artículo ciento setenticuatro del Código Procesal
Civil...» (Casación Nro. 488-98 / lea, publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 22-05-2000, pág. 5335).

2. PRESCRIPCION ADQUISITIVA O USUCAPION

2.1 Concepto

«... La prescripción es el medio por el cual, en ciertas condiciones, el


transcurso del tiempo opera la adquisición o modificación substancial de algún
derecho» (LLAMBIAS, 1991, Tomo II: 671).

«... La usucapión es un caso particular de la prescripción, cuya finalidad


consiste en ser un medio de protección de aquellos adquirentes cuya adquisición
fue irregular o derivada de un non dominus y a quienes se protege porque
consideraciones de seguridad pública convierten la apariencia iuris en realidad
jurídica y hacen objetivamente inadmisible la acción del verus dominus» (DIEZ-
PICAZO; y GULLON, 1979, Volumen III: 90).

Rotondi conceptúa a la usucapión como «... la adquisición de un derecho


mediante la posesión continuada durante el período determinado por el
legislador y que varía según los casos...» (ROTONDI, 1953: 275). Dicho autor
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 87

agrega que la usucapión «... es un modo de adquisición a título originario


porque la adquisición se produce independientemente de cualquier relación
de hecho y de derecho con el titular anterior» (ROTONDI, 1953: 275).

Para Santos Briz, «la usucapión es un modo de adquirir el dominio sobre


cosas corporales y sobre derechos reales de goce por medio de la posesión en
concepto de dueño continuada durante el tiempo que señala la ley» (SANTOS
BRIZ, 1973, Tomo II: 235).
Según Dávalos Fernández, «la usucapión es la adquisición de la propiedad
de un bien por la posesión continuada durante el tiempo y con los requisitos
definidos en la Ley» (DAVALOS FERNANDEZ, 1992: 80).

A decir de Carbonnier, «... la prescripción adquisitiva puede definirse


como un modo de adquirir la propiedad (o cualquier derecho real, como un
usufructo o una servidumbre) mediante la posesión prolongada (...). La eficacia
consolidante del tiempo determinará el nacimiento del derecho (propiedad) a
partir del hecho (posesión)» (CARBONNIER, 1965, Tomo II, Volumen I: 354).

Levitán estima que «la usucapión o prescripción adquisitiva de dominio


es una institución jurídica que consiste en reconocer como propietario de un
inmueble a aquel que lo tuvo, utilizándolo como si fuera real dueño, durante
el plazo que la misma ley indica» (LEVITAN, 1979: 43).

En opinión de Barassi, «... la usucapión (prescripción adquisitiva) es la


adquisición del derecho de propiedad o de otro derecho real de disfrute, por
la posesión no viciada (no adquirida de un modo violento o clandestino),
continuada durante un período legalmente determinado...» (BARASSI, 1955,
Volumen II: 106). La usucapión -concluye Barassi- «... es, pues, un modo de
adquisición a título originario en cuanto da lugar a la formación de un nuevo
derecho distinto del derecho que cesa...» (BARASSI, 1955, Volumen II: 107).
En palabras de Puig Brutau, «usucapión es la adquisición del derecho de
propiedad (o de otro derecho real susceptible de posesión) mediante el uso de
la cosa como si fuese propia. Es el modo de adquirir el dominio y los derechos
reales susceptibles de posesión por la continuación de ésta durante el plazo de
tiempo y los demás requisitos que exige la ley...» (PUIG BRUTAU, 1978, Tomo
ITT, Volumen I: 360).
Sobre el particular, Papaño, Kiper, Dillon y Causse anotan lo siguiente:

«... Podemos definir a la prescripción adquisitiva o usucapión como el


instituto por el cual el poseedor adquiere el derecho real que corresponde
a su relación con la cosa (dominio, usufructo, uso, habitación, servidumbre),
por la continuación de la posesión durante todo el tiempo fijado por la
ley. Es decir que si los actos posesorios, por todo el término legal, fueron
hechos con intención de someter la cosa al ejercicio del derecho de
propiedad, en ese caso se podrá adquirir el dominio por usucapión, pero
si los actos posesorios sólo tuvieron el alcance de someter la cosa a un
88 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

derecho de usufructo, de uso, de habitación o de servidumbre (continua


y aparente), solamente se habrán adquirido estos derechos, pero no el
dominio» (PAPAÑO; KIPER; DILLON; y CAUSSE, 1990, Tomo III: 34).
Valiente Noailles dice de la prescripción adquisitiva que:

«... Es uno de los modos de adquirir el dominio. (...) La prescripción se


emplea para evitar al poseedor el aporte de una prueba plena de
inconvenientes y sujeta a múltiples dificultades; además, ella actúa por
una parte como título que acredita la propiedad del verdadero dueño
y desde otro punto de vista como medio de prueba. Siempre actúa la
prescripción ante una situación legal que existe, reafirmándola, asegurándola,
para cubrir los efectos perjudiciales que pueden resultar de un título
defectuoso» (VALIENTE NOAILLES, 1958: 238).

Arean de Díaz de Vivar califica a la usucapión como «... un modo de


adquisición del dominio y de otros derechos reales, por el cual la posesión
continuada durante el tiempo determinado por la ley, y reuniendo los requisitos
que ella establece, conduce a la adquisición» (AREAN DE DIAZ DE VIVAR,
1985: 287).

Arean de Díaz de Vivar, en cuanto a la consideración de la usucapión


como un modo originario de adquisición de un derecho, enseña lo siguiente:
«Para la mayoría de los autores la usucapión es un modo de adquisición
de un derecho, que para algunos es derivado y para otros originario.
Entre nosotros predomina la última tendencia, a la cual adherimos, ya
que el usucapiente se convierte en titular del derecho independientemente
de que antes lo fue otra persona. No interesa el derecho del antiguo
propietario, que la propia prescripción hace extinguir. No hay entre ellos
nexo alguno, pues la adquisición se produce de pleno derecho por el solo
cumplimiento del término legal de posesión. Si subsisten los derechos
reales con que pudo gravar la cosa el anterior propietario, ello no se debe
a transmisión alguna sino, sencillamente a que, tratándose de derechos
de esa naturaleza, son inherentes a la cosa» (AREAN DE DIAZ DE
VIVAR, 1985: 290-291).

Al respecto, Hernández Gil hace estas acotaciones:

«Se ha discutido si la usucapión, en cuanto modo de adquirir, es originario


o derivativo. Los que piensan que es derivativo, consideran que el
usucapiente adquiere la propiedad o un derecho real preexistente, no un
nuevo derecho. Este criterio no parece acertado. Un modo de adquirir es
derivativo cuando el derecho que se adquiere depende de otro anterior
que corresponde al transmitente y en razón de ello pasa al adquirente.
Un modo de adquirir es originario cuando falta la transmisión. Y es
evidente que el derecho del usucapiente no se apoya en el derecho del
anterior titular, sino que surge a pesar de su inexistencia o de la falta de
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 89

poder de disposición. Precisamente porque el derecho del usucapiente


no tiene por base el del anterior titular, se necesita la posesión y el
transcurso del tiempo. Por tanto, entre el derecho del usucapiente y el
del anterior titular no hay una verdadera relación de causalidad. El
derecho que adquiere el usucapiente no está en función del anterior
derecho; hay simplemente una relación cronológica. El derecho adquirido
no surge ex novo, puesto que el derecho de propiedad o el derecho real
preexistía en favor de otro titular antes de la usucapión, pero la adquisición
no se ha verificado en función o a causa del derecho precedente» (HERNANDEZ
GIL, 1980: 408).

Lino Palacio señala que el proceso de adquisición del dominio por


usucapión «... es aquel que tiene como objeto la pretensión consistente en
obtener, mediante el pronunciamiento de una sentencia declarativa, un título
supletorio de dominio a favor de quien ha poseído un inmueble...» (PALACIO,
1983, Tomo VI: 311).
Jorge Avendaño, en lo que concierne a la acción de prescripción adquisitiva,
formula estas observaciones:
«... Ella sí pretende cambiar o al menos que se declare el cambio de la
calidad jurídica del demandante. La acción declarativa de prescripción
no la interpone el propietario como los títulos supletorios. Digamos mejor
que sí la interpone el propietario porque la prescripción tiene que haberse
producido ya. Pero la interpone precisamente porque ha dejado de ser
poseedor y se ha convertido en propietario. Lo que pretende es que el
Poder Judicial lo declare. No hay pues falta de títulos. En verdad el título
existe, pero correspondía a otra persona: al propietario contra el cual
corrió el plazo de la usucapió. El dominio ahora ha cambiado. No digamos
que se ha transferido porque no ha habido derivación ni transmisión.
Pero sí podemos decir que ha cambiado de titular. El día en que fatalmente
se cumplió el plazo de la prescripción, la propiedad dejó de corresponder
al propietario anterior y perteneció al que hasta ese día fue poseedor.
Esta circunstancia es la que debe ser declarada por el Poder Judicial y
con este fin se interpone el juicio (...) correspondiente» (AVENDAÑO,
1965: 5).
José Levitán, en lo relativo a la naturaleza de la acción de prescripción
adquisitiva de dominio, sostiene que:

«La acción declarativa de la prescripción adquisitiva de dominio


es personal y no real...» (LEVITAN, 1979:137).

«... Como con ella (demanda de declaración de prescripción


adquisitiva de dominio) no se pide Ta cosa', cuyo dominio ya
tiene el demandante por 'modo' de adquirir, sino un título para
acreditarlo, la acción intentada será personal y no real» (LEVITAN,
1979:139).
90 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

«... La acción (de prescripción adquisitiva de dominio) es exclusivamente


declarativa; se limita a declarar el derecho del prescribiente; no lo
constituye en propietario; puesto que el prescribiente ya es
propietario por el solo transcurso del plazo prescribitorio. Ni le
confiere ningún título supletorio. Le reconoce su derecho de
propiedad, y no en forma supletoria sino en forma principal»
(LEVITAN, 1979:139).

El Código Civil regula la prescripción adquisitiva o usucapión en el Sub-


Capítulo V («Prescripción adquisitiva) del Capítulo Segundo («Adquisición
de la propiedad») del Título II («Propiedad») de la Sección Tercera («Derechos
reales principales») de su Libro V («Derechos Reales»), en los arts. 950 al 953.
En el artículo 952 -primer párrafo- del mencionado cuerpo de leyes se señala,
dicho sea de paso, que quien adquiere un bien por prescripción puede entablar
juicio para que se le declare propietario.

En nuestro ordenamiento jurídico procesal, la prescripción adquisitiva


es un asunto contencioso que se tramita en vía de proceso abreviado (art. 486
-inc. 2)- del C.P.C.), y se encuentra regulado en el Sub-Capítulo 2° («Título
supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas o
linderos») del Capítulo II («Disposiciones especiales») del Título II («Proceso
abreviado») de la Sección Quinta («Procesos contenciosos») del Código Procesal
Civil, en los arts. 504 al 508.

Precisamente, el inciso 2) del artículo 504 del Código Procesal Civil contempla
la definición legal del proceso de prescripción adquisitiva, estableciendo
textualmente dicho inciso que se tramita como proceso abreviado la demanda
que formula el poseedor para que se le declare propietario por prescripción.
Es de destacar que el proceso de prescripción adquisitiva sólo se impulsará
a pedido de parte. Ello se colige del último párrafo del artículo 504 del Código
Procesal Civil (el cual, puntualizamos, es de aplicación a todos los procesos de
que trata el mencionado numeral -o sea, los de título supletorio, prescripción
adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas o linderos-, pese a que en el
referido último párrafo del art. 504 del C.P.C. se advierte un error en la expresión
allí contenida, la misma que no está en plural sino en singular. Así es, se indica:
«Este proceso sólo se impulsará a pedido de parte», cuando debiera señalarse,
como sería lo apropiado, lo siguiente: «Estos procesos...»

2.2 Prescripción adquisitiva y liberatoria: Notas comunes y diferencias

Alterini expresa al respecto que «... ambas especies de prescripción


(adquisitiva y liberatoria) tienen múltiples notas comunes: la influencia en las
dos del transcurso del tiempo, suspensión e interrupción por razones semejantes,
carácter de orden público, etc. Asimismo que, en íntima estructura, ambas
formas de prescripción terminan por conducir a la pérdida de un derecho: la
usucapión porque un tercero adquiere el dominio a costa del propietario, y la
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 91

liberatoria porque -al extinguir la acción- priva al acreedor de la facultad de


demandar en justicia el pago de la obligación de que es titular activo» (ALTERINI,
1981: 463-464).

Hernández Gil, en lo que toca a las diferencias existentes entre la


prescripción adquisitiva o usucapión y la liberatoria o extintiva, apunta lo
siguiente:
«Dentro del común emplazamiento de ambas (prescripción extintiva y
usucapión) en un particular sentido de la temporalidad, se aprecian
diferencias, aunque no antagonismos. Así:
a) No es rigurosamente exacto que la prescripción genere sólo un
efecto extintivo del derecho y la usucapión un efecto adquisitivo.
Lo que en términos más precisos ocurre es que en la prescripción
se antepone el efecto extintivo a consecuencia del cual se produce
una adquisición -a lo que equivale que no pueda removerse la
situación creada en favor del beneficiario de la extinción-, mientras
que en la usucapión se antepone el efecto adquisitivo, que trae como
consecuencia refleja la extinción. En una hipótesis, sin la extinción
no se desemboca en la adquisición; en la otra hipótesis, sin la
adquisición no tiene lugar la extinción. Extinción y adquisición están
recíproca e inversamente en situación de antecedente y consecuencia.
b) La prescripción extintiva tiene como presupuesto la iniciativa o la
inhibición del titular del derecho. La usucapión, por el contrario,
descansa en el comportamiento positivo del que asume la posesión
y la ejercita de un modo ininterrumpido. En muchas ocasiones hay
una correlación entre ambos comportamientos. El abandono de los
bienes por el titular hace posible la interferencia del beneficio de la
usucapión. Por eso la interrupción tiene un alcance común. En la
prescripción, la evita. En la usucapión, la hace decaer. Sin embargo,
no son lo mismo ambas interrupciones. En la usucapión tiene que
recaer sobre la situación posesoria, bien de un modo material (...)
o bien en virtud de una reclamación judicial concerniente a la
posesión misma. En la prescripción extintiva todo depende de que
desaparezca la inactividad y por eso la reclamación extrajudicial
es suficiente.
c) El ámbito de la prescripción es mucho más amplio por cuanto alcanza
a todos los derechos, salvo los excepcionalmente imprescriptibles.
En cambio, la usucapión queda circunscrita a la propiedad y los
derechos reales...» (HERNANDEZ GIL, 1980: 412).

Messineo, acerca de la distinción entre usucapión y prescripción (liberatoria),


nos ilustra de esta manera:
«... Usucapión y prescripción, aunque fundadas ambas en el transcurso
del tiempo, difieren entre sí notablemente (...).
92 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

a) Los dos institutos difieren en que el uno (usucapión) tiene por


presupuesto la inercia del titular, a la cual, sin embargo, corresponde
y acompaña, como elemento predominante, la actividad contraria de un
tercero que se manifiesta en el ejercicio (posesión) de aquel mismo
poder que el titular descuida; y el otro (prescripción) se funda
exclusivamente en la inercia del titular.
Por tanto, la suspensión y la interrupción de la prescripción, de una
parte, y la suspensión y la interrupción de la usucapión, de la otra,
tienen significado y funciones diversas, en cuanto, en el primer caso
(prescripción) se da relevancia jurídica a eventos que deponen en el
sentido de que la inercia del titular está justificada a los ojos de la
ley, o bien la inercia viene a cesar y se sustituye a ella una cierta
actividad de ejercicio del derecho, de manera que no estaría ya
justificada la pérdida del derecho por el titular; en el segundo caso
(usucapión), aquellos mismos eventos que están en contraste con el
ejercicio del derecho por parte del no-titular (poseedor), quitan
fundamento a la adquisición del derecho por parte de ese no-titular,
favoreciendo al titular.
Más bien se debe admitir que, en la práctica, la inercia prolongada
del titular del derecho, la cual (...) está en causa tanto en la
prescripción como en la usucapión, no siempre sirve como criterio
discriminante; en otros términos, no siempre se puede establecer
prima facie si, tratándose de derecho real, está en curso una prescripción
o una usucapión.
Para establecer si el transcurso del tiempo da vida a la usucapión
o la da a la prescripción, es necesario referirse a la situación en
que se encuentra el sujeto respecto de la cosa (o del derecho) y al
comportamiento de ese mismo sujeto. Si hay posesión (en sentido técnico)
de la cosa (o del derecho) por parte del no-titular, se desemboca
-con el transcurso del tiempo- en la usucapión, con la consiguiente
pérdida del derecho por parte del ya titular. Por el contrario, si hay
inactividad del sujeto, respecto de la cosa (o del derecho), su
prolongada inactividad conducirá a la prescripción del derecho,
sin que ese derecho sea adquirido por otros; en efecto, no porque un
derecho esté prescrito, puede otro -sólo por eso- adquirirlo: es
necesario que ese otro tenga su posesión y se realice la usucapión.
h) Usucapión y prescripción difieren, además, por el respectivo campo de
aplicación. La prescripción es instituto aplicable también a los derechos
de crédito (...); la usucapión es exclusiva de los derechos reales.
c) Finalmente, obsérvese que el transcurso de la prescripción sólo
puede comenzar útilmente desde el momento en que el titular del
derecho pueda hacerlo valer (...); el transcurso de la usucapión,
desde que en otro surja una posesión del derecho de propiedad»
(MESSINEO, 1954, Tomo III: 328-329).
Capítulo ID: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 93

2.3 Fundamento

A continuación procederemos a citar las reflexiones que hacen diversos


autores respecto del fundamento de la prescripción adquisitiva o usucapión.

A) Posición de Lafaille.
Según Lafaille:

«... La prescripción es una institución de derecho civil fundada en


razones de orden social y económico, de las cuales fluye que
transcurrido cierto tiempo queden definidas las situaciones jurídicas
y exentas de todo peligro o amenaza.

Si el que adeuda una suma de dinero o una prestación cualquiera,


no es perseguido por espacio de un período más o menos largo,
esta actitud del acreedor es interpretada como una falta de interés
y, en su consecuencia, se declara la caducidad de sus acciones. De
igual modo, si un sujeto se ha conducido como propietario, o sea,
manteniéndose en la posesión de una cosa también por un término
que la ley establece, sin haber sido inquietado en el uso y goce, la
conveniencia colectiva fija como solución el reconocimiento del
dominio, o sea, que obtenga en forma regular ese derecho que había
ejercitado hasta entonces» (LAFAILLE, 1929, Tomo Primero: 363).

B) Posición de Diez-Picazo y Gullón.


En opinión de Diez-Picazo y Gullón:

«Aun cuando la usucapión presenta claras diferencias con la


prescripción en sentido estricto o prescripción extintiva, ambas
figuras descansan en una misma ratio y poseen un mismo
fundamento. El fundamento general de la prescripción se encuentra
en la objetiva inadmisibilidad de los actos tardíos de ejercicio de
un derecho, que en el caso que a nosotros nos ocupa ahora
(usucapión) sería el ejercicio del derecho de propiedad por el verus
dominus.

En la usucapión, sin embargo, el centro de gravedad de la cuestión


hay que colocarlo no sólo en la conducta omisiva del verdadero
titular del derecho, sino también en la protección que merece la
continuada posesión del usucapiante. Lo que se trata de proteger
es que quien ha poseído pública, pacífica e ininterrumpidamente
durante un período de tiempo, no se vea sometido a inesperadas
pretensiones de terceros y que la publicidad que otorga una
posesión prolongada puede ser razonablemente considerada por
todos como derecho...» (DIEZ-PICAZO; y GULLON, 1979, Volumen
III: 90).
94 Derecho Procesal Civil VIH: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

C) Posición de Trabucchi.
«Las razones que justifican la adquisición por usucapión son, en gran
parte, las mismas que (...) existían para fundamentar la prescripción: con
el paso del tiempo las situaciones se consolidan, ya sea en un sentido
positivo, en cuanto el ejercicio de hecho origina el derecho (usucapión),
ya sea en sentido negativo, en cuanto la falta de ejercicio de un derecho
origina su pérdida (prescripción). En un caso y en otro, la ley se muestra
contraria a la inactividad del titular de un derecho...» (TRABUCCHI,
1967, Tomo I: 465-466).

D) Posición de Messineo.
«El fundamento jurídico de la usucapión reside en la incuria que el (anterior)
propietario pone en el ejercicio del propio derecho, en contra de la ajena
actividad de goce que se manifiesta en la prolongada y no interrumpida
posesión y que sirve para poner en valor, con beneficio para la generalidad,
el bien que ha dejado infructuoso o inactivo el propietario. Del ejercicio
prolongado del derecho nacen la adquisición y la titularidad del mismo...»
(MESSINEO, 1954, Tomo III: 319-320).

E) Posición de Alterini.

«Se trata (la prescripción adquisitiva) de una institución de orden público,


que tiende a dar estabilidad y firmeza a los negocios, disipar incertidumbres
del pasado y poner fin a la indecisión de los derechos (...). De la inacción
del titular del derecho durante cierto tiempo, la ley induce su intención
de abandonarlo: extingue su acción si es acreedor, y admite que un tercero
adquiera el dominio si ha poseído la cosa de otro por cierto plazo»
(ALTERINI, 1981: 464).

F) Posición de Angarita Gómez.

Los fundamentos de la prescripción adquisitiva «... consisten en la


seguridad que deben tener todas las relaciones jurídicas y, en cuanto al
dominio, la normalidad que debe existir en su titularidad y en su ejercicio
puede verse afectada, por lo cual hay que encausar para que haya
confianza en los mismos; también en el castigo de la negligencia de aquellos
que no ejercen sus derechos, especialmente de dominio, cuando éstos
han sido dados o reconocidos para servir a la sociedad; y, finalmente,
'porque en muchos casos, no en todos, la usucapión no significa un
cambio de propiedad, sino que sanciona una modificación ya antigua y
cuya prueba no existe» (ANGARITA GOMEZ, 1989, Tomo II: 188-189).

G) Posición de Valiente Noailles.

«... El básico fundamento de la institución (de la usucapión) se encuentra


únicamente en la defensa de los superiores intereses de la sociedad, que
exige poner un fin adecuado a las controversias interminables, y además
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 95

echar las bases sólidas de sus instituciones jurídicas, siendo por tanto la
usucapión considerada de orden público» (VALIENTE NOAILLES, 1958:
238).

H) Posición de Enrique Saravia.

«... Su fundamento (de la prescripción adquisitiva) no radica en el tiempo,


como factor primordial, sino en los hechos humanos: por un lado la
posesión y el trabajo del hombre que procura aprovechar la cosa para sí
y con ello beneficiar a la colectividad y, por otro, la negligencia u omisión
del verdadero propietario que no reclama a aquél la posesión para usar
y hacer producir la cosa en igual forma. A esto se añade el factor tiempo,
pero sólo en función de establecer hasta cuando puede ser tolerable la
omisión o negligencia...» (SARAVIA, 1956: 251).

I) Posición de Santos Briz.


«Como fundamento de la usucapión se señala, como institución de orden
público, dar seguridad a la propiedad y derechos reales; es decir,
contribuye a la seguridad del Derecho y a la paz jurídica. Se ha declarado
reiteradamente en este sentido que está encaminada a dar fijeza y
certidumbre a la propiedad y a toda clase de derechos emanados de las
relaciones sociales y de las condiciones en que se desarrolla la vida, aun
cuando éstas no se ajusten siempre a principios de estricta justicia, que
hay que subordinar, como mal menor, al que resultaría de una inestabilidad
indefinida. A este fundamento objetivo se le añade con carácter subordinado
una base subjetiva consistente en la presunción de abandono o renuncia
que la inacción del propietario o titular del derecho parece implicar (...).
Sin embargo, como se deja indicado, la sanción de la conducta negligente
del dueño de la cosa que está prescribiendo figura como fundamento
secundario al lado del primario, que es otorgar fijeza y seguridad a las
situaciones de hecho no contradichas durante cierto tiempo, convirtiéndolas
en jurídicas en aras de la paz social» (SANTOS BRIZ, 1973, Tomo II: 236-
237).

J) Posición de Papaño, Kiper, Dillon y Causse.

A decir de Papaño, Kiper, Dillon y Causse:


«En cuanto a su razón de ser, la usucapión tiene su fundamento en
la presunción de abandono de la cosa por parte del propietario.
Sabemos que éste conserva su propiedad aunque no realice sobre
la cosa actividad alguna (...), pero si otro la posee durante el tiempo
requerido para adquirirla por prescripción (...), aunque no estuviera
en conocimiento de aquella posesión, la ley considera su inacción
como abandono de la cosa, y en consecuencia permite que se la
adjudique al poseedor (...), porque fue él quien realmente ejerció
el derecho sobre ella. Si, al contrario, la cosa hubiere permanecido
96 Derecho Procesal Civil VIH: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

durante muchos años abandonada, sin que nadie hubiere realizado


sobre ella actos posesorios, el propietario y sus herederos habrían
mantenido la titularidad del dominio sobre ella. Pero si fue poseída
a título de dueño por un tercero (...), la ley al cabo de un determinado
número de años se la adjudica al poseedor, presumiendo el
abandono de la cosa por el anterior propietario. También hay en
esta solución el interés de la ley en que la cosa sea aprovechada
económicamente, pues esto interesa no sólo a los individuos sino
a toda la sociedad. De ahí, pues, que la ley se decida por hacerle
perder el derecho a quien abandonó la cosa durante tanto tiempo,
el necesario para que otro usucapiera, reconociéndoselo a quien la
aprovechó económicamente.
Pero, independientemente de lo expuesto, relativo a la usucapión
larga, la prescripción adquisitiva breve tiene su fundamento en la
necesidad de sanear las irregularidades de ciertos títulos de propiedad
o de constitución de otros derechos reales que pueden ser adquiridos
por este medio. Por ejemplo, si uno de los que trasmitió no era el
verdadero propietario o titular del derecho, esa y todas las trasmisiones
posteriores son anulables, porque no habría habido realmente
adquisición del derecho por parte de estos sucesores (...). Y en
consecuencia, por más años que transcurrieran, los sucesores (...)
nunca llegarían a ser titulares del derecho pretendidamente trasmitido.
Al contrario, admitiéndose la usucapión, si desde aquella trasmisión
anulable hubiesen transcurrido los años previstos por la ley para
adquirir el derecho por prescripción, ya no será posible la anulación
del título, y el derecho quedará definitivamente consolidado y
reconocido legalmente en cabeza del sucesor. Claro está que también
aquí ha habido inactividad o pasividad del verdadero propietario,
porque si no no se podrían haber realizado actos posesorios en la
cosa para adquirirla por prescripción...» (PAPAÑO; KIPER;
DILLON; y CAUSSE, 1990, Tomo III: 35-36).

K) Posición de Llambías.

En palabras de Llambías:
«... El fundamento de la prescripción reside en la conveniencia general
de liquidar situaciones inestables y de mantener la paz de las
familias, que no debe ser alterada por la repercusión de hechos
ocurridos con mucha antelación. Si durante largo tiempo el posible
titular de una acción se ha abstenido de ejercerla, la ley no admite
que lo haga cuando ya se han borrado de la memoria de los interesados
las circunstancias del acto, y hasta es factible la destrucción de los
documentos comprobatorios de la extinción del derecho. Impidiendo
la utilización de la acción prescripta, se da seguridad y fijeza a los
derechos, y se aclara la situación de los patrimonios, que se ven
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 97

descargados de las obligaciones prescriptas. Por último, otro motivo


a favor de la prescripción consiste en el probable abandono del
derecho que la inacción del titular hace presumir.

En cuanto a la prescripción adquisitiva o usucapión, a las


consideraciones anteriores se agregan dos más. Por lo pronto, se
facilita la prueba del dominio, ya que no hace necesaria sino la
demostración de la legitimidad del título durante el lapso de la
prescripción, ahorrando la prueba de la legitimidad anterior, que
si no tuviese un término resultaría imposible. Por último, estimula
el aprovechamiento de la tierra, castigando su posible abandono
con la consolidación del derecho del poseedor que la hubiera
ocupado» (LLAMBIAS, 1991, Tomo II: 672).

L) Posición de De Ruggiero.

«Cómo se debe explicar este fenómeno por el cual quien posee por un
cierto tiempo una cosa ajena se convierte en propietario de la misma, cual
sea la causa que justifique la adquisición por prescripción (...) es muy
discutido .por los juristas. Algunos la justifican como presunción de
abandono por parte del propietario anterior; otros por el principio
económico de que tiene derecho a haber la cosa como suya el que se
supone en relación con ella aplicando a ella su trabajo y no el que se
abstiene de toda relación con la cosa sin manifestar en modo alguno su
poder sobre la misma; otros en la suprema exigencia de dar seguridad a
los dominios y asegurar la paz social en cuanto que, transcurrido un
cierto tiempo, no debe consentirse a nadie, incluso al mismo antiguo
propietario de atacar el derecho de quien actualmente tiene la cosa en su
poder. Esta última fue la explicación aceptada por los romanos para
justificar la institución de la usucapió y podemos aceptarla, siquiera como
causa primera que provocó históricamente la aparición de la institución,
si bien la verdadera intrínseca justificación de la adquisición se basa según
la más moderna concepción de la propiedad en el principio del trabajo
y de una efectiva exteriorización de la voluntad y del señorío» (DE
RUGGIERO, s/a, Volumen Primero: 652-653).

LL) Posición de Arean de Díaz de Vivar.

Sobre el particular, Arean de Díaz de Vivar enseña lo siguiente:

«Diversos son los f undamentos que se han dado a esta institución


a través del tiempo.

Los podemos sintetizar así:

a) Al consolidar la posesión, asegura la estabilidad de la


propiedad. El estado de hecho que se prolonga en el tiempo
se convierte en estado de derecho.
98 Derecho Procesal Civil VIH: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

b) El interés de la sociedad da primacía al poseedor frente al


propietario, pues ante la actitud de abandono por parte de
este último, aparece toda una actuación positiva del primero,
quien durante veinte o más años ocupó el inmueble, lo explotó
y mantuvo productivo y con ello contribuyó a la creación de
la riqueza.

(...)

c) Por otra parte facilita la prueba del derecho de propiedad.

La estricta aplicación del principio del nemo plus juris haría


que para acreditar la adquisición de un inmueble no basta
con demostrar que se lo adquirió en base a un título, ya que
también habría que probar el derecho del enajenante, el de
quien lo transmitió a éste y así sucesivamente retrocediendo
en el tiempo, hasta alcanzar una adquisición originaria.

Gracias a la usucapión al poseedor le bastará con comprobar


que él y sus antecesores han poseído durante veinte años,
quedando de esta forma al abrigo de toda reivindicación que
pudiera intentarse fundada en títulos antiguos» (AREAN DE
DIAZ DE VIVAR, 1985: 289-290).

M) Posición de Hernández Gil.

Hernández Gil, acerca de lo examinado en este punto, hace estos apuntes:


«Sobre el fundamento de la usucapión difieren las opiniones. Así
se ha dicho que la usucapión no es sino la prescripción extintiva de
la 'reivindicatio'. Apenas un tercero se inmiscuye en el goce de una
cosa de otro, nace por parte del propietario la necesidad de proceder,
con los medios que se le confieren, a la protección de su derecho;
del mismo modo que nace la acción del acreedor para el
cumplimiento del derecho de crédito si el deudor no cumple con
sus obligaciones. Y al igual que desde ese momento el acreedor
puede acudir a la vía judicial, y si no lo hace, la acción acaba por
extinguirse, del mismo modo, si el titular de un derecho real no
obra en consecuencia, la reivindicatio o la acción real tuteladora de
su derecho se extingue y el poseedor queda exento del deber de
restituir la cosa. Esta explicación del fundamento es insuficiente,
porque trata de buscarle sólo en el aspecto negativo del no ejercicio
por el propietario o el titular de determinado derecho real de las
acciones que le tutelan, cuando la usucapión no se produce por
sólo esa circunstancia negativa, aunque la presuponga.
El argumento más específico de que la usucapión se funda en una
renuncia presunta del anterior titular tampoco es satisfactorio. La
renuncia presunta va en contra del principio de que la renuncia ha
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 99

de ser expresa o, al menos, clara e inequívoca. Tampoco explica


suficientemente el aspecto positivo de la usucapión. Sobre todo,
considerando como fundamento básico la renuncia del perjudicado,
no se comprende por qué una detentación precaria o una posesión
natural no sirven de base para la usucapión, que exige precisamente
una posesión en concepto de dueño o de titular del derecho a
usucapir. Más acertadamente se ha señalado que la usucapión, en
su aspecto positivo, responde a la necesidad de situar dentro de unos
límites la incertidumbre de los derechos. Y, por otro lado, en su aspecto
negativo, que es la sanción impuesta al propietario negligente.

No es ajeno al fundamento de la usucapión el triunfo del ejercicio


del derecho sobre el derecho mismo; del derecho considerado como
actividad frente al derecho entendido en su quietud formal. La
usucapión tiende, en último término, a hacer coincidir titularidad
y ejercicio. Durante un tiempo puede admitirse una titularidad
disociada, abstraída del ejercicio; pero llega un momento en que se
refunden titularidad y ejercicio. Este desemboca en aquélla. La
realidad termina por imponerse. El deber ser nominal, carente de
fuerza conformadora, cesa y cede ante un deber ser más directamente
emanado de la realidad social.

La usucapión es una consecuencia necesaria de la protección


dispensada a la posesión. Esta, normalmente, se sacrifica (de ahí
su carácter de derecho real provisional) ante la propiedad u otro
derecho real. Pero cuando, de una parte, la propiedad o el derecho
real de que se trate se alian con el abandono y, en cambio, la
posesión se alía con el tiempo y la gestión de los bienes, termina
triunfando la posesión, que genera un característico y definitivo
derecho real. En cierto sentido, la usucapión representa también
una superposición del hecho sobre el derecho. Si hay razones que
abonan el que para la estabilidad del tráfico jurídico la posesión
debe ser protegida, estas mismas razones exigen que la posesión
se convierta en verdadero y definitivo derecho real con el transcurso
del tiempo. Este es, sin duda, el principal protagonista. Todo ocurre
en el tiempo: la vida del derecho, como cualquier manifestación de
la vida biológica o social, se desarrolla en él. Registra las duraciones
y los cambios. No hay ningún modo de ser ni de dejar de ser que
no aparezca inserto en una temporalidad. Sin embargo, en ciertas
situaciones, el tiempo, además de cumplir esa función general que
le es inherente, se interioriza y pasa a ser factor o contenido del
propio fenómeno jurídico. Esto ocurre de manera muy señalada en
la usucapión. El tiempo en ella no opera como un mero transcurrir;
el decurso temporal, en cuanto duración, no se limita a desempeñar
la función cuantitativa de la medida, la cronología o el decurso;
tiende a producir un cambio o mutación jurídicos. El deber ser
100 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

normativo termina por apuntar en la dirección marcada por el


tiempo. Durante el decurso de éste va generándose un efecto que,
una vez transcurrido el tiempo predeterminado por la norma, funda
la adquisición de la propiedad o de otro derecho real, respecto de
los cuales se carecía de título o de título suficiente. Si el tiempo total
exigido no transcurre, la duración nada cuenta a estos fines; mas
si la duración alcanza el límite señalado, lo existente en cuanto
facticidad se reviste de validez jurídica. El interés protegido no es
meramente individual; hay en juego un verdadero interés social.
Y este interés social actúa preferentemente en el marco de la
seguridad, incluso con cierta postergación de la justicia intrínseca
e individualmente considerada (...). La dualidad hecho-derecho
implica una incertidumbre que no puede mantenerse indefinidamente.
Es preciso llegar a superarla. En tanto no se produce la usucapión,
la tutela dispensada al poseedor tiene un carácter provisional;
queda subordinada al discernimiento judicial del mejor derecho.
Producida la usucapión, el campo posesorio, con la certidumbre
de lo que es, y la incertidumbre de lo que debe ser, termina por ser
sobrepasado. No para imponer como verdad jurídica la negación
de lo dado ni para dejar las cosas como están, sino para, con base
en lo dado, establecer algo que, nutriéndose de aquello que es, lo
convierte en deber ser. Así, de la posesión contradictoria del derecho
de propiedad, se pasa a la posesión como consecuencia de la propiedad
o del derecho real adquirido por la usucapión. Antes que la
usucapión genere el efecto adquisitivo, la posesión es el antecedente;
después, genera el derecho, se introduce en él y se muestra como
derivada del mismo...» (HERNANDEZ GIL, 1980: 408-411).

2.4 Finalidad

Según Enrique Saravia, la función de la prescripción adquisitiva o usucapión


«... consiste en hacer adquirir al poseedor, por el transcurso del tiempo, el
derecho de dominio u otro derecho real...» (SARAVIA, 1956: 249-250).
Para Levitán, «la acción declarativa que se interpone no persigue el
dominio del inmueble, pues el usucapiente ya lo tiene por prescripción. Lo que
busca es sólo un título comprobatorio de ese dominio» (LEVITAN, 1979:138).

A criterio de Rodríguez Ossorio, «... en la prescripción adquisitiva el


objeto es adquirir el dominio u otro derecho real sobre bienes apropiados con
ese propósito...» (RODRIGUEZ OSSORIO, 1971: 329). El mencionado autor
añade que «mediante esta institución jurídica se satisface una necesidad social
fundada en una razón de orden público, dándole firmeza y estabilidad a las
relaciones jurídicas que por su naturaleza son susceptibles de dar lugar a dudas
o contradicciones, con tal fin se establecen estatutariamente períodos de tiempo
dentro de los cuales se adquirirán o perderán ciertos derechos, así evitando
C a p ítu lo I I I : ( ...) T ít u lo s u p le to r io , p r e s c r ip c ió n a d q u is itiv a y r e c tific a c ió n ( ...) d e á re a s o lin d e ro s 1§1

una incertidumbre permanente en cuanto a ellos y las personas en ellos interesadas.


La prescripción tiene como principal objetivo dar firmeza y certidumbre a la
propiedad y a toda clase de derechos» (RODRIGUEZ OSSORIO, 1971: 329).
Azula Camacho asevera que «la pretensión que se invoca en este proceso
(de declaración de pertenencia o prescripción adquisitiva) tiene por objeto
solicitar que se reconozca en favor de una o varias personas el derecho de
dominio adquirido en un bien determinado con base en la prescripción
adquisitiva o usucapión...» (AZULA CAMACHO, 1995, Tomo III: 41).

Valencia Zea, en relación al tema que nos ocupa, manifiesta que:


«La acción de declaración de pertenencia (o de declaración de dominio
por prescripción) persigue, en lo esencial, los siguientes fines:
a) Consolidar las situaciones de hecho de los poseedores que habían
adquirido la propiedad por prescripción, pero carecían de título
inscrito (...).
b) Consolidar las situaciones de hecho de quienes poseían inmuebles
cuya titularidad se encontraba inscrita en favor de uno de sus
causantes mortis causa. Tal sucede cuando los herederos se limitan
a tomar la posesión de los inmuebles de la herencia, sin realizar el
juicio de sucesión. En este caso, la posesión se adquiere de su verdadero
dueño, pero carece de la titularidad registral» (VALENCIA ZEA,
1976, Tomo II: 406-407).

2.5 Importancia

Lafaille, en lo que atañe a la importancia de la prescripción adquisitiva


o usucapión, anota lo siguiente:
«... La prescripción juega (...) un papel de suma importancia, ya que
permite sanear los títulos y definir las posiciones que cada cual ocupa en
el derecho privado, evita pleitos y consolida, sobre todo, los intereses
creados a través de un largo lapso de tiempo.
Por ello se ha dicho con justicia que la prescripción es la institución civil
más necesaria para la tranquilidad y el orden social. La prueba del dominio
sería imposible si nada de ello existiera. Una persona puede acreditar,
en efecto, haber adquirido una cosa por cambio, donación, cesión, etcétera,
pero así no llega justificar el dominio si no consta que el autor haya tenido
título suficiente. Como esa cuestión se plantea para todos los adquirentes
sucesivos del objeto, si uno solo en la serie no hubiera sido propietario,
todos los ulteriores dejarían también de serlo (...).
La prescripción suprime esta dificultad que sería insoluble (la diabólica
probatio de los glosadores) al determinar que basta un cierto número de
años para tornar innecesaria la búsqueda.
102 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

Sin la usucapión ningún patrimonio estaría al abrigo de pleitos imprevistos,


y si bien a veces puede aprovecharse un poseedor sin título y de mala fe,
este resultado derivaría por lo común, de una culpable negligencia en
que habría incurrido el propietario real del objeto» (LAFAILLE, 1929,
Tomo Primero; 363-364).

Por su parte, Valiente Noailles reflexiona de este modo:

«Surge la importancia de la usucapión, por ser una de las instituciones


imprescindibles para el orden social, constituyendo, en realidad, la mejor
prueba de la propiedad; mas no es esa su única función, ya que también
tiende a poner fin al divorcio existente entre posesión y propiedad,
convirtiendo al poseedor en propietario y evitando de tal modo futuros
litigios. Una persona puede obtener un bien por donación, permuta, etc.,
pero jamás logrará la propiedad por cualquiera de esos títulos sin cumplir
con el requisito de que el transmitente tuviese título suficiente para
transferirle dicho bien; habría que entrar a estudiar el derecho del actor,
así el de los antecesores hasta la época más remota y llegaríamos entonces
a un punto donde sería imposible continuar averiguando; por eso la
prescripción al exigir un número determinado de años para consolidar
la propiedad, evita esas investigaciones, que repercuten en la estabilidad
de los patrimonios» (VALIENTE NOAILLES, 1958: 237).

2.6 Contenido

Al respecto, Hernández Gil sostiene que:


«El contenido de la usucapión es, espacialmente, la posesión, y
temporalmente, la continuidad en ella, es decir, el transcurso del tiempo.
A su vez, objeto de la posesión ha de ser una cosa o un derecho susceptible
de posesión.
Si contenido de la usucapión es la posesión, tendremos que el asignado
a la posesión, desde el punto de vista objetivo, rige también para la
usucapión. Podrán, por tanto, ser objeto de usucapión, la propiedad y
los derechos reales susceptibles de un ejercicio continuado (...). A donde
no llega la posesión, no alcanza la usucapión, si bien no toda posesión es
apta para servir de soporte a la usucapión» (HERNANDEZ GIL, 1980:
418).
Dávalos Fernández pone de relieve que «la usucapión no es un modo de
adquirir la propiedad que pueda aplicarse a cualquier clase de bienes, sino sólo
a aquellos que sean susceptibles de ser poseídos» (DAVALOS FERNANDEZ,
1992: 82).
Papaño, Kiper, Dillon y Causse expresan sobre el particular lo siguiente:
«Como solamente las cosas pueden ser objeto de los derechos reales (...),
y la posesión también sólo recae sobre cosas (...), la prescripción adquisitiva,
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 103

que tiene asimismo por objeto determinados derechos reales (...) y se


logra por la posesión (...), sólo puede tener por objeto a las cosas (...).

Las cosas susceptibles de usucapión pueden ser inmuebles (...) o muebles (...),
pero no pueden ser adquiridas por prescripción las que están fuera del
comercio (...), ni tampoco las que son del dominio público del Estado,
porque ellas son inenajenables e imprescriptibles, y además, porque
estando afectadas al uso común (...), nadie podría arrogarse su uso y goce
en forma exclusiva (...).
La usucapión, pues, sólo recae sobre cosas que están en el comercio (...),
que pueden ser propiedad privada (..). (...) Se pueden prescribir todas
las cosas cuyo dominio o posesión puede ser objeto de una adquisición...»
(PAPAÑO; KIPER; DILLON; y CAUSSE, 1990, Tomo III: 49).

2.7 Clases

Se infiere del Código Civil las siguientes clases de prescripción adquisitiva:

a) Prescripción adquisitiva de bien inmueble (art. 950 del C.C.): Se


subclasifica en:
a.l) Prescripción adquisitiva corta u ordinaria: Por la cual se
adquiere a los cinco años la propiedad inmueble mediante la
posesión continua, pacífica y pública como propietario,
siempre que haya justo título y buena fe.
a. 2) Prescripción adquisitiva larga o extraordinaria: Por la cual se
adquiere a los diez años la propiedad inmueble mediante la
posesión continua, pacífica y pública como propietario. No
es exigible el justo título ni la buena fe.

b) Prescripción adquisitiva de bien mueble (art. 951 del C.C.): Se


subclasifica en:
b. l) Prescripción adquisitiva corta u ordinaria: Por la cual se
adquiere a los dos años la propiedad de un bien mueble
mediante la posesión continua, pacífica y pública como
propietario, siempre que exista buena fe.
b.2) Prescripción adquisitiva larga o extraordinaria: Por la cual se
adquiere a los cuatro años la propiedad de un bien mueble
mediante la posesión continua, pacífica y pública como
propietario. No es exigible la buena fe.

Diez-Picazo y Gullón enseñan que doctrinalmente se distinguen los


siguientes tipos de usucapión:

« l.° Usucapión ordinaria y extraordinaria - La primera es aquella que se


produce en favor del adquirente que es de buena fe y dispone de
104 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

justo título. La segunda no requiere ni buena fe, ni justo título, sino


simplemente una posesión hábil. Naturalmente, esta última requiere
un tiempo mayor que la primera. Si se prefiere, se puede expresar
la misma idea en sentido inverso: la primera es privilegiada, en el
sentido de que, en favor del adquirente con justo título, se abrevian
los plazos.

2° Usucapión mobiliaria e inmobiliaria - La diferencia más acusada


entre ambas -una referida a bienes muebles y otra a inmuebles- es
la diversidad de los plazos, que son menores en la usucapión
mobiliaria (...) y mayores en la inmobiliaria (...) debido a la mayor
celeridad del tráfico del primer tipo de bienes y a la más rápida
desaparición de los títulos justificativos de las adquisiciones.

3.° Por último, puede distinguirse una usucapión del dominio y una
usucapión de los derechos reales en cosa ajena» (DIEZ-PICAZO; y
GULLON, 1979, Volumen III: 91).

Hernández Gil señala sobre la clasificación de la prescripción adquisitiva


que:

«... Hay dos clases de usucapión: la ordinaria y la extraordinaria. La


diferencia fundamental radica en que la usucapión ordinaria contiene
unos más exigentes y específicos requisitos que la extraordinaria; en
particular, la usucapión ordinaria exige los requisitos de la buena fe y
del justo título que no son precisos para la usucapión extraordinaria. De
ahí que la duración o la permanencia temporal de la situación posesoria
sea superior en la extraordinaria que en la ordinaria» (HERNANDEZ
GIL, 1980: 408).

Enrique Saravia considera que «... la usucapión ordinaria ha sido dispuesta


para quienes adquieran el dominio por los medios normales previstos por la
ley: brega más que todo por la consolidación de un título preexistente (el justo
título). Por el contrario, la prescripción extraordinaria procura la creación del
título de propiedad, que recién nacerá al vencimiento del plazo de la usucapión»
(SARAVIA, 1956: 255).

Valencia Zea dice de la prescripción adquisitiva ordinaria lo siguiente:

«La prescripción adquisitiva ordinaria es prescripción de corto tiempo, en el


sentido de que se exige una posesión continuada de tiempo inferior al
que se exige para la prescripción extraordinaria.

El principio que gobierna esta clase de prescripción, es el siguiente:


adquieren por prescripción ordinaria los poseedores que entendieron adquirir la
propiedad, mas no la adqidrieron, por no ser el tradente o causante el verdadero
dueño» (VALENCIA ZEA, 1976, Tomo II: 389).
C a p ítu lo I I I : ( ...) T ít u lo s u p le to r io , p r e s c r ip c ió n a d q u is itiv a y r e c tif ic a c ió n ( ...) d e á r e a s o lin d e r o s 105

Angarita Gómez, en cuanto a la prescripción adquisitiva extraordinaria,


refiere que:
«Invariablemente se ha tenido la prescripción adquisitiva extraordinaria
como la prueba por excelencia de la propiedad inmueble, ya que engendra el
derecho de dominio sin otro requisito que el trascurso del tiempo, pues
en ella se presume de derecho la buena fe 'sin embargo de la falta de un
título adquisitivo de dominio'...» (ANGARITA GOMEZ, 1989, Tomo II:
190 ).

2.8 Competencia para conocer del proceso de prescripción adquisitiva

Conforme lo dispone el artículo 488 del Código Procesal Civil, son competentes
para conocer los procesos abreviados (entre los que se cuenta el de prescripción
adquisitiva) los Jueces Civiles y los de Paz Letrados, salvo en aquellos casos
en que la ley atribuye su conocimiento a otros órganos jurisdiccionales. Los
Juzgados de Paz Letrados son competentes cuando la cuantía de la pretensión
es mayor de cien y hasta quinientas Unidades de Referencia Procesal; cuando
supere este monto, son competentes los Jueces Civiles.
Se colige del inciso 1) del artículo 24 del Código Procesal Civil que,
además del Juez del domicilio del demandado, también es competente, a
elección del demandante, el Juez del lugar en que se encuentre el bien o bienes
en cuestión (materia de prescripción adquisitiva).

2.9 Requisitos de la prescripción adquisitiva

Se desprende del artículo 950 del Código Civil que para la prescripción
adquisitiva corta u ordinaria de bien inmueble se requiere lo siguiente:

Posesión continua.

Posesión pacífica.

Posesión pública.

Posesión a título de propietario.

Justo título.
Buena fe.

El transcurso del plazo de cinco años de posesión con las


características mencionadas precedentemente.
Del artículo 950 del Código Civil se desprende, además, que para la
prescripción adquisitiva larga o extraordinaria de bien inmueble son necesarios
los requisitos que se indican a continuación:

Posesión continua.
106 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

Posesión pacífica.
Posesión pública.

Posesión a título de propietario.

El transcurso del plazo de diez años de posesión con las características


señaladas en los anteriores acápites.
Tratándose de la prescripción adquisitiva corta u ordinaria de bien
mueble, se puede observar del artículo 951 del Código Civil que se debe reunir
los siguientes requisitos:
Posesión continua.

Posesión pacífica.
Posesión pública.

Posesión a título de propietario.


Buena fe.

El transcurso del plazo de dos años de posesión con las características


indicadas líneas arriba.
En lo relativo a la prescripción adquisitiva larga o extraordinaria de bien
mueble, se puede apreciar del artículo 951 del Código Civil que es preciso
contar con:

Posesión continua.

Posesión pacífica.
Posesión pública.

Posesión a título de propietario.

El transcurso del plazo de cuatro años de posesión con las


características descritas en los acápites que preceden.

Para Bonnecase,«... la posesión conduce a la prescripción únicamente bajo ciertas


condiciones: I o Es necesario que se trate de la posesión propiamente dicha (...), en
oposición a la detentación; 2o Por otra parte, se requiere una posesión exenta
de los vicios (...): discontinuidad, violencia, clandestinidad y equívoco; 3o Por
último, la posesión, que comienza a correr al día siguiente de su existencia,
debe tener determinada duración...» (BONNECASE, 1945, Tomo I: 659).

Según Peña Guzmán, son condiciones generales de la prescripción


adquisitiva: «... la de ejercer la posesión de la cosa a adquirir, que lo sea con
justo título y buena fe, que suceda el transcurso del tiempo y que esté ausente
de impedimento legal alguno» (PEÑA GUZMAN, 1973, Tomo II: 210).
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 107

A decir de Carbonnier, «... en la prescripción adquisitiva, intervienen


-junto al transcurso del tiempo- la inactividad del verdadero propietario y sobre
todo la posesión de quien vaya a adquirir por prescripción...» (CARBONNIER,
1965, Tomo II, Volumen I: 354).
Angarita Gómez, por su parte, expresa lo siguiente:

«Si se atiende a la finalidad de la usucapión, se deduce que tanto la


posesión como el tiempo necesarios en la ordinaria como en la
extraordinaria deben tener determinadas características, así:

a) En la posesión. Los requisitos esenciales son:

1) La existencia de una voluntad de poseer en nombre propio


o como si fuera titular del derecho real de dominio;

2) Ejercicio de esa voluntad sobre un bien que sea objeto de


apropiación privada, es decir que esté en el comercio humano
(...) o que no sea de uso público (...) y, que esa voluntad se
manifieste en actos de explotación continua, pública y no
clandestinamente (...), aunque sean de simple tolerancia o
mera facultad pero ejecutados con ventaja patrimonial y por
cuenta y riesgo de quien posee.

b) En el tiempo. Reafirmamos que éste, tanto en la usucapión ordinaria


como en la extraordinaria, debe ser continuo, no interrumpido (...)
por el lapso señalado por la ley (...).

En cuanto a la interrupción del tiempo, ésta puede ser natural (...),


que si lo es por actos de la naturaleza, su efecto sólo produce el
descontar el tiempo en que no se poseyó, pero si lo es por otros
actos, como por haber pasado a otras manos el bien poseído, se
pierde todo el tiempo de posesión, a menos que se recobre
legalmente por medio de acciones posesorias (...) o mediante la
voluntad libre de quien la habría tomado, pues en estos eventos 'se
entenderá haberla tenido durante todo el tiempo perdido'. También
puede ser interrupción civil que (...) consiste en todo reclamo o
demanda del que se crea con mejor derecho que el poseedor ante
juez competente para que desconozca la posesión del demandado...»
(ANGARITA GOMEZ, 1989, Tomo II: 190-191).

De Ruggiero apunta que «en dos hechos fundamentales se basa,


efectivamente, la adquisición por prescripción: la posesión de la cosa por parte
de quien no es su propietario y la duración de ésta por un cierto tiempo. De la
conjunción del tiempo con la posesión, hace derivar la ley la adquisición la cual
es uno de los efectos más importantes de la posesión, en cuanto que
prolongándose en el tiempo viene transformada de un estado de hecho en
propiedad» (DE RUGGIERO, s/a, Volumen Primero: 652). Dicho autor agrega
a continuación lo siguiente:
108 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

«Tres son los requisitos de la prescripción adquisitiva: una cosa capaz


(res habilis), o sea, apta para ser adquirida por usucapión; la posesión de
la misma con ciertas condiciones; el tiempo establecido en la ley, es decir,
la duración de la posesión por un tiempo determinado.

(...) No todas las cosas son susceptibles de ser adquiridas por prescripción.
Se hallan excluidas las cosas extra comercio (...); no son susceptibles: el
fundo total y las cosas todas que pertenezcan a los menores no
emancipados, a los sujetos a interdicción por enfermedad mental, a los
militares en servicio activo y en tiempo de guerra (...). Fuera del campo
del derecho de propiedad y entre los derechos reales en cosa ajena, se
exceptúan las servidumbres discontinuas y en las continuas las no
aparentes (...). La limitación más notable es la del principio, que en orden
a las cosas muebles la posesión vale como título (...); tal principio -que
en Derecho francés, dada su amplitud, hace aplicable la usucapión sólo a
las cosas inmuebles- hace que en nuestro Derecho (italiano) no se aplique
este modo de adquirir a las cosas muebles poseídas de buena fe, para las
cuales no precisa el transcurso del tiempo, sino que basta para que surja
la propiedad la adquisición de la posesión.

Quedan excluidas de este modo la mayor parte de las cosas muebles, no


pudiendo hablarse de prescripción si no es respecto a las cosas extraviadas
o robadas y a las poseídas de mala fe.
Precisa la posesión de la cosa, pero no basta una posesión cualquiera. (...)
Lo que se requiere es la posesión legítima (...) que tenga los caracteres
indicados (...) (continua, no interrumpida, pacífica, pública, no equívoca
y con ánimo de tener la cosa como propia). No es suficiente, pues, la
simple detentación o posesión natural en la que falta el ánimo de tener
la cosa como propia. De esto se deduce que no pueden prescribir en su
favor los simples detentadores o poseedores precarios, es decir, los que
poseen en nombre ajeno, como son el arrendatario, el depositario y el
usufructuario; poseen éstos la cosa en virtud de un título que les obliga
a restituirla a aquel de quien la recibieron; poseen por cuenta de este
último y se halla excluida la posibilidad de un animus domini. Lo cual
vale también para sus sucesores a título universal, porque como tales se
sitúan en la misma relación que tenían aquéllos con la cosa (...). Por largo
que sea el tiempo de esta posesión, no es posible jamás la adquisición. Ni
serviría de nada el tener la intención de haber la cosa como propia, porque
este animus es inconciliable con el título que les obliga a restituir (...). Es,
pues, la condición precaria de naturaleza perpetua; dura en tanto subsiste
la obligación de restituir.
(...)

Precisa, finalmente, una cierta duración en la posesión (continuatio


possessionis), el transcurso de determinado tiempo. Su duración depende
de la determinación legal; el legislador se inspirará al fijar el término en
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 109

la importancia económica, en la mayor o menor facilidad que tenga el


propietario en un territorio más o menos vasto de conocer la iniciada
usucapión de su cosa y de interrumpirla reclamándola, en la consideración
de que tal conocimiento es más difícil entre ausentes que entre presentes,
etcétera. Esto explica la variedad en la historia de la institución de los
términos para la usucapión...» (DE RUGGIERO, s/a, Volumen Primero:
653-656).

Al respecto, Lafaille enseña que:


«... Los elementos de la prescripción corta son el término, el justo
título y la buena fe...» (LAFAILLE, 1929, Tomo Primero: 378).

«... La prescripción (larga) (...) no exige más requisitos que el tiempo


y la posesión animo domini continua e ininterrumpida...» (LAFAILLE,
1929, Tomo Primero: 387).
Alterini considera que son elementos de la prescripción corta: «... 1) el
transcurso de cierto plazo de posesión; 2) el justo título; y 3) la buena fe...»
(ALTERINI, 1981: 464).

La prescripción larga, a criterio de Papaño, Kiper, Dillon y Causse,


«... no requiere justo título ni buena fe, bastando la posesión y el tiempo...»
(PAPAÑO; KIPER; DILLON; y CAUSSE, 1990, Tomo III: 70).
En opinión de Enrique Saravia,«... para la usucapión extraordinaria ningún
requisito es necesario: no interesa el título, ni la buena fe. Basta demostrar la
adquisición de la posesión y que ésta se mantuvo en una forma continua,
pacífica, pública e ininterrumpida, por el lapso establecido por la ley, para que
el poseedor adquiera el dominio, aun cuando su adquisición tuviera como
origen una usurpación» (SARAVIA, 1956: 255).

Valiente Noailles, en relación a los requisitos de la prescripción adquisitiva,


hace estas anotaciones:
«En las dos clases de prescripción adquisitiva que se conocen -la breve
o corta y la larga-, encontramos elementos particulares que las caracterizan,
pero el común a las dos es la posesión.
a) La posesión debe ser a título de dueño. Que la posesión sea efectuada
con animus domini, debiendo tratarse de una verdadera posesión
en el estricto sentido de la palabra, es decir, que el que se considera
propietario debe actuar en el carácter exclusivo de dueño del bien
(excepto cuando se trate de un condominio: un copropietario respecto
de otro).
Por eso no son fundamentos para adquirir por prescripción, los
actos de condescendencia o tolerancia (dejar a un vecino que pase
por terrenos de mi heredad), ni tampoco aquellos que impliquen
el ejercicio de facultades otorgadas por la ley (por ejemplo, una
110 Derecho Procesal Civil VIH: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

persona que construya armarios más allá de la mitad de la pared


medianera, no actúa con animus domini y puede obligársele a retirar
lo hecho). Tampoco la tenencia significa posesión a título de dueño,
como tampoco lo es la cuasiposesión del usufructuario que nunca
llegará a ser dueño de la nuda propiedad, aunque pueda adquirir
el usufructo por prescripción.

b) Que la posesión sea continua y no interrumpida. (...) Entendemos por


posesión continua aquella que es ejercida en una forma que no sufre
intermitencias, aunque no es preciso que sea la misma persona
quien la ejerza en todos los momentos (...).

(...)

c) Que la posesión sea pública y pacífica. Será pública cuando el dueño


verdadero del bien pueda apreciar que hay un tercero que está
ejerciendo actos de propiedad sobre su cosa y será pacífica cuando
ese tercero realiza la posesión en forma que aparezca el ejercicio
real del derecho de propiedad» (VALIENTE NOAILLES, 1958:244-245).

Valencia Zea estima que «... la posesión de una cosa, para que conduzca
a la propiedad por prescripción ordinaria o extraordinaria, requiere: I o) que
se posea en nombre propio o como titular de un derecho real; 2o) que se ejerza
sobre cosas susceptibles de apropiación privada; y 3o) que se trate de actos
posesorios de explotación continua» (VALENCIA ZEA, 1976, Tomo II: 400-401).
El referido autor añade que:
«... La posesión que conduce a la propiedad por usucapión, debe
caracterizarse:
a) Porque el poseedor obre por su cuenta y riesgo; y si se somete a las
instrucciones de otro, será mandatario o sirviente de la posesión
ajena, pero no poseedor.
b) Porque el ejercicio del poder de hecho se traduzca en ventajas de
orden patrimonial para el poseedor. Este es un criterio práctico,
que permite distinguir al poseedor de aquellos que custodian cosas
ajenas, pero que no las explotan económicamente y que, por lo
tanto, no producen ventajas patrimoniales.
c) Porque los actos de explotación económica sean públicos y no
clandestinos...» (VALENCIA ZEA, 1976, Tomo II: 402).

Dávalos Fernández, en lo que concierne a los requisitos de la usucapión,


manifiesta lo siguiente:
«... La posesión que requiere la usucapión no es una posesión cualquiera,
o sea, no basta sólo con poseer la cosa sino que hay que hacerlo en concepto
de dueño, no sirve pues para usucapir la posesión del arrendatario,
comodatario, depositario, etc.
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 111

A este requisito, consecuencia de la causa legítima en la posesión o justo


título, debemos sumar (...): que la posesión sea pública, o sea, evidente,
conocida, no puede ser oculta o clandestina, recuérdese que debe tratarse
del goce, disfrute y aprovechamiento de un bien en la misma forma que
corresponde al propietario.

Además, debe tratarse de una posesión pacífica, no obtenida y continuada,


no interrumpida durante todo el tiempo que la Ley requiere para la
usucapión» (DAVALOS FERNANDEZ, 1992: 85).

Sobre el particular, Puig Brutau hace estas precisiones:

«... La posesión pertenece a la entraña misma del fenómeno de adquisición


de un derecho por medio de la usucapión. El derecho se adquiere porque,
precisamente, la realización de su contenido se ha anticipado a su
protección jurídica definitiva (es decir, como tal derecho y no como mero
estado posesorio). Si la posesión es el estado de hecho que corresponde
al disfrute de un derecho, la usucapión significa que la perduración
durante cierto tiempo y en determinadas condiciones de semejante estado
de hecho acaba por ser reconocido como el derecho mismo que aparenta
ser. No cabe, pues, usucapión sin posesión. Pero no toda posesión
es igualmente apta para llegar a la adquisición del derecho por medio
de la prescripción adquisitiva, sino que ha de reunir los siguientes
requisitos:

a) Ha de ser en concepto de dueño (...), pues sólo la posesión que se


adquiere y disfruta en tal concepto puede servir de título para
adquirir el dominio (...).

(...)

b) La posesión ha de ser pública (...) porque ha de tratarse del


aprovechamiento de un interés en los mismos términos que será
aprovechado cuando reciba la plena y definitiva protección del
ordenamiento jurídico en forma de derecho subjetivo.

(...)

c) Ha de ser pacífica (...), pues resulta fundamental en toda manifestación


posesoria que no se adquiera la posesión violentamente (...). Por
consiguiente, el que pretenda adquirir por usucapión no puede
privar violentamente de la cosa de que se trate a quien sea su dueño
o poseedor.

d) Finalmente, la posesión ha de ser no interrumpida (...), o sea,


continuada durante todo el tiempo que la ley señala para la
prescripción» (PUIG BRUTAU, 1978, Tomo III, Volumen I: 368-
371).
112 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

Finalmente, conforme lo señalan Papaño, Kiper, Dillon y Causse, el elemento


de la usucapión consistente en la posesión debe reunir los siguientes requisitos:
«a) Primer requisito: el animus (...).
Decimos que el poseedor deberá tener la cosa bajo su poder con
animus domini, pero la posesión a título de dueño sólo se requerirá
en la prescripción adquisitiva de dominio, porque para los demás
derechos reales el animus posesorio deberá ser el correspondiente
a la adquisición del derecho de que se trate (p.ej., usufructo, uso,
servidumbre, etc.), según cuál haya sido la intención del poseedor
y la naturaleza de la cosa poseída.
Precisamente la intención del poseedor dará los alcances del animus
posesorio y el derecho a adquirirse (dominio, usufructo, servidumbre),
pero ese animus es además presupuesto necesario para la existencia
de la posesión, porque si él faltara no habría posesión sino tenencia.
b) Segundo requisito: posesión pública.
El usucapiente es un contradictor del propietario o del poseedor
anterior. Por eso, es necesario que la posesión sea ejercida de manera
que pueda ser conocida por éstos, para que puedan oponerse a ella
si ésa es su voluntad. Si ellos pudieron conocer esa posesión durante
todo el tiempo que duró, y no lo hicieron, la ley presume en ellos
el abandono, y la posesión del usucapiente se consolida (...).
Que la posesión para la usucapión sea pública significa, pues, que
ella haya podido ser conocida por el propietario o poseedor anterior,
porque éstos son los únicos que tienen derecho a oponerse a ella.
Lo contrario a la posesión pública es la posesión clandestina (...),
lo que significa que cuando no es pública es clandestina, como
cuando la posesión se ha tomado por medio de trabajos subterráneos
o por actos posesorios ejecutados de noche, porque, precisamente,
ello significa que se han tomado precauciones para sustraerla al
conocimiento de quienes tenían derecho de oponerse (...).
c) Tercer requisito: posesión pacífica.
La posesión para la usucapión también tiene que ser pacífica,
porque una posesión adquirida o mantenida por todo el tiempo de
la prescripción por medio de la fuerza o la violencia no permite la
adquisición del derecho (...), debiéndose entender por violencia no
sólo las vías de hecho sino también la violencia moral (...).
(...)

d) Cuarto requisito: posesión continua.


Además (...) (se) exige que la posesión sea continua (...), porque ha
de ser demostrativa de la voluntad del usucapiente de adquirir el
C a p ítu lo I I I : ( ...) T ít u l o s u p le to r io , p r e s c r ip c ió n a d q u is itiv a y r e c t if ic a c ió n ( ...) d e á re a s o lin d e r o s 113

derecho que se propone (dominio, usufructo, servidumbre, etc.),


pero no es necesario, sin embargo, que aquél realice permanentemente
actos posesorios sobre la cosa (...), porque la voluntad de conservar
la posesión se juzga que continúa mientras no se haya manifestado
una voluntad contraria (...).

La continuidad en la posesión es la concatenación o encadenamiento


de los actos posesorios realizados en la cosa, sin contradictor alguno,
durante todo el tiempo exigido por la ley para la prescripción.
La discontinuidad es lo contrario de la continuidad, y tiene por
causa la omisión del poseedor, que rompe precisamente ese
encadenamiento de los actos posesorios.
e) Quinto requisito: posesión ininterrumpida.

(...) La posesión tiene que ser sin interrupción alguna. Al contrario


de lo que sucede con el requisito de la continuidad, en la interrupción
no hay una omisión del poseedor sino un acto positivo, que puede
ser realizado por el propietario o por un tercero (por ejemplo, si lo
desposeen), y aun ese acto puede emanar del propio poseedor,
como cuando reconoce el derecho del propietario sobre la cosa...»
(PAPAÑO; KIPER; DILLON; y CAUSSE, 1990, Tomo III: 43-45).

2.9.1 Posesión en concepto de dueño

«... La posesión ha de ser en concepto de dueño, pública, pacífica y no


interrumpida. No sirve para adquirir el dominio la llamada posesión inmediata,
es decir, la que permite el aprovechamiento de una cosa a base de reconocer
que su dominio pertenece a otra persona. Así pues, el poseedor en concepto
de dueño no es el que conserva o disfruta la cosa perteneciendo el dominio a
otra persona, sino el que la conserva y disfruta para sí, ejerciendo sobre ella
actos que le dan consideración jurídica de ser señor de ella...» (RODRIGUEZ
OSSORIO, 1971: 341).

Acerca de la posesión en concepto de dueño como requisito de la


usucapión, Hernández Gil expone lo siguiente:

«La posesión en concepto de dueño tiene un doble significado: En su


significado estricto equivale a comportarse el poseedor como propietario
de la cosa; bien porque lo es, bien porque tiene la intención de serlo. Quien
es poseedor como consecuencia de ser propietario puede desentenderse
en el uso de la cosa de revelar su condición de dueño, tanto en el sentido
de atenerse sólo a la defensa posesoria, como también en el sentido
contrario porque cualquiera sea su comportamiento, aunque éste no
refleje el animus domini, siempre estará asistido de la tutela del derecho
de propiedad. No le ocurre lo mismo a quien sólo le es dado invocar en
su apoyo la posesión; entonces la conducta desempeña un cometido
114 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

fundamental para identificarle como tal poseedor en concepto de dueño.


En su significado más amplio poseedor en concepto de dueño (con los
dos matices apuntados) es el que se comporta con la cosa como titular
de un derecho susceptible de posesión, que son los derechos reales
aunque no todos, y algunos otros derechos que, aun no siendo reales,
permiten su uso continuado (...). En ningún caso se trata de una 'creencia';
es intención, propósito, acompañado o no de la creencia, lo que da lugar
a la posesión en concepto de dueño» (HERNANDEZ GIL, 1980: 423).
Fernández del Castillo, al estudiar la posesión en concepto de dueño,
llega a las siguientes conclusiones:

«1) Poseedor en concepto de dueño es el que de hecho ejerce por sí


mismo sobre una cosa un poder inherente a la propiedad.

2) El concepto de dueño es inherente en toda posesión, excepto cuando


ésta sea derivada o representativa.

3) La posesión en concepto de dueño da a quien la tiene la presunción


de propietario.

4) La posesión en concepto de dueño da derecho a prescribir la cosa


en favor del poseedor si es que es pacífica, continua y pública.

5) La posesión en concepto de dueño puede ser de buena o de mala


fe, y hasta adquirida por violencia o por delito.

6) La buena o la mala fe pueden cualificar a la posesión en concepto


de dueño para computar el tiempo de la prescripción, pero ninguna
de ellas es necesaria para que ésta opere.

7) El concepto de dueño es independiente del título de dueño; aquél


es la causa final de la posesión apta para prescribir; éste es la causa
del derecho a poseer y por lo tanto sólo es causa indirecta de la
posesión.

8) La posesión en concepto de dueño puede estar causada por título


de dueño, o sin título.

9) Sólo cuando hay cambio de la posesión sin concepto de dueño a la


posesión en concepto de dueño, es necesario que ésta esté fundada
en título de dueño» (FERNANDEZ DEL CASTILLO, 1952:208-209).

2.9.2 Posesión continua o ininterrumpida

Como bien lo hace notar Hernández Gil:

«... Posesión no interrumpida quiere decir posesión continuada, reiterada,


mantenida. La posesión no es continua cuando el poseedor deja de
ejercitar actos posesorios. Ahora bien, tanto la continuidad como la
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 115

discontinuidad o la interrupción no son conceptos absolutos, sino


relativos, en directa correspondencia con la realidad social y con la clase
de los bienes afectados por la relación posesoria. Una periodicidad e
incluso las intermitencias regulares propias de ciertas formas de utilización
no excluyen la continuidad.
(...) Se sostiene que la continuidad consiste en la reiteración de la posesión
y la no continuidad, por tanto, es la intermitencia en la posesión sin dejar
de subsistir, mientras que la interrupción es la desaparición de la posesión.
Ha llegado a decirse que la continuidad es un requisito de la posesión y
la no interrupción un requisito de la usucapión (...). En rigor, no existe
la duplicidad de conceptos. La continuidad, entendida como falta de
interrupción, es un modo de definir la posesión no interrumpida. Por lo
mismo, cierta discontinuidad en el ejercicio, que puede excluir la estricta
continuidad, si no constituye interrupción (...) no afecta para nada a la
posesión ni a la usucapión...» (HERNANDEZ GIL, 1980: 461).

En lo que toca al tema de la posesión continua o ininterrumpida, debe


tenerse presente la presunción legal (juris tantum o relativa) de continuidad
de la posesión, contenida en el artículo 915 del Código Civil, según el cual, si
el poseedor actual prueba haber poseído anteriormente, se presume que poseyó
en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario.

2.9.3 Posesión pacífica

Hernández Gil, respecto de la posesión pacífica, apunta lo siguiente:


«El requisito básico indispensable para que la posesión sea pacífica es
que no haya mediado violencia. Pero como la violencia no se da respecto
de la propia posesión, sino respecto de la posesión de otro, es necesario
que en la adquisición no haya intervenido la violencia. Ahora bien, dado
que la violencia por sí sola no actúa como modo de adquirir, en rigor, lo
que ocurre es que falta la posesión (...).
También es posesión pacífica aquella que, habiendo comenzado con un
acto violento, ha experimentado la sanación derivada de la pérdida de
la posesión por el despojado en virtud de la posesión del año y día del
que actuó en contra de la voluntad del antiguo poseedor (...), o bien, si
ha prescrito la acción de retener o recobrar (...).
Se ha suscitado el problema de si la posesión pacífica es la posesión no
violenta, o bien, si aun sin haber mediado violencia, puede haber una
posesión no pacífica. En el primer caso habría reciprocidad estricta:
posesión pacífica es la no violenta. En el segundo caso cabría la posibilidad
de una posesión, al mismo tiempo, no pacífica y no violenta. Suele
entenderse como posesión pacífica, desde este punto de vista más amplio,
la que no lesione el derecho de otro poseedor. Esto es posible a los efectos
de la usucapión, en la medida en que (...) no se limita a considerar
116 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

contrario a la posesión sólo el acto estrictamente violento, sino también


aquel realizado sin o contra la voluntad del poseedor...» (HERNANDEZ
GIL, 1980: 446-447).

2.9.4 Posesión pública

El requisito de la usucapión consistente en la posesión pública es


examinado por Hernández Gil de esta manera:

«... Hay una cierta redundancia al añadir a la palabra posesión la palabra


pública porque a la posesión le es inherente una función de publicidad.
Toda la teoría de la posesión muestra a ésta como una exterioridad o una
exteriorización. La posesión es visible, perceptible sensorialmente. Mucho
más que los derechos o que el propio derecho a la posesión. En esa
asequibilidad que tiene para ser captada desde fuera descansa en gran
medida la razón de ser de la protección. El mundo de los derechos se
revela mucho menos al exterior y tiene un transfondo de interioridades
que son siempre las decisivas. La posesión vive más en la superficie (...).
La función de legitimación, fundada en la apariencia, que desempeña la
posesión, descansa en la publicidad que le es implícita. Los efectos
jurídicos más importantes derivados de la posesión, que la trascienden
hasta el punto de engendrar derechos, descansan en lo que la posesión
muestra y en la creencia que funda en los observadores de buena fe. Por
eso se equipara en algunos aspectos la publicidad posesoria a la publicidad
registral. El propio adquirente por usucapión reputa al transmitente con
poder de disposición en virtud de lo que aparece al exterior.
Es inherente a la posesión, en conjunto, una función de publicidad. Opera
a modo de signo que, a la vez, la comunica en cuanto posesión y como
probabilidad del derecho. El alcance significativo difiere en razón de las
cosas y de las circunstancias. Quiero decir no ya que son distintos los
efectos de la publicidad, que efectivamente es así, pero no de este lugar,
sino que el significado de la publicidad descansa en significantes no
exactamente iguales, a los cuales corresponde, sin embargo, un valor
igual (...). La publicidad de la posesión no se traduce en el conocimiento
por todos. Radica en resultar asequible a la percepción dentro de los
límites y conforme a las características normales, socialmente consideradas,
de la utilización de las cosas» (HERNANDEZ GIL, 1980: 435-436).

2.9.5 Buena fe

Valencia Zea dice de este requisito de la prescripción adquisitiva que:


«... La buena fe en la adquisición de una posesión en nombre propio, es
la convicción de que el tradente o causante es titular del derecho de
propiedad que se pretende adquirir, y que sólo así puede tenerse la
conciencia de adquirirse el dominio por medios legítimos (...).
C a p ítu lo I I I : ( ...) T ítu lo s u p le to r io , p r e s c r ip c ió n a d q u is itiv a y r e c t if ic a c ió n ( ...) d e á re a s o lin d e r o s 117

Si se adquiere por tradición, la buena fe implica la creencia de que el


tradente es propietario; y si se adquiere por derecho hereditario, la buena
fe es la convicción de que el dominio pertenecía al causante o de cujus»
(VALENCIA ZEA, 1976, Tomo II: 389-390).
A juicio de Enrique Saravia, «la buena fe As la creencia sin duda alguna
del poseedor de ser exclusivo señor de la cosa' (...). Esa creencia debe estar
presente en el momento de la adquisición de la posesión (...), no interesando,
a tal efecto, la mala fe posterior (...). Si esa creencia es producto de una ignorancia
fundada en un error de hecho es excusable, mas no lo es cuando está fundada
en un error de derecho (...). En este último caso el poseedor será considerado
como de mala fe, como lo será también cuando exista vicio de forma en el título
de adquisición...» (SARAVIA, 1956: 253-254).
Para César Espino, «por adquirente de buena fe se entiende el que posee
como propietario en fuerza de justo título, es decir, de un título capaz de
transferir el dominio, aunque sea vicioso, con tal que el vicio sea ignorado por
el poseedor...» (ESPINO, 1957: 31).
Dávalos Fernández opina que el poseedor de buena fe se trata «... de
alguien que tiene la convicción de que es propietario, de ahí que no sólo sea
necesario de que ignore los vicios del acto jurídico que supuestamente considera
le transmitió el dominio, sino, además, considere que ese acto (título) es
suficiente o idóneo para ello; es decir, no puede aludir buena fe quien conoce
sobradamente la ineficacia de la transferencia de la propiedad por razón del
medio empleado» (DAVALOS FERNANDEZ, 1992: 83). El mencionado autor
añade que «la buena fe, además debe prevalecer en el poseedor durante todo
el término exigido para la usucapión, o sea se pierde el derecho a la usucapión
desde que se conoce la existencia del vicio que acompaña al título. No basta,
por tanto, que exista buena fe al momento del acto jurídico, sino, además, debe
mantenerse durante todo el término de la posesión. En ello radica precisamente
la posesión en concepto de dueño, que el poseedor así lo cree» (DAVALOS
FERNANDEZ, 1992: 83).
De Ruggiero sostiene que la «... buena fe es la conciencia del poseedor, su
creencia de no lesionar el derecho del propietario, la convicción de que con
su adquisición no vulnera el derecho ajeno. Esta conciencia se manifiesta
precisamente en la ignorancia de los vicios del título, y ello revela el nexo íntimo
en que están los dos elementos: el título y la buena fe. Esta debe apoyarse en
un título, porque sin un título no es posible la posesión de buena fe, pero al
mismo tiempo deben ser ignorados los vicios del título, porque quien los
conociere no podría legítimamente creer que su adquisición no lesiona el
derecho ajeno...» (DE RUGGIERO, s/a, Volumen Primero: 660).
Al respecto, Rodríguez Ossorio afirma que «... es preciso que esa creencia
(de que aquel de quien se recibió la cosa poseída era dueño de ella y podía
transmitir válidamente su dominio) sea fundada y, por tanto, no bastará para
que se cumpla dicho requisito (buena fe) cualquier suposición desprovista de
118 Derecho Procesal Civil VIH: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

fundamento sólido, sino que debe apoyarse en una de las causas que producen
la transmisión del dominio, o sea que la persona de quien recibió la cosa era
realmente dueño de la misma por alguno de los medios que la ley autoriza.
Desde el momento en que existe el título se presume la buena fe...» (RODRIGUEZ
OSSORIO, 1971: 352-353).

Colombo explica la conexión existente entre la buena fe y el justo título


del modo que se reproduce a continuación:
«La buena fe requerida para la prescripción (...) 'es la creencia, sin duda
alguna, del poseedor, de ser el exclusivo señor de la cosa'. Se está
desprovisto de ella, por lo tanto, cuando se duda acerca del derecho que
tenía el enajenante de transmitir el inmueble, dado que la duda 'es un
término medio entre la buena y la mala fe'. El señorío se transfiere al
adquirente, quien estima tenerlo de fuente intachable y lo ejercita en
calidad de propietario.
Pero debe tenerse en cuenta que el justo título constituye, precisamente,
una presunción favorable al poseedor, derivada de haberse cumplido
con todas las formalidades legales, suficientes para otorgarle validez. El
adquirente tiene así el convencimiento de que ha adquirido normalmente
y que en virtud de ese título queda constituido en propietario de la cosa.
Se entiende, por eso, que ambos extremos -justo título y buena fe- se
encuentren como amalgamados y sin su concurrencia no sea posible
invocar la prescripción breve...» (COLOMBO, 1955: 737).

Diez-Picazo y Gullón dicen del justo título en su relación con la buena fe


que:
«... El primero (justo título) es un elemento objetivo y el segundo (buena fe)
un elemento subjetivo: un estado anímico de la persona, capaz de engendrar
un comportamiento éticamente procedente y digno de la protección jurídica.
La buena fe del usucapiente ha de medirse en relación con el título. No
cualquier estado subjetivo de inocencia o de sana creencia es buena fe, sino
aquellos que tienen como soporte y apoyo objetivo un justo título.
(...)
(...) Podemos considerar la buena fe como una creencia en la eficacia
traslativa del título fundada en un error excusable. El usucapiente de
buena fe es aquel que considera válida y eficazmente adquirido el dominio
o derecho de que se trate, por virtud del referido justo título...» (DIEZ-
PICAZO; y GULLON, 1979, Volumen III: 97-98).

En lo relativo a la buena fe, debe tenerse presente que conforme a nuestro


ordenamiento jurídico:
Dicho requisito sólo es exigible tratándose de la prescripción
adquisitiva corta u ordinaria de bienes inmuebles y muebles (arts.
950 y 951 del C.C.).
C a p ítu lo I I I : ( ...) T ít u lo s u p le to r io , p r e s c r ip c ió n a d q u is itiv a y r e c t if ic a c ió n ( ...) d e á re a s o lin d e r o s 119

La posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su


legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el
vicio que invalida su título (art. 906 del C.C.).

La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor


creer que posee legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado
en juicio, si la demanda resulta fundada (art. 907 del C.C.).

El poseedor de buena fe hace suyos los frutos (art. 908 del C.C.).

Se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario.


Tal presunción no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre
de otra persona (art. 914 del C.C.).

2.9.6 Justo título

Antes que nada, debe precisarse que, de acuerdo a lo normado en el


artículo 950 del Código Civil, el requisito del justo título únicamente es exigible
en el caso de la prescripción adquisitiva corta u ordinaria de bien inmueble.

A continuación pasaremos a citar el pensamiento de distintos autores en


torno al justo título como requisito de la prescripción adquisitiva o usucapión.

A) Posición de De Ruggiero.

«... Título o justa causa es la relación con el transmitente que sería en sí


apto a justificar la adquisición de la propiedad, si un vicio no la impidiese,
la causa capaz en abstracto de transferir el dominio y que es la base y
justificación de la adquisición de la posesión legítima...» (DE RUGGIERO,
s/a, Volumen Primero: 658).

B) Posición de Lafaille.

«Justo título es (...) un título traslativo que por sí hubiera bastado para
operar la transferencia del dominio, reuniendo las condiciones legales,
pero en el cual falta la calidad de dueño a favor de la persona que opera
la transmisión» (LAFAILLE, 1929, Tomo Primero: 381).

C) Posición de Valiente Noailles.

«... Justo título es aquel que permite transferir, revestido de las formas
legales y efectuado por persona capaz, que no es precisamente el dueño.
En otras palabras: justo título es el acto jurídico que por sí mismo permite
operar la transferencia del dominio, cumpliendo con los requisitos de
capacidad y forma que exige la ley, careciendo quien lo otorga del carácter
de propietario. Es lo que los romanistas den om in an justa causa traditionis»
(VALIENTE NOAILLES, 1958: 248).
120 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

D) Posición de Rodríguez Ossorio.

«El justo título es el que legalmente baste para transferir el dominio o


derecho real de cuya prescripción se trate. Es factor indispensable su
existencia ya que la posesión sería una usurpación o un despojo, lo cual
no puede servir nunca de fundamento a un derecho. La posesión por sí
sola no puede servir para fundar el dominio más que en la prescripción
ordinaria, en la que el largo lapso de tiempo equivale a dicho requisito...»
(RODRIGUEZ OSSORIO, 1971: 354).

E) Posición de César Espino.

Dice el autor en referencia que justo título es aquel«... capaz de transferir


el dominio, aunque sea vicioso, con tal de que el vicio sea ignorado por
el poseedor. Este título capaz de transferir el dominio comprende no sólo
el acto o contrato con valor jurídico para tal, sino también la convicción
del adquirente de que la propiedad se la transmitió el verdadero
propietario porque el título no estaba viciado o si adolecía de algún vicio
éste no lo conocía el adquirente...» (ESPINO, 1957: 32).

F) Posición de Papaño, Kiper, Dillon y Causse.

«... En el 'justo título' (...) o el derecho real que se pretende trasmitir o


constituir no es propio del disponente, o bien es propio pero él no tiene
capacidad o legitimación para trasmitirlo o constituirlo. En todo lo demás
el justo título cumple con los otros requisitos, pues tiene por causa un
acto jurídico cuya finalidad consiste en la trasmisión del derecho real y
está revestido asimismo de las formalidades exigidas por la ley...»
(PAPAÑO; KIPER; DILLON; y CAUSSE, 1990, Tomo III: 66).

G) Posición de Colombo.

«... El título debe tener por finalidad transmitir el dominio del objeto de
la obligación. Si así no fuera, el poseedor no podría invocarlo para
prescribir en virtud de él. Su posesión podría tener otra fuente, sin duda
alguna, pero no podría basarse en el justo título a que la ley alude. Al
invocarlo en su provecho es porque la transmisión misma a que tal título
se refiere ha hecho nacer en él la convicción de que adquiría la propiedad
de la cosa...» (COLOMBO, 1955: 733).

H) Posición de Peña Guzmán.

«... Para que el acto jurídico sea considerado justo título es necesario que
reúna determinados requisitos, como el de estar destinado a transmitir
el dominio revestido de las formalidades legales, que sea verdadero y
aplicable al inmueble poseído y que el acto no contenga vicios de forma...»
(PEÑA GUZMAN, 1973, Tomo II: 241).
Capitulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 121

I) Posición de Enrique Saravia.

«Dos son las condiciones que debe revestir (el justo título): 1) Una justa
causa que sirva de antecedente a la tradición, como son los contratos de
venta, de donación, de permuta, de dación en pago, etc. 2) Que esté revestido
de las solemnidades exigidas por las leyes...» (SARAVIA, 1956: 254).

Para que haya justo título «... no se exige 'que emane del verdadero
propietario, puesto que es contra él que la ley autoriza la prescripción.
Precisamente el vicio resultante de la falta de todo derecho de propiedad
en el autor de la transmisión, es lo que la prescripción tiene por objeto
cubrir...» (SARAVIA, 1956: 254-255).

J) Posición de Puig Brutau.


En opinión de Puig Brutau, el título en la usucapión debe reunir los
siguientes requisitos:
«a) Justo.- (...) Como es natural ha de tratarse de un acto o negocio
jurídico que, por la calificación jurídica que le corresponda,
sea congruente con la transferencia del dominio o del derecho
real a favor del usucapiente, aunque por concurrir determinado
vicio o defecto no pueda cumplir su natural finalidad. Así,
una compraventa, una donación, etc., son justos a los efectos
de fundar la usucapión a favor del comprador o donatario;
pero no lo son, por ejemplo, un contrato de depósito o de
comodato para que el depositario o comodatario pueda
adquirir por usucapión.
b) Verdadero - (...) Este requisito se refiere (...) a que el título (acto
o negocio jurídico) ha de tener existencia real con independencia
de los defectos que le acompañen. Por tanto, están excluidos
los títulos simulados y putativos, es decir, aquellos que no
existen, ya sea porque las partes se hayan limitado a crear
una apariencia de título (título simulado de manera absoluta)
o porque haya mediado error acerca del hecho mismo de la
existencia del título (título putativo).
c) Válido- (...) Indudablemente no podrá tratarse de una absoluta
validez y eficacia porque, en semejante caso, el adquirente
sería sin más propietario de la cosa adquirida y no debería
recurrir a la usucapión.
(...)

(...) El título válido, apto para la usucapión ordinaria, no es


el absolutamente válido, pero tampoco el absolutamente nulo,
sino el meramente anulable.
122 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

d) Probado.- (...) 'el justo título debe probarse: no se presume


nunca'...» (PUIG BRUTAU, 1978, Tomo III, Volumen1:365-367).

K) Posición de Dávalos Fernández.

En palabras de Dávalos Fernández:


«Se adquiere por usucapión porque se posee a título de dueño, y
se posee a título de dueño porque ha mediado una causa suficiente
para otorgar ese concepto, para transmitir la propiedad.
Por supuesto que esa causa legítima va a resultar sólo eficaz para
justificar la posesión en concepto de dueño y poder integrar así la
usucapión, y no para transmitir por sí misma, ya que en este caso
se adquiere la propiedad por otro modo o forma de adquirir y no
por usucapión.

Se trata, por tanto, de un título que si bien es o pudo ser, suficiente


para transmitir la propiedad, adolece de un defecto o vicio, por lo
que es sustituido, precisamente, por el hecho de la posesión durante
el término previsto en la Ley, en la creencia que se era propietario.

Es por ello que causa legítima de la posesión o justo título no es


cualquier documento o acto jurídico, sino que para ello debe reunir
(...) los requisitos de: justo, verdadero, válido y probado.

Justo título es el que legalmente basta para transferir el dominio.


Ha de tratarse, por tanto, de un acto o negocio jurídico que por la
calificación legal que le corresponda, sea de aquellos que pueden
transferir la propiedad, es decir, ha de ser un título traslativo de
dominio, como el contrato de compraventa o el de donación, y no
podrá serlo el de arrendamiento o el de comodato.
Ha de ser verdadero, o sea, ha de tener existencia real. Ello quiere
decir que el acto o negocio jurídico no puede ser simulado o
putativo, que son aquellos que las partes crean sólo en apariencia
o en los que ha mediado error acerca del hecho mismo de la
existencia del título, respectivamente.
Pero no basta con que el título tenga existencia real, sino que,
además, debe ser válido. Por supuesto que esta validez no podrá
ser absoluta, ya que si el título tiene plena eficacia, será suficiente
para trasmitir el dominio y no habrá que recurrir a la usucapión.
Se trata, por tanto, de una validez relativa, ya que al no resultar
plenamente válido y no gozar de la eficacia requerida, sólo ha de
servir como causa legítima de la posesión, puesto que el poseedor
está en la creencia de que es dueño y viene así el transcurso del
tiempo a convalidar, o mejor dicho, a suplir las deficiencias del
título y otorgar el pleno dominio a quien ha poseído durante un
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 123

término (previamente establecido) en la creencia absoluta de que


era dueño.
Este problema de la validez o invalidez del título plantea la siguiente
interrogante: ¿Cuál es el título válido a los efectos de la usucapión?

Es evidente que no puede ser el absolutamente válido, por las


razones ya apuntadas, pero tampoco podrá serlo el absolutamente
nulo. (...) Los perjudicados por el acto plenamente nulo tienen
acción para impugnarlo, lo que priva a éste de su condición de
justo, verdadero y válido, necesarios presupuestos para la condición
de causa legítima de la posesión. Por otra parte, resulta claro que
la posibilidad de impugnar el acto jurídico nulo en cualquier
momento significa la imprescriptibilidad de la acción, por lo que a
falta de prescripción extintiva no puede haber la adquisitiva o
usucapión.

Por consiguiente, el título válido, apto para la usucapión, no es el


absolutamente válido, pero tampoco lo es el absolutamente nulo,
sino el meramente anulable.
(...)

Por último la existencia del título debe probarse, no se presume


nunca, excepto en los bienes muebles donde la posesión equivale
al título y por lo tanto se parte de una presunción iuris tantum de
que el bien es propiedad del poseedor, salvo prueba en contrario»
(DAVALOS FERNANDEZ, 1992: 83-85).

L) Posición de Albaladejo García.

A decir de Albaladejo García:


«Examinando desde un punto de vista riguroso las condiciones
que debe reunir el título en la usucapión, puede decirse, que ha de
ser:
1. Justo, que significa (...) que 'legalmente basta para transferir
el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate'.

Consiste, pues, la 'justicia' del título en la aptitud, en abstracto,


para transmitir el derecho de que se trate (...).

2. Verdadero, que significa que realmente exista. Con lo que se


excluye cualquier título ficticio o imaginario, aunque el
'usucapiente' crea que existe.

La exigencia de un título verdadero es consecuencia de que


no baste la buena fe para usucapir, pues admitir en general
el título putativo o ilusorio sería admitir que para usucapir
124 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

fuese suficiente la buena fe, ya que ésta para existir implica


que el usucapiente crea en la existencia de un título suficiente
para haberle transmitido el derecho por cuya razón posee.

La exigencia de un título verdadero encuentra apoyo, además,


en la diferencia entre actos o negocios inexistentes e inválidos.
De forma que aunque haya un algo externo que pudiese ser
por alguien considerado como título, éste faltará cuando, a
pesar de existir tal algo, deba de ser jurídicamente estimado
que no se da (no existe) ni siquiera el mínimo que es preciso
para afirmar que se está ante un acto o negocio del tipo
requerido, aunque sea nulo.

3. Válido, que significa que presupuesta su existencia real (título


verdadero) y su aptitud para transmitir el derecho (título
justo), sirva (valga) en abstracto para producir tal transmisión.

Se apoya este tercer requisito en que, dentro de los títulos


existentes, los hay nulos y anulables, y que aquéllos, siendo
radicalmente ineficaces, no valen ni siquiera en abstracto,
para transmitir el derecho de que se trate.

4. Además de tenerse un título justo, verdadero y válido, es


necesario para que la usucapión funcione, que tal título
no haya producido la transmisión en el caso concreto; ya
que, de haberla producido, el derecho ya se habrá adquirido,
y no puede después usucapirse (adquirirse por usucapión).
Porque lo que la usucapión cubre es, no la no adquisición
(verdaderamente, la falta de adquisición) por título inválido
sin necesidad de impugnación, sino la no adquisición procedente
de uno válido (aunque sea impugnable) en abstracto, pero
ineficaz (por razones no rigurosamente propias del mismo
título en sí) en el caso concreto para producir la transmisión
al adquirente.

Por eso, quizás, hubiese sido mejor decir que la usucapión


(ordinaria) se da cuando habiendo buena fe y un título apto
en abstracto para adquirir, sin embargo en el caso concreto
no se produjo la adquisición. Entonces el derecho se puede
adquirir por usucapión.

Pero, por definición esto no es posible si ya hubo adquisición


procedente del título, aunque ésta sea atacable (título anulable);
ya que -por definición- la usucapión requiere que no haya
habido adquisición, y -por definición- el título anulable produce
la adquisición (aunque ésta quede sometida a eventual posterior
destrucción).
C a p ítu lo I I I : ( ...) T ít u lo s u p le to r io , p r e s c r ip c ió n a d q u is itiv a y r e c t if ic a c ió n ( ...) d e á re a s o lin d e r o s 125

Puede aun pensarse que la usucapión no es útil en el caso del


título anulable procedente del titular del derecho que sea (...),
pues cuando el título sea después (si lo es) anulado, el
adquirente puede ser mantenido en su adquisición mediante
la usucapión; es decir, la usucapión serviría -cuando se
hubiese producido- para hacer la adquisición inatacable.

Pero semejante punto de vista es erróneo, porque el papel de


la usucapión no es el de mantener (evitando que sea destruida)
una adquisición que ya se produjo antes, sino el de producir
después (cuando transcurra el plazo requerido) una adquisición
que antes faltó.
El papel de evitar la destrucción de la adquisición ya realizada,
es propio de otra figura jurídica, de la convalidación, y no de
la usucapión» (ALBALADEJO GARCIA, 1965: 54-56).

Albaladejo García, en cuanto al título anulable en la usucapión, expresa


lo siguiente:
«... Hay que concluir que el título anulable sirve para usucapir. Pero
no en el sentido de que sirva siempre la usucapión para adquirir
efectivamente el derecho que con aquél se trataba de adquirir, sino
en el de que cuando tal derecho en realidad no ha sido adquirido
inicialmente (por ejemplo, porque la cosa vendida no era del
vendedor), puede usucapirse aunque su presunta adquisición no
sólo tuviese el fallo por el que el derecho no se adquiere, sino que además
el título en virtud del que se intentaba verificarla fuese anulable.

Es decir, presupuesto que en la usucapión hay que partir de que


no hubo ya adquisición del derecho, por virtud del título, éste,
aunque sea anulable, permite que aquélla se produzca (y no lo
permite si es nulo)» (ALBALADEJO GARCIA, 1965: 59).

LL) Posición de Diez-Picazo y Gullón.

A criterio de Diez-Picazo y Gullón:


«La usucapión supone, en su origen, un acto o una serie de actos
en virtud de los cuales una persona adquiere sobre una cosa una
posesión que normalmente debe ir unida a un derecho subjetivo
sobre ella. Normalmente la adquisición de la posesión y la
adquisición del derecho son simultáneas. Cuando la adquisición
posesoria no va acompañada de la adquisición del derecho, esta
última se produce por una continuación en la posesión durante el
tiempo determinado por la ley.

El título de la usucapión es, pues, un acto de adquisición posesoria


con el cual normalmente debería coincidir una adquisición del
126 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

derecho. El título de la usucapión es un acto adquisitivo de la


posesión formalmente idéntico al acto adquisitivo del derecho.
Puede ser un acto de ocupación, si se realiza en virtud de haberse
considerado las cosas como abandonadas (pro derelicto). Puede ser
también un acto de traspaso posesorio (traditio), realizado por el
anterior poseedor, en virtud de una justa causa y con ánimo de
transferir el dominio o el derecho real, que no llega a producir
realmente este efecto, porque el tradente no era verdadero dueño
o porque, por cualquier otra causa, el negocio traslativo no ha sido
eficaz. La usucapión puede basarse, por consiguiente, en el hecho
de que el adquirente ha tomado posesión de la cosa porque la
compró (pro emptore), porque le fue donada (pro donato) o dada en
dote (pro dote), etc.

(...) El título de la usucapión debe reunir los siguientes fundamentales


requisitos: ser justo, verdadero y válido y, además, ser probado»
(DIEZ-PICAZO; y GULLON, 1979, Volumen III: 96).

Diez-Picazo y Gullón agregan sobre el particular lo siguiente:

«Los títulos radicalmente nulos o inexistentes están privados, en


la jurisprudencia, de la cualidad de títulos válidos para la usucapión
ordinaria (...). No así los anulables, rescindióles, revocables o
resolubles (...).

Sin embargo, en materia de títulos anulables conviene distinguir


con carácter general, prescindiendo de las peculiaridades del objeto
(mueble o inmueble). En las relaciones entre transmitente, que es
verdadero propietario del objeto, y adquirente en virtud de negocio
anulable, no se plantea la cuestión de la usucapión en favor del
segundo. La acción de anulabilidad es medida protectora siempre
del primero. En cambio, sí surge cuando el problema se da entre el
verdadero propietario, el transmitente y su adquirente. Frente a la
reclamación del verus dominus, el adquirente podrá argüir la
usucapión basada en su título anulable, pues sabemos que tal título
produce todos sus efectos mientras no sea anulado, y la legitimación
para solicitar la nulidad la posee únicamente la persona protegida
(aquí el transmitente non dominus). Aquel dominus no está legitimado
para conseguirla ni podrá en consecuencia alegar que el título que
se le opone carece de efectos.

Análogas consideraciones cabe hacer respecto a títulos que producen


todos sus efectos mientras no dejen de producir sus propios y específicos
efectos: así los resolubles, rescindióles o revocables» (DIEZ-PICAZO;
y GULLON, 1979, Volumen III: 97).
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 127

2.9.7 Transcurso del plazo de prescripción adquisitiva

«El término o lapsus es consustancial a la usucapión. No hay usucapión


instantánea, sino que es necesario poseer como si se fuera dueño, en virtud de
una causa legítima y (...) durante un término (que previamente esté fijado por
Ley)» (DAVALOS FERNANDEZ, 1992: 86).
Como bien señala Barassi, «el período de tiempo para la usucapión de la
propiedad y demás derechos reales de disfrute varía según la naturaleza de
los bienes y de la posesión, siendo menor cuando la posesión es continua y de
buena fe...» (BARASSI, 1955, Volumen II: 107).
Alterini pone de relieve que «el plazo de prescripción se cuenta por el
tiempo de ejercicio del 'corpus' posesorio (...). Quien no tiene justo título debe
demostrar la antigüedad de sus actos posesorios, del 'corpus'; pero el que goza
de justo título se presume que posee desde la fecha de éste» (ALTERINI, 1981:466).
En lo relativo al plazo de prescripción adquisitiva, el Código Civil establece
que:
El plazo para la prescripción adquisitiva corta u ordinaria de bien
inmueble (que es la que se configura mediante la posesión continua,
pacífica y pública como propietario, siempre que haya justo título
y buena fe) es de cinco años (art. 950 del C.C.).
El plazo para la prescripción adquisitiva larga o extraordinaria de
bien inmueble (que tiene lugar con la posesión continua, pacífica
y pública como propietario, sin que sea exigible el justo título ni la
buena fe) es de diez años (art. 950 del C.C.).
El plazo para la prescripción adquisitiva corta u ordinaria de bien
mueble (la misma que se alcanza con el concurso de la posesión
continua, pacífica y pública como propietario, así como de la buena
fe) es de dos años (art. 951 del C.C.).
El plazo para la prescripción adquisitiva larga o extraordinaria de
bien mueble (que se produce con la posesión continua, pacífica y
pública como propietario, sin que sea necesaria la buena fe) es de
cuatro años (art. 951 del C.C.).
Los actos o títulos referentes a la sola posesión, que aún no han
cumplido con el plazo de prescripción adquisitiva, no son inscribibles
(art. 2021 del C.C.).

2.9.7.1 Interrupción y suspensión de la prescripción adquisitiva

Valencia Zea, en lo que atañe a la interrupción y suspensión de la


prescripción adquisitiva, nos ilustra de este modo:
«... El tiempo durante el cual debe poseerse la cosa para que produzca la
propiedad por prescripción ordinaria o extraordinaria, debe ser continuo,
128 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

no interrumpido; además, respecto a la prescripción ordinaria, todo el


tiempo debe ser útil, pues la suspensión inutiliza el tiempo.

1. Interrupción de la posesión- La posesión debe ser continua, es decir,


que el poseedor haya ejercido permanentemente durante el tiempo
necesario para usucapir la explotación de la cosa y que el propietario
haya permanecido inactivo. En consecuencia, una posesión se
interrumpe cuando se pierde la cosa o se hace imposible explotarla,
y cuando la reclama el propietario. El primer hecho constituye
interrupción natural, y el segundo, interrupción civil.

(...)

2. La suspensión del tiempo para la usucapión, sólo se presenta en la


prescripción ordinaria (...).

Además, la suspensión no se refiere a cambio alguno en la posesión


de la cosa, y cuando la ley quiere que el tiempo de la posesión no
se cuente en contra de los incapaces, lo hace con miras de equidad
y en favor de las personas que no pueden reclamar judicialmente
la posesión de la cosa.

(...)

La suspensión alarga el tiempo necesario para prescribir, y, en


consecuencia, si se pretende adquirir la propiedad de una cosa,
mas no se adquiere por pertenecer a otro y éste es incapaz, el tiempo
de prescripción ordinaria sólo comienza a contarse cuando cese la
incapacidad del verdadero dueño» (VALENCIA ZEA, 1976, Tomo
II: 403-405).

Al respecto, Bonnecase señala que:

«... La interrupción de la prescripción consiste en un acontecimiento que hace


inútil el tiempo transcurrido para la prescripción. En cambio, la suspensión, es
un acontecimiento que detiene laprescripción durante determinado tiempo, pero
con la posibilidad de que al terminar éste, comience nuevamente a correr la
prescripción, tomándose en cuenta, para su cumplimiento el período anteriormente
transcurrido. (...) La interrupción puede tener una causa natural o una civil.
La interrupción natural resulta del abandono voluntario de la posesión o
de privación de la misma por un tercero durante más de un año (...). La
interrupción civil resulta, por el contrario, de una citación judicial. Puede
derivarse también del reconocimiento voluntario, por el poseedor, del
derecho del propietario...» (BONNECASE, 1945, Tomo I: 660-661).

Por su parte, Alterini apunta que «... en tanto la interrupción de la


prescripción adquisitiva borra el transcurso del tiempo anterior a la causal de
interrupción, y debe iniciarse -en su caso- un nuevo cómputo del plazo, cuando
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 129

sucede la suspensión, una vez removida la causa respectiva, se reinicia el


cómputo incluyendo el tiempo que haya corrido con anterioridad» (ALTERINI,
1981:466).
Hernández Gil, en lo que toca a la interrupción de la prescripción
adquisitiva, hace estas acotaciones:
«La usucapión exige que el poseedor posea la cosa durante el tiempo
requerido y que el propietario o el titular del derecho no la reclame
durante todo ese tiempo. Si el poseedor pierde la posesión, o el propietario
reclama la cosa o el derecho, la usucapión se interrumpe. Con la interrupción
la usucapión queda destruida. La interrupción no es meramente una
laguna, una discontinuidad, que puede ser incluso característica de ciertas
modalidades posesorias. Una posesión interrumpida es una posesión
acabada, impeditiva de la usucapión. Si se produce uua vez la posesión,
será ésta una posesión nueva y distinta, no una posesión empalmada con
aquella que se interrumpió. La interrupción, en rigor, no es lo que en un
significado estrictamente literal o extralegal puede entenderse por
interrupción; es más bien la extinción de la posesión a los efectos de la
usucapión.
La posesión, hasta el momento de su interrupción, podrá determinar
derechos, como los relativos a la adquisición de frutos, al abono de gastos,
etc.; pero interrumpida, pese a mantenerse los otros efectos que haya
producido, se hace totalmente inhábil para la usucapión. Si la persona
respecto de la cual se produce la interrupción vuelve a poseer, tendrá
que estar poseyendo un tiempo que no podrá contarse desde el momento
en que se comenzó a poseer por vez primera y hasta que se interrumpió
la posesión; habrá de contarse todo él, de nuevo, a partir del ulterior acto
posesorio, que es un acto posesorio diferente y no la continuación del
anterior. Consiguientemente, el tiempo que se haya permanecido en la
posesión, si no agota la totalidad del plazo exigido, carece de relevancia
para la usucapión» (HERNANDEZ GIL, 1980: 462).

Hernández Gil, refiriéndose esta vez a la suspensión de la prescripción


adquisitiva, manifiesta lo siguiente:
«La suspensión tiene por base entender que si la usucapión afecta a una
persona que no puede valerse por sí, como sucede cuando carece de
capacidad de obrar, iniciada válidamente, por no darse esa circunstancia,
queda a partir de la incapacidad suspendida en su curso (...).
La razón de ser de la llamada suspensión de la usucapión es que se
considera injusto irrogar perjuicio a quien no está en condiciones de
conjurar el peligro que supone la usucapión, interrumpiéndola, y por eso
se suspende hasta que llegue el momento en que aquella persona se
halle en condiciones de defender sus intereses» (HERNANDEZ GIL, 1980:
494).
130 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

Hedemann, en relación a la interrupción de la prescripción adquisitiva,


sostiene que «... si transcurre un año desde que la posesión fue perdida (...) todo
el proceso de prescripción se destruye. Si el usucapiente volviera después a
adquirir la posesión, ya no le es permitido reanudar el plazo, y sumar el tiempo
posterior con el anterior, sino que habrá de comenzar una usucapión enteramente
nueva (...). Se dice entonces que la usucapión queda 'interrumpida'...»
(HEDEMANN, 1955, Volumen II: 197). Dicho autor, acerca de la suspensión
de la prescripción adquisitiva o usucapión, expresa que en ella,«... desaparecido
el obstáculo que impide temporalmente la usucapión, el tiempo posterior se
empalma con el anterior, y solamente deja de contarse el tiempo transcurrido
mientras dicho obstáculo subsistía...» (HEDEMANN, 1955, Volumen II: 197-198).

El Código Civil regula la interrupción de la prescripción adquisitiva en


su artículo 953, conforme al cual, se interrumpe el término de la prescripción
si el poseedor pierde la posesión o es privado de ella, pero cesa ese efecto si la
recupera antes de un año o si por sentencia se le restituye. Dicho numeral es
concordante con lo dispuesto en el artículo 904 del Código Civil en el sentido
de que se conserva la posesión aunque su ejercicio esté impedido por hechos
de naturaleza pasajera.

23.1.2 Accesión o unión de posesiones en la usucapión

«Ocurre con frecuencia que los derechos del ocupante originario pasan
a otra persona, sea en virtud de fallecimiento o de cesión, sobre todo en la
prescripción larga. De esta suerte, el derecho que en definitiva se obtiene es el
resultado de sucesiones a título universal o a título singular. He aquí el supuesto
de la accesión de posesiones» (LAFAILLE, 1929, Tomo Primero: 369).

Bonnecase afirma sobre la accesión o unión de posesiones que «... el


causa-habiente a título universal continúa la persona del difunto y, por consiguiente,
la posesión que tenía este último con sus cualidades y sus vicios. Por el contrario,
el causa-habiente a título particular hablando propiamente no continúa la
posesión de su autor...» (BONNECASE, 1945, Tomo I: 660).

El Código Civil, en su artículo 898, norma la adición del plazo posesorio


(entiéndase accesión o unión de posesiones) en los siguientes términos:
«El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le
trasmitió válidamente el bien».

2.9.8 Requisitos especiales de la demanda de prescripción adquisitiva

Los requisitos de la demanda de prescripción adquisitiva pueden ser


extraídos del artículo 505 del Código Procesal Civil, que norma los requisitos
especiales aplicables -en lo que resulte pertinente- no sólo a dicho proceso sino
también a los de título supletorio y rectificación o delimitación de áreas o
linderos. El citado numeral establece así lo siguiente:
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 131

«Artículo 505°.- Requisitos especiales.- Además de lo dispuesto en los Artículos


424° y 425° [del C.P.C.], la demanda debe cumplir con los siguientes requisitos
adicionales:
1. Se indicará en todo caso: el tiempo de la posesión del demandante y la de sus
causantes; la fecha y forma de adquisición; la persona que, de ser el caso,
tenga inscritos derechos sobre el bien; y, cuando corresponda, los nombres y
lugar de notificación de los propietarios u ocupantes de los bienes colindantes.
2. Se describirá el bien con la mayor exactitud posible. En caso de inmueble se
acompañarán: planos de ubicación y perimétricos, así como descripción de
las edificaciones existentes, suscritos por ingeniero o arquitecto colegiado y
debidamente visados por la autoridad municipal o administrativa correspondiente,
según la naturaleza del bien; y, cuando sea el caso, certificación municipal o
administrativa sobre la persona que figura como propietaria o poseedora del
bien.
El Juez podrá, si lo considera necesario, exigir la presentación de los
comprobantes de pago de los tributos que afecten al bien.
3. Tratándose de bienes inscribibles en un registro público o privado, se
acompañará, además, copia literal de los asientos respectivos de los últimos
diez años, si se trata de inmuebles urbanos, o de cinco años si se trata de
inmuebles rústicos o bienes muebles, o certificación que acredite que los bienes
no se encuentran inscritos.
4. Se ofrecerá necesariamente como prueba la declaración testimonial de no
menos de tres ni más de seis personas, mayores de veinticinco años, sin
perjuicio de los demás medios probatorios que se estime pertinentes.
5. Tratándose de deslinde se ofrecerá como prueba, además, la inspección judicial
del predio».

Los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil, a que hace referencia
el primer párrafo del artículo 505 de dicho Código (citado precedentemente),
versan sobre los requisitos y anexos de la demanda, respectivamente, y son
citados a continuación:
«Artículo 424°.- Requisitos de la demanda.- La demanda se presenta por escrito
y contendrá:
1. La designación del Juez ante quien se interpone.
2. El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria, domicilio procesal del
demandante y el domicilio procesal electrónico, constituido por la casilla
electrónica asignada por el Poder Judicial de acuerdo a la Ley 30229.
3. El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del
demandante, si no puede comparecer o no comparece por sí mismo.
4. El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta última, se
expresará esta circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con
la presentación de la demanda.
5. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se
pide.
6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma
precisa, con orden y claridad.
7. La fundamentación jurídica del petitorio.
132 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse.


9. El ofrecimiento de todos los medios probatorios.
10. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado y la del
abogado, la cual no será exigible en los procesos de alimentos. El secretario
respectivo certificará la huella digital del demandante analfabeto».

«Artículo 425°.- Anexos de la dem anda.-A la demanda debe acompañarse:


1. Copia legible del documento de identidad del demandante y, en su caso, del
representante.
2. El documento que contiene el poder de iniciar el proceso, cuando se actúe por
apoderado.
3. Los medios probatorios que acrediten la representación legal del demandante,
si se trata de personas jurídicas o naturales que no pueden comparecer por
sí mismas.
4. Los medios probatorios de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes,
administrador de bienes comunes, albacea o del título con que actúe el
demandante, salvo que tal calidad sea materia de un conflicto de interés y en
el caso del procurador oficioso.
5. Los documentos probatorios. Si el demandante no dispusiera de algún medio
probatorio, describe su contenido, indicando con precisión el lugar donde se
encuentran y solicitando las medidas pertinentes para su incorporación al
proceso.
6. Copia certificada del acta de conciliación extrajudicial, en los procesos judiciales
cuya materia se encuentre sujeta a dicho procedimiento previo».

2.10 Renuncia a la prescripción adquisitiva cumplida

Peña Guzmán, en lo concerniente a la renuncia a la prescripción adquisitiva


cumplida, reflexiona de este modo:

«... La renuncia a una prescripción ya cumplida no constituye un acto de


enajenación de la cosa objeto de ella, sino solamente un no querer adquirir
el dominio que la prescripción le otorga, la renuncia constituye, por tanto,
una simple abdicación al derecho de invocarla.

Por otra parte dicha actitud importa (...) un acto unilateral, cuyos efectos
se producen sin necesidad de la aceptación de la persona a cuyo favor se
hace pues la ley no lo exige y no formal ya que puede tener lugar expresa
o tácitamente» (PEÑA GUZMAN, 1973, Tomo II: 235).

Papaño, Kiper, Dillon y Causse señalan al respecto que:

«El instituto de la prescripción es de orden público, lo que tiene por


principal efecto que los particulares no lo pueden dejar a un lado en sus
convenciones (...). No hay en el fundamento de su existencia un interés
particular, sino el interés de toda la sociedad (...) para que la cosa sea
aprovechada económicamente, y también para dar certidumbre a la situación
patrimonial de cada uno. Por eso, tampoco es posible su renuncia (...),
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 133

porque la prescripción no mira sólo el interés individual. Pero todo esto


se refiere a la prescripción futura, a la prescripción todavía no corrida (...).
Nada obsta, sin embargo, para que se pueda renunciar a la prescripción
ya sucedida, porque ella en ese caso es un derecho que se ha incorporado
al patrimonio del disponente, y no se afecta con ello al orden público sino
solamente al interés económico particular.
(...)

Cuando la renuncia a la usucapión (...) ha sido en fraude a los acreedores,


éstos pueden pedir la revocación del acto o pueden usar de las facultades
renunciadas (...), o ejercer los derechos y acciones de su deudor...»
(PAPAÑO; KIPER; DILLON; y CAUSSE, 1990, Tomo III: 51-52).

2.11 Sujeto activo de la usucapión

A decir de Arean Díaz de V ivar,«... todas las personas, tanto físicas como
jurídicas que tengan capacidad de derecho para adquirir, pueden ser sujetos
activos de la usucapión» (AREAN DE DIAZ DE VIVAR, 1985: 295).
Para Lino Palacio,«... el poseedor es, desde luego, a quien por antonomasia
compete la legitimación activa para interponer la pretensión que constituye
objeto del proceso que se analiza (de adquisición del dominio por usucapión),
sin perjuicio de que aquélla sea eventualmente rechazada por carecer la posesión
de los requisitos legales. Asimismo, se halla activamente legitimado el condomino
que ha realizado actos posesorios exclusivos en la totalidad o en parte del
inmueble, porque en tal hipótesis aquél, por interversión del título, deja de ser
copropietario para convertirse en dueño único del sector que posee» (PALACIO,
1983, Tomo VI: 314-315).
En opinión de Valencia Zea:
«... Se encuentran legitimados activamente para ejercer la acción en
estudio (de declaración de dominio por prescripción o acción de declaración
de pertenencia), los poseedores, los acreedores y los coposeedores.
a) Quien directamente ha poseído un inmueble por el tiempo necesario
para ganarlo por prescripción ordinaria o extraordinaria, podrá
instaurar la acción (...).
b) También podrán ejercer la acción de pertenencia los acreedores en
favor de su deudor, a pesar de la renuncia de éste (...).
c) La declaración de pertenencia puede ser ejercida por el comunero
'que con exclusión de los otros condueños y por el término de la
prescripción extraordinaria, haya poseído materialmente el bien
común o parte de él, siempre que su explotación económica (o posesión)
no se haya producido por acuerdo con los demás comuneros o por
disposición de autoridad judicial o del administrador de la comunidad'...»
(VALENCIA ZEA, 1976, Tomo II: 407-408).
134 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

A criterio de Azula Camacho, están legitimados para instaurar demanda


de declaración de pertenencia (o de prescripción adquisitiva) los siguientes
sujetos:
«a) El prescribiente, es decir, la persona en cuyo favor se ha configurado
la propiedad de un bien con base en la prescripción adquisitiva de
dominio, sea ordinaria o extraordinaria.

(...)

b) El acreedor del prescribiente, caso en el cual debe reclamar la prescripción


en favor de la persona que haya adquirido el bien mediante la
prescripción, en lo que se conoce como legitimación extraordinaria.
(...)

c) El comunero...» (AZULA CAMACHO, 1995, Tomo III: 45-46).


Barassi hace notar que «... el que tiene la posesión correspondiente a un
derecho real limitado de disfrute, no usucape la propiedad. Para ello sería
necesario que su título de posesión (causa determinada de la usucapión) sufriere
un cambio tal que le permitiese iniciar la posesión que corresponde realmente
a un derecho de propiedad...» (BARASSI, 1955, Volumen II: 109).
Conforme a nuestro ordenamiento jurídico, de la lectura del inciso 2) del
artículo 504 del Código Procesal Civil se infiere que la demanda de prescripción
adquisitiva la formula (y, por ende, es el sujeto activo del proceso en estudio)
el poseedor para que se le declare propietario.

2.11.1 Formas de hacer valer la prescripción adquisitiva

Valencia Zea enseña que «... la prescripción puede ser alegada ya como
acción, ya como excepción. Lo primero se realiza cuando el prescribiente pide
al juez se le declare propietario; lo segundo, cuando el antiguo dueño, mediante
el ejercicio de la acción de recuperación de la posesión (generalmente la acción
reivindicatoria) pide que el poseedor sea condenado a restituir la cosa; aquí,
entonces, el prescribiente se opone a la acción de recuperación alegando haber
ganado el dominio de la cosa por el trascurso del tiempo» (VALENCIA ZEA,
1976, Tomo II: 406).
En sentido similar se pronuncia Arean de Díaz de Vivar cuando manifiesta
que:
«La prescripción debe ser invocada por quien tiene el derecho de
prevalerse de ella. Puede ocurrir de dos formas: por vía de acción o por
vía de excepción.

a. Por vía de acción


Se da cuando el que ha usucapido, luego de poseer la cosa durante
el tiempo requerido por la ley, resuelve obtener su título en sentido
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 135

instrumental y para ello promueve la acción declarativa de


usucapión; o bien cuando demandado por reivindicación, deduce
reconvención por prescripción.
b. Por vía de excepción
(...)

La prescripción se hace valer como excepción cuando el poseedor,


igualmente demandado por reivindicación, para evitar la desposesión,
opone al progreso de esta acción real dicha defensa» (AREAN DE
DIAZ DE VIVAR, 1985: 292).

2.12 Sujeto pasivo de la usucapión

Para Lino Palacio,«... la legitimación pasiva corresponde, en primer lugar,


a quien resulte titular del dominio de conformidad con las correspondientes
constancias registrales (...), o a quien eventualmente acredite fehacientemente
su calidad de propietario del inmueble...» (PALACIO, 1983, Tomo VI: 315).
Según Valencia Zea, «... la declaración de pertenencia (o de declaración
de dominio por prescripción) puede dirigirse contra personas determinadas o
contra personas indeterminadas. Si del certificado del registrador de instrumentos
públicos que debe acompañarse a la demanda, figura alguna persona como
titular de un derecho real principal sobre el bien, la demanda deberá dirigirse
contra ella (...). En cambio, si el registrador certifica que el bien no aparece
inscrito, la demanda se dirigirá, entonces, contra personas indeterminadas; y
lo mismo se hará cuando los inscritos sean personas no conocidas...» (VALENCIA
ZEA, 1976, Tomo II: 408-409).
Papaño, Kiper, Dillon y Causse apuntan sobre el tema lo siguiente:
«Sujetos pasivos de la usucapión son los mismos que pueden ser sujetos
activos. Es decir, la prescripción adquisitiva corre contra las mismas
personas que también pueden aprovecharse de ella, adquiriendo alguno
de los derechos reales que pueden ser adquiridos de ese modo. Corre
también contra los incapaces que tuvieren representantes legales (...).
Si la usucapión fue comenzada contra el causante, sigue corriendo
después contra sus herederos y legatarios. Contra los herederos, porque
ellos continúan la persona del difunto y lo suceden tanto en la propiedad
como en la posesión (...), y contra los legatarios, porque éstos reciben la
cosa con todas sus cargas y sus vicios y en el estado en que se halle...»
(PAPAÑO; KIPER; DILLON; y CAUSSE, 1990, Tomo III: 48-49).

2.13 El emplazamiento en el proceso de prescripción adquisitiva

El artículo 506 del Código Procesal Civil regula el emplazamiento en el


proceso abreviado de prescripción adquisitiva (y en los de título supletorio y
rectificación o delimitación de áreas o linderos). Advertimos que, si bien se
136 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

prevé en dicho numeral -como se verá a continuación- la notificación edictal y


la realizada por radiodifusión, ello no obsta la notificación de la demanda
respectiva (con la que tiene lugar el emplazamiento) a través de cédula (forma
de notificación contemplada en los arts. 158 al 161 del C.P.C.), siempre que,
claro está, se conozca y se haya indicado el domicilio del demandado o
demandados.

El primer párrafo del artículo 506 del Código Procesal Civil establece
que:

«Aunque se conozcan el nombre y domicilio del demandado o demandados


y, en su caso, de los colindantes, en el auto admisorio de la demanda el
Juez dispondrá que el extracto de la misma se publique por tres veces,
con intervalo de tres días, en la forma prevista en los Artículos 167° y
168° [del C P.C J».

Los artículos 167 y 168 del Código Procesal Civil, a que hace referencia
el primer párrafo del artículo 506 de dicho Código, preceptúan lo siguiente:
«Artículo 167°.- Notificación por edictos.- La publicación de los edictos se hace
en el portal web oficial del Poder Judicial. Si ello no fuera posible por las condiciones
tecnológicas o lejanía del órgano jurisdiccional, el edicto se publica en el diario de
mayor circulación de la circunscripción. A falta de diarios, la publicación se hace en
la localidad más próxima que los tuviera, debiéndose además fijar el edicto en la
tablilla del Juzgado y en los sitios que aseguren su mayor difusión.

En todos los casos, la publicación debe efectuarse por un periodo de tres días hábiles
acreditándose su realización, agregando ai expediente la constancia de su publicación
web emitida por el especialista o secretario judicial respectivo y la impresión de la
publicación realizada en el portal institucional o, de ser el caso, el primer y el último
ejemplar de las publicaciones realizadas en los diarios».

«Artículo 168°.- Forma de los edictos.- Los edictos contendrán, en síntesis, las
mismas prescripciones de la cédula, con transcripción sumaria de la resolución.

La publicación se hará por tres días hábiles, salvo que este Código [C.P.C.] establezca
número distinto.

La resolución se tendrá por notificada el tercer día contado desde la última publicación,
salvo disposición legal en contrario.

El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial podrá disponer la adopción de un texto


uniforme para la redacción de edictos».

Siguiendo con el emplazamiento en el proceso abreviado de prescripción


adquisitiva, el segundo párrafo del artículo 506 del Código Procesal Civil prescribe
que:

«En los casos del Artículo 435° [del C.P.C.] y siempre que se trate de
predios rústicos, se efectuará asimismo notificación por radiodifusión
por cinco días consecutivos como dispone el Artículo 169° [del C.P.C.J».
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 137

El artículo 435 del Código Procesal Civil trata sobre el emplazamiento a


demandado indeterminado o incierto o con domicilio o residencia ignorados,
en los siguientes términos:
«Cuando la demanda se dirige contra personas indeterminadas o inciertas,
el emplazamiento deberá alcanzar a todos los habilitados para contradecir
y se hará mediante edicto, conforme a lo dispuesto en los Artículos 165°,
166°, 167° y 168° [del C.P.C.J, bajo apercibimiento de nombrárseles curador
procesal.

Cuando el demandante ignore el domicilio del demandado, el emplazamiento


también se hará mediante edicto, bajo apercibimiento de nombrársele
curador procesal.

El plazo del emplazamiento será fijado por cada procedimiento, pero en


ningún caso será mayor de sesenta días si el demandado se halla en el país,
ni de noventa si estuviese fuera de él o se trata de persona indeterminada
o incierta».

Los artículos 165,166,167 y 168 del Código Procesal Civil, mencionados


en el primer párrafo del artículo 435 de dicho Código, versan, respectivamente
sobre la notificación por edictos, la notificación especial por edictos, la
publicación de los edictos y la forma de los edictos. Habiendo sido citados los
dos últimos (arts. 167 y 168 del C.P.C.) líneas arriba, procederemos a citar
seguidamente, a manera de ilustración, los dos primeros numerales:
«Artículo 165°.- Notificación por edictos.- La notificación por edictos procederá
cuando se trate de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore. En este último caso,
la parte debe manifestar bajo juramento o promesa que ha agotado las gestiones
destinadas a conocer el domicilio de la persona a quien se deba notificar.

Si la afirmación se prueba falsa o se acredita que pudo conocerla empleando la


diligencia normal, se anulará todo lo actuado, y el Juez condenará a la parte al pago
de una multa no menor de cinco ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia
Procesal, que impondrá atendiendo a la naturaleza de la pretensión y a la cuantía
del proceso».

«Artículo 166°.- Notificación especial por edictos.- Si debe notificarse a más de


diez personas que tienen un derecho común, el Juez, a pedido de parte, ordenará
se las notifique por edictos. Adicionalmente se hará la notificación regular que
corresponda a un número de litigantes que estén en proporción de uno por cada diez
o fracción de diez, prefiriéndose a los que han comparecido».

Finalmente, el artículo 169 del Código Procesal Civil, a que hace referencia
el segundo párrafo del artículo 506 de dicho Código (citado anteriormente),
regula la notificación por radiodifusión de esta manera:
«En todos los casos en que este Código [del C.P.C.] autoriza la publicación
de edictos, de oficio o a pedido de parte, el Juez puede ordenar que
además se hagan por radiodifusión.
138 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

Las transmisiones se harán por una emisora oficial o las que determine
el Consejo Ejecutivo de cada Corte Superior. El número de veces que se
anuncie será correspondiente con el número respecto de la notificación
por edictos. Esta notificación se acreditará agregando al expediente
declaración jurada expedida por la empresa radiodifusora, en donde
constará el texto del anuncio y los días y horas en que se difundió.
La resolución se tendrá por notificada el día siguiente de la última transmisión
radiofónica.
Los gastos que demande esta notificación quedan incluidos en la condena
en costas».

2.14 Intervención del Ministerio Público en el proceso de prescripción


adquisitiva

En los casos previstos en el segundo párrafo del artículo 506 del Código
Procesal Civil (vale decir, cuando la demanda se dirija contra personas
indeterminadas o inciertas o con domicilio o residencia ignorados -remisión
al art. 435 del C.P.C.-, o cuando se trate de predios rústicos), o cuando el
emplazado haya sido declarado en rebeldía, se solicitará dictamen del Ministerio
Público antes de pronunciar sentencia. El dictamen será expedido dentro de
diez días, bajo responsabilidad. Ello de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 507 del Código Procesal Civil.
Debe tenerse presente que, de acuerdo a lo señalado en los artículos 114
y 116 del Código Procesal Civil, el dictamen del Ministerio Público será
fundamentado y se emitirá después de actuados los medios probatorios y antes
de que se expida sentencia.

2.15 Improcedencia de la reconvención en el proceso de prescripción


adquisitiva

Por disposición del artículo 490 del Código Procesal Civil -que remite,
entre otros, al inciso 2) del art. 486 del C.P.C.-, es improcedente la reconvención
en el proceso abreviado de prescripción adquisitiva.

2.16 La prueba en la usucapión

En el proceso objeto de nuestro estudio la prueba debe girar en torno al


cumplimiento o no de los requisitos exigidos para la adquisición de la propiedad
por prescripción en los artículos 950 y 951 del Código Civil, según el tipo de
prescripción adquisitiva de que se trate (vale decir, de bien inmueble o mueble;
corta -u ordinaria- o larga -o extraordinaria-). En tal sentido, las partes deberán
hacer uso de los medios probatorios pertinentes previstos en el Código Procesal
Civil para acreditar los hechos que invocan (como, por ejemplo, en el caso del
demandante, la declaración testimonial de no menos de tres ni más de seis
personas, mayores de veinticinco años, que constituye un medio de prueba
exigible al accionante por mandato del art. 505 -inc. 4)- del C.P.C.).
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 139

Messineo indica al respecto lo siguiente:

«... La usucapión debe probarse. La respectiva prueba incumbe, como de


ordinario (...), a quien la alega o a quien alega sus efectos (...).

En general, debe probarse la posesión y su duración (...). Además,


deben probarse los otros requisitos, necesarios, respectivamente, para la
prescripción ordinaria y para la abreviada, a menos que la contraparte
asuma a su propio cargo la prueba de lo contrario: en tal caso, bastará
que el usucapiente se limite a combatir la prueba contraria; implícitamente,
proporcionará la prueba de los requisitos de la usucapión (ordinaria o
abreviada)» (MESSINEO, 1954, Tomo III: 323-324).

Acerca de la prueba en la usucapión, Levitán señala que «la cautela y la


prudencia aconsejan acreditar en el juicio no sólo la ocupación del inmueble,
sino también que se ocupa a título de poseedor. Ello requiere prueba abundante,
por diversos medios probatorios, para que no hayan dudas en el juzgador, de
que la ocupación es animus domini. Todo elemento que sirva para demostrar la
ocupación o para hacerla presumir, debe aportarse como prueba, y acompañar
toda prueba que pueda justificar que la ocupación del inmueble la tiene el
prescribiente, 'para sí' o sea 'animus domini', sin 'reconocer' en otro la propiedad»
(LEVITAN, 1979: 240).

Sobre el particular, Lino Palacio cita la siguiente jurisprudencia argentina:

«En el proceso de usucapión la prueba testimonial es, por lo común, la


más importante y convincente porque se trata de acreditar hechos
materiales, pero la ley, con justificada desconfianza, ha querido que los
testimonios sean completados y corroborados por elementos de juicio
objetivos e independientes. Se ha pensado, de tal manera, que a lo largo
del lapso legal al prescribiente le habrá sido posible conservar algún
documento o pieza de convicción equivalente, que sirva para demostrar
su posesión o algún elemento de ella; que en ese dilatado lapso deben
haber quedado rastros de la misma en algo más que en la memoria de
los testigos...» (PALACIO, 1983, Tomo VI: 320).

Lino Palacio, en relación a la prueba en el proceso de prescripción


adquisitiva, agrega lo siguiente:
«... No es necesario que la prueba corroborante de la testimonial
verse sobre la totalidad del plazo (para usucapir) (...) o que comprenda
una fracción determinada de ese plazo, siendo suficiente que la
prueba producida, en su conjunto, depare el pleno convencimiento
de que el actor ha poseído el inmueble de que se trate en forma
efectiva, quieta, pública, pacífica e ininterrumpida y con ánimo de
dueño» (PALACIO, 1983, Tomo VI: 321).
140 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

«... Por lo que concierne al pago de impuestos y tasas que gravan


el inmueble (...) si bien configura prueba corroborante de la posesión
no es elemento de juicio insubstituible en el tipo de proceso
analizado. Interesa ahora añadir que no constituyen exigencias que
se opongan al progreso de la pretensión la necesidad de que dichos
pagos se hayan realizado durante todo el tiempo de la posesión o
dentro de los plazos fijados por la autoridad competente, aunque
carece de valor probatorio el pago simultáneo de impuestos
atrasados poco tiempo antes de interponerse la demanda y con
mayor razón una vez iniciado el proceso, pues tal conducta autoriza
a suponer que medió la intención de llenar una formalidad para
colocarse bajo el amparo del régimen legal» (PALACIO, 1983, Tomo
VI: 325).

«No es necesario (...) que los recibos por pago de impuestos o tasas
figuren a nombre del actor, ya que la circunstancia de tenerlos en
su poder permite presumir, salvo prueba en contrario, que fue él
quien los pagó» (PALACIO, 1983, Tomo VI: 326).

Por último, siendo consideradas las presunciones como sucedáneos de


los medios probatorios, resulta apropiado mencionar en este punto las siguientes
presunciones legales (de carácter relativo o juris tantum) contempladas en el
Código sustantivo:

Presunción de buena fe del poseedor: Según la cual se presume la


buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario. Tal presunción
no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de otra persona
(art. 914 del C.C.).

Presunción de continuidad de la posesión: Según la cual, si el


poseedor actual prueba haber poseído anteriormente, se presume
que poseyó en tiempo intermedio, salvo prueba en contrario (art.
915 del C.C.).

2.17 Medidas cautelares en el proceso de prescripción adquisitiva

Levitán, en lo que toca a las medidas cautelares en el proceso de prescripción


adquisitiva, sostiene correctamente que:

«Con la demanda puede pedirse: la anotación de litis en el Registro de


la Propiedad (...); la prohibición de innovar, con inscripción al margen
del dominio del demandado, en el Registro de la Propiedad (...). Después
de iniciado el pleito, el embargo preventivo del inmueble, con anotación
en el Registro de la Propiedad (...).

En el primer caso, quedaría acreditada la mala fe de los contratantes, si


el propietario gravara el inmueble; en los otros casos, no podría efectuar
gravámenes» (LEVITAN, 1979: 246).
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 141

2.18 Efectos de la prescripción adquisitiva

A continuación pasaremos a citar las reflexiones que hacen distintos


autores acerca de los efectos de la prescripción adquisitiva o usucapión.

A) Posición de Veloso Leal.


«Atendida la naturaleza de modo de adquirir el dominio de la prescripción
adquisitiva de bienes, resulta que el efecto propio de esta institución
jurídica es conceder al prescribiente la propiedad de la cosa poseída con
los requisitos legales, de modo que, una vez operada ella, si se le desconoce
a aquél su dominio, ejercitará la pertinente acción reivindicatoria (...).
Igualmente, en tal caso, si es demandado, opondrá como excepción su
calidad de dueño de la cosa» (VELOSO LEAL, 1948: 350).

B) Posición de Bonnecase.
«... En cuanto a sus efectos (de la usucapión), consisten, en primer lugar,
en transmitir al poseedor, en virtud de un nuevo título, el derecho
prescrito; por otra parte, este título se retrotrae al día en que se inició la
posesión. Pero la usucapión no produce efectos de pleno derecho; los
Tribunales no pueden aplicarla de oficio (...). Debe ser invocada por el
poseedor, por otra parte, si la prescripción es irrenunciable con anterioridad,
puede, en cambio, renunciarse a la ya consumada...» (BONNECASE,
1945, Tomo I: 661).

C) Posición de Santos Briz.


A decir de Santos Briz:
«Fundamental efecto (de la prescripción adquisitiva) es (...) la
adquisición del dominio y demás derechos reales. Otros efectos (...)
son los siguientes:
a) La usucapión puede ser alegada como acción o como excepción
en el proceso civil. Es opinión común que no puede aplicarse
de oficio por los Tribunales (...).
b) La usucapión comprende la extinción de derechos creados
sobre la cosa durante el lapso de tiempo necesario para la
misma, cuando esos derechos están afectos de la misma
posición pasiva o de omisión que observa el propietario
contra el que se prescribe (...).
c) La usucapión se retrotrae al momento del inicio del plazo.
Por lo tanto, pertenecen al que usucupe los frutos de la cosa
desde ese momento y surtirán su efecto los gravámenes que
el mismo haya impuesto a partir del comienzo de su posesión,
y, si no los ha reconocido, desaparecen los gravámenes ajenos
no ejercitados durante el mismo lapso» (SANTOS BRIZ, 1973,
Tomo II: 260-261).
142 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

D) Posición de Messineo.

Según Messineo:
«a) Efecto directo de la usucapión es (...) la adquisición de la
propiedad por parte del usucapiente; efecto indirecto es la
pérdida del derecho de propiedad por parte del anterior titular, y,
como consecuencia, la imposibilidad de ejercitar, por su parte,
la acción de declaración de certeza o de reivindicación; ello, aun
cuando ésta (y la propiedad) sea, de por sí, imprescriptible (...).
Los dos efectos se producen ex lege, sin necesidad de
pronunciamiento judicial. El usucapiente podrá considerar
conveniente provocar una sentencia que declare la usucapión
ocurrida (...); pero, también sin la sentencia, la usucapión
puede hacerse valer bajo forma de excepción, oponible al antiguo
propietario y, con mayor razón, a los terceros (...).
(...)

b) Carácter de la usucapión es la retroactividad de su efecto; y es


retroactividad real. De ello se sigue que el usucapiente -una
vez transcurrido el término de ley (aun teniendo en cuenta las
eventuales interrupciones o suspensiones)- se debe considerar
propietario desde el inicio de su posesión, y que, en consecuencia,
la constitución de derechos sobre la cosa, proveniente del
anterior propietario, antes de la verificación de la usucapión,
pero, durante el curso de ella, es absolutamente ineficaz,
después de verificada la usucapión; y, de todos modos, sobre
ellos prevalecen los derechos concedidos por el usucapiente,
antes del cumplimiento de la usucapión» (MESSINEO, 1954,
Tomo III: 324-325).

E) Posición de Puig Brutau.

En opinión de Puig Brutau:

«... El principal efecto (de la usucapión) es el de la adquisición del


dominio o del derecho real de que se trate. No hace falta declaración
judicial para que tal efecto se produzca; es decir, cuando una
sentencia reconoce que determinado sujeto de derecho ha adquirido
el dominio de una cosa por usucapión, tiene valor puramente
declarativa y no constitutiva del derecho mismo (...). Pero con la
afirmación de este efecto básico no quedan solventadas todas las
dificultades. Es preciso determinar qué normas rigen en cuanto a
la extensión del derecho adquirido y desde qué momento habrá de
considerarse propietario al usucapiente.
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 143

a) Si se ha tratado de la prescripción ordinaria de bienes


inmuebles, como habrá mediado un título justo, verdadero
y válido (...), este mismo título determinará los límites o el
contenido del derecho adquirido. En otro caso, es decir, a falta
de justo título, como la usucapión se fundará en la posesión
y en la buena fe, o exclusivamente en la posesión cuando se
trate de una prescripción extraordinaria, regirá la norma de
que se prescribirá en la medida en que se haya poseído
(tantum praescriptum quantum possessum).
b) Por lo que afecta al momento en que se ha de estimar adquirido
el derecho, la duda estriba en saber si la prescripción adquisitiva
ha de tener efecto retroactivo. La opinión dominante se inclina
en sentido afirmativo, aunque, en realidad, se trata de una
afirmación dogmática que, en algún caso concreto, puede
estar en pugna con una justa valoración de los intereses de
las partes interesadas. Por ejemplo, se afirma resueltamente
que dicha fuerza retroactiva dará lugar a que la propiedad
adquirida quede libre de todos los gravámenes que se hayan
impuesto, durante el transcurso del tiempo de la usucapión
por parte de quien entonces era todavía propietario. Esta
afirmación, más que resolver problemas concretos, se limita
a subrayar la eficacia que, en principio, debería reconocerse
a la usucapión; pero, en realidad, otras disposiciones pueden
hacer que prevalezca la solución opuesta (...).

Otro efecto de la usucapión es que la ganada por un copropietario


o comunero aprovecha a los demás...» (PUIG BRUTAU, 1978, Tomo
III, Volumen I: 379-380).

F) Posición de Hernández Gil.

A criterio de Hernández Gil:


«El efecto principal de la usucapión es adquirir la propiedad o el
derecho real de que se trate. Si la usucapión es un efecto de la
posesión y la usucapión determina la adquisición de los derechos
reales, es evidente que la posesión, con el concurso necesario del
tiempo y de otros factores, conduce a la adquisición de los derechos
reales. Cuando se dice que la usucapión es el efecto de una determinada
clase de posesión nos estamos refiriendo a la usucapión como
posibilidad o a ella en curso e incluso también a una usucapión
concluida o consumada. Al aludir a los efectos de la usucapión, el
efecto adquisitivo es predicable sólo de la usucapión ya consumada.
La usucapión se consuma cuando, cumplidos todos los requisitos
de la misma, se produce el tránsito de la posesión como requisito
para adquirir determinados derechos, a la posesión como contenido
144 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

u objeto de los derechos que se adquieren. Toda posesión apta para


la usucapión tiene que serlo en concepto de dueño, mas no la
correspondiente al dueño o al titular de un derecho real, sino la del
que, sin serlo, se comporta como si lo fuera. Unicamente así puede
producirse el fenómeno de transformación o cambio jurídico que
implica advenir, a través de la usucapión consumada, propietario
o titular del derecho real de que se trate. Mientras para determinados
efectos jurídicos basta atenerse a la posesión, sin dilucidar si se es
o no titular, para que tenga lugar el efecto adquisitivo es necesario
que antes se haya poseído sin ser titular. De lo contrario la usucapión
sería una redundancia inútil.

Generalmente se sostiene que el efecto adquisitivo de la usucapión


se produce ipso iure, de una manera automática. Esto es cierto sólo
en el sentido de que, transcurrido el tiempo de la posesión (en la
usucapión extraordinaria) y concurriendo los demás requisitos (en
la ordinaria) no es necesario nada más para que la usucapión se
estime consumada. Ella misma funciona como modo de adquirir.
A veces es imperceptible en la realidad el tránsito de la usucapión
en curso a la usucapión consumada. El poseedor sigue comportándose
lo mismo, cualquiera sea el tiempo en que le contemplemos, antes
o después del efecto adquisitivo. No obstante, el automatismo no
quiere decir que la usucapión se imponga necesariamente al
favorecido, ya que cabe la renuncia, ni quiere decir tampoco que
la usucapión actúe por cuenta propia. En la práctica, el episodio
que saca a la luz a la usucapión es una contienda acerca de la
propiedad o de otro derecho real. La usucapión, lo mismo que la
prescripción extintiva, es un medio de defensa del favorecido. La
prescripción extintiva de las acciones reales trae consigo la pérdida
del derecho amparado por la misma. Esto no significa que quien
la invoque haya adquirido el derecho correspondiente. La condición
de titular puede ostentarla persona distinta del reclamante. La
usucapión supone, en cambio, la afirmación de un derecho adquirido
con base en ella. Ahora bien, esta adquisición tiene como efecto
reflejo la pérdida del derecho para el anterior titular. Aunque haya
de reputarse la adquisición como originaria, en tanto no supone
una transmisión, se da también la pérdida del derecho para el titular
precedente, no ya porque proceda de aquél el adquirido, pero sí
por la incompatibilidad que supondría la concurrencia de ambos
derechos, de igual contenido, sobre la misma cosa» (HERNANDEZ
GIL, 1980: 534-535).
Hernández Gil señala, además, lo siguiente:
«... Es doctrina dominante la de que la adquisición, una vez
consumada la usucapión, se entiende producida desde el momento
en que se inició, con lo que hay una retroacción de efectos (...).
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 145

La remisión al título como argumento para explicar la retroacción


de los efectos al comienzo de la usucapión no parece por completo
convincente. En la usucapión ordinaria, ciertamente, hay un título;
mas éste por sí solo no da lugar a la adquisición no sólo en la
usucapión, que requiere el mantenimiento en una situación
posesoria, sino en las adquisiciones derivativas o por transmisión
que exigen el concurso de la tradición. Si por título entendemos
más ampliamente el fundamento de la adquisición, tampoco puede
presentarse desligado de la posesión porque, aparte de la razón
general indicada, es perfectamente posible que no coincidan en el
tiempo el título y el comienzo de la posesión, ya que aquél puede
preceder a ésta, y los efectos retroactivos no pueden ir más allá de
tal comienzo. En la usucapión extraordinaria falta el título; parece
un rodeo innecesario decir que el tiempo equivale a él; la adquisición
está representada por la usucapión no en cuanto equivale al título,
sino porque ella misma, con su propia significación, genera la
propiedad u otro derecho real. Para retrotraer los efectos, la idea
del título nada añade. Consumada la usucapión ya tenemos en ella
la adquisición. El problema está en justificar que los efectos, en
lugar de iniciarse cuando la usucapión termina, se entiendan
iniciados cuando terminó la posesión base de la misma. Ocurre que
el tiempo opera de modo distinto en la usucapión como modo de
adquirir y en el efecto adquisitivo. En cuanto modo de adquirir -o
todavía más ampliamente, si quiere evitarse la siempre comprometida
palabra 'm odo'-, en cuanto hecho generador de la adquisición, se
desarrolla en el tiempo, de tal manera que la persistencia de la
posesión en el tiempo es el factor clave de su estructura. En cambio,
el efecto adquisitivo no es susceptible de ser distendido en el
tiempo; hay que referirlo a un momento determinado. Mientras se
está produciendo la usucapión no se está adquiriendo; no cabe la
posibilidad, ni siquiera conceptual, de graduar temporalmente la
adquisición o expresarla en fases. El día antes de que la usucapión
concluya falta tanto para adquirir como el día en que se inicia.
Temporalmente, la adquisición está más próxima. Mas ella misma,
como tal adquisición, no se está desarrollando. Surge en un
momento determinado, en unidad de tiempo y de acto, aunque la
gestación haya sido larga. ¿Por qué, entonces, volver al principio?
No hay más opción posible que el comienzo o el fin. No cabe pensar
en un tiempo intermedio ni tampoco distribuir durante él la
adquisición. Son, sin duda, consideraciones de orden práctico y de
certeza jurídica las que hacen preferible el comienzo de la posesión
y de la usucapión como momento al que imputar los efectos. Si
éstos hubieran de proyectarse sólo al futuro se crearía una situación
de incertidumbre durante el tiempo anterior. Así, aunque sea a
posteriori, se conoce quién ha de reputarse propietario o titular del
derecho real desde que comenzó la posesión. La retroacción, a su
146 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

vez, hace que para determinar el significado y valor de lo acontecido


durante el tiempo intermedio, se considere como propietario o titular
del derecho real al que adquirió por usucapión» (HERNANDEZ
GIL, 1980: 538-539).

G) Posición de Diez-Picazo y Gullón.

En palabras de Diez-Picazo y Gullón

«La usucapión produce como efecto la adquisición del dominio o


del derecho real de que se trate. Esta adquisición se entiende que
es automática y que se produce ipso iure, una vez transcurrido el
término, aunque, procesalmente, deberá ser alegada por el beneficiado
por ella por vía de acción o de excepción, sin que el juez pueda
acogerla de oficio.

Por regla general, se entiende también que la usucapión produce


sus efectos retroactivamente.
Se ha discutido si la adquisición del dominio por usucapión determina
la extinción de los derechos reales que estuvieran constituidos sobre
la cosa. Esta cuestión se relaciona con la relativa a saber si la
usucapión es un modo originario o derivativo de adquirir, pues si
la respuesta fuera la primera, el dominio renacería limpio de cargas
y gravámenes. En rigor, tal solución no ha sido nunca admitida y
el problema ha sido planteado sobre todo desde el punto de vista
de la posesión del usucapiente y desde el punto de vista de su título
en la usucapión ordinaria. En el primer sentido, se suele afirmar
que tantum praescriptum quantum possesum. Si el usucapiente ha
poseído la cosa como libre, la usucapión del dominio es también
usucapión de la libertad. Frente a ello se ha dicho que es preciso
distinguir los derechos reales que exigen posesión y los que no la
exigen y los que determinan una posesión de la cosa compatible
con la del usucapiente y aquellos otros que determinan una posesión
de la cosa incompatible con la posesión del usucapiente. Sólo a los
últimos se les puede aplicar la llamada usucapión liberatoria. Desde
el punto de vista del título en la usucapión ordinaria, los derechos
o cargas que consten en el título deben entenderse subsistentes.

Estos son los planteamientos teóricos que admite la figura de la


usucapió libertatis. En la realidad hay que partir siempre de la base
de que la adquisición del usucapiente como libre de toda carga o
gravamen está ligada al cumplimiento de los requisitos generales
de toda usucapión. Por eso, si en la extraordinaria en la que no hay
título alguno en que se base la posesión 'ad usucapionem' es
admisible el juego del aforismo tantum praescriptum quantum
possessum con las matizaciones apuntadas, en la ordinaria la cuestión
varía. Un usucapiente de una finca gravada con un usufructo, por
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 147

ejemplo, según el título, puede evidentemente poseer la cosa como


libre, pero no la adquirirá con esa libertad sino en el plazo de la
usucapión extraordinaria porque no tiene título para poseer así. El
derecho real subsiste, pues, hasta el cumplimiento del plazo de la
usucapión extraordinaria, aunque antes se gane el dominio.
La usucapión ganada es renunciable (...). La renuncia puede ser
expresa o tácita. Es tácita cuando resultan de actos que hacen suponer
el abandono del derecho adquirido. La renuncia recae sobre una
prescripción 'ganada o consumada'. No puede, en cambio, producirse
sobre el derecho de continuar prescribiendo, que es irrenunciable...»
(DIEZ-PICAZO; y GULLON, 1979, Volumen III: 99-100).

2.19 La sentencia en el proceso de prescripción adquisitiva

Papaño, Kiper, Dillon y Causse, en lo que atañe a la sentencia en el proceso


de prescripción adquisitiva, anotan lo siguiente:
«... Para que la adquisición se perfeccione no bastan la posesión y el
trascurso del tiempo si lo poseído o el derecho ejercido ha sido sobre un
inmueble o una cosa mueble registrable, porque debe existir previamente
una resolución judicial que declare extinguido o desmembrado el dominio
del propietario anterior. Antes de esta declaración, la posesión y el tiempo
sólo conforman para el usucapiente una situación de hecho, que le otorgan
un derecho a la cosa mediante las acciones posesorias y los interdictos,
pero no tiene todavía un ius in rem, o sea, un derecho en la cosa...»
(PAPAÑO; KIPER; DILLON; y CAUSSE, 1990, Tomo III: 42).
Azula Camacho, en lo concerniente a la sentencia en el proceso de
declaración de pertenencia (léase proceso de prescripción adquisitiva), hace
estas precisiones:
«La sentencia que acoja las pretensiones del demandante debe declarar
que el bien le pertenece a éste por haberlo adquirido mediante la
prescripción adquisitiva de dominio. Además, si el bien es inmueble,
ordenar la inscripción de la providencia en la correspondiente oficina de
registro. Asimismo, cuando se trata de vehículos automotores, tomar
nota de ella en la respectiva oficina de circulación donde se encuentra
matriculado a fin de expedir la correspondiente carta de propiedad.
Si los presupuestos que configuran la prescripción adquisitiva no se
demuestran en el proceso, el juez, en la sentencia, debe limitarse a negar
la declaración de pertenencia solicitada. Este pronunciamiento se impone
igualmente cuando intervienen terceros y demuestran la improcedencia
de la prescripción reclamada. Empero si el tercero, además, formula
demanda de reconvención y la pertenencia se niega, el juez debe considerar
la pretensión invocada en ésta y acogerla, si aparecen demostrados los
hechos en que se funda.
(...)
148 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

La sentencia que declara la pertenencia (...) produce efectos erga omnes,


es decir, contra todo el mundo, pues es de los procesos llamados edictales,
por surtirse el emplazamiento para que todos los interesados puedan
concurrir a reclamar sus derechos.
Una vez ejecutoriada la sentencia se inscribe en el folio de matrícula
inmobiliaria correspondiente al bien. Si la matrícula no está abierta o la
determinación del bien que aparece en ella no coincide con la expresada
en la sentencia, se abre o se renueva, según el caso, pero sin relacionar
los títulos anteriores a la sentencia...» (AZULA CAMACHO, 1995, Tomo
III: 57-58).
Levitán pone de relieve que «... la tramitación de un juicio de prescripción
adquisitiva de dominio confiere a la sentencia valor de cosa juzgada; y una vez
inscripta en el Registro de la Propiedad y cancelado el dominio del anterior
propietario, la cosa juzgada es oponible erga omnes. Vale decir, es oponible no
sólo al anterior propietario, sus herederos y terceros intervinientes en el pleito,
sino también a cualquiera que pretenda tener derechos sobre el inmueble»
(LEVITAN, 1979: 274).
Papaño, Kiper, Dillon y Causse se pronuncian en sentido similar cuando
expresan que «la sentencia dictada en el juicio de usucapión (...) hace cosa
juzgada material. En consecuencia, el propietario anterior pierde su derecho
de dominio (...), que adquiere el usucapiente (...). Por esa razón, el juez dispone
la inscripción de la sentencia en el Registro de la Propiedad Inmueble, y la
cancelación de la inscripción anterior si estuviere inscrito el dominio» (PAPAÑO;
KIPER; DILLON; y CAUSSE, 1990, Tomo III: 79).
Lino Palacio, respecto de la sentencia en el proceso de adquisición del
dominio por prescripción, opina de este modo:
«... En el supuesto de estimar reunidos los requisitos de admisibilidad y
fundabilidad de la pretensión, el juez debe dictar sentencia declarando
adquirido el dominio por el actor respecto del inmueble de que se trate
y ordenando la correspondiente inscripción en el Registro de la Propiedad,
así como la cancelación de la anterior si existiere.
Dicha sentencia, en razón de configurar el acto conclusivo de un proceso
contradictorio y plenario, posee eficacia de cosa juzgada en sentido
material, de modo que importa obstáculo a la admisibilidad de la eventual
pretensión que acerca del dominio del inmueble pudiere interponer el
anterior propietario. Asimismo, a partir de la fecha de su inscripción en
el Registro de la Propiedad, la sentencia tiene efectos erga omnes.
Puede ocurrir, por otra parte, que el plazo legal de prescripción venza
durante la sustanciación del proceso, en cuyo caso, debidamente probada
esa circunstancia, el fallo puede hacer mérito de ella para acoger la
pretensión (...). Igualmente cabe la posibilidad de que el vencimiento del
plazo, ocurrido con posterioridad al tiempo de dictarse la sentencia de
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 149

primera instancia, sea computado como hecho sobreviniente en el fallo


correspondiente a la instancia ulterior. De todos modos, aun mediando
sentencia firme que rechazó la pretensión por no concurrir el requisito
referente al transcurso del tiempo requerido para usucapir, no media
obstáculo para que, operado ese hecho con posterioridad, el poseedor
inicie un nuevo proceso, ya que en tal supuesto existe un cambio de
circunstancias que altera el alcance de la cosa juzgada atribuible a la
sentencia anterior» (PALACIO, 1983, Tomo VI: 326-327).
Por último, es de subrayar que, conforme a lo dispuesto en el artículo
952 -último párrafo- del Código Civil, la sentencia que accede a la petición (de
declaración de la propiedad por prescripción) es título para la inscripción de
la propiedad en el registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del
antiguo dueño.

2.20 Elevación en consulta de la sentencia de prescripción adquisitiva

Cuando el dictamen del Ministerio Público, en el caso del artículo 507


del Código Procesal Civil (que -haciendo la remisión al segundo párrafo del
art. 506 del C.P.C., el cual nos remite a su vez al art. 435 del C.P.C.- prevé la
intervención del Ministerio Público cuando la demanda se dirija contra personas
indeterminadas o inciertas o con domicilio o residencia ignorados, o cuando
se trate de predios rústicos, o cuando el emplazado haya sido declarado en
rebeldía), fuera contrario a la pretensión demandada y la sentencia que ampara
la demanda no fuese apelada, se elevará en consulta a la Corte Superior. Así
lo establece el artículo 508 del Código Procesal Civil, aplicable al proceso
abreviado de prescripción adquisitiva (y, además, a los de título supletorio y
rectificación o delimitación de áreas o linderos).
El artículo 409 del Código Procesal Civil trata sobre el trámite de la
consulta, prescribiendo que:
«Cuando proceda la consulta, el expediente es elevado de oficio.
El Auxiliar jurisdiccional enviará el expediente al superior dentro de
cinco días, bajo responsabilidad.
La resolución definitiva se expedirá dentro de los cinco días siguientes
a la vista de la causa. No procede el pedido de informe oral.
Durante la tramitación de la consulta, los efectos de la resolución quedan
suspendidos».

2.21 La prescripción adquisitiva en la Ley Nro. 27157 y en el Decreto


Supremo Nro. 035-2006-VIVIENDA

En la Ley Nro. 27157 («Ley de regularización de edificaciones, del


procedimiento para la declaratoria de fábrica y del régimen de unidades
inmobiliarias de propiedad exclusiva y de propiedad común»), del 19-07-1999,
150 Derecho Procesal Civil VIH: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

así como en el Texto Unico Ordenado de su Reglamento: Decreto Supremo


Nro. 035-2006-VIVIENDA, del 06-11-2006, se regula el procedimiento de
prescripción adquisitiva de dominio tramitado notarialmente como un asunto
no contencioso (todo lo cual será visto detalladamente en los subpuntos que
siguen).

La Ley Nro. 27157, como lo precisa su artículo 1, establece los procedimientos


para el saneamiento de la titulación y de unidades inmobiliarias en las que
coexisten bienes de propiedad exclusiva y de propiedad común, tales como
departamentos en edificios, quintas, casas en copropiedad, centros y galerías
comerciales o campos feriales, otras unidades inmobiliarias con bienes comunes
y construcciones de inmuebles de propiedad exclusiva; así como el procedimiento
para la tramitación de la declaratoria de fábrica y el régimen legal de las
unidades inmobiliarias que comprenden bienes de propiedad exclusiva y de
propiedad común.

El artículo 1 del Decreto Supremo Nro. 035-2006-VIVIENDA se refiere al


ámbito de aplicación de dicho Decreto Supremo, señalando que tal Reglamento
es único y su aplicación es obligatoria a nivel nacional para las edificaciones
levantadas en predios urbanos. Comprende la Regularización de Edificaciones,
la Licencia de Obra, Declaratoria de Fábrica y el Régimen de Propiedad
Exclusiva y Propiedad Común.

Puntualizamos que, conforme a lo señalado en la Cuarta Disposición


Final de la Ley Nro. 27157, las disposiciones de dicha Ley se aplican en todo
lo que no se oponga a las funciones y competencias que realiza la Comisión de
Formalización de la Propiedad Informal - COFOPRI, de acuerdo a su legislación.

2.21.1 Regularización de edificaciones

Lo concerniente a la regularización de edificaciones está contemplado


en:
El Título I («Procedimiento para la regularización de edificaciones»)
de la Ley Nro. 27157.
La Sección Primera («Regularización de edificaciones») del D.S.
Nro. 035-2006-VIVIENDA.
Según el artículo 3 del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA, la Sección Primera
de dicho Decreto Supremo norma el trámite de regularización de las
edificaciones construidas o demolidas antes del 21 de julio de 1999, sin contar
con la respectiva licencia y/o conformidad de obra, o que carezcan, en su
caso, de declaratoria de fábrica, reglamento interno y/o la correspondiente
independización.
La regularización de edificaciones es el trámite destinado a obtener el
reconocimiento legal e inscripción de las edificaciones existentes sobre: a)
predios urbanos; b) terrenos que cuenten con proyecto aprobado de habilitación
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 151

urbana con construcción simultánea; y c) predios ubicados en zonas urbanas


consolidadas que se encuentren como urbanos en la Municipalidad correspondiente
e inscritos como rústicos en el Registro de Predios (art. 4 -literales a), b) y c)- del
D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA).
La regularización de edificaciones comprende, de ser el caso, el trámite
de saneamiento de titulación y su inscripción, así como la inscripción
del reglamento interno, la junta de propietarios y la independización de
unidades de propiedad exclusiva (art. 4 -penúltimo párrafo- del D.S. Nro.
035-2006-VIVIENDA).
La regularización de edificaciones se realiza a través de la declaración
contenida en el FOR (formulario registral), suscrita por el propietario, autorizada
por el Verificador Responsable (ver Capítulo III del Título I de la Sección
Primera del D.S. Nro. 035-2006-VIVIEND A) y certificada poi el notario (art. 4
-in fine- del D.S. Nro. 035-2006-VIVIEND A ).

2.21.2 Regularización de edificaciones con saneamiento de titulación

La regularización de edificaciones con saneamiento de titulación se


encuentra regulada en el Capítulo IV («Regularización con saneamiento de
titulación») del Título II («Trámite de regularización») de la Sección Primera
(«Regularización de edificaciones») del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA.
En el artículo 2 -parte pertinente del inc. 2.2)- del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA,
se define al saneamiento de titulación de esta manera:
«Es el trámite destinado a obtener la titulación o acreditación de la
propiedad del terreno sobre el que se levanta la edificación a regularizar,
a fin de hacerla idónea para su acceso al registro. Comprende los trámites
de declaración de prescripción adquisitiva de dominio o de formación
de títulos supletorios».

El indicado numeral es concordante con lo dispuesto en el artículo 35 del


D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA, conforme al cual, si durante el trámite de regularización
de una edificación, se advierte la necesidad de iniciar un procedimiento de
saneamiento de titulación, vía prescripción adquisitiva de dominio o formación
de título supletorio, el notario, a petición del interesado, iniciará el asunto no
contencioso de competencia notarial, regulado en los artículos 39 a 43 del
mencionado Decreto Supremo (numerales que serán vistos más adelante).

2.21.3 Procedimiento notarial de prescripción adquisitiva de dominio

La Ley Nro. 27157 prevé el proceso de prescripción adquisitiva de dominio


en su artículo 21, que preceptúa lo siguiente:

«La prescripción adquisitiva a la que se refiere el presente Título es


declarada notarialmente, a solicitud del interesado y para ello se debe
152 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

seguir el mismo proceso a que se refiere el artículo 504° y siguientes del


Código Procesal Civil, en lo que sea aplicable, de acuerdo a lo previsto
en el artículo 5o de la presente Ley [Nro. 27157]».
El texto del artículo 21 de la Ley Nro. 27157 merece las siguientes precisiones:
En el artículo 21 de la Ley Nro. 27157 se hace referencia al Título I
(«Procedimiento para la regularización de edificaciones») de dicha
Ley.
El proceso a que se refiere el artículo 504 y siguientes del Código
Procesal Civil, aludidos en el artículo 21 de la Ley Nro. 27157, es el
de prescripción adquisitiva. Así es, pese a que los mencionados
artículos del Código adjetivo son aplicables también para los
procesos de título supletorio y de rectificación o delimitación de
áreas o linderos, lo afirmado precedentemente se colige del marco
referencial del artículo 21 de la Ley 27157, que no es otro sino el
correspondiente a la prescripción adquisitiva de dominio.
El artículo 5 de la Ley Nro. 27157, al que se alude en el artículo 21
de esta Ley, trata sobre la función notarial, infiriéndose de su inciso
5.1) que el Notario, además de lo estipulado en el artículo 4 de la
Ley Nro. 27157 (referido al formulario registral para la regularización
de edificaciones y según el cual dicho funcionario se encarga de
legalizar las firmas de los interesados y del verificador), para los
fines de la legalización, certifica y verifica la documentación que se
adjunta al Formulario Registral, bajo responsabilidad; y tramita los
procedimientos a que se refiere la Ley Nro. 27157. Además, es de
destacar que el artículo 5 de la indicada Ley, en su inciso 5.2), señala
que en caso de oposición de terceros, el proceso debe seguirse ante
el Fuero Judicial o Arbitral.

El Decreto Supremo Nro. 035-2006-VIVIENDA regula el procedimiento


notarial de prescripción adquisitiva de dominio en su artículo 36, el cual citamos
a continuación:
«Procede tramitar notarialmente la prescripción adquisitiva de dominio,
cuando el interesado acredita posesión continua, pacífica y pública del
inmueble por más de diez (10) años, esté o no registrado el predio.
El notario solicitará al registro respectivo, la anotación preventiva de la
petición de prescripción adquisitiva, si el predio está registrado».

2.21.4 Normas de procedimiento aplicables a la prescripción adquisitiva


de dominio

Se desprende del artículo 38 del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA que la


prescripción adquisitiva de dominio o la formación de títulos supletorios a
que se refieren (respectivamente) los artículos 21 y 22 de la Ley Nro. 27157, se
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 153

tramitan por la vía de los asuntos no contenciosos de competencia notarial,


conforme al procedimiento previsto en el D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA (en
los arts. 39 al 43) y, supletoriamente, por las normas contenidas por el Código
Procesal Civil.
Además, según se infiere de la Segunda Disposición Final del D.S. Nro.
035-2006-VIVIENDA, para el trámite de saneamiento de titulación previsto en
dicho Decreto Supremo (en el que está incluido el correspondiente a la prescripción
adquisitiva de dominio), se aplica supletoriamente la Ley de Competencia
Notarial en Asuntos No Contenciosos (Ley Nro. 26662, del 20-09-1996).
Igualmente, será de aplicación la normatividad contenida en la Ley Nro.
27333 («Ley complementaria a la Ley Nro. 26662, la Ley de asuntos no
contenciosos de competencia notarial, para la regularización de edificaciones»,
del 27-07-2000), sobre todo lo previsto en el artículo 5 de la mencionada Ley.

2.21.5 Inicio del procedimiento notarial de prescripción adquisitiva


de dominio

El artículo 39 del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA, versa sobre el inicio de


los procedimientos notariales de formación de títulos supletorios y de prescripción
adquisitiva de dominio, en los siguientes términos:
«El proceso se inicia con una petición escrita del interesado, autorizada
por abogado, la cual deberá contener cuando menos:
a) La indicación precisa de la fecha y forma de adquisición, así como
del tiempo de posesión.
b) Nombre y dirección del titular registral, de ser el caso.
c) Nombre y dirección de su inmediato transferente, de los anteriores
a éste o de sus respectivos sucesores, en el caso de formación de
títulos supletorios.
d) Nombre y dirección de los propietarios u ocupantes de los predios
colindantes.
e) Certificación municipal o administrativa de la persona que figura
en sus registros como propietaria o poseedora del bien.
f) Copia literal de dominio del predio si está inscrito, y/o certificado
de búsqueda catastral, de ser el caso.
g) El ofrecimiento de declaración de no menos de tres ni más de seis
testigos mayores de veinticinco (25) años de edad, preferentemente
vecinos u ocupantes de los inmuebles colindantes del predio cuyo
saneamiento de titulación se solicita.
h) Plano perimétrico - Ubicación con coordenadas UTM, y Memoria
Descriptiva con descripción de las edificaciones, suscritos por
154 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

ingeniero o arquitecto colegiado y debidamente visados por la


autoridad municipal.
i) Las demás pruebas que el interesado considere necesarias».

2.21.6 La notificación en el procedimiento notarial de prescripción


adquisitiva de dominio

El artículo 40 del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA regula lo concerniente


a la notificación (o emplazamiento) en los procedimientos notariales de
formación de títulos supletorios y de prescripción adquisitiva de dominio,
preceptuando así que:
«El notario notificará necesariamente:
a) A la persona o personas de quien el solicitante afirma que deriva
el derecho invocado.
b) Al titular registral del terreno y/o de la edificación.
c) A los propietarios u ocupantes de los predios colindantes y a todas
las personas indicadas por el interesado en su solicitud.
d) A la Superintendencia Nacional de Bienes Estatales - SBN o a los
Gobiernos Regionales con competencia para administrar bienes
estatales, en caso de que el predio no se encuentre inscrito en el
Registro de Predios y no constituya propiedad de particulares
debidamente acreditada.
Las notificaciones se efectuarán adjuntando la integridad de los anexos
de las respectivas solicitudes y se regirán supletoriamente por las normas
establecidas para ellas en el Código Procesal Civil [en el Título V de la
Sección Tercera del C.P.CJ. El incumplimiento de la notificación en los
términos señalados produce la nulidad del trámite.
Sin perjuicio de las notificaciones antes indicadas, el notario fijará carteles
en los lugares más visibles de la edificación cuyo saneamiento se solicita.
Asimismo, dispondrá que se efectúe una publicación que contenga el
extracto de la solicitud de saneamiento, por tres (3) días, con intervalos
de tres días hábiles entre cada una de ellas, en el diario oficial 'El Peruano'
y en el de mayor circulación del lugar donde se ubica el inmueble».

2.21.7 Substanciación del procedimiento notarial de prescripción


adquisitiva de dominio
La substanciación de los procedimientos notariales de formación de títulos
supletorios y de prescripción adquisitiva de dominio se encuentra prevista
en el artículo 41 del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA, que prescribe lo siguiente:
El notario se constituirá en el inmueble objeto de saneamiento,
extendiendo un acta de presencia en la que hará constar la descripción
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 155

y características del inmueble, la posesión pacífica y pública ejercida


por el solicitante, y el dicho o manifestación de los ocupantes de
los predios colindantes, así como la declaración de los testigos
ofrecidos, mediante actas notariales de presencia (art. 41 -inc. 41.1)-
del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA).

Transcurridos treinta (30) días hábiles, desde la fecha de la última


publicación, sin que se hubiera interpuesto oposición, el Notario
Público levantará un acta donde hará constar haber cumplido con
las notificaciones respectivas, la evaluación de las pruebas y los
actuados, y declarará la prescripción adquisitiva de dominio a
favor del solicitante o dispondrá la formación de títulos supletorios,
según sea el caso (art. 41 -inc. 41.2)- del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA).

El acta notarial y todos sus antecedentes, serán incorporados al


Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos, del cual se podrá
expedir todos los traslados instrumentales previstos por la Ley del
Notariado (art. 41 -inc. 41.3)- del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA),
cual es el Decreto Legislativo Nro. 1049 (del 25-06-2008): Decreto
Legislativo del Notariado.
Cuando se solicite al Registro de Predios la inscripción de la
prescripción adquisitiva o formación de títulos supletorios en
inmuebles estatales, se encuentren o no inscritos, el registrador
verificará que en el Acta Notarial se precise el haber cumplido con
las formalidades del emplazamiento señaladas en el artículo 40 (del
D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA (numeral visto en el punto 2.21.6
del presente Capítulo de la obra). Asimismo, cotejará la adecuación
de los antecedentes regístrales con la rogatoria, quedando exento de
calificar la validez de los actos procedimentales que son de competencia
del Notario, así como el fondo o motivación de la declaración
notarial (art. 41 -inc. 41.4)- del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA).

2.21.8 Finalización del procedimiento notarial de prescripción adquisitiva


de dominio

De acuerdo a lo normado en el artículo 42 -primer párrafo- del D.S. Nro.


035-2006-VIVIENDA, que contempla lo concerniente a la finalización de los
procedimientos notariales de formación de títulos supletorios y de prescripción
adquisitiva de dominio, el acta notarial que declara la prescripción adquisitiva
de dominio, o dispone el otorgamiento de títulos supletorios, es título suficiente
para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo y para la cancelación
del asiento registral a favor del antiguo dueño de ser el caso.

El último párrafo del artículo 42 del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA


establece que la copia certificada de dicha acta se adjuntará al FOR (formulario
registral para la regularización de edificaciones), a efectos de que el notario la
156 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

presente al Registro, de conformidad a lo previsto en el artículo 31 del indicado


Decreto Supremo. Este último numeral trata sobre la presentación del expediente
al registro, y dispone en su primer párrafo que, declarada la conformidad (en
el sentido de que los títulos presentados reúnen las condiciones legales necesarias
para dar mérito a la respectiva inscripción) señalada en el artículo 30 del D.S.
Nro. 035-2006-VIVIENDA, el notario presentará al registro correspondiente,
en original y dos copias, el expediente de regularización, a efectos de la inscripción
del acto o actos respectivos. El artículo 31 del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA,
en su último párrafo, prescribe que una vez inscritos los actos indicados, las
dos copias del expediente, con la constancia de su inscripción respectiva, serán
devueltas al notario, quien entregará al solicitante una copia y remitirá la otra
a la municipalidad distrital correspondiente para los fines señalados en el inciso
i) del artículo 5 del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA, esto es, para los efectos
tributarios y de catastro urbano consiguientes.

2.21.9 La oposición en el procedimiento notarial de prescripción


adquisitiva de dominio

El artículo 43 del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA norma lo relativo a la


oposición en los procedimientos notariales de formación de títulos supletorios
y de prescripción adquisitiva de dominio del modo que a continuación se
indica:

Hasta el momento de emitirse el acta notarial que ponga fin al


procedimiento, cualquier persona podrá formular oposición a la
declaración de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio
o a la formación de títulos supletorios en trámite (art. 43 -parte
inicial del inc. 43.1)- del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA).

Esta oposición debe formularse por escrito ante el notario, quien


suspenderá el trámite en el estado en que se encuentre y remitirá
lo actuado al Juzgado Especializado en lo Civil de turno de la
jurisdicción donde se ubica el inmueble, dentro del tercer día hábil
de presentada la oposición (art. 43 -parte final del inc. 43.1)- del
D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA).

El Juez, una vez recibido el expediente concederá un plazo judicial,


común para ambas partes, para la adecuación del expediente a las
exigencias del trámite judicial, tanto de la demanda como de la
contestación, y proseguirá el trámite conforme a su procedimiento
(art. 43 -inc. 43.2)- del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA).

Una vez concluido el proceso judicial y agotadas todas las instancias,


el juez notificará al notario con la resolución que pone fin al proceso,
para que éste prosiga según el sentido de la misma (art. 43 -inc.
43.3)- del D.S. Nro. 035-2006-VIVIENDA).
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 157

2.21.10 Precisiones sobre el trámite notarial de prescripción adquisitiva


de dominio previstas en la Ley Nro. 27333

La Ley Nro. 27333 (del 27-07-2000), en su artículo 5, hace las siguientes


precisiones respecto del trámite notarial de prescripción adquisitiva de dominio:

«El procedimiento de declaración de propiedad por prescripción


adquisitiva de dominio previsto en el Artículo 21° de la Ley N° 27157 se
tramitará, exclusivamente, ante el Notario de la provincia en donde se
ubica el inmueble, verificándose el cumplimiento de los requisitos
establecidos en el primer párrafo del Artículo 950 del Código Civil [vale
decir, la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez
años], de acuerdo con el trámite siguiente:
a) La solicitud se tramitará como asunto no contencioso de competencia
notarial y se regirá por lo establecido en las disposiciones generales
de la Ley N° 26662, en todo lo que no contravenga lo dispuesto en
la Ley N° 27157 y la presente Ley [Ley Nro. 27333].
b) Recibida la solicitud, el Notario verificará que la misma contenga
los requisitos previstos en los incisos 1), 2) y 3) del Artículo 505°
del Código Procesal Civil [ver punto 2.9.8 del presente Capítulo de la
obra], para los efectos del presente trámite. Asimismo, suscribirán
la solicitud, en calidad de testigos, no menos de 3 (tres) ni más de
6 (seis) personas mayores de 25 (veinticinco) años de edad, quienes
declararán que conocen al solicitante y especificarán el tiempo en
que dicho solicitante viene poseyendo el inmueble.
c) El Notario mandará a publicar un resumen de la solicitud, por 3
(tres) veces, con intervalos de 3 (tres) días en el Diario Oficial El
Peruano o en el diario autorizado a publicar los avisos judiciales y
en uno de circulación nacional. En el aviso debe indicarse el nombre
y la dirección del Notario donde se hace el trámite. Asimismo,
solicitará al registro respectivo la anotación preventiva de la solicitud.
d) Sin perjuicio de las publicaciones antes mencionadas, el Notario
notificará a los interesados y colindantes cuyas direcciones sean
conocidas y colocará carteles en el inmueble objeto del pedido de
prescripción adquisitiva de dominio.
e) El Notario obligatoriamente se constituirá en el inmueble materia
de la solicitud, extendiendo un acta de presencia, en la que se
compruebe la posesión pacífica y pública del solicitante. En dicha
acta se consignará la descripción y características del inmueble, así
como el resultado de la declaración de quienes se encuentren en
los predios colindantes.
f) Transcurrido el término de 25 (veinticinco) días desde la fecha de
la última publicación, sin mediar oposición, el Notario completará
158 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

el formulario registral o elevará a escritura pública la solicitud, en


ambos casos declarando adquirida la propiedad del bien por
prescripción. Sólo en caso de haber optado el solicitante por elevar
a escritura pública la solicitud, se insertarán a la misma los avisos,
el acta de presencia y demás instrumentos que el solicitante o el
Notario consideren necesarios, acompañándose al Registro como
parte notarial únicamente el formulario registral debidamente
llenado. Si se opta por presentar a los Registros Públicos sólo el
Formulario Registral, el Notario archivará los actuados en el
Registro Notarial de Asuntos No Contenciosos.

g) Si existe oposición de algún tercero el Notario dará por finalizado


el trámite comunicando de este hecho al solicitante, al Colegio de
Notarios y a la oficina registral correspondiente. En este supuesto,
el solicitante tiene expedito su derecho para demandar la declaración
de propiedad por prescripción adquisitiva de dominio en sede
judicial o recurrir a la vía registral, de ser el caso.

h) El Notario presentará a los Registros Públicos copias certificadas


de los planos a que se refiere la Ley N° 27157.

i) El instrumento público notarial o el formulario registral suscrito


por el Notario que declara la propiedad por prescripción adquisitiva
de dominio es título suficiente para la inscripción de la propiedad
en el registro respectivo y la cancelación del asiento registral a favor
del antiguo propietario.

j) Los términos se contarán por días hábiles, conforme con lo dispuesto


por el Artículo 141° del Código Procesal Civil.

k) El presente trámite comprende también a la declaración de


prescripción adquisitiva de dominio de terrenos ubicados en zonas
urbanas que no cuenten con edificaciones».

2.22 Jurisprudencia casatoria relacionada con el proceso de prescripción


adquisitiva

En los subpuntos que siguen veremos la jurisprudencia casatoria


relacionada con el proceso de prescripción adquisitiva.

2.22.1 Jurisprudencia casatoria relacionada con aspectos generales del


proceso de prescripción adquisitiva

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a los aspectos


generales del proceso de prescripción adquisitiva, ha establecido lo siguiente:

«... La usucapión puede definirse como una investidura formal


mediante la cual una posesión se transforma en propiedad. Es pues
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 159

algo más que un nuevo medio de prueba de la propiedad o un mero


instrumento al servicio de la seguridad del tráfico, es la identidad
misma de la propiedad como investidura formal ligada a la posesión...»
(Casación Nro. 2161-2001 / Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 31-03-2003, págs. 10380-10381).

«... Según lo dispuesto por el artículo novecientos cincuenta del


Código Sustantivo, la propiedad del inmueble se adquiere por
prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como
propietario durante diez años, reconociéndose de ese modo que la
usucapión es un modo de adquirir la propiedad de un bien inmueble
ajeno mediante la posesión ejercida sobre el mismo durante [el]
plazo indicado en la norma...» (Casación Nro. 1545-2000 / Cusco,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-Di -2001, pág. 6836).

«... La prescripción adquisitiva de dominio o llamada también


'usucapión' es un modo de adquirir la propiedad por parte del
poseedor de una cosa, por efecto de la posesión prolongada durante
cierto plazo...» (Casación Nro. 4146-2006 / Junín, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 01-04-2008, págs. 21949-21950).

«... La prescripción adquisitiva de dominio constituye una forma


originaria de adquirir la propiedad de un bien, basada en la posesión
del bien por un determinado lapso de tiempo cumpliendo con los
requisitos exigidos por la Ley, lo que implica la conversión de la
posesión continua en propiedad...» (Casación Nro. 3133-2007 /
Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-01-2008, págs.
21491-21493).

«... La prescripción adquisitiva es el modo de adquirir el dominio


y demás derechos reales poseyendo un bien mueble o inmueble
durante un lapso y otras condiciones fijadas por la ley; es decir, la
conversión de la posesión continuada en propiedad» (Casación
Nro. 273-97 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
05-08-1998, págs. 1518-1519).

«... La institución de la prescripción (adquisitiva de dominio), es la


consolidación de una situación jurídica por efecto del transcurso
del tiempo, convirtiendo un hecho en derecho, como lo es la posesión
en propiedad» (Casación Nro. 264-98 / Huánuco, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 04-01-2000, pág. 4504).

«... La prescripción adquisitiva de dominio o usucapión, tiene por


objeto transformar una situación de hecho (la posesión), en una de
derecho (reconocimiento de la titularidad), a favor del poseedor
que no ha sido interrumpido durante el tiempo que poseyó, siempre
que acredite los requisitos de continuidad, pacificidad, publicidad
160 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

y como propietario, que exige la ley...» (Casación Nro. 1500-2006 /


Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 29-02-2008,
págs. 21613-21614).

«... El artículo 950 del Código Civil establece que por la usucapión
o prescripción adquisitiva se adquiere la propiedad inmueble
mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario
durante diez años o a los cinco años cuando median justo título y
buena fe; como se advierte, la norma sustantiva señala dos formas
de adquirir por prescripción la propiedad inmobiliaria: la Prescripción
Larga o extraordinaria y la Prescripción Corta u ordinaria...»
(Casación Nro. 2491-2007 / Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 02-09-2008, pág. 22776).

«... El derecho de adquirir por usucapión es constitucional por tanto


irrenunciable» (Casación Nro. 2107-97 / Lima, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 14-04-2000, págs. 5095-5096).

«... La controversia en los presentes autos se circunscribe a determinar


si el inmueble materia de litis [sobre prescripción adquisitiva de
dominio] es un bien de dominio público o de dominio privado,
toda vez que en el primer caso sería imposible adquirirlo por
prescripción dado el carácter inalienable e imprescriptible, por ende
la demanda devendría en improcedente, y en el segundo caso,
sucedería todo lo contrario, ya que además de no encontrarse
destinado al uso público, el Estado actúa como cualquier propietario
teniendo facultad para disponer de él y por tanto ser susceptible
de ser adquirido por prescripción...» (Casación Nro. 2339-01 / Puno,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-02-2004, págs. 11356-
11357).

«... No resulta viable (la prescripción adquisitiva) vía excepción»


(Casación Nro. 1182-98 / Huánuco, publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 21-04-2000, págs. 5186-5187).

«... El proceso de prescripción adquisitiva no es uno constitutivo


sino uno declarativo para comprobar que se ha cumplido con los
requisitos de Ley para usucapir...» (Casación Nro. 1362-2007 /
Apurímac, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-06-2008,
págs. 22342-22343).

«... El artículo 952 del Código Procesal Civil [sic -en realidad es el
art. 952 del C.C.-] señala que quien adquiere un bien por prescripción
puede entablar juicio para que se le declare propietario, de lo que
se infiere que la acción de prescripción adquisitiva es evidentemente
declarativa, orientada al reconocimiento de un derecho [,] por lo
que dada su naturaleza no es susceptible de prescripción extintiva
pues el plazo que transcurre solo afirma el derecho de quien ha
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 161

adquirido el bien por prescripción y continúa poseyendo...»


(Casación Nro. 1479-2007 / Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 29-02-2008, pág. 21657).

«... Conforme el artículo novecientos cincuentidós del Código


Sustantivo [C.C.] [...]: Quien adquiere un bien por prescripción
puede entablar juicio para que se le declare propietario. La sentencia
que accede a la petición es título para la inscripción de la propiedad
en el registro respectivo y para cancelar el asiento en favor del
antiguo dueño; asimismo, si concordamos esta norma con los
dispuesto [sic -léase con lo dispuesto-] por el artículo novecientos
cincuenta del mismo Código, la cual prescribe [sic -léase el cual
prescribe-] que la propiedad inmueble se adquiere por prescripción
mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario
durante diez años. Se adquiere a los cinco años cuando median
justo título y buena fe; [...] como se podrá concluir, del análisis
interpretativo de las normas en mención, el legislador del Código
Civil ha establecido, taxativamente, la posibilidad al poseedor de
un bien inmueble, el adquirirlo por prescripción, esto es, por el uso
continuo, pacífico y público, como propietario y por el solo
transcurso del tiempo; por lo demás, de acuerdo a la voluntad del
legislador, el beneficiario de la adquisición del bien puede iniciar
una acción judicial de determinación del [sic] propiedad; siendo
esto así, lo que el legislador ha señalado es que para la adquisición
de la propiedad, no se requiere el inicio de un proceso judicial, sino
que deja a potestad del adquiriente [...] el hacerlo, puesto que su
propiedad [...] la ha adquirido por el solo transcurso del tiempo...»
(Casación Nro. 2318-2005 / Santa, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 31-10-2006, págs. 17507-17508).

«... No se ha acreditado que los accionantes [en proceso de


prescripción adquisitiva de dominio] hayan sido declarados
propietarios, pues no existe resolución judicial que así lo demuestre,
toda vez que el hecho de estar en posesión y conducir el inmueble
por varios años, no les otorga la calidad de propietarios mientras
no hayan hecho valer su derecho conforme a ley en la acción
correspondiente [acción de prescripción adquisitiva de dominio]...»
(Casación Nro. 1500-2006 / Arequipa, publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 29-02-2008, págs. 21613-21614).

«... La afirmación de los impugnantes que por tener la posesión del


inmueble debe considerárseles propietarios al haber adquirido el
dominio mediante prescripción adquisitiva, no resulta cierta, pues
la petición para declarar la prescripción adquisitiva se tramita
judicialmente y solo surtirá efectos después que la sentencia haya
quedado ejecutoriada...» (Casación Nro. 2335-2006 / Lima, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 30-10-2006, pág. 17384).
162 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

2.22.2 Jurisprudencia casatoria relacionada con la interrupción y


suspensión de la prescripción adquisitiva

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a la interrupción


y suspensión de la prescripción adquisitiva, ha establecido lo siguiente:
«... Existen dos clases de interrupción de la prescripción adquisitiva:
la natural y la civil, la primera corresponde al caso del abandono
o la pérdida de la posesión y la segunda al caso en el que el deseo
de continuar poseyendo se ve perturbado por presentarse a hacer
valer sus derechos quien se considera como verdadero dueño...»
(Casación Nro. 253-2000 / Lambayeque, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 02-01-2001, pág. 6701).
«... La prescripción adquisitiva [...] es susceptible de interrupción
civil, mediante el ejercicio de una acción conducente a cuestionar
la posesión que se ejerce sobre el predio...» (Casación Nro. 253-2000 /
Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-
2001, pág. 6701).
«... Existe interrupción civil de la posesión, cuando el propietario
reivindica la cosa, a consecuencia de lo cual, en virtud de la intimación
judicial, la posesión deja de ser pacífica, aun cuando se declare
nula...» (Casación Nro. 2092-99 / Lambayeque, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 07-04-2000, pág. 4975).
«... La interrupción de la prescripción por citación con la demanda
conducente a recuperar la posesión del bien, sólo deja de surtir
efectos en los casos del artículo mil novecientos noventisiete del
Código Civil actual y en los casos del artículo mil ciento sesenticuatro
del Código Civil de mil novecientos treintiséis, que se refieren a la
nulidad del emplazamiento, al desistimiento y al abandono; [...] en
ese sentido no se encuentra dentro de los supuestos en los que
queda sin efecto la interrupción de la prescripción adquisitiva el
caso en que una demanda de desalojo interpuesta por quien alega
propiedad hubiera sido declarada infundada, no sólo porque esta
posibilidad no ha sido expresamente prevista en la Ley, sino porque
la acción de desalojo no es la vía en la que se define el derecho de
propiedad sobre un bien...» (Casación Nro. 253-2000 / Lambayeque,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2001, pág. 6701).

2.22.3 Jurisprudencia casatoria relacionada con la accesión o unión de


posesiones en la prescripción adquisitiva

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a la accesión o


unión de posesiones en la prescripción adquisitiva, ha establecido lo siguiente:
«... Conforme expresa el artículo ochocientos noventiocho del
Código Civil, el poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 163

de aquél que le transmitió válidamente el bien; debiendo significarse


que la doctrina ha establecido la coexistencia de ciertos requisitos
para la adición de posesiones, estableciendo como uno de ellos
'existencia de continuidad en ambas posesiones7, de lo que se colige
[...] que no puede existir adicción [sic -léase adición-] cuando medie
interrupción por parte de un tercero...» (Casación Nro. 1694-03 /
Santa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-05-2004, págs.
11955-11956).
«... La norma glosada [art. 898 del C.C.] no contiene una disposición
incondicional para el caso en que un nuevo poseedor pretenda
adicionar a su plazo posesorio el de aquél que se encontraba poseyendo
anteriormente el mismo bien. [...] En efecto, la mencionada norma
de derecho material establece como un requisito para que opere la
adición del plazo posesorio del anterior poseedor al nuevo, el hecho
de que se haya transmitido válidamente el bien. [...] Siendo ello así,
no se advierte que el Colegiado Superior haya incurrido en
interpretación errónea del artículo ochocientos noventiocho del
Código Civil, al concluir que resulta exigible la declaración de
herederos respectiva para que el recurrente pueda adicionar a su
plazo posesorio aquél lapso de tiempo que poseyó su difunta
madre, pues acreditando su calidad de heredero se podría demostrar
una transmisión válida del predio sub-litis, lo cual constituye una
condición [...] para la adición del plazo posesorio del antiguo al
nuevo poseedor...» (Casación Nro. 1047-02 / La Libertad, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 31-08-2004, pág. 12649).
«... Como en la prescripción larga no se requiere la existencia de
justo título no es posible la suma de plazos posesorios, ya que esta
adición solamente es posible cuando exista una transmisión válida
del bien» (Casación Nro. 887-99 / Santa, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 21-11-1999, págs. 4047-4048).

2.22.4 Jurisprudencia casatoria relacionada con la legitimación activa


en la prescripción adquisitiva

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a la legitimación


activa en la prescripción adquisitiva, ha establecido lo siguiente:
«... La Acción de Prescripción Adquisitiva de Dominio es la que
interpone quien sin ser propietario ejerce la posesión de un bien a
través de un lapso de tiempo...» (Casación Nro. 1041-97 / Puno,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 04-01-2000, págs. 4489-
4490).
«... Dicho dispositivo [art. 950 del C.C.] concede legitimidad para
obrar al poseedor de un bien, para que se le declare propietario por
prescripción, lo que puede ocurrir en cualquiera de las dos hipótesis
164 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

previstas en la norma sustantiva, esto es, que el poseedor no tenga


título para poseer y que lo tenga...» (Casación Nro. 374-2000 / Callao,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-04-2001, pág. 7152).

«... Mediante esa posesión (mediata) puede adquirir el dominio


mediante usucapión, aunque haya reconocido que tenga el derecho
de propiedad otra persona, incluso aunque el derecho de esta última
este (sic) inscrito en los Registros Públicos, pues la prescripción
adquisitiva procede incluso contra ésta por mucho que tenga su
dominio inscrito como se infiere de los incisos segundo y tercero
del Artículo quinientos cinco del Código Procesal Civil» (Casación
Nro. 1040-99 / Huaura, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 18-12-1999, pág. 4324).
«... La Sala Superior incurre en error al considerar que la inexistencia
de una posesión inmediata por parte de quien pretende adquirir
un bien vía prescripción adquisitiva lo descalifica para adquirir la
propiedad, pues conforme a los textos legales mencionados [arts.
896 y 905 del C.C.], la posesión es el ejercicio de hecho de uno o
más poderes inherentes a la propiedad, correspondiendo la posesión
mediata a quien confirió el título al poseedor inmediato. [...] siendo
ello así, se concluye que se encuentra habilitado para demandar la
prescripción adquisitiva quien alegue una posesión mediata o
inmediata de un bien inmueble, pues el ordenamiento legal vigente
no distingue si la posesión para adquirir vía prescripción adquisitiva
la propiedad inmueble deba tener alguna de las dos características
mencionadas, sino que sólo exige que aquella sea continua, pacífica
y pública como propietario durante diez años o durante cinco años
si median justo título y buena fe...» (Casación Nro. 1126-01 / La
Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-05-2003,
pág. 10517).

«... Se encuentra habilitado para demandar prescripción adquisitiva


de dominio quien alegue una posesión mediata o inmediata de un
bien inmueble, pues el ordenamiento legal vigente no distingue si
la posesión para adquirir la propiedad, vía prescripción adquisitiva,
deba tener las características mencionadas por la impugnante, sino
que sólo exige que la posesión sea continua, pacífica y pública.
Además, cuando el artículo 950 del Código Civil señala que se deba
poseer el inmueble como propietario, significa que existe el animus
domini como elemento subjetivo, lo que equivale a la intención de
poseer como propietario...» (Casación Nro. 2609-2007 / Lima,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-10-2007, págs. 20499-
20500).
«... El artículo novecientos cinco del Código Civil define la posesión
inmediata y mediata de la siguiente manera: Es poseedor inmediato
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 165

el poseedor temporal en virtud de un título. Corresponde la


posesión mediata a quien confirió el título. [...] es imposible
jurídicamente que un poseedor inmediato adquiera la propiedad
mediante la usucapión...» (Casación Nro. 2272-2003 / Callao,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28-02-2005, págs. 13616-
13617).
«... Es imposible jurídicamente que el servidor de la posesión
adquiera la propiedad por prescripción adquisitiva, según la
interpretación sistemática del artículo 897 del Código Civil...»
(Casación Nro. 623-2003 / Huánuco, publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 31-05-2004, pág. 12046).

«... En los procesos de prescripción [adquisitiva], el demandante


debe encontrarse poseyendo el bien al momento de interponer la
demanda, porque de haber perdido la misma por una u otra razón
ya no puede alegar la prescripción [adquisitiva]...» (Casación Nro.
412-2003 / Cono Norte, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 01-12-2003, págs. 11129-11130).

«... Es el poseedor no propietario quien puede demandar la


prescripción adquisitiva y no el propietario poseedor...» (Casación
Nro. 1126-01 / La Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 30-05-2003, pág. 10517).
«... El demandante alega que es propietario del inmueble, por ello
(...) no tiene legitimidad para obrar porque es el poseedor no
propietario y no el propietario poseedor el que puede demandar
para que se le declare propietario vía prescripción adquisitiva de
dominio...» (Casación Nro. 2037-T-96 / Lima, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 03-04-1998, pág. 591).
«... Conforme lo señala la Sala Superior la propia demandante
asume la calidad de propietaria por lo que no le es aplicable las
normas atinentes a la prescripción adquisitiva, entre ellas el Artículo
novecientos cincuenta del Código Civil referente a la propiedad
inmueble. (...) Que, en situaciones como la presente están expeditos
los procesos de otorgamiento de escritura o la de títulos supletorios,
según sea el caso» (Casación Nro. 1012-98 / Callao, publicada en
el Diario Oficial El Peruano el 17-09-1999, pág. 3546).
«... El fundamento de esta institución (prescripción adquisitiva de
dominio) radica en que ante la existencia de relaciones jurídicas
inestables se debe otorgar seguridad a la propiedad misma, por lo
que existiendo certeza de éste (sic) sobre el predio litigioso (...), no
procede la adquisición por prescripción...» (Casación Nro. 135-98 /
Santa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 21-03-2000, págs.
4823-4824).
166 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

«... El recurrente ha manifestado tener la calidad de propietario del


predio materia de litis habiéndolo adquirido por contrato de
compraventa, siendo así, no resulta posible solicitar la declaración
de propiedad por prescripción adquisitiva, razón por la cual el
superior considera dejar a salvo su derecho a fin de que lo haga
[valer] con arreglo a ley...» (Casación Nro. 31-2001 / Puno, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 31-07-2001, pág. 7561).
«... Habiendo la demandante adquirido el bien sub litis válidamente
[en virtud de contrato de compraventa], ya detenta un título de
propiedad, el mismo que no es imperfecto por haberlo otorgado
quien en ese entonces era su legítimo propietario; en consecuencia,
cuando las instancias de mérito establecen que en virtud a dicho
instrumento no puede accionarse la prescripción adquisitiva de
dominio, interpretan correctamente el artículo novecientos cincuenta
del Código Civil...» (Casación Nro. 2030-2006 / Puno, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2008, pág. 21172).
«... No es posible declarar propietario por prescripción [adquisitiva]
a quien ya tendría dicha calidad en base a contratos privados de
compraventa...» (Casación Nro. 3732-2006 / Tacna, publicada en
el Diario Oficial El Peruano el 02-12-2008, págs. 23477-23478).
«... El demandante ya es propietario del inmueble materia del litigio,
al haberlo adquirido mediante remate público, como consta en las
copias certificadas del acta de remate [...], en la que se constata que
el demandante obtuvo la buena pro, esto es, se le adjudicó en
propiedad el bien materia de autos, de lo que se deduce que no
requiere o necesita adquirir dicha propiedad por usucapión...»
(Casación Nro. 1493-2002 / Callao, publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 02-12-2002, pág. 9586).
«... Quien tiene justo título, cualquiera que sea el origen de éste,
aunque haya sido otorgado por el Juez en un proceso de otorgamiento
de escritura, puede seguir la acción de prescripción para consolidar
ese título que tiene deficiencias estructurales relativas a la
propiedad» (Casación Nro. 698-99 / Callao, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 19-10-1999, pág. 3777).
«... Reiterada jurisprudencia de esta Sala Suprema [...] ha consolidado
a la prescripción [adquisitiva] como un mecanismo para perfeccionar
el justo título de quien, considerándose propietario, detenta un
instrumento legal que en realidad no lo acredita como tal, por ser
imperfecto; por tanto, éste puede reclamar de quien es propietario
inscrito en los Registros Públicos la prescripción adquisitiva a su
favor para efectos de acceder al registro en lugar de aquel. Así se
desprende del artículo novecientos cincuentidós del Código Civil,
conforme al cual quien adquiere un bien por prescripción puede
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 167

entablar juicio para que se le declare propietario, siendo que la


sentencia que accede a la petición de prescripción [adquisitiva] es
título para la inscripción de la propiedad en el registro respectivo
y para cancelar el asiento en favor del antiguo dueño...» (Casación
Nro. 2030-2006 / Puno, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 02-01-2008, pág. 21172).
«... Resulta perfectamente viable demandar la declaración de
propiedad por prescripción de aquél [sic] que ostenta un título de
propiedad, cuando dicho título es imperfecto. Se entiende como
título imperfecto a aquél [sic] que se encuentra destinado a transferir
la propiedad, pero que por circunstancias ajenas al adquirente, y
propias del enajenante, impide que la citada transferencia se haga
efectiva, esto es, llegue a concretarse; por tanto, quien detenta tal
instrumento puede reclamar de quien es propietario inscrito en los
Registros Públicos, la prescripción adquisitiva a su favor...»
(Casación Nro. 1272-06 / Lima Norte, publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 31-05-2007, págs. 19582-19583).

«... La prescripción adquisitiva de dominio puede ser ejercida no


solamente por el que carece de título sino también por aquel que
tiene un título imperfecto, supuesto previsto en el segundo párrafo
del [...] artículo novecientos cincuenta del Código Civil cuando se
refiere a la prescripción corta en la que el poseedor tiene justo título
y es otorgado por aquel que no tiene la titularidad suficiente para
transferir el derecho de propiedad. [...] Que, en ese sentido el hecho
que se alegue en el presente caso un contrato verbal no impide que
se pueda solicitar la prescripción adquisitiva de dominio para
consolidar el derecho de propiedad de quien lo peticiona siempre
que se cumpla con los requisitos previstos en el artículo novecientos
cincuenta del citado Código [C.C.]. [...] Que, la Sala de mérito al
declarar la improcedencia de la demanda cuando el accionante
expresamente ha invocado la prescripción adquisitiva de dominio
ha omitido pronunciarse sobre lo que es materia de controversia,
incurriendo en vicio de nulidad previsto en el inciso cuarto del
artículo ciento veintidós y el artículo cincuenta inciso sexto del
Código Procesal Civil...» (Casación Nro. 530-2002 / Cajamarca,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-01-2005, pág. 13518).

«... La prescripción adquisitiva de dominio o usucapión constituye


una forma de adquisición de la propiedad con la finalidad de
consolidar la posesión y la propiedad de una persona; resultando
una de las razones jurídicas de la prescripción suplir la ausencia
de la prueba de la propiedad [...]. Que, en efecto, la prescripción
adquisitiva de dominio cumple con la finalidad de consolidar la
propiedad mediante la posesión bajo determinados requisitos,
sirviendo en algunos casos como un medio de suplir la ausencia
168 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

de prueba del derecho de dominio o para perfeccionar la adquisición


frente a un título otorgado por el transferente cuya titularidad es
discutida o no tiene el derecho de propiedad; pudiendo en este
sentido el poseedor demandar la prescripción adquisitiva de dominio
incluso cuando tiene un justo título sobre el predio conforme lo
preceptúa el artículo novecientos cincuenta segundo párrafo del
Código Civil...» (Casación Nro. 43-2002 / Cajamarca, publicada en
el Diario Oficial El Peruano el 01-12-2004, págs. 13228-13229).

«... Si el título de propiedad del que alega la prescripción [adquisitiva]


es dudoso o adolece de algún defecto que impida la inscripción de
la compraventa en los Registros Públicos, no existe inconveniente
legal en demandar la prescripción adquisitiva de propiedad sustentada
en el artículo novecientos cincuenta del Código Civil, porque de
otra manera no podría obtener la prescripción...» (Casación Nro.
672-2001 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 05-
11-2001, págs. 7907-7908).

«... El artículo novecientos cincuenta del Código Civil no contiene


ninguna limitación para adquirir por prescripción a quien se
considere propietario del inmueble y además de acuerdo con el
artículo novecientos cincuentiuno del mismo Código, la posesión
tiene que ser continua, pacífica y pública como propietario; [...] de
acuerdo con el criterio de la sentencia de vista de que resulta
jurídicamente imposible solicitar la prescripción adquisitiva si se
afirma ser propietario al haber adquirido la propiedad por contrato
de compraventa, no se establecería en la parte final del artículo
novecientos cincuenta [del C.C.] al referirse a la prescripción corta
que se adquiere a los cinco años cuando media justo título y buena
fe; [...] esto determina, que se han [sic -léase se ha-] interpretado
erróneamente el artículo novecientos cincuenta del Código Civil y
que la interpretación correcta de dicho dispositivo es que también
puede reclamar la prescripción adquisitiva, quien se considere
propietario por tener un contrato de compraventa, pero puede
ignorar que en su título o modo de adquirir exista vicio que lo
invalide...» (Casación Nro. 672-2001 / Lima, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 05-11-2001, págs. 7907-7908).

«... La actora ha formulado demanda de prescripción adquisitiva


de dominio, señalando ser poseedora del inmueble sublitis [...], así
como ha sostenido en un proceso anterior el haber adquirido el
mismo inmueble por compraventa teniendo la posesión continua,
pacífica y pública del mismo, apreciándose que tales aseveraciones
no la deslegitiman para interponer la presente demanda de
prescripción adquisitiva de dominio, considerando la naturaleza
de la acción de prescripción adquisitiva de dominio, en cuanto es
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 169

un modo de adquirir la propiedad y también servir como medio


de prueba de la propiedad...» (Casación Nro. 4810-2006 / Lima,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-05-2008, pág. 22128).

«... El justo título a que se refiere el artículo novecientos cincuenta


del Código Civil [...] sería el caso de aquél [sic] que enajena un bien
sin ser propietario del mismo, siendo que el adquirente celebra el
contrato sin conocer la verdadera calidad de su vendedor. El título
traslativo por sí sólo [sic] hubiera bastado para establecer la
existencia de una compra venta perfectamente configurada, pero
a falta de concurrencia de la calidad de propietario en la persona
del vendedor, aquélla no puede operar efectivamente ni producir
sus efectos legales, razón por la cual la ley material faculta a los
interesados interponer la demanda de prescripción adquisitiva para
que legalmente se los declare propietarios y obtener así la cancelación
de la inscripción a favor del antiguo dueño que les permita acceder
al registro de su título de dominio; tal es la interpretación correcta
del artículo novecientos cincuenta del Código Civil...» (Casación
Nro. 2030-2006 / Puno, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 02-01-2008, pág. 21172).

«... En autos el título traslativo por sí sólo [sic] hubiera bastado para
establecer la existencia de una compra venta perfectamente
configurada, pero a falta de concurrencia de la calidad de propietario
en la persona del vendedor [...], aquélla no puede operar efectivamente
ni producir sus efectos legales, razón por la cual la ley material
faculta a los interesados interponer la demanda de prescripción
adquisitiva para que legalmente se los declare propietarios y
obtener así la cancelación de la inscripción a favor del antiguo
dueño que les permita acceder al registro de su título de dominio.
Es por ello incorrecto afirmar que la pretensión así incoada sea
jurídicamente imposible, pues los demandantes detentan un título
imperfecto, el cual los faculta a recurrir al órgano jurisdiccional
para que sea éste quien declare el derecho que corresponda, tanto
más si los actores no demandan bajo el supuesto de la prescripción
corta (con justo título) sino que invocan la prescripción larga
(posesión continua, pacífica y pública como propietarios durante
diez años)...» (Casación Nro. 1272-06 / Lima Norte, publicada en
el Diario Oficial El Peruano el 31-05-2007, págs. 19582-19583).

«... Si se carece de documentos que acrediten el derecho de


propiedad lo que cabe es interponer una demanda para la obtención
de un título supletorio, conforme a lo normado en el artículo
quinientos cuatro, inciso primero, del Código Procesal Civil. No
obstante, es menester dejar establecido que el caso de autos presenta
la particularidad de que habiéndose otorgado la escritura pública
de compraventa del bien sublitis por sentencia emitida [...], ésta no
170 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

ha podido ser inscrita en los Registros Públicos por la circunstancia


de no haber intervenido en el otorgamiento la cónyuge [...]. Ante
tal situación, excepcionalmente, debe considerarse la procedencia
de la acción iniciada por los demandantes [sobre prescripción
adquisitiva de dominio], considerando que de acuerdo al artículo
III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, se debe atender
a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de
intereses, lo cual no sería posible en el caso sub examine en el
supuesto que se desestimara la pretensión de la parte demandante...»
(Casación Nro. 2696-2006 / Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 02-10-2007, págs. 20792-20793).

«... La sentencia de vista [...] ha estimado que resulta jurídicamente


imposible solicitar la declaración de propiedad por prescripción
adquisitiva si se afirma haber adquirido ésta por compraventa,
puesto que si ello es así, el actor ya es propietario, lo que no era
materia controvertida; [...] precisamente el demandante, aunque
alega tener un derecho de propiedad, ha interpuesto la demanda
de prescripción adquisitiva, porque los demandados tienen su título
de propiedad inscrito en los Registros Públicos y no hay impedimento
para invocar la prescripción en esa situación, porque si tuviera un
título de propiedad válido e inscrito en los Registros Públicos, no
tendría necesidad de interponer la demanda de prescripción
[adquisitiva]; [...] por ello, la sentencia de vista ha resuelto un punto
no controvertido y en cambio ha dejado de decidir sobre todos los
puntos controvertidos, infringiendo lo dispuesto en el inciso cuarto
del artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil, artículo
sétimo del Título Preliminar del acotado Código e incurriendo en
la causal de nulidad contemplada en los artículos ciento veintidós
y ciento setentiuno del mismo Código...» (Casación Nro. 2432-2000 /
Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2001, pág.
7020).

«... Tratándose de bienes sujetos al régimen de copropiedad, que


no han sido objeto de división y partición, no es jurídicamente
posible que uno de los copropietarios que conduce directamente
los inmuebles adquiera la totalidad de los bienes por prescripción,
puesto que [...] su posesión no está materialmente circunscrita a un
área determinada, además que el bien es de su propiedad, resultando
absolutamente contraproducente pretender adquirir la propiedad
de un bien sobre el cual ya se tiene el dominio; con mayor razón si
se tiene en cuenta que por la copropiedad cada copropietario puede
ejercer la posesión sobre la totalidad del bien, con tal que ello no
implique la exclusión de los demás...» (Casación Nro. 1695-2004 /
La Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-10-2005,
págs. 14902-14903).
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 171

«... Al desestimar el Ad Quem la referida demanda [sobre


prescripción adquisitiva de dominio] por estimarla infundada
porque la parte actora peticiona la propiedad por usucapión de un
bien respecto del cual ostenta título de propiedad, se ha incurrido
en una interpretación errónea del artículo novecientos cincuenta
del Código Civil; debiendo precisarse que en el presente caso no
es de aplicación en lo absoluto el artículo novecientos ochenticinco
del Código Civil, que prescribe que:'... ninguno de los co-propietarios
ni sus sucesores pueden adquirir por prescripción los bienes comunes',
[...] toda vez que, en este proceso de Prescripción Adquisitiva de
Dominio son todos los herederos de la sucesión [...] quienes
formulan o hacen suya la referida demanda [...], dirigiéndola contra,
principalmente, las personas que vendieron el inmueble sub-judice
a sus padres, [...] y no una parte de los herederos en perjuicio de
los otros; por lo que no existe la imposibilidad jurídica contemplada
en el referido dispositivo...» (Casación Nro. 1006-2006 / Lima, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 02-07-2007, págs. 19698-19699).

«La correcta interpretación del artículo 950° del Código Civil debe
hacerse en el sentido que nada obsta para que dos o más coposeedores
homogéneos puedan usucapir, puesto que de ver amparada su
pretensión devendrían en copropietarios, figura jurídica que está
prevista en nuestra legislación». Nota: Lo señalado en el presente
extracto ha sido establecido como doctrina jurisprudencial vinculante
(entiéndase, en la actualidad, precedente judicial vinculante) por
el pleno casatorio civil realizado por la Sala Plena de la Corte
Suprema de Justicia de la República, correspondiente a la Casación
Nro. 2229-2008-Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 22-08-2009, págs. 25607-25618, encontrándose dicho
extracto exactamente en la pág. 25618.

2.22.5 Jurisprudencia casatoria relacionada con la legitimación pasiva


en la prescripción adquisitiva

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a la legitimación


pasiva en la prescripción adquisitiva, ha establecido lo siguiente:
«... No se está recortando el derecho a la tutela jurisdiccional de la
demandante, sino que se ha advertido en autos que la parte emplazada
carece de titularidad sobre el derecho discutido por ser colindantes
del inmueble a usucapir; razón por la cual los demandados carecen
de legitimidad para obrar, debiendo de haber emplazado al
propietario del inmueble en cuestión, el inmediato transferente, o
sus respectivos sucesores...» (CasaciónNro. 1557-2001 / Huánuco,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-11-2001, págs. 8057-
8058).
172 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

«... Constituye (la prescripción adquisitiva de dominio) una forma


legítima de adquirir la propiedad, oponible a quien se halla registrado
como propietario...» (Casación Nro. 1541-98 / lea, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 18-03-2000, págs. 4802-4803).

2.22.6 Jurisprudencia casatoria relacionada con los requisitos de la


prescripción adquisitiva

En los subpuntos siguientes citaremos la jurisprudencia casatoria


relacionada con los requisitos de la prescripción adquisitiva.

2.22.6.1 Jurisprudencia casatoria relacionada con aspectos generales


sobre los requisitos de la prescripción adquisitiva

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a los aspectos


generales sobre los requisitos de la prescripción adquisitiva, ha establecido lo
siguiente:

«... Los elementos para que opere esta figura [prescripción adquisitiva
de dominio] son dos, esto es, la posesión del usucapiente, la que
no puede ser cualquier posesión, sino la que se ejerce a título de
propietario, en forma continua, pública y pacífica; y, el plazo o
transcurso de tiempo que establezca la ley...» (Casación Nro. 4146-
2006 / Junín, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-04-2008,
págs. 21949-21950).

«... Son requisitos de la prescripción adquisitiva: 1) la posesión


continua (es aquella que se presenta en el tiempo, sin intermitencias
ni lagunas); 2) la posesión debe ser pacífica (marginada de todo
acto violento por parte del poseedor o que no haya sido objeto de
algún reclamo judicial por terceros); 3) la posesión tiene que ser
pública (a la vista de todos y no oculta); y 4) la posesión tiene que
ser a título de propietario (quedan por consiguiente excluidos
aquellos poseedores que gocen de la llamada posesión inmediata)...»
(Casación Nro. 3479-2002 / Piura, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 31-08-2004, págs. 12677-12678).

«... El artículo novecientos cincuenta del Código Civil señala que


la propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la
posesión continua, pacífica y pública como propietario durante
diez años, por tanto, es la posesión el presupuesto básico que se
exige respecto de dicha pretensión; [...] son dos los elementos de la
posesión, uno material llamado corpus el cual comprende los actos
materiales que demuestran la existencia del poder físico que ejerce
el poseedor sobre la cosa, y otro psicológico, denominado animus
consistente en ejercitar dichos actos materiales con la intención de
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 173

conducirse como propietario, a título de dominio...» (Casación Nro.


520-03 / Cono Norte, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
31-03-2004, pág. 11720).
«... La usucapión es un modo de adquirir la propiedad de un bien
inmueble, el mismo que debe ser poseído a título de dueño y en
forma continua, pacífica y pública, durante un lapso de diez años.
Está regulada por el numeral novecientos cincuenta del Código
Civil, el cual textualmente señala que "La propiedad inmueble se
adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica
y pública como propietario durante diez años. Se adquiere a los
cinco años cuando median justo título y buena fe'. En tal sentido,
se requiere que la posesión sea continua, es decir, que esta se ejerza
de manera permanente, sin que exista interrupción natural o
jurídica; que sea pacífica, lo que implica que no haya sido adquirida
mediante violencia, fuerza o intimidación; y, que sea pública, quiere
decir que ésta se materialice en actos que sean de conocimiento
público...» (Casación Nro. 606-2006 / Cajamarca, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 02-07-2007, págs. 19766-19767).
«... Otro de los requisitos que requiere la Prescripción Adquisitiva
es que el bien materia de dicha acción se encuentre debidamente
inscrito en los Registros Públicos de la Propiedad Inmueble...»
(Casación Nro. 1043-2001 / Juliaca - San Román - Puno, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 01-06-2004, pág. 12065).
«... La posesión reconocida y ejercida por la demandante sobre el
bien de propiedad de los esposos demandados, al ser consecuencia
de un acto de cesión de uso, deviene en una posesión autorizada
por los propietarios, por lo que resulta innegable que la posesión
ejercitada por dicha parte deviene en una posesión inmediata, en
razón de que los legítimos propietarios le han concedido uno de
los atributos de la propiedad; en tal sentido, la posesión que ha
venido ejerciendo ésta ha sido con pleno reconocimiento a los
derechos de propiedad de los codemandados. Al darse este
reconocimiento, está descartado cualquier intento de pretender que
su posesión se encuentra dentro de los requisitos previstos para
usucapir que consigna el artículo novecientos cincuenta del Código
Civil...» (Casación Nro. 1545-2000 / Cusco, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 30-01-2001, pág. 6836).
«... Lo que se está ventilando es una acción de prescripción adquisitiva
de dominio basada en el cumplimiento de los requisitos legales
requeridos por los artículos novecientos cincuenta, novecientos
cincuentidós y dos mil ciento veintidós del Código Civil, lo que
requiere verificar la posesión y el transcurso del tiempo..,» (Casación
Nro. 1556-01 / Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 05-11-2001, págs. 7858-7859).
174 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

2.22.6.2 Jurisprudencia casatoria relacionada con el requisito de la


prescripciónadquisitiva consistente enla posesiónenconcepto
de dueño
La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación al requisito de
la prescripción adquisitiva consistente en la posesión en concepto de dueño,
ha establecido lo siguiente:

«... El hecho de estar en posesión y conducir el inmueble por varios


años, no le otorga la calidad de propietario, mientras no haya hecho
valer su derecho conforme a la ley en la acción correspondiente...»
(Casación Nro. 358-96 / lea, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 30-01-1998, págs. 378-379).

«... La simple posesión del bien aunada al transcurso del tiempo


no da derecho a adquirirlo en propiedad, sino que para ello se
requiere que el ejercicio de aquel poder sea a nombre propio en
calidad de propietario...» (Casación Nro. 135-98 / Santa, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 21-03-2000, págs. 4823-4824).

«... Que, la posesión la ejerza como propietario significa que se


posea el bien con animus domini, es decir, sin reconocer la propiedad
del bien en otra persona o poseedor mediato, sin que esto signifique
que el poseedor tenga un título para poseer, pues éste (sic) último
requisito solamente es necesario en la prescripción corta...» (Casación
Nro. 887-99 / Santa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
21-11-1999, págs. 4047-4048).

«... Uno de los requisitos para adquirir la propiedad de un bien


inmueble por prescripción es haber poseído "como propietario' es
decir haberse comportado como tal cumpliendo las obligaciones y
ejerciendo los derechos inherentes que de tal estado se deriva,
con lo cual se alude al animus domini como elemento subjetivo de
este derecho que equivale a la intencionalidad de poseer como
propietario...» (Casación Nro. 1907-2004 / Juliaca, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 31-08-2006, págs. 17003-17004).

«... La posesión para usucapir es que se debe poseer el inmueble


como 'propietario', en clara alusión al 'animus domini' como elemento
subjetivo, esto es, la intencionalidad de poseer...» (Casación Nro.
1545-2000 / Cusco, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
30-01-2001, pág. 6836).

«... El poseedor debe actuar con 'animus domini' sobre el bien, es


decir, que no se trata de creerse propietario, sino comportarse como
tal...» (Casación Nro. 3317-2007 / Tumbes, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 02-12-2008, págs. 23449-23450).
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 175

«... El 'animus domini' es la intención, justificada o no, de comportarse


con una cosa a título de propietario, relacionada íntimamente con
la doctrina de la posesión...» (Casación Nro. 0647-99 / Del Santa,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2002, págs. 8200-
8201).

«... Puede invocar la prescripción larga, quien posee el inmueble


con animus domini, como cuando se arrienda el inmueble y sólo
se tiene la posesión mediata...» (Casación Nro. 412-2003 / Cono
Norte, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-12-2003, págs.
11129-11130).
«... Al expresar el artículo novecientos cincuenta del Código Civil
que la propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante
la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante
diez años, ello supone que la posesión sea exclusiva y como
propietario de quien reclama la prescripción; [...] cuando la posesión
es compartida con otra persona natural o jurídica, resulta evidente
que no hay una posesión exclusiva y como propietario...» (Casación
Nro. 3140-2000 / San Martín - Moyobamba, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 31-07-2001, pág. 7437).
«... No se puede poseer un bien como propietario o a título de tal,
cuando su posesión es producto del incumplimiento deliberado de
entregar un bien a quien se le adjudicó en remate público...» (Casación
Nro. 1175-1999 / La Libertad, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 31-07-2002, pág. 9107).

«... La actor a denuncia interpretación errónea del Artículo novecientos


cincuenta del Código Civil, sosteniendo que el poseedor precario
también puede adquirir el bien inmueble por prescripción. (...) sin
embargo esta forma de posesión por su naturaleza no es pública ni
es pacífica, pues no se conduce como propietario, requisito sine qua
non para que prospere la usucapión...» (Casación Nro. 264-98 /
Huánuco, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 04-01-2000,
pág. 4504).

«... Si bien es cierto el fundamento de la prescripción es la posesión,


lo es también que de acuerdo a nuestro ordenamiento legal la simple
tenencia o la posesión precaria no convierte en titular del derecho a
quien no ha poseído el bien como propietario por el tiempo que
establece la ley...» (Casación Nro. 1288-97 / Piura, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 16-03-1999, pág. 2782).

«... La sentencia de vista ha precisado que la demanda interpuesta


por el Procurador Público del Ministerio del Interior resulta
improcedente por cuanto no se puede computar, para los efectos
de la prescripción adquisitiva solicitada, el lapso de tiempo
176 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

comprendido desde la fecha en que el inmueble fue incautado hasta


su fecha de decomiso, en razón de que el Estado no posee el
inmueble a título de propietario, sino como administrador temporal,
no cumpliendo con el requisito de los diez años de posesión,
habiendo la Sala de mérito efectuado una adecuada motivación de
la sentencia...» (Casación Nro. 3831-2000 / Lima, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 31-07-2001, págs. 7583-7584).

2.22.6.3 Jurisprudencia casatoria relacionada con el requisito de la


prescripción adquisitiva consistente en la posesión continua
o ininterrumpida

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación al requisito de


la prescripción adquisitiva consistente en la posesión continua o inintermmpida,
ha establecido lo siguiente:
«... La posesión continúa [sic -léase continua-] es aquella que se
presenta en el tiempo sin intermitencia ni lagunas...» (Casación
Nro. 1694-03 / Santa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
03-05-2004, págs. 11955-11956).
«... La posesión es continua cuando se ejerce de forma inintermmpida,
sin intermitencias o lapsos...» (CasaciónNro. 1272-06 / Lima Norte,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-05-2007, págs. 19582-
19583).
«... Que la posesión sea continua significa que ésta se ejerza de
manera permanente, sin que exista interrupción natural o jurídica;
el primer caso se presenta cuando el poseedor pierda la posesión
o es privado de ella mediante actos perturbatorios o desposesorios
del uso del bien, y el segundo caso se presenta cuando se interpela
judicialmente al poseedor...» (Casación Nro. 2029-2007 / Lima,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-03-2008, pág. 21725).
«... Para que se cumpla el requisito [de la prescripción adquisitiva
de dominio] de la posesión continua no es necesario que el poseedor
tenga un ejercicio permanente de posesión sobre el bien, basta que
se comporte como cualquier propietario lo haría, para lo cual el
artículo 915 del Código Civil establece una presunción iuris tantum
de continuidad...» (Casación Nro. 3317-2007 / Tumbes, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 02-12-2008, págs. 23449-23450).

2.22.6.4 Jurisprudencia casatoria relacionada con el requisito de la


prescripción adquisitiva consistente en la posesión pacífica

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación al requisito de


la prescripción adquisitiva consistente en la posesión pacífica, ha establecido
lo siguiente:
C a p ítu lo I I I : ( ...) T ít u l o s u p le to r io , p r e s c r ip c ió n a d q u is itiv a y r e c t if ic a c ió n ( ...) d e á re a s o lin d e r o s 177

«... Para que proceda la prescripción adquisitiva de dominio no


basta la posesión continua, sino la indiferencia de aquel que se cree
con mejor derecho al predio, de modo que si se altera esta situación
porque el propietario se hace presente se interrumpe la posesión,
esta deja de ser pacífica...» (Casación Nro. 253-2.000 / Lambayeque,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2001, pág. 6701).
«... El requisito [de la prescripción adquisitiva] de posesión pacífica
importa que ésta se encuentre exenta de violencia, ni la adquisición
ni la continuidad en la posesión deben basarse en circunstancias
que impliquen el uso de la coacción o la fuerza...» (Casación Nro.
0647-99 / Del Santa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
02-01-2002, págs. 8200-8201).
«... En cuanto a la posesión pacífica, ésta debe ser exenta de violencia
física o moral, significando que el poder de hecho sobre la cosa no
se mantenga por la fuerza...» (Casación Nro. 3317-2007 / Tumbes,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-12-2008, págs. 23449-
23450).
«... La posesión pacífica debe ser entendida como aquella que se
ejerce sin perturbación ni cuestionamiento alguno, es decir, en total
armonía y con la tácita aprobación y aceptación de los demás
integrantes de la sociedad. Dicho de otro modo, [...] posesión
pacífica es aquella que se obtiene sin violencia alguna [...], esto es
que no es adquirida por vías de hecho, acompañadas de violencias
materiales o morales, o por amenazas de fuerza, y continúa en esa
forma mientras no sea perturbada, en los hechos y en el derecho...»
(Casación Nro. 3133-2007 / Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 31-01-2008, págs. 21491-21493).
«... El requisito [de la prescripción adquisitiva de dominio] de
posesión pacífica está referido en principio a que la posesión no
sea mantenida mediante violencia, mediante la fuerza, empero
comprendiéndose que quien posee de hecho se considera en
considerable ventaja sobre quien tiene el derecho (el propietario),
ya que en la realidad la posesión de un bien no precisa de actos de
fuerza constantes o continuos sino sólo ante aquellas situaciones
en que quien cuenta o estima le asiste algún derecho (de propiedad
o posesión) quiera emplear la autotutela y que superado lo cual no
hay ningún inconveniente para que el cómputo del plazo de
prescripción se reinicie...» (Casación Nro. 842-2008 / Santa, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 30-10-2008, págs. 23252-23253).
«... La posesión pacífica [...] deberá entenderse como aquella que
no ha sido adquirida por la fuerza, que no está afectada por la
violencia y que no es objetada judicialmente en su origen...» (Casación
Nro. 1583-2000 / Cajamarca, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 31-10-2002, pág. 9473).
178 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

«... La posesión pacífica exigida para usucapir deberá entenderse


como aquélla [sic] que no se tomó por la fuerza, esto es, que no está
afectada de vicio de violencia, y que no se encuentra judicialmente
objetada en su origen...» (Casación Nro. 2473-2005 / Cajamarca,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-08-2007, págs. 20145-
20147).
«... La pacificidad, como presupuesto para acreditar la presente
acción [de prescripción adquisitiva de dominio], significa que la
posesión de quien pretende ser declarado propietario por prescripción
debe transcurrir sin generar ningún conflicto con los derechos de
los demás; siendo de considerar que dicho precepto legal se vulnera
cuando aparece de autos que la posesión ha sido cuestionada a
través de algún proceso judicial que se haya instaurado en su contra
y en el cual se discuta respecto del bien sub-litis...» (Casación Nro.
2029-2007 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-
03-2008, pág. 21725).
«... En el supuesto del artículo 950 del Código Civil, la posesión
deja de ser pacífica cuando se produce el solo emplazamiento al
poseedor (que reclama la adquisición del bien por prescripción) en
un proceso judicial donde se discuta precisamente la posesión del
predio, siendo indiferente la calidad con la que actúe el actor en
dicho proceso...» (Casación Nro. 453-2003 / Cono Norte, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 03-11-2004, págs. 12965-12966).
«... El inicio de procesos judiciales en que se discuta sobre la posesión
del bien rompe con el requisito [de la prescripción adquisitiva de
dominio] de pacificidad; siendo el caso precisar que tal exigencia
no sólo comprende los procesos que puedan haberse instaurado
por el actual propietario (a quien se demanda) sino también por
los anteriores a éste o por aquellos con quienes pueda presentarse
un conflicto respecto a la titularidad del dominio o posesión, pues
por pacificidad deberá comprenderse la ausencia de oposición por
quien entiende le asiste algún derecho...» (Casación Nro. 842-2008 /
Santa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-10-2008, págs.
23252-23253).
«... La posesión deja de ser pacífica, cuando judicialmente se requiere
la desocupación...» (Casación Nro. 3133-2007 / Lima, publicada en
el Diario Oficial El Peruano el 31-01-2008, págs. 21491-21493).
«... Esta circunstancia [posesión pacífica] es concebida por el
ordenamiento como aquella que no es adquirida por vías de hecho,
acompañadas de actos de violencia materiales o morales o por
amenazas de fuerza; contrario sensu, deja de serlo cuando judicialmente
se requiere la desocupación o se cuestiona el derecho (título) del
que posee el bien...» (Casación Nro. 66-2006 / Cajamarca, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 01-10-2007, págs. 20475-20476).
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 179

«... El artículo novecientos cincuenta del Código Civil señala que


para que la posesión continua permita acceder al derecho de propiedad,
debe ser fundamentalmente pacífica, lo que significa que debe
transcurrir sin generar ningún conflicto con los derechos de los
demás, precepto que se vulnera cuándo [sic -léase cuando-] aparece
de autos que la posesión del actor ha sido cuestionada con el proceso
judicial que sobre desalojo por ocupación precaria se ha instaurado
en su contra...» (Casación Nro. 0647-99 / Del Santa, publicada en
el Diario Oficial El Peruano el 02-01-2002, págs. 8200-8201).
«... La posesión del actor no ha sido pacífica, toda vez que en autos
está probada la existencia de la acción interdictal...» (Casación Nro.
168-96 / Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
23-12-1996, págs. 2605-2606).
«... Lo que configura la falta de pacificidad [de la posesión] es la
resistencia del propietario que lo enfrenta al poseedor sea en vía
administrativa o en sede judicial de manera directa o indirecta
respecto al bien, lo que guarda estrecha relación con la naturaleza
de la prescripción como un medio de adquirir la propiedad ante la
desidia del propietario...» (Casación Nro. 516-2008 / Cajamarca,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-10-2008, págs. 23247-
23248).
«... Al incoarse la presente demanda [sobre prescripción adquisitiva
de dominio] los accionantes ya no ostentaban una posesión pacífica,
pues no puede considerarse tal, la que se ve perturbada por la
acción judicial de reivindicación...» (Casación Nro. 1500-2006 /
Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 29-02-2008,
págs. 21613-21614).
«... Existirá interrupción civil de la posesión, cuando el propietario
reivindica la cosa, a consecuencia de lo cual, en virtud de la intimación
judicial, la posesión deja de ser pacífica...» (Casación Nro. 3133-2007 /
Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-01-2008, págs.
21491-21493).
«... La posesión pacífica es, aquella que no se tomó por la fuerza,
que no está afectada de vicio de violencia (nec vi), y que no es objetada
judicialmente en su origen. No es pacífica la posesión que es materia
de acción reivindicatoria, esto no excluye la defensa posesoria
prevista en los Artículos novecientos veinte y novecientos veintiuno
del acotado (Código Civil)» (Casación Nro. 1676-96 / Lima, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 01-06-1998, pág. 1234).
«... El Colegiado de origen advirtió acerca de la tramitación de la
demanda de reivindicación [...] incoada por la [...] propietaria con
derecho inscrito del bien sub litis, motivo por el cual, la posesión
180 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

invocada en los presentes autos [sobre prescripción adquisitiva de


dominio] no puede ser considerada pacífica, incumpliéndose de
esta manera con una de las exigencias previstas en el artículo 950
del Código Civil, aún [sic] cuando dicho emplazamiento haya sido
efectuado con posterioridad al cumplimiento de los diez años de
posesión que invoca la demandante...» (Casación Nro. 1548-2005 /
Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-04-2007, pág.
19087).
«... El Tribunal Ad quem reconoce que está acreditada fehacientemente
la posesión del bien por la demandante [...], desde el día en que la
demandante toma posesión del bien; no obstante considera que no
se cumple con el requisito de la pacificidad porque la demanda recién
fue interpuesta [...] cuando ya se había interpuesto una demanda
de reivindicación [...], siendo que la prescripción adquisitiva de
dominio se ejecuta con la interposición de una acción, es al inicio
de ésta que debe cumplirse con todos los requisitos que señala el
artículo 950 del Código Civil; lo cual no es correcto, dado que,
cuando se interpuso la demanda de reivindicación, la entidad
recurrente ya había cumplido en exceso el plazo de diez años que
exige el citado artículo 950 del Código Civil, tal como lo reconocen
las respectivas instancias de mérito, además de todos aquellos
requisitos que copulativamente deben concurrir para adquirir el
derecho de propiedad por prescripción; por lo que, tal proceso
judicial de reivindicación en nada enerva la pacificidad exigida por
Ley, máxime si de los actuados se desprende que la entidad poseedora
se ha conducido con ánimo de propietaria ejerciendo los derechos
y obligaciones inherentes a ello, abonando como prueba de su dicho
[...] haber cancelado los tributos y servicios públicos respectivos...»
(Casación Nro. 3133-2007 / Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 31-01-2008, págs. 21491-21493).
«... A la fecha de interposición de la presente demanda [sobre
prescripción adquisitiva de dominio], su posesión no era pacífica,
requisito previsto en dicha norma [art. 950 del C.C.] para acceder
a la propiedad por prescripción adquisitiva, por lo que, bajo los
supuestos de tal dispositivo [art. 950 del C.C.], la referida pretensión
[prescripción adquisitiva de dominio] deviene objetivamente en
infundada...» (Casación Nro. 1500-2006 / Arequipa, publicada en
el Diario Oficial El Peruano el 29-02-2008, págs. 21613-21614).

2.22.6.5 Jurisprudencia casatoria relacionada con el requisito de la


prescripción adquisitiva consistente en la posesión pública

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación al requisito de


la prescripción adquisitiva consistente en la posesión pública, ha establecido
lo siguiente:
C a p ítu lo I I I : ( ...) T ít u l o s u p le to r io , p r e s c r ip c ió n a d q u is itiv a y r e c tific a c ió n ( ...) d e á r e a s o lin d e ro s 181

«... La posesión (...) pública quiere decir que ésta se materialice en


actos que sean de conocimiento público que exterioricen actos
económicos sobre el bien» (Casación Nro. 887-99 / Santa, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 21-11-1999, págs. 4047-4048).
«... Es pública [la posesión] cuando se ejerce en forma no clandestina...»
(Casación Nro. 1272-06 / Lima Norte, publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 31-05-2007, págs. 19582-19583).
«... Tampoco resulta errado que las instancias de mérito hayan
estimado que la posesión con conocimiento de los vecinos del lugar
y de la autoridad local resulta suficiente para ser considerada como
posesión pública, pues en contrapartida, la posesión clandestina
supondría que los actores pretenden esconder o sustraer del
conocimiento público, por diversas razones, el hecho de que se
encuentran en posesión del inmueble sub litis, sea por la vía del
silencio, del engaño o de la adulteración de su propia identidad...»
(Casación Nro. 1272-06 / Lima Norte, publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 31-05-2007, págs. 19582-19583).
«... Con respecto a la posesión pública, [...] [debe existir] una
exteriorización de los actos posesorios, que actúe el poseedor
coníorme lo hace el titular de un derecho, siendo necesario que la
posesión sea ejercida de manera que pueda ser conocida por el
propietario o el poseedor anterior, para que puedan oponerse a ella
si esa es su voluntad...» (Casación Nro. 3317-2007 / Tumbes, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 02-12-2008, págs. 23449-23450).
«... El hecho que sea el propio poseedor quien anteriormente haya
demandado la prescripción adquisitiva de dominio no constituye
un acto perturbatorio de la posesión, sino que mas (sic) bien
evidencia la posesión pública del bien» (Casación Nro. 887-99 /
Santa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 21-11-1999, págs.
4047-4048).

2.22.6.6 Jurisprudencia casatoria relacionada con el requisito de la


prescripción adquisitiva consistente en la buena fe

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación al requisito de


la prescripción adquisitiva consistente en la buena fe, ha establecido lo siguiente:

«... La buena fe es un estado del espíritu consistente en creer o estar


convencido -por error- que se obra conforme a ley, y que jurídicamente
se toma en consideración para proteger al interesado contra las
consecuencias de la irregularidad de su acto. En los Derechos Reales
rige el principio de que la posesión ilegítima es de buena fe cuándo
[sic -léase cuando-] el poseedor cree en su legitimidad por ignorancia
o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título,
182 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

en aplicación del artículo novecientos seis del Código Civil; en


consecuencia, la buena fe se presume y la mala fe debe probarse...»
(Casación Nro. 820-00 / lea, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 02-05-2002, págs. 8697-8698).

«... La posesión ilegítima puede ser de buena fe cuando el poseedor


cree en la legitimidad de su derecho o de mala fe cuando conoce el
vicio que invalida su título...» (Casación Nro. 1801-2000 / Moquegua,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2001, págs. 7073-
7074).

«... Esta posesión [posesión de buena fe] no favorece al poseedor


del bien inscrito a nombre de otra persona...» (Casación Nro. 3152-
2000 / Ancash, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-08-
2001, pág. 7607).

«... El Artículo novecientos siete del Código Civil, establece que la


buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor
creer que posee legítimamente o, en todo caso hasta que sea citado
a juicio, si la demanda resulta fundada; (...) este articulado precisa
hasta qué momento dura la buena fe cuando el poseedor crea que
posea (sic) el bien al amparo de un título que lo acredite como tal;
y asimismo la citada norma precisa que el juicio cuya citación pone
fin a la buena fe es uno en que el poseedor sea vencido...» (Casación
Nro. 458-96 / Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 30-01-1998, págs. 373-374).

«... La posesión de buena fe no es un requisito propio de la


prescripción larga...» (Casación Nro. 887-99 / Santa, publicada en
el Diario Oficial El Peruano el 21-11-1999, págs. 4047-4048).

2.22.6.7 Jurisprudencia casatoria relacionada con el requisito de la


prescripción adquisitiva consistente en el justo título

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación al requisito de


la prescripción adquisitiva consistente en el justo título, ha establecido lo
siguiente:

«... No debe confundirse el requisito de la prescripción adquisitiva


ordinaria de poseer el bien como propietario, con el requisito de la
prescripción extraordinaria de poseer el bien con justo título; el
primero supone que el poseedor se comporta como propietario, en
cambio en el segundo debe existir un título o documento de por
medio...» (Casación Nro. 3818-00 / Huaura, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 31-07-2001, pág. 7458).

«... Con relación al requisito del 'justo título' [en la prescripción


adquisitiva de dominio corta], esta Sala Suprema ha establecido
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 183

que 'es un instrumento legal pero imperfecto mediante el cual se


pretende transferir la propiedad de un bien a favor del adquirente;
por tanto, quien detenta tal instrumento, puede reclamar de quien
es propietario inscrito en los Registros Públicos la prescripción
adquisitiva a su favor prevista en el segundo párrafo de la norma
en comento' [art. 950 del C.C.]...» (Casación Nro. 1956-2006 / San
Martín, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-09-2007,
págs. 20284-20285).
«... Para la prescripción corta no sólo se requiere de la buena fe
alegada por la recurrente sino también la existencia de título...»
(Casación Nro. 40-2001 / Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 31-07-2001, págs. 7460-7461).
«... El concepto de justo título contenido en el segando párrafo del
artículo 950 del Código Civil se relaciona con la institución de la
prescripción [adquisitiva de dominio] corta y es entendido como
el título traslativo que por sí habría bastado para operar la
transferencia de dominio, reuniendo las condiciones legales, pero
en el que falta la calidad de dueño en la persona que efectuó la
transmisión...» (Casación Nro. 2528-2005 / Lima, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 31-01-2007, págs. 18651-18652).
«... La existencia de justo título hace presumir la buena fe de los
adquirientes del bien...» (Casación Nro. 2528-2005 / Lima, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 31-01-2007, págs. 18651-18652).

2.22.6.8 Jurisprudencia casatoria relacionada con los requisitos especiales


de la demanda de prescripción adquisitiva

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a los requisitos


especiales de la demanda de prescripción adquisitiva, ha establecido lo siguiente:
«... El artículo 505 inciso 1 del Código Procesal Civil establece como
requisito adicional con el que debe cumplir la demanda de
prescripción [adquisitiva de dominio], entre otros, que se indique
los nombres y lugar de notificación de los propietarios colindantes,
requisito que tiene por finalidad poner en conocimiento de los
colindantes la existencia de la demanda para que puedan hacer
valer los derechos que les pudiera corresponder de ser el caso, sin
embargo, no los convierte en parte [procesal] y, por tanto, no resulta
necesaria [...] su notificación durante todo el decurso del proceso...»
(Casación Nro. 257-2005 / Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 01-12-2006, págs. 18014-18015).
«... El artículo 505 [del C.P.C.] referido a los requisitos especiales
[de la demanda de prescripción adquisitiva de dominio], en su
inciso 1 señala en su contexto: 'Se indicará en todo caso: el tiempo
184 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

de la posesión del demandante y la de sus causantes; la fecha y


forma de adquisición; la persona que, de ser el caso, tenga inscritos
derechos sobre el bien; y, cuando corresponda, los nombres y lugar
de notificación de los propietarios u ocupantes de los bienes
colindantes'. Que, de la revisión efectuada al escrito de demanda
[de prescripción adquisitiva de dominio], es evidente advertir que
al efectuar el desarrollo de los hechos, el demandante en forma
detallada precisa el tiempo que se encuentra en posesión del bien
materia de litis, la persona que tiene inscrito su derecho sobre el
bien (demandado); así como también acredita su conducción [...],
también hace una descripción de cada uno de los colindantes,
[...] en consecuencia, resulta evidente que el demandante ha
cumplido con todos los requisitos para los efectos de interponer su
demanda [de prescripción adquisitiva de dominio], reiterando que
no resultaba necesario que los colindantes tuvieran que ser
notificados...» (Casación Nro. 1657-2004 / Piura, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 02-06-2006, págs. 16207-16208).

«... Tratándose de un procedimiento especial como es el caso sub


materia (sobre prescripción adquisitiva de dominio), el accionante
debe cumplir con todos los requisitos que señala la norma procesal
contenida en el Artículo quinientos cinco del Código Procesal Civil,
como son plano de ubicación y plano perimétrico del predio sub
materia, y tratándose de predios rústicos debe el Fiscal Provincial
emitir el dictamen correspondiente, que estos requisitos de forma,
no son susceptibles de convalidación pues inciden sobre el fondo
de la cuestión litigiosa toda vez que a través de los planos de ubicación
y perimétrico se tiene la ubicación precisa del bien y determinar (sic)
si se afecta o no derechos de terceros» (Casación Nro. 1162-97 /
Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 16-11-1999,
pág. 3971).

«... La ley [art. 505 del C.P.C.] exige [en el proceso de prescripción
adquisitiva] la presentación de 'planos de ubicación y perimétricos'
siendo insustancial que conste en dos documentos o en uno sólo [sic],
siempre y cuando [...] se encuentren plenamente diferenciados...»
(Casación Nro. 1556-01 / Lambayeque, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 05-11-2001, págs. 7858-7859).
«... Este Supremo Tribunal ha establecido que exigir en los procesos
de prescripción adquisitiva que se acompañen planos visados por
una entidad edil que va a ser demandada en el referido proceso,
afectaría el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva que tienen los
justiciables, establecido en el artículo I del Título Preliminar del
Código Procesal Civil, toda vez que cuando la Municipalidad de
la localidad a la que le compete la visación de los planos es parte
del proceso, resulta meridianamente aceptable el reconocer que,
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 185

por tener interés en el resultado del mismo, aquella pueda negarse


eventualmente a autorizar los planos sobre inmuebles, por considerar
que con ello pudiera otorgar o admitir derechos a favor del
poseedor, con la subsecuente afectación de sus intereses. En ese
sentido, la parte demandante, en los procesos de prescripción
adquisitiva de dominio no se encuentra obligada a obtener la
anotada visación a cargo de la Municipalidad cuando aquella es
parte demandada; [...] el inciso segundo del artículo quinientos
cinco del Código Procesal Civil establece que en caso de inmueble
se acompañarán: planos de ubicación y perimétricos, así como
descripción de las edificaciones existentes, suscritos por ingeniero
o arquitecto colegiado y debidamente visados por la autoridad
municipal o administrativa correspondiente, según la naturaleza
del bien. Dicha disposición debe entenderse como imperativa y
obligatoria dentro de un contexto en que la autoridad edil no tenga
ningún interés respecto del resultado del proceso...» (CasaciónNro.
388-06 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-07-
2007, págs. 19695-19696).
«... El inciso segundo del artículo quinientos cinco [del C.P.C.] [...]
al hacer mención a la certificación municipal o administrativa [sobre
la persona que figura como propietaria o poseedora del bien]
establece que ésta se presenta de ser el caso; es decir, que dicha
certificación no constituye un requisito inflexible, quedando a
criterio del Juzgador exigir o no tal requisito...» (Casación Nro.
3172-02 / Arequipa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
03-02-2003, pág. 10042).
«... El Certificado de Posesión presentado por la actora, al
haberse demostrado su falsificación en el proceso penal antes
aludido [sobre delito contra la fe pública en la modalidad de
falsificación de documentos] resulta impropio para el presente
proceso [sobre prescripción adquisitiva de dominio], lo que
determina la improcedencia y no la inadmisibilidad de la demanda
de autos [...]; [...] no se trata de un caso de inadmisibilidad por
cuanto la actora recurrente al presentar su demanda la recaudó con
lo requerido por el artículo quinientos cinco del Código Procesal
Civil, resultando que a posteriori se determinó que uno de sus
requisitos especiales -el certificado de posesión aludido- resultó
que fue materia de falsificación en su figura de adulteración, lo que
determinó la jurisdicción penal y consecuentemente no se cumplió
con adjuntar certificado de posesión legalmente válido; [...] por otro
lado, dicha declaración de improcedencia de la demanda emitida
a mérito del proceso no puede estimarse que afecta el derecho al
debido proceso de la actora ni su derecho a la tutela judicial
efectiva...» (Casación Nro. 78-01 / Apurímac, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 05-11-2001, págs. 7844-7845).
186 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

«... Tratándose de inmuebles inscritos en el Registro de Propiedad


Inmueble, la parte actora debe acompañar copia de los asientos de
inscripción correspondientes como dispone el inciso tercero del
Artículo quinientos cinco del Código Procesal (Civil), lo que
permitirá al juzgador conocer el nombre del propietario con derecho
inscrito, así como cualquier otro derecho inscrito...» (Casación Nro.
698-96 / Chimbóte, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
18-09-1998, págs. 1604-1605).

«... Tratándose de un proceso de prescripción adquisitiva, el


demandante debe probar la posesión 'ad usucapionem', esto es
como propietario, para lo cual necesariamente debe ofrecer la
declaración testimonial de no menos de tres ni más de seis personas,
mayores de veinticinco años, sin perjuicio de los demás medios
probatorios que estime pertinentes...» (Casación Nro. 1916-99 /
Chincha, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 18-12-1999,
pág. 4342).

«... El aludido artículo quinientos cinco de la Ley Procesal [C.P.C.]


señala expresamente los requisitos adicionales que la demandante
debe cumplir [en la demanda de prescripción adquisitiva], además
de los señalados en los artículos cuatrocientos veinticuatro y
cuatrocientos veinticinco del mismo cuerpo legal. [...] Que, la
exigencia establecida en el inciso cuarto de la acotada norma
procesal [ofrecimiento de declaración testimonial de por lo menos
tres testigos] se refiere específicamente a la etapa postulatoria del
proceso, en donde se determina la materia controvertida que va a
ser objeto de éste, fijándose los hechos que serán motivo de prueba,
para establecer una relación procesal válida...» (Casación Nro. 1451-
2000 / lea, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 30-01-2001,
págs. 6835-6836).

«... El hecho de haberse actuado sólo dos de los [sic -léase de las-] seis
testimoniales ofrecidas [en la demanda de prescripción adquisitiva]
para demostrar la posesión del impugnante, no obsta [...] para
establecer que no se cumplen los requisitos que prevé el numeral
quinientos cinco inciso cuarto del Código acotado [C.P.C.], porque
el citado dispositivo [...] regula sólo el ofrecimiento de no menos de
tres ni más de seis testigos, y no su actuación, por lo que la norma
acotada resulta también infringida pues por dicha equivocada
apreciación las dos testimoniales actuadas no fueron amerituadas
[sic -léase merituadas-] con arreglo al artículo ciento noventisiete del
Código Procesal Civil...» (Casación Nro. 1394-01 / Lima, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 02-02-2002, págs. 8283-8284).

«... El ofrecimiento de testigos en los procesos de prescripción


adquisitiva de dominio, por expreso mandato del inciso cuarto del
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 187

artículo quinientos cinco del Código Procesal Civil, tiene por


finalidad recoger el testimonio de los vecinos de la zona en [...] que
se encuentra ubicado el bien objeto de litis, con cuyas versiones se
deberá establecer si quien recurre ante el órgano jurisdiccional
procurando el otorgamiento de un derecho real sobre el mismo es
alguien que ha morado con ellos, que lo conocen desde época
contemporánea o anterior al plazo prescriptorio en que se sustenta
la demanda, además de que permite corroborar las circunstancias
en las que el actor ingresó al inmueble, por lo que el mérito de las
declaraciones testimoniales requeridas expresamente para estos
procesos no debe ser soslayado, sino valorado conjuntamente con
la demás prueba actuada...» (Casación Nro. 1548-06 / Lima, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 31-05-2007, pág. 19598).

«... El artículo 505 inciso 4o del Código adjetivo [C.P.C.] señala como
requisito especial para admitir una demanda de prescripción
adquisitiva el ofrecimiento de tres testigos, los que si [sic -léase los
que sí-] fueron ofrecidos en el escrito de demanda y subsanada [...];
sin embargo de la lectura del acta de audiencia de saneamiento y
conciliación [...] se advierte que el A-quo omitió pronunciarse
respecto a la admisión de estas pruebas testimoniales y sin
fundamento alguno declaró que el proceso versaba sólo en una
cuestión de derecho para luego declarar el juzgamiento anticipado
del proceso, dejándose de admitir y actuar las testimoniales, todo
lo cual contraviene gravemente el debido proceso, pues un trámite
de prescripción adquisitiva no puede sustraerse a una cuestión sólo
de derecho, desde que el Juzgador esta [sic -léase está-] obligado
amerituar y valorar como mínim o [...] los medios de prueba que
constituyen los requisitos especiales de este proceso, existiendo
además la necesidad de admitir y actuar las declaraciones
testimoniales...» (Casación Nro. 783-2002 / Tacna, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 01-03-2004, pág. 11556).

2.22.7 Jurisprudencia casatoria relacionada con el emplazamiento en


el proceso de prescripción adquisitiva

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación al emplazamiento


en el proceso de prescripción adquisitiva, ha establecido lo siguiente:
«... El proceso de prescripción adquisitiva [...] se ha tramitado de
manera irregular, al haberse llevado sin conocimiento del propietario,
a quien no se le cursa notificación alguna, [...] por lo que se ha incurrido
en vicio procesal...» (Casación Nro. 2448-97 / Lima, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 30-05-2001, págs. 7314-7315).
«... En tanto no se comprenda a los demás copropietarios del
inmueble en la relación jurídico-procesal, no es posible extender
188 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

los efectos de una sentencia a éstos si no han sido citados con la


demanda (de prescripción adquisitiva) que motiva el fallo...»
(Casación Nro. 268-95 / Lambayeque, publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 21-12-1996, págs. 2592-2593).

«... El inmueble es de propiedad de la sucesión [...], por lo que la


demanda de prescripción adquisitiva de dominio debe entenderse
con todos los integrantes de dicha sucesión...» (Casación Nro. 3875-
2000 / Huaura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02-02-
2002, págs. 8442-8443).

«... La norma prevista en el Artículo quinientos seis del Código


Adjetivo (referido al emplazamiento en el proceso de prescripción
adquisitiva -y también en los procesos de título supletorio y rectificación
o delimitación de áreas o linderos-), dispone copulativamente que
se efectuará la notificación por radiodifusión siempre y cuando se
trate de predios rústicos y el demandado sea incierto o indeterminado;
sin embargo, éste (sic) último requisito no (se) cumple en el presente
caso, por lo que no era necesario efectuar la notificación en la forma
señalada...» (Casación Nro. 2211-99 / Sullana, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 23-12-1999, pág. 4389).

2.22.8 Jurisprudencia casatoria relacionada con la intervención del


Ministerio Público en el proceso de prescripción adquisitiva

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a la intervención


del Ministerio Público en el proceso de prescripción adquisitiva, ha establecido
lo siguiente:

«... La intervención del Ministerio Público en el proceso de prescripción


adquisitiva se hace para cautelar el derecho de los rebeldes o de
aquellos cuya citación se efectúa a través de publicaciones...» (Casación
Nro. 381-96 / Piura, publicada en el Diario Oficial El Peruano el
25-11-1996, pág. 2427).

«... Para los procesos de prescripción adquisitiva, según lo prescrito


por los artículos 506, 507 y 435 del Código adjetivo [C.P.C.], sólo se
requiere dictamen fiscal antes de expedirse sentencia, en dos supuestos
concretos: a) cuando la demandada se dirige contra personas
indeterminadas, inciertas o de domicilio ignorado, y siempre que
se trate de predios rústicos; b) cuando el emplazado haya sido
declarado en rebeldía. [...] Que, en el caso materia de autos, el
primer supuesto de intervención fiscal queda descartado al estar
frente a un predio urbano [...]; en el mismo sentido, el segundo
supuesto de intervención fiscal queda también descartado, al no
haber sido los demandados declarados en rebeldía [...]. [...] Que,
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 189

conforme se advierte de la resolución recurrida, al declararse nula


la sentencia consultada y disponerse se remita al Fiscal Superior
para que emita dictamen, ha resuelto contra lo previsto en el artículo
507 del Código Procesal Civil, sometiendo a la recurrente a un
procedimiento distinto al previamente establecido, contraviniendo
el derecho a un debido proceso consagrado en el inciso 3o del
artículo 139 de la Constitución Política del Perú...» (Casación Nro.
2161-2000 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31-
07-2001, pág. 7540).

«... Resulta de aplicación [...] por mandato expreso de la ley, lo


dispuesto por el artículo 507 del Código Procesal civil [sic], que
prescribe que antes de expedirse sentencia [en el proceso de
prescripción adquisitiva] necesariamente se requiere dictamen del
Ministerio Público, de modo tal que su omisión determina que se
incurra en causal de nulidad...» (Casación Nro. 1021-2004 / Callao,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-05-2005, págs. 14001-
14002).

«... El Código Procesal Civil en su numeral 507 establece que[:] 'En


los casos previstos en el segundo párrafo del artículo 506, o cuando
el emplazado haya sido declarado en rebeldía, se solicitará el
dictamen del Ministerio Público antes de pronunciar sentencia../.
Al respecto el acotado segundo párrafo del artículo 506 [del C.P.C.],
en cuanto al emplazamiento en los procesos sobre Prescripción
Adquisitiva y otros, determina que, 'en los casos del artículo 435
-esto es en los casos del emplazamiento a demandado indeterminado
o incierto o con domicilio o residencia ignorados- y siempre que
se trate de predios rústicos, se efectuará así mismo notificación por
radio difusión [sic] por cinco días consecutivos como dispone el
artículo 169'. [...] Que, de la revisión de autos se verifica que los
demandados han sido debidamente identificados y emplazados,
habiéndose apersonado al proceso y contestado la demanda [...];
lo que permite establecer que el caso de autos no se subsume dentro
de los supuestos a que se contrae el artículo 507 concordante con
la segunda parte del artículo 506 y con el [artículo] 435 del Código
Procesal Civil. [...] Que, siendo así al haber declarado el Superior
Colegiado la nulidad de la sentencia de primera instancia bajo un
supuesto errado de los hechos y de las normas precitadas [...], esto
es por la supuesta falta de pronunciamiento previo de parte del
Ministerio Público, pese a que el caso de autos no lo exige, se ha
incurrido en causal de nulidad prevista en el artículo 171 del Código
Procesal Civil...» (Casación Nro. 256-2005 / Lima, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 30-10-2006, págs. 17331-17332).
190 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

2.22.9 Jurisprudencia casatoria relacionada con la prueba en el proceso


de prescripción adquisitiva

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a la prueba en


el proceso de prescripción adquisitiva, ha establecido lo siguiente:
«... La prescripción adquisitiva, al hacer perder la titularidad del
bien al propietario, debe ser debidamente analizada y acreditada,
toda vez que encontrándose consagrado constitucionalmente la
propiedad, es menester la protección del titular del dominio...»
(Casación Nro. 1362-2007 / Apurímac, publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 30-06-2008, págs. 22342-22343).
«... Dentro del proceso por prescripción adquisitiva no se encuentra
en discusión el mejor derecho de propiedad del sujeto pasivo de la
relación procesal sino que al contrario se requiere que el sujeto
activo acredite una posesión continua, pacífica y pública por un
lapso supeditado a la buena fe o mala fe, según sea el caso»
(Casación Nro. 1423-97 / Chimbóte, publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 15-04-2000, pág. 5114).
«... El Artículo novecientos cincuenta del Código Civil establece
que la propiedad de un inmueble se adquiere por prescripción
mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario
durante diez años, disminuyendo a cinco años, en el supuesto que
medie la buena fe. (...) Que, (...) la norma bajo análisis no contiene
como requisito que el actor acredite la inscripción del bien por parte
del demandado...» (Casación Nro. 1423-97 / Chimbóte, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 15-04-2000, pág. 5114).
«... La sentencia de vista sólo tiene como sustento la declaración de
los testigos [...], que no basta para declarar la prescripción
adquisitiva de propiedad del inmueble sublitis; [...] esto determina
que la Sala Superior debe analizar y merituar todos los otros medios
probatorios presentados por las partes para decidir si se ha
producido o no la prescripción y al no haberlo hecho en la sentencia
de vista, ha incurrido en la causal de nulidad contemplada en el
artículo ciento setentiuno del Código Adjetivo [C.P.C.]...» (Casación
Nro. 1000-2002 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 02-12-2002, pág. 9603).

2.22.10 Jurisprudencia casatoria relacionada con la sentencia en el


proceso de prescripción adquisitiva

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación a la sentencia


en el proceso de prescripción adquisitiva, ha establecido lo siguiente:
«... La acción de prescripción adquisitiva es evidentemente declarativa,
pues busca el reconocimiento de un derecho, a partir de una situación
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 191

de hecho determinada, o un pronunciamiento de contenido


probatorio, que adquirirá certidumbre mediante la sentencia, de
tal forma que la norma abstracta de la ley se convierte en una
decisión concreta, estableciendo una relación de derecho entre las
partes, limitándose la sentencia a declarar o negar la existencia de
una situación jurídica, vale decir que no es susceptible de ejecución,
pues la declaración judicial basta para satisfacer el interés del actor»
(Casación Nro. 2092-99 / Lambayeque, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 07-04-2000, pág. 4975).
«... La prescripción debe ser invocada, pues el Juez no puede fundar
sus fallos en ella si no ha sido alegada, de tal manera que se necesita
de una acción, a fin de que en sentencia se declare que se ha adquirido
por prescripción el derecho de propiedad del bien en que incide»
(Casación Nro. 2092-99 / Lambayeque, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 07-04-2000, pág. 4975).
«... Tratándose de un proceso de prescripción adquisitiva en que
la demandada ha negado la condición de propietario del
demandante y considera que el actor no tiene legitimidad para
obrar, toda vez que no es heredero, no es pariente, no es propietario,
por cuanto existe un título de propiedad a nombre de los
demandados e inscritos [sic -léase inscrito-] en los Registros
Públicos, lo que debió resolverse son los puntos controvertidos
fijados [...], que consistían en: a) determinar si el demandante se
encuentra en posesión del inmueble en forma pacífica, pública y
continua; b) determinar si el actor se encuentra en posesión del
inmueble durante diez o más años; c) determinar si el demandante
ha adquirido por prescripción la propiedad del inmueble y d)
determinar si procede la inscripción del inmueble antes referido
en el Registro de la Propiedad Inmueble...» (Casación Nro. 2432-
2000 / Lima, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-03-2001,
pág. 7020).
«... No puede inscribirse, como propietario del íntegro de un predio
por usucapión, a favor de aquel que apenas acredita poseerlo en
parte...» (Casación Nro. 1419-99 / Puno, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 31-07-2002, págs. 9092-9093).
«... En mérito a la sentencia derivada de un proceso de prescripción
extintiva, conforme se estable [sic -léase establece-] en el artículo
952 del Código Civil, no se anula título alguno, sino se cancela el
asiento registral a favor del antiguo propietario...» (Casación Nro.
2339-2006 / La Libertad, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 02-10-2006, pág. 17150).
«... La cancelación de los asientos [registrales en favor del antiguo
dueño] es una pretensión accesoria que corre la suerte de la principal
192 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

[sobre prescripción adquisitiva de dominio]...» (Casación Nro. 1298-


2001 / Ucayali, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-10-
2001, pág. 7769).
«... La prescripción adquisitiva debe ser invocada por el poseedor
ejercitando la acción correspondiente, ya que no produce efectos
automáticamente, sino que éstos operan sólo cuando se invoca a
título de acción declarativa del derecho, conforme a lo establecido
en el artículo novecientos cincuentidós del Código Civil...»
(Casación Nro. 0647-99 / Del Santa, publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 02-01-2002, págs. 8200-8201).
«... Para que se constituya esta figura [prescripción adquisitiva] se
requiere necesariamente de una sentencia judicial, conforme al
artículo novecientos cincuentidós del Código Civil...» (Casación
Nro. 1521-99 / Huaura, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 30-05-2001, pág. 7331).
«... Para adquirir por usucapión se requiere de sentencia judicial
que declare la prescripción adquisitiva...» (Casación Nro. 1070-2001 /
Santa, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 01-10-2001, págs.
7750-7751).
«... El Juez no puede llegar a un juicio jurisdiccional por el cual
considere que el demandado es propietario (de un bien) por haberlo
adquirido por prescripción adquisitiva sin que exhiba el título
judicial que lo haya declarado conforme al trámite previsto en la
ley procesal...» (Casación Nro. 3109-99 / Lima, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 19-02-2000, pág. 4650).
«... El primer párrafo del artículo novecientos cincuenta del Código
material [C.C.], que regula la llamada prescripción [adquisitiva]
'larga u ordinaria', establece que la propiedad inmueble se adquiere
por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública
como propietario durante diez años. Interpretando teleológicamente
los alcances de la norma, es evidente que la concurrencia de los
requisitos de continuidad, pacificidad y publicidad de la posesión
que allí se detallan deben configurarse dentro del período de tiempo
establecido para la prescripción, esto es, dentro de un lapso mínimo
de diez años, cumplidos los cuales, se genera un derecho expectaticio
sobre el derecho de propiedad que necesariamente debe ser
declarado por la autoridad competente y mediante sentencia firme
que declare propietario al beneficiario, pues es la autoridad, y no el
beneficiario, la llamada a verificar si en efecto concurren los
presupuestos exigidos por la ley que permitan al poseedor concretizar
el derecho expectaticio de propiedad que se atribuye; [...] por ello,
no basta con que el poseedor acredite que ha ejercido su derecho de
posesión por el período de tiempo previsto en la norma sustantiva,
para concluir que adquiere la propiedad por su simple transcurso
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 193

y que, por tanto, resulte meramente declarativa la sentencia que


señala al poseedor beneficiario como propietario, toda vez que la
sentencia que declara propietario al poseedor no es declarativa sino
constitutiva de derechos, pues es a partir de la sentencia firme que
se genera una nueva situación jurídica respecto de la propiedad
del bien y su titular; más aún si en tanto no exista sentencia firme
que declare la prescripción adquisitiva, la acción reivindicatoria,
entre otras, se encuentra expedita a favor del propietario, conforme
lo establece el artículo novecientos veintisiete del Código Civil; [...]
en consecuencia, cuando las instancias de mérito establecen que la
demandada no puede atribuirse la calidad de propietaria del bien
sub litis por el sólo [sic] hecho de haber ejercido la posesión por
más de diez años, mientras no exista sentencia firme que así lo
declare, interpretan correctamente la norma material denunciada...»
(Casación Nro. 1166-06 / Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 01-02-2007, págs. 18791-18792).

«... La simple tenencia a cargo del poseedor tampoco acredita que


haya adquirido la propiedad por prescripción adquisitiva, toda vez
que para ello se requiere la existencia de una sentencia declarativa
con calidad de cosa juzgada emitida en un proceso regular en donde
se declare ese derecho, tal como lo preceptúa el artículo novecientos
cincuentidós del Código Civil concordante con el artículo quinientos
cuatro, inciso segundo del Código Procesal Civil; no siendo factible
considerar que el demandado cuente implícitamente con este título
por el simple transcurso del tiempo...» (Casación Nro. 347-2001 /
San Martín - Moyobamba, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 30-09-2003, págs. 10910-10911).

«... La usucapión opera de pleno derecho, y la ley no obliga que


para adquirir este derecho tenga previamente que obtenerse sentencia
favorable que así lo declare dentro de un proceso sobre Prescripción
Adquisitiva de Dominio, dado que el artículo novecientos cincuentidós
del Código Sustantivo [C.C.], es claro al establecer que quien
adquiere un bien por prescripción'... puede...7 entablar juicio para
que se le declare propietario; aunque, claro está, el pleno efecto
erga omnes solo derivará de la usucapión reconocida por sentencia
judicial e inscrita en los Registros Públicos conforme a la parte final
del citado artículo novecientos cincuentidós del mismo Código...»
(Casación Nro. 2792-2002 / Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 02-08-2004, págs. 12491-12492).

«... Mientras la recurrente no haya obtenido sentencia favorable en


un proceso de declaración de propiedad por prescripción adquisitiva,
no podrá oponer su derecho de propiedad frente a terceros...»
(Casación Nro. 988-2001 / Santa - Chimbóte, publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 01-10-2001, pág. 7743).
194 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

«... La Ley ha preferido la seguridad jurídica que produce el efecto


erga homnes de las inscripciones regístrales, a los derechos que
sólo entre las partes intervinientes logra la adquisición de la
propiedad de pleno derecho al operar la prescripción adquisitiva
de dominio, sin que el beneficiado haya procurado la declaración
expresa del Organo Jurisdiccional conforme al Artículo novecientos
cincuentidós del Código Civil; de tal forma que debe protegerse a
los adquirentes de buena fe y garantizar la regular transferencia de
los bienes...» (Casación Nro. 247-T-97 / Apurímac, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 03-04-1998, pág. 604).
«... El proceso de prescripción adquisitiva de propiedad es eminentemente
declarativo y en consecuencia no es necesario esperar a que se
efectúen las publicaciones o que se inscriba en los Registros Públicos
la sentencia para demandar la nulidad de cosa juzgada fraudulenta...»
(Casación Nro. 2160-98 / Ayacucho, publicada en el Diario Oficial
El Peruano el 25-11-1998, pág. 2103).
«... La declaración judicial efectuada a favor del que adquiere el
dominio de un bien por prescripción, a base de la posesión directa
y pacífica, no puede considerarse un acto liberalidad (sic); es el
reconocimiento de un derecho que le da esa posesión (...); y si como
en este caso, esa posesión la ejerció por el tiempo requerido, durante
la unión matrimonial, vale decir, con la tenencia de la sociedad
conyugal, es forzoso colegir que se trata de un bien social por mucho
que el Juez haya declarado que el marido ha adquirido privativamente
el inmueble por prescripción...» (Casación Nro. 2176-99 / Lambayeque,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 07-04-2000, págs. 4976-
4977).
«... Nada impediría que en la eventualidad de obtenerse la propiedad
de un inmueble por Prescripción Adquisitiva Administrativa, pueda
dicha decisión ser variada posteriormente por sentencia judicial; en
tal supuesto, la obtenida en sede judicial resultará prevalente, puesto
que una resolución administrativa no puede encontrarse por encima
de una resolución judicial, estando además al hecho constitucionalmente
reconocido que la potestad de administrar justicia la ejerce solo el
Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos correspondientes...»
(Casación Nro. 1779-2003 / lea, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 28-02-2006, págs. 15516-15518).

3. RECTIFICACION O DELIMITACION (DESLINDE) DE AREAS O


LINDEROS

La rectificación o delimitación (deslinde) de áreas o linderos es un asunto


contencioso que se tramita en vía de proceso abreviado (art. 486 -inc. 2)- del
C.P.C.), y que se encuentra regulado en el Sub-Capítulo 2o («Título supletorio,
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 195

prescripción adquisitiva y rectificación o delimitación de áreas o linderos») del


Capítulo II («Disposiciones especiales») del Título II («Proceso abreviado») de
la Sección Quinta («Procesos contenciosos») del Código Procesal Civil, en los
arts. 504 al 508.
Precisamente, el inciso 3) del artículo 504 del Código Procesal Civil
contempla la definición legal del proceso de rectificación o delimitación
(deslinde) de áreas o linderos, señalando textualmente dicho inciso que se
tramita como proceso abreviado la demanda que formula el propietario o
poseedor para que se rectifiquen el área o los linderos, o para que se limiten
éstos mediante deslinde.
Es de destacar que el proceso de rectificación o delimitación (deslinde)
de áreas o linderos sólo se impulsará a pedido de parte. Ello se desprende del
último párrafo del artículo 504 del Código Procesal Civil (el cual, puntualizamos,
es de aplicación a todos los procesos de que trata el mencionado numeral -o
sea, a los de título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación o
delimitación de áreas o linderos-, pese a que en el referido último párrafo del
art. 504 del C.P.C. se advierte un error en la expresión allí contenida, la misma
que no está en plural sino en singular. Así es, se indica: «Este proceso sólo se
impulsará a pedido de parte», cuando debiera señalarse, como sería lo apropiado,
lo siguiente: «Estos procesos...»
Resulta importante tener presente lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley
Nro. 27333 (del 27-07-2000), referido al saneamiento del área, linderos y medidas
perimétricas del terreno, y según el cual:
«13.1 Cuando sea necesario determinar el área, linderos y medidas
perimétricas del terreno, o cuando existan discrepancias entre el área real
del terreno, sus medidas perimétricas y/o linderos, con los que figuren
en la partida registral del predio, éstas podrán determinarse o rectificarse
de acuerdo con los siguientes procedimientos:
a) Por mutuo acuerdo:
Mediante escritura pública suscrita por el propietario del predio y
los propietarios de todos los predios colindantes, en la que estos
últimos manifiesten su conformidad con el área, medidas perimétricas
y/o linderos, según corresponda.
b) Procedimiento Notarial:
Se podrá tramitar como un asunto no contencioso de competencia
notarial, según los procedimientos a los que se refieren los Artículos
504° y siguientes del Código Procesal Civil, en lo que sea aplicable,
siempre y cuando el área real del predio sea igual o inferior a la
registrada en la partida.
Cuando el área real es superior a la registrada procederá este trámite
siempre y cuando exista una certificación registral de que la mayor
área no se superpone a otra registrada.
196 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

Este procedimiento se tramita de conformidad con lo establecido


en el Reglamento de la Ley N° 27157 [ver arts. 39 al 43 del D.S. Nro.
035-2006-VIVIENDA, del 06-11-2006, numerales que fueron citados en
los puntos 2.21.5 al 2.21.9 del presente Capítulo de la obra].
c) Procedimiento Judicial:
Se tramita por el procedimiento judicial previsto en los Artículos
504° y siguientes del Código Procesal Civil, toda rectificación que
suponga superposición de áreas o linderos, o cuando surja oposición
de terceros.
13.2 Si, durante la tramitación de cualquiera de los procesos indicados
en los incisos b) y c) precedentes, se produjese acuerdo entre los propietarios
podrá otorgarse la escritura pública a la que se refiere el inciso a), dándose
por concluido el proceso iniciado».

Advertimos que la pretensión de rectificación de áreas o linderos implica,


por lo general (en caso de ser reconocida), la delimitación de los mismos, razón
por la cual dicha pretensión es asociada o incorporada al instituto del deslinde,
cuya denominación, por cierto, es la que impera en la doctrina para designar
al proceso en que se debate la delimitación de áreas o linderos. Es por ello que,
en los puntos que siguen, se hará referencia al deslinde, término que deberá
estimarse comprensivo, en lo que resulte pertinente, de la rectificación o
delimitación de áreas o linderos.

3.1 Noción de delimitación de áreas o linderos o deslinde

Según Diez-Picazo y Gullón, «... el deslinde es la operación mediante la


cual se fijan los límites naturales de una finca o terreno...» (DIEZ-PICAZO; y
GULLON, 1979, Volumen III: 118).

Para Azula Camacho, «se entiende por deslinde el acto judicial en virtud
del cual se fija la línea que divide o sirve de límite entre dos o más predios
contiguos o colindantes de diferentes dueños. Es, por tanto, un acto esencialmente
decisorio» (AZULA CAMACHO, 1995, Tomo III: 319).

Cabrera Fernández considera que la acción de deslinde es aquella que


«... sirve para delimitar físicamente el objeto del dominio, fijando las fronteras
dentro de las cuales el dueño es absolutamente omnipotente (salvo la moderna
teoría de la función social de la propiedad), y fuera de las cuales nada puede
sino a través de otros derechos reales o de las llamadas relaciones de vecindad»
(CABRERA HERNANDEZ, 1962: 743).

A criterio de Valencia Zea, «... la acción de deslinde consiste en señalar


los linderos y poner mojones en los lugares en que ello sea necesario para
marcar ostensiblemente la línea divisoria. Puestos los mojones que sirven de
límites a las propiedades colindantes, nadie los puede retirar...» (VALENCIA
ZEA, 1976, Tomo II: 196).
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 197

De la Plaza afirma que la operación de deslinde «... se trata de una


definición de derechos, que sobre la base de los títulos que nos asisten (operación
de marcada condición jurídica) las proyecta físicamente sobre un fundo, para
separarlos de aquellos otros con los que, por una u otra razón, pudieran
confundirse...» (DE LA PLAZA, 1955, Volumen II, Segunda Parte: 732).

Carlos Rodríguez sostiene que la acción de deslinde consiste en «... la


investigación y la fijación de los linderos entre dos predios rústicos cuyos límites
están confundidos...» (RODRIGUEZ, 1937: 57).

En palabras de Llerena, «... la acción de deslinde finium regundorum,


supone dos propiedades cuyos límites están marcados en los respectivos títulos,
pero se han llegado a confundir por falta de mojones o de límites naturales...»
(LLERENA; citado por RODRIGUEZ, 1937: 61).

Vicente Montés dice al respecto que, «entendido como una consecuencia


de la facultad de exclusión que es contenido del dominio, el deslinde, (...)
consiste en la operación por medio de la cual se fijan los límites materiales de
una finca...» (MONTES, 1980:278). Dicho autor añade que «... el ordenamiento
jurídico atribuye al propietario la acción de deslinde para evitar las intrusiones
en propiedad ajena. Ello supone que la acción de deslinde tiene como punto
de partida la existencia de un derecho de propiedad sobre fincas debidamente
identificadas, excepto por lo que se refiere a los linderos confundidos o
inseguros...» (MONTES, 1980: 278).

Trabucchi señala que la acción de deslinde propiamente dicha «... supone


incertidumbre acerca de los lindes, y se ejercita en dos casos: en un primer
supuesto cuando se llama al juez para que decida hasta dónde llega cada uno
de los límites de dos fundos colindantes (actio finium regundorum simplex); en
una segunda hipótesis, se ejercitará esta acción cuando existe una zona de
terreno bien delimitada sobre la que se discute si pertenece a uno u otro
propietario (actio finium regundorum qualificata). Es siempre una acción real,
porque se otorga a los propietarios por razón de su dominio sobre los fundos
colindantes, y no por sus relaciones personales...» (TRABUCCHI, 1967, Tomo
I: 472).

Lino Palacio, en lo relativo a la pretensión de deslinde, opina de este modo:

«... Es aquella que puede interponer el poseedor de terrenos cuyos límites


se hallan confundidos con los de un terreno colindante, a fin de que los
límites confusos se investiguen, demarquen y amojonen (...).

Se trata, ante todo, de una pretensión declarativa, ya que tiene como


finalidad el pronunciamiento de una sentencia que despeje el estado de
incertidumbre existente con respecto al límite que separa a las heredades
contiguas. Configura, además, el objeto de un proceso de conocimiento
plenario que, como tal, culmina mediante sentencia provista de eficacia
de cosa juzgada en sentido material» (PALACIO, 1983, Tomo VI: 283-284).
198 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

En nuestro ordenamiento jurídico procesal, como se indicara anteriormente,


la definición legal del proceso materia de nuestro estudio puede inferirse del
inciso 3) del artículo 504 del Código Procesal Civil, conforme al cual se tramita
como proceso abreviado la demanda que formula el propietario o poseedor
para que se rectifiquen el área o los linderos, o para que se limiten éstos mediante
deslinde.

3.2 Naturaleza de la acción de deslinde

Pasaremos a citar seguidamente la posición de diversos autores en


relación a la naturaleza de la acción de deslinde.

A) Posición de Alsina.
«... Se trata (la acción de deslinde) de una acción real, porque su objeto
es la determinación de los límites del dominio de cada propiedad. Es una
acción petitoria, porque con ella se discute el derecho de los linderos a
la propiedad y no la posesión. Es imprescriptible, porque se funda en un
condominio» (ALSINA, 1963, Tomo VI: 482).

B) Posición de Salvat.

«... La acción de deslinde es real, porque está destinada a poner en


movimiento el derecho de propiedad, tanto más si se tiene en cuenta que
su resultado será el de fijar los límites de las heredades linderas y tiene
el carácter de petitoria ya que en ella se discute el derecho mismo de los
linderos, distinguiéndola netamente de las acciones posesorias» (SALVAT;
citado por PEÑA GUZMAN, 1973, Tomo II: 650).

C) Posición de Máximo Castro.

Según Máximo Castro:


«... El deslinde es una actio in rem, porque es concedido por la ley
al propietario de un fundo contra el propietario del fundo vecino,
a efecto de que los límites confusos se investiguen y se aclaren.
Es sabido que el carácter de las acciones reales es el de que se dirigen
siempre contra una persona que se encuentra en una situación
especial respecto de un inmueble. Por eso es que hasta tanto el
propietario de un inmueble cuyos límites están confundidos por
uno de sus lados, no inicie la acción de deslinde, puede el fundo
vecino cambiar de propietario; y a medida que vaya cambiando de
propietario, como que esa acción de deslinde no tiene nada que
hacer con las personas, irá cambiando también el sujeto contra el
cual deba iniciarse la acción. El día que ese propietario se decida a
salir de su inacción y recurrir a la justicia, tendrá que demandar al
que sea en ese momento el propietario del fundo vecino» (CASTRO,
1931, Tomo Tercero: 140).
Capítulo DI: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 199

D) Posición de De Ruggiero.

De Ruggiero dice de la acción de deslinde lo siguiente:


«... Presupone (la acción de deslinde) que el límite es incierto e
indeterminado y tiende con delimitar los fundos contiguos a
resolver una cuestión de propiedad por darse una zona intermedia
cuya propiedad se discute en su titularidad. Es, pues, una acción
de carácter real, resolviéndose en una especie de rei vindicatio; es
una recíproca reivindicación en la cual cada uno de los propietarios
pretende una parte de la zona intermedia y discutida.

Por eso se debe rechazar, a nuestro juicio, la opinión de aquellos


que la designan como personal, o bien, distinguiendo, la consideran
como personal si el actor se limita a pedir la determinación de un
confín incierto, y como real si reclama una determinada parte del
fundo poseído por el vecino pidiendo la rectificación del confín.
Efectivamente, bajo una acción para la regulación del confín puede
ocultarse una verdadera reivindicación, pero cuando la controversia
se entable sobre la línea que debe asignarse al confín, es siempre la
acción que nos ocupa; su carácter particular lo determina el que al
actor no incumbe, como en la rei vindicatio, la carga de la prueba de
la propiedad en la zona objeto de la controversia, sino solamente
de la incertidumbre del confín» (DE RUGGIERO, s/a, Volumen
Primero: 675).

E) Posición de Valiente Noailles.


«... La doctrina se presenta dividida; se trata (la acción de deslinde) para
algunos autores de una acción real que está destinada a poner en
movimiento el derecho de propiedad, siendo de carácter petitorio, pues
se discute el dominio y es además imprescriptible. Otros tratadistas
sostienen que es la acción de deslinde un medio de determinación, que
obliga al lindero a investigar y demarcar los límites del terreno; es, por
tanto, una acción personal y no real, pues las acciones que tienen este último
carácter sólo discuten la existencia, libertad o plenitud de los derechos
reales, situación que según tal punto de vista, no se persigue» (VALIENTE
NOAILLES, 1958: 361).

F) Posición de Lafaille.

Sobre el particular, Lafaille hace estos apuntes:

«... La naturaleza de la acción de deslinde ha sido muy discutida.


Ese debate trajo como consecuencia la creación de la categoría de
acciones mixtas, entre las cuales era incluida aquélla desde el
tiempo de los romanistas y glosadores.
200 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

Otros autores consideran que es una acción real, fundándose en


que el deslinde no es sino una consecuencia del dominio que cada
una de las personas tiene con arreglo a sus títulos, tendiendo a
determinar la ubicación y linderos de la cosa.

Pero aquí no existe propiamente acción real, de igual modo que no


la hay en la partición, porque no se discute el dominio ni ninguna
desmembración del mismo. Las acciones reales son aquellas en que
la litis versa sobre la existencia, la plenitud o la libertad de los
derechos reales (...), y ninguno de estos antecedentes se debate en
la acción de deslinde, sino simplemente el alcance del dominio en
la materialidad de un terreno, o sea, cuáles son los límites efectivos
de ese derecho.

Y esa acción que tiende también, más que a esa determinación


misma, a obligar al otro lindero, investigue y demarque los confines
de su terreno, es perfectamente personal...» (LAFAILLE, 1929, Tomo
Primero: 504-505).

G) Posición de Diez-Picazo y Gullón.


«... Se discute si la acción de deslinde es declarativa o constitutiva. Es
evidente que será declarativa cuando tenga por objeto tan sólo fijar o dar
certidumbre a unos linderos que no se discuten. Sin embargo, normalmente
en el deslinde se encontrará implícita una controversia sobre linderos
inciertos o una controversia sobre la franja o zona de terreno, supuesto
en el cual dentro del deslinde se englobará una reivindicación» (DIEZ-
PICAZO; y GULLON, 1979, Volumen III: 118).

3.3 Distinción entre acción de deslinde y acción reivindicatoria

En cuanto a la distinción entre la acción de deslinde y la reivindicatoria,


Bigiavi asegura que «... cuando se cuestiona hasta qué límites se extienden los
fundos contiguos se está ante una acción de deslinde. En cambio, cuando se
cuestiona o se controvierten los títulos de los confinantes, ante una acción
reivindicatoria...» (BIGIAVI; citado por DIEZ-PICAZO; y GULLON, 1979,
Volumen III: 119).

Llerena opina que la acción reivindicatoria «... es para el caso en que


habiendo límites ciertos, una de las partes, no creyéndolos tal, o por cualquier
otra causa, ha avanzado hacia el vecino pasando esos límites; y la de deslinde,
cuando sabiéndose que el límite está en una zona determinada, no se conoce
su verdadera posición...» (LLERENA; citado por RODRIGUEZ, 1937: 61).
Al respecto, Trabucchi formula estas observaciones:

«... La acción de deslinde puede ser ejercitada por el usufructuario del


fundo además de por el propietario; por otra parte, no es preciso que se
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 201

interponga contra el poseedor o detentador de la zona de terreno


controvertida (cualquier interesado puede ser actor o demandado en la
misma). También son distintos el objeto y el contenido de ambas acciones;
en la acción reivindicatoria se pretende probar la propiedad de un bien
a fin de entrar de nuevo en su posesión, mientras que en la acción de
deslinde únicamente se trata de determinar la extensión del propio
derecho; en la primera se cuestiona la validez de un título por medio de
la 'probatio diabólica', en la segunda cuestión recae sobre la extensión
del título mismo, queriéndose establecer los límites de un determinado
fundo. La acción respectiva no cambiará de naturaleza, cuando el actor
exija también la entrega del terreno que, tras el proceso, resulta indebidamente
poseído por su colindante» (TRABUCCHI, 1967, Tomo I: 472).

Barbero distingue la reglamentación de linderos o confines (léase deslinde)


de la acción reivindicatoria de este modo:
«... Particularmente afín a la 'reivindicación', puede evidenciarse en
concreto la acción dirigida a la reglamentación de los linderos llamada
así o acción de 'reglamentación de confines'. Aparte de su ámbito
específicamente restringido a la propiedad inmobiliaria territorial (al paso
que la reivindicación puede referirse a todo objeto, tanto mueble como
inmueble), la acción de 'reglamentación de linderos' se aproxima a la
reivindicación en su contenido por cuanto, prácticamente, salvo el caso
de confín objetivamente incierto, cada propietario, en caso de controversia,
asume que su propio confín es más extenso que el del otro contendiente.

Pero la afinidad no las identifica. En el derecho romano la actio finium


regundorum era una de las actione mixtae, o sea in rem e in personara (real
y personal). Entre nosotros hoy no se puede dudar de que es una acción
real, pero que se distingue de la 'reivindicación' aun pudiendo revestir
un contenido petitorio como la 'reivindicación', ya que en ésta se contiende
acerca de la titularidad del derecho dado el objeto determinado, mientras que
en la otra se contiende sobre la determinación del objeto dado el derecho
incontrovertido. Hay, pues, 'reivindicación', no 'reglamentación de confines',
cuando la mira del actor es la de afirmar su derecho de propiedad sobre
una parte del fundo contiguo» (BARBERO, 1967, Tomo II: 296-297).
Lino Palacio, en lo que concierne a las diferencias entre la pretensión de
deslinde y la de reivindicación, anota lo siguiente:
«... La pretensión de deslinde supone un estado de incertidumbre acerca
de la extensión comprendida por el derecho de cada uno de los colindantes,
y su finalidad consiste en que se investigue y determine la superficie que
respectivamente les pertenece.
Si, por el contrario, sobre la base de los antecedentes en su poder,
cualquiera de los colindantes afirma ser propietario de una determinada
fracción de terreno poseída por su vecino y reclama la restitución de la
202 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

posesión perdida, debe recurrir a la pretensión reivindicatoría y no a la


de deslinde (...).

(...) Entre ambas pretensiones, por otra parte, suelen destacarse las
siguientes diferencias: I o) Mientras en la pretensión de deslinde cada una
de las partes reviste simultáneamente la calidad de actora y demandada (...),
razón por la cual incumbe a ambas la carga de la prueba, en la pretensión
reivindicatoria dicha carga sólo pesa, en principio, sobre el demandante;
2o) En la pretensión de deslinde el juez puede fijar la línea separativa
conforme a su criterio en el supuesto de que falten elementos probatorios
susceptibles de determinarla (...), al paso que esa facultad judicial no es
ejercitable en la pretensión reivindicatoria, la cual se halla sujeta a las
reglas generales sobre la carga de la prueba» (PALACIO, 1983, Tomo VI:
286-287).

Cabrera Hernández, por su parte, señala las siguientes diferencias entre


la acción de deslinde y la de reivindicación:

«Diferencias procesales (...).

A) La reivindicatoria sólo puede ser ejercitada por el dueño de la finca,


mientras que para la de deslinde están también legitimados los que
tengan sobre ella algún derecho real.

B) Además la reivindicatoria se dirige contra quien posea la cosa


discutida, mientras que la de deslinde impone la citación de todos
los dueños de los terrenos colindantes y de los que según el Registro
tengan derechos reales sobre las fincas a deslindar.
C) En la reivindicatoria es precisa la previa delimitación de linderos
para la mejor identificación de la cosa demandada mientras que
precisamente en la de deslinde lo que se busca es señalar y fijar
estos linderos.

Diferencias materiales

A) La acción de deslinde no se emplea para discutir derechos, sino


hechos materiales, y en este sentido, sólo después de empleada y
aclarados los límites de una finca, puede, en base de los resultados
obtenidos en ella, intentarse la reivindicación.

B) El deslinde puede no suponer litigio y acudirse simplemente al


arbitraje del juez, a través de la jurisdicción voluntaria, para que
sea una persona de imparcialidad garantizada el que fije las
separaciones, pudiendo en realidad acudirse a cualquier otro
para que en arbitraje privado realice el deslinde; en cambio, la
reivindicación supone siempre litigio, cuestión empeñada entre
dos personas acerca de la propiedad de una cosa» (CABRERA
HERNANDEZ, 1962: 748).
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 203

3.4 Distinción entre mensura, deslinde y amojonamiento

A continuación veremos lo que dicen diversos autores respecto de la


mensura, el deslinde y el amojonamiento, a efecto de distinguir correctamente
entre cada una de tales instituciones jurídicas.

A) Posición de Reimundín.
El juicio de mensura «... es el medio ordinario y tradicional de ubicar
un título de propiedad, midiendo y determinando el área de terreno
comprendido dentro de ciertos límites» (REIMUNDIN, 1957, Tomo II:
196).
El juicio de mensura es un procedimiento «... que tiene por objeto
confirmar por medio de una operación técnica los límites que tiene un
terreno, sin perjuicio del derecho de los linderos: se limita al examen de
la operación geodésica y no declara ningún derecho...» (REIMUNDIN,
1957, Tomo II: 196).
«... Cuando hubiere necesidad de conocer los límites de un terreno, para
el ejercicio de derechos reales constituidos sobre él, o para preparar acciones
reales o posesorias, puede solicitarse a ese solo efecto, la simple mensura...»
(REIMUNDIN, 1957, Tomo II: 196).

«... La aprobación de tales diligencias (en que consiste el juicio de mensura)


no crea ni modifica la propiedad, por cuanto el juez entiende referirse a
la obra técnica en sí misma, sin pronunciarse en cuanto al valor jurídico
de los antecedentes que sirvieron de base...» (REIMUNDIN, 1957, Tomo
II: 197).

B) Posición de Máximo Castro.

Según Máximo Castro:


«... La mensura no es otra cosa que la aplicación de un título a un
terreno, para obtener, por medio de una operación técnica, el plano,
que es la expresión gráfica del título. Por medio del plano quedan
reproducidas en el papel todas las expresiones que el título contiene.
Tiene lugar el juicio de mensura en casos como el siguiente.
Supóngase que el propietario de una legua de campo, vende una
fracción de la misma, equivalente a la quinta parte, o sea 500
hectáreas. ¿Qué parte de su campo es la que ha vendido? Podrá,
quizá, el título contener datos que indiquen una ubicación
aproximada; pero lo que interesa es la ubicación precisa, matemática,
pues una diferencia cualquiera, por despreciable que pareciese
comparada con la extensión total del inmueble, es susceptible de
originar dificultades que tendrán que resolverse por la vía judicial»
(CASTRO, 1931, Tomo Tercero: 132).
204 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

Máximo Castro agrega en relación a la mensura lo siguiente:


«... El que inicia un juicio de mensura puede proponerse simplemente
medir el área de un terreno de su propiedad, conocer la figura
geométrica que tenga; pero otras veces, y son las más, el que pide
la mensura se propone constatar la existencia de un déficit en su
propiedad y averiguar cuál de los linderos lo posee, para reclamárselo
por otra acción distinta. En este caso la operación de la mensura
debe procurar ubicar con exactitud el título del peticionante, así
como el déficit hallado.
Propiamente, pues, el juicio de mensura es un juicio de identificación
de la propiedad, y tiene por principal objeto ubicar con precisión
el título, o sea localizar e individualizar la propiedad.
Por medio de la mensura se busca la posición que ocupa un terreno
en medio de otros, de acuerdo con las constancias del título. En éste
se indican determinados rumbos, extensión, linderos y forma. Pues
bien, el agrimensor, teniendo presente esas indicaciones y las que
den los títulos de los propietarios colindantes, marcará sobre la
superficie terrestre, con rasgos tangibles, lo que sólo está escrito en
los títulos; resolverá el problema que éstos contienen y traducirá
en hechos sobre el terreno los datos que encierran.
La operación de mensura, no es, pues, otra cosa que la fijación en
el terreno de los límites que establece el título, o que se han designado
al agrimensor en el acto de su nombramiento. Por eso la mensura
se da toda vez que se pide, aunque los límites de las heredades no
estén confundidos, aunque hayan mojones perfectamente establecidos
y aun cuando hubieran cercos o alambrados que separasen los
fundos contiguos, lo que no sucede en el juicio de deslinde.
La mensura puede dar nacimiento a una acción de deslinde o a la
reivindicación, que surgirán a consecuencia de la mensura. Esta
habrá venido a revelar cuál es la acción que corresponde entablar
y prepararle el camino. Por eso se dice que es preparatoria de otros
juicios; pero la mensuras en sí no es fuente de derechos; ella no los
confiere, sino que, por el contrario, los supone y trata de darles
sobre el terreno la colocación que deben tener, y su aprobación sólo
significa que si los títulos del peticionante no son falsos, si no ha
enajenado sus derechos o si no han caducado, el terreno que le
corresponde es el señalado por el agrimensor» (CASTRO, 1931,
Tomo Tercero: 133).
Máximo Castro, en lo que concierne al deslinde y amojonamiento, precisa
que «... deslinde es la operación por medio de la cual se establece el límite
separativo entre dos heredades; y amojonamiento es la forma práctica de
dar exterioridad al deslinde, estableciendo señales en los límites»
(CASTRO, 1931, Tomo Tercero: 131).
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 205

C) Posición de Carlos Rodríguez.

«... Mensura, es la operación técnica que ubica sobre el terreno una heredad
de acuerdo a un título, dándole su forma geométrica y la extensión de
su área; deslinde, es la acción para determinar la línea separativa de dos
heredades contiguas con límites confundidos; y amojonamiento, es el acto
de señalar con mojones la línea separativa determinada por el deslinde»
(RODRIGUEZ, 1937:175).

D) Posición de Valiente Noailles.

«Las siguientes etapas se precisan para la realización del deslinde: 1)


investigar los límites: estudio de títulos, planos y demás elementos; 2)
mensura: la comprobación material y geométrica sobre el terreno de las
superficies pertenecientes a los fundos contiguos; 3) amojonamiento: la
colocación de marcas o mojones que indiquen la línea separativa entre
ambas heredades» (VALIENTE NOAILLES, 1958: 362-363).

E) Posición de Azula Camacho.

«... El amojonamiento es (...) un acto judicial, complementario del deslinde,


pero ya de carácter material, que se concreta a señalar en el terreno, mediante
señales, la línea divisoria de los predios. Se denomina amoj onamiento
porque se realiza mediante hitos o mojones, o sea, las señales empleadas
para demarcar la línea, que pueden ser naturales (quebradas, cordilleras,
lagunas, etc.) o artificiales (cercas, piedras, etc.)» (AZULA CAMACHO,
1995, Tomo III: 319).

F) Posición de Lino Palacio.

En opinión de Lino Palacio:


«... La mensura es la operación técnica consistente en ubicar con
precisión el título de propiedad sobre el terreno y en comprobar, a
través del plano que se levante, la coincidencia o diferencia que
pudiere existir entre la superficie consignada en el título y la
efectivamente poseída, determinando, eventualmente, en cuál de
las propiedades linderas se halla la parte faltante.
El proceso de mensura reviste carácter voluntario, pues tiene por
objeto satisfacer la petición unilateral del propietario de un terreno
cuyos límites se encuentran determinados, y se dirige exclusivamente
a comprobar la superficie exacta de aquél. Asimismo, dicha
comprobación no otorga derechos de posesión o de dominio, los
cuales, en su caso, deben hacerse valer en el correspondiente proceso
contencioso (...).
Aparte de la finalidad precedentemente mencionada, la mensura
judicial puede requerirse a título de diligencia preliminar con el
206 Derecho Procesal Civil VIH: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

objeto de preparar una pretensión reivindicatoría, posesoria o de


división de condominio (...), y servir de prueba (...) en el proceso
de deslinde.

(...) El deslinde, en cambio, es el acto en cuya virtud se establece,


mediante una mensura, la línea divisoria entre dos propiedades
contiguas cuyos límites se encuentran confundidos. Cuando el
deslinde se reclama judicialmente, la correspondiente pretensión
es objeto de un proceso contencioso que conduce al pronunciamiento
de una sentencia con autoridad de cosa juzgada en sentido material.
El amojonamiento, finalmente, consiste en el hecho de colocar
señales tendientes a precisar sobre el terreno los límites de las
propiedades que han sido objeto de un deslinde.

(...) De lo expuesto se sigue que mientras el deslinde supone la


mensura, esta última puede requerirse aunque no medie confusión
de límites y al solo efecto de aplicar el título al terreno, operación
que puede reportar ventajas cuando interesa determinar la
superficie exacta de un inmueble a fin de enajenarlo o de constituir
sobre él algún derecho real» (PALACIO, 1983, Tomo VI: 282-283).

G) Posición de Lafaille.

A criterio de Lafaille:
«... La mensura es, por lo común, la diligencia previa para la
determinación de los límites. La mensura no es otra cosa que la
ubicación del título sobre el terreno. De manera que los peritos,
conociendo los antecedentes del dominio adquirido por cada cual,
los superponen en el suelo, lo que permite conocer la ubicación
exacta del fundo, y por ende, sus linderos. Entonces no se pide el
deslinde sin que haya una mensura anterior o sin que se practique
dicho trabajo como condición previa para ese deslinde.
El deslinde, por tanto, es la consecuencia de la mensura, que es la
determinación del límite que se está discutiendo, y el amojonamiento
-que es la consecuencia del deslinde- es una segunda operación
técnica en virtud de la cual se fijan los linderos por medio de
mojones o hitos. Pero una sola y misma acción tiende a obtener
todos estos resultados.
Esto no quiere decir que la mensura, por ejemplo, no pueda existir
separada de la acción de deslinde, porque muchísimas veces, sin
que haya una complicación o una discusión con la parte colindante,
interesa saber cuál es la ubicación verdadera de un título, sobre
todo en muchas regiones (...) donde existen superposiciones de
títulos y donde resulta que por deficientes mensuras anteriores,
por mala determinación de los títulos, por poca prolijidad de los
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 207

escribanos, etc., se ha llegado a tener un terreno con un título que


se extiende a determinada superficie y otro terreno con otro título
que toma todo o parte del terreno anterior. Estas mensuras, pues,
son muchas veces necesarias como complemento de los títulos.

La mensura no tiene más objeto que realizar esa operación técnica,


y la aprobación que le prestan los jueces (...) se refiere a la operación
técnica en sí, sin entrar a prejuzgar sobre el valor jurídico de los
títulos.
Por eso, no cabe llegar a la conclusión de que una mensura aprobada
constituye un título; para revestir tal efecto necesitaría la conformidad
de todos los linderos, y aunque la mensura se haga con citación de
ellos, la falta de comparecencia de los mismos al lugar donde los
convoca el agrimensor, no significa la aceptación de los títulos de
los otros, sino simplemente que la operación técnica no ha sido
objetada» (LAFAILLE, 1929, Tomo Primero: 506-507).

H) Posición de Alsina.

En palabras de Alsina:
«... La mensura (de mensurare, medir), es la operación técnica que
tiene por objeto la ubicación del título sobre el terreno, trazando su
forma geométrica en un plano, que es la indicación gráfica de las
indicaciones contenidas en el título, para comprobar si la superficie
poseída es la que éste indica y determinar, en su caso, la de la
porción que falte dentro de las propiedades vecinas.
Deslinde es el acto por el cual, mediante la mensura de dos
propiedades contiguas, cuyos límites se hallan confundidos, se
establece la línea divisoria entre ellas. Amojonamiento es el hecho
de colocar señales en la línea de separación una vez efectuado el
deslinde.
(...) Puede haber así mensura sin deslinde, cuando no tiene otro
objeto que la aplicación del título al terreno, pero no puede haber
deslinde sin mensura, porque éste es el modo de averiguar los
límites. El amoj onamiento es una consecuencia del deslinde.

Claro está que en toda mensura es necesario verificar los límites y


colocar mojones donde falten; más aún, a menudo habrá que
penetrar con la línea en la propiedad lindera. Pero ello es únicamente
a título informativo, a diferencia del deslinde en que se fija
definitivamente la línea separativa de ambas propiedades.

(...) El juicio de mensura es voluntario, ya que (se) tramita con la


sola intervención del que la pide, pues los propietarios colindantes
no tienen más obligación que la de exhibir sus títulos a fin de que
208 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

el agrimensor pueda establecer, en caso de hallar diferencia entre


la superficie poseída y la que expresan los títulos, cuál de ellos
retiene la porción que falte. Es, en efecto, generalmente, una medida
preparatoria del juicio de reivindicación. Por eso, la resolución del
tribunal que aprueba la mensura no reconoce ningún derecho al
peticionante, que deberá reclamarlo en el correspondiente juicio
ordinario.

En el deslinde, en cambio, el procedimiento es contradictorio,


porque, existiendo un condominio legal entre los propietarios de
los terrenos cuyos límites están confundidos (...), cada uno de ellos
asume el carácter de actor y demandado (...) y, en consecuencia, la
sentencia que fija la línea divisoria tiene fuerza de cosa juzgada...»
(ALSINA, 1963, Tomo VI: 464-465).

3.5 Caracteres de la acción de deslinde

Reimundín, en lo que toca a los caracteres de la acción de deslinde, apunta


lo siguiente:

«Se trata de una acción real, porque ella está destinada a poner en
movimiento el derecho de propiedad, tanto más si se tiene en cuenta que
el resultado de ella será fijar los límites de las dos heredades.
(...)

Es una acción de carácter petitorio, es decir, una acción en que se discute


el derecho mismo de los linderos, para determinar hasta donde llega la
propiedad de cada uno. Ella no puede ser considerada como acción
posesoria, por los siguientes motivos: I o) Porque en tanto que en esta clase
de acciones se invoca y discute solamente la propiedad; 2o) Porque las
acciones posesorias deben entablarse en el plazo de un año (...), en tanto
que este plazo no rige para la acción de deslinde (...).

Por otra parte, cabe observar que es una acción imprescriptible...»


(REIMUNDIN, 1957, Tomo II: 202).

Peña Guzmán destaca que «caracteriza a la acción de deslinde la


circunstancia que cada una de las partes ocupa el papel de demandante y de
demandado, por lo que ha sido llamada mixta o doble, indicia duplicia, debiendo
cada lindero presentar sus títulos y aportar toda la prueba que fuere necesario
para fijar el límite exacto de ambas heredades...» (PEÑA GUZMAN, 1973, Tomo
II: 650).

Valencia Zea, sobre el carácter imprescriptible de la acción de deslinde,


se pronuncia de este modo: «... El derecho del propietario de un fundo para
ejercer la acción de deslinde, constituye un derecho facultativo (...) que puede
ejercer o abstenerse de ejercer. Es imprescriptible la acción, pues forma parte
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 209

del contenido de la propiedad, y mientras ésta no se pierda por prescripción


adquisitiva que otro haya ganado, la puede ejercer el propietario» (VALENCIA
ZEA, 1976, Tomo II: 196).
En la misma línea se encuentran Diez-Picazo y Gullón cuando afirman
que «la acción de deslinde es imprescriptible (...), sin perjuicio de que cuando
suponga una reivindicación de zona esté sometida, en este punto, a la
prescripción normal de la acción reivindicatoria» (DIEZ-PICAZO; y GULLON,
1979, Volumen III: 120).

3.6 Finalidad de la acción de deslinde

Carlos Rodríguez asevera que «... la acción de deslinde tiene por objeto
obligar al poseedor de un fundo, cuyos límites están confundidos con el
contiguo, pero no cuestionados, a investigarlos y demarcarlos...» (RODRIGUEZ,
1937: 83).
Para Lafafile, «esta es la finalidad de la actiofinium regundorum o de deslinde:
la investigación de los límites exactos y la demarcación como consecuencia,
que es lo que se llama el amoj onamiento y que da lugar a la acción que los
Códigos procesales denominan de mensura, deslinde y amoj onamiento...»
(LAFAILLE, 1929, Tomo Primero: 503).
Alsina considera que la acción de deslinde tiene por objeto: «... I o) que
los límites confusos se investiguen, mediante el estudio de los títulos de ambas
propiedades y la mensura de cada una de ellas; 2o) que se demarquen,
colocándose mojones u otras señales que indiquen el curso de la línea divisoria»
(ALSINA, 1963, Tomo VI: 482).
Reimundín opina que el juicio de deslinde tiene por objeto: «... a) Que se
investiguen los límites confusos, para la que se efectuará la mensura de ambas
propiedades colindantes; b) Que los límites se demarquen, es decir, que se
determine con exactitud, cual es la línea de deslinde entre ambas heredades»
(REIMUNDIN, 1957, Tomo II: 201).
A decir de Vicente Montés, «... el deslinde no tiene un fin recuperatorio
y se dirige contra los colindantes que son también propietarios, para aclarar la
duda, confusión o incertidumbre acerca de los límites o línea divisoria entre
fincas que están, por lo demás, identificadas» (MONTES, 1980: 279).
Según Sanojo, la acción de deslinde tiene como objeto «... fijar los límites
de cada una de las propiedades contiguas...» (SANOJO; citado por RAMOS
SOJO, 1976:10). Sanojo añade que la acción de deslinde tiene como objeto «... poner
marcos que señalen de una manera clara linderos que no están en disputa entre
los propietarios...» (SANOJO; citado por RAMOS SO JO, 1976:10).
Ramos Sojo estima que «la acción para la regulación de confines (léase
acción de deslinde) persigue (...) resolver una cuestión de propiedad, por cuanto
tiene como finalidad establecer los límites ciertos del dominium...» (RAMOS
210 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

SOJO, 1976:17). En este sentido, prosigue dicho autor, «... al establecer el área
sobre la cual se extiende el derecho del propietario, por una parte, defiende la
extensión de su derecho y, en segundo lugar, es cuestión previa tanto al ejercicio
del mismo como a todo otro medio de protección que se quiera actuar en
defensa de la propiedad» (RAMOS SO JO, 1976:17).

De la Plaza asegura que «... el designio único de esa operación (deslinde


y amojonamiento), para la que, con el fin de obtener mayores garantías se
requiere la intervención judicial, es, o proceder a la medición de las fincas (apeo),
o fijar los límites de heredades contiguas, preceda o no aquella operación
(deslinde), y como complemento de ésta, establecer, materialmente, sus confines,
colocando hitos o mojones (amojonamiento)...» (DE LA PLAZA, 1955, Volumen
II, Segunda Parte: 731-732).

Azula Camacho expresa sobre la finalidad del proceso de deslinde y


amoj onamiento lo siguiente:
«... El objeto del proceso o pretensión se concreta a deslindar y amojonar
los predios, por lo cual resulta extraño a este proceso cualquier otro
aspecto, como es lo concerniente a la prescripción y la posesión, aunque,
desde luego, deben respetarse.
Significa lo anterior, en el caso de la prescripción, que el juez no puede
hacer un pronunciamiento expreso al respecto, pero sí reconocerla
tácitamente mediante la fijación y señalamiento de la línea, respetando
la zona en donde se ha presentado. Esto obra en favor de cualquiera de
los propietarios de los predios materia del deslinde y también de terceros,
a cuyo efecto la ley dispone que no se altere la posesión, siempre que sea
superior a un año» (AZULA CAMACHO, 1995, Tomo III: 319-320).
Santos Briz afirma por su lado que el derecho de deslinde «... es una
consecuencia del derecho de propiedad, determinación y complemento del
mismo, y lleva en sí la finalidad de que consten debidamente aclarados los
límites de la propiedad territorial para que los predios contiguos no se
confundan y se eviten intrusiones y perturbaciones. Su finalidad es, pues,
delimitar la identificación de la cosa objeto de propiedad o sobre la que recaen
derechos reales inmobiliarios» (SANTOS BRIZ, 1973, Tomo II: 163).

3.7 Competencia para conocer de la acción de deslinde

Conforme lo dispone el artículo 488 del Código Procesal Civil, son


competentes para conocer los procesos abreviados (entre los que se cuenta el
de rectificación o delimitación de áreas o linderos -deslinde-) los Jueces Civiles
y los de Paz Letrados, salvo en aquellos casos en que la ley atribuye su
conocimiento a otros órganos jurisdiccionales. Los Juzgados de Paz Letrados
son competentes cuando la cuantía de la pretensión es mayor de cien y hasta
quinientas Unidades de Referencia Procesal; cuando supere este monto, son
competentes los Jueces Civiles.
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 211

Se colige del inciso 1) del artículo 24 del Código Procesal Civil que,
además del Juez del domicilio del demandado, también es competente, a
elección del demandante, el Juez del lugar en que se encuentre el bien o bienes
en cuestión (objeto del deslinde).

3.8 Requisitos de la acción de deslinde

A juicio de Trabucchi, «... presupuesto característico y único necesario


en la acciónfinium regundorum (acción de deslinde), es siempre la incertidumbre
de los lindes, la cual es causa en numerosas ocasiones de una promiscuidad
posesoria; precisamente, con la acción de deslinde se pretende evitar esta
promiscuidad...» (TRABUCCHI, 1967, Tomo I: 473).

Barbero, por su parte, sostiene que «... presupuesto de la acción de


'reglamentación de confines' (entiéndase de deslinde) es (...) la incertidumbre
de la posesión del confín, incertidumbre determinada por una posesión
promiscua, o si actualmente exclusiva, no tal, por lo menos, que haya valido al
poseedor la usucapión del tracto eventualmente discutido» (BARBERO, 1967,
Tomo II: 297).
A decir de Santos Briz, la acción de deslinde «... requiere como supuestos
fundamentales la titularidad dominical respectiva por parte del actor y
demandado sobre predios colindantes, y confusión de sus linderos en el punto
o línea de tangencia, pues conferida por el ordenamiento jurídico para evitar
intrusiones más o menos conscientes en propiedad ajena, es obvio que el eje
cardinal de la misma radica en la mencionada confusión de límites (...) sin que
la misma sea viable cuando los predios estén perfectamente identificados y
delimitados...» (SANTOS BRIZ, 1973, Tomo II: 163-164).

Alsina asevera que «... para que haya condominio por confusión de límites
se requiere: I o) que los terrenos colindantes sean contiguos. No existirá
condominio por confusión de límites cuando las propiedades estuviesen
separadas por una calle, un camino o un río; 2o) que los límites estén confundidos,
sea porque nunca se estableció la línea divisoria, o por haber desaparecido los
mojones, cercos o piedras, de tal manera que no se sabe ya el lugar exacto por
donde pasaba la línea; 3o) que las heredades pertenezcan a distintos propietarios»
(ALSINA, 1963, Tomo VI: 481).

Azula Camacho manifiesta que para la viabilidad de la pretensión de


deslinde es indispensable que se cumplan estos requisitos:

«A) La existencia de por los menos dos predios, lo que implica que sean
inmuebles.

B) Que los predios sean contiguos o colindantes.

C) Que cada uno de los predios pertenezca a diferente propietario, pues lo


que se trata de obtener es la determinación de uno de los atributos
212 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

de la propiedad, cual es su individualidad, lo que no se justifica


cuando el dueño es uno solo, en razón de que en ese caso existe
unidad entre ellos» (AZULA CAMACHO, 1995, Tomo III: 319).

Para Lino Palacio, constituyen requisitos de la pretensión de deslinde los


que se indican a continuación:

« Io) Que los terrenos pertenezcan a distintos propietarios.

2o) Que los terrenos sean contiguos, de manera tal que la pretensión
es infundada en el supuesto de que aquéllos se encuentren separados
por una calle o camino, un curso de agua u otro accidente similar (...).

3o) Que la contigüidad afecte a dos predios rústicos, ya que (...) la


'acción de deslinde no se da para dividir los predios urbanos'.
Entiéndese por estos últimos a aquellos terrenos que se encuentran
edificados, aunque sea en el campo, razón por la cual no pueden
considerarse excluidos del ámbito de la pretensión de deslinde los
terrenos baldíos situados en las ciudades, así como las huertas,
jardines o franjas libres existentes entre dos edificios.

4o) Que medie confusión de límites entre las heredades contiguas, de


modo que no se conozca con certeza la línea divisoria a raíz de no
haberse fijado nunca o de haber desaparecido los signos (mojones,
cercos o piedras) mediante los cuales se exteriorizaba...» (PALACIO,
1983, Tomo VI: 284-285).
Machado, acerca de la confusión de límites como requisito de la acción
de deslinde, apunta que:
«... La acción de deslinde sólo se concede (...) cuando hay confusión
de límites...» (MACHADO; citado por RODRIGUEZ, 1937: 62).
«... Si no hay confusión y cada uno posee un área limitada por cerca
o zanjas, no habrá acción de deslinde sino la de reivindicación si
los límites estuviesen cuestionados...» (MACHADO; citado por
RODRIGUEZ, 1937: 62).
«... La confusión (...) no debe buscarse en la duda que puedan tener
los propietarios colindantes sobre la extensión de lo que poseen, ni
sobre si el límite que tienen es el que le corresponde, sino cuando
no hay demarcación...» (MACHADO; citado por RODRIGUEZ,
1937: 62).

Conforme a nuestro ordenamiento jurídico procesal, los requisitos de la


demanda de rectificación o delimitación de áreas o linderos (deslinde) pueden
ser extraídos del artículo 505 del Código Procesal Civil, que norma los requisitos
especiales aplicables -en lo que resulte pertinente- no sólo a dicho proceso sino
también a los de título supletorio y prescripción adquisitiva. El citado numeral
establece así lo siguiente:
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 213

«Artículo 505°.- Requisitos especiales.- Además de lo dispuesto en los Artículos


424° y 425° [del C.P.C.], la demanda debe cumplir con los siguientes requisitos
adicionales:
1. Se indicará en todo caso: el tiempo de la posesión del demandante y la de sus
causantes; la fecha y forma de adquisición; la persona que, de ser el caso,
tenga inscritos derechos sobre el bien; y, cuando corresponda, los nombres y
lugar de notificación de los propietarios u ocupantes de los bienes colindantes.
2. Se describirá el bien con la mayor exactitud posible. En caso de inmueble se
acompañarán: planos de ubicación y perimétricos, así como descripción de
las edificaciones existentes, suscritos por ingeniero o arquitecto colegiado y
debidamente visados por la autoridad municipal o administrativa correspondiente,
según la naturaleza del bien; y, cuando sea el caso, certificación municipal o
administrativa sobre la persona que figura como propietaria o poseedora del
bien.
El Juez podrá, si lo considera necesario, exigir la presentación de los
comprobantes de pago de los tributos que afecten al bien.
3. Tratándose de bienes inscribibles en un registro público o privado, se
acompañará, además, copia literal de los asientos respectivos de los últimos
diez años, si se trata de inmuebles urbanos, o de cinco años si se trata de
inmuebles rústicos o bienes muebles, o certificación que acredite que los bienes
no se encuentran inscritos.
4. Se ofrecerá necesariamente como prueba la declaración testimonial de no
menos de tres ni más de seis personas, mayores de veinticinco años, sin
perjuicio de los demás medios probatorios que se estime pertinentes.
5. Tratándose de deslinde se ofrecerá como prueba, además, la inspección judicial
del predio».

Los artículos 424 y 425 del Código Procesal Civil, a que hace referencia
el primer párrafo del artículo 505 de dicho Código (citado precedentemente),
versan sobre los requisitos y anexos de la demanda, respectivamente, y son
citados seguidamente:
«Artículo 424°.- Requisitos de la demanda.- La demanda se presenta por escrito
y contendrá:
1. La designación del Juez ante quien se interpone.
2. El nombre, datos de identidad, dirección domiciliaria, domicilio procesal del
demandante y el domicilio procesal electrónico, constituido por la casilla
electrónica asignada por el Poder Judicial de acuerdo a la Ley 30229.
3. El nombre y dirección domiciliaria del representante o apoderado del demandante,
si no puede comparecer o no comparece por sí mismo.
4. El nombre y dirección domiciliaria del demandado. Si se ignora esta última, se
expresará esta circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado con
la presentación de la demanda.
5. El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se
pide.
6. Los hechos en que se funde el petitorio, expuestos enumeradamente en forma
precisa, con orden y claridad.
7. La fundamentación jurídica del petitorio.
214 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

8. El monto del petitorio, salvo que no pudiera establecerse.


9. El ofrecimiento de todos los medios probatorios.
10. La firma del demandante o de su representante o de su apoderado y la del
abogado, la cual no será exigible en los procesos de alimentos. El secretario
respectivo certificará la huella digital del demandante analfabeto».

« A rtículo 4 2 5 °.-Anexos de la dem anda.-A la demanda debe acompañarse:


1. Copia legible del documento de identidad del demandante y, en su caso, del
representante.
2. El documento que contiene el poder de iniciar el proceso, cuando se actúe por
apoderado.
3. Los medios probatorios que acrediten la representación legal del demandante,
si se trata de personas jurídicas o naturales que no pueden comparecer por
sí mismas.
4. Los medios probatorios de la calidad de heredero, cónyuge, curador de bienes,
administrador de bienes comunes, albacea o del título con que actúe el
demandante, salvo que tal calidad sea materia de un conflicto de interés y en
el caso del procurador oficioso.
5. Los documentos probatorios. Si el demandante no dispusiera de algún medio
probatorio, describe su contenido, indicando con precisión el lugar donde se
encuentran y solicitando las medidas pertinentes para su incorporación al proceso.
6. Copia certificada del acta de conciliación extrajudicial, en los procesos judiciales
cuya materia se encuentre sujeta a dicho procedimiento previo».

3.9 Procedencia de la acción de deslinde

Según Alcides Cruz, cabe la acción de deslinde:


«I. Cuando no habiendo existido jamás, divisorias, rumbos o señales,
de separación, entre tierras contiguas, pero asimismo, no siendo
inciertos, ni contestados, por los demás propietarios los derechos
de dominio, de aquel que quiere constituirlos y demarcarlos; es el
caso más simple de esta acción.
11. Cuando se trata de establecer límites, anteriormente existentes, y
que por circunstancias varias, o llegaran a aniquilarse o a dejar
insuficientes vestigios.
III. Cuando las dos propiedades colindantes, se tornaren confusas y
promiscuas; y cumple previamente indagar y determinar por donde
debe correr la verdadera línea delimitadora, para poderse demarcar
entonces, con las debidas señales materiales» (ALCIDES CRUZ;
citado por RODRIGUEZ, 1937: 87).
Máximo Castro indica al respecto que «... este juicio procede cuando los
límites de dos propiedades contiguas se encuentran confundidos, caso en el
cual los dueños de ambas heredades se reputan condominos de la parte dudosa
y tienen derecho para pedir que dichos límites se investiguen y demarquen...»
(CASTRO, 1931, Tomo Tercero: 139).
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 215

Segovia considera que «... procede la acción de deslinde cuando hay


incertidumbre en los límites; porque no se haya hecho nunca un deslinde
definitivo, o el hecho sea nulo y errado; o se ha destruido con los antecedentes
indispensables...» (SEGOVIA; citado por RODRIGUEZ, 1937: 60).
Para Reimundín,«... procede el juicio de deslinde, cuando existe contigüidad
y confusión de límites entre dos o más heredades...» (REIMUNDIN, 1957, Tomo
II: 201). Dicho autor hace notar que los casos en los cuales la acción de deslinde
es improcedente y, en cambio, debe promoverse la acción reivindicatoria son
los siguientes: «... I o) Cuando los límites de los terrenos estén cuestionados; 2o)
Cuando los límites hubiesen quedado sin mojones, por haber sido destruidos...»
(REIMUNDIN, 1957, Tomo II: 203).
Por su parte, Carlos Rodríguez está convencido que «... no procede la
acción de deslinde: I o cuando los límites están demarcados con mojones,
edificios, muros, cercos, zanjas o cualquier otro signo material; y 2o cuando los
límites fuesen cuestionados entre los colindantes» (RODRIGUEZ, 1937: 64).

3.10 Legitimidad activa en la acción de deslinde

La legitimidad activa en el proceso que nos ocupa puede inferirse del


inciso 3) del artículo 504 del Código Procesal Civil, según el cual la demanda
de rectificación o delimitación de áreas o linderos la formula el propietario o
el poseedor (del bien en cuestión).
A continuación citaremos las posiciones de diversos autores con relación
a la legitimidad activa en la acción de deslinde.

A) Posición de Reimundín.
«... La acción (de deslinde) se da únicamente a los titulares de derechos
reales...» (REIMUNDIN, 1957, Tomo II: 203).

B) Posición de Papaño, Kiper, Dillon y Causse.


«... Esta acción (de deslinde) competerá a todos los titulares de derechos
reales sobre inmuebles, con excepción del de habitación...» (PAPAÑO;
KIPER; DILLON; y CAUSSE, 1989, Tomo I: 357).

C) Posición de De la Plaza.

En opinión de este autor, el procedimiento de deslinde se inicia por


solicitud «... que esta legitimado para formular, no solo el dueño del
inmueble, sino quien tenga sobre él algún derecho real para su uso y
disfrute...» (DE LA PLAZA, 1955, Volumen II, Segunda Parte: 732).

D) Posición de Lino Palacio.


«... Se hallan procesalmente legitimados para interponer la pretensión
de deslinde únicamente aquellos 'que tengan derechos reales sobre el
216 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

inmueble' (...), es decir tanto el propietario cuanto el usufructuario, el


usuario y el acreedor anticresista, aunque cuando el demandante sea
cualquiera de estos últimos corresponde citar al proceso al propietario a
fin de que intervenga en las operaciones de deslinde...» (PALACIO, 1983,
Tomo VI: 285).

E) Posición de Peña Guzmán.

«... Es ejercitable (la acción de deslinde) por el propietario, el usufructuario


y el usuario, habiéndose incluido también al anticresista y al condomino,
pero no así al locatario, debiendo el titular tener la capacidad necesaria
para realizar actos de disposición» (PEÑA GUZMAN, 1973, Tomo II: 653).

F) Posición de Valiente Noailles.

Para Valiente Noailles:

«... Pueden ejercerla (la acción de deslinde): 1) los que acrediten su


dominio; 2) los titulares de derechos reales sobre el fundo: a)
condominos; b) usufructuarios; c) usuarios; d) anticresistas; e)
acreedores hipotecarios.

Quedan en cambio excluidos los titulares de derechos personales,


como sería por ejemplo un locatario» (VALIENTE NOAILLES, 1958:
362).

G) Posición de Valencia Zea.

«... La acción de deslinde puede ser ejercida por el propietario, por el


titular de derechos reales de la propiedad y por el simple poseedor. No
la puede ejercer el arrendatario, ni el acreedor hipotecario, pero éstos
pueden obligar al propietario a que la ejerzan cuando acrediten legítimo
interés» (VALENCIA ZEA, 1976, Tomo II: 196).

H) Posición de Azula Camacho.


A juicio de Azula Camacho:

«Están legitimados para demandar (el deslinde) y asumir la posición


de demandantes quienes tengan derechos reales principales
sobre el bien, es decir, el pleno propietario, el nudo propietario, el
usufructuario, el comunero, etc. Asimismo el poseedor material,
siempre que tenga a lo menos un año de posesión, puesto que ese
tiempo le da derecho a no ser desalojado sino mediante un proceso
r eivindicatorio.

Si la propiedad del predio de la parte demandante se encuentra


desmembrada, como ocurre con el usufructo y la comunidad,
cualquiera de los titulares de esos derechos puede incoar la
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 217

demanda, pero en ésta debe solicitar que se cite a los restantes a fin
de que el juez así lo disponga en el auto admisorio y quede integrado
el contradictorio, ya que se configura un litisconsorcio necesario»
(AZULA CAMACHO, 1995, Tomo III: 321).

3.11 Legitimidad pasiva en la acción de deslinde

Papaño, Kiper, Dillon y Causse señalan que «la legitimación pasiva (en
la acción de deslinde) no ofrece dificultades. En todos los casos, se deberá
demandar al dueño del fundo contiguo» (PAPAÑO; KIPER; DILLON; y
CAUSSE, 1989, Tomo I: 358).
En sentido similar se pronuncia Peña Guzmán al decir que «la acción de
deslinde debe ser dirigida contra el propietario del fundo contiguo, lo que nos
indica que ella no es viable contra el usufructuario, usuario o arrendatario del
mismo, se trate de particulares o del Estado...» (PEÑA GUZMAN, 1973, Tomo
II: 653).
Lino Palacio tiene un punto de vista semejante cuando expresa que
«... la pretensión (de deslinde) sólo puede interponerse frente al propietario
del fundo contiguo (...), de manera que carecen de legitimación pasiva los
titulares de otros derechos reales, quienes, sin embargo, pueden intervenir en
el proceso a título de terceros adherentes simples...» (PALACIO, 1983, Tomo
VI: 286).
Valencia Zea, por su lado, asegura que la acción de deslinde, «... que es
real, puede ejercerse contra cualquier persona que tenga la propiedad o posesión
de predios contiguos...» (VALENCIA ZEA, 1976, Tomo II: 195). Dicho autor
precisa que la acción de deslinde «... es divisible, en el sentido de que su titular
la puede ejercer contra todos los propietarios colindantes; pero también la
puede dirigir contra uno o varios de dichos propietarios. Aun en el caso de
que un propietario colindante sólo discuta una parte de la línea divisoria, la
acción de deslinde adquiere pleno valor en relación con la parte no discutida»
(VALENCIA ZEA, 1976, Tomo II: 196).

3.12 El emplazamiento en la acción de deslinde

El artículo 506 del Código Procesal Civil regula el emplazamiento en el


proceso abreviado de rectificación o delimitación de áreas o linderos (y en los
de título supletorio y prescripción adquisitiva). Advertimos que, si bien se
prevé en dicho numeral -como se verá a continuación- la notificación edictal y
la realizada por radiodifusión, ello no obsta la notificación de la demanda
respectiva (con la que tiene lugar el emplazamiento) a través de cédula (forma
de notificación contemplada en los arts. 158 al 161 del C.P.C.), siempre que,
claro está, se conozca y se haya indicado el domicilio del demandado o
demandados.
218 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

El primer párrafo del artículo 506 del Código Procesal Civil establece
que:

«Aunque se conozcan el nombre y domicilio del demandado o


demandados y, en su caso, de los colindantes, en el auto admisorio de la
demanda el Juez dispondrá que el extracto de la misma se publique por
tres veces, con intervalo de tres días, en la forma prevista en los Artículos
167° y 168° [del C.P.C.]».

Los artículos 167 y 168 del Código Procesal Civil, a que hace referencia
el primer párrafo del artículo 506 de dicho Código, preceptúan lo siguiente:
« A rtícu lo 167°.- Notificación por edictos.- La publicación de los edictos se hace
en el portal web oficial del Poder Judicial. Si ello no fuera posible por las condiciones
tecnológicas o lejanía del órgano jurisdiccional, el edicto se publica en el diario de
mayor circulación de la circunscripción. A falta de diarios, la publicación se hace en
la localidad más próxima que los tuviera, debiéndose además fijar el edicto en la
tablilla del Juzgado y en los sitios que aseguren su mayor difusión.
En todos los casos, la publicación debe efectuarse por un periodo de tres días hábiles
acreditándose su realización, agregando al expediente la constancia de su publicación
web emitida por el especialista o secretario judicial respectivo y la impresión de la
publicación realizada en el portal institucional o, de ser el caso, el primer y el último
ejemplar de las publicaciones realizadas en los diarios».

«Artículo 168°.- Forma de los edictos.- Los edictos contendrán, en síntesis, las
mismas prescripciones de la cédula, con transcripción sumaria de la resolución.
La publicación se hará por tres días hábiles, salvo que este Código [C.P.C.]establezca
número distinto.
La resolución se tendrá por notificada el tercer día contado desde la última publicación,
salvo disposición legal en contrario.
El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial podrá disponer la adopción de un texto
uniforme para la redacción de edictos».

Continuando con el emplazamiento en el proceso abreviado de rectificación


o delimitación de áreas o linderos (deslinde), el segundo párrafo del artículo
506 del Código Procesal Civil prescribe que:

«En los casos del Artículo 435° [del C.P.C.] y siempre que se trate de
predios rústicos, se efectuará asimismo notificación por radiodifusión
por cinco días consecutivos como dispone el Artículo 169° [del C.P.C.]».
El artículo 435 del Código Procesal Civil trata sobre el emplazamiento a
demandado indeterminado o incierto o con domicilio o residencia ignorados,
en los siguientes términos:

«Cuando la demanda se dirige contra personas indeterminadas o inciertas,


el emplazamiento deberá alcanzar a todos los habilitados para contradecir
y se hará mediante edicto, conforme a lo dispuesto en los Artículos 165°,
166°, 167° y 168° [del C.P.C.], bajo apercibimiento de nombrárseles curador
procesal.
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 219

Cuando el demandante ignore el domicilio del demandado, el emplazamiento


también se hará mediante edicto, bajo apercibimiento de nombrársele
curador procesal.
El plazo del emplazamiento será fijado por cada procedimiento, pero en
ningún caso será mayor de sesenta días si el demandado se halla en
el país, ni de noventa si estuviese fuera de él o se trata de persona
indeterminada o incierta».
Los artículos 165,166,167 y 168 del Código Procesal Civil, mencionados
en el primer párrafo del artículo 435 de dicho Código, versan, respectivamente
sobre la notificación por edictos, la notificación especial por edictos, la
publicación de los edictos y la forma de los edictos. Habiendo sido citados los
dos últimos (arts. 167 y 168 del C.P.C.) líneas arriba, procederemos a citar
seguidamente, a manera de ilustración, los dos primeros numerales:
«Artículo 165°.- Notificación por edictos.- La notificación por edictos procederá
cuando se trate de personas inciertas o cuyo domicilio se ignore. En este último caso,
la parte debe manifestar bajo juramento o promesa que ha agotado las gestiones
destinadas a conocer el domicilio de la persona a quien se deba notificar.
Si la afirmación se prueba falsa o se acredita que pudo conocerla empleando la
diligencia normal, se anulará todo lo actuado, y el Juez condenará a la parte al pago
de una multa no menor de cinco ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia
Procesal, que impondrá atendiendo a la naturaleza de la pretensión y a la cuantía
del proceso».

«Artículo 166°.- Notificación especial por edictos.- Si debe notificarse a más de


diez personas que tienen un derecho común, el Juez, a pedido de parte, ordenará
se las notifique por edictos. Ádicionalmente se hará la notificación regular que
corresponda a un número de litigantes que estén en proporción de uno por cada diez
o fracción de diez, prefiriéndose a los que han comparecido».

Finalmente, el artículo 169 del Código Procesal Civil, a que hace referencia
el segundo párrafo del artículo 506 de dicho Código (citado anteriormente),
regula la notificación por radiodifusión de esta manera:
«En todos los casos en que este Código [del C.P.C.] autoriza la publicación
de edictos, de oficio o a pedido de parte, el Juez puede ordenar que
además se hagan por radiodifusión.
Las transmisiones se harán por una emisora oficial o las que determine
el Consejo Ejecutivo de cada Corte Superior. El número de veces que se
anuncie será correspondiente con el número respecto de la notificación
por edictos. Esta notificación se acreditará agregando al expediente
declaración jurada expedida por la empresa radiodifusora, en donde
constará el texto del anuncio y los días y horas en que se difundió.
La resolución se tendrá por notificada el día siguiente de la última
transmisión radiofónica.
Los gastos que demande esta notificación quedan incluidos en la condena
en costas».
220 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

3.13 Intervención del Ministerio Público en la acción de deslinde

En los casos previstos en el segundo párrafo del artículo 506 del Código
Procesal Civil (vale decir, cuando la demanda se dirija contra personas
indeterminadas o inciertas o con domicilio o residencia ignorados -remisión
al art. 435 del C.P.C.-; o cuando se trate de predios rústicos), o cuando el
emplazado haya sido declarado en rebeldía, se solicitará dictamen del Ministerio
Público antes de pronunciar sentencia. El dictamen será expedido dentro de
diez días, bajo responsabilidad. Ello de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 507 del Código Procesal Civil.

Debe tenerse presente que, de acuerdo a lo señalado en los artículos 114


y 116 del Código Procesal Civil, el dictamen del Ministerio Público será
fundamentado y se emitirá después de actuados los medios probatorios y antes
de que se expida sentencia.

3.14 Improcedencia de la reconvención en la acción de deslinde

Por disposición del artículo 490 del Código Procesal Civil -que remite,
entre otros, al inciso 2) del art. 486 del C.P.C.-, es improcedente la reconvención
en el proceso abreviado de rectificación o delimitación de áreas o linderos
(deslinde).

3.15 La prueba en la acción de deslinde

Máximo Castro, en lo concerniente a la prueba en la acción de deslinde,


expresa que «este juicio presenta la particularidad de que no se sigue en él la
regla de que al actor incumbe la prueba; es una de las acciones en que se
entiende que cada parte es actor y demandado, y tanto está obligado a exhibir
su título y a presentar prueba el que promueve la acción, como aquel respecto
del cual ella es dirigida. De manera que el rol de las partes es doble» (CASTRO,
1931, Tomo Tercero: 140).
Trabucchi anota sobre el particular que «... se trata (el deslinde) de una
acción caracterizada por su 'duplicidad', ya que en la misma las partes gozan
de una análoga y recíproca posición de pretensión y defensa, por lo que no se
las aplica el criterio general de adore non probante, reus absolvitur. Si el actor no
demuestra fundadamente su pretensión, la situación quedará como al principio,
hasta tanto que una de las dos partes no logre demostrar el título de su derecho
prevalente (...). ¿Cómo se demostrará la extensión del título propio? Se admiten
todos y cada uno de los medios de prueba: será relevante el hecho de la posesión,
se pueden invocar costumbres acerca de la recíproca posición de los fundos,
es posible presentar testimonios acerca de la antigua colocación de los mojones,
etc. ...» (TRABUCCHI, 1967, Tomo I: 472-473).
Peña Guzmán, acerca de la manera de determinar la línea divisoria en el
deslinde, señala que:
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 221

«... Una vez reunidos todos los antecedentes debe el juez determinar
cuál es el lugar por donde debe pasar la línea divisoria, tomando en
consideración los títulos que cada uno de los linderos hubiera presentado,
en los que constaren la extensión y los límites de los respectivos
fundos, a lo que debe agregarse cualquier otra diligencia tendiente a su
determinación, como ser dictámenes periciales, convenios relativos a
algún acto de partición, anotaciones en oficinas o registros catastrales,
etcétera.
(...) Además de los títulos de propiedad de cada lindero, puede también
establecerse los límites de las heredades por antiguos vestigios, como ser
restos de postes o mojones que el tiempo hubiera deteriorado y por la
posesión que cualquiera de los linderos probare haber tenido y si, a pesar
de ello, no se lograre dicho propósito, se faculta al juez para ubicarla
donde considere más conveniente, consultando los dictados de la equidad
y de su buen saber y entender» (PEÑA GUZMAN, 1973, Tomo II: 654).

Carlos Rodríguez, en cuanto a la prueba en la acción de deslinde, hace


estas precisiones:

«... En la acción de deslinde, a cada parte incumbe el onus probandi,


relativamente a probar el objeto característico de la acción; es pues,
a la vez, demandante y demandado, por corresponder a cada parte
recíprocamente la acción...» (RODRIGUEZ, 1937: 86).

«La naturaleza del hecho, investigar la actual confusión de límites,


obliga a una minuciosa encuesta histórica de documentos y lugares,
relativas a cada propiedad. De ahí que cada colindante deba aportar
sus elementos de convicción» (RODRIGUEZ, 1937:125).

«... Debe probarse el lugar por donde corre la línea separativa o


divisoria de los fundos contiguos; es lo único que está en tela de
juicio; pues el deslinde supone que ambos colindantes ignoran por
donde pasa dicha línea, y ambos la investigan sin cuestionar la
propiedad de tal o cual parcela de terreno en la zona común. Así
se explica que la carga de la prueba sea común y por igual para
aportar elementos de investigación; de lo contrario, si hubiere de
probarse el dominio de tal o cual parcela de terreno, se trataría de
una reivindicación, en que la prueba corresponde tan sólo al actor...»
(RODRIGUEZ, 1937:125).

«... No desconociéndose el dominio de los respectivos inmuebles


colindantes, la prueba no debe versar sobre ese dominio, en el todo
o en parte; (...) ignorándose por dónde corre la verdadera línea
separativa, dentro de la zona de la confusión, la prueba debe versar
sobre hechos que den elementos para su investigación y fijación»
(RODRIGUEZ, 1937:125-126).
222 Derecho Procesal Civil VIH: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

En el proceso de rectificación o delimitación de áreas o linderos (deslinde)


las partes deberán hacer uso de los medios de prueba pertinentes previstos en
el Código Procesal Civil para acreditar los hechos que invocan, debiéndose
destacar los exigidos al demandante en el artículo 505 de dicho cuerpo de leyes
(numeral que también es aplicable a los procesos de título supletorio y
prescripción adquisitiva), entre los que se encuentran los siguientes:

Prueba documental: I o Planos de ubicación y perimétricos suscritos


por ingeniero o arquitecto colegiado y debidamente visados por la
autoridad municipal o administrativa correspondiente, según la
naturaleza del bien (art. 505 -inc. 2)- del C.P.C.); 2° certificación
municipal o administrativa sobre la persona que figura como
propietaria o poseedora del bien (art. 505 -inc. 2)- del C.P.C.); 3o
comprobantes de pago de los tributos que afectan al bien, siempre
que el Juez considere necesaria su presentación (art. 505 -inc. 2)-
del C.P.C.); y 4 o copia literal de los asientos regístrales respectivos
de los últimos diez años, si se trata de inmuebles urbanos, o de
cinco años si se trata de inmuebles rústicos, o certificación que
acredite que los bienes no se encuentran inscritos (art. 505 -inc. 3)- del
C.P.C.).

Declaración testimonial de no menos de tres ni más de seis personas,


mayores de veinticinco años (art. 505 -inc. 4)- del C.P.C.).

Inspección judicial del predio (art. 505 -inc. 5)- del C.P.C.).

3.16 La sentencia en la acción de deslinde

La sentencia a expedirse en el proceso que se examina obviamente


dispondrá, en caso de ser estimatoria, la rectificación del área o lindero en
cuestión o su delimitación, lo cual se materializará en la correspondiente etapa
de ejecución de sentencia.

Lino Palacio pone de manifiesto que «dictada la sentencia de deslinde


corresponde practicar el amojonamiento, es decir la colocación de señales
indicativas de los límites que separan a las propiedades contiguas, cuya
eventual remoción por cualquiera de los colindantes es susceptible de
fundamentar un interdicto o una pretensión posesoria» (PALACIO, 1983, Tomo
VI: 289-290).

Peña Guzmán sostiene al respecto que «... el principal fin del deslinde es
el poner fin al condominio por confusión de límites creado por la ley, quedando
determinada la línea divisoria, en adelante y en forma definitiva, pero aun
cuando se reconoce que la sentencia pasa a tener autoridad de cosa juzgada,
nada impediría que renaciera el derecho a pedir el deslinde, en caso que las
marcas del mismo hubieran desaparecido» (PEÑA GUZMAN, 1973, Tomo II:
656).
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 223

3.17 Elevación en consulta de la sentencia emitida en la acción de


deslinde

Cuando el dictamen del Ministerio Público, en el caso del artículo 507


del Código Procesal Civil (que -haciendo la remisión al segundo párrafo del
art. 506 del C.P.C., el cual nos remite a su vez al art. 435 del C.P.C.- prevé la
intervención del Ministerio Público cuando la demanda se dirija contra personas
indeterminadas o inciertas o con domicilio o residencia ignorados, o cuando
se trate de predios rústicos, o cuando el emplazado haya sido declarado en
rebeldía), fuera contrario a la pretensión demandada y la sentencia que ampara
la demanda no fuese apelada, se elevará en consulta a la Corte Superior. Así
lo establece el artículo 508 del Código Procesal Civil, aplicable al proceso
abreviado de rectificación o delimitación (deslinde) de áreas o linderos (y,
además, a los de título supletorio y prescripción adquisitiva).
El artículo 409 del Código Procesal Civil trata sobre el trámite de la
consulta, prescribiendo que:
«Cuando proceda la consulta, el expediente es elevado de oficio.
El Auxiliar jurisdiccional enviará el expediente al superior dentro de
cinco días, bajo responsabilidad.
La resolución definitiva se expedirá dentro de los cinco días siguientes
a la vista de la causa. No procede el pedido de informe oral.
Durante la tramitación de la consulta, los efectos de la resolución quedan
suspendidos».

3.18 Jurisprudencia casatoria relacionada con el proceso de rectificación


o delimitación (deslinde) de áreas o linderos

La Corte Suprema de Justicia de la República, en relación al proceso de


rectificación o delimitación (deslinde) de áreas o linderos, ha establecido lo
siguiente:
«... La pretensión de rectificación o delimitación de áreas o linderos
procede a favor del propietario o poseedor para que se rectifiquen
el área o los linderos de un predio cuando dichos datos han sido
registrados en forma equivocada, o para que se limiten éstos mediante
deslinde cuando su delimitación no es precisa...» (Casación Nro.
1088-2000 / Ayacucho, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 30-10-2000, págs. 6383-6384).
«... La acción de rectificación de área [...] es una de naturaleza
declarativa, por la cual se pretende establecer la extensión que
realmente se posee, y que difiere de los títulos de propiedad que
se ostentan, extensión que deberá ser precisada mediante una
sentencia judicial...» (Casación Nro. 818-2000 / lea, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 31-10-2003, pág. 11052).
224 Derecho Procesal Civil VIH: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

«... Analizando la pretensión de rectificación de áreas, linderos y


medidas perimétricas, ésta tiene una función básicamente de dar
certeza a una determinada situación jurídica, en donde lo que se
busca es corregir el error cometido al momento de la declaratoria
de fábrica realizada por un profesional de la construcción, en este
caso un ingeniero [...], dada la denunciada discrepancia entre la
realidad y lo declarado registralmente; [...] Esta búsqueda de certeza
supone el ejercicio de una determinada facultad, la cual no resulta
autónoma del derecho de propiedad mismo. Siendo así, mientras
el derecho subjetivo exista a favor de determinado sujeto de
derecho, éste podrá ejercer en cualquier momento tal facultad, la
misma que mantendrá mientras tenga el derecho; [...] Entonces,
mientras el demandante sea propietario de los inmuebles, la
facultad de poder solicitar la rectificación de áreas, linderos y
medidas perimétricas se mantendrá vigente, teniendo por tanto la
condición de imprescriptible. Afirmar lo contrario implicaría
delimitar el derecho de propiedad de una forma arbitraria y sin
ninguna justificación...» (Casación Nro. 2176-2006 / Lima, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 03-09-2007, págs. 20288-20289).

«... El deslinde es el ejercicio del derecho del propietario para lograr


la certidumbre en los límites y certeza de los linderos de su propiedad
e implica acudir al órgano judicial para la colocación de hitos o
señales, institución diferente a la rectificación de área...» (Casación
Nro. 260-2005 / Chincha - lea, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 31-01-2007, pág. 18653).

«... La acción de deslinde [...] tiene por objeto establecer los linderos
entre dos fundos rústicos cuando éstos se encuentran confundidos
o [...] los que existen no son los verdaderos. Indudablemente que
con ello se tutela el derecho de propiedad, que tiene entre sus
características la exclusividad y perpetuidad...» (Casación Nro.
1399-2007 / Moquegua, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 29-02-2008, págs. 21653-21654).

«... La pretensión de deslinde sólo procede para fijar la línea divisoria


entre predios colindantes, no así frente a propietarios de superficies
distantes una de otra...» (Casación Nro. 1187-05 / Amazonas, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 04-01-2006, págs. 15211-15212).

«... El deslinde de predios vecinos significa, según el Artículo


novecientos sesentiséis del Código Civil, la determinación de la
línea divisoria que los separa, para sobre ella colocar los hitos
materiales que la hagan visible, de manera que si no se define
previamente esa línea, no se podrían colocar los hitos» (Casación
Nro. 1753-97 / Cajamarca, publicada en el Diario Oficial El Peruano
el 04-01-2000, pág. 4488).
Capítulo III: (...) Título supletorio, prescripción adquisitiva y rectificación (...) de áreas o linderos 225

«... La acción de deslinde es siempre una acción real, pues


corresponde al propietario y deriva de la relación jurídica entre una
persona y una cosa: aquella como sujeto y esta como objeto. Se
otorga al propietario por razón de su dominio, y se resuelve en base
al derecho de propiedad que debe ser demostrado mediante títulos,
y por tanto es vindicatoria, y al tener las mismas características y
finalidad que la acción reivindicatoria, por su naturaleza, es
imprescriptible...» (CasaciónNro. 1399-2007 / Moquegua, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 29-02-2008, págs. 21653-21654).

«... Las instancias de mérito han incurrido en un error procesal al


considerar que la pretensión de deslinde prescribe, y con ello se ha
afectado el derecho a un debido proceso [...]. Por tanto, este proceso
debe proseguir según su estado y concluir con el pronunciamiento
sobre el fondo de la litis...» (Casación Nro. 1399-2007 / Moquegua,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 29-02-2008, págs. 21653-
21654).
«... El artículo novecientos sesentiséis del Código material [C.C.]
prescribe que: El propietario de un predio puede obligar a los vecinos,
sean propietarios o poseedores, al deslinde y al amojonamiento;
[...] el recurrente señala que, la norma [...] se aplica a los predios
rústicos y urbanos, puesto que de su texto no se desprende una
distinción en su aplicación; [...] lo alegado por el recurrente no es
exacto, puesto que el legislador, al momento de redactar las normas
del Libro de los Derechos Reales, dentro del Código Civil vigente,
priorizó el tratamiento y regulación de los bienes prediales urbanos,
dejando a las normas especiales, la regulación de los predios
rústicos, conforme lo establece el artículo ochocientos ochentitrés
del Código Civil; [...] sin embargo, la inclusión del artículo novecientos
sesentiséis del acotado, dentro de un libro orientado a la regulación
de predios urbanos, no implicaba que la norma invocada sea aplicable
a los predios urbanos, toda vez que su naturaleza se orientaba a que
sea aplicada sólo a los predios rústicos; [...] en consecuencia, en el
caso de autos, la Sala no ha errado en la interpretación del artículo
novecientos sesentiséis del Código material toda vez que este se
aplica, únicamente, a los predios rústicos más [sic] no así a los
predios urbanos...» (Casación Nro. 2202-2002 / Cajamarca, publicada
en el Diario Oficial El Peruano el 28-02-2003, págs. 10208-10209).

«... La vía de deslinde no es la óptima para ventilar el mejor derecho


de propiedad que pudiera corresponderle a alguna de las partes
sobre determinada área urbana...» (Casación Nro. 3251-99 / Ucayali,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 17-09-2000, pág. 6314).

«... El artículo 504 inciso 3 del Código Procesal Civil establece que
se tramita en la vía abreviada la demanda que formula 'el propietario
226 Derecho Procesal Civil VIII: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

o poseedor para que se rectifiquen el área o los linderos, o para que


se limiten éstos mediante deslinde7; es decir, la norma impone la
implícita exigencia de acreditar la condición de propietario o
poseedor para ostentar legitimidad para obrar demandando el
deslinde, y, en ese sentido, aún [sic] cuando ese aspecto no haya
sido fijado como punto controvertido, el juzgador necesariamente
debe dilucidarlo en mérito a la prueba actuada, [...] existiendo
discrepancias en cuanto al derecho de propiedad que ambas partes
reclaman para sí respecto del total o de una parte de los predios en
conflicto, existe carencia de legitimidad para obrar en tanto no se
dilucide certeramente el derecho de propiedad o de posesión de
cada una de las partes...» (Casación Nro. 524-2005 / Arequipa,
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 03-10-2006, págs. 17200-
17201).

«... La exigencia de identificar a los colindantes y sus respectivos


domicilios, sólo es aplicable al proceso de rectificación de áreas y
linderos...» (Casación Nro. 1658-2004 / Sullana, publicada en el
Diario Oficial El Peruano el 04-07-2006, págs. 16498-16499).
«... La pretensión demandada [rectificación de áreas, linderos y
medidas perimétricas] es una de naturaleza real, dado que no se
desarrolla al interior de una relación jurídica obligatoria entre el
demandante y sus colindantes, pues en los de autos los demandados
son emplazados no porque tengan la obligación de rectificar el
área, linderos o medidas perimétricas que fueron declarados en la
respectiva declaratoria de fábrica formulada por el ingeniero
constructor, sino porque la pretensión demandada podría contener
una reivindicación encubierta, por tanto, para no afectar derechos
de terceros, el ordenamiento dispone el emplazamiento a los
colindantes (artículo quinientos seis del Código Procesal Civil)...»
(Casación Nro. 2176-2006 / Lima, publicada en el Diario Oficial El
Peruano el 03-09-2007, págs. 20288-20289).

«... No se ha cumplido con la publicación del extracto de la demanda


(de deslinde parcial y fijación de hitos), a que se refiere el Artículo
quinientos seis del Código Procesal Civil omisión que no puede
darse por convalidada, en razón a la naturaleza de la misma, por
lo que se ha incurrido en causal de nulidad...» (Casación Nro. 2704-
97 / Apurímac, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 21-03-
2000, pág. 4839).
1. PROCESO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE LOS JUECES

En principio, y como bien señala Gelsi Bidart, «... la responsabilidad es


la situación jurídica en que se encuentra un sujeto de derecho de tener que dar
cuenta frente a otro de ciertos hechos o actos que infringen el ordenamiento
jurídico, por lo cual debe soportar un gravamen que procura la rehabilitación
o reparación del orden quebrantado» (GELSI BIDART, 1965:12).

SegúnRocco,«... la acción de responsabilidad civil contra los funcionarios


del orden judicial constituye una acción autónoma, que tiene por contenido la
declaración de certeza de la responsabilidad a título de dolo o a título de culpa
del juez, con la consiguiente condena al resarcimiento del daño» (ROCCO,
1970, Volumen II: 35).

En opinión de Pino Carpió, «... la acción en referencia, no es (...) la común


y corriente de pago de daños y perjuicios, que todos los días se ventilan en los
estrados judiciales, sino el juicio seguido al Juez para establecer su responsabilidad
civil, por haber actuado con dolo, culpa, negligencia o ignorancia inexcusable
dentro de un proceso, y causado perjuicio económico a uno de los litigantes.
Tal responsabilidad, establece pues, a la vez que una sanción de orden moral,
una sanción económica» (PINO CARPIO, 1965, Tomo IV: 262).

Jannelli hace notar que «... se prevé la responsabilidad no solamente con


respecto a la actividad del juez que se traduzca en dictar sentencia, sino que
se extiende a todas las actividades propias del magistrado...» (JANNELLI;
citado por GELSI BIDART, 1965: 18). Al respecto, Lino Palacio precisa que
«... si un juez comete un acto ilícito civil que es ajeno al desempeño de sus
funciones, responde como cualquier particular» (PALACIO, 1979, Tomo II:
300).
228 Derecho Procesal Civil V III: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

Parellada se inclina por el criterio que asigna a la responsabilidad civil


de los Jueces naturaleza extracontractual, sosteniendo así lo siguiente:

«... El juez no se encuentra ligado por contrato con las partes, ni -por
supuesto- con los terceros -no litigantes- que pueden sufrir los daños
originados en la providencia errónea. Por tanto, la responsabilidad
personal del juez es extracontractual.

Ahora bien, no ignoramos que para una parte de la doctrina la órbita


contractual no abarca sólo los supuestos en que dañador y dañado se
encuentran vinculados por contrato, sino todos aquellos casos en que
existe una obligación entre ambos, cualquiera sea su fuente -contractual
o legal-. El juez tiene la obligación legal de proveer las pretensiones de
las partes y resolver la situación procesal de los encausados, por lo que,
para quienes sostienen tal postura, la cuestión puede presentar aristas
de trascendencia, que los lleven a distinguir según la víctima sea un
litigante o un tercero.

Por nuestra parte, hemos sostenido que la distribución entre las órbitas
de la responsabilidad civil se efectúa partiendo de la existencia de
obligación voluntariamente asumida, por lo que el juez sólo puede
incurrir en responsabilidad extracontractual frente a las partes o terceros»
(PARELLADA, 1990:145-146).

El punto de vista de Parellada, acerca de la naturaleza extracontractual


de la responsabilidad de los Jueces, se puede observar, además, en la afirmación
que dicho jurista formula, conjuntamente con Kemelmajer de Carlucci, en el
sentido de excluir al error judicial (en su consideración más amplia) del ámbito
de la responsabilidad contractual. Los mencionados autores señalan, pues, que:

«... Por muy amplia que sea la noción que se tenga de convención, no
puede afirmarse, sin caer en ficciones, que el imputado o el litigante se
encuentran unidos al Estado por lazos convencionales. La absoluta
involuntariedad del sometimiento del imputado -que no sólo no lo desea,
sino que busca eludirlo por todos los medios-, la monopolización del
servicio, la imposibilidad de que el Estado se niegue a prestarlo y la
necesidad del litigante de acudir al aparato judicial como único medio
de poder compeler al deudor renuente, nos convencen de que la cuestión
del error judicial no encuadra dentro de la denominada responsabilidad
contractual» (KEMELMAJER DE CARLUCCI; y PARELLADA, 1986:114).
En lo que toca a la responsabilidad civil de los Jueces Mosset Iturraspe
apunta lo siguiente:

«Creemos que los denominados recursos de revisión, tengan o no el


carácter de tales -sean recursos o verdaderas demandas-, estén previstos
en normas constitucionales o en códigos procesales (...), no constituyen
la vía adecuada para reclamar por los errores judiciales:
Capítulo IV : Proceso abreviado de responsabilidad civil de los Jueces 229

a) Porque muchos de esos cuerpos excluyen precisamente tales


errores, de hecho o de derecho;
b) Porque apuntan a conductas o actos procesales fraudulentos, dolosos,
intencionados;
c) Porque se plantean como supuestos verdaderos de revisión de la
cosa juzgada;
d) Porque el objetivo perseguido es la anulación de la decisión
impugnada y, sólo accesoriamente, la reparación de los daños»
(MOSSETITURRASPE, 1986: 213).
La responsabilidad civil de los Jueces es un asunto contencioso que se
tramita en vía de proceso abreviado (art. 486 -inc. 3)- del C.P.C.), y que se
encuentra regulado en el Sub-Capítulo 3o («Responsabilidad civil de los Jueces»)
del Capítulo II («Disposiciones especiales») del Título II («Proceso abreviado»)
de la Sección Quinta («Procesos contenciosos») del Código Procesal Civil, en
los arts. 509 al 518.
Precisamente, en el artículo 509 -primer párrafo- del Código Procesal
Civil se establece que el Juez es civilmente responsable cuando en ejercicio de
su función jurisdiccional causa daño a las partes o a terceros, al actuar con dolo
o culpa inexcusable, sin perjuicio de la sanción administrativa o penal que
merezca.
Del último párrafo del artículo 509 del Código adjetivo se infiere que el
proceso de responsabilidad civil de los Jueces sólo se impulsará a pedido de
parte.

2. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y DEL JUEZ POR ACTO


JURISDICCIONAL

En lo que atañe a la responsabilidad del Estado y del Juez por acto


jurisdiccional, cabe destacar que el artículo 516 del Código Procesal Civil
dispone expresamente que la obligación de pago de los daños y perjuicios es
solidaria entre el Estado y el Juez o Jueces colegiados que expidieron las
resoluciones causantes del agravio.
Pasaremos a citar seguidamente las reflexiones que hacen distintos
autores sobre el tema que nos ocupa en este punto.

A) Posición de Julio Prat.

A decir de Julio Prat:


«Se ha sostenido que los principios de justicia y de equidad imponen
responsabilizar al Estado y éste puede repetir contra el juez en
determinados casos, ya que el inocente injustamente pequdicado
soporta un surplus de carga, por este hecho, que exige su reparación.
230 Derecho Procesal Civil V IH: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

Para otros es simple aplicación del principio del riesgo profesional


inseparable e inherente al funcionamiento de la justicia, que
justamente por ser ésta una función de tan delicada y singular
importancia, requiere que la reparación de los daños sea efectiva
más que en el ejercicio de cualquier otra función estática (...).

Si el ejercicio de esta función tan delicada exige una mesura y un


equilibrio casi extrahumano al juzgador (...) por los inmensos daños
que produce tanto de índole patrimonial como moral, es la misma
sociedad que debe soportar los riesgos que sobrevengan ocasionando
perjuicios sin excluir que si el juzgador es el directamente culpable
del error, es él, el que debe soportarlos finalmente, aunque para
garantía de la víctima, el Estado los absorba previamente, restituyendo
primariamente el equilibrio roto por el error judicial» (PRAT, 1978,
Tomo IV, Volumen II: 101).

B) Posición de José Dromi.

José Dromi apunta sobre el particular lo siguiente:

«... En esta materia (responsabilidad estatal por acto judicial), por


principio general, la solución clásica ha sido la irresponsabilidad
estatal, basada en que el acto jurisdiccional se caracteriza por su
fuerza de verdad legal (cosa juzgada). Si se reputa que la sentencia
declara el derecho, no puede surgir responsabilidad de ella, pues
el acto es conforme a derecho.

Pero este principio cesa cuando, por un acto jurisdiccional posterior


(revisión) dictado de acuerdo con los procedimientos establecidos
al efecto, se reconoce que hubo errorjudicial en la sentencia impugnada.

(...)

(...) Las víctimas del error judicial, por excepción al principio, tienen
derecho indemnizatorio (...). Si el damnificado por el 'error judicial'
no obtuviera un resarcimiento por el daño que se le ha inferido,
quedaría vulnerado el principio de la 'igualdad de las cargas
públicas', y también se habría violado el derecho de propiedad
en el sentido amplio en que lo entiende la jurisprudencia. Es
indispensable que el Estado garantice la integridad y efectividad
de la justicia que administra. La injusticia eventual, aunque derive
de sentencia definitiva, debe ser adecuada y oportunamente
indemnizada.

Pero el problema de la responsabilidad estatal por ejercicio de la


función judicial no se agota en el supuesto de las sentencias erróneas.
Muchas veces los daños son provocados por actos procesales que no
son sentencias; o por la irregularidad o deficiencia con que se ejecutan
Capítulo IY: Proceso abreviado de responsabilidad civil de los Jueces 231

dichos actos procesales (decretos de embargo o de levantamiento


de medidas precautorias, secuestros, extracciones de fondos
depositados judicialmente, etc.) (...).

Se sostiene la irresponsabilidad, del Estado-juez, en primer lugar,


basándose en el principio de la autoridad de la cosa juzgada y, en
segundo término, porque la actividad jurisdiccional, generalmente
y pese a la existencia de un daño y de una víctima, es legítima y no
culpable. No obstante, el Estado debe garantizar la integridad y plenitud
de la justicia; por ello, y para evitar interpretaciones autoritarias evasivas
de los principios constitucionales de la responsabilidad estatal, se propugna
la sanción de leyes que expresamente establezcan la obligación de
indemnizar a las víctimas en caso de error judicial» (DROMI, 1987, Tomo
2:187-189).

C) Posición de Rocco.

Rocco, refiriéndose a la responsabilidad personal de los sujetos que


asumen la calidad de órganos jurisdiccionales y a la exclusión de la
responsabilidad del Estado, nos ilustra de esta manera:

«... La responsabilidad de que se trata está configurada como una


responsabilidad personal, propia de los sujetos que asumen la calidad
de órganos jurisdiccionales del Estado, y tal responsabilidad (...) se
conmina a cargo de dichos sujetos precisamente frente a las partes,
que son titulares del derecho al resarcimiento del daño, y que, por
tanto, están legitimadas para esta acción particular.

Ahora bien, el problema más difícil que se presenta en relación con


esta responsabilidad especial es explicar cómo las normas procesales
establecieron una responsabilidad personal de los sujetos, esto es,
un derecho al resarcimiento del daño en favor de las partes y una
obligación a ese resarcimiento por parte de aquellos sujetos que
asumen o revisten la calidad de órganos jurisdiccionales del Estado.

En efecto, si órganos y oficios jurisdiccionales, en sustancia, no sólo


no pueden considerarse como algo distinto y separado entre sí, sino
que ni siquiera pueden considerarse distintos y separados del
Estado de que forman parte; si la única contraposición posible (...)
es, por tanto, la contraposición entre el sujeto que desempeña la
calidad de órgano del Estado y el Estado mismo; si, en consecuencia,
no pueden existir en el campo del ordenamiento judicial y del
proceso otras relaciones sino entre el Estado y el sujeto físico
que asume la calidad de órgano (relación de servicio judicial), o
entre el Estado, personificado por el portador del órgano y los
ciudadanos (relación jurídica de acción y de contradicción en juicio),
no resulta fácil explicar cómo, en la hipótesis del cumplimiento de
232 Derecho Procesal Civil VIH: Procesos Abreviados / Alberto Hinostroza Minguez

actos ilícitos, dolosos o culposos, del funcionario, pueda surgir una


responsabilidad personal propia de él en relación con las partes.
En rigor, puesto que todo esto, lícito o ilícito, doloso o culposo,
siempre y en todo caso debe considerarse como acto que se remonta
al Estado, esto es, acto del Estado, la responsabilidad, salvo las
eventuales sanciones disciplinarias a cargo del funcionario, debería
siempre recaer sobre el Estado, y no sobre el funcionario, que no
podría, en el ejercicio de las funciones a él encomendadas, considerarse
como persona distinta y separada, personificando ella al órgano, y
por tanto, al Estado.
Para explicar esta aparente anomalía, hay que tener presente, ante
todo, que nos hallamos en el campo de la responsabilidad por un
acto ilícito, doloso o culposo, esto es, realizado con dolo o con culpa.
El problema que se presenta es si puede considerarse como acto
ilícito del Estado, doloso o culposo, el acto cumplido por el funcionario
del orden judicial en el ejercicio de aquellas funciones y de aquellos
poderes que, considerados en abstracto, por corresponder al órgano
y al oficio, son ejercidos de hecho por la persona que desempeña
la calidad de órgano y tiene la titularidad del oficio, con finalidades
y elementos intencionales distintos de aquellos para los cuales se
le asignaron dichas funciones y poderes.
Pero, planteando de este modo el problema, resulta simple la
solución, ya que un acto ilícito del Estado, doloso o culposo, como
tal, no puede existir, porque precisamente no puede considerarse ni
como un acto ilícito del Estado ni como un acto propio del Estado.
En otras palabras, cuando se verifica un acto culposo o doloso del
funcionario, se tiene un acto ilícito, pero no un acto ilícito del
Estado, por cuanto el hecho, doloso o culposo, del funcionario no
es un hecho propio del Estado, sino un hecho ilícito personal y propio
del funcionario, que implica una responsabilidad directa y propia
de ese funcionario.
(...)

La razón que ha adoptado el legislador para considerar dicha


responsabilidad como propia del funcionario, es fácilmente
explicable: entre el Estado y las personas que revisten la calidad de
órganos del Estado (...) existe una relación de servicio que tiene su
origen en la designación o nombramiento. En virtud de dicha
relación, el funcionario, como titular del oficio, despliega una
actividad material que hace posible al mismo oficio, esto es, al
Estado, querer y actuar en el mundo del derecho. Pero este fenómeno
en virtud del cual el funcionario, actuando como persona física y
desplegando su actividad material, hace remontar los efectos de
Capítulo IV : Proceso abreviado de responsabilidad civil de los Jueces 233

sus actos hasta el Estado, no puede ser absoluto e ilimitado, sino que
tiene, por el contrario, límites, en el sentido de que dicho fenómeno
sólo se verifica cuando el funcionario actúa dentro del ámbito de
su función, de sus tareas, de los poderes a él encomendados y para
las finalidades, los objetos, los intereses, que el Estado persigue con
aquella determinada función.
En sustancia, cuando el funcionario del orden judicial actúa más
allá de estos límites, es decir, cuando se vale de sus atribuciones y
sus poderes para la obtención de finalidades o la persecución de
intereses que no sean las finalidades o los intereses del Estado, sino
finalidades o intereses propios, realiza una actividad que no puede
considerarse, desde el punto de vista del derecho, propia del Estado,
sino que es extraña al Estado, y siendo, además, contraria a las tareas
que le han sido encomendadas, es una actividad contraria al
derecho, y por tanto ilícita.
Con mayor razón podrá considerarse ilícita, cuando sea imputable
a título de dolo o de culpa al funcionario en los casos previstos por
la ley.
Por consiguiente, se explica perfectamente que en tales hipótesis
el acto del funcionario deba considerarse como un acto propio de él
y no como acto del Estado, y que engendre una responsabilidad
propia del funcionario y no una responsabilidad propia del Estado.
De manera que, en conclusión, la responsabilidad personal propia
del funcionario del orden judicial por actos dolosos o culposos en
el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, está determinada por
el hecho de que esos actos, precisamente por ser dolosos o culposos,
son actos propios del funcionario y exclusivos de él, y no del Estado,
y por tanto, no pueden engendrar una responsabilidad del Estado,
sino únicamente del funcionario» (ROCCO, 1970, Volumen II:
29-32).

D) Posición de M osset Iturraspe.

Mosset Iturraspe, acerca de lo que se examina en este punto, opina de


este modo:
«Cuando concurren responsabilidad del funcionario-juez y del
Estado, como acontece en las hipótesis de obrar irregular, pensamos
que ambas son 'responsabilidades directas': el juez integra el órgano
judicial y el órgano es parte del Poder del Estado.

Descartamos, por tanto, que sea directa la del juez e indirecta la del