Flerio Cfruátez: Linares Linares

flerio
Cfruátez flerio Eonzátez Linares

Linares
SEGUNDA EDICION
SEH.ñIIA ffi,{ Actral¡zada y Aumentada
Actfr y Arr:ntada
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IIISrA
1¡A.LiJ
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JURISTA
ETHTIITIEI
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DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHOS REALES
NEITIO GONZÁLEZ LINARES

Decano de la Facultad de Derecho y Ciencia
Irolítica de Ia Universidad Andina del Cusco
J unrsra EorroR [.s E.I.R.L.

NERIO GONZÁLEZ LINARES
I)ecano de la Facultad de Derecho y Ciencia
Política de Ia Universidad Andina del Cusco
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

DERECHOS REALES
SEGUNDA EDICION
Actualizada y Aumentada
D ERE CII O CIWL P ATRT M ON I AL
DERECHOS REALES
O NERIO GONZÁLEZ LINARES

Sociedad Peruana de Ciencias Jurídicas - SOPECJ
o JURTSTA EDTTORES E.LR.L.
Jr. Miguel Aljovín N" 201 LIne - P¡nú
'l'eléf.: 427-6688 / 1287072
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Teléf.: (054) 203-794
Primera edición 2007
Segunda edición 2012
1,000 ejemplarcs
I Iecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N' 2011-144149

ISBN : 978-61,2-4066-77 -1
I)erechos de Autor reservados.

Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio,
total o parcialmente, sin autorización expresa del autor.
Composición y Diagramación:
Junrsre Eorron¡s
SUMARIO
Prcscntación clc la scgunda edición ............ 11
Prcscntaciólr de la prirnera ediciórr ............15
PITIMI]ITA PAITT'I
CAPÍTULO I
DI]RECHO PATRIMONIAI,
,IIIUI,O I. Consicleraciones g,erlerales sobre la noción dc patrimonio ........ 21
t.í'IUI,o II, Patrimonio y clerecho patrimonial .......31
'I'ÍI'UI,O III. '['eorÍa del
patrimonio............,... .............38
'I'ÍIUI,O IV. Corrtenido clel derecho patrimonial ..........................16
SIICUNDA PARI'E
CAPÍTULO II
TI]ORÍA GENI]RAL DE I,OS DERECTIOS REAI,ES
,fI,I'IJT,O
I Generalidades.................. ........................55
.IÍ'IU],O
II. Creación de los derechos reales... .........72
I,Í,I,UI,O III Caracterización dc los derechos reales.......... ........... 80
.I'iI,UI,O
IV Análisis comparativo entrc los derechos reales y los
derechos c{c oblig,aciones............... ........92
.I'ERCERA
PARTE
CAPÍTULO III
I,OS BIENES
til'ULO I Cosas y bienes ..................111

r'Ír'ur.o il Clasificación cle los bienes en Ia ley civil y la doctrina..............721
NERIO GONZALEZ LINARES
TI']'UI-O III.
.IÍTUI-O IV.
I'I'fUI,O I.
'r'Írur,o il.
TÍTUI-O III.
'rÍl'ulo lv.
'ilr'ur-o v.
'r'Ílur.o vr.
'rÍr'ur.o vrr.
CAPÍTULO V
DEFENSA POSESORIA
'l'ifULO I. I(azones para la tutela de la posesión.................. ........................259

T'ÍI'ULO II. Modos de tutela de la posesión.................. .............262
TÍTULO III. Defensa judicial o jurisdiccional de la posesión. ........................266
TÍTUI.O IV. I-os interdictos................ . .....................275
|ÍTULO V. Interdicto de retener... ....281
TÍTULO VI. Interdicto de recobrar. .....290
QUINTA PARTE
CAPÍTULO VI
LA POSESIÓN ESPECIAT
'lÍTUl-O I. Breve estudio de la posesión agraria ........301
I'Í'l'ULO II. Caracterización de la posesión agraria... ........................313
SEXTA PARTE
CAPÍTULO VII
DERECHO DE PROPIEDAD
'|ÍTULO I. Generalidades..... ..............319
1'ÍIULO II. Fundamentos del derecho de propiedad....................................332
lÍl'UI-O tll. Contenido del derecho de propiedad
(poderes del derecho de propiedad)................. ......338
6
SUMARIO
1I'ILJI,O IV. I)ivcrsas formas de propiedad................... .............. 34fl

1'Í'r'ur-o v. Restricciones y limitaciones .............. ....................... 352
.I'ÍJ'UI,O
VI. Los derechos subjetivo-materiales clel propietario................ ....362
CAPÍTULO VIII
MODOS DI] ADQUIRIR EL DERECHO DE PROPIEDAD
'r'rIUL() I. Los nrodos de adquirir en la ley civil y la doctrina .................. 371

'r'Ír'u]-o rI. De los modos ....................378
,tfi.UI,O I]I. Dc la adquisición de muebles e inrnuebles ............ 390
I'Í't,UI,O IV. [,aaccesión. .......................477
,tiI'UI,O V, Accesión por aluvión. ......42-l
,I,ÍI,UI,O VI. Accesión por avulsión .....425
CAPiTULO IX
LA PRESCRIPCIÓN
( rF.0Rí^ G[NERAL)
l'il'ur.o I. Gcneraliclades.................. ......................'139

IiI'UI,o II Funcionaliclad de Ia prescripción . ....U3
CAPÍTULO X
I,A PRESCRIPCIÓN ADQUISITI\TA O USUCAPIÓN
I'I'[UI,O I. I-a usucapión.................. .......................453

T'ÍT'ur-o II. Naturaleza jurÍclica ..........170
TÍ'I'UI,O III. Presupuestos de la usucapión... .........473
,IÍTUI,O IV. Efcctosdelaprescripciónadquisitiva........... .........4911
.Ií.ILrI,O V. La adquisición de la propiedad por prescripción opera
consumado el plazo legal del ejercicio de la posesión
nd rratcnpiortem.- La sentencia es meramente declarativa
y confirma la propiedad ya adquirida por Prescripción...........500
CAPÍTULO XI
TUTELA DEL DERECHO DE PROPIEDAD
.I'IT'UI,O
I. Larcivindicación............ .......................509
r'Ír'ur-o Ir. La reivindicación y sus efectos ...........577
'r'Ír'uLo llr. La naturaleza jurídica de la reivindicación en la tutela
del derecho de propiedad................... ...................,..521
1ÍT'UI,O IV. I-a reivindicación y otros derechos reales ..............542
't'Í'fut-o v. I-a reivindicación de tierras comunales ..................558
NERIO GONZALEZ I,INARES
CAPÍTULO XII
LA COPROPII]DAD
,I'I'I'UI,O
I. Aspectos generales ..........567
TÍ'I'ULO II. La copropiedad y otras instituciones análogas .....582
,I'ÍI'UI-O
III. Derechos y obligaciones.- Extinción .................. ..... 598
'r'Í'rur,o rv. Ilxtinción de la copropicdad .......... ..... 618
,|ÍIUI,O V. Clases de división y partición .............639
'rÍ[]r,o vr Pacto de inclivisión.- Medianería. ....... 650
SÉPTIMA PARTE
CAPÍTULO XIII
PROPII]DAD I]SPECIAI,
.I'I]'UI,O
I. La propredadagraria..... .......................675
]'ÍTUI,O II. Dc las caractcrísticas.................. ...........688
OCTAVA PAIITE
I,OS DERECI{OS REALES SOBRE BII]NES AJENOS
(IURA IN RE ALIINA)
CAPÍTULO XIY
USUFRUCTO
I'I'I UI,O I. Ceneralidades.................. ......................707

r'Í'r'ur.o rr. Constitución del usufructo,.................. ....................720
I'ÍI'UI,o III. Clasificación del usufructo................... ....................729
l'irur.o rv. Derechos y obligaciones (usufructuario).............,..,... ................ 740
r'Í'r'ur-o v. I)erechos y obligaciones (nudo propietario) ..........753
I,ÍI,UI,O VI. Ilxtinción ......759
CAPÍTULO XV
DERECIIOS DE USO Y IIABITACIÓN
l'l't'ut-o I. Generalidades.................. ......................767

'tÍ'tur-o rr. El usufructo, uso y habitación... ..........773
,i'ÍTUI-O
IiI Derechos y obligaciones ................. .....780
CAPÍTUIO XVI
DERICHO DE SUPERFICIE
.|I.IUI-O
I. Gerreralidaclcs.................. ......................783
,IÍ]'UI,O
II. Constitución de dcrecho de superficie........................................790
'r'Í'r'ur,o IIr. Extinción ......797
8
SIIMARIO
CAPÍTUI,O XVII
LA SI]RVIDUMBRI]
'r'i|ur-o r. Generaliclades.................. ......................803

r'Ífur.o rr. Clasificación.................... .......................823
].ÍI'UI,O III Ilxtinción ......840
NOVENA PAITTE
CAPÍTUI,O XVIII
I,OS DI]RI]C[IOS RRALIS DE GARANTÍA
(pnnrn GENI]RAL)
,II'I-UI,O I. Gencralic{ades.................. ......................849
T i|ur-o rr Características clc los derechos reales de garantía.....................857
CAPíTUtO XIX
DERICIIO REAI, DE LA GARANTÍA MOBII,IARIA
.I'Í1'UI,O
I. Corrsidcraciones gelreralcs ................ ....................... 869
'r'Ír'ur.o rr. GarantÍa mobiliaria... .......897
r'Ír'ur-o rrr Derechos )' deberes clcl acrecdor (garantizaclo) - Dcrcchos
y obligaciones del deudor (constituvente) ............,..... ............... 919
C,\PÍTULO LX
ANTICRISIS
.IÍI'ULO I. Gcncralic{ac]es.................. ......................917
I.ÍI.ULO II. I)erechos y obligaciones del acreedor anticresista.....................961
I'Í'fUt,O III. Derechos y obligaciones del deudor anticresista................... ....970
CAPÍTULO XXI
IIIPOTECA
'r'ÍT'r.Jr,o r. Gcrreralidades.................. ......................979
'rÍ'ruLo rr. [.a formaliciacl ................ ........................996
.I'ÍTUI,o III.
Clasificación de la hipoteca en el Código Civi1........................1008
'rÍ'rur.o rV. La hipoteca y sus efectos ....................1025
'r'Í'rur-o v. Extinción de la hipoteca................. ....1035
CAPÍTUIO XXII
DI]RECIIO DE RtsTENCIÓN
.fI,I'ULO I Gencralidadcs.................. .... ...............1041
NLRIO GONZALEZ LINARES
'fl'l'Ul.O II. Modos de ejercer.... ........1052

'I'Í]'ULO ilI. Extinción ....1056
I]IBI,IOGRAFÍA CI]NERAI- ,....... ... ......1061
10
PRESENTACIÓN DE LA SEGUNDA EDICIÓN
[,a actual teoría general de los derechos reales se va remozando

crccientemente a partir de las lransformaciones clel instituto de la propiedad,
1o cual es posiblc con la creación o el surgimiento de las diversas formas
de propiedades especiales, sobre la base de la preeminente jerarquía que
ostenta la propiedad general o civil en la esencia del gran sistema científico
ius rcal y el normativo. Las propiedades están consagradas desde el
artículo 60 cle la Constitución, considerándolas como las que fundamentan
cl clcsarrollo económico del país. Norma constitucional que ubica a las
propiedades en la cima de la pirámicle clel clesarrollo económico-patrimonial
clel país. Esto significa que el concepto constitucional
"diversas formas de
propiedad,, implica no solo las múltipies naturalezas de la propiedad,
sino, también su profundo contenido económico patrimonial (propiedades
civil, comercial, industrial, minera, urbana, rural, de marcas, intelectual,
agrraria, comunal, foral, nativa, etc.).
De lo que resulta que el estuclio, la investigación y la didáctica

superior, con respecto a la propiedad general o común, corresponde al
derecho civil o común. En cambio, a las demás propiedades les
corresponden los derechos especiales. Aquí es donde el ius realista tiene
que observar la universalidad del conocimiento de los derechos reales con
cl tratamiento no solo de la propiedad general o civil, sino, también de las
propiedadcs espcciales, en compietitud. Derecho de propiedad no es solo
el regulaclo por el Código Civil, puesto que el sistema jurídico de los
clerechos reales se erige desde los bienes y las propiedades, como los
instrumentos jurídicos de desarrollo económico, social y ambiental, junto
a las diversas formas de empresa.
11
NERIO GONZAI-IIZ LINARES
Por nuestra parte, cn esta segunda edición, nos ocuPamos de los

clerechos reales c1e importante relevancia jurídica, social, económico-
procluctiva y ambiental, como son la posesión agraria y la propiedacl
agraria. Illlo desde la perspectiva de una aproximación al estudio de los
derechos reales especiales que más se confunden con los derechos reales
del mundo patrimonial civil, toda vez que tamaño problema no existe con
otros ámbitos ius reales espcciales t. g.., la propiedad intclectual, Ia
poscsión mincra, etc.
Iln esta se¡,,unda edición de Derecho Civil Patrimonial, nos avocamos

con énlasis al estudio cle los bienes y de las propiedades, toda vez que con
cllos se crea la configuración jurídica y cconómica del patrimonio. En otras
palabras, toclo patrimonio desde la perspcctiva objetiva está fundamentado
y orientado por el binomio bienes-propiedades, el cual tiene la operatividad,
cada vez mayor, de común denominador en el quehacer de los derechos
patrimoniales, generando el desarrollo de la persona individual o
congregada, tanto que en un mundo, con una economía que se globaliza
fucrtcmentc, que parece es irrevcrsible, el orden patrimonial tienc en su
más íntima esencia a los bienes r'las propiedades; los cuales, jurÍdicamente,
son re¡lulaclos por los clerechos reales. Discernimiento que nos proporciona
una verdad axiomática, que los bienes r'1as propiedacles son la vida misma
de los hombres.
Son los bienes en toda su gran clasificación los quc construyen

fecundamente las diversas propiedades orientadas al desarrollo integral
del propio país. Esto es, partiendo desde el elemental concepto, que
patrimonio es el conjunto de bienes -susceptibles de estimación económica-
pcrtcnecientes a una persona natural o jurídica en propicdad.
Con la dcrogación de las normas que regulaban la prenda en el

Código Civil (arts. 1055-1090), se asiste a un conjunto normativo especial
cuyo nomcn iuris adecuado, a nuestro juicio, debe ser ,,clerecho real de
garantia mobiliaria,>, que está regulado por la ley No 28677,la cual unifica
el tratamiento de la garantía mobiliaria de manera integral, extendiéndose
a Ios bienes mobiliarios que conciernen a diversas disciplinas jurídicas, v.
g)r., comercial, civil, agraria, industrial, minera, intelectual, etc. Se trata de
una legislación transvcrsal por tener injerencia horizontal en diversas
materias del Derecho. Nos ocupa este derecho real de garantía, porque es
partc de los derechos reales de garantía y polque guarda íntima relación
12
PRESIIN'I'ACIÓN DE LA SEGI]M)A EDICIÓN
cloctrinal y normativa con los demás derechos reales de garantía (anticresis,

hipotcca y retención, regulados por la ley general-civil).
De esto se pcrcibe que el dcrecho civil, por su excesiva generalidad,

no puclo ni puede ocuparse de las nuevas realidades que surgen
pcrmanentemente en un determinado contexto social, económico v
cult'ural, al extremo de manifestar su insuficiencia normativa para regular
zonas específicas, como las de la vida socio-económica del país. Como
consccuencia surgcn leyes especiales provocando los desprendimientos
dc las ramas jurídico-especiales del derecho civil o común. Fenómeno
juríc{ico que sc da a plenifud, en nuestro medio, con el surgirniento del
clcrecho real cle g,arantía mobiliaria, que tiene como fuente legal el artículo
8U1 clel Código Civil y el conjunto normativo que contiene la Ley especial
Nq 28677; por 1o que, este derecho real, no podía hacerse a un lado en esta
nueva edición, sin alterar la sistematización del contenido del derecho real
o patrimonial que se presentó en la edición anterior, elaborada desde la
información doctrinal, positiva y práctica, en armonía con la estructura
normativa quc contiene el Libro V del Cócligo Civil. Esta metodología
asumida nos crca el con,u,cncimiento de que tocla exageración clogmática
cn cl tratamiento cle los instifutos ¡urídicos, en este caso de los dercchos
rt-.ales, no es pruclente, pues muchas veces conduce a la nada o a un
rcsultado poco útil en el manejo práctico de los derechos reales por quicnes
son su clcstino natural: el abogado litigante, el profesor de derechos reales,
cl invcstigador jurídico dc la materia y, principalmente, el estudiante
universitario.
I'rof. Mgt. Nerio González Linares
13
t--
PRESENTACIÓN DE LA PRIMERA EDICIÓN
Iis motivación de este trabajo nuestro scrio compromiso con la

enseñanza universitaria de los derechos reales, ajustada a un pensamiento
juríclico fundaclc¡ en 1a realidad social, económica y política del país, sobre
la base de los bienes en general - de naturaleza mobiliaria e inmobiliaria -
que maneja el su¡cto cle derecho como objeto de los clerechos reales. En
cste cuadro motivacional se accntúan las exigencias clel nuevo fresco ius
real que la cultura humana clc estos clÍas ha trazado con variables nunca
antcs asignadas al estudio cle las rancias instrluciones de 1os clerechos
reaies como la propieclacl, centro neurálgico cle los clerechos reales,
conclicionada hov por una función social quc apunta a los clerecho de la
soliclaridad o expuesta en sus límites y deterrninación a nuevas e
inimaginables expresiones tecnológicas -informática y telemática-, es
dccir, ios derechos reales han añadido a su agenda nuevas expresiones
culturalcs, científicas y tecnológicas que se presentan como actuales rctos
que atcncler, y esto como .onsecuencia dc su natural misión de buscar
rc.spuestas a los intcrrogantes de una realidad que encorseta su atención.
Ilste libro pretende servir de instrumento clicláctico tanto para quien

emprcnde como para quien conoce el estuclio de las instituciones básicas
del Derecho civil patrimonial con relación a los clerechos reales; así, se
procura prcsentar la g,ran gama de instituciones jurídico-reales, de profunclo
contenido económico y social, con un lenguajc claro quc peneLra en las
tcorías más complejas de los derechos reales distinguiendo las que
cncausan nuestla legislación y aquellas que, sin cumplir esa tarea, inspiran
otros sistemas o quedan en toclo caso como paracligmáticas fuentes dc
razonamiento jurídico; además, el advertido misceláneo destinatario dc
15
NI'RIO GONZAI-I]Z I,INARES
cstc trabajo pcrcibirá, de1 enfoque que procuramos asignar a cada tema
trataclo, las bondades cle un manual que permite visualizar la sustancia de
nuestro sistema ius real al calor de la realidad en que descansa, y por tanto
clc la casuÍstica quc -derecho y realidad- engendran; por lo que, ver
c(rmo opera el ejercicio de un derecho real y también la defensa del mismo,
scrá cscenario común de las explicacioncs que nos ocupan.
Iln el estudio cle los derechos reales distinguimos una parte general y
otra cspecial, ampliamcnte aceptadas por las doctrinas nacional y
cxtrarrjc.ra; la primera partc comprende los temas generalcs o comunes a
toclos los dercchos reales, y la segunda, el estuclio de los derechos reales a
travós clcl método de los institutos -institutos juríclico-reales-, que
denota mayor elicacia -metodológica- para la sistematización del
I)crecho civil patrimonial; y es que ambas partes, en el orden aluclido, son
cl contenido cle los derechos reales como clasificación jurídica que permite,
a su través, el conocimiento del derecho sobre esa universalidad jurídica
dc bicncs - materiales e inmatcriales - y deudas con contenido económico
-si¡,,nilicación pecuniaria- integrado por los activos v pasivos cle un
sujcto de derccho: cl patrimonio.
Nucstras cxplicaciones cliscurren -nutridas dc prácticos ejemplos

tomaelos dc nucstra iarga e intcnsa experiencia profesional
- por las siete
partr:s dc cste libro, referidas correlativamente al derecho patrimonial, la
tcoría de los clerechos reales, los bicnes, ia posesión, la defensa posesoria,
los dcrcchos rcales sobre bienes ajenos y los derechos reales de garantía.
Ilstructura clistribuida en XX capítulos y desarrollada bajo un orden lógico,
sistcmático y analítico-reflexivo de la ley, jurisprudencia v doctrina
nacionalcs y comparadas.
Ilxponemos un amplio conjunto de aportes al estudio de los derechos

rcales; así, tratamos temas poco explorados por la cloctrina pero de muy
frecucnte prcsencia en la realidacl práctica, por ejemplo,la declaración del
mcjor clcrccho dc propiedad difcrenciada de la reivindicación, ésta está
facultacla a quien cs propietario no poseeclor y aquella a quien es
propietario poseeclor, etcétera. Asimismo hacemos notar errores inducidos
por un poco atento estudio de los derechos reales, por ejemplo, señalar
quc la anticrcsis, la hipoteca o la garantía mobiliaria son contratos -son
frccui:ntes en algunas legislacioncs y aun en autores de elevada nota, las
cxprcsioncs «contrato de anticresisr, ,,contrato de garantía mobiliaria",
16
I
PI{ IISIiNTACION D 11 LA PI\IMIIRA EDICION
«contrato cle hipoteca», etc.- olvidando que ios clerechos reales de

g,arantía no nacen clel contrato, sino de la ley, y quc son derechos accesorios
que garantizan una obligación principal - u. gr., proveniente de un
mutuo - sicndo las cxpresiones correctas «contrato de mutuo con garantía
anticrética>), «contrato de mutuo con g,arantía hipotecaria», etcétera. Sin
ciuda el lcctor irá advirtiendo las otras contribuciones dispersas a 1o largo
clc cstc trabajo, procuradas siempre arazón de quien ponc en práctica los
conocimientos de nuestra materia.
Las páginas siguientcs evidenciarán nuestra convicción de quc un

Iibro cs más útil si en él se insinúan otras investigaciones para otros
invcstig,acloresi pcro no basta señalar el punto de arribo si el camino no
cstá inciicado; corrcsponde, entonces, apuntar la fucnte bibliográfica que
scrá ruta de acceso al tcma sugerido, y con esto cumplimos una función
valiosa dcl libro, que está emparentada con otra, de similar importancia,
quc cs cl respeto a las icleas ajenas como ingrediente de honestidad y ótica
dc quicn escribc. I'or eso, cuando citamos a un autor empleamos comillas
cncerrarrdo lo que le corresponde e inclicamos la fuente en nota a pié de
pág,ina,lo quc a su vez nos cxcluve clel error de escribir palabras, ideas o
pensamientos ajenos como si fueran propios.
A mancra cle aclvertcncia pedagógica debcmos recomendar al

clestinatario natural de esta obra -el estudiante de derecho, abclgado o
luez- que proceda en todo caso con una lecfura sistémica empezando
clcsde el Capítulo I, y así sucesivamente capítulo por capítulo. flste
proceder garantrza un adccuado, correcto y sólido conocimiento de Ia
matcria, sobre todo a quien se inicia en el estudio del fascinantc mundo de
los dcrechos rcales.
Por todr¡ lo que significa la entrega de este trabajo c{oy gracias a Dios:
toclo con Írl, nada sln É1.
Concluyo, expresando mi permanente gratitud a mi amada familia

por regalarme su atención y tolerancia en las tantas horas que, destinadas
a ella, fueron usurpadas por mi irabajo intclectual.
El autor
17
t--
PRIMERA PARTE
rÍruro r
CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE

m ruoc¡óN DE PATRtMoNto
l. Expr.rcACróx nEl coNcEplo pAlRIMoNIo

Iri real -itLs itt rz-, llamaclo tambiétr derecho de bicncs,
Derccl-ro
intcg,ra, conjuntamente que los clercchos cle obligacioncs o de crédito, cl
fasr:inante mundo del clcrecho civil patrimoniall, que trata las facultades o
I lablar dcl derecho civil patrinronial es fundamentalnrer.rte aludir al derecho de

oblig,aciones o de crédito y a los derechos reales o de bienes. Enseña Druz-Ptc.rzo,
I-uis, que «parecc fundado sostcner que tanto el llar-lrado derecho dc obligacior-res
cor.l.ro el dcnominado derccl-ro de cosas r1o sor-l cotnpartinretrtos estancos eu la
disciplina normatrva de la vicla económica, ni tampoco sectores autónor-t.tos o
inc'lependientes, silro clue son porcioues o partes de uua unidad que es el derccho de
bicnes. Puede hablarse por ello c1e un derccho civil patrirnonial. El rnisnlo jurista corr
cl acierto de su genialidad considera el derecho patrimonial como aquella parte o
st'ctor clel derecho civil que cornprende las normas v las instituciones a través cle las
cuales sc realizan los fines económicos de la persor-ra v, por consiguiente, la parte o
cl scctor dt.l ordenamiento jr-rríclico que reglarnerrta la distribución cle Ios bienes
cconórlico l. cl tráfico o canrbio cie nranos de dichos bienes, así cor-rro la cooperación
social que se produce elrtre los nredios de una tnisma comuuidad o grupo lrumauo
a través de la prestación de servicios de una persolla en relación o a favor de otra o
de otras,, I:mttl¡nrcntos dc tlereclrc cit,il ptttrimonittl, vol. 1, T'ccnos, N'ladricl, "1979, pp.
10-42. }lrderecho civil patrimonial básicamente está estructurado sobre la esencia de
los derechos obligacionales o de crédito )'los derechos reales o de bienes, estos no se
21
atribuciones clel sujeto de derecho frente a los bienes de

contenido
cconómico, pasibles de una serie de acuerdos o actos jurídicos patrimoniales
(contratos). Ill derecho patrimonial es entendido, como "aquella parte del
Dcrccho Civil que sc dedica al estudio pormenorizado de cada uno cle los
elemcntos del patrimonio, es decir, de cada una de las relaciones jurídicas
que lo componcn o que abstractamente considera 1o pueden componcr
cn tcrrcliclo,'2 (i t r
fr n 5).
encueutran cscindidos ni incleperrdizados, silro, cn los prirncros se cian níticlaurelrte

lc¡s dc'rechos subjetivos cle crédito y en los segundos incorrfundiblerrente, sobre la
base dc los bier-res corporales ,v determinados, los derechos subjetivos reales. Col¡o
conser:uencia se admiten entre antbos grandes relacioues jurídicas obligacionales, y
rclaciones ¡urídicas rcales. Dlr:z-PrcAzo, Luis, habla de 1a unidad fundanrental del
clcrecho clc bierres, bajo el títu1o de derecho patrin-ror-rial de bienes, se pletendt-', dice
el autor cilado, clotar de una unidad sistémica de toclas 1as noruras juríclicas clue
regularr la atribución v el intercambio de biencs v de servicios (tbítlctn, p.'12). Esa
u nidad f undartrental dcl derecho de bier-res, la despejar-rros colr las grandes diferer-rcias
cxistcr-rtcs cntrc anrbos derechos, pese a las fuertes vinculaciones patritroniales qtre
dclrotar-r. \/óase todo sobre el patrinronio etr: \l.rzr.rutr, Henri, Jearr v Leór-r, 1-¿'r','lorl¿-s
tlr [)crcclto Ciilrl, Ejea, I]ueuos.\iles, 1960, r'ol. rr', pp. -10; C.rr.l.rso, Iluurbcrto, Pt'tti.4'r¡-s
Ll¿ tlt:rtLlto cl¿,¡1, 3'' ecl., Astrea, Buettos .\ires, 1981, pp.63-66; Cl¡urxrr,s, Santos,
l:.1¿nrcntos Ll¿ tlcrct:lttt ciul - pLrrtt gtttt'ritl, Astrea, Bueuos .\ires, 1991, pp. 121-131; Dl
(-,rsl'no G,rnci.r, Jaime, .\ocroit¿s .itnt,lLutt¿tttitl¿s L\¿ L1¿r?LJlo ct-tl ¡r,ttn»tonl¡1, \laclrid-
Ilspaña, 1997; \'ir,ssrxr.o, Fraucesco, "El l,tlt'ittrcnto", erl ,\'l7rlltdl dc Dereclrc Cit'il t¡
conrcrciLtl, t. rt, trad. de Santiago Sentís \lelendo, Ejea, Buenos Aires, 1952, pp. 267-
266. Este últinro autor expresa que «por patrimonio debe errtenderse no un corrjunto
c1c objctos, o cle cosas, sino un coujurrto de relaciones; derechos y obligaciones (por
cor-rsiguicnte cle eletnentos varlables, activos, attn de futura realización, y pasivos),
quc tienen cor-no titular a un determinado sujeto 1. que están vinculados entre sí. En
r:stc sentido, se pucde c{ecir, que no hay sujeto que no tellga un patritttonio, aul'I
cuando éste pueda ser económica11lente exiguo", ibíde nu p.263.
Dnz-Ptc,¡zt¡, L,uis, op. cit., p.39: EI jurista español es de la idea que en la sisten'rática
tr.adicional, hoy todavía vi¡,,ente, la disciplina normativa de ia vida econót-uica aParece
cxtrañalnellte escindida en dos grandes compartiureutos estaucos a los cuales la
doctlina general denoluina rcspectivat-uente "Derecho de obligaciones" y "Dereciro
de cosas'. Para nosotros son clasificaciones jurídicas del derecho civil patrin-ronial ,v
solt autótromas, pero no independientes, porque no existe derecho alguno que se
valga por sí rrrismo o sea autosuficiente, esta clase de disciplina jurídica uo existe,
toclas [urrcionan e interactúan en el mundo del Derecho manteniendo relacioucs, con
fucrte o tibia ir-rjerencia, con las demás. En 1o que concierue a la autonomía del
clorcclro rea1, es evidente porque goza de la autortot-uía legislativa, c'ientífica 1.
clicláctica. Vóase Pérez Lasala, ]osé Lr-ris, "la división de Ios derechos patrimouiales
en derechos realcs y derechos de crédito es lo más importante del derecho civil,
hasta el purrto de c¡ue an-rbas categorías ¡urídicas deterurinan ei contenido de dos de
sus ¡rartcs: el derecho de 1as cosas 1'el derccho de obligacionss", L)ercchos rcttlcs y
dcrct:/lrs tlc crédito, Depalma, Buenos Aires, 1961. p. 13'
22
DEREüIO PA'|RIMONIAI
La historia nos informa que cn los comienzos dc Roma podían posocr

patrimonio las personas uti jtrris, en cambic'r, los nlieni jurtsy los siervos
podían tener un peuiituu. En tiempos de Justiniano,los nlietú7ttris, podían
posccr un patrimorrio y un peculio (pntrinnnhtnt, bol'ttt, ras stbstnntin la
prngnmtn) que eran, en cierto moclo, términos equivalentes; puclicnclo ser
el pcculio dc cuatro especies: aclvcnticio, castrense, cuasi castrensc y
profccticio.
Iil ir-rtcrós cle estudiar el patrimonio, modcrnamentc conccptuac1o, tro

solo radica cn sede dc los derechos reales y cle los dcrechos dc obligaciorres
o cle lcrs derechos intelectualcs, sino, va más allá, al involucrar a los
clcrcchos dc contratos, de sucesiones, e incluso, de familia (rógimen
patrimonial). No es raro, entonces, advcrtir que la ,.moderna conccpción
clcl patrimonio, no solo tiene importancia en cl cstudio c1e los clercchos
rcales, sino también en el de las obligaciones y contratos. Si sc admite la
pluraliclad dc patrimonios o un patrimonio dividido en sectores somcticlos
a reg,ímenes diferentes, cabe aclmitir también la existencia dc obligaciones
quc solo afcctan a clcterminaclo sector del patrimonio,,'; es más, que la
,,iclca dc la unidad c inclivisibiliclacl clel patrimonio se vienc batiendo en
rctirada; que si no se acepta que la misma persona pueda tener varios
patrimonios, por 1o mcnos se conviene en que su patrimonio esté dividido
en rrarios sectores, los que están sometidos a estatutos diferentes,,a.
Ilournt¡ I{ou,rñ,r, Eleodoro, Dercclto cittil - los irrcclns rcnlcs, I-inra, 1917, p.11. Nuestro
ordenatricnto jurídico civil rro contierre dcfirrición uormativa de patrir-nonio a
clifercncia del Código Civil argcrrtino, que en su artículo 2312, scnala: "[-os objetos
inr-natcriales susceptibles de valor, e iguahnente las cosas, sc llal'uatr bienes. EI
conjunto de los bienes cle una persona constiiut'e su patriuronio". Ih la nota al
dispositivo aludido VÉr-¡2, dice: "Ei patrinronio de una Persona es la universalidad
jurídica dc sus clerechos reales v de sus derechos persotrales, bajo 1a rclaciótr de ur-t
valor pecurriario, es decir, corno bienes". La corrcepción legal c1e patrirtronio quc
encicrra Ia lron-rra acotada, está inspirada en la inforr-uación de la c-loctrina de origer-t
francés (teoría clásica o subjetiva). Iil Disposrtivo acotaclo concuerda con el artículo
3283 clel Código en r-nención. O como dice Crr,uL¡N'r¡, Santos: "Nucstros codificadores
y las non'nas del Código Civil, se han adscrito sin duda al criterio dc clue el patrinrorrio
es ul-r atributo de la persolla 1,, por ende, está ligado inescindiblet-rrelrte con ella",
I:lcnrcntos tlc tlcrcclto i:iz,i/, Astrca, Iluenos Aires, 1991, p. 121. l,a basc filosófica se debe
a Auut','1'Rru, juristas franceses que elaborarorl cotl toda precisión la teoría c'lel
patritnonio, co111o corlcePto idea[ ,v jurídico considerándolo uu aspccto clc la
pcrsor-raliclacl; pero conlo sabenros esta teoría llarr-rada taurbién subjetiva o clásica, ha
sido cuestionada por la corrierrte alenrana, que lro considera la persor-ralidad couto
un atributo patrimor-rial de la persona.
JcrsslR,rN», L.olis, Dcreclto cittil,Ejea- Ilosch, Buenos Aires, 1955, p. 15.
Niil{IO GONZ ALIIZ LINAITI:S
l.os bicncs (cosas y clcrechos) que integran el patrimonio son aquellos

quc litncn apreciación económicai por consiguicnte, existen clerechos que
cstán cxcluiclos dcl derechcl patrimonial - stricttL senstt
- como los derechos
pc.rsonalísimos, r). gr., los clerechos a la libertacl, al nombre, al domicilio, a
lar vicla, al honor, refcrcntes al estaclo cle familia (como el reconocimiento
cle hijo), a Ia vocación sucesoria, etc. Sin embargo, estos clerechos pueden
aclquirir connotaciorrcs patrimonialcs en determinados casos, e integrar el
patrimor-rio clc su tifular.
Irl munclo dcl clcrccho patrimonial cstá básicamcnte integrado por

It¡s clcrcchos pcrsonales, reales e intelectuales; veamos (infrn13).
A. / OS 1)lltLCIlOS PElt.§Ol/ALt.-S; también cor-rocidos como

"derecho de
obligacioni:s, o ,,dc créc1ito"i en esta clasc de derecho patrimonial
rrr-lcontramos lc¡s clcmcntos siguientcs: a) cl sujeto activo o acrccdor
(titular cicl dcrccho como persorla natural o jurídica); b) cl sujeto
pasivo o clc.uclor (persona natural o jurídica que asumc 1a obligación);
v, c) t-.1 ol"rjcto clcl ricrccho (la prcstación u objeto clc Ia obligación,
colrsistcr-¡tc cn un ciar, hacer o no haccr); corrsigruientcmente, se
ir-rtcgra 1o c¡uc vicne, a clenominarsc la rclación juríclica obligacional.
ll. l.OS l)l-1(1.(-t[O.s 1<|,4/-t-§; tan-rbién clenominaclos ,.clerechos clc bicnes,,,

o ((dc l¿ls cosas)), jeto pasivo, por cnde, no existe
en cl1os no cxiste un su
urra rclación jurídica, porque cl titular clel clerecho real se beneficia
clc óstc, asumienclo la inl-rerencia clirecta del poder sobre el bien como
cl objeto real del clcrccho, aun cxistienclo cl planteamiento doctrinal
sobrc cl clcnominado "suicto pasivo univcrsal», por el cual se
I)trra prolundiz.ar la ir-rvcstigación sobrc el patrimonio véase Vox'lurrn, A., El

ptlrintonio, cn Dare c]rc Ciz,ll, Tcoría general del derecho civil alenrán, lraciuc, cle l'ito
Ilar,á, N'larcial ['or.rs ]ldic. Jurídicas, Ilarcelona, 1998. Para el autor, "el conjurrto c1e los
durcchos que cor-npeten a nrr sujeto constitul,c su ámbito jurídico, la esfcra dc poder
rluc el ordcn jr-rrídico lc reconoce. Etr ésLa se cncuentra otra menor, quc sin er-nbargo,
e's la I-nás inrportarrtc c iuteresante desde el punto de vista de las relaciorres privadas;
sc llatna pa trimonio(. . .), - continúra -, que pa trimonio es poder económico, el1 lluesh'o
sistcnra c¡tte dcscansa, err la di",isión cle los bicncs, facilita al hombre los mcdios
cxtcnros para conscguir sus fincs personales que están integrados, elr pi..inrcr
tórnrino, por las necesidaclcs primarias 1. los placeres personales de toda ír-rdole, pcro
lucgo tanrbién por aspiracioncs idcales y altruistas. Son derechos patrintoniales los
cluc g,arantizan al hor-nbre los urcdios económicos para su existencia v su activiclad
volitiva", ob. cit., pp. 315 ss. Palab¡as que confimran cuando ex cátedra clecirnos que
los bienes v la propiedad son la vida misura del hot-rrbre.
24
l)l:R I:CI IO PA'l'RIMONlAL
prctcnclc ascmejar los dercchos personales a los clerechos reales, para

tal efecto se esgrime que también en cstos últimos (realcs) existc un
sujcto pasivo, que es la socieclad o colectividad entera, que está en la
obligación dc respctar el ejercicio ciel clcrecho rcal, crccmos, cn todo
caso, sola y prcponderantemente de aquel (clerccho real) que ticnc
publiciclacl reg,istral (artículos 2072 y 2013 clel Código Civil). En el
clcrecho dc obligaciones o de crédito, los derechos y las oblig,acioncs
básicamcnte nacen dc los acuerdos convencionales o negocios
juríclico-patrimoniales, en cambio, los clerechos reales solo nacen c'le
la voluntacl de la ley (ntmrcnLs clnustts, artículo 881 clel Cócligo Civil).
/.OS Dlll{ICIIOS I¡'/TL.LLC'|UALL,S; indican cl patrimonio, como su

nombre lo indica, puramente intelectual, quc está rcfcriclo a aquellos
rlerechos quc derivan de la propiedacl cicntífica, literaria, arlstica, de
patcnte de invención, de marcas y scñalcs, etcétera. Nuestro sistema
jurídico civil los trata como clerechos reales, en cuanto «la existcncia
y los alcanccs de los derechos rcalcs rclativos a obras intelcctuales,
artíst'icas o inrlustriales sc rigcn por lo clispuesto en los contratos v
leyes espcciales (...),> (artículo 2093 clel Cócligo Civil).
Rcsulta, cntonccs, cviclentc la prcsencia clcl clerccho civil patrimonial

y clcl clcrecho civil cxtrapatrimoniai, r'ai interior clel primero la relevancia
clc los dcrechos rcalcs, como aquellos que ostcntan su objeto - los bienes -
en utilidad v beneficio de sus titulares, rebasanclit, inclusive, a otros campos
clel dcrccho (como cl agrario, mincro) a travós dc su gran gama de institutos
típicos (ius reales), como ocurre particularmente con el paraclig,mático
dcrccho de propiedacl, centro solar del sistcma civil patrimonial.
Vista la historia del derecho, cn lo cluc corrcsponcle al patrimonio, se

tienc que en Romas se llegó a difcrcnciar el patrimonio (peutnin lllttittis stti
Trrris) clcl pcculio (peurnin lmtúnis nlieni juris), y propiamcnte cn la época de
Iis cierto que cl origurfcl"imológ,ico del cor-rcepto .patrir-rror-rio,,, pror.ierrc dcl f)erccho
ronrano - patrünoniun ¡ -. Con Ia sigrrificación cle los bienes corporales pcrteuecietrtes
al pnter.fLtnilias clue había rccibiclo er-r la sucesiórr de su pttLer, y que había trastniticl<r
a sus hijos. [.os cróciitos no estaban comprcndidos. Pero lo cicrto cs como clice Htrgo
I [anisch llspíndola, citado por Iircuulto.r YÁNsz, Gonzalo, "que los ronranos no
cstudiaron cl patrinronio conro instituciórr y cn rclación a quier-r lo detcnte, sirro que
su preocupación se produjo al analizar [a suerte dc él cn los casos ell (]ue la truerte
dcl titular, o en canrbio crr su estado, srgrrificaba una trar-rsfornraciólr en la titularidacl",
"F.l fttlritnonio,,
LlditoriaI Jr,rrídica de Chile, Santiago de Chile, 1997, p. 19.
25
NIIRIO GONZAI,EZ LINARIJS
ta ti.cpública sc llegó a entcndcr por pahimonio el conjunto de bienes

¡tnte r fnnrilins, que integraba el activo bruto del patrimonio
pcrtenecicr'ttes al
familiar. lln consecuencia el ((progreso jurídico realizado durante el
Im¡rcrio, con la sucesiva inclcpendcncia económica dc los micmbros de la
familia, fut: ori¡,,inanclo la escisión clel patrimonio familiar y la consiguiente
aparición c1e otros rrarios patrimonios, caracterizados entonces como
rrlasas c{e bicnr:s pcrtenecientes a un hombre libre y afectadas a la persona
clc su titular. l)urante el clasicismo jurídico cle Roma, por patrimonio llegó
a c.ntr:nc'lcrsc todos los clerechos activos cluc con valor apreciable en dinero
corrcsponclen a una pcrsona, tanto sean derechos crediticios como derechos
rcalcs; pcro los juriscor-rsultos cle entonces no dcscubricron o no quisierou
inc-luir cn la acción patrimonial las deudas del titular del patrimonior6.
A mancra dc corolario, cliremos que el clerecho cirril patrimonial, cn
cscncia, se clasificaT cn clcrechos patrimoniales reales y personales, los
primcros - itts iu,? -, como aqucllos que atribuven a su titular un scñorío
Lo clrrc cluicrc clccir LlLlc cr1 cl Derecho ronlauo, tlurantt- la República, por patrinrorlio
sc t:rrtenclía cl cor-rjtu-rto clc bicnes pertelrecielrtcs al¡rlli'r.1-,t"tl¡,1-. rlue integr.rlran el
at:tivo bmto tleI patrirnorrio 1anriIi¿rr.
C.rr.''rl,r-r-.rs, (luillcrmo, scriala que el Derecho ronrano tlistir-rgnia el patrirlonio del
pcculio. Iil patrinronio cra ,,11r'a¡oil.r lr¡tt1il¡ls sLr lrrr'/s", el ¡rp¡u11a era .rrraili/¡/r ltontínt¡
tlfutu jrLrts",l)iccionario c'lc clcrecl-ro usual, 6' etl., t. III, Buenos .-\ires, 1968, p. 250.
\/éasr: Vox 1 unri, .\., l)d,-r.lro Cl¡,ii, traduc. del alenrán por Tito Rar'á. Barcelorra-
Irspaña, v. 1, j\larcial l'orrs, l998.
r\l.lss,rxnrir ILoonÍculz, i\rturo; Sov.uuitt.r U., \lalrucl t'\/oorsovtc, Antonio,'l'r¡ttttlo
L\¿ los Lit.rct-Jtos rcttlrs - btL:t'Lcs,6" ed., t. l, Temis S.¡\. - EditorialJurídica de Chile, 2001,
p. 13. Sobrc la clasificación de los derechos patrinroniales, Josserand, Louis, divide
Ios clcrcchos prinreranrente er-r patrir-rrorriales v extrapatrituoniales, lucgo en
absolutos ), relativos, e-stos últinros coinciden prccisamente con los derechos
obligacionalcs o c1c créclito; por otra parte los clercchos absolutos involucrarr a los
dcrcchos realcs. Rccorrocc cl autor clue existe jtrnto a los derechos ¡rersonales y reales
Lrn tcrcer clerecho patrir-uonial constituido por los derechos intelectuales que difieren
cler los ctrrcchos c1c créclito elr que no son relativos, pues puedcn oponerse a todos. Se
dicc clue habrán que disting¡irlos de los derechos reales por st¡ carácter ten-rporal
(pcro los clerechos sobre l¡iencs propios no siet'upre sou absolutos, ejernplo, la
propieclad se exting¡e por la usucapión), op. crf., pp. 103-106.
Sobrc la cor-rrposiciór-r de los derechos patrimoniales puede consultarse Act-r.rso,
Ilurrrhcrto, Principios til tlerct:lto cn,il,3u. ed., Astrea, Buenos Aires, 1981, pp.63-66,
señala quc los clcrechos patrir-norriales se clasificarr cn dercchos personales, derechos
rcalcs v derechos intelectuales; óstos últimos son los prrovenientes de la actividacl
purarlrerltc ir-rtelectual ), comprenden la propiedad t r ntífica, literaria, artÍstica v las
patcntcs de invenciór-r, ), desde lr"rcgo se deberr agregar también la propiedac-l de 1as
nrarcas c1e fábrica, cor-nercio Y agricultura. Nuestra legislación civil trata sobre los
clcrechos rcalcs de obras intelectualcs en el artícu1o 2093.
-1t)
DLRECI IO PA'I'RIMONIAI-
o podcr inmecliato sobre la cosa , señorío cl podcr que clentro c1e los
már¿1cnes cle la lev puecie ser más amplio o menos amplio; y los segunclos
-itts itt pars()tlaut-, como aqucllos que 11accn clc una relación inmecliata
cntrc clos personas cn virtucl de la cual una (deudora) está en la necesiclacl
cic cumplir una cleterminacla prcstación (clar, hacer c¡ no hacer) a favor c1c otra
(acrccclora), quc por su parte cstá facultada para exigir tal cumplimicnto.
r.A REr,ACrÓN lUnÍUCO-PAI'RIMONIAL
Its la quc sc procluce sobrc un bien o bicnes e intereses concretos de

naturalcza cconómica que gcneran beneficios o utilidades a favor cle su
sujcto titular. Al respecto se afirma quc, ,,Los bienes v los irrtercscs poscen
una naturalcza económica cuando pueclen ser ob.icto clc valoración. Irsta
valoración clebe meclirse cle una manera objctiva, es decir, con
ir-rclcpenclencia c1c cuál sea la postura o actiturl clel sujeto con rcspccto a 1os
bicnes cn cucstión, por e-jemplo, aun cuanclo el irtterós clel sujeto respecto
dc un bien sea puramente sentimcntal o c1c afección, la relacirin juríclica
será patrimonial siempre quc el bien, sobre el que rccaiga objctivamentc
consiclcracl(), posea un valor económico,,8. De ello se clesprencie que ei
objr.to r1e la rclación patrimonial rcal no puecle ser sino un bicn, o ulra
I-a prcscncia clc los clcrechos reales clerrtro tlcl clelecho civil patriuroniaI cs c]c
extraordinaria relevancia socio-econónrica. La razóu está t'n el propio c«¡nteniclo clel
¡ratlinror-rio LIue sorl los bicnes en relaciór-r cor-l su tiLular, sitro, conro clice It[rqur,r.
(iorz,tr-rs, José l\laría,
"la r-uateria cle los dercchos l{ea1es es llruv inrportante clentro
dcl I)crccho Civil patrirnonial, ¡rorque tierrc por objeto la atribuciór.r de Ios bicncs a
los sujctos dc clerccho, t'r.sta atribuciór'r ticnc gran trascetrdencia, no solanrente en el
¿inrbito clcl derecho civil, sir-ro también er1 otras uralerias, por ejemplo, el Derecho
'fributario. I\'lecliarrte las nonlas referentes a los clerechos re¿rles se señal¿rn las
cslcr¿rs jtrrídicas cle Ios sujctos en relaciór-r con los bie.nesr, I)¿r,:tltos llc¡lt's: t'ontcttt¡rtos
Lt ln-c proptrcst¡s tlt cnrti¿ntltt, en l)icz rlños Código Cit,iL p¿rtnno, t. r, Ur-ri"'ersidacl de
Linra, 1985, p. .113.
I)nz-Prc,rzo, I-uis, ob. cit., p. 49. Iil autor c.spañol, tros dice clue lt.r estructura de las
relacioucs juríclico patrimoniales tiene por corrterriclo: 1. Los su¡etos c1e la relación
juríclica patlimor-rial, sobre cl particular colrcluve tlue la rclación juríclica cs siernpro
rclación cntre persor-ras.2. El objeto de Ias rclacioncs patrit'nouiales, está cor-rstitr¡ido
por los bicrres que recibcn o Lluc son susceptiblcs clc rccibir ulra cletertninacla
valoraciór-r cconórlica, pueden ser de la nrás divcrsa variedad, colr la condición de
proporcionar una utilidad o de satisfacer urr ilrtcrtis de la pL-¡5s11¿.3. El cor-rteniclo de
Ia ref aci<in patrinronial. Son los derechos subjctivos patrimoniales. Ibítle ttt.
P¿rr¿r una mejor aplel-rensión cog,nitiva del t:oncepto ¡uridico patritnor-rio \, cle sus
relacioncs con las clemás instituciones ciel Derecho, r'éase Iltci-r¡.littr YÁ^-t-.2, Conzalo,
ob. cit., pp. 49-51.
27
NERIO CONZÁLEZ I-INARES
pluraliclacl clc bicnes, para satisfacer una o varias nccesidacles del hombrc,
¿,. 8r., Llna casa, un conjunto de habitaciones o una manada cic bucvcs. Iln
cl clerecho real moclerno se viencn instituvendo con gran fuerza las

rr: I ac-i ol-lcs rca les.
-AI ostcntar cl sujeto dc dcrccho capacidad juríclica, es titular de

c'lcrcr:hos v oblilr,acionc-,s, los cuales mantiene c1e modo efectivo como
intt grantt-.s clc su csfera juríclico-patrimonial; en consecuencia, las relaciones
patrimonialcs habrán clc comprenclcrse sicmpre cn el conjunto quc implican
\/ no cn Ias rclacioncs concrctas quc configuran. Dc la misma manera solo
sc puccle hablar clc titulariclad de este patrimonio en las relaciones integraclas
cn torno a su titular, qut: es siemprc un sujeto cle derecho (atprnl).
3. HL Olllril'O PA'I'RrMONrAr.
Ill clcrccho patrimoniale toma como su objcto, clentro dc las rclaciones
patrimoniales, a los objctos o cosas que al ingrcsar al munclo clc la cicncia
c'lcl I)crccho 1o hacen como bienes, clcbido a la corrnotación cle su utilidacl
cconómir:a; sienclo así, tcncmos como positrlcs objetos dc ias rclacioncs de
nerturalcza pah'imonia1, los siguientes:
3.1. Los bicr-rcs clc orclcn matcrial (un inmucblc urbano o un funclo rural, ctc.).
3.2. La cncr¡1ía c-Ic 1a naturaleza (la'r clechiciclacl, etc.).

3.3. l.os bienes no materiales c¡ creaciones clel intelecto del ser humano (la
procluccirin Iiteraria o artística,los inventos inclustriales, denominacioncs
artísticas o comerciales, etc.).
['ala anrpliar sobrc los objctos dcl clcrecho patrinronial véasc Flcunttct,r Y.!xl,z,
(,or-rzalo, o&, cil.. 34-53. ¿Córno está constituic{o el patrinronio? [)or cl conjunto cle
¡r¡-r.
los bicr-rcs err los que subvace la L¡tilidad o el lrer-reficio econór-r.rico para el titular.
Wtl»:;c:rtt,tu, lJcmarclo, dice «que los derechos reales y los créditos concuerdan er-r
cluc conrpctcn al tltular c1c los lrisl-rros: csta sll naturaleza común sc indica con la
cxpresiór-r: derechos patrimoniales. I-os clerechos patrimor-riales pertenecientes a ulla
pcrsona, corrstituven su patrir-nor-rio., Dit'itto delle pttntlctte , trad. italiarra de Fedda y
IJer-rsa, l'orino,1L)25, t. t, p.29.?ara nosotros, arr-nonizando la funcionalidad cconónrica
sc aclvir:r'te qr-re el patrimonio no es sino el quc se halla constifuido por el conjunto
tle lriencs v c]cuclas de una persona rratural o jurídica. Consecuentemente puede ser
una universaliclad cle clerecho o una universalidad de facto, es decir, corno el
cor-rjur-rto clc bicnes afectac{os a un fin ecouórnico. Deestas afimraciones desprendemos
la idca clara cyuc cl patrirnonio tiene vida propia o independiente de la persorra, toda
vcz clue una nrisnra persona puede tener uno o varios patrirnonios, conro inforr-na la
tcoría objctiva clel patrir-rronio inspiradora del derecho patrimonial aletlán.
28
I)ERIIC}IO PATRIMONIAI
Vistralizamos el conccpto clc derccho patrin-ronial, de ntancl'a g,eneral,

a través clel clerecho subjctivo que hace posiblc su atribución, v protección
corrclativa, al pocler cle la persona sobre los bienes. Se declucc así, que Ios
clcri:chos patrimorriales son aquellos dcrechos subjetivos quc tiencn como
finaliclac] la atribución, a su titular, dc un pocler jurídico dc contcniclo
ccon(rmii:o (o patrimonial), el cual lc c1a la nota característica de su utilidad.
l'odcmos complementar, esta visualización conccptual clel patrimonio,
señalanclo algunas dc las características clel dcrecho patrimonial; pero
antcs, cs bueno dejar establecido que cl activo patrimonial sc bifurca en su
finalic'lad, vcamos: de un lado satisface las necesidades y ambicinncs cle la
persona, v cle ot'ro, sirve como garantía de sus obligaciones o deuclas frcnte
a su acrccclor, v cllo con todos sus biencs prescntes y futuros (xtprn2).
4. CARACTERÍSTTCAS DEI,DERts(]HO PA'TRIMONIAI,
Son las cualidacles que caracterizanto el clcrccho patrimonial, como

las si¡luicntcs:
A. llcONOfullClDAD. l.os clercchos patrimonialcs concerlcrr atribuciones al
titular clc krs pocleres juríc1ic--os sobre bier-res cor-r signilicación cconómico.
11. 1']lCL1lJ1z\ltlDAD.Por la característica antcrior los clcrechos patrimonialcs
son susceptibics dc r.,aloración ciineraria.
C. DISPO¡í1/JILIDAD, Es lo que se llama valor en cambio, quc posibilita
obtcner dincro u otros clerechos de orclclr patrimonial.
D. VALOI< Dl- USO. I'osibilita el cjercicio dcl derecho sea a cambio de
una contraprestaciórr o de manera personal. Adviértase que el valor
t0 I-os clcmcr-rtos corrstitutivos dcl patriuronio t'cl patrinronio urisnro según I\'lr:ssrxr,o,
[]ranccsco \N4mtLnl Llc dcrecln L:iuil y conrrt:i¿rl, trad. de Santiago Scniís l\,lelcrrcl o,1952,
p.261), ticncn las características cie ser aptos para satisfacer necesidacles (económicas)
r..clc ser valorables a base del cor-nírn denor-ninador cle Ios valores econónricos que es
Ia nronec'la (o clirrero).
'ficrrcn, por cso, ante toclo, un valor de carnbio tarnbiérr urr
1'
valor dc uso, cs decir, puede ser valorados porclue son icló¡-reos para clar utilic'lad
clirccta. I'or su partc [)mz-[)lc,rzo, citanclo a lvloreno Quesarla, seriala cor"no
caractcrísticas dc Ia catcgoria de los dercchos patrirroniales, las siguientes: "1. I-os
dclcchos patrimoniales sigr-rifican atribuciór-r a la pcrsona de un pocler jurídico sobrc
valorcs cconónricos. 2. I-os derechos patrinroniales son susceptibles de una
valoración pecurriaria (sic).3. l-os dercchos patrimor-rialcs tienen siernpre un carácter
instrumerrtal en cuanto que se dirigen a satisfacer intereses, económicos o dc. otra
írrdolc, propios c.lc. su titular", ob. cit., vol. 6", p. 51.
29
NIIRI() GONZALEZ LINARIIS
ccon(imico de los bicnes sc presenta dc manera inmcdiata o clirecta,

lo cual lcs proporciona el intercambio o la dinámica circulante entrc
las personas.
L. 1N.5ll<UMI:l,l'fAl.lDAD. Los clerechos patrimoniales se operativizan
como instrumentos para la satisfacción directa o indirecta de los
intcreses de orclen económico de su titular.
[,o preccclente nos incluce a cxplicar algunos cotrceptos vinculaclos al

qu chacer clel clerecho subjetivo patrimonial-obligacional, que encuentra
su lncnte en cl acto vc¡litivo de la persona, protcgiclo por cl ordenamiento
juríclico (clerccho objctivo). La obligación será siempre la categoría jurídica
crcaciora cle los vínculos o relaciones entre personas, cuyo origen mecliato
o innrccli¿lto scrá invariablcmente la voluntacl humana. La ley, a su vez,
sicmprc scrá crcarlora del vínculo entre las personas, que haga posible la
prc.sencia cle utr sujeto activo (acreeclor), que exija el cumplimiento de una
obli¡,;ación a un sujcto pasivo (clcuclor), para que puccla clar, haccr o no
haccr una cletcrminacla prcstación.
Iin un momento clac1o clc la cvolttci(rn obligacior-res, sc crc\'ó

c1c 1as
cluc la obli¡,,acicin afectaba clirectamc'ute a la pcrsona clel clcuc-lor, como un
atributo clc su personaliclacl, por ta1 razórt,la obligación que tetría el cleuclor
pcsaba tambión sobrc su patrimonio, se clecía, entonces, que ,quien se
obli¡,,abar, obligaba lo suyo,,. En cambio, en cl clerecho moclerno se expresa
Lluc, «cl vínculo juríclico que liga al acreeclor y cleudor no se ejerce
clircct¿rmentt: sobre la persona t1e este último, sino sobre sus bienes,
respccto cle los cuales éstc limitó su poder ori¡1inario, su dcrecho subjetivo
por cl acto clc-' su voluntacl. La actuación clel acreedor se dirige de verdad
soLrrc cl patrimonio dcl cleuclorr11.
n Iirr;Lrrio,t Y.\¡-¡2, Gonzalo, oh. cit., p. 95; el urist-t-to autor cuando se ocupa de la
utiliclad dc los bielres, explica que «un bielr es utra cosa que presta utilidad para la
satislacción tle alguna necesidacl hulrraua -y agrega-, csta'cosa útil'o'bielr'es
prir.lrcranrente L¡na'cosa única', en el sentic'lo cle que ella toc{a, ilrcluidas todas stts
partcs, cstá clestinada a Ia satisfacción de algut-ra r-reccsidad hut-l1ana", ibítlcnt,p.55.
Corrsiclclanrr¡s nccesaria amplial esta nota, sobre la utiliclad de los bienes junto a
I(tcctt, r\lfreclo, para quier-r "es bien todo lo que existierldo corl1o realidad es aPto
para satisfaccr una lrccesidacl lrumana. No son solo las cosas cousideradas cn su
nattrralcza, sino tanrbién algurros tnodos particulares de ser de ellas, que lcs
colr[ieren el carácter de c]etemrinacla utilidad, el bien es tal elr cuanto presenta el
rccluisito c1e la utiliclad, esto es, Ia aptitud de satisfacer una necesidad ( ..)", I-'oggatto
tltl rL:¡trt,llttt't-tos Aires, p. 261.
30
DERECHO PATRMOMAL
TITULO II
PATRIMONIO DERECHO PATRIMONIAL
Y
5. PATRIMONIO Y DERECHO PATRIMONIAL.- DEFINICIONES
5.1. El patrimonio
I la sido ctcfinido desde varias ópticas: ]osserandl2, cxpresa que es el

conjunto de valores pecuniarios, positivos y negativos pertenecientes a
una misma persona y que figuran unos en el activo y otros en el pasivo.
Aubry v Ilau13, afirman que patrimonio es el conjunto de bienes de una
persona considcrado como universalidad de derecho. Los franceses Collin
y Capitantla, sostienen que patrimonio es el conjunto de relaciones jurídicas
apreciables en dinero que tienen por sujeto activo y pasivo a una misma
persona. Para Planiol y i{ipertls, el patrimonio es el conjunto de derechos
y obligaciones de una persona apreciable en dinero.
Ilcfiriéndose al patrimonio en sentido jurídico, Karl Larenz16, aÍlota

que es el patrimonio bruto, no el patrimonio neto, si se entiende por éste
la difcrencia entre el activo v el pasivo. La equiparación del patrimonio
12 ]ossrn,.rxo, I-ouis, oh. cil., p.'15'1. Plrxlot- r' Rtrrnr, concibierou el patrirnonio como 'el
conjurrto de derechos v obiigaciones de una persona, apreciables en dinero", Trtttatlo
prtíctico tlc dcreclto ciuil francés, trad. de N{ario Díaz Cruz, 1946.
1C
t., Ausnv y Reu, Cortrs tle tlroit cit,il .frttncttis.4o ec1., París, 1869, adernás consideran el
patrimonio como .el conjunto de bienes sobre los que se ejercen los derechos de una
persona». Ilstos juristas son los propugnadores de la teoría ciásica del patrimonio,
ius ideas tuvieron gran injererrcia en el concePto de la personalidad o en el de
patrimonio coltto atributo de la personalidad, considerándolo col11o una
universalidad jurídica, inalienable, indivisible e imprescriptible.
t4 Cor.rN y C.qt'rr,qNr, Curso elemental de dcrecho tlit¡il,Madrid,1922, p.20.
l5 I)r.,rNrcrt- y Iirrlnr', Trnttttlo prtíctico tle dcrecln t:ittil frant:és, trad' de Mario Díaz Cruz,
1946, p.L5. Agregan los autores que, .el patrirnonio corrstituye una unidad abstracta
distinta dc los bienes v de las cargas que 1o cor-uponen". Los juristas en mención
junto a (ier]y, mantienen ulta posición intertnedia en ia concepción del patrimonio,
y. r:onsideran «que es exagerada la posicióu clásica en cuanto concibe ai patrimonio
iomo una realidad sustancial. El patrirnonio no es una ficción, sino una realidad en
sentido de urridad finalista», ibídcnt, p.17.
'16
LARfNz, Karl, L)crctln cioil - pttrte gcneral, Edit. Rev. de Derecho Privado, 7978. El
autor es adherente, colno l1o podía ser de otra lnallera, a la teoría objetivista del
patrimor-rio, y en sus comentarios establece que "el patrimonio es una suma, una
conjunciór'r de derechos y relaciones jurídicas, concretarnente resPecto a ulla persona
determir-rada a la cual corresponde (...). Jurídicamente, no cabe reducir a un común
31
NI]RIO GONZALEZ I.INARES
c-on cl patrimonio bruto es adccuacla debido a clue el patrimonio clc una

pcrsona aparece desde el punto de vista jurídico-civil y de laresponsabiliclad,
cn cicrto mod«r, como el clepósito clel que pueden hacer extracción los
acrccdores clel titular del patrimonio, en tanto sea suficiente, a fin de
satisfacer sus créditos. En tanto exista patrimonio bruto, los acreeclores
pueclen csporar scr satisfechos, aun cuando cl patrimonio ncto sea igual
¿l cero (esto es, cuando se igualan el activo y el pasivo).
Dcbc cntcr-rdcrse el patrimonio como «el conjunto de bicnes de una

pcrsona, declucidas las cargas u obligaciones que los gravan»I7. Con este
mismo critcrio también se afirma que ,,los objetos inmateriales susceptibles
cle valor, e igualmcnte las cosas, se llaman bienes. El conjunto de bienes dc
una pcrsona constituve su patrimonio,ls. Es interesante la conccptualización
del patrimonio que «en sentido extenso está constituido por todas las
relaciones jurídicas de la persona, ya sean éstas activas o pasivas, y en
scntido estricto, solo por las rclaciones jurídicas cn las que la persona
aparcce como sujeto acLivo, no siendo parte clel patrimonio las que
aparccen con-ro pasivo, toda vez que son carga, Io grar.a"1e.
Una de las definiciones cle ¡'ratrimonio que rravor cabaliclad grrarcia

cs cn cuanto se asevcra quc es conjunto de clerechos v obligaciones clc una
pcrsona, y se sostiene que .el pafrlmonio es lo que contiene csos cL,rechos
v obli¡Jaciones. El continente, que es el patrimot-rio, aís1a en cierto moclo,
del munclo cxterior, los derechos que contiene, los reÍrne en un toclo. Lisos
clcrcchos forman así un bloque, llevan una r,,icla juríclica común y estár-r
somcticlos a reglas que no se explican más quc pol su unión, más
exactamente, por su reunión. T'odos los de.rechos de la persona al menos
derronrinacJor [as cosas, erl cuanto objeto de derccho de ¡rrimer orden, v los derecl-ros,
t:onro objeto cie derecl'ro de segurrdo orden. Por cllo habría de dccir: dcrecho de
propicdad sobre inmuebles, derechos de pro¡riedad sobre bienes nruebles, créditos
v otros derechos,,. Cita el autor a Von "['ul-rr, para quien "el patrilnonio está fornrado
¡-ror la propiedad de las cosas que llertenecen al titular, no por las cosas nrrsnras: por
los cróditos, 1ro por los ob.ietos de la prestación clue pueden exigirse en virtuci del
crédito (...). Solo los derecl-ros, no las obiigaciones de una persona forman su
p.rtrirrronio a efectos clel concepto de patrimonio jurídico-privaclo (...)", ibí,lant, p.101.
t7 S,u.r.',r'1, Rayr-¡rundo, 7r¡ltttlo dc icrctlto cit'il ttrgantino - Dcrctltos Rc¡lcs,4n ed., Buenos
Aires, 1951, p. 32.
18 IVL\nr,\Nr I)r. Vrn¡t., Marirra, Cu'so dt dcrecltos rtLlle s, t. 1, 6'' ed., Zavalia, Buenos Aircs,
2000. p.9.
t9 Dr (l,r:;r'no G.rncÍ.r, iaime: Cddlgo Ci¿,ii (español), Colex, IvIadrid, 2002, p.161.
32
DI]RECI IO PA']'RIMONIAL
kts clerechos pecuniarios, se encuentran contenidos en el patrimonio

donde forman un bloque. Estos derechos unidos, ligados enüe sí,
constituyen una universalidad jurídica, un patrimonior2o. Veamos
entonces, sucintamente, la universalidad patrimonial.
5.2. Las universalidades patrimoniales
l-os doctrinantes enseñan que las universalidades ,,son el conjunto

c1c cosas corporalcs e incorporales, reunidas en un todo, por fuerzas
intrínsccas o extrínsecas, para una finalidad común que se considera como
una unidad"zl. Ejemplificanclo tales fuerzas tenemos un enjambre de
abejas, una manada de ganado ovino (reunidos por fuerzas intrínsecas), o
r"rna biblioteca (unida por fuerzas extrínsecas). El patrimonio «es uno de
los bicncs universales más complejos, pues está formado por bienes
heterogéneos unidos entre sí por su destinación común, más 1as deudas u
oblig,acioncs quc gravan estos bicnesr22. Las universaliclacles patrimonialcs
-dc hccho y de derecho- se considera como un..conjunto de bienes
i:stimaclos menos en su individualidad material que en su valor pecuniario,
agreg,anclo quc dichos bienes son fungibles entre sí, y el criterio de
clistinción entre ambas universalidades, es que en las de derecho hay un
activo y un pasivo, y en ias de hecho solo existe el activo"23.
Para la mejor cognición sobre el particular vcamos brevemente las

rcfcridas universalidades pahimoniaies:
[.a universalidad de hecho (unittcrsitns fncti).
I-a univcrsalidad de derecho (utiuersitns hris)
Mr\Zri,\r-;r), l-lerrri, Jearr y León, Lcccioncs Lle tlcrccho cit¡il, trad. de Alcalá Zantora y
Castillo, Iljca, Bucnos ,,\ires, 1960, p. 435.
21 Ror:ccr, Alfredo, t.'oggctto tlel Rcttto, Ejea., Iluenos Aires, p. 261.Por su parte [ircuu«¡,c
Y,!rrz, o&. cll., p.80, considcra que cl patrimonio, es antes que nada, una universalidad,
y las universalidades son - desde la forr-nación del concepto por los posglosadores -
cosas formadas por ulra pluralidad de obletos no cohesionados físicamente cntre sí,
pcro uniclos por una destinación conrún. Son "bienes" y «cosas>), los que se unificarr
cn la universalidad. Son "bienes, y «cosas)> los que carccerl de cohesión fisica entre
sí. Un las universalidades de hecho, la agrupación de "cosas,' es evidente, puesto que
sirl ((cosas» r.ro hay qué agrupar (rbít1ent, p.80).
22 F'icurnc¡,t YÁxlrz, ob. cit., p.63.
23 Ihídctrr, p.66.
35
5.2.1. LA UNIVERSALIDAD DE I{ECHO OFACTI. En ésta se tiene una

pluraliclad de bienes con individualidad propia -autónomos y distintos
erntrc sí- que representa una función o valor, y que opera como el conjunto
clc bicnes reunidos por una comunidad de destino de caráctcr propiamente
cconómico. El autor antes citado expresa que, «la universalidad de hecho
st relacior-ra a un conjunto de bienes o de elementos puramente activos
que conscrvan una amplia inclividualidacl por la universalidad tomada en
sí; cl conjunto de bicnes o elementos reunidos por una comunidad de
ciestino, es susceptible cle ser objeto de un derecho de propiedad en provecho
de uno solo (propiedad ordinaria), o de muchos (copropiedad), y constituye
en las operacioncs jurídicas de que es igualmente objeto (usufructo, etc.),
un bien en el scntido técnico y científico de la palabra". Por tanto,
cntcndemos, que habrá universalidad de hecho o de fncto cuando los bienes
sc cncuentrcn indiviclualizados, por endc sin poder provocar ninguna
confusi(rn entre ellos.
l-a universaliclad de hecho tiene su génesis en la voluntacl o en la

autonomía cle la voluntad, que dispone que un colrjunto de bienes
sing,ularcs se miren como un solo bien con identiclad t, existe'ncia propias,
involucrando en la universaliclad a todos esos bienes singulares. En csta
clase c1e universalidad la voluntad cle la persona es la que reúne a los
elemcntos srngulares para ponerlos al ser",icio de sus propósitos o fines.
Dc lo que se desprende que el hombre amparado en la autonomÍa de la
voluntacl genera la universalidad de hecho. O como también se la concibe
por «la determinación de las partes c1e dar a un conjunto de cosas el
carácter de universalidad de hecho será válida tan solo entre ellas, y cl
valor jurídico de este tipo de universalidad no irá más allá del ámbito de
la voluntad que ies dio origen, limitado por los principios superiores del
orden socialr2a.
1+ ]ircurRo.r Y,\Nt,z, G., ibítlutr, p.64. Ill autor al ocuparse de 1as universalidades, señala que
en «la clasificación usual de las universalidades, se distingue eutre universalidades
de hecho y ur.riversalidades jurídicas o universalidades de derecho. Esta clasificaciórr
fuc fornrulada aparentemente por prirnera vez por los posglosadores, cuando
intcntaron formular una teoría general de la universalidad y distinguierorl entre
unit,ersittts.flcti y uniuersittts iurls. Parece ser que ella se fundamellta er1 utt texto de
Ponpor-rio recogido er-r el Digesto,,. Nosotros por razones de didáctica, v en couc¡eto,
errtendemos que las diferencias entre ambas universalidades están en que la
universalidad .facti o de hecho, se origina de los actos volitivos de la persona humana;
1,, en lo que respecta a la universaiidad iuris o de derecho, 1-Iace o es creada por la ley
34
DERI]CTIO PATRIMONIAL
5.2.2. LL UNIVI1RSALIDAD DE DERECHO O IURÍDICA. En ésta

tenemos a la unión de los bienes producidos por la voluntad de la ley o
c{cl orclcnamiento jurídico; sin duda, estamos ante una universalidad de
dcreclro (por ejemplo,la hercncia), que es diferente a la universalid,adfacti
o c1e hccho quc es generada por la voluntad de las personas (por ejemplo,
una biblioteca).
[.a universalidad iut'is, está integrada Por un conjunto de bienes y

clcrcchos, que van a constituir el activo, y por las obligaciones, que van a
constituir el pasivo; ambos elementos -bienes o derechos y obligaciones
o clcudas - bajo el nexo inseparable de la ley. En esta clase de universalidad
patrimonial -jurídica o de derecho-, podemos decir además, que es
indisolublc la vinculación que existe entre el activo y el pasivo. La
univcrsalidad que nos ocupa es creación de la ley, ésta es la que señala su
destino sobre un conjunto heterogéneo de bienes -cosas y derechos-
quc 1o intcgran; 1o que quiere dccir, que la universalidad de hecho se
carac.te.riz,a por la homogeneidad cle los bienes, y 7a cle derecho se
caractcriza2s por la heterogeneidad cle los bienes. En suma, cn la
o por la 'u'oluntacl de ésta. El autor, sigureudo a Robert Garr', establcce 1as

caractcrísticas de la universalidad de hecho, etltre las cuales se tienen: 1. Una
pltrralidad de cosas autónontas v distintas. 2. Las cosas que conforuran la
irniversalidad de hecho tienen un valor pecurriario separado, independientetnente
del conjunto. 3. Ur-ra cor-r-runidad de destinacióu de naturaleza especialmentc
económica. 4. La conjunción o destino es hecha por la voluntad humana. Agrega el
jurista que, hay una característica especial, consistente en que esta clase de
uni',,ersalidad (de hecho), carece de pasivo, está conformada tar-r solo de elenrentos
activos, no reconoce obligaciones o deudas. Lo cual sirve para diferer-rciarla de la
universalidad de derecho. I'ara r-nay'or infon-nación sobre esta clase de universalidad
patrirrrorrial, v éase ibí tlent, pp. 61-68.
25 Sobre ia caracterización de la universalidad de derecl-ro, es in-rperativo hacer la
discrirninación con la de l-recho, pues la de iuris no deja de ser una universaliclad de
hccho, con la aclaración que aquella - de iu ris - se ha lla cohesionada no solo por los
hicncs corporales o materiales, sino tar-nbién por los bienes int-uateriales o incorpóreos
v por las deudas u obligaciotres, carácter que no le pertenece a la universalidad de
t'trcLo.Y colno ya se dijo, la de derecho es creada por la voluntad de la ley, y no por la
volurrtad huurana, conlo ocurre en la de .facto. En lo que correspoude a las
características de Ia universalidad de derecho están esbozadas por Ftcutno¡ YÁNuz,
dc la ntatrera siguiente: "1. La heterogeneidad de los bienes que las courponeu (por
bienes y dercchos de la más diversa naturaleza y origen); 2. La unión ideal de todos
los biclres hcterogéneos (que constifuven el activo del patrimonio, que se expresall
en scntido pecuniario); 3. La existencia de obligaciones y deudas (constituven cl
pasivo); 4. La funcionalidad entre activo V pasivo; y,5.La subrogación de los bienes
que salerr de [a universalidad por aquellos que ingresan a ella", ibídem, pp. 65-66.
35
univcrsalidad htris existe una gran funcionalidad entre el activo y el

prasivo; radicando la gran diferencia entre ambas universalidades en que
Ia de clerccho cs creada por la ley, y la c7e fncto es generada por la voluntad
privada de las personas.
6. ¿QUE ES DERECHO PATRIMONIAL?
Iln la doctrina, la le¡,,islación y la práctica del derccho sc entiendc por

derccho patrimonial aquella parte clel derecho civil, integrada por los
dercchos reales y el derccho de obligaciones; los cuales conshruyen
jurídicamente el derecho civil patrimonial, o como dice Diez-Picazo26,
clcspués dc afirmar que el derecho patrimonial estudia la atribución de los
biencs económicos a la persona y las transacciones que son realizadas
cntre las personas con dichos bienes, nos proporciona la definición de
clerecho patrimonial cxponiendo: ,,Es aquella parte del derccho civil que
Asinrismo se puede consultar \l¡sstxro, Francesco, ,,El colrjr-rnto unificado se llarrra

urriversalidacl de cosas (rurllcrsrlrls rcrunt a (-0,7r¡t-s ¿-r LlistLtntihs) o unir-crsalidad
patrimonial. I-a urriversaliclad de cosas no debe confundirse con la cosa conlpuesta,
llar-rracla unii.¿rsit¡s t'trLnlr t:oltLl¿retttrun4 en la universalidad de cosas hav pluralidad;
cu la cosa conlpuesta hav sÍntesis, o sea unidad de varios eleurelrtos o partes; según
alguno, err la universalidad se tenclría unidad solamente funcional,,, Dcreclrc ciuil !/
conterciLtl. t. lr, trad. cle Sarrtiago Serrtís l\lelendo, Ejea, 1952. Cla. Drrz-Prc.-tzct, ob. tit.,
pp. 39-48; S,rxros CIt,urx'LES, "P¡trintonio", en Elcnrcnlos da tlcrct'ln t:iuil - l¡ttrtc gencril,
2", Astrea, 7991, pp.727-132, considera a1 patrimonio como el uunittcrsum l¡.¡5», porque
está cot'npuesto por una pluralidad de bienes, es una unidad conceptual del conjunto,
sirr que se entier-rda esto colro la sulna de sus componentes, sino conro parte rnisma
dc la pcrsonalidad en relación con los objetos de sus derechos (el autor se apega a la
tr:orÍa subjetivista del patrimonio también lo está el Código Civil argentino ir.rspirado
cn Aubry y Rau), tbítlem, p1.24.
26 Luis, ob. cit., p.39. Cornenta adernás, sobre la unidad fundamental del
1)1:z.-Ptc:.tzo,
derecho cle bierres: "llajo el título de Derecho Patrir-nonial o Derecho de Bienes se
pretende además, dotar de r.ura unidad sistemática a todas las normas jurÍdicas que
regulan la atribución y el intercambio de bienes y de servicios. Iln la sisternática
tradicional, hoy todavía vigente, la disciplina normativa de la vida económica
aparece extrañamente escindida en dos garantes compartinrentos estancos, a los
cuales la doctrina general deuorlina respectivamer-rte derecho de obligaciones y
derecho de cosas (...), parece fundado sostener que tanto el llar-rrado Derecho de
Obligaciones como el dcnot-rrinado Derecho de Cosas l1o sorl cor-npartimentos
estancos en la disciplina uorurativa de la vida económica, ni tar-npoco sectores
autónol-uos o independicntes, sino que sorl solo porciones o partes de una uniclacl,
que es el l)erecho de Ilienes. I'ucde hablarse por ello de ur-r derecho Civil Patrimonial",
ibítlcttt. Para nosotros ambos derechos nrantiener-r gran vinculación, son autónomos,
peno r1o independierrtes. Sí bien conforntalt el Derecho Civil Patrimonial, pero cada
urlo con la autonornÍa legislativa, científica y didáctica.
JO
I DIiRECI{O PATRIMONIAI,
se cleclica al estudio pormenorizado de cada uno dc los elementos dcl

patrimonio, es decir, de cada una de las relaciones jurídicas que 1o
componen o que abstractamente Consideradas 1o pueden componer».
'l'anto el llamaclo derecho dc obligaciones como el denominado derecho
dc bicnes no son compartimentos estancos en la disciplina normativa de la
vida cconómica, tampoco sectores independientes, sino porciones o partes
clc una unidad, quc es el derccho de bienes, que permite hablar cle un
clerecho civil patrimonial.
Lo cicrto cs que nacla en el Derecho es independiente menos ulla

clasi{icación juríclica frente a otra, lo que claro está, no es aludir a su natural
autonomía, que posibilita la interactuación de las distintas ramas del
I)urccho -opcran siempre en unidad- dentro del sistema jurídico,
cc-onómico y social cn un determinado espacio. Es por ello que creemos
también en la unidacl fundamcntal del derecho de bienes, es decir, en la
intcracción jurídica de ios dercchos de bienes y de obligaciones, bajo el
iítulo de clcrecho patrimonial o clerecho de bicnes.
succclc clue en cl ámbito normativo dc nuestro Código Civil no
contamos con ningún clispositivo que 1o defina, como 1o hace el artículo
2312 dcl Código Civil argentino, al expresar: "Los objetos inmateriales
susccpLibles dc valor, e igualmente las cosas, se llaman bienes. El conjunto
clc los bienes de una persona constitut¡e su patrimonio". El patrimonio de
una pcrsona es 1a univcrsaliclad jurídica de sus derechos reales y personales,
bajo la relación de un valor pecuniario, es decir, como bienes. Se trata
además, de una concepción jurídica de 1o que significa el patrimonio
rcg,ulaclo por los dercchos patrimoniales por excelencia: los reales y el de
obligacioncs. Sin cmbargo, clijimos anteriormente, en nuestra percepción
va más allá al involucrar el derecho de contratos, sucesiones, familia
(ró¡,,imcn pa trimonial).
Iln Ia doctrina nacional se expresa que el patrimonio, «es el conjunto

de clcrechos y obligaciones valuables en dinero de una persona' Está
irrte¡yaclo por el activo constituido por los bienes y derechos de la persona:
y por el pasivo, que está formado por las obligaciones y deudas'27.
Participamos de esta definición por considerar que el patrimonio de
Iloilrnc¡ I{orrrrx,r, uleodoro, Dere cho cit¡il -los dcrechos rcttles, Lina, 1947, p.71.
37
manera objehva e integral está constituído por el activo y pasivo de la

persona, sea natural o jurídica. Es decir, entendemos la categoría jurídica
clenominada patrimonio como el conjunto de bienes activos o pasivos, de
naturaleza material o inmaterial que ostenta la persona natural o jurídica,
que se tanglblliza en valores económicos o pecuniarios. Sin que esto
signifique confundir el patrimonio con el derecho patrimonial (tryrn 4).
rÍruro m
TEORíAS SOBRE EL PATRIMONIO
7, TEORÍAS QUE EXPLICAN EL CONCEPTO DE PATRIMONIO
7.L. Premisa
[-a conccpción de patrimonio como el atributo o la prolongación de

1a personalidad, y consiguientemente como la garantía de la libertad de las
personas corresponde a Aubry y Rau28, para funclamentar la doctrina
subjetivista. Pero dc otro lado se afirmó con Genv, que la teoría subjetiva
había llcgado a ser inútil v peligrosa; inútil porque no es incapaz de
solucionar los problemas legales, 1, peligrosa porque impide el desarrollo
o progreso de la jurisprudencia, r'se planteó -con Gen\'- la llamada
teoría objctiva, en contraposición a 1a subjetiva. Fue Castán Tobeñas, quien
con gran didáctica ha diferenciado las dos teorías: una clásica, subjetiva o
subjetivista; y oúa objetivista, realista o finalista.
7.2. 'leoria clásica o subjetiva
La razótt de su fundamentación radica en la protección efectiva de la

Iibertad, de ia inviolabilidad de la propiedad, es más, en que la universalidad
de losbienes de unindividuo constituye su patrimonio, como la exteriorización
de su libertad individual.
Auunv y R,qu, Cours de Droit cittil ftancais d'apras ltt rnétltotle de zttchttrittc, t. vl, París,
7873, p.229.Los autores son los ir.npulsores de la doctrina subjetivista o clásica del
patrimonio, entre sus afirmaciones tenemos que, "patrimonio no es sino la
personalidad rnisma del hombre en sus relaciones corl los objetos exteriores, sobre
los cuales tiene o podría tener derechos que ejercer». Tarnbién definieron el
patrimor-rio aseverando QU€, «s5 el conjunto de bienes de una persona considerado
corno universalidad de derechor. Es decir, en la concepción de un corrjunto unitario.
lbítle m, p.253.
3fl
DI]RE(]HO PA'I'ITIMONIAL
l,a cloctrina subjetiva también encucntra su funclamentación, en

revalorar la soberanía del individuo sobre la arbitrariedad del Estado. Y
c.stcfuc el pensamiento que en esencia provocó los iclealcs de la revolución
francesa.
Según la teoría subjctiva el patrimonio constitrrye una universalidad

jurídica de bicnes y derechos apreciables en dinero como atributo de la
persorraliclad, es decir, que la esencia de esta universalidad es la persona
humana, o como cxpresan sus impulsores Aubrv y Rau2e, que "la idea de
patrimonio se deducc directamente de la personalidad". Es aún más, para
los juristas citados, el patrimonio es una potencialidad o aptitud jurídica
¡,,enérica que tiene toda persona por el solo hecho de ser tal. El patrimonio
scg,ún esta tcoría es cómo sc manifiesta o exterioriza la personalidad, al
cxtremo de conlundirse con la capacidad de goce que ostenta toda persona.
l.a teoría subjctiva o clásica (de origenfrancés), considera al patrimonio

como atributo de la pcrsonalidad, siendo así, es único, incomerciable,
inclivisible, imprcscriptible e inalienable, v por tanto inembargable, por
todo cllo, la doctrina en comento señala que no puede habcr una persona
sin patrimonio o un patrimonio separaclo de la persona. Sostiene además,
quc la persona por sí misma constituvc un patrimonio en potencia por la
29 Ihítlent, ob. cit., t. \'r, p.229.Sonjuristas partidarios de la doctrina subjetivista que

prcconiza el patrirr-ronio corno la universalidad de bienes (tluebles e inmuebles
presentes v futuros), formando la prenc-ia común de sus acreedores, y que define el
patrir-nonio como la universalidad jurídica de todos los objetos exteriores que
pertcnecen a una persona. I-a teoría clásica del patrimonio, en sí, es creación de los
lranceses Aubry y Rau. Algurros la denonrinan incluso tomando solo los nombres de
los rnenciorrados juristas. Según esta teoría el patrimonio es una universalidad
jurídica de bicrres y deudas apreciables en dinero, que constituven un atributo de la
persor-raliclad. ilápidar-nente advertimos que es la persorla hunrana el centro de esta
nniversalidad, razón para haber adquirido la denominación de subjetiva. Entre los
adhcrentes a esta doctrina tenemos, cntre otros, a Colin y Capitarrt, Bonnecasse,
(lary, ['[aniol y Ripert. En cambio para Karl L,arenz, pertenccen al patrimonio todos
Ios c-lcrechos evaluables en dinero, 1, solamente ellos; son derechos que, er1
circunstancias norlnales, pueden euajenarse a cambio de dinero o adquirirse solo
mediante el pago de dincro, o que, corno el usufructo, producerr, segúu su naturaleza,
una utilidad económica cxpresable en valor pecuniario. No pertenecen a ellos los
meros clerechos de la personalidad ni los dereciros de familia personales, pero sí los
dcrechos sobre bienes inmateriales, los derechos reales v los de crédito, si tienen
couro sucede por lo regular, un valor pecuniario; igualmer-rte la condición de socios
t:r1 una sociedad de capital, esto es, 1os derechos de participación en una sociedad de
resporrsabilidac{ limitada y las acciones así como las participaciones son un
patrirnorrio de mano courún. lbítlcnt, p.405.
39
aptitucl v capacidad quc dcnota la misma persona humana de scr capaz de

crcar patrimonio o una univcrsalidad c-le bienes. Algunos juristas se
aclhierrcn a este pensamiento francós como Collin y Capitarrt, Bonnccase,
I'laniol y Ilipert, quicnes tambión pensaron conforme a la doctrina
cs¡,,rimic1a por Aubry y Rau, en cuanto estimaron que el patrimonio es un
atributo de la personalidad.
7.3. Illementos del patrimonio scgún la teoría subjetiva
l.a config,uración del patrimonio c1e acuerdo a la teoría subjetiva, se

manifiesta a través de los clementos siguientes:
A. LA /']ljltso¡JÁ DEl. TrcLILAlt. Que viene a constit-uir prccisamcntc-' cl
clcmento subjetivo, y es la razónpor la que se denomina teoría subjctiva.
Irsto es porque solo las personas pueden tener patrimonio, o cs lo
mismo decir que toda persona tiene necesariamente un patrimonio o
quc el patrimonio cs inseparable de la persona, de 1o quc se colige que
no pucclc exist.ir palrimonio sin pcrsona. La persoua va es prcscncia cle
patrimor-rio
R. /.O.SIlll'¡JI.S Y DI',LIDAS. Es el elemcnto objeti'u'o clel patrimonio, cs clecir,
Ios biencs quc constituven una unir.ersaliclacl ¡urídica cle clerechos v
obligaciones.
8. CARAC',TF]RÍSTTCAS DEL PATRIMONIO SEGÚN LA'I'EORÍA SUBIETIVA
[)c Io prcccdentcmente trataclo sobrc la tcoría clásica o subjetiva, y

siguiendo 1a línea dcl profesor Iligueroa Y áñez3o, se tienen las carai:terísticas
sig,uicntcs:
lirc;Lr¡ncr,rY;iluz, Gonzalo, ob. cit., p.37.Para anrpliar el estudio de cada característica

cle la docirina clásica, véase ibídcnt, p?.37 y ss.7. Concepto y cltrst.fiL:aL:ión Lle los tlcre clrcs
stLbjc liuos.
Véase la obra de N{ollxrno, Alberto l)., Derelto pntri»rortitrl r¡ tlcrcdrcs rcttles. Edit. La
I-ey, Ils. As.-1945. El autor define cl concepto derecl.ro subjetivo cotno.la potestad o
la [acultad quc cl derecho objetivo otorga a la persorta rcspecto de otras persorlas o
c1t-. los bierrcs, para ru\¡o efeciivo cumplir-uiento Ie concede acciones y cxccpcioncs
que se haccn valer ante los órganos jurisdiccionales pertineutes y, en deterurinaclas
situaciones cxcepcionales, le da también la posibilidad de emplcar la violencia para
lograr cl respcto dc los misnros,. Los derechos patrimolrialcs derivan cle dos
derechos individuales hásicos: el derecho a la vida y el derecho a trabajar. De estc
ú ltirrro xrrgcn olros dcrcclns individuales, como e1 derecho a la propiedad, el derecho
40
DI]RECIIO PATRiMONIAL
A. I-S UN A 7'R1 BU'I' O D I:'t,A PERSONAL ID AD, es decir, es la proyección de

la personalidatl de su titular.
ll. l.S UN^ U¡JIVE1{SAIIDAD IURÍDICA, porque cs diferente de los
bienes v las dcudas que lo integrran, y además cstos últimos deben
scr susccptibles dc apreciación pccuniaria. Tienen elemcntos activos
1r pasivos.
lrS /¡/ L1I-¡JAlll,E, cn razón dc scr inseparable dc la pcrsona de su

titular por actos entre vivos, únicamente puede cambiar de titular
por cl hecho de la muerte.
t). lrs 1A/COME RüA131.L, scg,ún esta t'eoría el patrimonio está fuera clel
conrercio cle los hombres (extrn conrcrchLnt).
1,, I;S /N1)/V/SIIJ/,F-, como lo cs la persona humana de la que proviene el
patrimonio.
a contratar, etc., cur,os resultados son los bicncs que constituvcn el patrinror-rio. Y cl
clerecho a tclrer un patriurorrio es, a su tllrno, otro delecho irrdiviclual. Sobrc Ia
conccptuación clc derecho patrimonial agrega aclucienclo que "jtrríclicamente todo
sujcto clc dcrccho ticne un patrinronio, entendiendo por tal el conjur-rto de los
derechos cle colrtenido total o parcialmente económico cllle posee l' de obligacior-res,
tanrbiér-r total o parcialurente econónricas, que deben ser satisfecl'ras por aqué1. lls
n-rás; tratánclose de las persorlas dc existerrcia icleal, tener patrinronio constifuve, por
rc¡;la ¡1cncral, urra condrción esencial para que se las rcconozca col'no t.ales o se les
conccda persorraldad jurídica. ¡\ raiz de la circunstancia que acabamos de apuntar,
con relación a las personas de existencia ideal, para llosotros ei patrimonio, nrás que un
atributo de la persor-raliclad, constituyeuno de los derechos irrclividuales corrsustanciales
a la naturaleza hurnana que se extiende, luego, a las personas de existencia ideal que
rcsultan scr cl producto de otro derecho natural de la persona hunraua y que radica
cr-r la facr.rltad de podcr asociarse con otros sujctos de c{erecho para fines de utilidad
gcncral o part.icular. Iin consccuencia, tanto las personas físicas como las pcrsonas
rlc cxistencia ideal tielren un patrinronio, entenclido estc vocatrlo en la forrla técnica
tr cluc hemos hecho referct-lcia r-uás arriba. Esto es, hay patrimorrio, a cliferelrcia de la
accpción vulgar del vocablo, aurl en aquellos supuestos en que las obligaciones quc
lo irrte¡,,rar-r sean superiores al resultado que pueda obtenerse con la enajenación de
Ios derechos. Valorado en dinero, el patrimonio puedc. ser negativo, sin que pol ello
clcje cle existir col'rro tal en su acepción jurídica". I)cÉine el derecho patrimonial, er-t
ser-rtido objetivo, couro sl conjunto tle principios y nonilas qua rt:grLlttn los tlcrechos t¡ ltts
obligncioncs dc t'onleniLlo totLtl o parcittLrncnte econóntico, qtLc ptLctlen integrttr cl pnLrhnonio
tlL: lts persorrLts lttutttttt¡s r¡ cl Lle lns de cxistcncia itil:ttl. Por supr,resto que el contenido dcl
accrvo patrinronial de cstas últimas es siempre rnás reducido que el dc las prirneras,
cn razón de no poder ser tituiares de todos los derechos de contenido parcialrnente
eccrnornico ni scr constifuiclas en sujetos pasivos de determilradas obligaciones
part:ialnrcrrtc cconónricas al carecer de derccho de familia, así como tanrbién en
lazón de no poc{er ser titularcs de todos los derechos extra patrimoniales r-ro
far-rriliarcs que pueden corresponder a las personas de existencia físicar.
41
NI]RIO GONZAI,EZ I-INARI]S
l). 1-S /MPl<flsCRlP-tIBLt-,, no se aclquiere (usucapión) ni se picrde

(extirrtivamentc) por la prescripción, puesto que es atributo de la
pcrsonalidac1.
C. lrs 1Nl,MBÎ<CAB\.L:, porque seg,ún los subjetivistas, no está afecto al
clcrecho de prcnda general cle los acreedores.
Iistos caractcrcs dcl patrimonio según la doctrina subjetivista, radican

básicamente en cuanto consiclera al patrimonio como un atributo o
cxtcnsión de la personalidacl humana, y como tal tendría las características
anotaelas.
s. l'EoRÍA oBJtsTIVA O f-INALIS'IA
Frente a los planteamientos cle la doctrina clásica o subjetiva del

patrimonio, aparecieron críticos capaces cle hacerla aparcccr como una
teoría que concibe al patrimonio con el carácter abstracto o ficticio. I;ueron
los autores alemanes quc bajo la clenominación cle teoría o cloctrina objetiva
o finalista consicleraron que los plantcamientos clc Aubrv v Ilau, habían
perdiclo utiliclad y que contrariamentc se constituían en obstáculos para el
proflreso c1e las nuevas conce¡rciones del patrimonio. Sobre el parücular se
afirma que la teorÍa c-le los juristas mencionados, ,,ha ilegado a ser inútil v
pcligrosa; inútil, porque es incapaz de justificar toclas las soluciones legales,
está obligada a estigmatizar un buen uúmero cle ellas como flagrantes
atcntaclos contra la lógica, olvidando que la técnica jurídica, lejos de
dominar la ley, no ticne razón de ser sino cuando la explica tocla entera;
pcligrosa, a1 mismo tiempo, pucs impide diversos clesarrollos que la
jurispruclcncia progresista, sin estas ideas preconcebidas, poclría y debería
Itr¡1rar clla misma,,3r.
3l Crsv, F., Métotlo tle interpretrt<:ión t¡ fucntcs ctt cl dcrcclto prioLtdo positit,o, Madrid 1925,
p.36. Se trata de uno de los impulsores de la teoría objetiva o finalista del patrir.nor.rio.
L,os finalistas no atacan a la universalidad jurídica patrimonial, preconizada por los
c1ásicos, sino básicamente e[ cuestionamier-rto está dirigido al patrimonio que lo
consideran cor-no atributo de la persor-ralidad, es decir, que resulta como sostieneu
los subjetivistas inútil e insostenible c¡ue el patrin'ronio sea inseparable o inescinclible
c{e la persorra humatra. En consecuencia los finalistas poslulan que l1o existe raziru
al¡r,una para tomar como sinónit-uos los couceptos de patrinrouio y persorra. Desde
luego razoncs r-ro lcs falta a nuestro juicio, pues la desvinculación dc los couceptos
pcrsorla v patrir-norrio, resulta racionalmente idónea. Los objetivistas o finalistas
err la concepción clel patrimonio, junto a Gerry, afirmau que .ia patrimonialidad cs
ur¡a rroción absolutanretrte distinta de la personalidad. Desligando estos collceptos
42
DI]RECI IO PA'I'IIIMONIAI-
l,a cloctrina objctiva propugna la concepción del patrimonio sin la

ncccsaria vinculación a la pcrsona humana, por ende sc aleja de la noción
clel patrimonio como atributo cle la personalidad. Windscheicl32, fue el
primcro cn asevcral la posibilidad de que existieran clerechos sin sujeto, y
fueron especialmente llrinz, y Bekker, los quc clijeron, que al fin aparecía
una noción clc patrimonio de carácter concleto que corrcspondía
íntcg,ramentc al campo c1e los bienes, 1o que estaba cle acucrdo con cl
scnticlo común y con la accpción corricnte dcl término, y que permitía
cxplicar instituciones juríclicas hasta cntonces imposibles de comprencler
con la iclca c1e la escuela clásica (entre otros Saleilles, Geny, Duguit). Según
los objetivistas, sobre la concepción del patrimonio (a nuestro juicio, en
forma acertada), no hay razÓn Para tratar como sinónimos los conceptos
pcrsona humana v patdmonio.
Iil ataque más lúcido contra los subjetivistas fue cuando se dijo que
cle quc tocla persona tiene un patrimonio ridícula, pues es
"[1la afir:mación
Ia vicla clcmucstra que cxistcn numerosas pcrsonas sin paLrimonio un
pobrc qucl no posca más quc sus anLlrajos y alguna calclerilla recogicla por
limosna. Existcn, por consiguientc, personas sin patrimonio, cuanclo ellas
carccelr clc bicnes,,33. El patrimonio clesprovisto va de su concepción
subjetivista ire informado dc los planteamientos objctivistas pasa a sel
conccptuado como c1 con¡unto real y cfectivo c1e bienes V deudas que un
sujeto de derccho ostenta en un momento cleterminaclo.
No podemos hablar de continente de un determinado contenido,

pucs el patrimonio es el contcnido mismo porque, en lo que se llama
patrimonio c1e una pcrsona «no hay cn realidad otra cosa que la afectación
sociahnente protegida c1c una cierta cantidad de riqueza a un fin
dctcrminaclo',34.
l11aYor a la noción cle

-agrcga el jurista- se otorga utra importancia urucho
patiintónio, pues se conviertc en un eler¡ento inútil err el car-upo que le es propio,
cltre es el calrlpo de los bienes,,, ibídern, p.138.
\VrNpscrrrrn, fl., Dic ruhcntlc crbst:httfL untl dic ucrnúgcnsrcdttliclr pt'.rsonlicltkeit, en
Kritiscltc trcbarsclrttt.r, L. t, v Pttnclcktcn, l. ttt,7930.
33 Ccrvit,t.t-o, Nicolás, Mantutl L7c tlcrcclro ciuil itttlittno,I\4éxico, 7938, p.273.
34 Frc;Lr¡no¡ YÁ--rz, Gonzalo, ob. cif., p. 80.
43
t-- NI]I{IO GONZAI,IZ LINARES
r0. Er.t1MENTOS DIIL PATRTMONTO SEGÚN LA TEORÍA OBJETIVA
Dc la conccpción objetiva o finalista dcl patrimonio, planteada por la

doctrina alcmana, tenemos como elementos, los siguientes:
A. l'l. PA'|RIMO¡//O.- Que es el conjunto de bienes que integran el mismo
patrimor-rio . 1,.1 pntrinnnio csln cortfontmdo ¡tor los bienes que exislen cn
cndt nrcttrcn lo, y csto hacc quc cxista una dinámica patrimonial que
fluctúa cntrc cl activo y el pasivo.
B. LA 1:lllAI.lI)AD,- lls la esencia o, como dicen, el alma c1e 1o quc os el
patrimonio.
(-. Ll. ADMII'/IS7I<ADO1I.- Con la concepción objetiva dcl patrimonio
la pcrsona humana es la que maneja, ejccuta el desarrollo de la
activiclad patrimonial, pero consiclcrado como el vcrcladcro sujeto
clc la oblig,ación c1cl patrimonio mismo. En la doctrina objctiva la
persona humana no es patrimonio, ni se Ia utiliza como sinónimo cle
patrimonio.
D. /,OS l)lrltlcl1OS )'LAS OIILIGACIONE-S.- Ilcspecto a los bienc.s \,a 1as
cleuclas.
l'.. 1)hS7l¡JAIARIO IrINA/-.- Es aquel o aquellos en cuvo bencficio sc

1.1.
constituyír cl patrimonio.
r l. cARAC'IHRÍS'UCAS DEL PA',IRTMONIO SEGÚN r.A TEORÍA OrllE't'IVA

'l'cncmos Ias quc sigucn:
A. E.S I¡/IIEPENDIENTE DF. LA PERSO¡'/Á. El patrimonio ya no cs

consicleraclo como atributo inherente de la pcrsona humana.
11. Ll, PA'1'1<1MO¡J1O POR SÍ MTSMO ticne cxistencia objetiva y la persona
es el administrador.
C. ES U¡/,4 U¡J/yf,RS^1.lDAD JUR|DICA. Esta caractcrística cs compartida,
scg,ún algunos, con la doctrina clásica; sin embargo, para los autores
finalistas esta universalidad está conformada por los bienes y dcudas.
D. ES COMERCIABLE. I-o que quiere iclentificar esta característ.ica es
que el patrimonio como universalidad cle bicnes y obligaciones está
dcntro de la libertad dc su titular, o son bienes in comercio de los
hombres.
44
DI'RIICI IO PA'|RIMONIAI-
I:. Ir.S l-N /L¡JA li1.E. Como consccuencia del carácter anterior es susceptible
clc transmisión por actos cnLre vivos y por el hecho de la muertc.
Il l,S Pltl,SCR lP'f|tsLE.Il1 patrimonio puedc adquirirsc por prcscripción

así como también perclcrsc por la prescripción.
C t'.5 I-MIIARGABL\..- Porque se tratan de bienes susceptibles de comcrcio

y clc t-.najenación. (suprnB).
12. NUES'I'RAADHtsRENCIA
Nos ubicamos en la línea de los postulados clc la doctrina objetiva

porquc crcemos quc cl concepto clc patrimonialidad es totalmente distinto
al cle personaliclad, y porque la razón nos clicta que no cs posiblc manejar
cl conccpto jurídico-económico cle patrimonio con equivalencia a la
catcg,oría dc pcrsona humana o como atributo de la personalidacl.
Sabcmos que el derccl-ro es Ia creación más maravillosa del intelecto

humano y como tal siemprc cstará al scrvicio de su creador, v es gracias aI
clcrccho quc la humaniclacl r,ive en un munclo civilizaclo, en cl cual cl
hombre cs y scrá siempre ci fin supremo. Los clerechos v obligaciones clel
irombrc se traducen en biencs v deudas, de ahí que 1o ideal clel mundo
patrimonial es que siempre estará orientado al servicio de la persona
humana, en ella vivcn los valores dc clig,nidacl 1r l¡6".,u0. Arg,umentación
brcve para no estar de acuerdo con que la persona humana sea tratada
COITrO COSA.
Iil patrimonio por sí mismo tienc existencia objetiva, pero no es un

fin cn sí mismo, pues sus finaliclades son de naLuraleza axio-teleológicas
visualizadas hacia la grandeza de la persona humana. En suma, si el
clcrecho patrimonial es utilizado normativamente para los fines del bien
común, crcemos que podríamos encaminarnos hacia la real humanízación
clcl mundo patrimonial, donde el hombre es el principal protagonista y
creador de su riqueza <> pobrcza (stLprn10).
45
NERIO GONZALEZ I-INARIIS
TITULO IV
CONTENIDO DEL DERECHO PATRIMONlAL
I3. ES'I'RUCTURA DtsL DERECHO PATRIMONIAL
Ya hemos insinuando que el derecho patrimonial, está consideraclo

como una partc dclclcrecho civil - derecho civilpatrimonial -, comprendiendo
además la normatividacl cle las instituciones jurídico-patrimoniales, mecliantc
las cuales se sistematizany ordenan los objetivos y fines económicos del
hombre. i)e modo tal que propiamente está integrado por:
DF.RLCIIOS ItE^LES (IURA IN RE).- Son propiamente dc contenido

económico, es decir, recaen sobre bienes y derechos apreciables en
dinero; el ámbito jurídico que los toma a cargo estudia y regula la
propia escncia del derecho patrimonial, que no es sino, la propiedad
y los derechos reales que se derivan de él o los llamados derechos
rcalcs sobre bienes ajenos (ilrn in re nlienn), asimismo los clcrechos
realcs de garantía (hipotcca, anticrcsis, retención).
DLl<ECllOS INTELEC'|UALES (IURA 1N RE INTEI ECIUALI) - Son relaüvos a
los dcrechos reales sobre las obras rntelectuales, artísticas o inciustriales
(artículo 2093 del Cócligo Civil). Los derechos patrimoniales de
autor, dc inventor, cle patentes, clc nombres, c1e marcas y otros
similares, de conformidad con eI artículo 886, inciso 6, del Código
Civil, están considerados como bienes muebles. Esta positividad
que clctermina la nattraleza jurídico-patrimonial de los derechos
dc autor o intelectuales o llamados también morales, encuentra su
normatividad cspecial en el Decreto Legislativo Nq 822 de 23 de abril
de\1996.
C. DEI<LUK) DE OI|LIGACIO¡{ES (IURA 1¡l PEIISONAM).- Mediante el
cual se le imprime dinamismo o tráfico económico al patrimonio,
creando las grandes obligaciones de dar, hacer y no hacer, dc orden
patrimonial.
D. DI:I<EC\LO SUCESORIO.- Relativo a la transmisión del patrimonio
(artículo 660 del Código Civil), por causa de muerte de una persona
na tural o física. La sucesión indivisa opera como patrimonio autónomo,
conformado por la universalidad de derechos, obligaciones, pasivo y
activo que integran la masa hereditaria del que fue tiLular el causante.
46
DIRI]() IO PATRIMONIAI,
La indivisión hereditaria la cncontramos como una las formas clc c1e

patrimonio autónomo en los artículos 57 y 65 del Cócligo Procesal
Civil, en armonía con los artículos 660, 601,, 844 y 845 del Cóciigo
Civil. Asimismo se tiene el derecho patrimonial de Ia copropiedad
(artículos 969 a 998), que no admite confusión con el patrimonio
autónomo de la sucesión indivisa.
l-,. /)lrRÉiCI IO DE t"AMll.lA.- Regula el régimen patrimonial que comprencle
la sociedad de gananciales nacida por la institución dcl matrimonio
dc conformidad con los artículos295 a 331 del Código Civil. Es dccir,
los bienes que integran la sociedad de gananciales configuran el
patrimonio autónomo familiar (infrn 75).
f . DF,RI,CÍlO DE CON lltAl'OS.- Mediante ellos se operan las transmisiones
o no formales a través de la constitución
entrc vivos; por actos formales
de patrimonios de personas naturales v jurídicas. AsÍ surgen los
cle nom in a dos ne g,ocios ju rídicos pa trimonialcs.
dcrechos patrimoniales según Edmond Picard, son consiclcrados

I..os
en cuatro catcg,orías: 1. Derechos pcrsonales (hrrn itr persorm ipsn), que
corrcsponcle a los derechos personales; 2. Derechos obligacionales (iurn ut
persofifi nlienn), quc corresponde a los potestativos; 3. Dercchos rcales (lrrm
in rc nmterinli); y ,4. Derechos intelcctuales (hrrn in re inlelccttmli).
14, FUNCIONES QUE CUMPI,E EI, PATRIMONIO
Consideramos que dcntro del mundo juríclico-patrimonial o en Ia

gama cle las relacioncs intersubjetivas de las personas, el patrimonio
cumple las lunciones3s que la ley y la realidad social le asignan, así, entre
otras, tenemos:
Pr,ñ/\n-rr-r-o ARi,vAr-o, Daniel, enseña que «micntras el Derecho de obligaciones regula

cl intcrcalnbio de bicrres v serwicios para la satisfacción de las nccesidades de los
ir.rdivicluos, la materia jurídica de los derechos rcales, fija o radica los bienes err el
patrimorrio de cada indivicluo, y determina los poderes o facultades que el sujeto
lierre sohre cllos". I-uego el nrisnro autor nos dice, que «la visión económica de los
bienes, detenninada por su aprovechamiento o utilidad impone reglas que alcanzan
v sinrplernente invaden el anrtriente del derecho patrirnonial privado", Los llicncs,2o
cd., Editorial Jurídica de Chile, 7979, p.4. Consúltese además Du,l-Ptctz.o, I-uis, "Lr.r
fiLnción cconónticu tle los d¿rccltos ptttrimoninles - dcrechos de Llisftuta r¡ darcclns tlc
obLigLtt'ioncs", en op. cit., p.64.
47
NIIIUO GONZALEZ LINAI{ES
[-a cÍcctiva función social dc la propiedacl, generanclo trabajo c

irrgrcsos al Ilstado vía impuestos. Contribuye al dcsarrollo del país.
b. I-a clinámica patrimonial con la transmisión ínter uiuos y tnortis cnusn.
Ill tráfico econ(rmico de los bienes a través clel intercambio cie biencs
mucblcs e inmuebles traduciblcs en dinero.
C. Pcrmitc la rcgulación jurídica cle los derechos considerados patrimo-
nialcs.
d. Posibilita la ofectividacl cconómica cle los dercchos rcales de ¡,,arantía.
Controla cl uso racional y equitativo de los podcres clel derecho de
propicdacl (limitaciones y restriccioncs).
f Pcrmite cstablecer la capacidad patrimonial de las personas frcnte a
sus dcrcchos v obligacionc's.
I5. PAI'RIMONIOAU'TÓNOMO
)ista fi¡Jura36 juríclica esta instituida en el artículo 65 dcl Ciócligo

i'rocesal Civil, con un conteniclo cle orclen material l' otro procesal; c1
primcro, cuando nos alcanza una cicfinición legal al exprcsar quc existe
patrimonio autónomo «...cuando clos o más pcrsonas tienen un derecho o
intcrós común [se trata de un interés material] respecto c-le un bien, sin
constituir una persona jurídica,,; y cl segunclo, al regular la legitimidacl
activa para accionar con la pretcnsión correspondicntc ,v la lcgitimiclacl
pasiva para la integración de la relación jurídica procesal.
Dc tal mancra habrá patrimonio autónomo, por ejemplo, en los

bieni:s pcrtcnecientes unaasociedad dc gananciales, como rcficre la Corte
Suprcma: «Nucstra le¡Jislación reconocc a la socicdacl dc ¡lananciales y a la
scparación de patrimonios como regímenes patrimonialcs del matrimonio;
y es a través de estos regímenes patrimoniales que se gobicrna las relaciones
(l,tst¡r¡rN, Aurclio, señala que

"es distinta la noción de patrirnonio autónonro. Ul-r
pairirnonio puede carecer dc sujeto; pero solo lir-uitadamente en el tiempo, no
ir.rclcfirridamerrte (...). La razón práctica de Ia institución reside en el interés dc la
socicclad que un patrimonio no sea abandonado sir-r ul-r tituiar a que no se extinga la
productiviclad que r-rorn-ralnlelltc es irrtrínseca a un núcleo patrinronial, la cual tiene
inrportarrcia no solamentc para los particulares, sino para el llstado, a clue alguien
atier-rcla a la satisfacción de Ias obligacior-res pasivas", lnstitttt:ioncs tle tlercclto prittado,
lo ccl., trad. de Blanca I'. L. Dc CaLrallero, Uteha, 1961, pp.222-223.
48
I
I
I)I:RIl(lI{O P^]'RIMONIAL
cconómicas clel g,ru po familiar. L.os bicnes socialcs, son dc propicdacl clc la
socieciad clc g,ananciales, constituyendo un patrimonio autónomo c1e cada
cónyu¡,,e, y por 1o tanto no están sujetos a un régimen de copropiedad, lcls
cónvug,cs no son propietarios de alícuotas; así, cuando sc cjercita un acto
de aclministración o dc disposición de un bien social la que 1o ejcrcita es la
socicdacl cle ¡,,anancialcs, igualmente acontece cuando sc liquida la
socice{ad dc ganancialesr3T. La jurisprudencia transcrita es muy ilustrativa
al scntar un preccdcntc, cort scntido juríclico claro, en cuanto a la vida
juríclica cle los bienes cie la socieclad cle ganancialcs que constituven un
patrimonio autónomo cliferente al patrimonio de cada esposo o crinyuge;
por consiguicntc, no cstá sometido a la regulación de la copropieclad. Lo
cluL. se quicrc cxpresar es, que los cónyuges llo ejcrccn el derecl-ro cle
propicelacl cliviclido o fraccionado cn cuotas iclealcs sobrc los bienes
sociales. Iis así cuando, por ejcmplo, los cónyuges procedcn con actos dc
clisposición clc los bienes que pcrtcneccn a la sociedacl de g,ananciales
(como sucedc cn su liquidación), efectuánclose la transfercncia de las
gananc;ias a cada cónyuge, nct se trata dcuna mutua o recíproca transfercncia
dc clcrechos entre cónyugcs (pcrmuta), como succdc con la liquiclación de
la copropieclacl ordinaria (clivisión y partición) nacida dc acto convencional
o cic la lcv, sino, esa transferencia es sobre la propicdacl de 1a sociedad de
gananciales c1c los cónvuges, nacicla del matrimonio civil. La comuniclacl
conyu¡,,al como patrimonio autónomo en principio cs indivisible, y solo
fcnece cl róg,imcn dc la sociedacl de ganancialcs por las causas taxativamcnte
enumcradas en el artículo 318 del Códig,o Civil.
Como patrimonio autónomo a tenor del artículo 57 clel Códi¡r,o

I'roccsal Civil, en concordancia con los artículos 660,844 y 845 de1 Código
Civil, tcncmos ln sucesión indiuisn, cn la que existe un patrimonio sobre
bierncs considerados en su universaliclad -cs un utittersttttt itts-, nacido
nnrlis catLSo. Se caracteriza porque está intcgrada cle una universalidad de
bicncs (muebles, inmuebles, derechos, obligaciones), clejados por el
causantc o testaclor a favor de sus causahabientes, bienes que responclen
sc¡lo hasta donclc la herencia alcancc (artículo 661 del Código Civil). En la
succsión indivisa los titulares no ostcntan derechos fraccionados en
cuotas-partes sobre 1a masa hercditaria sobre bien o bicncs comunes
clctcrminados, cuotas quc pucclen ser librementc enajenadas, gravadas,
Iixlr-irn.rocrn Junrsrnt-r»l,scl/\t., Gaccta Juridica, 2002.
49
NERIO GONZÁLEZ LINARI,S
clonadas, etr:., como ocurre en la copropiedad. Iln Consecuencia, en Ia

sucesión inclivisa los coherederos recaen sobrc el continente o la masa
hcrcditaria (universaliclacl de bienes, clerechos y obligraciones del causante),
v r-ro sobrc cl contenido (dcrccho cle propiedad fraccionado en proporción
a cuotas-partes para cada titular y sobre bien determinado, como ocurrc
en la copropiedacl). Iil patrimonio autónomo como indivisión hercditaria,
sokr nacc por cl hecho cle la mucrtc ciel causante o testador (artículo 660
tlcl Cócligo Civil). Ils escncialmente {orz,ad.a y transitoria. Es decir, la
succsión inciivisa es una unidad transitoriamentr: mantenida en conjunto
cicsdc la muerte del causante (patrimonio autónomo) hasta su partición.
La jurispruclencia nacional ha scntado con claridad doctrinal la

cor-rccptuación jurídica de la sucesión indivisa, en los siguicntes términos:
,,1..a herencia es el conteniclo y el objeto de la succsión por causa de la
mucrtc, por ello cs una unidad transitoriamcnte mantenida en conjunto
dcsclc la muerte del titular hasta la partición; es dccir, que se concibe a la
hercncia como uniclad objetiva quc es materia de transmisión integral
nrcrlis L'nltsu, supone un ttttitcrsttttt itts quc no consiste en la suma o agrcgaclo
rlc bicncs, clcrcchos v obligaciones singulares, sino en 1a uniclacl patrimonial
abst"racta quc ellos conforman ), que abraza tanto ei activo como e1 pasivo
clci causantc; [. ] la hercncia, así concebicla, revistc hasta su iiquiclación
una nota dc globaliclacl, porquc cs la masa patrimoniai transmisible ciel
causante, de sus activos v pasivos, la que por el hecho de su óbito sc p-ro¡1¡'
a clisposición dc los herederosr38. Aun cuanclo dcl tenor prececlentt' no se
aclvierte el conccpto patrimonio autónomo, pero está claro, que se trata c1c
la inclivisión hereditaria, la cual en nuestro sistema jurídico sucesorai es
una c-lc las formas de patrimonio autónomo cle conformidacl con los
artículos 600,601,844 y 845 dcl Código Civil, en concordancia con los
arbículos 57 y 65 dcl Códi¡1o I'rocesal Civil.
I6. EFICACIA SOCIO-ECONÓMICA DEI, DERE(]HO PATRIMONIAI,
La cficacia del derecho patrimonial se manifiesta en la funcionalidad

social y económica que cumplcn los derechos reales y obligacionales. De
cstos últimos los dcrechos reales se diferencian con gran nitidez por la
prescncia paradi¡,mática dcl astro central del sistema jurídico privado que
Ilr. I'rrru.rro, 15.06.99, pp. 3005-3006.
50
DEIII|CI IO PA] RIMONIAI
L.s cl dcrecho propieclad, en torno al cual giran los demás clerechos

c1e
rca\c-s reg,u\aüos (y cteaúos) por el Código Civll y las leyes especiales.
La propicclacl cs el dcrecho patrimonial por excelencia (columna

vertcbral clel derecho civil patrimonial), llamado con acierto el príncipe dc
1os c1r:rechos reales y tiene validez crgn oilmes.
En cuanto a los derechos reales sobre bicncs ajenos (furn in re trlienn),

si cstos tienen vicla jurídica es porquc nacen dcl dcrccho cle propiedacl,
por c,ncle ticnen existencia temporal, a través del desplazamiento dcl uso
y clel goc:e, perobajo la mirada clel titular de Ia propiedad (en la concepción
inescincliblc dc derecho-clcber). Todo esto nos inclica que los clerechos
rcales son clc fuertc contcniclo económico - dinerario - y de cxtraorclinaria
provección social.T'anto más que los dcrechos rcales pueden ser utilizados
como meclios cle garantía con cl objeto de obtener un crédito y haccr
rcaliclacl eI ctrmplimiento cie una obligación principal a favor del acreedor
(fus ¡terseryrendi, ius ¡trafcrendi, itts distrnlrcndi). Derechos realcs de garantía
como la hipotcca o la anticrcsis, cuva cficacia es inneg,able como meclio cle
¡lararntía real para e1 acreeclor, )r como un valioso instrumento
jurÍdico para
cl cicuclor que lc permitc accecler al créclito sin clesligarsc del bien inmucblc
(u.gr.la 1-ripotcca). l.os clerechos rcales dc garantía son de extraordinario
contcniclo ecclnómico-financiero (patrimoniai), que se constituyen en
instrumcntos insustituibles clc las finanzas, el crédito v la inversión dc
capitalcs, que contribuvcn de manera eficaz al desarrollo econírmico de Ias
personas y la sociedacl, \, por ende al dcsarrollo económico de país.
l.a funcionalidad económica que cumplen los clerechos patrimoniales

sc cla por la dinámica socio-económica provocada por los poderes jurídicos
clel derecho de propiedad ejercidos por el titular. Estos clerechos
-patrimoniales- se bifurcan en derechos dc atribución o disfrute y
clercchos dc obligaciones o de crédito. I-os de disfrute confieren a su titular
atributos o poderes jurídicos absolutos, dircctos e inmediatos sobre el
bicn. Los cle oblig,aciones, cn cambio, confieren poderes relativos a favor de
otra persona (acreedor) reclamando una prestación. Los derechos de
cróclito tienen una estructura jurídica difcrcnte en base al objeto (prestación)
c1c la reiación obligacional generada entre acreedor y dcudor.
Irl patrimonio a más de satisfacer las necesidades del titular, también

sirvc de amplia garantía para sus acreedores, pol cuanto el deudor-titular
pucclc llegar a responder el cumplimicnto de sus obligaciones con los
51
NI]RIO GONZÁLI'Z LINARES
bicncs quc intcg,ran su patrimonio, razón que se diga que

"la prenda es la
garanLía común cic los acreedores». Iln suma, el patrimonio es un fenómcno
socio-jr-rrídir:o v cconómico de masas de extraordinaria funcionalidad. Con
la clcro¡,,ación clc 1a prcnda (arts. 1055-1090 del Código Civil), en nuestro
meclio clebemos cle habituarnos a hablar del derecho rcal dc garantía
rnobiliaria, re¡lulada por la lcy espccialNs 28677.
52
SEGUNDA PARTE
t--
TITULO I
GENERALIDADES
17, PREMISA
l{uestro propósito es avocarnos al conocimiento de una dc las más
cxtraordinarias y fascinantes clasificaciones jurídicas del dcrecho civil
patrimonial, que recibe la denominación de ..derechos reales". Desarrollaremos
el conocimiento acumulado de la ciencia i¡ts real cuidando el lineamiento
mctodológico en la cognoscencia orientada a 1o doctrinal, positivo, crítico
y reflcxivo, sin apartarnos de la práctica de los derechos reales, que el
fccunclo ejercicio de la profesión y la labor académica nos ha dcparado,
gracias a Dios.
Los derechos reales en su evolución histórica han demostrado ser

partícipes del surgimiento de la propia naturaleza humana del hombre,lo
quc nos hace recordar que todo lo que le es útil o necesario al hombre para
sus propios fines de supervivencia, lo encuentra de manera inescindible
cn la misma natrrraleza (tal como nos ofrece o con una o múltiples
transformaciones), de la cual es parte indisoluble.
Sin la presencia de los derechos reales no se hubiera alcanzado a

clcsarrollar, en cl mundo civilizado actual, el concepto de pertenencia de
un bien (propiedad) o la significación real del concepto de utilidad - fines
socialos v cconómicos dc los bicnes-, los cuales son realidad jurídica

gracias a los derechos rcalcs, que en modo directo contribuycn con c1
hombre a llevar una vida civilizada junto a los bienes que nos brinda 1a
naturalcza o los crcaclos por é1. IJentham, clccía: «Antes de las leyes, no
cxistía la propieclacl, suprimid las leyes, y toda propicclad desaparecer.
La cxtraorclinaria trascendencia económica y social cle los derechos

rt:ales cn cl mundo acfual permite afirmar que ,,el desarrollo cle la sociedad
y la c'volución clc su propia organización jurídica, se rcaliza principalmentc
cn cl campo de los dcrcchos reales,,3e. I'ara los hombres, las cosas fueron y
seguirán sicndo un g)ran nexo con todo cuanto le ofrecc la naturalcza, tal
cual o va transformaclo en una o múltiples formas, que al scr rcg,ulaclas
por cl clerccho objetivo-real adquieren la categoría de bienes por su
contcniclo clc utiliclad económica, destinados a satisfacer dircctamente las
ncccsidadcs indivicluales y colcctivas de la pcrsona humana, creanclo de
esta mancra una gran gama de relacioncs jurídicas entre los hombres.
Los dcrcchos patrimoniales se objetivan con mavor efcctir.idac-l solrrc

Ios bienes cle carácter material, es decir, estamos hablanclo de la rclacigr-rr.s
realcs, caractcrizaclas por ser directas e inmecliatas e-ntrc el sujeto v los
bicncs objcto de los clerechos reales.
Iil dcrccho patrimonial, en su conjunto, cncuentra en los clerechos

rcales y su positividad cl funclamento jurídico para la regulación v
seguric-lad cie la propieclad privada. Por consiguiente, la importancia clc
los c-lcrcchos reales es también la del clerecho privado, porque se funda en
la propieclad para crigir su tamaña construcción. Sin la propiedad, sería
insostenible hablar de derecl-ro civil patrimonial. No olvidemos que las
Ct.',urrrcrs Vtr.t.lxr, C. Ferdinad, I)eret'lrcs rcalas, L. t,2o, ed.,Ltna,1994, p. 35. Agrega el

jurista, qtte "la importar-rcia técnica del estuclio de los derechos reales, deriva del
hecho dc scr ellos colurnna vertcbral fundamental de los derechos patrimoniales,
quc a su vcz soll la cstructura del ordenar-rriento jurídico de la sociedacl (sic)".
I-os derechos reales tienen gran importarrcia bajo el triple aspecto de lo social,
político y ccotrót-nico, hov con fuertc incidencia de lo ambiental, porque constituven
las trorl-nas lurídicas que organizan la riqueza de un paÍs, que es el sustento material
cicl llstaclo nroclcrno. Acliexo, H., citando a I-afaille, recuerda que el dornir-rio dc los
innrueblcs ha determinado a urenudo la forn'ración de clases y hasta el régin'rcr-r
g,uhernativo de los pucblos o la calidad de sus instituciones; luego al citar a
Ilourrecasse, dice quc los derecl-ros reales conro los personales son fon-rras jurídicas
que estátr iuteg,radas por un contenido económico. Así e[ derecho rea] se¡ía la
organizacirin jurídica de la apropiación de la riqueza (ob. cit., p 178).
56
rEOi{ÍA GENERAI- DE I,OS DI]RECI.IOS REALI]S
relacioncs culturales, políticas, tecnológicas, económicas, comercialcs y

financicras que el hombre de hoy afronta, se clan por la presencia c1e una
civilización globalizada, basada en bienes, sustancialmente corporales, c1e
los cuales normativamente se ocupa el derccho real.
I8. I,A EXPRI]SIÓN DI]RECHOS REATES
I)crc.chos realcs, así en plural, es la expresión más usada por la

doctrina v la Iegislación. 'l'ambién son conocidas las expresiones, clerecho
dc cosas o dcrecho dc bicnes, sencillamente porque este Derecho solo se
ocupa o tiene como objeto de estudio los bienes, estrictamente materiales
o quc adquicran materialidad (ejemplo, el libro de un autor). La pluralidad
cle la expresión, es por la p,ama de institutos jurídicos de naturaleza real,
que son re¡lulados por la normatividad ius real,u. gr.,la posesión, propiedad,
scrvidumbrc, mcdianería, ctc. Cuando decimos derechos realcs, tcncmos
la representación inmediata de una clasificación juríclica del Derecho Civil
patrimonial. l-a palabra que en la expresión "derechos reales, clesempeña
Ia labor de adjetivo es .reales,, que inclica la matcria, sin esta calificación
solo estaríamos en la expresión Derecho, que hace de sustantivo, dc tal
manera que cuando exprL.samos Dcrechos Ilcales implicamos una
clasificación jurídica del derecho civil, cle un derecho con organiciclad y
cohcrcncia, quL. opera normativamcnte dentro cle un Cucrpo sistematizado
privado, cl Código Civil.
Ill vocablo «re?1» dcriva del Iatín «rds» que significa <(cosa)), e iclentifica
la rama juríclica del derecho civil bajo la denominación derechos reales
-ilLs in re, para expresar que su objeto inmediato son las cosas-, y su
positiviclad material en el Código Civil, como la normatividacl cle carácter
gcneral o común. l)e tal suertc que los derechos reales se constituyen en
Ias vig,as macstras que sosticncn el edificio clel clerecho privado, bajo los
cimicntos del derecho de propiedad. En la antigua I{oma los clerechos
reales fucron reconocidos como iurn in re
- derecho de cosas -, y actualmente
los Cócligos cmplean con gran gcncralidad la cxprcsión Dercchos realcs
(cn contraposición a los derechos personales o de obligaciones).
Los l)ercchos reales son derechos subjetivos de carácter absoluto quc

tiencn por objcto los bienes corporales. En lo jurídico el conccpto cosa, nos
in-rporta como bicncs corporales, concepto que armoniza con el emplcado
por el Código Civil. El tórmino bien implica, de un lado - in lnto- la ,,rcs
NNRIO GONZÁLEZ LINARES
y de otro \a ures incorpornlis», de tal manera que nuestro Código

cot'porfllis>>,
Civil, stricttt senslt, o con prccisión jurídica, habla de derechos reales en los
cualcs subyacen los bienes (Libro V).
19. NOMIiNIURIS
La matcria objeto de nucstro estuclio en el lenguaje jurídico ha

recepcionado varias denominaciones, tanto en el derecho comparado
como en cl nuestro; así tenemos, en la regulación positiva del Código Civil
clc 1852, bajo la dcnominación "Derecho cle Cosasr, cn el Libro Segundo
"I)e las cosas»; luego en el Código Civil de 1936, en el Libro Cuarto, se
supera con la denominación "De los l)erechos Realesr. En elCódigo Civil
cle 1984, en el l,ibro V, con mejor redacción denomina ,,Derechos Ileales".
l,as clenominaciones de dcrecho de bienes o derecho de cosas, apareccn
como rcstrictivas al propio contenido de los derechos reales, al expresarse
simplemcnte cosas o bienes, aluden solo a una parte de su contenido y
rc¡,,ulación posi tiva.
La denominación dc clerechos rcales es cxpresión coll equivaler-rcia a

clerechos patrimoniales con pocleres ;urídicos sobre bienes a favor cle su
titular, de manera corporal - res cotTornlis - . Por tanto, esta denominación
resulta la más idónea y de aceptación uruforme.
Como ya se dijo la palabra .real,, se entronca con la latina ((,'¿s)>, que

en una clc sus principales acepciones significa cosa; por consiguiente, la
expresión ius in re - derecho sobre la cosa - está referida al derecho real. En
la doctrina como cn la legislación ha quedado establecida la denominación
,,dcrcchos rcales, por tcner como rasgo esencial, que los distingue de otras
disciplinas jurídicas, el recaer de manera directa sobre los bienes muebles
c inmuebles dc conteniclo corpóreo, y desde luego por los rasgos típicos
instituidos por los derechos de persecución (irrs persequendi), de preferencia
(úLs preferendi) y de venta (ius distrnlrcndi),los cualeq potencialmente son
conferidos al titular dc un derecho real, por ejcmplo, en los derechos reales
c1e g,arantía (anticresis, mobiliaria, hipoteca, etc.).
A manera de corolario sobre el tema que nos ocupa dircmos, que cl

origen de la expresión "derechos realesr, se toma como el punto inicial del
sistcma juríclico romano, con la denominación iurn in re - derecho sobre
las cosas -, con facultades inherentes a los bienes ejercidas por el titular o
titulares, con independencia del que mantenía el dominio sobre el bien o
58
l .fTlORÍA
GENERAI,I)IT LOS DERECIIOS RI]ALES
los bicncs, o como clice Lazarte, <<no obstante las precisiones apenas hechas,
en lo fundamental Ia categoría de los derechos reales (htra in re) v su
considcración técnico-sistemática, así como los ejes fundamcntales de su
regulaciórr normativa (excluidos los aspectos hipotecarios), constituyen
un lcgaclo del l)erecho romano -agrega el autor-. Entre tales pautas,
dostaca ya desde el derecho romarlo la consideración clel derecho real o l¿¿s
il¡ l'c como un pocler o un scñorío inmediato sobre la cosa que, cn

consccucncia, su titular pucde hacer valer frcnte a cualquicra, frcnte a los
rcstantes micmbros de la colectividad (arga onmes: frente a todos)".
20. NATURATEZA IURÍDICA DE tOS DERECHOS REAT,ES
Iln la doctrina se esgrimen varias teorías para cxplicar la naturaleza

juríclica de los derechos realesao con el objeto de determinar las relaciones
jurídico-reales que produce. Así se habla de la teoría cIásica o tradicional
dcl dcrccho real, luego de la tcoría personalista de los derechos realcs. l-o
que sc pretende es establecer la naturaleza de las relaciones que produccn
los dcrcchos reales, y tambión cleterminar las disimilitudes der la dicotomía
clerechos reales-dcrcchos personalcs o cle crédito (infrn 37); vcamos cuáles
son esas teorías:
20.1.'feoría tradicional
Ésta se esfuerza por caracterizar a los derechos reales como una

rclación inmecliata entre las cosas y el sujeto. La tcoría nos muestra quc los
elemcntos cle los derechos reales son el sujeto activo o el titular clcl derecho
real y la cosa como el objeto de esc derecho; considera que «cl derecho real
cs cl poder jurídico que ejerce directa e inmediatamente una persona sobre
I-as teorías para detemrinar la naturaleza jurídica de los dcrechos reales clue tieneu
rtravor injerencia en la doctrina son las que nos ocupan en la preser-rte obra, como la
tradicional o clásica y la personalista; pero su tratamiento para algur-ros involucra un
cstudio nrás detenido ), básicamente con ei objeto de la distinciÓn de los derechos
pcrsonales, conto elt efecto lo hace Pí:nl:z L¿s¡t-¡, Josó Luis (Derccltos Rattle s t¡ Dcrcchos
tic Crétlito, Depalma, Buenos Aíres,1967, pp.105-122) tourando el llamado dualisnro
que coltlprendc la teoría personalista y la realista, luego la doctrina tripartita, bajo
las categorías dcl ius tttl /¿?t7 corllo inten-nedia entre el iLs in re y el irrs in personan, v
por últinto, el autor, toma en cuenta los planteatnientos que contiene Ia tesis de
Ginossar, qr-rier-r rriega la existencia de los derecl-ros reales, y se orienta a cornbatir la
concept'iór-r tradicional de los derechos reales.
59
[--
NI'RIO GONZALEZ LINARI]S
una cosa para su aprovechamicnto total o parcial, y que es oponible a

cualquicr otro»4l. Iln consecuencia para dicha tcorÍa los clementos del
clcrecho real son: a) cl sujcto activo de clerecho o el titular; b) el objeto del
clcrecho, o la cosa sobre la cual se ejercita la titulariclaci.
I-a teoría que nos ocupa, como clijimos, considera que la fuerza clel
clcrccho rcal radica en conceder al titular el inmcdiato poder sobrc el bien.
O cs como en la doct.rina se comenta «que la teorÍa clásica del derecho rcal
lo caractcriza como una relación directa e inmediata entre el sujeto y el
objeto del clerccho. La rcg,ulación jurídica de las facultacies que poclemos
cjercitar con respecto a nuestra mesa, nuestros libros, o ¡uestras tierras,
forma cl contcnido de estc derecho subjetivo. La tensión c{cl concepto
obligacirin que polariza a un sujeto como acreedor y a otro como cleuclor
quL. no se procluce según csta tcsis, en el derecho realra2. El razonamiento
dcl jurrsta rcsulta lógico porquc la diferencia quc sc aclviertc entre los
dcrcchos de obligaciones y los clercchos reales cs que cn estos no hav
prestación u objeto obligacional, lo clue r-ro le quita que cl clirecto pocler
quc cjcrcc el titular sobre cl bien gcnere, en la concepción cle hov sobrc los
I'or stt partc Cu.itrltOS Vtt.l..rx.t, clestaca trcs rloctruras que rlebaten la rraturalcza
juríclica dc los clcrechos reales v su distil-rción dc los dercil-ros obligacionales, couro
sorr: '[. l.a c]octrirra tradicional;2. La cloctrina del sujeto pasir.o unir.crsal;3. I_a
doctrirradelacreaciónirrstitucior-ral(ob.cil.,p 11).L,/6'. I'r-'tc13nur.ru,José, l.ttr1LlLy¡cttlas
dc Llcrcclto cirtil, ¡. 1u,2" ed., Bosch, Ilarcelona, 7971, pp.8-12; N{rssrrlrcl, Frarrccsco, oh.
cl/,, pp. 54-56; G,rrrr, Ildrnunclo - Al.r¡nrxl, ]orge IJ.,-El tlerccho rcttl - clutrcntos pt¡'Lt t.¡ttt
Itorín gcncrd,lluenos Aircs, 1998, pp. 33-49.
41 r\Lrrrrv Y IlirL, oh. ciL., p.70. Aclcnás dicen que .los derechos realcs son aqucllos que
cl'can Lllla relacirll-r il-rr¡cdiata v dirccta entre una cosa y la pcrsolta al poctei cle la cual
sc ellctlcntra sorlletida de ulra lttattera más o menos conrpicta, siendo por eso 1,. ismo
strsccptiblcs de ser ejcrcidos, uo solatnente corrtra tal persona dete¡¡i¡ada, sino
corrtra toc-los>,, ihíLlcnt, p. 72.
[rr palabras de I'urc []nur.ru, Ia tcoría clásica del derecho real sc caracteriza «con1o
una rclaciór-r dirccta e inmediata_entre el sr-rjeto v el objeto del derccho, que ésta es,
v
cr-r clelirritiva, Ia concepción dcl derecho .eál qro corresponcle a'la tradició¡
rot-tratrista,, ob. ciL., p. 8. t,a doctrina clásica alcanza la ciua cón Ias concepciones cle
r\uhrv 1, Rau, jur-rto a Del-nolonrbe, para quien .el derecho real es el quu ci"a errtre la
pcrsolla y la cosa una ¡elaciirn dirccta e inmediata, de taI tnanera qul se encuentran
or-r clla dos clemerrtos, a saber: la persona clue es el sujeto activo del clerecho,
t, la cosa
quc cs el objeto". C)tro de los adherentr:s a la doctrina clásica cs N,hcx¡r-r¡r'y,-1r., pal.a
c¡r-rietr el de¡ccho real es
"el que nos pertenece inr-rrecliatamente sobre cosa sor-¡etida
por razótr clel urisrlro a truestro-podcr legal v a lruestra voluutad, lrien sea bajo toclos
Io.s corrccptos o bajo algunos solaurentc,, Elinrntos tlcl tlerccho rontLlno,3.. ed.,
N,laclrid,
1876, p. 128.
42 I)urc lSrru'r',ru, José, ob. cll., t. lu, p. 8.
60
'fllORIA GIINI]RAL DE I-OS DERIICIIOS REALES
bienes, rclaciones cle utilidacl individual y social c1e extraordinaria vitalidad

cn Ia vi.la moc{crna.
Sobrc csta corricnte doctrinal poclcmos también explicar que los

clcrcchos rcales son aqucllos que se ejercen con inmediatez matcrial sobre
los bicncs; con otros términos, son aquellos derechos quc crcan una
rclación inmecliata entre el titular ciel dcrecho y el bicn objeto de ese
clc:rccho, sin la posibilidad cle que exista o se requiera cle un intermediario
para cjerccr los dcrechos reales, y cs por ello que se denomina ius in rem.
20.2.'l'eoria pcrsonalista (doctrina de la obligación pasivamente

univcrsal)
Llan-rac1a también obligacionista o clel sujeto pasivo universala3.
Afirman sobrc esta teoría Windscheid, en Alemania, y Planiol, en lrrancia,
que toclo clerecho es posible únicamcntc como un enlace cntre sujctos, y
quc cs inconccbiblc que cl derccho pueda consistir en una relación entre
una pcrsolla y una cosa.
43 La cloctrirra clásica o r<¡manista v la personalista u obligacionista dcl clerecl-ro real, no

sorr inconrpati[¡]cs, o conro dice Purc Ilnr-r.rr', "se conrplementan porqLle cada una
subravaunoclelosrasgosescncialesdcliu-srrlrr -lue¡r,oagrcga-,quelapersor-rahsta
fácilr-nente puede annorrizar con la clásica el1 urla concepciór'r del derecho real quc
clestaque sus aspectos intenro v extenlo. En lo interno cl derccho real recae de
nranel'a clirecta e inn-rediata sohre la cosa que constltuvc su ohjeto (...), en el aspccto
cxtcrno, cl dcrccho real sc ofrcce con el carácter de un derccho absoluto (...) er-r el
sentido que puede oponcrlo coutra todos los titulares, así se dice que el derecho leal
ticne cfcctividad cr¡,,a ornr'rcs (sic)", ob, ctt., p.12.
Cr,,q»nos Vrr.t-lNa, Ii., al ocuparse dc la denomir-rada cloctrir-ra personalista, cita a
I)cnroguc, Ivfichas, I(ipert, quiencs expresan que, "e[ derecho real es una reiar:ión
cstablccicia entre una persona como sujeto activo ). toclas las denrás como sujetos
pasivos de una obligación de abstención v respecto del derecho del titular. Sc trata
de un sujeto pasivarncnte nniversalr, op. cit., p. 41. Sobre la teoría personalista o
tanrbiérr llarnada unitaria persotralista, expresall Catti y Alterini, que «a fines del
sig,lo pasado, Planiol, en Francia, expuso y difundió a travós de su 'traité élér.nentaire',
lo c¡ue calificó conlo nueva doctrina, conforrne a la cual no existe difcrencia
substancial entre Ios derechos rcales v personales, porque en los primeros tanrbién
cxiston sujetos pasivos representados por cada uno de los integrarrtcs de Ia
cornurridad obligados a respetarlos,', ob. cit., pp. 35.
['ara cl csit¡dio de ia doctrina que rlos ocupa cn esta nota, véase Purc Bnu'rrru, Josó, op,
cll., pp. 8-11; I-rt,,rrt.l, LIéctor, Dercclto cit¡il - tr¡ttttlo dc los dcrccltos t'it¡ilcs, t. rrr, vol. r,
Iluerros Aircs, 1943, pp. 14-23. Bono.r, Guillen.no, M¡nuttl cle tlereclns rcnlcs,4n cd.,
.l99zl,
Iluenos Aires, pp. 12-11, el autor, cuando se ocupa de la teorÍa de la obligación
pasivanrcnte universal, pondera sus críticas afirmando que «esta teoría nos parece
nrás brillante que sólida. firr primer ténnino, r1o verllos por qué razón el dcrecho
67
Ilsta posición asemeja los elementos de los derechos reales a los

elemcntos del clerecho personal. Según esta teoría existe un sujeto pasivo
quc es el conjunto de personas obligadas a respetar el derecho constituido,
quicnes debcn abstenerse de todo acto que afccte el goce y uso del derecho
por el sujcto act-ivo, siendo así, cl clerecho real deja de ser una relación solo
entrc hombre y cosa, y más bien, existe una relación juríclica entre el titular
v toclas las demás personas determinadas como sujetos pasivos universales.
Scgún esta tcoría los derechos reales tienen como elementos

constitutivos, los siguientes: a) el sujcto activo titular del clerecho (ejemplo,
el propietario, el usufrucbuario, el superficiario, etc.); y, b) el sujeto pasivo
c1c carácter universal, que son los integrantes de la colectividad, que
carcccn de titularidad, pcro con el deber colectivo de respeto y abstención
clc los derechos que ostenta el titular sobre el bien. En suma, cle acuerdo
con csta corricntc doctrinal en el derccho obligacional como cn el real
cxiste un suieto activo titular clel derecho, con otras palabras el primero
-obligacional- sería el sujeto activo que tiene relación con un sujeto
pasivo, cmpcro en el segundo -real- se encontraria un sujeto activo,
como ci titular clel derecho rcal, pero el sujeto pasivo sería el conjunto
univcrsal de todas las personas obligadas a respetar su derecho, la
oblig,ación de estas pcrsonas sería respetar el derecho real del titular, con
la abstención de toclo acto que pudiera lesionar los derechos de uso,
disfrute o disposición del bien, que las ieyes tutelan.
otrjetivo no puede anlparar urra reiación directamente establecida entre una persol"ta
y una cosa. En verdad, creelnos que existe aquí un equívoco respecto de la palabra
relaciór-r. Es obvio y axiorr-rático, como dice Planiol, que el derecho rige relaciones
entre las personas, puesto que su campo de acción es precisar-nente la coexistencia
huurana. Pero ello no se opone de modo alguno a que proteja ciertos bienes del
hombre, teniendo en mira precisamente urra posible agresión por parte de los demás
inclividuos. Y así como hav un derecho al honor, a la vida, hay también un derecho
sobre los bienes que sirven para la satisfacción de nuestras necesidades econónricas,,
op cít., p.13-14.
V,rL¡¡¡'.lr, No.rIt-r-r¡s, I-uis l\'1., habla de la doctrina de la creaciólr institucional:
«recorloce la diferencia existente entre los derechos personales y los reaies, buscando
desentrañar la naturaleza de los seg,urrdos con la teoría de la institución. Nosotros
clebcrnos cntcnder por institución todo organisuro o agrupación en la cual el ser
hurnano convive 1, disfruta de protección". El autor siguiendo a Salvat, apunta que
"dentro de estas instituciones, se crean sifuaciones o estados de
hecho, los cuales con
el Liempo se transforr.nan en estados de derecho. El derecho de propiedad ha nacido
ern esta forma como un resultado de la tendencia del hombre que ocupa, a establecerse
y fijarse sobre ellas...,,, Dercchos rerrles, Depalma, Buenos Aires, 1958, pp. 3-4
62
.I'EORÍA
GENERAL DE LOS DERICLIOS REALI1S
21. CRÍTICAREIJI,EXIVA
Ilrr la doctrina, como se tiene expresado, se debatenlos planteamientos

tradicionales y las concepciones pcrsonalistas sobre la naturaleza jurídica
clc los dercchos reales. Criterios jurídicos dc mucho peso que han sido
esgrimidos con el talcnto de sus propulsores; pero sin quc se hayan
escapado dc severas críticas, cuando sc argumenta en el sentido de que,
«quien esLime que el considerar al derccho real como relación de sujeto a
sujeto indeterminaclo, importaría una obligación de no hacer, de la que ha
de diferenciarse de todos modos, porque la obligación de no hacer significa
una limitación del derecho del deudor y constituye una carga en su
patrimonio, mientras es un derccho en el patrimonio del acreedor. Lo que
no sucede en el derecho real, donde la obligación al respeto que tiene la
sociedad por el derecho dcl htular, no es una limitación a exprcso derecho,
ni pcsa en cl patrimonio del sujeto pasivo,,aa. En este entender no solamente
los dcrechos reales estarían vinculaclos a un sujeto pasivo universal o
sujeto indeterminado, sino en general, se hace cxtensivo a todos los derechos
incluyendo a los obligacionales, toda vez que el orden jurídico obliga a
toda Ia colectividad, sin distingo alguno, a tener que respetar (por el
carácter g,enerai de Ia lev), el patrimonio de las personas, 7). Bt.,la libertad,
Ia vida, las relaciones de créclito, la posesión, la propiedad, etc.
i)entro de un análisis crítico-reflexivo, la teoría tradicional o clásica

quc prcconiza la inexistencia de relaciones jurídicas ent.re las personas y
los biencs (sujcto y objeto), nos resulta, en los tiempos actuales y frente a
las concepciones eco-ambientalcs de ios bienes, una posición muy débil.
Por consiguiente, la percibimos nacla sostenible, porque se debe tener en
cuenta que esa relación de la persona con el bien no es de éste en sí mismo,
sino un medio hacia relaciones de funcionalidad socio-económicas del
titular, es decir, los bienes de contenido económico regulados por el
derecho real no son un fin en sí mismos, sino, están fuertemente inscritos
en los fines de la sociedad. Las relaciones jurídicas de los derechos reales
producen efectos económicos por tanto sociales y ambientales.
Sar.var', I{ayrnunclo,'I'r¡ttttlo de Dercclto Citil argcntino - Dcreclrcs Rc¡les,4u ed., Edit.

Argerrtina, Iluenos Aires, 1951, pp.7-8. Cuadros, como lo hace Ilorda, reafirrna con sul1lo
razonarniento lógico, que "no deja de ser cierto, que no solo los derechos reales tendrían
un sujeto pasivo universal o indeterminado, sino en general todos ios derechos, inclusive
los obligacionalcs, puesto que el orden jurídico obliga a toda la sociedad, a respetar ia
vida, la libertad 1,sus propias relaciones de crédito", ob. cit., p.43.
NERIO CONZAI-EZ LINARES
Asimismo, la llamacla teoría del sujeto pasivo universal, tampoco es

acertac{a como la presentan algunos estucliosos i¡ls realistas; porque hov,
sc abrcn nucvos caminos sólidos sobre Ia concepción clc los bienes que nos
ofrc.cc la nattrralcza, y totlo cllo a la luz de lo que nos informan las cicncias
eco-ambientales (cle concepciones holísticas). Los bienes han sufriclo una
reconcept'ualización juríclica, económica y social en las relacioncs con el
hombrc. Más allá c1e las cosas están los bienes.
l.as relaciones reales han generado efectos jurídicos quc proclucen

los bicncs a travós dcl aprovcchamiento económico por parte cle su titular,
quierr actualmente ha sufrido grandes limitaciones por los principios de
contexto global, como la sustentabilidacl v racionalidacl en la explotación,
y cn particular sobrc los recursos nahrrales (renovables o no rcnovablcs),
los crcaclos por el hombre (ejemplo, las eclificaciones, que también clebcn
cumplir función eco-ambiental), o los quc. nos proporcionan beneficios
pcrsonales, socialcs v económicos.
l,as relacior-res juríclicas creaclas por acción clirecta dc ia persona

sobre los bicnes clan pie, juríclicamente, a1 surgimiento cle clcrechos \.
oblrgracioncs dc profunclo contcniclo moral \, humano, t'decinros rclaciones
juríclicas porquc cncontramos atributos o facultades (clerecho subjctivo) r,
re¡¡-rlación ¡uríc1ica (clerecho objetivo) en la protección, conscrr.aci(rn I'
explotaciórr económica de esos bienes (como ios recursos naturalts).
iil profesor Cuadros, encuentra la justificación clel clerecho rcal cn los

clos extremos cle la relación: en el contenido económico dc ella, que da al
titular el aprovcchamiento de los bienes y en el contenido juríclico que
g,arantiza ese aprovechamiento frente a los demás, ergo otttnes. El derecho
avanza en dirección al mayor uso social de los bienes, y los dcrechos reales
constituyen la organización juríclica de las relaciones c1e propiedad cuando
sc clan al titular, potestades plenas sobre los valores de uso y de cambio de
las cosas, o cuando limitan esas facultades al mero uso. El derecho no está
rcgulanclo las relacioncs dcl hombre con las cosas, está ordenando las
relaciones sociales, con motivo del aprovechamiento de las cosas. Prctcnrler
negar a los bienes sus efectos de utilidad y economicidacl frentc a las
acciones humanas, es negarle la funcionaliclad social de los bicncs; pues
sin ella, los derechos reales poclrían llegar a extinguirse. A toclo ello sc
debe agregar la funcionalidacl ambiental que deben cumplir los bicr-rcs
(infrn 35).
64
'llioIIIA (lhNI:RAI- DIr LOS I)I1RI1(ll IOS REALIIS
No olvic{cmos quc cl hombrc manipula -sirviéndosc de cllo- los

biencs v cst()s rcsponclen con sus cfcctos aludiclos (utilidad y cconomiciclad
t rr función socio-ambicntal). ¿Acaso hoy no se habla de los clcrcchos clc ios
l¡iencs quc intcgran o ong,loban la naturalcza viva? tjl l-rombre actual ha
r()c()nccptualizaclo sus rclar:iones con los bit-.ncs (que en gran parter pertr-.necen
¿l Ia naturalcza, rcnovablc o no rcnovablc), pucs sc lc cxi¡1c un c(rcli¡1o cle
acción rnoraI clc rcspcto cin sus rclacioncs con el mec]io v los bienes que cn
ól sc cr-rcucntrarl, clcntro cle una fuerte intcrclcpcnclcncia clcl hombrc y Ia
naturaleza, (rsta como elcmento viial para 1a propia coe.xistencia clel hombre
cn soc:icclacli cs dccir, cn una intcracción con los bicncs, los cualr--s proclucr:n
r:fcctos dc utiliriacl económica c1c extraorclinaria proyección para la
colt:ctividacl c¡uc cs ori¡linacla por la acci(rn r1cl hombre y sus rclacionr:s
con [a natrrralcza, con una visión c]c bienestar. Dc los bicncs quc nos ofrccc
la n¿lturalcza sc derivan casi toclos los bienes tal cual nos ofrr.cr. o con una
o mú[tiplcs tr¿lnsformaciolrts, 1'¡r,racias a toclo clkr vamos aprcnclicnclo a
c:onrrivir con la rr¿rturakrza, cn su concepción más amplia, porquc somos
partc incscindiblc c-le clla; v si alg,uien se escinclt-', es porquc l-ra clejaclo cle
tt:ncr vicla. Los l-rombr(-,s somos scres ecoambierrtalcs por ¿rrcnótica.
22. DIlFINICION
I)cfinir los clr:rcchos rc'alcs, como ocul'l'c con tr¡cla clisciplir-ra ¡urÍdica
rnatcrial, rcsulta clclicaclo e inclusivc pt-.1i¡,,roso, en cuanto podría limitar
su prcpio contcniclo v desarrollo c-ientífico; sin cmbargo, por razonc.s cle
m(rtoclo es nc.c-csaria, como tambión así lo comprcndern la ¡r,ran mavoría c1c
krs autorr-,s, proccdcr con la defirrición, o como son colrccbidos los clerechos
rcak:s cn cl pcnsamicnto ius real. Nuestro propósito c1c clefinición reposa
cn l¿l f irme convicciór-r clc c¡ue no cxiste clcfinición pcrfccta, sino,
crcc:icntr:mentc perfcctible, como en tocla obra o creación humana, v por la
propia rc.la tiv iclacl del conocimicnto humano.
Con l¿¡ aclvertencia previa vcamos antes cómo en la historia dcl

pr:nsamicnto c{c los cultorcs ius rcalistas sc absuelve la pregunta ¿tyú as cl
tlcrcclut rettl?; la rcspuesta comprcncie una gama cie definicioncs quc la
ckrc-trina ha claborado, así entre otras, tenemos la quc consiclera que ,,es el
clcrccho subjctivo quc atribuve a su titular un podor que cntraña elscñorío,
complcto o menos, sol"rre una cosa de carácter clirecto y excluyentc, protcgido
frr:ntc a torlos, sin necesidacl cic intermecliario alg,uno inclividualmente
obli¡1aclo, si bien, prir-rcipalmentc en los derechos rcalcs limitados, imponc,
65
NI]RIO GONZAI,I.]Z LINARES
al clue cacla momento sca dueño dc la misma cosa -ut ptlt: o non Jitcare - ,
posiblcmcntc conectado a un fncere,as. O es como se fija corr claridad y
prccisión su sig,nificación ai definirse Que, «sl derecho real es aquel quc:
crca cnlrc la pcrsona v la cosa una rclación directa e inmcdiata, clc tal
moclo cluc no sc t:ncuentran más que clos clementos a sabcr: la persona que
cs sujeto activo dcl clerecho y la cosa quc cs el objcto"a6. [)c csta clefinición
desbrozamos quc el clerecho real crca una relación real inmecliata v dirccta
cntrc la persona y la cosa. Para nosotros crca una relación fáctica c-lircct'a
con los bicnes, que puede tener consecuencias jurídicas.
Sir-r embargo, crccmos firmcmcnt.c quc 1a rt-.lación dirccta c inmcdiata

cntrc cl titular dcl dcrccho y el bicr-r - objeto de esa rclación - no ha cambiaclo,
cn cl sentido dc que, si existc esa relación dirccta con cl bicn, cs a travós de
la funcionaliclacl económico-social v ambiental que proclucc en bcncficio
c{c su titular y c1e la colcctiviclad. Si sc habla dc la rclación clcl hombrc con
el munclo cxtcrno o ya cle la comunicación del hombre con el munclo social,
r-ro poclcmos dcscartar una realiclad, en cuanto existen tambión rclaciones
con la n¿lt'uralcza, propiamcntc con los bienes cluc ósta nos ofrccc v que va
r-ro pucdcn scr trataclos como se pcnsaba hasta cl siglo XIX, r.r-r que cl
hombrc poclía hacer lo que mcjor lc plazca con eilos. Er-r cste mismo sentido
so clclinc cuanclo se exprcsa que <(derecho real es el pocler juríclico quc
ejercc clirccta o indirectamentc una pcrsona sobre una cosa para su
aprovechamiento total o parcial y que es oponiblc a cualquier otro,,a7.
llecorclcmos que hoy asistimos a un munclo económico-patrimonial

quc: cada c{ía se va globalizando más, consiclerándose la nafuraleza como
un bien jurídico protcgido por el derecho objctivo, toda vez quc el hombre
no pucdc escindirse cle ella, sencillamente porque es partc vital cle la
misma, es su usuario y beneficiario natural, y como tal ha adquirido una
nucva y cxtraordinaria catcg,oría socio-jurídica y natural, quc proclamamos
¿r c¿iteclra: el hombre cs un «ser ecoambiental de tipo genético,'.
45 ['lrc ]lnu'r',ru, José, ob. cit., p.7.

46 l)ruol.our¡r, citado por Li\eur!1, Manuel A., Dcrcclns rctlcs, t. r, I)cpalrra, 1975, Bur,.nos
Aircs, p. 2. l-a definiciól-r de los dcrcchos reales alcanzada por cl citado autor, t-'n Ias
palabras dc l-,,.eul:r, I\'lanuel A., se refleja en el Código Civil argentino (artír:r-rlo 497).
Scgún Valicnte, es cl inspirador de Vélez Sarslield, el grat'r codificaclor argentino
(Cridi¡¡o C.ivil v conrcrcial de 1869).
47 l.r\i;.\l.r-r, I Iéctor, I)crcclLo t'it¡tl - tt'ttl.ttLlo tlc los Llcrcchos rctlcs, t. ltr, vol l, []uer-ros Aircs,
19a3, p.15.
66
'IIIORIA (IENITRAL DI: LOS DERECT{OS RIIALIIS
Consccuencia c1e 1o afirmado cs quc cxistcn relacioncs jurídicas que

genL.ran clcrcchos y oblig,aciones, en la construcción c1e un mundo clue
busca v ofrccc al hombre un nuevo estilo de vida, conviviendo con la
naturalcza v Ios biencs quc nos ofrece, tal cual como nos brincla o con una
o n-rúltiplcs transformacionr:s. Cada hombrc, hablando globalmcnte, tiene
cl cicbi,'r clc forjar un cócli¡p de acción moral frente a los bicnes que nos
crfrr:cc la naturalcza, porquc ó1 mismo cs naturalcza pura, y pertcncce a clla.
l,a llamacla c'loctrina moderna, con Planiol, consiclera que toclo

clcrccho cs una rclaci(rn cntre personas, esto es, segrún el autor citado, así
como r:n los dcrcchos personales la relación se establecc cntre acreeclor y
rlcuclor, cn los dcrcchos reales dicha rclación existe entre el titular dcl
clurccho y todo el mundo, cxccpto é1 (titular), tambión advertimos que
para cl jurista aludido no habría mayor clifcrencia entre los dercchos de
cróc1ito u obli¡,,acionalcs y los dercchos reales, toda vez que los derechos
rt:alcs ncl scrían sino los clcrcchos personales, csto es, la relación se daría
cntrc. ci titular como sujeto activo 1, la colectividad en la obligación
pasivamcntc universal. Scría lo mismo clccir, que a todc'¡ clcrecho le
corrcsponrlc una obligaci(rn, r' tratándose c1c los clerechos realcs los demás
ajonos (sujcto pasivo univcrsal) cstarían para rcspctarlos. Lo cual para
r-rosotros cscapa a la rcalidacl porque ésta es mutua relación cntre pcrsona
v bicn. No olvic{cmos que la propia concepción juríclica dc las cosas quc
nos <rfrcce el munclo oxterior o la naturaleza, alaluz clel novísimo clcrcchcr
ambicntal v la ecología (clcrecho cco-ambiental), van cambiando no solo el
cstilo dc vlda clc los hombres, sino, la propia concepción de las relaciones
juríclicas cntrc. cl hombrc v los bienes (naturales y artificialcs).
l.ucgo tencmos la clcfinición propu€rsta en la doctrina cspañola

c:uanc{o sc cxplica que cl clcrccho real ,,es un podcr dirccto e inmcdiato
sobrc una cosa quc conceclc a su titular un señorío, bien plcno o bien
parcierl, sobrc aquella, de forma que el ámbito de poder conccdido tiene Ia
cosa somcticla a su dominaciónra8. Ill autor nos habla de un pocler pleno
quc no cs sino Ia propieclad o cle un poder parcial como son los dercchos
Ar.r.u-.u¡r'to, l\,Ianucl, I)traL:lto cit,tl - LIL:rcclrc t7c bicncs, t. tll, Bo cd., Ispaña, 791)4, p. l.
¿l']or c¡uó clcrccho rcal? A los clerechos rcales se lcs cla la delror-uinación de reales, por
llcvar cl carácter cscrrcial cluc los distir-rgue, dc recacr directamente sobre las cosas,
sin sr-r¡cto pasivo indivic-lualmente dcterr-ninado, dando hrgar a una acción cficaz
contra cualcluier poseeclor dc la misrla.
67
N tIItlO (}ONZÁLI:Z I,IN A ITIJS
l'calcs s()brc bienes ajcnos. Hn las palabras clc Ilonnccase, ,,el clcrcchcl real
cs una rclaci(rn clc cicri:cho en virtutl cie la cual una cosa se encuentra, de
ulta trlancra il-rmecliata ), cxclusiva, en toclo o cn parte-., someticl¿r al poder
cic apropiación clc una pcrsona>,. Sin embarg,o no todos los bicncs sor-r
sr-rsct:ptiblos cic apropiación, en cl concepto semántico clcl térmil-ro
apropiaciírn.
Una cle las clefiniciotres c1e los rlerechos reales, que insinúa su completcz
por su col-licniclo dcscriptivcl y clicláctico cs la que nos proporciona la
cloctrina ius rcal argcntir-ra en cuanto cxprcsrr quc sc trata rlc «un derecho
absoluto, cie contenido patrimonial, cuy,as normas sustancialmcnte cle
ordcr-r público, cstableccr-l cntrc una persona (sujcto activo) y una cosa
(objcto) una relación inmcdiata, cluc previa publiciclaci oblig,a a Ia socicdad
(sr-rjctcl pasivo) a abstcnr-.rsc clc realizar cualquier acto contrario al mismo
(oblir,,ación rrc¡,,ativa), nacicndo para el caso c1c violaciór-r una acción rcal V
cluc otrrrg,a a sus titularcs las vcntajas inherentes a7 itrs perseqtrcndi y, al itts
¡trrcfcrctttlt,ae. Irn csta se rcsalta las características cle los rlt:rechos rcalcs
c()lrlo las clc'se r absolutos, la patrimonialiclacl, el contener normas clc orcie.n
público, los sujctos v cl objeto.
23. MI..'I'0I)OI,O(;ÍA I,F.(;AI,: UBICA(,IÓX OI I.OS DI..RE(.HOS R[.AI.F.S I.,N

EI, CÓDI(iO CIVII, PERUANO
Los cnc--ontramos rcgulados en let positiviclacl dcl Derccl-ro civil

(Cócligo Civil), concretamentc cn cl Lihro V, I)erechos Rcales, que
ccrmprcnclc los artículos U81 a 1131 , clistribuidos en cuatro Sccciones:
Sccci(rn Primcra, Disposrcioncs Ceneralcs (artícuios 881 a 884); Sección
Segunda, Ilicncs (artículos 8f35 a 895), dividida en III 'l'ítulos: Clases de
tricr-rcs.- Partcs integ,rantes v accesorios.- Irutos y productos; Sccciórr
'l'crccra, comprcnclc Vl 'l'ítulos y cada uno en capítulos sobrc clcrcchos
rcalcs típicos o nominados, Sección Cuarta, I)crechos rcalcs de garantía,
en IV'l'ítulos v cstos en Capítulos.
49 r\l.r.r,xt¡1, (luillernro, citaclo por l\{,rHt..rxr [)r, Vrn.rr-, l!'larina, cr-r CoL,ccirjn tlt, Lttttílists
jrtrisprttlcnt:rLtl - Llercchos rc¿lc.s, Ilucr-ros Aircs, 2002, p. 3. r\sinrismo puede consultarsc
ol nrisrrro tralra¡o cn I'rltor¡nttt dc tlcrcclns reLtlcs, T" ed., p.18 ], ss. Sc trata cftr una
clclinit:irin arralítica I'clcscriptiva clc Ios derechos rcalcs. Por su cor"rter-riclo clicláctico
lrlcl'ccc ser cor.lrentacla err Ia cnseñanza c1c la rnatcria, dcsbrozárrclola 1'cstablccie.r-rc1o
sus clcmcntos.
6u
f iiOI{lA (;lrNlrl{AL Dh LOS DIIILE(lllOS RITALITS
Normativiclad i l¿s rt: al rluc guarcla armonía sistén-rica con 1a rc¡1ulación

clc las clemás ramas clcl Derecho Civil, objetivaclos en el Cóc1igo Civil
pcruano. Iin estc Cut-.rpo Normativo, c1e tanta trasccndencia para la vicla
juríciica ck: l-lur-.stra Nación, aclvcrtimos principios clc dcrccho rcal que Ie
rl¿¡r-l connotaci(rn cle clerecho objetivo general frente a las clemás ramas quc
intc¡yan cl l)c.rccho Civil, entrc estos principios tenemos: lcgalirlad c1e los
ck:rcchos rc¿rkrs (artículo 88-l); libcrtaci clc clisposición c1c los bienes (artículcr
882); rcmisirin a las lcycs espccialcs (en 1o que respecta al artículo 8u3, solrrt:
prt:clios rírsticos, fuc una arbitraria dcrogación); propicciac'l irrcorporal
(artículo 8ii4); prirrcipio clcl uso cle la propicclac-l en armonía con cl intcrés
socri¿rl (errtículo 923); clercchos rcales sobrc mcdios c1o transportc (artícu1o
20c)2); dr:rr:chos rcalcs rclativos a obras intelectualt:s (artículo 2093).
La mct«rclolo¡1ía lc¡iislativa imprimida cn cl l-ibro V c1c los Dcrcchos

llt:alcs dclCrlcli¡,,o Civil, supera al trato que se le dio err elCócligo Civil clc
1936, cn cuanto óstc sc ocupaba en cl Libro Cuarto, cn cambio la ubicación
r:n el Cricli¡1() vig,cntc es clcspuós clel i-ibro IV, Dcrecho cle Succsior-rcs. Ill
lc¡lislaclor ha cn-rplcaclo una metoclología le¡1al cn cuanto a l¡r ubicaci<in cle
Ios clr:rcr:hos rc¿rlcs, con la precisiórr que la técnica legislatir,ir acr)r'lscia.
24. r.os Dr-.RFrCHos REAr_t,s Y Los DERECHOS OtslE'r'rVO Y SUB)r.I'IVO
24.1. Idcas prcliminares
I)c mancra puntual entendemos por clcrecho objetivo el orclcnamicnto

juríclico, cs clccir, cl con¡unto c1e normas quc reg,ulan los hcchos, actos,
situaciontrs v rclacioncs jurídicas c1c los hombrcs. Normas clictaclas por el
Iistaclo c impucstas por óstc a los sujekrs c1e c'lcrccho merliantc su poclt-.r
(i t t s i ttt
ltr t'i t t tttl.
Iln cambio, cl clcrccho subjctivo es cl poder o la lacultaci atribuida a una

un intcrós jurídicamentc proteg,ido. Iil dereci-ro
volur-rt¿lc.l o como clice Ihering,,
objr:tivo ), cl sulrjctivo mantienen 8,ran vinctrlación cle complcmcntaricclac],
cl c'lcrccho subjr.tivo cs ul-l intcrés protc¡,,ir1o por cl clerecho obietivo, por
nrcclio clc la atribución c1e un pocler (uríclico) o una fai:ultad a una voluntad.
Consc:cucntc.mcntc, los clerechos objetivo y subjetivo son vincnlantes
-corrclativos-, lo cluc quicrc dccir, quc no cxistc dcrccho objctivo cluc
no otor¡;ur: o conccda clerechos subjctivos, tampoco pucde haber clercchos
subjctivos cluc no emanen dc una norma jurídica objetiva. I)erecho, cn cl
69
NI1RIO GONZALIIZ I-INAI(IiS
corlccpto objetivo, no es sino la norma leg,al que concede a una persona la

posibiliclad de hacer u ornitir algo libremente; cn cambio, en el concepto
subjctivo, es la posibiliclad de acatar u observar una conducta oricntada
imprcscincliblcmcnte a una actitud lícita. Iln sede de los dcrechos reales, el
clerercho subjctivo, está integrado por tres clcmentos:
'1. l'1. Sl.llL','fO O I-A PI,R.SOIJ.A, quc cs el titular c1el clerecho rcal, cs
quien ticnc Ia volur-rtacl dc comportarsc como titular de aqucllo quc
el ordcnamicnto jurídico ie atribuyc como podcr o facultad, sus
intcrescs cstán protegidos por el derecho objctivo.
2. t'\. OBIL'.'fO, que es cl bicn sobre el cual la pcrsona cjerce su scñorío o
poclcr.
3. t,A CAUSA, quc es cl hccho, acto o t'tcgocio jurídii:o que lc da
nacimicnto (como expresamente el Cóc1igo Civil abrog,ado cstablecía
en su artículo 852).
Sin cluda, cl clcrecho subjctivo prcsupone la cxistcncia clel clerccho

objctivo (norma juríclica) en cuanto éste es garantía Para que el poclcr,
contcnido en aqucl, sc pueda ejercer clc manera efectir,'a; en este sentido se
comcnta «quc el contcnido propio clcl cicrecho subjetivo es, ante toc1o, un
poclcr jurídico (o dominio) clc la voluntad, conceclido al sujeto por el
orrlcnamicnto jurídico. Pocler implica la posibilic{ad cle clirigir la propia
voluntacl clc cicrtas mancras cleterminadas, implica por tanto, relevancia
clc la voluntad dei sujcto. En consccucncia, el podcr sc puede manifestar:
a) como un señorío sobrc un objcto del mundo extcrior; b) como una
prctcnsión, en cuanto cl sujeto (sujcto pasivo cle una rclación jurídica) se
comporte de un modo cleterminado"s0.
Cuando sc merrciona cl poder cle la voluntad, como contenido del

a la voluntad potencial, no ncccsariamente
clcrccho subjetivo, sc quierc aludir
actual. Iisto explica cómo el derccho subjetivo, aunque sea potcstacl de
quercr, pueclc corresponder también alincapaz de entender o de querer.
Itlrsslriro, l]rancesco, Mttttttttl Lle D¿reclrc ()it,il tl CotttL:rcinl, L. il, Iijea, I]ucr-ros Aires,
lL)52, p.9. Adenlás el autor dice que.cuanclo se menciona el poclcr de la volulrtacl,
colno contcnido del derccho subjetivo, se quicrc aludir a voluntad potcr-rcial, no
ncccsarianrc'rrtc actual. Iisto explica córno el derecl-ro subjetivo, aunque sca potcstacl
de qucrer, puecla corrcsponder tar-nbién al incapaz de eutendcr o de c1uerer", ibírierrr.
C[r. G,r'r"u-Ar. r'HnrNr, «f l t]crcclto r¿rtl en lns clttsifictrcioncs tle los tle rctlns subjatiuos", en El
cle rrrho real - clenrcntos para una teoría general, Bueuos Aires, 1998. pp. 8-20.
70
fhOItlA GENERAL DIr LOS DERE(IIIOS RIIALIIS
25, CI,ASIIIICACION DE I,OS DERE(]HOS SUBJETIYOS
Ill clcrecho subjetivo debe ser entendiclo como cl poder o la facultacl

cjuc sc atribuyc a una voluntad (Savigny), o como el interós jurídicamcntc
protr:11iclo (lherirr¡r,). Pcro se traLe cle un poclcr juríclico o c1e un interés
protc¡1ic1o, no cscapa c1c ser clasificado, se l-rabla entonces clc clerechos
subji:tivos, ar¡yupaclos seg,ún divcrsos critt:rios, así:
26. POR SU OPONII}II,TDAI)
A su vcz sc sub clasifican en absolutos y rclativos.

26.1. AIISO/,111'OS. Son los clerechos clcnominados crgo onulcs,Io que
quicrc clccir, quc la facultad o e[ podcr dcl titular implica la cxigencia dc
abstcnción cle todos los dcmás, porque solo lc corresponde o pertenece al
titular. iintrc t-.stos derr:chos subjetivos absolutos tencmos los clcrechos cle
la pcrsonaliclacl, dc la famrlia, intelectualcs y dcsdc luego los clercchos
subjetivos rc¿¡lcs.
26.2. ]<L.LAT|VOS. Son clcrcchos relatir.os los subjctir,os quc solo

otorg,arr a sutitular el poder dc cxigir uu cletermiuaclo comportamicnto a
pcrsonas clctcrminaclas, cstc comportatnicnto no es de abstcr-rción, sino,
básicamentc dc acciór-r (clc obrar). Entre cstos clerechos sub¡etivos relat.ivos
cstán los dcrcchos cle obligaciones o clc cróclito.
27 . POR I]I, CARÁC'TNN I1CONÓMICO O NO HCONÓMICO DI] SU CON'I'ENIDO
Quc a su vcz sc sub clasifican en patrimonialcs y cxtrapatrimonialcs,

scgúrr sean apreciados en dincro o no. I)cntro cle los de'rechos subjetivo-
patrimonialcs cstán los clcrr:chos reaies, los de obli¡,,aciones, los de familia
(ró¡,,imen patr imonial), los contractuales (ncgocios jurídiccts patrimoniales),
los clc sucesiones (patrimonio hereditario), Ios de naturalaza ag,raria
(poscsión, propicclad, contratos, cmprcsas, créclitos agrarios, etc.). Irntrc
los clcrcchos subjctivo-extrapat'rimonialcs tcnemos los derochos cle la
pcrsonaliclacl, los dercchos clc familia, etcótera.
28. POR SU OBlIll'O INMEDIAIO
Ilstc critcrio está alcjac'lo dc ia visión dc 1o patrimonial v lo

cxtrapatrimonial; así, se clice que los dercchos civilcs se dividen en clerechos
pcrsonalcs r:n las relacioncs de familia v dcrcchos pcrsonaics en las
71
t NI]RIO GONZ AI,IIZ I,INARIjS
rclacioncs socialcs. Algunos han llcgaclo a la clasificación cle los c{crcchos

rc¿rlcs como lo h¿¡cc []reitassl, comprenclienclo a toclos los clcrcchos civilcs
i:n clr:rcc-hr)s rc¿rlcs y rlcrcchos pcrsonalcs, tcnicnclo en cur-'nta su objcto
inmceliato, cos¿rs cn los clcrcchos rca lcs y pcrsonas cn los clcrcchos pcrsonales.
TITULO II
CREACIÓN DE LOS DERECHOS REALES
29. ,VUMI'RUS C¿AUSUS Y .VUMI,RUS APERIUS
29.1. Sistcma nutnertts cluustts
Ilstc sistc.m¿l clenorninado tambión clc número cerraclo o limitativo,

iue tratado por el clerecho romalro limitar-rc1o el sur¡r,imit--nto cle los clerechos
rcalcs solo a la lcv. Scgún cstc sistc.mas', ia ley es la única fucntc cle toclo
cicrcc:ho rcal; poclemos, entor-rccs, aclvertir rápiclamentc la inciclcncia clel
5l I;lir,rr.t:,, citaclo por ,.\ru,.\x, Ilcatriz, 1J¡r¿,-/¡os rL'i¡l¡s, [. ], Hanrmura[¡i-l)epalnra, I]uer-ros

.\ircs, 2003, p.35.
52 [.os dclcclros rc.rlr:s recor-rocic'los por lrucstro orcienanriento jtrrídico civil tier-rcrr
legal (artículo 88l clel Ccicli¡¡,o Cir-il). Irl sistcnra acloptaclo es r:l ¡¡¿or¡cr¡r-. c/¡r¡rs¿¿s
ori¡,,er-r
o cr.rraclo por cnrlc prcvaler:c fn:rrtc al ntotrcrus LtpL'rtLL< o ahicrto. No hav nrás
clclcr:hos lcalt's cluc los regulaclos por el (-ótligr¡ Civil. \'las kl'es csPccialcs. (.r',
r\u,s:,,r\niir,:\rturo, ob.¡t1.,p.27-28; r\tu...rx, Ilcatriz, ob.t:i1., 1.1,p.65; (l,u'rt-,\r'l t,titxt,
pp.77-88, estos alrtorcs analizan cl artículo 2502 clcl Cóclig,o Civil arflcntino
oh. r'l/.,
t1trc, aligual c1r-rc nucstro Cócligo Civil, acloptó cl sisteura ntuiu'rLLS L1¿¡l.sr¿-s (artícr-rlo
88 l), sobrc cl clue cxprcsan: "l'.1 tilLttrcrus c1r¿¿lsr¿s aputrta a la clctcrnrirracií¡n clo cuálcs
han clc scr Ios clercchos realcs v al contenido llr alrstractr¡ clc r:llos, pero no avanza
sobrc cuál ha dc scr la calidacl cspecífica clc csc corrtcrrido, o sca so[¡re su contenic]o
lrr r:<rrrr:rt-.to (ti¡ricrclacl)", rbíLlt:ttr, p.82. Véase tar-nbiórr [-.rs.rnlr,, (]arlos, Print'tl¡ios d¿l
l)crt¡lto (-.it,í\, t. n, 4" ccl., i\{ac{ricl, 2002.
lrl clcbatc sobrc los sistenras tuulrrtls claris¡r.s y nlunerr$ Lrpcrhs, r,icnc cle antiguo y se
cristalizri flralnronte a lo larg,o c'lcl siglo XIX, el sig,lo codificador, cuanc-lo clos clc los
g,rancles cL¡erpos leg,ales curopcos optaron por seg,uir disl-intas scnclas cn Ia rnatcria;
así, t:l Cóclig,o (-ivil francés se pror-runció claral-nente proclivc a1 ntLntt:rus rrpcrtrrs, esto
t's, a favor clcl sistenra cle libre crcación cie los delechos realcs; nrás tardc, otros
cricli¡,os dc Ia lanrilia Iatirra r,, [irralutcntc, el I]GIl alt-'r-nán optarorl (lrornrtrlnrr-'rrtc, clo
fonna nrás inrplícita cltrc cxprcsa) por c:orrsidcrar clllc no clcbcrían aclnritirsc nrás
clt,rcchos rcales tluc Ios cluo fucran consicleraclt¡s talos por la lcv. La e[c<:tiva
influcr-rci¿r clcl Il(lB alelnán (1900) crr scde clr-'l tllun¿rus (:LLtLLsus crr la lc¡,islación c'lc la
f anrilia Iatina cobra prcsencra en l¿l nuestra.
Sc pucclc corrsult¿rr aclcnrás, C.rst,rx Ior¡ll,rs, Josó, "E/ sistcnttt litttittttit,o cs cl tttis
cott.Íort¡Lt:tottLnniItLrnlt,zLtdcldcrctlt¡rcnlt¡[osilfi:rc.srs Llcloslcrrcros»,cnl)r:rcclloi:illl
t'slt¡ñt¡l cortrritt r¡ .l7orLil, i\'ladrid, 1978, p.73.
72
I'IOI{IA GENIII(,,\1. DI1 LOS I)ERLCIIOS I(I1ALI1S
or"ricn pírblicocn la crca(:ión de los derechos rcalL.s. Iin nuestro meclio,

como antcccclente inmecliato clcl refericlo sisten-ra lo encontramos en el
artículo 852 clel Códi¡;-o Civil de 1L)36, cl cual clisponía quc por los actos
juríclir:os solo sc pucclen establccerr los dcrcchos rcales rcconocidos cn cstc
Cócligo (...). Actualmcrrtc cn cl Cócli¡,,o Civil c1c 1984, ri¡ic e.l mismo
principio clr: k:¡1alidad, como la adopción clara clel sistema ccrrado cr
tttnu(rrts clmtstts cn la crcacirirr cle los clercchos realcs, al cxpresar en su
artículo 8B'1 , lo siguicntc: ,,Son clercchos realcs los re¡lulaclos cn cstc Libro
), otras lcvcs". Sc advierte que no mcjoró la rcclaccirin dcl Código anterior.
Ill sistcma que nos ocupa, cn cl contexto clc. la let¡r,islación civil

comparacla, ha siclo acloptado por varios paíscs, entrc el1os, y clc moclo
rr-rut, irrtcli¡,,iblc, Argcntina, quc establccc cn cl artículo 2502 clc su Cóciigo
Civil, lo silluii:r-rtc: ,,l,os dcreciros rt-.alcs solo pucclcn scr crcaclos por la lcv.
'l'oclo contrato o c-lisposiciírn dc úitima volurrtacl que constituvcsc otros
tlcrr:chos rc.alc's, o modificasi-. los quc por este Cóclig,o sc rL.conoccn, valclrá
solo c,-omo constitución cle clcrechos pcrsonales, si como talpucliese valcr,,.
La lcv civil cn cuanto a la crcaciiin clc los clcrc,chos rcalcs cs inrpcrativa

(artículo 881), v cir: orclcn público53, cuanclo cxprcsa: ,,Son clerec,-hos realcs
los rc¡lulaclos cn cstc Libro v otras lcvcs,,. Colcgimos quc la autonomía clc
53 l,a aclopción dcl sistcnra tunt::.'rL!st'l¡¿1.srs, en Ia crcaciórr clc los clerechos rcalcs, cxi¡,,c
nonras c1c orclcu público, conro crl cfccto iier-re csta naturalcza cl artículo 881 clcl
Cóclig,o Civil pclr-rano. L.a trasccndencia clue ticr-ren los dercchos rcalcs err el ordclr
político, ccr¡rrrinrico v social, rcr:lal-nalr Ia incidclrcia c-le 1a ptr[rlicización dc la lrornra
r¿¿.s rt-'al, sobrc toclo si sr: trata dc Ia crcación lcg,al dc los clcrcchos rcalcs. Ln cstc
ctrtendcr no est¿tnros c1c ¿tcucrclo cuando algunos (Gatti-Alterini), afirn'ran lucra clcl
rig,or normativo, «(luc cn los derechos reales de garantía (prenda, anticresis o l-ripott:ca)
Ia úr-rica fuctrtc cs la cotrvcnciritr qr-rc clelre ser exprcsada cn la hipote«:a (...)"; o
"que
iir¡neu cor-r.ro l'unclanrcnto la vr¡lurrtacl pl.rsLllrta clc las partcs (...)". I)ijirtros,.fuera
rlcl ri¡,,or lcgerl", en eft--cto así cs, cuanclo se corltrapone una afinnaciólr a una nornla
prohibiliva, inrpcrativa r.'dc ordcr-r pírblico, \, este fcnómcrro so 1-rrocluce cuanrlo scr
dir:c c1r-rt: los clcrcr:hos rcales, conro Ios dc garantía, tlerncr-r como fucrrtc Ia autolromía
clc Ia voluntacl (r'ro cs así en un sistcma orícrrtado por cl rrrrrrcnt-s ali¿t-s¿ls, conro cl de
Ia i\rgcr-rtir-ra v el I'crú). A cllo sc aflrega, que 1os r.rrisnro juristas quc sostiencn quc
"l«rs clcrcchos rcalcs dc g,arratrtía tieuerr origcn en la voluntad clc las partes>,, diccn lo
si11r-riente: .l,as provr.cciones clcl orck:rr público cn los c1t-.1'cchos realcs, rluc sc
tracluccr-r crr el plincipio clcl 'ntLntcnLs elttustLs', inrpicicn no solo la creaciólr clt¡
rlcrcchos rcalcs clistintos a Ios prcvistos por la lev, sirro tan'rbiól-r la nlodificación clc
los c¡uc clla aclnritc. l.a rmposibilrdad clc nroclificar los dcrcchc¡s reales pcrmiticlos,
t-'stáinrplícitacnlascgunclapartcclelarticulo2502dciCódi¡loCivil(...)" Elntrnrcral
corrcspr>r¡clc al Cócligo Civil argcntino; en el nuestro es el artículo 881.
/.1
NIrl{lo GONZALIiZ LINARIIS
la voluntacl c'lc las pcrsonas no existc cn la creación los dcrcchos rcalcs, c1c
sir-rs, solo Ia voluntacl de 1a lcy, de manera irrestricta. Sobrc estc sistema

(trrtttrcrrts c//lu.s¡/-s) se entiende que cs el dc mayor atlopción cn t'odos los
orclcnamicntos juríclicos del mundo cn este mismo senticlo se tienc el
comento cic Castán '['obeñassa, que es ci más adecuado conformc a 1os
intcrr:scs c1c los terccros. En csta misma línea conceptual asevera Arcánss,
cluc el sistcma consistc cn que la lcv cstablccc cn ftlrma taxativa V cn
númcro linritaclo los clcrcchos rcales a los quc 1os particulares pucdcn dar:
nar:imicnto. Sc trala dc' clcrechos rcales típicos o nominaclos por Ia lcy, la
quc fija cl r-ontcniclo clc cada uno cle.los derechos reales. Iin suma, poclcmos
rcitcrar quc cstc sistema, cn la creación cle Ios dercchos rcales, cs
básicamentc para dotar dc tipiciclacl v nominación a los derechcts rcalcs.
Si lt¡ atrrbuiltros a [os derer:hos rcales cle garantÍa urr ori¡,ctt cotrvetrr-¡c¡rral, Iro scríatt
clcreclr<rs rcalcs, sino contratos (t,!' los rutxos 645,705,706).lltrtenclcr-tros clt-tc t'u los
dcrcchos clr: obligaciorrcs rig,e el [¡rir-lcipio dc la atrtor-tonría cle la volul-rtarl (crcac:ión
cl¡ clcrrrt:hos ), oblil,,actones), cluc sc halla Iinritaclo por la trornra prohibitiva,
inrPCrati\.a o clc. orclcr-r pirblico, la morai t'las lruerras costunrbrc, cu catlhio ctr los
clcrt-.r:hos rr:ales esa autoltouría pierclc c itrrpcrtl cl orclolr público quc aclcluic'rc
"'ig,or,
gran c:onnotaciót-t ot-t la regulación dc los derechos rcalcs, o colllo dicc \lOll\-\RIO,
,\lbcrto I)., "siglrific¿i que Ios clcrcchos rcalcs son crcaclos v or¡r,atrizaclos crt:lt¡sivaurcl-ttc
por la ler', r't¡uc la reg,ul;rción total clt: los dert't.hos rc¿rlcs cs tlt: ortlt't.t púbiico',,
*l'.¡tst'tttttt:Lt r1r,lo.- r/¿rr,J¡¿,s rr:rrl,'s qlrc ittttgrtn r'l tfur¿,ltt¡ ci¡'i/", el-r 1ü'¿'l.slrl /r,s ¡¡rt,tL's ¿1,'lrl
tttttLlL¡ ¿ü' (--rr:ncirr.s ltrnlitLts r7 -§ocirilas, Ur-ri"'ersiclad Nacional cle La I)lata, I-a Plata,
lc)59, p.28. t.os dcfcnsorcs del nut¡t¿t'us c1¿lr-slrs, alin'tran que el argtttttcl'tto cle lrlavol
peso cs el ot'den pútblico. Los prrrcipios v la doctrina en su nlayor partc futrclatneutat't
]a valía clel sisterrra nLttltrn$ ¡lri¡'ls¡is, cn cl ordetr público t' e1 riesgo dc concecler a Ios
ptrrticularcs la creat:iórr cle los clcrcchos realcs dr: tnancra indiscril-rrinada lindatrtes
cn cl cjcrcir:io abusivo clcl derccho. Conro bicn cxprcsa NI.rt:;c:li Vt¡N llurl¡or t¡'t, L., "la
razólt cle csta linritación cs la de inrpedir la dcsnaturalizacrólr c1c las ilrstittlcioncs 1,
protcg,cr las fig,uras existelrtes, daclo clne todo cllo integra la lroción dr: ordclr
¡rúblico,, Los l)t'r¿cltos Rcn1c.^, I-iura, 1980, p. 14. Iln clcfirritiva cs el orclpn público v Ia
puhlicización de Ios dercchos rcales los clue justilicarr cl sisterna ccrraclo.
'1950,
C r:;r.rr 'lonr,x,r:;, José, DcrcL'ln cíuil tspnliol tottrtin t¡ -flortrl,7n ed., N'laclricl, t. rr, p.
8. [)l¡z-l)rr:,rzo, cs partidarro del sistenra cerraclo t:n la creacióu c1e los dercchos rcales,
perro tanrbitin recor-niencla quc el clerecho r:reado clebc respondcr a la fur-rciótr social
y ecolrórtrica, serlala que «...es llrenester quc la función cconóurica social qr.re corr Ia
cor-rstitur:tór-r del clcrcclro sc tratc de. conscguir, exija la cspccial forma clc afectaciór-r
clcl bict-r cluc cl dcrecho rcal llc¡r,a consigo, t. c¡uc lo inrponlla así la lcgitinra trtiliclad
cluc sc trata clc ot¡tcncr v la naturalcza dc esa utilidacl ctr relacióu cotr los bicncs clc
cltro clla corrstituy'at-r ob¡t:to", Ftlntl¡utcntos t1c I)arcclto Cipil Pntritttont¡\, t. ¡, Madrid,
1978, p¡r.99-101 . Iin la práctica el sistema ccrraclo facilita la labor re¡,,istral clc los
[¡icncs cou la scguridacl jurídir:a quc debe ofrcccr.
r\n¡.\N, Ilcatriz, I)er¿cltos Railc-s, I'lar-rrr-rrurabi, t. 1, I)cpalma, 6o ed., Ilucuos Aires,
2003, p. 66. Cfr I)t.'t.-Ptc,¡zct, ob. cil., pp.99-101.
74
'I'I1OITÍA GIINEIIAI, DE I-OS I)ERIICI]OS RI'],'\I,IIS
Sobrc la valoración cTcl nunrcrtts clnusus, cxprcsa Altcrinis6, siguicnclo a

Vólcz Sársfield -y refiriónclose al mismo-,que este jurista puso ónfasis cr-r
la importancia política, económica y social clel rég,imen c'le los clerechos
rr.ales, quc cxplica la clominantc inciclencia cle la noción cle orden público, en
cstc scnticlo, ciicc tlue según Yélez, "ia naturalez,a c7e los clerechos realcs cn
¡1crri:ral (...) cstá fijacla cn consicleración al bicn público y al dc las instituciones
¡rolíticas, y no clcpcncic dc la voluntad c1c los particularcs". Sin duda la
rclcvancria juríclica c1c los rlercchos rcalcs creaclos por Iey, está cn 1a seguridad
quc otorga a las personas c1e sus titulares. Iil sistcma cerrado, en matcria clc
crcaciiin tlc los clerechos realcs, no es cn lo absoluto atentatorio a la autonomía
tlc la voluntacl individual, sino, toclo 1o contrario, cs ascguraclor dc la
armonía sist(:mica que clcbc cxistir entre el intcrés incliviclual y el social.
29.2. Sistema ntu'nertrs apertus
Iln la cloctlina rcal también se habla del sistema nuttrcrtLS tperttrs,

i rus
abicrto, o sistcma c'lc lista 1ibrc, cr-r c'rposición al sistcma tttttttcnts clmtsus.l,a
atipiciclad o la inlrominación en la crcación dc los cierechos reales ticne ei
inconvcnicntc c1c contar con talltos derccl-ros rcait-'s como tantas voluntacles
c'lc las personas puclieran dar lugar a su constitución mccliante los ncgocios
juríriir:os patrimoniales; \¡ como consccuencia se rlaría lugar au nincliscriminaclcr
nacinticnto dc clcrt-.chos rcales atípicos o innominaclos. Crccmcls que csta
situacirin cle libertad no sc aclaptaría a nucst.ra rcalidacl socio-cconómica,
o como clccía Vélez SársfieldsT, la multiplicidacl c1e dercchos reales sobre
,,\r-rr,rirrr, .,\tilio Aníbal , llc.fortttLts nl cótligo cittil - tlcrcc]xts reLtl¿s, t. l, IJr-rerros Airc-s,
lL)94, p.3-1. At.r't,trtNt, Jorge l-loracio, courentando sobrc el sisteura acloptado por el
Cricli¡,,o Civil arScrrtino, coluparativautentc cor-r cl artícttlo 88 I cicl Cócligo Civil
pcrlrarlo, llcga a la corrr:lusiót-t quc tallto la Argentirra cotno el Pcr'ú, han adoptado el
sistcrrr¿r clcl ntnncrus cla¡ls¿r.s. lll artículo 2502 del Código Civil arg,cntino, clicc: "l-os
,-lrrrc¡cfros rr-.alc,s solo ¡-rucclcn scr creados por la lev 1...¡", "f.l nLLtilcrLts t'lLttlstts t'rt los
rir:r,'r'/rtrs t't'ttlt's',, clr l)r¿z Lrños CóLltgo Ciuil perutrrto, Ulriversidatl de I-ima, t. r, Linla,
199,1, pp.40l-.112. (lomo clisporre cl artículo 881 dcl Cócligo Cn'il Pcruar.ro, los
clcrcchos rcalcs puecir:n ser tanrbión creados fuera dcl Cóclig,o mt:dtalrtc let,cs
cspt:cialcs(clicc"...yotraslcves"),porejcnrplo, lapropiecladagraria(artículos'1 a l9
clcl l)ccru:to L,e¡,islativo 653 i. ct Decrcto Suprer.tro 0048-9 l-4G., artículos 88 y 89 cle
Ia Consiitución clel IJstado), la prropieclacl cornurral (artículo 89 clc la Constitucirirr del
ljstaclo, l,cv 21656),la propicdad de las aguas (Dccreto l.et'17752),la propiedacl clcl
autor (l)cr:reto Leg,islativo 822, ttrLículo 2093 dcl Códig,o Civil).
;7 Vr:r.r,z S.rnsrurr.r¡, Dalnracio, redactó el Código Civil dc la I{cpública r\rg,entina vig,et.rte
lr:sclc cl 29 cle setier.nbre de 1869. I{eproducción facsin.rilar de la ediciórr oficial clc
î'.reva York, 1870, i.ibrería el Iroro, tJueuos Aircs, rtrarzo - 2003.
NIII{IO GONZAI,EZ I,INARIIS
Lrnos mismos bicncs r-'s una fut r-rtc fccuncla dc complicaciones y clc plcitos,
1, pt-tcc'le tr pcrjuclicar mucho a la explotación de esos bienes y la librc circulación
c-lc las pr<rpicclacles. Ill sistcm a tlufircnLs n¡terlus, pcrmisivo o libre, se funda
cn quc la voluntad clc ias partcs es librc y puedc crcar clerechos, por acto cr
ne¡pcio juríclico. ilvidente prcvalencia cle la voluntacl sobre Ia lcy.
lrstc sisti:ma ticne aplicabilidacl en Italia y lrrancia, tn estc últimcr

país, arl ¡luardarse sik:ncio sobre la limitación lcgal clel nacimiento de
clcrcclros rcalcs, se l-ra hccho pcrmisible cl tttntrcrus npcrtus (artículo 543 clcl
Code) v soio es cnunciativo. Al rospecto Planiol y Ilipertss, cxprcsaban que
((()s preciso respctar la libcrtacl de contratación con tal que csta no vaya
contra una disposición dc orclcn público lo que suceciería por ejemplo, si
so quisicran resucitar los antig,uos derechos fcudalcs". Irstc sistcma,
scnt:illamr:ntc no se aclapta a nuestra rcaliclad social, económica v cultural.
Qucrcr scr clucños para crcar clercchos rcalcs solo procluciría clesorden cn
nucstra complcja vicla juríclica nacionai.
30. SISTI]MA ADOP]ADO POR EL CÓDIGO CIVII, PERUANO.- METODOI,OGÍA
Como antccedentc dc rrucstro ordc-namicnto juríclico civil, para

ac{optar c1 sistr-'ma nttttrcrtts clmLsts o ccrrado, lencmos cl artÍculo 852 clL:l
Cócli¡1o Civil dc 1936, clel Libro I\1,,,i)c los rlerechos reales,,, Sccción
'l't:rct ra,'l'ít-trkr I, «l)c la propieclacl», «f)i5p6siciones Generalcs,), clecía: QUC
,,1)or los acto juríciicos solo puedcn establecersc los clcrcchos rcales
rcconocic-los cn cste Cricli¡ro,,. Si bien el sistcma nunrcnts clmtstts sc prcscntó
cxprL'samcntc, padcció clcficicncia legislativa al cstar incluido (rcsumiclo)
cn la rcgulación clel clerccho clc propieclad, como si Ios clcre.chos rcalcs
sokr sc circunscribieran a la propiedad. Una ubicación metodológ,ica
in{cliz, quc dcjaba fucra a los demás dercchos reales previstos cn cl Código,
y monos aluclía a las leycs espccialcs. De esta mancra sc restringía la labor
I)t-,txtot-, I(it,lt¡r't'Pic.rtur, "l.r¡l¡do prLíL:tico Llc tlcrcclto cit,il_[rtmL:és, t. ru, Cultural S.A., I-a
IIahana, 1c)46, p. 5. Al.¡rr-,rolJo, Nianuel, jurista español, ardoroso defensor dcl
sistctra abicrto o nlutrcn$ ttpct'lt.Ls cn la crcación cle los dcrechos reales, scñala que
«orr cuanto que los clerechos reales típicos no son los únicos posiblcs (...)
iunto a t-.ilos
cat¡t:n err principio, cualesquiera otros derechos reales concretos que los particularcs
c¡uicran estableccr, crcando otras variedacles (bien totahnentc originales, si ello cs
pr'ácticar-nentc posiblc, bien rnezclando elementos de los va cxistcrrtcs o modificando
cnestoslosnorinales) depoderesdirectossobrelas.oror,,, ob.tLL.,p.20 Cfr.lllctrrox,
11.., Lttrc¡ntt¿t'tllos Llc d¿rct'ltos rc¿ll¿'-s, Acl Hoc, Bueltos Aires, 1988.
76
I 'I'I1ORÍA (]IJNIIItAI, DIl LOS DI]RI'CTiOS I{I1,\I,IIS
irrtcrprctativa cic ac1uclla norma cn cuanto a la información clcl nuttu:nts

clntrstrs; limitándokr solo a la propicdad; dc lo quc rcsulta, que ella cs el
clcrccho rcal cle mayor imprtrtancia, y clue nacc de la lev para dar vicla
jurídica a los clcmás clcrechos rcalcs, sin clcjar c{e si¡,nificar quc estos
tambión cmanar-l dc la lcrr.
Iis t--ol-r cl Cócligo Civil pcruano clc 1984, a nuestro juicio, aún con
cicrta imprccisión (no cotr la clel dispositivtt antes anotaclo clel Código
Civil ar¡,,cntino), rccog,c' on su art-ículo 881, Ia información del sistema
ttttttu'nts clnttstts (tambión clenominado número ccrrado o sistcma lcg,al dc
los rlcrechos rcak:s), cuando cxpresa: "Son dcrechos reales los re¡1ulac{os
r-.n cstc Libro 1, otras lcyes,,. Mctodológicamcnte su ubicación rcsulta muy
accrlacla, cn cl Libro V, Sección Primcra, Disposiciones Cencralcs. Ils la
primcra clc las normas en la rcg,ulación cle los clcrccl-ros reales, c irraclia la
impcrativiclad clc casi toda la normativiclacl il¿.s real quc conticne cl Cócli¡1o.
Sicncio así, los clcrcchos rcalcs están limitaclos cn su vicla ¡urÍclica (en su
nacimienlo, vi¡iencia v cxtinciór-t), por la lev. I-a concepción clcl ttttttrcrtts
t:lnrLsrts, r--r:rraclo o lc¡1a1, es acloptacla por cl Ccidigo Civil pcruano, por su
propia trasccnclt:r-lcia socio-cconómica I' juríclica, e ig,ualn-rcntc acloptaclet
prrr Ia rra1,1¡¡[¿ clc las lc¡lislaciones dc tltros ¡raíses (ttprn 29.7).
31. PRTNCTPTOS QUE INFORMAN LOS DI-IRH(IHOS REALHS
Iln la Sccción Primcra clel Libro V, Derechos Rcales, eltcontramos los

¡rrincipios que orientan la operatividad de los derechos reales, como son:
A. l./- 1)/t1¡'/C11)lO DL'. LL.GAilDAI) (IX I-EGlr). Se halla normaclo en el
artícukr 88L dcl Códig,o Civil, quc instituye la fucntc leg,al de los clercchos
rr:alcs. Itste principio es sustcntaclor del sistcma acloptac'lo -nttttrcnts
clmtsts- por nucstro derccho civil, cn matcria dc clcrcchos rcalcs.
I]. 1,/, P1T/N(-11']O DE LII]I,R'IAD DÉ- E¡{A/ENAC1Ó¡/ DÉ, LOS I]1ENIS. SC
lralla normado por el artículo B82se del Código Civil, que nd htttrnnt,
c{icc: ,,No sc ¡ttrcde estnblecer contrnchLnlnrcnte ln prolihicititt de ennjennr
o grtt)nr, snlto qtrc ln let¡ lo pernútnr. Ii1 concepto cnajenar según cl
I)iccionario dc la Lengua Irspañola, significa «Pasar o transmitir a
5t) La Conrisiór-r creada por lcv 2631)4 para elahorar cl Ar-rteproyecto cle la l-cy cle
Itrfonla clel Cócligo Civil, pretendió urodifir:ar la uortla contetnicla en el artÍculo 882
clcl (-ócligo Civil, haciendo facultativo su rigor iurpcrativo, es clccir, penrritierrclo quc
77
NIlllIO (IONZALIIZ I-INARIIS
otro cl clominio clc una cosa o alg,ún otro cicrecho sobrc c7la".La rntio
clc la norma en esencia es proteger la libertad del titular en cl ejcrcicio
clel podcr jurídico cle clisposición que le confiere el ordenamiento
juríclico (artículo 923 clclCódigo Civil).
'l'oclo propietario cstá facultado para disponer con plcna libcrtacl
cl
bicn cle su legítima y cxclusiva propicclarl. Lo que trata c1e proteger la
lcv cs g,aranlizar Ia libertacl de podcr enajcnar, 'o, Bt'., vcndcr, donar,
pcrmutar, dejar cn herencia, Bravar, etc. Nadic pucclc oblig,ar al
propictario a cnajenar o n() enajenar, a gravar o no [rrravar cl bicn.
Solo se rcconoce como excepción cuando Ia le1, ls dispone. La norma
scñalacla cs imperativa y dc ordcn público, por cnde de observancia
incxorable. La prohibición que contiene va tlirigida a la voluntad dc
las partcs r¡uienes no pucclcn pactar 1o contrario. En el fondo se trata
clc una clisposición impcrativa y prohibitiva.
nreclianteactojurírlicoscostablczcalaprohibicióndcclisponcrogravarlapropicdacl,
hasta por cl plazo nráxirno cle cliez arlos. Crcernos clue cl podcr rle disposrcrón del
bicrr por cl titular', o de e1erccr Ia lil¡crtad dc clrspor-rer o gravar su patrirnrrrrio, rro
clcbc sufrir prohihicirirr o liuritacicirr algr-rna, porqLre atentaría a Ia lil¡crtacl ¿rbsoluta
de la que clcl¡e gozar cl titular r{onrinial. Coniisirirr r]ue no ha teniclo nravor prcsencia
quc habt:rsc colrlomrado.
lrl l¡inornio libertacl -propicdacl es cl ftrnrlanrcnto en cl que rcposa u11 Istado
ciclnocrático, aulr con las lir-rritaciorres dc la expropiación o la [uncionalic]ad socia] r'
anrl¡iental cluc clebc cunrplir la propicc-lacl. Si bierr nrodcrnarncrrte la propicdacl sufrc
ur¡a scric dc linritaciones, cuando éstas corroen la Iibertad de clisposición (fu-s
disponendi) r,ulneran la csfera más ¡rrivada dcl derccho patrimonial.
¿Cuál sería e[ fundanrcnto para prohibir contractualrncnte cnajcrrar o gravar la
propicclad? Scguramentc el nrisr-no que busca recortar la Iibertacl. No se pucdc pasar
clrásticanrentc dc Ia prohihición de atentar a la libertad cle cnajcnar o gravar [a
propicclad a la facultad clc limitar esa libcrtad, nlcnos er1 un listado clcmocr¿rtico
clor-rcle ac¡uel1a cs la escncia de su mundo patrinror-rial. Iis principio dc los dercchos
rea lcs consagraclo cn la lcv que ,(no puede cstahlcccrse contractuah'r-rcnte Ia prohibir:iórr
clc cr.rajer.rar o gra\rar» (artículo 882 ciel Cócligo Civit), 1'así está consagraclo tambión
la lel,,rslación civil conrparada, 2,. gr., entrc otros, los Códigos Civiles rnexicano
(artículo 83:1) v argentino (artículo 2612).
¿Quién exigiría quc sc pacte contractuallucntc [a prohibición dt-. enajcuar o ¡;ravar cl
bicn objcto cle transferencia? Sin ducla el velrdedor o transfercnte que podría crear
una serie dc ahusos dc dcrecho, aprovechando la nccesidad del adquirerrtc de urr
dctcrnrinado hien -no sc clebe confulrdir la ir-rsinuaciór'r c1e la Comisión con la
rcscr\¡a cic propicdacl-; l1o crecllros quc cl adquircrrte sca quicrr teng,a interós er-r
paciar la ¡rrohibiciór-r clc enajcnar o gravarel bicn hasta por cl plazo dc dicz años. Ill
patrinror-rio que en eser¡cia tiene conteniclo econórnico v proyccciór-r social crecientcs
no pueclc estar cor-rgclado, sobrc toclo porquc cn su dinarniciclad ccorrómica cstá el
clcsarrollo de las pcrsor-ras v clc la sociedad misnra.
78
'l lOR.lA GItNIllr.Al. DII LOS l)lrltlr(liI()S RIIALIIS
(_. l'1. /']1t1^/CI1']1O "l{liMO I']l,US IUIIIS60». Informa ba¡o la fórmula

silluicntc: nnndic prrede trnnsntitir n otro soltrc tul ol)jcto, un dcrecho ntcjctr
tt nns cxlcttso quc al qtrc gctzrbnr. Dcl cual se desprencle su correlativo,
quc clicc: ,,nadic pucdc ac{quirir sobrc un objcto un dcrecho mcjor tr
más t:xtcnso que el que tcnía aquel de quien lo adquicrc".
t) 1./, lrR/NCI1'lO D¿rLA COI'¡VAl]DAClÓN Ill, LOS Dl-IItEClIOS 1t1r^l.r-S.
Ilstá cstablecido cn la rcg,la si¡luiente: ,,si el quc transmitió o constituvó
un dcrccho real que no tenía clerccho a transmitir, 1o aclquicrc
dt:spuós, sc ckrl¡e cntt-.ndcr quc transmitió o constituyó un derccho
vcrcladc.ro, como si lo hubiera teniclo al ticmpo cle ia transmisión o
constitución".
I.a rrornra propuesta por la Conrisií¡n hal¡la ckr ¿rcto juríclico clc mancra gcncr:J
-<<... t¡ttttltttnlc aL:to jurítlico sL, l1u(tlc L'st¡hlet:cr lt yroltrbit'iórt tl¿ Llislrontr gt'Ltl)Llt'...',-,
()
t:l lcstanrento rro clcja de ser acto juríciico, entortccs, ¿el testador podría clisponerr la no
crra¡unaciór-r \/ g,ra\ranrcn clcl bior objcto clc ht-.rcncia o de trarrsfcrcucia lrorll-s ¡ar¿-s,¡?
Nl¿is aclclantc \¡crcnros sobre los poclcrcs juríclicos dol propictario (cluc caracteriz¿ur
a la pro¡-ricclacl couro clerccho absoluto, cxcluvt'trtt')'Ircrpcttto), cotltcr-ridos clr cl
artít:ulo c)23 dcl Cóclilio Civil (con g,r'an irrflr,rorrci¿r rrormativa en las propicclaclcs
rcgtrlaclas por lct.cs cspeciales), qlle sc trasulltan [unclamclrtalmcntc clr los rle ordcn
rrratcrial t:c¡nlo cl uso (irrs utt'ndt) _t'cl clisfrtrtt- (irrs.[r'Ln'nrli), t' en los clc orclct-t juríc-lico
t c»rro cl cle clisposición (urs ,rbtLLtn,h) r' cl dc reir.irrdicar (irrs t,intilctnLll), no ¡ruclicndo,
nirr¡1ur-ro clc ellos, privarse al propietario, particulannente el de disposici(rn, porclue
cu í'l,.slrrr'll s¿nsl, raclica [a titularidac] del dcrccho dc propieclad, qtre solo pr-rcdc scr'
Iinlitado por razolrcs de necesiclacl r'trtiliclac{ públicas, \'csto porqllc, cotno clicc
Lrs,rriL'r', "cr-r el dcrccho dc propiedacl, err csencia, vive la lihertad para ejcrccrlo
conro dc¡rccho típico subjetivo clonrinial ilimitado por clefiniciórr".
l-a cliscrccior-ralidacl c¡uc la r1-roc{ificatoria prcter-rde otorgar a las partes para cstablccer
la prohitriciór-r c1c crrajcnar o Sravar cl bien cs, collto sc advicrtc, clc rrrarrificsta
irrcongrucncia, rro solo cor-r Ia Corrstitución (artículos 70 v 72), sir-t<¡, cot't la nristna
rcalidacl, cluc tiene coherentc c id<inca regulación en el artículo 882 clcl Cócligo Civil.
No clchc ol,,,ic{arsc quc la propiedacl cncuentra su plena garat-rtía en la libertad y
autor-ronría pcrsorralcs dc su titular. Iirr clclirritiva, cl trunreralalucliclo t-lo t-tcccsita ni
r('rJuicro rltrrtl ilit aclorrcs.
I!stc principio ha sido ¡-rositivizado cn el derecho civil comparado, concretamcrlte erl
cl articulo 3270 clcl Cócli¡,,o Civil argcniino, clue a la letra clicc: "Naclie pr¡t,.clc
iransnritir a otro sobrc trn objeto, un dcrecho nrejor o nrás cxtctrso clttc cl quc gozaba;
)¡ rccíprocalrentc, nadic puecle adquirir sobre un objcto un dcrecho nrejor t'urás
cxtL.nso quc cl qtre tenía acluel dc quien lo adquiere". l.-opttz trl Z,rr',rt.i,.r, lieruar-rdo,
clisgrcga cl dispositivo anterior cn clos partes: la primera, "nadie puede transnritir",
consagra ur-r principio clc lógica indiscutible quc lro aclnritc excepción alg,una cs la
l'arrrosa rt-.gla .rrclro phrs iuris ¡d ¡liwtt trttns.ferc potcst L¡ttrttrt ipsc lubcl"; la scg,unda,
recepta cl cspírittr de Ia reg,[a "itl Llttotl nostrt.Lnt,:st, sint.[Ltclo nosLro ttd aliuttt Lrans.[L:rt
non poLt:sl».1,a l<igica cs cluc .lo c¡uc es rnio siu acto nrío, tro pucdr: scr trausfcric'Io",
,,Adquisititirt L\¿ d¿rctltos rcLtLes", eu Cri¿-sllon¿us t'scnt:ittlas t{¿ dcraclrcs rc¿tlu.s, l-exisNcxis,
Abelado-Perrot, llueuos Aires, 2002, p.76.
"70
t--
Nltl(lO (IONZALIIZ LINAIILS
TITULO III
CARACTERIZACIÓN DE LOS DERECHOS REALES
32, C¡\ ItAC'I'F,ITÍS]'ICAS GI-]NtsRAI,IIS DI1 I,OS DIIRIICHOS ITHAI,I]S
Los r{crcchos rcalL.s sc caractcrizan prcponclcrantementc por tcncr

urr¿¡ rclación inmcc1iata y clirccta c1e la pcrsona con cl [¡ien, y cn csLo, sLricltt
sattstt, consisLon los c.lr:rerchos rcales. Situación quc prccisamcntc lc conficrcr
al titular un poclcr clircctr¡ c inmccliato sobrc el bicn, imponicndo al mismo
ticmpo a toclos -cr-rtióndase a tockls los integ,rarrtes clc la socicclacl- un
dcbcr c'h abstcnción y c1e rcspeto frcnte a ese podcr. Dc aquclla situación
L-mcrScn los ras¡,,os propios c1c los clcrcchos realcs, como el c1e su cficacia
frcntc a toc'los (argn orrurcs).
Al iratar sobrc cl clerccho patrimor-riai ilc¡,,an-ros a cstableccr quc los

clcrcch<.rs rt'alcs integ,ran el grupo cle los clerechos patrimonialcs, cs clocir,
clc aqucllos que se identifican con el patrimonio clc contcniclo ecclnómico
(pccuniario), quc satrsfagan los intcrcses elcl titular. [)c csc grufro fornran
partc sustarrcial los clcrechos personales-patrimonialcs o c1c cróc1ito, así
como tamlrión los clcrcchos intclcctualcs6l, los cle corrtratos, c]c succsioncs
(hicnt:s quc ir-rte¡yan el patrimonio o la masa l-rcreditaria). I-o quc, clesclc
ya, n()s pcrmitc aclrrr'rtir quc cxistc contraposición cle los clercchos rcalcs
c:olr los c.lcrcr:hos clc obligraciones o cle cróclito, v para marcar sus clifcrcncias
cn cl plarno juríclico, lo iclóneo ), metóclico cs acuclir a las características62
6l Son los clr-rc otor'11an al titular la facultad exclusiva dc cx1-rlotaciórr ccorrírnrica cor.lro
los quc ticnt:n los aLltorL.s clc las obras liierarias, ariísticas o cicrrtíficas, ctc. L-f'.
Al.l:;:;.rslrir, Ariuro, t¡b. t'i1., t. I, pp.328 r, ss., sc ocupa anrpliamcnte clo Ia propicclacl
ir-rtclct'tual t:or-rsiclcrada ('ol1ro L¡11 clcrtcho clohlc: co¡-rticrlc Lrn clr-.rccho nroral
pcr[t-.r'rr-'t:iernto a ltr r:atc¿',oría clc los c]crcchos cle [a ¡rcrsor-ralidaci Y cicstinaclo a
clcfcnclcr"la paterr-riclad e integridad cle la obra, r'urr clc.recho patrir-nonial que
rosuolvc la cxplotaciórr cr:onómica cxclusiva dc la obra a su creaclor o autor. I\'fi,ssrllo,
Iiranccsco, oh. t'i1., t. rrr, pp. 376-418, se ocupa anrpliamcnte de la propicdacl intclcctual,
tluc Ia corrsidc.ra conro r-rna especie dc la propicdad o corno un dcrccho rca[. lrucc{c
vcrse tanrbién la obra de llfariani dc Vidal, N4arina, oh. t:it., L. 1,p.96.
62 So[¡rc los caractcrcs [unclamcntalcs de los c:[erer:hos reales, véasc la g,crrial
construcción doctrinal dc I\.'llrsst:ruo, Irranccsco, ob. cit., t. ur, pp. 196-200. ]lstc autor
cor-rsiclcra, clrtrc otros, los quc sígncn: "a) la inherencia del poder del tihllar dc la
cosa Lluc es olrjcto dcl nrismo (slc); b) urr poder con carácter cle inmecliación (slc); c)
rur-r poclcr t¡ue cxclut'e todo otro pocler ig,ual, o corlcurrente del sujeto sobrc Ia r:osa:
poclcr dc cxclusiórr (srf; d) a tal pocler -cor-rfigurado en los dos nrodos cluc hemos
scñalado - corrcsponcle un dehcr cle Ia generalidacl de los terceros dc abstcrrcrsc (si c);
It( )
I
I,tJO]tÍA GIrNiiI{AI, I)I] I,OS I)t,RI.]CI IOS I(I1AI,I1S
clc los clcrc.chos rcalt-.s, quc ciicho sea

paso, lcs proporcionan tipkirlacl
c-lc
inconfuncliblc frente a los derechos de obligacioncs y a los cle las di:n-rás
ramas clcl Derccho civil. Iin const-.cucncia, las caractcrísticas clr: ma\.sr
rclcvancia ¡uríclica (utprn 4), son:
A. 1..S UN POD\'.R /LI1(11)/CO Dt.l, -lll'UL R. Ill titular del dcrccho rcal
tit:nc inhcrcncia con t-.1 bien sobrc cl quc cjcrce el poder jurídico; pcro
t:sto r-lo sig,nifica quc sicmpre haya aprehensión matcrial o física, sil-lo
basta la juríclica o formal como ocurrc con la propicdacl clc. inmueblcs
qr-re conlleva ínsitamcntc cl uso, el clisfrute o la disponibilidacl dcl
hicn. l.a titularidad es dirccta.
B. INM|DlAl'O DF,l.'fn'Ltt,Alt. Irl pocler inmcdiato
l,S LI¡V /']O/)/,It /UlilD,lCO
o la inmediación clel titular con el bicn le cla la nota típica, en cuanto
para cjcrcitar cstc podcr no se rcquicrc dc la intcrvcnción o la
colaboraciórr c'le sujeto al¡,,uno, pues basta la relación o el contactcr
inmcdiato sujeto-bicn (relación rcal), o mcjor, se trata dc un podcr
con c:aráctcr clc inmccliación elr r¡irtucl dcl cual no cs ncct:saria
la coopcración c1c otro sujcto para cl ejercicio c1c tal pocler63. La
conccptualización dc la cxprcsi(rn ,.titular,, cs clc connotación amplia
quo no solo pueclc iclcntificar a1 quc cjcrcc ol clerec-ho clc propieclacl;
r:) nace solo cxcepciorralnrentc, un d<-.t¡er cle conteniclo positivo a carSo clcl sujcto
pasivo c-lcl clcrccho rcal (seg,úrn cl autor es el laclo positivo c-lel clcrecho rcal); f) la
opor.rihiliclacl 1'la cficacia dcl derccho rcalfrcnte a todos (crgtr ortutts); g) cl objcto c{cl
clcrcc]ro real cs sictnprc una cosa \¡ un¿r cosa dctcnlinada (slc); h) rro-cscncial cs c1r-rc
los rlcrcchos realcs scan perpetuos; son sustancialnrcntc tcn-rporalcs, csto es clcrcchos
a tcnlir-ro -cl autor sc reficrc a los dcrechos rcalr-,s sobrc biencs ajc.nos- (srr); l) la
prefcrcr-rcia dc clctcnlir-rado clcrecho real sot¡re los otros dcrcchos rcalcs cstá
cletcrt'trinada, cle ordinario por la prioridad (precedcr.rcia) clc la aciquisición (prior
Ltttpot':, prror nLrc); k) la preferencia (prevalencia) conccclicla al dcrccho rc.al sobrc los
cor-rcurrcntcs clcrr:chos personales patrimoniales, por lo que puecle hablarse de ulra
jerarquía dc poclercs (sit)", ibíLlcttt.
'lanrl¡itirr sc pucdc corrsultar 1\r.rss,rronr, Arturo, ob.
cil., p.15. [)rlz-l']rr]r\z(), 1.uis, ol,.
ciL., p.59.I'.stc último citanclo a Gior¡,iarrrri, expresa .qrre los de¡cchos rcalcs est¿in
caractclizaclos por [a iuherencia o li¡Jazón cle los pocleres del titular a Lula cosa
detcrtninada (.sic)". Otra caractcrizació¡ dc los clerechos realcs sc ticne co¡ e[ objt:to
clo slr c{istinciírn dc los dcrechos cle cródiio, conro la (lue propolre Prnlz L..rs.rr..t, Josír
L., «por la ir-rrnecliatez, por raz.ón de los su.¡ctos, por cl ohjeto, por el clcrecho c{e
prcfcrcncia, por cl orcicn clc prioridad, por cl nrodo clc oligirrarse, por la cluración,
prrr cl nút-ncro, v por Ia pr-rblicidad reg,istra[", I)L:rtt]rcs rcnLcs y ¿/cr¿c/i¿r.s tlt L:r't'.dílo,
I)cpalnra, IJt¡crros Aires,1967, p. 45.
(-).1 l\'lt,i;stxt,cr, Irrant:cstro, I)L:rL:clrct cit,tl tl cotncrcid, t.tl, tracl. dc Sarrtia¡r,o Sentís NIclcl-rclo,
Irjea, Ilr-rcrros Aires, 1952, p.197.
81
NIIIUO GONZAI,EZ LINA RI,S
así, scrá titular todo aqr-rcl que cicrcc un clcrecho real, como por
c1c.m¡rlo, cl usufructuarir> es cl titular dcl clerccho cle usufructo, ig,ual
ocurrirá c()n cl supcrficiario, titular ciel clcrecl-ro clc su¡--rcrficie, etc.
(, llS UN POD1,1l IU\<ÍDICO LXCLUYETV?'/:. Los clcrt'chos rcales son un
poclcr cxcluyentc6a cle todo otro podcr igual o concurrentc sobre cl
bicn, por Jo quc cxistc la posibiliclacl dc. nog,ar a otro cl cji:rcicio 1, la
titulariclacl cit:l derccho. Si el derecho c1e p«rpieclad es cxcluycntc., cl
titular c'fcl dcrecho rcal ticnc ci plcno cicrccho cle cxcluir a lcrcoros
clcl bjcrr sobre ci quc ejerce algún derecho real, r,. gr., impiclicnc-lct
c¡ut-. in¡lrcscn al bicn o pongan objetos cn cl, ccrcando el perímctro,
lc-valrtanclr) mul'os cn resguarrlo clcl ingrcso c1e lc.rceros.
l,a prcscncia dc un clcrecho rcal cualquiera, le atribuyc a su titular cl
dcrccho clc cxi¡r,ir a todos los clcmás -micrnbros clc la sociedarl- cl
respcto al bit-.1-l sobrc el cual ejerr:e. inherenci¿-1, es clecir, cl señorío cluc
imprimc en forma clirecta c inmecliata sobrc el bien.
I) l.S U¡V PO/)1:1t IURÍDtCO AIISC)I L1l O. Irste car¿ictcr slrpone quc cl fitular
pr"rc.c{cop()ncrsc frcrrLe a toclos (trgtt t'»tutcs), sin clue st-.a rrcccsaria
6.Í LI-r Ia prtit'tica v crt algun.r cloctrir¡a cltl caráctr:r crt ltrt'clrtc ric los rlcrechrrs rc(tlcs, so
confi-rilclcrr loi caracltercs clc exclusrvidacl r'crclriver-rtc. [-a cr.clusiviciar] clebc
crrt¡ntlcrsc r'()nlo r,l cjcrt icio tlcl .lolcclro rlr ¡rolric<1,id con t,rt'lr¡sivitla«1 pol partt'
clol titular clonrirrial solrrc tc¡c1o el [¡icn; cs dccir, qr-rc pertcnece cl [¡icrr solo a urr¿r
pcrsona. No pnecle pcrtelrcccr nrás que solo a una 1rersona. IItclltr-rx, I,,lr:na [., al
ir¿ltar cstc t'aráct<'r prcrriarnt't-ttc cita cl artÍculo 2508 cli-.1 Cócligo Civil arl,,cnti11o, clue
rlcl-ino lo cxclusivo quc soll los clcrechos rcalcs, propialnente cl dc propicdacl, r:olr el
[r'nor si¡luictrtc: "lll c]¡»:ril-lio c.s cxclu.sivo. I)os pc.rsorras r-ro pueden icllpr cad¿r ulra
cn t-l toclo cl dorlrir-rio dc una cosa; más puerc{t-.n scr propietarias en colrún cle la
r.rl isnr.t cosa, ]ror la pari¡ ¡¡¡1s ..da u tra pucde tcncr". Iln can-r hio cl ca rái:icr cxclu ycn tc,
cont:cclt: al titular dcl derccho real cl podcr dc excluir de sr-r plopicclacl a todo aclr.rol
r:ot-tsitlcrado tc'rccro cn relacióu al bicn e impcclir clue tcng,a ctralquicr injorcncia
conr() ¿l cokr< ar o introclucir otrjr:tos ou el 1¡icrr o cjercer actos poses<lrios o de donrinlo,
ctc, sin tt'ncr la caliclacl de titlrlar clcl lrien. l-os dcrechos rcales son cxclusivos Y rro
crclusivos sc¡,ún tluc no adnritcr-r o aclnritan, rcspcctivarncnte, la pluralidad clc
titulares sobrc cl tnisnro ob¡eto. La exclusiviclacl consiste elr que cl clonrir-rio sobre el
toclo tlc L¡na cos¿l r-ro puede pcl tenecL.r nrás que a una sr¡la persolla. Nucstro Códig,o
(-i".il, rro cucnt¿-t con ttingurta llorma alLlc cle[ina non-nativar-rrc-.lrte l<¡s caracturos
r.r'rcr-lcionac'los a clilcrcncia clc;rlgunos Códigos cor-no cl antcs scñalaclo, c¡ue tamhiór-r
Io lrat:e so[¡r'c cl car'áctt-'r cxcluycr-rtc crr el rrumeral 2516.Para ulra nta\¡or inf'ornración
sobre el caráctcr rluc lros ocupa cn csta nota, véanse a la autora antes citacla cn su
obra l)otttinio V ttsLLCttlltón - prirttcrt ¡atrli,l Iat¡¡rurabi, Iluetros,,\ircs, 1983, pp.39-58.
l--/i'. N'lrsstr.iuo, lirancesco, ttb. cit., p. 197; G.r'rlr, Ildnrur.rdo, ob. cil., p. 55; I)o'r'rrrlri,
Ouvrcs,'l-rttitt: dt'I)rott Llc tlot¡ttttnt, dt ¡rr¡p¡'¡':¡,;, París,1821, p. 11.
82
'I'11OII,ÍA (]IlNt'I{AI- DI1 LOS DI'ItI1CI IOS RIlAl.ES
l¿¡ invocaciólr c1c una causal. I)e cstc caráctcr sur'gc el clerccho c1c
pcrsc¡1uir (hts persaqttandi) a tcrct:ro si el bicn sc halla t:n sus maltos
carcntc: clc toc-la titularic-lad. Se comcnta «que la oponibilidacl y Ia
i-.ficacia dcl c-lcrccho rcal a toclos, c1c clonde clcriva la pcrsistencia clel
mismo aun cuanclo la cosa clcje de cstar cn posesión dt:l titular, v la
posibiliclacl, clarcla al sujcto, de alcanzar la cosa, objcto dcl clcrci:ho,
cn podc-'r c'lc otro quc la haya tomaclo clc hccho cn su poclcrr65. I)c
cstas palabras cr.lleg,imos quc el carácter al¡solulo cle lc¡s clcrechos
rc¿-¡lcs cs cn raz(rn de quc estos sotl erg(1 ottmes, y clan cabicla al i¡ts
pt'rsatyrendi. [.o absoluto ciobe tomarsc con ia rclatividacl c]uc S,cncra
toclo cl quchaccr dcl hombrc.
Iln c-onsccucncia, toclo titular dc un dcrcc--ho rcal, aun cuando óstc
sca lin-ritackr, está cn la facultacl ct: cjc'rcer toclos los pocleres quc le
son inhcrcrltcs, c{rlt inclcpcnclcncia dc quicn sca la pttrsona con la
quc harra c{e vinculalso -c inclusive c'on cl mismo propictario-
clircctar-ncntc sobrc cl bicn.
t- Iq ¿/N /'()1)l 1< /¿11ii1)/(-() 1'1(tri 1tl/1)d 1'O1i tA l<ttyi\'/)/('^('1O,\. I:l
¡rorlcr juríc{ico complcto cluc procluccn kts clcrcchos rcalcs, cs solo

r:or-rc:cc.liclo ¿rl titular clcl clcrccho clc propicclacl; así, ¿'. gr'., frcrrtc a
qr-rión rlcsconocc csa titulariclad sobrt' un bicn dt'terminado surgc lar
prcscncia clc su tulela juríclica (artículos 923 v 979 clcl Cócligo Civil)
con Ia posibilidacl cle acciorrar con la pretensión reivindicatoria, con
cl objcto c1c obtcncr una sentcncia favorable que k: rcconozca el
dcrccho clc propicdacl y sc ordenc la rcstitución ck:l bicn. Asimismo,
cl titular dcl dcrccl-xr rcal c1e propicdacl tambión pucclc accionar con
las pretcnsioncs poscsorias e interclictalcs, u otras, segrún c'l caso.
l\'1r:ri;rxro, Iirar-rccsco, o1¡. cit., t. III, p. 198. I'ara At.t.ttr'ttrtt, (luillcrlno, .los clcrcchos
rcalos son ahsolr-rtos porclue puederr oponcrse a toda la couruuiclacl (cr.ga orlrtcs, es
clccir, contra todos o fret-rte a toclos), son derechos relativos aqucllos cltlc soll oponibles
solanrcntr. c<;ntra -frcnte a- porsonas cletert'ninadas. En Ios c{t-'rcchos absolutos
naclic cstá pcrsonalnrcr-rtc ohli¡,,aclo; el clerccho absolt¡to carecc clc cxigibilidad
rcspccto clc pcrsor-ra algur-ra cir:rta v dcternrinada, 1-rucs Ia corrcspoucliortc obli¡3aciór-r
alccta a I¿r masa cntcra clc las pcrson.rlidac{r:s cot-t las cuales cl sujcto clc cicrecho
prrcclc cstar cr-r cor¡tracto,', Pinot'ttittrl tfu dt:rcL:ltos rcrilc.s, Ilttcnos Airas, 1967, p. 99, t-'l
aLltor s{r roficrc al r:arácter absoluto del dcrccho dc propiedacl, citar-rdo el artículo 577
cir:t Cócii¡,,o Civil arg,elrtino -sobrc ttl dolnirrio- c'lLlc el1 escncia, lo absoluto, h¿rv
qr-rc cr-rtcndcrlo no etr cl sel-rtido estricio de la palabra, pucs la propicclad siguc
sufriclrclo Iinritarcionr:s, cor.no ahora cor-r Ia [unción aulbicntal qttc dchcrr cutnplir
tocl¿rs las propicdaclcs, v. g,r., las propicdaclcs industrial, civil, agraria, nriucr¿r, ett:.
83
NI'I{IO GONZAI-IjZ LINARLS
33. O'I'RAS CARACI'ERIS'I'ICAS
Iin la cloctrina Lambión se le atribuyc a los dcrc.c-hos rcalcs otras

caractcrÍsticas no mcnos importantcs quc las anteriorcs, aún cuando
erl¡,,urras sc repitan, veamos:
A. LA /N/ I/,1lI-NCIA DI.t.1']O/)l-l< DI:.I.'ll'lLILAlt

P()1< BI¡,NQ UL' I:S OBIÍ:.'l'O
DLL MISM(). Iil podcr dcl titular sc proyccta clc^/.manera clirecta sobrc:
cl bicn y no s(-- aparta de éste aun cuando estó cn posesión cle un
tr:rccro (cs el poclcr juríclico del titular sobrc cl bicn).
B POt< LA 1)I-ll:1tM1,\r^C/ÓN I)I1- OBlLl0 DL.l.D I:l<t,C[ IO R]:,Al,,I-os derechos
rcalcs funcionan cn basc a bicncs dcterminados o no incletcrminados.
Los bicncs clcbcn scr incor{undiblcs, la clucla o Ia confusión de la
inclividualiclacl clcl bien, crca cluclas cn la titulariclaci clel bicrr.
(-. l'O1l s-L/ |NMI'.DIA1'L:2. L;.1podcr clcl cjcrcicio dcl derccl-ro rcal (-¡s un
r:ar¿ictcr clc inmocliaci(rn (es cl poclcr jurÍclico clcl titular sobrc cl
bicn). Ils mcc{iantc la inmcc'liación clcl titular con cl bicn, cn cuanto
cstc últin-ro clebe cumplir fur-rciones económicas t, socialcs, clando
sur¡limicnto a las r.inculacioncs v rc.lacioncs clcl bicn v su titular
(rclaciorrcs rca lcs).
D. POR LA OPOlnlBlt,ll)^l) )' I A Ll:lCACLA DLL. DF,RI-CIIO ltE^1. rRrN'f¡-

A 'lOI)OS firltGA OIvINES). Irstc es el carácter propio cle los dercchos
rcalcs, c«rn cl cual contribuvcn c()n gran cficacia cn el cumplimicnto
rltr los cróclitos (por cjcmplo, los clcrcchos rcales clc g,arantía).
t. I,oR 1./. 1)1,1<l:.C/1(] Dl. PllltSlCL/C/ÓN/ Dlil, 8111^/. Til iils ¡tersequentli as
atrihuto inhcrcntc dc. los clcrcchos rcalcs clc g,arantía , t). gr,,la garantía
mohiliaria, hipotcca, anticresis, etc.).
l'. POI< LA /']/t1,1r1;¡llr¡VCIA l)1.1. 1)1,/tl,C11O 1{É^1. SOBl(1. I1- 1l1iIt|rCIlO
/)l-llSOIV, /" P,4 7l<1MON/,4L. Sc trata clcl fus preferendi o clc otrr¡ atributo
inhcrcntc a los c'lcrcchos rcalcs dc ¡Jarantía.
(;. /']O11 t.A I.CONOM/(-IDAD DL,l. CONlli¡///)O I)E l.OS DLltl-CIIOS
1(l:,4/.lrS. Sin ducla los biencs como objcto rle los clerechos reales sc
involucran como partc del patrimonio clcl titular, bajo cl típico rasgo
c1c tc.ntr un valor económico directo e inmecliato. .,Son clcrcchos
patrin-ronialcs los que g,arant'tzan al hombrc los mcclios económicc.rs cr
su trxistcncia 1, s¡ actividacl volitiva" (Von'l'uhr) (urprn31).
84
l'l:ORIA (ll:NhRAL I)Il LOS DIIRIT(ll {()S R.IALES
34. I,OS DtsRECHOS REAI,I]S
Irrr la cloctrina sc consiclcran como clemcntos dc los dcrcchos reales66

cl sujtto, cl objcto v la causa; parar otros, solo cl sujcto v cl objcto.
1. Suicto
Irl homl¡rc aI in¡,,rcsar al munclo clcl clcrccho sr: rcvistc clo juricliciclad
conlo pcrsona natural (dert'c-ho clc personas), y cs sujeto clc dcrcchos y
oblillrrcioncs, por cllo poclcmos c{ccir, qur: cl único sujcto clc los clerechos
rcalcs, conlo tlc todo cl I)crcc'ho, es cl scr humano indiviclual cr
ag,ruparciamer-rte. Al¡rrul-ros aulorcs al solo hablar clc pc:rsona, a secas, no lo
hact:n con prc'cisión juríclica, por cuanto excluyc.n a los otros sujertos dc
cic.rt-.r:lro, colrro la pcrsona jurídica, el patrimonio autónomo, cl nrtscittLnts;
r)r'rtor-lcrcs, cs pc.rtinentc hablar clc sujcto t1c clcrecho, lrorqt-lc comprcndc la
noc:iírr-r juríc{ica clc pcrsona humana cn ]as clifcrt--ntes exprcsior-rcs quc para
cl clcrccho Ic son útilcs a [in t{c asi¡,;narlc imputación normativa. Sicnclo
así, toclo sujcto clc clcrccho pucdc scr titular clc clcrechos realcs, como la
pro picrl a cl, co ¡rropiccl a d, poscsirirr, scrrricln mbre, su perficic, c tc.
Por nucstra partc nos parecc muv tibio c inaciccuaclo para cl momcnto
¿rr:tual, hablar ckrl strjctt' pasivtr universal en la relación juríclico-rcal,
atribur,(:r-rclolt una abstc¡rción o un no haccr ¿l la colcctiviciacl, frerrtc a los
clt:rct:hr.rs rt:alcs. No cabc ciucla quc cl titular clel clcrecho rcal cjcrcc sn
clcrct:ho sobrc cl bir:n, con prt:scinclcncia c'lc la intcrvenc-i(rn c'li: otro sujc.tcr
lr:r Ia cloctrin¿r casi clc nrarlcra unilorme se estabkcc cltrc Ios clcurcntos corrstitutir¡os
clc Ios clcrerchos rcalcs sou cl sujcto at:Livo clel dcrccho, \' la cosa s5 ¡bjcto dcl clcrccho;
cn canrbio t--n Ios dcrcchos cle obli¡r,acior-rcs o pcrsorral, los elcnrentos quc lo
cstructuran son el sujeto titular o activo tlcl clerccho, cl objcto clo c.stc dt-rccho v cl
sujckr dcuclor o pasivo. lrn csta lír-rea C[r-. ,,\t.i,ss.\tt.rtir, Artr-rr'o, ob. cil., t. r, p. I5;
lr'lr,ssrxrr, lrranccsco, ob. t:it., t. lu, p. 197; L.rr-.rrr.r.r,, IIcctor, ob. cit., t. r, p. 3; (l,rllr -
.,\l.rr,nl\t, ((por oposición, se cor-rfiguró al cicrecho pcrson;rl coll trcs clementos: Ill
sr-r jcto activo (titular clt-.1 clcrccho), cl sujcto pasivo (obli¡,aclo) v el objeto (la prcstación
tlar, fraccr o rro hacer),,, ctb. tiL., p.31.

,,\lgunos ¿rutorcs hal¡l¿rn dc rclacií;lr juridit:o rcal, pucs si cst¿lnros a cluc las rclacior-rcs
jtrríciicas solo ¡rr-rcclcn darsc c'ntrt-'pcrsonas, y no colr los lricncs, Io pcrtincr-rtc cs lrabl¿lr
clc rt-lacioncs rcalc.s, <:{rmo Io recr¡nriendan la rnavoría clc lrs realistas ar¡r,er-rtinos; así,
\lor.r'i,rnrr.r, AlbcrLo I)., Dc l¡s rt,ltttit¡nes rc¿ll¿s, Edit. Universidacl, IJuenos r\ircs, l98 l.
L.l autor clicc:
"llcnros rcct¡rriclo a la exprcsiór-r rclación real, tcrricnclo cn cucnta c¡ue
si por clcrccho rcal cr-rticndc I¿r cloctrina nrodcnra cl clcrccho dc los bicncs, la rclaciírrr
clrtrc cl honlbrc v la cosa pr-rt:dc tanrbióu ser calificada c1e real". ['ara un estudio
rlctcr-uclo 1, pro[unc1o sobre las.relaciones rcales', se rccor.l.ricnda la obra citac]a.
85
NIIRIO GONZALI]Z LTNARI]S
ot"rli¡]ac1o a quicn no sc lc afccta cn nada, esta prescinclencia tambión

fur-rciona cn los clercchos de obli¡,,aciones, si la prcstación no lc a[ccta67.
La pcrsona gruarda corrcsponclcncia con cl bicn por el crtntacto

c{irccto c inrnccliato quc marrticnc con é1, cs clccir,,,en la rclación juríclica
im¡rlícita cn cl clcrccho rea1, se da un contacLo intnediatto, cntre Ia persona
v la r:osa, si bicu clicha inmcdiación sc ha c-le conccbir bajo la ¡larantía y
supcrvisi(rn clcl Irstaclo (principio quc clomina cl rógimen clc todos los
clcrcc:hos sub¡etivos), la cosa quccla vinculada a la pcrsona, alg,o así como
obligacla ¿l obccicccrla, c1e sucrtc c¡uc - solo cn este scntido - puccle hablarse
rlc un cicrcr:ho sobre la cosa y convenir a la misma en uno dc los dos polos
clc la rclación iurídica, bicn entcndido quc se trata de una construcción
parab(rlic-a, pucs cle todos cs sabido quc las cosas nunca pucden scr sujetos
p;rsivos ni activos dc: los clcrerc-hos. Iln la rclaci<in juríclico-real, sc cla un
contacto inmccliato cntrc la pclsona y la cosa, o mcjor cl bicn, clc modo tal,
cluc clla quccla vinculacla at [a ¡rcrsona, algo así como obli¡,;atla a obcclcccrla.
La aluclic{a rclacicir-r cntre la pcrsona y un bicn clctcrminaclo cs claramcntc
posiblc porquc csic lc pertenece, cs clccir, existc corrcsponclc'ncia entrc
pcrsona ! bien,,68. Por nucstra partc nos aclscrilrimos a la coucepción
prccr:clcnte, rcspecto a la relación quc se procluce cntrc' cl titular v cl bicn.
lll autor nos habla clc una relación juríclico-rea1.
2. Objeto
I:n clcrcchos rt:alcs cl objcto6e cs utt bicn clc naturaleza cor¡loral tl
matcrial, i:n cambio cl clcrecho pcrsonal tienc por objcto la conclucta c1c
otrar pcrsona, krs clcrechos reales tiencn por objcto un bicn.
67 (-'li. r-rucstro plantcarniento solrrc las rclacioncs crrtrc cl titular v cl bicn.

68 (l,utuoNxu'H, Jt-'ar-r, 1)rrcr'fuo L:ilil, llosch, Ilarccloua, 1961, p. 198.
69 Objcto de los clcrechos realcs. Irl corrteniclo o asicr-rto cle estos dereclros es la cos¿t
tonrada en su accpciórr técnica, c'ler objeto corporal, susceptiblc clc valor. (--fi'. L,ri'.rrr.t.t,,
oh. r'rl, t. ltr, p. 16.
Véasc Vo:-'l'r-rrrn, I)crccho civil-'l coría gcncral clcl dcrccho civil alcnrár-r, V. 1, Ildit.
Juríclicas v Socialcs, traduc. dc I'ito l{avá, Barcclona- Iispaila,l99ti, p., para c¡uicrr
.clcsclc el punio clu r.'ista juríclico, e I patrirrronio solo cot-trprc'trdc clcrcchos; uo put'dct-t
cr¡r-rsiclcrarsc conro ir-rtcg,rantcs clcl patrimor-rio hechos ), rclacior-rcs de la vic{a
t't:ol-rirurica, qr"rc lrcnclician al sujcto pel'o r1o se fuudan elr ulr derecho subjctivo, o lro
Ic corrcsponclc. lilr estos casos, sc trata de intercscs patrinronialcs cn cuanto
acrccir,.ntan cl valor cic cicrtos clcrcchos patrir-nonialcs, o abrcn Ia ¡rosibiliclacl de
adc¡tririr clc'rtr:hos para cl titular clel patrirtronio", ob. cit.,p.321 .
u6
'l'lioItlA GENLRAI- DIt LOS DI:RI:CIIOS I{EAI.ES
Si armonizamos la regulación de los bienes bajo esta dcnominación

(bicn), 1a cosa, aclquierc esta categ,oría al rcvestirse cle juridicidad por la
fucrza cle su utilidad y los bencficios económicos que le brinda al titular, y
pasar a ser normacla jurídicamcnte como bicn e instituirsc como objcto dc
los dcrechos reales. L,os bienes pucden scr corpórcc)s o materiales (rcs
corpornlis), '0 gt'., un t-'dificio; y también, incorpórcos o inmateriales (res
itrcctrpornlis), t,. gr., la libertacl, la prcstación, ctc., cs decir, bicncs quc no
sol-l cosas (scgún nuestro orclcnamiento it¿s real los ciercchos de autor son
clcrcchc¡s reales, artículo 2093 dcl Códig,o Civil).
2.1.. llequisitos del objeto

[.os requisitos para la configuración dc los biencs como objctos dc los
dcrct'[rtls rca Ics, strn:
2.1.1,.1.O5lll¡,¡Jl,S. Los bicnes o cosas dcbcn tcncr existcncia física o

matcrial (cor¡tornlis). [.os I)erechos realcs versan sobre bierrcs matcrialcs,
no los hay sobrc los inmatcrialcs o ürcorpcircos (aún no es sólicla 1a posición
c1r.. vcr dcrechos realcs sobre bicncs inmatcrialcs).
l-os bicncs clcbcn estar clcntro dcl c-lominio c1c las pcrsonas, cs clccir,
ticncn quc cstar cn cl comercio dc los hombres (irr conrcrcitLttt).
l,os bicncs clcbcn tener cxistcncia actual, rcal Y efectiva, tocla vez que
no pucclcn scr objeto dc derecho rcal los bienes futuros.
[.os bicncs son dcterminados o indiviciualizados, porquc la indeter-

minacirir-r l1o c.s propia do los bienes cn los que recacn clerechos realcs,
adcmás óstos nt'r operan sino sobre bienes c-leterminados,'(1 ,8r., rcsulta
improccclc.ntc una prctcnsión rcal sobrc biencs indeterminados. O cn su
caso será vicic'¡sa la transfcrencia cle bicnes muebles o inmuebles a cualquicr
tít'ulo, sin quc hayan sido dcbiclamcnte clctcrminados.
Los bienes clcben scr objetos sin¡1ularcs. Una universalidad dc hccho

tt¡macla COmo una unidacl no cs ob¡eto dc clcrccho real, si sc t.iene cn cucnta
quc los dercchos realcs recacn sobrc bicnes idcntificables que lo componen.
Si cl bicn forma una sola uniclad es objcl"o de derccho real tomado cn

su totalidacl, como podría ocurrir con los bienes acccsorios, estos conforman
la uniclad clcl bien rt:al principal.
87
NEITIO (]ONZÁI-T1Z I,TN AITIIS
Sicnclo así, los dererchos realcs solo pucden tcner por objcto bicncs, lo
cuerl juríclic-amcnte cs lo más iclírnco en la rc¡1r-rlación clc la cosa. Poclemos
adc.lantarnos expresanclo que la acepci(rr-r bien, llr geilerc, envuclve toclo
bicrr corporal e incorporal (un bien inmucblc o un bicn intelcctual). Sin
t:nrharg,o, slricltt setlstt, en matcria cle clerechos realcs r-ro toda cosa es bicn
ni toclo bir:n cs cosa, ósta aclquierc la catcgoría juríclica dc bien por la
utilidacl c¡uc [c prcsta al ]rombrc. Ill conccpto jurídico c1c bicnes involucra
krs corporalcs v los incorporalcs.
Sol¡rc cl tcma clc los elcmcntcls dc los clcrcchos rcales son intcrcsantcs
las palabras clc la profesora arg,r:ntina Arcán70, quicn considerra hasta
cuatro ck:mcntos clc la rclaciórr jurídica, y para cllo afirma quc toclo
clcrei:[ro subjetivo implica ur-ra relación entre sujetos: si una pcrsona es
titular c{e un clc.recho otra u olras, ncccs¿lriamcntc, e-.starán aclhcridas a un
clcbcr, v cs por t-'llo, sr:¡Jún la mencionacla jurista, clue los cltmentos dc la
rclación juríclica va no son tres, sino cuatro 1. Srrlato tt'lit,o, quc cs cl titular
clcl clcrccho; StrlatLt ¡tnsirct, qllc cs la persona o pcrsonas sujctas al clebcr
r:orrclativo;3. Ol-rjcto, que cs la i:onclucta que tlcbc ctrmplir el sujeto pasivc-r;
v, 4. Causa, quc cs cl l-rccho o acto juríc'lico rluc da nacimicrrto a la rclación.
I)¿lra nosotros cl bit-.n g,L.nera rc.lación frorrtc al titular y clc éste frcntc
a Ia colcctivit'lac1, por lo cluc la rclación juríclic-o-real sc tan¡,ibiliza cntrc cl
sujcto v cl bicn; así, cxistc corrciación clel sujeto frentc al objeto detcrminaclo,
sobrc cl cual sc cjercc 1¿l titularidacl con toclas las facultacles o atribuciones
c¡ur: cl clcrccho subjctivo-rcal lc concecle, ba¡o la protccción clcl dc.rercho
objctivo-rca1. I Iablar dc un sujcto pasivo universal no tit-.r-lc mayor
trasccndcncia jurír1ica; como tamp¡r1¡¡¡.le la causa, cuanclo csta cs un acto
juríclico, pucs los dcrcchos rcalcs no naccn clc un acto juríclico, sino clc. la
It:v, r:omo cn cl caso clc la usucapión (finalmentc ósta tambión nacc cle [a
lov, artículo 950 clcl Códig,o Civil).
2.1,2. CAU.S,4. Si: afirma quc no ha1, ¡¡ clcrecho quc no provcnga clc
un hccho. Si los clcrechos nacen, sc moclifican o se cxting,ucr-r cs a
colrsccuoncia o por mcclio di: un hccho. Ilsta facticiciacl en la cktc--trina
instituvcr algur-ros prir-rcipios sobre la causa, con espccificiclac{ cn los
clr:rcchos rcalcs, como ocurrc col-r:
7O ¿\tit,,rx, Ilt'atliz, oh. cit., t. , p. 35.

'1
Cl. \ri¡x'l ulttt, I)iycr'lrr:t ¡'i¡til:l'¡1¡t1'¡¡ Llt'L rlt'rtclLo tiL,tl
ttlltttí¡t, oh.crl. p. 3 19.
88
LA llr,4D1CIÓN. Propiamc.nte ticne ir-rjerenc--ia cn los bicncs
2.-1.3.
rlucblcs, colro cl clcmcnto constitutivo dc los derci:hos realcs, jue¡Ja ur-r
papc.l importantc la adquisición derivacla dt-. la posesiór-r cle ios bienes,
cr-r
por actos entrc vivos o por sucesión hcrcclitaria, dcnominada poscsi(rn
civilísima. Por consiguicnlc, la tradici(rn opcra cn los derechos reales a
travós c1c. los llamaelos ncgocios iuríclicos patrimoniales, lo quc clemuestra
quc la traclición cs consecucncia clc los actos bilatcralcs.
2.1.4. LL /j,1{/¡J(]1/']IO "N/,MO P/,U.S lUIt/S". Quc influvc cn cl principicr

quc "naclic pucclc transmiLir a otro sobre un objcto, un dcrecho mcjor o
más cxtenso quc el que goz.aba", y su variabic correlativa, que se cxprcsa
así,.rraclic pucclc aclquirir sobre un objclo un derecho mejor o más extenscl
que r:1 c¡uc tcnía aquel cle c¡uicn kr adquicrc.,.
2.1.5. Il, 1'lt1NC11',¿O Df:, LA CONVN.TD CIÓ¡J ,D[ LOS DI-ItlcllOS

Rt'.Alt,S.I)cl cual cmerge como principio re¡r,ulaclor: "si cl que transmitió o
c-onsiituyó un clcrccho real que no tenía clcrccho a transmitir, Io aclcluiricsr:
clcspu(rs, sc dcbc cntcnclt-.r quc transmitió o constituyó un clcrccho real
vcrclaclcro, como si lo hubicr¿r tcniclo etl ticmpo cle la transmisión ir
constitución,,.
Irinalmcntc poclemos clccir, quc alg,ur-rc'rs autorcs (1.. Itigaucl) cr.r-tsitleran

quc cn los cierc.chos realcs sokr cxistcn como clemt:ntos clos: 1.- Sujcto
activo clc1 c-lerccho, titular clcl clcrechcl, por cjcmplo, cl propictario etr el
clcrccho dc propiedad. 2.- Cosa, objeto clel clerccho. Iln los clcrcchos rcalcs
r-ro r-.xistc nin¡,,ún intermcdiario entre cl titular dcl derecho v la cosa que cs
su objcto. I'rccisamt-.ntc a causa c1e 1a ir-rtimiclad quc existe entrc cl sujctir
activo clcl dcrccho y su objr:to r <<rt)s»», sc llama rcal a1mismo clcrccho "itts itt
l'C »>
35. I,OS DI.]RI](]HOS REAI,ES EN EI, CON'IEX'I'O DI] I,A NUEVA ITUNCIONA-
I,IDAD QUE I,E ASIGNA EI, AMBIENTII
I Iasta aquí sabemos que clcrr..chos roalcs y clcrcclros personalcs o clc

crét'lito irrtc¡yan cl ¡1ran grupo clel dcreci-ro civil patrimonial, son pucs, ckrs
¡,,r'ar-rdcs r¿rl"nas clcl frondoso árbol dcl c]erccho civil-patrimolrial cn la
protr:cción jr-rríclica clc los intc.rcscs clel titular (sobre krs bicnes). Iln krs
clcrci:hos rcakrs cl titular cjcrcita actos dc uso, disfrute o clisposiciór-r
clircc:tamentc ciel objeto econ(rmico clei clcrcc-ho. Iln Ios clcrechos cle créclito
139
NIiRIO (]ONZALI]Z I-INARES
cl l¡icn ¡larantizaclo o protcgiclo jurídicamente solo puedc satisfaccrsc por

la mediación cle actos ajenos, csto significa, que cs a través de la prcstación
dc partc clel sujcto obligaclo directa y pcrsonalmente a cun-rplir a favor de1
tituiar el bicn proteg,ido por el ordcn juríclico.
Iln la clcterminación clc las clisimilitudcs cntre los clercchos realcs y
los clcrcchos dc cródito cxistc unanimidad tanto en la doctrina como cn Ia
Icgislacirir-r cor-r t-.1 propósito cle marcar una clara y defir-ritiva difcrcncia;
quc dcscic Ia, por cjcn-rplo, solo se podrían difcrerrciar cn cuanto sc clicc,
cluc unos son absolulos (reales), y otros son relativos (personales); o
tambió.lr bastaría mirar las facultadcs que tiene el titular sobrc los bienes
cn la rclación jurídico-rcal, pues cl titular del dcrecho roal ostcnta
facultaclcs quc las cjcrcita clirecta e inmecliatamcntc sobre cl bien com() es
cl ¡,,or,-c, ciisfrutc y clisposición, cle tal mancra que puocle aprovechar
d ircctamcnte el contcniclo dcl intcrós protcgido. Irn cambio, cn Ios clcrcchos
dc cródito cl titular solo pucde cxigir el cumplimiento dc una obligación
dc clar, hacer r¡ no hacer a otro u otros, pcrsonalmcntc obligados a una
¡'rrcstación favorablc a sus intcrcses.
[,os clc.rechos reales crccientcmcnte y al compás cle la globalización
cic la cconomía, la tecnolo¡,,ía y la ciencia (de gran dcsarrollo en las r'ías cle
comunicación), se van provectanclo a travós c1e sus institutos prol-rios o
típicos a adquirir mavor clinamiciclacl en el ir-rtcrcambio o cl tráfico clc los
bicncs, por cjemplo, con la cxtraorclinaria facilidad quc nos proporciona la
informática. [,os institutos jurídicos clc los clcrcchos reales en ]a actualiciacl
v i:n cspecial el c-le propicdad, armonizado con krs avances de la ciencia y
la tecnolog,ía, sufren nucvas tcndcncias doctrinarias y positivas, con la
aparición clc nucvas formas cle propicdades, que van acrecentanclo su
propio contcniclo - clc los dercchos realcs - . Acaso no es cicrto quc con el
sur¡limicr-rLo clcl novísimo dcrccho ag,roambiental la propicclad ha
cxperimcntado una nueva función que debe cumplir, como es la ambicntal
(r:xl.cnclicla a toclos los bicncs, mavor aún si son c1c utilidacl procluctiva -
ticrra agraria - para cl hombre); en consecuencia, hablar de los clcrcchos
rcalcs ambicntalcs o dc los derechos rcalcs ag,rario-ambicntalcs, no cs ni
scrá extrañcl.
Cit-.rtamentc, la visión reconceptualizadora actual clc la naturalcza

-en su concepción holística- y de los bienes que nos ofrcce, nos crea el
dcbcr c1c asumir una l'lucva actitud fundacla en la buena fe para cl
90
I'IIOI{ÍT\ (;IiNIJI].AI, DIl I,OS I)I'RECI IOS ItEAI,I:S
aprovcchamicnto c1c. toclo lo que nos brinda la naturaleza cn función

rtcoaml]iental7l, cle la cual no se libcran las propiedades y los clcmás
clcrcchos rcalcs. Ils por ello, que la visión económica cle los bicnes se
cxprcsa cn su aplovcchamicnto sosteniblc, c imponcn nucva y distinta
normatividad jurídica, clanclo Paso a ftlrmas especialcs de propieclacl,
(tom() la propicclacl comunal, la propieclad agraria cn función ambicntal y
ccolri¡licamentc cquilibrada (infrn 24tl). I:n conse cucncia '.sc puedc apuntar,
cóm() cn las concepcioncs jurídicas dc la propiedacl, por eiemplo, la
consiclcración clel rol económico que a los clistintos bicncs corresponde, ha
ir-rfiuido dccididamcntc cn el surg,imienttl de las llamadas formas especiales
r1c propicclacl, quc continúan pcrfilándose cada vez c1e mancra más
ntarcacla, hasta cl extfcmo clc atomizar la universal nociÓn c1e dominio,,72.
A clto poclcmos agregar, que en el futuro habrá lu¡Jar a otras o nuevas
clasificacictnos V sub clasificacioncs cle 1os bienes, sin quc' escapen dc la
regr-rlarción cicl derecho rcal ambiental. Lo ambicntal es activiclaci
antropogónica y hoLÍstica quc juega un importantc rol en toclo cuanto derecho
ro¿tl cxistcntc o por cxistir. I-o ambiental es conocimiento transversal, eS
cultura lc ofrccc al hombrc un tluevo estilo cic vida'
cumplir función
I Iov Ia propieclacl v los clemás clercchos rcalcs dcbcn
aml¡icntai quc implica un ambiente sano v ecológicamcnte cquilibraclo
clt-.stil-rado a la vida v la salud humana v la prcscrvación y conscrvación
sustentablcs c1e los lecufsos naturales para las Seneraciones actuales y
futur¿ls. 'l-anto cs así que ¿f cátedra hemos acuñaclo quc "el hombrc dcsde
que tcnga uso clc razón dcbc elabofar un código de acción moral y clc
bu.^rra fc frcnic a la naturaleza a Ia que pertencce»; así como también que
,,ci hr¡mbrc cs ull ser aP,roambiental por grenética» o quc es «un ser
ccosistómico por gcnética" (infrn 261).
7t lrl Criciigo clr:l N4eclio Ar.nbicnte,v dc los Rc'cursos Naturales, cstablecía cn cl artículo
VII cle .su
-fítulo I'relir-nit-rar regula la fuución anrbictrtal quc debe ctrmplir la
propicdacl, ctrva literalidad es conro sig,ue: "Ii[ cjcrcicio dc_l derccho de propiedacl,
i.,r,-,iu.r-,-,,, al irrtcrcs social, cor-nprenclc cl dcber del titr-rlar de actuar cn artlrollia colt
ol l¡cc{io al¡biente,. Ahora el país cucnta corr la L.cy (lcncral dcl z\ntbiente Nn 28611.
I)cjanclo dc laclo la capsula dr.. la codificación para un dcrecho áurpliamenttl
Ira nsvcrsal t' ho]ístico.
I)ara una n.'ávn. ir-rfonnación so[rre nl-¿i trgricullttra ry cl anúicntc, y ,<l.tts tlartc]ns rc¡lcs
q LtL ttttfuiantL:,, véase rlLrestra obra D¿r¿r'ho tit,il y tlcre.tlto ngrurio,l'ldit. San IVIarcos,
I inra-2011.
72 i)r,r.,\rf-u.r.o Arrlr,..rr-o, I)aniel, Los bicttcs,2" ecl., Iiditorial Jurídica cle Chile, 1991, p.5.
91
t.
NLIUO GONZALI:Z LINARt.S
TITULO IV
ANÁLISIS COMPARATIVO ENTRE LOS DERECHOS REALES
Y LOS DERECHOS DE OBLIGACIONES
-f itt l¡ tttiliz¡ción o cl tros¡tttso

[.ns túligrrcittn(s tie trcn por
rle los dcrccltos nbso/¡rlos t'colcs ,.-,cs dccir prirtci¡toltttcttlc
de los Llcrecltos r¿iles- -. t¡ los dt'rccltos rcnlcs ticttctt tttttt
ntrligiicdntl lislórico y kígictt tLccesnri0 e tt rel¡citítt ct¡tt lns
ohligrtcittrtas .
/logrri ii
l.rrs rr¿rlrrrcs jrtrídictts tto ltLtl,icrttt ntlcido jatrrrís, si tttt

Itttbit'rt lnbido ntLtcs silttuciottcs jrrrídicu r¡ cosrts soltre
lns t:tt¡lcs [)ttdicrcn rccficr.
M. I Inttriott
36. (IONSIDIIRACI0NIlS PRIIVIAS
Itl-t cl rlt:rct:ho civil patritnoriial cotxisten colt cxtraorLlinaria

r¡inculaci(rt-r juríc.[ico-patrimrtnial, pcro tanrbión c--ol-t ¡,,ranclcs clilcrcrrcias,
clos clc sus clasificacioncs juríclicas: a). Los c]crcchos realcs sobrc la bast clt
la catc¡1orÍa ju ríclica c{c Ia propicclacl, \' en Ia uniclacl clel munclo patrimor-rial
irrs rcal regularrclo juríclicamcntc los clcrcchos rc¿rlcs sobrc bicnes propios
v los riurr:c:hos rt-'alcs sobre bient s ajcnos; Lr). Irl clerecho cle obli¡lacioncs tr
clc cr(tc{ito, quc rc¡,,ula las relacioncs jr-rríclico-obligatcionales meclianic los
ciercchos pcrsorralcs o c1c créclito.
Ambos funclamcntarclos bajo paradi¡,,mas juríc'licos como la propicdacl,

o las granclcs obli¡lacior-lcs dc clar, hacer, y no hacer; las quc prop()rcioltar')
¿rl mismo tii:mpo fuerrtcs clifcrt:ncias; cntrr: otras, por los sujetos, por el
poclcr juríclico confericlo al titular, por cl objcto, por su cluración, por la
pn:tcr-rsión quc protege cl derecho, ctc., o con-lo nos cxplica sobre cl particular
I)u¡llicst-', citacl«r por I)icz-Picazo, que
"1a cxpresión clc clerechos rcales
irrclica erqucila cate¡,,oría de clcrechos patrimoniales, que sc caractcriza,
sc¡1ún Ia opirrión común, por consistir en un poder irrmccliato dcl titular
soLrrc un¿r c-osa (clerechos rcales, rcs : cosa) quicre decir justamentc, según
la opirririn L-omún, clerechos sclbrc las cosas. Por cl contrario, lcls dcrcchos
pcrsonalcs o de cródito solt aquellos que atribuyen a su titular un poder
quc lc perrnitt: clirigirsc a otra persona y reclamar de ella una acciíl-l o una
92
I'lr()ltlr\ CIiNtlltAl. I)Ir l.OS I)lil(Ir(ll IOS R.IrÁLIrS
omisi(in. Irl paracli¡,,ma cic los derechos rL.alcs scría, scg,ún opinirin común,
Ia ¡rr«rpicclacl. [r1 paracligma cle los cicrcchos pcrsonales, por cl contrario,
scría cl clcrc.cho clcl acrccclor a reclamar por ejcmplo una suma cle dinero,,.
La información cloctrinal nos sabur quc cl c'lercr--ho real v d

hac--c
clurccho ¡rcrsona.l o dc cróclito aparecen con un¿r cxtraorclinaria intcracción
ju rícl ico-soc:ial y patri monial cn t lclerecho moclerno, quc sc vanconstituvr:nclcr
con las fucrzas vitales cicl clcrccho matcrial civii patrimonial para r:l
clcsarrolkr clc t--r-ralcluier país. iil rlcrccho real es el clcmcnto c-.stático; cl
clcrccho pcrsonal es cl elemcnio móvil o clir-rámico dc la vida jurídicar
(Racibrr-rch). Iin Ios cstuclios sobre la clifcrcnciación c1c ambos derechos sc
ha ciicl-ro quo la idca dc dcrccho rcal ts una rcspuesta al problema c{r.l
,,tcncr>>, r-¡-riclrtras el llarnaclo clcrecho personai o cle crédito responclc a la
rclca rlcl "tlcbcr lcncr» (Sicu).
Lr-rc¡1o tambió.n sc ha consiclcraclo qrrc los c'lercchcls rcalcs rcsur:lver-r

la cui:stión dc la atribuc:irin o asi¡paciór'r de los bienes cntrc los micmbros
clc una mism¿r conrtrnidacl jurÍclica, micntras quc el clcrecho pcrsonal o cic
cr(rclito contempla cl fcnrimcno dc'la coopcración cntre pcrsonas, r:s clccir,
t:l intcrc-ambio rccíproco cle bienes y dc servicios,, (lletti). Sin en-rbar¡,,o, con
¡11 qrbjcto clc c.stablcc,-cr [os rrivcles cle autonomía (cier-rtífica, leg,islativa y
tlirlaictica), clc ambos clercchos, v como ac,-onscja la mctoclología, clcbemos
har:rrr uso clc la labor que clctcrmine-. las clisimilituclcs cntrc los "i¡ls itt rar,
v nill.s itt ¡tcrsctttntttr, aún cuanclo ambos se ubican cn la uniclacl c1c Ia ciencia
cicl clcrc.cl-ro civil patrimonial. Por consig,uicnte, los conccptos quc
hist(rricamr:nte lcs han pro¡'rorcionado cliferencias entre ambos (clerechos),
vir-'r-rcn a scr los t't()ntcn i lrris asig,naclc¡s a cada uno, como c'lercchos rcalcs,
clcrccho tic cosas o clcrecho clc bicncs; y, al clcrccho personal el clc clcrccho
clc obligación o c'lcrccho de créc-lito.
37. DIiI, ANAI,ISIS COMI'ARAI'IVO
Col-r la ar¡lumcntación jurídica preccc{cnte-.mentc puntualizacla

pasaremos a cstablccr:r las g,rancles clifcrencias existcntes cntre los clerechos
rcalt-.s v los clcrcchos c1e oblig,acioncs o de crédito73. Uno c1e los móritos c'le
Irl prob Icrna clt las cl isinr ilitu clos cn tre Ios clcrechos re.alcs (il.r.s rn rc) r' los obh¡,aciona lcs
o clc créclito (rtLs rn ptrsotrrrrrr), t s uno dc los nlás importantcs dc cliluciclar cr-r cl
clt.rccho i:rrrrl. No en vallo st-. corrsiclera como Ia stutttttlt i/l¿,lslo. No se trata de ur-r
93
NIrl{IO CONZALI]Z LINARIS
Ia elaboración clc las difcrcncias, radica cn cl csfucrzo crccicllte dc la

informacir'rn cloctrinal que ambas ciencias clel derecho civil patrimonial,
han instituido. Sobre las clisimilitudes cxistcntes entre ambos derechos
son prcvalcntcmcnte coinciclentes, en el contexto c1e Ia comunidacl
cicntífica de. sus cultort-.s, los critorios si¡luientes:
37 .1, PoR ILAZÓN DE LoS SUIE'|OS. Iin los dcrcchos rcales sc instituye
rrna rclación clirccta e inmecliata entre persona y bien, u. gr.,si sov propictario
clc. un cleterminaclo bien, no tengo la ncccsidad cic un intermecliario,
porquc cjcrzo directamente mi derecho sobre el bien. Se trata de ejerccr un
cir.rr:cho por sí mismo. Dc esta manera cl clcrccho rcal crca una relación
dirccta c. inmecliata entrc la persona v el bien, dando lug,ar a la concurrencia
clc clos clc.mcntos: a) la persona, quc es cl sujeto activo o titular clcl dcrccho;
1,, b) r:l bicn, que i:s el objcto de acluclla rclación (relación típicamente real).
Lo cxprcsaclo detcrmina que ,,en los derechos rcales interviencn solo dos
elcmcntos, cl titular dcl clcrecho v la cosa; en cambio cn los dcrcchos de
cr(:clito Ios clue interviencn s{rn tres, cl tituiar, ci oblig,aclo y la prestaci(in,,74.
Sobrc cstas afirmacioncs es como se dicc quc, <,accptamos csta posición en
c:uanto atañc al clomirrio pero ia ncgamos al cxtenclerla a los clemás
clcrcchos rcales -prosiguc cl autor- afirmamos, cn cambio, la cxistcncia
pro[-rlr:nra plrral'rlente teórico, sir¡o, tiene siu dr-rda el valor didáctico en la crrsr.rianz¿r
clc la nlatcria li.rs real, en csta rnisrla merlida su trascendcncia juríclica es en la
prácticacleanrbosclerechos(realest pcrsonalcs).I)cloqucrcsultaquelasclifercncias
r:lal¡oradas cn la cloctrina tomando como fuerrtc el aporte cle Ias l-nisrnas clasificaciones
jurídicas (rcales 1' ohligacionalcs) sirvar-r Para qlle oPeren cada una cou pleua
autor-ronría. [)ara todo véase la excclcnte ohra dc I)r]ruz l-l\s;\r.,\, Josó Luis, Dt:rctltos
rL'Ltlcs r¡ derL:t'ltos tlc crédito,l)epalnra, lluenos Aires, 1961. Véansc aclemás, lVlcssinco
lrrnrrccsco, ob. cit., t. rr, p. 16; (}r'r'r - At.'r'lluNt, "Contp¡rttción ¡nLtLítictt cntrc los tlcrcchos
retlcs t¡ los ¡tcrsonttlcs,,, en ob. cil., pp. 51-63; I'urc IJnu'r,rr', José, o& crl., L. n, p.1,2.
74 I)lnroi-our¡r,, (1., citado por Piintz f-,rs.,u.e, José I-., cxprcsa: "Aceptanros esta posiciór-r
cn cllanto ataric al dolninio, pcro la llegarnos al cxtenderia a los dcr-rrás dcrcchos
rcalcs. I'.n prirrr:ipio cn cl c-lomir-rio no hay otro sujeto quc su titular, cluc es quicn
ejc.rr:e cl pocler soLrre la cosa. No hav sujeto pasivo algr-rrro; la iciea clel sujeto pasivo
r'olcctivo (obligación pasivarnente r"rniversal) es ajcna al clerecho civil. A[inlanros erl
r:anrbio, la r¡xistencia del sujcto pasivo cn los clcrcchos rcalcs sobre cosa ajcna (...)".
«'lal sujcto pasivo cxistc en l¿rs dos catcgorías clc los ll.rr¿ in rc ulicna, err los c{crechos
clc ¡,,oce y er-r los cie gararrtía". Ilstas alimracioncs no clejan clc scr totalmcrntc ciertas,
cn cuanto cl sujeto pasivo universal cstaría rescrvado solo para cl dcrccho de
propicclad, o conro reitera cl autor, cluo "cstas considcracioncs nos llcvan a la
conclusióu dc que la existencia o inexistcncia dc urr sujcto pasivo no nos sirvc conro
critcrio cliferenciador entre los derechos rcalcs 1, ios pcrsonales", L)arccltos rctrlcs t¡
dtrct'lLos ic obligttcioncs, I)epalma, IJucnos Aircs, 1L)67, p.63.
94
'I'EOIUA GITNEI{AL DII I-OS DERECIIOS RIIALUS
clcl sujcto pasivo cn los derechos reales sobre cosa ajena. Tal sujcto pasivo
existe cn las dos categorías en los htrn in re nlienn, en los dcrechos de goce
y en los de garantía»7s. Iin efecto, en todo derecho real dcrivado de la
propicdacl cxistc cl sujcto pasivo como persona natrrral o jurídica, las
ascvcraciones del jurista mencionado, dcsde Iuego provocan nuestra plena
acihcrcncia. Si csto es así, las diferencias entre los derechos reales v de
obligacioncs, por raz,ón c1e los sujetos, rcsultan innccesarias o sin objeto,
comr; sc tic:nc cxplicado.
Ijn cambio sur:cdc con claridad cn los clercchos cle obligaciones o dtt
cró.clito, la crcacirin de una relación entrc la Persona titular del derecho
(acrccclor), un sujeto pasivo (deudor) y un objeto dcl dcrccho (prestación).
Irn los clcrcchos pcrsonales o de crédito, existc solo un sujeto pasivo en la
rclación jurídico-obligacional frente al titular c1el derecho, dc tal mal-Iera
quc gcncran clicacia solo cntre las partcs (irrtcr-partes).
37.2. POR I:L PODT:I< QUE Sri I:IERCE. Ill clerccho rcal implica cl
cit-.rcicit-r de un poder jurídico del titular sobre el bien. Los dercchos rcalcs
otorgan al titular un poder ¡urídico sobrc el bieu, en otras expresiones, "el
clcrecho pcrsonal o crediticio consiste en la facultad c1e exigir a otro el
cumplimicnto clc una prcstación. El derecho rcal se configura en su cscncia
como un pocler juríclico, es clccir, como un complcjo de facultac1es,76.
Irl clcrecho obligacional importa una prestación o una abstetrción que

cxi¡1c cl acrccdor, una activiclad, una conducta, un cumplimiento. EI
dcrccho cle obli¡laciones es una facultad cie exig,ir cl cumplimiento de una
prcstacirin.
37.3. POR I;1. «IIIS PI,RSLQLIENDI". En cl dcrecho real opcra ei itts

¡terseqtrcndi (propio clel derecho rcal) que tiene el titular dcl dcrccho para
pcrsc¡1uir cl bicn cuando se halle en poder cle un tctcero, o donde esté y en
manos de quierr se encuentre. La inhcrencia de los clerechos rcales a los
bicncs, cs dccir, a los vínculos del poder con los bienes, es efectiva, tan es
así, quc cn cl momcnto que sean violados los clerechos reales dcl titular,
éste puecle defcnderlos ergn otturcs e incluso pcrscguir cl bien en pocler clc
r¡uic.n se cncuentrc. En cambio, carcce de estos podercs cl titular en los
75 lbíLlt: nt.
76 (l.rrrr, Iiclnrr-rnclo - At-lttt¡xr, ]orge l I., ob. r:il., p. 51.
95
NERIO CONZÁLEZ I,]NARI.]S
clercchos clc cródito.Ijn el dcrecho de obligaciones cl acreeclor" no puecle

scguir al bien que se encuentra en pocler de un tcrcero, porquc carecc clcl
dcrccho sobrc cl bicn, cl acreedor solo tiene un crédito contra cl clcudor.
Ijl clcrccho clc persccución cs irrhcrentc a los clerechos realcs, dcl cual
carccc. cl clcrecho clc cródito. Sabemos quc la oblig,ación cstablece una
rciar:i<in cntrc dos pcrsonas (acrcedor y clcuclor), cn consccucncia el
¿lcrr:cdor clcbe clirig,irse solo al cleudor en cumplimiento del dcrecho quc lc
asisti:. Sin cmbarg,o ocurrc todo 1o contrario crr o1 dcrccl-rc¡ real cluc va
l,,cncrar scg,uriclacl cn cl cumplimicnto clc la oblig,ación rccayendo sobrc cl
bicn c'lcl dcudor. Hstamos habianclo que los dcrechos rcalcs son absolutos
o argn ()tuncs, si¡1uc ai bicn dondc quiera quc cstó y cn pocler clc quién csté.
Ill clert:cho rcal es c1c carácter absoluto porque es oponiblc a todos (cs la
scguriclacl que lc ofrecc al dcrecho de crédito); en cambio el clcrecho dc
cródito o llamaclo pcrsonal es un clerecho relativo, toda vez quc solo cs
oponiblc al constituyente.
Iis cl clc.recho rt:ai con la potcstad dc rccacr clircctamcntc sobre el

i:l quc proporciona directamcrrte scgurrclacl a krs dc créclito; t-.n otras
L"rie.n,
palabras, ¡,racias a 1os derechos c-le prefercncia, pcrsecutorio v clc vcnta,
quc conllevan cn r.scncia los dereciros reales, hagan dcl fcrrómeno econórnicc'r-
financiero que se clcspliega a trar'ós del crédito, toda una provccción
cfcctiva clc dcsarrollo jurídico, económico v sociai, sobre la basc de la
scg,uridacl quer los dcrochos rcales ofreccn en el cumplimiento cle toclas las
obli¡,acioncs asumiclas por cl deudor (urfrn 6aQ.
37.4. POR LA DEI'LRMrNACIÓ^/ DEL BII:N.lin los clercchos rcalcs los

bicnr:s clebcn scr clebidamente cletcrminados, inclividualizaclos. Ncr
poclcmos imaginar cjcrccr la propiedad sobre un bicn indcterminado, {r.
Sr'., «url bic.n somet.ido al usufructor, o ya el uso dc ,,una scrvidumbrc".
Por cl contrario la oblig,ación si pucde rcfcrirsc a bicnes indctcrminados o
solo a [a cleterminada por su cspecie, canticlad o g)enero.
37.5. l'OR I.L OBII:|O. En cl dcrccho rcal moderno ya no se puedc

rlccir c¡uc el objeto son las cosas, como los objetos materiales quc' put:clcn
tcncr un vakrr cconómico, pues la cloctrina actual sobre la matcria admite
los clc:rechos realcs sobrc biencs inmaterialas,tt. gr.,la propiedad intclcctual,
etc. []n consccuencia, como 1o aclmite nuestro ordenamiento jurídico irrs
rcal, resulta pcrtincnte afirmar clue el objeto clc los dercchos re-.alcs son los
bienes, de csta manera se involucra a los bicnes corporales como a los
L)6
I
incorporalcs. Iir-r los dercchos rc¿rlcs cl otrjeto recao sobre bicncs inmueblcs
y muchlcs.
Ilslos clcrcchos (rcales), rcquicrcn prcponcicr¿tntcmentc dc. objctos

¡rrccisos o clc:terminaclos. Ill clcrecho clc obli¡lacionL.s o clc cródito rccac
sobrc actos clc r¡tras pcrsonas valorablcs cn clincro que pucclcn consistir cn
clar, haccr o no hacer. Irn estc clcrccho (obligacional) el bien pucde estar
cletcrminaclo cn su ¡1ónero y scñalado por el número, cspccic y calidacl. lil
o["r¡cto dcl dcrercl-ro pcrsonal, sin elucla, cs Ia prcstación, o «cs Ia pcrsona
rlcl clcudor traducicla crl una dctcrminada conclucta que óstr-. debe obscrvar
cn bcrrcficio rlcl acrecclor, o sea clc una prestación (dar, hacer, no hacer). Itl
objcto cli-. los clercchos realcs son las cosasr77.
37.6.['OR Lt. «tUS /)RI-'f [RI]NDI». Estc dcrecho en seclc clc los dcrechos
rcalcs, opcr¿l al permrtir hacerr valel cl dcrecho adquiridcl, ert razrin clcl
transcurso clcl ticmpo, clcsclc la irrscripción cn los rcgistros públicos, ri¡,,c
cl principio ,(ol primcro cn ci ticmpo es cl primcro en el cicrccho,, (¡trior itr
Itrrr¡tctra polior itr irtrc). Esto puccle ocurrir, ü. gt.,con l¿t constitución c'lc
muLuo cr¡n la garantía rcal dc la hipotcca o la mobiliaria (sin traclición)
sobrc ulr mismo bien inmuel"rlc o mucblc, respcctirramcnte; aquí la grarantía
¡rrcfcrcncial cstá cxprcsacla err cl ticmpo, tomanclo conto punto clc particla
la ir"rscripción cn los rc¡r,istros públicos c1c aqucl aclo constitutivo.
iirr los c{crcchos rcalcs elúts ¡trcJbreldi aclquicrc tipicidacl al clerivarse

clt: la inmcdiación clel acrceck)r con el bien, y básicamente al fundamentarso
ci rlcrccho prcfcrencial cn cl principio antcclicho (prior in lcnrportt potior irr
utrc).1',1 clcrccho clc ¡'r¡sfi'¡1¡rcia consistc como clicen Planiol y lloulang,er,
cn Lluc «ci titular clel clerccho rcal no clcbc tcmcr el concurso c1c los
crr:cc{orcs cuando surt,e un conflicto cn la atribución de una cosa o cn la
clistribucirin c1cl prccio si la cosa ha siclo vcnclida". Lin un conflicto dc
in[c.rr:scs sobrc la rcalización del valor dc. un bicn, prcvalcce el cle.rccho dcl
ai:rct.clor quc ostente el dcrccho rcal de garantía.
Irn cl clcrccho obli¡,,acional Ia fccha de su constitución no cs causa c1c

prcfcrcncia, ósta solo emerS;e con la cottstittLciótt soleltne clc una obli¡,,acicin
bajo la ¡,,arantía dc un clcrccho rcal y su inscripciórr registral.
77 lhíd¡nt, p 52. Agrcgan cr-l lrot¿r a pic dc página c1trc, "sir-r ulr¿r cosa cluc le sirva de
objcto inrrrcdiato, no pucdc confi¡,urarsc el dcrcciro rcal", ihítlcnt.
97
NI1RIO GONZÁI-IJZ LINARLS
iin cl clerccho real se otorga a favor del titular del dcrecho o acrcedor
la potcstacl cle exclusión a todo aquel quc carece o no tiene un derecho c1e
próstamo o c-ic créclito, dicl-ro dc otra manera, excluye a todas las pcrsonas
quc sokr ticnen un derechcl clc créc1ito y clesde lueg,o también a aquellos
cluc ticnen un clcrecho real con Ia data anterior o postcrior a la celebración
c1cl acto juríclico crccliticio.
Qr,ricn tcn¡,a un derccho real como soporte para el cumplimienti¡ de

urra obli¡1ación,'0. gr., el titular dc la propiedad o dc ur-r derccho rcal dc
garantía, no dcbe' tcner recelo, duda ni ciesconfianza dc aqucllos anteriores
o posteriorcs acreec-lores del deudor. I-o antcdicho es la mut--stra de la
cxtraorclinaria efectividacl dc los c{erechos reales en cl cumplimiento de
las obligacioncs dcl cleudor. Ill derecho real hace quc los clerechos c1e
cródito llcven una vida jurídica, económica y social con la seguriclad v
rcspcto a las rclaciones g)cneradas por cl cródito. (nerrn tlnt rytod nott lmbat,
t¡rri ¡terior. [:.st lttnrpore ¡totictr est jure).
Iln cambio cn cl derecho dc créc1ito mal clcnominaclo personalcs

sokr se cstablcce entrc cl acrecclor v el constituvente uua rclación indirccta
sobre el l¡icn mucble o inmucble, que clescle luego no faculta al acreeclor
obtcncr el cumplimiento c1e la obligación rccurrienclo a los bicrres clel
clcurlor, pucs solo tiene potestacl para cxigtr a la persona tlel dcuclor. AquÍ
sc aclviertc que c1 acreedor no ticne la atribucitin clc seg,uir o perseguir a1
bit-.n o simpli:mcnte no ticne derecho alguno sobre el bien o sobrc ninguuo
clc los bicncs del clcudor u oblig,ado, pues ei acreedor no 1o ticne cl bicn
(inJi'n 646).
37.7.IrOR t.A PRI:SCRII']CIÓN. Los clerecl-ros rcales se pueclen adquirir

mccliante la usucapión larga o corta, cumplienclo las exigencias clc la lcy
civil-matcrial (artículos 950 a 953 del Cócligo Civil), y los requisitos
cspccialcs previstos cn la ley proccsal (artículos 50a y 505 del Cócligo
I'rocesal Civil).
Iln cambio los derechos obli¡,,acionales no se adquicrcn por la usucapi<in

(solo opera sobre bicnes inmuebles y muebles), ellos sc cxting,ucn por cl
transc-'urso dcl ticmpo, i:s dccir, a través de la llamada pre-'scripción cxtintiva
o libcratoria, por la que dcsaparece la pretcnsión del titular, y por la
cacluc--idacl sc extinguc el dcrecho y la pretensión, en razón dc su inactividad
dcntro clcl plazo cstablccido en la lev (artículos 1989 y 2001 dcl Cóc1i¡1o
Civil).
98
.I'EOI{íA
GENIII(AI, DE I-OS DIIRT]CHOS I{IJALtls
37.8. I']OR LA OI'OT';IIIJILIDAD. Sabcmos quc los cierechos reales cn

cuanto a su ejercicio imponcn solo una abstcnción respecto a los dcmás,
¡rcro pucdcn ser oponibles a toclo el mundo, en consecucncia tenemos que
los dercchos rcalcs son absolutos, que todos estamos para respetarlos. Los
clcrcchos rcales producen un deber univcrsal de abstención, por cuya
razón se dicc quc generan eficacia contra toclos (ergn onmes).
Los derochos oblig,acionalcs son dcrechos rclativos, limitaclos porquc

solo pur:clcn ser oponibles contra cleterminada persona. Iln los clercchos
dc cróclito cxistc un solo sujeto pasivo en la relación jurídico-obligacional
frcntc al titular del clerccl-ro, dc tal manera gcneran eficacia solo entrc las
partcs sobrc un bic't-t.
37.9. POI< LOS LLI:MI;N7'OS QUI: COMPONL'¡/. Ill número c1e clcmcntos
cn los c'lerechos rcales cstá conformaclo por tres: el sujeto dcl clerccho real,
cl objcto y la causa. En los cle obligaciones se integran trcs el:mentos:
Sr-rjcto activo (acrcedor), sujeto pasivo (deudor), y objeto (prcstación).
Sc ha afirmaclo que cxistc cn los clcrechos realcs un suieto pasivo

urriversal y que su disimilitucl cor-r los c-lerechos personalcs o de créclito es
cuantitativa, conccpción que ha lleg,ac-lo a negar toda oposición cntrc
ambos clcrcchos, prctenclienclo unir ambos clerechos en uno solo, el
clcrccho personal. Irmergre así la denominada teoría personalista. Pero
contrariamcntc a esta concepción surgió la posibilidad de refundir cstos
clos dcrechos en uno solo, los dcrechos reales, danclo origen a la llamada
tc.oría rcalista. Nosotros pensamos que la presencia de esc sujcto pasivo
univcrsal solo puede operar en el derecho real principalísimo como es Ia
pro¡-ricclacl, pero €rn los demás derechos reales básicamentc, como ocurre
con los clcrcchos realcs sobre bicnes ajenos, existcn relaciones jurídicas
entrt: personas tcnicnclo como objeto un bien.
37 .10. I'OR NÚMI:RO DE T.OS DETIECIIOS QUIj CONITITITI]N. POr Cl

T:T,
númcro se ticne que los dcrechos reales nacen solo de la ley -er lcge - , sin
aclmitirsc otros que no tengan fuente legal; toman la config,uración que la
Icy lt-.s asi¡1na, o sea, solo existen los tipo de derechos reales que la ley ha
creaclo, v sc hallan regidos esencialmente por cl principio del orden público.
[.os clerechos pcrsonales u obli¡lacionales, son ilimitados, cn razón de que
los particulares pueden crear las más variadas rclaciones jurídicas, regidas
por cl prirrcipio de la autonomía de la voluntad. Se tiene toda la libcrtacl
para la crcación de una [Jama dc obligaciones.
NEITIO (IONZA LIIZ LINARI]S
37.11. POR I:t. I<EGIMEN LI:GAL. Iln cuanto al ró¡,,imen le¡,,al, krs
ck:rcchos rcalcs r:stán ubicados v rcg,ulados en el l,ibro V, Dercchos Ileales,
v comprencle los artículos 881 a 1131 clcl Códig,o Civil. Iin cambio cl Libro
VI, cstá c'lcstinado a los I)erechos de obligaciones, y complctanclo se ticnc
cl Libro VI[, []ucntes de las Oblig,acior-res, estos Libros comprenclen los
artículos 1132 a 1988 ciel Cócligo Civil. Irn consecuencia ambos clcrttchos
gozan c1c los nivclcs cic autonomía le¡,,islativa, cicntífica y clicláctica78. Sc
irata, clt:sclc luc¡3,ct, clc una autonomía relativa, tocla vez quc rringuna
cl¿lsificación dcl clcrccho pucclc mantcncrsc inclepenclientc o valcrsc por sí
misma, sino clcntro c1c un sistema intcractuantc cn el complejo munclcl dcl
clcrccho. '['an así es c¡uc hablamos no solo de diferer-rcias, sino, cle semejanzas
v rclaciones cntrc cstos clos g,rancles dercchos patrimonialcs (rcalcs y
obligacioncs).
37.12. POR I:t. CARÁC\',LI< AIISOLU'.t',O y Rf .[.A\'IVO. Irn Ia clii:otomía

ck:rcchos personalcs y clcrcchos rcales, encontramos clal'as riiferencias cn
c:rtanto a Ia clir",isi(rrr dc los clerc'chos sub¡etivos cn absolutos Y rclatirros; krs
primcros son krs dcrcchos rlc la pcrsona sobrc los bicnes (clcrcchos rcalcs);
krs scg,unclos, son clcrechos rclativos (las oblig,acioncs). Los clcrcchos
absoltrtos son aquc.ilos quc ticnen eficacia fronte a todos _ ergn ()tturcs-,
como son krs clcrechos rcalcs; cn cambio los clcrechos 1-rc¡s¡¡1¿lcs son
aqucllos quc pucclcn hacersc vaier entrc pcrsonas clcterminarlas.
L¿r autonorría clc ulra ranta iuríclica conro la dc l<ls clcrcchos reales o la clc obligacior-rcs,
sc clcternrina t:orno aconseja Arrionio Carroz.za, a travós cle los plar-ros o nivclcs
auto¡rírnricos, Llue son: l) 1a atrtononría legislativa; b) la auiotronría didát:tica; v, c) [a
autonotlía cicntílica. Sin dnda dc cstas autonornías ?;ozan a plcnittrcl krs dcrcr:hos
rcalcs cot.lro tanrbitin los de obligacioncs o dc r:ródito. (iontprendenros aclenrás, cluc
r.rir-rrr,una autononría cs a[¡sohrta, sino relatirra, porque serrcillamentc cntrc las
clilcrcrrtcs ranras clcl l)crccho nir-rguna hcnc vida juríclica propia o sc valc por sí
urisrtta (nirrguna cs autosuficiente), sino c¡uc, interactúan dc nrarrcl'a sistónlica clr
trtra rttlaci<ir.t intctrsa o atcrnperacla cntrt-. una t, otra clasificación jurídica. I)ara nlr
ost¡-rciio dt-- cónro se establccc la autononría dc urra rarna juriclica, véasc C,\riri()z/A,
.l990,
.Arrtoni<r, 'l-coría gcncral a institttlos tle dcrcclto ttgrario,.,\strca, IJucnos z\ircs,
tanrhiír-r, del urismo autor.S¡rllli di tltrilto tgrtrrio,Instituto cli cliritto Ilrternaci<¡rralc c
(-orrrparato, Iiircrtzc, 2001, pp. 287.
100
I
-l'tr()]{lA (llrNIlRAL DL LOS DIIRIICI{OS ltI:ALI]S
38. ANÁI,ISIS: SI]MEJANZAS Y

REI,ACIONES ENTRE I,OS DERECHOS
RHAI,I]S Y DE OI}I,IGACIONES
38.1. SIIMIiJANZAS. Sin duda, las semejanzas cntre los clerechos reales
v los clcrcchos obIig,acionalcs o cle crédito escncialmentc raciican cn quc:
a. Ambos son los clos g,ranclcs dcrcchos patrimoniales, cn raz.ón clc quc'
cscnr:ia I mentc son cle extrac¡rdinario con tenido cconóm ico.
b. .¡\n-rbos son clasificacit¡ncs jurídicas del dercchtt civil.

c. Ambos normativamente eslán regulados por el mismo Cuerpo legai
(Ctitli¡3o Civil).
d. Aml-ros están informados por los principios de la patrimonialitlad, Ia

cconr¡miciclacl y la función social de la propicdad, que tributan por
todas las vcrticntcs al clcsarrollo del país
38.2. ITITLACIONIiS. Las rclaciones cntrc los clercchos rcalcs y los

pcrsonalc.s o de crédito están marcaclas porque se trata dc dcrcchos c1c
contcniclo cconómic--o-patrimoniai, queno puedenmantcncrsc cicsvinculados
o cscinclidos -csta situación de escisión no existe cn c1 clcrccho-, pucs
anlc todo cl clerccho cs un sistema.
Una cle las fuentcs vinculantes entre ambos dcrechos son los derechos
rcalcs clt-. ¡larantía, quc opcran c1e accesorios garantizando el cumplimiento
cle una oblig,ación dc naturalcza personal o de crédito (por ejemplo, en 1a
hipotcca, Ia rnobiliaria, ctc.), o sca, la pretensión personal se sirve de la pretcnsión
rcal (r,. gr., cll una scrvidumbre con rcspecto a los gastos de mantenimicnto y
conscrvacii'»l a cargo dcl propictario dcl predio sirvicnte). l,ucgo podcmos
aluclir a las obli¡,,aciones denominadas prttpter rcm (obligacioncs reales),
cstablt-.cic'las por Ia icy. Los dercchos rcalcs son accesorios de los ncg,ocios juríclicos
(clcrcchos rcalc.s c1e ¡larantía), de los que surgcn dcrcchos y obligaciones c1e
r-r;rturaL.za pcrsonal y real (propter refit), y tiencn como objeto clerechos reales
co rncl la propicda c'I, la poscsión, ctc. En fin, los derechos reales - particularmente
cl paraciig,mático dcrccho real cle la propicdad-, están pre-'scntes en todo ei
quchaccr clc Ios clcrechos de obligaciones (sapra 39).
Las rclacionL.s quc cxisten entre las cliversas ramas de tronco froncloso
(clcrccho civil) constituye en unicidacl la ciencia clel dcrecho civil, sin
cmbar¡,,o no cxistc disciplina jurídica dcll)erechoqucsc sicntaindepetrdicnte
o autosuficicnte para valc¡rse por sí misma.'Ioclo cn el l)erecho es relativo,
la razón, porquc cs crcación dc la cultura humana. La ¡r,ran interacción
101
a-
NITRIO GONZAI.IiZ l.INAltES
juríclica que sc opcra en el mundo del Derecho es intensa, unas con mayor
o mcnor intcnsidacl. Sin olvidar que dentro de cste fcnómeno jurídico las
n()rmas del Dcrecho civil guardan gran preeminencia descle la perspectiva
suplctoria, frente a los dcrechos especiales.
38.3. TMPOITTANCIA D[ LAS DIITEI{ENCIAS EN'l'ItIl LOS DIII{ICIIOS

ITIlAI,IIS Y I,OS DIj OBLIGAC]IONNS [N LA I'RÁCTICA DEL DI1ITI1CIIO. I-AS
diferencias cntre los derechos rcales y los derechos de obligacioncs o dc
cróclito no solo son de provecho cloctrinal o legislativo, sino influycn
fuertemcnte cn la utiliclad de la práctica jurídica de ambos dcrechos.
Iintrc las principales difcrcncias prácticas, quc anotamos -no cs

taxativa , cs consccucncia dcl fecundo ejercicio dc la profcsión y clc Ia
labor acaclémica cn la enseñanza de la ciencia del derccho rcal; aclvirtamos:
a. Lrn el tratamicnto del cumplimiento dc las obligaciones dcl cleudor
cn los derechos reales dc g,arantía como la hipotcca, mobiliaria,
anticresis y retcnción, etc. [-a importancia también está cn el efectirro
mancjo clc los dcrochos quc se le conceden al acreedor como son ia
perscctrción, la prefcrertcia, cl enajcnar e1 bien para haccrsc pago, o la
rctcnción (artículos 7097 y 1123 del Código Civil, la [,ev 28677).
b. Iin la prcscripción aclquisiti'n,a de propiedad v la prcscripción
cxtintiva o liberatoria (artículos 950 v 2001, inciso l, clel Cóc1igo Civil).
La primcra cs de naturaleza real que tienc como objeto constituir clc
moclo originario un derecho de propiedacl; la scgunda ticne como
objcto cxtinguir una rclación oblig,acional (prestación).
Iin cl poder de disponibilidad de un bien real o la disponibiliclad dc
un clerecho clc crédito (hts distrnlrcndi; ariculo 1097 del Código Civil).
Opera cuando el dcudor ha incumplido con la obligación principal,
por ejemplo, en la hipoteca.
d. En la constitución dc los derechos reales sobre bicnes ajenos (ejcmplo,
usufructo, superficie, uso, habitación, servidumbre, etc., artículos
1000, 1031, 1.085,7092y 7723 del Código Civil, Ley 28677).
C, Iln cl ejercicio de pretensiones reales como la rcivindicación, el

desak;jo del poseedor precario, los interdictos (de retener o rccobrar),
o las posesorias (artículos 911, 920,921,923 y 927 del Códig,o Civil).
{ IJn los neg,ocios juríc{icos sobre permuta, compra-venta, arrendamientct,
donación, etc., los bienes deben estar debidamente determinados,
102
I11OB,ÍA GENIIRAL DE LOS DI]RI]CIIOS RIIAI,IiS
sobrc los que el titular cjcrce el poder jurídico de manera dirccta c

inmediata, ctr;.
8 Iil cjercicio clcl dcrecho clc retenciórr solo puecle opcrar cuanclo hay
posr:si<in rcal v efectiva que retener (artícu1o 1123 del Cóclig,o Civil).
1-r. lrrr Ia clctcrminación de la naturaleza juriclica de los clerechos
personalcs c¡ reales, con el objeto cic fijar la calificación procesal si
son prctcnsioncs rcalcs o pcrsonalcs.
39. ¿QUir SON LAS OBT.TGACIONES PROPT',h,R RÍ,M O RHALES?
39.1. I)el análisis

¿1. Sc clicc quc los dercchos personalcs crcan obligaciones pcrsonalcs y
Ios clcrcchos reales obligaciones realcs o propter rent. Í\n la doctrina
cuando sc comenta sobrc óstas obligaciones (rcales), se argumenta
quc: "I)csdc el punto de vista científicct, no habría clifercncia alg,una
do naturaic.za cntre el derecho rcal y el derecho dc cródito.'['oclo cl
clcrccho sc reducc a rclacioncs juríclicas entrc los hombres, dicho de
otra manera, a obligaciones. Es una ilusiór-r v un error crccr quc cs
posiblc una rclación dc clerccho entre una cosa v urla pcrsona. IIay
sin c1uda, c{esdc cl punto de vista tócnico, difcrencias consiclerables
c.ntre cl clcrccho real v cl clcrccho c1e créclito, pero cstas clifercncias no
clcrivan dc una diversidacl dc naturaleza entre las clos categ,orías de
clcrcchos; son ciifcrencias clc efecto que derivan simplcmente de que
cr-r cstas dos catcg,orías propias de la tócnica jurídica la oblig,ación
c{ilicrc por su objcto y por el númcro cle sus sujctos pasivos Ia csto
ag,rcg,a] quc la explicación cicntífica dc la difcrcncia práctica que
scpara el clcrccho real dcl derccho de créclito no debc buscarsc en una
c1ifc-.rcncia de nat'ura]cza entre estos dos clerechos sino cn la manera
clc ser clc la obli¿1ación quc los constituve. Uno y otro no son más, quc
clos manifcstaciones clifercntes de la obligación que sosticnen todos
los fcnómcnos jurídicos, podrían hablarse, usando la tcrminolog,ía
clc los físicos, de dos estados o clos apariencias diversas de la misma
materia jurídica"7e.
Iiri;.rur¡, citado por I-¡\QUIS, N,lanr¡cl A., [)crcc]tos rettlcs - ptrte gcncrtrl, t. r, Dcpalnra,
lJucrros t\ircs,7975, pp. i 8-19.
103
NIIRIO GONZAI-LZ LINAIIIlS
b Iil prctenclcr quc no cxistan clifcrencias cntrc los dcrechos reales y

los ablig,acionales, scncillamente es una postura muy aislada, por
sí misma no rcquiere de ningún comentario, como 1o demuestran
las disimilitudcs c¡ue hcmos tratado prccedentcmcntc. No ciebe
«rlvidarsc quc en cl mundo del derccho privado (derccho civil) cstá
cl paracii¡,,mático clerecho real de la propiedad cn cuya inmant-.nte
csencia aniclan los bienes.
C. Para nosc¡tros, la llamada tesis dci sujcto pasivo univcrsal, va crl

cicscenso frente a las concepciones de la ecologia y dcl dcrecho
ambiental (derecho holístico) sobre la naturale za y los bienes que nos
proprrrciona. Las oblig,aciones no solo sort, striclrt sensur dcl ámbito
obligacional, sino cn la doctrina y en la legislación l¿rs rcal adquicre
¡1ran relevar-rcia jurídica la clenominada obligación rcal o proplcr rent
(llamada tambión ambulatoria), «se mantienc clcntro elcl esqucma clc
los dcrcchos reales, rcsolviendo así el problema clc las obligacioncs
que sc transmiten con é1, quc quedan cn su ámbito, más no fucra clc
ó1, ni constiLuyc con ella un sistema particular"8o. El clcrccho rcal, sin
clucla, gcnera oblig,aciones reales, quc sc manifiestan junto al clcrcchcr
rcal quc sc l"ransficrc.
d. Pt'ro ¿qué sc¡n lns oblignciorrcs rcnles? Son aquellas atribuiclas al

propietario o poseedor cle un bien cn su caliclacl cle tal, cuva rclación
culmina con la sola cesación cle la transferencia dcl derecho. Iis clccir,
dcsapareciclo cl derecho real sobre el bien, por cjemplo, cfectuada
la transfercncia dcl derccho de propiedad, Ias oblig,acioncs clcl
transfcrentc ccsan.
Las obligaciones, como las que se dcrivan dc la mccliancría, cle la
serviclumbrc, ctc., son obligacioncs que naccn de la lcy u obligaciones
ex lcge. Sobre estas obligaciones se informa «que la cosa es cn cierto
modo 1a ocasión de la obligación, y tanto es así clue, al desaparccer el
clerecho sobre la cosa, desaparece la obligaciónproptcr reut,y el cleudor
quecla liberado o la misma se extinguc en lo absoluto (...) o porque
(casos más frecuentes) la misma se desplaza con cl desplazamiento
dcl dcrecho sobrc la cosa, esto es, se transficre al nucvo sujcto clel
lbt'tltttt, p.33.
104
'l'tlORL\ GENIIRAI. DI1 I-OS DERECIIOS RIIALITS
cli:rccho sobrc la cosar81. Advcrtimcls que las obligaciones derivaclas

clc los dcrcchos rcalcs, se cleslizan juntamente que el clcrccho sobre el
bicn, cuanclo se transfiere al nuevo propietario o posceclor.
La oblig,ación proptcr reuf2, t:racc cle la ley o es impuesta por la
lcy, 31 ig,ual quc cl surg,imiento cle los dcrechos realcs -nuiltcrLLs
clnttstts -. lin cambio la oblig,ación personal no solo nace de la ley,
sino funciamentalmcnte clel acucrclo convcncional (contratr)s), quc es
la fucntc más rica dcl derecho cle oblig,acioncs o clc créclito (su¡trn39).
Uf N4r,:;:;¡xlr¡, l;ranccsco, ob. cit., t. n', p. 43.

82 Ví:asc L..rs¡rntr, Carlos, Prirtcipios tlc Llcrtt'lrc r'ltrii, t. n', l\4arcial lror-rs,,1" ecl., Ilarcelona-
iVlacllid, 2002, p.'12. Llanradas obligacioncs proptcr rcrr, tar.rrhirirr nob rL:nt, o,
selrcill¿ltnentc,
"anrbulatorias". llu cste caso, el titular del dcrcclro real (gencralmer-rte,
cl ¡rropictario) cstá constreñido a llcvara cabo una c{ctenninada conducta precisanrcnte:
por scr titular activo del derccho rcal t. para evitar su pórdida. N1ás, nuevar-nerrte,
c'stanros [rcntc ¿r oblig,a<:iorrcs accesorias dcl dcrecho real propianter-rte dicho. Pltn¡z
l,,r:;,tt.,t, Josó Luis, dicc que
"las obligaciorles propter renr soll atlucllas err Ias cualcs Ia
pcrsona olrligacla dcbe ur-ra prcstación de entregar, c{c hacer o a obscrvar un cleber
I-rtt¡1ativo, dcpcrrclicntc dc un clt-recho rcal sobrc una cosa. I-a obligación ¡,rar.a la
pcrsona no crr cr¡alrto tal, sino en cuauto titular cle aqr-rcl dcternrinado clcrccl'ro. Lo quc
taracteriza a las obligaciones proptcr renr son las cluo sc trasnritelr por inrperio dc la
lcv al st¡cesor a tÍtulo singular cle la cosa, sirr necesidad dc que éste hava accptaclo ni
aun cr¡nr¡ciclo Ia cristcncia de la obligación. I-a obligacirin sigr-re a la cosa \.grar.a a los
aclcluircntcs sucesir.os, al propio ticnrpo que clcsvincula al enajerrantc,,, oh. cll., p.65.
Vcr [)t¡i8 ]lrutau, ,,1-¡s oblig¡ciot¡rs proptcr rem y lo,s tTcrctltos rcnlcs,, ob. cit,, t. ur, p.28,
.son las obligaciones c¡ue ticr-rer-r por objeto r,rna prcstación (gcneralntente de lracer) a
carg,o cle una persona por su rclación con la cosa", ibítlettt.I,.n csta nrisma lÍnca Roc:i
S,rslrir,, Dcrct'|rc lipoLectrio,llosch, 6'' ed., t. rr, llarcclona, 1968, p.665.
Para ur-t cstudio dctenido clc las obligacionesproplar rcrr, se pueclc consultar Vlr-r-irsrrxrx,
Carlos Custavo, "ObLigttcíon¿s proptel'rcm», cn Ouestioncs cscttt'.ittl¿s ctt tlcrechos raLrlcs,
l-cxrsNcxis, lJuenos Aircs,2002. llstc autor caractc¡iza a estas ot¡ligaciones reales por
stt attrbulatoriedad, porque viajan con la cosa, r,ejer-rrplifica expresanclo quc si ur-r
concJólrtitro ciuc cs titular cle utr derccho de crédito por los gastos de r-nantenit-niento
r'le la cosa conrún que lc adeuda el otro condór-nino transfiere su clerecho a un tercero,
jtrrrto cot-t la transnrisi(>n c{el derech6 ¡s¿1,
"viajará» tarnbién su crédito proptcr ranr.
[)c csta lltarlera cl adcluirente no solo será del derecho real sino tal-nbiélr dcl r:rédito
quc sc ellcontraba ancxado a la situación real. Iln lluestro ordt:nar-niento jurídico rcal
no existc nirrguna nornla quc establezca o se refiera expresanlente a las oblig,aciones
proplt:r r¿rr¿. N{1\Rr,,\Nr ol Vro,rL, Nfarina, rros proporciona a rlodo de ejemplo algurros
casos cic las ohligacior-res rcales quc adnritc el Código Civil argerrtino, qLre los vamos
a tonrar cn csta nota, ohvianclo los numeralcs que corrcsponclerr al Código aludic{o,
pcrro cluc puec-lcn scr dc obscn,arrcia en la rcgulación de nucstro Cóc1igo cntre otros
lcnctnos: a) utr vecino pucdc exigir cle otro la contrihución al deslinde y ar-nojorrantiento;
b) cada condónrino pucdc cxigir de los dcmás la contribución a los gastos de conseruación
clc las cosas conrulres; c) cl nudo propictario pucde exigir al usufructuario el
irrvcntario v la fianza; d) el actual clueño de la cosa dada en anticresis puecle exigir al
acrc.cclor clue preste sus ct¡idados a la cosa. Cy''. dc csta autora, ob cit.,l. 1, pp.97-96.
105
NIiRIO GONZAi.EZ I.INAItITS
39.2. Iin conclusión

a) [,a <rbligerción proptar ,?r,/, solo se clcriva cuanclo sc vincula a un
clcrcch«r roal, y sc cumple junto con cstc derccho por su función
ambulatoria. La obli¡,,ación rcal nace y si¡,,ue al bien, estcl es, tienc. por
origcn un clerccho real. b. Las obligaciones rcalcs se pueden clcrivar
cle los cli:rcchos rcalr-.s principales, de los clcrcchos rcales sobrc bicncs
ajr,,nos o c1c-. krs clcrechos reales cle garantía.
c) l,os bicncs y la propicclad son la vic-la misma clcl hon-rbrc. Iln

consccucn(:ia son los bienes y Ia propieclac'l los que crig,en la ciencia
cicl clcrcci-ru rcal. Cualquicr cqr-riparación cntre Io real y lo obli¡iacional
o personal, no es sino, sin mayor sentido juríclico ni cicntífico, como
lo Ircmos pocliclo apreciar en los ítems prececlcntes (tLprn 37,38).
40. CLASII"TCACION D11LOS DIIRE(IHOS RtsALES
Il-r la cloc--trina los autorcs proponcn clasificacionc's c{c los di-.rcchos

rcalcs cacla quien llevaclo por la oricntación cloctrinaria o por cl sistcma
normalivo clt: su país; así, poclcmos puntualizar las clasificacioncs c'lc
Iinnccccrus v cic Wolff.
41. CLASIIIICACIÓNDI]ENNHCCBRUS
A. I)crechos realcs dc dominación
1. I)crccho que concec'lc el scñorío total sobre la cosa, solamcntc ci
clcrecho cic propicdacl, clcrcciro fundamcntal y clásico quc, cn
principio, cor-rstituyc ei c{r:rccho rcal de mavor amplitucl,
naturalmcntc su¡eto hoy, a las limitaciones impuc.stas por cl
dcrccho moclcrno.
2. I)erecho quc pucdc conccder cl scñorío total en cuanto al g,occ
pcro no la clisposición c1el bicn, como cl usufructo, quc da a la
persona cl derecho dc gozar del bicn pero no la facultad dc
clisponcrlo.
3. I)crccho limitado a cicrta cspecic di: g,occ, pertcneccn a estc
g;rupo las scrviclumbrcs, que son limitacioncs cstablccic'las cn
una propicclacl cn bcneficio c1c otr"a propiedad.
4. I)erccho quc cstá limitado a ejcrccr cicrtos actos clc clisposición,
tal cs cl caso dc 1a hipotcca y la mobiliaria, quc conccclcn en caso
106
'l'tl()Ii.lA GIINIU{AL DIi LOS I)LIIITCIIOS RItAl.liS
dc incumplimiento ai vcncimiento c1e la oblig,ación, el clerecho

clc hacer vcncler cl bicn, aún contra la voluntad del clcudor.
Il. I)crechos realcs de adquisición

llrr csta clasc c1c dcrcchos realcs se rcconoccn difcrentes, puclienclo
cl clerecho conccclicft; sobre algurlos objetos sin ducño, v el
c:itarsr.'
clcrccho ¡;cncralmcntc rcconociclo al que encucntra utta cosa pcrditla.
42. CI,ASII,'ICACIÓN DE WOI,FII
Ampliando los critcrios clasificatorios de los clcrcchos rcalcs,

podcmos sr:ñalar el claborado por cl notablc jurista Martín Wolff, como
si¡1ue:
A. l)ercchos rcales: dcfinitivos y provisionalcs:

1. I)crcchos rcalcs clcfinitjvos pucclcn sr:r consideraclos la propicclacl,
la scrviciumbre.
2. I)cru:chos rcalcs provisionalcs, c:orrcsponclt-- a la posesión, clut:
pucrle por cl transcurso clel tiempo convcrtirse ttn clcfinitivo.
ll. l)crechos realcs: amplios y limitados:
1. I)crcciros rcales amplios, cl más amplio no cabe clucfa es la
propicclad.
2. I)erechos realcs limitados, son muchcls, entre ellos los derivados
c1c[ clcrccho de propieclad quc solo conceden ciertos atributos
como el de uso y goct-'.
C. l)erechos realcs dc adquisición, son los quc conceden a la pcrsona el
clcrccho cic convertirse en propictaria.
I). l)crechos rcalcs muebles dc apropiación y la mobiliaria: Inmueble:
hipir¡c¡¿, anticrcsis.
11. Sc¡;ún la pertcncncia del obieto, o sea, scg,ún la perstlna a que
pr:rtcnccctr, tcncmos:
1. I)crcchos sobrc cosas sin clucño.
2. Gr¿lvámencs sobre cilsas ajenas, son las más frccucntes, 7'. gr.,la
hipote«:a.
3. I)crcchos reales sobre cosa propia clel titular dcl derecho'
107
NERIO GONZAI-IIZ LINARIIS
43, NIUES'I'RO CRI'I'ERIO DE CI,ASIITICACIÓN
La clasificaci(rn cic los derechos reales quc puede ofrcccr mcjor

clicláctica, a nuestro juicio, puede ser la que proponemos cn armonia a la
sistcmatiz¿rción de los dcrechos reales típicos que contiene cl Códig,o Civil
(st:¡Juimos el orclcn como sc cncuentran legislados), con la exccpción c{el
clcrccho cspccral clc la garantía mobiliaria (28677), y cs como si¡,,uc:
1. 1)1,1i/,Cl IO.s l<[^/.[.S SOBIIL BII]NIS PI(OP1OS O PItlNCl]']. 1.i,S:
7.1. [.a posesión (artículos 896 a 922).

1.2. l,a propicclad (artículos 923 a 968).
1.3. I-a copropieclad (artículos 969 a 998).
2. l)1,/tl:CIlOS R1l^/.LS QUL AI:I:C'|7N l.OS BIE¡'/ES A/l-NOS;

2.1. Irl usufructo (artículos 999 a1025).
2.2. Iil uso (artículos 1.026 a1029).
2.3. La habitación (artículos7027 a1029).
2.4. l,a superficie (artículos 1030 a 1034).
2.5. [.a servic-lumbrc (artícu1os1035 a 1054).
3. /l1,/tl,Cl1OS Rl,^Ll--s DE. CARANT'ÍA:
3.1. La mobiliaria (normacla por la ley cspecial No Lcy 28677).

3.2. [.a anticrcsis (artículos 109-1 a2096).
3.3. l-a l-ripotcca (artículos 1096 a1122).
3.4. l.a rctcnción (artículos 1123 a 1131).
Llsta clasificaci(rn cn lo que mctoclológ,icamentc corrcsponde al
prcscntc trabajo scrá objeto dc nucstro esbudio, clesde las pcrspcctivas
Ic¡1a1, cloctrinal, derecho rcal comparado, jurisprudcncial y crítico-rcflexiva
(suprn 23).
108
TERCERA PARTE
t--
TITULO I
COSAS Y BIENES
44, MI]'I'ODOI,OGÍA DI]I, CÓDIGO CIVIL
Como anft-.ccclcntc lcgal inmeciiato cn la regulaci(rn clc las cosas bajo

t:l i¡rris ,,i)c los bicnes,,, tenemos el título I, clc Ia Sccción Primerat,
ttt¡ntt,tt
clcl Libro Cuarto, I)e los Derechos Ilcales, artículos 812 a 823 clcl Cóclig,o
Civil de 1936. Iiste Cricligo siguió alg,unas pautas lcgales clel Cióclig,o Civil
c¡uc abro¡1ó (clc 1852), en cuanto señalaba cn su artículo454 que las ((cosas
quc cstán bajo cl dominio dcl hombre son corporalcs c incorporalcs», sin
clcjar de utilizar la palabra bit:nes en diferentes preceptos, lo que indicaba
un manejo cle cosas y bicncs como sinónimos.
Irl Cócli¡1o Civil c1e 1984, al ig,ual que su antcccsor (1936), sc ocupa,
con mayor niticlcz, dcl conccpto jurídico de biencs, cn cl'['ítulo I, Sccción
Scg,uncia, clcl Libro V, I)ercchos llcalcs, comprenclicndo los artículos 885 a
895, c instituvenclo la clasificacirin dc los brenes en inmucblcs (artículo 885)
y mucblcs (artículo 886). A partir de este criterio clasificatorio clcrivaron
toclas las dcmás clasificaciones, scan le¡1alcs o cioctrinales; como ocurre
por su naturaleza con Ios mucbles sobre los bienes acccsorios e inte¡yantcs
(artículos 88U y 889) o los frutos y productos (artículo 890-895).
1'11
NlrlUO GONZALEZ LINAIiIS
La metoclolog,ía le¡,;al utilizacla por cl Código Civil para la ubicación

y rcl,,ulación positiva de los bicncs en sedc clc los dcrcchos rcales, es
iclónoa; rccorclanclo que los bienes corporales, son por antonomasia los
objctos clc los c-lcrechos reales, y ubicando el tratamiento cle los bicnc.s, a
cli[crcncia cle oLros cóc'lig,os como cl alemán83 o el brasileño84, cn eI l-ibro
i:orrcsponc'liente a los I)ercchos I{i-.alcs.Iil Cóc1igo Civilvig,ente, clefinitivamcnte
ha acloptado utilizar el concepto g,cncral de bicnes en vcz de cosas, con
rrna visi(rr-r quc va cler la mano con los granclcs avances clc la tócnica y la
cicncia, ar:rccentando la grama dc bicncs muerblcs clc contcnido cconómiccl.
45. COSAS Y IIIENES: DIILIMITACIONES CONCHPTUALES
La c.timolo¡,,ía clcl vocablo bien provicnc dc.1 latín ,,1rrrn¡r,,/» c.lL¡c

sig,nifica fcliciclad, bicl-lcstar. Actualmcntc nucstro ordcnamicntcl civil
visionario, doctrinal y
r-rt"iliza krs cor-rccptos,,bicncs,, rl ,.bicn,,, con acierto
Icg,islativo, conro corrcspondc a un cócli¡r¡r civil moclcrno, si sc ticnc cn
r:ucnta quo ya no sc puedcn mancjar como sinónimos los conccptos rlc
«('()s¿ts)) 1z «§lgpg5>r.
[)csdi: el ¡runto ck-'r,ista gcr-rerai o amplio sc cnticnclc por cosa toclo Io

quc nos ofre«:e o L-rrincla la naturalcza; L.mpcro, conccptuado cn 1o juríclico,
clicho vocal¡1o cs rcstringido porquc solc'r se limita a todo aqucllo quo L's
susccptiblc di.. apropiaciór-r y utilización por cl hombrc. A nucstro juicio no
son cosas aqucllo quc no es susceptible c1e apropiación por cl hombre, quc
no trstá cn cl c<¡mcrcio dc los hombrcs o sobrc Io quc no se cclncibc un clcrecho
clt: carácter privado, como el airc, cl mar. Por consiguiente, el concepto
cosa sc rcficrc a toclo aqucllo que está involucraclo en el munclo clcl derrecho
privado y por cnclc esLá clcntro clcl comercio c1c los hombres -itt
rJ3 Ill IICB (Círdi¡,o Civil alenrán) entró eu vigor el 1'clc enero de 1900, en su Seccirir.r
Sc¡,urrcla lcg,isla sobrc las cosas (90-103) l-ibro Priurcro: [)artc (]cncral. Iiu cl l-il¡ro
lcrccro sL. ocl¡pa c'lc los dcrcchos rcalcs, bajo la clcnonrinación l)crccho dc Cosas.
Corrr prcrrdc n uuvt) sccc ioncs (a rtículos 851- 1296).
lil Cócligo Civil clc los Iistaclos Ur.rrclos clc llrasil de 1916, [uc. abro¡1aclo, r:on Ia
pror-rrr-rl¡,,aciíxr dcl no',,ísinro Cócli11o Civil clc Ilrasil, rnccirarrtc la l.c'u' N" l0 ¡106 cle l0
cncro cle 2000, cntró cr-r vi¡r,or el 1l clc cnero clc 2003. Cucrpo nornlativo clue sc ocrrpa
crr la I'artc Ocncrtrl, [.ibro ll, I)c los []ioncs (artícr"rlos 79-103).lrrr la Partc Ir,special,
I-il¡ro III, se oclrpa clc los clercchos rt-'alcs hajo la clcr-rornirración Dcrcr:ho clc l¿rs Cosas
(a rtír:tr los I . I 96-1.5-l 0). Sc pu cclc a cl vcrtir ráprclanr ente l¿¡ in llu cncia dc. la r-nctoclo Io¡,,ía
lc¡,,a1 acloptac{a por cl llGll alenrán.
112
L()S RIIINI:S
y son c'lcsdc luc¡1o strsceptibles c{c utiliclad y aprovcchamicntcl.

c()ttrcrciuttt -,
Iil mlsmo autor define las cosas como ,,aquellas partes dc la naturaleza, no
librcs y clominables, que rodcan al hombrc, que ticnc una sustantiviclacl
propia, una clcnominación cspecial y un valor cn la vicla dc tráfico, sicndo
cn consL.cuc-ncia, reco¡rocidos como objetos de derecho indcpendientcmcnte
-agrrcga aclcmás-, quc las cosas ticnen quc ser objetos corporales, scr
scparaclos y pcrcibiclos por los scnticlosrss.
Iirr la aprcciación, dircmos clásica, sc considcraban los vocaLrlos cosa

y bicn, como cquivalcntes, pcro cs cl caso que cn los cóclig,os civilcs mocicrnos,
como r:l alcmán, cl brasileño, el mcxicano, cl español, o cl pcruano, adquiercn
otra corrnotación juríclica.
l-a cxprcsión «cosa», fuc utilizada cn cl Cóclig,o Civil pcruano dc.

1852,y actualmcnte la utilizan, cntrc otros, los Cóc'ligos Civilos ar¡,,entino,
colombiano, chilcno. Sc cnticnclc por «cosa» solo los objctos corporalcs,
micntras qur. por "bien" a más dc los objctos corporalcs (ticncn utiliclacl y
aprovcchamiento económico) a los clcrcchos que son inmatcrialcs. Dt-. esta
mancra cl conct:pto .bicn,', en cl leng,uajc juríclico, clcviene con la prccisión
quc cl clcrccho real moderno cxig,e. [,as cosas al ingrcsar al munclo clcl
l)t:rccho toman la categoría de bicncs; 0, Et'., son cosas las picclras clcl río,
las cualcs al ser trasladadas para la construcción dc un casa, toman la
catc¡1oría clc bicncs, tiencn contcnido cconómico, utilidacl v bencficio para
cl hombrc.
Nuestra Iegislaci(rn c-ivil no utlTiza los conceptos ,<cosa,, o <(cosas)),

quc rcsultan, slricltt sc,rsrÍ, mcrlos ¡'rrccisos e inadecuados para las nucvas
formas clc bicncs que la cicncia y Ia tccnolog,ía ofrecen.
Iil Código Civil vi¡ientc, no conticnc una clefinición c-lc cosas ni c1c
bicnes, cn cambio sí la ticnen otros Códi¡1os Civilcs, como el argcntino quc
cn su artículo 2311, dicc: "Sc llama cosa cn cstc Cóclig,o los objctos
Il(lll alcnrálr cr1 slr l'runrcral 90 cxprcsa: ,,Solo los objctos corporalt:s son cosas orl
scnticlo jr"rr'íclico". Y en cuarrto se reficrc a los anirnales, cn cl rnisnro nunreral, expresa:
.l.os aninrales no sorl cosas, están protcgidos por lcyes espcciales. [-as disposiciorrcs
at:c.rca clc las cosas sc les aplicarán dc fomla arráloga siemprc y cuando rro cstti
cstahlci:iclo dc otro r.nodo". Vóase llrn,rxo\/r\ I,.\crN1\s, Ilmilio (traductor), Cóltgo Cioil
LrlcnLún, contcrrtado por cl Pro[. Ilei¡r Kotz, N'larcial I)ons, Iidi<:. Jurídicas v Sociales S.
¿\., l\ladricl, 199tt.
113
NIlRIO (IONZALI:Z LINA Il.hS
matcrialcs susccptibles clc tener un valor. l,as disposicioncs lrcfcrcntes a

Ias cosas son aplicablcs a la cncrgía v a las [uerz,as dc Ia naturaleza
susccptiblcs clc aprovechamientrl,,. De esta literaliclacl advcrtimos quc no
utiliza cl conccpto juríclico cic bicn o bii:nes. Iil Códig,o Civil chilcno,
Lan-rbi(:n utiliza la palabra cosa, y nos habla clc cosas corporales y cosas
incorporak:s (artículos 576 y 5ft3). Iin cambio cl Códig-o Civil espatiol, se
ocupa: "I)c los lJicncs, clc Ia I'ropiedacl v clt: sus Modi[icacioncs,,, cn cl
l.ibro Sc¡1undo, artír:ulos 333 a 347; sin cmbar¿1o, no clcja clc utilizar las
cxprt:sioncs <(c()sas)) y ,.bicnes,, como conccptos cc¡uivalcntcs (artículo
346); sin clcjar clc proporcionar la itrformación lcgal de ,.cuándo las cosas
son bicncs,), en su artículo 333, que la letra clice: ,,'l'odas las cosas cluc son
o pr-rt:clcn scr objcto cio apropiación se consicleran como bic,¡ncs mucblos o
inmuchlc's,,.
Por corrsi¡1uicntc, poclcmos afirmar cn armoní¿r con la lcy v 1a c'loctrina

clut: las cos¿rs al scr apropiables, v por ios benc'ficios v las utilicladcs quc le
proporcionan al hombre, son rc¡lulaclas por cl clerccho ¡, adclttit-'rcn Ia
catelloría juríclica cic bicnes, cn cuanto tcngan climcnsión corporal o incorporal.
i)icl-ro con mcjor pcrtir-rcncia "bien cs tocla cosa quc pueclc scrr.'ir rlc algo,
y quo cl conteniclo dc torlo clerecho es un bicn v el clestir-ratario clcl clcrccho
cl mismo¡urista csc-ribe, «quc no hav clcrccho sin utiliclacl,
cs cl l-rombrr,')>;
rv rluc bicn V dcrccho nurlca se combatcn,,86. ]ln consccuorlcia
,,los bicncs
clcnot¿rn un c:onc:cpto rnás arrrplio qui: el dc ci)sas, las cosas son los objctos
r:orporerlcs, los bicnes son cosas, clcrcchos rcalcs, oblig,acioncs"87. En
Irl.rilrr;, Iluclolf Von, L1 L:s¡:ív¡¡¡¡ dtl Llaratho rotltLrto, t. l, vcrsiór'r cs¡rañola, 5" ccl.,
l\,1acl ricl, 18c)2, p. 366.
(-.r:;r.rxr,»,r, Jor¡1c Iiug,enio, f ,os LlLrL:L:lrcs rt:dcs,4" r:d., I-inra, lL)73, p. 19. Iil ar-rtor'
r:itanrlo a Iltrrguncius, t:xplica cllrc, «los biencs sol-l pala los hornbres sangrc v alnra;
cuanclo no los iicnc, ancla corrro diftrnto entre los vivos; v la persotra quc regla scg,frn
la colrclici(r'r clc los bicncs; estos no sig,uen a la pcrsona, sir-ro qr"rc atracll a la pcrsona".
I-a cosa licrre una significación rltrs rcstrin¡,,icla quc la de bien, la t:osa cs la res clc los
l'onlaltos. Y rcs está dcntro dc los vocablos .padrc", «patriota». ltl patriota dcbc
tcncr cosas para ser tal. Y el padre no solo debe¡ ter-rcr lrijos, sino tambiórr cosas. Sin
cr:rbar¡r,o, cosa vienc dcl latírr causa. I'or clla, l-rav cosas; \'cn gtic¡,o «causa), es
¡rrincipio; origcn. Lo hemos dicho v reiteramos clue tocias las cosas son biene's, pcro
no toclas son hicnes Es también de ir-rsistir cluc Ios bicnes sorr cl g,óncro v la cosa la
cs1-rccic. I,,l Provccto clcl Código Civil argcntino, contierre cn st¡ artículo 21¡1 to
si¡r,r-ricnLc: "Se denominan bienes los objetos susccptiblcs dc valor ccot¡ór'nico. Los
bicr-rcs nratcriales se l[anran cosas. I-as c-lisposiciones rcfercntes a las cosas son
aplicablcs a la cnr:rgía \. a las ft¡erzas naturales srrsceptiblcs de scr pucstas a1 selvicio
clcl hornbre,,, Nos parece una clcfinición de los biencs acorde a la coucepciírn
114
I,OS BIIlNIlS
c()nclusión, so llaman bictrcs a toclos aqucllos quc Conllevan íllsitamcntc

Lln valor quc se tratluce en la utiiic-lac1 destinacla a satisfaccr las ncccsiclatles
clcl hombrc, por cjemplo, los vcsticlos, alimentos, vchículos, los cróditos,
las accioncs cn una socicclad anónima, el clcrccho clc autor, etcétcra (aLprn
50).
46, DI]IIINICIONES
Vcamos cn rubros inclepcnclicntcs los conccptos cot-tcornicntcs a las

(tos¿rs v a los biclcs, como objctos dc las rclacioncs juríclico-patrimonialcs.
47. DI1 LOS CONCIIP'I'OS COSA Y BIEN
47.'1,. Dcl conccpto cosa

Ctlsa cn sr-r significaclo scmálltico v cn la acepciórr cle clcrccho es,
objcto matcri¿rl, cn opctsición a los clcrcchos crt:aclos sobrc (:1 v a l¿is
prt:stetcioncs pcrsonales. lli t(:rrninil <(cosa>), que proviene ctimol(lgic'amcntc
rlcl latÍn <<c0ttsfi», significa, cn senticlo lato, toclo lo quc cxistc cn la
naturalcz¿r. Uste vc¡cablct es rcstringiclo cn cl clrclctr ;uríclico V solo
compronrl(: a tocio aquello que cs posiblc clc scr apropiable v clc utiliclacl.
I)c tal moclr¡,(son las partcs clc la naturalcza no libres v clominablcs, quc
rodcan ¿rl l-romt¡rc, c¡uc tiencn una sustantiviclacl propia, tlna dcnominación
t-.spctcia I y un vakrr cr-r la vida clc tráfico, sicnclo cn conse(tuencia, rcconocidas
como objetos clc dercchos indcpcr-rdicutes, que las cosas tienctl qr'lc scr
forzar-iamcntc ol-rji:tos corporalcs, ser scparaclas y percibibics por los
scr-rticlos, clcberr tcner cohcsión, si se trata c1c sóliclos, o cstar cn rccipientcs,
si sc tr¿lta clc líquiclos o dc gases,>88. Ilsta afirmaciórr cnscña clue dcbcmcls
cntcndcr por cosa solo a aqucl objcto corporal, básicamcntc caracterizaclcr
p()r su materialidacl.
nrocicrna, sol¡rc toclo cn cuanto hacc alusión a la crrerllía (cotno Ia t:lt-.ctrica) r'las
fut-.r2.¿rs dc la naturalL.za, el1 cuanto scan clc trtilidad 1'bcr-rcficio para cl hot'ttbrc,
ir-rllrcsatr a scr rcg,ulaclos por cl dcrccho real, ctr la catc¡,,oría cltl lriencs. lil Cócli¡,o
(-ir.il pcruano cr-r cor.nparacirin cor-r Ia rnavorÍa t{c los Cócligos latit-lo¿tl'treric.tttos, Lltlr'
zrcioptan la tcrnrinología clt'.cosas, (como el colonlbiauo, chilcno, ar'¡,,cr-rtir-rr:, ctr:.),
r-rtiliza cl colrccpto jurídico clr-. .biencsr. Actualr.nentc cl uovisit.t.to Cócli¡r,o Civil de
lJrasil, cn cl Libro [, sc ocr-rpa bajo cI título,,Dc los [¡icucs,, dcsterratrclo cl concc]¡kr
((C()S¿t ».
88 li\rr, ttrt , L.r-r.lr.l irrg.,'h. ,r1., p. 549.
115
NIiI(IO CONZ ÁI-IjZ I,INARiIS
Los Crirl i¡,¡;s Civilcs clc 1936 ), clc 1984, no utilizan la palabra cosa; cn
carnbio r:l Círdigo Civil dc 1852, cn cl Libro Scgundo, reg,ulaba las cosas
bajo cl títulc¡ "Dc las cosas, dcl modo cle adquirirlas, y dc Ios clcrcchos quc
las pcrsonas ticnen sobre ellasr, v en su artículo 454 definía la cosa,
ex¡rrcsanclr): «l,as cosas que están bajo el clominio clel hombre sorl
cor¡roralcs o inr:orp<tralcs. Corporak:s son las que pcrcibimos con los
scnticlos, los clemás son incorporalcs, como los clcrcchos y acciones),. Sc
aclvicrtc una clclinición lc¡,al dc corte clásico romano. Al respcclo,
conlirnranrlo sobrc lo clurr vcuimos ¿¡scvcrarrctr sc ficrre un¿¡ dofinición clue
clcscribc a la cosa, que (<cn clerccho sc cntiencJc por cosa no solo los objetos
m¿ltcri¿rlos, sino tambiú.n las acciones clcl ]rombrc y cn gcncrai toc{o Io que
put'clc scr objcto c1c clcrccho, las cosas cn bajo su aspccto juríclico toman la
c.lt-'rrominación cspercial c1c bienes quc se definen como las cosas susccptiblcs
clc scr apropiaclas por el homtrrc,,8e.
Iitr cl clcrccho rcal tnoclcrno va no cs posible lratar cclrr sinonimia las

cosas v krs bicnr:s, com() ocurrc c1c mancra ¡1c.ncral en la práctic,-a cicl
clcrcr:ho, pesc a quc r-rucslro Cócligo Civil, básicamentc utiliza cl conccprto
clc bicncs. Ilntrc r:osas v biencs cxisterr c{ifcrcncias, [an cs así c¡uc tocias las
cosas son biencs, pcro no toc{os los biencs son cosas (ejcmplo, las pierlras
clcl río o Ia arcn¿r sorl cosas, pcro no lcl son el clerccho dc autor, cl créc-lito,
las nrarcas Y Scñales, 1a ¡ratc.nte., sobrc 1os cualcs tambión st, cjerccn los
clurcchos rc-alcs colrlo la propieclacl, etc.). Irirralmente sc puecle sintetizar
t:xprt-'szllrclcr Qlltl «¡-'l conccPto clc cosa como objcto cie los c{crcr--hos cs
rr:strin¡iido, pucsto quc la cosa clcbe constituir sicmprc un bicrr cn senticlo
t:c:onrim ir:o,,eo.
lJg (-u.rplu¡:; Vrr.r-r,:-,,\, C. 11 ., ob. ciL., L. r, p.77.

¿)0 ,\tit,,tx, lJt'atriz, ob. ¡11., t. I, p. [ib. La autora trata los rccluisitos c]c la cosa aclvirtierrclo
c¡uc cl Cócli¡;o argrr:t-ttit-ro (corlo cl nucstro) no deternrina <-'rr fomra exprcsa los
rr'r¡r,tisit<.ls c¡uc clcbc rerrnir la co.sa collro objcto cle los clerccl'ros rcalcs, t,consr¡1na
cnirc «rtt'os: a) c-lcbt tratarsc cle objetos urateriales strsccptibles c1e valor (sic); b) csas
r'o.s.rs clcbcn cstar c¡r el corncrcio; c) tiencn quc tL.lrr.r'cxi-stc.rrcia actuall,a rltrc no [a1,
clcrcclros rc¿ilc's sobrc bicrrcs [utttros; cl) Ias cosas cleben ser singr-rlarcs. IbíLlctn.Para
una nrt:jol ir-rlollrracii»'l \/óast: I)¡ S.rt-r'o \¡r,xos,r, Silvio, Dírailo cittil - dircilos rcttis,3o
cd., vol. 5, Sao lrar¡lo - lirasil, ¡\tlas S. A.,2003. Resuita irrtercsarrtc lo qr-rc cl autor
brasilclio cl'tsoña sobrc los bicncs, cuando ciicc tluc .erltelrdelros por bicrres totlo cl
clLlc r"ros pucclc proporcionar utiliclad. Iirr urra visión [cg,al, r-ro jr"rríclica, hicn es toc]o
cl cluc pucclc corrcsponclcr a nLlcstros dcscos. Err la courprcnsiiltr jurídica, lrierr clebe
scr constcler'¿rtlo toclo cl cluc tict-tc valor pccuniano o axiológico. ltn cstr¡ senticlo [ricn
cs tura utilidacl, pueclc scr cconónrica, pucdc ser no ecorrór'rrica (filosófica, psicológica
116
I,OS BN]NUS
47.2. Del concepto bien
[,a expresión bicn dcriva del latín ,,boluLtlt>r, que en su sig,,nificac'lo

scmántico cs bicr-rcstar, fcliciclacl. Iln el orclcn jurídico sc ontiende por
biencs ¿ ,,los objctrls mat'criales (cosas) e inmateriales (clcrcchos) susccptiblcs
clc valor y rclación jurídica"e1. Nosotros entenclcmos jurídicamcnti: a los
bicncs, conlo los valores matcriales c inmatcriales quc Ic dan vicla a una
rclación juríclica patrimonial, y que sc'rn c1e utjlidacl para el bicncst'ar del
hombre. Son biencs toclas las cosas susc-cptiblcs cle apropiación v que al
proporcionar utilidad cconómica al hombrc, juríclicamentc pasan a la
catc¡1oría cle bienes. Con otras palabras, cuandcl las cosas sor-r susccptibles
cle arlquirir un contcnic{o ec:c.rnómico y de utilidad con la posihilidad de su
trpropiación v de su titulariclad, son biencs.
Sicnclo así, cn los clercchos patrimonialcs inti:rcsan los bicncs

matcrialcs, y tambión los bic.ncs inmatcrialcs como los dcrcchos dc créc1ito,
.los
o clercchos realcs intclcctuales, ctc. cn la línca clcl pcnsamicnto
patrimonialista clcl dr-.rccho rcal argcntino sc ticne que, "se llama cosas a
los objctos matcrialcs quc pueclcn tcncr un valclr; pcro como un g,rar1 sector
c{c la cloctrina moclcrna acimitc la cxistencia cicl clorechr¡ real sobrc bicncs
inmaLcrialcs (propicclacl intclcctual), rcsulta más r-.xacto clccir quc cl objcto
c1c krs clc.rcchos reales sor-r ios bienes, tórmino con cl cual sc abarca tanto
las cosas corporales conro las ir-rcorporales,,e2. r\l respecto nuestro Códig,o
Civil (artÍculo 2093) consiclcra a las obras intclcctualcs, artísticas o
inrlusLrialcs como dcrcchos reales.
Iirr cl clcrccho real comparac{o tcncmos cl artículo 90 dcl Cócli¡,,o Civil

alcmrin, quc cr1 la Sección Se¡1unda de la Parte General, rcgula las ((cosas»
cxprcsanclr) que, ,.t-'n cl scnticlo lt:gral son cosas los obietos corporalesr. Por
su parte cl Cóclig,o Civil italiano cn su artícuio 8-10, conccptúa el ,,bien,
c()mo aquclla cosa quc puecle ser objcto de derccho".
o social). lilr cstc aspccto, blcn cs cspecic dt: cosa,.'nlpcro los tórnrir-ros scan, por
vcccs, tr til iz¿rd os irrd istinta ntct-ttc", ibí da u, p. 17
t .
91 Cr-',urrro:; Vtt.t lx,r, Iir:rdinaci C., ob. t:i\., t. l, p. 85.

92 I)r¡rr,zl,.r:;.ri...r,Josól.r"ris,ob.cit.,p.Tl .Nucstroordcnanrientojurídicocnnratc-.riair.¿s
rcal, moclcrnanrerlte adnrite como objeto dcl dcrccl-ro cie propiedad los dclechos
ilrtclcctuales. [istos derechos por su fuerte contenido patrimonial, pese a dcnotar
cicrta ir-rnratcrialidacl, exccpcionalnrentc son considcraclos dercchos reales por el
artír:ulo 2093 del Cócligo Oivil peruarro.
117
N\
I
I]R IO (]ONZÁT, tlz I-I NAIT ES
48. ET.EMHNI'OS DE r.OS CONCEPTOS IURÍDICOS DB COSA y IIIIIN
48.1. Irlemcntos dcl conccpto iurídico de cosa
Irl cor-rc-cpto cosa, quc rcsultaría inútil para los lincs dcl dcrccho
patrirnonial si r-l<'r llc¡1ara a alcanzar la categoría c1e bien, ha avanzado en
su si¡lnificaci(»r juríclica, «en cuanto cs uno de los trcs elementos del
clcrcc:ho, significa Loclo ac¡ucllo quc no sicrrdo pcrsona ni acción, pucdc
scrvir dc al¡1una utjliclacl al hombre,,e3. En cste entencler los elementos dc
la r:oser, son:
a. l.tt ntntarinlidnd dc ln cosn, porque cs pcrccptiblc por los scnticlos, y
porquc ticne un lu¡,,ar cn el espacio.
h. lrt acottotlicidnd, tlut: sc tang,ibiliza cn su utiliclad y valor cconómico
clue bcrrefic:ie a ia persona. Ilcg,ulacla así por el derccho rcal toma la
catcgoría dc bicn.
Corrcluvcnc'lo sobrc el rubro quc nos ocupa clirc.mos que tclcla cosa
juríclir:i,rmcntr: cs bicn-rcal, y cn csta accpción (juríclica), cs objcto corporal
susccptiblc c1c valor. Irr-r dcfinitiva cs cl cscncial c inclis¡rcnsable objcto cle
toclos los clcrcr:hos realcs (-srr¡rra 3-l).
48.2. Cloncepto jurídico de bicn
Ill conccpto bicn es la cxprcsión c1c mavor amplitucl patrin-ronial, cl

cual por la g,ama cle bicncs quc van aparccicnclo confornrc avanza la
cicr-rcia v la tccnolog,ía, jurídicamente adquiere la ncccsidacl dc ser
iclcntificaclo como objeto corporal con valor cconómico, involucranclo a
krs clcrcchos (bicnes inmatr:rialcs).
Iln la Iloma antigua existió Ia considcración de tencr conccptualmcnte

r-:cluivalcntcs a l¿r cosa y al bien. Irn nuestro medio (en cl Código de 1852),
y cn ai[]unas lcgislaciones (la arg,entina, colombiana, chilena, ctc.), todavía
sc manticnc el tratamiernto clc los bicncs como cosas o, cn tod«r caso, como
sin(rnimos. lin cl ordcn jurídiccl se clice que, todas las cosas pucdcn alcanzar
¿r scr bicrrcs, pcro no toclo bicn pucclc ser cosa; así, el artículo 333 clel
Cóc{i¡,,o Civil cspañoi, cxprosa: ,,'l'odas las cosas que son o pucden ser
Irsctrirsr:ttt,, citaclo por Cu,rontts, op. cit., L. r, p.70
118
I-OS BIIiNIIS
objcto clc apropiación se considcran como bienes muebles o inmucblesr.

Iil Cócli¡io Civil francés no utiliza Ia palabra cosa, sino la de bicnes (al igual
que elCócligo Civil peruano), pero no dc manera uniformc, porque cuando
se reficrc a la propicdad y la posesión cmplea la palabra cosa.
4tt.3. Irlementos del concepto jurídico de bien
48.3.1. Los bicnos, el1un enfoquc amplio, son tambión inmateriales y

Ír)ozan c-lc cconomiciclad, cs clecir, en esta acepción no solamentc se irrcluycn
los dr:rcchos patrimoniales, sino tambión los no patrimoniales
(extrapatrimoniales), que no teniendo un valor traclucic{o en lo económico
puedcn tenc.r la categoría de bien (por ejemplo, la vida, la libertacl, el
nombrc, cl honor, etc.), sicmprc quc cn un momcnto daclo (por cjcmplo,
r:uanc-lo sc indemnizar. por algún daño sufrido) aciquiercn cconomicidacl.
I-a inLclcctualiclad, una vez proclucicla y alcanzado su significado
cconrimico cs objcto de los clcrechos realcs (propiedad intclectual).
48.3.2.lilconcepto bicn incluyc juríclicamentc cl clc cosa, cuanclo ósta

tir:nc valor y utiliclad (su¡trn 47.2).
49. HI, OBJF]'I'O DE I,AS REI,ACIONES IURÍDICO-PAI'RIMONIAI,ES (REAI,ES)
No cabc clucla qut-. cl objeto clc las rclacioncs juríclico-patrimonialcs

cstá constituiclo por los bicncs quc rcct'pcionan una dctcrminada
vaktracirin cconómica. IJienes c¡uc además pucclen tener variada naturaleza
y conclición, supcditadas a la utilidad o los beneficios económicos quc
puedcn ofrcccr.
l,os bicnes son la csencia (como objcto) dc toda relación juríclica

patrimonial clc naturalcza rcal (incluso oblig,acional). Así como las
pcrsonas son sujctos de clcrccho, los bicnes constituycn los objetos cle los
clcrechos y por tanto se extienden a todo el derecho, esto es, el derecho
funciona cn base a los bienes materiales o inmateriales. Iln consecuettcia,
todo derecho se reficrc y se dirigc a los biencs, sin que teng,an que rcvcrtir
cn contra de los mismos bienes.
Iln suma, el bien en su acepción cstrictamcnte juríciica cs objcto

corporal susceptible de valoración y utilidacl, y por tanto, cs clemento
(objcto) indiscutible y escncial cle todos los clerechos patrimonialcs.
Convienc aclarar 1o sig,uientc, que en la doctrina como en la legislación,
119
NIllLIO CONZ Al.l;.7. LI NAIIIIS
sobrc toclo cn la comparada, se-. habla de las rclaciones r€-.alcs (que no son
rcl¿rcioncs juríclic-as reak:s, sino rclacic'rnes reales), las que tienen como
otrjcio las cosas o los bicnc.s dcterminaclos, así tcncmos quc c.1 Proyccto cicl
nlrovo Cóclig,o Civil ar¡lcntino cle 1998e1, cn su artículo 1f115, clcfinc las
rclacior-lr:s rr:alt:s, c{e la mantra si¡,,uiente: ,<l,a cstructura legal clc las
rclaciorlcs rcalcs solo pucclc'ser reglada por Ia lc.y. Si sc pretenclc config,urar
r-u-ra rclación rcal distinta a la prcvista por la lcv, o modificar su cstructura
sc t-.rttr:nrlcrá cor-rvcrticla c.n relación rcal que corrcsponcla al acto jurídico
c:clt:Lrracltt,,. l\4ás aclclante nos ocupargmes sobre las rclacioncs realcs.
'l'cncmos hasta aquí csclarccidos los conceptos sobre las cosas y los
bicncs; sin cmbarg,o juríclicamente ¿cómi) opcran los bicnes sienclo objctcr
c.[r: los clcrcciros realcs? Antcs dc dar respucsta no olviclemos qLlc los bicncs
son c'l sllstelrt() clo las relacioncs sociales quc cl clcrccho normativiza, clc tal
nt¿u1()ra quc' los biencs resultan scr siemprc el objcto clcl dcrecl-ro; es clr:cir,
Ios bior-rcs son dc malrera clirccta los cll'rjetos cic los clercchos patrimor-riales
(pa tri n-ron ia l-rca I y pa trimonia I-oblig,a cior-ra l).
Irn ¡lcncral ,,pucc{ctr scr objcLo c'lc las rclacioncs juríclicas tanto los
actos clc los homhres como los bicncs (. ) c1r-rc los bicncs son la basc cle las
rcl¿lcioncs socialcs quc rc¡,,ula el clcrccl-ro. Se trata cle los rlcrcchos regulados
por los clc.rcchos rc.ales como la propieclacl, posesión, copropieclacl, ctc.res.
I)or lanto, los bicnt--s son los que sc constituvcn juríclicamente cn el objcto
ir-rr¡r:cliato o clirccto clc los clcrcchos rcalcs, por cr-rdc clel ntundo llr-s
patrimonial, v dc manera mccliata o inclirecta del dcrcchc¡ c1e obligaciones.
Jr.stas ascvcrac-ioncs son confirmaclas al exprcsarsc, «Llue los bicncs son
objt:to iumccliato cn los clerechos reales y mccliato cn Ias obligacior-rcs"e6.
r).1 'lcxto aprobado por la Con'risirir.r clc Legislar:ión Gcrrcral de Ia Cámara c{c l)iputaclos
clc la Naciír-l arg,t-.ntirra cl 1o clc rrovientbre c{e 2001.
Il,ivrnrz, Iitr¡,,t:nio Nlaría, l-rtlLtLlo Llc tlaraclLos rer;lc.s, Rodhas, [.irtra, 1996, p. ]26. \/óasc,
\/.rr;t¡Lrt,z, (lat¡ric[a Alcjandra, ul',1 objeto dc Los i¿rt:clns rrtll,:s',, cn C¿r¿slio¡lirs cs¿rrr'ialc.s
L'u rlprL'rltos rrr¿¡l¿,s, Abclcclo-Pcrrot, Ilucnos Aircs,2002, pp.'l 15-129, nos clice
"cluecl
ohjt'to clc los clcrc'cl-ros rctrlcs c¡uccla circur.rscrito a las cosas (...) los dercchos rcalcs
son strsccptiblcs clt: tcncr un valor", rllli?ol.
I'.1 Cricli¡,o Civil chilcno cn su artíc¡-¡kr 565, cx¡rresa: .l.os l¡icrrcs consistcn cn cosas
corporalt's o irrcorpolalos, Corporalcs solr los c¡ne tiencr-r L¡n scr real \, Irueclcn ser
pcn:ihiclas pol Ios setrticlos, cor-no una cosa, Lllr libro. Irrcorporalcs las c¡ur: cor-rsistor-r
cn nrcros clcrcchos, corno los cróditos ), las scrvidunthres activas,,.
crl., p. 482.
120
I,OS RII]NIIS
Irn síntcsis, clcbcmos concluir csla parte afirmancio que los bicncs son cl
objcto ), la fucntc: material dc los clcrcchos patrimoniales (suprnZ).
rirulo n
CLASIFICAC¡ÓN DE LOS BIENES EN LA
LEY CIVIL Y LA DOCTRINA
50. PRIiMISA
'l'ratarcnros cl rubro alc¿lnzando las clasificacioncs quc mayor
an-rplitucl ofrcceneT, sin clcscuiclar la rcgulacla por nuestro Cócligo Civil, en
cl cluc sustancialmr:ntc no hav más quc la clasificación, cn bit'ncs inmuel¡les
(artículo ttt35) v bii-.nes muebles (artícukr 886). i-as dcmás clasificaciones clt-'
krs bicncs han siclo i¡,,t-toradas por cl Código, posiblcmontc c'lcjarrclo su
clcsarrollo a la doctrina; pero a nucstro cntcndor cxistr.' una actitucl omisiv¿l
clt:l lr:¡,,islaclor a1 uo habc'rse ot:upado clc las rttras clascs c1e bicnc's que no
clcjern clc scr impolterntcs para ser cc¡nsiclcraclos nctrmativamcntc, comrr
sr¡n los clcnominaclos bicnes fung,ibles v no fungiblcs, cc¡lrsumiblcs 1'no
cor"rsumiblos, cli','isil¡lcs v no clivisiblcs, c:orpórcos y no corptireos, clel
Irstacio ). c1c los particularcs, re¡;istrablcs t'no rcgistrablcs, ctc.
1. 1i1l A,/1,.q Sl:(;Ú1N -SL/ N^l'Ll/t.A t.l'7,A. son:
1 .1. iliencs corporalcs e incorporalcs.

1.2. Ilicncs inmucbles y mueblt:s.
-1.3. furr¡liblcs e infungibles
IJicr"rcs
Sobrc la clasifir:ación dc Ios lricnes colno los objckrs clc los derer:hos re¿tles, sc l¡ttt'clc
vcr, l.,rr,.ru-r.f , I Icctor, ob. t:i1., l. ttt, p.16; Iltttttr¡, (luillcrr-no, MttltttLtL dc dL:rt'tltos rt'.ttlcs,
,[" ccl., I)crroi, I]ltct-tos Aires, 1994, PP 9 ]' ss.; At-t,:;s,tstrl<t, .'\rturo, t¡b. ttl., 1., t, p. 6;
Crr,ur,xrlr;, Santos, ob. L:t1., pp. 122-152. I:.stc últinro atltor clasifica los bicnt's clc la
llarlcra sigrricr-rtc: a) atcndicndo ¿r su relaciórr con cl patriurotrio, c1r-rc a sLl vcz puecict-r
scr: a.a) dc¡ntro del patrimonin (...), a.b) fucra clcl patlimonio, cosas c¡tto no [icuet-t
cltrcño por no scr objcto clc un derccho pri',,ado; h) atendicndo a utilizaciírr-r 1,
clisposicicin, clue l'cpl'cselttarr: b.a) clet-rtro clc cc¡tncrcio, b.b) fuera cic cotncrcio; c)
alc¡clicrrclo a su naturaleza, cottto: c.a) muebles c ilrlttucbles, c.b) fung,ihles v lro
Iun¡,,iblcs, c.c) c«rnsunrihles v r-ro cor-rsurliblcs, c.cl) clivisibles ), no ciivisiblcs, frutos v
proclur:tos; cl) atcrrclienclo a Ia cor-rcxi<in cntrc sí: cl.a) sinrplcs, cl.b) cortrpuestos, cl.c)
principalcs; c) aterrdicndo a las rclacior-rt:s dc Ios bienes cotr Ias personas: e.a) bicncs
clcl listado, r..a.;r) bicr.rcs pÚrblicos, c.a.b) bicncs privados, e.b) bicrrcs nrurricipalcs,
c.r:) bicr.rcs clt: la Iglesia, e.cl) bicr.rcs paltictrlares. lbítlcttt.
127
NIlltlO GONZALIIZ LINAI{IrS
1.4. Ilienes consumibles e inconsumiblcs

1.5. Ilicncs c-livisibles c indivisibles
1.6. Iliencs iclentificables y no identificablcs.
1.7. Ilicncs prcsentcs y futuros
2. R11.N/lS 1']O/t L^S IIILAC/ONES r-¡/7'lt1. LAS COSAS.'l'enemos:
2.1. IJicncs simples y compuestos.
2.2. []iencs principales y accesorios.
2.3. lJiencs frutos y procluctos.
.)- lll1,^JliS POI< L:l.'fn'Lll-A1< I)E/, /)l.l<1,CÉlO. Son:

1. Ilicncs c1c particularcs y bicncs clcl llstado.
4. ll / 1, Nl S
r 1t LC LS'ITiÁ /l /, 1rS )' ¡JO R I,GIS TR^ B l. l- S.
Pasarcmos a desarrollar Ia prcccclcnte clasificación dc los bienes
sc¡,ún en cl ordcn cn que aparcccn.
5I. BII]NI]S CORPORAI,I]S E INCORPORAI,ES
z\. (l()ItPO/<^1-l-S (RIrS CORPOITAI-lS), son aqucllos que tiencn cxistcncia

real v pucclcn scr pcrcibidos por los scnticlos. Sc caracterizan por su
matcrialiclacl o prcsencia física, u. gr., ut:.acasa, un libro. I-a cnerg,ía es
un bien corporal, aun cuando no tienc forma, es sensible. Estos biencs
son los quc pueden vcrsc y tocarse.
Il. INC'OItPORAi.ITS (I{l1S INCORPOITALIS), son aqucllos quc consisten en

mcros clerechos, como las obligaciones o los cróditos. Son inaprensibles
para los scnticlos, z;. gr., las serviclumbres no aparentcs. Son
incorporalc)s, porque no afectan nuestros sentidos, tales como los que
consisten cn un dt-.rccho como la herencia, e1 usufructo. l-os bienes
incorporalcs son los no materiales, percibibles intelectualmente.
Sobre cl particular, y con acierto, clcfinía el artículo 454 dcl Código
Civil de 1852, exprcsando: «... corporales son las que percibimos con
Ios sentidr)s, los demás son incorporales, como los dcrcchos y
ac-cioncsr.
122
I,OS BIENES
52. BII]NES INMUEBI,IIS Y MUEBI,ES
l.os biencts corporales se diviclcn cn inmucbles y mueblcs (artículos

8t35 y BB6 clcl Cóc{igo Civil); sin embargo, sc clicc también que esta clasilicación
cs aplicablc tanto a los bicnes corporalcs como a lc¡s incorporales. Iistos
bicne..s cstán rcfcriclos básicamcnte a los que sc clasifican Por su naturaleza,
krs corporalcs (mucblcs c inmueblcs).
Ilsta clasificación surgió en el clc.recho romano y fue paulatinamctrte

aclquiricnclo notoria relevancia, hasta hoy, quc es ulra de las más importantcs.
l.a norm¿ltivic'lad cn la rc¡lulación dc los inmueblcs y mucblcs c-'s vasta, por
su propia naturalcza v por el papcl que jue¡,,a en lo social y económico.
Iil avancc prog,rcsivo del desarrollo industrial 1c ha daclo mavor

clinámica a los bicncs quc tratamos, así cl suelo urbanrl o cl suelo ag,rícola
constituvcn bicncs c1e fucrte conteniclo cconómic<l, cl úitimo por sel^ un
bicn productivo por excelcncia. El clcsarrollo dc la tccnolog,ía )' la cicncia
ha orig,inaclo el nacimicnto de muchos bicnes mucblcs,2,. gr., instrumentos
clcctr(tnicos, medios c-lc comunicación, mcdios cle transporte, ctc., cluc en
much¡s caSoS supcran c1 r,alor c1e los inmucblcs v requiclcn scr rcgrulaclos
por cl dcrccho rca1.
53. I,A UI'II,IDAD PRÁC ICA DE I,A CLASIIJICACIÓN DE LOS BII1,I\II]S EN

MUI]BI,ES H INMUEBI,I]S
53.1. Premisa
[]n cl derccho positivo civil patrimonial - como los dercchos realcs -,

existc una vasta normatividacl re¡luladora de los inmueblcs y muebles,
clacla la circunstancia que todo bien, en glan parte, tiene naturalcz'a
mol¡iiiaria o inmobiiiaria, pol cjcmplo, si hablamos de bicnes rcgistrablcs
o no reg)istrables, cn esencia, tiene que ver con la naturalcza del la movilidad
o inmovilidad clel bicn. Esta es la clasificación de los bioncs, cle la quc no
pucdc prcscindir nin¡1una legislación cn sccle cle los dercchos lealcs, como
cr1 efccto, así también lo ha entcnclido cl legislador del novísimo Códig,o
Civil clc Ilrasiles (artículos 79 a82), vigente clesdc el 10 de enero cle 2003.
98 l:l rror.'ísimo Criciigo Clivil di: Ilrasil, clasifica )' clcfirre los blencs t.'tr it-ll.nuoblcs ,\'
¡rueblcs; así, aftrnia lo siguierrLc: .Son biel-rcs iuurueblcs el suelo ), totlo cuatlto sc lt-
i¡t.orpore natural o artificialmcr-rtc» (artículo 79). "Sorr nruebles los biencs susceptiblcs
123
NIIRIO (l()NZALIIZ LINi\ ItIrS
La ascvcración que conticnc cl rubro, para muchos carcce de

in-rportancia, la cual cs una falacia, pues sin Ia practica cl clcrccho no sirvc,
c()mo tambión sir-r la tr:oría c'l clcrccho cs vacío; sin cmbar¡r,o 1a cxcesiva
clo¡1n-raiLica on los clcrcchos rc¿¡lcs
-muchas vcccs con rimbombantcs
carpítukts, títulos v subtítulos-, L.ncrvan las notas cle su concrcción,
ntatcrialiclaci V rlctcrminación dc icts dercchos reales, \¡ haccn clc su estudio
o tratamicttto un mcro cliscurso, quc cnel cjcrcicio c1c la prctfcsión rcsulta
vano. Aclvirtamos cn krs razonamicntos siguienlcs la utiliclacl práctica quc
conjuga c-c¡lr la tc.órica.
53.2. l)el Análisis
Aclvirlamos t'n los razonamicntos si¡luicntes la utiliclacl prác-tica quc

con la tcriric¿¡:
cor-rjugr;t
¿r. Iln los rrc¡locios juríclico-patrimonialcs dc bicr-rcs muebles c inmucblcs,

colrlo en la compra vcnta, pcrmuta, clonaci(rn, etc., sca c()rno ac:tos ¡l¿l
probnli<»rcnt o tttl sctlctttnitnlattt, ¡r. gr'., cr-t la clonaciór-r (artículo 1625 clcl
Cricii¡1o Civil).
¿'r. Ilrr Ias transfc:rcncias ittkr vivos o tttorlis causa, los bicr-rcs mueblcs
o innrucblcs t-.xig,en su clctorntinacirir-r pre.cia o clc la clescrilrciól-r qut:
los ir-rdivlc{ualice cic mancra concrt:ta. Razón para clue clig,amos, cual
so¿l la c-lasificaci(rn clc los biencs, sc ticnc v siemprc sc tcntlrá, quc
lo mobiliario y Io inmobiliario es t{o imptrativa clasificacitin, porquc
Ilc.r,an ínsitamcntc su propia naturalcza, más aun, cuando sc tratan clt:
I¡icncs procluctivos -res frtLgífc,?s-,, como ia tierra ag,raria.
b. Irn la tradición dc Ios bicrrcs mueblcs que sc cfectúa básicamcntc
- -
con cntrcga matcrial clcl bien, 7). gr., en cl contrato clc mutuo (artículo
901 clcl Cór1i¡1o Civil), o cn la mobiliaria con tradición jurídica. l-a
traclición clc los inmucl'rlcs, cn nucstro sistcma, cs viable cn cuanto
sr:a acucrclo dc partr:s.
(r. Para ¡1anar la prcscripcirin aclquisitiva de propieclacl es eseni:ial el

r:je:rcicio clc la posesión clcl inmucble o del mueble (artículos 950 a
953 c{cl Cóc1i¡,,o Civil).
clc nrovillicnto propio, o clc rcltrolcaciórr por [uorza ajcna, sin altcraciór-r cle Ia
sustanr:ia r¡ clc Ia clcstir-raciót-r ecolrórtrico-social
" (a rtículo 82).
124
I.()S BiIlNl.S
I.,rr la transmisión dc inmuebles por caLrsa c1c succsión hcrcditaria,

Ios hcrc.dt-.ros par';'r quc pucdan asumir la poscsión v Ia propicciad dc
los l-ricr"rcs mucblcs c inmucblcs de mancra concrcta y clcterminacla
(artícnlos 660 y 672 clel Círcligo Civil).
La preterrsión rcsc--isoria por lesión cn el prccio proceclc solo en la
vcnta clc inmucblcs (artículo 1447 delCódigo Civil), no proccde c'n la
transacción ni cn las vcntas hechas por rcmatc público (artículo 1455
clc'lCócligo Civil).
I La ant'icrcsis v la hipotr-'car como clercchos rcales cle ¡,,arantÍa son actos
solcmncs y solo procedcn sobre bicncs irrmucblcs (artículos 101)2 v
1098 clcl Cricli¡1o Civil).
() Lar ¿r,arantía rnobiliaria con-lo derccho rcal clc g,arantía rccac básicamctrtc
sot-rre l¡icrrcs mucblcs (1.ey 28677).
h. acrce:dor pucclc rctcnr:r la posesión c1e un bicn
Iin la rctcncirin, cl
muebli: o inmucble, hasta cluc el tlcuclor propictarrio pap,urr 1o cluc
dcbc (artículos I123 a 1131 clcl Códi¡1o Civil).
Ill Cricli¡,,o Susiantivo Civil no conticnc nornra aigtura cluc clcfir-ra los
bicr"rcs inrnucblcs, los llc¡1a solo a cnLllncrar cn sll artículo 885
(tampoco lo hicicron los Cócligos cie 1852 r'1936). []stos bicncs sorr
aqucllos quc no pucclen transportarsc c1c tu-t lugar a otro; c{e ahí quc:
L.n su coltccpción trac{icior-ral reccpciorran la dcnominación clc bicncs
raÍccs, p. gr., una casa, un fundo, etc.
Los bicncs mucbles tampoco son clcfir-riclos por ci Cócli¡,,o Civil, solo
son er-rumcrac{os; pero aúrr así, sc aclvierte cicrta clefinición le¡1al en
su artículo 886, inciso 9, cuando dice, son mucblcs los.... demás
bicncs quc pucdan llcvarsc c1o un lug,ar a otro».
k [,a cicnominación rlc mucblcs es por contraposición a los biencs
ir-rmucblcs, pcro ambos por naturalcza son bicnes corporales. Se
cnticnclc por mucblcs, aqucllos bicnes que pucclen transportarsc clc
urr lug,ar a otro, sca por acción propia (como ocurre con los scmovientes)
o sca por acción cxtraña sin alterar su sustancia, como en el caso dir
bicncs irranimaclos. A t:stos bicncs sc les caracLeriz.a por su naturalez¿r
moviblc, cluc al cambiar dc lu¡1ar no se destru-vcn ni altcran su sustancia.
lin consccucncia los muebles se caractcrizan por su movilidacl clc un
lu¡,,ar a otro, 1r porqLlc cse traslaclo no menoscaba o altera su integridad;
ctcótcra.
725
NEt(IO GONZAI,EZ I-INARI,S
l. Iin cl cleslinclc quc ticne como objeto fijar la línea linderal entre dos
bicnes inmuebles.
m. Iln la reivindicación que tiene por objeto la restitución de un bien
inmobiliario. En fin en todas las prctcnsiones roales sc t.iene a los
biencs mueblcs c inmucblcs sobre los que debe versar la litc.
Más aclelantr: estarcmos avocados al tratamiento cle la funcionaliclad

práctica c1c los bienes muebles c inmucblcs (utfi'n 56).
54, ITIIiNBS INMUI]BT,ES SIENDO MUBBI,I]S.- FICCIÓN LEGAI, 1I.T;.U ZTEZZ)
Irlr la cloctrina así como en 1a lc¡r,islación, por ficción legal, se tienen a

ciortos mucblos como ir-rmucblcs. Lo cual se cxplica «aunque no tcngan
arrraig,o matcrial cstán agrcg,aclos al bien, cn tal forma que sirvcn para su
complcmcnto cr:onómico, por ejcmplcl, en una hacienda no todo cs
inmucblc, ol casco dcl funclo, sino también toclos los cultivos, y si se trata
clc. animales c1i: labranza o cle granaclo, sc consiclcran como quc forman
partc clel ir-rmucblc, por su c1éstino"ee. Claro está, rnicntras los cultivos no
sL,an cosechaclos son inmuebles, pero una \¡cz rcalizaclos pasan a ser
mucbles.
Iln Ia cloctrina franccsa se critica la clasificación, por ficción 1cgal,

cxprcsanclo: «quc cs una c1c las ficcioncs más innccesarias clcl cicrccho, quc
a nacl¿r r:oncluce cleclarar clue cleterminaclos biencs muebles son inmucbles,
ya quo óstos solo 1o son por su naturaleza y para los mucbles hav una
iórmula más srmplc: por cl fin perscg,uiclo. Quc si 1o que sc pretencle con
t:sta clasificación es evitar que rijan normas clestinaclas respccto a
clctcrminaclos bienes quc clcbcn cstar somcticlos a las mismas, por ojcmplo,
cl suclo y 1o quc cstá agregado a ó1 es inútil la ficción cle cleclarar que son
irrmucblcs los muebles a¡,,reg,ados, cuando cs más simple o mcjor disponcr
cluc quedarr sujc.tos a las mismas reglas aplicables a los inmuebles y que
no pucdcn scpararsc sin la voluntacl del propietario -el autor agrega-
quc así lo corrsi¿,,nan los cócligos Alemán y Suizo,los cualcs hablan de
partcs intcgrantcs v acccsorios, sin usar ficcictnes puede ocasionar
clificultaclcsrlm. Nosotros crccrnos quc no cxiste mayor dificultad, si es por
()() Iii rru,ru¡ [{orr,.r^-,t, Iilcodoro, ob. ctt., p. 26

'152.
100 I)r-irir'rol. r, Rrt,rnr, ob. t:i1., t. III, p.
126
LOS BII]NES
manclato lcgal, tener a cicrtos muebles como inmucbles, y por razones de

su utilidad y tráfico económico, máxime que los derechos reales que solo
pucdcn ser típicos o legales, así ocurre en nuesho derecho real positivo,
como aparccen de los incisos. 4,9 y 10 del artículo 885 del Código Civil.
Sin cmbargo estos dispositivos han sido derogados expresamente por la
f .t:y 28677, y desde los conceptos de considerar algunos bienes muebles
como inmucblc (lnfrn 279).
55. I,OS I}IENES INMUEBI,ES Y MUEBLES EN EI, CÓDIGO CIVIL PERUANO

(CI,ASIFICACIÓN I,EGAL)
55.1. I'rcmisa
Como anteccdentes legislativos cle la clasificación de los bienes en

inmuebles y muebles tenemos en nuestro país el Código Civil de 1852, que
cn su artículo 456, se rcfiere a los inmuebles enunciativamente y en el
artículo 455 solo clefine los mucbles. Ilste primer Código Civil peruano,
si¡,,uió la tcoría clásica de los romanos, que aplica la clasificación de
mucblcs e inmuebles a los bienes corporales. Luego tenemos el Cóc1igo
Civil dc 1936, que sc ocupa enumerativamente de los bienes inmuebles en
cl artículo 812, v de los bienes muebles en el artículo 819. En el Código
Civil c1c 1984, vigcnte, sc legisla siguiendo la metodología legal,
simplemente enumerativa de los bienes inmuebles en once incisos del
artículo 8U5. Iil Cócligo nos habla de manera uniforme, no de cosas, sino de
bicncs.
Iil artícu1o 886 del Código Civil, en sus 10 incisos, enumera cuales
son los bienes muebles. Hoy todos los Códigos modernos acogen la
clistinción entre inmuebles y muebles, como ocurre en la legislación
comparada, así tenemos, el Código Civil italiano, en su artículo 406,
cxpresa: "'l'odas las cosas susceptibles de ser objeto de una propiedad
pública o privada son bienes inmuebles o muebles". El Código Civil
cspañol cn su artículo 335, dice: «Todas las cosas que son o pueden ser
objeto de apropiación se considcran como bienes inmuebles,,. El Código
Civil mexicano para el Distrito lrederal, clasifica los bienes de manera
g,cneral como inmuebles y muebles en sus artículos 750 a751;752 a763.81
novísimo Código Civil de los Estados Unidos de Brasil, vigente desde el10
cle encro de 2003, dedica la Sección I, Capítulo I, del Libro II, De los Bienes,
a los bicnes inmuebles (artículo 79),y muebles (artículo 82).
127
NIIRIO GONZAI-IiZ I-INARI:S
55.2. Ilicnes inmueblcs
Ill artícu1o BB5 clel Cridi¡p Civil, sin ser limitativo, los enumcra, y
SOII:
a. Ill sucio, cl subsuelo y cl sobresuelo.

b. Ill mar, los la¡rros, los ríos, los manantiales, las corricntos cic agua, y
las a¡yas vivas o cstanciales.
c. l.as mirras, canteras, y cicpcisitos cle hidrocarburos.
cl. Las naves y acronaves (dcrogadolev 28677).
c. Los cliqucs y muellcs.
f. Los pontoni:s, plataformas y cclilicios flotantcs (dcro¡1aclo lav 28677).
ll Las conccsioncs para cxplotar servicios públicos.
h. Las conccsioncs mineras obtcniclas por particularcs.
i. Las cstacioncs y vías clc ferrocarriles v el matcrial rodantc afcctaclo al

sr-.rvicio (dcrogado ley 28677).
j. l-os dcrcchos sobre inmucbles inscribibles en cl rcg,istro.
k. Los clcmás bicncs a los quc la ler, les corrfierc tal calidacl.
55.3. Ilienes muebles
Irl artículo 886 del Cócligo Civil cnumera las clascs dc biencs mucblcs,
y son:
a. Los vchículos tcrrcstres cle cualquier clase.
b. Las fucrzas c{e la naturalcza susceptibles de aprovechamicnto.
c. Las construccioncs en terreno ajeno, hcchas para un firr temporal.
d. l-os materialcs cle construcción o proceclentes dc una dcmolición si
no están unicios al suclo.
o. l,os títulos valorcs cle cualquier clasc o los instrumcntos clonde constc
Ia aclquisición de créclitos o derechos prcrsonalcs.
[. Los cli¡rechos patrimonialcs clc autor, cle inventor, dc patcntes,
nombrcs, marcas y otros similares.
g l.as rcntas o pensiones de cualquier clasc.
128
LOS BIjiNIIS
h. L¿rs ac,-cioncs o participacioncs quc cada socio tenfla en sociecladcs o

asoci¿rciont:s, aunquc a í.stas pertcnczcan bienes il-rmucblcs.
Los clcmás biencs que pucdan llevarse clc un lug,ar a otro.
I Los clemás bicncs no contcmplados en el artículo 885.
56. I*UNCIONES I,EGALES Y PRÁCTICAS DE I,OS BIENES MUI]BI,ES E

INMUEBI,ES
Antcriormente tcncmos, puntualmentc, informado sobrc la utilidad

práclica cle la clasificación cle bienes en mueblcs e inmueblcs, afirmanclo,
cual sca para cl legislaclor sus clcnominacioncs (bicncs rc¡,,istrables o no
rc¡r,istrablcs, bicncs procluctivos o no procluctivos, ctc.), la inclividualidacl
natural o la cstructura nat'ural c'lc talcs biencs son v serán de mucblcs c
inmut-.blc.s, sicmprc. Irl Cócligo Civil, en armonía a la clasificación gcneral
clc los bicnes en inmucblcs y mucbles (artículos 885 y 886, cl primcro
mocl ificaclr) cn su s incisos 4, 6 v 9 por la Lav 28677),lcs asigna funciones de
armpiia gcncraliclacl para la operativiclacl clc los clcrcchos rcales, tcnienclo
como l¡asc clicha clasificación cic biencs. lin consecucncia las funciones
lcg,alcs v prácticas quc cumplcn, entre okas, en consonancia con ei Código
Civil l, la rcalidacl, Ias tcncmos:
56.1. I)c los muebles

Son objcto cl derecho real de garantía mobiliaria al quc sc contrae el
conjurrto normativo cspecial dc la l-ey 28677 (u{rn 648-689).
b. Sirvcn clc clerccho real accesorio cn garantía del cumplimiento de la
oblig,aci(rn principal. (urfrn 648).
C. Iin la g,arantía mobiliaria pucdc ser con tradición o sin desplazamiento
clt'l lricn (l.cv 28677).
cl. l,as transferencias sc inscribcn en el Ile¡,,istro dc bicnos mucbles
(2013,20,15 clcl Códi¡,,o Civil.- l cy 28677).
Iin la transfcrcncia de mucblcs la lcv cxig,c quc sc cfcct'úe la entrcg,a

o tradicirin clcl bien, para su perfcccionamiento (artículo 947 clel
C<icli¡io Civil).
f Iln la prescripcirin aclquisitiva clc propir-.clacl el plazo cs clc dos años
para Ia prcscripción corta, y de cuatro años para la prcscripción larga.
129
NI]RIO GONZALEZ I,INARI]S
Iin la usucapión cle muebles la ley no cxigc el justo título ni la buena

fc (artículo 951 dcl Código Civil).
U Se: cmbar¡1an en forma de depósito v secuestro (artículo 649 del

Códi¡,,o Procesal Civil, Ley 28677).
h. No son susceptiblc.s de reivindicación, cuando son adquiridos en
casas comcrcialcs (artículo 1542 del Cóc{igo Civil).
i. La transfcrcncia de bienes muebles se realizan mediantc fact'ura
(artículo 1542 dcl Códig,o Civil).
56.2. I)e los inmuebles

a. Sirven de garantía real en la hipoteca y 1a anticresis (artículos 1091 y
1097 dcl Código Civil.
b. La transferencia de los inmuebles se inscribe en el Ilcgistro de la

Propiedacl lnmueble de los Ilegistros I']úblicos (artículos 2018 a 2023
tlcl Cócligo Civil).
c. [-a transferencia de bienes inmuebles sc perfecciona nd conse,ls¡l o por
cl conscntimiento (artículos 949,7352y 7373 dcl Cócligo Civil).
d. [,a prescripción aclquisihiva corta opera a los cinco años con justo
tíLulo y buena fe, y la prescripción aclquisitiva larga a los dicz años,
sin justo título ni buena fe (artículo 950 dcl Cócligo Civil).
o. Sc cmbarg,an en forma cle inscripción (artículo 656 del Código
l'rtrccsal Civil).
f. Son objcto de reivindicación (artículo L)23,927 dcl Código Civil).
g. [,a transferencia de estos bicnes pucde scr por cscritura pública o
clocumcnlo privado (artículo 143 del Cócligo Civil), es decir, nd
¡trobrtlionettt o nd solennútntaur (artícu1o 144, 1412, 1625 clel Códi¡1o
Civil).
130
I LOS BIENES
TITULO III
CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES EN LA DOCTRINA
57. I}IENF]S ¡.UNGIBI,ES Y NO FUNGIBI,ES
Si bicn nuestro ordcnamiento jurídico positivo no los re¡',ula, son

tratados ampliamcnte en la cloctrina y la práctica. Otras legislaciones como
la ar¡,entinalo1 o la española102, sí consideran su reg-rlación positiva; vcamos:
1. |UNGlllLllS. llstos bienes son aquellos que pertenecen a un mismo

11éncro V se cncuetrtran en el mismo estaclo. Para meior comprensión
c1e la
fig,ura juríclica dc la fungribilidad, cs preciso puntualizar sus calacterísticas,
que en pensamicnto clc Salvat.103, son las sigruientes:
a. Que un individuo cle la especie equivale a otro de la misma cspecie.
b. Que pueclen sustituirse unos bienes por otros a condición dc que
sean de la misma especie y calidad.
Iin otras palabras y tcnicndo en cuenta aquellas características podemos

c{ccir quc krs bicnc,'s fung,iblcs son los quc pueden ser reemplazados por
otros bicncs ccluivalctrtc; tambión se afirma que los bicnes fung,ibles son
los que ticnen el mismo poder liberatorio, asiu.8r.,la lechc, el vino, son
fun¡libles; pucs si alg,uien se presta un litro c1e lechc, puede dcvolver olro
litro dc lechc. Sobre esta clase dc bienes Alcssandriloa, al igual que Salvat,
insistc cn quc la fung,ibilidad clepende c1c la intención de las partes, o sea,
101 Iil artículo 2324 dcl Cóclig,o Civil argcntino, c-lice: .Son cosas lungibles aquellas er.r
quc todo inclividuo de la cspecie equivale a otro individuo de la tnisura espccie, I'
cluc pucdcn sustituirse las trrras por las otras de la urisma calidad )' en igual
carrl"idad". Cft'. Cótligo Citil tle ltt Rcpública Argcntinn, redactado por Dalmacio Vélez
Sarsfield, sancionado por le1, 340 c'le 25 de setier.nbre de 1869 y vigente desde el 1" de
encro de 1871, Edición Oficial, Buenos Aires, 2003.
102 EI Cridig,o Civil cspañol, define nornlativamente los bienes fungibles o no fungibles
cn cl artículo 337, expresando: "Los biencs muebles son fur-rgibles o no fungibles: A
Ia prinrera cspccie perteneceu aquellos de que no puedeu lracerse el uso adecuado a
su lraturalcza sin quc se colrsulnan; a la segunda especie corrcspondetr los demás".
Cfr. Cótligo Cit,il Alctntin, XIII ed., Cotrentarios y Soiución de Jurisprucierrcia por
Jailne cle Castro García, Ildit. Codex, Madrid, 2002, p.152.
103 Sr\r.\'A l', Raynrundo, 7-rtttLtdo tle dcre clrc cit,il ttrgentino - tlcrct-hos rcttles, L1. r 1' n, 4" ed.,
Ilucnos Aires, 1951, p. 658. véasc para todo Alcssarrdri, Arturo, op. cit. t. tl. p. 201 v ss.
I04 Ar-l:r:;,rNoRI, ¡\rturo, ob. cit., t. t, p.123.
131
NrlltIO (IONZALIiZ l.lNAILlls
son las partcs quicncs c-orlsidcran quc las cosas tioncn o no cquivalcncia
con otros bienes. I)os cosas son fungibles entre sí, como dicen Planicll y
Ilipcrtl.s, ,,cuanclc¡ una dc ellas puede reemplazar a la otra cn un pag,o,
?)oz,an c1c1 mismo valor liberatorio, porquc para el acreeclor cs indifcrente:
rccibir la utr¿r o la otra. Por lo mismc¡ la fungibiliclad se aprecia comparando
clos cosasr.
2. ¡'/o lruAJclll/.1.s. I)cnominados también como bicnes infung,ibles.

Irstos bicncs so prescntan cuanclt) no son sustituiblcs o cambiablcs por
otros del mismo ¡1ónero, r'. gr., un cuadro pintaclo por Picasso.
58. BIENI]S CONSUMII]I,ES Y NO CONSUMIBI,ES
sc llaman bienes consumiblcs aqucllos cuya cxistcncia desaparccc o

tcrmina con el primcr uso (sc consumcn), cs dccir, cxistc un consumo matcrial
qtrc cla paso a su clcsaparición, como ocurrc con toclos los alimentos
proporcionados por la agricultura. lin cambio los bient s l-ro consumiblcs,
son aquellos quc pucclcn ser susccptibles c1e varios usos.
59, BIF]NES DIVISIBI,ES I] INDIVISIBI,ES
Irsto critcrio clasificatorio clc los bicnes cstá refcriclo a Ia frag,mcntación

o a la urriclad clci bien. Los bienes son divisiblcs en fraccioncs o porciones
rr:ales, sin afcctar, destruir o mcrroscabar su propia capaciclad cconómica,
por cuanto cacia fracción ciebe formar un toclo uniforme u homogónco, cs
por ello quc sc dice, quc los biencs divisiblcs conscrvan su intcg,riclacl, zr.
gr., los Sranos, cl clinero, aprcciaclos cuantitativamentc. Dcsdc cl aspecto
[ísico todos los bienes matcriales son susccptiblcs clc clivisión, v tiencn
c()mo elementos cletcrminantcs, Ios siguientcs:
a. l-a naturalcza clcl bicn.- Sc puede dar cuando un bicn por su utiliclad
y finalidad (por su rraturalcza) se hacc. indivisiblc, L). gr., un tractor o
un animal vivo son indivisiblcs, en cambio cl clincro o un tcrrcno son
divisibles.
b. La clivrsibiliclaci pueclc estar dispuesta por la 7cy,'u. gr., los artículos
1176 v 1177 clel Ccicli¡1o Civil.
105 Pr.,rsror- v IirlrH'r, ob. crl., p.231.
132
I,OS 1]IENI'S
La clccisión o voluntacl de los tiLulares clcl bien cie efectuar o no la

clivisión clol bicn. Aquí juega papcl importantc la voluntad de las
pcrsonas.
60. BTI.]NBS PRHSEN'I'F]S Y ¡.UTUROS
llicncs prcst'.ntes son aqucllos bicnes quc ticncn existcncia rcal y

cfcctiva cn un ticmpo clctcrminaclo, como cs al celclxarsc una relación
juríclica. Bicncs futuros, son aquellos quc no tienen todavía cxist'encia v
tan sokr se cspcra quc cxistan o hay Ia probabiliciacl cic quc cxistan, 0. gr,,
cl fruto c{c un árbol, la obtcnción de la pcsca. Si hablamos de bienes
prcscntc. y futuros rápidamente aclvertimos quc nos encontramos
controlaclos por cl tiempo, 1o prcsente ya es una rcaliclad cn el ticmpo,
t:xistc. [,o futuro cs una expectativa con posibilidadcs c1c cxistir el bicn en
un m()mcnto c1ado.
Constituir hipotcca sobre bienes futuros, de acuerclo con nuestra lcy

civil, sc cncucrrtra prohibiclo; sin embargo, la Comisiórr Revisora del actual
C<idi¡io Civil, prctcnde crear todo 1o contrario, es decir, la hipoteca sobrc
bicn futuro, y como si csto fuera poco pretcncle crear la hipotcca sobre
bicncs mucbles. ¿lis convcnicnte crear la hipoteca sobre bicncs futuros quc
cc¡uivalc a clccir sobrc biencs inciertos? Los cle la Comisión han olviclado
quc Ios dcrec]ros rcalcs opcran sobre bienes dctcrminados, cluc un bicn de
obtcnci(rn a luturo quc sirva cie garantía rcal concluciría a una ¡larantía
irrcicrta -por no dccir incxistentc_ ), a un imposiblc juríc-licamL.ntc
hal¡lanclo y, finalmcntc, quc no es posible la inscripción de un bien futuro
cn los Rcg,istros I']úblicos.
61. Ii I I1NI1S I DENI'IF..ICA B LtsS Y NO IDENTIITICAI] LES
A SO¡'/ [JllrNlS IDli¡/TIFlCAIll,ll.S, como su denominación lo inclica,

aqucllos quc sc pucden distinguir fácilmcnte de otros bicnes, 1o que
pcrmite localizarlos, idcntilicark;s o perscguirlos,'(1. gr., los biencs
inmutbles son iclentificables, los mueblcs también son identificables
por tcnr:r al¡,;o que los individualiza de los demás de su g,éncro, quc
los hacc inconfundiblcs.
B. l',1\l CAMlllO 1.OS IJll.NES ¡JO IDl.¡/711-'|CAL3L,ES, aquellos quc se confunder.r
cri'lr-r otros cle su género como ocurrc en su mayoría con los bicncs
consu mibles y fungibles.
133
t-- NERIO GONZAI,EZ LINARIiS
62. BIENES SIMPLES Y COMPUES'I'OS
Estc criterio clasificatoriolo6, se basa en la conexión que se establecc

cntre los bicnes, es decir, por las relaciones o conexidades que guardan
entrc. sí (simples-compuestos, integrantes-accesorios, frutos-productos).
Manlienen una rclación relevante con los bienes integrantes y acccsorios.
1. BIE¡/,¡jS SIMPL,ES. Son aquellos que en su integridad o totalidad

ticncn una estructura uniforme y no admiten divisiones en partes, o
adquieren una propia individualidad, u. gr., un animal, una planta, etc.
Con otras palabras, son los bienes que se consideran como una unidad o
como «que todo bien que se nos presenta en la naturaleza, en la vida
cotidiana, con una fisonomía propia y unitaria (autónoma), es un bien
simple -agrega- que las cosas simples se presentan con una fisonomía
propia y autónoma, física y económica,,107. Los bienes simples pueden ser
dividiclos o separados, pero con la intervención ciel hombre o por su
propia acción, u. Er., cosas simples son un caballo, los productos de Ia
ag,ricultura, los frutos, granos, son bienes simples. Los bienes simples se
tangibilizan en su unidad.
2. Illl-¡J¡,-S COMPLIF.S'I'OS. I-lamados también bienes complejos, son

aqucllos quc están conformados por dos o más bienes simples que se
hallan uniclos o mezclados y que no admiten pérdida cle su unidad o
indiviclualidad, como es lógico estos bienes se clan por acción humana, 2,.
gr., unavión, una casa (tienen como componentes una variedad de bienes,
pcro son una unidad en conjunto). Los bienes compuestos se manifiestan
por su estructura formada en base a unidades singulares. En otras palabras
bienes compuestos son los que están constituidos por diversas partes quc
integran o hacen una unidad de contenido económico.
Sehabla en la doctrina que existen dos clases de bienes compuestos:

1. Aquellos formados por varias unidades singulares y como resultado
conformanuna substancia diferente a sus propias partes. 2. Launiversalidad
de bicnes que al ser separados siguen manteniendo su individualidad. Esa
universalidad puede ser de hecho o de derecho; la primera (de hecho)
706 Iir-NuCCEItus, ob. cit., p.71.

107 B¡r¡rssr, I-odovico, lnstitucioncs tle tlcreclrc cit¡il, vol. tl, trad. de Ranrón Garcia de
I Iaro, Bosclr, Barcelona, 1955, p.1.42.
734
LOS BILNES
cuando el bien resulta c1ela unión de varios bienes de la misma especie, 2,.
gr., una manada de ganado, un cultivo de maí2, son susceptibles de
división sin que pierdan su individualidad; y la segunda (de derecho)
cuando se procluce por el conjunto de bienes y deuclas que conforman un
patrimonio, u. gr.,la herencia.
63. BIF]NES ACCESORIOS Y BIENES IN'TEGRANTES
63.1. Accesorios
Ill I)igcsto instituyó cl principio ,rnccesoriunt sequitrtr principnle". Los

bii:nes principalcs son los que tienen presencia o existencia propia, autónoma
o por sí mismos, sin necesidad de otros bienes, 7). gr., un inmueble se
consiclcra como un todo. En el régimen legal, como antecedente, tenemos
cl artículo 815 del Códig,o Civil de 1936, que decía: «Es accesorio del predio
todo 1o que está aplicado permanentemente a su fin económico y se halla
en una relación que responde a ese fin». Esta disposición ha sido superada
con mejor precisión y técnica por el artículo 888 del Cócligo Civil de 1984,
en cuyos supuestos no se limita, en 1o accesorio, solo a los denominados
,,prcdios,,, como 1o hacÍa el numcral acotado del Código Civil dc 1936,
sino ahora, sc utiliza la palabra .bienr, como en efccto el artículo 888 (del
Códi¡1o Civil dc 7984), dice: "Son accesorios los bienes que, sin perder su
individualidad, están permanentcmente afectados a un fin cconómico u
ornamental con respccto a otro bien (...)".
Los biencs acccsorios son los que para cxistir dependen de otros
biencs, son los que están subordinados a otros. Así, serán accesorios de un
prcdio a¡rrícola todo lo que es neccsario o aplicado de manera permanente
a los fines económico-productivos del bien principal, seguirán la suerte
del bicn principal y solo tendrán vida en la meclida del cumplimiento de
los fincs dcl principal, tt. gr., un tractor arador. Hemos dicho que un bien
simplc es el quc tiene propia existencia en 1o físico y económico, pero si
este bien requiere conectarse con otro bien 1ógicamente estaremos ante un
bien compuesto.
'l'radicionalmente a los bienes accesorios se les denominó,,pertenencias,
o bienes unidos por acccsión. Iln el derecho real moderno se prefierc hablar
dc las partcs intcg,rantes y acccsorias, las cuales tienen que ver mucho con
el bien principal, sobre todo en el cumplimiento de sus fines económico-
135
NEI{IO GONZALUZ I,INARTlS
socialcs. Iin suma, los bienes principalcs son aqucllos quc ticncn existencia
propia e inclepencliente, no requiere de otros bienes; en cambio, biencs
ac:cesorios son los quc cstán suborclinados a otro bicn llamaclo principal,
quc sin ósle no puedcn existir. Ilienes inte¡rrantes y accesorios están lig,aclos
al principal, para imprimirle funcionalidad socio-cconómica. lrl ejcmplo
por cxcclencia dcl bicn principal cs cl suelo y los árbolcs serían accesorios
cic aqucl.
63.1.1. Cctracleres de los bienes accesorios
l,os bienes accesorios en armonía al ordenamiento juríclico civil que

los rcgrula, mantienen los rasgos sigruientes:
a. Incliviclualidad, como bien simple, contribuye al lin cconómico y
social clc un bien compucsto.
b. Afr:ctación pcrmanctrte al fincconómico clelbien principal, al extrcmo
clc scg,uir la suerte o condición clcl principal (ncccssorilttrt scqrrihn.
¡trincipalc).
c. Sc trata clc la vinculación dc las partes integ,rantes v accesorios con el
bicn principal, salvo que la lcv o el contrato pcrmitan su dilcrcnciación
o scparación.
cl. Posibilic'lae-l c1c scr objcto clc clcrechos singularcs.
c. Iis scparablc del bicn principal sin perder su calidad clc accesorio.
63.2. Integrantes
i.eg,islativamcntc se les dcfinió en la ley civil de 1936, (artículo t313),

clc la mancra si¡r,uiente: ,,lls parte integrante dc un bien, 1o quc no pucdc
scr separado sin destruir, deteriorar o alterar el mismo bienr. Iista misma
fórmula sc rcpitc cn el artículo BB7 dcl Código Civil dc 1984, ay,rey,ándose
una scf),unda parte, quc exprcsa: «Las partes integrantes no pueden scr
objcto cle clercchos singularesr. I-o cual si¡r,nifica que
"la unión o fusión de
una partc con cl todo sc da pues de dos modos: cuando la cosa forme parte
clcl toclo (partc constitutiva) o csté estructuralmentc incorporada a é1
(partc cstructural)»lo8, zr. gr., tcnemos como parte integ,rante c1c un bier-l
108 lbídtur, p.230
136
I LOS BIIINIIS
principal las puertas y las ventanas de un cdificio, que no pueden ser

scparadas, sino, destruyendo o alterando el bicn principal. Para nosotros,
parte intc¡;rantc c's aqucl bien que es incorporado físicamcnte a otro para
conformar un bicn compucsto (principal), y scpararlo solo sería posiblc
clcstrul,cndo o alteranclo el bien principal.
63.2.1,. Caractercs de los bienes integrantes
I)c Ia clcfinición lcg,al antes transcrita podemos dcsbrozar las

ca ra c te r Ís tica s c1 e I os bic nt-'s in tc g,ran tes :
a. l,a uniórr física clel bien integrante al principal, y debc ser permanente.
b. l,a no scparación dcl bicn integrante, cle lo contrario se causaría
clcstrucción o altcración en la estructura dcl bien principal.
c. l.a prohibición legal cle scr objcto, o config,urar derechos singulares,
frcntc al bicn principal.
r{. La aclhcrcncia física c1e un bicn simpie a otro que adquiere la connotación
c{c bicr-r compucsto, para cumplir una finalidad económica t, social
como un toclo.
64. I,OS I}IENES ACCESORIOS E INTI]GRANTES.- VINCUI,ACIONES Y

SHMEIANZAS CON EI, BIEN PRINCIPAL
l-os bicncs accr,'sorios o intcgrantes cle acuerdo con nuestra legislación

(artículo 889 dcl Códig,o Civil), son clepcnclicntcs del bien principal, cs
clccir, los acccsorios y las partes inte¡Jrantcs siguen la sucrte del bien
principal (nccessoriurtt sequitur principnle),lo cual solo puede scr exceptuado
por c{isposicirin c-lc Ia ley, o en su caso, por el acuerdo de voluntades entre
lars partcs dc un ncgocio jurídico, que permita su diferenciación o separación
dcl bicn principal. Iln cl acuerclo debcn quedar, c1e manera exprcsa,
c{eterminados e individualizados los bienes accesorios e intcgrantcs del
bicr-r principal. Iista cs la vinculación de dcpcndencia de tales bienes con el
prir-rcipal (artículo 889 del Cócligo Civil). Estos bienes son scmejantes en
rtuanto ambos son de naturaleza real y se encuentran regrulados en el [-ibro
V dclC<icligo Civil.
137
65, DISIMITITUDES HNTRE LOS BIENES INTEGRANTES Y ACCtsSORIOS

a. Irstablecer las difcrencias de estos bienes, puede contribuir a la práctica
jurídica, por cjcmplo, en la inspección juclicial, en la que frccucntemetrte
son confundidos, vcamos:
b. Los bicnes integrantes se unen o sc fusionan para integrar un solo bien.
c. Los biencs accesorios solo están adheridos.
c{. [.osintcg,rantesal fusionarseconelprincipal pierdensu inciividualidad.

Los accesorios al no fusionarse mantienen su indiviclualidad.
c. [,os intcg,rantes para ser separados deben destruir o alterar la
cstructura clel principal.
I-os accesorios pueclen ser sin mayor inconveniente scparados, sin
alterar cl bien principal.
o
t)' l,os intcg,rantes no son susceptiblcs de ser objcto dc dercchos
inclividuales.
h. [,os accesorios son posibles de ser objeto cle clerechos individuales.
TITULO ¡V
FRUTOS Y PRODUCTOS
66, ITRUTOS
I'or rcgla general la propicdad como derccho completo y pleno,

gcncra el uso, clisfrute y disposición de los bienes, si son desplazados de
su titular el primero y segundo de los atributos mencionados, por ejemplo,
hacia cl usufructuario, superficiario, arrendatario, etc., generarán para
estos solo la percepción de los frutos y productos sean naturales o
artificiales.
lrl Código Civil, contiene una definición legal del concepto jurídico
c1e frutos en su artículo 890, bajo la hipótesis siguiente: ,,Son frutos los
provechos renovablcs que produce un bien, sin que se altcre ni disminuya
su sustanciar. Se nota <¡ue los frutos sonlos bienes provenientes, generados
y percibidos de 1o que nos proporciona la naturaleza, mediante los recursos
naturalcs rcnovables. El concepto jurídico de producto según la norma
contcnicla en i:l artículo 894 del Código Civil, es definido así: ,,Son productos
13il
LOS BIDNES
los provechos no renovablcs que se extracn de un bien". Aquí se trata de

los provechos provenientes y percibidos de los recursos naturales no
rcnovablcs como consecuencia dc las actividades cconómicas exhractivas.
Ill cstudio de los frutos debe hacerse en vinculación con el de los productos,
cs por cllo, que podemos adelantar tocando algunas de sus diferencias.
I;rutos son los que se producen en ciertos periodos del año, sin
clisminuir ni afectar la sustancia del bicn, como sucede, por ejemplo, en Ia
agricultura sc utilizan como clementos de las actividades agrarias recursos
rcnovables (suclo agrario, agua y demás fuerzas de la naburaleza, etc.). En
cambio, productos son aquellos que al obtenerse provocan inexorablemente
el agotamiento de la sustancia del bien hasta llegar a su consumo tot'al o
parcial, sin la posibilidad cie su renovación, como ocurre, por ejcmplo, con
la activiclad minera. Se advierten claras disimilitudes cntre ambos bienes.
I-os frutos son considcrados jurídicamentc como accesorios del

inmueble, mientras no sean percibidos, 7,. gr,,las naranjas del naranjo, las
paltas dcl palto, la micl del panal, etc., pero una vez percibidos dejan de
scr acccsorios, porque adquieren individualidad propia. Todo bien
renovablc o fructífero nos proporciona frutos, los cuales no alteran la
sustancia clcl bien principal.
67. CARACI'ERES DE LOS FRUTOS

A. I,A ¡/O AI,TERACIÓ¡J DT- tA SUSTANCIA DEL B]EN PRODUC'IIVO. DC
la propia definición legal de frutos (artículo 890), se extrae que, la
obtención de los frutos no debe alterar ni disminuir la sustancia del
bien frugífero.
PROYIINEN DEI,A I:XPL,OTACIÓN DE I,AS ACTIVIDADES ECONÓMICAS
tMPI<|MIDAS EN /.OS RTICURSOS ¡JATUItAIES /tENOvABLES. Porque
los rcndimientos dc los bienes son pcriódicos o por ópocas, como
ocurrc cn las act-ividadcs agrarias, consistentes cn cl cultivo de vegetales
o la cría de animales (agrariedad). O en su caso la temporalidad o el
plazo quc influye en Ios frutos civiles con la percepción de la renta
de una casa o por el préstamo de dinero (intereses).
SO¡l BIITN,¿;S DL ¡1 7'UllAl.EZAVIVA o que provicncn dc scrcs vivos,
animal o vcgetal, basados en la generación de un ciclo biológico
(vcg,ctal o animal), por acción humana (agricultor o criador) en la
obtcnción de elementos vitales para la vida del hombre, 7t. Er., todos
139
NIIJ{IO GONZ ALEZ I-INAI{I]S
los biencs quc nos proporcionan las actividaclcs agrrarias en goncral,

son cie naturalcza económica 1, productiva, que gcneran una
cxtraordinaria cliversificación de la activirlacl cconómica.
68. CI,ASH,S DE ITRUT'OS
Irl Cócligo Civil peruano nos proporciona una clasificación legal en

contrastación con la cloctrina ius rcal, como aparcce dcl artículo 891 : "Los
frutos son naturales, industria]es y civiles. Son frutos naturalcs los quc
provienen del bien, sin intervención humana. Son frutos inclustriales los
que produce el bien, por la intervención humana, Son frutos civilcs los quc
el bien produce como consecuencia de una relación jurídica". Pasemos a
ocuparnos clc cada uno.
1. I'RUI'OS ¡J 7'UItAl.US. Son aquellos que nos olrece la naturalcza y,

quc se rcnucvan pcriódicamente con el cambio cle los frutos (porque sc
van pcrcibiendo), como ocurre en la agricultura, con cada campaña
a¡1rícola. ilsta ciasc dc bienes ticne cstrecha vinculación con los recursos
naturales rcnovables.
Consiclcramos quc habrá la obtcnción o pcrccpción dc los frutos

naturales c.conómicamcnte hablando, como en la agricultura, solo cuandct
hav intcrvcnción dei hombrc; pero si solo fucran las fuerzas cle la
naturalc:za, cn su cxplotación, estaríamos en una mera actividacl extractiva,
por cjcmplo, Ia tala c1e los bosqucs naturalcs como ocurre en la sclva y ceja
ck: selva, con fines madereros. Pcro es otra Ia actividad económica cuando
intervicne el hombre aprovechando los recursos renovables como ocurre
con las actividaclcs agrarias, en las cuales la prcsencia del hombrc cs
imprescincliblc con cl objeto de colaborar con la naturalcza , para obtcncr
primariamentc los frutos, cien por ciento naLurales, directamentc cle la
naturalcza t.al cual nos ofrccc, destinados al consumo humano. Frutos
naturales quc son ¡,,enerados aprovechando la fuerza productiva dcl suclo
o la ticrra. I'ero si hablamos dc las actividades agrarias necesariamcntc
requicrcn de la colaboración dei cultivador o criador, dc 1o contrario no
lrabría actividad ag,raria o ag,ricultura.
2. de frutos son creaclos por cl

I:Rl.l7-OS I¡/DUSTRIALES, Hsta clase
hombre, cs decir, la intervención del hombre es indispensablc. La capacidad
crcadora y transformadora del scr humano hace posiblc que los biencs
sean transformados en una o múltiples formas (actividad industrial). Son
140
I,OS BII:NES
frutos inclustrialcs los quc produce el bien, por la intervención humana

(artículo U91 clcl Códig,o Civil). [-as utilidaclcs o bencficios obtcnidos clc
una actividad industrial son frutos industriales.
3. l1<U1'OS UV|LLS,l.a norma que los regula (artículo 891 del Cócligo
Civil), cstablccc: "(...) son frutos civilcs los que el bien produce como
consecucn(:ia c1e una rclación jurídica". Así, como clicc la norma, nacen
r-.stos frutos, por ejemplo, de un contrato de arrendamicnto, la rcnta que se
clcbc pcrcibir por éstc es cl fruto civil; en cl préstamo de dinero, los frutos
civilcs son los intereses quc debe pagar el preslatario. Iin consecucncia el
rcsultaclo dc csas rclacioncs jurídicas, son las ganancias que percibc y
corrcspondcn al titular dcl clcrecho.
69. PRODUCI'OS
Irl artículo U94 rlel C<idigo Civil, nos alcanza la clefinición lcg,al
sigruicntc: ,.Son productos los provechos no renovablcs que se extraen clc
un bicn,,. Sicnclo así, los minerales, petróleo, gas, ctc., son productos.'['odo
provccho obteniclo dc los recursos naturalcs no renovablcs, afcctanclo su
sustarrcia hacia la cxtinción del bien productivo, son considcraclos
ju ríciicamt:nte proclu ctos.
'['ambión poclcmos clccir, que los procluctos son aqucllos rcnclimientos

clc. cxtracción clc los recursos naturalcs no renovablcs quc al scr obtcnidos
(r. gr., los mincrales como la plata, cl oro, cobrc, como también el ¡r,as, el
pctrólco, ctc.) afcctan ostensiblemcntc al mismo rccurso cn su capacidad
procluctiva, hasta quc sc acabc, y todo cllo sicmprc por acción humana.
l,os productos, son los rendimicntos dc los biencs quc nos brinclan
los rccursr,rs naLuralcs no rcnovables, una vez obt'enido el producto del
bicn procluctivo no se vuclvc a producir y sc va ag,otando la sustancia del
bic.n, como ocurrc, ü. tt., con Ia cxplotación dc una mina aurífcra, los
yacimior-rtos dc hidrocarburos, etc.; así tambión lo cnticnde Castañedal0e,
cuanclcl dice que ((son acccsorios quc se separan o sacan o extraen de un
bien y quc. alteran y disminuyen la sustancia clel bien (.. ).El producto al
scr obtt-.nido, a¡lota o clcstruye el bien clel cual se extrae, 1o quc no ocurre
109 C,rsr,rñ¡r¡,r, jorge t,,., ob. ctt., p.46.
741
NI.RIO GONZALI]Z I,INARI:S
con los frutos». En suma, Ios productos son aquellos bienes obtcnidos que
cau.san u ocasionan el aprovechamiento de la sustancia misma hasta llegar
a su agotamiento t'otal o parcial, y. gr., en las actividades de cxtracción.
70, CARACTI]RI]S
Lcls productos adquieren caracteres distintivos frente a los frutos,

porquc:
a. Sotr propios tle los recu rsos nnlurales no renounbles; es decir, son beneficios
obteniclos cie los recursos naturales no renovables.
b. Son e xtintit,os de los bienes obtenidos, afectan, destruyen o extinguen el
reL'urso no renovable.
c. Son de nnturnlezn extrnctit,n en cuanto a su obtención, generalmente
clestinados a su transformación inclustrial.
I-as normas que regulan lo.s frutos son aplicables a los productos por
extensión, como 1o clispone e.l artículo 995 del Código Civil, cuando
expresa: "Las disposiciones sobre frutos comprenden ios productos si
ellas no los excluven expresamente>,. De tal manera las personas no podrán
alterar la re¡,,ulación jurídica sobre los productos, por cuanto se rigen por
las clc los frutos. Creemos que el legislaclor clebió haber regulado los
productos con normas propias, toda vez que, como nos demuestran sus
propias características, no son bienes que puedan estar regulados por las
mismas normas, micntras unos recaen sobre recursos renovables, otros
recacn sobrc recursos no renovables, la diferencia es clara.
71. PROPIEDAD Y PERCEPCIÓN DE I,OS FRUTOS

'l'oc1os los frutos contenidos cn la clasificación anotada, pertenecen al
propietario del suelo o la tierra, al productor de ios bienes que transforma
o al titular clcl dcrecho cn el caso de las rent'as o los intercses; claro está, sin
causar perjuicios a quienes tienen el derecho adquirido sobre tales bienes.
Así se clesprende de la norma contenida en el artículo892 del Código Civil;
sin cmbargo, en senüdo estricto, los frutos no siemprc pertenecen al
propietario del inmueble fructífero o de la fábrica, sino, también puede
perteneccr al tituiar clel derecho cle uso y goce, por ejemplo, el arrendatario,
c.l usufructuario o el anticresista-acreedor. Esto quiere decir, que Ia
pcrcepción de los frutos no solo puede pertenecer al titular de la propiedad,
142
t LOS BIIiNF,S
sino también a quien ticne el uso y goce del bicn principal. La pcrccpción
c1c los frutos naturalcs se efectúa cuando se recogen o se cosechan los
frutos, los industriales cuando se obtienen los frutos transformados y los
civilcs cuando son recaudados.
72, SEMHIANZAS Y DII.]ERENCIAS ENTRE FRUTOS Y PRODUCTOS
Con la aclaración de que anteriormentc hemos venido csbozando

al¡r,unas semejanzas y diferencias cntre ambos biencs.
1. Sanrcjnnzns. l,as encontramos básicamente en quc ambos son de

contenido económico y productivo, y quc prestan utilidad al hombre.
Asimismo, tienen semcjanza cuando los frutos y productos pueden
scr sometidos a las transformaciones industriales. Legislativamente
ambos se encucntran ubicados y normados en el Libro V, Derechos
Ilcales del Códig,o Civil, v ambos son consecucncia dcl ejcrcicio del
uso y gocc'de un bien.
2. Diferencins. [-as podcmos conccntrar c1c la mancra sig,uientc:
2.1 . Los frutos, son el aprovechamiento de los bienes renovables.

- I-os productos son el aprovechamiento de los bienes no
rcnovablcs.
2.2. I-os frutos no se agotan con el primer o rcitcrado aprovechamiento.
Los productos son bicnes propiamente dc cxtracción, se
a¡,,otan con su explotación.
2.3. I-os frutos no ciisminuycn ni extinguen el bien fructífero.

l-os productos afectan y extinguen al bien productivo.
2.4. Los frutos cstán destinados propiamente al consumo vital del
hombre, por ejemplo, los obtenidos de la agricultura.
Los productos no cstán destinados al consumo vital del
hombre, por ejemplo, los obtenidos de las minas o canteras.
73. BIENES SI]GÚN EL TITUI,AR DI]L DERECHO
I Icmos estucliado los biencs cn la clasificación por su naturalcza y

por las relacioncs entrc los bienes, pero también los bicnes sc clasifican
scgún la pcrsona a la quc pertenecen. De ello nos ocuparemos.
143
NIIIT tO CONZÁI-I1Z I,INARI1S
llslc critcrio clc clasificación no es rr:cicntc, ya los romanos sc rcfcrían

a los bit:ncs dctrtro dcl comercio c1e los hombrcs (in corncrciunt) v a los bienes
fucra clt-'l comerrcic.l c1e los hombros (axlrn cortrct'cittnt), es dccir, a 7a res in
colrcrcio y a la res exlrn t'onrcrciuttt. I os bienes extra corncrcio sc cncontraban
c.xcluidos urlos por scr clcrcchos divinos y otrcts por ser clerechos humanos,
óslos fuerorr los llamados r¿s tuillilts dittitti iuris y res tulllitLs lntnmni iuris,
rcspcctivamr:ntc. Por cucstiones cle derechos humanos se hallaban cxcluiclas
las rcs rot'nnntttas (las cclsas sobre las que no se conccbía un clerccho privaclct
como son cl airc, 1aluz, cl sol, ctc.), de igual mancra sc hallaban excluiclas las
ras ptrblit'ne (las dcstinadas aluso público y que los hombres, como ciudadanos
tcnían dcrccho dc utilizarlos, por ejemplo, los caminos, las plazas, etc.),
habían tambión las rss ttnit e rsitnh u,/, quc eran algrunas cosas quc pcrtcnccían
¿r los ciudaclanos (como los
fot'rtrtL,los baños públicos, ctc.).
Moclcrnamcntc los Cóclig,os Civi1csr1o, conticnen Ia clasificacirin clc
Ios bicncs por cl titular al quc pcrtcncccn, así como tambión por la
difcrenc:ia qut-. existe entrc los bicnes del I:stado y cle los particulares, o
¡ror cl princi¡-rio c-lc la cnajcnabiliclacl o alienabiliclacl, ctc.
t10 llntrc los cóc1rg,os civilcs clue contiencrr la clasificaciórr c'le los bicnes tcnenlos tracl¿r
nrcrlos clt¡e al nor'ísitlo clc llrasil, err vigor clcscle cl ll de octt¡t¡re cle 2003, cle la
sip.r.tientc nrarlcr¿l: artículos 79 v 82, sobrc los bicnes inmucbles y nrucbles; artículos
85 t,86, Ios lriencs [urrgibles y,consunribles; artí<'ulos 87 r'U8, los blcrrcs clivisiblcs;
ariícul<rs 89, L)0, L)7,los bienes sinllulares v colectivos; artículos 92-07, los biclrcs
rc.{íplocanrcrrle corrsidoracios (principalcs y, ¿¡¡¡.6r'os); artículos 98-103, los bir:nes
púLrlicos. Ltrcgo ter.rcrnos cl Cócligo Civil ar¡1cr.rtir1o, que ubica la clasilicai:iór.r Iegal
do los bicrrcs cn l<¡s artículos 2311-2350, dcl'l Ítulo l, "Dc las cosas considr:raclas cn sí
nrismas, o cn rclación a los dr:rechos". I)c los I)crechos l{ealcs, clcl'l'ítulo'l'crccro. Llrr
ct Cóc'{ig,o Civil dc I\4óxico para cl Distrito Ircderal, se advicrte en cl 'fítulo Scgur.rclo,
Capítulo I, I)ct I-ibro Scgundo, I)e los llicncs, Clasificación dc los []iencs, comprcrrclc
Ios artículos 750-789 (40 artículos cleclicados a [a clasificacrón de ]os bienes). Ill BGB
alcr-nán, vig,cnte dcsde el 1o dc encro de 1900, en palabras dc []cin Kotz, ....col'rscla
hol' cn ¡r,rarr parte clc su contenido la nrrsma redacciíln quc hace casi cien años (...) la
l'r1a\ioría cle los jtrristas aletnancs opinarr qne aúrr no sc accrca siqurcra cl momclrto
cle tocar las carnpauas fúncbrcs por cl Código, manterricrrdo con firntcza la'idea de
la codil'ic'ación'. !.sta idca se basa err la conccpción de que una coclificacirin cs el
nrc'jor carlit-to para la clisposiciórr de uormas jurídicas aplicables a un cletemrirrado
scctor cic fornra orc]enacla y sin contradiccioncs, corl el fin dc simplificar la nratcria
juríclir:a, para hacerla accesible al ciudaclano v rnanejablc para [a praxis juriclica
(...)». Irstc iurportaute Cucrpo norurativo tanrhiér-r contienc la clasi[icaciólr c1e Ios
bicr.rcs cr.r lr¡s r.rurncrales 9'l (bicncs furrgiblcs);92 (bicnes consuuribles);93 ([ricncs
intc¡1rar-rtcs cscncialcs);94 (partes col-rlpollcntcs csenciales cle la finca o dcl edificio)
), 97 (ar:cesolios). Cfr CóLligo CrtiL AlcnLtín, trad. de Er¡ilio Lliranor,,a llncinas, l\,larcial
[)<rns, Irclic. Juríclicas l'Socialcs S. A, Madrid, 1998, pp. 63-66.
144
t-- I-OS BII]NI]S
Como antcceclcntcs le¡,,islativos, sobre la clase,' dc bicncs que n()s

ocupa, tencmos el Código Civil dc'1852, que en su artículo 451), clasificó las
cosas cn públicas, comunes, particulares, de culto, vacantes y las de naclic'
(ning,uno). Sobre cstos últimos bicnes quc no pertenecen a nadic en
propicdad, en la actualidad juríclicamente no sc aclmite su existencia (cn
inmucblcs), por cuanto clentro de Ia conccpción amplia que sc ticne dcl
Irstaclo, los inmuebles sin ducño (res millitts), los abandonados (res
derclictnc) y los vacantes (res ttnt'ntio), perLencccn cn propiedad al Ilstaclo; cs
clccir, no cabc jurídicamcnte hablar de biencs sin dueño ni de biencs
vacantcs.
Iil Cridig,o Civil clc 1936, incorporó también cl principio dc Ia

cnajcrrabiliclac{ cn cl 'I'ítulo II del t-ibro IV, y clasificó los biencs scgún cl
titular clel dcrccho cle propieclacl en bienes dc propiedacl privacla (artículo
821)y bicncs dcl llstado (artículo 822). tin cl actual Cóclig,o Civil dc 1984,
sin quc cxista justificaciór-r, sc ha omitido lcgislar la clasificación c1c los
bicncs scgún el critcrio clel "titular clcl clcrccl-ro)), rompiendo de esta
ntancra la 1ínea clc los antcccclcntcs legislativos v cn especial con refercncia
a la propicdacl privada, como habÍa queclado cst¿rblecido cn los Códig,os
.l
Civiles rlc t352 y 1936.
74, I}IF]NI.]S DE PROPIEDAD PRIVADA
I:l Criclig,o Civil (1984) guarcla silencit-r sobrc el trato normativo c1e 1¿¡
propicclacl privacla, a clifcrcncia del C(rdigo Civil de 1936 (artículo 821),
posiblemcr-rtc por estar rcgulado el derecho de propiedacl in cxtcnso en los
artículos 923 a 993.
Iil Antcproy,ccto clc la Conrisión Ilevisora rlel (iridigo Civil pretende instituir, en el
artículo 886-A, la clasificaci(rn de los bicnes er-r re¡listrados o l1o registrados, al
cxprcsar: "l,osbicncstttnbiénputLlcnserrcgistr¡losonorcgíslrttLlos.SutbicttcsragistrtLlos
los íncorpornLlos cn dgtin ragislro tlc ctrLíctcr jtn'ú.llco". Disposiciór-r que cot-tcucrda cotr
cf nurrreral [383 qtre scg,ún cl alucjido Antcproyccto irrstituiría la itrscript:iórt rcgistral
r:orrro cl ntoclo dc perfcccionar la tralrsfcrcncia c]e los biencs cluo aprtori s<: cllcuL'ntrcrl
rcgistrados ,t, la lr¡tlición conro c[ nrodo dc. perfcccionar [a transfcrctrcia clc los bicnes
no inscritos. Sc prcicnclc introducir un sistenra nrixto, cn la co¡rstitución dc los derechos
roalcs, ilrforrtraclo por cl [rinomio "inscripción-trac]ición". I-a irrscripcióu produce
cfcctos frente al sujcto pasivo universal (el colectivo), ofrccc soliclez v seguridacl; la
tracliciírrr, cn c¿rr-lrbio, es consellsual o [¡ilatcral v sus efcctos solo son pala las pal'tcs.
lir-r Io rc¡,,istral ir-rteruicrre el I',stado darrdo total putrlicidad -crgLt ottttlt:s- a los actos
cle 1os honrbrcs, más allá dc la sir-nple traclición o clcl acto notarial.
115
NER IO GONZ ÁLE7- I,INARI,S
Ill clcrecho cle propiedad es el conjunto de atributos, facultades o

potcstacles clel sujeto de derecho para la utilización dc los valores de uso y
disposición de los bienes. Los bienes de propiedad privada , para nosotros,
son ac1ucllos que están bajo el poder de los sujetos de derecho particulares
en cl cjcrcicio clcl poder jurídico basaclo en la alienabiliclad dc los bicncs
(intcr rtittos t> nnrtis cnusn),limitado solo por Ia ley o cl intcrós público. La
propiedacl privada, encuentra o tangibiliza su seguridad jurídica, en un
título de propicdad plenamentc válido, cn tracto sucesivo (si es de orig,en
clcrivado) y rcconocido por la lcy.
Iin concomitancia a la propicdacl sc habla de título, y éste puede
tcnc.r dos acepcioncs: la primera como causa-fuente de la propicclad
privacla, y la scgunda como documento de probanza de la titularidad que
sc esg,rime frente a terceros. El tíLulo hace del propietario, titular dc su
clcrecho cle propicdad, sca a título inler uittos (contrato) o ntorlis cmtsn
(unilateral). sobre el dcrecho cle propicdacl en general nos estaremos
ocupando irz-cxtcnso en cl capít'ulo respectivo.
75. BII]NtsS DE PROPIEDAD DEI, ES'IADO
Irn cuanto a los bienes clc propicclacl clel Estado, poclemos partir cle
su c()ncepción constitucional que se funcla en los recrlrsos naturales,
rcnovables o no renovablcs (artículo 66 de la Constitución del Estaclo.); a
esto clebemos agregar, que corrcsponclen al dominio del llstado toclos los
bicncs rluc así la Constitución v las leyes 1o rcconocen. EI Estado es la
or¿,,anización jurídica, política y económica de la Nación y con esta
categr,oría ticnc deberes v clerechos lrente a Ia Nación.
Iil Irstado como persona juríclica de derecho público ticnc cl poder dc

c.jcrccr clominio sobrc toda clasc de bienes; pero se dice, quc el Estaclo cs
mal administraclor de los bienes de la Nación, que no tiene objetivos ni
fincs en la creaciór-r dc bienes y servicios de toda naturaleza, y también se
clicc, quc la actividad cmpresarial corresponde a los particulares, y que, la
función dcl llstado clebe limitarse solo a los grandes intercses de orclen
público cle la Nación y dc los parliculares.
Sin embarg,o, crccmos que el Ilstado debe atender las necesidades de
sus diferentes Scctores, y de la Nación, por tanto, requierc de bienes en
propicdad, cuyo acervo patrimonial debe cumplir función social, bajo una
administración idónea de quienes ticnen 1a responsabilidad de manejar la
cosa pública o los bienes dc la Nación. Estc patrimonio inalienable de la
146
LOS BII:NIIS
Nación, bajo la administración del llstado, toma Ia clenominación de

,.bic.ncs dc clominio del Estaclo".
76. BIBNES DH DOMINIO PÚBI,ICO DI.]L tsS'IADO
Son aquellos biencs que son de dominio pleno o absoluto del listado,
caractcrizaclos prcponderantemcnte por su inajenabilidad o inalicnabilidad
(artículo 73 de la Constitución del Estado.), es decir, porque no están
clcntro clcl comcrcio de los hombres. Son bicnes que no pueden sufrir la
afcctación clcl transcurso del ticmpo, o sea, son imprcscriptibles en 1o
absoluto, 1o quc si¡,rnifica que nadic puede usucapir cstos bienes, transcurra
cl ticmpo que transcurra.
I-os bicncs de dominio público del Estado se bifurcan cn:
1. Bicnes dc público. Son aquellos que están dest-inados al uso dc los
ust'¡
ciudaclanos c-lel país, sin ningún distingo, 7i. BÍ.,las plazas,las calles,
las veredas, las ribcras de los ríos, las a8)uas en todos sus estados, etc.
2. por
IJiancs destfundos nl senticio ¡triblico. Son bicnes que sin ser usados
todos los ciudaclanos, sirven a la sociedad cumpliendo un servicio
clctcrminado a cargo del Estaclo,'u. gt',, una Universidacl nacional,
una escuela pública, un hospital, un centro cleportivo público, un
ccmcntcrio público, etc.
77, I}IBNES CON REITERENCIA AT, PA'TRIMONIO
Iin cstos bienes se puedc distinguir la clasificación si¡luiente:

a. Iliencs que forman parte del patrimonio de una pcrsona (res in
pnlrinmitutt).
b. IJiencs quc están fucra dcl patrimonio de una pcrsona (res
c x lrrtp n t ri n toniun t).
c. Ilicnes que están dentro del comcrcio dc los hombres (res in conrcrcio).
cl. lJicncs quc cstán fuera del comcrcio de los hombre s (ras extrnconrcrchutt).
[-a clasificación precedente tiene como objeto diferenciar si los bienes

están dcntro o fuera dc los actos de negación o comercio de las personas,
cs clecir, si son o no, biencs susceptibles de relaciones jurídicas. Los bienes
quc cstán fuera del comercio de las personas son los llamados res cottlntlutes
t'trtnthrnt, quc son aquellos bienes existentes en gran cantidad que sobrepasan
1as necesidadcs de los hombres. Algunos dicen quc estos biencs no originan
147
Nt]RIO GONZ AI,I]Z I-INA]1I]S
situacioncs clc cxig,cncia social y por cnclc ning,ún conflicto clc intereses;
crcr(-'mos quc cs toclo lo contrario, porque scln dc fuerte interós grcneral cr
cliluso, por cjcmplo, el ag,ua c1i: los ríos, la¡rros, ocóanos, cl aire, la atmósfera,
ctc. Poc'lcmos mr:ncionar a los bicncs quc es[án clcstinados al uso público
(ciuc no cstán c{entro clc lo privado).
Luc¡,,o tenemos los biencs c]ue no tienen clueño r> rcs nullius v los
bicncs abanclonados o ,?s rlerelictne, quc pasan a dominio dcl llstado; aqui
cabc la prcg,unta: ¿cs [o mismo un bien sin c'lueño y un bicn abandonaclo?
Iin cl bicn sin ducñr¡ no existe propietario o sc clcsconocc cn lo absoluto a
quicn lc pcrtcnezca, por cjcmplo, las fuerzas de la naturaleza (airc, clima,
cnrrr¡1ía, ¡rrcsión atmosfórica, etc.). I lablanclo stricltt scnstr, no existe r¿-s
rutllitts sobrr. bicnes inmuebles (solo sobrc bicncs mucblers), porquc cn
tock¡ caso pcrtcncccn al Ilstado, cn cuanto óste cs ori¡linariamcntc el titular
dc toclos los rccursos naturales (artículo 66 de Ia Constitución clel listado).
Irn 1o quc rcsprccta al bicn abandonado, existc el ánimo direlittt¡rrctuli

o intcnción clcl sujeto de abandonar la propicdad que cjcrcc sobrc el bien
(artículo 968 dol Código Civil, causal c1c cxtinción clc ia propicclacl). En cl
abanclono existe cl clesinterós o la incrcia quc tiene cl propictario para c.jcrccr
actos posesrtrios v c1e clominio cn cl bicr-1. Ln materia a¡;raria c1 abanclono
dc la üc.rra clc cultivo o dc crianza c1c animales alccta profunclamcntc a 1os
intercsos cie la ccllc.ctividad v cs trataclo lcgislativarncnte cle manera muy
cspr-.cial (l.cv 28259, re¡,,lamcnto I)ecrc.to Sr-rpremo 035-2004-AG.), es clecir,
cl al-randono dc prcclio ag,rario cstá muy lejos de los cfcctos juríclicos quc
pucclc o no gcnorar el dc un inmueble urbano.
78, BIENHS RIjGIS'I'RADOS Y NO RI]GISTRADOS
Nucstro Cócli¡1o Civil no rcgula la clasificación dc los bicnes que

ha¡ia posiblc fijar le¡,,almcnlc las c{isimilitudcs entrc los bicncs registrablcs
v krs no re¡listrablcs, es clccir, quc la transmisión dc la propieclad dc los
bicncs inmucblcs no rc¡,,istraclos opcre por la inscripción, y la clc 1os bienes
nrr rcg,istraclos por la cntregra o trnditio.lista clasificaciónll1, scgún alg,unos,
recluicrc potcnciar un sistema catastral urbano eficiente.
lH Sol¡rc los l¡encs rcgistrablcs y no lcgistrarbles sc pucde consulta: Lópcz de Zavalia,

licrnando, uAdqtrisición d( bi(tt¿s Llt: tlcr¿¡ltos rt.¡lcsr, cn (lr¿cslirrn¿.s escnt'i¡lcs en du'c¡ltos
rr,rrlr:.s, l-cxisNcxis, Ahelcclo-Perrot, Bucnos Aires, 2002, pp. 61-69. Ill autor scñala que
148
I
I
I,OS BIIINES
[.a función c1t-. csta clasificación funclada en la inscripción rcgistral, cs

de hccho la más óptima descle todo punto c1c vista. La situación cs cli[íci],
por la ¿1an complcjidacl que sc prcscnta con cl dcsorclenado e incontrolablcr
clesarrollo urbanístico quc sufrcn las principales ciudadcs clel país, por las
fucrtcs migraciones dcl campo a la ciudad, y la g,ran neccsidad clel tcchct
propio.
Como sc poclrá advcrtir el criterio c1c clasificación cle los biencs por
su rloviliclad o ilrmovilidacl, sc hace imprcscindiblc. No es como algunos
critican afirmando cluc cs inaclccuacla y superflua al conjunto clc las
rclaciones juríclicas. Iisto rro es así, porque los bicncs siempre scrán mueblcs
o inmucbles, ahora que los bienes sean rcgistrables o no registrables, es
cucsLión dc ascguramicnto dc las relaciones juríclicas patrimonialcs quc
sicmpre tcnclrán como objcto mueblcs o inmuebles.
7t1.1. Crítica
l,as críticas quc se haccn a la clasificaci(tn dc los bicncs en mucblcs e

inmucbics, como rcficrc Avcnclaño Valclcz, son:
"...la clasificacior-r cle las cosas rrs el1 innruetrles 1' nrucblcs. Sin psrcl¡¡ su importancia,
clc csta clasificación hásica ct: las cosas hay otra, clue clistingut: las cosas scllun seall
rc¡,,isirablcs o no registrablcs. Cuando urro exar-nina la clasificacirin en registrables v
no rcgistrablcs, no c'leja clc pcusar en cólno la historia, sin rcpctirsc, palecicra r¡rrc
avanzarA v retrocediera, porclue la clasificación cn cosas rcgistrablts v no rc¡r,istrables,
g,trarda un cit-'rtr¡ parentesco cor-r la clasificación crr tt's urrrtipr v nt't'nt,urt'i¡'ti. Para t'l
l)crccl-ro Ilomano, la clasificac-iór-r originaria fue la de nrnncipi-ne t rnttncipi, atcndiclrdo
a [a inrportancia socioecr:nónrica cic las cosas. In can-rbio a t:sa mislla ópoca, [a dc
nrucblcs e inr-nuebles apenas cor-ncnzaba a ser esbozacla, conlo se pucde advcrtir en
las lrrstitutas de Cayo, pucs rcciéu en la época justirrianea aparccc claraltrcrrtc la
clifcrcnciaciórr al mismo ticmpo c¡ue se dcsdibuja Ia cle rcs tnnncipiy nec nuncipi (...).
Ii,sta clasificar:iór-r dc cosas reg,istrables 1,rro registrahles r-ro coincide con la cle rtructrlcs
r: ir-rnrur¡blcs, \,a que har. muebles regish'ablcs y hal, n-ruchles no rt-.gistrables. Y crr
cuanto a los inmuebles, toclos los del donlinio privado son registrables,,, ibí1\¿trt.
¿(ion la institucionalización dc la clasificación dc los biet-res cn rc¡listrables v r-rcr
rcgistrablcs, sr: podrá sLlpcrar dcfinitivarncntc- la clasifir:aciót-r de los biencs err
t.truebles c inllt¡ebles? Ser-rcillanrcnte la rcspuesia cs ncgativa, sería corlro crcer qLle
r:ou aclnclla clasificación no l-rabrán tluebles e inrnuchles. I{ecordcmos clue cl
trovísinto Cóclig,o Civil dc llrasil (2003), con precisiór.r institr,¡ve la clasificaciór.r de los
lricrrcs cot-rsiclct'ac1os cn sÍ nrist.t'tos cl-r ir-r r-u u cblcs (artícu los 79-81) v l-n uebkrs (artícr-r los
82-84). I,o quc r1o quir:rc dccir que Ia clasificación de los bienes cn rc¡:,istrablcs y r.ro
rr:¡r,istrablcs no sea ulra cle las nrás adt--cuadas, pues crL.enlos clue cs todo 1o contrario
Por la ¡rublicidaci del dcret'ho iust:rito frentc a tcrceros.
149
NERIO (;ONZAi,EZ LINARI'S
'1. Que cn ri¡1or la clasificación se refiere únicamente a las cosas y no a

todos los bienes (...). l,os derechos (bienes incorporales) quedan
fuera dc clla;
2. Que bajo la denominación dc muebles c inmuebles se esconde una
clasificación quc no rcsponde al critcrio de movilidad ( . )
lrl Arrtcproyccto de la Comisión I{evisora del Código Civil, trató de

cnsayar la clasificación de los bienes en: corporales y no corporales (artículo
8tl5), mucbles e inmucbles (artículo tt86) y rcgistrados y no rcgistrados
(artículo 88-A). Los mismos son definidos normativamente en los dispositivos
señalados clel Antcproyecto.
l)er csta clasificación, la c¡ue tienc y seg,uirá teniendo gran injerencia

normativa cs la de mucbles e inmuebles, que ticne inneg,able fundamento
cn la rcalidad concreta manifestada por la propia naturaleza dc las cosas y
los bicncs (mobiliaria e inmobiliaria); tan es así, que normativamentc
clicha clasificación tiene gran injerencia, v con plcna vigencia, en el derecho
rcal comparado, 7). gr., cn los Códigos Civilcs español, artículo 334
(inmuebles), artículos 335, 336, 337 (muebles); argentino, artículos 2313-
2320; brasilcño (2003), artículos 79-81 (inmuebles) artículos 82-81
(mucbles), etcótcra. A fin cle cuentas, cualquiera que sca la clasificación dc'
los bicnes, estos no podrán dejar de ser muebles e inmuebles.
l.a clasilicación que se propuso en el Anteproyccto de modificaciones

rlcl Códi¡,,o Civil crea los bienes registrados y no registrados e insinúa la
vig,cncia dc un sistcma registral para los primeros y de tradición para los
scgundos; propone, además, dejar de lado - derogar- lo que está instituido
cn los artículos 947 (lransfcrencia de la propiedad mueble), 948 (la
aclquisición n ntnt dontitrrs de muebles) y 949 (transferencia nd consensus de
la propieclad inmobiliaria). Ilstc último dispositivo, como sabemos, ha
asimilado cl sistema francés o espiritualista para perfeccionar la transfcrencia
inmobiliaria solo con la manifestación del consentimiento -sistema que
conccntra la validez y el perfeccionamiento de la transferencia inmobiliaria
cn cl fcnómeno volitivo o consentimiento de las partes- rcfundiendo el
título y cl modo (tradición) en un solo acto -nd consensu-;lo que, desde
lue¡rro, mantiene coherencia normativa con nuestro sistema registral que
tambión cs facultativo o potcstativo.
150
l.OS BIIINhS
Iil radical cambio que se propone la Comisión, pretendienclc¡ dar

vicla al artículo BB3 del Código Civil (derogado por Decreto l,ogislativo No
653), consiste en pasar clel sistema consensual-inmobiliario al sist'cma
rcg,istral-inmobiliario comoconstitutivo de derecho enel perfcccionamicnt-o
cle la transferencia, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes
rcgistrados, y cstablecer la tradición como cl modo c1e perfeccionamicnto
clc clcrcchos realcs sobre bienes inmuebles no registrados. Esto último
scría novcdoso, pucs la tradición cn nuestro sistema actual cstá implícita
en el título, paÍa las transferencias de bienes inmuebles reg;ist.rados o no
rcg,istrados, dc conformidad con el artículo 949 del Código Civil.
No se puedc ncgar quc requerimos un sistcma registral cfcctivo que

hag,a posible quc todos los biencs, en cspecial los inmuebles, ¡1ocen de
scg,uriclad juríclica; pero cn un país con millones de habitantes en extrema
pobrcza, un alto índicc cle analfabctos, registros catastral urbano y rural
clcficientcs y plagados de una burocracia cluc solo vive intentanclo obtener
vcntaja dciusuario, etcótcra, no se puedc Icgislar o proponer modificaciones
haciendo a un lado cstas realidadcs, es decir, desconociendo nucstras
realicladcs social, económica v cultural, y dcsdc lueg,o, que la gran
g,eneraliclacl cle ia normatividad del Derecho Civil descansa cn cl pueblo;
por lo quc, una situación tan complcja y difícil dc regular, no se puede
tomar con la simplicidacl v faciliclad de ,,moclificacioncs» o,,dcro¿,,acionesr.
Iil le¡r,islador de una vcz por todas debc clejar de clar leyi-'s sectorialcs o con
nonrbrc propio, asi, zr. gr., se da el supuesto de la "traclición)) para los
bicnes no rcg,istrados (sector .,informa1,,), y lu inscripción para los bienes
re¡listrados (scctor "formal"). La sociedad se halla cansada de soportar la
dacirin dc lcycs ajenas a nucstra realidad, leycs gencralmente claboradas
con critcrios pcrsonales o cle grupo que no le hacen nin¡,,ún bien al
ciudaclano, menos al desarrollo clel país.
Pretcnclcr adoptar nuevos sist.emas para perfeccionar la transfcrencia

de biencs mueblcs c inmuebles, en nuestro medio, es loable, pero no de
manera abrup ta, sin la publicidad neccs aria y a espaldas dc las instituciones
vinculadas con el quehacer dc la vida jurídica del país, particularmcnte las
facultades de derecho y los colegios de abogados; 1o contrario, haría difícil
instituir los nuevos sistemas en las transferencias inmobili¿ria y mobiliaria,
porquc para ello sc rcquiere de un proceso firme, paulatino y seguro en la
crcación de cultura registral en el pueblo urbano y rural que son tan
c{isímiles, quc ambos son mundos distintos.'fodo esto además, nos señala
151
t-- NIil{IO GONZAI-I:Z I.INARES
qLro cn cl país no cxistL. una política de acccso a los llcgistros Públicos cn

ig,ualclaci clc conclicioncs; sin embar¡1o, Ia Comisión se insinúa en crear cl
moclo - constitutivo clc cle recho - c1e la
inscripciórr registral para
perfecciorrar las transferencias dc bienes con inscripción registral, y cl
moclo clc la tradición para pcrfeccionar los bienes no registrados. Iln
consncucrlcia, Comisión prctcncle proponer un moclo para los «formales,,
I¿l
v otro moclo para los "informalesr, sicndo estos últimos la grran mayoría.
No cstamos cn contra a la instilucionalización clc un sistema rcgistral

para cl pcrfecc-ionamiento de las transferencias clc los bicnes mucbles e
irrmucblc.s, pcro óste ciebc ser o1 más iclónco o adecuackr a nuestras
rcaliciaclcs social, económica y cultural, cs más, clcbe propuflnar un proccso
e{c culturización registral fundado en la conscientización dcl usuario clcl
perfcccionamicnto dc su clerecho patrimonial con la inscripción rcg,istral.
I)roccso quc c'lcbc scr crecicntcmcnte perfectible hasta llcg,ar a 1o iclcal c1e
contar con un sistcma al cual toclos acccdan y, consccucntcmcntc, toclo
bicn csté inscrito en los Re¡r,istros Públicos.
152
I
CUARTA PARTE
t--
TITULO I
GENERALIDADES
79. PRF]MISA
Iniciamos el estudio del complejo mundo dc la posesión con las

ciocucntcs palabras cle Ihering, conjugaclas en la metáfora cle 1o jurícIico de
Lan importantc institución, al decir que "la posesión es el instituto molusco,
blanda y f'lcxiblc como el molusco, no opone a las ideas quc sc quicren
introducir cn clla Ia misma rcsistencia cnórgica que las instituciones
vaciadas en moldes de formas rígidas, como la propiedad y la obligación.
Poc{ríamos llamarla el juguete que el hada dei derecho ha puesto en la
cuna dc la doctrina para ayudarle a descansar, divertido de su ruda labor.
Iis una fig,ura de caucho a la cual puede dársele las formas que se quiera".
La poscsión como institución jurÍdica es atendida en su estudio por

la ciencia irr.s real, y con solvencia y seriedad científica apartir de Savignyl12
y [hcring, al ascntar el hito histórico de la posesión vista cn sus contrapuestas
112 S,u'rcrvy, Irriedrich Carl Von, nació en l.'rakfurt, el 2l de febrcro dc7779. Para una
«;omplcta infornración de la biografía y personalidad dc este renombrado jr-rrista
alcnrár-r, vóase l-Aeurs, Malruel A., Dercclrcs rettlcs, t. r, Dcpalrna, l]t¡enos Aires, 1975,
pp.173-179. A decir de este autor, «con la recuperación del derecho ronlarlo para la
cicncia jtu'ídica, y corr la extensión que Savigny propuso su aprehensión, construyó
155
I
NIIÍIIO GONZAI,I:Z I,INA R ES
tt:orías suhjc,tiva y objctiva, rcspcctivantcntc. Iln cst'as tcorías sus aLltorcs

ya alcrtabalr, a través de sus planteamientos, la malealriliclad o flcxit'rilidacl
clcl ir-rsti[uto, v cs que cl propio Il-rering, rccorclemos, cxprcsaba quc <(la
poscsirin es l¿r institución molusco, blancla r, flcxible como el molusco...r;
situación cluc a no tluc'larlo st: ac'lvicrtc cn cl propio tratamicnto lcgislativo
r:ornparaclr) quc re¡x)sa cn clla y que rc.vela una manifiesta falta clc.
unil'c¡rmiclacl, así, cn alg,unos sistemas lcgislativos y doctrinalcs se sosticrre
qLrc sL. clcbc csiucliar y le¡r,islar primero la propicclaci por Ia importancia dc
scr ó.sta ulr clcrecho real complcto; otros, cn cambio, sostic,nen que la
poscsirin clcbc scr cstucliacla v lcg,islada antcs quc la propieclacl, y a dccir
vcrciacl, csta últirr-ra pclsii:ión scc{uce dc nrcjor lnanera nucstra opinión, si
sc [it:l-rc r--n cucnta quc la poscsión, como instituto jurÍdico, cs la cxprcsión
o m¿¡nifr-star:iór-r objetiva dc la propicclad; acaso sc pueclc ncgar cluc [a
poscsirin, com() crrscñ¿r lherir-r¡1, ¡ro e.s sino cl nacimiclrto, cl contcniclo v cl
fundcuncnto c'lc urt dercch<l (la propicclacl), o quc. finalrncntc pucdc
<:onclucir a la propicclacl . [-a cara visiblc dc la ¡rropieclad, naclic lo cluclc, cs
la post:si(rn, cs pLICS, cl laclo procluctivo dc Ia cosa.
80. MT,'I'ODOI,OGÍA I,I]GAI,
I:n cl clcrc:r:ho rracional cl Código Civil dc. 1852, imprimió cl

tratamicn{.o positivo cic la poscsión cn cl'l'ítulo'l-crccrc¡.,1)c la poscsion r'
cle sus cfcctos», [.ibro Se¡,;unt{o, artículos 465 a 17B.l.a ubicación lcg,al cn
clicho Cócli¡1o fuc dcspuós de la propiedad o dominio (,,I)e la propieclacl o
rlominio V sus ofccto5,,). Iil Cóciigo Civil clc 1936,lrató la poscsión acorclc
a las lc¡,,islaciones moclernas, es dc-cir, antcs quc la propieclad; y csta
mctodolo¡1ía le¡1al sc mantuvo en cl Cócligo Civil de 198.1, y cn el ámbito
lc¡lislativo comparaclo cs también la que inspira, entre otros, los Códigos
Civilcs alcmán, ar¡lentir-rc-r, brasilcño, mcxicano; 1o quc no succ.de con cl
Cócli¡1o Civil cspañol, quc primero sc ocupa cle la propicclacl y después clc
la poscsiórr.
la Lcorí¿r ¡ro.scsoria t:xtraíila rlc las l-uontc.s rolralras, c1o¡;nrática c incluctivamelrtc, a

rJilr'rorrcia dc la ¡rrctoclología abstracta y dcdt¡ctiva clcl racio¡ralisrlo jtrsnaturalista.
l)altir:r'rc1o clc los tcxtos consicleró a la posesión conro r-u1 'hechr;'con corrsrcucrrcias
jurídicasn-ranifestadoa travósdcdospautaslrásicas, elcorpus vel ,nlrnr¿s. Iil primcro
c'lcscribc cl hccho extc.rior, en oposición al segundo, clrtnitturs, cluc scría c¡l ilrtcriorr,
ibítlL,ttt, pp.189-201 t' 66-76.
156
t LA POSIJSION
l.a mctoclolo¡,,ía dcl Cócligo Civil, cn la ubicación normativa v

sislcmática dc la poscsión, ya 1o hcmos clicho, cs la más aclccuacla; primero,
porquc siendo Ia posesión percibida como la realidacl viviente c1c la
propicdacl, ósta c-lcL¡c cstar cstrccha, positiva v subsccuentcmcntc vinculacla
a aquclia, para quc cl nivcl sistómico y didáctico, c'lc la cscncia institucional
ills rcal c1c la posesión, ostr:nte autonomía; y, se¡1unclo, porquo la poscsitin
t-'s la llavc macstra para abrir toclas las pucrtas c1e los dcmás clcrcclros
rcalcs, sca sobrc bicnes propios (la propiedacl) o sobrc biencs ajcnos, en
rlcxo incscindiblc con la realiclad o la vicla misma de los hombres cn
rclación con sus bicnes. Como sc vc, razoncs no faltan para rcafirmar quc
la poscsión, sin cluda, siguc sicnclo la fig,ura juríclica más r:ontrovcrticla
c-onro más utilizada.
L¿r hi-storia nos informa que todo cuanto se rcficrc a la poscsión es

motivo c{c clebatc, porquc sobre su etimología, clcfinición, clementos,
traractcrcs, naturalcza juríclica, fundamcntos dc su tutcla juríclica, ctc.,
sicmprc concurrirán el arrálisis, Ia rcflcxión y la crítica. Si recordamos cl
proccso de rcforma agraria llevaclo a calro en nuestro país, vcrcmos, por
cjc'mplo, quc luc la poscsión agraria la clue sirvió c1c instrumento juríciico
o r:olr-tnrna vr:rtel¡ral clc una nucva estructura agraria basacla cn el trabajo
v proc'luccirin agrarios, liquiclancio los sistcmas dc hacir:nclas, latifundios,
así conro los antisocialcs en la cxpiotaciór'r de la ticrra, v csto naclic Io
pucdc ncg,ar, ni si<¡uiera aquc.llos delirantes de un rógimen cle la poscsión
_v prol-ricclacl de tipo fcudal o colonial. Y es quc, aunquc nct 1o crcan muchos,
cl principio «la ticrra cs para quicn Ia trabaja,,, vivc a luz mcridiana cn el
vi¡lcrrtc I)ccrcto I-e¡,,islativo N" 667, levcs ampliatorias y modilicatorias, y
c'lcsclc lucgo cn la cloctrina ius agraria.
ItI. I}RI]VE RET.ERHNCIA HVOTU].IVA DI] LA POSESIÓN
La historia nos informa, que en la sociedad primitiva, la poscsión y la

propicclaci no cstaban marcadamentc clefiniclas, se sabe quc 1a poscsión
fuc la forma más clirecta dcl aprovechamiento c1c las cosas y al mismo
ticmpo la más cfcctiva cle manifestar la propicdad. I-a poscsión fue la más
innrccliata mancra de generar las relacioncs clel hombre con los bit-.nes;
csto si¡,,nifica quc fucron la apropiación y la ocupación c1c los biencs las
cluc clcscmpcñaron un importantc rol en ascgurar cl clominio clel hombrc
sohrc los biencs, unidas ala fuarz.a física.
157
NERIO GONZÁI,EZ LINARIIS
l.a rclación de los hombres con los biencs fuc básicamente posesoria,
puos en las antig,uas villas, se señala que dicha vinculación no reclamaba
cmpleo de trabajo ni de dinero, pues era pastoril y no requería ostentación
clc su propieclad. l.a posesión se exteriorizaba como un señorío de hecho,
quc pcrmitía al pastr>r hacer su rebaño como quería; cl cmpleo de ese
scñorír; sc dcnoming «possessi¡t» o «possessore»>, poniéndose dc relicve la
conccpción materialista antigua, traducida en el territorio objeto del
señorío, más no en el poder ejercido, al cual solo después se le extendió cl
nombrc de npossessiorll3.
Posteriormcnte cl «íger pttbl ictl s r,freconformado preponderantemente

por las ticrras conquistadas por I{oma al enemigo, y aún al aclvenimiento
clc la clominación cttusca, domitraron las características cle esa poscsión
@ger publicus), sin que ello signifique la desaparición del señorío bajo el
cual sc manifcstaba la poscsión; a lo que sc sumó que la posesión
comunitaria fue sustituyéndose por la posesión individual, como resultado
dc las conccsic¡ncs otorgadas por los reyes ctruscos. De tal manera, que la
poscsión cn la ópoca antigua e inclusive durante casi toda la ópoca
rcpublicana romana, fue cl sustcnto de la economía de la tierra agsaria,
comprcndienclo las vastas cxtcnsioncs clel nger ¡ttLbliuts.
Como ya sc dijo, la poscsión en su c'studio presenta una serie de

clificultadcs, dc las cuales cl propio Ihcring sc lamentaba; pcro csas
dificultacles surgieron todavía en cl clerccho romano, de tal sucrtc que los
propios textos romanos adoleccn de claridad y precisión en el manejo
conccptual de la posesión. La evolución de la posesión en las distintas
ópocas de la cultura romanalla, daba lugar a criterios conccPtualcs
113 lltrzz,r, Ilranc-esca, citacla por I.,AQUIS, Manuel A., ob. cit., t. r, p.742.
114 [)ara una infon'naciórr completa sobre la posesión en Ilonra, véasc [,,rQuts, N'[anuel
A., ob. t'it., pp. 142-145. [']r<n¡zunrz lJcr.irc;unrr.i, IVfaximiano, Apuntcs tlc tlcrccln ronlLtno
- ¿lc 1os Llarccltos rettlcs, 3o ed., Editorial Jr,rrídica Chile, 1983. EIr I(orrra se definió [a
poscsión collo tenr-'rrcia de ulra cosa con ár-rimo cle clueño. [,os térr-t-ritros poscsión y
clontinio sor-r clisti¡rtos, cl prinrcro cs un derecho, el segundo, cn caurbio, un hecho.
i\lquc tiene el clt:rccho de propicclad sobrc una cosa se le llama propietario. Al que
ticr-rc ulra cosa sc lc llar-rra posccdor. I-os ror-uanos distirrguierorr tres clases de
¡roscsión v no a todas protegicror-r de ig,ual lnanera; de ahÍ c'¡ue no puecla darse una
clcfiniciólr única c{e poscsión: a) Ia sinrple tcncncia de una cosa, quc no tcnía uiuguna
proteccirin (como la dcl conrodatario o el depositario); b) cl poder cfectivo que sc
ticnc sobre utla cosa, situación qlle cstá proteg,ida por ir-rterdictos posesorios; y c) Ia
rclaciírrr clc amplio scñorío que se tietre sobrc una cosa y quc, adeurás cle estar
158
I,A POSI.,SION
clivcrgc.ntcs, para luc¡3o postcriormcntc rccepcionar 1as influencias del

clcrccho g,crmánico, clel clerccho canónico y clel clerecho natural. llsas
clificultaclc.s, confusiones y ambi¡,,üedades, que cn el orden cloctrinal han
clado lu¡1ar a1 trato divcrgcntc dc la posesión en los distintos ordenamientos
lc¡,,islatir.,os, sc han ahondado con el manejo imprcciso de la tcrminolog,ía
poscsoria quc cspanta a un adecuado tratamicnto sistómico de los dcrcchos
rr:alcs.
82. ]'I1RMINOI,OGÍA POSESORIA
Con la información preccdcntc, sobre algunos datos de la posesión,

la o-rconLramos cn la iristoria clel dcrccho romano quc sc ha extendido
hasta nucstros días como casi todos los institutos jurídicos del derccho
civil. La fra¡iiliclacl tcrminológica clc la posesión provocó más clc una
confusión con la significaciórr cle los clistintos conccptos posesorios, así
tcncmos quc originalmcnte se utilizó la palabra <<ttsus» cle significación
rnás amplia que la de «possessios», por extcriorizar el cjcrcicio dc hccho de
ur-r podcr sobre una pcrsona o sobrc una cosa, v es va cn Ia ópoca clásica
clcl clcrcclrc) romano quc sc utiiiza cl térmir-ro «llossi(lere», circunscrito a las
cos¡rs corporale s. L.as ex¡rresioncs mavormente cmpleadas dcsde el
c'lerrccho romano sobre el tcma poscsorio, )'que actualmente cobran gran
ir-rjcrcncia en la lev, la cloctrina, )'en la uliliclad práctica de los dcrcchos
r:t aIcs; son las si¡luientes:
a. Poss¿ssio:originalmente significó la simple dctentación c1e Ia posesión,

sin ning¡na rclación jurídica (actualmente se puede utilizar en el
scrviclor dc la posesión).
b. I)oss¿ssio cittilis o possessio nd rmrcapiorrcnr fue para sig¡ificar la posesión
dc quien desplcgaba una conducta propia de clominio, que permitía
alc.anzar cl derecho a la usucapión (actualmente es cl posecdor con
facultad para usucapir).
protcg,icla por intcrdictos pernritirá al posecdor adquirir la propicdad quiritaria por

trsucapiórr, va clue su posesiór-r procede dc un justo título 1'buena fc. La prinrcra se
llanró posesiór-r natural; la segunda, sirnplemerrte, posesiór-r o .posses-sio ttd int¿rtlit:ttt";
la tcrccra poscsiórr civil o «poss¿.ssio trtl trstrctrpion¿rr". Tanto el poseeclor nl intcrtlicttt
cr;rrro cl posccclor rrd rlstlt'ttpioncnt ¡',ozaba de los interdictos para protegcr su posesiórr,
si se vc pertr,rrbado. El nrero tenedor o poseedor uatural no goza de ninguna
protecci<in.
159
I NERIO (IONZALIIZ LINARIIS
c. significar quc se hallaba protc¡1ida

/)osssssio o llosscssio ntl interdictn: para
por las acciones (pretensioncs) intcrdictales. Para si¡',nificar al mcro
posccclor, y quc clesdc ya no sirvc para usucapir.
11. Possessio nnturnlis'. se dicc clue tenía una significación negativa por
contraponerse a la uyossessitt nLl tLxLcnpionent», y a la «Posscssio ad
ittlertlictnr, csto es, para cualquier otra clase cle poscsión mc)nos para
las ilrc'licaclas.
c. derecho dc posccr, que Se funcla en tcncr dcrcchtl cn

llr.s 7;osscssionis:
la misma poscsión, o la mera poscsión (yo poseo Porquc posco). lis la
quc sc funda cn sí misma o cn la misma posesión. Ils cl cjercicio c1c la
mt'ra poscsion.
f. lls ¡tossiLlandi: clcrecho a la poscsiólr (o derccho a poseer), es el quc sc
c'lcriva clcl dcrccho dc propicclad, o c1c aqucl quc ostenta título
poscsorio. Irs Ia poscsión con clerivación cle la propicclacl.
.los
Los conceptos aluclicios, cntre otros, son quc ha contribuidcr
a cstablcccr la propia clasificación cle la poscsión, ü. 8t'., ia posesiÓn nrl
rLttcn¡tit»tcn¡ o la poscsión nd interdictn (artículos c)27 v 950 clc-l CÓcligo
Civil), ctc.
83. I]'TIMOI,OGÍR Y RCNPCIONI.]S
83.1. Iitimología
I)e acuerdo con la concepción tradicional, la palabra poscsiór-r

provicnc c7e upossitlcv¿», y ósta clcl prefijo n¡ror" (hacia, contra, sobre), y dcl
vcrbo «se(lere» (sentarsc, estar scntado), asimilanclo la última letra clcl
prcfijo y la primera c1el verbo. Pt':ro tambión, modcrnamente la p<,rscsión,
sc hacc dcrivar dc la palabra «Posse» (poder), dcmostrando cl scñorío sclbrc
los biencs. A su vcz, <<L)oSSe»' vendría de «¡rrlfi s» (señor, amo, jefc). I clrlfantelrs,
nos clicc, que poscsión dcriva c1e nposse, (poder), aclcmás afirma que la
traducción más cxacta de upossessior, sería la de señorío, dominación, son
las palabras que rcpresentan precisamentc una relación clc hechrr
cquivalcnte a la plenitud del dominio.
115 liosr,tN t'r, I'edro, lnslil¿Lciottcs dt'. tlar¿clto ronlino,8'' ecl., trad. de Luis Ilacci, I{e¡trs,
lr'f adrid, p 361.
160
I,A POSMION
'l'oclo c-.sto nos dcmucstra clue no existe un critcrio uniforme sobre la

ctimolo¡r,ía clc la palabra poscsión. I-o cicrto es que con la evolución paulatina,
pcro segura, cic la posesión, ésta ha alcanzado su propia inclividualidad o
fisclnomía típica cntre Ios dcrechos realcs, sobrc todo frente a 1a propicdad,
clt: la cual la poscsión fue primigeniamente su fundamento (va sc ha dicho
quc la poscsiór-r es el fundamcnto, el nacimicnto y cl corrteniclo clel clerecho
clc propicclad).
lin la conccpcirin gcncralizacla de la poscsión, ósla es entendicla como

un poc{cr o scñorío clc hecho sobre un bien. I'cro la constantc afirmación
clc quc Ia poscsión r1o cs un clcrccho, ha clado paso a comprender quc es dc
carác-tcr [áctico y que solo cltorga una permancncia y protección temporal
o provisional al poseedor, de tal manera que no es extraño cl menoscabo a
fan importantc institución ius rcal, por cuya razón es menester saber con
prccisión ¿si esta situación en la que se cncucntra el poseeclor reprcscnta
tcncr un dcrecho o cs simplcmentc un hccho? Ante csta preg,unta, en la
quc sc crea la ciualiclad hecho-clerccho podernos desde ya, afirmar que no
Irav clcrc.cho quc no cstó fundac{o en un hcchcl (raz.ón que se diga, clel
hccho nacc cl clcrccho).
,Aclvcrtirnos nucvamente qut la ¡'rosesiórr cs cn cfccto una institución

mu\/ flcxiblc', porclue cs producto dcl l-rccho social como sucede con la
aprchcnsión dc las cosas, que cs material o física, y porquc toclo sujetcr
posccclor pucclc mantcner clicha aprchcnsión, clirecta o indirectamcnte,
sin c{ucla, gencrando dercchos, 11. gr.t a la tutela juríclica y juriscliccional de
la poscsiírn, a la conversión cle la posesión en propiedad (usucapión), etc.
Iin lin, tcncmos que cl mcro hecho posesorio genera el itts ¡rrr5s¿55i¡r¡¡i5
(clt-.rccl-ro clc poscsión), en cambio el dcrccho sobre la cosa crea cl i¿rs
¡tossidcndi (clcrccho a la posesión) que se ampara en un título poscsorio
c{i:rivado cle la propicclad (rt. gr., el usufruct'uario, el superficiario, el
arrcnc{amicnto, etc.). Dc todo cllo podcmos cxtraer las acepcioncs con las
quc funciona Ia poscsión en la doctrina y Ia práctica.
83.2. Accpci«lnes del concepto posesión

'
I'cncmos las sig,u icntes:
a. cuanto es una relación
[.n posesiótt conto el poder dtt fncto o Lle lrccln. En
cstríctamcnte física o matcrial, es la mcra posesión, la que se funda
cn sí misma (ius possessionis), o cn la misma posesión.
161
NERIO GONZAI,EZ LINARIIS
tr. l-n poscsitirt cottrc lfi tlcrirtncton del dereclu't da propietlnrl. tis la posesión clc'
c1i:rccho o Ie¡iítima ,v bajo un título, tt. gr.,la que ejerce el usufructuario,
supcrficiario o el mismo propietario.
c. Lt jtrttto n ln pro¡tietlntT. Cuando el propietario es quien cjerce
poscsiótr
la poscsión (rrrs possideruh). Aquí sc refunden la poscsión v la
propiedacl, solo en el titular, y tenemos la propiedad plena o total.
I'ara los juristas alemanes Wolff y Ilaiser, la palabra posesión st:

t'mpli'¿ cn trt's accpcioncs:
1. Para indicar cl scñorío de hecho sobre una cosa.
2. Para scñalar todo acto o hecho del que cl orclenamiento juríclico hacc
derivar las consecuencias cle la posesión, aunque no se trate de un
señorío sobrc la cosa.
3. Como referencia al conjunto de dercchos derivados del scñorío sobre

la cosa o dcl hccho que la lev cquipara a la situación dc señorio.
84. MANII.ES'IACIONES JURÍDICAS DE LA POSESIÓN
La posesión para cumplir sus funciones asignaclas ¡ror la lcv en

armonía al clerrecho vivo (realiclad socio-económica r., cultural clc un país),
se prcsernta bajo diferentes manifestacioncs:
a. Conn ln etpresiórt o ln exterioriznción del ejercicio tle los dereclns rcnles en

genernl, Dc cuya manifestación se puedcn cxceptuar la hipoteca, la
servidumbre, la mobiliaria con tradición jurídica.
b. Ct¡nn el crmtenido óntico (en esencin) de los dereclns renles. Por cuanto
dicho contenido es de naturaleza económica y productiva cn beneficio
clerl titular.
Conrct htslrunrcnto jurídico rtrtty ttnlioso ¡tnrn los fines del derecln. Se
presenta en la justa distribución de la riqu eza,es más, proporcionando
seguridad jurídica al poseedor legítimo y de bucna fe, incluso al
mero posecdor.
d. Conn el fundonrcnto del dercclut srhjeliuo nntt:rinl. Para constituir un

derecho real dc propiedacl (usucapión), fundaclo en la posesión real
y efectiva.
162
LA POSESIÓN
y goce de kts biene s. Sin ellos no habrá la

Conxt al cjcrcicio efectit,tt dcl tLso
posibilidacl clc que la posesión se manifieste como un hecho cle
contcniclo económico y social.
85. NATURALEZA IURÍDICA DE I,A POSESIÓN
¿tis Ia poscsión un dcrecho o un hccho? ¿Si es un derccho, cs un

c-lerccho real o pcrsonal? I'ara dcspcjar los interrog,antes se han propuesto
varias tcorías sobre la posesión, cntre las cualcs las más relevantes Y
corlociclas, son las sustentaclas por los juristas alcmancs Savignv (la
subjctivista) y lhering, (la objetivista), que han aportado e influido con
mayor o menor injcrencia en la elaboración de la teoría general cle la
poscsión v su positividacl, cn los diferentes ordenamientos juríclicos sobre
[a matcria, como cl nuestro.
85.1.'l'coría subjetiva
Propucsta por el jurista alemán Irrieclrich Carl Von Savi¡1nyll6, cluicn
concibc 1a posesión como el poder de la pcrsona de disponer materialmente
dc una cosa, cn base a Ia intención cle tcncr la posesión para sí o como
propiciario (nni»urs dotnüti, nttittttts rettt stbt lnbendi). Se afirma, quc sin cl
clcmcnto clc la voluntacl o psÍquico (cie comportarse como propietario), la
¡rosesión cs simple clctentación o posesión natural v no posesión juríc1ica.
Adcmás, sin cl elcmento material, la intención es simpicmente elemento
psíc1uico, sin rcprcscntación en la vida ¡urídica. Consideró a Ia posesión
como un hecho con consccuencias jurídicas, que se manifiesta a travós del
<<corpLts>> y cl .,.nninttts,,. El primero, describe el hecho exterior clc 1a posesión,
cn oposición al sc¡Jundo, quc sería e1 interior dcl titular.
.105;
I l6 Sobrc cl pa rticular Cfr'. S,rlr'..r't, R., ob, cll., t. r, p. N4or.tx.rttt I{c¡rt¡no, Pedro I'.., ldcn.s
fnrn unLt ru,istón tlc l¡ tcorí¡ dc ln posesión, Depahna, Buelros Aires, 1968; L¡\IAII.LI,
I lóctor, oh. L:t|., t. rtt, pp. 95-98.
[..rqLrrs, ]\,lanucl A., citar-rclo a Savig,ny, scñala qtre "es evideute que en su principio v
r:onsiclcrada cn sí misma, [a poscsión es un srnrpk: hecho; por otra parte, es tar-lrbiétr
cicrto c¡uc existe consccucncias legales que la acompañan. Así, ella es a la vez ut-l
hccho r. un derccho: por sí misma, es un hecho; por sus consecuencias sc asetrro¡a a
un dcrccho 1.. ¡", ob. L:it., p.198. Als'rt.,roryo, Manuel, concluvc sobrc la naturalcza
juríclica dc la posc.sión, lo sig,uiente: "1. Se puede decir que la posesión es un hecho;
2. Que cs un clerecho. Sc trata c{e dos figuras distirrtas, eu el que (...) se desi¡r,na corr
ur-r r.r'risrrro nombre, pero que cada una tiel-re su naturalezar, Derct'ln cit¡iL - tlere clto Llc
brrrL:s, L. III, r,ol. I, 8^ cd., Ilspaña,1994, p.39.
763
NI]RIO (]ONZAI-EZ I-]NAR IiS
Irn consecuencia, la teoría instituye como elemcntos de la posesión cl

«corpus>> y al unninttts», así como la naturaleza juridica de la posesión,
sobrc si cs un hecho o un clerecho. La noción del ,rnninuls, o la cxistencia
clal umtinnts possidendi", para Savigny, no era sino, la intención dc cjorcer el
t{crccho c1e propicdad, c-.s más, clicho ,rnnintt.ts, dejaría de existir cuando el
poscccfurr rcconocicsr,- en otro Ia propicdacl c1e la cosa que poscc.
85.2.'l'coría objctiva
Propugnada y sustcntada por Iluclolf Von Ihcrirrg1l7, llamada así
(objetiva) por é1 mismo en contraposición a la teoría dc Savig,ny, a la que
ilamó subjc.tiva. Sobre el derecho, dccía: "Los derechos no cxisten para
raalizar la idca dc la voluntad abstracta; por el contrario sirvcn para
garantizar los intereses clc Ia vida, ayuclar a sus necesidaclcs, rcalizar sus
[incs. 'l'al cs 1a misión, el fin y Ia medida dc la voluntaclr. Con cxprosi(rn
catcg,órica alirmaba, que la posesiórr rcsultaba sicnclo un derecho, no un
hccho. Y recurriendo a su dcfinición clel clerccho, sostcnía euc, «si l¿
clcfinicirir-r quc nosotros hemos claclo c-lcl clcrccho es exacta, la poscsión,
indudablemcntc, cs un clerccho, es un interés juríclicamentc protegiclo.
Al-rura bicn, como estc interós tiene por objeto inmecliato (r, no irrdirccto
como cl quc sc prescnta en las obligacioncs) la cosa misma, cs preciso
I-raccr fig,urar la poscsión cntrc las relacione.s jurídicas sobrc la cosa (...)".
para ihering, no depcncle dc la,,prcsencia,, o dc la

lt,), ucor¡tttsr»
"posibiliclacl física" dc aclquirir la poscsión, sino dc la relación cxtcrior dcl
sujcto con las cosas, conforme al comportamicnto ordinario ciel titular dcl
dcrcclro rcspecto de ellas (las cosas). l:l «mtinutsr, discrepando con la
cltrctrina dc Savi¡,,n1r, a[irmaba quc scrá suficientc que haya c()rpus para
quc exista posesión sin ncccsidacl cle un nninuts espccial, por lo que calificó
Ia tcoría clc clicho jurista como ,.tcoría subjr:tivista» o «tcoría cle la
voluntad,,; cs más, sostcnía quc sc oponía por scr tittalmcnte falsa. Su
oposición es bajo cl plantcamiento que [leva el nombrc de
"teoría objctiva",
l-17 Itu,rrtxc;, I{udolf Yon,'l'coríLt tle ln posesitin - cl-fiLndttnrcttto tlc lttyolección poscsoritt,lrad.
dc Aclolfo Posada, Ilcvista dc Legislacitin, N4adrid, 1892. [)ara una infomración
conrplcta sobrc la vida y personalidad de este notable jurista alenrán, vcr I-ac¡r,ris
N.'lanucl, A.,ob.t:it., t. I,pp.202-205.IjlestudiocrÍticoalatcoríaobjetivaclclhcrin¡,,,
so ticno cn IVIc¡r.tx¡nr Iloltrnct, i)edro Ii., «lLlLlL.ts llLtri unLt rct¡isiót't tle Ltt l¿orí¡ fos(s()t'iLt»,
cn rrb. ci l.; []tttur,r, Guillcrnro, Mtnu¡l dc los Llcrt:cltos rL:nlcs,4" ccl., Buel-ros r\ircs,'1994,
pp. 29-30.
164
t--
I
LA POSUSION
)/ cmitc su opinión afirmando: ,.cuando las clos conclicioncs, quc en general,

sc rcquicrcn para la existcncia cle la posesión, esto cs, el" corplts" v el " fittitttt.ts"
concurrcn, sc ticnc "sicmpre" poscsión, a menos que una clisposición
lcgal prcscriba, cxccpcionalmentc, quc solo hay simple tenencia',.
La clistinción cntre poscsión y tencncia, sostcnía lhering, «no sc

funcla cn la volutrtacl cic posccr, no nacc de clla, pucs es cxactamcnte la
nrisnra cn cl tcneclol y clt cl posecdor. Itn uno y otro cxiste al corprts y cl
mrinuts, ), si cl primero ticne, no la posesión, sino la simple tencncia, el
lunclamcnto dc esto cstá, scg,ún la tcoría objetiva, cn el hecho cle que
movicfur por motivos prácticos, el dcrccho en ciertas relaciones ha quitaclo
los cfcctos dc la poscsión al concurso perfcctamoutc rcalizado, cle las
conciiciot-tcs clc est¿l ú1tima,,
86. INITI,UENCIA DH I,AS DOCTRINAS DE SAVIGNY Y DE IHHRING EN EI,

DHRHCHO REAI, PERUANO
[.a tcoría objctivista ha influido con gran {uerza cn las le¡lislacioncs

moclcrnas, por la importancia que le imprimió al conccpto clcl <<cot'plts>>,
abanclonando cl ,,ar¡iltlts,, cle la cloctrina subjetivista. En cambio, la teoría
subjctivista c-lc Savigny, otorg,a primacía a\ nnhnus dotttitti o clcmento
subjctivo-volitivo, sicnck¡ así, para que haya posesión clcbc scr cjercicla
para sí o como propietario. Esta cloctrina marcadamentil ha teniclo
infltrcncia cn elCóc1i¡1o Civil clc 1852, que cn su artículo 465La definía así:
.l)oscsión cs la tenencia o ¡rocc c1c una cosa o de un dcrecho, con el ánim<l
c{c conscrvarlo para sí,, (artículo 465).
Los Cóc1i¡,;os Civilers cic 1936 (artículo 82\ y clc l9B4 (artículo 896),
adoptaron con f)ran infiuencia la teoría objetiva de lhering, quc consiclera
a la poscsión como un hccho juríclico. Sin cmbarg,o, esta adopciÓn no es
total, porquc también reccpta la tcoría subjetiva, (1.8/,, cuando c-l artículo
950 clel Cócli¡io Civil vig,cnte, con respecto a la usucapión, exige cl ejercicio
r{c la poscsitln como propietario o para sí (si la poscsión no es ejercida
conlo propictario, no hay usucapión). l-a prcsencia lcgal dc la tcoría
objctivista cle Ihcring,, como antecedente, la hemos tcniclo en el art.ículo
fJ24 cicl Código Civil dc 1936, quc clefinía al posecdor exPrcsanclo: "lls
poseedor cl quc cjcrcc cic irecho (...),,. Ijn el Cócligo actual la tcncmos en cl
artículo 896, al clcfinir: "l,a posesión es el cjcrcicio dc hccho (...)». l']or
consiguicntc, nucstro orclcnamicnto jurÍdico, en cuanto a la posesión, ha
765
NIrl{IO C ONZAI.L'IZ LINAIIIIS
acloptaclo con prepondcrancia la teoría objctiva de Ihcring, (arLículo 896

del Cóclig¡r Civil), sin clejar de lado la subjetiva clc Savig,nv (artículo 950
clcl Códi¡,,o Civil).
87, EI, DERECHO DE POSHSIÓN Y I]L DERECHO A I,A POSESIÓN (IUS

POSSESS/ONIS Y IUS POSSIDENDI)
I.a posesión es una institución antiquísima qutl se remonta a cuandct

t:l hombrc nccesitó dc la aprehcnsión de las cosas para satisfaccr sus
ncccsidaclcs vitalcs cn su afán de supervivir: La posesión es la extcriorización
o manifestacirin c1e aquel poder clc hccho que el hombre siempre cjerció
sobrr: las cosas (aún sin ser propietario). De esta manera se advicrte la
prcscncia clcl hombre-sujcto, porquc no existc un solo sujeto que no ejcrza
cl poder clc hccho sobrc algún bion que lc sca útil. Ilse poder sobre los
bicnt-.s puede no ser de propiedad, pero al menos no pueclc dejar clc scr
poscsión.
La posesión en el Cócligo Civil es clefinicla por cl artículo 986, con la

fórmula si¡,,uicntc: ,,1.a posesión cs cl ejcrcicio cle hccho c]e uno o más
poclcrcs inhercntes cle Ia propicclacl". Esta norma tiene la influencia c1cl
artículo 1141 dcl Cóclig,o Civil ita1iano118, al sentar en su contenic{o la
cxprcsión «un poder de hccl-ro...,,. Cabe advertir que csta afirmación
implica quc el cjcrcicio posesorio cle un bien material es clesgajado dc un
rlcrc.cho subjetivo real (la propieclacl).
I-os conccptos jurídico-reales dcl ills ¡tossassittnis y cl ius ¡tosside.ndi,

son muv poco tratados y usados en la práctica jurídica, pese a tencr gran
injcrcncia en c1 manejo dc cicrtas pretensiones rcales, u. g/., en los
interdictos, el dcsalojo por ocupante precario, la declaración del mejor
derecho a la poscsión, ctc. Son conccptos muy anti¡,,uos pero vig,entes cn la
cloctrina v la icgislación. Nucstro propósito cs disting,uir Ia mcra pososión
o la posesión como hecho (dcrccho de poseer), de la posesión como derecho
(clerc,.c1-ro a la poscsión). Pasemos a las clefiniciones descriptivas de cada
clcrcc--ho poscsorio, que nos ocupa.
118 La ¡rrinrcra parte artículo 1141 del Código Civil italiar.ro, dice: "Se prcsunrc la
c-lel
poscsirin c{c c¡uiern ejcrr:ita el podr.r dc hccho, cuando no se prucba que ha corncnzado
a ejercr tarlo s irn plenrente cor.no clr:tentar:ión r.
166
LA POSESION
87.1. l:.1 ius possessionislle

habla dc este derccho cuando la poscsión se funda cn sí misma (yo
Se
posco porque poseo), dcnota el ejercicio cfectivo e independiente de la
poscsión, pero que no cstá sustentada en un derecho emanado de la
propicclad, por tanto, carece de títu1o posesorio. Sc trata del simple o mero
hccho posesorio, que ejerce cl posecdor sin la titularidad del derecho subjetivo
rcal. Ils llanamcnte cl derecho de poseer. 7,. gr., el posccdor nd intcrdictn.
87.1,.1,. Características del ius possessionis

Los rasgos que 1o hacen peculiar, son:
a. Sc contrapone al dcrccho de propiedad o a otros derechos reales que
tengan la titularidacl para ejercer la poscsión (se contraponc al
usufructo, scrvidumbre, superficie, uso, habitación, ctc.).
b. Iis cl clcrecho de poseer o derecho de posesión, con respecto solo al
irecho mismo dc la posesión.
c. Iis la poscsión considcrada cn sí misma, es dccir, clonclc la posesión
sc funclamcnta en la misma posesión (vo poseo porquc posco).
d. Irl posecdor no cs titular del derecho subjetivo real, es simplemente
mcro poscc'dor.
Irn los interdictos, se puede apreciar la presencia de todo poseedor
sca r{r-. hccho o por clerecho; pcro creemos, que en el delito de usurpación,
sc debe acrcditar el derccho a la posesión (ius possidendi), cs por eIIo, que
sc cxig,c el título posesorio o cl título clc propicdad.
l.l 9 Solrrc csta fi¡1ura ius rcal se pucde vcr N{rsstN¡ct, ob. cit., t. IIi, p. 203. lrl jurista italiano
considura quc el ius posstrsstorrls (derccho de posesión), se trata por lo getrcral de una
terr-ninolog,ía arrtigua, pero sieurprc actuai, clistinguida del derecho a la posesión (i.rs
pcrssc.ssionrs), c.sto cs, posesión considerada err sí misura, el1 cuallto cjercicio efectivo,
rr-rclcpcndientcnrcntc de la circunstaucia de que, como base de la posesión, esté ul-r
furrclanrcnto o título,,v que pr-rcdc corresporrdcr a quienquiera ( ) A nuestro juicio,
cl ejcrcicio dcl derccho de posesión (iirs po.sscsslonls) cs el conjunto dc facuitades
jr-rrídicas nacidas del hecho de la posesiór1 que se trasunta en ciertos efectos juridicos,
corno Ia protección posesoria, la pcrcepción dc los frutos, e inclusive alcanzar con el
trarls('urso dcl ticnrpo a la usucapión y constituir un derecho real de propiedad. Cy''.
IJr,l-rr,rr,t Jt-i,\nl:2, Jorgc, MtrntrLrl tlc ln posesión, ,,\h.'cror-ti, Bucr-tos ¡\ircs, 1999, pp.92-L)3;
I-.rs.rulr,Carlos,.Ir¿sfo"--s¿-s.sionisrTlrrspossldcnLli,,e¡ob.crt.,pp.236-238, señala"(...)
que las situaciones posesorias son múltiplcs y variadas, partier-rdo del clato inicial de
quc cl scrlorío dc hccho sobre las cosas puede asentarse tarlto en la posesión como
dr:rcr:ho o itLs possiLlLntll, cuando en la poscsión como hecho o lus po.sscssio nis" , tbúlcnt.
767
NERIO GONZAI-I1Z LINAR ES
87.2. l\l hts possidendil2o
Iis el la pclscsión, como consccucncia innrccliata cle cierccr

c1e-'rccho a
la posesión cn base a trn títuio posesorio dc.rivado clel dcrecho cle propicclad
quc lc conficrc al posecclor el poder cle ostentar el clcrecho a la posesión
clci bicn. Sc nota que el ,,itrs possirlendi" se l-ralla vinculado a la c--aliclad cle
titular clc Ia posesión, 2,. gr., el posceclor-propietario, cl usufructuario, cl
anticresista acrccdor, el superficiario, ctc. Este derccho incumbc a quien
ticnc cl dcrec--ho a Ia poscsión, esto es, los posceckrres legítimos.
Irl conocimiento de cst.as clos catcg,orías poscsorias, no solo cs tcórico,

sino ticne notablo injcrencia cn el ejercicio práctico de los dcrcc--hos rcales,
11. Et'., t:n cl manejo c1e cómo idcntificar cuánclo cstamos antc un mcro
poseedor, un poseedor con título poscsorio o antc un poseedor ilegítimo o
lcgÍtimo, ctc., llntendcmos que cn la posesión sc excluve la titulariclacl c'lcl
clcrccho real que se ejcrce (propieclacl), tocla vcz quc la poscsi(»r pueclt
c¿lrccor cle títtrlo quc 1o justifiquc (mcro posr:eclor), pero cl clcroc-ho clc
propicdacl v los clcrechos sobre bienes ajenos (usufructo, uso, habit¿rciór-r,
superficie, ctc.) conllevan la titulariclacl posesoria l, ticnen su ac-reclitacicin
como clerechos subjetivos reales.
Irl ciuc cjetrcita un dcterminaclo clertcho, sin título quc lo justifiquc, es

mcro pos€rcclor c¡ solo aqucl con el clcrecho clc ¡-rosecr (irrs ¡rosscssiotns),
¿ihora bicn, quicn tienc el clerecho de propieclacl o por dcrivación cle cste
(arrcnc{atario, anticresist¿l acreeclor, ctc.), es c.l titular c1el dcrecho a la
poscsión (ius possttleruli). Para un mejor estudio de estas cate¡1orías
pc'lsesorias, rcsulta pert'inente procedcr a elaborar las características c1e
cacla una, quc al mismo tiempo nos van a scrvir pala cstablecer sus
ciifercncias.
120 NlIrssrx¡o, colr rcspccto al ius l¡ossíLlcnril expresa que «es el derccho a 1a posesiírn,
corno ulra cle ias posibles tnanifestaciones dc la Littrlaridad dcl derecho subjetir.o, es
respccto a la posesiór'r,unpríus l,un algo dc origir-rario (pucclo ejercitar el clerecho,
csto es, tetrer la posesiór-r, porque sov titular clel correspondicute derecho)", ob. ctt.,
p. 203. Itl ntisnto ¿tutor etrseña cluc, «el rrrs po-ssr'-ssiorrr'.s sc colrtr.rpolre al clcrecho dc-
propicdaci (o a otro clerecho rcal); el itLs possidcntlies, por cI corrtrario, cmanación c]el
clcretho cle propiedad (o cle otro derecho real) r. no sc corrtraporrc al nrisr-rro: incluso
se vitrcula a ól y crr él errcuer-rtra el propio fundamerrto,', ibítl¿nt. Se pucdc consultar
,,\nnocuÉ, NIat-ruel,'l-cnttts Llc tlcrccltos lcal¿s, Plus Ultra, Buenos Aires, 1986, p.23.
168
LA POSIISIÓN
87.2.1. Csracterísticas del ius possidendi
Jrstc r-.s el dcrccho clel quc goz,a al poseedor lcgítimo, ticne notas
propias quc lo caracterizan, conto:
a. Iis cl clcrccho subjetivo rcal quc lc faculta al titular la potcstad de
acccc-krr a la posesión clel bicn, quc por derccho Ie pertcn".e, ¡r. S1..,
csla fi¡1ura poscsoria ocurrc cn la pretcnsión cle clcsalojo por poscsión
prccaria o cn Ia reivinclicaci(rn contra cl poscedor no propietario (t--n
cuant() al ius ¡tossirl¿r¡rli raclica cn cl actor).
b. ils cl clcrecho a la poscsión, quc sc funcla en un título c1c propiedad o
posesorio, v puccle ejercitarsec rgfi ottttrcs.lls tener la posesión funclada
cn la titularidad clr:rivacla del clcrccho de propiedad, por cjemplo, el
título cic.l propictario, el título poscsorio quc ostcntan los que cjcrccn
tlcrr:r:hos rcalcs sobrc bir-.ncs ajcnos (usufructuario, supcrficiario, ctc.).
lrl dcrccl-ro a la poscsi(rn corrcspondc cxclusivamcntc al titular clcl
clcrccho subjctivo.
c1. Ijl titular
clel derccho a la poscsi(rn, ticr-ro cl clcrccho cle accirin para
valcr 1a pretcnsión rcal corresponclier-rtc, sin qu e sca ncu tralizada
lr¿lcor
por quión carecc clc csa titulariclac'l.
88. I]I,EMEN'TOS CONSTI'TUTIVOS DE tA POSESION

l.a posesión se encuentra sustentada en el pocler de hccho que
provoca la rclación efcctiva clcl sujcto sobre el bicn (relación real); tambiór-r
cntcnclcmos quc la posesión ostcntacla con títu1o está ligacla cstrechamentc
al poclcr jurídico c1c nat-uralcza subjetiva (la propieclacl). Por consig,uiente,
nos intcrcsa sabcr, ¿cómo cstá construicla o clc qué clcmentos cstá irrtegrada
la poscsión?, y clcsdc iuego tambiein conocer, ¿cómo las preconizaclas teorías
han influido cn la detcrminación de la naturalcza jurídica dc la poscsión?
Los Cóclig,os Civiles moclernosl21 han optado por Ia teoría objetiva clc
lhcrir-r¡1, abandonando cn 1o posiblc la teoría del «mtittuts possidendi" clc
Savignv, quc como clice cl propio Ilrcring,, cs cl «arrin¡¡ls, quc. está
l2l Col-t iocla rrititlez v cotr fuerte it¡fluencia se advicrtc la prcscrrcia dc Ia tcoria 6lrjotiva
(de lhcrirrg) cn cl irtictrlo B5-l .lel IlGti que.r la letra clice:'.(aclqr-risición cle la posesión).
'l
. La poscslrilr clo urra cosa sc aclcluicre por Ia obter-rción del scñorío cle ht-.t:ho sobre
la cosa. 2. Ill acucrdo elrtre el poseedor anterior t, el aclquircrrte es slrficientc para la
aclcluisición si cl aclrluirente es capaz cle cjcrccr el señorÍo sobre la cosar.
169
NERIO GONZALEZ LINARIIS
implícitan"rL.ntc contcnido cn cl poder cle hecho, que no es sino, la mera

volnntacl cle ejerccr sobre la cosa el poder físico llamado posesión. Nos
rcsulta muv elocuente la concepción de Ihering, sobre el «c()rptts» cuando
ciicc: "lis posible que e1 clesenvolvimicnto de la posesión haya comenzado
cn todas partcs por la iciea de podcr de hccho sobre Ia cosa. Pero si esta
iclca cstrccha hubiese siclo mantenida, la institución ¡uríclica de la poscsión
l-rabría continuarlo sienclo la más impcrfecta c1e las institucionc's del
rnunc{o,,. I)e csta mancra, como también pcnsamos, no dcbe prcscindirse
rlcl conccpto c1e hr:cho cn toda cuanta clcfinición e iclentificación clc la
poscsión sc trate; porque en él está la diferencia específica cle la posesión,
frcntc a la catcgoria ius real dc Ia propieclad, ésta es Lrn derecho y la
poscsión cs un hecho cle contcnido económico y dc proyección social.
La argumcntación doctrinal precedente nos prcsenta 1os planteamientos

c1e las tcorías subjetiva y objetiva clc la posesión, para la fijación dc sus
clt'mcnttls constitutivos, como s()n:
1 . l:,1
"nnittuLs Ttossidcndi".
Es la intcnción clel sujcto poseeclor c1c rcclamar
para ól un clerecho rcal sobrc el bien. l-a intención (nnirttrrs), imprime
en cl clemento «corpl¿s» la existencia real de la posesión como cl
pcrclcr c1c hecho sobrc el bicn. El <<nttittttts» cs cl elcmento volitivo,
psíquico o de conciencia t1e ejercer el tk-'rccho ((como propio,' (como
si lucsc propietario'. fluinnLs donrini).I:sta es la tcnclencia de Savignr'',
cn su cloctrina subjetiva cle la posesión, cn la cual afirma quc, para
que cxista posesión ésta tiene que ser ejercitacla con la voluntad e
intención c1e propictario, es la quc origina la poscsión juríclica; v
quicn posec para otro solo es cletent.aditr.
2. I:,1 «cot'¡)tts>,. Es la posesión, cl cual da a
cl elcmcnto material c1c
conoccr objetivamcnte a terceros la existencia c1e la poscsión, con
relación al bien objcto cle ella. El ,rcorpus,, es la rclación directa entrc
el sujcto y el bien. Cuando cl cjcrcicio de la posesión es por cl titular
Iln la lrailuccitin cornentircl¿r dcl U(ill (Cridigo Civil alcrnán) dc I:milio [riranova I:noirtas
(Marcial I'ons. Iiclic..luríclicas y Socialcs. Ilarcelona. 1998. p.273). sc dico: «l)oscsitin
(llesitz): C--onccpto no tr¿rnscrito al BCitl. l-a posesirin es cl clonrinio clc hccho. rccottocido clt
cl tr'h¡tsito cle las cosas de una pcrsona a otra f rnecliirnte ¡rosesión.jurídica (RechtBesitz)l: por
1anto. no cs ninguna rclación cle dcrccho. sino de hecho. Sin crnbargo otorg¿t ut1¿t ttttportatttt
posición clc clcrccho de nroclo qLre trene cl scntido de un clcrccho. si hicn solo provisional. [:l
posccclor tic¡rc clelccho a la protcccrón cle su estaclo de poscsión (.,,)».
170
I,A POSIISIÓN
clcl clcrccho cle propiedad, o por otros como derivación de éste, basta
el elcmernto Porque contiene el <<nninuts,, c1e1 poseedor
<<corlltts>r,
(lhcrin¡,,), por cuanto éste prctcnde ejercer como titular.
3. Creemos que en cl concepto moderno dc la posesión sc clebe clescartar,
en lo posibl e, el., m i l tt Ls ),, porqu e como dice lhering, está implícitamentc
r
ci'rnteniclo cn cl poclcr de hecho, que no es sino, la mera voluntad cle

cjcrcer sobrc la cosa el pocler físico llamaclo posesión. Los Cócligos dc
ia actualiclad mavormente han optado por el elemcnto <<corplts>> de
Ihcrirrg, como el podcr efectivo sobre dcl bien, en el cual radica cl
propio fin económico al cual lc sirve la posesión. Esta es la doctrina
que inspira a nuestro Códi¡Jo Civil, en materia posesoria.
89. DET.INICIONES I,EGAI,I]S Y DOCTRINAI,ES
89.1. Ideas previas

l-a posesión, sin clucla, sc asienta en ia accpción dcl conceptrt
ccontimico-social, cl cual a nucstro juicio, ha motivado que estemos ante
uno cle los institutos jurídicos de los clcrcchos reales que más ha fascinaclo
v atraíclo a la imaginación c-le los más grancles juristas, como bien expresa
el brasilcño Clorris Bevilaqua, con respecto al complejo análisis doctrinal y
positivo que provoca ia poscsión al exponer: .No hav ciertamente asunto
cn todo cl clcrccho privaclo, que ha1,a más irresistiblementc cautivado la
imag,inación c1e los juristas que el de la poscsión; pero también difícilmente
sc encontrará otro que más tenazmentc haya resistido a la penctración del
análisis, a las elucubracioncs de la doctrina,,. Tomando cstas palabras y
tcnicnclo prcscntc que tocla clefinición no es definitiva, sino sometida al
cspacio y al tiempo de la evolución de las ciencias jurídicas, veamos
alg,unas dcfiniciones cle la poscsión dc carácter legal y doctrinal.
89.2. I)efiniciones legales

Iln el derccl-ro patrio, como antecedente dc definición, encontramos
ol artículo 465 del Código Civil cle 1852, que decía: "posesión es la tenencia
o gocc dc una cosa o dc un derecho, con cl ánimo de conservarlo para sír.
Una definición influenciacla por la tcoría subjetiva de la posesión. Esta
clcfinición exigc en la posesión la concurrencia de elementos como cl acto
físico de la tencncia c1e la cosa v el ánimo de conservarla para sí, advertimos
quc manticne como equivalentes la tencncia y la posesión. Una clara
inlluencia dcl Código Napoleónico de 1804.
177
NITRIO (IONZALEZ l,lN,\RItS
I:l artículo 824 dcl Cóc1i¡1o Civil clc 1936, lleg,ó a clefinir no a la
instituciírr"r cle la posesión, sino al sujeto poseedor, cuando dice: "l:s
poseccior ei que ejercc clc hccho los pocleres inhercntcs de la propiedad o
uno o más cle tllos". Una dcfinii:ión que trata de vincular la posesión a la
propieclacl, pcro se aclr¡icrte la prcsencia tenue dc la tcoría objetiva dc
ll-rt-.rir-r¡1, al clt-.stacar cl conccpto tlcl ,,¡1r¡7¡¿-e», párá abanclonar e\ ufittitttttr,r,
clc Sar.i¡I-n,.
El actual Cócli¡1o Civil cic 1984, en su artículo 896, trata c1c clcfinir cl
instituto juríclico de la poscsión, pcro no cs sino, la copia dcl artículo 824
clclCódigo Civil dc-1936, con Ia cliferc,ncia de habt-.r mejorado su reclacción
t:n cuanto clefinc la posesión y no al posecdor. Definición le¿,;al quc a
nuostro juicio no sc aclapta a Ia rcalidad, cuanclo entiendc a la poscsión
como cl "cjcrcicio dc uno o más pocleres inherentcs a la propicclad,,, sir-r
tt--nt,r cn cunnta que csos podercs atribuiclos a la propiccl¿rd sor-r también
para clisponcr \. rcivinclicar el bicn (apartc rlcl uso v gocc) consi¡lnados en
cl artículo 923 clcl Cricli¡1o Civil, toda vez quc clisponer o rcivintiic-ar cl
bicn, no son atributos cle la posesión (sino c1c la propicclacl).
I-a poscsión cs rlefinicla por cl artículo 896 rlel Código Civil, quc
scnala: ,,1.a poscsiórt cs el ejerr:icio clc heciro clc uno o más poderes
inhcrcnics a la prop-ritclac1,,. Sc clcsprcnclc la irrfluencia cle Ia tcoría dc
Ihcring,, quicrr sobrt-. el hecho o el clerecho en la concepciór-r de la poscsión
clccía: ,,[rl hccho o cl derecho, tal cs la antítesis a quc sc rcclucc Ia clistinción
cntre la poscsión v la propieclad. l.a poscsión cs el poclcr dc "hecho" y la
propicclacl cl poclcr dc rlcrccho sobre las cosas. La posesión constituyc la
conclición clc hecho cle la utilización económica dc la propicclad,,. Por
nucstra partc clebcmos agregar que en tocla ciefinición de la poscsión dcbe
entt-.nderse que se trata c1e un «poder de hecho" en las rclacioncs del sujeto
I'cl bicn, com() objeto de la posesión (rclaciones reales), revclanclo clc esta
mancra quc, cuando se trata clc la posesión sc prcscinde de la propiec-lacl.
Iin la lcgislación civil comparadal22 cncontramos algunas clefinicioncs

lcgalcs como la contenida en el artículo 2351 dcl Código Civil argentino,
clicc: "lJabrá posesiórr de las cosas cuando alguna pcrsona, por sí o por
122 Los (-ócligos Civilt--s r.nodcrnos contienen c-lefinicior-res sotrre Ia post sión, así poclcnros
citar Ios si¡,,uicrrtes: Iil Cóc'lig,o Cir,,il alcnrán, conro aparece de la nota preccclentc. Iil
Ccicligo Civii cspañol, se limita er-r su articr¡lo 430 a cxpresar la dcfinición clc la
172
t
I-A POSESION
otro, tc.ntla una cosa bajo su podcr, con intcnción de someterla al ejcrcicict
clc un rlerecho dr-. propieclacl,,. §qri se advierte la influencia c1c la doctrir-ra
clc Savi¡r,r-rv.
Irn cl Cricligo Civil mexicano (artículo 790), se defir-rc: ,,lJs posecdor

ck: una c-osa el que cjcrcc sobre olla un podcr clc hc.cho, salvo 1o clispucsto
cn cl artír--ulo 793.I'osec un clcrecho el que g,oza clc ó1". El artículo 793 al
quc hacu rr:fcrcncia el acotado, sc refiere al estado clc dcpenclencia clel
vcrcl¿rclcro poseedor, cntrc nosotros cs el servidor cle la poscsión, quc
clcsclc. luc¡io no cs posecclor. Dcl dispositivo transcrito obscrvamos quc
clcfini-. al poseredor y no la posesión, lo que nos parecc un error. EI Cóctigo
Civil español, nos habia cn sus artículos 430, 431 y 432, clc la posesión
natural, clc la posesión de las cosas o en los dcrcchos y cle Ia poscsión de
biencs y ciercchos, rc.spectivamente. Asimismo, rc.gula la Ilamacla posesión
civil o civilísima (artículo 430).
tt9.3. l)cfiniciones de la doctrina

l,a poscsiófl,.cs palabra cluc alucle a una relación clc hecho, que
cxprcsa la aclhcrc¡rcia física cle la cosa a la persona, el vínculo tangibk:
cntrtr aquclla r, (:sta o la ciisponibiliclacl en senticlo materialrr23. r\c¡uí sc
hace alusión a ias rclacioncs rcaleslr{ que se gencran entrc cl sujeto y cl
poscsitin tratural v la ci'"'il. Irl Cócligo Civil \lcxicano para el Distrito I;cdcral, cn su
artículo 790 cor-ttier-rc r¡r-ra clcfinicirin norm¿rtiva rro de la posesión, sino ciel poseeclor
clt los [clurir-tos si¡luiortcs: "I'is poseeclor de una cosa el clue ejercc sobre ella un poder
clc l-rccho, salvo lo clispucsto en el articulo 793. Posee urr derccho el qtre goza clc ó1" (el
artículo 793 al cluc alude [a nonra, se refiere al serviclor de la posesión). I,.1 no".ísimo
Criclig,o Cir.'il clc llrasil (2003), cn su artÍculo 1.196, contienc la norr.na cluc c-lefine
lcgalnrer-rte al posccclor, r:orno siguc:
"Se considera poseedor a toclo aqucl quc tienc
cle hccho t'l cjcrcicio pleno o r-ro de alguno de los podcres inherentes a la propiedad".
t23 (-,rxnr.rx, ,,\urclro, InstittLcionts Llt dcrctln priurtLlo, trad. de Illalrca P. [-. De Caballero,
Utcha, I\'lóxico, 1961. p. ,113. Irrr el urtst¡o scrrtido I lllltNANDlrT ClL, Anto¡io, L¿¿
\tn¡íón soL:iLtl lc Ln ¡toscsiótt, N{aclrrc1, 1L)69, pp.1l-12; Josscdancl, Luis, oh r:i 1,, pp. 55 r,ss.
121 Ur-r csplt'rrcliclo esc[arecimieuto c]octrinal sobre Ias rclaciones posesorias se elrcuentra
or [\lot.lr,rtuo, A[¡lcrto I)., Dc I,as Rclaciorres Realcs, I]dit. Ur-rivcrsic'lacl, Buenos
i\ircs, l98l; el autor sc'ñala: .hcnros rccurriclo a Ia expresión'rclación rcal' tcnienc'lo
err cucnta que si por'c'lcrt-.cho real'enticndc la doctrina urodcrrra el clert-.cho clc los
lricrres, Ia rclación cutro cl honrbre v la cosa pueclcn tar-rrbién scr r:alificada de'rcal'
Iltrc¡,,o definc l¿r rclat:irir-t reall cntenclcnros por relación rcal toda relación, instar-rtánca
cntrc Lllr¿l pcrsona I'un bier-r, ir-rstitr-rida dc acuerclo -o cr-l corltra- c1c lo dispuesto
[¡or la ]cr', o cluc t't:sulta st:r absolutamentc irrclifcrente a esta; .rsi corlro tanrhión las
c¡ut-'la lcv cstabll-cc en fornra absoluta v que se tracluce en un conjur-rto de rcc¡uisitos
773
NERIO GONZT\I-I]Z I,INAR F,S
bicrr objeto cle la posesión. Por su parte, Josserand, decía, «que la posesión
consiste en un poder físico, en la dominación ejercida sobre una cosa». I)c
las propuestas de clefinición anotadas, se desprende la concepción de la
poscsión como un hecho o un poder físico sobre el bien.
Las dificultacles que sc dan para la definición de la posesión sur¡1en,

entrc otras, por la determinación dc su naturaleza jurídica, que si es un
hecho o un clerccho. Para nosotros es un hecho porquc se refierc al podcr
«cfcctivo» sobre un bien con indcpcndcncia cle la causa que Ia haya
originado, pero sin dejar de scr un derecho en cuanto sus consecuencias
juríclicas son reguladas por la lev, pues del hecho de la posesión emcrgen
Ios dcrechos del poseedor quc son tutelados jurídicamente, y sin duda,
cuando la posesión ticne derivación del derecho de propiedad
(a rrcnclamicnto, u sufru cto, supcrficie, ctc.).
La definición que más se accrca a las cxigencias de considcrarla como

un poclcr clc hccho, generatriz de la relación del sujeto poseedor con cl
bicn objeto clc 1a posesión (rclación rcal), se halla en ias expresiot-tcs c1e
Ovcjcro, para quien la posesión es, el poder cl señorío que el hombre e¡erce
de una mancra efectiva e inclepcndientc sobre las cosas, con ei fir-r clc
utilizarlas económicamente; pocler que jurídicamente se protegc con
prescindencia cle la cuestión cle saber si corresponcle o no a la existencia cle
un derccho.
89.4. Nuestra definición
La poscsión, on sentido estricto, es la prcscncia dc un conjunto de

actos matcrialcs de contenido económico, v como tal una sit'uación fáctica
con trascendencia jurídica v social.
exigiclos por aquélla, sea para conceder a las relaciones reales concretas ciertos
cfectos, o para identificarlas v clasificarlas". En el ar-rálisis quc efcctúa cl misnro
ju rista sobrc su dcfir-riciór-r, exprcsa: uNos referirnos, en prir-ner térrnino, a las
relacioncs realcs concretas, es decir, a las cpre se dan en la vida ir-nponiér-rdose al
le¡lislador. Estas relaciorres pueden establecerse erltre una persona de existencia
lísica o de cxistencia ideal respc'cto de las cosas (...) o con relación a los objetos
incorporales susceptibles dc aprcciaciórr pcctrniaria (...). Dado quc cl vocablo "bicn,,
tiene una se¡,,unda acepción que corllprende cosas y bienes propiat-trente dichos (...),
nos refcrinros clr ¡lllestra definición a las relaciones existentes eutre las persollas v
I«rs bienes" (los parór.rtesis encierratr ios artículos 2317 y 2372 del Cócligo Civil
argerrtir.ro), ibítlent, pp. 36-37.
774
I-A POSLSION
Nui,.stra pcrccpción juríclica sobrc el instituto dc la posesión, la

podcmos también trasmitir definiéndola como e7 dereclrc rcnl que estnblece
unn relnt:iótt directntl efectitta tlel poseedor con lttsbtenes (relnciorrcs renles), cort
cl obje lo de obletrcr bcnaficios dc y ttlilidnrl econónúcn. 'fratada con autonomía
cicntífica y lcgislativa frcnte a la propieclacl.
89.4.1.. lllementos de la posesión a partir de nuestra definición
Son Ios siguicntc's:

'].
Ils dcrecho rcal típii:o.
2. Gcncra rclaciones reales cfcctivas entre el posccclor y los bienes.
J. Su objeto, sc¡n los bienes matcrialcs.
4. Irs dc utilidad cconómica y social.
5. Ostonta autonomía cicntífica y leg,islativa, que 1o cliferencian cle la
propieclad.
90. I,]I..F]C.I.OS DE I,A POSESION
Gencralmcnte cuanclo se comenta sobrc los cfectos de la posesión,

clcsclc Savigny, sc mcncionall que son: a) cl cle col-rclucir o llcvar a la
usucapión; y, b) a Ias accit¡nes (pretensioncs) posesorias.
Para Antonio c1e Ibarra, citado por l3elmaña, los cfectos clc la posesión
s()n:
1. I Iace adquirir el dominio.

2. 'l'rae aparcjada acciones posesorias.
3. I Iacc adcluirir los frutos al poscedor cie buena fe.

4. Conduce a la usucapión.
5. Llcva a adquirir el dominio en los modos unilatcrales.
I)ara nosotros 1os efectos sustanciales que produce el ejercicio efectivo

clc la poscsión, son:
1. Il posccclor ticne el dcrccho a seguir mantenienclo la posesión (mientras

cumpla sus fines económicos y sociales), fundado en la titularidad
posesoria (por ejcmplo, cl anticresista acreedor, el arrcndatario).
175
NIlllIO (;ONZALIIZ I-INAII.ITS
2. Irl posecclor pcrturbado con hcchos y actos que altcr{:rn su tranquila v

pacífrca posesión tiene dcrccho a exigir la abstcnción clcl turbador.
,). 'l'oclo poseedor ticne clerccho a ser respetado en la posesión (sea el
mcro o cl con título poscsorio).
4. Irl posct dor quc cs objeto de clesposesií¡n sin manclato juclicial tiene
cl clcrecho a la rcstitución c'le la poscsión.
3. Irl posecclor c1c bur,rna [c ticnc clcrecho a haccr suvos los frutos
¡rcrcibicios.
6. Iil poscedor cic mala fe rcspondc por toclos los frutos percihidos.
7. IrI posccclor c{c bucna fc no rospondc por la pérclicla o el c]ctcrioro clc

Ios bicnes.
8. IrI post:cclor lcg,ítimo ticnc clert:c:ho al rcembois<'r clc las nrcjtrras

r-rcccsarias, úrtilcs y c1c: rccrr:o.
()
Il[ posccclor lc¡1ítimo ticnc clcrccho a la rctcnci(ln clcl bicr-r.
10. I11 poscr-.rior nd ttlsircnyiottarrr, tienc clcrecl-ro a arclquirir cl bicn rnucblc

o inmucblc por prcscripción.
9I. I,A POSF]SION Y I,A PROPIE,DAT)
91.1. Análisis comparativo entre la posesión y la propiedad
Antcs clc sc¡r,uir avanzanclo con el csturlic-r clc la posesirirr, ts r.xigt--ncia

dc la c1ic1áctica y la práctica, cfcctuar un dcslirrde metocloló¡,,ico dc car¿ictcr
juríclico-conccptual, cntrc la post-.si(rr-r y la propieclad (la falta cle esta labor
r:on frccucncia crea confusiones cntre éstas).
lrr-r la cio¡1mática ills real i:xiste unanimidad dc. consiclcrar junto a

IhcrirT¡;, cluc la posr.sitin cs la manifcstación cxterior c1c la pro¡-ricclacl, o
como cn nur-'stro mcclio sc ha clicho, Quc «Ia posesión es la realiclad vivicntc
clcl clominio),12s. Para algunos la poscsi«in cs el sig,no V atributo dc la
125 CorrcsporrclcalmacstroSar-r\larcluinoScll-1,1,NIutro,Alfrcdo,sr-rsaportr:scioctrinarios,
v cle clcrccho cornparaclo soblc la poscsión, los cluecontiene la exposiciílr cle urotir,'os
clcl artír:ulo 824 clel Cticligo (livil clc 1936, en la ct¡al se pucde Icer los furrclanrr:ntos
;r-rríciicos csgrinriclos para habcr acloptado el cor-rtcniclo normativo ck-.I antcclicho
clispositivo (tcoria de II-ro'ing) colr u11 ar-uplio tlonrinio sobrc l¿r tcoría c'le ler poscsión
176
t l.A POSITSI()N
propicLlacl, y no dcjan dc tcnc.r raz,ón. Iln vcrc{ac1 la pclsesión no cs solo

csto, sino es el corrtenido v la cxteriorización objctiva c1e la propiedacl, es
pucs, cl cor-rtcnido económico o la prescncia efectiva cle la propicclacl
prociuctiv;r (cjt:mplo, la cmprersa a¡Jraria). Iin fin, la poscsión 1, Ia propicclacl,
son institutos típicos dc la cicncia ius real.
Ambtts institutos ius realcs gozan de autonomía cn los planos científico,

lcllislativo y clicláctico. l.o cual nos inelica que posr:sión y prepieclad no
son conccptos cquivalcntcs, pero si muV vinculantes, cs dccir, son cicrt.chos
rcalcs, pcro c{istintos, lo quc tan-rpoco pucclc haccr pensar que no tcngran
vinculacioncs, no olvidemos quc la poscsitin conduce a la propicclacl o quc
la poscsión es Ia cara dc la propicdaci o quc la propiedacl cs la scguriclacl
juríclir:a dc Ia po.sesión.
l,as difcrcncias cntrc ambos iltstitutos i¡ls rcalcs sur¡,,icias clc la

clocirina v la práctica, son:
1. La poscsión cs cl uso \/ goce c1cl bierr. Son los clcrcchos qut-. los romar-los
llanraror-r itts ttlendi v itts .fntart¡li los quc propiamentc sintctjzan
jttríclicatmcntc la utilidac'l cle Ia pososión. lrl poscccior carccc clel ¡rocier
rlc clisposicitin v cle rcivinclicación clcl L-rien (;rrtículo 923 c1cl Cridi¡,,o
Civil).
I-a propicclacl es ur-r podcr completo quc conficrc a su tituiar cl
uso, goco, disposición 1, rcivinclicación clcl bicn (artículo 923 clel
Cócligo Civil). Solo cl propictario clc un bicn clctcrmir-rado ticne
el c{crecho de disponcr v rcivindicar.
2. l,n ¡tLtscsiórt cs un hccho. <.l'osco porque poseo)) (dcrcc-l-ro dc poscsión
- ilr.s po.sses.s íotris).
La propicclacl sc tracluce en un título definitivo. «Dcbo poseor»
(tcn¿io dcrecho a la posesión - i¡rs ¡tossidcttdi).
3. La posesi(rn se tangibiliza cnhcchos matcriales dc conteniclo oconómict.r
(u ti I icia cl sc.rci o-cconómir-.a ).
v cscr-¡clrirlando Ios planicanrientos clc Il-rcrir-r¡r, t,Savignv, por los nraestros ¡\lfrcdo
Solf r, \'luro, ()l¿rcchc¿r, C)livcira, Callc. Una labor tar.r prolija rro ptrcdc pc.rdcr
vtg,cncia, r'nás t:uanc'lo clcbt-'servir cle modelo para cluicrrr-,s hacctr clt: lt:gisladorcs o
irrtc¡,rt:n conrisiorrcs.'l'oclo ello vriase en Cluzv,\x Iit,rrnl,rr, Ilenr¿lnclo, (irír1igo Cirri/, t. II,
l-irna, 1982, pp. [i64-887.
177
NI1](IO GONZ ÁI-TZ I,INAI{I1S
l.a propicclad se tangibiliza enun título contcniclo cn clocumcnto

válido. l-a posesión es un hecho o un poder dc hecho efectivo
sobrc un bien (artículo 896 del C(rdigo Civil). La propiedad es
un podcr de derecho (artículo 923 del Cócligo Civil).
4. [.a poscsión cs el contenido económico clc la propiedad, que puecle
scr ejercicla cle hccho o de clerecho. Enseñó lhering, que la posesión
cs un podcr dc hecho sobrc las cosas, según su destino nat'ural.
I'ambión dccía, es la condición de hecho c1e la utilización económica
clc la propieclad.
- La propiedad es la organización jurídica de la posc'sitin o es el

contincnte jurídico.
5. [-a posesitin c()mo pocler dc hecho cs temporal, provisional v parcial
sobre un bien cletcrminado. solo sc limita a1 uso y gocc clcl bier-r
(artículo 896 clcl Cócligo Civil).
La propicdad, como ptlcler de dcrecho, cs clefiniLiva, permanente,
completa v exclu1,cnte, por 1os atributos conferidos al tit'ular
(artículo 923 clel Cócligo Civil).
6. l.a posesión como l-rccho ante la pcrturbación o el clcspojo quc
sobrcvcnga por acción dc un tcrcero, solo faculta hacer uso cle las
prctcnsioncs intcrdictales o de Ia clelerrsa extrajuclicial (artículo 920
clcl Códi¡1o Civil). 'fodo poseeclor ticr-rc dcrccho a la protccción
jurídica de la posesión (artículo 921 del Cócligo Civil).
I-a propicdac-l como derecho real, cuando es clesconocida por un
tercero, es tutelada por 1a pretcnsión reivindicatoria. Pretensión
imprescriptiblc y vala ergn ottLnes (artículos 923,927 del Cócligo
Civil).
91.2. Vinculaciones
Las clifcrcncias anotaclas a la vez les proporcionan autonomía

(cloctrinal v legislativa); sin embargo, la poscsión y la propiedacl guarclan
cstrcchas vinculaciones que muchas veces, si no somos cuidadosos, las
poclemos confundir. Veamos:
a. [.a posesión se constitnyc cn ci contenido cconómico de la propicdad
por la vía clel uso y goce dclbien. Ihcring, señalaba que "la poscsión
conslituye la condición dc hecho de la utilización económica clc la
178
I-A POSESIÓN
propied¿rcI; que L'l derecho ele poseer es un elcmcnto inclispcnsable

c1t la propiedad,,, o la posesión es 1a llave maestra que abrc todas las
puertas clue concluce a la propiedad.
b l-a posr-.sión cs 1a forma cómo se manifiesta cxtcriormcntc la propiedacl.
Lc proporciorra al titular pleno dominio sobrc cl bien (poscsión y
propicclacl. Sc cla lo cluc llamamos propieclad poscsiva).
C. l.a objctivización activa c1c la propieclad es a travós de la poscsión, sin
clla la propiedad quedaría solamente en el ltulo dc propiedad. A esta
situación dc la propiedacl los lus agraristas llaman "propiedad incrtc o
moribunda», por scr improductiva (cn 1o agrario si no existc actividad
a¡r,raria o conteniclo económico en el suelo no hay poscsión agraria).
d. l.a propieclacl Ie confiere al hecho dc la poscsión seg,uriclad jurídica,

al convcrtirla cn derccho (usucapión).
C. La propicdad lc faculta al poseedor ejercer los podcrcs cle disposición
v cle rr:ivinclicación, prcrrog,ativas que corrcsponclen sc.rlo al propietario.
{. I-cgrislativamcntc ambas instituciones conser\¡an cada ulla su
autonomía normativa en cl l-ibro V, ,,f)g¡..6os Ilealcs,, del Cóclig,o
Civil; csLo cs, cor-t un tratamicnto sistómico-normativo, antcs la poscsi(ln
t inmcdiatamente la propicdacl.
92. I,A POSESION Y LA TENENCIA

I-a tcncncia sc encucntra vinculada con cl ,rttttittttts, de Savigny, para
quicrr como sabemos, la poscsión es ejercida con el ,<fitlit1ttts doninir, o con
al unnittttts rcnt sibi lmbcndi", o sea, con el ánimo de ser propictario o de
cjcrcer el dominio excluyenclo cualquier otro derccho; solo leconoce a
cluicn cs dueño, como a poseedor. Sobre esta afirmación Ihering, dccía,
quc ofrccía dificultacl rle la prucba de la voluntad posesoria, porque la
voiuntad poscsoria poclría ser hoy con ánimo de dueño y mañana no serlo.
La difcrcncia cle la posesión con la tenencial26 nacc de la relación
primaria (causa); así, cs poscsión, si la causa in-rplica el múnuts donini, y
scrá tcncncia si no la implica. I-a tenencia como fig,ura juríclica real, frcntc
126 Iil pro[csor crrsquciro Cu,r»nos VIl.t-rx¡, oh. crl., t. t, pp.287-288, rros habla dc "1lcl¿rt'ion¿s
lt¡ tencnctL¡, (r,, la posesión), y después dc aualizar sucitttatnelrte los
r¡ tlí.fcrtnciLt con
plar.rteanrierrtos dc il.rering t, Savigrrl,, afinna quc la difr:rencia etrtre posesiórr v
179
NIII{IO GONZÁI,EZ I,INI\IIES
a Ia posttsión, nct ticne mayror trasct-.nclctrcia, sino, solo sc hará prcscnte

cuanc'lo cxista un sujeto con relación inmccliata clel bien, pcro rcconocienclo
(rxprcs¿rnrentc cluc la post-.sión cs de un tcrcerct-poseedor, o con c-lerecho
strb¡ctivo rcal. Iil caso típico cle tcncncia dc la pclscsión, 2,. gr., cs cl serviclor
clc la poscsirin (t-rrtículo 897 del C(rcligo Civil); igualmcntc se ha
arllumcntaclo quc «cn cstc momento, la clift-.rencia tlc la posesión con la
tcncncia, carccc de in-rporLancia cicntílica. Cualquicr rc.laciólr dcl hombrc
con las cosas, con volulrtacl cie utilizarias, será estimacla como posesión,
inciepcndic.ntemcntc clc quc ella sea una posesiórr para sí, o posesión para
otro))r27. Pr-'rr¡ no crecmos quc harra tenencia en 1o que clicc
"(...) r:s simple
situar:ión c1r: tencncia acluella en quc sc halla el locatario, quc reconocc Ia
propicclacl cn cl locaclor (...)»128. Aquí no hav tcnc'ncia, más a1 contraricr
cxistc una poscsitin cli: c'lcrecho, sc trata c'lc un arrcnclatario o locataric'r, con
título poscsorii), cmatraclo clcl clcrecho subjctivo material dcl locaclor (la
p ro ¡"r
iccl a tl ).
tct'tcl-tci¿t c¿trccc clc tocla inrportancta, ¡r¿¡¿1 ltrcgo alr-rdir al ¿¡rtículo 905 clt'r-ruestro
Ctidigo (,ivil, clistrnguicrrclo clcl corrtcniclo dc tstt'¿rrtículo la poscsirin innrccliata v la
¡nt'tliata, rccLlrrc a la I-i1,,ura clcl arrcnclanricr-rto para cleclucrr clut: el arrcnclatario es
lrost'cclt¡r ilrnrcc{rato v t'l p16¡1i¡'¡urio arrcnclac]or el ¡rosceclor nlecliato. Iisto significa
c1r.tc cl arrt'trclatario t¡s típico post--cclor innrt'ciiato 1'con títnlo posesorio (clcrir.aclo clel
clcrr:cho clc propicciacl clel arre-rrclador - rur.s possífundl).
(ifr'. Il,rrrrnr,z, liu¡,,cr-rio \1.,
"l-rr lL'n¿tt¡itt o Llcl¿ttLttciri¡t", en'l-rLttLtLlo r/rr ¿/r:n'rJro.s rzril¡-s, oh.
¡t1., l. t, pp. 151)-476. EI autor r:itanclo a Salvat, anota:
"l,a corrr:cpciór-r traclicional
sict.ttprc t:onsiclcró clue cr1 la poscsíór-r existc urra intcnciór-r c1e somctcr cl bielr al
cjcrt:it:io cle un cicrccl-ro cle propir.clacl, en la tcrrerrcia, la voluntac'l c:onsiste el'r
solr¡ctcrla al cjcrr:icio clcl clerccl-ro subjciivo". Lueg,o dicc, c¡uc
"la clifcrcncia cstá no
clr la volurrt¿td r'lcl posct--dor, stno etr la clel legislaclor; tistt-., por excepción, clisporre
r-'r'r c¡uó casos hal' tcnencia», ibílrt¡t.
No estatlos clc ar:ucrc{o con las afirmaciorres cle Vu-,\squr,z].rn.rlur.r.o, [-uis, cn cuanclo
tltcc c¡ut-'"ser llallra tlcra tencncia la cluc sc ejcrcc sobre una cosa, no cor-no clucño,
sino ct-t lugar o a nonrbre clel clucño. I'll acrecdor prcrrdario, el sccr-rcstrc., el
usufrttctl¡ario, cl usuario, cl quc ticuc clcrecho de habitaciór-r, soll lneros tcncclores clc
la cosa cttrpcilada, secucstr¿rc1a o cLlvo usufructo, uso o habitaciólr Ies pertenece»,
llicttt's, I ortis, []o¡1ota, l9c)8, p. 137. Los nrencionaclos sorr típicos ¡rosecclorcs con el
porlcr cle Lrso \'gocc c{t:l lricn porquc cstos se desplazaron clel p6fl¡.¡ dcl titular
clonlir-rial. Irjcrcclr poscsión sobrc [ricr-rcs ajcnos, strstentac-los on cI tÍtulo posr-.sorio
otorgaclo por cI clr.rcr-ro dcl bicn, situación quc Ios aleja (al usufructuario, habitador',
arrenciatario) abisntalmelrte. clcl rnero tcucc-lor, quc lro es posr:cclor.
127 (-r .unr.rs Vlr r.t,N,r, C. I;., oh. t'r/., t. I, p. 2811.
l28 V,u.lrxlt, No.rtt-t-ls, l-uis N{, DcrL:¡ltos rcrrlc.s, I)epalrla, I3uenos r\ircs, 1958, p. 37.
180
t-- I-A POSESION.
93. EI, SI]RVIDOR DI] I,A POSESIÓN
Como anteccclcntc le¡r,islativo cn nuestro mcclio tencmos el artículo

;169 clel Códi¡1o Civil de 1852, que expresaba: .,E1que ticnc una cosa o usa
clc clla a nombrc o por voluntacl de otro, r-ro posee para sí sino para óster.
Sc nota la influencia dcl ,,nnin¿¡rs, cle Savigny, como cn toclos los códigos
inspiraclos cn cl espíritu clel C--rrrlc Napolcón. Iln el Cócligo Civil clc 1936, no
sc llc¡r,(r a legislar la figura dcl scrvidor clc la posesión, por lo quc, a nucstro
juicio v con buen acierto, es r-rutrvamente instituido en ci artículo 897 c-lel
Cócli¡,,o Civil (1984), bajo Ia hipótesis normativa que clicc: ,,No es poseedor
cluir-.n, r:ncontrándosc €-.n depcnclcncia rcspccto a otro, conscrva la poscsión
t:t-t t'rt'rt'nbrc cltr óstc v cn cumplimicnto rle órclc:rres e instruccioncs suvas,,.
Ii1 clispositivo nos puccle scr útil, para rctomar cn al¡3o más, sobrc la
tcncncia; cs clccir, para tlifcrcnciar la posesión com() el poclcr c1c hccho
sobrr: t:l hicn, y la tenencia como la relaci(tn con cl bicn, pcro sin rringuna
utiliclac{ para cl tcncclor.
Con cl scrviclor cle la poscsi(rn estamos frcntc a una li¡1ura típir:a cle
la tcncnc:ia, en la quc cxiste urra rclaciórr clc dc,pcnclcncia rcspocto al
vorclaclt:ro posccclor o al propictario clcl bicr-r; ctr col-lsccuencia, cl scrviclor
tlo cs poscedor, por cualtto actúa ¡ror órclcncs o clisposiciones c-lcl rrcrclaclcro
¡roseccior o c{cl propielario. Iln e1 servicior cle la poscsión únicamcl-rtc hav
un st¡lo posccclttr c1cl bicn, cloude la poscsiór-r ((sc cjcrcita mccliantc. cl
sc'rvidor posesorio, quc cs un puro instrumcnto (intcligcntc) dc 1a poscsirin
clc aquci,,12e. Ilste pcnsamicnto nos reitera, quc quicn cjerce rcahnentc la
poscsión L.s cl poscedor, por intcrmcclio clcl servidor, sicnclo así,
c¡bviamente erste último no es poscedor.
121) r\r.r;,rr,urr,to, l\'l¿irrr,¡cl,ob.cil.,p.75.Cfr.PlrcISnr:r',ru,Josti,cnob.ttl.,p.55-59. Irl autc¡r

cita a \'Vollf v Iiaisttr, para exprcsar que, ulo tlut: clistingue'al scn.idor c1e la posesión
clc los c1t:lttás uo-¡rosr:edores, cs que a ól lc es lÍcito cjercer
-hast¿l t-nás allá cle los
Iírlitcs clt.l clcrccho gcncral [a legitinra c1t:lensa- los c]ercchos clc ar-rto¡rrotccciólr del
posccclor, (rontra ataclucs cxtraños. 1.c cs lícito dcfcrrclcr la cosa por la frrcrza, tal
<:onro le scría lícito al posecclor misnro, tal como no seria lícito a otros tcrccros»,
ibí11,:ttt. (-ot-tvcninros a plcnitud corl estas palabras, por la ntisma rnnrediartcz rlue
ticnc cl scrviclor cotr la posesión dcl bicn, clebe asunur la clcfcr-rsa cxtra¡uclicial cr
¡rrivacla cic la poscsión, conro lo autoriza cl artículo 920 clel Código Civil, c1c lcr
contrario Ia prescrrcia del sen,idor serÍa inútil. I-a jurisprudencia nar:ional de[¡c
orielrtarse elt (-'sto criterio jurídico que la cloctrit'ra acorrse¡a.
181
NERIO GONZAI-EZ I-INARITS
La dificultacl quc se prcsenta con la ligura dcl servidor dc la posesiÓn,

cs porque clcsaparece la inmodiatividad posesoria, quc €ls la relación
dirccta y c.fectiva dcl hccho poscsorio con el mismo posccclor. A nucstro
juicio tampoco por la carcncia de la inmcdiación posc'soria se podría
cquiparar el scrvidor dc la poscsión con cl mismo poseec-lor, porque éste
juríclicamer-rte si¡1ue sicndo (el poseedor) clirccto e inmediatc¡.
93.L. Caractcres del scrvidor de la posesión
I)c lo trataclo prececlentemcntc sobre el serviclor dc la poscsión

poclcmos desl¡rozar Sus caractcrcs, con el objcto de estructural su propia
Íisonomía jurídica frentc a los clcmás derechos reales, propiamcntc frcntc
a la poscsión. Metodológicamentc llcg,ar a cstablecer los caractcrcs de una
dctcrminacla institución juríclica, contribuye a su mejor y cl¿¡3 (ognosccncia
frcntc a otras instituciones. Con esta premisa podcmos pasar a ocuparnos
clc los caractcrcs del serviclor dc la poscsión, los cuales son:
1. 1.^ Dt'|.*Al'/1MU.S POSSIDLlll)I". Elserviclor c1e la poscsión

^1I-SLNCIA
no ticnc una rclación física con cl bicn objcto de su scrvicio; cs clccir,
carccc clc la intención cle querer utilizar las facultacles clc goce y
ciisfruLi: clcl bicn cn su bcncficto, se limita a conservar o cuiclar cl
bien que no le pt'rtenccL'et'l pcrscsión, sino a otro (posceclor), z'. gr'., cl
scrvidor clc' la posesión c{c un garaje (cuiclante).
t,xlsll: uN^ RI-1-^cIÓN/ /L/nÍD/CA DIPLNI)r.A/C14. Irsta rclación cs
DL,
frcnte: al sujcto-poseeclor del bien, 1o que significa quc carecc clc la
voluntacl posesoria de quercr sometor cl bien a su servicio y sujeto a
su bencficio; sin embargo, por la relación física quc tiene cl scrvidor
corr cl bien, puede cfectuar su utilización, 1o que tampoco puede
convcrtirlo en poseeclor, porque solo es una consecucncia de la
rclación dc subordinación que puede ser de naLuralcza laboral,
rclación familiar, comisión, etcétera.
.). 1.1, SI'.RVIDOII I]L I-A POSESIÓ¡¡ ¡¡O ES POSI]É]I)OR I]IRI]C7'O ¡'/1
1N/1)IRliCTO. Sencillamentc porque no es poseedor. Carece dc lcgitimiclacl

activa para obrar en la defensa judicial de la posesión en caso de
pcrturbación o cicspojo posesorio, esto cs, carecc del podcr jurídico
para accionar haciendo valer las pretensiones intcrdictales o posesorias.
¿lrl scrvidor cle la posesión podría repcler la fucrza que se cmplee

contra (:1, haciendo valcr la autorización contenicla en cl artículo 920
182
I
I-A POSESION
c{cl Cricii¡1oCivil? Crcemos firmemente quc pucclc repeler el ataque

a la poscsión dc quicn le confió cl cuidaclo o la utilización c1c un bien,
porque de Io contrario, el serviclor de Ia posesión, estaría por clemás,
y su preocupación u obligación de cuidar, conservar los bicnes ciel
poseeclor, no te.nclrían efectos, ?. gt'., la rclación del servidor cle. la
poscsión con el posecdor, cs cle clcpenclcncia o suborclinación para
qur: cuicle, conscrvc cl bicn como ocurre con la policía privada, cl
oficinista frente a los bicnes que mancja, etc. de lo contrario no tendría
objcto Ia presencia dcl servidor. Sc advicrtc la necesidacl dc ampliar
la re¡,,ulación positiva cn cl Cócli¡,,o Civil.
LA LAIIOR Dl',1, SLRVII)OR DI- LA POS\ SIO,ry l,UL-Dl Sf.1t GliÁl'Ul1'A O
Itl.MUNll1t,ADA. Aspecto quc no iienc mayor trasccndencia, porquc
pueclt: scr cl familiar, cl amigro, cl emplcado, cl obrcr{), etc., como
tambión una pcrsona juríclica, T. gr., las cmpresas dc vi¡,,ilancia o
llamacla policía perrticular o privada.
i) LA Rt,l ACtÓA/ Dl / St,/iylDOlt DI. LA pOSt_S1ÓA"r pLlLDt:..SL1l CON |/
I']O.Slr1 1)OIl O l l
l)l<OPII:1'A1<lO l)¡-1- ll1l.N/. No es exigencia un título cle
propiedacl para c.l cuiclaclo l, clefcnsa clc la poscsión, lo quc importa
cs quc cxista un posceLloy,r). gr.,la relación con el poseec'lor la puccle
cstablcccr el arrendatario, el superficiario, el anticresista acreeclor o
cl mismo propictario. De i¡,,ual manera carccc cie importancia que ei
serviclor dc la poscsión teng,a prescncia por un larg,o plaz,o, o
simplcmcntc sea breve o muy brevc.
93.2. Importancia
La utiliclacl clcl servidor dc la posesión cn Ia actualiclacl va cobranclo

extraordinario interós, v desdc luego, el legislador cicbe orientarse hacia
una rcg,ulación normativa efcctiva, legislando y amplianclo las facultadi:s
dcl scrvic{or, cn Ia solución de la seric de problcmas que pucdcn presentarse
cn ia actividad c1e tcner quc scrvir a la posesión clel poseedor o propietario.
La fi¡Jura clcl scrvidor cic la posesión, cs hoy, de g,ran utilidacl para el
posccdor o e..l propietario de los bienes mucblcs e inmueblcs, así como en
las actividacles inclustriales y dc servicios, etcótcra.
Normativizar csa llamacla realiclad viviente (dcl Dcrecho), quc

cxpcrimentan los hombres dcntro de la intcracción socio-económica, es
exi¿lcrrcia cle ri¡1or para las sociedacles moclcrnas, las que raudamente van
183
NLIIIO CONZ AI,EZ I,INAI{ITS
cvolucionatrclo, moviclas por la hipcrdinámir:a social y econ(lmica, en las

qtrc las cxi¿lencias cle la presencia clcl servidor de la poscsión cumplc un
rol notabk' ¡lg «guardián cle la posesión".
[,a g,rarr p,ama de activiclaclcs económicas clel hombrc'moclcrno exigc
la prt scncia elcl servidor dc la poscsión, quiencs olrcran en casi toc'los los
sc<:toru-'s públicos y Ias cntidaclcs privadas, etc., por cjempkr, on el Iijercito,
Ios solclac'los, c'n tórminos g,cnóricos, son solo scrvidores dc la poscsión
c¡ur-. cl Irstaclo cjcrce sobrc sus bicncs, como los armamcntos, uniformcs,
utcrrsilios ctr,-., bicncs quc son entrcg,ados al pcrsonalpara que los manten¡1an
mirtnlras se t-.ncucntren cn activiclad; los omplcados de un hotcl, respecto
clc las insig,nizrs, uniformes; cl guardián, cl empleaclo, el chofer, cljarclincrtl,
cl ¡,,crcnte, cl policía particular o nacional, el administrador, c'tc., son
st:rviclrtrc-s clc la poscsión clc los bicnes dc sus vcrdaderos posceclorcs o
titularcs. Ilstos l¡icnes, ejemplificados, de acuerclo a Ia naturaleza clcl
servicio, son cntregaclos maturialmente al scrviclor clc la poscsión, con cl
objcto cic que cumplan con las órclencs clel posccclor, como pocirían scr clcl
propit:tario, clcl propio Itstado, c1el arrcndatario, clel usufructuario, t-'n fil-t,
clc qu icncs 1os scrvidores de la posesión cstán cn situación de suborclinaciótr
o c{cpcnclcncia.
93.3. l{clacioncs entrc el servidor de la poscsión y cl posccdor
Iil scrviclor clc la poscsiítn t'el posccclor, no sc hallan cu cl mismcr

nivcl clc dcrccllos, sino, solo uniclos por una rclación social c-ic autoric'lacl y
suborclinación. Sienr{o así, el scrviclclr de la posesión solo es tcncdor clcl
hit:n, no ticnc el ,,fitlitntts» ni cl «c(),?¡ls" dc la posesión, ell si l1o cs poscledclr,
tampocct rcprcsenta al posceclor, solo cumple sus instruccioncs u órclcncs
c incluso en caso dc pcrturbación posesoria o clespoio, cl servidor carccc
clc. las prctcnsiitncs intcrdictales y poscsorias. Iin lo que corrcsponcle a Ia
gratuidacl u onerosidad dcl descmpcño clel servidor de la poscsión, ncr
ticnc mayor trasccndencia, pucs cs suficientc que sc dcn las uotas dc
subordinación o clcpendencia entre el servidor y cl posecdor. Ill scrviclor
cic la poscsitin puede scr una Pcrsona juríclica o natural, pcro sicmprc al
scrvicio cli: la posesión dc otro.
Concluyonclo csta parte, cs preciso prc¡,untarsc, ¿el scrviclor c1c la

poscsirin, c.t-t toc{os lcts casc.rs, cfcctúa una labor simplcmente dc cjcrcicio de
Ia poscsión, clc tcner cl bien? Se dice, quc se contraponen el tener y el
1tt4
l.A l)OSiTSION
cicrccr, pucs «r:rl servidor dc la poscsión que no «ticnc,, la poscsiór-r, sirr

cmbargo la cjcrcc. Sc trata c-lc un servidor cle la poscsión de otro. Su
clclimitación es, por Io tanto, eminentemente ne¡rrativa; ai:t'úa por ordcn no
por poclcr, no cs rcprcscntante, sino instrumcnto dc la poscsión, no está cn
un plano c1c igualdacl con cl posccdor, sino subclrclinado; el contacto con la
cosa sc su peclita a la prcstación c1e sus servicios. Iln tal senticlo «intervicne,,
no ru:aliza nc¡,,ocio alguno clcl quc e mane una relación poscsoria. Iin último
t(:rmincr, carcco da "nttittttts',, puL.sto que solamentc prcsta su ministerio,
en virtucl clcl quc rcsulta autorizaclo para tener la cosar13o. Irstas palabras
ct¡nfirman que la prescncia dcl servidor dc la poscsión cn la vicla social dc
hoy, tan agitacla, resulta sicnclo el g,uardián de la posesión clcl poseeclor,
por t<ldo cllo clijimos que deben ser ampliaclas sus facultadcs, sin pcrclcr
su situaciírn c1c scrviclor.
94, AI)ICIÓN DEI, PI,AZO POSESORIO

Sc la conocc tambión como agrc¡1aciórr, uni(rn, acumulación o suma
dc poscsioncs. Ijn nuL.stro sistcma juríclico civil, la figura pose,.soria cle la
adicitin o unión clel plazo posesorio opcra, cuanrlo al tiem¡:o clc la poscsión
cjcrcicla por cl posccclor actual sc 1e suma o arliciona el la1'rso posL.sorio
quc cjcrció cl quo ic transmitió cl bien. Irs la suma de las poscsiones, v
opcra cuanclo al plazo poscsorio dcl actual posccclor sc kr suma cl lapso
postrsorio que ejcrció su transfcrentc. '['ienc valiosa inciclencia en cl plazo
lcg,al para usucapir.
Como antececlcntc lcg,islativo dc la fig,ura jurÍclica señalacla cn el

rubro tencmos cl artículo 548 del Cóclig,o Civil dc 1852, cuando clccía:
,,Podrá cl posccdor actual, para completar cl tiempo cle prcscripcirin,
juntar a su poscsión la cle su antecesor, cualquicra quc hutricse sido el
título, sienc{o justo, cn virtud clel cual se le trasmitió>,. I.,a importancia cle
la ac-u mu Iación clcl plazo posesorio cstá cn Ia consolidación dc 1a propicdacl
a travós de Ia usucapión, y éstc cs cl funclamento quc actualmcntc prevalccc
conro antcccclcntc del artículo 829 del Cóclig¡r Civil dc 1936, cuya lcctura
fue:.,lil posccclor pucclc unir a su poscsirin la cle aquél quc le transmitió
cl bit:r-r,,.
130 I)on.rr., Josó,A., citado por Il,ruurr,z Cnuz, Il., ob. cil., p.481.
185
NLRIO CONZALITZ I-INARIIS
Actualmcntc ia adición dcl plazo posesorio, sc halla con una mcjor

rcclacción normativa en cl artículo U9B del Códig,o Civil (sin superar la
rcdacción clel Cócli¡,o Civil de 1852), que clice: "El poseeclor pucde
adicionar a su plazo poscsolio cl cle aquél que le trasmitió válidami:nte el
bicn,,. l:sta norma ticne como fuentc el Código Civii de Suiz'a, quc cn su
artículo 941,, se lec: "lil poseedor que tiene el derecho cle prescribir tiene la
facultacl c{e unir a su posesión Ia de su anteccsor si la prescripción podía
c()rrrtr también e:n favor dc óste último,,. La adición clel plazo posesorio le
cla mayrrr seguric'lad al poseeclor nd usucnpioncnt, en la solución clel posiblc
problcma dcl plazo prescriptorio que requiera para la usucapiÓn (en la
corta), hacicnclo posible la unitin de posesiones sea a título universal o a
título particular, sicmpre c]ue scan posesiones compatiblcs u homog,éneas,
¿,. 8r. un hcrr:c{ero pucdc acumular a su posesión la dc su testador, si clla
fue lcgítima.
l,a ac'lición o unión dc poscsiortes tiene importancia, así por cjcmplo,

cn cl supuesto c1c quc i'edro, con justo título y buena fc, ctlt-t cl plazo
¡-roscsorio clc trcs arños pretenclc acogrcrsc a la prescripci(ln aclcluisitiva
de
propicclacl pucclc aclicionar estc plazo al cle su translercutc t, alcanzar a 1o
que preccptúa cl artículo 950 del Cticlig,o Civil. La acumulación, la suma o
Ilámcsc la unión dc posesioncs ha siclo establecida ..por razoncs prácticas
quc concierncn a ia propicclad y a la circulaciórr cle la riqueza.En cfccto
clla facilita la usucapión, con ias venta¡as que esto suponc para 1a
consoliclaci(tn c'lcl dominio,,131.
95. I,A COPOSESION
95.1. (leneralidadcs
¿-I. Nir-rguno cle los Cóc1i¡1os Civilcs antcriores al vigente llcgaron a
rc¡1ular la coposcsión, sienclo así, e)s una de las innovacioncs del
actual Código, v se halla reg,ulada en cl artículo 899, cuya hipótcsis
lc¡r,al cs como si¡rue: .<Iixiste coposesión cuanclo clos o más personas
posccn un mismo bien conjuntamente». I11 mismo numeral, en
su sc¡1unc1a parte, expresa: "Cada posccdor pucde ejerccr sobrc el
bicn actos posesorios con tal quc no signifiquen la exclusiórr de los
I3l .\ til.ts-Scrt rtulr¡r,ri l)¡ztrL', N.lax, fregi'sls tlel Cótligo Cit¡il paruttttL'¡ - Los tlcretJtos rt:ttlcs,
Stuclium, t-inra, 1991, p 101 .
186
I,A POSI'S]ÓN
clcmás,,. Ilste artjculo scgún la Poncncia del Proyccto está inspiradcr

crr cl C(rcligo alemán (artículo 866).
b La nornra transcrita autoriza quc, sobre un mismo bicn pueclen existir

clos o más poscedorcs, y cuando alucle a r,...dos o más personas...))
implica cluc la coposesión puccle scr ejcrcicla no solo por las pcrsonas
naturalcs sino también por las personas jurídicas.
C. La coposcsión pucde ser de hccho o dc clerecho, <.existirá como
Ireclro, cuando varias personas poseen a1a vcz o sca er1 común urr¿r
cosa o un derccho o sca la ticnen conjuntamente bajo su pocler y
cjercen un scñorío no exclusivo (ej., dos quc habitan como incluilinos
crl una misma casa) \, habrá coposesirin sobre dcrecho, cuanclo hay
una cotitulariclacl cle varias pcrsonas cn Ia posesión, ej., la coposcsión
civilísima clc biencs hcreclitarios»132. [-a cita aclara clc mancra ciic{áctica
r:uáncio la poscsiórr cs cxclusiva (cn poclcr c1c una sola persona) v
cuándo es conjunta (clos o más pcrsonas cjcrccn un podcr dc hccho
rro cxclusivo).
d. Iln Ia fórrnula la nt¡rma (artículo 899), sc cxprcsa cluc "cacla

c1e
posccclor pucde ejcrccr sobre cl bien, actos posesorios, con tal
cluc no signifiqucn la cxclusión cic los clcmás,,; acluí aclvertimos la
clcr-rcrnrinacla ((p()ssrrssi(t solifutttt", (lue sc traclucc. como la soliclariclad
cic los actos post:sorios cntre clos o más pcrsonas, sobre un mismo bicn,
pcro que tcrrgan una situación jtrríciictr homogérrea (sobrc cl bicr-r), o
c()mo se rlice, quc existan los mismos rangos o g,rados poscsorirrs,
o. Et'., habrá esta situación, cuanclo hav cuatr() arrenclatarios, como
pose.cclorcs inmediatos o directos, estos poseeclores tiencn cl mismcr
rango o grado poscsoricl; pcro puede prescntarsc el llamado concurso
¡rt.rst:sorio, o sea, clrando cxiste un poseedor mecliato y otro inmediato,
cn tal situación, no cabc Ia coposesión porque hav clifcrcntcs ran¡;os
o [r)rados, uno L-s posccdor mediato y cl oLrcl inmcdiatc¡, rcsulta un
irnposiblc juríclico calificar, en L.se caso, 1a coposesión.
Convieni: cxplicar, que sobre un mismo bien pueden existir clos o
más posesiones exclusivas de distinto grado, o «sc obticne. por el
¡1rado dc dcrecl-ro que cxtcrir-¡rizala poscsión -a3rcga- qllc sobre
un mismo objcto no pueden existir dos o más posesiones cxclusivas
t32 r\r.r,v .\»rto, N4anucl, oh. crl., p.75
187
t-- Nlll{lO (IONZAI-IIZ I-iNAI{IIS
clcl mismo graclo, por ej., clucño, usuftLrctuario o arrcnclatario, pucs

sc cxcluirí¿ln mutuamcntc -y concluyc- que la coposcsión es (. )
cl fcnrimcno seg,ún el cual el poder cle hccho c1e cada posecdor vienc
limitado por el poder clc hccho cic los dcmás coposeedorcs: sc trata
clc un estac'lo c{e hccho corrcspondicnte o correlativo a la comunidacl
clc un derccho. Cabc hablar cle coposcsión simple orclinaria, en la que
cxistc un poder limitaclo c indepcndicntc quc se cjcrco cn funcirin
clc Ia comuniclacl prlr cuotas y otra correspondicntc a la comuniclacl
cl1 mano común, como sería la de los cohcrcclcros sobre los biencs
r'lc la hi:rcncia inclivisa. Iln clla e1 podcr c'lc hccho [o tiencn toclos
conjuntamcntc, mientras cn la orc{inaria esc poclcr cic hccho cstá
limitaclo a la comuniclad por cuotas,,133.
Sabcmos quc Ia poscsión cs básicamentc cl poclcr clc hccho (fáctico)
con consccucncias juríclicas, quc sc cicrcc en un bicn clctcrminaclo;
pcro cn la coposesión cada uno de los c--oposccclores ejcrcc csc poclcr
c1c mancra conjunta, cs c-lccir, como uniclad poscsoria; si estt¡ cs así,
tambión cac'la coposccdor ejcrce actos posesorios cuiclanclo quc: c'llo nrt
implic¡uc l¿¡ cxclusiór-r cic los clcmás cop-roseec-lores. Pcro csta afirr-nación
lros llcva a la pregunta, ¿r:n la copropieclacl hav coposcsi(rn? No es
c<¡rrccto pcnsar que cxiste' coposcsión cn la copropiedacl, porquc cn
csta última cada c--ol¡ropictario ejercc o ticnc clerccho a participar cle
la poscsi(rrr v la propicclacl cn cuotas iclealcs, porqlle cstá clominaclc-r
por el clcrccho subjetivo, quc subsumc a la poscsión; cn cambio, en la
coposi:sión se ejerrcc la poscsión con soliclariclacl, en uniciacl sobrc el
toclo clcl bicn, y no hay scñorío cxclusivo, matcrial ni idcal.
96, TJORMAS DIl I,A COPOSESION

[,a cxplicación preccclcntc r-tos llcva a cstableccr que la coposesión
rc(ronocc c'los variables, que van a gencrar 1a pluraliclad de las formas dc
coposcsión; advirtamos:
LA PRlMl llA, cs la coposcsión «si¡¡plc". Sc producc cuanclo cacla
coposccclor cjcrcc un poclcr dc mancra irrclepenclientc sobrc el bien, pcro
no ilimitacio, toda vez que el otro coposeeclor también participa o comparte
clc Ia coposesión, '(1. gr., cn la propicdad horizontal, los dueños, utilizando
133 (l.V,rr.urt'.rs.rl)r,zrr,citadoporAnt,r:tS<:u«rt¡nnl'.,N'Iax,oll.cll.,p. 105.
It38
I
I,A POSIISION
krs bicnc.s quc pcrtcnL-ccn a todos (cscaleras, 1-ratios, asccnsor, ctc),

comparten la poscsión sobre los mismos. Pero cabc aclarar, quc csta clasc
clc coposcsión, quc linc1a con la copr<tpieclac.l, no intcrcsa a nncstrur cstudio,
sino la cluc a continuación vcrcmos.
LA SI-CUNI),A, cs Ia quc sc denomina
"coposcsiól-l cn mano común,,
cr-rla quc ninguno c1c los coposccdorcs ostcnta cl poclcr o señorío del bit..n
cle manera inclcpcnclientc, sino, como saL-rcmos, 1o p<lseen toclos cn comirr-r
o t:n c,-onjunto, como cstablcce la norma clcl artículo 899 clcl Cócli¡,,o Civil.
97. CARACI'r1RÍSTlClS (COpOSF]STÓN)
lur l¿l dor:trina y la lcy sc prcscnta la coposesi(rn con"lo una figura típica
c'lc los clcrechos rcales, y fácilmente podemos extracr sus caractcrísticas
si¡iu icrr tcs:
A. Pl.Ul<ALlDAl) DL SLllL;'|OS POSIrlr/rOItIrS. Debcn cxistir clos o más

porsonas poseccloras, sean naturales o juríclicas, poscycnclo cac{a una
c1e mancra conjunta v materi¿rl toclo cl bicn, 1o qui: impide confusiones
con la copropicclacl.
ll. U¡//I)^1) DI:.1- OBll,lO. L.os cttpgsccdores dcbcr-r cjerccr poscsiót1
cfectiva como cl poc-ler clc hecho sobrc ,,un mismo bicn,,, o como un
toclo.
(-. PAt< ltoPACIÓ,V (-O¡J/LIN'tA Y I tOMOCI ¡JL,4 r¡J É1. 1rO1)Ij/t t'Os¡]SOR1(].
Cada posocclor pucde cjecutar actos poscsorios, con la única IimiLación
c1c qu c csc ejcrcicio no sig,nifique la cxclusión dc los dcmás coposecdores;
porque además, csta fig,ura poscsoria, no pcrmite cl fraccionamiento

iclcarl (cuoLas) ni matcrial.
e8. cARAC'r'HRES JURÍDTCOS Dts rA pOSESTÓN
Con la aclaración c1c no confunclir con las características fijadas líncas

arriba (coposcsión), pasemos a establecer los cnt"nt:tcres jurídicos cle Ia
poscsión; tcnemos:
11. /-,1 l,r)s¡.slr),v r:"s r.r coNT-rN/r)o I)t La utllización cconómica
L/N r)r:Rf:crlo.
clc la poscsión se tang,ibiliza, scg,ún la naturalcza clivcrsa clc las
cosas, en cl «/tll)r, <,fruin, «cotlsltttrcre>,. Notamos rápidamentc que
csta caractcrir,ación dc la poscsión se basa en que ósta cs la exprcsi(rn
o rn¿lnifcstación cconómica cle la propicdad (cuarrclo sc clicc r¡uc la
189
t--
I
NIiltIO GONZAI-I1Z LINAI{I'.S
poscsión es cl objcto o c()ntcniclo clc un clerecho, no cs sino clc la

propicdad). lls insosteniblc tener el cjercicio cle la propieclacl sin su
contcniclo objetivado cn el uso y cl gocc clcl bien; que a fin c1e cucntas
sig,ni ficar n poscsión.
B. i,,1 1,1;5¡-stiix l'.s Lr1 CgNl)it-i()N l)/ i.,\z\t-1A.1/l-N/O i)l L/N DI.l<tctto.l-a posesiÓn,
tambión col'lstituyc la condición para la crcación o <(nacimicntcl dc
un clcrccho.y quc dcbe manifestarse en la posesión, toda vez que ésta
cs imprcscindiblc para el surgimicnto dc la rcalizaciÓn del obieto
cic la propit:clacl,,13n. l,a poscsión cs la condición dcl nacimionto c-lel
clcrcr:ho c1e propicclac'l, por cl transcurso clel tiempo (usucapión). l.a
aclquisir:iórr orig,inariar dc la propicclacl tienc su ¡1énesis en la poscsión;
cn tal caso, la propicdacl no cxiste sin la poscsión. La posesión
(tolrLlucc, casi siemprc, a la propicclacl. I'ambién este carácter Io
pitclcmos ampliar colr ci argumento clc quc la posesión cs un hccl-ro
quc da nacimiento a un dcreclto efectivo, la propieclad.
/-,\ i,()-s1 sir)N ¡ s r /. r,¿.iNI).4,!ltNlr) i)l L/N I)i /t1ci t(). Sabcn-ros quc la ptlscsión
jurídicamentr: procluce efectos, aún la nlera posesión (i rrs ¡to-ssr.ssiorli -s),
rc¡lulacla por la lcv cctmr¡ instituciórr autónoma, crea rlcrecltos P¿lra
la protccción juríclica clcl titular, <(csta plotccci(lr nos muestra quc
la poscsirin cs un dcrechtt inclcpenciit'ntc; cs el funclamcnto tlc tlll
clcrccho, cs un clcrccho autónomo. Se otorga ampiia protccción a cstc
i rrs () sca, al clcrccho clel poseetlor dc valerse dc su nrisma
¡ro.s-srr.sslo,¡ls,
poscsión hasta que sc cncucntla con alguien quc le quite clicl-ra
pr;scsi(rn, porque ticne dcrccho a la posesión (ius ¡tossiderrrli). Pero
r:sa privacicin cle la posesión dcbcrá scr r"Io por vías dc hccho, sino
mcciiantc acción iudicial,,l3s. Iil fundamcnto para quc toclo poseedor
tcn¡1a clcrecho a las pretensioncs intcrdictales v posesorias (artículo
921 clcl Cóclig,o Civil) radica cn qtre nadie pucdc haccrsc justicia
por mano propia, csta corrcsponcle a la prchistoria del clerecho. El
autor, on la cita, confundo la indcpendencia con la autonomía, nos
qucclamos con esta última, porquc ninguna institución jurídica
dcntro c{cl munclo clel Dcrccho, pueclc valcrsc por sí misma, o scr
inclcpcnclientc de las clcmás clasificacioncs jurídicas, sino opera o
funcic.rna cn amplia intcracción sistémica (suprn84).
134 lrr:ruxc, Ii. V., oh, cí\., p.202.

135 (i,ts.t.rxt,n,r, Jor¿o Ii., oll. ci 1,, p. 100.
190
I,A POST]SION
TITULO II
LAS PRESUNCIONES
99. LAS PRESUNCIONES T]N LOS DERHCHOS REALES
100. CONSTT)IIII.ACIONIiS PIiIVIAS. Ill código Civil, bajo cl rubro de

((pfcsunc-iones leg,alcs» cn la Sccción'i'crcera del Libro V, se ocupa de las
prcsuncioncs que favctrccen al poscedor. Prcsunción, en un concepto
¡,,t:nc.ral, es cl juicio lóg,ico, por cl
que se aplica la arg,umentación de vínculos
de causaliclacl de acot-rtecimientos naturales y humanos que muestran la
cxistcncia o modo c1e ser dc estos, haciéndolos conocidos, a hcchos quc no
son cor-locidos.
Iin el I)igesto sc exprcsaba: "I{av lugar a la prcsunción, cuando la

vcrclacl no pucde investig,arsc de otro moclo (Prexurlioni loctts esl qtLunr
ocritns nlio uutrlo inuestigntttri ruttt potesf). l,a presunción es por tanto un
apoyo probatorio, nucstro sistcma procesal civil a1 regula como sucedánea
c1c ios medios probatorios, considerándola un auxilio para la finalidad de
ostos; pcro cn situacioncs cn LluL'ulr proceso se resuelva en base únicamcnte
a una prcsunción (sin asistcncia clc mcclios probatorios) la prcsunción
suplc a Ios mc.clios prol-ratorios, c1c ahí que clebc scr vista, tambión como un
mcclio probatorio (inclirccto), ¡rues solo así podrá hacer las veces c1e los
mcdios probatorios (clircctos).
[,a presunci(ln cn scntido cstricto, cs juzg,ar o conjcturar una cosa por

tcncr inclicios o señalc-.s para ello. Las presuncioncs cn favor del poseedor,
sc han lc¡r;islado con normas expresas (presuncioncs legales), y conviene
clistirrlJuirlas cn absolutas y relativas, como más adclante vcremos.
Ilxiste una vinculación muy estrecha entrc el posecclor dc un bien cn

calidacl clc titular y las presuncionesl36, porque ellas facilitan el intercambio
clc los bicncs. Al poseedor no solo sc le reputa dueño, sino quc es de buena
136 [,as pxrsuncir:nes las her-rros conceptuado cotno el clcueuto norlllativo de los
clcrcihos reales y dcl cicrecl-ro cr-r g,cneral. Iin el Código Civil las podclr-ros advertir etr
casi todos sr-rs Libros dc mancra directa o r-rdirccta. lln el Digesto se decía «prcstttrtiona
locrr-s ¿sl tcrilus nlio tnotlo int¡cstigttlortnon pofcsl" (l,ibro XXXll, titl-cy 75) -hav lugar
a la prosurrción, cuando la verdad no pr,rcde investigarse de otro r-rlodo-. I-as
prcsuncioncs lc¡1ales cn los derechos reales no se agotan en las clue tenetlros
desarrollaclas, pucs en cl l-ibro V dcl Códig,o Civil tcnemos toclavía las siguientes:
191
NI|RIO GONZAI-EZ LINARI:S
fcr v por tanto, cl cjercicio de la posesión, quc pucdc scr sobre

1c1,,ítimo;
mucblcs o inmucbles v a la c¡ue contribuyen las presunciones, tienc g,ran
lluiclcz social y ercon(rmica.
Pcro la prcsunción no solo sc orienta al concepto dc propictario, sino

tambión ai de titular clel derecho posesorio (por ejemplo, arrcnclatario,
supcrficiario, usufructuario, etc.). La exteriorización objctiva de la posesión
hacc presumir clc inmediato y de manera directa que el poseedor es
propictario; ahora bicn, si se acreclita que no es ducño, qucdará cncrvada
csa presunción (de propictario), situación que tampoco lc nic¿,,a la calidacl
c1c. posecclor le¡1ílimo ), dc buena fe, es decir, las otras prcsunciones siguer-r
funciol-rancfur.
La prcsunción dcl poseedor como propictario puccle ser objcto dc

probanza dc mancra dirccta, o cn su caso, qucdarsc como presunción, o
c-omo dicc Albalaclejo, "poseyendo como titular dc un derecho, con mi
poscsi(rn basta para que se prcsuma, hasta se prueba en contrario, quc el
derccho es rcalmentc mío,,.
IOI. CI,ASES DH PRESUNCIONES LEGALES
Las prcsuncioncs lcgales se clasifican en absolutas v rclativas:
A. ITRIISU¡JCIO¡JI_'S ABSOLU',I'AS («IURISLl' DE IllRE").- Son aquellas

quc aclmitcn prueba cn conhario, porque su valoración va se
11o
cncuentra cn la lcy. Son también llamadas prcsunciones de clerecho
o dc plcno derccho, sin admitir prueba alguna que las contradiga.
Las prcsunciones absolutas consideran cleterminada situación como
verdaclera a partir del texto normativo, c1c ahí que generan en el Juez
convicción probatoria absoluta en un caso concreto, sobre todo pttr
no admitir prueba en contrario (su valor es indiscutible o absoluto).
.las cuotas cle los copropietarios sc prcsunlcn igualcs, salvo ptucba cu cotrtrario"
(artículo 970); "cl pacto dc indivisión que no consigne plazo sc presumc que es por cuatro
atios" (artículo 993); "las parcdes, cercos o zanjas situados cntre dos pledios se presunlen
conr.lncs, uricntras no se pruebe lo contrario" (artículo 99-l); "las sctvidunrbrc son
pclpetuas, salvo disposición o pacto cn coutrano, (artículo 103f; "se cntieude errtregado
jurídicanrcntc el bit'n al poscedor cuando queda cn poder clel deudor" (artíctrlo 1059); "la
hipotcca sc cxticrrdc a todas las partes itrtcg,rantes dcl bicn hipotccado (....) salvo pacto
clistilrto" (altículo 1101); i', «sc prcslure que la pérdicla o cl clcterioro del bicn cn ¡roscsiótr
clcl dcudor cs por culpa sur,,¿, s¿lv6 prucba ell contrario" (artículo 1139).
192
LA POSESIÓN
IJ. I')RI;SU¡úCIO¡üIS RI]L¿7'tVAS («IURISTAN1'UM»).-'l'ambién denominadas

simples, son aquellas que puedcn ser destruidas por alguna prueba
quc se les oponga. 'l'ienen eficacia salvo prucba cn contrario. Ils clecir,
cstas presunciones otorgan valor relativo a determinadas situaciones,
mientras no se pruebe lo contrario.
I02. PRI]SUNCIONES A F'AVOR DI]I, POSI]EDOR
Iintrc Ias principales, y de mayor uso práctico, tcnemos las siguientcs:

1,1t/jSU¡/C1Ó¡JD¡. I,ROPIEDAI). Ill artículo 912 clel Código Civil,
cstablcce: ,,El posccdor cs reputado propietario, micntras no se
prucbe 1o contrario. Irsta presunción no puccle oponcrla el poseedor
inmedialo al posecdor mc-,diato. 'l'ampoco se la puedc oponer al
propictario con dcrecho inscritor. La rnLio del precepto cs clara, dice
It4aisch Von Ilumbolcltl3T, en su Exposición de Motivos del Libro de
clerechos rcalcs dcl Códig,o Civil (1984), qr" "al poseeclor inmediato
no sc le puede presumir propieclad, puesto que solo posce cl bien
porquc cl propietario le otor¡1ó csc clerccho".
i-a prcsunciór-r en comcnto admiLe prueba en contrario (hLris tnrtttLttt),
cs clccir, si el mcclio probatorio acreclita el título posesorio, o quc cl
poscedor no es propietario, habrá desaparecido esa prcsunción,
qucclando clefinida la sifuación jurídica del poseeclor. Si ocurre lo
contrario, cs clccir, si no sc ha clesvirtuado esa presunción, el poseedor
se¡,,uirá sicndo consiclerado como propietario, lo quc tampoco sigrifica
quc al no habcrsc desvirtuaclo la presunción que le favorecc, se
convierta el posecdor cle pleno derecho cn propietario. No olvidemos
quc ninguna prcsullción constituye modo alguno de adquirir la
propicclacl.
[.a prcsunción que nos ocupa relaciona directamente la posesión y la
propicdad, porquc ia posesión es la cxtcriorización de la propicdad,
y porquc c1c manera general el hecho de la posesión es conforme a
clert-.cho, t),8r., quien conduce un automóvil se presume que es
propietario, o quien posec una casa igualmente, clesde lucgo estamos
frcntc a una presunción relaLiva o úñs lnnÍunt. Esta prcsunción ticne
137 N.,l.rrscrr VcrN I f inrrol¡r'r', [-ucrecia, Dc los Llcrcclrcs rculcs, en Prot¡ccto pttrt cl Libro Cutrrto
l,:l r-'riligo Ciuil t¡ LxposLt:ión Lle ntottoos, l)esarrollo, Lirna, 1982.
193
NI],R]O GONZ ÁI,LZ I,INAI{I]S
opcrancia cn la prctcnsión reivindicatoria, en la cual el demanclantc

o propietario deberá demostrar quc é1, es cl sujeto legitimaclo
activamente v titular clel clerecho subjetivo (la propiedac{), de csta
mancra dostruirá clicha presunción. Si la presunción no es encrvacia
con fchac--iencia, el demandaclo seguirá mantcnienclo la poscsión. Iln
cuanto a ios bicncs mucbles «la posesión vale el título, cl, cn otros
tórminos, la posesión en¡lendra instantáneamentc y por ella misma,
cn favor del poseedor de una cosa mueble, una prcsunción c1c
propiccla cl"138.
1l l,RtsLl¡/c1Ó¡J I)E I'OSLSIÓ¡I DÉ. /,O.S .4CC¿,SOltlOS. El bien prirrcipal

ticr-rc cxistcncia fÍsica propia, y autonomía cn su rcg,ulación jurídica;
t:n cambio, el bierr accesorio cs el clue ticnc íntima relación con cl
prirrcipal, clel cual clepende su existencia; es clecir, lo accr.sorio debe
cstar lig,aclo al propósito económico c-lcl bicn principal, dc lo r:ontrario,
su c:xistcr-lcia no tenclría sig¡ificación o simplcmentc no scría Lricn
acc:csorio. Iisa vinculación de unirlacl poscsoria dcl bicn principal con
e[ acccsoricr sc rig,c jurídicamcnte por la prcsunci(rn c]cl rubro, quc sc
halla lt-.gislacla cn c1 artículo 913 clcl Cócii¡,,o Civil, que a Ia lctra clicc:
"l,a poscsión c1c un bien hace prcsumir la posesión de sus accesorios.
La ¡rosesión dc un inmueblc hace presurnir la c{c los biencs muebles
qLI(, sc hallt'rr t'rr ó1,'.
l,a norma lrarnscrita, en su primera parte, cont'iene una clara prcsunción

ittris tttttlttt,r, por cuanto la posesiór-r cle un bien hacc prcsumir la de
sus acccsorios (artículo 888 Códig,o Civil), integrantcs (artículo 8il7
r38 t\uuiv v Il,ru, olr. cil., p.223. La prcsut-tciót¡ utts tLttttttnt, cxig,e scr probacla f ()r rlrri('n
lc nicga este dcrccho al posecclor. Los juristas citados ader¡ás dicen "cluc la poscsión
clc las cosas corporales en¡1cndra, a favor dcl posecdor', la prcsurrciórr li:gal cle la
cxistcncia, c.n su persona dcl derecho de propicdad v aluclcr-l al aforismo itt prrrr crrttsLr
ntt'lior ¿sl cottlttto possiLil:ntis (quc crr igualdad de condicioncs se prefierc al posccdor),
v osta cs una consecLlelrcia c{e la presurrciórr de la propicdad quc Inilita a favor del
¡rosccdor"..,\rias Schreiber', cxplica, c¡ue la prcsunciól-r dc dominio establecida por cl
.rrtícu Io bajo conrcnto (artíctrlo 912 cJel Códig,o Civil) beneficia ú r.rica 1, cxclusiva nrcnte
a cluicncs posccrl cn r¡ombre propio.lllla se cnr:ucntra pues al nrargen cle la poscsiór'r
nrccliata e inr¡rccliata. Y, cit-anclo a Martín Wolff, prosiguc, clue no se estableco
prcsur-r<:ion al¡1r-rr-ra a favor de los c¡rrc poseen cn cjert:icio clc un c'lcrccho c]e crédlto
conro arrr:nclatario, cor-nodatario, socio, o r-ur clerccho de seriorío sobrc un pairinronio
scparaclo (r.nariclo, pac-lrc, albacca), ob. ciL., t. lV, p. 135. Cfi'.1'r.,txtot. 1, I{tlr,ru, soñalar.r
clLlc corrcsporrclc aclarar
"que lo contrario a esta presur-rciórr es que, al propict¿lrio no
st-. lc rcputa posceclor, el1 (ronsecucllcia dcbc probarlo", ob. ctl., p. )BL).
194
I,A POSIISION
Ccicligo Civil), c
inclusive frutos (artículo 890 Códig,o Civil) v
productos (artículo tl94 del Cóclig,o Civil). A estos dos últimos
también sc les considcran accesorios del bierr principal. Esta
prcsunción sc halla sustentada en el principio: Io acccsorio siguc la
srrcrtc dcl princip al (ncccsoritntt se quifitr princrpnle).
C. /)Rl,suA/c/ÓN 1)1, l1^Ll.A¡'/ r-¡J
1,^ POSLS/Ó¡J DI- LOS MllI',ltl.F,S QU/. .S1r
/.OS 14,/ML1Ell/,1-.S. Normacla cn la segunda partc clcl artículo 913 dcl

Cócli¡io Civil, quc a la lctra dice: "l.a posesión clc un inmucblc hac-c
prcsumir la de los bienes muebles que se hallen en ói". Part:cit-'ra
implicar-rtc con la primera parte dcl clispositivct acotado (l-a poscsión
ck: un bien hacc prcsumir la poscsión de sus accesorios), totla vez que
tanto bienes acccsorios como integ,rantcs son mueblcs; pero el scrrtido
cle Ia norma es más amplio en cuanto reficre a la posesión cle un bien
inmucblc (principal) extcnsiva a los bicnes mucbles (no necesariamcnte
acccsorios) quc en él se cncucntrel-t, salvo prueLra en contrario.
I) 1,lt/r.§L/NC1ÓA/ Dl" lJUI.N^ l]1.. Para nosotros csta prcsur-lción ticne
cspccial rclcvancia jurídica. Se halla nc¡rmada por la primcra partc
clcl artículo 914 c{ci Cóciigo Cir.il, que c-licc: ,,Se presumc la buena fe
clcl posccclor, salvo prucba en contrario. La prcsunción a la que se
rerficrc este artículo no favorecc al poseeclor dcl bien inscrito a nombre
clc otra persona>>. Dijimos especial relcvancia, porquc la buena fe stt
prcsumc sicmpre, \' porquc vivc t'n ci espíritu dc noblcza dc los
hombrcs, como sostón dc lo moral y lo ético dc t'odos sus actos y
hcchos. lin la cloctrina española la pcrcepción cle la buena fc "cstá
basacla, en quc cl comportamicnto, en principio, ha de entenclcrsc
ateniclo a los critcrios cle honcstidacl y probidacl. lln materia post:soria,
adcmás, L-s un modo c1c favorecer las situaciones estableciclas y dc
obviar las ciificultacles que cn muchos casos ofrccería la exigcncia dc
una prueba directa v posesiva dada la constante rcfcrc'ncia clc la
rcg,u Iación poscsoria a ]a realidad social cs incomprensiblc que acuda
a csta c'n la quc puccle considerarsc como una cxpresión normalrl3e.
139 IIrrrr.!rnt,z (lrt., Anionio, [,Lt yoscsiórt, Civitas, ]\'ladrid, 1980, p. 241. Ilucna fc no cs
sino cstal pelsuaclido de ter-rcr la caliclad de titular del clcrecho real, raz(ru por [a c¡r,re
sc habla que la br-rena [c, sc ir-rtegra por dos cler-rrcntos: a) el elcnrcrrtos positivo, clut:
col-rsistc cn Ia crccncia cicl aclcluircnte de tencr la calidacl c{e titular; b) el elcrtrcnto
ncg,ativcr, cor-rsistcnte cn cl absoluto o totalclescouociurier-rto c-lc los vicios cle titulariclaci
dt:l dcrccl-ro, cs dccir, el clescotrocil'niento de que sc ejerce posesión viciosa.
795
NIiRIO GONZALI,Z I-INARES
[.a norma antes señalada (914) conticne la presunción ittis tnntrutr,

pues tocla posesión como expresión objctiva dc la propicdad se prcsumc
dc buena fe, máxime que se presumc al poseedor como propictario
clcl bicn sustentado cn un título válido, de lo contrario sería un
poseeclor dc mala fe. No cabe ducla, que Ia buena fe posesoria consistc
cn la convicción que tiene el poseedor de quc tiene legitimidaci
basacla on un título c1c propicclad o en su caso c.n un título poscsoricr
como clerivaci(rn de un derecho subjctivo material (la propicdacl).
1,. DUIIAClÓA/ DELA ltU¡.¡JA Ft. En toclocaso labuenafc tenclrá cluración
mientras las circunstancias permitan al poseedor creer quc posee
Iegítimamcnte, o hasta cuando sea citaclo en juicio (artículo 907 clcl
Cócligo Civil). I-a presunción de bucna fe se manticnc hasta que sc
clcmuc:stra la mala fe c1cl poseedor; empcro, si el poseedor i:jerce
poscsión cn razón dc un justo título, ignorando las causas cle su
anulabiliclacl o nulidacl, se tratará de un posccdor c1e bucna fct
(artículo 906,908 del Códig,o Civii).
La scguncla parte clel artículo 91.1 clcl Código Civil, conticne una
exccpción a la c-lisposición contenicla en su primera parte, en cuanto
sc inspira en la publiciclacl rcgistral. El artícu1o 2012 clel Códi¿io Civil,
r:onticnc los principios cie publicidacl registralv legitimación registral,
sustcntaclos cn la presunción absoluta (itrris eI de úrc) de que tocla
inscripción sc presumc cierta, salvo quc exista un mandato juclicial
que orclcnc su rectificación o invaliclez, mientras tanto dcbe prevaleccr
la Lrucna fe registral, instituida por el artículo 2014 del Código Civil.
[,a buena fc se prcsumc, ia mala fe sc debc probar.
f P/tESUNC/Ó¡J I][ CONTINLIIDAD POSESORIA. LA NOrMA dC1 ArtíCUlO
915 clel Código Civil regula esta presunción, cuyo precepto normativo
cs: "Si cl poseedor actual prucba haber poscído anteriormentc, se
prcsume que poseyó en el tiempo intermedio, salvo prueba cn
contrario,,. Iista disposición conticnc una presunción iuris tmthtnt,
que en su aplicación dcbe scr concordada con cl artículo 898 clcl
Cócligo Civil, que regula la adición del plazo posesorio.
La normativa (artículo 915 del Código Civil) sc funda en el carácter
objetivo de la posesión y exige que se trate de una posesión actual,
con claros actos posesorios demostrativos del poder de hccho sobrc
el bien. Si cste posecclor demuestra haber ejecutado antes actos
posesorios cle contcnido económico aunque no acreclitc todo el lapso
196
LA POSi]SION
clc su posesión, sc presumirá que ejerció posesión en el perioclcr

intcrmcclio, como rcficrc la norma inclicacla. L,a presunción funciona
c:n cuanto el poseedor no necesila asumir Ia carg,a de la prueba para
clcmostrar quc poseyó cn cl periodo intermerclio, pues lc bastará
haber ejerciclo posesión anteriormente. De tal mancra la prcsunción
dcberá prevalecer a falta de prueba, aírn más, la presur-rción está para
sr-rplir la falta clc prucba de la poscsión cn cl pcriodo irrtcrmcdio. A
c:sto sr,. debe que la presunción cn comento, favorezca al posceclor.
La presunción dc continuidad poscsoria, tienc por objcto favorcccr el
transcurso clel tiempo para la usucapión, la ley exige .,una posesión
no intcrrumpicla, por lo cual el posecclor que pretencliera habcr
prescrito la propiedacl debiera probar que ha poseído y sin interru pción
c{urantc. todo el ticmpo requericlo por la ley. T.a prueba ri¡lurosa clc
csla contilruiclad absoluta de la posesión scría frccuentcmentc
imposiblt-.. La ley a fin de auxiiiar a los poseedores, crea Llna cspccic
clc prcsul-rcitin clc continuidacl,,1a0. La importancia cle esta presunción
sc ac-lvierte cn la práctica iuríclica, porque dc no habcr sirlo rcgulacla,
sc llc¡1aría a cxigir quc cl posccclclr interesaclo (tt, gr., para usucapir)
tcr-rga toclavía clue acrcclitar la continuiclad cle su poscsión (ttprn 99).
TITULO III
CLASIFICACIÓN DE LA POSESIÓN
I 03. CRII'ERIOS CI,ASIFICAI'ORIOS

103.1. Metodología legal
Irl Cóclig,o Civil dc 1852, clasificó la posesión en poscsión civil y,

poscsión natural (ósta clasificación todavía la mant.iene el Código Civil
espariol cn sus artículos a31y a3\.
Irl C(rdi¡,;o Civil dc 1936, pcsc a mostrar dc su artículo 466 una

post-.sión .c1e buena fe" y otra "de mala fc,,, no llegó a establecer nir-rgún
clispositivo quc clasifique la posesión, pero c1e las disposiciones pertinentcs
l'10 r' Illlrlrr, ob. ttt., p. t. III, p.615. La presur.rción de corrtinuiclad poscsoria se
I'r.,rNror.
lundamcnta err t:l apotegr¡'¡a "frob¡Lio extrctnis, tnctTirt prtrasuntuntltr» (probacla 1a
¡rclscsi<in c{o los r:xtrcmos, sc presunlc la c'le[ tienrpo ir-rternreclio), se trata, como va sc
cli¡o, clc urra prcsunción lurl-s lttttttLttt, inrplica que clebe sel probada.
197
NTIRIO GONZAI.ITZ LINAITES
y clispcrsas, sc aclvicrtcn las posesiones merliata e inmecliata (artículo 825),

continua e interrumpida (artícu1oB75), prescriptoria de inmucbles (artículo
871) y prescriptoria de muebles (artículo 893).
Iil Círcligo Civil peruano de 1984, clasifica la posesión en el'Iítulo I,

Capítulo 'l'ercero, Sección'l'crcera, dcl Libro Y; asi, sc tiencn las posesiones
mediata e inmediata (artículo 905), de buena fe (artículo 906), dc mala fc
(artículos 909 v 9-10), precaria (artículo 971), continua c interrumpida
(artículo 953), nd rtstrcnpionettt para los inmuebles y muebles (artículo 950)
v nd inlerdicln (artículo 921).
Irn Ia Ie¡,,islación civil comparada tenemos el Código Civil argcntino,

cn cl 'l'ítulo Il del Libro Ill, clasifica la poscsión en: poscsión leg,ítima e
ilc¡1ítima (artículo 2355), poscsión de buena fe y mala fe (artículo 2356),
poscsión viciosa (artículo 2454). Luego podemos señalar el Código Civil
cspañol quc clasifica la poscsión en: poscsión natural y posesión civil
(artículo 430), posesión de buena fe y posesión de mala fe (artículo 433), la
poscsión civilísima (artÍculo 440). Finalmcnte mcncionamos al Cócligo
Civil mcxicano, cn cuanto regula la poscsión c1e buena [e t. c1e mala fc
(artículo tt06). Comparativametrtc, nuestro Códi¡,,ct Civil, pr()Lrorci()na un
mcjor mótodo clasificatorio clc la poscsión.
I04. NUHSI'RO CRI'IERIO DE CI,ASIFICACIÓN DIl,I,A POSESIÓN
La doctrinr'n' y la legislación
alcanzan implícita o cxprcsamcnte
cicrtas clasificaciones de la poscsión; por lcl que, nuestro propósito se
oricnta a sistcmatiz,arlas con cl objetivo de servir a la c{icláctica v a la
práctica dcl clcrecho; así, clasificamos 1a posesión según diversos critcrios:
I05. POSESIÓN LEGÍTIMA Y POSESIÓN ILtsGÍ'[IMA
A. 1)OSES/Ó¡/1 ,Í:Gi'ltMA. En el CódigoCivil peruano, no cxistcn clcfinicioncs

(legales) dc las dilerentes clases de poscsión - y si existen de algunas
es porque tibiamente se las insinúa -, así por ejemplo, la posesión
lcgítima o la ilegítima no son definidas por la ley. Iin cambio, el
141 Vóase Gatti, 1i.., ul.l Llcreclto re¡l an ltrs t'l,tsificttcionts Llc los dcret'hos strb¡aLit,os», e-n L'.1
tlt t','¡lto ti'ttl. ,'lt't¡t,'nlat fttt.Lt untt liort,r ¿,'nir,rl. r''trttyt'isiott, Ahclcdo-l'cn'ot, lltrc¡ros
Aircs, 1998, pp.7-20.
19u
T,A POSI]SION
Provecto sobre los dercchos realcs c1e Maisch Von IJumbolclt, alcanzÓ
una definición cle esta clase de posesión, señalando: «La posesión es
Iegítima cuanclo resulta de un derecho real, constituiclo c1e acuerdo a
las clisposiciotrcs cle este Código,, (artículo 76).
La carcncia una dcfinición lcgal dc la poscsión lcgítima (de mane ra
c1e
tí_.cnica c intcligible), crea en la práctica cicrta implicancia con la

poscsiót-t dc buena fc. Para nosotros la clase de posesión quc nos
ocupa sc funda cn la titularidad válida del clerecl-ro subjetivo real que
se ejc.rcc sobrc un bien, es decir, corresponde a quien tiene el clerecho
a la posesiírn (ius ¡rrrssilendi), por haber adquirido su derccho mediante
título ern [orma v de acuerdo a ley, o. gr., e7propietario, el arrcndatario,
c,l usufructuario, cl acreedor mobiliario, ctc., son poscedores que
gozan c1c legitimidad, porque ,,1a pt.rscsiÓn legítima emana de un
título, dcriva de un dercci-ro real, de un negocio juríciic<l, que cleberá
scr vá1ido,,142.
La poscsión lcgítima se halla vinculacla con cl título c1e la poscsión O
cl de propieclad, que cl poseedor debe ostentar para ser considerado
posccdor leg,ítimo, El concepto «título», provicne del latín ,rtituhts",
se cnticnclc c()mo ci documento jurídico por cl cual se otorga un
clcrt-'cho o se cstablcce una obligación'
Iisto cs, se trata del negocio jurídico que le da nacimiento al derecho.

si no cxiste un título válic1o,la posesión es ilegítima. Por consiguiente,
la legitimiclad cn la poscsión cstá íntimamente lig,ada a la caliclad dcl
título, que debe ser válido como para que la transmisiÓn del derecho
sea c-on toclos los cfectos jurídicos. Si cl título adoicce c1e nulidad o de
anu labrlidad, como prescribe nuestro Código Civil (artículo 21 9, 220
'l42 (-.r.sr',trl».r, Jorge Ir., ob. cit., p.122. Ctt'. N'lt¡t.ts,rnto, Albe-rto, ,,para la rclaciór.r real de
carácter establcila buerra o l-uala fe es reqr.rerida al tien-rpo cle establecerse la relaciórr;
c¡ cambro, cn cacla hecho de la percepción de los frutos debe existir la buena fe". ]il
¡-ris¡ro autor argentir-ro, dice, .sin embargo, en urlo v otro caso, para que la posesiÓn
/.trs rtlLtt:tottcs rc¡lcs,
sca legítinta c1e[-,c ser adquirida del vcrc]aclcro propietario", Dc
lrclit. Ünivcrsidacl, Buenos Aires, p.56. Véase, aclenrás, \,Vt¡t-t'l','l'rttl¡Llo dc tlcrc¡\rc ciuí\,
t. III, traci. cle Illas Pórcz, Bosch, Barcelona, 1936, p.117, según estc autor no puede
¡ablarse de buena rl de nrala fe sino en el caso que cl post'cc1or uo hal'a ter-rido
objciivanrcr-rte urr derccho ar la posesiór-r; el titular de1 dcrecho poscsorio no obra lri
c1,:'[,ue,ra lri clc mala [c; pues la buena fe es sicr-npre error. I]ara un cstudlo amplio de
Ia but.'¡a ), nrala fi:, cotrsúltese PUIG BItU'IAU, Josó, oll. clf., pp. 72-78; Dr' Los N'lclzos,
Luis, ll1 priciltiotlr:lubucntr.[c, enoh. cif., pp.229.
199
NERIO GONZAi.IiZ LINAIiIiS
y ss.), no hay poscsión (por lo menos no la lcgítin-ra). De tal marrcr¿r

quc la posesión para ser legítima se debe cjerccr en r¿lzón clc un títulcr
que no adolezca de nulidad absoluta ni relatjva. Iln cambio, la
posesión es ilcgítirna, cuartclo el poseeclor carccc clc toclo derccho, o
porquc el acto o neg,ocio jurídico que mantiene el posccdor es nulo c
incxistentc. iln cl caso de que la poscsión sea susterrtada en un título
quc aelolece de nuhclacl rclativa (anulabiliclacl por vicios dc Ia
voluntacl), csa nulidad tendrá vi¡Jencia solo desde el día en que exista
una sentencia firme, que dcclarc precisamentc esa invalic{ez clcl título
(artículo 222Código Civil); sienclo así, el poseedor será considerado
como poseeclor legítimo mientras no sea cleclaraclo nulo el título por
sr:nti:rrcia firmc.
Pa)SllS1ÓN 1t.l-.GÍ'l'lML Es ilegítima la poscsión, cuanclo sc poscc. sin
tílulo al¡,,uno o mcdiante un título nulo, o por habersc aclquirido cle
moc{o dcrivado, sin observar los requisitos para la v¿rliclcz clcl ac--to
juríciico pru:vistos en 1a lcy (artículo 1-10 Código Civil), darrclo lug,arr a
un acto nulo de pleno dcrccho (artículo 219,220 ciel Coclig,o Civil).
tlabrá ilcgitimiclad «clr¿.rr-lclo ia posesión se tenga sin título o por un
título nulo o fuere adquirido por un moclo insuficiente para aclquirir
los clercchos rcalcs, o cuanclo se aclquiera clei que rro tenÍa tlerecho a
posecr la cosa o no tcnía para trasmitirla,,l{3. Se establecc taml-rrén clue
"la posesión ilegítima es Ia que carece de título; es la poscsión que se
adquierc de quien no tenía derecho a posccr el bicn, o quo carccía dcl
dcrccho para transmitirlo, por ejemplo, cl usurpador no cs un
posccdor legÍtimo, porque adquirió la poscsicin mcdiante un clelito,
no de un negocio jurídico. Sin cmbargo, el usurpador, es un posecrlor
que puede ganar la cosa por prescripción larga"'4.
t43 L,rt,,ru-r-1, Htictor, ob. cit., t. tt, p. l-13. Cf.. Bonr¡,r, Guillcmro, explica la inrportancia clc
la disl,inción entre posesión legítima e ileg,ítima, expresar-rc-lo clue "la poscsiór-r
legítiura es ac¡uclla aclcluiricla por justo título v cll¡e asegura el derccho dt l poseeclor
contra toda pretensión de un tercero a la posesiór-r dc la cosa. La lev le ascgura que
11o podr¿1 ser p¡iv¿616 de la poscsión por r'ías legítimas; c'lecinros vias legitirrrars,
porquc cr-ralcluit:r poscedor, sca lcgitirtro o ilegítinro puede scr dcspojado dc su
posc.siór.r por vía dc hcclro", op. trl., pp. 17-18. Fla[¡rá, sirr c]uda, pososió» ilegítrnra
cuarrclo cl posccdor carece de títrlo de propicdacl o poscsorio, o de existir sc
encucntran rriciaclos, como rc.sultaclo, no cs tih¡lar del dcrccho }roscsorio, solo tcnclrá
una lnera poscsión (vo poseo pol'que poseo), o un llrs fo-ss('ss¿o,¿¿s, qrrc lro poclrá
rcsistir los tfectos cle la propiedacl.
t11 (i.r:;r',rNr,o,r, Jorg,e F.., tb. ctt., p.12?.
200
I-A POSESION
Irn oposición a la posesión legítima (nts possidendi), que es cuando

proccc'lc dc un dcrecho real fundado en un título suficiente que conste
cn actos o negocios juríclicos celcbrados y otorgaclos por voluntades
inter pi't¡os r-¡ nnrlis cnttsfi, con validez y eficacia legales se encuentra la
poscsión ile¡1ítima; es clecir, ,,no puecle existir posesión legítima de
mala fc. Sin embargo la mala fe no es más que una especie de la
poscsión ilcg,ítima"1a5. Aclviértase su g,rado de contraposición.
La hipótcsis normativa del artículo 906 del Códig,o Civil, rcgula la
denominada «posesión ilegítima dc buena fsr, expresión que por su
simplc lectura la percibimos contradictoria e implicante, cuando
junta al disvalor (ile¡Jitimidad) con un principio axiológico (buena
fc). Irs clecir, por un scncillo razonamiento entendcmos que no puedc
cxistir poscsión ilcgítima de buena fe, ni legítima de mala fe. Sin
embar¡,,o,la buena fe en elderecho juegaungran papel enla convalidación
cle los crrores que cometen los hombrcs cn cl inmenso mundo del
intercambio cle los bienes, y en este entenclcr la buena fe y 1a seguridad
juríc1ica van cle la mano.
Al rcspecto tenernos ur-ra ejecutoria muy constructiva v clc contenido
clogmático v cdificantc clc la buena fe, que señala: "Lnbtrcnnfe es un
cs[ndo de cspíritu cottststenla erL creer o cstnr conttenciLlo -for crror- que
sc obrn confonrrc n ley, y que jrtrídicnnrcnte se lotntl ett cottsitlernción pnrn
¡trolcger nl ittlerasnLlo cotttrn lns consectrcncins de ln irregulnritlnd tle stt
nclo. l.tt los dcrcclns renle s rige el prtncrpio de quc ln posesiritt ilegítinn es
dc ltrrcrLn fe, cunndo el poseedor cree en ar legilinidnd prtr ignormrcin o crror
da lrct:ln o rle dereclut sobre el uicio qtLe hntnlidn su lítulo, en nplicnción Llel
nrlít:ttlo 906 del Códrgo Cu,il; ett consecs.rcncin, ln btrcnn fe se prestnne en
lnttlo ln nmln fe debe proltnrserla6. Irinalmente, ¿pucde la posesión
ile¡iítima ser de buena fe? I-a rntio de la norma (artículo 906), es que
la ilegitimidad es originada por el transferentc, y la buena fc para
proteg-er y dar se¡luridad al poseedor clcbe prcvalecer sobre aquella.
1,15 Ovtlrrro, l)aniel, Ln pose siórL, Iluenos Aires,7912, p. 156. Irl articulo 2355 del Código
Civil argcntino, definc la posesión legítima e ilegítima en los térmirros siguierrtes:
«[.a poscsirin scrá legitima, cuanclo sea el cjercicio de un derecho real, corrstituido en
con[ornriciad a las clisposiciones de este Códig,o. Ilegítinra, cuando se tenga sir-r tÍtrrlo,
o por u11 título nulo, o fuerc adquirrda por ul1 modo insuficiente para adquirir
clcrcchos rcales, o cuando se adc¡uiera del quc no tenía derecho a poscer la cosa, o no
lo tcr-ría para transnritirla".
1,+6 lurisprtLicntitl Clz,ll, Non-nas l-r:galcs, t. r, Lirna, 2002, p.151.
201
NI]RIO GONZALIIZ I,INART,S
I06. POSE,SION DE I}UENA FE Y POSESION DE MALA FE
106.1,. I'osesión de buena fe
Irl vocablo ,.fc" proviene del latin "fides,,, y seg,ún el Diccionario dc

La l-eng,ua Iispariola, la buena fc, en derecho, es la «convicción en quc sc
halla una pcrsona dc que hace o posee alguna cosa con dcrccho leg,ítimo".
Iin cambio, su opuesta, quc es la ,,mala fe,,, según el mismo Diccionario,
tambiérr en una acepción jurídica, es la ,,malicia o temericlaci con clue se
hacc una cosa o se posec o dctenta algún bien". De tal suclte que la
convicción ciel poseedor de buena fe debe provenir de un error c1c hccho o
clc su i¡lnorancia clc haber creído tener cl título conformc a ley.
iista crccncia dcl poseedor debe scr cicrta, rcal o absoluta, sin quc
cxista ducla alg,una de l-raber actuado de buena fe. Si existiera por lo menos
inclicios clc sabcr el poseedor o adquirenie que su transferentc no tenía
clcrccho alguno sobre el bien, la buena fc sc clerrumbaría sin atelruante
alg,uno v como rcsultaclo se tendría una posesión cle mala le c ilcgítima.
I-a l¡uena sin clucla, g,cncra convicción en el posecclor clc saber

fc1a7,
clue cl tílulo que ostenta sobrc un bien cleterminaclo cs lcg,ítimo v clue csta
le¡litimiclacl guarcla corrcspondencia con la iclcntidad cle la pcrsona quc le
transmitió la poscsión o cl clerccho subjetivo rcal. Esta crcencia lc da
Ieg,itimidacl a la buena fe sobre la posesión que ejerce el aclquircntc. La
mala [c clcbe provcnir del crror dc hccho o c1e dcrccho, para la invaliclez cr
incficacia clel título. En consecucncia se hablará: a) de la ignorancia, cuando
t17 Para urra información completa cle la buena fe, en matcria c1e clcrechos rcalcs, véasc
I)r, l-os N.lozrrs, I-uis, "É-'l ¡tritrt:ípto tlc ltt btL¿n¡.[c (l,t btLcnn ft: subjctiptr cn los dt:rct'ltos
t'cLrlcs)",llosch, Barcclona, 1965, pp.229-261, scñala cl autor que "en la aplicaciórr dt-
Ia bucna lc cn los dercchos reales, se encueutra, salvo aislado tcstir-lrorrios,
c<tr-rfi¡r,uracla dt-. una nranera más conrpacta couro 1¡ucna fc subjctiva incluso cn
rrrate ria cle poscsi<in ntl tLstrcttpionL:nt (...) cl fundanrento del principio cn sus
aplicacior-rcs a los cft:rechos realc.s cs común, resporrdier-rcio a un funclamcnto moral,
no psicológico (...). De este nrodo la buena fe sut-rjetiva en los derechos reak-'s aparecc
r:r¡r'no cl crror o crccncra en quc sc cllcuentra cl sujcto er1 cuvo beneficio ¿rctúa el
principro dc cluc no lcsiona ningún derccl-ro algur-ro (...)., rbítle ut. Sc pr-redc consultar
[) nz- Prc,izo, Lvis, " E L p rint-.ipro tlc h btLent fc: lLt ntor¡lizttción Lle l¡s r¿lttL:ione.s ( (onó jui rLts » ,
en tt.tndL.ttttrnto.s... ('11., p.45-47, "la buetra fc consistc, crr prinrcr 1ugar, en [a lealtacl err
los tratos r. en la fidclidad a la palabra dada. La buena fe, sirr enrbarg,o, posce una
efir:acia ¡nuch<l más anrplia. Significa qtre los dereclros subjciivos de r-raturalcza
cconrjurica ticncn que ser erjerciiados cle confomric{ac1 con la buena f¡ 1, quc las
ohf ig,airroncs dcben ser también de buena fe cunrplidas", ibíLlant.
202
I,A POSI'SION
se Ljcsconoco Lle manera absoluta la inexistencia o la invaliclcz clcl título; b)

clcl error cle hccho, cuando se tiene en posesión un bien distinto al que
clebc pgsccrse; V, c) dcl error cle derecho, cuanclo no se observa la forma o
cl moclo cle realizarser un acttr o neg()cio jurídico (título), dc acucrdo a las
cxigcncias de la lev.
sin embar¡,,o cs impcrativa la pregunta, ¿cn qué consistc la bucna fe,

colTlo constructttra clcl dcrccho patrimonial? l,a rcsponclemtls junto a
[)icz-Picazo'*t, cfl cuanto cscribe quc ,,bucna fc, se ha afirmaclo, es aquella
conclucta que revcla la posición moral de una persona rcspecto a una situacitin
juríclica,,. l-a bucna fe, dice el mismo autor, es el arquetipo dc conducta
social, la lcaltad en los tratos, cl procecler honesto, esmeraclo, diligente.
Supono g,uardar ficlelidatl a la palabra dada, no defrauclar la confianza cle
los dcmás, ni abusar cle ella, conducta conforme cabc espcrar dc cuantos
con cii¡lniclad y honraclo propósito intervienen en el tráfico de bicnes como
contratantes o quc partrcipan cn é1, en virtud dc otras relaciones jurídicas.
1, l,/-llMl-4,r1'O.S I)l t.A IILIE.NA lrl. La posesiÓn dc bucna fc cxige la

prcscncia clc clos clcmentos copulativos:
l.l.l,n crcen(:in firurc y ln legitittndnd tlel título. []stc cs el

nltsohLtn de
c.lcmcnto cluc sustcnta la bucna fe, fundada en la convicción o la persuasión
'Ioda csta
firme clt quc ei acto tuvct orig,cn legal, por ende Ieg,ítimo.
convicción clebc cstar ccntrada en el posecclor.
1.2. Ln ignornncin dc ln hrcxistencia tlel tíhtlo o dcl eruttr de lrccln o da
tlerccltc¡ tytc lo in't,nlidn. I-a ignorancia o el error de hecho o de derecho, se
gcrlcran en cl momcnto dc la obtención del título, sit'uación quc debe durar
rnicntras crea el posecdor que su posesión es legítima o hasta cuando es
citaclo ¡uclicialmente, en cstos casos rccién se dará paso a la mala fe y a la
ílcgitimidad en la posesión.
148 lbítlattt, p. 46., con la pn:cisión de sus expresiones el autor español rlice: "[-a buena fc
senticlo que aquí rros importa, un arquetipo de couducta social, la lealtad en
"r,
los ",.' "i cl proiectcr'honesto, esrnerado, dilig,ente. Supone
tratos, fideliclad a la
¡,,uardar
palabra dada, no dcflaudar la corfialrza c-le los denrás, ui abusar de ella, couducirse
io,rfon-,lc cabe espcrar de cuantos con lron¡ado procederr intervienen en el tráfico
jr.rriclico conro t:olttratalrtcs o partícipes en él es virtud dc otras relaciorrcs jurídicas",
'ibíLlcnt.
Sobrc el principio de la buerra fe en arurouía con la seguridad jurídica se
¡.rut:cle consultar ia ohra
t-uuv importante del esparlol I)¡: Los Moztls, Luis, ob clf', p'
1ta
203
t.- NI]RIO GONZAI,EZ I-INARI]S
1.3. Dttrncirin da lnbtrcnn fe tlal poseedor. l.a bucna fc clura mientras Ias
circunstancias permitan al poseeclor creer quc posec legítimamente o, en
toclo caso, hasta que sea citado en juicio, si Ia demanda resulta fundada
(artÍculo 907 dcl Códig,o Civil).
L.a bucna fe durará hasta quc por cualquier medio, el poseedor
aclquicra conocimiento sobre la ilegitimidad de su posesión, conforme
clisponc la norma citacla, y propiamentc hasta que el posecclor sea notificado
con la dcmanda y el auto admisorio en forma válida; si esto es así, Ia buena
fe habrá terminaclo para pasar el adquirente a la situación de poseedor de
mala fe, porquc sc supone que sigue manteniendo la posesión pese a saber
dc Ia inexistencia o invalidez del título, claro quc esa situación será
dcfinitiva cuando la pretcnsión pertinentc que contiene la demanda sea
clcclarada fundacla. De lo contrario si la pretensión clemandada cs clcclaracla
infunclacla, sc habrá enervado la mala fe.
1.3.1. L'.fectcts rle ln poscsiLirt de btrcnn /c. Pueclc proclucir los cfcctos
lc.galcs previstos, cntrc otros, por los artículos 908,917, 91.8, 920,921, L)37,
9'11,942,941,945,950 y 951 del Código Cir.il, veamos algunos:
a. Iin la prcscripción aclquisitiva corta. Si la bucna fc cs con justo título
y sc cjcrce la posesión por el lapso clc cinco años continuados, cl
posccdor adquicre la propiedad clel bicn. Si sc trata cle bien mucblc
solo rcquerirá cl transcurso cle dos años continuados, con bucna fc,
dc acucrdo con cl artículo 951 Código Civil.
b. Iin la pcrccpción de los frutos. El poseeclor de buena fe ticnc dcrecho
a la perccpción de los frutos, como dispone el artículo 908 Código Civil.
c. Irn la presunción iuris tnnhttn. La posesión es de buena fe mientras no

se prucbi,' 1o contrario.
c1. En la adquisición tlon dcttttitttts, de los bienes muebles. Conforme al
<<fi
artículo 948 clel Código Civil: "Quien de buena fe y como propietario

recibe dc otro la posesión de una cosa mueble, adquiere el dominio,
aunquc el enajenantc de la posesión carezca de facultad para haccrlo
(..')".
e. iin la adquisición por especificación y mezcla. De acuerdo con la
norma del artículo937 del Código Civil.
f. Iln el derecho de retención, en materia de mejoras. Para los efectos cle
los artículos 918 y 1123 del Código Civil.
204
LA POSIISION
'1,06.2. Posesión de mala fe
Iin contraposición a la poscsión de buena fe, se prcscnta jurídicamentc

la llamada poscsión clc mala fe, porque en ella falta la convicción de acLuar
con rcspt:to a los clcrcchos ajenos legalmente constituiclos. Sc procluce
cuancio el poseedor es consciente de que mantiene la posesión cle un bicn
sabic.nclo c-lc su ilcgitimidad, y por ende carece dc todo derecho. Nuestro
Cócli¡,;o Civil r-ro cicfinc la mala fe, la menciona expresamente cuando aludc
a la responsabiliclad clel poseedor de mala fe (artículo 909 del Códig,o
Civil) y a la restitución de frutos por el poseedor de mala fe (artículo 910
clelC(rdigo Civil). La buena fe no se prueba, se presume.
La mala fe, crca cn cl posccc{or una actitucl que distorsiona la rcalidacl

t, la verclad, de manera consciente, es más, quien actúa cle mala fe sabe en
su munclo interno o subjctivo que carece dc título o que el que tiene es
rrulo. Iisclarecicnclo, se debe saber que "la posesión es c1e mala fe cuando
sc cjcrcita a sabicnclas cle que no se tienc título o dc que el título que se
ticr-rc paclcce cle nuliclad,,1ae. Pcro, ¿qué genera la maia fc? La mala fe crea
sicmprc una posesión ilegítima o viciosa. Armonizanclo esta respuesta
tcnc-.mos la prcg,unta ¿qué e.s lo quc sc prueba, la bucna fe o la mala fe?, la
poscsión c1c buena fe se presume (i rrrls tntúrrnt) mientras no sc prucbe lo
contrario; cn carnbio, la mala fe sí es preciso probarla, cs más, dcbe ser
acrcclitacla por quien la afirma; si no es acreditada prevalece la buena fc.
Por consig,uicnte, si la n-rala fe debe ser probada, también cn csta misma
mcc{icla su exislencia requiere de expresa declaración judicial.
I07. POSF]SIÓN PRI]CARIA
108. CONCIPTUACIÓN. La palabra precaria proviene del latín

«prccilrit$>>, significa que se tiene un bien sin título, por tolcrancia o por
inaclvi-'rtcncia clcl ducño. IJn el Código Civil anterior (1936) no fue legislada,
clando lug,ar a intcrprctacioncs personalesy a una jurisprudencia contradictoria.
Ilsta situación fuc supcrada con nitidez por el artículo B0 del Proyecto para
el Libro l)crcchos Reales cle Maisch Von Humboldtls0, quc fue receptado
r.19 Cu,,rnrtt¡s Vtt-t.t:s,r, Carlos F., ob. t'Lt.,l. I, p. 315. Agrega el autor que "la nrala fe es una
poscsiórr ilegítinra. lls dccir sin titu1o o con título inválido, insuficiente para transuritir
Ia posesión. (laracteriza a la mala fe el conocirniento que tier-re el poseedor de su falta
clc título o dc Ia invalidez de su titulo", i&í¿7crir.
I50 l\'1,\rscFl Vor I Itruuot.nr, [.ucrecia, ob. ci1.,77.
205
NI]RIO GONZAI,EZ I,INARIIS
por cl artículo 911 dcl actual Cócligo Civil, cuya hipótesis está
nd litat'nnt
formulacla a"í' ,,La posesión precaria es la que se cicrce sin título aiguno il
cuanclo cl que sc tenía ha fenecido,. Por consi¡1uiente, habrá prccariedad
cn la poscsión que sc eierce cuanclo el poseedor no ostcnta tífulos que
sustentcn su clerecho a la poscsión possidendi -, o cuando cl que tcnía
- i t¿s
l-ra fcnecido.
No existe precaricclad cuanclo se poscc a título dc propictario, o sobrc

inmuebles de propieclad a¡ena (usufructuario, superficiario, us() y
habitación, etc.), tampoco existirá precariedad cuando se ha cumplido cl
plazo clcl contrato c1e arrendamiento, como lo establece el artículo 1700 del
Código Civil; es decir, para ser consiclerado como precario debe darse la
total auscncia de vínculo jurídico entre el precario y c1 titular de dcrechcl
sobre c.l inmueblc. ¿Si el poseedor precario cs ampalaclo en la posesión por
una scntcncia firmc recaída en una pletensiÓn cle interdicto dc retener,
pueclc scguir sienclo c'onsidcrado Precario? L,a respucsta cs afirmativa,
porcluL. aun habiendo sido amparado con la rcsolución juriscliccional,
dicho posccclor no picrde su calidacl de prccario, si tcnemos en cucnta quc
cl clerccho clc propiedacl no puedc sel encrvado por una pretcnsión cn la
quc solo sc ha cliscutido la mera Posesión (i rrs f,os-ssssio,lis).
Irn la práctica jurídica, con frecucncia, son confunclidos el posceclor

ilcg,íLimo con el poseeclor prccario; en el primcro se aclvicrte la presencia
de un título quc adolece de nulidad o anulabilidad (por cl fondo o la forma
clcl contrato); cn el segundo (precario), cxiste la carcncia absoluta dcl
clocumcnto que sustentc el uso y goce del bien. Sin embargo, quicn ejercc
poscsión de manera precaria tcniendo pelfecto conocimiento que no es
clucño, y ni tiene títu1o posesorio, linda en la mala fc y la ileg,itimidad.
Asimismo, en la praxis del derecho se incurre con frecuencia en el

crror c{e creer que a la ,.conclusión del plazo de arrenciamiento se convierte
al arrenclatalio en poseedor precarior, lo cual no es así, Porque el hecho clc
fcneccr el plazo convenido en el contrato de arrendamiento no cla lugar al
fenecimiento del título posesorio, al respccto nos puecle ilustrar la
ejecutoria aclaratoria de la Corte Suprcma, que dice: ,.El hccho dc clar por
concluido cl contrato de arrendamiento, significa que el arrendador tiene
clcrecho a cxigir la dcvolución del bien, 1o que no convicrte al inquilino en
ocupante precario, pucsto que como dispone cI artículo 1704 dcl Código
Civil, clebe continuar Pagando una prestación igual a la rcnta. Por lo
206
I
LA POSI:SION
rlntcriormcntc cxpucsto, no sc confituran los supucstos dc ocupantc

precario a que se rcfiere cl artículo 911 del Cóclig,o sustantivo citaclo»lsl. Ill-l
la ejccutoria transcrita sc advierten clos errores: a) que el artículo 911 clel
Códi¡Jo Civil, no habla c1c ,,ocupantc prccario,), sino cle posesión precaria,
será porque la práctica dei Códig,o de Proccclimier-rtos Civilcs clc 1912, ha
qucdaclo muy calacla; y, b) que la rlorma a aplicarse es el artículo 1700 clel
Córlig,o inclicado, y no la que es aludida.
IO9. CAUSAT,tsS
I)e la norma contcnida en el artículo 911 clel Cóc1igo Civil sc desprcnclc

quc ia poscsirin precaria es provocacla por clos causas:
1. Ln nhsohttn nuscncin dcl tíhLlo ¡tosesctrict (silt tíhtb nlgrnto). Sicndo así,
cstamos ante un post-.edor típicamente precario. l-a precarieclad en el
concepto jurídico sc cnticnde como cl uso y cl disfrutc clcl bien
lnmucblc sin título alg,uno o la carencia de todo vínculo juríclico clcl
posccclor con el dueño (sin pa¡1ar renta alguna); aclcmás, el cor-rccpto
clc posecclor prccario no solo radica cn aqucl que cjcrce posesión sin
título alguno, sino, cn quc cl quc ostcntaba (clc habcr cxisticlo) ha
fcnccicio.
La posesión, para scr calificarla prccaria por fcnccimicnto cicl título
postrsorio, sc clcbc cxtenclc'r a quicncs cjercicron la ¡rosesicin por un
plazo clcterminaclo o tcmporalmcntc, con título posesorio, por cjcmpkt,
los anticresistas acreedores, usuarios, supcrficiarios, usu fructuarios.
iin consccuencia, ¿la precaricclacl se cstablccc solo por la falta de
título poscsorio o habcr fenecido éste? Si bicn cs cicrto que dcbe
careccr dc título, para scr considerado en la situación cle precario debc
cxistir la total y absoluta ausencia de cualquier hecho o acto y clc toda
circunstancia que pueda justificar el uso y Soce dcl bicn inmueblc'.
2. implica la ausencia
Ln cnlificnción de posesión pracnrin. [,a prccariedacl
total o absoluta dc toda circunstancia que pucliera grenerar alg,ún
vínculo jurídico entre el precario v el propietario del bien, o que
pudicra justificar cle alguna mancra el usc-r y gocc a travós de alguna
relación juríclica con el propietario.
-161.
I 5 I I tr risp ru tlcn ú L.¡ Ciz,ll, Normas I-ega1es, l-it'na, 2002, ¡t.
207
NI:RIO (;ONZ,\LI:Z LINAIIES
Iln cl ámbito jurisdiccional, por una práct'ica judicial crrónea se utiliza

la palabra ((ocupante>), como sinónimo c1el concepto «posecdor». Estas
cxpri:sioncs jurídicamente clifieren, no son sinónimos; sin embarg,o,
sc advicrtc con frecuencia en las clcmandas, rcsolucioncs juclicialcs c
incluso en algunos textos, el uso impreciso de la cxpresión «ocupante
precario", sicndo 1o preciso v jurídico la expresión «posccdor precario".
La jurisprudencia, al rcspecto, refierc:
"Ocupante precario, a cntcndcr
cie nuc.stra lcgislación sustantiva, es aquel quc posee un bien sin
título o cuanclo el título ha fcnecido, csto cs, resulta prccarict aquella
pcrsona quc no cucnta con justificación para poseer e1 bicn, contrario
senstt, aclucl quc justifique su posesión no podrá scr calificaclo con-lo
tal,rs2. Notamos que cl juz¡u,aclor utiliza conto sinónimos los conceptos
juríclicos clc ocupantc v posccdor.
I IO. POSESIÓN CIVII,ÍSIMA

Ubicamos cl tratamicuto Ic¿lislativo dc esta poscsión, clr la lc¡,,islación
civil comparnda; así, el Código Civil español, en su artículo 4-10, clicc: ,.1.a
poscsiór-r clc los bicnes irereclitarios sc cntientlc trasmitida al hcrcclcro sin
interrrupci(rn v clescie el momcnto clc la muertc clel causante, cn cl caso cle
quc llc¡1uc a aclhcrirsc la hcrcncia,,. Agrega en su seg)urrclo parágrafo: ,,lll
quc váliclamcntc repudia una hcrencia sc cntiende que no la ha poscíclo en
ningrún momt:nt(),,1s3.
152 luríspntdurciLr (lrll/, Normas I-egalcs, t. I, [-ir.na, 2002, p. 155.

153 l.a posesiór-r civilísima cs tratada ampliarncnte (al cor-r-rerrtar cl artículo 4,10 clel
CócligoCivil cspañol) porl'urcltitrr,ru,J.,ob.L:it.,t.rrr, pp.83-96.DtCr\strioG;\rici,\,
Jainrc, colrrcntarista del Código Civil csparlol, expresa: "[,a institución cle la saisilrc
v cn Irispaiia sus reflejos t:n la Lr¡t' 45 de l'oro, introducc cn [a doctritra c]el l)erecho
cornún cl «:onccpto de poscsiórr civilísinra, así llanrada scgún Antonio Gónrez, qliit
t'n,tlcs ntinislcrio, sinc uli.ficio tutllotyua ut:Lus inlcroinicnlc sctl tttLlln legis stntur
ucltonstl¿lttLlinrs Lilspositiont: lrtnstlcrius, qL¡e lro se recoge fielmer-rte c.n el artículo 4,10,
ptrcs la posi:sión solo sc cnticrrdc trarrsmitida dcsde la aceptación dc la l-rerencia, si
bicn una.,'ez aceptacla la hcrencia la adquisición de la poscsión )'a que ticne lugar
corr arrcglo al sistcl-rra gerr-rrárrico, produciórrdose ipso iurc, sin ncccsidad de la
aprchcnsiór'r nratcrial de la cosa con ár'rimo dc terrcrla para si colno cl Dcrccho
ronrano exig,ía, retrotravérrdosc tarnbién sus efcc-tos al nror-rrerrto de la muertc del
causaute, pero Ia nanera forzosa y neccsaria, \,a favorezca, va pcrjuclique al
heredero,,. l-a jurisprudencia cspatiola sobre la poscsión civilísima, os ilustrativa,
vcalnos: .l'oscedor lcg,al cs cl quc tier-re la posesiórr civilisir-rra quc es sllcesor leg,ítinro
clcl título hava intervcniclo o lro cr-r eI juicio sucesorio, claclo cluc cl-r todo llonronto
tictre acciór-t para hacer efectivo su derccho" (S 12-12-63). "SeBún constarrte¡ v
20fl
I,A POSESiON
Iista fi¡r,ura dc la poscsión no cs dc orig,cn romano sino germano, y la

r:rrcontrarnos rcg,ulada cn el artículo 857 clcl IIGI}, quc cstablece:
"l-a
poscsión sc trasmite al heredcro".
Iln nuestro clerccho la enc--ontramos en el artículo 660 clcl Cóctigo

Civil, cn cuanto la poscsión civilísima sc adquicrc opc le gis, por clisposición
Ic¡1a1,sin la ncccsiclacl cle hecho al¡,,uno cle aprehensión material c{r-l bien.
[-a norma acotacla cxprcsa: "I)csc-le el momcnto dc la mucrtc cle una
pcrsotla, los bicncs, dcrechos v obligaciones quc constituven la hcrcncia sc
trasmiton a sus sucesorcs)). La rnlio de esta norma cnscña cómo cl hcreclcro
se pone cn cl lug,ar del causante o testador continuando e1 cjcrcicio de la
poscsi(rn v toma la situación clel ills possidendi (clc.rccho a la poscsión), con
amplias facultaclcs para poder cjcrcitar el elerecho clc acción con las
¡rretcnsioncs pcrtir-rcntes y en resg,uarclo dc sus clercchos p()sLrsorios (-l
inclusirrc subjctivos rcalcs.'l'oclo esto a mórito dc haber obteniclo la poscsión
por la vía civilísima o por efccto c1c la clcclaración lc¡,;al clc la norma
alu cl ic'la.
cl contcniclo v cl objcl"o cle la succsión por

L¿r masa l-rcrcclitaria c-s
causa clr. mucrte, o como dicc, I-ohmann l,uca I)c'['cna, cluc la hcrencia
"cfursclc t-^l punto clc vista patrimonial cs una uniclacl transitoriamcnte
mantcnicla cn conjunto c'lcsdc la mucrtc clel titular hasta la particirin, si los
hcrcclcros son varir)s, o hasta la aceptación si solo hav un hcrcclcro,,.
Irl numeral 660 del Cricli¡1o Civil, establccc quc la hercncia sc trasmite
a los hcrt-.c1eros clcsclt cl momcnto preciso clc la mucrtc; sin ombargcr
ck:bcmos aclarar quc cl solo hecho dc la muerte no fija la trasmisión a favor
c'krl sucesor v la adquisición c1c los bienes, sino quc esa trasmisión sc
proclucc con cfcctos rctroactivos al fallecimicnto y desde lueg,o dcsde quc
sc cumplan dctcrminadas exig,encias formales como la accptación expresa,
tái:ita o prcsunta de la hercncia (artículos 672 y 673 clcl Código Civil),
rcitcracla jurisprudcncia, cl privilcgio cle la poscsiírn civilisinra Ie corresponclc r-ro

solo al óptinro sllccsor o hercclr-'ro úrrico del nra\¡orazgo, sino larlbién al proclamado
le¡1ítinranrentc: cs decir, al quc tcnga nrejor derccho, ii bi",-r con la difercrrcia cle que
cn tanto al printcro le asistc cse derecho con caráctcr absoluto, crgLl onmes, frcnte a
todos los denrás aspirar-rtes; er-r canrbio, cl segr-rr-rdo solo lo ticne con carácter rclativo;
csto cs, crr relación con quien ostcr-ttc un clcrccho dc categoria infcrior" (S 5-11-82),
cr.r Cridigo Civil (cspañol) corncntarios, jurispruclencia, Edit. Colcx, N,laclricl,2002, p.
209
209
NIIRlO (]ONZÁI,EZ I-INARIlS
luclp clcbr: asumir las rcsponsabilidades u oblig,acioncs prcvistas cn la lcy

cic la materia (clcrccho dc succsiones), claro cstá que la transfercncia nutrtis
ca¡rsn abarca toda la posesión quc ostentaba cl de t-ttjrrc al momcnto clc su
fallcrcirnicnto incluidas toclas las cargas obligacior-ralcs c1c la hcrcncia, con
la limitaci(rn solamcnto hasta clonde alcancen los bicnes hercdados
(artícukr 9661).I)t: tal suerte, quc rccién c1e mancra cfcctiva, cl l-rcrcclcro o
los hcrcclcros toman la aprchensión posesoria c1c 1os bicncs trasmiticlos
por cl causarrte o tcstaclor; ¿¡sí tambión lo cntiende cl pensan-ricnto ius real
cspañol cn cu¿rnto se afirma "que Ia posesión solo sc cntiencle transmitida
dcsclc la accptación dc la hcrencia, y por ello cl llamaclo no accptante no la
tir:nc, pcro cl que acepta sí«1s4.
I)c loprececlentc sc clcclucc que la poscsión civilísima clcbemos

cntenclcrla como Ia consecuencia del hecho de la muerte, cuyo cfecto es
apcrturar la succsión l-rcreditaria y en el caso clc existir hercncia de biencs
se producc para el hcrcclero la poscsión civilísima, que es la quc sc adquierct
por voluntacl clc la lcy 1, quc se origina cn cl momento clc la mucrtc clcl d¿r
tttjrts, sin quc sc rcquicra clc nitrquna aprehcnsión matcrial clcl bicrr. l,a
poscsión civilísima solo es transmitida clc.sc1c la accptación dc la hcrcncia,
i:s clccir, la aclquisición dc csta clase c1e posesión se proclucc i¡rso ittrc, si'tt
ncccsiclacl clc aprcl-rcnsión matcrial c1e los bienes.
II I. POSF]SIÓN VICIOSA Y NO VICIOSA
1. I'osesií¡n viciosa
Se habla de Ia poscsión viciosa para sig,nificar 1a posesión ilícita dc
connotac:ioncs pcnalcs, raz.ór'r por la que en algunas le¡rislaciones sc la
dcnomina poscsión clelictrrosa. Ilsta clase de posesión es aquella que se ha
tomaclo por las vías de hecho ejecutando una conducta violenta o astuta,
con abuso c1c confianza, ctc., dc csto dcclucimos quc sc trata de una
posesión ilc¡,,ítima, pcro esta ile¡,itimidad es de carácter punible. Ill sujeto
cjccuta los hcchos quc config,uran esta clase de poscsión, sabienclo o
tcnicndo pcrfccto conocimiento que carecc de título e ingrcsa v toma la
posesión indebidamente. En suma, la posesión viciosa es ejercida por la
fuarz,a violcnta mer]iantc actos de coerción moral y física, cstamos ante
hcchos clcl tipo penal dc usurpación.
l5,i [)r.rC l]Rr-'r'.ru, Josó, ob. clf., t. III, p. 86
210
I,A POSIiSION
Iil Cóc-li¡,;o penal vigentc., establccc c.l tipo pcr"ral cle la usurpaciírn y
robo, de cosas inmucblcs v muebles, sancionanclo; ,,El quc, por violencia,
amcnaza, cngaño o abuso de confianza, clcspoja a otro, total o parcialmente,
c1c la poscsión o tcncncia dc un inmueblc o del cjcrcicict de un derccho
real,, (artículo2O2, inciso 2, dcl C(rdigo Penal).Ilápidamcntc notamos quc
cl riispositivo acotado prote¿1c la posesiirn y la tcnencia sobrc un inmueblc
o urr clcrccho rcal (norma inspiracla cn la cloctrina de Savig,ny, plasmanclo
cl «fittittnts ltossidtntlir, quc cn cl orcienamiento civil, no tiene casi injcrt--ncia).
Aclcmás, la norma proterge a quien ejcrce un dcrccho rcal, concretamcntc
c'lcrcchos rcalcs sobre bicncs ajenos (arrenclatario, usufructuario, supcrficiario,
scrviclumbrc, etc).
l,a poscsión viciosa, cs pucs, sancionada por la lcy pcnal. I-a posesiírn
como institución ;uríclica, úrricamcnte es estucliacla c irrvcsti¡r,acla
cicntíficanrcntc por los derechos rr:alcs, no así por el clerecho penal, rama
r{cl clcrccho, quc sc hacc prcsentc scllo con la sanción punitiva cn caso cle
cluc la poscsión sea violentamentc arrebatacla o turbacia en pcrjuicio clcl
patrimonio clcl sujeto poseedor. I)c ello rcsulta quc el Jucz pcnal o friscal,
clcbc eslar informaclo c1c la tcoría g,cncral cle la poscsión, dc la tenencia o
c1r. clcrechos reales sot-lrc bicnes a¡enos; entonces solo así hablaromos c1e
una tutela juriscliccional cfectiva.
2. I'osesión no viciosa
l,a poscsión no viciosa, obviamcntc cs 1a pclsesión pacífica, o
puntualmcntc o1-rucsta a la poscsiór-r violcnta. L,a posesión no violcnta
ticrrc si¡,,rrificacicin dc seguricla d y paz social, sicndo así, sirvc para convcrtir
c[ poelcr c1c hccho cn un poclcr de derccho.
Ilsta clasc clc posesión gencralmentc config,ura la poscsión ari

ttsttctt¡tiottanr, por clcnotar una posesión pacífica (artículo 950 dcl Cócligo
Civil). '['odo poseedor ticne dcrccho a scr respetado cn la poscsiór-r
(artículos 920 y 921 del Códig,o Civil), v nadic pueclc tornar posesión
al¡,,urrapor mcclio de la violcncia, micntras ei posecclor sc oponga a scr
violcnt¿lclo o dcsconocido en sus clcrcchos, naclii: pucde scr compcliclo a
clejar su post:sión. Ningún poscedor pueclc scr dc'salojaclo cualquicra sea
el hccho dcl quc clerirrr-. su poscsión si no ha siclo citac'lo v cmplazaclo
válirlamcntc en proceso juclicial, así se cxpresaba en el parágrafo séptimo
-1
clcl I)ccrcto Lev 7716, en matcria agraria, que siemprc cobra vig,encia si
211
NI'.RIO (IONZAI-IIZ l.IN.,\RhS
conrpl'enL-lcmos cluc e-l dcrccho y la ley protcgen a todo poseedor, aún a la

mcra y clcsdi: lucgo a la leg,ítima posesión.
I I2. POSBSIÓN INMI1DIATA Y MEDIA'TA
1. Poscsión inmcdiata
Como antcccdcntcs clcl articukr 905 clcl Código Civil clc-1984, tcnemos
cl rrumcr¿rl 470 dcl Código Civil clc 1t352, quc cnumerativamente establecía
los dcrcchos clcl posccclor inmccliato; asimismo el artículo 825 clel Cócligo
Civil clc-1936, quc cxpresaba: "lll poseedor temporal en virtucl de un
clc.rccho cs posecdor inmecliato, corrcspondiendo la poscsión mcdiata a
quicn lc confirió cl c1crecho,,.
Actualmcnte las post'sioncs inmecliata v mcdiata se cncucntran

rc¡luiadas cn cl artículo 905 del Código Civii, dc la mancra sig,uicntc: ..11s
posccrlor inmccli¿rto ol posecclor temporarl en virtud do un título.
Corrcsponclc Ia posesión mccliata a quicrr confirió cl títu1o". 'l'it-.ne comc)
lucntcs, apartc. cie los Cóclig,os mencionados, el artículo 2325 clel Códig,o
Civil arg,cntino, cl artículo 868 clcl Cócligo Civil alcmán; cl artículo -i86 clel
C(rrii¡io Civil brasilcño abrogaclo; y,, el scgunclo párrafo clcl artículo 1140
clcl Cóciig,o Civil italiano. l-a primcra parte dcl artículo 905 dcl Código
Civil pcruano, como sc ha poclido aclvertir clefine legalmente la poscsión
inmcdiata, a t'ravós de estos supuestos: a) la presetrcia inmecliata cle un
posct:clor tcmporal; y, b) Ia cficacia c1c un título posesorio.
¿Cómo cntc:nclemos lo inmediatcl? De Io inmecliato nos separa menor

clistar-rcia quc clc lo próximo; clc lo próximo, mcnos distancia que de lo
ccrcano. Iin consccucncia, 1o inmccliato e n matcria pr15¡to.ia, es la efectiva
;rprchcr"rsirin de los bienes, cs sentirsc materialmente sobrc ellos. I-a
inmr.cliación cs cl ncxo quc unc al sujcto posccdor con cl objeto de la
poscsiór-r. Gracias a la inmccliatividad sujeto-bicn, podemos hablar de los
cfcctos iuríclicos c1e la poscsión a favor dcl posceclor clirccto (dcrcchos,
obli¡lacioncs y prcsunciones). I Iabrá poscsiórr inmcdiata dcl poseedor
tcmporal, si el título poscsoric.r cs para cl ejercicio dc un derecho real sobre
l-ritrn ajeno (r,. gr., el arrcnclatario); pero, es también posecclor inmediato cl
quc poscc ostcntanclo cl dcrecl'ro subjetivo de la propiedad, que no cs
t('mp()r(r I, sintr clcfiniLivo.
212
I
I,A POSIlSION
I,ln cuanto a la cficacia dc un título, éste hace quc la posesi(rn inmediata

sca lcg,ítin-ra y de buena fc, o que ella ha nacido en armonía a los supucstos
c1c clcrccho; ahora bicn, si el tíLulo no groza de cficacia jurídica, la posesión
ir-rmccliata podría caer en Ia ilegitimidad, aún así siempre habrá posesión
inmcciiata, porclue cxiste aprchensión física con el bien.
lrl I-rccho dc que la posesi(rn inmccliata, cuente con un título váliclo o

nulo, no cicsmerccc la inmccliatcz cle la posesirin, porque ósta ya cxistc
con cl dirccto c inmcdiato podc.r posesorio aplicado sobre cl bicn, al
marg,L.n clcl títu1o váliclo o no. Dice Arias-Schrcibcr Pczetrtt, qre no cs
rcquisito inclispcnsable que la rclación juríciica sea válida para que se
prcscnte la poscsión cn su cloble carácter dc mediata c inmccliata, y citancl<t
cl mismo autor a Ilnnecccrtrs-Kipp-Wolff, sostienc QUC, «l¿¡¡poco cs
nccesaria finalmentc, la valiclez de la rclación de arrcnclamiento, usufructo,
porquLr la ley r-ro presupone qu e clmecliador sea arrcnclatario, usu fru ctuario,
ctc., sino solo que posca como arrendatario, como usufructuarior. Por
ctrrrsi¡,,uicnto,cnlaposesióninntccliata, slrir:htsensu,eselcorprrs/,()ssl.ssi(),/is,
cl quc proclucc la rclación dirccta o irrmcdiats corl L-l bicn; y, cl quc conficre
cl título cs cl posccdor mecliato, sienclo así, sicmpre Ia proscsjón mecliata
scrá [c.i1ítima, porque cmcrge dc un derccho o título.
2. Poscsiírn mediata
La posesión mecliata, como establece la norma (arlÍculo 905 clel
Cóclig,o Civil), corrcspondc a quien confirió el título, entonccs no cs sino,
una relación cntrc el posccclor inmecliato (poder cle hccho) y el posccc{or
mcdiato (poclcr clc clerccho), 1o que significa quc la posesión mediata es
sicmprc una poscsi(tn cle clerccho, nunca de hccho. Ijxplica Wol[f1.56, quc
"la poscsión mediata supone, aparte clc una ¡roscsión del mediador, una
cit:rta rclacirin cntrc el posccdor supcrior (posecclor mecliato) y el
subposcedor (posecclor inmcdiato), éste tienc quc posccr Ia cosa a título
t55 t\rir,rs Sc,rrrull¡r:n [)., N.Iax, oh. cit., L. n', p.123. Ar-r,r,t»,rr.r¡o, N,I., nos clicc que c.s posesión
,,inrnccli¿tta la cluc se ticne dircr:tamentc, sirr r-nediador poscsorio. lls ntcdiata la c¡r:c
se ticr-rt-'a trar,í-'s (por nrccliacirin) de Ia posesiór-r de otro. [)or cjcr-r-rplo, si cl dur:ño
arrietrcla la cosa y la errtrega al arrcnclatario, la poscsiór-r inmcdiata Ia arc{qr-ricrer éstc,
pcro aqucl sig,ue posevóndola irrmediatar-nerrte. IJar,, pues, un clesdoblan-riento de
l-rctscsioncs, ctt cl c¡uc urto corlscrva la poscsiór-r conro derccho, pasarrclo a oilo la
p<rscsir'rr-r conlo un het ho,,, ob. cit., p.63.
t56 lbídL:nt, p. 122-123.
213
NTI{IO GONZAI,I:Z LINARIIS
ric usufructuario, acreeclor pig,noraticio, arrendatario, clcpositario, o cn

una rclación semcjante, en virturl de la cual esté temporalmentc facultado
u obli¡,,aclo frcnto a otro a la poscsión,,. Clarificamos con un cjemplo: cl
c()ntrato nominado c1e arrenclamjento mucsLra la figura juríclica típica clcl
posccdor rnediato v dcl posccclor inmcdiato, es dccir, pcrtcncc--c la poscsi(ln
mcrliata o sltpcrior al propictario, y la pttscsión inmcdiata o subposesiÓn
al arrcnclatario.
I I3. POSESIÓN AD USUCAPIONI'M Y POSI1SIÓN AD IN'II]RDICIA
1. Posesiór. ad ustlcapioneut
Ill artículo 536 dcl Cóclig,o Civil dc 1i152, la rcguló bajo 1a dcr.rorninación
clc .,prcscripción clc clominior, estableciendo conclicioncs como 1a posesiÓn,
cl justo títukr, la bucna fe, v 91 transcurso clcl tiempo. irl Cócligo Civil de
1 936, irrstituvó cstr-. dert:cho rcal cn el artículo 871, dispositivo que a su vcz
sirvió dc fuentc clirecta al artículo 950 clel actual Cóciigo Civil, quc no tiene
mavor variación cn su rc'clacción, sino solo cn Cuanto a loS plazos, Cuanclo
clicc' ,,1.a prgpicclacl inmucblc sc adquicre por prescripción n-rccliantc la
posr-.siór-r continua, pacífica v pública como ¡rropictario ciurantt'cliez años.
Sc ac'lc¡uicrc a los cinco años cltanclo meclian justo título y huena [c". I-1
artículo 951 dcl Cócligo citac'lo sc ocupa cle la prescripción adquisitiva de
propicdacl clc bicncs mucbles.
I)e manera unilormc en la legislación nacional y comparacla sc nota
la inllucncia clc la cloctrina subjetiva clc Savignyr, en cllanto a la pttst',sión
para usucapir, ésta cxigc que cl titular teng,a la caliclacl clc posc'eclof como
propictaric) o para sí (nninrus dortriti), por tanto, la poscsión nd rttrcnpiottutt,
rcclama t:l cjcrcicio de 1a posesión con la intención de propictario; pero
osta clasc dc poscsión dcbe scr continuacla, pública y pacÍfica, clurantc cl
plazo previsto en la ley (10 años para la prescripcrótr larg,a, y cinco años
con juslo título y bucna fc para la prcscripción corta). llxisten hicnes en los
cualcs sc ejcrcc posesión, pero quc no son susceptibles dc usucapi(tn,t'' gr',
las ticrras clc las comunidades campesinas, las cuales son imprcscriptibles
por manclato constitucional y clc la ley.
2. Posesión ad interdicta
La er-rcontramos normada r:n el artículo 921 clel Cócligo Civil vig,ente,
cluc a la lctra dicc: ,.I'odo posccclor de muebles inscritos y de inmueblos
pucclo utilizar ias acciones posesorias y los intcrdictos. Si su poscsión es dc
214
I,A POSESION
más clc un año puccle rcchazar los intcrclictos quc sc Promucvan contra
ó1". Irncl ámbito proccsal, la protección clc esta poscsión se halla re¡1ulac{a
por los artículos 597 a 607 c1eI Código Proccsal Civil.
La poscsitin nd interdictn es la que corrcsponclc a todo posccdor cle

hcclro o c1c dcrccho, la misma norma citacla cxprcsa:,,'l'oclo poseedor...".
'l'cncmos cntcndido que el poseeclor inmccliato es aqucl quc manticnc
pt:rsonalmcnte la poscsióIt, situación quc le asig,na lcgitimidacl activa en
los intcrclictos, por cuanto ostcnta intcrés para obrar en dcfcnsa cle su
poscsrón si ésta cs perturbada, alterada o intranquihzada, situación cn la
quc el poscedor poclrá hacer uso clel interclicto de retcncr; y si el posccdor
ha sic'lo clcspojado o privado materialmente de la posesión, podrá hacer
r-lso clcl intcrdicto clc rccobrar. Irrctensittncs que cxig,cn para su cjercicio
cicrtos prcsupucstos.
I I4. POSHSIÓN CON'TINUA Y DISCONT'INUA
lablar c1c esta clase r1c posesioncs tros provoca aluclir al ticmpo,
I
como cl clcmcnto fáctico c-lel c{crecho quc rc¡,,ula los actos y los hcchos
clcl l-rombrc, y cluc cs capaz de crcar, moclificar o cxtirrg,uir c1t:rcchos Y
obli¡laciont:s. Al rcspccto señala el artículo 904 clcl C(rcligo Civil: ,,Sc
conscrva la poscsión aunquc su cjcrcicio esté impccliclo por hcchos cle
naturalcza pasajera,,. Por consi¡1uientc, nct sc pierde la continuiclad de Ia
poscsiíln aírn cuanclo su ejercicio cstó obstaculizaclo por hcchos c1c
naturalcza pasajcra, brcvc, momcntánaa o fugraz, cse lapso debc scr cfímero,
para cvitar la solución dc continuidacl cle la poscsión, y ello por imperio de
la norma citacla, la quc sc lunda en razones de cquidacl y ncccsidac'l cle
scguriclacl para cl posecdor, considcránclose conscrvacia la poscsiór-r
aunquc su cjcrcicio estó impecliclo - como ya sc ha clicl-ro -, por hcchos c1c
naturalcz¿ hrt'vt' o pasajcra.
Ocurrc lo mismo con los bicncs muoblcs quc hayan siclo robaclos o
pcrcliclos, clonrle momcntáneamcntc sc pierdc la poscsión, pt:ro rccuperados
o cncontraclos sc asumc la poscsión conlo si nunca sc hubicra producicltl
la solución posesoria. Iilartículo 915 clelCócii¡Jo Civil conticnc la prcsunción
clc: corrtinuidacl c1c Ia posesión (iuris tnnhtrrl), cs dccir, quc si cl posceclor
actual dcmucstra habcr poseído con antcrioridad al hecho clc la dcsposcsión,
sc presumirá que poseyti en el tiempo intcrmcclio, es decir, que poseyó
dcntro dcl lapso cxistcntc cntre cl clespojo y Ia recupcración cle la poscsión,
275
NLRIO GONZALiIZ I.INARITS
salvo prucba cn contrario. llsta prcsunción clebe ser clesvirtuada no por el

posccrlor, sino por el tcrccro.
Muv vinculaclas a 1a figura dc Ia continuic]acl dc la poscsiórr, sc tienen

la intt:rrupción y la suspensión clel clecurso prcscriptorio. Ilstas figuras se
prcsr-'ntan c'n cl cjcrcicio continuaclo c1e la posesión nd ttsucnpiollcll, cuanclo
sobrt:vicnc la intcrrupción o la suspcnsión del plazo lcgal para usucapir.
Irin¿rlizar-rclo la clasificación dc la poscsión, nos cabc aclarar, c]ue cn

arlg,unr>s ordcnamicntos jurídicos civiles, se habla dc la posesión nalural y
la poscsión civil, como lo hace el Código Civil español, en su artículo 430,
al cxprcsar': ,,Poscsiírn natural cs la tencncia clc una cosa o cl clisfrute clc
un cicrccho por una pcrsona. Poscsión civil es esa misma tenencia o
c{isfrute unidos a la intcnci(rn cle haber la cosa o tlcrocho como suyosr. Sc
aclviertc cl mancjo clo krs conccptos «posesión" y «tencncia» como equivalentes
(ir-rflucncia savig,niana), lo cuai es hoy un crror porquc son institucioncs clc
connotacioncs cl isímiles.
I I5. POSESIÓN URBANA
La poscsión urbana comprende toclo lo quc hasta aquí hcmos trataclo

sobrc la clasificación cle la posesión, clcntro de la quc también tcnemos la
poscsión ag,raria, quc cn escncia, por la naturalcza dcl objcto de la posesión
-v propicciacl- respira una fuerte disimilitud frentc a la urbana.
Lo urbano y
1o a¡yari{r, r:n rcalidac'l haccn rcfcrcncia a cspacios
1,,co¡1ráficos c1c poblacioncs difcrcnciaclas por su actividacl. l,a posesión
urbana, sorá cntonces, aquella clesplegacla cn la ciuclad o conjunto cle
c¿rllcs y cclificaciones con población clcdicada a activiclades no ag,rícolas.
I I6. POSBSIÓN AGRARIA
Cabe aclarar, cJue el estuclio c1e csta clasc de posesión ospecial como
-
la poscsión comunal o nativa
-, no correspondc'en sentido estricto al derecho
c-ivil, cs propio clel derecho agrario -ius propritmt de la agricultura-.Ill
objcto de la propicdad agraria cs el funclo o prcclio agrícola -no cs 1o
mismo hablar dc preclio rústico y de prcdio ag,rícola -, €fl el cual los actos
posesorios solo sc harán presentes a través de las actividades ag,rarias, que
consistcn cn c1 cultivo de vegetales o la cría dc animales - en el conccpto
agrobiogerrético - . I.,as construcciones, instalaciones, es dccir, otros hechos
216
LA POSIlSION
fucra clc aqucllas actividacles, no constituvcn por sí rnismos actos poscsorios,

son solo complementarios de las activiclades agrarias principales (cultivo
c1c ve¡1etal<:s o crí¿l de animalcs).
Iln consccuencia, para que hava posesión ag,raria la ticrr¿r a¡r,raria

clcmostrar cfcctiva v rcal cxplotación c.conómica y productiva, con cI
c1c.t¡c
cultivo dc vcgctalcs o la crianza de animalcs. Si cstas activiclaclcs ncr
cxistit:ran, no habrá posesiórr ag,raria. Sin cmbarg,c'r sobrc csta poscsiórr
cspccial la vamr¡s a tratar ampliamente cn la prcscntc cclición y c.t-r cl
capíiulo rcspectivo. Su importancia para cualquicr ius rcalista es clc
oblig,aclo conocimiento. No tocarla sería dejarlo al lector con la crcencia
quc sokr cxistc la poscsi(rn civil, lo que no es así.
I)c csta forma cle posesión cspccial (agraria) nos ocupamos en csta
r:dici(rn, adclantanc{o por ahora, se trata de una muy cspccial y tan ciistantc
clc la posr-.sión cstudiada y rc¡,,ulacla por el dcrccho civil, y quien pretenclc
conoccr ol sistcma clc los clcrcchos reales no la pucdc prctcrir (lttfrn 197-
21 5).
TITULO IV
LA POSESIóru ¡ru EL PROYECTO PARA EL
LIBRO DE LOS DERECHOS REALES
I I7. ADQUISICIÓN, CONSERVACIÓN Y PÉRDIDA DE I,A POSESIÓN (EU NI,

PROYECTO DELI,IBRO DE I,OS DHRECHOS REAI,IIS PARA EI, CÓDIGO
CIVII, VIGI,]N'TE)
1-18. I']ItIjMISA. Partamos previamentc señalando, quc en la práctica

juríclica se percibe que la posesión básicamcnte cs la matcrialización
efectiva clcl cctr¡trrs clcl bicn, cuya aprehensión material junto al nninuts c7c
poscL'r haccn posible cl podcr cfcctivo para su utiliclacl cconómica y social
(del bicrr) por parte dcl sujeto posccdor. Esta es la percepción que se ticne
cle la posesión cle manera inmediata e incluso sin intcresar que pudo o no
I-rabcr sido adquiricla a título originario o a título derivado.
l,a importancia clel Provecto para cl I-ibro de Derechos Realcs del

actual Cócligo Civil, que fue claborado por la profcsora Maisch Von
I Iumboldt, radica no solo cn la prolija sistematización de la normatividad
dc los c'lcrcchos rcales o cn la información de la mejor doctrina ius rcal y la
217
NI:tlIO (]ONZALIiZ LINAIt I1S
utilización, cxtraorclinariamente fccunda, del método tlcl clcrcchcl

cemparaclt), sino, escncialmentc, en la clidáctica utilizada por su autora,
quc. puclo habcr siclo cle mucho provccho para cl ciudaclatro (su clcstinatario
nato). Como cn cfccto, cn sccle clc la aclquisición, conservación 1, pérdicla
clc la poscsión, se advierte todo 1o que ac-abamos c1e cxprcsar. Proyccttl
cluc aclemás, nos sirvc para cl clcsarrollo dc nucstra labor complarativa cor-t
cl Cric'li¡,,o Civil vigcnte', cn cuanto estc Cucrpo legal ¡,;uarda silcncio sobrc
la rcgulación clc los tcmas quc cl rubro señala; PCro quc cl Proyccto los
contcnía, vc'amos:
119. CAI'A(III)AD I'AI{A ADQUIIUR LA POSIISIÓN (artículo 56). Son

capaccs para adquirir la posesión:
a. [.os capaccs.
b l,os mcnort:s e incapaccs, con la asistcncia dc sus rcprest:ntantcs

lcg,itrmados para haccr uso de krs c{crcchos ciuc sc ori¡rrinctr a su
lavor.
l.as pcrsonas juríclicars por mcdio clc sus rcprcscntantcs lcgalcs.
120. PLITSONAS QUII I'UEDIIN ADQUIRIIT LA POSI'.SI()N (artículo 57).

l.a post:si(;n pucdc aclquirirsc:
¡r. I'or la misma pcrsona quc va a clisfrutarla.
b. Por su reprcscntantc lcgal.

(. [)trr su mar]Llatario.
d. ['or un lt:rcc-'ro sin manclato alg;uno, pcro cl acto dcbe ser ratificacl<l
¡ror la pcrsona quc va a disfrutar la poscsión.
Iin cl C(rclig,o Civil vigcntc, no cxisto ni por asomo norma que
rcsponda a Ias prc¡luntas: ¿cuál cs la capaciclad para adquirir la posesión?
v ¿quiónr:s pucc'lcn adquirir la poscsión? Ill I'royccto reguló Ias rcspucstas,
como las advcrticlas prcccdentcmente, quc soll cle vital importancia para
cvitar las confusiotles en la aclquisición o transfcrencia dc la posesión y la
propicdacl.
'121.
MOI)OS DI1 AI)QUISICIÓN DIa LA POSISIÓN (artículo 58). Se¡,,ún
cl Provr:cto, la poscsión sc adquiere mediaute los modos siguicntcs:
,,\. POI< I A A1'ItT]IJE¡JS IÓN DI',l, B1E¡'/ O /]O/t É-l, EIL,]<UCIO DE,L, D!.-RI,CHO.
218
LA POSITSION
Sobrr: cl particular cl Provccto, señala: La aprchcnsión consistc cn un

¿rcto quc, aunque no sea un contacto pcrsonal ponc a la pcrsona cn
prcscncia dc un bicn que no pcrtenccc a nadie con la posibiliclacl física
c1c tomarlo. Igualmentc se aclquiere la poscsión por: a) aprchensión
mccliante la práctica rciterada y pública cle los actos matcriales
correspondii:ntes al cjcrcicio dcl dcrechr), y, b) cl hccho clc clisponcr
cl bicn o cl dcrc'ciro.
Lar aprcl-rcnsi«in del bir:n, como clicc su propia auttxa, clr:bc' scrr clc una
,,rcs ttttllhts)), pucs 1o contrario constiLuiría un acto ilícito. I¡rrualmcntt:
sc regula sobrc cómo se adquicrc la posesión (mediantc la práctica
rcitc.racla y pública clc los actos matcrialcs corrcspondierrtcs al
cjcrcicio ciei derecho).
B, POR 1,A TItADICIÓ¡{ MAI'I.RIAT, O SIMI]OI.ICA RI,AI,IZADA POR I:,1.
POSf.l,1)O1t. Opera así: a) la posesión de bienes mucbles
^,N/lCLlO
corporalcs sc adquierc mecliante la traclición cuanclo el traclcnto
consicntc la trasmisión de la posesión v entrcga voluntariamcnl"c cl
l¡icn al aclquircntc, Quien libremcntc 1o recibe; b) también sc adquicre
la poscsión c1c clichos bicncs por tradición si cl aclquircnte i¡r,noraba,
o fucrc prcsumrble, que: cl cnajenante no cra cl propietario o no podía
cnajcnar t-.1bicn. Se cxceptúan dc csta rcgla los bicnes mucblcs robados
o pcrdrdos. c) los bienes mueblcs aclquiriclos cn venta pública o en
cstablccimicntos comcrcialcs no pueclen ser objcto clc rcivindicación.
lin suma, cn cl actual Código Civil, no cxiste una norma quc. rcsponcla
a la prc¡pnta ¿cuáles son krs modos c1e adquisición cle la posesión? VacÍo
cluc no cs fácil de llenar cuanclo r-lo sc tierrc una norma lcg,al aplicablc cn
Lllr caso cilncrcto, dificultanclo la construcción cic una jurisprudcncia
uniformc v rciterativa.
122.l.A 'l'I{AI)l(lIÓN SIMBÓLICA (artículo 61). Ilste novcckrso modo

ckr aclquisición cle Ia poscsión, tienc gran opclativiclacl en la práctica, a
pcsar clc cluc cl actual Cóciigo Civil no 1o ha le¡,,islaclo clebidamcntc.
l.a poscsiírr"r sc adquierc por traclición simbólica, seg,úr-r cl Provccto,

t-.n los casos sigruic'ntcs:
1. Cuanclo se cntrcga el bien a la pcrsona clesignacla por cl aclquircntc o
por la lcy.
219
NI)RI() (]()NZAr.IrZ LIN AR l1S
) Cuanclo sc entrcf,a la llavc dcl lug,ar en cl quc el bicn cstuvicre

guardaclo, sca almacén, cclificio o caja dc seg,uriclad.
.1. Cuando sc cntreg,an los títulos valores quc reprcscntan a las respectivas
rlcrcaclcrías.
4. Cuanclo sc cntrcg,an los títulos valorcs al portador.
5. Cuando sc cntrr:garr y se cndosan los títulos valorcs enclosablcs.
6. Cuanclo sc cntrcgan v se inscribcn los títulos valorcs inscribibles.
Cuanclo sc notifica al cleuclor la tradición dc los instrumentos clc
cróc1ito.
8. Iin cuanto a la tradición simbólica el artículo 844 clci Cócligo Civil c1e
lc)36,|a rcg,,uki tenucmcntc; por su parte, cl actual Cóciigo, se ocupa
tlc clla cn cl artículo 903, pcro sin reg,ular cuánc1o y cómo opera.
123. LA'I'll.ADl(lIÓN DIj INMUIIIILI:S (artículo 62). Aclvcrtimos cómo

cl I)rovccto rluc nos ocLrpa, cn g,ran parte fue clespt-,rcliciaclo por cl lcgislaclor
clcl C(rcli g,o Civil (1 984).
[-a posesión cie los inmuebles solo puecle aclquirirse por la traclición
her:ha por actos materiales clel tradente con asentimicnto clel adquirente., o
por actos matcriales dcl que ia recibe con ascntimiento clel quc la entrega.
Pucdc también haccrsc, la tradición clc los inmuebles, clcsisticnclo el

poscc.dor dc la posesión que tcnía y e¡crciendo cl adquirente actos
poscsorios cn cl inmucble en prescncia de aqucl y sin su oposición.
Scg,ún la autclra clel Proyecto, las fórmulas legales cn la tradición dc

inmueblcs fucron litcralmente tomadas clel Cóclig,o Civil argentino,
artículos 2379 y 2380. Ilccalca adcmás, quc hav que clistinguir entre la
transmisi(rr-r clc la propicclad inmobiliaria, quc por razones conocidas no
obeclt:c-c cn cl Perrú al sistema registral, y la tradición dc kls inmuebles, la
quc no neccsariamcntc involucra la propieciad del mismo. En la tradición
cic inmucbkrs sc clan clos situaciitncs, una es la toma de la posesión del
aclclu ircr-rte con asentimiento dcl traclente, situación que pueclc scr manifestada
por actos matcriales del quc c.nlrega la posesión o dcl quc la recibc, pcro
cn todo caso hav c()nsansus para la tradición clel inmueble; y otra, se refiere
al prirnilivo pclscoclor que sc c-lctsiste de su posesión y no se opone a los
actos pc'rscsrrrios quc, cl1 su prcscncia, realiza cl adquirenLa (infrn 129).
220
I-A POSESIÓN
t. /']oR co¡ls'l'11'u'l'o Posl-soRIo. El Proyecto con la r"ritidez juríclica

e'stabic'c-e cuándo procecle la aclcluisiciírn clc la posesión n-rcdiante
cLtnslilttlLt poscsorio, sirr cluc sca ncccsaria la tradición clcl bicn mucblc
o innrucblc; y sañala /os casos siguientcs:
¿1. Cuando cl propictario dcl bien 1o transficre al que Io vcnía
post:vcnclo (trnd i tio b raue tt mn t t).
b. Cuando cl quc lo poscía a nombre clcl propictario comicnza a

posr-.crlo a nombrc clel tcrccro adquirente, clcsde el momento en
quc cs informaclo dc la enajcnación.
c. Cuanclo cl propietario cnajcne el ckrminio del bicn, pcro quecla
como poseeclor dcl mismo.
ri. Irxplicanclo, junto a la autora clcl Proyecto, st: tienc que en los
moclos constitutivos, sc han reunido dos fig,uras jurídicas que
cxistcn clesclc cl I)erecho Ilomano: la trñitio ltreoi nmntr y al
( o t t t I i I t t I t t ttl
P()s(rs()rio.
LA fl<ADIT'IO B'tlF,Vl lvl4NL/ se cla cuanclo aclquicrc el bien una pcrsona

quc tienc la poscsión de éste en virtud cie un título difercntc, situación
c'lctorminacla líncas arriba, que corrcsponcle al caso clel arrendatario
quc compra el inmueblc que habita; cn esta eventualiclad no es
ncccsaria la devolución del bicn para que 1e sea nucvamcntc cntreg,ado;
cs así, como la trnditioltreti tttnntt cvita el cloble clesplazamiento de la
poscsión.
J. poscsorio, cs el caso inverso a la trndiriLt breui ttuttttt, es
l',1 cottstilttto
c{ccir, ocurrc cuando cl propictario enajcna cl di¡minio pcro se quccla
como arrcndat-ario; sifuación en la que tampoco L.s ncccsario qtrc se
rcalici,' una cloblc traclición. [rsta hipótcsis cstá elaborada cn cl punto
c1), a rriba moncionaclo.
iin cuanckr al caso contcnido en el punto b), dc este ítcm, opera

r:uanckr se enajcna un bicn que cstá cn poder dc un terccro, situaciórr
muv frccuente en la actualidad, en que sc venden casas ocupadas, lo
quer sc soluciona establcciendo que e\ constttutt./,r¡ poscsorio sc realiza
dcsclc quc el tcrcero es informado de la cnajenación por 1o que no es
ncccsaria la tradición dcl inmueble, comenzanclo cl poscedor a
cjcrccrla a nombre del tercero adquirente.
221
NI:RIO CONZAI.iTZ LINARIIS
.1. /)O/< 1N7t.R v1,¡JC10N I)t.l-'fl',f Ul.O DE LA /')OSriS1ON.
a. Sc aclquicrc la posesión clc bicncs mueblcs o inmueblcs por

intcrvcr-rción si cambia cl tÍtulo del dctcntaclor.
1r. Ill clctcntador no pueclc operar dicho cambio por sí mismo ni
por el transcurso dcl tienrpo.
c. Ill cambio clel título dcbc scr por causa provonicntc c1c un
tcrccro capaz dc trarrsferir la poscsiór-r o porclue el clctcnLaclor
alcg,uc y prucbe un dcrccho real sobrc cl bien contra cl poseedor.
Ilsto sc aplica también a los succsorcs a título universal.
ci. Irl ticmpo nt'ccsario para usucapir corrc' clesclc la fecha cn quc cl
título clc poscsión l-ra cambiar'lo.
o. ['or cualquicra clc los moclos dc adquisición en gcncral. Ils dccir,
por cualquicr acto jurídico o contrato quc conlleve estc' dcrecho,
por actos cntrc vivcts o por el hccho c1e la mucrtr-'.
124. coNSIll(vACIÓN Dti LA POSLSIÓN (artículo 95). El Proyccto

contcsta a la prcgur-rta ¿cómo opcra la conscrr'¡rción dt' la post-'siót-r?, cle la
m¿rncra si¡1uicr-rtc:
a. St:conscrva la poscsión annque su cjcrcicio estti impcclido por hc'chos

clc naturalcza pasajcra (fuc tomacla literalmente eu cl artículo 90-1 cicl
actua I Cóc1i¡1o Civil.)
tr. Sc conscrva Ia posi:sión no solo por i,'l poscedor mismo sino pttr
medio cle olra pcrsona cn rcprcscntación c{c aquel.
c. l,a poscsión dc un bien mucblc no se cnticnclc perc{icla micntras sc
hallc bajo cl poclcr dcl posccdor, aunque éstc ignore su paradcro.
Así como c.stá prc.ccptuada cn cl Proyecto, la conscrvación cle la poscsiót-r,

supcra a la normada por el artículo 904 del actual Cóc'ligo Civil. La fuer-rtc
Ic¡lislativa c1c csta norma la teucmos cn los artículos 2446,2448 y 2450 del
Ccicligo ar¿,,entino; cl artículo 921 dcl Cóclig,o Civil Suizo; cl artículir
Civil
U56 dcl Círcligo Civil alcmán, y el artículo 461 dcl Códi¡',o Civil cspañol.
125. P[l{I)lI)A I)I1 LA POSIISIÓX. Según cl prol,ccto (artículo 96) la

poscsión sc aclquicrc por tradición de los biencs y sc picrde (utiliza la
palabra ,,picrclcr, a cliferencia clcl actual Código, quc impropiamente
222
l.A POSITSION
cntplc¿r la palabra ,<cxtinción>>, con carácter ¡lencral, artículo 968 clcl Cócli¿',o
Civil), cn los casos si¡,,uit:ntes:
l. I)or ah¿rntltrlrtt.
2. I)or ccsirin a título otlcroso o grratuito.
3. I)or clcstruccirin o pórclicla dcl bicn o por qucclar ósti: fucra clcl
COll-lt]rCio.
1. I'or rcsoluc-itlt-r juclicial.
5. Por dcspojo o usurpación si la posesión del despojaclo [uera más de

Lur año.
6 Por rcivindicación.
7. Por cxpropiación.
sir-r crnbargo, cItratamiento clc la pérclicla dc la poscsión consig,nacla

crr cl I)rovccto es superaclo ampiiamcntc por el c1cl artículo 922clel actuai
Cricli¡io Civil, pofquo la pórclicla de la post-'siÓn por ccsión a título oncIOSo
o ¡yatuito, r-.s la pórdicla por traclición voluntaria en el Cóclig,o Civil; v
porqllc cn la rcivindir:ación o en la expropiaciótt, se picrde la posesión por
rcsolucirin judicial (por traclición o resolución), colrlo sc cotrsigna, col'l
nrcjrrr prccisión, cn el artículct922 clel Cócligo Civil.
126. PIII{I)II)A DIl LA I'OSIISIÓN ur t.OS DIRECrIOS (artículo 97). El

Proyt:cto rcficre quc sc pierdc la posesión cle los clcrechtls cuanclo cs
ir"nposiblc cjcrcitarlos o cuando no se ejcrce por cl tiempo quc bastc para
quc c¡uttcicn prescritos. Al rcspecto, clicc la autora clcl Proyccto, que cuicla
clc prccisar crimo sc orig,ina la pérdicla de la posesión dc los dcrechos en
dos hipótt:sis: la primcra es cuanclo por cualquier causa no sc puedcn
cjcrcitar, V la scguncla cuanclo no se ejercitan l-rasta que sc complctc el
plazo prcscriptorio de los mismos.
I l¿rsta acluí hcmos visto los modos clc adquisición, conscrvación y

p(trclicla clc [a poscsión, st-'e,ún cl Proycctr) Para el Libro de los Derelchcls
llcalcs, propucsto por lVlaisch Von l-[umbolclL (infrn 132).
¿/-J
NI]]I.IO GONZAI,EZ I,INARl1S
TíTULo V
ADQUISICIÓru Y CONSERVACIÓN POSESORIA
127, I.A ADQUISICIÓN, CONSHRVACIÓN Y PÉRDIDA DH I,A POSESIÓN I]N

I,A DOCI'RINA IUS REAL Y I]I, CÓDIGO CIVII, PERUANO
128. La adquisición
I Ictnos cstucliaclo la concepción y naturaleza iuríclica c1e la posesión,
armonía a nuestro sistema juríclico civil, junto a la infrtrmación cloctrinal
t-'n
alcnrana (lhcrin¡,, v Savignv); subrayando adcmás, círmo la objetiviclacl v
la subjctividacl de sus planteamierrtos han inlluido de manera sustancial
cn la rc¡lulación positiva c-le Ia poscsión, tanto en la nuestra como en las de
Ibcroamórica. I)c tal mancra que concluimos quc nucstro Código Civil, ha
captaclo lcg,islativamcnte la poscsión que surgc de la aprel-rensión r1e los
bict-tcs mccliantc a1 corptrs poscsorio, clándole prcfcrcncia al hccho material
quc a Ia intencionaliclad o el comportamiento del posecclor como ¡rropictaricr
frcntc al bien (ntirrrtts tlorrriru).
I29. MODOS DI.]ADQUISICIÓN (DE I-A POSESION)
[.os códi¡1os quL'ticncn atlhcrcncia a la tcr¡ría c¡bjctir-a rlc Ihcring,

erstahlcccn que la posesión existe en el mc¡mcnto t:r-r quc sc e1a la rclación de
hccho entre el sujeto t, el objeto cle la ¡roscsirir-r (rclacirin rtal). I:st¿r teoría
tuvo ¡1ran injercncia en elCócli¡,,o Civil cie 1936 (artículo 821), r'cn cl actual
cic 19tJ4 (artículo 896), no así en cl dc 1852 (cle g,ran inilucncia subittir ista).
Ijn cr)r-rsr..cruencia, la pregunta cle rigor es, ¿cómo sc aclcluit:re la postsirin?
La rcspucsta la tcncmos cn la hipótcsis normativa contcnida c'li:l artÍculr'r
900 dcl Cócli¡io Civil, que clice:
"l,a poscsión sc adquicrc por la trarlicitin,
salvo los casos c1e adquisición originaria quc cstablece la lcr',,. Esta
disposición reproducc td lilcrnnt el artículo 843 del Cócligo Cir..il clc 1936.
La lrorma transcrita establccc quc cxisten dos modcls clc adcluirir 1a postsiór-r:
a. l-a adquisición originaria, mecliante la aprel-rensión clei bien ei,jcto c1c

Ia ptrst'siort; y,
b. [.a aclquisición clcrivada o también llamacla la trndititt a título
clcriva tivo.
Sin cmbarg,o, el numcral90rl clcl Cócli¡r,o Civil actual, es r1tficicntc al

no rcgular los casos dc. adquisición orig,inaria, limitándose solo a mcncionar
cl ctlncepttl dt: ,,casos,,. No existc una norma taxativa al respcct,.
1.) I
I-A POSESION
I30. LA ADQUISICION ORIGINARIA (UNII,A'I'ERAL)
130.1. Conceptuación preliminar
Irsta adquisición es llamada tambión "adquisiciór'r unilatcral de la

poscsirin,,. Ils la obtcnción de la poscsión del bien tomándolo directamente
por aprchcnsión u ocupación. Es la aclquisición que opcra por acto
volurrtario, que sc rcaliza, cuando c1 adquircnte toma la aprchensión cle
una cosa sin consentimiento de un poseedor anterior (sucesión por acto
cntrc vivos y sucesión testamcntaria) o sin autorización de 1a ley (sucesión
intcstada)1s7.
Irsta clasc de aclquisición posesoria cs con la sola decisión voluntaria

clcladquirerrtc, por ello también se dice, que esta aclquisiciór-r se tangibiliza
cl"r un acto juríc1ico o nc¡,,r'rcio juríclico de caráctcr unilateral y real; y csto,
como cxprcsa cl autor antes citaclo, por clcfinición, porque cs ,,tocla
concltrcta o acciiin de los sujetos de cicrecho susceptible dc proclucir
rcsultados o consccuencias juríclicas,,. Lueg;o atlretra: ,,I-a obtención cle un
pocler dc hecho producc cle inmccliato cicrtas consecucncias jurídicas; v
clcsclc luc¡1o, la 1cl, 1o protege con las tradicionales accioncs poscsorias,
mientras no se acreclite quc se hava adquirió ilícitamente. Ils acto unilateral
porcluc solo cxige la voluntacl clel posccdor, v es acto real, dada las
circunstancias c1e que no es suficiente 1a sola voluntad, sino que esta
(voluntacl) dcbc cstar acompañada clc la efectiva adquisición dcl poder cle
hccho, o sca la constifución dc la relación material con la cosa»ls8.
Aclquicrcn la posesión en el modo originario, por ejemplo, quiencs se

apodcran di: bicncs muebles quc a nadic pertenecen como los obtenidos
con la pcsca, la caza, o la recolección cle frutos silvestres, o en su caso,
cuanclo uno sc apodera cle facto clc un inmueble (desposesión o clespojo);
,,tal adquisición se producc cuanclo alguien cntra a poscer la cosa por un
acto personal, sin recibirla de otrorlse.
157 V.l.r,rct,r Zr,r, l\rturo, L)cr¿cho t'roil - d¿rt:cltos rr:r¡lcs, t. Ir, llogota, '['cntis, 1976, p.612.
158 lbídL:nt.
159 L,rr,.ur.l.l,, I Iéctor, ob. L:.it., t. III, p. 190. :\grega el autot'qllc «... así ocut're cuando falta
-l'ambiélr
la posesiór-r anterior (cosa c-le nadie, cosa abandonada). cs cl caso, siet-npre
r¡uc se aclquiera contra la voluntad del poseedor, porquc no mcdia transfererrcia, tri
s.. Lurc causa iudependiente", l&i¿l¿rrl.
225
Nlrl{lO (}ONZALIIZ I-tNAItlrs
l.a dor:trina ), la lcgislación rnodernas, dc mancra uniforme cstablcccn

la aclqr-risicirin ori¡r,inaria dcl corpt$ cle la poscsión, quc pr-rccle ser mecliantc
Ia aprcht-.nsiórr. []n consccucncia, la aclquisición ori¡linaria cle la poscsión
opcr¿r cn l()s bicncs mucblcs. Iln estos sc clan las Ilamaclas ras ttttllilts (r:osas
sin clucilo () quc no pcrtcncccn a n¿¡clirl v son susr--cptiblcs dc apropiación),
por r:jcmplo, l«rs peccs o las piorlras di: krs ríos, ctc., a los quc sc rcficrcn los
¿rrtículos L)21) y 930 clcl Cricli¡io Civil. Iistc ntoclo ori¡linario clc aclquisici(rn
clt: la poscsirin funciona para krs bicncs muc'bics -va Io rlijimos-, ctt los
t:u¿rlcs sí cxistr:r-r las cos¿¡s sin clucño.
'['anrbiórr opcra la aclquisic:iór-r orillir-rari¿l mccliantt-. la prcsc-ripcirir-r

aclcluisitiva c{c bicncs mucbles (arLículo 951 clcl C(rcli¡1o Civil), ¡-rc'ro cn los
inmucL-rlcs no c's posiblc porquc sencillamente no existe la c-osa inmobiliaria
sirr clur:ñir (ras mrllius), t-.stos bicncs si no pcrtcrlcccn a pcrsonas particulart-'s
o privaclas pertenccct-r cn propieclacl al Irstaclo. ,,\sí com() tam[¡i(:n los
bicncs abanclon¿lc1os p()r sus clucrlos pasall a clorninio público dcl Irstaclo
(artíc:ulo 968, inciso 4, clcl Cricligo Civil).
Iin surna, Ia aclcluisición ori¡fnaria 11c la post-'sión cs ttnilatcral. l.a

aclcluisici(rn clerivarla clr-. la posr:sión cs bilatcral v cr-t (rsta ¡rut-'clc verificarse
la truditio tlcl bicr-l clr 1a forma rcal i¡ matcrial, sinrL-ró[ic--¿'r o iicticia.
A. IA APl<l't /|N-§/aiN. l.os bicncs sc puccltrn aclc¡nirir clc mockr originaricr
mccli¿'lr-rtc la aprchcnsión (ndpralrcrrcio), L) srra, ponicnclo las m¿rnos
sol¡rt cl bicn cn caso c1c mucblcs, r' asentánclosc cn t'l bicn si cs
inrnucblc; cn cstas aprchcnsion(-'s sc hacc prcscntc Ia actitu ci unilatcral
cic quicn toma la poscsiór-r, por la quL. sc obticnc uno cL'los ck-'mcntos
inclispcnsablcs para que l-rava posesión, quo cs cl .coryrlls,,, )¡ tambitln
st: hac,-c: prcserntc 1a intcnc-i(rn clc tenerla como propia obtcnienclo cl
otr<r clr,.mcr-rto cluc cs cl ((fl,¡i,,/tts dotttitti',.
l,a aprel-rcnsiórr como figura juríclica, no es clefinicla lcg,almcntc por

nu()stro Códi¡io Civil, er clifcrcncia clcl l'royccto dcl quc nos hemos
ocupado, () como también lo hace cl artículo 2371 clcl Códig,o Civil
arg,cntino, que Ia cicfinc así: ,,1,a aprehensión clebc consistir cn un
ar:to c1uc, c:uanclo no sea un c-ontacto pcrsonal, pot"lga a la pcrstlna t-'tr
¡rrcscncia clc la cosa con 1¿l posilri1idacl físlca c1c. tomarla,,. Obviamcntc,
sc aclviertr-- la doctrir-ra dc Savig-r-ry sobrc t:l corptts, quc no rcLIUir'rc
nccc.sariamcntc clcl contacto físico dcl sujcto con cl bicn. La aprcrrsión
cor-Iro se c'lcsprcncle dc nuestra sistr:mática juríclica i¡rs rcal cs objctiva
r.' cfcctiva clcl corytts.
226
LA POSITSION
Ill moclo cs unilatcral u originario cuanclo sc adquicrc l¿r poscsión

por la aprehcnsi(rrr clr:l blcn (clcmcr-rto matcrial) con la intcnción c1c
toncrlo como clucño (i:k:mcnto formal), v cuando Ia cosa no ticnc
clucño cl clcmcntr¡ formal sc pcrfecciona cor-r la intcnción clcl posccclor
clc lraccrla suva. I)c t¿rl sur:rtc que Ia posibiliclacl cxclusiv¿t y act'ual rlt:
cjcrccr poscsión sobrc un bit:n, es con actos matcriak-.s, quc sc manificstar-r
con la aprchensión; pcro tampoco sc ciebc qucdar solo c'n la aprchcrrsiór-r,
sino ricbc cxtcriorizarsc con el uso v disfrute, estos cr-r sí, sor-r los que
van ;l caractcrizar a la poscsión por aprchcnsión. ils clc prt'c-isar
tamlrión qLrc (]n nucstro sistcma juríc{ico nacional, los únicos t¡iencs
rluo no pucclcn c¿rrcc-cr clc propietario son los inmucblos (rcs tttLllitLs
itutnbilinrius) toela vcz que estos, al careccr c1c clucño pcrtc-'r'rcccn al
Irstaclo. I)t csta mancra la rcs tutllitts (cosa sin clucño) r-ro c's posiblo
juríclicamcnte cn los inmuc.blcs (er-r cstos no cxistc la cosa sin ducño).
lin krs bit,.r-rcs mucblcs quc no sc lrallan poseíclos o carcccn c1t: c{ueñcr
(rcs ttrtllitts) la forma jurír'lica como sc' atlquicre 1a posesiór-r crs a trat,ós
clcl fcnrimr:no jrrríclico clc la aprehcnsión. Al tomar urr bicrr clctt:rminacicr
sc cla la prt-.suncicin lc¡r,al clc rrstar proccciicnclo como ducño porquc la
aprchcnsirin cs r,'oluniaria v unilateral, \, porquc soncillamcrttc no cxistc
r-lox() () r,írrculo c()n un posccctrr antorior, cs por cl1o, c¡uc sc trata c{c rtn
rnoclo originario tlc.rtlc¡uisición. Irinahncnte cliremos quc 1a aclquisición
c{t-. bicnt-.s rnucblcs, por la aprel-rcnsión, no solo gcnura la poscsión, sir-tt'r,
sc cxtit:nc{c cn sus cfectos a la adquisición cle la propicclacl (cl posccdor

cs rcputaclo propictaricr mictrtras ntr 5¡ ¡r¡1¡¿fc lo cotrtrario).
tl t A OaLtPACI()N. Adcluirir por ocupación un bien inmucblc si¡,,nifica

r:jt:rcer ¡rosesiór-r eic nrant'ra orig,inaria. T'cro debemos aclarar quc sc
lral¡la cic la ,rot:rr¡tnlio)) como cl moclo orig,irrario cle adquirir la posesión;
lo cual, crr cl clcrt:c:ho moderno, sc limita a la aprol-riación clc bienes
mu cblcs, sicnd o así, loma Ia clenomi nación aprchensión (ndprel rc n si o).
cl e
Iln scnticlo cstricto sc pucc-lc clecir clue "la ocupación cs cl moc'lo (muy
anti¡,tro) c{e adquirir la poscsión -y la propierclad- clc unbicn inmucblc
rlc naclic (rts rrttllitts irutnbilinrius), a travós cle la aprchcnsirin y c()n
ánimo clc r:jcrccr cl ciominiorlm.
160 R.rrrinr,zClrrz, Ii. l\'l¿rría, cr-r oh Lí1.,p.61,1, scñala cl autor rracional, cluc nroclcrnanrcr-rtc
ocupatio st: rcstlin¡1c únicanrcnte a la apro¡riaciirn dc iricrrcs nlt¡r'blcs, pcro or1 lal t:aso
Itr
tonra el lronrtrre tócnico clc aprchcnsión (aclprel-rcnsio). Ctr. Putc llttu t,rt-, Josí:, oh, ci 1.,
227
Como .sc ha clicho líncas arrlba, no existcn bicnes inmuebles cie naclic
ir sin clueño (re s ruillitLs), todavez, clue si un bicn inmueble se encuentra
¿rbandonado o carccc cle propietario part'icular, sc cntiencle quc
pcrtcnccc ¿-rl Ilstaclo, de tai manera, la octrpación solo se limita a los
bienes r¡ueblcs. Si se llcg,ara a ocupar un bien irrmueblc sin el
conscntimiento de su clueño y pttr la {uerza, estaremos antc la
comisión delictual de la usurpación, pero si el propictario no rcclama,
oportunamentc, dicho usurpador por el transcurstt clel tiernpo se
puerdc acoger a la usucapión. El Código Civil perualro, no dcfine la
ocupación, en cambio sÍ lo hace el artículo 610 clcl Cticligo Civil
español, que a la letra dice: "Se adquieren por 1a ocupación los bienes
apropiables por su naLuralcza que carecen clc dueño, como los animales
rlue son objeto de la caza v pesca, el tesoro oculLo y las cosas muebles
¿¡bandonad¿sr. Por consiguiente, en la tloctrina V en la lev quccla
cstableciclo que la ocupación solo puccle dar lu¡1ar a la aclquisición cle
la poscsrórr c1e los bienes mueblcs, v se descarta toda posibilidad
sobrc los inmuebles. En suma, quecla desecl-rac1a 1a aclquisición de la
posesión clc los biencs inmuebic's Por octrpación; sin embargo, ellcr
no cs obstáculo para su aclquisición mccliatlte la usuca¡rión.
l3r. r.A ADQUISTCIÓiV npRMDA (BILA'IERAL)
Irsta clase cle aclquisiciór-r de los bienes cxiste eu toclos los casos cn
qr-re la posesitin del aclcluirente se funcla en la posesirin ejercitacla por un
alrterior posc'cclor de un bien determinaclo, quien se denomina causante o
p. 235, citando a Clementc De Dicgo, de[inc la ocupación en el como .la a¡'rreherrsiórr

c{e una.os¿r corporal que tto tiene dueño con átriuro clc adcluirir la ¡rro¡rit¡1'{¿6[.
Ilctlr,riere, pucs, la actuacirin de un sujeto de dcrccho a través dc ttn acto dc
apropia<:i(>r-r o clonriuación física de una cosa,. Y coutilrúa inclicando que «14
ocupacrórr es un modo orrginario de adqtririr el dominio de las cosas tnucbles clue a
r-radie per[errece (res rudlitts o ras dcr¿[it't¡c) nrediante su aprehensión Irlatc'rial cotr el
¿ininro dc adquirirlas v siempre qr-re la lev pcrrlita su apropiaciól-t", ibíclenr; es de
esIe nrisr.lro entender V¡t-ÁsQt:lz J,ln,lrtit-t.tl, Luis G., Btctrcs,-feuris, Bogota, 1998, p.
203. Se ptrede también cousultar, sobre la ocupación, la irnportantc obra del español
I-,rs,ui'n,, Carlos, ob. ci|., t. lV, pp. 94-109, "la forma urás pritnaria c irrtuitir''a dc
adquirir la propiedacl consiste en apoderarse de algo que naclie tiene bajo su doltrinio
t' que, por consii;uiente, puecle ser objeto de libre apropiación", a esto añade «que la
aprensión de los bienes sea la más idónea requiere de dos elenreutos: 1. Aprensión
rlatcrial efectiva de Ia cosa, 1, 2. Animo o intención de hacerla objeto de su propiedad
por parte. del ocupante: át-rit-uo de apropiaciór"r", ibílatn, p.95.
228
I,,{ POSESION
trasrrritcntc (Írrulcns), y que necesariamentc implica una rclación juríclica

con un nuevo poseedor llamaclo aclquirente (nccipiens).llsta aclquisición
pttt-'clc naccr cle actos inter uit,os o ttutrtis cnttsn.Its entrc vivos cuando la
p«rstrsion sr: trasmitc clc ulr posecdor vivo a otro tambión vivt-r. l-a otra
lrasnrisirin clcnominacla nrctrfis c{uts{t, sc presenta cuando la posesión sc
tlasmitc tlt' Lu.l¿r p()rs()na quc murió a otra quc está viva. Aquí estamos antc
LltLl stlr'r's:(rlt P()r ('(tLtsa c{e ntucrte o sucesión hereditaria. Del numeral 900
cit'l ( otiigr, ( ir ii, sc tlcs¡rrcncle que la otra forma de aclquirir la poscsión cs
la ori¡,,irr.rri.i (5¿l/tl'rr 30).
132. t,A 'r'RADrCrÓN (COMO MODO DE ADQUIRTR r.A POSHSTóN)

'1
Pt<LVtA.lll vocablo
"traclición, cümológ,icamente provicnc
.
^,/OC1Ó^J
clc la voz latina ,rlrrulitio, quc sig-nifica, entregar, dar, poner en manos, y c.lr
Io juríclico constituye un modo clcrivado de adquirir la posesión. l.a
traclición suponc «cl concierto de voluntadcs que sc pcrfecciona mecliantc
cl acto material de la cntrcgra1161. I'or la tradictón se transfierc la posesrón.
(-i.,rr'.r,tr.r,Jor¡r,cl:.,olr.crl.,¡r. l-11.\'caseparatoclol.¿rsarte,Carlos,.l,LttrLtLlittrin»,c¡
oh cil., pp. 30-35, ,,traclici(rn (r'ocablo ronlance clcl latino trtdrtttt) significa lisa y
sencill.rnrcntc cr-rtrega de la cosa o de la ¡.rosesiór-r de la cosa sohrc Ia.1r" r".u" ól
tlcrccho cltt propiedacl (tr otro clcrecho real) cllre se transnrite cle una pcrsolra a otra»,
ihi¿l¡rrr. (lrrrrsúltt:se Ia oh¡¿ {6 IIighton, Elr:r-ra, i)olu¡r ro y t.Lsut'Ltpitin - st,gtLt'ttl¡
ltLtrtt,
I Iarttnrurabi, Ilucnos ,\it'es, 1983,
"lro dcl¡c conlundirsr¡ la tradición poscsoria con la
traclit:iólr cotrstitutiva de clerecho real de donrinio. La traclición poscsoria, [a entrega
clc la cosa cu las fornras tlue la le1. autoriza, es lrase de la colrstiiutiva de derechos
rc-'alt-'s a la c¡ttt-'se agregatt otros requisitos para que pucda colrvertirse en r-nodo
suficie'ntc tlc adc¡uisición cle dor-ninio" (propianrer-rte en nuestro lncdio cuando sc
trata clc l¡icncs r-rruebles, la tradición es reqr-risito sint qtLtt rroil). I:n el BGI] alertrár-r,
Scccion l'crcera, -l'ítulo lercero (Adcluisición v pérdida de la propicclac-l c-le las cosas
nrtrcblcs) clcl Libro Ierccro, Dercclro De Cosas, artículos 929-936, se habla de
trarrsrrrisión c1e bicncs iumuel¡les v muebles. El cor-rtenido clel numeral 929, con
rcfcretrcia a la transmisión de hieucs urueblcs, cs: «lrara Ia transr-rrisiórr de la propiedacl
dc una cosa rnucblc es necesario quc cl propietario de la cosa se la cntreguc al
aclc¡uiretrtc v clue aurbos acuerden la transmisión de [a propicdad. Si el adquirente
cstá cn posesiór-r dc la cosa, el acuerclo de trarrsmisión de la propiedacl es snficiento,.
'Iarrrbiórr sc puede cotrsultar
llon»¡, Guillernto, Mttru.Lttl dL d¿rL:L'ltos rr:riL,-s, I)errot,
llucr.ros Aires, 1994, pp. 64-68; I-¡r,.rrr.r.¡, I Ióctor, ob. cit., t. lr, pp.l92- 210,
"la tradiciór'r
cr-r rigor, se rcclucc a todos los nredios derivaclos o bilaterales por actos etrtrc vivos,
\¡a qlre las otras fort-nas pennitidas son lneros sucedáneos dc aquella (trtttlitio brerti
nrttrtrt, t'onslilrrlo posesorio) o variantes arbitradas por la lcy civil (...). I-a palabra
traclir:iór-r (truLlitro) deriva del latín utrtttlcrc,, que se tradr-rce cn castellarro por
((.rntrcga» v coltser\¡a todavía el sentido origir-rario", ibítlcnt. Sobre la importaucia cle
la tradición, rccolrrencianros csta extraordir-raria obra cle I-afaille.
229
NITRIO GONZAL|Z LINAI{IrS
Quien trasmitc cs el ulrnde,'¡s», quicn recibe cs cl «¿6¿177i¿n.s». Sc trata

c1e una institución juríelica cle suma importancia en la transmisión cle los
dcrcchos rcales, rcg,ulados por el Código Civil. La dcfinición legal dc la
traclición cstá contcnicla en cl artículo 901 del Cóclig,o Civil., ci¡n la formula
sig,uiente: "l-a tradición se realiza mecliante la cntrcga dcl bic'n a quicn
clcbc rccibirlo o a la persotra designacla por ól o por la lev v con las
formalicladcs quc ósta cstablegcr. l-a normativa cxigc quc la cntrcg,a clel
bicn sea material, y a favor cle quien adquirió el bien (la poscsión), o a su
rcprcscntantc lc¡1al o apoclcrado, quicnes tan-rbién puedcn rcccpcionar la
poscsirin.
Ils buc¡no c¡uc aclaren-los quc la institución llls rcal de la tradición, cn

el Cócligo Civil peruano, tiene una re¡1ulación lcgal mczquina, limitada a
sokr trcs clispositivos, y dcsde luego padeciendo serios vacíos (artículos
901 a 903); situación quc no suceclc cn la lc¡iislación comparacla, como
ocurrc, por cjcmplo, con cl Códig,o Civilcspañol cluc clcclica trecc artículos
a la traclición (1461 a1473) o el Cóclig,o Civil mexicano que lc asi¡yra nucvc
artículos (2284 a 2292).lil principio básico que orienta 1a traclicirir-t sc c'la
cuando t:\ lrtdcns cntrcg,a e1 bicn cle mancra material v efectiva a las manos
cir:l ar:r:4lcns quc lo rcccpta. Se dcbc subrat'ar quc si hablamos c1c tracliciólr,
cn nucstro sistcma juríclico-civil, es propiamentc sobrc bicnes muebles. l:n
cuanto a los inmucbles básicamcntc nuestro sistema es nd cottsetzsrr (artículo
9-19 clcl Cóciig,o Civil).
lin ios Lriencs mucbles la tradición162 no solo confiere Ia poscsión sino

hacc prcsumir la propiedad, algo más,la transfcrencia de la propicclacl cn
los biencs mucblcs cxigc la cntrcg,a, en cambio, si se trata clc inmueblcs la
tracliciírn es el cfccto de los contratos. Sabcmos que la transfcrencia clcl
dcrcc:h<r posesorio conllcva ínsitamente el ills ¡tossidcrdi (c-lerccho a la
poscsión), quc no cs la cntrcg,a dc la mera poscsión (irrspossesslorli-s).
Si cl transfercnte pcsc a tener la obligación de cfcctuar la tradiciórr no

lo hacc, no es impedimento para quc el comprador cxija la entrc¡1a clcl
bicn, 1, cn caso de incumplimiento tienc cxpcciita la prctcnsión dc entrt:¡,a
l(¡2 Nue:stro ordcnamicnto civil establccc: .[-a transfcrencia cle propieclad de una cosa
ltrueblc clctermirrada se efectua colr la tradición a su acreedor, salvo disposicitin
difei'c¡rte" (artículo 94\.|,a nornla se rcficre a la traclición real de bicn mucble, la que
es constitutiva de propiedad. Err cambio elr tnateria cle inr-nueblcs el perfccciouatnicntr¡
cle.la transfcrencia cs LILT consensLt (artículo 949).
230
LA POSiTSION
clcl bicn quc in-rplica la poscsión. Iin nucstro orclcnamicnto jurídico cxistt-.
el caso único cn clue se transfierc al mismo ticmpo la propicclacl y la poscsión,
c{e nrancra automática, como sucedc con cl art'ículo 660 clel Códig,o Civil
(clcrccho succsorio). Ils la transfcrencia clc la posesión civilísima.
¿Qtté sc bttst-n cott ln lrrulicititt dal ltfun? I)csclc cl punto de vista

cstrictamcntc 1'uríclico, sc busca quc la cntrcgra material no sea cicrlamr:nte
clc la poscsión consiclcracla cn sí misma, sino clcl bicn poscído por c.l
lrndttrs, clc tal sucrte quc la tradición dclbicn clará orig,cn a la posesión del
nccipit:rrs, cn otras palabras, sc pierde la posesión (dcl trnduts) v sc cla
nacimicnto a otra poscsión (dt:l ncctpictrs). I'ero esto va más allá, en cuantcr
la lrnrlilio sc constituye cn el modo dc la transferencia clc bienes mucblcs,
como rcquisito includiblc para que cl título aclquicra su pcrfeccionamiento
y tlcsplic¡iuer cficacia traslativa de la propieclad.
(luancio la transfcrcncia no cs ld consansu, la aclquisir--ión clc la poscsión
t:s nr:ccsariamcntc. con la cntrcga real y cfectiva clel bicn. Sin olviclar quc
tambi(rn cxistc la llamacla tracliciórr simbólica o cspirituahzada (infrn 143).
2. Ll.l NIt i'l7 O.q 1)t t A't't<ADlc1tlN/. La traclicitin como acto bilateral de
transfcrcnt:ia clc la poscsión rcquicrc clc la concurrcncia cic clcmcntos quc
lc clcn consistr:ncia juríciica, cntre los cuales tencmos:
2.1. l:,lcttrcttkt stLbjaln,o. Sc prcscnta mccliantc los sujctos dc la rclación

juríclica pc'rscsoria, proycctada dcsclc un acto juríclico bilatcral, quc se
tan¡iibiliza con la manifc.'stac--ión cle voluntad o acucrclo entre las partcs
(lrrulcrts v ncci¡tte tts), v por cl cual un sujcto llamado transfcrentc, cn el plencr
¡1oct c1c su capaciclad c1e ejercicict, dcbc haccr la cntrcga de la poscsión a
otro clcnomirraclo adquircnte, Quicn la rccibc. también voluntariamente v
con Ia misma capaciclacl; este fcnómeno posesorio nos advicrtc que sc trata
clc un acto contractual, y como tal es fucntc de clcrcchos y obli¡1acit¡ncs.
Irl clcmcnto quc r-tos ocupa163 ticnc cstricta relación con la lcgitimidacl
cle las personas que cleben intcrvenir t-.n la tradición, el lrndens como cl
ru ci¡tiatts, clcbcn gozar dc la caliclad o la legitimiclad sustancial para realizar
I63 La traclicirin rcc¡uir-'rc clc elctncr-ttos [unclanlcntalcs co1r1o los cluc hcnrt¡s tot--ado r¡rr cl
lcxto; así, para l]r,r.rr.rN,r Jt-,.\nlz, sor-r: l. l-a justa causa, qrre es el negocio precedcr-rtc
c¡r-rtr sirvc tlc basc a la crrtrcga de la r:osa. I'.sto ha hccho cxpresar a varios aL¡torcs quc
r-raclic cntrc¡r,a nac{a porque sí, siuo porque algo dice quc clebe cntrcflarse, exis[e una
237
NERIO GONZALEZ LINAI1I:S
la Lrndilio; v aclcmás, c'leben ostcntar la capaciclacl clc ejcrcicio clc clnicn

rcaliza actos cle clisposición del bien (ciel frnricns) y clc quir:n rcccpciotra
(nc:cipians) cl bien. Si hal-rlamos dc capacidaci cle las personas nos remitimos
ar la rcg,ulación pertinente dc nucstrcl Civil, cs clecir, sobrc la
Cócli¡,,o
r:apaciclarl clc cjcrr--icio, la incapacirlacl absoluia v la inca¡ratciclacl rclativa
c:«rn la obsc.rvancia ck: krs artículos 12, 13,1'4r1, ct-t concorclancia ctxr Ios
artículos ,+55, 456, 457 v 1368 dcl mismo Cucrpo lcg,al.
l]inalmcnte, ¿a favor dc quión sc hace la errtreg,a dcl bir:n? Al rcspt-'cto

sc tir:nc la norma contcnicla cn cl artículo 901 c-lcl Cóc{igo Civil, cuanclo
scnal¿r c¡ue la traclici(rn se realiza mediante la cntrcg,a c1el bien por el lrndetts
a lavor c'lc quicn clcbc recibirlo o a la persona que hava clcsig,naclo cl
trct'i¡tians o la lcv, y si la cntre¡r,a cxig,c formaliclad se dará cumplimic'nto. Iln
este crrntcxtt¡ - reitcrémoslo - tradición en su sigr-rificación sirnplc cs t'ntre¡1a
r'lc[ bicn o clc Ia posesión clc ur-t bic'n, sobrc cl quc rt:cac cl clcrcchtt clc
propicdacl - u otro clcrccho rcal -, que como sabcmos st: transmitt: tlo ut't¿r
pcrs()na (trndcns) a otr¿r (nt-cipietts), c1e estc mr)clo, cl c[ccto qur- L.n t'scrrcia
g)cnL.ra r:s tlansmitir la propicclacl clc un bict-t o clt: ur-t clt'rccho rcal nrcnor
sobre un bicn. [-a trac'lición cs cl clemt-.nto más relcvarttc c1c la aclquisir:iót-t
clt:riva tiva.
).2. l'.bttrcttto oltjettL,o. [,a cfcctiviclad c1c cstc trlemcnto sc' tan¡,,ibiliza
cn los ol-rjctos dc la posesi(rn, clue son los bienes que ticnct-t matcrialiclacl 1'
economicidad (valor cconómico). No se trata dc Ia posesión c1t: clerechos o
clrnsi-poscsión, cluc a nuestra razón no cxistc por carcccr cic materialiclacl;
o rr:corclcmcls que la posesión es siemprc rclación fáctica, la cual no cs
posiblc sobrc cicrcchos, porquc cstos solt inmaterialcs. L,os dcrcchos, "lro
sc. cntrcgan ni sc dan. Lcls dercchos se transfieren y csa transfcrcncia no
r-rcccsita entreg,a, es clc'cir, tradición"16a. Lo cvidcnte es, que son objcto dc
tracliciór-r todos los bienes sean dc. naturaleza inmobiliaria o mobiliaria; sin
causa prt-.cec1ente. 2. Voluntad concorde u ¡g¡lbir Y de entrc¡1ar', asi denotnitrada por

la cloctril-ra española. l)ebe existir voluntad, un acuerdo r¡ediarrtc cl cual urr¿r pcrsorla
elltrega una cosa a otra. Anrbas perrtes dcl¡c'n conocer que la cosa es crrtrc¡r,itc{.r cn
post-.siórr, corrstitut'r'nclo cleterrniuado derccho rcal (...), ob. cit., pp.71-72
'121,
t64 Cr-,u,ritrs Vrr.r.r.x,r, Carlos Ir., ob. L:i!., L. t, p.347. L-f'. S,rr.r'.rr, Il., oh. r:i1., p. "en el
cleretho roll1arlo se llegarorr a adnritir tres formas cle tradición, la rluc las partcs
procedían jr-rntas un paseo por c1 l-undo; o aqtrella cn quc cl transfcrentc atttorizab¿r
al rrcopiilrs rcalizar solo los actos utateriales cle tc¡nra de post'siór-r, \' la clttc sc'
rnr¡straba cl prcdio colr la interrción c1c tratrsuritir la post:siírn".
1.12
i-¡\ POSITSION
Cmlrarp,O, L.n cl LlL.rL.C]ro real mOdCrnO, SC Vicnc proPusnanclo ctlt-t mucha

{ut:rza la tradición sin entrcga real c{el bien o la llamada tradición jurídica.
La pariiculariclad de la tradición se presenta ahora, no solo con la refericla
cntrc¡Ja jr,rríclica, sino tar-nbión con los biencs que corresponden a una
sLrccsión hcrcclitaria (poscsión civiiísima) clue gcncra la Irndititt automática
c'lc la poscsión conjuntamente quc la propicclad (artículo 660 dei Cócligo
Civil).
I)t. acucrc'lc) con los artículos 900 v 901 clcl Códig,cl Civil (referentcs a
la traclicicir-r), cr-r concordal-rcia con el ¿rrtículo 896 c{el Cóc1ig,o anotaclc)
(rcfcrr:r"rtc a ia poscsiórr), la tradición es sobre los bictres corporales. No
r--ontantos con una norma quc se OCupe exPrcsamente sobrc la cltnsl-posesión
v la frtrma c1c su traclición, cs decir, sobre la tradición cle los dcrechos, sin
t:mbar¡p, clt: la intcrpretación dcl artículo 901 clel CÓcligo Civil, se pucde
cskrbloccr que la trarlición sc realiza mecliante Ia cntrcga matcrial dclbicn
a f¿lvctr dc quicn c-lebc recibirlo -cmplcan-Ios cl vocablo .bien,, en sentidcl
rt:strit-tg,ic'lo clc corporaliclacl y clc utiliclacl cconÓmica -. I-a norma mcncionatla
corrcsponclc a la regrulación cle los clerechos realcs, no se rcficrc a dercchos,
cstos son bicnt-.s it-rcorpórcos, no son suscc'ptiblcs cle tracliciór-r porquc su
transfcrcncia no cxi¡1e ctrtrega materiai.
lJrr.:vcmentc debcmos csclareccr que en las translerenci¿1s cle bienes

inmucblt-.s quc son nd cottsattso (rt. gr., la compraventa) la traclición es de
cfu:rcchg, no cs rcal o material, sc cfectua implícitamente junto con el título,
lo c¡r-rc sig,nifica cluc está contcnida cn cl acto contractual que conticnc Ia
exprcsi(rn dei consentimiento cie las partes; no requicre del modo, para su
.la
purfcccionamicnto, quc sería con entrega matcrial clel bien, pucs lo que
pcrfccciona cl título cs el consentjmiento c1e las partes (artículo 1352 del
Cócligo Civil).
133. CONS]'rrUCIÓN (pn lA TRADICIÓN)
I-a forma cle constituir la tradición como acto voluntario nos hace
consiclcrar quc e[a es, sin cluda, 1a consecucncia clc un acucrclo bilateral
(contrato). Dc tal manera, poclcmos proponer, como cxigcncias dc su
constitución, 1os aspcctos sig,uicntes:
l. La traclición cs un acto de libertad ctlntractual. Se presenta como acto

voluntario anlre trndatts y nccipiens.
1.1,1
NtIRIO (lt)\7.,\t liZ l.lN.\l{LS
2. Irs ur-r ac:to ¡:rcvisto ct-r Ia lcy. Sc halla cstablr:cic1a cn la norma

contcnida en cl artículo 901 clei Cóclig,o Civil, en cl senticl<r dc que Ia
traclición sc realiza mccliante la cntrcga clcl bicn.
Sc vcrifica con el propósito inmccliato clc la ctrtrc¡,a clc rlercchos
rc.alcs sobrc bir:ncs mucblcs c inmucblcs.
I34. IJUNCIONAI,IDAI) E IMPOR'IANCIA PRÁC'I'ICA DE I,A'I'RADICIÓN
La tlaclición como fi¡,,ura jurídica cle los c'lercchos roales aclquicrt-'

l1rarn importancia al constituirse cn un instrumcrrto
jurídico mu\¡ valioscr
para los actos ric transferrcncia y adquisición clcrivativa dc la poscsi(rn. Lrt
quc clt csr:ncia caractcriza a la trnditio, cs su conteniclo ccontimico y social,
cluc sc l-racc rcalidacl a través clel gran intercambio c'le los bii:ncs en cl
munckt hipcractivo de la ccolromía actual. I)c csta mancra la tradicitir-l
c-umplc importantcs funcioncs, como son:
a. Propu¡1na la transmisión c1c la poscsitirt c1c' los bicncs corporalcs.

b. I'onr: cn movimicnto cl elcmcrrto objctir.o o matt:rial ric la poscsiót-r
(ras t'orpornlis).
c. I'olrc clc rclcr.ancia L.l caráctcr cconómicc'r-social clc 1os c1e'rechos rcaics.
d. 'l'icnc g,ran it-rjcrcncia en la transt-t-tisitin clc la propicclatl clc bicncs

rnur:blcs, así conlo en la adquisición fi tton tlc»tnn ¡ls clc bicucs muebies
(artículos L)47 v c)48 dcl Cót1ig,o Civii).
c. 'l'icnc injercncia cn la concurrencia dc acrccclttrcs sobrc un bien
mucblc. (artículo 1136 clel Código Civil).
f. Otor¡,,a prcfcrcncia al adcluirente clc bucna fc cic objctos no
idttntificaclos cn viajc, cr)n la tradiciórr clocumcntal (artículo 903 clcl
Cócligo Civil).
t, Irn los bierrcs muebics,la posesión cumplc la función cquivalcntc a la

propicdacl, salvo prucba cn contrario (artículo 912 clcl Código Civil).
h. Irs clcmcnto constitutivo c'le la transferencia de los dcrcchos realcs,
prcponclcrantcmentc cle los bienes mucbles al transmitir 1a propicclad
(artículo 947 del Código Civil). En los inmucblcs (por ejcn-rplo on la
compravclrta) se cla la tradición de derccho, solo por cl conscntimicnto
(artíctrlo 9,19 clcl Códig,o Civil).
234
I
I-A POSiISION
t. Otor¡,,a cl c'lcri-.cho dc prcfcrcncia a favor clel sujeto ar:rccclor cle buena

fc quc rcalizri la cntreg,a ciel bicn (artículo 1136 del Cócligo Civil).
i. Irn los bicnes muelrlcs la traclición extingue la poscsión cleT trndens,y

para c-.1 nct'i¡'tians nacc una nueva poscsión.
I35. FORMAS DI,] I,A 'I'RADICION

.136.'t'I{AI)ICIÓN
I)L IIIIINIlS INMUIIIILI]S (CASOS). Iin la tracliciór-r
c{r: csta clasc dc bicnes sc pucclcn clar los casos si¡luicntes:
Los i:ontra t()s c()lrscnsualcs sc pe rfcccionan con e1 mcro conscntimiento

r1c las partt s, como ocurrc con la transferencia dc la propiedacl clc
hicncs inmucblcs (compravcnta, permuta, clación cn pago, ctc.), no
rcquit-.rcn, para su perfcccionamicnto, de la inscripción rcg,istral ni
clc la traclic:itir-l o t:ntrcg,a clcl bien, solo basta cl consentimiento, comc)
clispont-. cl artículo 9¿19 dc1 Cócligo Civil, en cuanto scñala; ,,1,a sola
obli¡1aci(rn cle enajenar un inmuoblc clcterminaclo hacc al acrcetclor
propictario ckr ó1, salvo clisposición le¡1al difcrcntc o pacto cn contrario,,.
Aquí, la tradicirin clcl bien cxistc implícitamente e n ct acto conscnsual
c1c las partcs, c¡ue ¡rerfccciona la transfcrcncia inmobiliaria.
t-.l. La en la transferencia c-le bicncs inmucblcs ers n¿l

rc.¡r,la 11cr-reral
La cxccpción a csta regla casi axiomátjca, sc puccle dar
r.o,r.sr,,r.sl1s.
cuanclo las partcs coltvicnell o acucrclan, en cl mismo acto, que
dche llcvarsc a cabo la traclir:ión clel bier-r inmobiliario, v csto por
¿lutorización clc la misma norma citacla, cn cuanto cxprcsa: <(...o
pacto r,.r-r contrario,,. [n suma, cn la traclición inmobiliaria funciorra a
¡rlcnitucl cl principio c1c la consensualiclacl (artículo-1352 clel Cóc1ig¡r
Civil). IlI corrscr-rtimiento pcrfccciona el ncgocio jurídico patrimonial
inmobiliario c implícitamcnte conlleva la tradición, <(salvo practo cn
corrtrario,,.
L¿r traclici(»-r clel bien inmueble mediante acta de inventario con la
intcrvcnción dcl lrnden s y cl nccipiens o sus rcpresentantcs log,ales o
i:onvcl-rc--i«:»rales. Con cl rccorrido de los linclcros dcl bicn y clcmás
intc¡lrantcs y accesorios. Sicmprc que así se hava pactaclo cn cl acucrdo
contractual.
cl. I-a tradici(rn puccle Lambión realizarsc con cl «reconocimicntcr
oxprcso» clc las partcs cn un contrato (minuta o cscritura pública), en
235
NtiRIO GONZALTIZ I-INAR lls
cl scnticlo c1c que cl aclquirontc sc encucntra cn poscsión dirccta, rcal

y efcctiva clel bicn inmobiliario.
e. l.a traclición simbólica opera con la cntrcga lísica cle las llaves del
inmucble (cle las puertas principalcs y dc las habitaciones), esta forma
puecle operar inclusivc a distancias consirlerables clel bicn objcto dc
la tradicií¡n poscsoria, cs dccir, la entrega clc las llaves producc la
tracl ici(rn.
t i,a traclición juclicial cle biencs inmucblcs opera t-'n la ctapa clc Ia
cjccución cle scntcncia, clcntro cle proceso, por ejemplo, cn las sentencias
recaíclas sobre desalojo, reivindicación, interdicto cle recobrar o cn el
clclito cle usurpación (con la entrega provisional o dcfinitiva), etc.
.I'I{ADICIÓN
DF] BIENES MUEBI,E,S
Pr('s('l'l t.r n Ios casos si¡,,u it'ntes:

l,a trac'li«:ión c1c los bicncs quc están en ci comclr,-io clirc-cto, cs le-r quc
se cfcctúa con grran fluidcz cn el intercambio c1e los bicncs muebles.
!i,s la trndil.io llamada mano a mano, mecliante ósta 1a posesicin valc
com() título, ¡lencrada por los actos cle comercio. Sobre cstos l¡ienes
no cabc la rcivinciicación, 'i'. gt,,Ic¡s actcts c1c cc¡mercio sobrc bienes
vcrificaclos cn los establccimicnttts comercialcs (artículos 85, 86 v
1542 clcl Cócligo Civil).
b. l,a llamacla trac{ición documcntal opera cuatrclo se lrata c1c artículos cn

viajc, sujetos al ré¡,imen clc almacenes gcnerales (u. gr., cle mercadcrías
cr-rviaje), sc entiendc realizada con la entrcga de los documentos
clestinaclos a rccoger los bienes (artículo 903 del Cóc1ig,o Civil).
C. La traclición simbólica, se operativiza cn los bienes mucbles, cttn la
crrtrcga cle las llaves, u. gr., la cntrcga de las llaves dc una tnoto, cle un
automóvil, di-'un artefacto, que puedcn ser recogidos en el acto o dcspués.
d. I'uccle opcrar también la tradición por custodia, cuanclo los bicnes se
clcjan cn poclcr clcl quc clebc recibirlos, sicnclo rcquisito solo cl
consc'ntimiento (del nccip ie ns).
Iln cuanto a los título valores (r,. 8r.,al portaclor), la traclición opera
solo con su entrcga, por cuanto al portaclor sc lc ticne como titular, y
en los títulos a la orclen se trasmiten por endoso o cesión (artículo
1206,7207 dcl Cócligo Civil).
LA POSESIÓN
I38. SUCEI)ÁNEOS DE I,A ]'RADICIÓN
I 38.1 . hL CO NCEP'IO SUCIII)ÁXI,<l del la tín st rcca tlnn et t

- si g,nifica s-
((cl sustitu to o el sucesor, c1ícese cle la sustancia que, por tcncr propicdardes
parcciclars a las cic otra, pucclc rccmplazarla,'t6s. En cste entenclcr, juríclicamcntc
la traciici(rr-l tambión funciona clc c{iferentes formas, corno las si¡,,uicntcs:
a. I'is rca1, cuanrlo la cntrcga clel bicn cs cfcctiva o matcrial.
h. Iis sin'rbrilic:a, cn krs casos clc la,.lrndilio fictar, que consiste cn entrcg,ar
alir,o sin-rbólicc'r, como las llaves cft: una casa, se emplea esta tradición
con propolrclcrancia cn la cntrcga clc bicnos inrnucblcs (nd consattxt).
(r. l,a "lrntliliL'¡ longn ntnttu», consiste cn mclstrar 1o cluc sc cntrcga, por
cjcmplo, un funclo o l-racicncla.
d. l.a ,,lrndilio brepi utmtu,), .,s Ia traclición sin traslar{o matt-.rial clcl bicn,
por cjcmplo, cuanclo cl arrt-.ndatario compra c1 bicn, v siguc poscycnclo,
Ir('rO \'.1 ('Om() pr()pi('t<r ri().
[,a «r.r»ls/i llll/ f ,().s-s¿sso,'iutttr, c_-onsistt: cn Ia fi¡r,ura inversa a la anterior,
cs clc.cir, opcra cuanrlo t l propictario c1t1 L¡icr-r 1o transficrc, pcro sig,u,-.
poscr.cnclo el bicrr corrlo sir-np1e poseeclor.
Como succc'láneos c1c la traclición, rr.gr-rlaclos por cl C(rcligo Civil, v
por su importancia ¡rráctica nos ocuparcmos clc 7a lrndilio btt'ui ttntttt
r .lr' Ia t.tttt\l¡lrtttt /r()s(('.ss()r'i Ir,//.
Ln lrrulilio brt,oi nntttt'66. [.rsta clasc suceclánca clc la tradición está
cor-rtr:nicla t:n el artículo 402, inciso-1)clelCóclig,o Civil, cuva hipótesis
165 Rr,.u. r\r:,vrt,vr.\ r)ri t..\ l-l,xcu.r llsl.rñor..r, l)tL:t:ton,.trio tltt l¡ llL¡l Ac¡tlL:ttti¡ Llc lt [.utgLLn
l . s¡t rr ñ c. I t, \ I ¿r cl rid, l9L)2, v z . s t t r-r:¿1¿ílao ".
<'¡
166 lin cl Il(lll alctlárr la "lrttlilio lrrcointLuttL" sc halla conk-.nicla en el numcral 929, que a
l¿rlctra dicc: "[)¿¡ra la [ransmisiór-r clc Ia propicclad cle una cosa nluel¡lc cs nccesario
quc cl pro¡rit.tario dc la cosa sc la cr-rtrc¡,,ue al aclquilcnte y quc antl¡os acuerdr-.n la
transnrisiot-t clc la propicclacl. Si r:l aclquirr.ntc r.stá en poscsirirr clc Ia cosa, el at:ucrclo
clc transtnrsicirr clc la proprcclarcl cs suficicntc". l-óasc I-ac1uis, I\{atrucl, ob. cil,, p.3L)2,
alcon.tcntar so[¡rc los ('asos cn Ios cualcs no es rlcc(]saria la traclición clel tricl'r, csto.rs
la Lr¡Llttto brtt,i t¡ttlttL l' t'onsLiLttLo lro.sl'soruo, cxplica clue er'l anrl¡os casos sc conrprucba
Icl existLrrci¿l cle un clct-lrento cor.nún c¡uc se n.ranilicsta cr-r la circurrstancia de cltrc la
tlaclicií¡n lro se opcra por a(tos nraterialcs dcl cluc ontrega [a cosa con aserrtirnientcr
clcl que la rct:ibt-', o por actos nraterialcs dcl quo rccibe, con asr¡ntirtriento clcl que
cntrega; asinrisnlo, se olrsen,a ur-ra diferencia, pucs mientras an la .lrtttlitio brct,i
tlttttttt',, <:l acto jurídico cclcbrarlo clcva aItcrrcc]or dr: csa categoria, a la cle ¡re5¡¡1{o¡,
237
NI:i{IO (IONZALIIZ LINAltES
normativa L.s: ((l-a traclición también sc consiclera rcalizacla: (...).

Cttnnrlo cntttbin el tífitlo ¡trtsasrtrio de ryrietr csLn poset¡entlct".
1. Irl.llMIiN'l'OS. A lafigtrn positivizada en cl numeralprccc.dcntemcntc

frarrscrito sc ia clelromtna "lrndilio bret,i tnntltt>>, quc a nuestro juicio cxig,c
clc [a concurrenc:ia cle dos eit:mentos, vcamos:
1.1 . L'.1 SL//|l'O. Sc trata clc quicn se t-ncucntra cn posrrsi(ln clcl bir:n
quc postcriormcntc cambia cl título poscsorio a mayor cate¡,oría real. Ilsta
hip(rtcsis so gcncra cuanclo existe poscsión ejercicla cn un bien dcterminaclo,
por quien tiene la siLuación, por cjemplo, dc arrcndatario, y lucgo adquicrc
cl dcrccho clc propicclacl, como consecucncia leg,al cambia su situación
juríc1ica dc arrcnclatario a la de propietario. Y, como cs lógico, por razoncs
cic rlrclen práctico, no sc ncccsita cfectuar la trac]ición matcrial c1c Ia poscsión
a favor clcl arrtcrior posccclor-arrcnclatario, quicn por cl cambio dcl título
cs cl nucvc.l propietario-posceclor. Ilsta tradición opera automáticamentc,
aún cuancio ci cnajcnantc cstó cn la oblig,ación dc cfcctuar la cntrcga, st:
consiclcra rt:alizacla. De csta mancra sc trata clc crritar transmisioncs cle la
poscsi<in inncccsarias o inútilcs, carcntcs clc rclcr.ancia jurídictr.
1.2. IL OBIl.lO. frs cl bicn quc cl posccclor llcga a trclquirir p()r a('t() o
r-rcg,ocio juríclico. In este objeto, clue prinrigclriamcnte cstur¡o destir-raclcr
solo al uso y clisfrute c1el posecclor, por cl cambio clc, título, rccac cl poclcr
clc clisposición dcl quc 1o adquiert--.
I39. I,A ]'RADICIÓN A I,AVOR DHI, COMPRADOR I]S'TANDO I]N POSHSIÓN

I)11UN THRCERO
I iccha la transfcrcncia c1c un clctcrminado bicn, estanclo cn posesión

c1e. un tcrccro, sc prcscnta cl problcma dc rcalizar la tradición rcal a favc¡r
c1t:\ ncci¡ticns. Ilsta situación es resuclta por cl artículo 902, inciso 2, clcl
Código Civil, cuanclo expresa: "La tradición tambión sc consiclcra rcalizada:
t:rr cl "t'orzsli ltLlo poscsot'io" sc prcsenta la situación invcrsa, dada por la corrvcrsión
clcl propietario cn tcncdor o posecdor. CÍ'. Cuadros Villena, ob ¡ít., t. t, p.392;
Casiañcda, Jorge Ii., ob. crL., p.146; []orda, Guillcrmo, ob. cit., p.75; ()r.ejero, Dar.ricl, /.¿
posL:sitin, Ilucr-ros ,,\ires, 1942, 214, "la lr¡Llitio brct¡i tnttntt, carecc clc objcio or nr-r
sistenra quc consiclcra a los poseedores inrnediatos tan posecdorcs conlo aqucllos
clr-rc la c{octrina clásica consiclera talcs pol oposición a los prccarios, o sca los c1r-rc
poseían ¡nil nt:¡ do tttiti',, ib ídat tt.
238
I,A POSIlS]ON
(. )2
(hanrlo sc transficrc cl tric.n que cst"á en poc'lcr clcun tcrccro. Un cstc
c:aso, la traclicií'¡n proclucc cfr:cto cn cuanto al tcrccro solo dcsrlt: quL. cs
c:omunic:ada por escrito". lll titular clc ur-r bit:n en cl ejercicio c1c la libcrtacl
t1c cnajcnar (artículo 882 clel Cócli¡io Civil), pucde transfcrir a ctralquier
título, ¿run cuanclo cl bicn sc encucntrc cn posesión c1c un tcrcero, cn r:stc
caso la lrrulílio proclucc efccto con la sola comunicación (r'rotificaci(rn por
r:¿rrta notarial) al tcrccro posccdor, v c()mo consccrrclrcia sc tcnclrá por
hccha la trarlición.
I 40. CONS?'I'.t',U M POSSISSOR I UMt67

\:.sla lrndtlio sc proclucc cuandcl sc g,L.nera cl fcnómcno juríc1ico c'lc
transformar la propir:clad cn poscsión. Ijrr l-a cloc-trina se csclarcce quc
la ccntsliltntt yosscssorirtnt, para su configuracirin, juríclica requicrc clt-. dos
¿tctos:
l. Irl aclo o nc¡1ocio juríclico clc cnajcnaci(rr-r clcl bicrr (la traclición cs
cfccto c{c la bilatcraliclacl); 1,,
2. I:1 actr¡por cl cual quicn tcnía la caliclacl cle propictario solo sc quecla
como 1-rosccclor. I:l caso sc prcsenta cuanclo cl prropit tario transficre
c[ bicrr (u gr.,L'n compravcnta, lrcrmuta, ctc.) cctt-t ias circlu-tstancias
clc ciuctlarsc ejcrcicnckr 1a posesión como arrcnclatario. Sc trata cli:l
c¿lmbio c1c título sin camhiar a la pursorra clel l¡osct-.clor.
C()N(-/.L/S1ÓN, los succclár-rcos dc la tracliciór-r cr-r nucstro Cóc'li¡,,o

Civil, cstán consicleraclos cn trcs moclos: la trnditio brepi tttntttt,la lrndilio
t't¡ttsliltntt y la trar-rsfcrencia clc un bicn ctrando (:stc sc cncuc.ntra
¡tossessctritLnr
cn poscsitin clc un tcrccro.
167 La r'o¡l.slilr¿/o ¡rosrsorio fuc tratacla por N{.rr:;c:r lVtr:i IIuvuc¡r.rr', Lrn sLl [)rovccto para cl
J.ibro clt'clcrcchos rcalcs (altículo 63), consi¡r,nanclo trcs casos cr-l los c¡uc rro cs
r-rt.t'cs¿rri¿r Ia iracliciór-r clr:l l¡icn nruchlc o inmuc[rlc: l. Cuandt¡ t:l propictario clcl lricn
Io trarrsl-icrc al c1r.rc Io vcnía poscvcr-rclo.2. Cuando cl cluc lo ¡roscía a nonrbrc clcl
¡rropictario principia a posccrlo a rrr¡nrbre tlcl terccr aclquirerrtc, clcsrlc cl monrcnto
cn rlL¡c cs inf r¡nraclo clc la cnajcnación. 3. Ctranclo cl propictario cnajcna el clominio
clt.l [¡it:rr, pcro cltrc,cla conro poscedor c]c[ nlisnlo. I'ara url r.str¡clio dctcrriclo sobrc Ia
traclicrórr rcal, truLliLro.[rL:l¡, trtttliIto longLr nrtnrr, trtttlith brt,ot, ntnntL, cottsLtLttlo poscsorio,
sc ptreclc cr¡r-rstrltar Ilt,t-u.tr.r Jr:.\nlz, Jr:,ry,c, I)r:recho-s,'¿r.rL's - ntLu'tuil tfu ln poscsitirt,
r\ Ivcroni, A r¡,,orrtina, lL)99, pp. 72-78.
239
NEll.l() (IONZALITZ LIN ;\ RIIS
I4I. I,A CONSI]RVACIÓN Y PÉRDIDA DE I,A POSESIÓN
142.1.L (IONSIIIiVACIÓN I)Ii LA POSISIÓN. Ir1 hccho clt-. mantencr la

p()scsi(in en Lln cstarlo cle conscrvación permanentc no 1-rucc'lc scr
obstaculizaclo por ht-.chos clc cluraciór'r pasajcra I sin trascenclc'ncia; cs
r-lccir, ,,Sr: cr)r-rscrva Ia posesirirr aunque su cjcrcicio csté impcclic'lo por
hcclros clc naturalcza pasajcra», así cs como rcg,ula cl artíc-ulo 90rl clcl
Ccidi¡io Civil. Irstc clispositivo ticnc como fucnte inn-rccliata cl artículo 826
clcl C-(rdi¡,,r¡ Civil clc 1936, cl cual a su vcz tuvo como fuenlc:s cl artículo
2-1-15 clcl Cricli¡,,o Civil arg,cntino; i:l artículo 856 c1e I Cócligo Civil alcmárr y
cl artíc-ulo 921 clcl Códi¡io Civrl suizo. A nucstro juicio sc trata dc una
norma mu\, simplista y hasta ambigua, a clifc'rcncia dcl artículo 95 e'lcl
I)rovcr:to Maiscl-r Von [.lumbolclt. Iin la norma transcrita se nota la influcncia
dc la cloctlin¿r dc Ihcring, cuanclo nos habla cle,,hcchos de naturalcza
pasajcra"; sin cmbar¡1r'r, si sc trata cle hechos brevcs o momt'ntáneos, cn la
ir-rtcrrupci(rn c'lel hc'cho posesorio, surgc la voluntacl o la intcnción c1c
sc¡1trir mantcniónc1olcl, o clc rro clejar por ticmpo inclctcrminaclo o pcrmanc'ntc
csa rcl¿rción poscsoritr, sicnclo así, tarnpclco st' ptrcdc rlt-'sc¿rrtar la influcncia
clc la cloctrir-ra savig,t-riana clcl nttittttts poscsorio.
Si ubicamos cn cl nivcl r1e. la legislaci(rn cir,il cornpararla sotrrc la

r"rr-rs
r:onst:rv¿rc:irin clc la poscsitir-r, tcncr-rtc'ls, c()n un¿r btrt'na claboraciór-r juríclico-

rrornrtrtivar, cl artículo 2-l-15 clel Cócli¡p Civil argt'rrtino, cltte le sirvió e1e-'
fucntc krg,al al numcral 904 clcl Cóclr¡,,o Civil pcruano, \/ quc a la lctra clicc:
,.1,¿l posr:sitin sc rcticne v sL, conserva por la sola voluntacl cle continuar cn
clla, aur-rquc cl pclsccclor no tcn¡Ja Ia cc¡sa por sí o p-ror otro. l,a voluntacl cle
col-lscrvar la posesi(rn sc juzga quo continúa micntras ntt sc haya
manifcstacl() una rroluntad contraria>,. Iin cft-'cto así es, cttanclo sc trata cle
la i:onscrvación clc 1;r poscsión, si ósta sufre ttna intcrrupción por hcchcls
clt naturalcza pasajera solo pucclc scguir sielrclo mantcnicla porque c'xistc
la voluntaci posesoria a través clcl ánimo, claro cstá, mit:ntras la pórclicla
solo sr:a momr:ntánt'a o tratrsitoria.
Si csa intcrrupcicin pasajcra o hrcve sc transfot'ma clr poscsión

pcrmancntc, indctt-rminacla o dcfinitiva , alnnittttts por sí solo no cs suficiente
r, luc[,,o sobrcvenc]rá c.l abanclono o la pérclida c1c [a poscsión. Corrobora a
r-rucstras afirmaciones ias palabras quc sigucn, ..quc para conservar la
poscsión lrasta cl nttittttts. Y,l cor¡ttrs puecle faltar, pcro cn forma accicler-rtal.
240
-
I
I-A l)OSITSION
Quc cl tutitntts sc presumc, cluc subsistc mic'ntras no sc L'xprcsa un¿r voluniacl

<:on tra ria ,r68.
142.1.llLIlMIlNl'OS. Dc 1o prcccclentc podcmos colcgir trcs t-'L'mr:ntos

puntualcs para la operatir,iclacl c{c la conscrv¿rción clc la poscsión, r-'n cfccto:
1 . Quc'r:xista cl cjercicio inmecliato
c1c la posesi(rr-r, csto cs, ia prcoxistcrrcia
clcl hccho posesorio inmediato y cfcctivo qne sustente Ia voluntacl
p¿rra conscrvarl¿¡.
2. Quc sc procluzca un¿r intcrrupciórr posesoria clc naturakrza parsajcra,

momcntánc.a o Lrrcvc, por hechos ajcnos a la voluntacl clcl posccclor.
3. Quc ir"rterrumpicla la posesicin física subsista la ir-rtcnciiin o la voluntacl
clr: rr:tomar cl ('o,17rr.s cle la posesicin.
I43. PÍ]RDIDA DE I,A POSHSIÓN

Irl Cócli¡io Civil sc oclrpa, bajo cl rubro «lrxtirrción cle la poscsión"
(artículo L)?2clt:l Cricli¡,,o Civil), clc los casos cn quc opera la pérclirla clc la
poscsiirr-r, como son: a) por tradici(rn, abanciono, b) cjccución c1t' resolucitin
juclicial, c) clt:strucción total o pérclicla clcl bir:n (más adelantc los elcsarrr¡llamos
cac'la una).
Irl ilispositivo fijaclo ticnt: como fucr-rtc inmccliata cl artículo tl4| clcl
Cótligo Civil t1c 1936; los artículos Z45Z .t'245-l del Cótlig,,o Civil argcntino,
¡, 856 clcl Cóc{i¡p Civil brasileno abro¡,,aclo. A clifcrcncia clcl artículo 922
clcl Ccidigo Civil vigentc, cl artículo 96 del Prol,ccto -clcl quc antcs nos
ocupamos - reg,ula satisfactoriamcntc la pórclicla cie la post-.sión (cxtinción),
sr:ñalanclo los casos en los quc:la posesión de los bienes se picrdc, ?.g1 ,,
¡ror aLranciono, por ccsión a título oncroso o ¡yatuito, por rcsolución juclicial,
por rcirrinclicación, por expropiación, ctc., vacíos qrrL- no lc clan al Códigcr
actual [a fluiclcz sistémica ncccsaria sobre la pérclida de la posesión.
Sabcmos que cl c()rpusy nttinttLs son los clcmcntos constitutivos c1c la

poscsirir-r, ósta se picrclc al pcrclcrse cualquicra de ellos o en su caso ambos,
¿r. g/'., Sc pic.rclc cl rutittttts y el ctrr¡lts cuanclo c.l posccdor cnajena el bien o
lo abanclona.
168 Arrr,.rr, llcatriz, ob.L:il.,t. 1,p. 167,,,. .sicnrlo csta la razórr por Ia cr,ral Ia pf ¡¡{i.1u ¿"1
cliscernir¡ricrrto por partc clt-' cluietr aclqu irió .',¿rl icla urente la posr.s i órr inr piclc su
t:onscn,at-iór-t .. ." , ibíLlt'nt.
241
NIlITIO GONZlit,IlZ I,INAR IIS
143.1. CLASIlS I)li PiIRI)II)A I)II LA POSIISIÓN.Iil rr-rbro Io clcsarrollamos

portsantlo clr la trasccnclcncia juríclica quc si¡pifica percler la ¡rost-.sión,
v(t¿l ltl()s:
143.1.1. PiJ<DtDA VOLLTN I'AIllA. l.a pérclicla cle Ia poscsirin por ai--to
\,olLutt¿lrio rlcl ¡rostcr.lor pucclc tcncr lugrar por la trac]ición o cl abanclor-ro;
pcrr:ibtrrnos.
A. Ltl.ttit\Dt(¡fi¡'¡. Sc ¡rroclucc cuanclo al trndctts rcaliza la cntrc.¡1a rcal
clr:l bic¡r a favor clcl aclquircnttt (artículo L)22, ini:iso 1, clcl Cticligo
Civil). Iista opcr¿tiviclacl c1e la traciición propiamr.ntc sc objctiv;r
c'ur¿,rnrlo sc veri[ica la entrcga rc¿ll v cfcctiv¿r clc la ¡roscsion; cs clccir,
()p()ra la traclir:iór1 com() pírrrlicla cic la ¡roscsión para el trndctrc v
corrol¿t[ivarrcntc clanclo nacimicnto clc la poscsión para cl at'i¡rir,,rus.
¡\simismo la perilicla c1c la ¡rosesión sc prociucc tambitin cn los casos
tlr' la 1,1¿'¿'i t)ttttttt \\ Ia rirllS/l1lllr) /)()q('\()li()' 11t'rtr r'n CSt()S ('AS()S sirr qrrt'
haYa la traclición real clcl bicr-r. Si toclo csicl cs así, ¿cuá1 cs la [ucntc c'lt:
Ia trarlición? l,a traclición, cs la consccucncia clc lt¡s actr¡s L-¡ilatcralcs,
<¡ clcI conciorto rio voluntaclc.s (corrtratos), por tanto, c]c.r,iclrt tlt c-l
tloclo clt'rivaclo c.[e Ia aclqursici(rr-r poscsoritr, quc sc tan¡iibiliza colr la
cntrt:¡,tt rcal clcl bien ¡ror partc c-lL: rln¿r pL.rsolra (/rnrlr,lls) a l'avt¡r dt
otra (nt'cryrtilr-s). irn suma, conr() r'a sc clijo, t:on la tracliciórr no solarlcntc
str ac{c¡uic:rc la poscsión, o s(-. cla nacimicnto a clla (para el nt-ct¡tit,tts),
sir-ro tanrbión sc proclucc su Pórrliria (¡rara t-l Irndetts).
ll. l'.1. AIIANI)ONO. Iis otra dt las formas clc ¡-rL-¡clL.¡ la poscsirin cluc sc
halla prcvista en cl artícukr 922, irrciso 2, clel Ccidi¡,,o Civil; y consistc
cn cl ar:tcr o la intcnción clc dcspojarsc por sí misrno clc la posesión,
fr¿rra ntantcncr cl bicn sir-t nin¡r,ún acto pclsrtsrlrio ct sin cluc [cng,a utr
posct:tlor r:onocido Y ltucv(). Iil ab¿urdolto (ts el no clucrer posccr el
bicrr crr aclclantc, para lo cual clebc haber cle. partc cit:l posccclor una
ai:lituci cic cicjaci«in o clcsprcrrclimicnto efci--tivo tlcl bicn, \' al no
trxistir r-rit-r11ún ar:to poscsorio provocaclo ¡ror cl clcsintcr(ts clcl titular,
cl [ricn qucda para scr poscíclo por cualcluiora Y Cor-r l¿ls t:t,»lsccucrrcia-s
clc poclc.r inclusivcr adquirir la propicc{acl.
I'll abanclono nc) cs solo la ruptura clel hcciro mismo clc la poscsi(tn,
sinr» concurrc Lambién un acto rlc. voluntad dc,,no quorcr stgrrir
poscvr:ncio,,. A lo antcclicho sc puecle agrctla rluc, <<la pt-rscsiírn sc
picrrlo, cn primcr lugar, por cl abancloncl, o sca por cl acto voluntaricr
I 1.)
-a_
LA POSIlSIÓN
clr:l cluc cs posecclorrto'. Si cl abanclono L.s l¿t dcsposesión voluntaria

tlcl t",icn, (:stc qucclará sin poscccior, Lroro no cs,?.s ttttllitts o cosc'l sir')
cluc.ño, sil-ro, l'cs tlc rcl ic l tttt.
Si cl bicrr pt:rtcnecc a urr irreapaz () ntr.rlol c{t-. cclatl, puttr-lr:n clciar cic
posLrcr rroluntari¿lmcrrtc, pcro no ic afr:ctará cl abanclono, por Ia falta
clc capaciclacl (hablamos clc acto voluntario c1c una pL'rsona cn cl ¡1occ
clc sus r'lcrct:iros civiles v c1c ejorcicio), sicnrl<t así, t:l bicn no será
ccrr-rsiclcraclo cosa abanclonacla (rcs daraliclne), mit:ntras clurc: la
irrcapaciclad c1c su titular.
2.1. ljl.IlMIrN'fOS l)lrl. AIIANDONO. Para cluc sc procluzca la pérclirla

cit: la poscsiírn por al¡anciouo sc cxi¡r,c la conc--urrcncia clc c]os clcmcntos:
¿t. Irl hccl-ro físico cle altjanriento o rlesprcnclimiento clcl bicn, v por tanlo
la incxistctrr:ia cic rclación clirccta o indirccta con 1¿r posr:sión clcl bierr.
Jlstan-ros aIuclicnclo alabanc{ono rcal o clcl crrr¡lrs r]c la poscsión.
b. L¿l c{ccisitin voluntaria c1c no qucrcr s(.tlllir cjcrcit rrclo la poscsión

(inr¡rlica t:l ttttinttts, aútn cuanckr nuc-.stro Cóclig,o Civil, sctbrc Iat matcria,
cs ac1hr:retntc a la clocirina objctiva clc Ihcrin¡,,). Crcr-.mcrs firmcmentc
qut: Ia pórclicla clc la poscsitit-r, sc¡1úrn lrucstra lc¡lislacirin (llr cr)r'ts()nancia
r:on Ia cloctrina sobrc la matcria, sc proclucc solo cotl cl ,,u¡l¡1¡¡>>, o
«cgrporL'ttnintot,.Irs clc aclarar, quc cn la pí:rclicla cic la poscsión, por
quicn a slr vcz tambiólr cjcrcc el clcrccho subjetivo c1c la propicclacl,
csa volu¡rtad clc al¡anclonar sc hacL. cxtcnsiva tan-rbión á la p(trclicla
clcl clcrccho dc propicclacl. Quicn tcnicnckr la caliclacl clc propictario
picrclc la posesión por abanckrno está sicndo concluciclo a la pórclida
c{c la propicclacl.
143.1.2. PÉRDIDA I¡üyOLUNT'AI<tA. Las causas clc pórclicia involuntaria

clr: Ia poscsirin, cn nLlc-str() orclcnamictnto ¡uríclico civil, sc cncutntran on
Ios ir-rcs. 3, ,v 1, c{clartículo L)22c1alCócli¡io Civil, v son: a) por cjocución dc
rcsoluci(rn juclicial; v, b) por clcstrucción total o pórclicla clcl bicn. Iln los
r:u¿rlcs la voluntacl c1cl sujcto posc.eclor no ticnc papcl al¡1uno, para quc sc
procluzr:a [a pórclicla c]cl l'ricrr. Irn otras palabras, ia forma involuntaria clt:
pórclicla dt: la poscsión no clcpcrrclc clc la voluntacl clel posct:clor. Vcamos
la s i--a u s¿ls mc:nciona clas:
I69 llout'tto I(orr,rr..r, Irlt:ocloro, rrlr. r:¿1., [r. 82
243
NIII{ IO (}O\.2 Á I-I1Z I-IN,,\ R.IIS
143.1.3. pí:RDtDA POR IILSOLUCIÓ^/ IUDIC\AL (artíctrlo 922, inciso 3,

clcl Córligo Civil). Situación que sL' clebc elrtencier como acto juriscliccional
vcntilackr clentro c1t-. un proceso jr-rciicial llcvaclo t'n forma y clc acuerclo ¿r
lct,. [.'' p(rrclicia cle la poscsi(rtr cs g,i:ncraltnctrtc cn cjecuciór"r cle tura
scntcnci¿.r r:orrscnticia o ejccutoriacla (tratrsacción o cor-rciliación), zr. gr., con
la rcstitución c1e la poscsiór'r física clcl bierr clue fuc objcto clc litigio en
pr()cosos sobre reivinclicaciór-r, clcsalojo, intcrclicto clc rccobrar, t:tc. Aquí la
r,oluntacl clcl posccck)l'carccc clc irrjcrcr-rcia, polquc sc trata c1c una rcsolución
jr-rrlir:ial (scr-rtcrrcia) qLle contiL'nc 1a voluntacl cle la lev. Iin suma, sc picrclc
Ia poscsirir-r clc m¿rncra ir-rcxorabltr no por voluntacl clc las pcrsonas, sino cic
la lr:r,.
I,.13.1.4. I'í:RDIDA POII I)I;S7'IIUCCIÓN 'I'O'I'AI. DT,I, BII],N (AIIíCUIO

922, ir-rciso.1, c-lr:l Cócli1,,o Civil). Iilcor-rccpto .,pórclicla", scg,íttr cl I)icr:ionaricr
clc la l,t:r-r¡,;r-ra I:spañola, provicne clcl latílt tarclío ,,¡rrdiln',, cluc si¡Jnifica
citrcncitr, privacií»'r 11clo quc sc ¡-roscía; 1, en cuanto al 'u,ocarblo ,,t:xtittcióttr'
clcl latír'r ,,¿'-rslir¡r'i 1o,,, cluc sig,nifica accirirrv efei:tr¡ clt-'extir-r¡1r-rir o cxtir-rtluirse.
Sir:rrclo ¿,rsí t:xtincirin clcriva c1c cxtitrgttir r'(:stc r'lt'l latírr "t'tstittgtLtrei', tlLlc
signilica haccr quc ccscn o sc aca[¡t--r-r tlcl toclo r-icrtas c()s¿'ls rlLle clcsapart-'cet-t
¡lradrrtrlr-ncntc, corno utr sonirlo, utr a{ccto, ttn¿r vic1a. Dc ta1 sttcrtt', lcts
voc-abkrs p(rrc{icla v crtincirin rro puericn ser utilizaclos conr(r sir-lonitrrrs, r'
(rsta clctcrminación la haccrnos pol'qLr(r si sc habla cic la c'lt'struccititr total
rlcl bicr-r, nos parcce quc cstarnos ante 1a cxtir-rciiir-r rie 1a pr-rst:sión l' no antt'
ler simplc p(rrciicla quc solo scría la c¿lrcncia o privación clc lo quc sc pctsc'ía;
crr r:ar-nbio, si l¿l clc-.struccirin cs parrcial, solo l-rabrá la pórdicla cie la poscsiór-r
v pucrle scr rccupr-'rablc, r,. gr., si un tcrrcno ha siclo clcstruiclo o arrasatlo
totalmr:ntc por las aguas cle ur-t río, sc habrá extingruido la posesión;
(-.nlp(-'ro, si solo ha sido inuncl¿rc1o sorá rccul-rerablc. Aquí 1a voluntac'l clcl
pclst:t:clor para pcrclcr la posesión careció cle tocla injercncia, o es como sc
exprosa que ((la extinción c1c'l bic:n poseíclo pueclc proclucirse por clcjar clc
cxistir matcrial o juríclic-amcntcr17o. [-o que sc quicrc cxplicar cs quc con la
cxtinción por clcstrucción total clcl bien, óstc clcsaparecr-' matcrrialmcntc ,v
por cnclt: su utilidacl económica.
170 S
'.r
r',u', Rayrlunrlo, ob. cí|., p. 167.
2,+,1
t L1\ POSIISI(iN
I44. I.]X'I'INCTON DI] I,A POSESION POR PI.]RDIDA DEI, BIF]N
Civil. [.a pórclicia

Norm¿rcla por el artíclrlo 922, inciso 4, clcl Cócii¡;o
c1c 1a poscsión implica la carcncia clc voluntacl clcl poscccior () Lrna
clcsposesión involuntaria. Por consiguientc, se pierclc ur-r bien mueblc
pol'rlLlc sc i¡1nora el Iu¡1ar clonc'le sc ubica, o alg,uicn lo sustrajo burlanclo la
voluntacl clcl poset:cl()r, pcrro cs susceptible c1e scr rcc-obraclo v, si se tienc
la caliclacl clc propietario aunquc sr. piercla la poscsión scguirá sienclo su
c.lucño.
1. lrl.l.Ml NlO-§. Si hablamos c1t: la pórclicla clcl L-ricrr sr: atlvicrtcn los
t: I c mcn tos si ¡,,u icn tes:
'1
.l. Ils la forma di: extinción involuntaria c1c Ia pes¿si61-¡, o c()mo \ra
clijirnos, c.1 bier-r sc clcsliza por acto o hecho involuntario dc su
posccdor.
1.2. Ill ¡-,osccclor ig;nora la ubic¿rci(rn o t:l Iu¡1ar cicl bicn pcrcliclo.
1.3. La pórclicla puedL-' gcncrarsc por acciclncs clelictiv¿ls como cl
roL)o,la apropiacirin iliciLa, el hu¡lo (nrucblcs) o Lambién por
actos cle clcspr:jo L-()mo la usurpación (inmuoblcs).
Sobrc las r:ausalc.s clc la cxtit-tción cle Ia posesión, r-rucsLra le¡lislacirir-r

r"ro I"ra lk:¡1arlo a cor-rsickrrar ottas, i). 9r., cuanclo cl bicn particular aclcluicrc
la caliclacl cL. bien oxtra comcrcio, cluc con lrccucnci¿r ocul'rc cn las
¿rsociacioncs clc vivicllcla, cluc sc clcsprenclen c1e espacios c1c ticrras dc su
poscsirin y propicclacl para scr clcstinas al uso pÍrblico (parqucs, callcs,
¿ircas vcrclcs, etc.). Ijsta causal la podemos ubicar cn la pérclida voluntaria
c1c 1a posesión.
ríruro vr
DERECHOS DEL POSEEDOR
I45. IDEAS PRHVIAS

'l'oclo poseedor cle bucn¿r fc, c inclusivc cle mala fc, ticnc: los c{crechos
v l;rs obli¡Jacioncs inhcrcntes a la poscsiirn, qllc la misma ley Ic conccdc dc
mancra cxprcsa; sin embargro, cn la clclctrina es un tcma muv cliscr-rticlo, así
arl¡r,unos sobre los clerechos clei poseeclor se ocupan bajo la clonominación
clc cfcctos c1c Ia poscsi(rn; nosotros prefcrimos hablar dc clcrcchos clel
215
NiiRIO CONZAI.t'lz l.lN.A I{ I:S
p()scrtrior pof tcrncr más contcnic'lo juríclico, polquc aclcmás, los c'fcctos son
krs proc{ucidos por cl clcrccho.
Ilxiston autorcsrTl quc considcr¿ln que cl posccclor tict'tc t-llr clcrccho a

lat poscsirin provisiolral v no eficaz contla toclos,,V que por cllo t:l proseeclor
¡r,oza tkr la protcccirirr clc la lcy frcntc a la pcrlr-rrbación v a

la tlt'sposcsiólr
ilcgal; r:s más, que tic.nc clcrccho a la clt-.volución cle la poscsiÓn ¡rcrc{ida v
a la inc{cmnizacirir-l c1c los claños v pcrjuicios sr clc la poscsi(rn perdic{a fucr
privar{o sin fulrclatlcnto jurídico, clcsclc luc¡,,t1 tambiór-r por cl clañcr
partrimorrial causado con la dcsposcsiór-r. Al rcspecto Savig,lr)', scñalaba
qut: los clerc:c-hos ntás importantes son los it'ttcrclictos V la r-rsucapiót-t.
Al¡1ur-ros st)ñal;rn172, qut: los efcctos clc la poscsión cstán cn las accirlt-tcs
poscs()rias, la prcsunciólr cic propicclaci, la aclquisici(lrr c1c los frutos Y l¿l
prcst:r ipi:i rin, rcf iri érrdr¡sc a Ia u stt capiót-t.
I)¡rra nosotros los clcrcchos clcl posecclol' son fundatnctrt¿tlmctntc ttl

itrs ttlattrli v cl i¡ls .fntettrli, qLlc son los que ¡uríclicamcrrtc li: tlan ct.lt-ttctticlcr
t:cr,»-trit-nico V social a la poscsi«in. [.o quc qucrcmos rcsaltar cs cluc tocltls
krs dr,.rcchr)s quc la lcv lc acucrcla a1 posccclor cmL'rgt: n clt-'l uso v tocc clcl
Lricp, los cu¿rlt:s son clc incliscuiible inl-rcrencia a toclo ¡-rtlsccclor. I)or
r:rl-rsi¡r,r-ricr-ttc, tcnicnclo r-.r-rcucnta cstc razonamit'nttt jurítlico, t.ltts lirlritartlmos
a l<ts quc ttucstra lc¿lislacici¡ ciyil consiclcra c()u1() tlert:cftos clcl ¡-,tlsccclor.
146. DIrl{IrCHO A LOS FIrU'IOS (POSEEDOR DU IIUENA IjFl)
lll artículo dcl Cóclig,o Civil, ¡iicc; «l1l posceclor cler bttcna [t'hace
90t3
suvos los l'ru[rtsr. Consiclcramos quc [a bucna fc cn c]crccho, sc funtlamcnt¿i,
c¡trct cttras, cn Ia ltc»rraclcz, prclbiclac{, rt-'ctitucl, lctlltac{, cotrcicncia, mor¿rl V
(:tica, cluc sol-l sustcnto c1e Loclas las accioncs humanas ct-r la grran intcracc-ión
social dcl hornbrc.
171 \,Vr¡.r r,, N'larLín, I)¿rL:¡ltt¡ rl' (rr:rsrrs, traci. clo Illas ['tirttz, r'ol. t, l]osch, lJart:tllotra, t951, p.
[i0. ]rl autor alcnrán col'rsidcra cltrt cl ¡rosccclor ostcnta utr dcrecho a la ¡r¡5¡5¡¡i,',
provisional v lro c[ir:az colttra toc]os, pcro ct:rccho clc toclos t-ttoclos, \'(rollro tal puccle
[]cncrar, sc-11úr-r cl jurista, cntrc otros, los ofcctos sigtrientcs: a) goza dc protcr:ciótr clo
la lcy lrcntc a la p¡rturlrtrr'iórr o cltspo5csirirr ilegal; b) cl posccclor ticuc clcrercho a la
clcvoluciór-r clt: la posesi(rr-r pelclicla, si cle ella fr-rr: privaclo sirr fttnclamerrto jtrrídico
It'ondit'tict ¡os.sc.ssiolis); c) tiene clcrccho a l¿r rnclcnrrrización pol cl c1añr¡ patrirtror-rial
t aus¿rclo pol la clcs¡roscsión ir-rr,lebid¿r, ilrtcnciotral o por negligerrcia.
172 S,\t \',\t, Iiavrtttttrclo, ob L:iL.,l. t, p.227.
246
I LA POSIlSIO\"
'l'oclo cicrecho, para ser lcg,ítimo, clebc cstar invcsticlo c1c bucr-l¿¡ fc, ckr
tal nrarrcra c¡uc ningurra posi:sión sin título puccla scr consiclcracia dc
bucn¿r fe, si falta cl título estamos antc. una poscsión clc mala fc y por cnclc
ilc1,,ítima. Nucstra lev i:ivil (artículo 914) conccdc a tor]o posct-.dor Ia
prcsur-rci(rn c1c la bucna fc, sin tencr la otrlig,ación clc prol",arla. No clelremos
olviclar quc la bucn¿l fc solo ticne cluración durantc las circunstancias quc
pcrmitan al posccclor crccr quc posce leg,ítimamcntc o, cn todo caso, hasta
qrr('s('(l t:itarlo crr jui<'i0.
La lcv cxprcsamcnte rcconocc quc cl posccckrr clc bucn¿r fc hac-c

suyos los frutos (artículo 908 clel Códi¡io Civil). lrl posec.clor cluc actúa con
probiclad, honradcz, confianza y bucna intcnción, Scncra corl su actitucl la
bur.na fc, v si así os, sc quccla con krs frulos. Consig,uicntt:mentcl73 cl
posr:cc'lor clcspu(rs clc lrabcr poscíclo con cl convencimicnto clc cluc tenía un
título válicl{r, sc ilnLcra quc no lo tcnía, o quc cra inválic1o, dcbcrá restituir
Ios frutos, quc rcsultcrr pcrcilriclos sin título. l.a clccisión lt-.g,al c1c libcrar al
posr:crlor cic bucna fc, clc la clcvolución clc los frutos, tic'nc más bien cl
prop«isito clc clifcrcnciar la situación clc cstc poscccl{rr, rlc la clcl clc mala lc.
Si ambos trrvicscrr quc dcvolr"'cr krs fru¡tos, cstaríarr r:okrr:aclos cn Ia misrna
siluat:irin juríclica, lo quc no cs justo.
Nos rcsulta clc contt-.niclo cquitativo exoncrar al posccckrr dc bucna

fc dc Ia dcvolucirin o rtstitución clc los frutos percibiclos riurantc [a crccncia
quc. 1-roscía con leg,itimiclacl por cstar sustcntaclo cn un título válickr, porquc
csa ¡roscsión cn sí fuc pcrmiticla por cl propietario por su falta clc interós
clc har:crr prcvalcccr su colrclici(rn c1c titular. De tal sucrtc quc nos cncontramos
arrtc la prcscncia de clos pcrsonas distintas, ((una, el propictario, cluc ha
siclo ncgli¡,,cr-rtc, clcjando la cosa cn poclcr dc otro; otra, cl posccc{or, al quc
n¿¡cl¿r sc pucclc rcprochar. Si cxistc alguna p(rrclicla, cs natural quc cl propictario
la sufra. Sc conceclc por tanto al posccctrr la dispcnsa clc rc-'stitución
úrricamt:ntc para no empobrcccrlo,,'7a.
A mancra de conclusión, poclcmos afirlnar quc la bucna fe, sicmpre

clcbe prcsumirsc por ser cc¡nsustancial a todo acto o hcc]ro clcl hombrtr,
cmpcro la mala fc hay quc probarla, es la contrapartida clc Ia arrtcrior, v no
r.s tolcracla por cl dcrccho, óstc Ia proscribc. La bucna fc cn nucstro Cóc'ligo
173 Cu.vnor; Vrr.r.r,x.r, C¿rrlos li., ob. ¡i ., t. r, p.362

17.\ I)r.rrlol.l' Illl,r¡t, ob. Lit., L.ut, p. 167.
247
a
NlrlLl() GONZALf:Z LINAI{IiS
Civil, cs aclverticla, por Lrjcmplo, en los artículos 168, inciso 3,274, 666,906,
g0g, g0g, c)1 0, 91 4, 937, 94 l, 9 43, 9 44, 9 45, 946, 9 48, 1735, 1136, 1362, 201 1 1'
2014. Irl dcrccho dcl poseeclor a la pcrccpción clc los frutos está vinculado
()strcchamente corl la buena o [a mala fc.
I47. DE,RECHO A I,A ADICION DEL PLAZO POSBSORIO
I)csclc luego quicn acliciona al suyo el plazo poscsorio de aquel quc

lc trar-rsmitiri, cstá amplianclo cl plazo o clticmpo dc cjercicio cle su posesión,
para conclucirlo a la prescripciírn ac'lquisitiva. La aclición o la suma clc
posr:siones, sc L.ncuentra rc¡,,ulacla por el artículo 89tl clcl Códi¡io Civil,
cuva litcralic'lacl cs como siguc: ,,Irl posceclor puccic adicionar a su pl;rzcr
poscsorio cl cle acluel que lc transmitió válidamentc el bien,,. Ijsta norma
ticne como fucntc clirecta cl artículo 829 clel Cócligo Civil cic 1936. En la
lc¡,,is1acitin com¡rarada tcncmos Ios artículos 1960 clel Cócli¡,,o Civil español,
2475 clal Código Civil arg,cntir-ro v 552 clcl Cridig,cr Civil brasilc'ño. L.a
importancia cic la aclición clcl plazo poscsorio raclica básicamer-rte cn 1a
prcscripcirin ac'lquisitiva clc pro¡-ricciacl a la quc puerlt-'rc'currir el posr-'r-'c1or
para sí (artículos 660,1)50,c)51,952 r'953 dcl Cticlig,o Civil).
I48. D}]RIICHO A I,A PRESUNCIÓN DI',PROPIT,I)AI)
Sc trata dc una prcsunciór-r lcgal "luri.s lttttttntt.. Esta prcsunt:ión clc

propir:clad está rrormacla por el artÍculo 912 clcl Cóiligo Ciril, ticnc
importantc,' opcrativiclacl en 1a probanza clci clcrccho rle prop-rieclacl (al
posccclor sc. le rt-.puta propietario). lrn Ia práctica pucclc bcncficiar al
posccclor cluc no cs propictario, cs clccir, cn la hipótesis cie cxistir la
alt¡1ación dcl cicrccho c1e propicclacl sobrc un bicn cleterminaclo, la carga
c{c la prut-.ba corresponcle a quicn alega csc dcrccho, z). gr., cn la prctensión
rcivinclicatoria, quicn alega tener clerecho dc propiedacl cs cl actor, v si no
llcga a probarlo clc mancra fehacicnte opcrará la prcsunci(rn clc propicclad
a farror clcl clcmanclaclo posccclor, cn tanto quc cl actor no haya c{emostradcr
lo contrario. i}"r la reivindicación hay quc clcstruir esa prcsunción a favor
dcl poseeclor clcmanclac'lo.
149. DERECHO Ar. REEMBOTSO DE LAS MEIORAS
IJI poscedor ticne clcrccho a exigir el reembolso clel valor actual clc
las mcjoras ncccsarias v útilcs, quc hava introclucido v quc existan al
tit:mpo clr'- la rcstitución c1el bien, v en cuanto a las mejoras cle rccrc:o tiene
248
LA I'}()SISION
cl clerccho a rctirarlas. Iil clorccho ¿rl rccmbolso dc las rncjor¿rs, se funcla cn

c¡uc nadir: puctlt: aprovccharsc cle' lo.s bic:nc's Llue r1o lc' pcrtcncccn. El
poscr:tlor pucclc incluso, cn caso cle no pago, hacer valer Ia retención dr'l
bierr (artículos 917 1123 ciel Cócligo Civil).
"t'
150. I)IIRECHO A LA RE'IEN(IIÓN DEL BII]N (artículos 918 y rl23 del Código
Civil)
Irntcnclcmcls ciuc el posccclor tjt:nc. c{crccho al valor acLual rlo las

mr:joras noccsarias r¡ útilcs; y en cl caso rle no rccmbolso c1e clicho valor
puecltr cjcrccr el derechc¡ de rctención hasta quc sc lc rccmbolsc cl vaior
total v achral (infrn 760).
.15.1.
l)lil{lr(lllO
A I.A PI{OPIII)AI) POlt IIL Al)QUII{liN'fI] I)I1 llUIlNA
Irlr (aricluisición a ttt¡tt Llontittt.rs dc t¡icncs mucblcs). IiI posccclor tit-'r-lc
.lurct:ho clc propieclacl ¡r11¡ tcrrer la calid¿rcl dc aclquirentc clc bucna ft-' cle
ur-r bicn nrucblc. (artícr-rlo 9,1ii clcl Códi¡1o Civil). En lo que rc'spccta a la
poscsirin clc ios bicncs r-nucblcs, la prcsunci«in c'lc propicclad licnt' mavor
rclcvarrcia juríelica, ella arlcltriu.re cquivali:ncia rk¡ título; pucs la aclquisicitin
tle la poscsión clc un mueble elr acto r1e bucna fc v en caliclacl cle propietario,
t:onvicrie cn ¡rrop-rietarir¡ al fr()scc11()r, aún cuanclo cl tratrsfttrcnte clc la
propirrclacl hat-a carr.'cido clc 1a facultarl para ctsprtnc'r clol bicn. La
cxcepci(rn a la acicluisición mobiliaria quc nos ocupa cstá cn los bicnes
pi:rciidos 1, los aclquiriclos irrfringicnclo la lcv penal, sobrt' óstos cxisLt: Ia
prohiLrición lcg,al c1c aclquirirlos a tton dcttttitttts.
1. I't.f,Mt'.111'O S. I)ara la configuración juríclica clel clcrecho quc ticnc cl

posectlor para adquirir Ia propiec{arc{ fi non dontítttts, sc cxi¡1c la
concurrencia c1e los clementos sigtrientes:
"1.1. I)cbcrecaersobrebierresnrucbiessusccptiblcsdccomi:rcializaci(rn.
1.2. Sokr ticne proccdcncia en biencs muebles corporalcs.

1.3. Quc sc hava proclucido la traclición dcl hicn, csto es, cltl lrntlt:ns
a favor clcl ncci¡tit'rrs.
1.,1. Quc c'l bic'n objeto dc entrc-ga hava siclo dc prol-ricclad clcl
I rndtn s .
1.5. Quc el transmitentc haya cjcrcido 1a poscsión como pro¡-riertario,

v qu() cl aclcluircntc Io haga en igual I'orma.
249
N Iill.lO CIONZÁl.I:Z LIN AI{ IrS
I52. DIiIIIi(]IIO A I,A DI,]f.ENSA Dt,] I,A POSESIÓN
'l'oclo posecdor ticnc cl clcrocho a Ia clcfensa dc la poscsiótr en form¿r

privacla o cxlrajutlicial y lurisdiccronal, tlc conf ormidatl con las tlisposicioncs
contcnrclas cn Ios artículos L)20 v 921 dcl Cócii¡1o Civil, l-racicnclo valcr las
prctcr-rsionr:s inturdicta lcs y posesorias, con los rccluisitos v I¿ls formaliclaclcs
cstablccicl¿ls t:n cl Cócli¡,,o. Proccsal Civil. Sobrc cl rubro n()s ocupamos
nr/rs a cle [a n tc r:on am p i tr-r cl (i t frn 1 65)
I r .
153. I)lrRIlCHO A LA USUCAPIÓN
Irl poscoclor ú ttxtcnpic»tcnt, ticnc cl clcrr:cho a c:onvcrtirsc crl

¡rropictario, con cl fundamcnto clc su ¡roscsiírn y el tiempo clc ejcrcicio clc
la misnra, clc conformiclacl r:on los artículos 950 a 953 cicl Cricligo Civil. Si
csto cs ztsí, ¿la usucapión puccic ser pretcnclicla por cualcluicr posccclor? l.a
rcspurr:sta t:s ncg,ativa ptrcs c:ste dcrcr:i-ro corrcsponclc scllo al posccclor rrrl
ttsrtcrtyiottan r. I)cbc tra ta rsc pucs, dcl poscccl or qu L'no cs tocla vía propicta r io,
pcro qLrc su c-()mp()rtamicr-rto frcntc al bicn cs com() rlur-ño, sin cluc hat,a
rrrarrtc.niclo o matntcn¡1a rt-.lación jurírlica con tc,rccro a quicn lc rcconozt'a
(rolro clucño. Irs cl posccclor para sí, r'Iibrc rlc toclo r'ínculo jurítlit:o rtrr-r
tc'rcr:ra p()rsor-la (i nfrn 342).
rírulo vl
LAS MEJORAS
I 54. GI]NEI{AI,IDADI]S
155. MII'|ODOLOGÍA LIIGAL. Irn cl clcrccho patrio, los antecc.clcntcs
lc¡iislativos ct: la institucirin iris rcal clc las mcjoras se cncucntralr cn cl
Círcli¡,,o Civil c{c 1852, quc cr1 su artículo 475, las clt-.rrominri «expensas
r-rcr:cs¿rrias y útilcs". I)ostitrir¡rmcntc la reg,ulaci(rn positiva clc las mcjoras
sc u["ricó crr los artículos 1537 v 153U del Cócli¡,;o Civil clc 1936, pcro csta
positiviciacl involucracla cn 1o quc corrcsponclió al ci¡ntrato clc a rrcnda micnto,
cl r:ual clcsclc lucg,o fuc. comprcndicla clcsubicaclamt-.nte, si se ticnc cn
r:uclrta c¡uc las mcjoras manticnen estrecha vinculación con Ia post:sión, v
¿rnrlras (poscsirin v mcjoras) son clc naturalcza rcal y no obli¡lacional,
porquc cn toc'lo caso, su recmbolso provienc c1e la relación rcal clcl posccdor
v cl bicr-l (t-.1 rccmbolsc'r cs sobrc cl valor ccon(rmico).
250
l.A POSIISI()N
Ijn cl orclcnamicnto jurídico civil pcrual-lo actual, las mcjorars c'stán

ubicaclas cn los ¿rrtículos c)16,917,c)18 y L)19, tlcl Capítulo Quinto,'['ítulo [,
l.ibro V, I)r:rcr:hos Ilealcs. Ilu cotrsi:cucncia, la nrctoclolo¡,,ía Ic¡ial irrrprimicla
cs la más ac{ccuacla, por c-uatrto las mcjoras corresponclen al cstuclio clc los
ck:rci:hos rcalcs, cn armonía sistó'mic¿t con 1¿¡ post:siiin. I-at prcst:ncia clc'Ias
rnr:joras cs sii:m¡rrc posihlc cloncle hay el ejcrcicio clc actos poscsorios cle
contcniclo cconírnrico-produc--tivo, sin cllos -actos p<tscsorios- no hav
r-nt:joras, mcnos l"r¿lbrá la posibiliclacl dc hacersc clccüva su introcluccitin,
purra Ia conscrv¿rcirin clol bicr-r y su ¿tcrocentamicntrt económictr.
I)ijinros c¡uc las mejoras cn cl Cócli¡,,o Civil abro¡,,aclo fucron rc¡lulaclas

jur-rkr al arrt-.nclamicnto, con una normativiclacl ubicacla cletrtro clc la rt:g,ulación
clcsLinacla a [a ¡rost:sión; cmpcro, alg,unos autorcs r-lo cstuvicron t]c at:ur:rc{o
con t-l trato lc¡lislativo clc las mcjoras clcntro c1c la poscsión; así, «lro parcco
inclic¿rclt¡ tr¿ltar a las r-r-rt-.joras cn l;r posesiiin, no «rl¡st¿uttc quL'cs al post:cclor
a t¡uicn se lc inclcmniz,a, ya clue a1 arrcnc'latario sc lc rcemLrolsat'á (...)"'".
Clritcrio rlLlc no lo compartimos, porquc scnc-'illamc'r-ttc las nrr'joras rccacr.l
sobrtr bicr-rcs r--oriroralcs, \. slr matcrialic{acl sc traslucc cn la cfcc:tiva rtrlación
1-rost soria c{cl snjcto con erl bicr-r
(rdacioncs rcalcs), c.s más, porque krs oL-rjctivos
clt¡ las mcjoras por su propiet naturaleza rcal, irnplican la cttt-tsrrrvacirin clcl
bicn o va acrcccnLar cl valor ecotr(tmico clcl t-nism<t, clálrclo[c ma\'or utiliciacl,
() ()n su czrso, velanclo por la conservación tt mantetrimicnto tiptimtt dcl
bicn princil-ra1. Itn cor-rsccucnc-i¿1, la uL¡icar:i(rtr clt: las mcjorars jr-rr-rto er la
poscsirirr, ur nucstro actual Ciic{i¡io Civil, nrctoclolti¡licantcntt' goza clc un
tratamiento sistémico.
I56. (]t,ASIIJI(]A(]IÓN DI] I,AS MI.,JORAS

I-a cl¿rsificacirirr leg,al contenicla c.n cl artículo 916 clcl Cricli¡;o Civil
pcrLl¿.rlro, c:ontrasta con la que informa la cloctrina sobrc la matt--ria.
r-lc¡rmativa citacla ticr-rc corno iuc:ntc innrccliaLa el artícltlo 1538 clcl

l,¿r
Ciicli¡1o Civil clc 1936,v cn Ia lcgislaci(rn compar¿lcla tc'r-rctnos los artícukrs
591 clcl Cricli¡p Civil ar¡lcntino v 1573 c{cl Cricligo Civil cspatlol, clispositivos
175 (-,r:;r'.rrl,n.r, Jor¡,,c Ii., oh. r'r1., p. l4L),

"...1o ¡,,astado por clir:ho t:orrccpto si htrbo pacto
rlt'¿rlrono clc r.ncjoras cu (lr¡c cl Ioi¿rclor sc hubicre conrpronrcticio a pag,arl¡s". l'15¡¿5
¿rfirrr¿rcionos clcl profcsol crtaclo f¡:r:rou r:uando las nrejoras se rc¡lrtlalorr jttr-rto al
¿rrrclrcl¿¡rlir-.r-rto clr cl Círdigo Civil clc 1936, por influcncia ciel (lódi1io Civil cspariol,
tlur. sc rritnticr.rc cn cl arLículo 1573: "lr] arrenclatario tcrtclrá, rcspLrcto clt'las nrojoras
útilcs y r.,oluntarias, cl rnisnro clcrt-.cho cluc st'cot'tcccle al usu[t'uctttalio".
251
NllRIO GONZIiI,EZ t-INAI{I.,S
LlLle \/crsan sobrc las mcjoras v su clasificación, como también lo hace

r-rur-.slrt¡ Cócli¿io, cn mejoras neccsarias, útiles y de recreo, vcamos:
1 . Nl.Cl:.S^ 111,4-S. Son aqucllas que ticncn por objcto impedir Ia destrucción
o c'lctcrioro clcl bicn (primcr párrafo clcl artícuk;916 clcl C(rcli¡,,o
Ciivil), por tanto se haccn indispensablcs para la conscrvación del
innttrcblc, ¿tút-t cstanclo dcstinaclas a la aitc-.ración o moclificación c1c la
misma estructura dcl bien principal, pero con c.l prop(rsito clc su
clot¡scrtación en estaclo (rptimo. l-as n-rc.joras ncccsarias son las quc
cstán clc'stinaclas a evitar cl dctcrioro o la clcstrucción clcl bicn principal,
v cir-:scic-. luc¡,,o bcncfician al propictario. Iista es la razón quc obliga al
propictario a abonar o rcc'mbolsar cl valor de Ias mcjoras ncccsarias,
por cjcrrrplo, las rcparacior-rcs clcl tccho clc una casa, cle una parccl
cluc cslá por clcsplomarsc, rll cambio o la reparación c1c las tubcrías
dc a¡1ua v clcsa¡1üc, ctc.
2. U'l'lLt,S. Son aquellas quc sin pcrtencccr a Ia catcgorí¿r dc las nt:cr:sarias
¿luntcntatt ci valor r,'la rr.nta c-lcl bicn (2cla. partc clcl artícr.llo 916 clel
Criclilio Civil). I11conccpto ,,útil,,, tlatánrlosc cle las mejoras, se vincula
¿r kl cconrilrrico, lruciuctsrt, productivo,
¡rrovcchosct (1o provcch()so L.s
cl tcrmino clue conclucc a 1o útil); por cjcn-rplo, apcrturar Llrrct nucvc-l
ticnrla hacra la callc, aciicionar algunas habitacior-rcs, introclucir
plantacioncs permancntcs cn un funclo rfrsticct, habilitar o ampliar la
frontura a grícclla, c.tc.
.i. 1)/. /t1rCR1.(1. Nuestro clrclcnamicnto civil las clcnomina ntcjoras clc
rccrco, pcr() tambión sc las conocL. cn la cloctrina con las
cl cnominaciones c1 c ornamcnta lcs, de embellecimicnto o volup tu osas.
l,a ck:finiciórr le gal dc esta clasc cle mejoras sc L.ncucntra en el artículo
91 6 clcl Cóc{igo Civil, quc dicc: .,Son dc rccrL\o cuando sin scr
r-lr:c:r:sarias niútilcs, sirvcn para {)rnato, lucimicntoo mavorcomoclidad".
I:stas mt'jtlras proporcionan c()m()dielar{ v })r()curdn un paisajt'
artificial cn la búsqueda clc satisfaccioni:s clel posccclor en cl orclen
pcrsonal, .tr. 8r., un jardín con flores intportaclas, pilctas ornamcntales,
ilu minación c'lccora tiva, ctc.
157. CONSI'II'UCIÓN (de las mejoras)
Las mcjoras necesarias y írtilcs ticncn como acto constitutivo cl

ac:ucrclo convclrcional entre el posccclor y el propietario o su l"eprescntante,
por ejcmplo, c.l r--ontrato dc arrendamiento, en el quc puede constar la
252
I
I-A POSITSION
aLltorizaciónexpres¿l clcl propiclaricl arrcnclaclor, facultanrlo al arrc.nclaLario

para introclucir tales o cuales mejoras, o prohibiénclctlas, e incluscl para
t'tostltros, la clctcrminación clcl bien con la clcscripciór-r clc la mtjora v cl
valor tope para cac'la clase cle ellas. La ccicbración dcl contrato señaladcr
(arrcndamiento) sc regula por las clisposiciones contcniclas cn los artículos
1672,1673,'1671,1675, 1681 .r, 1682 clel Código Civil (com<¡ tambiórr puedc
scr parctado por toclo aqucl que ejcrce un clerccho rcal sobrc Lrien ajcno, zr.
,9r., cl usufructuario, cl anticrcsista acreeclor, ctc.).
[,a norma contenicla cn cl artículo 916 clcl Cócligo Civil, no sn aciccua

a Ia rc¿lliclad c:conilnrica qur. rcprtscntan las mcjoras cle rccrcc'r, porqLre
cstats ¡1cnet'almclrte sc cntrcmezclan con las útilcs o va con las nccesarias,
así por cjcmplo, c.l posceclor construye columnas o vi¡,ras para la mcjor
rcsistcncia rlc la cstructura clc una casa (son útilcs), pero al mismo tiernpo
csfas c-olumnas pueclcn estar encha¡raclas con urra fina madr:ra, es indudablc,
Lluc csc ctrchape aumellla cl valor cconómico del bien, cs clecir, son mcjoras
clur-. pucdcn cumplir funcioncs mixtas, clc utilidad y dc cmbellccimiento, y
cstirn intograclas al bicn principal, por io que, resulLaría irrjusto r-rct
rt't'm lrtrls.l r ('st.ts mcj()ras.
ls8. I)IIRITCHO DEL POSIIEDOR A LAS MIIIORAS.- PAGO DII LAS MI]JORAS
lrstc clcrccho clel posecclor sobre las mcjoras quc l-rat,a introcü-rcido se
halla rc¡,,ulaclo ¡ror cl artículo 917 tiol C(rcli¡io Civil. I.a fucnte inmccliata dc
ester dispositivo son ios artículos 635 dcl Código Civil pcruano c1c 1936; los
artículos 2427 :, 244'1 cicl Cócligo Civil argcntino; los artículos L)94 y c)L)7
clcl Cóc1i¡,,o Civil alcmán v cl artículo 516 clcl Cócliqo Civil brasileño.
Vcamos c.l contcniclo dcl rubro:
1. l,ar hipótcsis quc contiener cl artículo 9-1 7 antcs inclicacful, ex¡rrcsa: ,,lrl
posccrlor ticnc clcrcc:ho al v¿llor actual clc las mtjoras ncccsarias y
útilcs t¡uc existan al ticmpo clc la rcstitución y a retirar las clt-. rL.crec)
c¡uc pur.rclan scpararse sin c1año, salvo quc el clucño optc por pagar su
v¿rlor actual. La rcg,la clcl párrafo antcrior no es aplic--able a las mcjoras
hcchas clcspués c1c la citación judicial sino cuando sc trata c1e las
l-tt:ccsarias,,. Si observamos dcteniclamcl1tc esta norma dc inmccliato
dcsbrozamos quc el posecclor tiene clos clerechos, qurr son;
I)erccho cle toclo posccdor al valor actual cie jas mcjoras neccsarias y
úliles quc cxistan al tiempo de la restitución clel bien (artículo 917 del
Cricligo Civil).
/),)
NIlI{f O (]ONZÁI,t.Z I,INAIiIIS
3. l)crccht¡ a la rcstituciritt clc las mcioras c1c rccrc<l quc pucclcn scr
separacias sin causar c1año tt optativatnenle a quc el propictario clcl
bicn pag,ttc su valor actual (917 dcl Códi¡,,o Civil).
Dcl dt:r«ln rfu rcettiltolso qtrt lit'nt'el ¡tttst'cdor sc derit'nt tt stt uaz tlos
si I t tttc io n t s : ¿rrivirt¿l mos:
1. llstantos hablanc'lct ele Ias mcjoras cluc dcbcn scr rt:cmbrllsadas, sin
irnportarr quc ha\ran siclo introc{uciclas clc bucna o mala [c, pcro clue
lc han clac{o al L-ricn conscrvac:i(rtr v ¿rcrt'celltamit:l-tttt cn su valor
ccon(rmic-O; por consi¡1uicntc, lo justo cs que scan recl-nholsatlas-
2. ['rrra quc procccla cl pa¡io c'lcl valor clc las mcjoras inclicaclas clcbcn
tcntrr cxistt-.r-rr'ia matcrial u objetiva al momcnlo c{tr la rcstituciíln tf cl
[-rittn, ckr lo corrtrarit.r se cstaría rcclam¿rnctr el pa¡1o clc ntejoras incxistentcs.
I)uro, ¿c--uánclo las mcjoras no son otrjcto clc r-ringrún rccmbolstt? Comct
r{is1-ror-rr. cl scg,unclo ¡rárrar[o tlel artículo 917 clel Cricli¡,o Civil, lro s()n
apIicat-rlcs las rc¡r,las clcl rr.crnL"rolso clc las mcjoras cttancltt sott hcc:has
o inlrorluciclas cktspr-rés clc la citat-'iólr jr-rclicial (clctnar-rcia \' ¿tltexos,
v.ilir{amt:lrtc notificaclos), r'solo st-.r¿in rccr-nl¡olsaci¿rs cLtanrlo sc tratcr-t
rlc las r-lcc:csarias. i'.1 rccor-rocimicnto v cl pa¡1o clc las lrcccsarias rcsu lt¡l
tambión justo por sr-r propia natul'alc.za clt-. tr:nr'r conro linalit-lacl la
c--o r-lscrv ac i(;n c1 c' I bit:r-1.
I59. INSU}IICII,]N'I'F, RF]GUI,ACIÓX IITI I,AS MI1IORAS I]N Ht, CÓDIGO

CIVII,.- (]RÍ]'ICA
A nucstro juicio, cn
scclc clc las mcjoras, trucstra nttrtrt¿rtivicl¿rcl cs
insu[icicntt-', t:xisten muc-hos vacíos quc clcbicron s(-'r advcrticlos por el
lc¡lislacl or, vca rrlos:
1 . La s mcjoras r-lt-.ccsa ing,una rcstricciiilr debctr scr rcc'nrhttlsac.las

ri¿s sin lr
corr ttl v¿rlor ac-ttr¿.rl en basc a los parámctros dcl reg,lamcnto cle tasaciones
r:orrcsponclicutc, salvo quc haYa ar:uerclo cntrc las partes sobrc cl
monto máximo clcl valor clc las mejoras a introclucirsc. Cuyct ¿lcucrclct
dcbr: prcvalccer sttbrc cualcluier otra valorización.
2. Nir-r¡1una mcjora clcbe scr pag,ada si l-ra sido introclucicla por cl
posct:clor dcspuós cle quc óstc fuc notificado váliclamcntc con cl auttt
aclmisorio rlc la clemanda y sus ancxos. Iixccpto si sc trata clc mcjttras
254
I LA POSESION
ncccsarias, con previa autorización del propictario. Rcsulta quc toda

mejora introducida después cle ac1uella notificación es una manifiesta
actitud de mala fe del poseeclor, porque se puede prestar a ser
impag,able por parte dcl propictario, c inclusive podría llegar a
sobrcpasar Ia valoración clel bicn principal.
.4.
'l'oda mcjora útil clebc ser introclucida previa autorización expresa
clt:l propictario, estableciendo un valor económico máximo de la
mcjora, c1c tal manera quc sc evite el abuso en pcrjuicio del propietario.
4 Solo clcbcn ser reembolsadas las mcjoras neccsarias y útiles que
tcng,an existcncia real y actual al momento de Ia restitución del bicn.
5. Ill costo dc las mejoras nccesarias y útiles debc ser debidamentc
justificado, y esLas deben ser introduciclas dentro dc la vigencia dcl
plaz.o pactado, en documento de fecha cierta.
I60. DHRI]CHO DE RI]'TENCION
Sc trata cic otro c'lerecho clci poseectrr, bajo la información clel principio,
.,doncle hay poscsiórr v créclito hav retención". Se puede retener el bien
por c1 valor c'le las mcjoras introduciclas cuando estas son clcsconocidas
para su rcembolso. El estudio clel clerecho real de retención obedece a la
fuerte relac:ión que cxiste entre las mejoras v la posesión que se ejerce. Este
c-lerccho ostcntado por ei poseedor se halla consagrado en los supuestos
contcniclos en cl artículo 918 clcl Código Civil, y su regulación cs c1e manera
¡,;cr-reral para todo poseedor en los casos que debe ser reembolsado por las
mejoras. [-a norma acotada ai hablar de las mejoras, trata implícitamente
clc las necesarias v útilcs. Obviamente la retención de 1a posesión opera en
cuanto cl pago se haga exigible, o sea, descie el momento que debe resLituirse
el hien.
l6l. FORMAS DE EIIIRCHR LA RIITI]NCIÓN
l.a legitimidacl activa cn cl ejercicio dcl dcrccho de retcnción

corresponclc al poseedor-acreedor, hasta el cumplimiento total de la
obligación por partc del propietario-deuclor. Este derecho previsto en Ia
lcy sustantiva civil, cn Ia práctica jurídica, muchas veces cs ejercitado en la
vía cle acción como «pretensión de retenciónr, la que resulta improcedente,
por cuanto su cjercicio rcconoce soio clos formas:
255
NI'RIO GONZAi,EZ l,INAIU1S
1. lX'11<AIUDICIAL, La rctcncií;n asumc csta forma cuando cl posccdor

sc rchúsa a la entrc.g,a clel bien hasta que sc tra¡,a efectiva la cleuda u
obli¡,;acirin ¡rrovcnicntc ciel valor cle las mcjoras, o cn su caso, hasta
quc. sc g,arantice el pag,o dc las mcjoras mccliantc ulr acucrdo
contractual (artícu1o1127, inciso 1, clcl Cócli¡r,o Civil).
lUDlLIAt. (cxccpción clc rctención). Iil dcrccho c1e rctcnción de acucrcl<r
r:on nucstro sistema jurídico-procesal civil, sc hacc valer juclicialmentc
como rncc-lio dc defensa, al proponerlo como cxcepción contra la
prctcr-rsión de:stinacia a c-onscguir la cntrega dcl bien; sin embargo, cl
)uaz a pcticirin dc partc o dc oficict pucdc autorizar quc sc sustituva
el c-lr-.recho clc rctcnción por una g,arantía suficicnte (artículo 1127,
ir.rciso 2, clcl Cócli¡io Civil).
162. pRtsSUPUHS',IOS PARA IIL EIERCICIO DEL DERECHO DE RE'IENCION
Ill poscec{r>r-acreeclor (como consccuencia clel valor dc las mejoras

tlue ha introclucido), para haccr valer su clcrccho cie retcncirin clcl Lricn quc
poscc, dcl"rc cumplir las cxi¡rrencias sigruict-ttcs:
l. 'l'r:ncr la caliciad clc sujeto poseec'lor-acrccrlor quc lc clc lcgitimiclacl
para cxi¡r;ir su clerccho al recmbolso clcl valor c-lc las mcjoras Itcr:csarias
o útilcs, ir-rtroclucidas antcs o dcspuós clc la citaciór-r juclicial con la
clc mancla notifica c1 a váli c1 ametrtc.
2. Que el valor dc las mcjoras sea cxig,iblc.

3. Qut-. cxista posesión pcrsonal, real y elcctiva ciel bicn objcto c1c
entre¡1a. I)onc{c no hay poscsión no hay retenci(tn.
4. Quc cl monto al que ascicnclc cl rccmbolso no sc cncucntrt:

ci cl¡idamcn tc' garantizado en su cumplimiento.
5. Que no se trate c1c bienes cntregados en clcpósito con la obli¡1ación clc

cntrcgarkrs a terccra pcrsona.
L¿l rctención cle la posesión clel bien tiene cluración hasta el rnomcnto
cn quc cl rccmbolso hava sido cancelado o en su caso se haya sustituiclo
corr otra ¡,,arantía rcal o personal. I.a falta de cumplimicnto en cl pa¡Jo clcl
valor cic las mejoras lracc quc cl propietario no pucda cxig-ir al rcteneclor
dc la poscsión una inclemnización por la dilación en la cntreg,a del bii:n,
toc.la voz qui: la rctcnción es cl ejercicio regular dc un derecho facultaclo
256
l t,A I'OSESION
por la lcv (artícul<'¡s1769 y 1170 clcl Cóclig,o Civil). lJna vcz cancelaclo o
pa¡,aclo cl valor dc las mejoras, el acrecdor está cn la obligación de entregar
cl bicn, contrnrio sct'tsu, se hará efcctiva la cltsposición de la scntencia, la
rcstitución dcl bien.
I63. SHPARACION DE LAS MEJORAS Y I,A PRE'TENSIÓN DE REEMBOI,SO
La rtt¡,,ulaciórr positiva contcnida cn el artícuk¡ 919 clcl Código Civil

nos habla del clcrccho cle scparación de las mejoras. Pcro restituido el bicn
sc picrclc cl clcrccho clc separar las mejoras, y transcurridos dos mcses
prcscribc. la prctensión clc rcembolso. Lo que quierc decir, que el hecho
matcrial clc la rcstitución clel bien hace que el poseedor pierda el clerecho
clc scparación cle las mcjoras. Creemos que estc plazo dc los dos mescs no
cs clc prescripción cxtintiva, sino de caducidad, porquc:
1. I)icho plazo afecta el derccho subjetivo material o la relación sustancial

cic. acrecdor a deuclor con la prestación dc la deuda (proveniente de
las mcjoras).
2. Afccta cl clcrccho dc accionar con la pretensión de reembolso (artículo
2003 dcl Código Civil).
Sicnclo así, el transcurso dc los dos meses cs un pLazo clc caducidacl
porquc cxtin¡,,ue el clcrecho y la pretensión respectiva.
r64. r.AS MEJORAS EN r.A pRrlTENSrÓN DE DBSAT.OIO
Iin el orclcn proccsal la pretcnsión de pag,o de mejoras se Lramita por

la vía clcl proccso sumarísimo (artículo 595 del Códig,o Proccsal Civil). En
la hipótcsis c'le quc el poscedor es demandado con la pretensión dc
clcsalojo, c'lcberá intcrponcr su dcmanda con la pretensión de pago de
mcjoras, clcntro de los cinco días de haber sido válidamcnte notificado
con la dcmanc'la v sus ancxos, es decir, el plazo es el mismo que se tiene
para contestar la dcmancla con Ia pretensión de desalojo (cinco días,
artír:ulos 554 y 595 clel Cócligo I'rocesal Civil). Esta oportuniclacl procesal
cs impcrativa, cuanclo la norma acotada emplca la palabra
"...deberá
intcrponcr su dcmancl a..." (ittfra 403).
Si cl dcmanciado con la preter-rsión cle desalojo, no lleg,ó a demandar
con Ia prctcnsión de cclbro de mcjoras dcntro clel plazo establecido en la
Iey (artícuk'¡ 596 clcl Código Procesal Civil), se habrán extinguiclo su
257
I
NE RIO GONZ AI,1'7. I,INAR I,S
dr:rccho v su prctensión. Acluí cabe fijar, que cl clcmandaclo cott la

prctcnsión dc' clcsalojo, al contestar la demanda (proceso sumarísimo),
pucclc proponer cn la vía cle exccpción la retcnción dcl bien quc posce
(artículo 7127,inc.iso 2, clel Cóciigo Civil); sin pcrjuicio, dc haccr valcr Ia
prc.tcnsión cle cobro cle mcjoras cn la vía cle acci(rn dc acuerc-lo con cl
artículo 595 clel Códi¡,;o Procesal Civil.
'1. PRISUPUI.SI'OS. Para ejcrcer la pretensión dc cobro dt' mejoras,
cuando cl clcmanclado posecdor ha siclo dcmandaclo con cl clcsalojo,
sc c'lebcn observar los prcsupuestos sig,uict-ttcs:
1.-1. Quc haya una demarrcla interpucsta con la prctcnsiiin clc

clcsalojo en contra clel poseeclor, y que se halra intt-'g,raclo la
relacirin jurídico-procesal con la notificación válida cle la misma
y sus ancxos.
1.2. Lc¡r,itimidacl activa. Corresponcic clc conformidacl con el artículcr
595 clcl Código I'rocesal Civil, al dueno dc las mejoras, cl mismo
quc ha siclo ciemanclado con la prctc-'nsión de clcsalojo, por cl
propictario clcl bicn.
1.3. l.a lc¡iitimidad pasiva. Cuanclo va cxistc Ia clcmancla con la
pretcnsión dc desalojo (prctensión quc corucsponclc ai clemanclante)
c-orrcsponcle la lcgit-imidad pasiva al ciemanclado, quicn ticne ci
dcrccho dc accionar con la prctcnsión de cobrtt o rcembolso clc:
mejoras.
1.4. I-a cxistencia rcal y efcctiva de mcjoras nccesarias o útilcs, cstas
últimas con el consentimiento clel propictario clcl bien principal.
1.5. I-a obscrvancia la oportuniclacl proccsal para clcmanclar con
c1c
la pretcnsitin dc cobro cle mcjoras, cn proccso distinto (dcntro
clc los cinco días de notificada con la dcmanda que conticnc la
prctensión c1c clcsalojo).
258
I
T]TULO !
RAZONES PARA LA TUTELA DE LA POSESIÓN
165. PRIIMISA
l.zt paz social con sc.guridad jurídica interesa cn graclo supcrlativo a
toc'la socic.daclhumana. I-a justicia como expresióu axiol<igica y teleológ,ica
clcl clcrccl-ro debe ser obtcnida en un ámbito d,e paz. En cste contcxto el
proccso juriscliccional busca cómo satisfacer, a través del derecho y sus
fincs (abstractos y concrctos), la necesidacl dc cocxistcncia humana con
paz )' justicia social.
Uno clc lc¡s dcbcrcs dcl Estado es crear institucioncs y mccar-lismos cle
carácter proccsal cncaminados a lclg,rar lapaz social cn justicia. l,a socicdad
vivc prcocupada por cl rcspcto cic los clerechos subjetivos como la posesión
ola propir-.clacl, c.tc., clentro dcun orclcn jurídico que proteja funclamentalmeutc
la iibr:rtacl, pucsto quc sin clla pelig,raría la misma paz social. I)cntro de
csta complcja aspiración dcl hombre surgc la nc.ccsidacl juríclica clc
prcrtccci(rn dc los clerechos subjctivo-matcriales, 7,. gr.,la tutela efcctiva del
c{crcclro clc poscsión frente a quienes (con sus hcchos) 1o vuhrcran .l,a paz
juríclica debc qucdar,
"protc¡r,ida micntras no se demuestre su
injusticia"176.
176 [)r, I)rr,t;o Lr¡n,-r, (]anlclr:,,1-rrposcsLórr y /os ¡r¡¿1¡¡5p-q poscsorios, Rialp S. A, vol. l, Ir'laclricl,
1962, p.42. |il ciistinguido junsta español, adcmás con respecto a la tutela de la
259
NIiRIO (l()NZALIIZ LINARIIS
I66. T'UNDAMENT'OS DH I,A PRO'I'ECCIÓN POSESORIA
Trl contacto o Ia aprehcnsión -del sujeto posccdor- cle los bicr-res

junto a las utilidacles cconómicas y sociales quc esto gencra, es justificación
de la tutcla jurídica dc la posesión. El sujeto poscedor, cs quien dcbc ser
rcspctaclo y protc¡r,ido por el ordenamiento jurídico, la razón vcrdaclera
quc fundamenta la protección de la poscsión, es que ésta implica la
actuación dc la cnergía procluctora dc una cosa o de un patrimonio, o sL'a,
su normal clisfrutc. I:sta actuación la considcra favorablcmcntc la ley en
cuanto, desde un punto de vista cconómico, la posesión es mucho más útil
quc la vacua titularidad del dcrecho; cl estado improductivo de los bicncs
sc viene considerando como un daño sociallz.
La posesión no es solo protcgida como aqucl fcnómcno juríclico de

rclación individual o colectiva con los bienes, sino, como hecho social,
porque su trascendencia ligada a lo social y económico la hace mcreccdora
dc scr proteg,icla por la lcy.
167. l',FrORÍ.rS QUn SUS'I'IIN'IAN LA TU'['ELA IURÍDICA DE LA POSESIÓN
Iln la doctrina i¡¡s real cxisten teorías que pretenclen sustentar la

t-utela jurídica dc la posesión, como las dcnominadas relativa v absoluta.
'l't'.Ol<iA RLI.A'flvA. EI ilustre jurista berlinés Savignv, cxplicaba quc
cn primcr término la posesión constituye un simple hccho, que por
sus cfcctos se asemeja a un clerecho; en segundo lug,ar que la ley tiene
por fin la rcprcsión de todo acto violento que implique una modificación
posesión cxpresa que .el interós rro radica en la relación hombre cosa u ol-rjet<t cle
derecho; el intcrós radrca en la persona que, al scr perturbada o dcstituida en su
poscsión, sc encuentra interesada en reponcr las cosas a la antigua situaciólr de
hecho con la que ar-rtes se encontraba favorccido. Si la perturbación o el clespojo
fueran realizados de nrodo jurídico, su irrtcrés, a la restitución o al cese de la
pertrrrbación, no sería nunca proteg,ido por el Derecho. Prccisatuente polque la
pcrturbación o el despojo han sido ajurídicos cs por lo que, quicrr sc ctlcuentra crr
una situación juridica aparente, pucde acudir a la acciól-r proccsal de tutela. Y
tantbiél-r por este nrotivo cs por Io que cl Iistado tiene intcrés en ia rcstitución a la
situaciór.r jurídica anterior: por cl nrodo ajurídico de obrar dcl perturbador o del
cicspojar.r tc", ibíLle n r, py. 27 -65.
177 Citaclo por l)rr:co »t, Lon,r, ob. cit., vol. r, p.137 . Clr. L¡Quls, Manuel, oh. cit., t. t, pp. 494
y ss.; At-'rt:ntsr, Jorge 17., "Protccción posesorittr, en Cu¿sllon¿s esenL:ittlas ¿n Llcracl:os
rcalc.s, Abeledo Ircrrot, Buenos Aires,2002, pp. 9-18.
260
I)EIIIJNSA POSI]SORIA
a csc cstaclo dc hccho ya que tocla situacirin así plantcada obraría

sobre la propia pcrsona. Scg,ún cste critcrio, sintéticamentc expuesLo,
la protccción posesoria no ticne solo por causa el interés dcl indivicluo,
sirro tambión el interés de la colectividacl, porque al protcg,crsc la
pcrsonalidacl del sujcto se busca además, Ia dcfcnsa dcl orden público
afectaclo por Ia violencia ejcrcicla. ]tl jurista aludido, consc'cuente con
su posici<in subjctivista de la posesión, cxplica quc la protección no
cs cl'»-rct:ciida a los simplcs detcntadores, sino al posceclor titular clel
tlcrccho di: propiedadi cs decir, junto al nnhtrus o la intcnción dc
p()scer cl bicn como propictario.
I'or su parte Ihicring, como opositor a la cloctrina di: Savi¡1rly, rcchaza
Ia distincirin entru: poseeclor v propit.tario. Para cl jurista alemán, cl
posccclor cs el mismo propietario quc Ia lcy protegc facilitanclo de Lal
nroclo la prucba clcl dominio. Iil autor clc la tcoría objetivista dc Ia
posr,.sión, sicnta la doctrina siguiente: «la protección posesoria ha
siclo introducida scg,ún ósta, tcniendo en cucnta la propieclacl. Pero
cs imposiblc conccdcr csta protección aJ propietario sjn quc. los no
pro¡rietarir)s sc aprovcchcr-r dc ella al mismo tiempo ( .) mismo
"l
sorvicio quc presta al propictario que posec, dc protcg,crlo sin dificultacl
contra los ata<¡ues cxtraños, 1o presta al no propietario quc posec».
) 'l'Lot<iA AIJSOLU'l'A. Iiundamenta la protccción posesoria cn Ia misma
post-.sión, como hecho que tiene contcnido cconómico cn bencficio
clcl poseedor y proycctado a la funcionalidad social, la tutela será
cntolrccs para toclo poscedor. Iln csta doctrina se distin¡r,ucn dos
variablcs cn la proteccirin dc la poscsión: la primcra, clcstaca la
inrportancia quc tienc la voluntacl c-le posccr, la quc sc manifiesta cn
cl posecdor con rclación a Ia cosa poscícla, y esa voluntacl requiere,
por sí misma o con-lo expresión de la personalidad, dc la protección
quc la k:y otor¿1a por medio de las acciones posesorias;la segunda, es
la quc considcra el uso de las cosas por Ia posesión o por la propieclacl
que se l"cn¡1a sobre cllas, cs irrdispensable para satisfacer las nccesidadcs,
las mismas son protc¿;-idars por la ley conformc a difcrcntcs normas,
sc¡,ún surjan c{cl dominio o de la posesión.
261
I
NT.,RIO GONZAI,I|Z i,INARIIS
TITULO II
MODOS DE TUTELA DE LA POSESIÓN
168. DEI..FINSA EXTRAIUDICIAL O PRIVADA DE LA POSESIÓN
Llamada también lcgítima clefensa, autotutela o dcfcnsa privacla cle

la posesión. EI Código Civil, regula este modo de defender la posesión en
cl artículo 920, que a la lctra dice: "iil poscedor puede repclcr la fuerz,a
quc se emplce contra ól v recobrar el bien, sin intcrvalo cle ticmpo, si fuera
desposcíclo, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de hecho no
justilicadas por las circunstanciasr. La fuente inmediata c1e esta norma, dc
la quc es repetición literal, es el artículo 830 del Código Civil de 1936. En
la leg,islación comparada se ticne como fuentes el artículo 2470 clel Cócligo
Civil arg,entino v cl artículo 441 clel español.
1. PltlrSLlPLli.S7'OS. I)e acucrdo con la norma transcrita (artículo 920 clel
Cód. Civ.) para cjercer la clefensa privada o extrajudicial dc la posesión
se rcquiere dc los presupucstos siguientes:
1 .1. Iil cjcrcicio actual clc la poscsión por cl sujcto poseedor (actos
posesorios).
1.2. l,a cjecución cle hechos r¡iolcntos contra el posccclor, por la

fuerza de un terccro con el objeto c1e perturbar o clespojar cle la
posesión al acLual posecclor.
-1.3.
La actitud clel poseedor de repeler o rechazar directa e
inmediatamente el ataque dcl tercero (perturbador o dcspojante).
1.4. I-a dcsocupación inmediata del intruso, sin intervalo de tiempo

alguno, cn caso de l-raberse producido el despojo momentánco.
1.5. La abstcnciórr clel pcrturbado o despojado de las vías de hecho

cuando así las circunstancias no lo justifiquen.
Comcntando los presupuestos fijaclos prccedentementc, sc ticne quc

para la clcfcnsa extrajudicial cle la posesión se adquiere lcgitimiclad
proveniente dcl hecho mismo de la posesión (clel hccho nace el clcrecho),
cs dccir, la tutela privada de la posesión se funda en la misma posesión
(porque ak:anza a toclo poseedor), para rechazar toda ftcrza que sea
imprimida sobre ella, pero empleando un actitud racional y proporcional
262
Dtil:irNSA POSITSORIA
par¿r rcpclcr la fucrza cmplcacla por cl atacante. l,a razón cle csta forma de
prott ger la posesión está cn quc, frente al ataque clesposesorio rr,'sulta casi
irnposiblc contar de inmecliato con el auxilio clc la fuerza pública, menos
con t-.1 clc la jusiicia, los cuales en toclo caso llcgarían tardc, cuando todo se
haya «:onsumaclo con la pcrturbación o cl dcspojo.
La clcfinición Iegal, quc nos alcanza el Códi¡p Civil, clc la dcfcnsa

privacla scñalada líncas arriba, nos parece ambigua, a cliferencia de la qut:
si: aclvicrtc cn la le¡lislación civil comparada como la clcl Cóclig,o Civil
ar¡lcntincr, rluc cn su artículo 2470, con una reclacción muy intcligible y
ciicláctica cxprcsa: "Ill hecho de la posesión da el derccho dc protegcrse en
la poscsión propia, v rcpulsar la {ucrza con el cmplco dc una fuarza
su [icir-.ntc, cn los casos en que los auxilios de la justicia llcgarían clcmasiaclcr
tarclc; v el quc fuese dcsposeído poclrá rccobrarla clc propia autoriclacl sin
intcrvalo dc tiempo, con tal quc no exceda los límitcs dc la propia clcfensa,,.
Ijsta norma es la fucntc dcl artícukl920 dc nuL'stro Cóclig,o Civil.
IIn corrsccucncia de Ios clispositivos antes mcncionados poclcmos

clcshrozar que son cuatro los rcquisitos para cl cjcrcicio clc la protección
priv;rcia clc la proscsión; vcamos:
Suporrc la prcscncia c1e hcchos porturbatorios cn la pososión dcl

posr:cclor, por cncle se da la causa para la protección, en la posesión misma,
para rcchazar o rcpelcr \a fuerza quc sc emplec contra é1.
lln el caso de producirse el hecl-ro momcntáneo de desposcsión, la

rccupcración cle la poscsión es por propia actitud del poscedor y cn el
mismo acto.
Ill sujcto posccdor quc utilicc cste modo dc dcfcnsa dc la poscsión

dcbc g,ozar dc la calidad o la legitimidad activa quc la lcy material le
acucrcla, cs decir, dcbe scr el poscedor efectivo con clerccho a la clcfensa
privada clc la posesión.
Quc no l-raya intcrvalo de tiempo cntre la agrcsión y la dcfensa

(rcpclcr la fuarz,a), es decir, cl sujcto no debc cxcederse cle los límites cie 1o
normal cn la protección dc su posesión agrcdida, para no cacr en la
prohibición lc¡1al c1c no haccrsc justicia por mano propia.
263
NI]IiTO GONZ AI-EZ I,INAR I]S
Iil trataclista LafaillclTt, nos habia dc requisitos para la aplicación dc:

la c{r:fensa privada clc la posesión, cntre ltts cualcs consiclcra: a) la agresión
violenta, quc turbe al poscedor o quc sc le prive del bicn, ha dc scr por
mcdio dc la fucrza; b) la rcacción inmediata, clebc proclucirse sin mecliar
intcrvalir, "itt iyso congrcsslt>>; c) imposibiliclad de que intcrveng,a el podcr
público, clc lo contrario caemos dentro c1c la regla quc prohíbe haccrse
justicia por mano propia; y, cl) dcfcnsa aclccuacla, cl ag,rcdiclo para
manlerncrse o recuperar la posesiótr no ha c1e exceclcr 1os límites c{e la
propia clcft:nsa.
I69. ARGUMENTOS IURÍDICOS QUF] FUNDAMENTAN LA DI.]¡-ENSA PRIVADA

Dts I,A POSESIÓN
Conlu¡1anclo la cloctrina v la práctica clel clcrci,-ho rcal, para la

ar¡,umcntación jurídica quc fundamcnta la clefcnsa privacla clc la poscsiÓn,
poclcmos señalar:
1 . LA Pt<O I II BICI ÓN Dl; l/A i-'l]tS t', lLIs'. llcl
APolt M,4 ¡JO Pl<oPl A. l)rir-rcipio
c1e connotación utriversal, \' que rige tlc mancra absoluta cn tocla
178 L,u,.rrr r.r,, [.]óctor, ob. ctt., l. tt,291-295. L-fi'. ,\t.r l,ttlxt, Jorge I I., scñala quc, "la clefcnsa
extrajuclicial cie la relaciórr real ticnc dos modalidaclcs,'o repulsar la luerza cou cl
c't.t.t¡rlco cle utra ftlerza sulicieutc' o'recobrarla' 1'or la fuerza Iartículo 920 clcl Cócligo
Civil pcruano]. ['cro en ar-nbos casos, la defer-rsa tic'ne varias circtttrstarrcias: a) 'quc-
los arrrillos de la justicia'hubieran Ilcg,ado'demasiac-lo tarclc', o sea, qLrc la asistctrcia
clc la autoriclad sería tardía; b) 'c1ue no excecla los lír.rrites de la propia defeusa, qtrc
sca ac'lccuacl¿r, razonablcuts¡1[g'», o&. cit., p.65; el autor seliala el artículo 2170 del
Crir'li¡,,o Civil argcntirro (cn r.ruestro Código es cl artículo 920), que regula la de fcrrsa
privada o exirajurídica de la poscsiór-r, cxpresando que "el hccho de la posesirir-r da
cl clcrccho clc protcg,er en Ia posesiór'r propia, 1'rcpulsar la f:uerz.a con cl cmpleo de
ulra fucrza suficicnte, crr los casos L-r1 qlre los auxilios dc justicia llegarían dctttasiaclo
tarde; v eI cluc fuesc clesposeído ¡rodrá recobrarla cie propia at¡toridacl sir-r intervalo
clc tiernpo, con lal que lto exceda los límites de la propia dcfensa", ihítlctn. Al
coltlcntar Vi,Llz Si\ri:rrjrllo, el dispositivo trarrst:rito eu la nota respectiva, cita a
Savi¡r,nr,, para afirr-nar "clue las acciolres posesorias (para lrosotros pretetrsiot-tcs
irriclclictalcs) har-r naciclo de la presunción de la propiedad err cl poscedor; nrás csta
prcsunción no tienc ningún fundanrcnto jurídico, porquc las acciones poscsorias str
c6l-rccclt-,n taml¡ión al cluc manifiestamentc no cs duelio dc la cosa , al quc tro teuga
el cicrccho de poseer y c'n contra cl que tcnga derccho a la posesiórr, y aul'l cotrtra t-'l
vcrclaclcro propictario». El artículo 446 del Código Civil español exprcsa: "1'oc{o
poscodor tlenc clerecho a ser respetado en su poscsiór-r v, si fuese ir-rquietaclo el-r ella,
ilct¡crá ser ar-nparado o restituido en dicha posesión por los tlcclios clue las Icycs clc
proccclirnicnto cstablccer-r,. llr estc dispositivo advertitnos la presotrcia del principio
quc orier-rta la deferrsa de la posesión, es dccir, .todo poseeclor tielre el clcrttcho a scr
rcspc{arlo cn Ia ¡roscsiórr quc cjcrcc".
264
DEl:TNSA POSESORIA
sociedacl civilizada. Se establcce esta prohibición como cl medio más

aclccuacio para el respeto a la dignidad humana y ¡larantía de su
patrimonio, cc)n paz v seg,uriclad. Pero excepcionalmcnte se admitc,
cn cl clerecho real moderno,la lcgítima defensa patrimonial (artículo
920 clcl Cócligo Civil), supeditada a exigencias que Ia misma ley
cstablccc, Ias quc dcben ser obscrvadas adccuadamente por cl
posceclor a¡r,redido.
I)¡] POSI,IR Y D|,RI,UIO A T,A POSESIÓN, VOIVCMOS A
DI:,RI:,CIIO
cncontrarnos con el ius possessiottis y el llrs possidendi. El sujcto que
solamcnte tiene la posesión goza delurc possessiottis, es decir, derecho
dc posecr, dcscle luego, con los dcrechos clcrivados cle la misma
posesicin o clel mismo hecho de la posesión, zr. gr., la protección nd
intcrdictn; quc no cs lo mismo que tener derecho a ia posesión o
derccho a poseer, que significa jurídicamcnte tener derecho legítimo
fundado cn un título posesorio, zr. gr., el propietario, c1 usufructuario,
el arrendatario, ctc. Pero ambos poseeclores ostentan el derecho a la
tutcla privada c1e la posesión, dcntro de los supuestos que exige la
misma lcv.
PO.SLSIÓN Y Dr:RECI{O A LA POSt-StÓlV. Significa que se pucdc tener
la posesión sin tener el dcrecho efcctivo a la poscsión; en este casc1,
¿quiórr cs el que tiene derecho a la poscsión?, es el que ostenta el
c'lc,recho cle propiedacl, pero que no lo ejcrcita; sin embarg,o, puecle
accionar con la prctcnsión jurídica correspondiente, con cl objeto de
rcintegrar la posesión a su pleno dominio, u gr.,accionando con la
prctcr-rsión de desalojo si el poscedor cs prccario, o la reivindicación
con cl objcto cle debatir cl derecho de propiedad, que le confiere el
dcrccho a la poscsión.
poslts/ÓN Y DLRI:C|\O 1)/. POSEl.lt (ADVIÉt<'t',ASÉt QUt- SF,'IRATA DI-,L
1)I1{LC1tO DL I']OSEfIt). Lo quc quiere decir, que sc pucdc tener la
posesión sin tener dcrccho dc poseer, 7,. gt., el poseedor ilegítimo
como el precario.'l'ambién se puede tener el derecho dc pose.cr y, sin
cmbargo, no tener la posesión por haberla perdido por actos clc
clcspojo, en este caso, si el poseedor lcgítimo (propietario) fue
clespojaclo, puede demandar con la prctensión posesoria respectiva
(dcsalojo) para Ia recuperación posesoria (esta argumentación no
debc ser confunclida con las que contienen los puntos preccdentes 3
v4)
NLRIO (;ONZALITZ LINAR I15
i). PO.§I|.S/O¡/ Y l)1.'RI;CH() DI.l.A l']OSES1O¡J. Ir1 cjcrcicio cle la posesión

fulrclaclo cn la misma poscsión Ílencra también clcrechos poscsirrios,
pcro si cs intranqullizada o se pierdc (la posesión) por actos Llo
clcspojo, puecle el poseedor haccr uso clc la acción con las prctensioncs
intcrclictales cicntro dc.l lapso de un arlo clc habcrse e-.jecutacio cl
clcspojo o Ia perturbacicin posesoria.
b. /,1<Oll;(-C1ÓN l)L L,4S /<l-,l.ACIO¡JLS 1'O-SLSOItI^S ¡,¡J Ct,¡/L/(^1.. 'l'oclas
las rt:laciol-res rcaies c1c naturak)za posesoria gozan cle la protccci(rn <t
tutcla juríclica sea cxtrajuclicialo juclicial. Aclaranclo cluc las llamaclas
accior-rcs poscsorias (prr:ttrnsior-rels posesorias), en scnticlo cstricto,
solo bcncfician al posccdor, pcro no a cualquicr posccctrr, sino, al
quc. rcúne clcterminaclos requisitos, tt. gr., como cl quc cur:nta coll
título poscsorio.
I70. CARAC'I'ERHS (DI] I,A DBFI1NSA EX'I'RA)UDICIAI, DIi I,A POSTSIÓN)

'l'ic.nc cicrtas notas clistintivas, como son:
1. lls clc orclt-.n excepcional, con rcspccto a la regla grcncral cie la

prohibicicin c'lc hacerse justicia por malr() ¡rro¡ri¿.
2. Ampara cl hr:cho clc la poscsión, csto cs la ,,¿¡¡lr.srt -ficli,,, b¿rsia tclrcr cl
<<cot'l'ttts>>, para repclcr de inmediato o cn cl act'o mismo c1c los ht:chos
violatorir-rs quc lesionan los derecho clel poset-.dor.
TITULO III
DEFENSA JUDICIAL O JURISDICCIONAL
DE LA POSESIÓN
17I. NOCIO]§ES (iHNHRAI,HS
I)cnominada tambión clofclrsa jurisdicciorral clc la posesi(rn17e. Se

halla normacla por cl artículo 921 del Cridigo Civil, quc. ticnc couto fuctrtc
inmcciiata r:1 tcnor litcral dcl artículo tl31 del Cricli¡,¡r Civil c1c 1936; y, cn cl
179 I'ara ur.t cstuclio t:ourplerto clc Ia protcccirirr o tutcl¿r clc la poscsitin sc pueclcrr
c<rrrsrtltar: Dl; I)lico Lotr,l, Canrrclo, "l,u poscsión y los proc,'sos posrrsnriosr, r,o[s. r v rr,
Itialp S r\., N'laciricl, 1962; L,rr,,rrr.r.r, I lócLor, "Prolect'ititL poscsoriu», en oh. r:il., t. rrr, pp.
2:15-351; 1\r.r,rt.,ruu¡o, l\'lanuel, ob. t't1.,98-128, corr l.l claridac{ cic su pcnsarnicnto rros
clict'"tluc Ia hv proicg,r: al clue ticnc clcrcrrlto a posecr alg,o. N'lr:cliantc r:l oportur.ro
266
I)I'.1;I1NSA POSI.SORIA
clrrror:ho comparaclo, c.l artÍcuJct 2487 clel Códig,o Civil argcntinol80, y 446
clcl C(rclig,o Civil cspañc11181.
Irl artículo
Q?1, antcs inclicado, ciispor-rc quc: "'l'odo poscedor dc
mut.blcs insi:ritos v dt-'inmucbles puccle utilizar las accioncs poscsorias 1,
los intcrclictos. Si su poscsión cs c1e más c1e un año pucclc rcchazar los
intcrclictos quc sc promuevan contra é1>,. $e aclvierte quc tocla la clcfernsa
fuclicia) c{c la poscsión, cstá conclcnsacla solamente en cl artículo 921, esta
mt:zcluirrclac{ norrnativa priva a la poscsión y a su dcfcnsa dc un tratamiento
complt-.tov sistemático a difercncia c'lel Cócligo Civil argcntino, que 1o
h¿rcc en varios clispositivos (artículos 2182 a 2507), o clel Proyccto clc
l,uc:rt:cia lv'laisch von Flumboldt, quc comprcndía ocho artículcls.
t72. l.AS PRIi'l'H,NSIONIlS POSESORIAS Y LAS INI'ERDIC'IALIIS
173. PIIIIMISA. Con Ia vi¡,,cncia clcl Códi¡,,o Procesal Clivil hemos

parsackr c{c la accirin a ]a prctcnsi<in, qLrc nos mucstra lc¡rrislativamcntr: cl
trat¿rmicnto tócnico y cicntífico (clc la acción y c1e la prctcnsión), inspiraclcr
cn Ia clocLlina clcl proccsalismo científico"' qr" informa lrucstro sistema
proccsal. Por cor-rsiguicnic, cualquicr uso clcl conccpto procesal dc Ia acci(rn,
cn Ier plcscrrtc obra, la clcbcmos entenclcr como prctensión, tn ctrrr¿yucrrcia
a la lctra v cl cspíritu dclCódi¡io ProcesalCivilclc 7992,vig,ct'rtc clcsdc 1993.
¡rroccclinricr-rto juclicial, la pososiírn quc otro ostcnta siu clerr:cho a clla, se rluita al
pr¡sccclor, ), se confielr: ¿r c1r-ricn Ia urisnra colrcs¡ronde (...), pero ir-rclcpcrrdientcnrentt,
de cltrc Lcnga o carezca del dcrecl'ro o poscet. una cosa (o clerecho) la leY proto¡,,c a
toclo posccclor, por cl htchc¡ de scrlo, corrtra cualquicr perturbación o clt:spojo tic c¡ue
sca objcto, por partc dc otra persona (incluso si ósia es quicn [icnc dcrecho a la
poscsiórr o la cosa)", tbídcnt.ll,tt r.rucstro dcrccho eI artículo 921 clel Cócligo Civil, sc
[unc]a crr cl principio: utodo posccdor ticne derccho a scr rcspctaclo crl slr p(rscsiolr',.
r ti0 r\rtíct¡lo 2487 tlcl Cócligo Civil argenl.ino (sustituiclo pol la lev 77.711):.1-as ¿rccioncs
post:sorias tiorcrr por olrjeto obtencr ia restituciór1 o marllltenci<in clc ]a cosa". Sc
aclvicrtc cluc los interclictos son trataclos colno accior-rcs poses<;rias; clcscle lue¡r,o no
cli:jarr clc sr:r poscsorias, pero solo para cl clerbatc clci irr.s po.sstrsslonl-s. Nncstr<; Cóciigo
Civi[, t:n Ia norr¡ra dc1 artíct¡lo 921 diferencia las acciones poscsorias c{e las
inti:rclicta lcs.
Altículo4.16 c{t lCócligo Civilcspariol: "'l'oclo posoedor tict-rc clcrccho a scr rc'spctaclcr
crr su poscsión t,, si ftresc ir-rquietaclo cn cl[a, c]cburá scr amparado o rcstitr-¡ido cn
c{icl-rar posesiór-r por los mcclios que las lt-ves dc ploceclir¡icnto cstat¡lcccu". Notatnos
Ia positivizaciírr cicl principio "todo poscedor tienc cicrecho a scr rcspctado c.l-r sr-r
poscsiírr-r", quc tanrbiór-r sc halla en el artícnlo 921 dcl Código Civil porr"rarro.
182 Sobrc ploccrlinrcntalisnro v procesalisnro científico consúltesc nlrcstro trahajo
l.ls,ryos Llc d¿rcclto prot:sal cioil, lpij, Cusco, 2003, pp.56-61.
)^7
NIRIO GONZAI,EZ I,INARIIS
Irl artíc:ulo 921 clcl Código Civil vig,ente, que litcralmcnte tienc cl
mismo contcnido dcl artículo 831 del Código Civil dc 1936, que señala:
.,'['odo poscedor puecle. (...) utilizar la.s accione.s posesorias y los interc-lictos
(...)». I-a lcctura dcl prccepto señalado provoca la formulacirin de las
prcg,untas siguicntes: ¿es posible que todo poseedor haga uso clc las
llamadas accioncs posesorias e interdictos?; ¿cs procesalmentc corrccto
seg,uir con cl uso de la cxpresión ,.accionr, como 1o sigucn hacit-'ndo los
opcraclores clcl derecho?; ¿los interdictos son o no accioncs? Iln efecto, la
norma es de caráctc'r gcneral y cuanclo utiliza la palabra «todos», no cabe
clucla, qut: a nirrgún poseedor cxcluye en cuanto se pretencla ejc.rccr los
interdictos; tambión la norma nos habla de las llamadas ,,accionc-s poscsorias,,,
sobrc las quc debemos aclvertir que son para el ejercicio de los posecclores
en la categoría clel irLs possiderzdi (clereclio a Ia posesión); cn cambio, Ios
intcrdictos son para los que cjerccn la posc.sión nd interdicln o el lrrs possessionis
(cicreclro de poscsión), e incluso para los posccdores irrs possitlcnrir (derccho
a la poscsiórr). I-a norma scñalacla no cxcluvc a nadic, en cuanto sc trata clc
los interclictos (son para todos los posecclorcs); pcro las propiamente
¡roscsorias, están rcserv¿rdas (como ya sc ha clicho), solo para qlriL,ne.s
?,oz,an clel ils possidentli.
17 4, LAS PREI'I]NSIONI]S POSESORIAS
Tis prcciso aclarar, que si bicn el artículo 921 clcl Córlig,o Civil, exprcsa:
.,'l'oc1o poseeclor cle muebles inscritos v de inmuebles pueclc utilizar las
acciones poscsclrias (...),,; sirr embargro, csto no es así, como ya antcriormentc
lo tcnemos aclarado, pues el vor:ablo .todor, empleado en [a norma aluclida,
sr. hacc extcnsivo solo a los interclictos, de los cuales hasta cl posceclor dc
mala le o el prccario pucdc haccr uso rccurrienclo a la protección juclicial dc.
su posesión. En consecuencia, la lev no excluye a ning¡n posecdor dc la
protccción jurisdiccional, pero solo en cuanto a los intcrdictos.
I-a conccpción de la posesión como dcrccho, sin c'iucla, nacc dcl

dcrccho dc propiedacl, y la poscsirin como hecho tienc fuente en la sola
voluntacl (arbitraria o legal) dcl poseeclor, como bicn expresaba cl prolesor
Cuac.lros'83, ,,la posesión dr.rivacla clel dcrecho cle propieclad es un dercchcr
183 (-uri¡ncxVll rr,N,r,CarlosF., ob.cit.,t.r.,p.377.Cfr.Dr, LrxMozos,Luis, l,¡Lulcl¡

intertlictttl tlc lLt posesiórt, Madrid, F,dit. Revista De Derecho Privado, 1962, p.716.
268
DITFI NSA POSITSOII.IA
v c()mo tal mcrc.cc la tutela leg,al -continúa el profcsor cusquL'no-,

cuando la posesión se estima como instituto autónomo, quc nacc y sc
conscrva por la sola voluntad del poseeclor sin título lc¡1ítimo quc ic haya
dado origcn es cuanclo rcquicrc dc Ia explicación cle 7a razón de su tutcla>,.
Irstc-. e.s cl aspccto quc prcocupó a los teóricos, entre ellos Savigny, quc no
rL.conocc a la poscsión como derecho, y por ello la protección Ia hace recaer
no cn la misma poscsión, sino cn la persona del poseedor, antcs quc en cl
c()rltts o cl hecho mismo dc la posesión. Ilncambio Ihcring, afirmaba que
sc protc¡,,c la posesión porque generalmcnte sc halla vinculada a la
propicciacl, cs más, consicleraba la posesión como la cara externa clc la
propicclacl, y qur: cn toclo poseeclor ha de mirarse un propietario. Pues
bicn, lo pri:ceclcntc nos sirve para saber si la pretensión posesoria ts para
tutclar la poscsiór-r como derecho o como hecho fundada en sí misma. Para
clcspejar cl problcma cabe esclarecer Ia noción juríclica de las pretensiones
poscsorias c intcrdictalcs.
Irn un scnticlo lato o g,cneral las llamadas acciones (pretensior-rcs)

poscsorias, son acluollas quc sc cjcrccn cn clcfcnsa r'lc la posesión lcgítima,
¿lclaranc'lo cluc los intcrdictos no clcjan clc scr pretensiones poscsrrrias, com(')
Lampor--o clcjern clc scr pretensiones reales, no es conlo dicc Castañeda18a,
quc no haY más acción poscsoria que los intcrdictos, o con sus propias
palabras, cuanclo apunLa: «... no existe más acciones posesorias que los
intcrclictos, quc son los únicos canalcs clestinados a este objcto cn nucstro
códi¡,,o" (sc rcfcría al artículo 831 clel Cócligo Civil clc 1936, cuyo tenor
litcral cs t-.1 mismo quc el clel artícuio 921 clcl Cócligo Civil vigcntc). Para
nosotros prctensiones posesorias y prctensiones interdictales (como clebcn
scr cxprcsaclas), ticnen clifcrcntes connotaciones sustancialcs y procesalcs.
[]n consecuencia, existcn prctcnsiorrcs quc protcgen al mcro posecdor que
1{J-1 (-,islrx¡n,r,Jor¡1c, li., obcrl.,p.155.VéaseAvrNI),\N-oYltot.z,Jorg,c,"l.ttposcsiórtct'rcl

Có11í¿¡o Crt,il lc'1981", an Lihro lnnrcntrjc a lost L,cLin BttrLtndinrtín, Cultural Cuzco, [,inra,
19t35, pp. 27-39, esle autor para difcrer-rciar los intcrdictos clc las ar-ciorrcs poscsorias,
señala c¡r.rc urra primcra posiciór-r sería considcrar las accioncs poscsorias conro el
gér'rcro v los intcrdictos conro la c.spccic. Iistos últimos serÍan entor.rccs urr tipo cle
ac:cior-rcs poscsorias, que scrian, "in gcnerc", todo nrcdio judicial dcstinaclo a [a
rcstituciórr, conscrvación v nranutcnción de la posesión. Posición divcrsa cs [a c'le
lruestros cócligos dc 1936 r' 1984, anrbos han cntendido por "acciorres poscsorias-,
acluollas cn las clue sc discute cl dcrecho a posccr. El intcrclicto, cn canrbio, cs Lula
acción sur.lraria 1. ¿¡1uu1 en la clue no se discute el delccho sino clue se protegc la
poscsión nrisnra.
269
NIIl.lO (;ONZ AI.I1Z LINARITS
funclan su posesión cn la misma posesión, como también para protegcr al

posccclor cn el uso y gocrr clel bicn clcrivado del clcrccho de propicdaci o
con título poscsorio. Ils decir, el mcro poseeclor (o posccclor cle hecho) sol<r
cs nd ittterdicln, y el posecdor con posesión cicrivada de la propicclad (cr
pclsccclor corr tÍtulo poscsorio), no solo cuenta con las prcte.nsiones posesorias
sir-ro iambién con las intcrclictalcs (facultadas para toclo poseeclor).
t7s. t.A PREI'UNSIÓN DII DBCLARACTÓN DBL MIIJOR DIRI-]CHO A r.A

POSESIÓN. ¿CÓMO OPERA?
Se trata cle una cle las prctcnsioncs posesorias rnanr:jaclas a rncnucio

cn la práctica judicial, pcro clc mancra indistinta, tanto por el clemanclaclcl
o cl c{cmanclantc; vcan'los los prc.supuestos clc su operativiclacl:
1. I.1.,Gl'IIMIDAD A(TlVA. I-a pretcnsión clcl rubro ticrrc como objckr cl
mcjor clerccho a Ia poscsión -ilrc possirlanrli-, quc n<;
clcb¿rte clcl
ticnc cn la doctrina ni cn la jurisprudcr-lci¿l naciorral un Lratamicnto
aclecuaclo.
I)cscic iuc¡r,cr, como sabenlos, quicn c;'crcc c] dcrccho ric ¡'rosecr (irts
Itttsstssiottis), funda su ¡loscsión cn la misma poscsión, cs c'l nrcnr
pcrsocclor, ].' carece clc la pretcn.sión posr.soria, quecla así aclarada csta
-situaci«in, para pasar a clcterminar, ¿r1uiór-t clebc acciolrar con lt-l
pretcnsión clcl mejor clcrccho a la p6sssi§n? La pregunta está vincuIacla
a esclareccr cl mal uso quc cn la práctica juríclica sc im¡rrimc a la
prctensión poscsoria, interpuesta inclistintamentc por cl posecdor o
por cl no poser:clor, sca por cl propietario o por quicn no lo cs. Por
cor-rsi¡;uicr-rtc, quicr-r ticrre la lc¡iitimiclac-l activa para obrar - lcgilinntio
tri L-fittssfiilt-, es aquel quc sc encucntra en plena y actual posesión
tlcl bien, y con el derccho sobre cl bien funclaclo en un título cie
propicdacl o en un título clcrivado dc ella, i,..gr., cl nsufructuario,
anticresista acrecdor, ctc.
Cabe at--larar quc si la pretcnsión es accionada por quicn no sc halla cn
la actual c inmcdiata poscsión, tcndrá como rcsultaclo la improceclencia
clc su demanrla, pucs quic.n sc consiclcra con el me.jor derccho a la
pclscsirin clcbe mantenc.r la relación real inmediata con el bien, aur-r
cuanc'lo ostentc la titulariclad posesoria (propictario). La 1óg,ica
cnscña, quc quión no está en posesión y cs propietario dcbc rccurrir
a la pretcnsión pctitoria corrcsponclicntc con el objcto dc rccuperar la
l'roscsitin rlcl hicrl.
270
t) lrl il'.NS A POS ITSORIA
La prctcnsión poscsoria quc nos ocupa, en vinculaci(tn cotr la

Ic¡iitimitlacl activa V su opcratividac{, cxig,c ios presupucstos sig¡icntcs:
1.1. Quc cl prctcnsor o posccclor sc encucntre cn plcno cjercicio de
la poscsiór-r actual y lcg,ítin-ra (título poscsorio), como clcrivacii'rr-t
clcl dcrccho clc propiedacl (lrrs possidcndi), rt. gr., al arrcnclatario,
usufructuario, supcrficiario, cl anticrcsista acrecclor, ctc., cs
clr:cir, los que cjcrccn di:rcchos rcalcs sobrc bicr-res ajcr-rtrs,
cn-r crg,i cl os c1cl clcrcci-ur cl t pro piccl a cl.
1 .2. i)cl punto antcrior se ccllig,r. cluc la pretcnsirir-r rlcbc st r accionacla

por quicn tienc uso y disfrutc del bien, como clcrivación clcl
t-.1
cierccho cle propicclad, es por ello que se habla clc tjtulo l-roscsorio
dc quic.rr sc encuentra poscycndo dc manera rcal y efccliva t-.1
bic'n.
2. I LGI'lIMll)Al) l)AS|VA. ¿Quión ct:be scr clcmanclaclo? Iilsujcto pasivir

lc¡litimaclo, t-.s toclo aquerl quc prctcr-rclc tcncr clerecho a lat poscsión
(rtrs possirla urli), pcro quo no sc cncucntl'a en r:l ejt-.rcicio clo la posesión.
Iin la práctica sc c1a cl caso sig,uicnLc, quien es clcmanclaclo con Ia
prctcr-rsión rcivinclicatoria, gelrcralmcr-rtc rcconvicnc i:on Ia clcclaración
tlcl nrcjor dcrccho a ier posesión, tocla vcz quc cl clcmanclackr con
clicha prt:tcnsi(rn - rcivinclicatoria -, dcbc cncontrarsc en poscsión
(la rcivirrclicación sc diri¿ic contra el posceclor no propictario).
.) 1,4 1)1{OB^N/ZA. La prctensi«in que nos ocupa ticnc por objcto cl
csclarci:imiento clcl mcjor derecho a la poscsión cntrc quicncs prctcnclen
tcncr cl mismo clcrccho poscsorio sobrc cl mismo bicn, por c.icmplo,
cntre usufructuarios, supcrfir:iarios, anticresistas acrecclorcs, ctc. /,a
clctc'rminar:ión clcl mcjor clcrcclro a la poscsirin básicamcl-ttc será
tcniónclose cn cucnta cluiór-r ostcnta cl mejor títu1o, corrjuntamcrrtt:
con trl cjcrcicio clirecto y cfcctivo de la posesión. Aquí jucg,a un papcl
importante Ia inscripción rc¡listral clcl acto constitutivo, Lrajo la
cxprcsión clcl principio rcgistral clc prioriclacl dc ran¿1o o (.quicn cs
primcro t:n el tierrrpo cs primcro crr cl clerecho (artículo 2016 clcl
Cric.li¡io Civil).
l,a probanza dcl mcjor dcrcr:ho a Ia poscsión scrá con krs actos
poscsorios matcrialcs, como la objetiviclacl cle la post-.si<in. L,ucgo con
cl título clue acrcclitc la posesión lcgítima, L-omo c'lcrivación dcl
clcrc.cho ck: propicclacl. Iin consccucncia, la probanza cs tam[:ión
271
NIll{lO GONZAI.ITZ LINAIIl:S
documcnta[ (c1c orc{cn público o privado), cjcmplo, con un contratrt

c1c arrenclarnionto, la constitución dc usufructo, superficie, uso y
irabitación, mutuo anticrético, etc. [11 mcjor clcrecho a la posesión sc
funda cn la Iegitimidad dcl título poscsorio quc se ostcntc.
I)roccsaimcntc stt tramitará por la vía dcl proccso c1c conocimicnto clc
conformiciac{ con la partc in .finc clcl artículo 601 clcl Cóc1i¡1-o Procesal
Civil, concorclante con el artículo 921dcl Cóclig,o Civil.
I76. DIFF]RHNCIAS I]N'I'RI] I,AS PRE'TENSIONF]S POSH,SORIAS Y I,AS

IN'TI]RDICI'ALES
Pc¡r razoncs clc clicláctica v clc práctica jurídica, nos resulta noccsaria
la claboracitilr c1c. las clifcrcncias cntrc las prctcnsioncs pitscsorias y las
ir-rtcrcl ictales; así:
1. POI< LA CLII,ST/O¡/ D|'.tlAl-tDA l.¡/ 1,1. 1']1tOCESO.
1.1. Ilrr la prctonsión poscsoria sc cliscutc como cucstión c'lc fonclo cl

mcjor clerccho a la poscsión - ilts ¡xtssidarrrii - (se trata clc r:stalrlcccr
cl clcrccho a la posesión), l. gr., cuanclo el usufructuario, cl
arrcnclatario o el anticrcsista acreeclor contraponen su títulct
poscsorio a quicu tambión pretenclc tcner el mismo clcrc-'cho. I-a
cucstión controvcrtida se centra cn dcmostrar el mt-'jor títulcl
quc nacc dcl dcrecho posesorio (uLs possidcndi).
1.2. Iln la pri:tensión intcrclictal sc cucstiotra únicamente el clerccl-rrt
clc. posecr (itts possessiolti.s), sin tencr cn cucnta cl título posesorio
clel quc clcriva la posesión. IJxplicando mejor, en cl interclicto
solo sc dcbatc cl hccho c1c la poscsión sin importar título alg,uno,
cs clecir, los mcclios probatorios dcben estar rc'fcridos con
pcrtincncia cxclusiva a probar Ia poscsión y el acto perturbatorio
o clcsposcsorio o a la ausencia c1c ambos (scgunclo párrafo clel
artículo 600 cicl Código Procesal Civil).
1.3 frn la prctcr-rsión posesoria la cucstión cle fondo cs dcbatir cl i ¡ls
ytttssiLlautli, cl mcjor derecho a la poscsión, v en la prctcnsión
intcrclictal es el i¡.rs posstssionis, el dcrecho de poseer, fundackt
solo r:n la misma posesión.
2 /'OR Ll. t'.lH<ClLlO DE LA PRETÉ¡JSION. En la pretcnsión poscsoria la
lc¡,,itimación activa la cjerce cl quc se cncuentra en poscsión clcl bicn,
272
DI:FENSA POSESOII.IA
funclaclo cn un título pclscsorio. Iln c¿lmbio, cn la interclir:tal cl sujcto

activo o legitimado es cualcluier poseedor, sca lcg,ítimo o ilegítimo
(cs para todo poseeclor).
,-). PORLACLAST-.I)lr P/<OCESO. l.a difercncia raclica cn quc los intc'rclictos

sc sustancian por los trámitcs del proccso sumarísimo (artículos 597
a 607 dcl Cóclig¡r Procesal Civil); en cambio, la prctcnsión poscsoria
sc sustancia cn cl proccso cle conocimiento (artículos 475 a 4t35 1,601
dcl Cóc{i¡io I'roccsal Civil).
intcrponer la
POR 1:/. PLA7.O P^1lA I¡JTl,/tI']O¡/I:It L,A Dl'MAlnDA. Para
clcmanda con la pretensión intcrclict'al, que conllcva la discusiór-r clcl
irccho clc la poscsión, la lcy conceclc cl plazo clc un año (clelntro clcl
año), computaclo clescle la ópoca en que se ejecutaron los hcr--hos clc
pcrturbación o clc dcspojo (artículos 600 y 601 clcl Cócligo l'rocesal
Civil), para la prctcnsión posesoria no sc exigc clicho plazo.
5. POt< t,A I,/t¿iSCltlPClÓ¡'/ f.X7lN'l-lVA.Las pretcnsiones interclictalcs sc
¡rrcscribcn al año clc conformiclacl con el numeral 601 c-lel Cócli¡Jo
I'roccsal Civil (rro debe transcurrir más clc un año dcscle la ejccución
clc 1a perturbación o clesposesión). En la pretensión poscsoria cl plazo
prescriptorio ri¡1e conforme al artículo 2001, inciso l, c1cl Cócligo Civil.
I77. PREI'ENSIONES PEI'ITORIAS Y POSHSORIAS
Al¡1unos autorcs las han llcgacio a tratar como pro(lcsos pctitorios

(pt'titorútnr) y proccsos poscsorios (prtssessctrirtrrl); lo cual c-lcsde el punkl dc
vista cstrictamentc prrrcesal no cs lo aclecuado. No clcbc olviclarsc'i¡ue cl
procL.so, junto a la acción y la jurisdicción, son cl contcniclo gcncral del
c'lcrci--ho proccsal, situación quc no pcrmitc quc sc sig,a cclnfundiendo cl
procoso con la prctensión o la acción, sin ducla, admitir cualquic'r confusión
no es sincl cstar fucra dcl conclcimicnto que la cic'ncia proccsal l-ra acumulaclo
hasta nucstros c1ías, cuya cicntificidacl la tcnemos positivizacla cn los
cridi¡1os procesalcs moclcrnos en materia civil, cctmo el peruano.
.Aqucllas institucioncs procesalcs, si bicn, mantic'nen una Sran

vinculación procesal c'ntre sí, sou autónomas; cs por ello quc en el clcrecho
proccsal moderno, rcsulta acicntíficcl clecir proccso petitorio o proccso
posesorio, por nuestra parte v como corresponde las llamamos pretcnsioncs
(pctiiorias o posesorias); y de ellas, aclvcrtimos las diferencias si¡luientes:
27i
NITRIO GONZAT.IIZ LINAI{I1S
1. /.^ P1i1 ll.¡VS1(iN P/rll'fol<1^lr's -p(lil()riutn - corrcspour{e a qLrien

cicrcc titulariclacl
I¿l clcl L'ricn, cs inhorontc al propictario; z;. gr., cuancltl
sr-. ¿rcciona con l¿¡ prctensión rcivinclicatoria (petitoria), quc tierre por
objcto la restitt-tción de un bicn rnatcrial a favor clc su propictario.

I'in cambio la pretensiór-r poscsoria -/)()ss(,ssoritutt- corrcsponde al
poscccior (t,. gl., intcrclictos, Que taml-roco clejan clc scr posttsorias),
con cl objcto clc obtcncr Ia rc¡-rt'rsiciírn dc la poscsión dcspojada o sc
clispon¡1a la abstención dc la turbación poscsoria.
2. /.^ por objcto cl clcbate clel derccho clc

1,/(1,1'1,¡Js/Ó¡V P/rTll'O/i,tA trenc
propicc'lad o clc otros derechos rcalcs, 71. St'., sobrc 1a scrvicluml¡re,
uso, habitacitin, usufructo o superficie, que son clcrechos realc-s sobrc
hicr-les ajcnos, cn los cuales se pucclc clcl¡alir no prccisamentc cl
dcru:cho clc propicclad, sino el mcjor clcrccho a Ia poscsión.
Illck:rccho clt-. propicdacl, stricltt sattstt, sc halla tutt-'lac{o pttr la
prctcnsi(rn pctitoria-rcivinclicatoria (artícu1o 923 clcl Círcli¡1o Civil).
3. t.AS Pl(I: /'/,N51O¡J1.S PO-S1 S(11t1^.S pro¡riatnentc clichas sorl los

intcrclictos clc. rotcncr 1, rccobratr quc ticncn por objt:to cl clcbale cic
Ios intcrcscs ccñiclos s«rlo a [a posesiór-r.
irn clcfinitiva, c'l clere:cho rlc propit'clacl que sc c--arar:tt:l'iza por sc'r
cxcluycntc, permancntc v iotal, subsumc a la poscsi<in, la quc es dcrcchct
tcnrporal, transitorio y parcial.
Iil dcrccho dc propicrlad o los clcrcchos rcaics clerivados de ó1,

facultan invariablcmente a su titular el cjercicio dcl c{ert-'cho a la poscsi(rn.
Situación quc nos cuscña quc cl llamado a r-'jcrcc'r la posesión clcl bicn, cs
sit'm¡rr¡' t'l ¡rr¡pit'l.ari«r.
t85 \'óasc Ii.rrriurt O.ttuz,llu¡1enio l\'I., oh. ci/., L. t., p.7L)7, scñala quc «a pcsar dc cir-ro los
couceptos cstán r:laros, se confundc courírnmente cl intcrdicto cou las.iccionl's
[¡rretcnsiorrcsl poscsorias, \¡ cs quc sc les llarna ir-rdistintanrclrte. I)cro cl prirrtoro
protc¡r,c cl lirs l;o.sses.sionls, r'la stguncla el ils possir/orrli, o sea, el hccho Poscsori()
at'{.tral v cl clcrecl-ro a la poscsión, respcctivamc'nLc", ibídtnt. Sin enrbargo t:s t'tct.t:sario
at'larar c¡ut- lcls ir-rtcrtlictos r-ro solo cstán facultaclos para los llcros p<tst-'cclorcs (ias
lrossrr.ssio¡lls), sino clc con[ornliclac] con cl artículo 921 dcl Código
(livil, sc ttxticnc{e a
toclo posccclr¡r incluvendo al propictario o aqucl cluc tiene cl c-lcrccho a la posesirirr
(ias ¡os.srrü:rrrll). f'ala ioclo véasc ¡\t.l'ttlitxt, Jor¡r,c IIoracio, Acr'rot¡cs ri'irL:s, r\[rclcclo-
I)t:rrot, llucnos Aircs, 2000.
274
I)lrl]I'INSA POSIISOII.IA
rÍrulo lv
LOS lNTERDICTOS
I78. I,A PITE'T'I]NSIÓN IN]'I1RDIClAI,

179. (leneralidadcs
1. Antcriormcrrtc nos hemos ocupaclo clo las prctcnsioncs poscsorii'rs,
arhora, pasam()s al cstuclicl cle los intcrclictos, recorclanclo tlur. si
bicn los ilrtcrc{ictos son prcttnsiones poscsilrias, no toda prctensi(tn
poscsoria cs intcrclicto. I)c tal moclo rluc clcbc quc.clar fijaclo cluc krs
irrtcrclictos rL-carcn sobrc cl corptts o el hccho mismo clc la posesión, sirr
cntrar a consiclcracioncs sobre la propricclacl o cl dcrecho a lar poscsión
clu() Lrs propio dc Ia prctcnsión publicianal86 o pctitoria. Iis taml¡ión
pcrtincntc rccordar quc los interclictos son cfcctos atribuiclos a la
poscsicin; la quc, de esta manera, clcmucstra su auktnontía (frerrtc
a ier propieclacl), trasuntac{a prccisamente cn su dcfcnsa judicial (sin
importar la injcrcncia clc la propicdacl).
2. Ill cfccto dc mayor importanr,-ia de la poscsirin (por sí sola) son los
intcrclictos, tocla vcz cluc la poscsión y solo elia concliciona la cxisLcncia
clc los intcrdictos. Al rcs¡recto intcresa scnalar quc cl
"clcrccho a ios
intcrciictos supone la cxistencia c1c la poscsi(rr-r v nacla mais; aquel quc.
cstá cl-r poscsiór-r, incluso por violcncia, pucdc usar rle los intcrc{ictos y t-rcr
st-. lc cxi¡1c más conclición juríclica que la posesión. Irl quc los intcrdictos
vcnÉlan atribuirlos a tocla poscsión y no solo a la quc conclucc a Ia
usucapión le sirve cspccialmentc para alejar acluclla clc la propicclad y
corrc.lativamcntc, la falta clc tutcla interciictal lc conclucc a oponcrsc a
la cc¡uiparación cntrc posesión y cjcrcicio c1c los c1crccltos,l87.
r86 Sobrc la I[anracla accirin (prckrrrsión) publiciana, r,óerusc Ar.¡,rr.,v»,1o, N,larrr¡ol, oü r:l/.,
p 3t'r6; Vr,r.,\:;t]r.l,z J.,rn.irrrr.t.o, LLris, G., lli¿n¿:-s,'1 t-.nlis, l99tt, ¡r. 370-371. L.lste últinro
¿tut<¡r citatrclo a l)othicr, afirnr¿r:
"Orclinariamt:ntc el ar-rtiguo posr:cclor clc lrtrcua fe,
rlttc totlar'ía t-ro cs propit:tario, solo pucclr: rcir,'indicar la cosa cLr\r¿l p-roscsiór'r ha
pcrclido, contra los c¡ut: [n post't,,n sin tÍtlrlo; si clcspuós clc habcrla pcrcliclo, cor-rtra
los qttc ltt posecn sirr título; si clesptrris clc habcrla pcrdiclo, la posesirin dc csta cos¿l
hr-rt¡ie'rc pasaclo a lllanos clt:l vcrclaclcro propietario, es cvidcntc clLle lro poclria la lcv
rcivit-rdicarla contra ó1,, ibíLlLt¡t. La acción pr-r[-rliciana no sc iulroclujo, tlc,:ian lo.s
ronlarlos, pzrra cluitarkr al clt¡cño o scñor lo c¡ue cs su1,o.
t87 IIrrrr.rxnr,z (1u., ¡\r.rtor.rio, Ltr poscsión, (-ivitas, l\ladrid, t980. (1r.. [)r, I)rr,t;rt Lon,r,
(,alnrclo, oh til., vol. r, pp.28-29; Dr I-r¡:; IVkrzo:;, Josc Luis, Ln hLtel¡ lnlt'rtlicl¡l i,, l¡
¡tostsión, Rcvista cle I)r:rccho l)rivado, \4adricl, 1962, p,4, al¡unta quc "todo posecdor
275
NIJITIO CONZÁI-IIZ I-INARES
[.a lripótcsis corr[enicla en cl artícrtlo 921 dcl Cóclig,o Civil, cn c:uanto

cxprc.sa ,,Loclo posc.edorr, concccfu: el clcrccho a rrtiliz¿¡r krs intcrclictcls
(¡ror torlo posccdor) sin clistin¡,,uirsc quión ejcrcc 1a poscsión,
imprrrtanclo solo c¡tre la ajcrza, es como clccir, «toc1o cl quc posee
tienc clcrccho ¿r scr rcspctaclo cn su poscsi<in" (o solo por cl mcro
hcr:ho clc posccr). I:in r:onsectrcn<:ia, si cl posccclor t:s pt:rttrrbacl<l cn
su posc.sitin o c-lc.spojaclo cle clla, puoclc haccr valerr los intcrrlictos.
4. I)cbcmos clejar cstablecidr) quc los ürtcrc-lictos están inclusive
para proteSor a quierr fulrdamenta su prctcnsión en la posesión
consiclcrarla c'n sí misma, es e[ protot.ipo clel axioma, «poseo porque
posco)) (o .,¡l poscetclor poscc porque posccr), quc normativamcntc
sc errcuentra inserto cn nuestro Criciigo Civil (artículo 921) al igual
rluc cr-r muc--hos otrcls cricligros. Sobre e.stc particularl8s, se .scñala
cluc tal pro¡-rosición cs la síntcsis de tocla la doctrina cn este asunto
- inc{ica aclcmás -, que c1 poseeclor i:s prote¡iiclo aún contra cl mismcr
pro¡rictario cuanrlo cxistcn clemenLos que mucstran una rclación
.ri:tu¿r[ \'r--xtcrn¿l c'lc urra pcrsona c()n un ot-rjcto.
.). [)c lo prcccdcntc se pucdc colcgir cluc r:l cstuclio rlc lar poscsión
involLrcra, c1c mancra natural, tambióu cl clc ]os intcrclictos. Dc
tal sucrtc cluc la icientificacirin I' cl ftrnclamento de la poscsicin nrl
ittlcrdicln, o «es un aspc.cto quc sc cncucntra íntimamcntc li¡1aclo
a la tr-rtela interclictal misma cn virtucl clc quc ósta es fruto dc un
cnsancltamicnto cle la r:oncepción clc la posesión,,18e. Sc habla
cicl couclicionamientcl rttutuo cntrc la poscsión y los intcrdictos,
cxprcsarrclo quc, la poscsión nd interdicln es la foma más amplia v
clifusa dc poscsión, más quc una espe.cie o tipo, viene a ser el aspecto
clc sr: rc¡lulacirin por cloncle ha ensanchaclo el concepto mismo clc la
poscsitin; clcntro clc ella, como cxprcsión c1t [a tutcla interdictal.
ticnt: clcrccho a ser rcspctado olr sLr posesiór-r, r,si fuera ir-rqtrie tado cl-r clla, detrr:rá ser
alrp¿rraLlo o rcstituiclo cn clicha pososión por los nredios clue las lcvcs dc
¡rrocr:rlirlicntos c.stalrlcccl.l. Y e¡r tónlirros clt- anriloSa ant¡rliirrd se cxprcsan t-n los
(,<icli¡;os lrancós, alcrlán, y otros cxtranjcros,, ibíLlcttt.
l¿J8 Irt,x.r I lr.rHrit,rt.r, \'i«:tor N1a¡rucl, l,tt lllscstón, frditorial U¡riversitaria, Ircuaclor, 1L)12, p.
5í¡.
189 [)r Lr¡r, \{ozrx, José I-r-ris, Lrr luLcl¡ infurtlíclttl tla l¡ ¡tosesiórt, Revista c1c l)erccho
I)rir,'aclo, iVIacl ricl, 1962, p. 164.
276
I)IiIl:NSA I'}OSIISOIIIA
6. Ilrr la cloctrina, los au tor]cs mayormcntc,' eludcn dar u na clcfinición c1c la

poscsión intcrclictal - nd intcrdit:ttl- , pcro nuestra labor investi¡lativa
nos Ileva a las palabras dc Dc Diego [,orare0, quicn toma el conccptct
de corpus elaborado por Saleillcs, pero libcrando la nota ccon<imii:a
cxistcnte en ó1, para clefinir la poscsión intcrclictal afirmando.
"l.a
poscsión susceptible de la protr:cción ele los interdictos es una re.laci(rn
actual clc cjcrcicio, cxtcrna c indcpcndientc, aparentemcnte juríc1ica,
c1r: una persona rcspecto a un objeto dc cicrechos». Esta clcfinición a
clecir cle Mcza l,azarus'e1, cs sin ducla amplia; sin embar¡1o, sirvc para
clifcrcnciar aqucllas situacioncs cle hc.cho c]uc no sol1 mcrcccdoras dc
tutcla y quc pueclen ser confundidas con la posesión.
I{tO. I,A I,Ii(;I'I'IMII)AD EN I,OS INTERDIC'I'OS
La lcgitimiclacl, en la prctcnsiórr intcrdictal, sc contt_.mpla en los

corrci:ptos dc activa ),pasiva, qu(. proporcionan la idcntidacl o caliclad dcl
sujcto posct'dor v clc cluir-'n o quit:r-rcs cjecutaron los hechos cle pcrturbación
Fost'soria tr rlr' tlt'spojt).
1. Lt:,Cl I'lMll)AD AC'l lVA, I)c acucrclo con nuestra lcgislación civil esta
lcgitimiclacl corrcsponcle a toclo posecclor (artículo 927 dcl Códi¿1o
Civil), así lo expresa erl artículo 598 clel Cóclig,o Procesal Civil: .'['od<r
aqucl quc st: considere pcrturbado o dcspojaclo en su posesión pucdc
uLilizar los interclictos, incluso contra quiencs ostentcn otros clerechos
rcales clc cLstinta naturalcza sobre cl bicn objeto clc la pcrturbación».
Al rcspcctct la jurispruclcncia nacional sobre la matcria, scñala que
los interdictos no solo protcgcn los dcrcchos realcs adquiriclos
origir"rariamente, sino tambión aquellos adquiriclos cn forma dcrivacla
como lo son aquellos derechos reales quc se sustentan en Ia cclcbración
clc actos jurídicos de clistinta naturaleza, scan bilaterales o unilateralcs,
ittlart'it oso ttnrliscmtsn,como, la propicdad dcrivada clc la compravcnta,
r:l uso derivaclo clel arrendamiento, el usufructo derivado dc un
tcstamcnfo o contrato. entrt-. otras.
190 [)r I)u,r;o ].or.,r, Carrnclo, ob. cit., p.41.

l9l l\f t,z,r l-.rz,rnr.:;, Álr.aro, Ln poscsión LtgrttrtLt, Ahra lvlatr:r, Universiclacl dc Costa Iiica,
f c)86,
p. 167.'I'rabajo muf intportarrtc Para di[urcnciar la poscsi<in a¡,,raria dc la
poscsiótr civil rcgr-rlacla por el Cócligo Civil. Err [a conccpciór-r cicrrtílica ius agraria
cntrc anrbas sr¡lo l-rav una senrcjanza, elt cl vocablo «poscsií¡-t».
277
NhlllO (l()NZ A LIIZ l-lNAIl.ItS
I:n toclos cstos actos constitutivos ol'igrinarios o clcrivativos, cs cl

posccdor, el lcgitimac-lo activo cn la prctcnsiótr intcrclictal. En
cor-lsccLlcr-rci¿1, toelo posceclor está lcgitimaclo para haccr rcspt-'tar su
poscsirin; v csto, como clicc Mcza LazarLtsle2, porquc la cxtcnsión c1c
la Lutcla interclictal no es otra cosa que rcllcjo dcl principio rctomaclo
¡ror la mavoría cic las lc¡r,islaciones consistcntc cn qutt, «toclo poscedor
Licrrc c{crcc:ho a st:r rcspctaclo"; orientación (dcl princil-rio cn mcnción)
cluc tambión ha acloptaclo nuc'stro ordenamiento iuríclir,-o civil cn
matr:ria clc dcrcchos rcalcs, y cn lo quc corrc'spondc a los intcrclictos.
) L/. /']1</N(l1P/O: 1'ODO /'OSl.l./)O1{ lll.N/L 1)l,Itl-C11O .51,I( It,lrSl']/r'lXIlO.
Sc trata clcl prir-rcipit'l tluc vcnimtts ctttneutattclo^ con rclación a la
lcpiitimiriacl activa en los intcrclicLos ("toclo poseedor tiene derccho a
sur rr:spctac{o"), sustantivamc,'nte sc halla positivadtt en cl artículil
921 clcl Cticli¡1o Civil. Iin la cloctrina, cl principio quc nos ocupa/ cs
rcsumiclole3 c{c la manL'ra siguiortc:
2.1 Quc cr-ralquicr posccdor c'stá protc¡,;icltr
2.2 Quc para tal fir-l no cucntan las clascs ni las catcg,ttrías posesorias.
2.3 Quc aún cuarrcio la poscsión no coulicra nin¡,írn otro dcrccho,
t:xistc cn cuanto incorpora un clcrcchr> al respeto c{c si misnla.
2.,+ Quc luc'ra cle la posesión no hav ning,utra situación protc¡',icla
conro tal, con lo clut-' Ia protci--ción como poscsión y la poscsión
aclcnrás clc cr¡nstituir un corrclato, forman una cquivalcncia
c.xclu\rentc c'lc cualquier otra en la quc la protccción sea la
¡roscsoria v lo protcgirlo no lle¡1uc, sin cmbargro, a scr 1'rosesión.
[)c las consiclcraciones antcriorcs se coligc que todo posccdor se
oncur:ntra lc¡litimacio cle manera activa, para t'jerccr la prc'tensión
192 lhíLlcnt, p. 170.

193 IIr,rir,\snr,z (,u., r\ntr¡nio, ob. cit., p.722.lrtt [ucntt'c]cl altículo 921 clel Cócligo Civil
l-)cruano, c¡trc itrstituvc r:l principio quc colrlcntanlos, sc halla el-r cl artícu[<t
-146 c]cl
Ccicli¡,o (iivilr:spañol, crr los tórnrint¡s si¡3uii:trtcs: " l'r¡clo posccdor tietrc clcrccho a scr
lr:spctnclo cn sn pososión; r, si fr.rt'rc it-tc¡uictado r-'n cl[a, dcbcrá scr atrtparaclo o
n:stttu iclo cn clicha poscsirir-r por los nrcclios clue Ias lcvcs cic proccditrticr-rtos
cstablcct:r-r,,, al lesl-rccto corllcllta Puig llrutau, quc cl Círcligo habla c1e poscsión crt
tul.lo y otro c¿lso, plles tanto clr,ricr-r tienc la nrcra tr.rrrcucia o disfrutc cotno cl c¡utt
adcrlás poscc la c()sA conro proPi.r Sozan de la pretcrrsiór-r clc los ilrterclictos. Et-r oir.
r'r1., t. rrr, p. 51.
278
I)EIIT.]NS,\ POSI]SOR.IA
interclictal en clcfc'nsa clc los hcchos clc tcrceros qLle turban

m¿ltcrialmenlr: la posesión er incluso llcgan a su privaci(>n. Ill interclit--to
cstá para c.l poseedor -itLs possessiottts o itts ¡tossitiltttdi-, importa
básicamcntt-. quc exista poscsirin en el conccpto lcgal clcl artículo 896
clel Cóc1i¡io Civil, esto es, basta el gocc y disfrute clel bicn propio o
ajcno.
Si ia reg;la ¡lcncral cs quc todo posecdor está lcgitimado para ejcrcer
los irrtcrciictos ¿existe alguna excepcirin? Si, la cxccpcirln cs cl
scrvidor de la posesión, porque óste como sabemos, no es poseedor
solo cumple las órclcncs clei verdaclero poseedor, y como tal carecc
c'lc. l"oda lcgitimiclacl para accionar en clefe'nsa clc la poscsión.
3. Ll,Cll'IMIDAD PASIVA. I-a lcg,itimidacl pasiva en las prctensioncs

intcrclictalcs cstá cn relación con los sujctos ejccutorcs cle los actos
pcrturbatorios y cle clcspojo o con ios su¡etos iluc obcdccicron las
órc{cncs dcl perturbaclor o clespojante. lil clcmanclantc clcbc dirigir 1;r
prt-.tcnsi(rn intcrdictal de rctcncr o dc recobrar cn contra clt' pcrsotra
clcterminacla sca ésta nalural o juríclica (su reprcscntantc), como
cjccutor de los hcchos violatorios cle los clerechos que lc acuerda Ia
lcr,r a1Oor""clor, como cs cl dc scr rcspetado en la poscsi(rn quc cjcrcc
cuaiquicra sea el hccho clel que clerive.
Iin suma, Lodo aquel que ataca (perturl¡anclo o dcspojanclo) la

poscsión clcl poseeclor se constituyc cn cl sujeto le¡r,itimaclo pasivamcnte
clc la rclación juríclico sustancial. Sienclo así, en la prctcnsión intcrdictal el
sujcto activo legitimado dcbe ser el clcmandante posecdor y el sujetcr
pasivo lcgitimaclo el demandado atacantc. I'oc1o cllo bajo la orientacirin
cicl principio rc.ctr)r, cn la defensa posesoria, que ,,todo poseedor ticne
clcrccho a ser respetado».
I8I. ITINAI,IDADES DE I,OS IN'I'ERDICTOS

Iil Cricli¡Jo Proccsal Civil vi¡Jcnte desdc cl 28 clc julio clc 1993, cn su
¿lrtículo 607, establecc normativamcntc las finalidacles dc los interdictos
clc rctcncr y rcr--obrar; así, scñala: fundada la dcmanda, al juez
"l)cclaracla
orclenará que cescr-l los actos pcrturbatorios v lo quc corrcsponda clt--
acucrclo alscg,unclo párrafo delartículo 606, además del pago de los frutos,
clc la indcmnizaci(rn, clc scr cl casor.
279
NT|RIO (}ONZAI-LZ I-INAI{LS
Las finalidac'les dc los interclictos son:

'1. Iin cl intcrdicto dc. rctcl'lcr. I)eclaracla fundada la prctcnsión cl Jucz
orrli:nará quc ccscn los actos pcrturbatorios (es una abstención o un
no haccr), 1,. gr., c1e clcstrucción cle cultivos o ccrcos, cortcs clc-. luz, clc
agua, ctc., o L-n su caso el cesc dc Ia ejccución dc obra o dc la existcncia
cic construcciones cn c,.stac'lo clc dctcrioro o ruinoso, c{rn 1a suspensión
clc Ia continuacicin clc Ia obra o la dcmolición clc lo cdificaclo (artículo
606 clcl Cócli¡,,o I'roccsal Civil).
2. Iin cl intcrciicto c1c rccobrar. I-a finaliclad cs quc eI Juez orderrc se
ropong,a al pretensor cn la poscsión material clc la quc fue clespojaclo
¡ror cl dcmanclado, o cn su caso, tambión quc sc orclcnc el pa¡r,o clc los
fruLos y cle la inclcmnización de los claños y pcrjuicios (artículo 604
clcl Código i)roccsal Civit).
3. Irn cl inLcrclicto dc rctcncr, cn observancia clel artículo 607 del Cócligo
i)roccsal Civil, la finalidacl cs mantener o conscrvar la posesión actual
y la cocrción al dcmanclaclo para quc sc abstcng,a clc toclo acto
pcrturbatorio; y, cn el intcrclictc¡ de rccobrar la finaliclad es buscar
básicamt:ntc quc el clcmandantc sea repucsto en la poscsión cle la qtre
fue clespojaclo.
l,as finalidacles aluc-liclas ser¿in alcanzadas como consccucr-lcia clc.l
mcclio más iclónco y civilizaclo para la soluci<in cle conflictos cle intcrt-.scs
ir-rtcrsubjctivos: cl proccso juclicial.
I82. I,A CAUSA HN I,OS INI'ERDICTOS

-l
. l,a causa clc la prctcnsión interdictal, no cstá cn sí misma, es clecir, en
la pcrturbacirin o desposcsirin, sino c.n cl clcrecho quc licnc toclct
posecdor dc scr respetado cn la posesión que ejercc. Dc tal manera,
cluc estimamos quc la causa, cl objeto y los fincs sc intcrconcctan en
Ios intcrdictos clc rctcner v rccobrar.
2. lis prcciso advcrtir quc ambos intcrdictos (de rctcncr y dc recobrar)
ticncn una matcria común (la posesión), y ,^ fin común (la paz social
con scg,uriclad juríclica). Sobrc cste razonamicnto Domínguez I)c
Molinalea, scñala que .,rcalmentc, cntrc perturbaciórr y clcspojo no
vcmos nin¡1una diferencia cscncial, sino meramcnte cuantitativa (...),
l9'1 I)rrvr¡;cul:znrlVIor-rs,r,citaclopor I)rl)ll:col.olr,r,(lamrclo,ob.cil.,vol.t.,p.232.
280
I
I)Ill TIlNSA POSITSOI{IA
en amlras se pone en pcligro la paz pública y sc rcputa url acto ilícitir

dcl tomarsc Ia just-icia por mano propia". 1.os interclictos son exigcncias
c{c la misma posesión, frcnte al poseedor que sufrc cl hccho violatorio
dc su clcrcc:hcl, y quc clcbe scr rcparaclo o pucsto cn normalic{ad por
clccisión jurisdiccional. Irinalmente se clebe reafirmar que «tan
posccclor como el quc pretenclc'retc,nc-.r es cl r¡ue prctcnclc rccuperar.
Y cn esta tutela úlrica de la poscsión se halla la finalidacl misma cle
a mbos interdictos"les.
-l La causa (peluuli) en los intt:rdictos de rctcncr y rccobrar está

vinculacla con los elementos constitutivos clc cada uno, cle tal mancra
quc se cjcrcitará una pretcnsión interdictal cuando confluyan el hccho
poscsorio y la actividacl; cs dccir, el hccho poscsorio por cl posccdor
actual o clcl clcspojaclo y la actividacl violatoria. Por cclnsi¡1uic'nte, los
actos c{c pcrturbación o dcspojo poscsorio son las actividades
violatorias dcl dcrecho, y como consccuencia surg,e la pretensión
configurada pror la afirmación c1c los hechos y la activiclad violatoria
clcl clcrccho.
4. I)c tal man(-.ra que la cnttsn yelcntli cn los intcrclictos prL'suponc una
posesión existcntc o actual r' la turbación o ciospojo dc la misma,
uniclos ai clerecho de toclo poscedor a quc respcten su posesión. Iin
consccuencia, ¿quó cs 1o que sc clebe probar? La probanza de la
prctensión intcrdictal debe conccntrarse en lo siguientc: a) [a
cxistencia actual dc la posesión; b) Ios hcchos pcrturbatorios (cr-r cl
interclicto c1e rctcncr), o la cxistcncia de la posesión antes del despojo
o los actos clcl mismo clcspojo (cn cl intcrclicto de recobrar).
5. Iln cl dcbatc jurisdiccional no importa el derecho a la posr:sión, sol{'r
cl clcrccho de poscer. l,a carga de la prucba, en los intcrclictos incumbe
a quien rcclama la posesión, no al quc posec (petitori possessiottis, rtort
cl t¡rri ¡tossitles probutdi).
I83. PRESCRIPCIÓN DE I,A PRHI'I]NSIÓN IN'TIIRDIC'I'AI,
Dc acuerdo con Ia norma procesal contcnicla en el artículo 601 clel

Cócli¡1o I'rocesal Civil, la pretcnsión interdictal se prescribc extintivamentc
al año clc iniciado cl hccho que fundamcnta la clcmanda. Ilstamos hablanclo
195 lbídttm, p.240.
281
NITRIO C()NZAl.L,Z l.lN ARI:S
dc la prcscripciórr cxtintiva o libcratoria quc no clebc confunclirsc' cr¡n la

ardquisitiva o usucapión, pese a que ambas ticncn como clcmcnto común
cl transcurso clel ticmpo.
l.a prcscripción cle la prctensión en comcnto sc produce al año v c1Ía,

computacla clescie el clía cn que ocurricron los hechos dc perturbación
pcrscsoria o despojo poscsorio. Venciclo dicho plazo prcscriptorio, scgún
la rc¡lulación positiva acotacla, el sujeto pi:rLurbaclo o clespojado picrde la
oporlurriclad clc ejcrccr la pretcnsión intcrdictal, esta es la razón para quc
cn la clcmancla sc cxija la exprcsión cle los hcchos pcrturbatorios o clc
cicspojo precisánclosc la (:poca (fccha) cn la que se rcalizaron (artículo 600
cicl Cócligo Proccsal Civil), quc cn todo caso dcbcn estar clentro del año ¿l
ia fccha cle la interposición cle 1a clernancla.
Ai¡lurros picnsan quL. para cjcrccr la prctcr-rsión intcrdictal sc' clebc

ostcntar Iar poscsión clc no mcnos de un año o la llamacla poscsión anual,
Io cual no ticnc asidcro juríclico, por cuanto, dcbc entenclerse quc tocla
poscsi(rn cs rccuperablc n-recliar-rte el intcrclicto clc rccobrar como tambión
clcfcncliblc por el clc rctcncr, pero toclo cllo n-ricr-rtras qtlc c1 pcrturbaclo o
clcspojarlo no pcrmita quc cl pcrturbaclor o oxpoliaclor sc' asicntc en la
post-.si(rn, como consecuen(:ia clc no habcr siclo reclamacla dcntro clcl año.
Iln cstc caso y si la posesión es rlc más clc un año pucclen scr rcchazacl<¡s los
intcrclictos que sc promucvan contra el nucvo pclseedor com() r-onsocut.ncia
clcl clcspojo (artículo 921 c-lcl Código Civil).
[,a forma iclónca v proccsal de tal rechazo es hacicnclo valcr cn

proccso, cl clcrccho dc dcfcnsa con la proposición, a instancia clc partc, dc
la cxccpci(rn c'Ic prescripción cxtintiva cn contra clc 1a pretcnsión intcrdictal.
(}rn otras palabras, e:l nucvo posccdor como producto clcl despojo o dc
habcrsc poscsionado simplemcnte c{ci bien, si transcurrc un año y día, no
L.s quc l-rava aclquiriclo un rierecho sustancial, sino quc, la poscsión que
vicnc cjcrcicnclo no pueclc scr 1u¿ atacacla por quicn fue despojado o por
c¡uicn sc considera l-raber poscído, utilizando cl interdicto dc rt:cobrar,
totla vcz qui: dejó c1c poscer hace más de un año. La pérclicla dcl hecho dc
la poscsión, com() ia tcncmos anotacla, conduce a la prt:scripción extintiva.
282
DI,ITL,NSA POSLSOI{IA
I84. t,OS INTI]RDIC'IOS EN I]I, CODIGO PITOCHSAI CIVII,
185. Gencralidadcs
Cor-r la vi13,i.'rrcia clel Círclig,o de Proccdimit:ntosCivilcs clc 1912, hasta

cl 27 cle julio c{e 1993, sc instituvó ltut-'stro
cr-t país por varias clé'caclas la
vi¡1t:nci:t c1c' cinco interdictos como sotl: rt-'tL'ncr, rccobrar, adquirir, obra
nucva y obra ruinosa; dc los cualcs solo dos fueron y son estrictamente
poscsorios, cl r1e retcner y rc.cobrar. I loV con la vigencia cicl CÓcii3o
Procr:sal Civil, se lcconoccn únicamentc los interdictos dc' rctcner 1' cle
rccobrar (artículos 603 a 607), con cl fundamcnto clc quc son los más
cficac:cs en la protección cle la posesión cualquicra sea su clasificación, 2,.
gr., la poscsión nd inlertlicttl, fid ttsucn7iortcttt, clc buena tl mala fe, prccaria,
ag,r aria, civilísi ma, etc.
I rn r-r-l¿rnto ¿r los interclictos clc obra nueva y obra ruinosa t1c conformiclacl
con cl artículo 606 del Cridi¡io I'rocesal Cirril, han sido subsumiclos por el
intcrciicLo rlc retcncr, cu¿rnclo clice: ,,la perturbación pucclc consistir cn
ac--tr¡s ntatcrialcs o clc otra naturaleza como la cjc'cucititl clc obras o la
cxistencia clc. construcciones cn cstaclo ruit-toso, sienclct así, la pretct-tsitin
cor-rsistirá cn lar suspr:nsión clc la contit-tuación dc la obra o la dcstrucción
clc lo cclificaclo, aunclue sc pueclen acumular ambas prctcnsiones. I]n tocict
caso, la prctcnsi(tn vcrsará cn el ccsc c1o cstos actos)). l-a norma scñala, en
quó consistt-' ia perturbación posesoria, e inciuvc el conccpto c1e actcl
pcrturbatorio cn la sig,nificación y equivaloncia dc cjccución clc obra nucva
o cxistencia clc construccionos cn cstado ruinoso. Cuanclo la norma clicc
,,(...) la prcLcnsión consistirá (...)",.lebc entendersc como la finalidad clcl
inLcrdicto clc rctener, cn el caso específico en que la pcrturbación sea
producicla por los hcchos dc la construcción clc obra nueva o por la
cxistcncia dc construccioncs en ostado ruiltoso.
(luanclo el Código I'rocesal Civil, refiere a la pretcnsión interdictal
(artículos 598,599, 601,60311 606) 1o hacc como la pretcnsión poscsoria,
porquc tienr: como obieto cl hecho poscsorio o la sola cliscusión c1e la mcra
ptrscsión (ilrs ¡rossrrssiotis), v aquí no dcbe confundirsc con la prctensión
poscsoria qur-. cliscute cl título posesorio o el i¡ts ¡tttssidurdt, t,, gr., la
prt:tcnsión clc cicsalojo con la causal dc posesión precaria (artículo 911 clcl
Criclig,o Civil, artículo 586 clcl Cócli¡,,o I'rocesal Civil), que dcbate el mejor
dcrccJro a la posetsi<in, en base a un título posesorio originario o clerivado.
'l'ampoco clcbc confunclirsc el dcsalojo con la rcivindicaciótt, que cs
2il3
NIlI{iO GONZÁI,IiZ I-INAI{I1S
pctitoria y dctrate cl clc.rccho clc propiedad, de ahí que si el propietario

pierc'lc cl clcsakrjo, pueclc rccurrir a la rcivindicación, si cucnta con títulos de
propicclacl lehai:icr-rtes c inclubitables v en tracto succsivo (moclo clerivado).
l.a cloctrina cs unánime al instituir que los dos interdictos típicamente

¡-roscsorios son el clc rctcncr y recobrar, y si tocamos las finalidaclcs clc cada
uno clc cllos, llegaremos a la conclusión cle quc cl ,,caráctcr dc poscsorios
solo tir:ncn los llamados intcrclictos c1e retcner o c1t-. rccobrar, sicndo
clivr:rsanrcntr: cl quc sc clcnomirra intcrclicto de adquirir quc es un proceso
pctitorio ), los c'lc obra nucva y obra ruinosa juicios quc no protcgen dirccta
cxclusivamcntc la posesión y que adcmás pcrsi¡,,ucn una finaliclad
r-ri
aseguratoria quc no solamcntc sc togra por mcdio clc la jurisclicción y clcl
proccso o juicio civil, sino tambi(:n por proccclimicntos administrativosrle6.
Nosotr'os, contrastando la función quc cumplc Ia posesión como

hccho c1c contcnido económico-social, encontramos cn los intcrdictos (dc
retcncr o dc rccobrar) su cscncia poscsoria, pucst.o que su ejcrcicio cstá
para toclo posccclor. Situación quc también nos demuestra ia autolromía
clc. la poscsión para scr tutelacla por el clerecho malcrial, )' para su clefensa
juriscliccional mccliarrte pretcnsiolres concretas, cn un proccso rápiclo r-
cticaz (sumarísimo). Iiinalmcntc', la prcsencia clel hccho poscsorio imp'r1ica
cl g,occ v disfrute dcl bien; cstos atributos clc la poscsión clcbcn scr
rcspetaclos por toclos, incluvcnclo al propietario.
TíTULO V
INTERDICTO DE RETENER
I It6, GHNI.]RAI,IDAD[,S
186.1. Conceptuación prcvia
lil irrtcrdicto
de rctcncr cs la pretcnsión real que protege la poscsión
actual frcntc a los actos que altt-.ran o perturban la tranquila y pacífica
pcrmancr-l(:ia o manutc.nción dc la posesión dc un bien inmueble o cle un
bicn mucble, sobrc clstc último siempre quc se halle inscrito (artículo 921
clcl Códi¡p Civil), así como también cuando sc trata de la posesión dc
1L)6 ['rlrro (-,rslRLr, [.conardo, ])':rcdrc prott'sttl t'it,il, L. u,7.aragoz.a, 1954, p.lL)9.
284
I)UITLNSA POSI:SOt(IA
su'vidumbre, siemprc quc sc tratc cle una aparcntc (artículo 599 clcl Códig,,cr
Proccs¿rl Civil). I-a poscsión nd intcrdicfn puedc scr cje.:rcitacla por persona
natural o juríclica.
[)c Ia vinculaci<in cntrc la poscsión actualv la prctcnsión de intcrclicto

dc rctcncr surg,c la prc¡1unta ¿contra quó o contra quión sc ataca para
motivar cstc intr-.rclicto? Lll ataquc pcrturbatorio
"clcbc scr dirigidc> contra
el ,,r'{ty¡tl¡s", corrcspondiendo descartar cualquicr otro quc afcctc a la pcrsona
o a ck:mc.rrtos distintos de aquó1. Otros autorcs scñalan quc el ataquc. es,
dcsclc lucgo, a la poscsiónrrte7. Pcro no sicmprc es así, porquc cl ataque
implica la prescncia del sujeto poseedor, por ello para nosotros cl ag,ravio
se ccntra cn cl sufrimicnto dcl posccclor, por cuanto la pcrturbación, cl
ahuso c1c corrfianza, la arbitraricdacl, la violcncia o la lesión, cstár-r clirigiclos
a vulnr:rar o conculcar 1os dcrcchos clcl sujeto poseedor, sicnclo así, ncl
sicmprc cl ataquc cslá cürigic-lo, slrictrt senslt, alcrtrpus dc Ia poscsión, sino,
cs tantir al corptts como al sujcto posecdor. Frentc-. a todo esto cl sujcto
posccrlcrr ticnc r:l di:rccho dc poscer y dc retcner el bien -ius possidcndi ct
ralinattrli-. Corrsi¡luientcmentc, todos cstán en la obligación c{c rcspctar la
poscsión cic toclo poseedor. No olviclemos quien cjcrcc la posesión, y
quir.n cs violcntaclo cn sus dcrechos, cs la pcrsona.
La preteusirin intcrdictal cic rctencr "ticne úrricamentc la protccción

cic Ia poscsión; no prote¡1e el dcrccho err sí mismo, permitc al poscc.clor quc
oLrtcng,a a travós clcl Jucz la suspensión cle la pcrturbación, sin quc el Jucz
tct-tg,a que avcri¡luar si cl dcmanclantc e.s propictario (o titular clel clcrechct
rcalcluc cjerza), no se refiere a la cxistencia c-lcl derccho cle propicclacl (o de
otro clcrccho rcal)rre8. Notamos como cs natural cicrtas limitaciones cuanckt
r-.xcluyc la propiedad, pcro cilo se justifica plenamento porque se trata cle
una prctr:nsión estrictamente posesoria, pues -ya lo l-remos clicho-, los
intcrciictos protc¡1en cl hccho de la poscsión sin importar la propicclacl o el
dcrccho a la posesión. Iista afirmación cs una clc las razoncs para no
habcrse considcraclo como interdictos posesorios los clo obra nucva, {tbra
ruinosa y clc aclc¡uirir, pucs sobrc todo cste último (adquirir), con Ia
viplcncia clcl Cócligo Proccsal Civil, nada tcnía dt-. intcrclicto poscsorio. Por
i:or"rsi¡luienle--, cstos últimos intcrdictos no están lcgislaclos clc mancra
197 L.r,,\rr.r.r,, IIóctor, ob. til., L. rrr, p. 345.

lL)8 l\,1,rzr,,ru», I Ielrri, o&. ctt., p.775.
285
N Ilil.IO GCINZALIIZ I-INARITS
cspecífica, sino han siclo asimilados como actos clc pcrhrrbación posesoria
v srrbsumiclos por el interdicto clc rctcncr.
Iin consccucncia, la otra prcgunta vienc a ser ¿cttátrc1o cl posccclor
rcc-urrc al intcrr{icto de rctcner? En principio, csta pretensión "prcsuponc
la molcstia o turbación de hccho o dc clerecl-ro; es decir, uno o más actos
qut-. altcntan contra la poscsirin pcrturbándola matcrialmentc o implique
nc¡1ación dcl clcrecho a la ntismarlee. Iil inlcrclicto cle retener solo cslá
facultaclo parer cl poscedor actual dcl bien, cn cuanto sobrcvcng,an hechos
qr:c intranquiliccr-r la pacífica poscsicin. lls buscar cl mantenimicnto o la
corrscrvación cle la posesión frcntc a Ia turbación o inlranquilidacl <iuc
sufrc cl posccclor. Ilstt-'intcrclicto puede scr proPucsto por cl sujcto poseeclor
contra cualquicra c¡uc haya cjecutaclo actos c1e turbación e intranquilidad
poscsorial, inclusive contra cl mismo propictario, Porquc la clcfensa
poscsoria cs inclept:uclicnte clc la dcfcnsa petitoria (propicclad).
"186.2. Objctivos dcl intcrdicto dc rctener

186.3. ¿Qué es lo que se busca con elinterdicto de retener? I)e acucrdo
r:on [o cstablr-'cic1o por los artíc.ult¡s 606v 607 clcl Cócligo I'roccsaI Civil, cl
intcrclicto clc rctent:r L-omo prctcnsión tiene cicrtos objetivos cspecíficos
quc sc l-rallan vincularlos, clesclc lucgo, con el pctitorio dc'la ciernar-rcla (clc'bc
scr brr:vc v prcciso), el cual cstá vir-rcuiaclo cot-t los objc'tivos cspccíficos
si¡1r-r icntcs:
'1.
l,a protccción o el amparo cle la posesiótr personal Y actual, cjcrcicla
c{irccta y pcrsonalmcntc por cl poscedor, lrentc a los hcchos
matcriales o actos perturbatorios quc altc'ran su pacífica poscsión.
2 La abstcnción clcl pcrturbador v cl ccsc dc toclo hccho que altere el
normal cjercicio cle la posesión. Se trata de la abstetrción -es un no
lracer-, cn el sentido c1e que cl ag,rcsor no vuelva a hacer rringún
hocho o acto que alterc la poscsión clel pretensor.
3 Asimismo pueclc ser objetivo de cste intcrclicto, si:gún cl caso, cl
pa¡1o de los frutos indcbidamcnte pcrcibiclos como consecucncia del
hccho perturbatorio o cl pago por la rcparación cle los daños y
purjuicios quc se l-rayan procluciclo, como consL'cucncia c1e la violcnta
turbación (artículo 602 clcl Cócli¡,,o Proccsal Civil).
199 NJr,:;:ttxtto, Ilraut:esco, ob. L:tt., L. nt, p.236
286
I
DIil;IINSA POSIlSOIUA
4 Si cl intcrclicto se funcla en la cjccución clc obr¿ls o cn la existcncia cle,'

conslruccioncs en cstaclo ruinoso, el objetivo scrá la susperrsión dc
la continuación cle la obra o la dcmolición de lo cclificaclo (artículcr
606 c'lt:l Ccicligo Proccsal Civil).
187. PRESUPUF]SI'OS PAIIA Et EIERCICIO DE LA PI{H't',IlNSIÓN DII IN'I'ER-

DIC'l'O DII RI1'I'ENER
Armonizarrclo la tcoría y la práctii:a juríclica podcmos cslablcccr cluc

para cl cjcrcicio clc la prctcnsión clel rubro se rcquieren clc los presupuestos
si¡1u icntcs;
1. llt'.l<AclO Dtltt',C'IO Y ACTUAt. DL. l.A POSl,SlÓ¡J. I.rl accion¿rnte o

l:.1.
prctcnsor para obrar cou cl interclicto clc retener clcbe Lener la
situacirin clc posceclor dirccto y actual. Si cl actor no manticnc la
p-roscsiiin inmeciiata v actual dcl bien carecc dc leg,itimidad para
obrar, por consi¡luicntc la pretensión scrá cleclaracla infunciada. Los
acrtos 1-rost:sorios quc ejerza t:l posccclor cleben scr hechos determinaclos
cn razón clc quc no se prcsunlcn, sc prueban (fncLa tttttt ¡trnesuttttttttur,
scd probartrLr).1,n ejeutctótr tle lrcclns nmlcrinlcs ryrc parhtrben ln yctsasiótt.
l,a inirancluiliclacl o 1a turbación posesoria, como clice la nc¡rma ciel
artícukr 606 clcl Cóclig,o Procesal Civil,,,... puedc consistir cn actos
matcriaL.s o clc otra naturalcza...,,, lo cual tros inclica quc no sicmprt'
pucclc sc.r cstrictatncntc dc orclclr material, también puedcn scr cle
caráctt-.r ¿,is compulsiva o r1c clcrccho.
[,os clos prcsupuestos antcriorcs son los quc ncccs¿triamcrrto dcbcn
funclamcntar cl intcrclicto dc rctcttcr, es dccir, la poscsión actual y los
hcchos c'lc pcrturbación. lin consecucncia, ¿qué cs lo que se clcbc
pr«rbar cn el intcrclicto clc rctencr? Ilunclamentalnrcntc el objeto de
probanza cn csta prctcnsión cs la posesión actual dcl poseedor quc
sufrc la pcrturbación con hcchos matcriales o dc dcrccho, que sttn
cjccutados por cl sujeto portrrrbador. Ilxtremos cluc cn la probanza
son coprulativos, o inscparables, si cl uno sr: pruc'ba y cl otro no, la
prctensiór-r cs inf unclac1a.
t.A t)t,'tL!<M/¡JACIC)¡J DL'.t. SLtlt:t'O PASIVO O 1)l-lM^Nl)/l)O. Estc

prcsupucsto significa quc se clebo cstablecer con prccisión la
iclcr-rtificación clc quicn o quicnt-'s son los sujetos cjecutores cle los
l-rci:hos clc pcrturbación posesoria (persona natural o juríclica, esta
ú Itima mccliante rcprcsentante).
287
NI1RIO (IONZÁI-I]Z ],INA IlIlS
3, t.A DL..'ll.I<MIN^C1O¡/ O INDIVIDUALIT,ACION IlIll- IIIEN Olllt:t'O I)L-.

/,¡r1(l'URII^C/ÓNPOSESORl^. Sabemos que los derechos rcales operan
sobre bicnes determinados. lll bien (urbano o rural) matcria clc
posr-.sión, debe ser cleterminado por sus linderos, cabida, ubicación,
igualmcnte por sus biencs integrantes y accesorios. Ijl interdicto
pucdc scr por una parte o la totalidad dcl bien que soporta la ejecución
clc los hcchos dc turbación posesoria. 'fodo csto ticne el propósito dc
cvitar clcmandas ambiguas u obscuras, quc pueden causar clilaci(tn
cn cl normal desarrollo del proccso, sobrc toclo en la etapa ciet
cjccución dcl proceso.
LA LPOCA L¡Jt^ QUE SE ltE.4l,IZARON LO.S I IIrCI IOS D|,PÉRl'U/<ll^C1Ó¡'/
1'O.§r..SO1t1^ (AI<TíCULO 600 DEr. CÓD\GO PROCTS^r- Clvil-). Sc clcbe
cntcnder el concepto .época, en Ia acepción dc "fecha de un succsc)
dcsclc cl cual se empie za a contar los añosr, como cxprcsa cl I)iccionario
de [a l.engrua Española. ]lste presupucsto ticnc estrecha vinculación
con la prcscripción cxtintiva de la prctensión interdictal clc retencr.
i). QLII.. LA PRtl',I-¡J-S/Ó¡J ¡JO Sr HA\'.A I'Itr.SCI<1t',O F.X'I'INTIVA 4t,,\¡l1,. Ill
artículo 601 clel Cócligo Procesal Civil textualmcntc expresa: <([.a
prctcnsión intcrdictal prcscribc al año de iniciaclo el hccho quc
funclamenta la clemanda (...)". La norma debió dccir ,,funclamenta la
pretensión". Se trata de la excepción cle prcscripción c'xtintiva o
liberatoria (artículo 446, inciso 12, del Código Procesal Civil), quc
tratánclosc de los interdictos se tramita en cl proccso sumarísimo
(artículo 546, inciso 5, dcl Código Proccsal Civil). La oportunidad
procesal para proponerla es al contestar la demanda (artículo 552 del
Cócli¡p Procesal Civil) clcntro clel plazo de cini:o días (artículo 554
del Cócligo Procesal Civil), con la sustanciación junto con el principal,
v propiamente en el procedimiento dc la audicncia única. Si se rcsuclve
clcclaranclo fundada la exccpción produce cl efccto cle anular lo
actuado y clar por concluido el proceso (artículo 451, inciso 5, del
Código Proccsal Civil).
DL'ft.RMtNAClÓ^l DI.l.OS FItU7.OS, cluc se hayan dcjado dc percibir
como consecuencia de los actos de perturbación posesoria, osí conn
lnntbién puede scr determinndn ls mdanntiznción de los dnños .1/ l¿rJtticios,
funciacla en cl c1año emergrente y el lucro cesantc que haya sufrido cl
poseedor perturbado (artículo 1969 del Códi¡,,o Civil; artículos 602 v
604 clel Código Proccsal Civil).
28il
I)ITFENSA POSESORIA
I88. I,OS HECHOS PERI'URBATORIOS
iil posecclor por el solo hecho de mantencr la relación directa e

inmecliata conelcor¡tt.¿sclelaposesióntienedcrechoanoserintranquilizad.o,
o como tambión sc dice a no scr lcsionado en la posesión quc cjerce. Ya sc
I-ra clicho que ,,toclo poseeclor tiene dcrecho a ser respctado en su posesiónr,
principio que rcchaza cualquier hecho dc perturbación matcrial y no
matcrial, cs dc.cir, no admite la intranquilidad o zozobra a través de hechos
matcrialcs (u. gr., cortcs deluz, agua, cerrar las puertas dc los servicios,
ruicios insoportables, destrucción de cercos, corte de plantas, etc.), que son
I-rcchos objctivos clc perturbación posesoria que alteran 1a pacifica posesión
clcl posccdor. Pcro también existen y con gran frecuencia actos que
pcrturban la poscsión quc son de caráctcr moral (notificaciones innecesarias
c ilc¡,,alcs mccliante la subprcfcch-lra, el gobcrnador, la policía, las amenazas
clc palabra o por escrito -cartas notariales-, etc.). Estos hcchos y actos
sin llcgar a la clesposesión alteran la tranquilidad posesoria generanclo el
interés jurídico clcl posccdor para haccr valer su derecho a ser respetado
cn su posesión, mcdiante el irrterdicto de retener.
I 89. IIA(]IA I,A RF]CONCF,PI'UAI,IZACIÓN DEI, HECHO PER'I'URBATORIO

Ijn el clerccho real moderno el concepto cle pcrturbación posesoria
ftrnclac]o en hechos materiales debe scr reconcepfualizado.l§osotros así 1o
pcrcibimos, si sc tienc en cuenta que el interdicto de retener protegc y
ampara Ia poscsión actual del poseedor directo y personal, sin importar el
orige'n mismo de la posesión, pero exigienclo para su configuración
jurídica, la cjecución dc hechos perturbatorios de orden material, que
clcsclc lue¡r,o, intranquilizar. o turban el normal y pacífico ejercicio de la
poscsión. Iln suma, alteran la paz social y la personalidad del poseedor
crcándolc z,ozobra en la continuidad y permanencia del poseedor en el
bicn, sin dejar c1c afectar a la presunción de propiedad.
[,a pcrturbación posesoria tradicionalmente solo cs conceptuada

como la cjccución dc l-rcchos materiales, sicndo así, no se adecua a la
rcaliclacl, o frent.e, a cómo opera (la pcrturbación) dentro de la interacción
social, cn la que también se revistc de actos compulsivos dc orden moral y
anímico en la pcrsona del poseedor, provocados por parte del perturbador.
IIoy adquicrc un «ilntlus opernndirr, donde la perturbación no solo debc
se¡,uir siendo dc "orden material" (destrucción de cercos, plantaciones,
NIIT.IO (lO NZAL tIZ LINAi{lrS
cultivos, col"tc 11c agu¿l o cnL'rgí¿l elóctrica, rrtc.), sino, cs dc mayor o i¡iual
rlravcclacl cuand() sc afcct¿r a Ios scntimientos o cl aspecto psíquico emotivo
dcl p«rsccclor' \, clt'sr-r f¿rmilia como ias clctcnciones arlritrarias, las quejas a
la prolcctura o subprcfcctura, la intervenciírn dcl g,obc'rnac'lor c irrclusivc
(cn cl ámbito rural) [as amenazas mcrlianlc los curas c]c las ]rarrorluias,
ctc., clcstir-rac{as a «prcsionar>, o «asustar» al posctcclor para cltrc clcjc librc
lun bicn clctcrminaclo. Circunstarrcias quc ticnon gran opcr¿rtivic'laci a
instanc:ia clt: quicr-rr:s g,ozan clr:1 poclcr ccorrómico o clc las rrtlar:iot-tcs
soci¿rlr:s, políticas, c:ulturalcs, etc.'l-odo cllo cli: fucrtc impac,-to pt:rturbacior,
rnur:h¿rs vcccs hasta obtctrcr c'l clespojo pttscsorio, v ttsto mavormcntc
suct)c1c, y cor-r ¡Jrar-r incidcncia cn cl ámbito rural. I'roblcma socio-jurícliccr
qLro op(lra i:n la rc'alirlacl social, quc a nuestro juicio dcbc scr rcgulado clc
man(rr¿r oxprcsa, como la cnustt pclandi clc la prctcnsiótr clc irrtcrc{ic:to clc
rctcncr.
TITULO VI
INTERDICTO DE RECOBRAR
190. CONCI]P'I'UACION GIINERAI,
191. Idcas gcnerales
La clcfcnsa jurisdiccion¿rl clc 1a poscsión no solo sc prcsttnta frcntc a

la pr:rturl-ración poscsoria cic orc]cn matcrial (cn la pttscsión actual), sitro
tanrbiórr, frr:nLtt ¿r sr:rias altc-raciont:s cou la ejccur:i(ln tlc hcchos matcriales
quc provocan ia desposcsiólr clel bicn. Ac¡uí la post:sitin sc prt:st:trtat
1,,ravcn-rt:r-rtr: altcracla por cl hccho ck' la privación física clc.l posecelor col-l
rclaci(rrr a la posr:sicit-t clttc mantcnía sobrc un bittlr cltttcrmin¿rc-ltt.
Iin csta hipótc'sis c-l poseeclor cstá lucra dc' la poscsión qtte vctría
cjcrcicrrc.[o, por lrabr:rsr- procluciclo r:l clcspojo material clcl bicn, con hcr:hos
cjttculaclos o practicados por tcrccro" Si el clcrt-'cho le asistc;r1 clcspojaclo
pucclr: haccr uso clc la prctcnsi(rn intcrclictal c1c rccot-rrar o clc rcintt:¡r,ración
poscsorit'r, con cl objcto cle rccupcrar la posesión cle la cluc ha siclo privaclo.
Ill funclamento, como para tocla protccción poscsoria, so cncLtcltltl'a

cn el prir-rcipio quc <,toclos tcncmos cl dcbcr clc rcspctar la poscsitin,,. Ir.sta
actitr-rci corrcsponclc a tocla socieclad civilizacla, basacla, et su vcz, cn cl
riy,r,r rit'l 1-rrint'ipio t¡ut'.,nadit'Puc({('haccrst: justicia P()r mall() 11r(rPia'.
290
DIililrNS.,\ P()SI:SOItiA
I)csr:onor:cl'los clcrechos c1c'l posceclor cualquicra sea cl hecho clcl qut:

c1c-.rivc, o utilizar la fttcrr,a por cncima dc la lcy, cs simplcmcrrte la
rr:vivisccnr:ia atávica clc la acciór-r clirccta o la autotutcla mccliantc la fucrz¿r
físii:a, cn la solución dc los confli«:tos cle intcrcses. T)rocccler que, clcsclc
Iucpp, cs insostr-.niblc en cl mundcl dc hoy; sitr cmL'rargo, cn la rt-'aliciac{ sc
proclucr. v con frccut'ncia, clando lu¿1ar a los proct:sos juclicialc's cn los quc
sc ventila la prctensión clc intcrclicto dc rccclbrar.
[)arrarcspclnrlcr la prcgunta ¿cuánclo proccclc cl intcrclicto clc rci:obrar?,

ubic¿rrlos la hipótcsis n«rrmativa contcnida cn cl artíc-ulo 603 ctcl C(;cii¡1r
l'roccsal Civil, c.¡uc cxprosa: <(proccdo cuanclo cl posccclor cs clcspojado dc
str grost:sirin, sicmprc quc no l-raya mcdiaclo proccso prcvior. Iin ei supucsto
clue hubicra manclato juciicialdc dcsalojo, cstaríamos arrtc Ia pórclida dc la
poscsitin cn cjccución c1c rcsolución juclicial (artículo 922, inc--iso 3, clel
Ctirlilp Civil).
Iirr sumar, cl funclan-rcnto qur: ic cla vicla juríclica al inttrrclicto c{e
rccol'rrar cstá cn su cor-tsic1t-'ración c1e ser un mcclio dc c¡rclcn v clc ¡raz
pública qlr(r- L.man¿r cicl prir-rcip'rio clc quc naclie pucclc: haccrsc justicia por sí
lnisnttr () p()r' mAn() prtll"ria.
Ntrr:str¿l pcrccpción clcl ,.ac:to c'ic clcspojo)) L's c1o utra ¿rclitucl violcnta
o cicl hccho violatorio del clcrc.ciro clcl post-.cclor a continuat m¿lntcnicnclo
Ia poscsiór-r dcl bicn, sin previo mandato juclicial, o cn su caso, sir-t cluc cl
propio posccdor cntrcgue Ia poscsión por acto clc voluntacl a favor clc
quicn ticnc el c{i:rccho a Ia poscsióu.
192. OrllEl',rvos D[r. INl'IiRDrC',rO DE RECOBRAR
o arrcbato c-lc la posesiór-r clc un bicn sir-r 1'r¡c1.io juicio,

[r1 clcs¡rojo
crr¡1cnc1rat:n c.l posccclor-clcspojaclo la le gitinmlio nd cnussnnt para haccr
valcr la prctcr-rsi(rn intcrdictal c1c rccobrar, quc ticnc como objctivos, cn
arnronía con el pctitorio clc la dcmancla, los siguicntes:
1 . Que cl jucz en sr-'ntr:rtcia, rccaíc1a cicntro clt: un cicbiclo pr ()ccso, orclcr-rc
la rcstitr-rción lísica clcl bir:n a favc¡r clcl prctensor o clcrnancl¿rntc
(tutclanclo cle m¿rncra cfcctiva el c-lcrccho subjctivo matcrial clc la
posesi«in).
2. Sc¡1úr-rt:l c:aso, quc sc orclcne cl pago cic los frutos o Ia inclcmnizaciírrr

cie los cl¿¡ños y pcrjukios (artícu1o 604 clel Códig,o I)roccsal Civil).
2L)1
NERIO GONZALI]Z LINARIIS
3. Iin cjecución de sentcncia, cn caso de resistcncia del vcncido en

proccso, que se practique la restitución material del bien, por el juez
dc la causa, e inclusive llegando hasta el lanzarniento efectivo dcl
demandado. [,a prctensión dc interdicto de recobrar tiene por objcto
la rcstitución de la posesión del bien mediante acto clc autoridad
emanada del jucz.
4. I.,a defensajudicial o jurisdiccional de la posesión, adquiere una
fucrte operancia dc la parte dcspojada y clc la autoridad dcl iuez,
porquc no debe olvidarse que se ha producido la desposesión por
hechos violentos, ajenos a la justicia, en cuyo caso juega importante
papel el intcrdicto que nos ocupa; de ahí que si nos Preguntamos ¿qué
cs lo que tutela en escncia el interdicto de recobrar?, responderemos
que la posesión del suieto que ha sido privado dc ella, sin importar el
irrs possidertrli, sino solo la privación dc la posesión. El interdicto está
hecho para toclo poseedor, y solo para la tutela dc la posesión.
193. PRESUPUESTOS PARA Et EIERCICIO DE LA PRETENSIÓN DI] IN'TER-

DICTO DE RECOBRAR
La dcmanda quc contenga la pretcnsión cle interclicto de rccobrar debe

estar estructurada en el orden sustancial, bajo los presupuestos siguientes:
793.7. LA EXIS'TEîCIA EFECTIVA Y REAL DE LA POSESIÓN TIII,Sru

Dt:-|, DL.SPO/O. Ocurre este hecho cuando el sujeto prctensor ha
^¡JTES
siclo despojado, sin haber mediado proceso judicial previo (artículo 603
dcl Código Procesal Civil). Quien es despojado implica haber ejercido
posesión del bien hasta antes de la desposesión. Pero, si cl poseedor repele
o rcchaza la fuerza del despojo imprimida contra él y rccobra la posesión
sin ningrún intervalo de tiempo, como autoriza el artículo 920 dcl Cócligo
Civil, la dcmanda será declaracla improcedente, porque sencillamente
recuperó la posesión haciendo uso del dispositivo señalado. No existe
interdicto de rccobrar, si no hay despojo total o parcial.
193.2. LA EIECUCIÓ¡J DE LOS LIECUOS DE DESPOIO. F.ste presupucsto
cxige la precisión clara de los hechos que causaron el dcspojo de la
posesión. Algunos nos hablan de actos violentos, clanclestinos, abuso de
cc¡n{ianza; sin embargo, 1o evidente es quc se haya producido el dcspojo
matcrial, como hccho concreto, porque solo bajo este supucsto opera cl
interdicto de recobrar (artículo 600 del Código I'roccsal Civil).
292
DIiITIINSA POSESORIA
193.3. LA LPOCA LN QUE SL R|,ALIZAIiON LOS lnCIlOS DI. DI:SPOrc).

Iis clccir, cl día o los días, el mes o los mescs, pero clentro del lapso del año,
cn quc se ejecutaron los hechos de desposcsión por el o los dcmandados
(artículo 600 clel Códig,o Procesal Civil). Este presupuesto ticnc estrecha
vinculación con la prcscripción cle la prc.tensión intcrdictal.
193.4. QLtt" LA PRl,TINSIi)¡,/¡/O Sr- rLA )7 pR¿iSCR17'O l-XT1N]-tVAMLN'I¡..

I)csdc la fccha dcl clcspojo sc dc.bc computar el plazo clcl año para accionar
con la prctcnsiórr cle interdicto cle rccobrar (artículo 921 clel Cócligo Civil;
artícu lo 601 dcl Código Procesal Civil). Si la demanda contienc la prctensión
inc'licacla, \, ha sido interpucst'a cxtemporáncamcntc (fucra clel año), i:l
clcmandaclo al contcstar la dcmanda pucclc proponer [a exccpción de
prcsi:ripción extintiva en contra c{c la rcferida pretensión, y cn el supuesto
quc ósta sea clt-.claracia fundada, Ia prctensión no tendrá ningún efecto
sustancial, y sc clisponclrá la nulidad de todo 1o actuado y por corrcluido el
proccso (artículo 451, inciso 5, dcl Código I'roccsal Civil).
193.5. LA Dt-'t'EI<M/N^C,¿O¡'/ DEI, IJIEN QUE FUE OBI\:,'I'O DE D|-:SPOIO.

Irl objetivo dcl interdicto, que nos ocupa, cs obtener una sentencia
i:stimatoria clue ordene la restitución cle la posesión. Ilsta situación cs de
importancia para el juzgador en cuanto el bien debe estar incquívocamente
clctc.rminaclo o iclentificaclo en la dcmanda, para no cometcr cl error de
rcstit'uír un bicn distinto al quc efectivamcnte fue objeto dc cxpoliación,
por cl clcmandaclo. Recordemos quc los derechos rcales operan sobre
b icn c-'s cl c tcrm ina c1os.
1 ONA O I'1- lts O¡J^ S N l'U1tÁ l.l-S

93.6. t .A D r: t' LI< M1¡,/^ C1Ó¡J Dll LA pr, t< S
O lUl<iDtCA.S (sus representantcs) que hayan ejecutado los hechos materiales

dcl dcspojo. Ilste prcsupuesto se vincula con la legitimidad pasiva
(clcn-ra r-rdado).
1c)3.7. LA Dt:,'.il:,RMIN^C1ÓN, SECÚN Et. CASO, DE LOS lrl{U7'OS

dcjados
clc pcrcibir por las acciones clc privación de la poscsión. Asimismo los
hcr;lros quc hayan podido generar dnnos y perjricios, config,urados en sus
clos clcmcr-rtos constitutivos, cl claño cmerg;cnte v cl lucro ccsante.
intcrdicto cle rccobrar la

193.8. LA Pl<OllAl{7,A. [;.n la pretensión de
cucstión controvcrtida se limita a probar que el pretcnsor estuvo cn
poscsitin dcl bicn in litettt y que el demandaclo Ie ha privado dc ella; por
consig,uiente, las prucbas tienen por finalidad acrcditar estos dos extremos.
293
NITRIO GONZA l.t:Z I.INARIIS
I)c lo c¡uc rcsulta que los mcdios probatorios ofrcciclos y actuados, clcbcn
cstar rtrfurictrs con pcrlincncia a probar la ¡rosesión y cl hccho clcl dcspojo.
le4. DrisPoJo luDrcIAL

1.94.1,. Prcmisa
Sc trata dc una fig,ura de ordcn proccsal, y si nos oclrpalrt()s c{c c]la cs

p()r sll vinculacicin con la clcfcnsa poscscrria. Sc prcscnta cuanclo cn Ia
ctapa dc cjecución clc la scntencia surgc un tcrccro quc no ha siclo
t:nr¡rlazaclo rri citarlo con la clcmancla, rnen()s quc hava tenirlo la caliclad de
rlcnunciado civil (con la prctensión interclictal clc rccobrar); sin cmbarg,o,
por nranc'larto juclicial v en cjccuciórr clc la nrisma sc proccclt: cou cl clcsalojo
clc clicl-ro tcrcero. L,a regulai:ión positiva del dcspojo juclicial sc halla cr-r el
numcral 605 clcl Código Procesal Civil. z\quí, sc aclviertc ei principio clc
qlrc "nadit: pucdt'scr vencielo cn juicio si no ha siclo válidamcnte cmplazado
o citado,, (lo que el principio reclama cs el clcrccho a la clefcnsa v cl clcrecho
rlc contrarliccrón). J,a tutt:la juríciica dc la posesitin, como clcreclro material
cualqtricra sca el hccho dcl quc clcrive, elcbc scr respetacla por toclos, v cs
cn osa misr'¡ra mcdicla quc., .,nadiL' pucde scr vi:nciclo err juicio sin habor
siclo oído,,; csta scría la situación clel cics¡rojaclo por manclado juclicial, sin
Quc lra1za siclo parte en cl proccsc), cn cl c¡uc sc ha ejccutaclo c] clc'spojo
ju c.licia I
I:l fundamcnto para acci(rnar con la re.posición de la poscsirin por

clespoio juclicial (ticrrc por objcto la rcposicicin de la posesirin a favor c'lci
clcspojado 1'ror mandato juclicial), radica en que sin cxccpciór-r aI¡,,una tocla
pcrsona ticnc dcrccho a la tutela jurisdiccional de mancra cfcctiva cn la
.las
clcfcnsa dc. sus clcrechos, y con gararrtías cle un debiclo proccso. Quicn
cs c{cspojaclo por mandato judicial clebc funclar su pretcnsión y, su dcrcchcr
c:on la argunrcntación juríclica cxptrcsta.
194.2. Prcsupuestos para pretcnder la rcposición de la posesión por

dcspojo judicial
¿). Quc exista proccso cn cjccuci(rn de. sentcncia, cuyo cumplimicnto
haya gcneraclo cl clcsalojo clc un tcrccro quc no ha sido partr: cr-r c.l
proccso; cs decir, como consecuencia clcl manclato judicial clc rcstitucicin
posc-.soria a favor clcl clcmanclantc, sc llcga a ejecutar la privarción
juc'lir:ial dc la posesión clel refcrido tt:rcero.
2L)4
DEI'-ilNSA POSiISORIA
b. La prescr-rcia clc un tcrcero, como cl poseedor directo, efectivo y rcal

clcl bicn quc es objeto de restitución en ejecución cle sentencia, quien
rro ha sido cmplazado, citaclo ni denunciado civil, cn cl proceso judicial
cuva scntc:ncia se viene ejecutando, provocanclo el clespojo juclicial.
Irl tcrccro perjuclicaclo con la resolución judicial que orclena el desalojo,
clcbc rccurrir ante el mismo juez que la expiclió, interponiendo la
prctensión cle rcposición de la posesión, que se tramitará como
intcrclicto de rccobrar, en la vía clel proceso sumarísimo.
d. [.a clemanc{a clc rcposiciór-r e1e la poscsión, como ya sc clijo, debc ser
intcrpuc.sta por el tc.rccro clespojado antc cl mismo juez quc expiclió
la ordcn juclicial. Iln este caso, si el juez consiclera lcgal cl petitoricr
c{cl clcspojaclo y, si la fuerza probatoria clc los medios de prucba
alcanzados proclucen fehacicncia y convicción en el juez, accederá dc
inmcdiato, ordenando la rcstitución cle la posesión a favor clel tercero
p-rosccclor, quicn nunca fuc vcncido cn el proceso por el que fuc
clcsalojactr.
C. Si la solicitucl no se halla sustentacla de manera fchaciente, será
rccirazacla. Tln consccucncia, el terccro tienc c.xpedita la vía de iniciación,
cs clccir acuciir er1 proceso aparte. En nuestra opinión si solo es mero
posccclor interponcirá cl intcrciicto cle rccobrar, o, si tienc cl clcrccho
alar posesión pueclc intcrponer una pretensión petitoria.
I95. SI]MI]JANZAS Y DIF'EREIVCIAS ENTRE LOS INTERDICTOS DE RETENtsR

Y RHCOI}RAR
La infc¡rmación teórica y práctica clc los dcrcchos rcalcs nos permite

r-.stablcccr las scmcjanzas y diferencias entre ambas pretensiones irrterdictalcs,
v como sc aclvcrtirá, t'xistcn más scmcjanzas cluc clifcrcncias.
1.95.1. Semcjanzas
a. Ambos sc fundan en cl ejcrcicio efcctivo y real del l-rccho de la posesión
(ilrs posscsslonis)
b. I'rurccsalmcnte ambos están some,'ticlos a las reglas clcl proceso
sumarísimo.
c. Ambos dcbatcn, dentro de proceso, solo la posesión, cualquiera sca
cl hccho clcl clue dc.riven. Esto es, la posesión actual o perturbacla
(rctcr-rcr) o la poscsión clcspojada (recobrar)
295
I
NIIItIO (}ONZÁI,I:Z I-INAI{IiS

I
c'I. Ambos intc.rdictos, para scr ejerciLados, no requicrcn clc lzr poscsiírn
a nual.
[,a probar-rza, clcntro cle proccso, de ambas prctcnsioncs intcrclictalcs

no aclmite documcntos roferriclos a la propicclad. Los mcdios c1c
prucba solo dcbcrr cstar ccntraclos colr pertincncia c icloneidacl a
acrc.ciitar cl hccho cle la posesión pr-.rturbada o clespojada.
t Ambos interdictos sc prcscribr:n extintivamcntc al año. Ill cómputo cs
la ópoca cn quc tuvicron ocasión la perturbación o cl c{cspojo.
clesc{c.
Iin ambos interclictos rro sc cxige quc cl pcrturback; o cl clcspojado

sr:a propictario dcl bien, basta el ejercicio cfcctivo dc la poscsi(rn.
l.r¡s intcrclictos están facultaclos para todo posecdor (artículo 921 clcl
Cticlig,o Civil).
h Iin ambos intcrciictc¡s la lcg,itimación activa cstá rclacionac{a a toclcr
aq u cl qu c sc consiclcrc posccclor-pcrtu rba cl o o pttseccl or-cl cspoia do.
La lr:g,itimar:ión pasiva sc vincula con ci perturbaclor o cl cxpoliaclor.
Ambos intcrdictos proccclen sobre bicnes inmut-'blcs urbanos o
rústicos (agrícolas), y mucbles cuanc{o cstos sc c'ncucntran inscritr¡s.
Ambos intcrdictos t-to proccden sobrc bicncs clc ltso púLrlico o clc
clominio púbiico del Ilstaclo.
k. Ambos irrtt-.rclictos proccclcn sobrc las scrvidumbrcs, sicm¡rrc quc
cstas sr-,an aparentes.
I. Ambos intcrclictos admitcn la acumulación objctiva de prctcnsioncs
(cobro clc frutos o indcmnización dc claños y pcrjuicios).
I96. ANÁI,ISIS COMPARATIVO I]N]'RE EI,IN'I'I]RDICI'O DE RI]'I'I]NER Y EI,

DI] RI]COI}RAR
a. l,a clifcrcncia raclica en cluc cl intcrdicto cle rctcncr t:s acc:ionado
cualrclo cl posceclor sc halla cn plcna posi:siót-t dirccta, o sca, c's sobre
la poscsión actu¿rl. Iln cambio el de recobrar cs accionaclo cuando cl
posceclor ha sido c{cspojaclo.
b. l.a prctcnsión intcrdictal clc rotcncr ticnc como causa ¡tcletrdi los
hechos pert'urbatorios de la poscsión.
c. Irn cambicl, cn el interdicto dc rccobrar csa causa cs cl l-recho clcl
dcspojo.
296
I
DEI:I]NSA POSIISORIA
rl Procesalmerrte, interpucsta la c{emanda con la pretcnsión dc

intcrclicto de retener, el jucz ordenará en decisión inimpugnable se
practiquc una inspección judicial, dcsignándosc pcritos.
Iln cambio, en el intcrdicto cle recobrar, no cxistc la necesidad dc
practicar dicho mcdio probatorio.
{. Iil intcrclictorctcner ticne como objeto una scntencia quc disponga
cic
quc cl dcmaneiado se abstcnga de scg,uir pcrturbando la poscsión clcl
de.manclantc.
Iln cl dc. rccobrar la
scnte,ncia que declara fundada la pretensión
clcbc ordcnar la rcstitución clc la posesión del bien que fue objeto ciel
clcspojo a favor del demandante, bajo apcrcibimicnto dc ejecutar la
rcstitución cl propio juez de la causa, e incluso si existe resistencia de
partc. clcl eiecutado-demandado se debe lleg,ar al lanzamiento.
Iin cl intcrciicto dc rctcncr rccae una scnt'encia mcramentc declarativa,
clc abstcnción del demandado a no seguir perturbando la poscsión
c{t:l actor.
l. cl intcrclicto de recobrar la sentencia es de condelta, ordena que el

Iir-r
clcmanrlado restituya la poscsión, bajo apercibimicnto de ser lanzado
clcl bicn.
297
t--
I
QUINTA PARTE
t--
TITULO I
BREVE ESTUDIO DE LA POSESIÓN AGRARIA
I97. ADVF:KT'IINCIA
lri tratamicnto ric la poscsión cn los rubros prcccdcntcs correspondc

por el clcrccho civil; sin cmbargo, es muv frccuentc r:onfu nclirla
a la rc¡,,u Iacla
con la cspccial, particularmcnte con aquella cle profunclo contcniclo
cc«rnómico y productivo: la posesión ia agraria. Conoccr el sistcma cle los
clcrcchos rc.alcs no pueclc paclecer tal confusión, máximc porquc cn el
munclo ius rcal la poscsicin ticne prcsencia en plural: las poscsioncs (civil,
au.raria, comunal, nativa, ccológica, ambicntal), Iln estc cntcnder y para
una mr.jor información acccdamos a1 collocimiento cloctrinal y positivo de
Ia poscsi<in a¡yaria, muy vinculacla a la positividad suplctoria clel Cócligo
Civil.
I 98. GIII\tFIRALIDADES
-I99.
I,A POSIISIÓN AGI{AIUA I)[SI)I1 I,AS PIIITSPIJC'IIVAS CIVII, Y
AGI{AI(IA. La cloctrina y la positiviclacl alyarias contcmporáncas cxigen
cluc la poscsión a¡,,raria alcancc tutcla jurídica efcctiva, para cllo cl rcquisito
cscncial consistc en la prcscncia -cn cl corTlts poscsorio- rcal o matc-.rial
rlc la activic{acl ag,raria, por la cual clebe alcanzar jurídicamcntc a su
301
NIRIO GONZÁI,IJZ LINARIIS
confiS;uración como poscsión ay,raria, dicho dc otra manora, sc trata clc

una gcrruina matcrialidad productiva tutelacla pr>r cl clerecho agraricr
sustantivr-r, o si se quiere, se trata de ia iutela de "la explotación t:conrimica
clc la ticrra a¡lraria en el sentido más conveniente para la colcctividaclr2o0.
Dcsde va se adviertc que la posesión agraria no cs la poscsión civil. Pero
pascmos a un cxamen un poco más detenido.
2OO. DHI, ANÁI,ISIS
1. l.a perccpción de Ia posesión c1e la tierra ag,raria -para alg,urros

civilistas- sur¡r,ía por intuición solo cuanclo se hablaba de la
explotación cconómica o clcl uso cconómico clel bien tierra, pror
partc del posccclor, para satisfacer las ncccsidades vitales-humanas.
Pcro esto solo hasta allí, sin haberse comprencliclo que la posesión
ag,raria cstá inscrita -dcsde siemprc- en los fincs de los dercchos
humanos, funclamentados por los principios de orclcn natural dc la
persona humana - «ln tierrn es llorn quiert ln trnbnjn", uln tligtidntl" y "ln
libt:rtnd"-, como las bascs para el clesarrollo intcgral clcl procluctor
ag,rario y por ende cle la Nación. Bajo clichos prir-rcipios sc crigió
la nucva estructura agraria, sin iatifunclisLas ni hacenrlac-los, sin
sistemas antisr¡cialcs en la explotación cle 1a ticrra a¡,raria, cr rnt'jor,
sin patroncs ni sen,iles.
2. l-a preg,unta dc rigor es: ¿por qué la posesión agraria es un instituto
típico v autónomo del derecho agrario? Porquc su típica manifcstación
matcrial es la actividad agraria, clicho dc otro modo, porque cn la
posesión agraria coexistcn la naturalcza, Ta vida v el acto humano.
Con un destino común: la alimcntación humana.
3, La {irmeza de Ia individualiclad del instituto de la posesión agraria
frcnte a la posesión civil tiene el propósito dc determinar, clesclc el
ámbito cicntífico y normativo, que el clcrccho civil y su lcy codificac{a
carecen dc competencia y suficiencia para el tratamicnto y regulación
de la materia iusagraria, la que se revela en la posesión agraria; la
cual, con la amplitud de la agrariedad que lleva materialmente, nos
demuestra invariablemente que no es posesión civil.
200 Frc,u.r.cr A»tu.rszÉN, Guillerr-rro, Dcrccho Llgrorto pcrltntto - Conlcnitlo e listori¡, Gráfica
Llorizonte, l-ima, p. 55.
302
I-A POSIiSION ITSPLCIAL
4. Los clcmentos c1c la poscsión p,cncral -ottittntsy corftts-, al pasar zr

scr elcmcntos constitutivos c'le la posesión agraria, toman una nucva
configuracitin jurídica en armonía al objcto cicntífico dcl clerechcr
a¡r,rario. Con otras palabras, talcs clemcntos son cor-rccptualizaclos
clesdc las pcrspcctivas fáctica y juríclica, clistintas a los clásicos
clementos dc Ia posesión civil. Irn la poscsión agrari¿l sc habla dcl
L'()rptts ngrnrict, cuyo conttnido cs absolutamcntc clisímil clcl civil.
:). Sc aiirma que cl clcrccho a¡lrario ha rlcsarrollaclo las conc:lusiolrcs

scntaclas por Ihering cn los términos si¡,,uientcs: 1. l-a posesión es la
conclii:ión cle hccho cle la utilización ecc¡nómica clc la propieclad. 2.
La poscsión es un clcmcnto inclispcnsablc clc Ia propicclarl o lo quc
cs lo mismo, no hay propiedacl sin poscsión, pcro si hav poscsión sin
propicdacl.3. La poscsión cs la puerta quc conduce a la propir.c1acl.4.
La poscsiú-r sc nicg,a clondc quiera qut: la propicclacl cs jurídicamcntcr
cxcluic'la. 5. La propieciacl clc la tic.rra sin poscsi(rn clirc.cta sc cxtin¡1ur-.
(abanc'lono)201. qin cmbar¡,,o, sc clc'bc aclvcrtjr cluc Ia posr..sión cstucliacla
por t-.1 insi¡r,r-rc jurista aicmán, fuc la gcncral, hol, cxisLo la posesión
a¡lraria espr:c:ial, que no la conocieron ni los romanos.
DEI, CONCEP'I'O «POSESIÓN AGRARIA»
La labor académica v práctica cn ei ejcrcicio c{c la matcria, nos

proporciona la mcjor mctodolo¡1ía para la aprehcnsión co¡,nitiva dc la
poscsión ag,raria cn cuanto a las distintas sig,nificacioncs quc prcscnta,
VCAMOS:
201.1.1,A POST,SIC)¡'/ COMOTRABAIO ACRICO|,A. Iil m{or

título quc ^GR,41i1A
sc pucclc ostentar sobrc 1a lierra agraria cs cl trabajo ag,rícola
clirccto, pcrsonal y cfcctivo. El trabajo ag,rícola se ticnc, cn la práctica,
como sinónimo c1c poscsicin. Ill trabajo a¡r,rícola cs Ia labor humana que
c'lcsarrolla cl procluctor y ticnc influcncia clccisiva cn cl coryrris cle la
posesiórr, toda vcz que si existe activiclad ag,raria cs solo con la intcrvención
clc la acc-ir1n humana. Iin cfccto, la poscsión agraria es trabajo productivo
clc scrcs vivos naturales.
201 IhiLltttt, p.56
303
NIIRIO GON7, ATj¡Z I,INARI:S
201.2. r A POSt',SlC)N ,4C/t^R1A COMO I-r. L/,r.RClCIO MAl',t'RIAL t)1" 1.A

Pl<OPll.DAl-). La posc-.sión agraria cs cl cjcrcicio material clc la propit-'clac1,
c{ir:lro clt: irtra man(-rra, cs cl gocc clcl pcldcr dr: uso - itts ttlcndi - y clcl dislrutc
-irts fnrctrtli - clc la propiedacl. l-a poscsirir-r pucdc scr clc hccho (o dcl
nl(\r() p()sc('tlr¡r) -itts prrsst's.slollis- o 1rt'lscsión con l"ítr"llo l'roscsorio, c()m()
la clcl usufructuario o del anticresista acreedor -irLs ¡tossidetttli.
201 .3. L A P O SL:SI()¡¿ ¡ C H,l l< A CO M O P l< O P L:D A I)

I 1 It^ /t1^ . Parta rnos
por la ¡rrcsunción c1c quc "al posccdor sc lc rcputa^Cpropietario, salvo
¡rrucba r-'r-l contrario,,. Aun cuatrclo c{octrinal y lcgalmcntc no dcbc
con[unrlirsc la poscsión con la propicdad, cllo ocurrc frccuentc'mcnte c-'n la
prircticar. Iil propit:tario cn matc'ria civil es quicn cstá llamado a c'jcrcer 1a
poscrsirin (üts pttssideldi); cn canrbio, en matcria ag,raria la proprcclacl dcbe
tr:ncicr sicmprc a scr posesiva v activa, csta cs Ia oricntaci(rn para cvitar
quc la propitrclar'l sc scpare clc la poscsicin, 1' c{csclc lucgo, cluc [a ¡rro¡-ricclacl
otorg,uc se¡r,uridacl juríclica .t la poscsiór-r. I)c cstc moclo la poscsión
funclamclrta a 1a propicclatl, para qurr cl posccclor teng,a la situación
¡r-rríclica clc posccclor utl ttsttcn¡tiortcnl (Novcna I)isposici(rn Complcmentaria
clc'l [)ccrcto Ltrg,islatir.o No 653).
201.4. 1'O.§1.S1ÓN^(;/t.41<1^ CO,\4(l A(l'lYIDt\I)

/.^ Sftcncmos
cr-r cucrrta ^(;11^lt/^.
cluc la activiclacl agraria, cs p()l' cxcclencia dc contcniclo
t:cont'rmic:o y prclclucLivo con cl cultivo dc vcgctarlcs o la cría c1e animaics
cicstirracios al consumo humano, cstamos frcr-rtr: al cctrptts cle la ¡roscsión
a¡1rarria, cn cl cual sc aclvicrtcn LIna scric c1c actos poscsorios principales.
Iln cor-rscr:ucncia, r'ro cabc clucla quc jurídicamcntc son los actos p-rosesclrios
allrarios krs quc clan vicla cfectiva a la poscsión ag,raria, clc estc moclo la
tutcla jurídica dc las activiclacics a¡,,rarias principalcs loma positividacl
jr-rríclic:r a travós clc la poscsiritr ag,raria. Irrstituto quc g,cncra una se'rie de
c{crcc:hos a [avor clcl posccclor, tcn¡r,a óstc clcrccho c1c posccr - i lls
¡rrrsscssionis- o dcrccho a la poscsión - itts possidurdi.
202. DI]FINICIÓN DH I,A POSISIÓN AGRARIA
203. ldcas reflexivas

[.a¡rosr-.sión a¡,,raria ha provor--aclo y siguc provocanc]o la vicla
cvolutiva c1c los clcrochos rt:alcs agraric'rs. Iln vcrclacl no cxistc cn el
muncl() un sistcma ils rcal cn clonclc haya un instituto juríc{ico cuvo
104
LA POSIISION IISPIICIA L
tr¿'rtamicnto ¿rtraiga y cautivc tanto como lo hace cl c1c la poscsión,

más aún on matcria a8)raria, porquc está íntimamcnte vinculada con
la vicia para la vicla humana en su conccpción holística.
2. La post-.sión agraria cn cl dcrccho agrario cncuentra su vicia juríclica
alimcntac-la -funclamcntacl¿l- por la ag,raricclacl, Ia cual clcsclc su
munclo fáctico hacc clc la proscsión a¡lraria una muy clisímil cle la civil.
I)icho corr r-tras palabras, la poscsión a¡lraria no es sino la actividad
a¡,raria escncial o principal crcada por la naturalcza rc.novablc y cl
ciclo biol(r¡1ico, vo¡1t-.tal o animal, bajo la conclucción crcativa clc I¿r
racional icl a ci clcl hombre (prociu c tor a g,ra r io).
I:s lascinante y sumamcnte atractivo cl cstuclio dc la poscsiórr a¡1raria,
rlcsclc la pcrspcctiva c{c su facticiciacl sustcntacla por la activiclad
a¡,,raria bajo cl critcrio bioló11fuo, c¡uc la oricnLa l-racia cl valor su1-rrcmo
vicla l-rumana. Lo ar-rtcdicho no solo qucc{a ahí, porquc csa oricntacicin
cnricluccc Ias activiclaclcs económicas (inclustrialcs, comcrcialcs y clit
scrvicios) clcl país y su clcsarrollo.
204. DI]FINICIÓN I,EGAI, (POSHSIÓ¡{ AGRARIA)
La poscsión ag,raria cn el orclcn nurmativo actu¿1l sc halla cn el

artículo 27 dal I)ecrcto Lc¡lislativo Nq 667, con ocasión cle la prucba clc la
cxplotaci(rn de la ticrra, con cl tcnor si¡1r-ricntc: «/.n erplolncititt ecotttinuco del
¡tredio ntrnl dt:barn ocredilnrse n lrnt,és da ltr irtspet:citin octilnt'qua efcctúe t:l
uerificndor. l;n diclm htspecciótt el oarificndor rlcbarn cottstnr: I.t t:rislcncin da
sattrcillcl'os rlc plnnlncionas de utlli't,os o de ln crinnzn de gnnndo da narcrtlo n ll
t:rryttrcidnd de los pnslos, o en su cuso, dc lnltoras da prc¡tnrnción de s¡r¿los». Sc.
rc-¡1ulan los actos poscsorios principalcs o cscncialcs. [in el tcrc:cr parág,rafcr
clcl clispositivo citac{o sc rcg,ulan los actos poscsorios complcmcntarios dc
la prirsl¡¡;i¡l¡ a¡r,raria, cn la fclrma si¡r,uientc; <<l'.1 nnnjonnttianlo, (:crü)s, t:ortes
da ttmdcrn, couslnrccic¡uas tlc edificnciones, tt t'¡lros nclos si»tilnrcs tlo cttttslihtt¡an
por sí solos pnrcbn de lncxplolncitín ccontínticn>r. Sc nota rápidamcntc quc el
contcnido de la norma preccdcntc no cs sino dcfectuoso, por no cstar
a«:orelc a la conccpcirin modcrna clc la activic'lacl agraria (a¡r,raricclacl).
Luc-.¡1o tcnemos Ia poscsirin ag,raria cn cl artícukr 6" clcl I)ccrcto l,e¡Jislativcr
Nu 653, r-.n cuanto so ocupa dc la conclucción clirecta, cs ciecir, dc [a poscsiórr
lc¡,,ítima. [)csclc la norma qllc se ocupa cle la poscsirin a¡r,raria, sc pucclc
advcrtjr quc los actos poscsorios agrari()s solr principalcs o cscncialcs 1, los
complcmcntarios.
305
NIll(IO CONZA l.I'lZ LINAR.LS
205. DBIIINICIONT]S H,N I,A DOCI'RINA AGRARIS'I'A
irn lar poscsión civil, lo quc intcresa cs cl [,)oce, clisfrtrte o la rc'nt¿r clt'
krs bicncs; esta posesiórr cs cspr..culativa o cstá al scrvicio irrciiviclual clcl
titular clc [a propicclacl. I]n cambio, cn la poscsión agraria,1o escnci¡rlcs cl
cjt:rcicio clt: la activiclac{ productiva dc cultivo dc vc¡,ctales v cría c1c
anirnalr:s, cn bclreficio de la socicclad, coaciyuvaclo por cl trabajo clcl
¡rrocluctor sobrc cl biern. Sicndo así, estamos antc Ia poscsión a¡;raria como
cl instit'uto típico, propio, clinámico y autónomo iusag,rario, orienlado y
car¿lctcrizaclo por su profundo contcnidc¡ econ(tmicc¡, procluctivo, social v
ambit-.ntal. l.a posesiórr agraria «lro es la poscsión improductiva, t-.stática y
sir-r vir.[a, propia c1t:l clcrecho civil»202.
Irn csta clirección taml¡ión sc concibo a la posesión a¡yaria conlo «un

poclcr clt: hccho sobre un bicn de naturalcza procluctiva, unido tal poc{cr al
cjcrcicio continuo o cxplotación ccotrómica, cfcctiva V persttnal, mccliantc
cl clcsarrollo clc una activic{acl ¡rrociuctiva, con la prc:scncia clc un cir:lo
bioló¡1ico vc¡1t:tal o ¿rnimal clirccta o indirectamcutc al tlisfrtrtc c]c las
lut-.rz¿ls \. krs rcc--ursos naturalcs>r203. De csta clcfir-rición sc ach,icric qne la
poscsirin ag,raria sc ha[a sustanci¿llmcnte basacla cr-r la agraricc'lacl.
Sc la clcfinc tambión como "cl cjcrcicro continlto r- racional clurantc

ut-rticmpoinintcrrumpido clcactirriclaclcs agrarias, cL)r'rL'xas vcomplcmcntarias,
aclct:uacias a Ia naturaleza clc las ticrras propias o ajcnas, cltte pcrn-ritc
rctcr-tt--r la propicclacl o aclquirirlar2N.
Si qucrcmos clcfinir la posesión ag,raria ticne clue fijarsc con claridad

quc r1o es sino vicla, natur aleza, ambiente v acto humano. [tt-t lrocas palabras,
c.s la inLcracción cfcctiva, procluctiva y vital quc manticnc cl productor con
la a¡yaricclad. Iln scntido cstricto, la poscsión ag,raria es cl ejcrcicio dc
at:tos posesorios sobre un bicn inmueblc agrario; cs dccir, dc cxplotación
ccontimico-produi:tiva de g,ran provección social v ambicntal.
202 7,11 ¡:¡ri\,

R., l)crzcl¡o L.rgrnrior¡ I)ertchos... clf. p.59.
203 r\lyaro J., LLl pos¿stótt... cit., ¡r. 16. "lrl clcrccho ag,r.ario es una dc las
I\,lr,z.r I_,rz,yir.r;,
rarras rlás r-rovcdosas del Dcrccho, aún v cuando la a¡r,rir:ulttrra cs Lll-r ltcnóurcno qtte
nac('con cl clcsarrollo clcl l-rornl¡rc, ambos fcnómenos, derecho agrario Y agricultttla
r-ro ticr-rcr-r tu-r ¡lrisr-no origcn I-ristórico", ibidcrn, p. 17.
20.+ l)uqr.,r Colutt,t>on, Il. J., l'tnrL'ts de tlcrct'Irc tgrrrrio (uropto... t'it., p.216.
306
LA P()SIlSION LSPIICIAL
206. NUF]S'I'IIA DI]FINI(]ION
Nucstra propucsta clc rlcfiniciór-r cit: la posesión agraria arranca clt-,sc{c

la clctcrminaci(rrr clcl objcto cle la cicncia clcl clerecho agrario, crr los
Itirn tittos si¡;u it'ntt's:
La posr-,sirin a¡lraria cs al cottltntlo dt' ncÍos ¡toscsttt'ios t7trc

ttmtril'icslltt cl poder ltrrídico nntarinl de goce ry disfiula dcl
sujclo cttlliundor de t¡egelnlas o crín tlc tmitnnlt:s (ltrc L'jL'rc(
sobra tnt biur ¡trotürclipo - nurcblc o ittnuttblc tlcsÍinttdo tt kt
ngrnrio-, fillro'o(t-lmtttlo los bencficios de lns fircrzns de ln
ntlurulazn rattot,riltla, ¡tnrn lt oblanción da fnLlos t¡ ¡trotlttclos
trgrttmtbit:ttLtlcs destitttdos nl cottstmt() ltLtntfitto, t:ott Lrnsccntlt'ncit
j rtrúlicn, sot:inl, ccortLittticn t¡ nntbicn tnl,
Ac¡r,rí -cn la clefinicrtil'r- sc rcsalta cluc r-'xistc Ia intr:nsa \¡ fecuncla

intcracción c-ntre cl acto humano v l¿rs fucrzas c{e la naturalcza (suclo ag,rario,
apJua, lluvias, r,icntos, ciima, etcétera). Actos humanos juríclicamcntc
rcgularclos -como activiclacl procluctirra naturaly cuitural- por cl clcrcchcr
propio c'lc la a¡yicullura. I-o ciuc sc quicrc crpiicar cs quc del ¿rcto
proclnctivo elt:l cmprcsario a¡,,rícol¿l clcsclc cl dcsarrolkr clol r:iclo biológico
arrimal - solo ¡-rosilrlc por 1a activiclacl humana -, cmerp,cn clercchos
r,'r'rr,r.tal o
r'obli¡laciol-rcs clc naturaleza sustantiva clcl cultivaclor r¡ criackrr. I)e lo
rlicho sc ck:sprr:r-rc1c, c¡uc la poscsión ar¡lraria cs 1a prcscncia cie la fucrtc.
intcracci(rn r:ntrc cl procluctor v la a¡1raricclac1. ,¡\caso la poscsión civil
poclría scr conccptuacla en e'sos tórminos. Claro quc no.
Si analizamos -puntualmentc- la defilrici(rn prcccrlcntc, poclemos

cxlracr slrs clc'mcntos siguiontcs: a) la i:jecuciórr clc un i:onjunto clc ¿lctos
1-roscsorios a¡lrerrios; b) cl poclcr material clc ¡1oce y clisfrutc clcl poseeclor
a¡,,rario; c) cl sujclo c1c dcrecho ag,rario, cl i:ultivador o criaclor; c1) los bieni:s
clc proclncción a¿r,raria; c) las lucrzas c1c la naturalcza rcnovablc'; f) la
obicnción clc irutos v procluctos agrroan'rbientales clestinarlos al consurncr
humano; )., il) la trasccnclcncia juríc1ica, social, t-.conómic¿r v ambicnt¿r1.
'l'«rclo ur-l típico instituto juríclico l¡rs rcal ag,rirrio.
207. MANIT'.ESIACIONHS IURÍDICAS DE LA POSHSIÓN AGRARIA
I-a poscsión agraria ¿rsumo cliversas v concrt-'tas manifcsterciones,

vca t-Itos:
307
NEItiO (l()NZ ALtrZ LINAIIIiS
«)MO L^ LXlrIiIlSl(iN O LA l:X'1',1',RlOl<tZAUON 1)ll /,OS /)1l1il,c/lo.s

l<t,Al,l'S l.a poscsión agraria cs la cara clc los clercchos
^GIt^/<lOS.
rcalcs agrarios, cs clccir, cxistc posesiÓn agraria solo cuanLlo cxisto
activiclad aglalia clt: contcniclo cconómico, procluctivo y ambicntal
(la activiclacl agraria contaminacla, a nuL'stro juicio, dcbc scr considcla
ilí«:ita, por contcncr clcmcntos quc van cn contra dc la vida y la
saluc{). Irn los clcrcchos rcales a¡r,rarios cstá Presente la poscsiór't,'0. gr.,
ck:sclc la propicdad (poscsiva) hasta los clcrechos realcs s()brc bicncs
ajcnos, y clt'srlc lucg¡t cn los tlerechos reales cle grarantía (hipotcca,
¿rnLicrcsis, o ¡,,arantía mobiliaria). La posttsión mcc{iata o inmcdiata
r:stá prcscntc cn la matcrialiclad dcl ciclo bioló¡;ico productivo c1o
vc¡1t-'ta lcs o a nima lcs - a¿1rarieclacl.
COMO l / CO¡'/7lrN1/)O I-L-()NOM1(,()-l)I<ODLIC|NO Y AMBIL,N'IAI Dl.

/.OS 1)/.1<1,(-11OS RI;4/,1.S ,4G1t^1t1OS. I jsta manifestación, clc la poscsión
a¡1raria, sc hace realidacl a través dt: la proclucción v productiviclad
at¡,,roalimcntaria qttc satisfag,a ncccsiclacles vitalcs dc la colcctividacl.
Ill cor-rtc.niclo matc.rial de la poscsión agraria V c-lc los clcmás clercchos
rcalcs agrarios cstá cn cl corTtts clc la poscsión o clcl uso (ilrs ttlendi)
y cl rlislrutc (irr-s .fnrctrdi), quc no sorl sino la parte matcrial dc la
¡rropicclacl.
.). coMO INS IRUMl-Nl(') /URlll/co MU.} vAllo-so 1)^RA 1-OS 1r1AJl..§ l)l-i.
/)l,lU,C/IO^C/t^/tIO. Se prt:scnta cn la justa clistribución clc la riquez.a,
cs más, proporcionanclo scg,uriclacl iuríclica al ptlsccclor le¡,ítimo y
clc bucna fe, incluso al mttro posecc{or (ilrs ¡ru.ssessktnis). La poscsión
al]]"aria [uc muy valiosa para Ia clistribución dc la tierra clurante la
ru:forma a ¡,,raria (a fcctación, cxpropiación y aclju dicación-titu lación),
así conto t:n la dctcrminación o calificación dc los clcrechos clc l<ls
canrpcsir-rost'0. g.,'.,Ia posesión quc c¡ercía cl fcudatario somcticlo a las
formas inclircctas o antisociales dc la cxplotación de la ticrra, etcótcra.
llecorclcmr)s quc clurantc cl proceso dc la rcforma agraria pclualla, la
poscsirin ag,raria clcsempcñ(r el papel cle valioso instrumento jurídico
para haccr justicia con equidacl cn beneficio dc las g,randes mayorías
nacionerlcs. La poscsión ag,raria cstá inscrita en los fincs cconómicos,
socialcs v ambicntalcs dcl derecho ag,rario peruano v cn las pá¡',inas
c'lc la historia c1c la ag,ricultura peruana.
308
LA POSIlSION IiSl)L(lIAl.
coMot:,t.1:uNt)AMt_N7"(] DI:.L,DLI<LCItOSL|BIt:t'tVOMA't't:.RtAt,ACRAT<IO
PAI<A USUCAPIR. Si¡r,nifica quc para constituir un clcr()cho rL.al c1c
propicdad (umclpitin) o transformar cl hccho clc la poscsión a¡y.rria
cn cttrccho clc propicclad, la posctsión a¡lraria (pcrson;rl o para sí, real y
cfcctiva) funciona como clerccl-ro subjetivo matcrial a¡,,rario, dc 1o quc
rcsulta quc la posesirln a¡yaria nl usut:npitu¿¿ll¿ concluce a la propicclacl
(Novcna [)isposicirin Complcrnentaria clcl lJccrcto Legislativo Nq 653).
COMO I,l. l:,ll',RCILIO l',L:l',CI'IVO l)lJ, USO Y GOCI'. DI: LOS IJILNI.S
,4(;11,4R/OS. Sincllos no h¿rbrá Ia posibiliclad de quo la poscsiórr a¡,,r.rria
sc manificstt: r:omo un hccho clc conteniclo cconómico, procluctivo,
social v ambiontal con consccucncias juríclicas capaccs c'le co¡rclucir
la poscsión a la propicc{acl. Iil uso y cl goct: del bicn a¡,,rario son los
factcrrcs que haccn posesión ag,raria,junto a la vicla v la naturaleza.
2OII. EI,HMEN'I'OS CONS]'I'I'U'I'IVOS DE I,A POSESION AGRARIA

209. Premisa
La poscsiítn, al cstar sustcntacla cn el pocler rie hcchr), cxp()nc su
(()rptts c()mo c()nsccuL\Ircia clc los actos poscsoriosc1c naturalcza civil con
L-onsccucl-t(:i¿ts socio-económicas v juríc'licas, como la clc i:onrlucir al
poscctlor a la usucapión o transformar el hecho en clcrccho. l,o cual cstá
clclrotando quc la poscsión cstá muv vinculacla al poclcr juríciico clc
naturalcza subjctiva matcrial quc cs Ia propieclacl. T)or consi¡,r-ricntc, rlos
intt:rt:sa saber cuálcs son sus elcmr:ntos constitutivos y cómo funcion¿rn er-r
cl ámbito clt: la posesión civil.
lir-r la tcoría gcneral clc la posesirin sc ha acloptaclo, con prcpondcrancia,
la tcoría objctiva dc Ihcrirr¡1, abanclonando cn Io posiblc la tc,.oría dcl
«finitutts ¡tossidctrdi" clc Savigny. I)icc cl propio lhcrin¡1, en cuanto al
quc cstá implícitamcnte contcniclo en cl poclcr clc heclro, quc no
,<{utilttLts>>,
es sitto,la mcra voluntad clc cjcrccr sobrc la c--os¿r cl poclcr físico Ilamaclo
pttscsi(rn. Ilcsultan cle mayor ilustración sus palabras cuat-rdo cxprcsa: «lis
posible qtrc cl clcsenvolvimicnto cle la poscsii¡n haya comcnzado cn tocias
partcs por la iclca c1e podcr clc hecho sot-rrc la cosa. Pero si csta iclca c:strcch¿r
hubiese sido mantenida, la instituciór-r juríclica cle la poscsiórr lrabría
continuaclo sir.ndo la más imperfccta dc las irrstitucioncs del mundo,,2os.
205 Itrr,nrxr;, Rudolf vctn, I'corút dc Irr ¡r¡5¿r¡ri,r. L.l .[uttlruttutkt dc ln prolctciórt post:sorit, Lr.ac1
dc Adol[o l'osacla, Rcvista c]c Lc¡,,islacirirr, \4a d ricl, 18c)2, p. 202.
309
NlllilO (l()NZAI-EZ LINARLS
2IO. HI, A¡{IMUS Y EI, CORI'US II,N I,A POSESIÓN AGRARIA
2'11 . ltl ltt¡ttttts.- Conccptuación agraria
I lev ticnc ma\.or injcrcncia clntúttttts dc Savignv, cn los clifercntcs

r-ro
grclt:namit-.ntos juríc1ic()s cn matcria ill.s rcal, sino cl colTtts clc Ihcrirr¡1, zr.
gr., cl artÍculo U24 clcl Códi¡1o Civil c1e 1936, el artículo tl96 dcl Código Civil
cic 19f14, ), con rclativ¿t injcrcncia c7 nntttuts en la usucapión -pclsceclor
como propictario- (artículo 950), i¡luahncnlc en matcria ag,raria (Novcna
i) is pos ir: iírn Com p lemcnta ria c1t-'l l)ccrc io Lc¡',islativo No 653)'
7;,1 ¡ttittttts tlttntirti, a nucstro juicio, en matc.ria a¡,;raria, está impregnado

cn la poscsi(rr-r agroambicntal, como la intención volitiva del productor dc
r:xplotar la ticrra a travós dcl bucn cultivtl de vc,'gctalcs o la bucna cl'ianza
clc animalc.s, clcntro clc un ¿rmbir:r-rtc sano y ccoló¡licamerrtc t'quilibrac1o.
Ilsta actitud clcl procluctor c-'s ¡,,cncracla por ia intt,'ncionalidad c1e qucrer
haccr a¡,,ricultura ambicntal. Aqr-rí cstá el elcmcntrl subjc:tivo dc la poscsión
a ¡1ra ria.
Í..1 tttittttts cn m¿rtcria iusa¡r,rarria ticnc cttutcxto gcneral, L) sc¿l, ¿tlcanz¿r

al irr.s ¡rrrs.sc.s.siollis t,al ilts ¡ros.sirlt'tttli, tttt otrars palabras, ticnc rang,o gcncral
plrcs ,,todo posccclor arg,rario Lienc el clcbcr cle rcalizar actividad a¡lraria
co¡ el cuiciarlo v respcto a 1a traturaleza, la cluc estimativamct-tic cstá
clr:stinacja al cclnsumo hurnano,,. Lo que sc quiere ex1-rlicar cs qlle cl factor
volitivcr, cspirrtual ct intcncional, quc iuforma a\ ntinttts cu la posesiÓn
a¡1raria, cs la fucrza quc oPcra cn cl mullclo subjetivtl clcl poseetlor o la
rcspucsta al cónto clcbe cjcrce la actividacl ag,raria, cs dccir, sana o sin
nin¡r,ut-ra c:ontetminaciítn. Aspcctos que vivetl solO cn la conscicncia
ambicntal clel ag,ricultttr. Iin c()nsecu(-'11cia, cl procluctor ag,rario clebc
claborar urr cócli¡1o c1c. acción mc¡ral quc le otorgue permanente scguriclad
al c«;nsumirlor.
7:1 n rt i n ttt a grario se rcconccptua liza fáctico-j u r íclica mentc

s poscsorio
cn cl institr-rto juríc1ico ag,roambiental; así, la irrtcncittnaliclad para cjerccr
la poscsi(rn a¡lraria como propict"ario cstá rclacionada al comportamicnto
cicl pesccclor antt: cl bien clc su poscsión, es clecir, dc-'be responcler a uctitttt't,
-como una ¡rrocluctiva activirlacl cle conscicntc rcspcto a la naturalcza
t-r¡1raria, sin contanrinantcs \t «ltt7t'il t1ttiétt"
- la pcrsona humana o cl
-Par¿l
consurniclor- r'caliz;r la posesitin. Iln lo clcmás, la intenciclnaliclacl clc
posocr cl bicn como propietario va pcrclicnclo espacio.
310
I-A POSI:SION IISI)liCIAl.
212. l;.1 L\)rftLS agrario
Iil clcmclrto c()rptts en la poscsiórr a¡lraria cxigc clc manora absoluta la

prcst:nc:ia matcrialv efei:tiva dc la cxplotación económic:¿l y productiva cir:l
suelo agrario, csto cs, el clcsarrollo dc un ciclo biológico vegctal o animal
cn Ii¡1amcn dirccto con las fucrzas c1e Ia naturalcza. Ilstos hcchos son ajcnos
al corprts c1c la poscsión civil,lo cual tro cluierc c{ecir cluc la posesión ag,raria
carczca dcl clcmct-l tc't Cor¡ttts, sinct, quc la confi¡luración fáctica quc' ostelnta
os con erctos poscsorios típicos o propios. I)c esta mancra cl fcnómcno clel
nrptts, en matcria ag,raia, pasa a ser (re)cttnccptuaclo por los drls e-'lemcntt¡s
constitutivos clc' la activiclad agraria, vida v naluralez'a, quc asig,tran a
clicl-ra activiclacl una configuración típica, fáctica y juríclica, csta última por
Ia rciacirln dirccta dcl procluctttr ct.rt-l Ia a¡,,raricdad, pucs sin la acción
Irum¿rna no habría activiclacl a1',raria,la cual dcbe scr cfcctiva y cíic.az,
porcluC va p)(:.ncrraI relacioncs V situacioncs jurídicas clc nat.uralcz,a aTrraria.
Iil cory;us ag,rario cs t'l aspccto cxterior o matcrial c1c la poscsit'ln

a¡yaria, se tracluce en actos poscsorios matcrialcs prociuctivos -vcgctal cl
animal-, c1c taI suerte quc su iclcntificación cs corr la opcrativiclacl de la
agraricclarl con-lo común denomittaclor para saber si el corptts es o no
agrario, parafrasearrclo c'iiremos quc la agraricc'lad sirva ¡tnrn snbar t¡tú es t¡
ryta tto as cl cor¡trLs de ln posasiLítr ngrnrin, totla vcz quc cxistc otra poscsirin,
como la civil, quc no ticnc cl mismo contcniclo cle Ia poscsión agraria, lcr
quc cluicrc dccir clue se trata dc un corptrc dc la poscsiÓn -civil- muy
e'listinto al de la poscsiórr agraria.
213. I.ACONCE,PI'UAI,IZACIÓN DIiI, CORPUS DI1I,A POSESIÓN AGRARIA

2'14. Ideas brcves
I Icmos vcniclo sosLenicndo que elcorpus dc la postlsión agraria no cs

cl quc- corrcsponcle al corpus dc la posesicln civil. La información clara,
ccrncreta v rcvclaclora dcl corpt$ clc [a poscsiór-r a¡lraria arranca c{csc{c cl
objcto clt-.I clcrc'i:l-ro a¿lrario quc cobiia cn su más íntima csencia los
ccrmponetntcs clel corptts dc la posesiór-r ag,raria. l-o antcclicho si¡;-nifica con
patcntc claridad quc cl c()rpLts dc la poscsión ag,raria cs mu\/ clisímil al c1e
Ia pclscsión civil; sin embargo, lcgisladorcs, jucccs y alg,unas lrar:ultaclcs c1c
I)crccho, van crcancio pcrmancntementc Ia equivocación c1c mezclar cl
c()rpus dc la posesión a¡,,raria con el dc la posesión civil. l-as t:tlnsccucncias
311
NIlltlO CONZALI:Z I-INARIiS
son loycs distorsionaclas, una administración de justicia plagada clc crrores

v ut-la información acaclémica (]arentc del conocimiento clel clcrccho a¿lrario
COntcmPoránL.o.
2I5. DEI, ANÁI,ISIS
Las razones quc conticnc el tratamicnto dc la posesión, hasta aquí,

nos pcrmiten proceder con ull brevc y puntual análisis, pcrcibamos:
1. Iis cle nucstro saber que la actividacl agraria consiste cn ci clesarroll<t
dc un ciclo biológico, vegctal o animales, quc no es sino la facticidacl
que trascicnclc al cotTtts dc Ia posesión a¡,,raria.
2. Irl trabajo clcl procluctor agrario es coadyuvantc con las fucrzas de la
naturalcza quc st: matcrializan en cl corplts.
3. La naturaleza clc Ios biencs sobre los quc rccac cl corptts de Ia posesirin
a¡,raria es dc proclucciór-r (ag,rícola).
4. li.l t:or¡ttts de la poscsión agraria está cn relaciótr inmecliata con cl
ambicntc, o mejor, es su adherencia natural. En consccuoncia st crea
cl c orp t t s a g,roambicntal.
5. ll,l corpus agrario cs la manifestación efecliva, matcrial o concrcta dc
la rclación directa del procluctor con la agrariedad.
6. En toda dcfinición c iclentificación de la poscsión agraria no sc dcbc
prc.scinclir clcl concep¡e "hecho(s)» Quc llcva el corptrc agrario.
7. coryts posesorio agrario es una realiclad aprehensible por los
T;.1
scntidos, como 1o es la actividad ag,raria.

il. Iil corylts clc la posesión ag,raria cs una realiclad fáctica con consccucncias
jurídicas, que se manifiesta a travós dc la intensa dinámica c1e la
actividacl productiva desplegada por cl hombrc cn la expkrtación
a ¡,rícola.
9. La facticiclacl dc la actividad agraria se sintctiza jurídicamentc cn
c7 corprrs dc la posesión ag,raria, como su elemento cle conteniclo
cconómico, social, productivo y ambiental.
I'ara Ia complctitucl de lo que se liene expresado se debc recordar

quc la activiclad ag,raria no es instituto, su tratamiento corresponde a la
tcoría gcneral dol derccho agrario. Ils más, aun cuando por en mcdio cstó
312
I-A POSI'SIÓN I]SPECIAI-
un dispositivo civil, la matcria agrariano puede scr asimilada o incorporacla

cn otra norma quc no sea la agraria. l,a materia iusagrraria sc imponc, y cs
sumamcnte clisímil de la civil. Naclic tiene Ia capacidad volitiva o lcg,al dc
moclificar lo clue existe en la activiclad a¡lraria quc cstá ¡lobcrnacla por las
lcyes bioló¡,icas y las fucrzas cle la naturaleza renovable conduciclas por la
racionalidad c'lcl hombre (procluctor).
liinalmc'ntc, la pregunta dc rig,or cs: ¿algún ítcm cie lo precedente

poclría enc-ajar en t:l corptts cic Ia poscsión civil?
I-,a rcspucsta está rcscrvacla
para el leg,islaclor o el jucz.
rÍruro u
CARACTERIZACIÓN DE LA POSESIÓN AGRARIA
2I 6, DI:. I,AS CARAC'I'I]RÍST'ICAS
217. POI< LOS AC'\OS POSISOII/OS'riPICOS.l-a prosesión ag,raria es la

cjccución necesaria de actos posesorios agrarios materiales -conjunto cle
hcclros concretos dc naturalcza agraria-, con cl dcsarrollo clc un ciclo
biolti¡iico clc producción de biencs agrarios destinados al consumo
humano. Son actos poscsorios c1e naturaleza material con vicla vcg,ctal o
animal y cle hondo contcnido cconómico, procluctivo y ambicntal, clc lct
quc rcsultan imprescinclibles para la existencia fáctica y jurídica clc la
poscsión ag,raria. Estos actos posesorios ag,rarios debcn ser ejcrcidos
olrscrvando Ia descripción normativa que contic¡rc el artículo 27 del
I)ccrcto [.egislativo N, 667 (aún con sus dcficicncias), es dccir, habrá
poscsión c:n cuanto hayan actos posesorio reales y efcctivos con cultivos
clc vc¡rrctalcs o c-rianza de animales (granado, insectos, avcs, alpaca, vicuña,
ctcétera), clcstinados al consumo humano. Dc cstc moclo rcsulta quc los
actos poscsorios agrarios son ori¡,,inales y muy típicos, quc hacen una
pcrscsión agraria de ir-rconfundible producción. La tipicidad dc los actos
pcrscsorios ag,rarios sc orig,ina clcsde la ag,raricdad.
218. /rOIt l:,1, F.lE,l<üClO DL', AC'|OS POSI,SOI{lOS MA'|l.l<lAl,1,S. I-a

rcalización dc los actos posesorios agrarios cxig,c la materialiclad dc éstos,
pucs son los cultivos y crianzas aprchensibles y determinaclos concretamentc
por los scnticlos del hombrc, por cso son de fácil verificación, para establccer
si cxistc o no posesión agraria.
313
NjiRi() (l() N-Z ALI:Z l.lN A R I:S
219. /r()lt l'.1, APOI<ll, /.'}¡-ItSOA,/^t. Dl'.1 CUl,'l'IVADOII O C/t/^1X)Ii. Ll

¿rp()r'[c pcrsolral, on la rcalización c]c los actos poscsorios agrarios, implica
qr-rc Ia poscsión ap,raria propcuc{e a la tutcla rlcl trabajrl ¿rl]rícola llcvarfur ¿t
caho por cl titu]ar clc la ¡roscsión. tll aporte cit-.I procluctor clcbe scr con r:I
[¡ucn cultivo o con el uso racional v an'rbicntal clc lc¡s rccursos lraturalcs
rcnov¿lblcs. l.os cii:rcchos y Jas obliga«:iont-.s, así como las rclacioncs v
sittr¿rr:ioncs juríc'licas cmcrg,idas clc csa actividac-1, cs cstucli¿rc1a y rcg,ulacla
por la clisciplirra juríc1ir:a c1c 1a ag,ricultura.
220. t:l. (-R1t'IRIO BtOt.ÓC|CO (^C1{ R1r,DAD), t,N L/. C]O¡J/'/-NIDO
1)1 /. LA POSF.ilÓN. L¿-r prcscr-rr--ia dcl critcrio biológico cn la
(-O1</'}11.s D¿i
activiclar{ a¡lriiria hace quc jurídicamcntc crnorja la poscsión a¡1r.rria, cn la
rlLrc c-s[á ¡rrcscntc la a¡lraricclacl, quc institrrl,c su tipiciclad inconfur-rc'liL¡lt:
frclrtc ar Lr poscsi(rn civil. I-a activiclacl ag,r'aria cs Ia cft-.ctiva v clirccta
rcl¿rción clt-.I produrrt()r con la agraricclacl.
221. ACI'IVIDAD ]lUNlAl'lA,lrlclcsarrollo dclciclo biol(r11ico, vc¡lctalo

arrimal, ¿isí corn() cl erprorzechanricnlo cie la.s fuerz.as clc la nattrralcza rlc
orrlcn procluctivo solo cs positrlc cotr la rlirccta intt-'r¿rccitin clc la acliviciacl
lrum¿rlra. I]n consccucncia la actir.lclar'l agraria, tn complctcz., ¡-ro es sino
llcvacla a caL"ro con la prcscncia clcl cultivar-lor tl clel r,ri¿rclor, cuvas rtlacitrncs
y situa<:ioncs juríclicas rlcrir,aclas tlc las actjvir'lac'lcs rluc rcaliz.a sor-l
rcliuladas por cl clcrccho agrario. l-a poscsión agraria se ilonera ¡ror l.r cliniinric.r
clc la ¿rctiviclacl humana, c()n cl propósitr¡ dc haccr vic-la proclut'tiva,
ci:onómica, sclr--iaf y an-rbicntal con ol aprovcchamicnto cltr krs rccursos
naturalt:s clc inlrc.rcr-rcia a¡yícola. iin cambio, cn la poscsirin civil, no ticnc
cxistcnr:i¿l nacla c1c lo que sc ticnc dicho.
222. POt< l./- CO¡üT-NI1/)O t,CO¡JÓt¡,ttCCl )', Pltol)UC'.'.tvo. listc cs cl

carár:tcr dc mayor rclcvancia jurídica quc ostcnta la posesiór-r trg,raria, c:stá
vincul¿lclo;-r su propio contcniclo material c-ic uso \,g)occ, quc son rlc
profunc{a prrtyccción socio-cr:r¡nórnir:a, sin pcrder cle vista la funcicin
allroambicntal. [,a actividael a¡yari;r juríclicamcntc st-- [rasunta en cl
instiLutr¡ c{c Ia poscsión ag,raria. z\ctividacl quc albcrg,a en sí ntisma Ia
cl i mcn s iri rr t-'r:o n r'rm ir:o-Lra tri m onia I tl ol ci crcch c'r a g ra r i t'r.
No si: pucclc coucc'bir activictacl a¡;raria quL. carozc¿r cle contcnirkr

procluctivo (cconómico) clc seres vcgctalcs o animales dcst.inaclos al mcrcacto
clc consunro. Sin clucla, sc aclviertc clc esta característica quc 1a poscsión
al,raria n() compartc las caractcrísticas que corrc'spondc a Ia poscsión
ro¡rrulacla Lror las normas civilcs.
314
I,A POSIiSI(iN TISI)f:(]IAI
223. I'OR LA fUNCIO¡J ,4A4ll11,A,/'lz\/.. Ilst¿r lunci<in cs inlrcrcncia cle la

ac:tivic{ad ag,raria, nacc clcsck: cl ciclo bioló¡,,ico veg,etal cl anim¿¡l v por cl
pcrioclo quc clure ias fascs clcl cultivo o dc la ctianz,a, sicnclo así, la activiclacl
hur-r-l¿u-r¿r a¡lraria cstá pcnsada cn su clestino: cl consurno hunr¿rno dc frutos
1' procluctr)s sanos, orgánicos, nutrilivcls y scgulos. Iloy, cac{a vcz con
l-n¿r)/or ir-rciclcr-rc:ia, cl procluctor ilg,rario aclquierc ccxrcicncia para haccr,
r'lciin i tiva mcntc, soIo activicla cl a grícoIa ¿rmbicnta l.
l.a poscsiórr civil cs totalmcntt ajcrra a los conccptos "ar:tiviclacl a¡laria

ambicntal,,, ,,ar:tiviclacl a¡lraria sostcni[¡1c" «cultivo ctrgánic;o,,, «consumo
sarr«r, r"rr-r tritivo y scgur<))), «vcfctalcs o ¿lnimalcg», «activic{acl a¡r,roambiclrtal,,,
,,procluctirziclac'l a¡yícol¿», «activiclacl ciirccta clol procluctor a¡r,rario,), «a('tos
poscsorios principales y cornplcmcntariosr, ((contaminación a¡r,rÍcolar,
ctc:(..ttrra, quc son propios clc la posesión agraria y clc su función ambicntal.
224. AC,'I'0S POSF]SORIOS CIVII,ES Y AC'I'OS POSESORIOS A(;RAIUOS
225. Irn síntcsis

Los ¿lctos pos(lsorios quc cjeri--t-. cl posecclor clc prcclio urbano r.r
posccckrr barjo las rlornras clcl C-ódigo Civil son disímilcs a los clcl
ptlsccrlor ar¡1rario.
b. I,¿rra Itabla¡ clC ((agtos ¡r1r5¿5¡t¡j¡rs,., c.rr
maturia a¡r,raria, st: clcbc agrogar
r:l adjelivo <<¿gr¿¡i¡s,, 1, tcncmos la t-.xprcsión clc ,,actos poscs()rios
ttgt'tlt'ios,> (prcscncia cle 1a agraricclad), quc cvita cualquicr con[usii]lr-r
con los clc la poscsií¡n civil. Iirr cor-rsccucl.tcia, los ¿rctos poscsorios
ar¡yarrios solo son aquellos qlrc rccacn sobrc bicncs procluc--tivos de
naturalcz¿¡ a¡r,raria -la ticrra-, quL. aprovcchan las fuerzas clc la
natur¿llr:z¿r (t,. gt'., ag,ua, clima, presión atmosfórica, piso ccológico,
ctc(rtcra), y clcsde Iuc¡1o, colr la intcrvcnción dirccta clcl sr-rjcto-
proclu ctor.
I)c tal sucrtc mercccn la calificaci(rn clc actos poscsorios a¡r,rarios
sol¿rnrcntc aqur-,llos qLrr- p()r su ¡rrtr¡'ri¿ naturalcza, urcs frugífct'4, (r:oszr
fructíicra), se hallar"l vinculaclos a la fina]iclacl econ(rmica, soi--ial y
ambicntal clc la poscsi<in ag,raria.
c{ i)csc'lc v;r poclcmos ¿rclvcrtir que cntre «actos poscsorios civilcs,, )'
«actos poscsorios agrarios,, cxistcn clisimilitudcs, los primcros sor-r
dtt naluralcza urbana o son vivienda, comcrci(), inclustria, sr.rvicios,
315
N1:i{IO (IONZALEZ l.iNARliS
inrnuclrlcs dc naturalcza ut'bana, ctc., en los scgunc{os hay vicla

vcgctal o aninlal clcstinacla a satisfaccr ncccsiclatles vitales clel
h9 mbrr., son actos tgta I V complcta mente funcionales prod u ctivamentc
hablar-rclo.
316
SEXTA PARTE
TITULO I
GENERALlDADES
226. CONSIDHRACIONI:S PREVIAS

1. Sc tr¿ria c{cl instituto jurídico ils rcal principalísimo o ccntro mcdular
clcl clcrecl-ro pri.n acio patrin-ronial, de extraorclinaria influcncia cn
la vicla del hombre c'le toclos 1os tiempos v espacios, porque irradia
luz clo vida, cual astro central, a todo el sistema juríclico normativo
patrimonial dondc ¡yavitan los clemás clerechos rcalcs; no es raro,
cntonr--cs, quc la propicdad, cn su mavor accpción, sea idcntificacla
con Ia humanidacl misma y, cn su básico entcnclimiento, como la
vig,a macstra que soporta el cdificio jurídico civil patrimonial.
2. La historia dcl dcrccho nos informa que Ia propiedad206 es el

conccpto que más cambios ha sufrido por factores políticos, sociales,
cconómicos v humanos, cn las últimas c1écadas, es más, por cl gran
avancc c1c la tecnología v la ciencia, de tal suerte que 1a propiedad no
206 I-os ronranos a clifercr-rcia de otros pr-rcblos de la antigüt:clad, sicr-r-rprc luvieron

profunclarnerrte arraigada la idea cle propieclad privada. 'lres corrccptos telrían los
l'on1a1ros tnuv clcntro dc sí:la reli¡,ión dor-néstica, la familia y el clerecho de propicdad.
l.a idca dc propicdad privada arrancaba de la religión. La farnilia tenía su hogar y
sus atriepasados. Estos dioses no podían ser aclorados nrás que por clla, solo a ella
protcg,Ía, eran slr propicclad. La fanrilia está lig,ada al hogar, el ho¡¡ar al suelo. Se
379
NI']{IO (IONZÁLTiZ I -INA II1.,S
[ir:rrt hoy, v at parcccr nunca la tuvo una srila si¡pificación (unívoca),

pucs sc ha moshado siempre multívoca, y hov más que nunca por
los l"arrtores aludiclos, quc son los S,eneraclorcs clc las clifcrt-.ntes
formas es[-rccifi¡rr clc propicclades, i:laro cstá, más allá dc su cstrccha
rratura lt:z¿l privacla o inclividual.
l.a propicclad, .ss un hecho histórico anterior a Locla lcgislación,
clla igual quc la familia constituye una fuerza social, Ia propicclacl
inclividual justifica, ampliamcnte su cxistoncia por los sc.rvicios quc
ofrcr:c a la humanidacl"207. Y cs que la propiedacl indiviclual cr-r cl
c{crccho moderlro sc inclina al cumplimicnto cle su [unciórr social,
po rq u c la propi ccla d c.strictamcnte' indiviclu a l, personalista o e11oísta,
ha ccc{ic1o cspacio a la propieclad cn función clcl intcrés socierl,
lkr¡1ár-rdosc a hablar, inclusive, c1c una propieclacl mctaincliviclual
c:uarrrlo cstá vinculada a Ia terccra g,encraci(rn clc los clcrcchos
hnmanos.
cstablct:e una estrccha rclaciórr r:ntle sut,lo v la l-arlrilia. I'ara toclo vriasr, I:nil t.rt ¡itz lr.,
i\láxiruo, Alrt.LnLt,s Lla dcrc,:lLo rontrltla - r1¡ L¡s ri'r'.'./¡t)s /1',r/d.(, LclitorialJuriclica tlt-. Chilc,
1983, pp. 17-29.Con relcrencia al Derecho lolnallo f't r; BIiut.rt (oh..r1., t, ur, ¡r. l-11)
crtanclo a pie cle página a Scl-rulz, hacc notar clt¡e cn krs ticnrpos c{c la Rcpúhlica,
t ¡-rando las pa'lablas Llo¡nutitt¡¡t v fraptaln\ toclar'ía no tcnían cl r-alor rlc tórnrit-tos
tót:l-riccrs, se rccurría a Ja cltsignaeiólr clel donrir¡io clcscril¡ientlo su colrtenitlel ,,f¡,¡frl'1,,
l,(rss¿r/{'rr ttlL Ltct,r¡"; crr t:l ¡reríoclo clásico (los clos prinrcros si¡r,los clcl Inrpt'¡¡e r' .1"
frLrr-stra cra) cl clr-rcño cra llarlaclo dotrunrts, lrrofncttritts o tlo¡ttitttts ltt'oltitl¡lts, an
tarrto cn la l-órmula dcscriptrva de la cpoca r<:publicarra pal'ccía aplicarsc solo a la
propit:clacl privada de los func{os proviucralcs. Aclemás, Ios juristas cl¿ísicos
c1r:si¡;raban la propicdad prctoria (cs dccir, cl contcnido econónrico de cste tlurcch<r
cluc l-rallaba protecciór-r juríclica a través c:lcl edicto dcl prctor) cr1 contraposiciórr a Ia
qrriritaria, con las palabras in btnis ¿ssr o ln bonis ltL.tbcrc. Solo cn (lavo, hacc notar
Sclrr¡lz, .sc orlcuultra la exccpción, al clar el non¡bre dc dotttítututt a la propicclacl
bt¡r-ritalia. Sin cmbar¡1o la denonrinación nrás antigua que ernpkaron los ronrauos,
t:orno clicc lIr<;lrroN, Irlcna (Dorrrirzio t¡ ttsttctrpiórt, prinrcra parte, I Ianrnrurabi, ]luenos
Aircs, I983, ¡t. 19-20),Í'ue Ia cle tru.trtt:tpirLrrt, tlue- sig,nificaba ,.torn¿tr con la nlano", lo
c'¡uc. c1a idca dc qtre el poder o Ia l-ncrza era lo tluc otorgaba cl dcrccho. Iil tórnrilro
r()n1ano Llrrnttrttttnt denota podr'r o scñorío 1' ¡rrovicnc tfa tlontintLs (scñor) cl nrás
Icjalrauror-rtc 11c ¿iolr-r.s (casa). I-a palahla propicdacl tiene orig<-'n en [a voz laiiua
«lrayuls», que cluicrc clccir, ,,le clLre por al¡r,ún títr-rlo pcrtcncce a otro". Sr"rgicrc la
iclca dc pertelrcncia pcrsonal, exclul'endo de la cosa a toclos los ck¡r-r'rás indivicluos.
I'ro¡-rio cs [a al-rtítcsis dc conlrilr. Véasc M,rzl,.rulr, IIcnrí, l,cór'r v Jealr, "I:t,o1ur:róit rl,'l
'l
tlLtt'ttrlto i¿ prolticdLttl", clr /-ccciorzc.s tlc icrtcln cioil, l¡.jca, Jlt¡cr¡r¡s Aircs, r'ol. rr', p. 3-22;
[)L-rr; l]rrt:l,rr,, nLlt cuoltt¡ión nroLlL'nN tlcl dcrcclto tlL: proliatlntl", or oh. r'11., t. ttr, pp. 153-
1 59.
707 I'i.,rllcrt. \, Rn,lrtir, tb. ctL., p.220.
320
l I)EREC}IO DE PROPILDAI)
1. lln cl dcrccho romano, la propicdad descansó sobre cosas corporales,

cn el derecho moderno se extiende a las cosas incorporales, y
csto prccisa cada vez más el objeto, y por tanto el concepto, cle la
propicdad porquc, como dice Savattier, .,hoy se trata c1c buscar un
concepto más concreto, en función de su destino cada vez existe
mcnos urra propicdad en abstracto". Es la nafuraleza dc los bienes
la que crccientemente va crcando las llamadas propiedades, o como
bien erxpresa Josscrand, «no se puede hablar de propiedad, sino de
propiedades, así hay, una propieclad inmobiliaria y otra mobiliaria,
rural cr ay,raria, urbana, dcl sub subsuelo, de la superficie o del suelo,
clcl aire, de las montañas, del ag,ua, etc.". Sobrc cl particular nos
ocupa remos más aclclante.
El cstudio dc los clerechos reales sobre bien propio, tiene soporte

principal cn el derecho de propiedad, con las potestades básicas de
uso y disposición de los bienes, o de acuerdo a Ia naturalcza de los
c'le
bicnes sobre los cuales recaen esas potestades.
6. l,a propicclacl sobre un bien siempre scrá dc contenido económico y de
utiliclacl. Iisto quicre decir, que para comprender los derechos reales
sobrc bien propio, es preciso partir de la extraordinaria capacidad
creadora dc trabajo, que incorpora a los bienes su valor de uso; de tal
manera ,,1a utilidacl que prestan los bienes en las relaciones sociales,
constitrrye su valor de uso, su aptitud para satisfacer necesidades
matcriales o espirituales del hombrer208. Por consiguiente, los bienes
materiales cn gcncral se adquieren o se intercambian porque son
útiles; y por ende, porque satisfacen las necesidades materiales y
espirituales dtr su propir.tario.
7. No existen biencs absolutamentc inútiles, porque dejarían de ser
bicncs, pues toclo bien está destinado a satisfacer las exigencias de
su titular (sujcto dc derecho), de tal manera que encontramos que el
valor dc los bienes está ínsito en su utilidad individual o social.
B IJI conccpto de utilidacl de un bien para su propietario, varía en el
ticmpo y en cl cspacio, lo que antcs fuc inútil ahora puecle ser de
utilidacl para cl inclividuo o la socicdad, o sea, un bien puede ser útil
Cu,rnni¡s Vrr-r-r,x¡, Carlos F., oh. cit., t. t, p. 130.
321
para rlna pcrsona o socieclacl v para otras no, sienclo así el valor v la
r,rtiliclacl dc krs bienes resultan reiatirros y dcntro clc csta rclatividacl
jr-rc¡,,an papcl nruv importante [as rc¡1[;rs c{cl itrtcrcanr[¡io dc los
misnros; como cli¡inros, pal'a Llnos scrálr útilcs, para otros lro.
L). I,.n las sociccladcs c1e clifícil acceso a la ¡rropicc]ac1 incliviclual -comL)
la nucstra -, existcn clcsigualclaclcs rnuy marcaclas c'ntre ]os ltontbre s,
v krs cfcctt)s quc p,cncrall ¡rrofur-rclizar-r Ias difercrrcias c'ntrc rictrs )
polrrcs, clut-. nruchas vec-L]s sc perpctúan colno ocurrc, pt>r cjt'tnplcr,
con 1¿) sur:c-sión l-rcrcc-litaria, on lrt cluc Ios heredt'rtts sigucr-r sienclcr
rir:os aur-rt¡uc no lcs haYa i:ost¿rclo nacla. Como coutrapartida a estas
afirmaciones sc sostiene que la propteclacl es la que motiva t:l avanct:
cultural v cl desarrc¡llo ecclnómico soci¿rl dcl honlbrc, a quicrt no sc
lc 1'rucclr: privar ctel alicierrtc patrimonial, porquc scrí¿r como privatrlc
c'lr.: su [rabajo, corr ia n«rta rclovat]tc quc cl lrabajo pttrtt cl httml-rrt:, a
rn¿is tlc cli¡1nificarlc, le otirrg,¿l una rctribución justa, c()m() [uentc clt:
tic¡uczar v cxprt'sión clc lil",crl.ac1 (qrrc sc tatr¡,,iL",iliza on la propicclarl
sol-rc Ios bicnt-'s).
I0 Ill clert:cho clc pro¡-,iccl¿rr'l r-omo institucirin jurídica t-.t cvt¡lut ioltanclo
() c.tntbialrclo juntrr a l.r citr-lria v la tt'ct-lolo¡1ía, 1o cLlal n()s inciii:a,
cltrc r.stá (.n rlna constalrtc tlin¿il'lrica ptorurancltt 1a suttra nr¿lt'rtr cltl
[acultaclts quo sc lc tlt-'L¡c conccc]et ¿t stt titular, sil't tltrscr-tirlal'las
linritacioncs cstablcciclas por la ler'. r\si llcgan-ros a l.t propictl.lLl Lle
lroy, c1¡e no ts rnás el tlottttttus romano sacrantental, sino utr clcrr'cho
rclativo caractcriz¿rdo por st'r al mismo tiempo un t'lcbcr (rlcrccho-
clr.bcr), rlue sc trasunta cl1 su funcionaliclacl social exttttrc'licl¿l a su
nLlL-.\'a cxprcsirirr cn lt¡ e'ct¡-ambicntai. lil propictaritl dc hot' trt¡ s<tlo
c()n()c(-) clcrcchos, sino b¿isicarnentc la imposiciótr clc trbliilaciont:s.
r\quí rig,c el principio del uso racional clc los bicnes cn función del
interós slrcial.
11. Poclcmos r:oncluir cstas noL-ion('s rl('neraics sobre la propir:c{ac1,
afirmando clue en nucstros ticmpos ósta no cs solo ltt-t pttcler
Juríclc-o tle hacer o nc¡ h¿icer libraclo al albedrío c1e su titular, sitro,
que sustancialmcntc es una rclaciót-t patrimonial quc' sc sttstcnta cn
la utiliclad rro solo L)¿'lra sll titular -clerccho-, sino tambi(:n partr
Ia socicclacl -clclrcr-. Irn conscc,-ucncia, cs ut-l clcrechtt sttcial I'
ftrrrdar:rental, al cual [oclos, sin clistinción algr-rna, tierten acccso; \'
csto, cs rriva prcc'lcuparci(ru clel hornbre actual, cont() nos recuctcla
322
I)Ei{ltCI IO I)i, PR.()PIIDAI)
Ia proclama de Ia Asamblea Gcneral c1e las Naciones Uniclas (París,

l0 clc ciicicmbrc dc 1948), quo en su artículo 17, c.xprcsa; "Que tocia
pcrsona, sola o c.n colectiviclacl ticnc clerccho a la propicclacl. Naclic
pucclc sr:r arbitrariamente privacla dc ella".
227. F,r. PROIILIIMA DE LA SIGNIFICACION CONCFIP'I'UAL DII PROPIEDAI)

Y DOMINIO
Irt cl rlcsarrrtlloclel cstuclio y, lar ir-tvcstigación c1el instituto juríciico
Lluc nos ocupa cs impcrativo log,rar un metodológ,ico dcslinde conceptual
clc kr quc juríciicarncnte significan las locuciones «propi(-rr1ac1, v .clominio".
Sicnclo así, cmpcccmos con cl análisis tcrminológico.
Ilaipiclamentc aclvertimos, antcls rlc cntrar propiamcnte al cstuclio clcl

clt:rccho c1c propicclacl, que cn las Icgislacioncts y cloctriltas moclcrnas la
o¡rinitin más fccuncla c iclónca, cs a favor clcl mernejo clcl concepto jurídico
<<propicclad))z QLIC ticnc c1 sig,nific-aclo c'lc inrlicar la relacicin rlc pc.rtc.ncncia
o titulariclacl sobrc tclda clasc clc biencs. lrrr cambio, la palabra ,.clominic'r,
hacu rcfcrr:ncia, clc manera limitacla, solo a la Litulariclacl cle los bicnes
nra tcrialc:s.
'l'arr-rbi(:r-r
rcsulta oportuno rlistinguir entre ,,propicclac{,, }, ,,c-lercchcr
rlc propicclac1,,; c:r'rn cl primcr concepto simplcmontc sc hace rcfcrcncia a
una rclación cconómica; en carnbio, con el scgunclo, sc cstá refiriendo a
toclo nn ir-rstituto juríclico cle lr¡s clerechos rcales.
Irl voca["rlo c]ominio ctimológicaml,ntc vicr-lc dcl latír-r donúnitLrn; quc

clcriva c1a dotttitttts, v srgnifica scñor, poclcrío o señorío sobrc cl bicr-r.'l'anto
dotttittittnt como pro¡tie tns aparecL.n cn cl derelcho romano a fines cle Ia
licpúL"rlica cn la quc logra mavor difusión erl concepto dominio; v en la
(:poca romano-hclónica sc acentu¿) más cl uso clel vocablo propicdarl. l.a
palerbra propioclad, utilizacla por nucsLro Cócli¿,,o Civil, g,uarcia prc.cisirir-r
juríclica, c1c't-totanclo ut-ilidacl tócnica, mayor aclccuación e idóne.o trat¿rmicnto
cicntí[ico; pucs abarca dc mancra g,encral a Ios bicncs corporalcs c incorporales.
La pro¡-ricclar-1 cl-t scnticlo estricto subsume al conccpto c'lominio, tocla

\/cz quo cxpresa la idea clel poder juríclico que el trtular cjercc sobr"e un
bicn. l,a imprccisión c()n LluL. son tnrplearlas las palabras clominio v
propicclacl, ts producto clc la sinclnimia con la clue son tratac{as, lo que se
aclvicrtc t-.n algunos cócli¡1os civiles, por ejcmplo cl ar¡;entino, quc fuc
J ',.1
NI1RIO GONZÁI,EZ I,INARES
influcnciado por la doctrina clc Aubrv y [lau, quiencs llegaron a sostcner

quc cl dominio explesa cl sentido propio cle la palabra propicclacl, al decir
c1uc, ,.la propicdad en el sentido proPio de esta palabra (doninitntr) expresa
la idea del pocler jurídico más completo de una persona sobre una cosa, y
sc puede clcfinir como el derecho cn virtud del cual una cosa sc cncucntfa
sometida, c1e una manera absoluta y exclusiva, a la voluntad y la acciÓn de
una pcrsona».
228. REFI,EXIONES SOBRE I,OS CONCI]PTOS DOMINIO Y PROPIEDAD
Para nosotros, la rigiclez clel concepto dominio, hoy va perdiendo

contenido y extcnsión en el gran mundo clel desarrollo patrimonial, por estar
solo limitado al ámbito material, y Porque sabemos que con la ¡',lobalización
de la economía, la propieclad ha traspasaclo todas las fronteras dc la leV y
la clogmática i¡ls real, para permitir hablar casi normalmonte dc las
propicdades, en plural (no cxistcn ,,los dominios,,, con la amplitud de las
propiedades). Iin cambio, el concepto dominio sc va rcstfirrgicndo cada
vcz más en e1 ámbito clel desarrollo socio-juríclico v económico, al ser
subsumiclo pol las propieclaclcs, toda vez que estas, por su g,cncraliclacl,
involucran a los bienes corporales V no colporales (como cl dcrecho cle
autor, que aclquiere materialidad mobiliaria en un libro, r'está consideraclo
como dcrccho real), que actllalmente existen, ), quc se van creando
conforme al avance cie la ciencia y la tccnologia, con bcneficios y utilidades
crccientcmentc aprovechados por el hombre'
Iln nuestra percepción jurídica, tributaria de la mayoría doctrinal20e,

la propiedad es el concepto iuridico de meiot precisiÓn, no solo porque no
particulariza únicamente a los bienes corporales o materialcs como 1o hace
el concepto clominio, sino, porque su connotación gcneral o amplia la
209 ¡\sí, C,r'rrr, Iidnrundo, Propietlntl y tlominio, Aheledo-Perrot, Buenos Aires, 1996. Ill
autor al rcferirse a la Constitución argentina, conrenta: .Nuestra Constifución dc
tti53 adopta, en cuanto a temrinolog,ía, un criterio distinto y_ opucsto al alrtcrior;
disti*to, v opuesto, cn cuanto cl térmir-ro'propiedad' es er-rrp.leado con un alcance
a¡rplio y, más que amplio, amplísirno, en cuanto dentro de ól quccla comprerrdido
,ro iolo ál dominio v loi clemás {erechos reales, sino también los dercchos persouales
ocreditorios,e,.le.i.,ensunla,todoslosderechospatrirron'iales",ibítlant, p. 17 El
IIGII alemár.r ha i¡fluiclo err el Código Civil peruano, en la utilización del concePto
'l'ercera, Propiedad;
jurídico de .propiedad,. Así se ad..,ierte del BGll de su scccrón
iit,,,1o p.in.t"io, tontenido de la Propicdad, cornprendc los trut'trcrales 903-1011.
324
I DIJI1EC} IO DiJ PI{OPIIDAI)
aclccua fácilmcntc a las nuevas realiclades, corl el avancc do la cicncia y la

tóo-rolo¡1ía alimcntan la cultura juríclica del derecho patrimonial, en cl
c:ual, las propieclacles, son definitivamentc lo medular.
ill clominio cstá construido para las cosas y los l-rechos; la propiedad,
cn cambio, cs más que cso, es derccho quc cnriquccc a los demás derechos
rr:ak:s. Iil cor-rcc.1-rio clominio es estático, cl de propiedad es hipcrclinámico,
clt: ahí clur) no se habla de función dcl dominio, sino de la funcionalidacl
social clc Ia propicclacl. El clominio rro ticnc contcniclo, no oscilan cn ól los
poclcrcs juríclicos c1c su tjtular, como ocurre con la propieclad cuvo contcnido
sc manifiesta mediantc el clerccho dc propiedad, como cl conjunto dc
poclc.rcs jtrríclicos o clcrcchos clel titular frente al bien (t,.gr., cl uso, c1 ¡1oce,
la clisposición).
Irn toclo caso sr-. tienc a la propicdacl como cl gónero y al dominio

c()mo Ia especic. No cabe cluda, quc la propiedad subsume al dominio, y
nur-rc-a lo contraricl, cn cstc entcnder, se expresará correctamcntc propiedacl
intclcctual, propicclacl inclustrial, propieclad comc.rcial, propicciacl agraria,
propicdacl clc ag;uas, propieclad cle marcas l, señales, propicclacl c1c iítulos
valorcs, propieclad inteicciual, propierlad cle softlvarc, ctc., pero nunca,
,,clomir-lio intolcctual,,, ,.clominio industrial",
"clominio comercial, "clomino
a¡rrrario, .,clominio rle aguaS,,, .,dominio de marcas V señales», ,,clominio cle
títulos valoresr, ,.clominio intclectual,,, ,,dominio de softu.are,,, etc. Si toclo
csto cs así, podcmos afirmar, que no toda propiedad es dominio, pero sí
toclo clominio cs propicciad. Pcnsamos que esta es la línea que cl legislador
clr:l Códig,o Civil adoptó para la utiiización clel concepto propicdad, en vez
dcl clominio.
Ill Cóc1i¡Jo Civil

cle 1c)84, a difercncia del Códig,o Civil clc. 1936, ha
¡rroscrito cl conccpto .dominior, para acloptar con pertinencia y cicntificiclacl
cl vocablo "propicclad», por su amplitucl involucra a toclos los dercchos
patrimonialcs corporalcs, e inclusivc no corporales, o sea, c1e todos los
clcrcchos sr-rsccptiblcs clc aprcciación cconómica. Itl cspañol Puig l3rutau,
c:uanc{o se ocupa dc la propiedad v el dominio, explica clue
"el clcrecho cle
propir-.clac1 cs, aquel clerecho subjetivo que pcrmitc aprovechar en la mcclida
quc scñala el derccho objetivo, la relación económica entre el titular y sus
bicncs. Iil dominir) por su parte -dicc el autor-, es aqucl cleretcho rcal
cluc atribuyc a su titular cl poder o scñorío más amplio posiblc sobre una
cos¿r corporal". Algunos, como Castán, afirman que cntrc propiedad y
325
NLRIO GONZ |\T,T:-Z I,INA It[S
c'lominio nr) hav c1ifcrencia dc extensión ni contcniclo, sino cle punto cle
la propiedacl es un conccpto cconómico-juríclico, micntras que
"'ista 1,que
la palabra dominio sc utiliza generalmente cn senticlo técnico para dcsig,nar
cl scñorío sobre cosa corporal. Por nuestra parte, rccordanclo quc los
conc-cptos v las clcfiniciones, en las ciencias sociales como el clt:recho, son
relativos, creemos convcnientc punfualizar que dominicl y ¡:ropicdad, sin
pr:rdcr sus mutuas vinculacior-lcs, no son sinónimos y mucho lrcnos
r:onccptos o nocioncs jurídicamente equivalentes.
229. D},FINICIÓN DHL CONCEPTO «DERECHO DE PROPIEDAD»
230. Algunas consideraciones preliminares de orden reflexivo
Ya hcmos dicho que clcfinir lrna institución juríclica, sobrc toclo si sr:
trata clcl dcrecho dc propicdad consideraclo con acierto como la columna
vertt-.bral dcl dcrecho patrimonial privado en general, ), dcl clcrccho rcal
cn particular, no solo rcsulta pcligroso por la posibiliclacl c1e limitar sus
propias rclaciorres con las clemás árcas c{ci colrocimiento humarro, o por la
rcstriccicirr c1c su propio cr¡ntcnirlo i. cle la gran gama cle c{crcchos realcs
quc derivan clc ó1, sino, por la seguriclacl clc que, tocla definición cn I)erccho
es sicmprc rclativa Y casi ¡rrovisional; por 1o que, L-n rigor clc r.trclacl, r'ro
cxi.stc una clcfinición r,á1ic1a para torlos los tir,mpos v espacios.
l,os factores sociales, ec-onómicos, cientí{icrls, tocnoki¡rricos, políticos

v juríclicos son las fuerzas que conclucen a satisfacer las necc.sicladcs clcl
hombre a travós clc la propieclad y dcl acccso a ella, con la noble y
pcrmancntc prcocupación c1c. cómo erradicar tocla clistribución clesigual
clt: la riqueza quc provoca la odiosa clicotomía clc pobrcs v ricos. I-a
ciinámica c1c las relaciones patrimoniales, a travé:s dcl manejo inccsantc clc:
los biencs, rcflcja no solo cl cjercicio clc la posesión sobre ellos, sino
fundamcntalmcnte el de la propicdad. Irs por el ejcrcicio cle Ia propiedad
c1c los bienes, que óstos cle manera efectiva aclquieren ecor-romiciclad y
utilidad para su titular y la sociedad. De cst.a manera corrcc¡rtualizamos la
propicclacl como inhcrcnte o connatural al hombre; inhcrcncia quc tambión
sc manificsta cn los clerechos realcs quc sc dcsli¿ian dc la propicclad
(usufructo, uso y habitación, etc.). Y es quc, a fin c1e cuentas, el clcrccho clc
propicclacl dctermina los ejes gravitatorios clc cacla uno de los componcntcs
c'lel clcrccho privado; se mucstra, pues, como cl astro ccntral dcl sistcma
jurídico patrimonial, quc ejercc podcrosa atracción dinamizantc c{c los
difcrentes cucrpos celcstcs ils rcalcs.
326
t
I
DERIr(lH() I)E PROPIIID Ai)
l-a importancia socio-juríclica v cconómica de la propiedad privada

sc l"ralla cnraizada profundamente en la funcionalidad social que ésta debe
cumplir, y que es el inc.ludible llamaclo no propiamente de la ley, sino, de
la historia viva dc los pueblos, sobre todo de aquellos en vías de desarrollo
(pobrr:s), quc vivcn cn la búsqueda perenne del bien común, de la justicia
v clc la paz. l-os incesantcs cambios que la historia clel hombre refleja, son
tamlrión los de la propiedad, cle al-rí quc la propicclacl no puecle ser definida
cle mancra absoluta, permancnte y unitaria porque no es un fin en sí
misma; pucs está inscrita en los fines clel Derecho (libertad, justicia, bien
ccrmún, sc¡r,u riclad, p az,, etc.).
Iln nucstro análisis reflexivo, pcrcibimos también que el tratamiento

socio-juríclico clc la propieclad exigc fundamentos basados en realidades
cconómicas v culturalcs clcl contcxto de un cleterminado espacio, para
alcanzar una conccpción (cle la propiedad) aclecuada a la realidad que nos
oricntc hacia su iclónca dcfinición, sin limitarnos a los conceptos que nos
llcg,an clerscle otras latituclcs, ni ceñirnos solo a su concepción unitaria (sino
a la cle las propiedacles). Esta metodología vig,orizará la preocupación cie
l-rallar la clcfinicií¡n dcl instituto jurídico del clerecho dc propiedacl con un
profunclo contcniclo humano, que en justicia (social v económica), se
aproximc a una propicclacl menos absoluta, perpetua y cxclusiva, y que
armr¡nice con nuestras realiclaclcs v aspiraciones.
23I. DEF.INICIONES LEGALtsS EN I]t, DERECHO NACIONAI,
l)escamos n prictrt cncuadrar nuestro propósito c1e examinar algunos

antcccclcntcs dc las clefinicioncs lc¡5ales dc la propiedad que se dieron en
los clifcrcntcs Códigos Civiles, quc tuvieron vigor en nuestro pais; asi,
tr:nt-.mos el Códig,o cle 1852, cn su artículo 460, reguló la propiedad bajo el
rubro "Dc 1a propieclacl o dominio y sus efectos", con la sinonimia o
equivalencia clc los conccptos "propicdad" y "domi¡ie"; luego, en el
artículo 46-1, estabiecía los efectos del dominio. El Código Civil de 1936, cn
su artículo 850, nos ofrecía una definición legal, pero no dc la propiedad,
sino clcl propictario. El Código Civil actual, no contiene una clefinición
le¡1al c{c la propieclad, su artículo 923 no encierra propiamente una definición
normativa clc la propiedad, sino, la suma dc 1os pocleres juríclicos o cl
contcnido clel clerecho cle propiedacl, señala los poclercs jurídicos de los
quc t-.stá premunido el titular del derecho de propieclad. llstablecc el
clispositivo rcfcrido: "La propiedad es el poder jurídico que permite usar,
327
NhIUO CONZi\1.E2 LIN,\ll IrS
clisfrr-rtar, clisponcr y reivinclical un bit:n. Dcbc c'jr:rccrse cn armttnía ct.rt-l
cl ir-rtcrós social \,c-lcntro clc los lírnitcs clc 1a ley,,.
lincontramos la propicclac'I, cn nucstra Constitucitin clcl Ilstadcr

(1 993), obrriamcr-rtc como ulr rlcrccho funclamental, ct-t armonía c()n la
I)cr:laración Univcrsal clc los i)crt'chos I iumanos (artículo 17). I1l artícultr
2", inciso 16, clc la Constituciótt, rcc-ttnocc quc,,'['ocla pcrsona ticnc clcrccho:
(...) A l-a propicdacl v a la hercncia, clentro clc la Cor-rstituci(rn \¡ las le\¡cs)).
Sc ¿lclvicrtc quc la palabra propicclacl es utilizacla en la accpt--ión clc clcrccho
clc propicclarl, cuanclo cxprcsa que tocla pcrsona ,,tit:nc clcrccho...,,; clcsclc
luc¡1o, sin clurt la cntenclamos conc()ptualmente como atributtl inhcrcntt:
clc la pcrsona, por cuanto, la propicdacl se aclcluicre o s() trasmitc; cle al-rí
quo, como rclación económica, sufre constantcs itrtercaml-rios. EI artículo
88 clc la Constit'ución sc ocup¿l de la propicclacl privacla agrtlria. Luego
tcncmos la rcg,trlacitirr constitucional clc la propiedaci t'spt'cial clt-' las
comunic'ladcs campcsinas, ubicacla clr:ntro clcl llarnatlo ,,Ileginrt: n Ag,t'ario,,,
con un¿r rcclacción infcliz, mczrluina, cleficit'ntc I'lcjos 11r'las rcaliclac'lcs
histcirico-cr-rlturalcs, clo aquellas c'ntirl¿rc1cs campcsinas (artículo 8t) tlc 1a
Constitrrcirin). Iistas ltr-rticlacles a¡Srarias ticr-tcr-t aclcmás cn la rc¡lulirt ititr 11e
la propicclacl r:ol'¡-rr-rna1 la normativiclar'l cotrtcnirla en ias lt'r'cs 2+b56, 21657
), 26505.
La Comisicin not-¡tbracla ¡rara la elabr¡r¿¡cicin elc1 ;rnteprot'cr ttt rlc

rcforrnas clc r-rucstro Cóciigo Civil, en cuatrto al artículo 923, sin-rplcmetttt:
sc l'ra limitaclo a cambiar los conceptos,,... cotr r'1 intcrÓs sttci¿r1...)), por ((...
con cl bicn común...)). Iln la le¡lislación comparacla sobrc la función de la
propieclacl sc usan los conccptos c1e «...ojcrcer en arntonía cr¡n cl intcrtis
socialr,; <<... cn función social, o <(en atmonía con el bien común". Al
rcspecto se anota que ,,e1 concepto clc armonía con ei bien comútr cnfatiza
la aptitud cle los bit nes para satisfaccr no solo las cxigcncias clel propictario
sino también las necesiclades c{c la colectiviclacl. Implica la coortlinación
cicl inter(.s individual y la gestión dc los biencs procluctivos en relaciótr
c-on principios dc soliclariclaci socia1r2.10. El bicn común, como la oxacta
[uncionaliclacl cle la propieclacl, cs aclcmás exprcsitin finalista y axiológ,ica
clcl Derccho.
210 lilt;.tt-ttr \¡tit.tlzt,r, Ct¡illernto, D,'r'r'rjlo-s r{'r7lr.§ II.grr¿rlos, Ius, l.irlla, 1997, p'78
328
DIIRIICIIO DE PI{OPIEDAD
232. DHFINICIONE,S I,EGAT,ES EN EI, DERECHO CIVIL COMPARADO
ApK:cicmos algunas definiciones de la propieclacl en el derecho

positivo civil comparado2ll, entre las que tenemos la dei Código Civil
colombiano, que cn su altículo 669, define exprcsando: "l-ls el derecho real
cic una cosa corporal, para gozil y disfrutar de clla arbitrariamcntc, no
sicnclo contra la Iey o colttra derecho ajeno)). IJl Código Civil arg,entino, en
cl numeral 2506 conticne la clefinición lcgal sig,uientc: "Ill clominio es el
clcrr:t:ho rcal cn virtucl clel cual una cosa se encucntla sometida a la voluntad
\. a la acción dc una persona». Iln los Cócligos inclicados advertimos que
cmplcan el vocablo .,clominio>,, Como Sabcmos con limitación c-'xclusiva a
las cosas corporales. En el Códig,o Civil español el artículo 348, expresa:
,,[,a propieclad cs el dc'rccho dc gozar y disponcr cle una cosa, sin más
limitacioncs quc las cstableciclas cn ias lcyes. Ill propictario ticne acción
citntra el tcnt-.clttr v el poseeclor c1c ia cosa para reivindicarla,,. En cambirl
aigunos Cócli¡1os, no dcfinen la propiedad, sino al propietario, como el
2l I I:l IIGII .rlcrlán (entró en vi¡1or el I " de enero de 1900) uo cotrtiene rritrguna definición
lcgal rlc la proficclacl, \'a qLlL. str lrunteral 903 busca iutrdaurer-rtalrtrerrte fijar el
ceirtcniclo dc la competcncia corresporrdrt'nte al propietario. Cortccptttalrlreute, la
propicclad cs cl dt.recho nrás extenso a un acto de clorrlinio real que cl ordelratniento
juriclico pernritc cl-l ul1a cosa rrrueL¡lc o irrnruct¡lej corlto colrccplo fol'uraladlcional, la
lrropiedac'l es irrvarialrlc c iguaI para todas las cosas. Eu cualrto al col-rtellic-lo,
se
ilctcrnrina mediante la relación cle la cor-npeterrcia dcl propietario clr el derecho dc
clonrinio. I:ll numeral 903 regula el cor.rtenido del derecho cle propicdacl (poderes de
Ios pr.opietarios): .Itl propiclal'io de ur¡a cosa pueclc, eu tanto qlle lro sea contrario a
la [cr. o a los derechos c]e terceras personas, proceder cou las cosas conlo le plazca I'
cxclirrr a otros cie cualcluier intronrisiór-t. El propictario de urr aninral dcbc cumphr
las clisposiciorres lcgales especialcs para la proteccrón de los animales cuaudo cjerza
su pocicr,. Ir1 Códig,o Civil cle 13rasil (2003) corttiene en el artículo 1.228,\a dcfinición
nornrativa clel dcrecho de propiedad, que por su novedacl y contenido actua[, rcal v
cf'cctivo tcncirá en e[ derecho comparado gran itrflucncia al tlrstittlir la nueva
ftrncior.ralidac] social cle Ia propiedad. Iil dispositivo a 1a letra clrce: "El propietario
tienc 1a facultad c1e us¿rr, gozar v dispor-rer de la cosa, \' cl derecho dc reivilrdicarla
clc pocler de quien injustificadan-rente la posee o detettta". El parágrafo 1o clel artículo
ntcr.rcionado, cxpresa: "I.ll clerccho de propiedacl debc ser ejerciclo ctr collsonattcia
i:on 1o que cstablece la lev espccial para la flora, la fauna, las bellezas uaturales, el
ecluilibrio ccoló¡,,ico v el patrimor-rio histórico l,' artísttco, couto iatnbién evitando l¿r
polr-rción del airr-. y de las aguas». Et Código Civil francés (1804) cn su artículo 544,
cxprcsa: .l,a propicdad es el derecho de clislrutar v cle disponer de las r:osas de la
nran(-.ra lrás absoluta, siempre que no se haga de ella un abuso prohibido por las
lel.es o por los reglanrcr.rtos,,. El Cócligo Civil italiano (.1942) err su ariículo 832, dice:
"lil propictario ticne el clerecho cle gozar v disponer de la cosa c1e ttrodo pleno 1'
cxclusivo, dentro de los línlites v con la obserwaucia de las oblig,acioncs cstablecidas
por cl ordct-rat-nietrto ju r'ídico".
329
NITRIO (IONZALI:Z LINARITS
(,(rcli¡1o Civil mcxicarlo, quc cn su artículo 830 dicc: "ll1 propietario c1e una
r-osa ¡ruccla gozar v clisponer de ell¿r corl las ilimitac-ioncs y modalic'lar{c.s
qut: fijer"r las lcyes". Finalmentt, v con c1 propósito cle clue nucstra labor
comparativa sca eficaz tenemos el artículo 923 clel Códig,o Civil pcruano,
cluc no contit:ne rringuna dcfinición, simplcmer-rtc se limita a cxprcsar rrrl
lifuruttt, quc: <(l-a propicclacl cs cl poclcr jtrríclico clue pcrmite usar, cli.sfrutar,
clisporrr:r v rr.ivindicar un bien. I)ebc. cjcrcersc Lrn armonía con cl intcrés
socialY c'lcntro clc los línlites de Ia lovr. Se trata de un precepto quc señala
los clcrcchos quc conticne la propiec'lacl, sobre los cualcs, ticnc cl propictario,
la liL-rcrtac'l cle hacerlos efcctivos.
Una c1c las dcfinicioncs normativas dcl derccho civil comparado, con
vi-sión ¡ilobalizante v dc futuro, Ia ut'ricamos cn el nuevo Critli¡,,t-r Civil rlel
Ilrasil (2003) cn su artículo 1228, que cxprL.sa: "l:l propictario ticnc la
facultad dc usar, gozar v disponer clc la cosa, v el derccho c1c rcivinclicar
clcl poclcr de quicn vicne injustificaclamcnle Ia ¡rose.l o clctcrrta,,. Irsta
clcfinii:iírn sc complcmcrlta corl el acápitr.-lo c]cl c-lispositivo citarlo, r1nr.
ag,roga: ,.1i1 clerccho dc propiedarl rlcbc ser ejcrciclo clr armonía con sus
l'inaliclacles L.colrómicas v socialcs v clcl moclo quc sLr¿lr prcscrvaclos, clc
confornridac'l con lo establccicl'¡ en la lev cs¡'rtcial, la flora, Ia fauna, las
bcllczas n¿rturalcs, cl cquilibrio r-cológico v el patrir-r-ronio iustririco I'
arlístico, L¡icn en cuanto cr¡itanclo 1a polución clcl aíre v tlc las aslras)).
233. DF]I,INICIONES DE I,A DOCI'RINA
[,a rloctrina i lls-realista nos informa c1e un gran c'úmulo clc definicior-rcs
cic Ier propicdacl o dcl dcrecho dc propieilacl, pcrcibiónclost: cr-r la gama del
r:ot-rocimicnto acumulado clc la cjcncia i lls rcal cnmo rclación ccon(rmica y
social -huy además ambiental-. Al respecto ya sc nos hahlaba dc la
¡rropiedad cn clicho scnticlo, o como litcralrncntc sc clecía: "l-a propicdad
lro cs clr nucstros días una relación dc podor, sirro una rclación cconómica
rluc se apo\¡a cn la utilidacl sclcia1r212. Sin cmbargo, sabcmos cluc lcr
ccon(rmicc'r st traduce con gran faciliclad cn pocler, y envcrdacl 1a propicc{acl
como sinónimo c1c patrimonio tiene hondo contcnclido cconrimico. Pix
consi¡luicrrtc, reca\¡endo la propicdaci en bicnes, sc debc clcclucir su
utiliclad indiviclual ), social. Ilsta es la nueva forma cle t-'jcrccr el poclcr
212 C.r:rr.rsrt-,,r, Jorgc Ir., ob. t'it., p.201.
330
I)I,RECI IO DE PROPIEDAD
sobrc los bicnes, y cuando el artÍculo 923 dcl Cócligo Civil nos habla clc
poc'ler, no cs sino, cn cl sentido jurídico.
l.a propicdacl en la conccpción actual cstá llamada a cumplir

inexoral¡lcmentc una función social; es dccir, clla adquicrc, por sus fincs,
la catcg,oría dc un clcrccho social, atemperanclo c1e esta manera su caráctcr
privatístico, cl cual se hace cacla vez más fuertc, aun entendierrdo quc el
1-rocicr que ic conficre la lev al titular, no cs ilimitaclo. En esta misma línea
sc r:xplica c1uc, "[]a propiedaci es cl dcrecho más amplio dc scñorío que
pueclc tcncrsc sobrc una cosa, que la propiedacl no concede las facultades
librcs cr cxciusivas, sino dentro de ciertos límites fijados n ¡triori por el
orclenamicnto jurídico; quc csos límites son impucstos a la voluntacl c1el
titular, pero no a la propicciad misma,,213. Se conceptúa la propieclad como
,.cl scnorío más ¡r,eneral sobre ia cosa, ya sea en acción, ya sea en 1o mcnos
cn potcncia"21a. Iil ttirmino «scñ(¡río>,, que sc nota en algunas clcfiniciones
cs cn cl si¡,,nificackr c1e podcr o del pocler juríclico que el titular cjercc sobre
los bicncs clc su propic'clad.
Las clcfil-ricioncs hasta aquí alcanzadas, nos mucstran que 1a
propicclacl cs un c{erecho real por cxcelencia, cl más complcto v clcfiniLivo,

cl único que confierc el podcr dc abusar (itts nbtttctrtli ) clelbicn cn el scntido
más iclónco c1c la palabra; por lo que aclr,ertimos quc 1a esencia clel clerecho
c'lc propicclaci cstá precisamcntc cn el poder juríclico de disposición. Los
otros dcrcchos reaics (sobre bienes ajenos) son derivaciones c1e 1a propiedad,
por lo quc, sc lt-.s dcnomina dcrcchos reales provisionales, tcmporalcs,
parcialcs. Iil español Puig l3rutau21s, en su libro Fundamentos de Dcrecho
Civil, nos alcanza la dcfinición clel derecho de propicdacl, anotanclo que
<(cs aqucl clcrccho subjctivo quc pcrmite aprovechar, en la me dida señalacla
por el clerecho objetivo, la relación cconómica entre el titular y sus bienes".

Ill autor nos habla r1e una relación cconómica entre el titular v los biencs,
clcsclc iucgo, involucranclo a los biencs cn gcneral, como a Ios clc naturaleza
productiva por excclcncia (ejemplo, cl suclo agrario).
213 \\or t,r,, Nlartín, ob. cit., p.274. Ágrega citanc.lo a Windscheid, qr-rc la propieclad r.ro
conr:cdc las facultacles libres v exclusivas sino dcntro de ciertos IÍmitcs fijados a
priori por t-.1 orclerrarnicnto juríclico; que esos límites son impuestos a la voluntacl del
titular, pcro r1o a la propicdad r-nisma, ibídcnt.
214 lloxl,,rrlr,, citado por Castañcda, J.Il., ob. cit., p.204.
215 [)urc; l]nu'r,ru, Josó, oh. r:rf., t. lr, p. 153.
331
NIlI{IO GONZÁI,EZ LINAI{I1S
Para nosotros el clcrechcl c1c propicdad, es el clerecho rcal por

antorromasia quc tiene como objeto los biencs dc contcniclo ccttnómico y
cle provección social, y que confiere al titular los podcres materialcs dc
usar, ?)ozar, v los jurídicos de clisponer y reivindicar el bien, sin más
limitaciones que las establer:iclas por la Constituciórr y las lcves. I-a
propicclacl (propicclaclcs) modernamcnte debe sustcntarse cn lo cconómico,
Io útil v 1o social.
TITULO II
FUNDAMENTOS DEL DERECHO DE PROP¡EDAD
234. 'I'EORÍAS qUE FUNDAMENTAN EL DERECHO DE PROPIEDAD
Los cstudiosos c1e la materia de manera unánimc' cxpresan quc la

propicdacl ostcnta la catcgoría c1c mavor jcrarquía cn cl munclo clc los
clercchos rcales, sc Ie atribuve sel el clerecho rcal príncipc, por cttanto en
la propieclacl se concentra toclo ei gént:ro tle los clerechos rcales para
ccrnceclcr al titular ei más completo c-le los clcrechos sobre un biclr, como en
efecto clispone el artículo 923 clcl Cócligtl Civil peruano (uso, clisfrute,
clisposición v reivinc-licación), r' así también 1o haceu la mat'oría tle los
Códigos Civiles (colombiano, chileno, argetrtino, cspañol, alemán, brasilc'ño,
etc.). I-a propieclad para cl irombrc ticnc el valioso sig,nificaclo cic servirlc
clc fundamento de su libertad, que se tangibiliza en la propieclad inclividual,
la quc a srtvcz, se trasunta cn el fundamento cle la propiedacl privada2l6
con proyección social.
La propiedad crea una relación juríclico-rca1 de profunclo conteniclo

r-.con(tmico y dc utilidacl para su titular y la socicclacl, se extcrioriza
maLerialmcnte en la posesión, V cs que es la cstabiliclad jurídica clc ésta. La
(-!.. (- rrrrr,rx, ¡\urelio, ltts[tltLcit¡nts t]¿ Lltrcclrc prit ntlo, Utcha, tracl. c1c AIvaro ['ascual
Lt-.orrc, \'lí:xico, 1961, pp. 356-361); [.,rs.rtitr', Carlos, Lt propittltttl prio,ttlLt, crr oh. cil., t.
iu, pp. 77-78, para cste autor .cl abanclc¡rro clc Ia concepción absolutist¿r dc la
propiedad privacla, históricanrentc, se ha ido producierrdo de forma paulatiua". Es
así, cónro err las cot-rstitucrones nrodcnras irrstituyen que la propiedad privada clebe
currrplir la función social (como la italiana dc27 de dicicmbrc dc1947,la esparlola en
su artículo 32.2, 1, la peruana cn su artículo 70, aún cuarrclo su redaccióu es
¡ediatizada). l-a exprcsión .función socral cle la propiedad,, (privacla) [ue acutlacla
por cl estudioso lratrcés León I)uguit, atet'uperar-rdo la cxcesiva liberalidad que [e
había asilpaclo a la propiedad, la revolución francesa.
alz
I)tlll.h(lI I() I)L I)R()l']lEI)AI)
propicclaci inclirriclual c-on trasccnclencia social es la moclerna conccpción

clc la propicrlacl, c1c extraorclinaria clinamicirlacl en la grar-r csfcra cicl
clcrccho ptrtrimonial-privaclo, junto arl 'u,igor clcl rralor libcrt¿tcl cn el acccst'l
a la propiccl¿rcl t'su enajcnación, 1o cluc a sLI vez se ftnclamcnL¿r cu los
prir-rci1-rios clc la autonomía cie la volurrtacl 1, la libertacl contractual. I:sta
arrlLrmc.ntacií»r contrilrut,t-'a nuestro juicio, l'c1e mancra cfcctiva a la
ir-rr-rr--ionaliciacl social clc la propieciacl. No pucde haber fur-rción s<¡cial dc la
propicclacl sin lil¡ertac-i, porquc la función social fundada solo t-'n los
ir-rtr:rcsr.s ¡lcncrr-r[es, sin libertacl, cs incomplcta.
La propicclac.l cn cl cr.rr-rcc¡rto cle pocler jurídico, crca rrna rclacirir-r

juríclico-rcal con la catc¡1oría c1c clerccho-clclrcr, la quc a slr vcz implica quc
sca cjtrc-ic1¿r (-.n ¿rrn1ollía corr cl interés social, clcntrcl cle los límitcs que la
lq¡1r s¡'¡'il'. Sin emh¿rrgo, pcsc ¿r la aL¡unclante cloctrir-t¿t v positiviclacl
r:onstitut:ior-ral v lcg-al, sobrc ctimo instituir ios funclanrentos clc la propieclad
¿rI scn,icio clc tr¡c1os, hav quc sc¡1uir buscánc1olos, si clttt'rt-rnos una
civiliz¿¡citin sitr pobrcs.
I'arra cxplit:ar los funtlatncr-ttos clcl c-lerr'cho clt' propieclacl, cxisten

[t't,l'i.ls; ('(]llt(] l.ts,-1ur' sit,,u('lt:
235. 'l'IOl{Ín lll, LA OCUPACIÓN. St.g,úr-r la cloctrina L]rrc cnciL.n'a

cst¿r tcoría, sc clicc, que en un lromL'nto claclo c1c la historia los L-,icncs
lucrurn corrluncs, quc las personas poclían ejercer la aprehcnsión o la
ocupaci(rn cle las cosas con cl propírsito cle satisfaccr sus ncccsiclack:s;
t.onsipluicntcmt--ntr--, cstc ht'cho las convertía cn propictarias. Ilsta teoría
ticnc Ia cor-rccpci(rn histórica dcl origcn de la propicclatl y su lcg,itimiclarcl
func{acla cn quc la ocupación convertía en propictario al ocupantc. I-os
crític'os rlict:n qu() sc trata c-le una tcoría sin consistcncia racional. Este
plantcamicnto fue propu¡1-raclo, cntrt otros, por Grocio, Puffcnclorff,
c¡uicrrcs pcrtt:ncct:n a la Irscucla dcl Dcrccho Natural. El scgundcl clc lcls
crutorcs nombrackrs clcc,-ía cluc «no hav precepto al¡1ur-ro clc clcrccho natural
quc prccrcptúc su rcparto ¡leneral de todos los biencs para sigrrar conro
crosa propia ¿r c¿lria uno su parte -contir-rua el filciso[o- Lo que hace Ia ley
natur¿rl cs aconsr:jar el est¿rblcc:imicnto de la propicdacl, cuanclo 1o rcquiera
la c--olrrrr:l-rir-.ncia cle la socicclacl humana; clcjar-rclo a la pruclcncia c1e los
hor-nbrcs cl cxaminar si ck:bcn apropiarsc toclas las cosas o solamcntc
al¡1unas, v las clcbct-r poseer separaclamcntc o pro incliviso, abandonanckr
1.1.)
t--
NI1RIO GONZÁLEZ I,INARI]S
ias otras al primcr ocupantc de modo que ninguno estó im¡rosibilitado clc
podérselas apropiar".
236. 'rIoRÍa or LA CONVIINCIÓN SoCIAL, Denominada tambión

tcoría clcl contrato social. Para este planteamiento teórico la ocupación ni
cl trabajo tienen suficiente argumento para funclamentar cl clerecho c1e
propicdad, por cuanto, no generan la obligación en 1os clemás inclivicluos,

para respctar cl dcrccho de propicdad. Esta teoría, defendida, entre otros,
por Kant, Rousseau, Wolff, explica que la obli¡1ación sc gcncra de un
consentimiento recíproco o convencional. Rousseau, decía: "llecluciendo
nuestro planteamiento a términos fáciles de comparar; el hombrc pierde
su libertacl natural y el derecho ilimitado a todo cuanto desee y pucda
alcanzar, ganando, en cambio, la libertad civil y la propiedacl de lo que
poSCC».
237.TIORÍA DEL TRABAJO. Plantea que la fucnte cle la propieclad es

cl trabajo. El hombre con su capacidacl creadora es capaz c-le transformar
la naturaleza con el propósito de acrecentar su utilidac'i. Ill resultado o
producto generado por el trabajo debe ser destinaclo a quien lcl ha rcalizaclo.
La teoría clel trabajo, Lrara legitimar los fundamentos clel rlerecho cle
propiedad, surgió en el siglo XVII, propugnaclo entre otros, por los
economistas J. Stuart, Aclan Smith, Jhon Locke, este último afirmaba que,
el producto de nuestro esfuerzo por el trabajo es nuestro, y en consccuencia
sc producc la propiedad que también es nuestra. Se critica esta tcoría en el
scntido de que el trabajo no produce, solo transforma (el trabajo por sí solo
no pucde otorgar la propiedad); es más, se dice que esta teoría no basta
para cxplicar la propiedad, porque solo confiere la posesión que se
transforma en propiedad mediante el trabajo. Para nosotros la tcoría del
trabajo como fundamento de Ia propiedad no puede ser fácilmentc
rcchazada, en razón de que nadie puede ncgar quc el trabajo, cuando es
digno y libre, es la fuente más fecunda y lícita de riqucza.
238. I'EOItÍe nn LA LEY. Para esta teoría, cl derccho de propicdad

solo es generado o creado por la ley. Se sostiene que la ley puede constituir
o fundamentar la propiedad, disponiendo la renuncia y otorgando un
título de goce a uno solo. Esta teoría la advertimos como eficientc solo cn
cuanto a la regulación positiva que requiere de Ia propiedad, que no deja
de ser creación humana. Tiene estrecha vinculación con la teoría del
334
I DI1RI1(]I IO D11 PROPIEI)AI)
contrato social, por cuanto es Ia lcv la quc. rc¡rrula c(')rno fur-lcion¿ln

normativarnentc Ios actos c1e constitución de la propicclacl y su intercambio.
Ilntrc sus clcfcnsorcs tcnemos a lt4ontesquicu, Il.oberpicrc, J. Ilcntham.
llstc último c'lccía c1uc, "la lcy no clice alhombrc trabaja y yo tc rccompcnsaró,
sino qur: Ic dice, trabaja, y los frutos de tu trabajo, es la rccompensa natural
y suficientc, que sin mí tu no poclrías conservar, vo tc ascg)uraré el g,occ clc
cllas, contcnienclo la mano quc quisicra quitártclos. Si la inclustria crca, la
lcv cs la que conserva. Si en el primcr momento se dcbc toclo al trabajo, cn
cl se¡¡,unclo y en todos los otros momentos todo se debe a la lcy. No hav
propieclacl natural, y que ella cs únicamentc. obra de la ley". Seg,ún
Montesquieu, ,,la propieclad y la ley han nacido juntas, y morirán juntas.
Antcs cle las leves no l-rubo propiedad; suprimicl las lcyes, y toda propicdad
dcsaparccc".
l,a crítica sobrc csta tcoría argumcnta quc la lcy servirá para rcc()noccr
la propicdad, rcsultando impotente para crearlo, rro cxplica cual i:s cl
dt:rt:t:ho cle propiedacl ni cómo nació. lrl derecho clc propicclacl c,-omo toclo
dcrecho funclamcntal scría antcrior v supt:rior a la lev humana positiva.
239. 't'l1oltÍn tll, LA ITUNCIÓN sOCInL. L-a rt--volución francesa

juríclicarncntc institur'ó la propicdacl libt:ral, la quc l-ra siclo plasrnacla cn cl
rrrrl¿ civil clc 1f104, rcstauranclo la prop-ricclatl romana (tlt»rrutirrnr). I.a
tcnclencia liberal en extremo, tuvo clue entrar en crisis cuanck¡ sur¡r,ieron
nucvos csqucmas jurídico-constitucionalcs como la Constituciírn c1e
Wcimar (Alcmania) clc 1919 (artículo-153: "l,a propicdacl obliga. Su uscr
debe estar al servicio del bicn común") y la Constitución de Querétaro
(Móxico) da19172'7.
Ill cstudioso que con gran nitidez propu¡,,nó la tcoría clc Ia función
social c-lc. la propicclad fuc l-eón Duguit, quien afirmaba:
"lrl inclivicluo no
cs un fin sino un mcdio; cl individualismo no es más que la rucda cn la
vasta máquina que constifuyc el cuerpo social; cada uno de nosotros no
ticne cle scr en e[ munclo más clue por la labor quc rcaTiza en la obra social.
( .) lu propiedad, no es pues, el clerecho subjetivo dcl propietario; es la
217 Constitución dc Qr-rerétaro dc 1L)17, con Ia que concluvó la hist.órica e ilrfluyerrtc

rcvoluciór-t a¡,,rarista dc lvlóxico. Proclauró que la propiodad dcbe ctutrplir funciót-r
social, l' plopiarnente Ia agraria (artículos 27 y 127). Pucde cor-rstrltarse I\{rxt>utr,r y
Nuñlrz, Lucio, l:l sisttuttt ttgrnrio L:otlsltlLtL'ion(tl, Porrúa, lvléxico, 1975.
.)Jf
Nlllll() (l()NZr\ LIIZ LIN,\ RI:S
funcirin soci¿rl c'li:l tcncclor dc la riqucza -tambión exprcsaba-, quc cl

clcrcr:ho tlc propicclacl clcbe ser cjcrcido en fut-tción social, es[r) cs, silr l1url
al propir.tario se Ic clcscont¡zc¿i su facult¿rcl c{c clisponcr, aprovcchar t'
rutilizar la cos¿r,'. l.a cloctrjn¿.1 clt'I)uguit, ha tt'nirlc¡ ¡r,ran infltrc'ncia t'n los
ordcrra nr it:lr tr¡s <-r.r st i Lr-l ciona lcs, c()mo cl nu cstro.
r-r
llsta tcoría vc t:n la propiedacl nrr solo dcrcchos, sino clcl-reros clc partt:
r{cl titular o propictario. ill tleber cluc nace clc la pro¡-ricclad cstá vinculacio
lucrttrmcrrtc c:on la pcrsona c'lcl propicterrio, c¡uicrr cs cl clue cjcrc,-c toclos los
clurcr:iros quc lc trsi¡1ntt l¿r lt:v, v corrclatir'¿ttuo¡ltc Ia norma juritlictr t¿rurltión
It, crca clr:bcrcs, para cluc cr¡ cl uso o la cxplotacirilt clcl btcrr participc la
socicr'lad. St-'tlcbc cntenLlcr por lunción social, a clecir c1o Novoa N'lonrcal,
(((tomo un¿r lrtrmula clc armonía cluc intenta crtl-rcctrclar los intcrcses clcl
inclivicluo corr los r'lt 1¿r sociccierd tocla, inrpidiorrclo quc cl cjcri:icio tlcl
propictario ¡'ruccla meno.scabar o afcctar en fr¡rma al¡iuna cl [¡it'n cor¡ún".
La funciírn social c1c [a propicclar], crccmos cluL'no solo os utra limitar:icin a
la propirrcltrcl, pucs va más allá clc scr tll't Pl'ilrr iI.it'r, p.rra lle¡1ar a scr
c()rl(t()birla como nna c:artt--t,oríar axioló¡1ir.;r, rluc vivc ctt el urtttrrlo ¿-txio-
ir,lcolri¿lico dcl I)crcc1ro, junto a la jrrsticia, ltr scg,trrirlarl jtrrírirca, t'l bit'n
conrúrr, la ¡raz, r'tc. (rrll¡ 215)
2.1(). NUIrS't-I(A API{L(llA(llÓN. Irrentc a clifcrr.ntcs icorÍ¿is LIur)

la-s
.sr-lcil¡tantcntc las hc.ntos LlstrcliaLlo, trrnetlos t¡nc r-tlricarnos r-rn una posicitit-t
ocl(tt:tica, sin clcscariar lácilmcntc nin¡1una tlc las tcorías. i\sí, t-to poclemos
neg,ar la ocupación (para cjcrccr ia ¡roscsión) como orillcrr dc la poscsiiit-t
c¡uc cst(: oricntacla ar la propir-.cltrcl (ejcr:rp1o, corrvcrtir cl hccho cn dcrccl-ro);
la r:r>nvcncir'¡l-l .social, t-tt'ls inclt¡ctt a afirmar r]ut-'naLiiL'prtcclc'ncgar tluc la
volurrtatl t:clntrar:tual o cl acucrclo dc vo.luntaclcs da origen clcrivaclo a la
prol-rit:c{ac1; no r:¿lbc nin¡,,una t{urla quc cl trabajo es fuctrtc ofcctiva dc
riclucza, cor.no cluc Ia propitrclacl cs sin(ruimo clc ric¡uczcli Llurt la lct, L-ontc)
in.strumt:rrto rrr'»rmatirzo clel dcrecho, lc otorga scguriclad juríclica a ler
pro¡ricrlacl, osto cs, c¡ut-'la propieclad tambi(ln nace clc la lcy como tambiórr
sus 1-rropit'rs limitac-ionc's; y, finalmctrte, la clifusiórr constitucional v de las
Icvcs civilt:s, cn cl st:ntickr clc quc ia pro¡-rit:ciacl tro solc¡ cs un poclcr, silro,
i-r.,lsir:¿rmr.trrtc cs un elcrcr:ho y un LIL'bcr. l-sta últin-ra es la concepcitir-t por la
r¡nt prr:r:alclrtenrcr-rtt- nos int-linamos, quc clr cscrlcia, cs la oricntacirin a las
propiccladcs.
33Ér
I I)IlltI:CI IO l)l: PROPIIiI)At)
Conclu\rcndo nucstra aprcciaci(irl, porlcmos clcr:ir, quc la propicclacl

rinticamtr-rtc t--s función social, no qucda sino aceptar, que ella no solo
()torg,a derr..chos, sino impone debcrcs. l,os planteamicntos tcóricos sobrc
la funcl¿lmcntaci(rn clcl clc.rccho dc propicclacl, unos con ma\¡or solvencia
clur-' otros, contribut,en en los planos socia l, ccon(rmiccl, jurídico y filosófico
a cnriqucccr cl instituto c1el dr:recho c1t-. propicdacl y su funclamcntación.
24i. SUJIi'l'O DEL DIIRIICIIO DI1 PIIOPItll)AI). La historia rlel clcrccho

inform¿r quc cn el arrti¡,,uo I)c.rccho li.omano, la caliclad clc propictario clt--
bir:ncs solamcntc estaba rcscrvada para los stti-.juris o los llan-racios
ciuclaclanos; pcro con la constante v crccientc transformaci(rn c1c la
propicclad (propiedacles), y las rcconceptualizaciones clcl conccpto cle
fu ncionalidaci social, se abrii,'ron los caminos cle acccso a ella. Las Iimitacioncs
al clcrccho c1c propiodacl, ahora son incluiclas crn tocla Constitucicin clel
Iistaclo, atribuyóndolc a la propieclacl la catcgoría c1c clcrccho funclamental
quc orienta cl acccso c1t'todos a la propicclacl (artículo 2, inciso 16, c1c la
Cr¡nstituciór-r clcl listacfur), como la manifcstación plcna clcl cjcrc-icio clc l¿r
li[-¡crta c].
La voz sujctcl pror,'icr-rc c'lcl latÍr-r «sttltit'cltts», seg,útr t-'1 Diccionario clc
la Ilcal z\caclcmia clc la Lcn¡1ua l:spanola, en una c-lc sus acepcioncs cs la
pcrsona innominacla; cn Dcrccho cs utilizada como sir-rcinimo clc pcrsona,
convinicndo clistin¡1uir «la cxpresión sujeto cle clcrccho clc aquclla otra clo
pcrsona, cllo obccleco a la necesiclad cle aprehcndcr con mayor prccisicin
posiblc, una complcta rcaliclacl, que, hasta hacc poco, tro había siclo tcniclcr
cn cuenta, L-.n su amplia climcnsión, por la doc,-trir-ra civilista. I)ebc
rcmarcarsc quc se trata dc un disting,o cle carácter lingüístico cn tanto quc
sicmpre, y con cualquicra c1c amlras expresiones, aludimos a un misrno
cntc, o sca, a la vida humana. Nos intcresa la catc¡,oría clc sujcto cic clcrccho
cn la acepción clc pcrsona, al hc¡mbrc una vcz naciclo con clcrcchos v
clcbcrcs u org,anizaclo como persona jurídica con las formalidaclcs dc
1cy,,218. De tal manera tencmos cn matcria cle clerechos rcalcs conlo sujctos
c'lcl clerccho dc propieclad a las pcrsotras naturales o indiviclualcs Y a las
pcrsonas jurídicers o ccllcctivas, quiencs pucclcn asumir la titulariclacl o la
caliclacl clc propictarios dc los biencs c1c naturalcza cstrictamctrtc real
2lB lillix,rxurz Sr,s:r.rnr,c;o, Carlos, L)crccln y pcrsot1Lt,l,inra,200l, p.85.
.).1 /
NItltI() GONZAI.I:Z LINAIlllS
sobrc bic.ncs propios y clcscle lucg,ct sobfc los biclres cxtractlrporalcs,

rc¡,ularlos por leycs cspcciales.
'['oc{o sujcto ticnc la potcstacl subjctiva dc ser titular c]c clercchos y
ot-rligacionr)s, por consi¡luii:nte, para scr titular clci clcrccl-ro dc propieclad
cn la aclquisición c1e moclo originario o clcrivado, csto es cn cuanto a los
naci()nalcs, como regla gcneral; la cxcepción cstá para los extranjcros
como la estabiecía Ia Constitución de1979 (artículo 126),o la Constitucicin
clc 1993 (arlículo 71), scñalanclo qut-'cstán prohibidos dc scr propictarios
clc ticrras, aguaS, minaS, bosqucs, ctc., clc manera clirccta o indirectamCnte,
como pcrsonas inclivicluales o colectivas, bajo sanción clc percler r:l bicn en
bcnc[icio clcl ]rstado.
TITULO III
CONTENIDO DEL DERECHO DE PROPIEDAD
(PODERES MATERIALES Y JURÍDICOS)
242. PRI]MISA
La propicclacl, ctr toclo orcicnamicnto juríc1ico clcl sistema romano-

l]crmano, es la institución juríclica tle mavor complctcz, en su conteniclo,
frcntc a los clcmás clercchos rcales. I-as Particlas lleg,aror-r a c1efinirla como
el pocler que ottr lm ett stt cosn da fncet'dclln, e en elln, o lo qrrc t¡tiere segtirr L)ios
a scgrttt \rcto (lcv 1era. tit. XXVIII, partículo 3cra.). Por su partc los romanos
concibicrot-r la propicdad como la plena in re ¡totcstrTs. Lucg,o cl Corl¿ cle
Napolcón clc 1804, cn su artículo 544, exprcqaba'<<l,a propieclacl es el
dcrccho clc gozar ), disfrutar clc las cosas clcl modo más absoluto, con tal
quc no sc ha¡,;a dc clla un uso prol-ribiclo por las lcyes o por los reS,lamentos».
Irstablcccr el contcniclo dc la propiedad implica, primcro, ubicar su

contcniclo material o rcal (uso y goce), el cual adciuiere objctiviciacl cn la
poscsión, y luc¡p, su contcnido juríclico (clisposición y rcivindicación),
quL. sc [rasunta er1 acLos; lo que quiere clecir, que la propiedacl tiene un
contcnido matcrial y otro juríc1ico21e; los cualcs al ser ejcrcitados adquieren
2lg lil corrtclrido dt: la propicciad se cor-rsi,.;na de rnancra g,eneral cn 1os cócligos civiles; así,
cl pt ruarro (artíctrlo 923), el argentino (artíctrlos 2506 ,v 2507), cl alemárr (artículo 903),
el l¡rasrlcro (artículo l.22tt), el cspañol (artículo 348), el rnexicatro (ariículo 830), etc.
338
DIrl{lr(ll lO DII PI{Ol'}IltDAI)
plcnitucl como Ios podcrcs jurídicos atribuiclos por la lcv arl propictario. El
conLcniclo jr,rríclico cle la propieclad sc aclvicrtc porquo cn su interior
cor:xistcn un conjunto cle clerechos sometidos al pocler clcl propictario
(ariículo 923 clcl Código Civil). Iil sustcr-rto juríc'lico-constit'ucional (inciso
-l6,
clcl artículo 2") es r:n la categoría dc I)crccho Irunclamcntal y como tal
ir-rviolable (artículo 70). Al¡,,unos nos hablan de poclcres, facultaclcs cr
atribtrtos clc la propiedacl, pero lo adccuaclr> juríclicamcnte cs hablar de
clcrcciros.
[,a aprchcnsicin objetiva o rcal clcl contcniclo dc la propicclacl sc hacc

cfcctiva, sc¡,ún nuestro critcric'r, con cl cjcrcicio plcr-ro dc la poscsión, quc
no t--s sin{r, cl uso y el disfrute cle Ia propiedacl, o propian-rcnte su contcnic'lo
matcrial. Irl dcrccho dc disposición, sintctiza el poclcrío cleltitular sobrc cl
bicn. Solo el propir-.taricr -itt stricttt-, está facultaclo para clisponcl n
ernajcnar cl bicn a título ittlcr.on,t¡s o nnrlis cttrtsfi.lls con estc pocler (llrs
nbtttanrli) cluc la propicclacl aclquierc r.alor cconómic-o-social, v asumc una
vasta clinarrriciclacl clentro clc los clcrechos rluc gcrlcran rclacionc's juríclico-
rcalcs cn cl grar-r munclo patrimonial clcl honrl¡rc.
243. CON'I'E.NIDO
I:xistc unanimiclacl juríclico-clogmática v leg,a1, con rcsL-rccLo al

t:ol-rtcniclo clcl clcrt c--ho dc propicclacl, que c'stá constitttitlo por:
-1. Ill c{crecho cle uso (lrrs utatuli)
2. Iil c{crccho al clisfrutc (lus fnrcrtdi)
3. Ill clc.rt-.cho a la clisposicirin 1¿ls nbulentli)

4. []l dcrccho a la rcivinclicación (lus uirtdicndi)
Lin la obra r1t IIrcrrroN, Illcna I., sc estructlrra cl corrtcniclo clc. la propicclacl en: l.
(-or¡tcniclo afirnrativo clc la propiedad: Iacultades l-nateriakrs (ciercchos a usar,
¡;ozar, clisponer nratt:riaLrcntc la cosa); Iracultaclcs jr-rríclicas (cltrccl-ro ¿r constituir
dcrcclros rcalcs o pcrsonales sobre Ia cosa, clerecho a crrajcnar la cosa úttt'.r t¡iu:s o
nrorlís ctttLsLr, c'lerecho dc abanclorr¿rr la cosa). 2. Corrtcrrido r-ro¡,,ativo c{c la propieclacl:
r-.rclusión c1c tcrceros; exclusiírn, cxtcr-rsitin olr.¡ctiva dcl donrirrio, clc cosas lnucl¡lcs c
ir.r.nucblos. I'ara una información com¡rlcta, consúr]tcse clc Ia auiora roft:ricla, L)o¡ttinio
r¡ trsttcLrpiórt, prirlcra partc, Hetnrururabi, [Jucr.ros Aircs, 1983, pp. 63-78. Sc¡¡,ún nl
Ci,r:; r'no (l.r nc:i,r, J a inrc, t l cor-rtenido dc la pro piedac{ es: L Iiac u ltacl de lihre ci is ¡rosición;
2.Iiacultad dc libre aprovcchermicr-rto; 3. lracultacl dr.. accesión; 4. lrat:ultad c'lc posccr;
\, 5. lrar:trltacl c1c reivir-rclicar, ob. cil., p.256.
339
NIlltIO GONZI\LI:Z LINARES
Irn la cloctrina dc los dcrcchos reales, sc habla: a) dcl contenido matcrial

t'lc la propicclacl tomanclo los clcrcchos de uso ), clisfrutc, clc'sc1c luego con
¡1ran acicrto, tocla vez quc óstos ticncn una íntima vinculación con el hccho
m¿-rtcrial clc la posesi(tn, la quc rto cs sino, la cxprcsiórr objctiva de la
pro¡ricc1acl, pcro tales clcrcchos asistcn solo a quiencs tienen el clerecho a Ia
posi:siór-r (irLs possidarñi);b) en cuanto al conteniclo propiamente ¡uríclico se
lir-nita solo al ius dtttltttdi y itts ttittdicltttli . Por consiguict-ttc, tcncmos un
cor-rtcniclo n-ratu'ial (uso v ¡,occ)1.otro juríctico (clisporribiliclacly rcivirrclicación).
1. /)/,/tl,CltO D|LI.SO 0L1S U'II-NDD. Ils cl clcrccho clcl propictario a

scrvirsc c{cl l¡icn para satisfaccr sus ncccsidacles cle la manera más
ac{r:t:uadar, v sin trin¡r,una limitación; pex) cuitlanclo no alterar la uaturalcza
o rlcstirro del bicn, 'ü. K,t'., un bicn puecle cstar dcstinaclo a 1a vivienda o al
almacr(rr-r clcl propietario; t-'s lo normal. Entotrccs, usar el bic,'n cs scrvirse clc
(:1, r,'a sc clijo, cn la forma más adccuacla a las t-teccsiclaclcs clel titular,
r:uiclalrtio cl dcstir"ro social v cc:rlrrómico clcl L"ricrr. I)e r:stas afirmacioncs
colr-.¡1imos rluc los poc.lcrcs dcl propietario sctbrc t-'l biett, como cs t'l ustl <l
cl ¡r,occ, sc h¿lllatr limitaclcls por cl 'u'i¡loroso prir-rcipio c1c cjcrccr cl clcrccho
ric propicclacl cr-r armor-rí¿.r con cl intcrós sorial. Lsta t's la ttricntaci(ttt quc
impiclc cl cjcrcicir-r abusivo clel clt:rc.cho clc parte clcl propietario st¡brc los
bic.r-rcs, principalmcr-ttc si óstos sttn fru¡1íft'ros, clr los cuales tic'nc fucrtc
intr:rtis la socicclacl , (,. St'., sobrc la ticrra a¡yaria, tlttc cs cit' profurlclo
con tc n i c1 o cc--ontim ico, procl u c ti.u'o v soci a L
'l'oclo propictario Iro clcbc olviclar quc el cambio cxagcraclo o
clcsmccliclo clel uso, consumo o explotación clc los bienes, pucdcn conclucir
a[ clctcrioro, Ier rlcstrucción c itrr:luso a la cxtinción, sobrc toclo si son
rt:r-rovatrlcs. Lo prcccclcntt-' t-los t'nscna quc los bicncs cleben scr usaclos v
cxplotaclos c'lc mancra raci«rnal.
Irl uso clc toclo bier-r clc naturaleza renovablc o no renovablc sea de
obtcnción primaria o transformacla clebc scr c1e manera racional v sostenicla;
cs clccir, cuiclanclo la inhercntc función sclcial a la que cstá clcstinada la
propir:clacl. Lo contrario sigr-rificaría que cl propietario está abusando cie
sus dtrrechos. Al rcspecto cs bueno aclarar quc cl abuso del propictarit.r t¡o
solo cs por cl uso irracional, sino también lo es mantcnienclcl los bicnes en
t:st¿rcio improcluctivo o dc ab¿¡ndono; esta nocicirr clcl cjercic-io abusivo del
clcrt:cho quc imprimc cl propictario sobrc el bicn, también es reparacla ,,en
la actualiclacl no sin fati¡1a, se l-ra llc¡1,aclo a pcrfilar la nociórr c1c abuso clcl
c'lcrt:r:ho c()rf1o la clc. uu ¿lcto ilícito sui g,óneris, que consistc cn Ia tras¡ycsión
3,10
I)LI(ii(ll l() I)1, I']ROPli:Dr\l)
11c Lrn g('nórico clcl¡cr cuv¿l inobsL'rvancia a¡r,rarria Lrn ir]tcr'ós incliviclual. []l
ablrso rlcl ciurcchr) sc pl'Lrsent¿r tanto en el c.jercicio como cn cl no r-tso c1c ul'l
tlrrtt,rmir-lacjo c.k:rt:c-hor)220. ["1 m¿]l o irracional uso clttl bit'n o cl tlo ttsrt son
las rlancras clel cjcrcicio abusivo clel clerccho clc propicclacl que colisionar-r
con cl prir-rcipio c1c la funcirin so,::ial.
2. DÍ'.1<t'JIO Dl. /)15I1tL/1L lU.S /rllUlr,Vt)/). Irstc c{crtrcho cot-tt:trclc al

propir:tario cl clisfrr-rtc o rrl itprovcch¿tmictrto clc los lrcncficicts rluc proLlLlcc
t:l biclr. I:l clisfrutc corlo uno c1c krs contcniclos rlcl ricrccho clc propir:clacl
si¡1r-rificar c¡uc cl propictario pucclc heneficiarsc con los rctrclimientos clc los
bicncs lructífcros o procluctivos, o sca, con los frtttos v procluctt)s. Los
frutos, st'rn Ios clue cl bicn clc ntancr¿i periticlica rinclc con o sitt la
ir"rtcrr,'cnción clcl hombrc sin mcnoscabo o clc'trimct-tto clr'l bicn fructífcro.
Irl proc{uct(), carccc cle pt'rioclicidacl y clisminuye cl hic'n. Ill Ctidi¡1o Civil,
clt sLr artículo 891 , nos pr()porciolr.r 1a clasific¿rci(tn c1c los frutos cn
naturalcs, intlustrialcs y cirrilcs, clcfinlcndo cacla unct; \'cn cl ¿rrtículo 892
c{cl mismo Cur:rpo ic¡1al, se cstablccc a quicrr pcrtct-tcci: 1ar propicclacl clc los
r{i[t-.rcntr:s frutr¡s antcs inclic¿rc1os. Por tanto, cl poclcr 11t-'rlisfrtrt¿'rr, otor¡1a cl
c{urt:r:ho clc obtcncr 1as utiliclac'lcs, los l-rcncfit-ios o las rclrl¿'ts c'lcl [¡icr-r.
Los rlcrcchos r1e uso v clisfrutc sorr 1os sr-tsceptilrlcs cL'st-'r trans{cridos
a tcrccros por el ¡rropictario a trar.ós c1c lc¡s llamacios clt-'rcchos rca lcs sobrrt
bitrncs ajenos (t,.gt'., el usufrttc:to, la supcrficic, la scrviclumbrc, etc.), los
c--ualc.s sc sintertizan en cl c¡crcicio clc la poscsión. Irir-ralmcntc, cl clcrcchcr
quc n()s ocupa, propiamentc comprctrdc'la cxplotación dc'l L"rit:n sobrc'ol
cual sc c.jcrce cl ticrccho clc propicclacl. A lo antcclicho poclemos agrcg,ar,
quc cl ¡loct-. cicl bicn por el Litular comprcnclc clos forrnas: 1. L¿r utilizaci(rn
clirccta, c.jcrnplo, trabt-rjar c'lirerc-tamcnter la ticrra o cxplotar clircctameutt-' la
[¿ibrica; y,2. La utilización lndirccta, como r:n cl arrenclamicltto, cl
usulructo, ctc. Iil propictario putrclc ccclcr cl uso v clisfrr,rte matcrial c{el
bicn, sin pcrdcr su c,-aliclacl c{e propietario.
220 I;l,nr rxlrr.z Sr,ss,rrilrco, Carlos, t¡b. ctt., p. l-17. r\clcmás cl iltrstrc jurista clicc: "lls clcl
caso senalar, ¿rsirtrisnro, t1r-re cl atrtrso cn el cjtrcicio o crr el rro uso clt: tu-t rlctcrnrinado
clert r:ho suhjctir,'o no a¡lravia un clerecho sr.rbjctivo ajcno, clcsclc clue esta última
situacirin ton[ig,nra, conro cs r¡bvio, urr conllicto cle c]t'rcchos. [']l abuso clcl clt'rcchcr
tts ac¡ucl cjr-rcicio o l1o Llso ilír:ikr dc un clcrccho 511[jctivo c¡r-re Icsiotra tttt cleterttritrar.]tt
irrtt'rós cristt--ncial,, ibídltt. ['ar¿t urra infonl¿lción conrpleta sobrc cl ¿l[¡uso clcl
clcrccho lóanse Ia o[¡ra c]el Ilisnto autor, Áh¡rso ,lt'l ,1¡r,:cllo, Linra, lc)c)!); l..r:;.ttitt,,
(,¡rrlos,
"l-tt consiLltr¡t'trit'L ttt'tttLtl l,' I't pt'o¡ti,:lLttl prn'tLln", cn r)¿r. ( i1., t. ir', pp. 76-89.
341
NllRIO GONZIiI,EZ T,INAR ES
3. l)t,/U,cl to Dt, I)1st,osIC/ÓN lLrs 'l'ambión sc le

^BL/TI-I¡'/DI).
dcnomina facultaci cic abusar dcl bicn. Ustc. cicrccl-ro cicriva clel caráctcr
al¡solulo clc la propicclad y sc constituvc en cl poclcr juríclico que lc
pnrporcior-ra tipiciclad al clerccho cle propicclacl, el cual se prcsenta bajo los
r¿lra«rtr:rr)s clc un clerccho total, an*Olcto, pcrmanentc, \, clesdc lucg,it,
c()n-lo cl cicrechc¡ real por cxcclcnc-ia. ll1 ir¿.s tlnttattdi, os el clercc-ho qr.re' le
otorg,a a lar propicciarl los carractcrtrs, aclcmás clc los scñalaclos, clc absoluto,
purpt-.tuo Y cxclusivo. Por consig,uicntr:, solo el propietario ticnc el poclcr
juríc{ico clc cntrjcnar o transmitir cl bien a lítulo inlcr-t,it,tls (actos o neqocios
jurÍclir:os clc c()mpra-vonta, pcrmuta, c{onación, arrenciamictrto, gravamc'n,
ctc.), o prrr ar:to tnortis-c{utsa (tcstamentos en cualquiera cic las formas que
Ia lr:r, r:ivil arrtoriza, instituycndo hcredcros o lcg,atarios).
4. r)l tr1,ct IO A LA /(1,/v1N,l)IC^C/ÓN (/L1S vlN/)lCANDl). Estc dt:recho

cst/r írrtirrrarncntc vinculaclo con cl poclcr dc' clisposición clel brcn por el
propir.tario. Solo quicn tcn¡,,a csl.c poclc'r juríclico y-rucclc hacc'r r,'alcr Ia
prtrtcr-rsitin rcal por cxc:ck:ncia dc la rcivinc{icaci(rn, cn cuatrto cl bicr-r sc
t:ncucrrtrc cn pt'rsttsir'rn c1c tcrt:ero no propictario. Ln c()nsccuencia, la ttrtcla
;'r"rriscliccion¿ll clcl clcrcchc'r subjctivt-r t1o la ¡rropicciacl cs ¿¡ trar'ós rlt' l¿r
prctcnsi(rn real cle Ia rc.ir,'ir-rrlicar:iórr, ésta tiene ribctcs prcrcrrsalcs como
prctt:nsi(rn, r, sustanciaL's cotno contcniclo clcl clcrccho dc Propieciacl
(artíctrlo 923 clcl Cór-ii¡yr Civil), funclamt'ntánclose, arlemás, c'n krs prirrci¡rios
itts ¡tcrscqrttttdi Y argnotttttcs, ambos cle ilrhcrencia a los rlcrc.chos rcalt's. La
rcivinclic¿lt:ión cstá [acultacla solo alpropictario no posecclor, cu rcsguarclo
clc l¿r tutcla juríclica de su derecho cle propieclacl, cxig,iendo clutt t:lla sca
plora «r complcta (para una inform¿¡r--ión comple'ta sobre rcivinclicaciór-r.
Irn suma, c-l artículo 923 clcl Cócligo Civil, para muchos clcfinc la
propicc'lacl, lo quc no cs ¿.tsí, pucsto quo claramenLe ostcnta normativamcntc
cl contcnido clcl clcrecho rlc propicclacl, los cuales han sicio analizados
línca-s ¿rrriL-ra.
244. CARAC]'[:RF.S DEL DERE(IHO DE PROPIEDAD
Caracterizar un instituto juríciico o una clisciplina juríclica tienc: cl

propírsito dc individu aliz,ar o dalar clc su propia fisonomía jurídica qut-. ia
ha¡,,a ir-rccrufuncliblc, (rolrro a 1a propicclacl civil o ¡1enoral, para alg,unos,
propicclacl cornún o ¡lcncral cn alusión al clerccho civil que la cstudia v
rcgulir; pcro clla ticnt una ¡,,ran injcrcncia cloctrinal y positiva en las otras
propicclarles (cspccialcs), las cualcs tiencn notablcs difercncias clc la civil,
3.12
I)IIRLCI iO DIr PI{OPiIIDAD
sca por los su.jctos, contcnidos, objetos o caracterL's, como ocurrc con las
propiccladcs agraria, comunal (comunidacles campesinas), minelra, horizontal,
intclcctual, comercial, afluas, etc., cle las cuales prevalcntcmcnte es ajencr
e l clcrccho civil v su positividad, aun siendo ósta dc aplicabiliclacl supletoria
cn toclos los derechos cspeciales (artículo IX del '['ítulo Prc]iminar clcl

C(rclil;o Civil).
La c'loc:trina es uniforme al señalar los caractcres clel dcrecho c1c

propicclacl, como cl cle ser alrsoluto, excluvcntc y pcrpctuo; algunos
lambi(:n lc atribuven la clasticidacl, la plenitud y la cxistcncia autónoma.
1. t:S AIISOLUT'O. Estc carácter de la propicclacl cmergc por ser un
dcrccho complcto o pleno al reunir cn el tit'ular todo el conjunto cle
podcrcs juríclicos, como le atribuye nucstra lcy civil (artículo 923).
Visualizamcls estc carácter bajo tres aspcctos:
-1.1. I']OR Sllli UN DI:RIICI IO [ItG^ OMNI S; lo quc quicrc dccir cluc cl
dcrccho c'le propieclad por su caráctcr absoluto (quc t-'s cle los
clcrcchos reales), cs oponiblc contra toclos.
1.2. I'OIi Iil, /11-s Pf./tstQL/l:Nlll; toda vcz que
los dcrcchos rcalcs sot-t
pcrsccutorios, ticnen gran operativiclad en los clcrcchos rcalcs
clc garantía. Persi¡1ue los biencs cn clonclc 1, cn poclcr dc quierr
se encuentrcn.
1.3. llIllNIlS Dll-f}:,IiMINAI)OS; los clcrcchos

POI< ItljCAIlR SOIII{Ij
realcs recacn siempre sobre bicnes cictcrminaclos, como la
propicdad, 1a servidumbre, ctc.
Iln la c'loctrina sc afirma quc cl clcrccho dc propicd¿rd cs absolutcr
.¡rrrr abarcar a7'sttttrnn .r,/ de las facultadc.s rcconociclas al inclivic{uo
sobrc una cosa, a tal extremo quc sc tcrmina idcntificanclo cl clcrecho
con el objcto mismo. El derecho de propicclad cs la suma dc tocias las
facultaclcs amplias -strnun in re poteslns- asumidas por Ia amplia
Iibcrtad para el ejcrcicio dc todas las facultadcs quc desdc el clcrecho
romano sc vienc atribuyenclo como los i¿¿s tttettdi, itts fruartdi, irts
tltttlenrli y itrs 'ttindicfindi,,2z1 . Ilstc caráctcr también es aclverLido cn
221 r\tir,\ x, l\aaLriz, c¡b. cit., t.-l , p.248. Sobrc cl caráctcr a bsolu to c'lcl dcrccho de propicdad
se pucclcn consultar las obras clc: I IIr;trrcts, Irlena, op cit., p.39; Cu,tuno:; \/tt.t.trx,r, C.,
t¡b. cit., t. r, p. 368; L¡eurs, N,lanucl, ob cit., t. n, p.69.
343
NIiltIO (IONZALI:Z I-INAIILS
normas supranacionales como la l)cclaración c1c los I)erc.chos clcl

f lombrc y di:l Ciuclaclano cle 1789, cuanclo proclama quc Ia propiedad
cs un clcrecho inviolable y sa¡,,rado, cuya inviolabiliclacl actualmcntc
sc rcgistra cn el artículo 70 cle la Constitución dcl Perú.
Sin cmbarg,o, v pcse a lo anterior, el carácter absoluto clcl clcrccho dc
p rop icclar d clc.bc en tc:nclcrsc con la s pu ntu alizaciones sigu icntes:
a). Como rclativo, por la influencia del ir-rtcrós social ), clcl ordcn
público.
tr). Quc no permite el abuso del derecho de propicclacl (uso injusto
clc la propicc{acl), por las rcstriccioncs o limitaciones clcl dcrecho
clc propieclacl, las quc son re¡,uladas por la Constitución y las
lcvcs;
c). Quc juríclicamcntc nada, cn cl scntido r:stricto dc la palabra, es
alrsoluto; porqLlc toclo cn ei clcrecho como obra humana cs
rclativo. Iis más, porquc los conccptos clc las ciencias socialcs, cl
dcrccho es ¡rartc c1e ellas, son sicmpre rclativos.
) propitclacl es clc carácter cxcluvcnte2rr,
LS EXCLUYI;N7'Ii. Se c1ice, que 1a
Lrorquc cl quc cjcrcc cl clcrccho c{c prop-ricclacl cxcluve a los tlcmás cle
toc{as las facultaclcs quc la lcv lc conficrc. Cc¡n otras palabras, ncr
pucclen cjercer c-los pcrsonas cl clcrecho cle propieclarl sobre un
mismo bicn; excepto en la copropiedad, cn la cual hay propicclad er-r
r:omún por dos o más pcrsonas sobrc un mismo bicn, sin cjcrccr
propicclacl determinada sino indetcrminacla o por cuotas iclcalcs. Itl
carát:ter quc nos ocupa tambión cs conocido como cxclusivo cn razón
dc quc juríclicamcntc no es aclmisiblc -como sc ha clicho- la
Los dcrechos rcales seg,ún sr-¡ clasificaciór-r pueclcn scr exc[usivos o rro exclusivos. f-a
cxclnsiviclad c-le1 clcrer:ho dc propicclacl cs frcnte a su titular, así ¿r.8,'.,dos pcrsonas
no puccicrr tencr la r-r.risma situación de propietarios sobrc la totaliclad clc ur-r bicr-t
(r.xccpto en la copropieclacl, pero en cuotas ideales); o en su caso cl clr-rc adquicrc la
propicclacl clc un bicu por un títr-rlo no puecle posteriorr-nente ser adquiriclo por otro.
I.a pro¡ricclacl excluvc Ia posibilidacl clc c¡nc cxistan otros derccl-ros rcales sobrr: cl
trrislrrr¡ hicn a ltavor del Inismo trtular. L.os ronlanos onurrciarort la máxinra *t:,¡tni¡rL'
/1r-s.slr¡ srrr?)tl ,,, sefluramcnte en razón de quc la scr-r,iclur-nbre fr-¡e la figr-rra real qtrr:
cooristió jtrr-rto a la ploprcclacl. Lucgo la otra corlrlotación cler ciicho carácter cs conlo
cxcluycntc, csto si¡,,rrifica c¡uc cl propictano tienc el plerro dcrccho clo excluir a
tcrccros dcl uso, goce v disposición dcl bicn dc su propiedad, así conro prohibir cl
ingrcso o a colocar bier-res ajer-ros crr su propicdacl.
344
DITRIICI IO 1)ll PROPIEI)AI)
cxistcncia clc dos o más clucños sobrc un ntismo bicn; clc ahí quc
junto a la exclusividad de la propiedacl resulta enérgica c inclcsligablc
la prcscncia cle Ias pretcnsioncs que protegen cl clcrecho de propieclacl,
como la rcivinclicatoria, la c{cclarativa dcl mcjor dcrccho a la
propiercla d, cl cleslincle, ctcótcra.
3. LS PI:RI>I:I'LIO.1,a propicclad sc transmitc cle una pcrsona a otra, por

cl fcnómcno cle-.I irtcrcambio y la clirramiciclacl patrimonial dc los
bicncs, ya sca por sucesión univcrsal o por actos ittler L,iL,tts. Aquí ncr
nace un nuevo derccho tomando al sucesor o al adc¡uircnte, cl clerccho
cs el mismo, pues solo ha cambiaclo c1c titular, tanto quc, ,,cl clcrcchc'r
clc propieclacl subsiste, tan solo cambia de titular clel clerccho clc
propicdad,,223. Ill caráctcr pc.rpctuo de la propiedad quc nos ocupa,
,,hemos añaclido la característica cle t¡uc cl clerecho cle propiedad es
pcrpctuo. Irsto no significa qut-'la propiedad dc una cosa pcrtcnczca
sicmprc al mismo titular, pucs, el propictario puccle morir, entonc:cs
transmite su cosa a su heredero o a un lcg,atario, 1, estos puccletr
cnajenarla a favor dc otro inclivicluo. Pero el dcrccho cn sí mismo no
cstá clestinado a extinguirse, más al contrario, sc pcrpctúa al
tralrsmitirse,,2a.
245. T.UNDAMI]N'I.OS (DI] I,A PERPETUIDAD)
Ilntrc los fundamentos quc st-' csg,rimcn para la pcrpotuic{aci clel

derccho dc propicdad, tcncmos:
1. Ill clcrecho clc propiedacl dura tanto como dura el bien. Sc extin¡,,ue
únicamcnte cuanclo desaparece o pcrecc totalmente cl bicr-r.
2. Irl dcrccl-ro di: propicclacl es pcrpetuo porr¡uc no sc exting,uc por el no
uso. Sin cmbar¡,,o rlucstra lcg,islación civil contraclii:toriamcntc 1'ra
\,l,rzt,tuo, Lcór-r y Jean,l,,:r:doncs tlc Llcrct'ho cit,i/, r,o[. n', Iijca, I]uct-tos Aircs, 1960, p. 18.
Iil derc.cho clc propiedac{ dura eu tanto dure la iitularidad dcl sujeto. C/r. L.tt,,rrt.t.tt,
[[(r:tor, ob. cit., p. 378; I ltctllo"-, Iilcna, oh. cit., p. 15, considcra cluc la ic]ea clc
pcrpctuic{ad del don'rinio sc virrcula a la cosa ], tro a la pcrsorra. Por lo c¡uer sc
relaciorra corr las causalcs cic c.xtirrci<in absoluta de cstc l)crccho R.eal. Considcra
aclcnrás, c¡uc cl dornirrio cstá latotric cn l¿r cosa, a la cspcra dc't¡n titular; si tro se
picnsa así clcbcrá aceptarsc quc cl abanclono de cosa rnueble cs causal dc cxtirrr:iórr
dol donrinio y exccpción a la pcrpetuidad.
Ci¡r-rx, Amhrosio v C,rt,lt,rxl', IVI., C¡.rrso L:lanrcnt¡l tla tlt;rcclto cli,il, vol. Ii, ILcus, lt'ladrid,
t923, p. 163.
345
NI'IIIO GONZAI,IIZ I,INÁI{IIS
irrcluiclo cl abalrdono como una de las causalcs de t-.xtinción cle Ia

propieclael (inciso 4, clcl artículo 96U clcl Cócligo Civil).
No cxiste la prc.scri¡rción cxtintiva o libcratoria contra la prctcnsión
rcivinclicatoria quc protc'g,c la propicclacl (artículo 927 clal Cricligo
Civil). Iil c{crcclro dc propicclacl no sc extir-rguc por cl trarrscurso clcl
tiempo. I'crr¡ cn nuestra 1c¡,,islacirir-r civil - lo dijimos líneas arril¡a -,
contrarlicloriamcntc sc consig¡a al abanclono como causal dc cxtinción
de la propicclacl, dc lo que resulta quc cl Cóclig,o en esta partc no cs
sist(:mico. Irinalmente, con relación a estc caráctcr, clebc.mos aclarar
que la prcscripción cxtintiva cs institución clistinta a la prescripción
aclquisitiva o usucapirin, (:sta tienc por olrjeto constituir un dcrccho
rcal clc propieclad, con cl funclamcnto cie la posesión y el tiempo
(artícu kr 950 cii:lCócli¡1o Civil). La preter-rsión reivindicatoria (protectora
cic la pro¡ricclad) cs imprcscriptiblc extintivamcnte.
246. t.r. DERIICHO DE PROPItsDAD Y LOS DEMAS DERIICHOS RI'IALF.S
Iil dcrccho rlc propieclad recac, corrlo os obvic¡, sobrc bicnr's Lrrr)Lri()s,
c:onccrlicnclo al titr-rlar toclos ios clcrec'hos matcrialc.s (uscl v rlisfrutt) r'
juríc{icos (clisposición v rcivinrlicaciór-r), r' exigiórrclolc ostentar los títulos
clc propie clacl r--omo a pcrsona inclir,iciual o juríclica, o 1r¿ ¿ una comunitlacl
c{c pcrsonas (copropicclacl). Sc trata clc un cierccho roal, cl más complctcr
clc todos los clcrcchos rcalcs, porquc faculta a su titular cl pleno cjcrcicio
rlc toclos los poclcrcs jr-rríclicos quc la lcr, [c con['crc (artícu1o 923 c]cl Cócli¡io
Civil). Irs clcrccho rcal prir-rcipal; pucs de ól clerivan toclos los clcmás
clcrr:chos realt-.s, como los dcl grupo ittrn itt re nlicnn (usufructo, superficic,
uso -v habitación, serviclumbrc)v los dcrcchos rcalcs dc g,arantía (mobiliaria,
anticrcsis, hipotcca, clcrccho clc retención).
247. OlllF;l'O DIIL DIIRIICHO DFI PROPItsDAI)
I-os bic.r-rcs sobri-. los cualcs pucclc rccaer cl dcrccho cic propiedacl,
son aqucllos susceptiblcs clc apropiaci(rn, clebiclamcntc incliviclualizados o
c{ctcrminaclos. Antig,uamcntc, como cn cl clcrccllo romano, L'rá flcccs.-lrit'r
L]uc rccaif)a sclt¡rc cosas matt--rialcs o corporales, hoy, por las tcncicncias dc
libcralic'lacl clcl clcrecho cler propicdaci, tambión tienc como objcto los bicncs
no corporalcs o inmatcrialcs (dcrcchos). [-o cicrto cs, aunLluc sc tratc clc
l¡icncs incorporalc's, óslr¡s cn muchos casos no sc. pueclcn sustracr dc las
j46
I)IIRL(llIO DE PI(OPI U)i\l)
caractcrísticas clc la propicdad antcs scñalaclas, v clcsclc lue¡1o dc los

poclcrcs jtrrídicos atribuidos al p'rropictario. Aclaramos quc ttur-'stro Cóclig,o
Civil sobre la propieclacl clc los biencs incorporales sc remitc a la leg,islación
clc la matcria, conformo exprosa el artículo 884.
Sor-robjctos clcl clcrccho clc propicc'lac122s, los lricncs inmucblcs clLrc so

hallarr cnurncr¿lclos en i-'lartículo 885 clelC(rcli¡1o Civil, y los clcn'rás bicnes
a-r krs c¡uc la Ie1, lcs colrficrc tal naturalcza. l,os biencs irrmobiliarios acloptan
tarlbión la clcnorninar:ión clc prcdios quc so clasilican cn clos granclcs

árc.¿'ls: urbanos v rústicos o ruralcs. Son, asimismo, objcto c{el c-lcrccho clc
propicclarcl los bienes muebles st-.ñalaclos taxativamcnte c'n cl artículo 886
clcl Ccicli¡1o Civil; y como cxprcsa la parte in finc clc cstc clispositivo, los
clcmás bicnc's no comprcncliclos cn cl artículo 885 clcl Cócli¡io Civil
I)c mancra ¡1encral, como objttos clcl clcrccho clc propicclacl, tcncmos
Ios si¡r,tricr-rtcs:
'l
. l.os bicncs inmueblcs l' mucblcs, quc son clc naturaleza corporal tt clc
t-.xistcnci¿r real, sc cncuentran taxativamcntc cn los artíc,-ulos 885 v Bt36
clcl Códig,o Civil, cn concorclancia con los artículos 2088 (clcrcchos
so[",rr: bicncs corproralcs),2092 (clcrcchos rcalcs cn mcclios clc transporti:)
r' 2093 (c{crcchos realcs rclativos a obras ir-rtclcctualcs) clcl tnismo
Cucrpo nortttativo.
2. Los bicrrcs ir-rmatcriales como la propicclac{ intcicctual, la inclustrial,
ctc., ticr-rc:r-r rc¿lulación cspccial (kt spacinli,s), ccnforrttc clispttne cl
artículo BSri clcl Cócligo Civii, en concorclancia con los arLír:ulos 9?3,
201)2 v 2093 dcl mismo Códi¡1o.
225 llio'rcs sobrt'los cualcs rt,cac el clcrcchr¡ dc propicciacl, arl rcspccto fos trat¿rclistas
,\r-lss,\xnnl v Solt,tHtttt,r, cx]rrcs¿ir1: "Pucden ser objoio clc propicclacl las cosas
apropiablcs r: ir-rcliviclualurcr-rtc clctennir-radas. I)r'ar:ut:rclo cor-r la tracliciórr rotrtana,
cs llcct¡sario (luc sc trate de t:r¡s¿ls corpolalcs; en conforrniciatl a otr.r tctrclencia, más
libc.ral atrntluo nrcrlos [t1cnica, t.lnbiór-r las cosas inrlatr-.riales v los clcrcchos puecict-t
irlprinrc
scr objeto clc la propicclacl, porc¡r"rc a clcspccho clc cicrtas uroclificaciont's tlue
Ia ir-rcorporaliclacl, sienrprc colrcun'cr1 los atribtrtos esetrciales qttc'clcrivcu par¿r
caractcrizar cl <.lonrinio". El objcto clel clcrccho c{c propicdad, hot', ancl¡r junto alllran
av¿urcc clc la cir:nr:ia t, la tt-.crrolo¡1ia, IL¡cs la propieclacl irrtcl<:r:tual o la propiantctrtc
nal no dcjarar-r clc'toncr cor.l-ro conteniclo las facultacles cluc Ia It'1, v cl clcrccho ltr
atribuycnal titulardelapropieclad(itrsrrLutdr,itLs.frtLenLli,itts¡but,:ndi,iLtst,ittLli¡L.tttli),
I' la t:ar¿¡ctetistica csencial clc los derechos realt-'s: ¿rgLt onttrcs.
347
I NI'.RIO CONZAI.ITZ i-INARIIS
¿Sc pucde hablar r-ic «objcto dcl domil-rio"? Sería una cxpresión
ir-ri:omplc.ta, solo circunscrita a las cosas materiales o corporales; pcro cuandcr
sc habla c1e "ol-rjeto clc la propiccladr, rápiclamente tenemos como objctos
los bicncs matcrialcs c inmatcrialcs. Alg,ur-ros autores, como Alessandri, y
al¡1unas lc¡lislacioncs, como la colombiana o la argt-.ntina, nos hablan de
cr¡sas matcrialcs, conccptos quc n()s pareccn contraclictorios, cuanclo por
runa parlc. se. elice ((c()sa)) y por otra {(m¿ltcrial», porque si es cosa cs material
), si cs inmatcrial no cs cosa (pcro por su utiliclad scrá bien). Son problcmas

quc sc clan cuanclo la lc¡r,islación utiliza la voz. «Cosá»i en cambio nuestro
Cridi¡io Civil v la cloctrina que lo informa, en armonía con cl avancc dc la
tctnokr¡¡ía y la c-ier-rcia, utiliza icl(rncamcntc 1os tórminos «bien» o ,,biencsr.
TITULO IV
DIVERSAS FORMAS DE PROPIEDAD
248. DF,I,A PROPIEDAD A I,AS PROPIEDADI]S
Ill instituto juríc{ico del clcrecl-ro cle propicclacl, corlo informa la

hisioria clcsdc su conccpción incliviciualista, ha vcniclo v seg,uirá mutanclo
p()r su r:aráctcr clinámico y por cstar aclhcricla muY fuertcmcnte a las
rcalicl¿rclcs socialcs y cconómicas clc los pucblos, hasta llcgar a consoliclarse
clcfinitivar-ncnte como catcg,oría c1e clcrecho-c1cber, con una orientacitin
mur:has vcccs hacia Ia publicización c1c sus nol'mas, por razoÍrcs de intcrós
p1r:r"rc.ral, y con una fucrtc inllucrrcia socio-ccort(tmica y jurídica cn los
r1c.m¿is clercchos rcalcs a los quc cla origcn (usufructo, scrvidumbrc, ctc.).
[ [ov sc prt:scnta con nucvas ('()nccpciones v limitacionc's propu¡;nadas por
las cicncias ccoambicntalcs.
'['oclo cl fenírn-rcrro jurídico, social v cconómico quc sufre la propiec-lacl
ha motivaclo cl sur¡limicnlo clc las divcrsas propicdaclcs ori¡linaclas por
Ic-vcs cspccialc.s, quc hoy nos permiten hablar de ,.propicclades226r. I)e
276 I Iahlar clc propieclacles (crr plural), lrov cobra gran iurportancia ctr t--l c]erecho
nroclcrno, pcse a rluc alg,unos, por r1o decir nruchos, iratan la propicclad cotr cir:rta
rtriopía. Sc infornra quc \.a los ronranos conocicron tipos dc'propiedaclcs: a) cl
iontinittutclononrinaclo sobre locio conro r/,,lrlruitll ¡r ilirc qutriLiuttL; b) la propiedacl
hor-ritaria o prctoria cn cuanto scr cr-lcontraba protegida por la rtcllo pttblicútnLr; c) la
propieclacl provir-rcial, c¡uc scg,ún cl critcrio dc los juristas de la ópoca era una cspccic
cir- uso o usufructo ptres la propiedacl solo existía en territorio itálico v provincial; cl)
348
I)IiRI'CI{O DTi I'ROPIEDAl)
cllas poclcmos hablar porquc tienen cxistcncia viva, ontrc otras tcnemos a
Iars propiedades agrraria, comuna1, inclustl'ial, mincra, [orestaI, intclcctual,
cltl a¡1uas, etcóter¿1. Cada una de ellas, r:s un cletcrminaclo ob¡eto cle cstuclicr
clc dctcrminaclas clasificacictncs juríclittas quc t)(rzan rlc autonomías
clicláctica, lc¡,,is1ativa v científic-a; asi, \a propicdad agraria, cs estucliacia
por cl cierccltct ag,rario, cl cual no es sir-ro, el itts prct¡trittnt c7c la agricultura,
put-'s si fuera lratacla por cl I)erecho Civil, scncillamentc. se cstaría
¡r,cncranclo cl fenómeno cle su ag,rariz,ación, csta situacirin n6 es aclverticla
t-li por asomo por los civilistas. Ils cvidcnte que el avance dc Ia cicncia c1r,.
la agricuItura y clc Ia ilts agraria, nos dcmuestra clue resulta acientífico el
trato cic 1o ag,rario por cl Cócligo Civil; es decir, scg,uir pensando hoy quc
cl clcrccho civil puedc regular la ag,ricultura rcsulta insostcniblc. Clarcr
cstá, todo csto se af7ava como cs notcrrio p()rquLr rrucstrtrs lcgislaclorcs
illnoran o r-xr cstán avisaclos cn matcria irrs agraria, cor^no uno clc los
clcrechos patrimoniales c1e fui:rte contoniclo económico y proclr-rctivo y clc
inclcsligablc actividacl cmprcsarial. I..ucgo, Ia propicdacl minera, es
la propieclacl cic los ¡rcrr¡gy-inos que sc solicli[ica cua¡d6 sc aclrluicrcrr Ia ciuciacla¡ía

toclos los súbclitos dr,l inrpr.rio. I Iov r:lr clia cs irrc[trtat¡lc, [¡or.clr¡e cs tocla ulra
rcaliclacl, Ia oxrstcncia clc tipos tlc propicdaclcs. o conr. clicc Z,r ri,or Zl.r r,rr¡x, Il.,
"... qLro va Ilo se clebc hablar cle,,la propicclad', sino cle,,las propicclac-los,,, o I¡icr-t
-(r()nlo tar-nbién se afirtla- rle tlue junto tr la propicclacl (civil o clcl Cóclig,o Civil)
cxistr:n otros tipos clc'propiccladcs' (cspcciales, o clc la k_.gislacirir-r cspccj¿l),-¡1¡¡¡.-11o
elr ostc tcllla sc dcsarrollatr las ¡rropiedactrs agraria, urbana, lorcstal, rnclr-¡sIrial, t{c
Ias a11uas, ttrilrcra,, l.n propitdttl (presontaciórr), Jtrriccrrtro, lrt¡rrdacirir-r lntcrlrar:jotral
clc l)ercr:ho i\grario (ionrpararc'lo, san Josó dc Costa Itica, 1983. Aclc¡rás, el ¡ris¡ro
autor cita a I)ucr.i.rrlr, Salvatorc, c'Iuictr l¡l¿¡lrtca Llr¡c «... si las cucstiot.lcs propucstas
sc quicrt-.r'r afrontar, si se qr,ricrt_. tt:ncr la cspcranza dc resolvcrlas, cs l.lc<.csaiio salir
clcl carnpo clc los csrlucnlas r', dcl caurpo de Ias palabras, r:s clccir, supcrar cl puro
[orlrra]istlro ¡r-rrÍciico. Itt.ttot-rccs es nccesario ic'lentificar cn Ia realiclacl ocolró¡rica \.
socia.l aclucllos tipos cle iutercses, ac¡uellos lazos de intcrcscs, cor-rsicleraclos por la
lcllislaciórr, Se podrá así vcr si una pluraliclad cle ir-rstitutos cn torno a ¡¡ interós o a
un corlrplcjo cle intort-ses". I anto cs así, c¡ue frcnte a la grart varieclad clc propiccladcs
sur¡',iclas al calor clc Ias rcalidadcs socio-cconómicas cor-no sol-r las r.cguiacltis por las
lcvcs cspcr:ialcs, e1 Código Civil, no está cr1 la capacirlacl dc rcgulai por r:jeir., las
Propis¡13¡l¡¡5; tnitrcra, agraria (dentro de ósta las propicdacles: fórestai, la co¡rt¡ral,
la de aguas, Ia cle tierras c,riazas,la clc sclva I'ceja de sclva, la dc st-llill¿rs, ctcétcra),
asi conro la cor-trercial, Ia inrlustri.rl, la c1c irai'cas 1, scrialcs, ctcóLcra. Sicr-rclo así
rcsulta c¡uc la rct¡1r-rlación rrornrativa dcl Códi¡1o Civil cada vcz sc \/a rcclucicnclo cr-r
cuanto a su contcnido r, ánlhito, pasanc{o a st-.n,ir corno clcrccho común o
¡1t.ncral
cor.r la a1lJicabiliclad suplt'toria (aitículo IX clel 'l Ítulo Prclinrir.rar clel COcll96 Civil)
para toclo lo t1t-tc tro csté previsto cu los clerechos espcciales. Vóasc, Il¡lrxrr,r,-St"tu,-r,»
uCicttciLt jurítlit:rr o-[tciL.tL y it-finit'iotrt:s dt'ltt proptetl¡¿l,, elr El tcrriblc tlL'rL:L-lto -I:.sl¡¿r1io.s
sobrL: It propicdtttl pritttrtltr, Civitas, N.,[adricl, 1986, pp.l27-114.
349
i *YIl]{IO (]ONZÁI,EZ I,IN I\RES
rtstncliacla por cl dcrccho mincro; la propieclacl comcrcial, por el clcrcchcl

corr:rcr'cia1; la propieclacl inclustrial, ptlr cl clerccho industrial; la propieclad
clc a¡1uas, por el clcrecho clc a¿r;uas, etcétera.
Ul tratamiento juríc1ico clc las clifcrcntes propicdades, <(no se puedc

lo¡1rar cn forma absoluta para toclas las formas (o modos de manifcstación),
clc allí quc rcsultc cicntíficamcntc prcferiblc buscar los conccptos dr:las
propicclaclcs cn vcz clc la propicclad. llstc rccurso metodológ,ico favoreccrá
Ia obtcnción clc un criterio más profunclo V mctros absoluLo. l,o dicho no
irl¡rlica nirrguna altcración sobre la conccpción individualista de la
pr«rpicrlacl subravaclo por elliberalismo cle 1as propias lcyes [undamentales,
aunrluc atc-.mpcrada por cl intcrós público sobre toclo cn los biencs de
protlucción (suc'lo ag-rario). l,os nucvos tipos clc propicdacl que han
sur¡1ido v sur¡,,irán obli¡,;an al jurista a cncontrar las concc'ptuaci<lnes
cicntílicas cn función clcl clcstino tlcl l¡ien objcto dc cacla propicdaclr227.
[ lov sc trata ct: l¡uscar ((un conccpto más concrcto cn función clc su cittstino,
r:¿rclavcz ttxistc ntetlos una propieclaci ct-t abstracto,'2:8. () cuallclo atrota
ccrtcra¡rc¡to ((quc tro sc'pucclc hablar cle propicclacl, sino clc prtlpicclacles,
así hal,una propir-.clacl mobiliari¿r otla inn-robiliaria, ruralo ag,raria, urbana,
clcl subsuclo, clc 1a supcrficic o tlcl vttck¡, clcl airc, clt'los montcs, clcl a¡1ua,
ct(,'.,,22e (irry'r 503, 504).
227 Zrr.llxrx Zirt.urcix, Ricarclo, "lt.n bttst'Lt Llr Lttt tltt(To cont'L:pLo Llc ProPitl¡d", ctl 1.ri
pro¡titdLti,lir¡r-rclacirin lntcrnacior-ral clc'Derecho A¡,,rario, San Josó clc Costa Itica, 1983,
p33
228 (-itac{o por Zt,t.trnttr: Zt't-t,uor'., l{., oh., r'll. p. 54.
229 (-itacio por Oorz,ilr:z l-rx,rrir-:s, Nerio, <:rr I)eradrc pr()ccsLtl ngrtrio, t. I, 1991. Josst,tt,rxn,
1..,explictr: .Iis prcciso hal¡[ar hot'r¡o dt-. l¿r propicdacl, sino c]c las propicdacics. Cada
catc¡,oría clc biencs inrplica una fornta de apropiaciórr t:spccial para cl[a; tro se ticue
sobrc una finca rústica los misr¡ros clerechos ilimitados quc se ejercetr sobre cl
¡tt¡biliario, un libro, ut-r sonrbrcro, un traje; Ia propicclaci dc ulra obra artística es cosa
cornplt-.tan.rortc clistit-rta c¡uc la clc ulra casa o de uu car¡r,o; el c{otnittio públit:o clcl
Iistaclo obcclccc a otros estatutos que los patrinronios privados (...). No l-rav propicclacl,
hat, propicclacics porcluc cl intcrés dc la sociec{acl cxige que las apr0piaciol-tcs clc los
[ric¡rcs sc sujcte a estatutos en arnrorría con los [irres pcrseguidos, los cuales t'aríat.t
lntrcho; cl clcrccho clc propicdad es uno dc los más flcxibles 1'de los urás varial¡lcs
rlnc [iguran en las difi:rculcs catcgorías juríclicas", ob. ¡it., pp. 360-361.
350
I)IIRItCHO D11 PROPIEDAD
249, I),rIENSIÓN DE I,A PROPIEDAD
La clcLcrminac-ión c1c la extcnsión cle la propieclacl es cotr relación al

objclo dc l¿¡ rnisma. Cuanclo sc trata cle bienes muebles, éstos no presentan
rlavor r{ificultacl porque sc hallan debiclamente defit-ridos, clcterminados o
c{r:limitaclos por sus extremos o contornos; en cambio, en la cleterminación
clr. la cxtc.nsión clcl objcto de la propiedacl ir-rmobiliaria aclquicre relevante
importancia por la propia complejidad que presenta; 1o que se quiere decir
cs, rluc la clctcrminación dt-'l suclo con sus limitaciones hacia el espacio
aérco v el subsuelo para algunos son cxtensiones comunes, por tanto, tto
son ¡rosiblcs clc apropiación. I loy, cs difícil conccbir lo quc se decía, que la
propicclad se extiende para arriba hasta cl cielo, Y por abajo hasta el ccntro
cic 1a ticrra. Iur la actualiclad sc adoptan critcrios razonables en 1a utilización
clcl sobrcsuclo o espacio aérco v del subsuclo, es clecir, son apropiables
hasta cloncle es posible obtener beneficios cconómicos por cl propictario.
l.¿l extensión dc la propicclaclnos rclacictna con su caráctcr absoluto; pcro
ya afirmamos quc estc carácter en el dcrccho moderno debe entendersc clc
mancra rclatirra; csta misma 1ínea clc pensamiento se subraya cuanclo dice:
,,Quc la propicclacl no es en sí un scñorío absoluto, su extcnsión tiene por
nrcclicla sus fincs, r' cl frn cs, garantizar el ejercicitt cle la actividad
ttt Olttiltt ica,, 13t).
I-os 1ír-r-rites c1c lar propicclacl no son sitro, 1as exigencias dcl intcrés
cr--on(rmico clc su titular, bajo las limitacioncs v prohibicioncs que establezca
la icy fur-rclac1a en el ir-rtcrés cle la coiectividacl. Ein consccucncia poclemos
t stablcccr lo si¡luicntc:
1. Quc la propicdad del suclo sc cxticndc por cl cspacio v por cl subsuclo
hasta cionclc sea requcrido por el interés del propietario c'n rclación
al uso cluc se pueclc hacer clel funclo, quc sc trate cn las condicioncs
actualcs del arte v dc la industria humana.
230 C,r:;r',!x I'r.r¡r,x,ts;, José, Dcrt:clut ,'ittil csptñol conu.irt r¡ .fortrl, t. u, lVlaclricl, 1965, p. 19. Cfi'.
l,.,ir,,rrr.r.r,, I Ióctor, ob. cit., t. r, p. 386; I-,rqurs, I\'lanucl, clice, c¡uc "la extcusión clcl
clonrinio, c11 su aspecto nraterial interesa solalrrenie al clor-rrinio c'lc las cosas
innrr¡cbles, ptrcs cl dc las cosas mlrct¡lcs no presenta los problcnras de los iutluebles
el1 su pro\'ccciól-r nratcrial, en cuanto arl subsuelo, al espacio aéreo, \'aítn eu las
rr:laciones clc vcciltciad, asinrisnro en su extensi<in a los accesorios de I¿r cosar, oll. r'11.,
t, tt, p. 95.
351
\trlil() ( l()NZ,\ t.ltZ l.ll\,\li t:S
Qur' rri, sc put.rlc pr()hibil' al prtrl'rit:titf i(), tlLl(' tlllo c'lr.rl'()lla\'(' (lLlC
¡lr¿r'ir's¡ la rr:r',iotr aórc.t tlLtt's('lt)\'¿llltd s()b1'('sLl fillt'¡ t-'' LlLl('§('¿tbl'il
un l-últ(tl i'll lcl Il1(riltal'la t1()ll(lc l¡t1ic.l stt ftttrtltl.
QLrt, la..*¡.',15iritr t1c 1a pr.ili-lit,t-lircl silbl.tl lt¡s triot-ltls ilrtr¡trtlblt.s
allal.c¡
a iotlo lo.¡trr. scer posiLrlt, clc.rpro¡ri¡c'itirt v rltt triilititrcl" ¿(,iit't-ttl stl
t'xlir,lrclt'la ¡rlopit.tlctcl ctt otlos t-:ictrcs fut:ra tlt:l lun,-'lo? lltl cfccttl,
t'l ¡rroblcrua sc pl'csont.l ('uan(1o la prttpiccl¿rtl stt tlxiictrtlc a ltls
rrbjr,ttts Iirlrriclos r()nt() stt eitltt'l't't'lilr¡( i(ltl
c.l ag,Lli.r, los ¡1irst:s, ()n ( Ll¿'lllt(l a
tr ir'¡r'lir irlrr¿lizacion (-()1r-lo bicn nr.rtct'iai, lo cLl¿l se solLlt,i()lla
ttit'r'rirt,tt'ttt,l-tIt t ttll i()S SiStClllaS L]t' ll-l(ltliCitil-l o ctllltt'tll, l'. 1'l-., cl patltr
r-lt'l a¡,,11¡ pttiat lc, ('()ll l()s t.I]ctjiclort's tlcl r"¡lttt'ut'tl clt" ustl'
-t Qrrt, los línlilcs,.lc los inntuclrlcs crr r'l 1-,latrrt hol'i¿olrtal st'tie tcrllrin¿rtr
ntt',-lialrte t,l clt'slitltlt')'1a ()p('I'¡lai(ilr cltl Ia tlt't-ll¿tt't-acitit'l t'tltr l¡
r"t¡lr¡c.aci()r.l tlt. l¡it()s o r'l lir¡.lr¡jr)lriu]lir,lrt(r (t'n prt'tlitrs rtll'.llt's).
Qtrt,r'n t:l platrtr vct'lic¡l la t'rtt't.lsitin tl..'l¡r Pl'(rpi('cl.ltl t's ]l¡t'i.l ¿rtil.'¡
(t:si-,.1¡il.,.rtirt't\ (r s()brt'5LItrl0), tr h.lt i¡ ¡§¡ j1r (srrbstlt.lrr).
l-a Prtr¡ri¡¡lac1 st' t'riir'lrtio .t ttrtlrr l() qtlr't's Sl-lsiL'frlible .1l.' a¡"r'trpiat'ititr'
Sr. t-xcr-ptürart l.ts rrtlur,z¿s r-1t,1 stttrsll¡l¡r, ¡rir1'¡'jt't-tl¡rl¡r, lt,s lli.lrtrt'al'l¡lt rt¡s,
('l(
TITULO V
RESTRICCIONES Y LIMITACIONES
250. R. IrS'l'RI (lCI ONES't' l.l ÑII'I'A(IION IIS I)ll LA PROPI l'l)AI)
25 L l,l{lrN,{ISA. I)c cl Critl i¡itr Su slantiYo CiV il, l.r ¡rt'o ¡'ri1'¡1,1.i
..tcLl (l'rlr) c-'on
sc r{r'lrc t'jt'r'ct:r ('n iu'nt()nícl c()n ()l intr:rtis s()ci¿ll )'clcllrtro cl,.l los Iítrlilt's.lL'i¿
It:r, (ar.lírr-r lo c)23), \,s.lb(,ln()s quc la propicrl.lrl ('otlficrc ¡l tiItll.rr ltls ¡rtrr-lcrcs
jur.íclit.¡s clr-. us..tr, t),()zat'\' tlisl.roncr r'lc ttt¡ L-¡ittlr, sin nr¡ls linlit¡t i()ll('s tltl('las
t'stalrlL't-itl¿s t,¡ las lt't'cs. Sirl t't-trL.ar¡t,(), [oLl() (lsto l]o pttt'tlt'st-l't'trtctltlitlt'r
(rol¡o t'l p¡clcr ilir¡titarl¡ c'lcl p¡spi¡¡1itri(), p()rclLrc rcsptttttlc Llll fill l'¿rt-i(rtr¿ll ¿.1
y por qll¡ tienc lirnitcs intrinsccrr'rs, ilrcluso cott illLl('pctrtlcllt:i.t tltl ltls t1t-lt'
r.('sLliLLut clr.. iit exist(l-tci¿.1 dc rlt rt,t'hrts exprcs;lm('l-tttl crlttct'r'l itli¡s .l t¡lrt¡s
ti ttt Ilrr's I rt:trtc aI pt'opictttrio]3r.
tll I'i tr; lJlit I it , r'l'. Lrl., ¡r. l3']
.))-
I )trl{l:(ll IO l)l: 1)l{()PIlrl)r\l)
Lo absolutr¡ clr:1 clcrcc:ho clc propie:clacl, qnu rardil:ii cn L.l clcrecho cLr
tiisposir'ión clcl plopieLario, clchc cnturc'lclsc clc l¡l¿urcr'¿t rc1¿rti\.a, \' n()
si('lrpr(r dcjarsc llcr,ar por los c¿rractc-.rcs rfu: ser perpt tua, exclul,cntc,
¿rbsoluta o ir"r,,,iolablc, sitro, toclo cllo, clcntro dc los límitcs cstablcc-icios por'
la lt:r,() p()r ¿rc:Lc¡s t:onvr:r-rc--ior-r.rlcs c inclusivc por costr-rmbrcs cstablcs l.
i,rcc¡rtarias p()r Lrr-r clctcrmjnaclo qrtrpro humarro, c¡t-re mlrcl'ras \¡Lrccs son clt:
rlL¡st'rvalrtria inrpcrativcl, (-()1-r1(r ()cLrrrL-r r'n cl cjcrcicio clc Ia propicclacl
tt'rritorial rle 1¿rs con'lulriclaclrrs campesinas. Past-.rn()s a tlcsarrollar lo
st'tla laclo t:tr t:l r:pí1,,ra ftt.
252. lrl. AIIUS() I)lrl. I)II(trCIIO. Consiclcrar-r-ros rluc cl at-ruso rlcl

tlt'rcr:llo t:rr cl cjt'rcicio clc la ¡rr'¡pi¡-'.1rcl privacla sc prt:sct-ttrt c-or-no Llrl¿r
actiturl tlt'l homt¡rc clLrc, a 1a raztir-r c'lc su propia irrtclio,crrcia, st hact
insopor[ahlc, sol,rr' torio ctr ull tlttnclo cir.ilizaclo clonclt-, cl c]crcclio sc
prt'sL,nta c()ltr() ]a cit'nci¿ n(rrnrcr ti\'¿ ¡ror itrttonom¿rsi¿r clc tocla cLl¿lnta
r:olrrl ucta hi-r nrana cxistc, prost,ribicr-rclo toclo abuso trr-l r-ronrl¡rc dcl clcrccho.
L,lr'r propiet¡r'ir¡.rrbitr.rrio, ¿rbusivt), rlLrc s(\ r'¿rlc c'lc los ¡.r1r¡i¡1¡1'5 iuríc{iccls c1trc.
la lcv lr¡ c'onfit,rc para el cjerrricro ilc la pro¡-rit-cl¿rcl ck: krs bitrncs, rros rcsuli¿r
insostcl'ril¡lc p()r irraciorral. La r'ot-tr:c1-rcitin uri¡c{r.rn¿r c1t:l clr:rcc:ho c1c
prr)pit,cl.rrl r¿tlir.r, t't-l tsct-lt-ia, ct.l i¿t ilrcrt¡ra[-,lc iunciirr-r sor.:ial c1r-rc clc.bt
t'r-t rrPli¡ t:n t'] r'or-ttt'rto rltrl t1t'sarrollo socio-c(r()lr(intico clt: nn país, \/ c()lr
lla\'()r r.rzon on Lln() t-'t-ntrrrlct-ttc conr() cl ttltcstl-o.

l.a ¡rro1-rittclatl ll,, sit'trt¡-rt.t' t's cjr't e itla cu fttt-lciiitr clt: l.r cttlcciirriclacl,
sitro prr:potrclcr¿rtrtt:t-t-lcr-tk-. cll Ittnci(rn ir-rdiviclr-r¿rl, c¡1oísla, ltrclatir.a 1,,
t'r.'lrtista clr bt:lrcfit.io solo rkr stt lltl¡lar'.'l.ociar,ía cn la (r1-loc¿t aclual I¿r
propior-latl (rs c()n frcr:ur:t-tci¿r lrtilizacla c()l-n() instrtrr-ncnto c'lc somcLimir:rrto
o rlor'¡ritr¿rr:irirr tlcl ht'l-nbrc tn los lrir.t:lt-s (-.c()nón-)ico, cr-rlturarll,sot:iarl, conro
así orrttrriri colr trl t:jt:rt:irrio ¿rt¡usir,'o rlc la pro¡"rit:clacl ar¡1r.rri¿r Itasta antcs clt-.
la Lt'r' clt' [it í.ornra ;\¡iraria. Irl al-¡uso lc¡ializaclo, cntrtt r¡tros c¿'ts()s,
¿r(tiLlalllr()nic ()(tul'rc r:on cl arrencl¿lmicnto kr¡,,a1 clt: ]a c¿ls¿t-hai¡itar:irirr,
sot'lrctirl¿r ct't illttalclacl tkr t:otrclit:ir)nLrs c()lr los bicnt:s innrucblcs clcstirratlos
.rl cor¡rcrcitl, los cualcs son clc ti1-ro t:spccr-rlativo Y rcntist¡l, r, la otra cs un
cle rcr:ho hunrano clc contar con r asa-ll¿rbitai:itil'r compatiblc con l¿t cli¡iniclacl
humana.
Irnlcnclr:r-nr)s, LILr() la cvr¡luiirin clc la propicclacl anc{a jtu-rto a los

nu()\/()s cor-rccptos socialt:s, er:or-rrir-ltir:cls v culturales cltrt la somctcn al
It:t'ltit'l'lct'ro c'lc la rct onr:t:ptutrIizar:itin c1r-rt h¿ln sufriclo krs qr.rr-rcics ilrstitutos
.-):). )
I NERIO GONZALEZ LINARIIS
juríc'licos como ci derccho cle propicdad, hasta habcr alcanzaclo holz, a la

catc¡1oría dc clerecho-deber. l.a concepción de la propicdad ha sufriclo
constantes mutaciones, desde la romanista o napoleónica i:aracterizacla
por c¡,,oísta, individualista v sacramcntal o como cl pocler absoluto e
invioiablc imprcgnado cn cl Code de Napoleón, hasta llegar a la conccpción
¿.rr--tual como un clerecho relativo, somctido a una serie c1e rcstriccioncs 1,
Iimitaciones, básicamcnte por la prcscncia clcl prirrcipio dc la función
social, clur: implica un conjunto rle dcberes c1cl propictario frcntc a la
socicclacl. Aún así, el titular cle la propit:clacl, al cjcrccr cster poclcr iuríciico-
rcal, bajo la influencia cle cicrtos caracteres como cl dc scr un clcrocho total,
c{cfinitivo, excluyentc v perpetuo, pucclc dcspleg,ar una actitucl cle
cxtralimitación en el cjercicio del podcr juríclico quc lc proporciona la
irropicclacl; pucs estará latentc su actitucl para sobrc'pasar los límiters clcl
cicbcr clc. rcs¡'rctar los clerechos clc los clemás, ctc. I)c tal mancra, cl abuso
clcl clcrcc--ho rli,. propieclad, al ig,uai que la arbitrarieclacl o la ilicitucl, van crl
c{csmccJro dc. los fines noblcs quc c{cbe cumplir el c{erccho.
Para aclverLir la prcscncia clel cjerc--icio abusivo cle la propit:c{at-l ¡ror

partc clcl titular, es precisc-r pL.nctrar irast¿'r t:1 cspíritu misnrc¡ clcl sr"rjcttr rlel
clerccho c{c propicclacl. Sc senala ,(clue tc)Llo lo quc sc piclt'al pro¡-rit'tario cs
quc pcrsi¡1a la satisfaccicin cle ur-r interés sano \'lcgítirrro (...). i:n matcria r'le
propicdacl cl intcrés serio \, lcgítirno cs el qut colrstituvc el Jtrsto tlotir.o, cl
móvi1 lc¡1ítimo. lt'Iicntras el propietario obccicce a un mcivil clt: cstc g,óttt'ro,
sc libra cr-r pnncipio c1c tocla rcsponsabiliclacl por razón clc clatlos causadr¡s
a tcrcrcros, pcro si se aparta dc csta línca c-le conclucta, si va contra cl espíritu
mismo de su derecho, r:ometc una falta susccptiblc, cuanclo resulta un
¡rcrjtricio para el prójimo, de comprometcr sr-r responsabiliclacl con relación
a la víctima1232. ]llocucntc cnseñanza, quc clcbc poncr cn mt:clitación a
toc'lo propictario.
[.a pcrsona c1uc sca objeb clc una amcllaza o csté soportando algún
claño porc¡uc otro se exccde del marco de la lcy o c1e la tolerancia racional
cn el ejercicio clc su derccho, abusanclo dc éstc, tiene Ia prerrogativa para
cxig,ir que su clcrecho subjctivo lesionaclo sca rcparado y restituiclo al
estaclo antcrior al hccho violatorio, o cn su caso, acloptar las mcdiclas
corresponclientcs e incluso con la reparación cle los claños y pc'rjuicios qut'
232 Jo:;:;rn,rxn, Louis, I)¿lt'clro ciuil,t. 1., l'.clit. Bosch, lluenos Aires, 1950, p. 152
354
DERIICIIO DIr PIIOPII-DAD
pudo habérsclc causado con el ejercicio abusivo cicl dcrccho. Iln

consL.cuencia, los c'lerechos reales por su propia naturaleza de recaer sobrc
l¡iclrcs c1e conteniclo cconómico, como es la propiedad, así como los
dc.rt:chos rcalc.s sobrc bienes ajenos, son susceptiblcs de soportar el abuso
clcl clcrecho. Por estas razones nuestra iey civii faculta al quc sufre el
exccso o abusc'r clcl de.recho, la prerrogativa cle ejcrccr cl derecho dc acción
parar haccr valcr las prctcnsiones jurídicas clue correspondan (artículos II,
VI, clcl '['ítulo i)rcliminar clel Código Civil y 924 del Cóclig,o Civil). I loy el
cjcrcicio dc: Ia propiedaci se entiencle juríclicamente on función social, es
más, conllcva ínsitamentc esta función, quc implica debcres v oblig,aciones
frr'ntc a Ia st,cicclacl.
Irl abuso clcl rlcrccl-ro dc propieclad233 no solo sc manificsta con su

cjcrcicio o uso cxcesivo e intolerable que sobrepasa los límitcs de lcr
razonablc por partc del titular, sino también con ei no uso cle cstc dcrccho,
0. gt'., el abanclono, el cual es la neg,aciól-r a la funcionaliclad cconómica y
social c1t:la propieclacl, quc lo conduce a su extinción. Flacer uso abusivo
clc un dcrccho, cs contrariar a 1os fines clcl clcrccho, cs una actitucl arbitraria
quc provoca repugnancia, porque cs una ilicitucl típica o muy sui g,éneris
i'lc lo ilícito, pues colisiona con cl cjercicio rcgular dcl dcrecho, 1a sc¡,,uriclad
1uríc-lica, la paz social, la cligniclacl humana. I'or ejemplo, el propietario quc
ct-rntamina c1 ambiente es arbitrario, por encle, abusivo de las prcrrogativas
quc cl clt-.rcciro clc otorga, su actitucl es intoicrable frcntc a la razón y el
clcrccho. La lcy no ampara cI ejcrcicio ni la omisión abusiva c1e un clerecho
(artículo Il del 't'ítulo Preliminar clel Cóc1igo Civil). Por último creemos
qlrc es oportuno expresar que cl Código Civil prcve el ejercicio abusivo del
clorccho dc propicdad, en cuanto rcgula cn su artículo 924: «Aqucl que
sufrc o cstá amcnazado con un daño porquc otro sc excedc o abusa en el
ejercicio clc su derecho, puecle exigir que se restituva al estaclo antcrior cr
quc sc acloptc las mcdiclas dcl caso, sin perjuicio cle la inclemnización dc
krs claños irrogados".
233 C[r. Irl,nx,\x»nz St,s:;,rtit,co, Carlos,

"Propicdtttl y nbtLso tlcl t\¿rccho", en oh. r'11., p.1116;
PIarriol, N'larccl, llega a obsr:rvar la fón-nula .uso abusivo de los derechos», por
r:l¡anto toclo acto abusivo, por ello solo cs ilíciio, y no cs cl ejercicio de urr clerccho,
¡rur lo cluc el abuso c'lc clcrt-.cho no constituvc una catcgorÍa juríc{ica distinta al acto
ilícito», c¡b. t'it., p. 278. Anl:.lr , llcatriz, "Ir[ abuso clel derecho en e1 ejercicio c'le los
clcrcclros realcsr, ob. t:t|., p.1,02.
355
\ I:l{l() (lONZ.\ l.t:Z I-l\.'\lthS
253. I(IS'fl(l(lCI()NIS l.I(lALt1S. Las rcstriccic'rr-rt s o limit¿rciol-rt-rs qlrLl

la lcv imponc a l¿i propicclircl tiencn por objcto la clett:rminat:itin rk: krs
bitrrrcs, com() (r()rrcspolrrkr.r l¿r car¿rctorizacititr clc los c{ert'chos rt-'ak's; cs
clcc:ir, rlt bcrr rL.Ccrcr sicmprc sr¡brc bictrcs tlctcrmit-t¿'tci«rs o lijarlos
objctir,'anrcnte. I:st¿r exi¡lcncia clcl dcrccho rcal, c'lt: tt:ner comc.t lrbjcto bictrr:s
inclivitlr-¡alizaclos, harr:c c1r-tc cl clcrccho 11e propit:clarl t:st(r sul-rcrlitaclo.t
rcstricci()ncs (-,lr sLl r'jr.rcicit,, \'os ('lr cstt.t:t-tttrtrclLrr clu(- sLr c¿lráctcr rlc
absolutt¡ cicbc scr comprt:nclirlo, v r-ro cn cl sctrticlt¡ cstrir-to cir: la palabra
(,,1o ¿lbsolu kr,,), tluc cn sí lro eristtr entre los i-toubrr:s. Al rt's¡-rct'to r\rctittr3r,
strñal.r LILrc ((t()Llo donrirrio cstá sujcto a rcstricciolles lo c1r-rc cL: t-tit-t¡,,t-tna
ln¿lncra im¡rlica un¿r ciismintrci(rt-t rlcl rrontct-tic'lcl rti, mucho nr('rtos, Ll11
ctt-rrtcl-r¿u-¡-ritlnto cle lar:ult¿rclcs,,. l-a misrna .jurista cuanclo sc rcficrtr ¿rl
furrcl¿rnrt,r-rto clc 1¿¡ restrir:cirilr, subrava tlLlc, «l¿t lcV orllal-riza cl r'lorninit¡ cfu'
ft»'rn¿r tarl rlutr pur:clc cumplir sus iir"rt,s incliviciualt's v soci¡rlt:s, p¿rra t'l1o kr
sor-l-rctc ¿r ulr¿l scri(r Ll(r lir¡ritaciol'tcs rlLlc s() fLllrrlalt l¡l'ccis¿rmt-lrtt: ctr la
potcstacl clcl I:staclo para ¿rt-l¿rptiir ltr ¡-rt'o1-ricrlarl privaclir.r IctS r.l.lir'.rs \-(rlt rlu('
í'trc instituicia, rlcntro tlc I¿r convivctrci¿r v tlt'] itrtt'rrls sr-rpr'r'ior t'lr'la
sor'it'r'l¿'¡ rl ,,.
[)t. lo t,xprcs¿rtlo st- rlcspr¡111.i¡ (lLrr' t()r]¡ rt'strrct iot-l [',ásic.rnre trt(' ltcr(-r'
clc la Icr', asi t'.,.;r',, t'l artículo clll rlt'1 Ct',tiirlo Cir-il, tltrc estal.lcct'Itr ¡111.'
hcmos vrtltirl() .rl-irrtratio, ('n cLr.lli(r rlLrr' las lr'stri( 41()llrts sott e st¡Lrlccir'las
por la lr:t'; por cntltr, ni) |r¡¡¡1¡-1g11 scr rlotlifir¿rl.rs lri supriuricl.rs por arcttr
vr¡lunt¿rrio ric las perrtcs; cn c.1 lolrtlo ciit l-ro eüspositir,'o (-()ntirrnc ulr¿r llolnra
prohi[-ritir.a. E1 1c¡,,isl¿¡ior rlcl Cricli¡,,o Civil, ¡ror ntct]io clc las rttstricciot-tt-s
Ira pror-uratlo cl rrormarl cjclcit-io clt: torios los poclcrcs clc la pro¡-ric'ri¿rc1; cn
t,str: r-nismo st.r-rticlo sL. r,xpr(ls¿'r rllrc, <<por mcclio cic l¿¡s rcstricr:iol-tt:s l'
lirnitacioncs c1t: la propicclarcl, cl lc¡lislarclot'ha crcacio Lur 1rr¿lrg('l-l c{entro 11t:l
( Ll.-tl r{ebrt¡ cl¡sc¡r,olr.t rsg ¡rtr¡r¿tlmcptc l()s 1-rocktrrts c'ltl propitttarril'1,,235. {)¡'
tal m¿lntrra clr:l¡c.mos cie complcnclcr cluc las restlicciolttrs V litnitaciolrcs c'lc
23-1 ,\rrr,\'., li:atriz, rrh. r'¿1., t. l, p. 259, sobrt' l¿ iuncl¿tlttt't-tt¿tctrilr clt' l.rs rt'str¡ccic¡lrt:s v
lir¡ritat iont,s tlt, la proprr'¡ln.i, u1r,r"¡,,u rlu(. ,,1a Icv or¡,,arrrza el rlonliltirr .lt' l-rrlut.r t.il
rluc ¡rtrt'cla cr,nrplir sus f-ilrcs ir.rcliviriualcs v sot i¿lcs. l'ara cllo lo sotrt'tt'¿r L¡n.l scrie
dr. lrnrit¿cjol-rcs qL¡(.sc funrlan, pro( isanrontc, cn la potcstacl dt'l listarlo ]r.rra ¿tdopt.]r
Ia Ircl¡rj¡,¡l '¡{ prir,ar{a .} l.rs lnir¿rs con .luc luo u-rstittritla, clcntro rlt' la ct¡trvivct'rci.r t
tlt'l iltk'riis sttpc¡i¡¡ clo la soclcclacl,,, il¡i¿lr'rrr, p. ?b0.
L35 S.ii r rr, Iiat-nrr-rnclo, l't,tlLtLlo r/¿' ,/¡'n',/rrr ¡i¡,íl ¡ril¿nlint, - ¿1,'¡i','/lrrs /i'r//i'.c, t. ll, IJt¡t'rrt¡s
\ir,'s, It)hl, [. 317. §i¡ put:clc tonsultar [¿rnrl¡it'rr, IIrt;rnrr, [., "1i's1t.¿r', itr/t('.§ ]1 /rrrrl/(':
,tl Lia¡t¡ttLt", o¡ r¡1,. ,'11., lrrit.tit'ra partt:, pp. ii3-95.
356
t I) I:ll.tr(lI I() I)1: I'}ll.()l)l LI)r\l)
la ¡rrtl¡-rit:clad s()lt ltrs t'ntrjortts l)r¿'rralrtí¿rs frara ol r'it'i:tivo v Ir()rl-tral Lts(')

cr-or-lonlico-social cie la propit-clarl, (,1'r cst(- sentirlo totl¿¡s Iats prttpit'dacltts,
rlr, lrr-r¿r Ll ()tra iorr-r1n, cst¿ut s()mctitlas ¿-l rcslricci()lt(ts v lin-rit¿t-i()ltr's, (r St,,
cour(r las plopiccl¿rclcs trrl¡ana, ar]raria, 1a 1-rropicclaci inriustri.tl, clt'atr,ttas,
prirl-ri¡,,-1u.1 ('()nrLllrcllz ¡rropitrclacl iort:st¿rl, ctr., \' n() solo pr)r' raz()ncs clc la
inrPr.l'¿lif i.lacl lcr,,al, sor:ial o clc vct'inrltrtl, sitro, lutrrl¿rt-l-lct-tl¿rlnrr'trtc hot',
Por l¡ ftrncitin anrbit'r-rt¿il c1c la plopicclacl cltrc t'l titr-rl¡r clt-'bt'.tstlt'ltir ct-t
.u'r'r'lr¡rrí¿¡ (-()lr rrl rlcrlio anrlri('ntrr (artícr-rlo \/iI rlcl
'l'ítr-rli¡ I'rt'lit-l-titrar rlcl
(-otl r ¡,,o cl cl l\ 1t¡rl io Ar-¡r[ri trtr tt' \' licr:lt rsos Na ttr la lcs).
25+. I(LS'l'l{ICICIONES IN IrL CÓI)l(lO CIVII-. Irl C(rcli¡,,o CiVi[, crr cl

lrLnrcr¿rl 9?5, ct'rr-¡ro \'¿r sLr tionL. aluclirio línc¿rs arriba, r:t'»rtict'ltt strpttcstos
inrpt'rirLivos v prohilritivos solrrt: la rc¡luiacitin clc las rt-'strit:ciotrcs lcgak's,
las,-lrrtt solr cstcrblcr.:itl;rs por c.tus¡r rlt'trcccsic'iac1 t'rrtiliclarrl pública o clc
inttrrós s(xti.ll rlLl(t lt() put'rlt.r-r sr:r mocliliCacl¿rs t-ti suprit'niclas pttr artItr
jut'ítlico. St,¿ltlvicrtt'(lLrc la n()nrcl strl-lcdita las rcstricr:iotrcs lt'¡1alt's a ('aLls¿ts
tlt. l'lr',.:t,sitlad v trtilitlacl p¡1lrli¡¡ o clc inttrrós social; t'tt ¿usct-lr-ia rlc'cstas
(-(tus¿ts 1'1ir s¡, 1-r1r¡i1'ía h¿t-,l.rr tlc rcstrir r:itrrtt's lcrl;rlt's, \' (t()lt-t() (.()ttsc('Ltolt(tiJ
Io1,,ir.'n, trrr.r.rpo¡-1r ptr,.1r'í.rr-r rrrrstir l-,rt¡hi1¡icit»r(-s (lLrr'ha¡1irn r'fot'tir.¿ts I.rs
l.r'stt.i('(-i()¡r's it Iil'¡it.trirrt-lt,s 11c la pr¡1-ri¡¡¡{¡tl ¡rt,r' ¿lt-tt¡ r'r no1,,()( i() iurÍclictt
(()nt() ror.rstitrr tiVo rlt la Vtrlurrt.rtl t'lt l.rs p.lrtcs. I.,l clisl-rosiliVo citarlo tit't'lrr
('()nr().rntcrr'(lcntcs t.l .¡'título 22] I dcl Ciidigrr Cir il dt- 1,S52, \'rlc tttattt'La
inllt'tl tat.r cl .trtír-ulo E51 tlr'l C-orii¡1o Civil rltr 193(¡. \latrtict'lt'ttt'rttrtt'»'clancia
c-on Ios ¿lrtí(lrl()s 959,96(), t)b1,963, l()29, r' 1035 clcl 1-ttisrtt() Ctirlir,,o.
255. If[S'l'l{l(](llONI:S (l()NVIINCI()NALIS. I-as rr:strit:t'iot-tcs t1c la

pro¡-ricclatl lr¿,r(-(,11 cltr la lcl', \'Ias cl-rtontl'ar-t-tos (r()n riLr('tcs ¡rublir'ístit't)s. p()r
( Ll.lnl() la opt:rativirlacl clt'l.rs rcstricc:icltrts e'lt: ltt prop-rirrr-iacl, t'to 1'r1¡1¡¡'lclt scr
r"l.loclil-itraclas nisLlprimlclas por ¿rctoiuríclico, es¡-rci:íficalrcntc l¡rs rcstric:r i«rt-tt-s
tlc la prol-rictlad p()l'caLrsalcs clc rlcccsid¿lrl r. uiiliclacl públic.ts. I'errr
t¿nrbicr-r Ias rt:strir:t:ior-rts ¡-lttt-.c'lct-t ncrC(]r'cicl acr-lcrtio clc rrolttt-tt.tc{tts o las
tlrlrot-lritr¡cl¿rs rostl'ir ci()nL:s ( ()n\'(rr-tttion.llcs, ¿lsi las tt-'t-trlt'ltos r('rr,Lll¿lL1as p()i'
t:l artit'r-rlo 92(r rlcl Cticlir,,o Cirril: ,,Las rcstricciot-rr:s tlc la ¡rropicclarl
cstahlcr:icias pol pact() par¿r rlu() sLrrtan cfccto, rlcbt:r-t it"lst:ribirsc t'tr cl
rr)r)ristr() l'(,sp(r(:ti\,(),,. [-¿] nornr¿.r rlispor-rtr (lLI(r [¿s rr]stric('i()ltr)s (r()rt\'()lt(ti()ltalos
son ir',rntal('s, p()l'[anto, por.t srr valir]cz tlcL-rtl'¿itr t:onstitltirst'r't.r r¡sr'ntltra
públtt:a c ir-rscri[¡ir"sc cn (]l rcgistr() corrcsponclicntc t:r't ¡lttrat'rtía frcntc a
tr'rttt'r'os. Sc tr¿lt¿r clc rtrstricciot-tos clc la propicclacl cltttt I-to cst.it.t prt'r,'istits
por lir lc_r', sirro s()rr rcstricciot-tt:s clttt r-l¿'lccn tlc la rrollttrtarl cxprcsaci¿r ct-l
\)./
NI:I{IO G()NZALEZ I-INARIiS
aclo contractual, y fundada en el principio clc

"libertacl contractual», de ta1
moclt¡ c¡uc los particulares pucclcn cstablecer rcstricciones y Iimitaciones
cler Ia propieclacl, sicmprc que no afecten a las quc se encuentran expresamentc
prcvistas cn Ia ley (restriccionos legales), ni a la imperatividad cle la misma.
256. IIXCI,USIÓN DIl I,AS PIII{SONAS NO PI{OPITI'AI(IAS. UrrA dC 1AS

caractcrísticas clel derccl-ro de propiedad cs el c1e ser excluye.ntc c'r cxclusivo,
tocla vez que la persona clue ejcrcc el clerecho cle propieclad excluyc a las
ciemás, cslo es, solo el titular clel derccho pueclc cjcrcer la propicclacl con
toclas sus facultaclcs. Dc csta afirmación poclemos dcclucir que no pueden
existir dos o más personas con cl derecho de propieclad sobre un mismo
bicn, pcro cntonces ¿Cómo queda la copropieclad? Aquí solo cxisten
clcrcciros abstractos, inmatcrialcs o las llamadas cuotas idcales cle cacla
copropictario sobrc cl bicn común.
l.a exclusión dc la propieclacl a los quc no son propir.tarios, srt

tangibiliza, por cjemplo, con la prohibición dcl ing,reso clc tocla persona no
propictaria a Ia propicdacl privacla (ajer-ra), así como a la no realización rle
obras o trabajos sin la previa autorización clcl propictario, etc. Pcrr¡ frcr-rtr:
a esa rcg,la de carácter general existen algunas exccpciones por razones dc
fucrza mavor o cstado dc ncccsiclacl o la leg,ítima cL.fcnsa. El caso más
lrccuente y que es objeto c1e cliscusión es el reconocimiento clel clerc.cho dc
usar la propicdacl ajena sin perjuicio alguno para su propictario - i ¡r.s llslls
irtoctti -, sobrc cste particular rigen algunt'rs Irrincipios que justifican v
orientan su legitimidad, como los que sig,uen: "cada uno puecle hacer en el
fundo cle otro lo que a é1 aprovccha o no daña al fundor, ,,cualquicra
pucclc utllizar a su discrcción la poscsión ajena con tal quc no 1o haga cn
daño clcl posecdor". Sobre el particular, escribe Wieland, quc "aunque el
propietario tiene el derecho cle prohibir a los demás que pcnetren en su
propiedad, esta facultacl no puede extenderse más allá cle lo que es
ncccsario para permitir la realización de un interés digno de protccción".
Iisto podría ocurrir cuando, por ejemplo, se da el hecho de una inundación
elr una vivienda, y resulta ncccsario penetrar al inmueble para rcalizar
actos dignos de protección clel mismo bien o de la pcrsona dcl propietario.
De tal manera, el propietario tiene que reconocer el «itts ttstts ,¡ct¡¡¡i», no
solo a los vecinos sino a cualquier otra pcrsona quc tcnga la intención
noblc dc ingresar al bien en provecho o salvaguarda dcl interés dcl
propietario del predio vecino, sin causar daño cn el scntido estricto cle la
palabra. I'oda esta doctrina encierra el artículo 959 del Cócligo Civil; pero
358
l DI'.RI1(]I IO DB PROI']IEl)Al)
cn cl supucsto cle haberse causado daños se le indemnizará al propietario.

'l'ambión sc pucde clar la autorización que scñala aquella norma en los
casos cle inccndios, inundaciones, terremotos, etc., a quiencs acudan con
auxilio propio como los bomberos, la policía, el ejército, etc., procediendo
óstos a in¡yesar a las propiedades vecinas, aun muchas veces provocando
la clcstrucción clel inmueble ajeno. "El propietario no puede impedir que
cn su prcdio sc cjccuten actos para servicios provisorios de las propiedades
vccinas, quc cviten o conjurcn un peligro actual o inminentc, pcro se le
inc{cmnizará por los claños y perjuicios causados» (artículo 959 del Código
Civil).
257. r.AS RIiSI'I(ICCIONES Y LAS SERVIDUMIIRI]S RIALES. En la
doctrina arlgunos pretencien calificar de reshiccioncs legales de la propicdad
a las serviciumbrcs rcales; sin embargo, la mayoría de los juristas (Salvat,
N,{essineo, Castán, Josserancl, entrc otros), están de acuerclo que no puedcn
ser confundiclas, pues existen claras diferencias, como las quc si¡1uen:
1. I-as serviclumbres realcs necesariamente exigen la presencia de clos

inmucbles contig,uos uno clenominado dominante y otro sirvientc.
Iln cambio, cn la rcstricción de ia propieclad no deben necesariamente
r-.xistir clos inmuebles contiguos, menos con las dcnominaciones
referidas (clominante v sirviente).
2. I-as resbricciones son sobre bienes propios. En cambio, las servidumbres
rccacn sobrc bicrres ajenos.
3. I-as restricciones nacen preponderantemente de la ley. l,asservidumbres
ticnen como fuentc principal la voluntad de las personas (actos inter
t it,os), aclemás, existen algunos modos especiales para su constitución.
258. I,IMI'IACIONI]S POR RAZÓN DE YECINDAI)
259. MI1'TODOLOGÍA. El Código Civil peruano trata sobrc las

limitaciones por razón de vecindad en los artículos 959 a 964, dcl Sub
Capítulo II (limitaciones por razón de vecindad), Capítulo Tercero
(propiedad prcdial), 'fítulo II (propiedad), del Libro V - Derechos Reales.
Se nota una metodología legal adecuada por la propia ubicación de las
limitaciones clel derecho de propiedad por razones de vecindad dentro del
[.ibro cle los Dercchos Ileales, que le proporciona una regulación sistémica
e involucrada clcntro de la normatividad del instituto jurídico del derecho
dc propicdad.
359
NERIO GONZAI-I]Z I-IN,ARES
260. LIMI'IACIONIS (por razones cle vccindad). El rubro nos insinúa

a frlrmular la pregunta siguientc: ¿cómo opcran los hcchos para evitar de
los pelig,ros, a las propiedades vecinas? El propietario de un bien inmucble
no pueclc rmpcdir que sc verifiquen hechos cle naturalcza provisional
clcstinaclos a prcstar servicios a las propicclades vecinas con el objcto dc
cvitar o impcdir sitrtaciones actualcs de inminente pelig,ro; cn estos casos
los propietarios dc los predios vccinos serán indemnizaclos por los claños
qu€l se puclieran causar con ocasión c1c impedir o cvitar un peli¡r,ro act'ual
en cl preclio vccino. El artículo 959 del Código Civil, también regula la
protccción de propiccladcs vecinas, cn cl sentido dc que cl propictario no
pucdc impcdir u obstaculizar quc en el inmucble de su propiedacl sc
proccclan con cjecutar hechos para prestar servicios provisionales en favor
c1c las propiedadcs vecinas, con el objeto de cvitar los peligros actuales c
inminentes. La fuentc inmecliata dc la norma aluclida es cl artículo 858 clel
Cócli¡,;o Civil dc 1936.
1. IiLllMIiN'l'OS. Para la configuración jurídica clc las limitacior-rcs a

Ia propiedacl, por razoncs de vecindacl, sc requicre dcl concurso clc los
clcmcntos si g,u ientes:
1.1. l-a presencia clei propietario. Quicn hacicnclo uso rlci caráctcr
cxcluvcntc¡ cle la propieclad, quc vive clentro clcl atributo c1c.l ius
nbtttandi, no puede autorizar o impeclir el ingrcso cle terceras pcrsonas
a1 bien de su propicdad; pero por razoncs c1e necesidad de avuda, c1
dueño puede pcrmitir quc sc l¡rocluzcan hcchos quc afcctcn a su
propicdacl, pcrmitienclo cl ingreso dc los vccinos o dc tc.rccros, por cl
laclo del preclio de propicclad del vecino o dcl mismo propictario tluc
rc.quir:rc clc la avucla soliclaria de un tcrcero, para cvitar o conjurar
ur-r peli¡,rro actual e inminente.
1 .2. [,a cxistcncia de un pcligro actual c inmecliato. El cual clebe ser conjurac-lo
o evitado con el ingrcso dc tcrceras personas no propictarias, y procedcr
a conjurar el peligro actual que vienc sufriendo cl prcdio vecino.
1.3. Son actos provisorios. Es decir, 1os actos de conjura son pasajcros,
son clel momento. I-,a conjura solo es posible con la colaboración
solidaria clcl propietario vecino o clc un terccro.
1.4. La proporcionalidad. Quierc dccir, que debe existir proporcionalidad
entrc el servicio prestaclo v los posiblcs daños causados quc deben
ser reparaclos.
360
DERECFIO DE PROPIIIDAD
26I . EL CODIGO CIVIL LIMITACIONRS DE LA PROPIEDAD

Y I,AS F UNDADAS
EN CUF]S'TIONtsS AMBIENTAI,ES
til Códig,o Civil vig,ente data dcl14 de noviembre de 1984, época que
nos cstá inclicando que su vigencia fue con mucha posterioridad a la gran
Confcrencia Mundial sobre el Me<lio Humano, cclebrado en Estocolmo, y
promovido por la Organización de las Naciones Unidas (ONU), llevada a
cabo cntre el5 v cl16 de junio de7972, con la asistencia de 113 representantes
de difcrontcs países (en cuyo evento mundial también participó el Perú).
Iiuc cl cvento mundial que sentó las bases para el surgimiento de la gran
gama de leycs de contenido l¡¿s ambiental, teniendo como fuente material
la ecolo¡1ía. Las conclusiones que alcanzó al mundo le asignaron un nuevo
cstilo cie vida, cn convivcncia inescindible y armónica con la naturaleza. A
partir c1c aquclla fecha surge con extraordinaria fuerza la nueva clasificación
jurídica bajo cl nottrctl iuris de derecho ambiental (para algunos bajo la
dcnominación cle dcrecho ecológico).
Ill dcsconocimicnto del legislador del Código Civil de 1984, no tuvo

la fcliz convicción de lo quc orientaba aquella Conferencia mundial comc)
el punto de particla para los ¡Srandes avances del Derecho ambiental. Ese
dcsconocimiento hizo posible que el citado Cuerpo legal civil, de profundo
contcnido privatístico, se hava ocupado cle Ias limitaciones cle la propiedad
por razones estrictamcnte eco-ambientales (tt, gr,, de la función ambiental
dc la propiedad). Se adviertcn tales limitaciones en los numerales 967,962,
963 dcl Códig;o Civil.
Actualmentc, es el Código clel Medio Ambiente y de los llecurscrs

Naturalcs (I)ecreto Legislativo Ns 613), el que instituye como principio "la
función ambiental de la propiedad », que orienta el ejercicio del dcrecho
der propieclad conforme al interés social, esto implica que el deber clel titular
clcl clcrccho dc propiedad es actuar en armonía con el medio ambiente. En
estc scntido expresa el artículo VII del Título Preliminar del Código del
Mcclio Ambiente y Ilecursos Naturalos, norma que tiene eshecha regulación
sistómica con los artículos 923,924,925,926,959,961,962v 963 del Código
Civii, los cuales tienen propiamente contenido y reg,ulación jurídico-
ambiental, con respccto a los posibles impactos ambientales que pueclen
scr ocasionados por la explotación industrial, los humos, las cmanaciones,
los ruidos (artículo 961), destrucción de las plantaciones (artículo 962),
construcción dt-. depósitos de materiales explosivos o radioactivos (artícu1o
367
t-- NERIO GONZAT,EZ LINARIIS
163). Iin cl hipotético caso dc cjecutar el propietario clel preclio vecino las
¡rrol-ribicioncs que contiernen los dispositivos mcncionaclos, surgc la
aplicaci(rn ck-'l artículo II clel 'l'ítulo Preliminar del Códig,o Civil, en
concorclancia con la Primcra I)isposición Mociificatoria clcl Código
I'rocr:sal Civil, v los artículos 924,v 925 clel Código Civil.
La propicdacl o las propieclacles que son impulsaclas normativamcntc

por cl clcrecho civil patrimolrial moderno, clebcn estar oricntaclas no solo
a su cjercicio en armonía con sus fines económicos y sociales, sino
[unclamcntalmcnte a la cttnservación V preselvaciórr dc los rccursos
naturales rcnovalcs o no renovables, de Ia flora, la fauna, el paisaje natural
), artificial dentro de un ambiente sano y ccológicamcnte
equilibrado. Ils el
principio c¡uc domina y clcbe imperar en toda cuanta actividacl quc esté
vinculacla clirecta o inclirectamentc al quehacer del clerecho patrimonial,
quc tienc cn la propiedad su ccntro solar.
TITULO VI
LOS DERECHOS SUBJETIVO-MATERIALES
DEL PROPIETARIO
262. DI.,RECHOS DEI, PROPIE,'TARIO
263. II)[1AS PRI1VIAS. Ya hemos visto que los poclercs jr-rríc-licos quc
el propictario cjcrce sobre los bienes sc tangibiiizan en los clercchos de
¡,,crcc, clisfrutc, disposición v
rerviltciicacicin, razÓnpor la que sc clicc que sc
trata cle un derecho real completo y perenne, sin dejar cle ser excluyente de
tocla injercncia dc terceros. Dc los dercchos mcncionados se clcrivan
muchos otros como los contenidos en los artículos 965 y 966 clcl Cócligo
Civil (los clcrechits de cercar, de deslinde y amojonamiento o dc cortar las
ramas y raíces, ctc.); resaltando con nitidez jurídica, el poder jurídico de
c'lisposición dcl bien (hLs nlnLtendi), que es típificante del clerecho de
propicdad, v pertenece solo al propietario, permitiéndolc el ejercicio de
ftrs derechos sustanciales como el de transferir el goce y clisfrutc dcl bien
- para configurar los dercchos reales sobre bien ajeno -; lueg,o enajenar
- vender, pcrmutar, donar, etc. -, gravar cl bien - hipoteca, anticresis,
{.ltc. - , o accionar con la pretensión reivindicatoria cuanclo cl bicn sc
encucntrc en poscsión de quien no es propietario. Irasemos a desarrollar
cstos clcrechos del propietario:
362
DIIRIICI IO I)Ir PI{OPIIrI)AI)
264. DITRII(IIIO DIr CIIIICAI(.llste dcrccho cn cl Cóclig,o Civil, sc halla

rcg,ulado por el artículo 965, tiene como fucnte inn-rediata cl numeral 863
dcl Cóclig;o Civil clc 1936.La norma citada, expone: «lll propietario de un
prcclio tic.ne clerccho a cercarlor. Por consiguiente, el cjcrcicio de este
e{crecho solo cstá reservado para quien tiene la calidacl de propietario,
clarcl cstá, quc lo puoclc hacer también un tercero por encargo clel clucño.
Iil objcto [undamental de este derecho es delimitar, individualizar o
clctcrminar la superficie del inmueble; por tanto, el hccho dt: cercar es
prccisar físicamcnte los límitcs por los cuatro puntos cardinalcs; y clesde
lucg,o es, roclear cle seguridad el predio frente al acccso o intromisií¡n
clanclcstina clc tcrceros. Por la ejecución clel clerccho t1e cc'rcar cl predio, el
titular gcnera la actitud del ejercicio público v notorio cle la propiedad a
Lravós c1c hcchos materialcs (ccrcos o muros, plantaciones - c('r('os vivos -,
alambrados, t-.stacados, ctc.). Un bien inmut-'ble cercado o dclimitado,
ck:mucstra Ia prescncia del caráctcr exclusivo de la propiec-lacl, n-rás la nota
c1c clcctiviclacl clcl clominio matcrial v privaclo del bien. A todo el1o
podemos agr€)g)ar, que cl hecho cle ccrcar uu preclio urbano, cletcrminará
su cabida en mctros cuarlraclos o en hectáreas, el perímetro en metros
lincalcs, r,' si csto sc verifica, cl inmucble no ofrecerá mavor problema
sobrc sus linclcros 'n, su cletcrminación objetiva.
l-os preclios o {unrlos rurales dcstinaclos a Ia erplotación con actividades
ag,rarias, que gencralmente comprenclen grancles cxtensioncs, se miden
por hcctáreas. '['enemos que la cjccución dcl clerecho de cc'rcar cn estos
bic.ncs, se prescnta con cierta complejidacl, provocacla por la misma
r:onfiguración topográfica del suelo rural. Se pueden presentar problcmas
c1c confusión c1c. linderos, que obligue al propictario dcl predio colindante
a rccurrir al cleslinde, con la respectiva colocación de hitos o eI
amojonamiento. Ill dcslinde puede operar mcdiantc acuerLlo convencional
cntrc los propictarios colindantes (extrajudicial), y si rro es posible este
acut:rclo, 1a solución será jurisclicc--ional a través dc la pretensión de deslincle
total o parcial, según el caso.
265. DI'=IRIlCHO Dts DBSLINDFI Y AMOIONAMIH,NI'O
265.1. NOCI()NI1S.- I)IIIrINICIONES. til propietario dc un prcdicr

puccic oblig,ar a los vccinos o colinclantes, sean propietarios o poseedores
al c{cslinclo v amojonamiento como disponc cl artículo 966 clel Cócligcr
Civil, norma que ticnc como fucntc rnmecliata el artículo 862 del Cócligo
JO.1
NEzuO GONZALI]Z L]NARI]S
Civil tlc 1c)36. El Deslinde y amojonamiento es propio c1e los preclios

rurales t-. improcede enlos predios urbanos, en éstos carece de trascendencia
por la improbabilidad de existir confusión de linderos, toda vez que los
prcclios urt¡anos mantienen por lo gencral una determinación clara y
precisa de sus linderos, con muros fijos o paredes de inmueble a inmueble.
Definiendo el deslinde podemos decir que es la cleterminación

precisa de las colindancias, cle mancra totai o parcial, entre dos inmueblcs
rúrsticos contig,uos con la fijación o el amojonamiento matcrial de la línea
divisoria o lincleral. En este mismo sentido se subraya quc «son las
oparaci(tnes necesarias para fijar ntateridmente los )ímilcs de una finca, y
por amojonamiento, el acto de marcar con señales ciertas cuales sean los
límilcs cstablecidosr236. El derecho quc tiene el propietario al cleslinclc y
anrojonamiento exige la presencia física clc clos preclios o funclos rústicos
colindantcs o contig¡os. El deslinde no tencirá objeto si no cxiste continuidad,
o no cxistc solución material de lindero a lindero, por cjcmplo, cuando
existe un riachuclo cntre ambos predios.
No crecmos que sca una adecuada redacción la que conticne el

artículo 966 del Código Civil, cuando di6s; «El propictario cle un prcdio
pucdc obiigar a los vecinos sean propietarios o poseedores, al clcslinde'"'
al amojonamiento». La premisa es, que el deslinde se deriva clel cierecho
cle propieclad, y procesalmente se configura como pretensión clue ticne
como funclamento el derecho de propiedacl e incluso sc. clicc c'¡uc tienc visos
rcivinclicatorios. Sabemos que la fijación de los hnderos de bicnes inmuebles
rústicos no solo es clefinir la extensión física, sino la delimitación material
cle csa extensión con la determinación de linderos fijos e inconfundibles.
llstos hcchos, obviamente, solo pueden ser decididos, dilucidados, por
quien o quicnes Lienen el poder cle disponibiliclad del bien, quc n() vienc a
scr sino solo el propietario. En cambio el poseedor carece de ese poder.
En el deslinde, como en toda pretensión que se cleriva del derecho de

propiedad juegan un papel importante y decisivo los títulos cle propiedad
en armonía con los planos perimétrico y de ubicación, así como las
memorias clescriptivas, que respondan a la determinación precisa de las
lÍneas linderales o divisorias de los fundos contiguos, de modo tal que
236 I{urz S¡ru<,ru¡rnna, Ricardo, Derecho cit¡il - tlerccltos rt'ales, t.l, N4adrid, 1988, p.72
364
DfIRECiIO D11 PROPIEI)AI)
contrilruvan a la dcclaración constitutiva clel dcrccho c1e propicclacl cn la

vía juriscliccional (sentcncia), a través cie la fijación exacta y real c.lc Ia línea
stparatriz entre clos fundos. A csto se dcbc agrcgar, quc esc resultaclo
(scrrtcncia), ticnc que mantcner congruencia con el informe técnico-
pcricial, que corroborc al mejor estuclio dc los títulos dc propieclacl sobre
las áreas que son scparadas por la línea lindcral y señaladas Por las partes,
es dccir, sc traba¡a sobre la prctensión afirmada, por un lado por el
prctensor ,v por el otro por el clcmandado (cn el deslincle las partes tienen
rccíprocamente la calidad dc dcmandante y demandado).
Si todo ello es como se ticnc dicho, no cabe duda, que en el deslinde

sc ticnc como cucstión dc fondo el debatc dcl derecl-ro de propiedacl. Iln
nucstra opinión, clicho clcbate, no es posible con alguien quc solo tcnga la
situación simple cle poseedor, como erróneamcnte expresa el artículo 966
dcl Código Civil, cuando clicc: "Ill propietario dc un predio pucclc obligar
a los vccinos, scanpropictarios o posccclores, al cleslincley al amojonamrento)).
Iil scnticlo clc-' csta llorma sc repite en el artículo 504, inciso 3, clel Códig,o
I'roccsal Civil, por cuanto tambión da 1a posibilidacl de que cl propietario
colinclante pucc-la cxigir al poseedor del predio vecino a somcterse al
clcslir-rclc v al amojonamiento con cl prcclio clel que solo cs poseedor.
i Iasta aquí sc aclvierte quc cl clcslincle es una pretensión juríc1ica de

naturaleza proccsal, sienclo así, su regulación positiva en lo procesal se
halla tcnucmentc redactada, y con muchos vacíos, en los artículos 504,
inciso 3 (quicnes puedcn prctcnder), y 505 (requisitos especiales) del
Cóclig,o I'roccsal Civil. La regulación sustanciai y procesal que contienen
los dispositivos mencionados es deficiente, tal vez porque el legislaclor o
la Comisión lledactora, nunca pensó en los predios rústicos o agrarios,
para habersc puesto muy lcjos de la realidad, menos habcr recogido la
expericncia normativa v casuística de la regulación sustancial y procesal
cicl cleslinclc quc cstuvo establecida en cl derogaclo l)ecreto Ley 17716,
dcsrlc lueg,o, técnica v normativamente, muy superior. Aclemás de la
fci:unda jurispruclencia agraria del cx l'ribunal Agrario de la I{epública.
La pretensión que nos ocupa, como uno de los derechos del propietario,
conllcva implícitamente el reconocimiento clel derecho de propicclad e
inc,-luso cn cl fonclo tiernc visos reivindicatorios, toda vez quc está destinacla
a la fijación de linclcros que cleben separar dos fundos rústicos que limitan
cntrc-. sí, con dcrcchos c1e propiedad recíprocamente reconocidos. 'Iodcr
365
NERIO GONZAI-EZ LINARI'S
csto con la ostentación dc títulos de propiedad suficientes, fehacientes v en

tracto succsivo (si provienen del modo derivado), v con ladcbida
representación gráfica dc los inmuebles en los planos oficiales (cerhficado
catastral, planos cle ubicación y perimétrico, más memorias descriptivas),
cxpeclidos por el Sector público corresponcliente. Si esto es así,legalmente
sc puccle pensar en debatir el derecho de propiedad con el mcro poseedor.
265.2. LA CALISA PIJTLNDI. En la prctensión de deslincle está en la

confusión cle lindoros entre dos predios colindantes, y es por ella que
poclcmos decir, donde no hav confusión de linderos no hay dcslindc, o
clondc no hay continuidacl física de fundos tampoco hay deslinde. Estas
afirmaciones son en raz(rn de que el objcto dcl deslinde es precisamcnte
dclinir la confusión linderal entre dos fundos y evitar intromisiones
clelibt-.radas cn propicclad ajena. Si los predios colindantcs están perfectamente
clelimitados, con claros signos materiales cle colindancia, ?r. gr., por ríos,
barrancos, cuchilladas de montañas o ccrros, etc., no será viablc el cleslinde,
porquc rr¡sulta imposible que haya confusión cle linderos, en clonde hay
clcmarcación natural.
Algunos toman los conceptos de cleslinclc v amojonamie'nto como

sinónimos, para nosotros existen diferr'ncias, pues ptrr e'l deslincle se
prctende evitar la confusión lindcrai con la clcterminación c1e la línea
clivisoria que separa la propiedad cie cada colinclante-propietario; r' por ei
amojonamiento, se llega a dcslindar materialmente la confusión dc
lindcros quc existía, ó1 cs consecuencia de la fijación de la línea divisoria,
r:xprcsada con precisión y claridad, en el fallo de la setrtencia. La sentencia
quc definc la pretensión de deslinde, sea total o parcialmcnte, es, por su
objeto, dc condcna, porque obliga a reparar el hecho violatorio del derecho,
y es constifutiva de derecho, porque existe el reconocimiento de una nueva
situación jurídica con la determinación del derecho de propieciad sobre cl
árca quc qucda inmersa dentro c1e la línea linderal fijada.
265.3. OIUE'l'tVOS DEI- DIISLINDIi. Dc 1o prcccdentemente cxpuesto

bien se pucclen advertir los objetivos del dcslinde total o parcial dc tierras
rústicas o agrarias; pero, por razones prácticas, es conveniente enumerarlos;
así:
1. I'oncr término a la confusión de linderos existentcs entre dos fundos

rústicos colindantes. Problema que exig,e solución, y la forma idónca
es el dcslinde.
366
I)liRiiCI IO I)lt PROPIIII)AI)
) Obtcncr la clcclaración jurisdiccional con rlescripción clc la línca

linclcral clc manera técnica, cierta y prccisa (fallo cle la sentencia).
Ilstablcccr 1a fijación matcrial cle la línca lincleral entrc Ios funclos
colinclantes mediante el amojonamiento o la colocación cle hitos,
colrformc a la línea divisoria cstablccicla en scntcncia (ejecución dc
scntcncia). Los romanos ya dccían rcgit nrtn lnpis ccrlís fnibrrs (los
mojoncs fijan el deslinde cicrto y cfcctivo cle los campos).
266. PRHSUPUHSI'OS PARA EL EIERCICIO DE LA PRE'IENSTON DE

DIlSI,INDE
irl contcniclo cle cstc rubro es extraíclcl cle nucstra larg,a e infatigablc
cxpcricncia cn cl manejo práctico clel deslinde, sea parcial o total (er-r la
matcria que corresponde: la agraria). Ill pretensor clebe observar los
prcsu pu estos siguientes:
1 . l,a cxistenc--ia física dc clos inmucblcs rústicos conti¡1uos o colinclantcs.
La prctcnsión dc cleslincle para su config,uración ¡urídica sea total cr
parcial rcquiere c-le dos fundos o prc.clios rurales que estén pcrfcctamcnte
iclcntificados v clelimitaclos. Inexcusablementc cleben scr contiguos o

colinclantes.
2. l,a confusión c1e lincleros. ¿Qué hechos provocan cl dcslindc? El
problen-ra cs crcaclo por la confusión de linderos o c1e las líncas
lindcralcs o divisorias entre dos funclos. La confusión dc lindcros se
constituyc con cl presupuesto imprcscindible para la cfectiva práctica
dcl clcslinclc, de tal manera que resulta rcquisiLo sinc ryLn r¿o,1 conocer
con prccisión la línca linderal o pcrímetro total o parcial c1e cada
funclo. íiste presupuesto hace viable que la demancla que contiene
la pretcnsión de dcslindc total o parcial sca admitida v sustanciacla
cn forma y dc acuerdo a lcy, y como consccuencia, los inmucbles
qucdarán perfectamcnte iclenlificaclos a travós de sus colinclani:ias
fijaclas por las líneas clivisorias, las quc deben scr clescritas colr
precisión casi axiomática cn cl fallo cle la sentcncia.
3. La climir-ración dc toda confusión e incertidumbre con rcspccto a
ias colindancias de Ios preclios cor-rtiguos, y la fijación c1e la propia
cxtcnsión superficial de las propiedades colinclantes, habrá generaclo
y otor¡,,ado Ia seguridad ncccsaria a los linderos y por cnde al dcrecho
cle propicdad de los predios colindantcs, con plena libertad en el
cjcrcicio de la propiedad, por cada colindante.
367
NLRIO GONZAI,IIZ I,INAI(ES
4. l.a lc.¡iitimidacl activa o para obrar (legttinuttio nd cmLssmn). Según

la ncrrma contenida en el artículo 966 del Códig,o Civil, el derccho
para accionar con la pretcnsión cle deslincle y amojonamicnto solo
corresponcle al propietario. De 1o quc sc dcsprcndc quc el cleslincle
cxig,c básicamcntc la titularidad clominial que debe ser fehacientc
e ir-rclubitable por parte no solo clel demanclante sino tambión clcl
clcmandado sobrc los preclios colindantes y cspccíficamentc sobrc Ia
prccisión de los lincieros c1cl fundo.
La leg;itimidad pasiva. l-os le¡,itimaclos pasivamentc en la pretensión
clc clcslincle seg,ún el artículo 966 dcl Cócligo Civil, serían cl prol'rictaritr
o cl posceclor, así se clesprenclc cle Ia norma anteclicha, quc scñala:
,,111 propictario puccle obligar a los vccinos sean propictarios o
posecdores al deslindc v al amojonamiento». Nucstra discrcpancia
va la hcmos heciro notar antcriormentc, en el scntido dc quc no
poclría rcsistir un debate juciicial la soluciór-r cle una coniusi(ln clcr
linclcros cntre propietario 1, posceclor. Los linclcros solo pucclcn scr
cliluciclados en basr: a títulos cle ¡'rropieclacl; rcsultaría absurclo que
sca cicbatido cn proceso el linclero o la línca lincleral cle un funclo
cntre cl propictario t, el post'cdor. ¿Quó conflicto cle irrtcrc.scs l-roclría
conciliar o transigir cl propietario, sobrc las árcas que comprcnclan
cac{a lÍnca clivisoria, con el vecino posccclor? iln estos actos proccsales
pueclen producirse concesiones recíprocas o actos c-le clisponibiliclacl,
propios dc Ia facultad dcl propietario, pero no clcl posccclor; si así es,
obviamcntc la respucsta a la prcgunta cs nc.gativa.
6. Sabcmos que cl deslinde emana clcl dcrecho dc propieclad, y cn
cscncia conllcva caractcrcs rcivinciicativos, es ciecir, sc trata cle
una pretcnsión pctitoria. Cuando la norma lcgitima activamente al
propictaricl dc un fundo para ciemandar con cl dcslindc, cs porque
ticnc la caliclacl para obrar como tal. Pcro cuando la ley Ie otorga
la lcg,itimidad pasiva también al poseedor, nos parecc que es clar
apertura a un debate clominial estóril. Pong,ámonos en el caso dc
clcbatir jurisdiccionalmente (e incluso en un arregrlo extrajudicial),
sobrc cl clcrccho dc propicdacl, entrc propictario y cl vecino poseedor,
simplemcrr tc sería insostenible.
7. 'l'ítulos clc propiedad que acrcditen el clerecho dc propicclad dcl actor
o actorcs. Si el título provicne del modo dcrivado, debe probarsc
junto con cl quc mantenía u ostentaba su transferente o causantc. Si
36u
DIT.RIICI 1O DIi PROPIhDAI)
provione del modo originario, como la usucapión, bastará la st-.ntencia

o la copia literal dc dominio expedida por los lle¡,,istros Públicos. Por
consigruiente, el prctcnsor, en la demanda, c{cbe precisar lit si¡r,uitnte:
71 l,a idcntidad entrc los títulos y la rcalidad, es dccir, dc los
linderos, perímetro, cabida y ubicaciótr. A1 respccto convicnc
aclarar que si sc trata de predio o fundo rústico resulta importante
iclcntificarlo mcdiante su dcnominación cspccificando, adcmás,
si comprcnde un fundo principal, sectorcs, anexos, ctc(..tera.
7.2 I-a descripción prccisa y técnica de la línea lindcral. Sin dcjar clc
lac{o la serie de clenominaciones t¡uc corrcsponda a cada punto
o hito, que sirvc para dctcrminar la línca lincleral que se
pretende, por ejcm., la idcntificación de la línea divisoria por
sus denominaciones (quebradas, ríos, riachuclos, cerros, pampas
o llanuras, etc.), sc debe establcccr descriptivamente la dirccción
dc1 rccorriclo del lindcro en armonía a la oricntación quc nos
proporcionan los cuatro punt.os carclinales, sin descuiclar la
clase cle línca que clescribe cl linclero que se pretende,'ü. g1 ,,
línca rccta, sinuosa, qucbracla, c.tc.
7.3. I-a clcscripcirin dcl piso ecológico (altura sobrc el
nivcl clel mar).
Ijl cjcrcicio de los hechos clominio v posesión (cle contcniclo
c1e
económico y procluctivo) cn cl área quc scpara la línca divisoria
del árca dcl colindante, por ejemplo, construccioncs, plantaciones
pcrmancntcs, cultivos, clascs clc tierras, granaclo, instalacior-rcs,
ctcótera.
[,os planos perimétrico y cie ubicación, mcmoria descriptiva, certificado
catastral, en los cualcs debe prccisarse la línca lindcral afirmada cr
alegacla por cl demandante. Documentos quc deben scr expediclos
conforme a Ias normas leg,ales, y las precisiones tócnicas, por cl Scctor
a¡Ticultura.
9. Obscrvar los rcquisitos especiales, en lo que correspondc a la pretensión
de cleslindc conforme exige el artículo 505 del Código Procesal Civil.
Iin conclusión, Hl efccto funclamcntal, como consecucncia del

amojonamicnto de los funclos no solo sc objetiviviza al componer física y
linclcralmente los dercchos reales que correspondcn a cacla uno c1e los
dueños colinclantes, sino las partes clespuós del amojonamiento o fijación
matcrial dc los hitos, dejarán dc poseer los terrenos o las árcas indebidamcntc
Nlll{lO CONZAI"IIZ LINARIIS
posL.írlas como consecuencia clc [a confusión linderal. Situaciórr que es

inhcrcntc ai acto dt-'iimitaclclr de la propieciacl, que conlleva el dcslindc.
267. DI.]RECHO AI, CORTE DH RAMAS Y RAICHS INVASORAS DEI, PRF]DIO
[.a norma corrtcnicla en cl artículo 967 clel Código Civil establece

propictario puedc cortar las ramas rle los árboles quc so cxtiendan
,,'l'oc'lo
sobre cl preclio y las raíccs quc invadan. Cuando sca neccsario podrá
rccurrir a Ia autoriclaci municipal o judicial para cl cjcrcicio clt estos
clcrechos,,. La fuentc mecliata c1e Ia norma acotada ]a cncontramos en cl
artículo 1 144 c-lel Códig,o Civil di¡ 1852, que dccía "'I'odo propietario ticne
clcrccho a peclir quLr sc cortcn las ramas c1e los árboles clc los vccinos v a
r:ortar cl mismo las raíces que se hallen en cste caso». La fuente inmediata
la tcncmos cn cl artículo 864 cicl Cócligo Civil dc 1936.
Iin la antigücclad Va ias Particlas, corr explicitud, habían regulaclo

sobrc r:l particular en la ley 28, título IV,l']artida 7ma. cle las Sictc Partidas
arlcxpri:sar: "Si algún hclmbre tuviese un árbol ascntado sobrc su tierra l,
Ias ramas r--olgascn sobre Ia casa c'lcl vccino, óste. podrá solicitar a) juez,,
observaclo cstc hecho, si cntcnrliesc quc efectivamcntc sc procluccr-r claños,
rnanc{ará haccr el cortc, }. si el otro no cluisicra hacerlo, cl jucz- permitirá
cluc actúc el pcrjuclicaclo, sir-r clue recaig,a sobrc ó1, pcna alg,una,,. L-as ramas
«:ortaclas son partcs accesorias dcl ¿irbol, por tanto pertenecen a I propietario
clc cliclro árbol. Iin cuant'o a la propicdacl clc las raícos para algunos
pL.rtcncccn al propiotario del árbol invasor, para otros, las raíces que pasan
por la propicdad del predio vecino, pcrtenecen a óste, dc cste razonamiento
participamos cn cuando dice que ,.Ias raÍcts pasan a formar parte dcl
patrinronio del vecino, el que las hac'c suyas por apropiación,237. Para
nosoIros dic--has raíces si¡1uen pcrtcnccicnclo al propietario rlc,l árl-rol, al
igual que las ramas, por tratarsc dc un bien que ticne vicla v sc mantiene
colrro ta1, cn uniclacl inescindible.
.1985,
237 \,Vor.t,t,, Nfartín, I)artt'ltLt r/¿ ccrsrrs, lJos<:l.r, Barcelona, p. 323.
770
TITULO I
LOS MODOS DE ADQUIRIR EN LA tEY
CIVIL Y LA DOCTRINA
268. ME'I'ODOI,OGÍA I,F]GAI,
Ijl Código Civil pcruano, se ocupa c1e los moclos clc aclquiril ia
propieciaci bajo ci rubro "Aclquisicicin de la propiecl¿¡l», oo el l-ibro V,
I)crt:chos Ilealcs, Capítulo Segundo, comprcnde los artículc)s 929 a 953. La
ubicación lcgal cs idónca v aLlccuada, por corresponclcr al trato Iegal del
dcrccho cle propicdad. Ill fi'atamiento es sustancialmcnte sobrc la adquisición
orig,inaria c1c la propicdad; pero creernos quc 1o accrtado hubiera sido
consignar un numLrral que establcz,ca expresarnente los moclos dc aclquirir
la propicclad, como 1o haccn los Cócligos Civiles argcntir-ro (artículo 2524)
y chilcno (artículo 588), qtre contiencn la cnumcración de Lrs moclos de
adcluirir la propieclad. Nuestro Cócligo se ocupa cle la apropiación de
cosas iil¡res (artículo 929), apropiación poÍ caza v pesca (artículo 930); ta
ca7.a y pesca Lrn propiec'lad ajena (artículo 931); la rr:gulación dei hallazgo
cle objcto pcrdido y los gastos y gratificacioncs por cl hallerzgo (artículos
932 y 93i\); la búrsqueda dc tesoro en terreno ajeno, la división cle tcsorc'r
cnc-'ontraclo en terreno ajeno (artículos 934 y 935); finaliza este Capítulir
con la protccción a1 patrimonio cultural de la Nación, col'r una norrrra
rcmisiva a la leg,islación sobre la materia (artículo936). I-ucgo on el Sub
371
NIrl{IO (IONZALIIZ LINAIIES
Carpítulo il, se ocupa cle la espccificación v mczcla (artículo 937); an cl Sub

Capítulo III, re¡,,ula la acccsión (artículo 93tl); se¡,uidamentc se ocupa de la
sub clasificación de la accesión por aluvión, por avulsión (artículos 939 y
940); continúa con la edificación dc bucna fc v de mala fe (artículos 941,
L)42 v L)43); la invasión clcl suelo colinclantc (artículo 944);\a eclificación o
sicmbra con materiales, plantas l, semillas ajenas (artículo 945);la accesión

natural (artículo 946), y; la prescripción aciquisitiva (artículos 950 a 953).
Ijl clerccho civil matcrial peruanr) se ocupa cle los moclos originarios
dc aclquirir la propieclacl, cntrc krs cuales sc ticnc la usucapión o prcscripción
aclquisitiva dc propiedad, con la regulación positiva dc sus dos moclalidades
(la orclinaria v 1a cxtraordinaria).Ill Cóclig,ono solo positiva Ias moclalidades
clc ac'lquirir la propicdad ubicándolos metoclológicamcntc en cl l.ibro V,
I)crcc-hos Realcs, con rcspecto a las formas ori¡linarias; sino también los
moclos clcrivaclos, los cuales están regulados en los difcrcntcs Libros clcl
C(rclig¡r Civil, así por cjcmplo: el Libro lll, I)erccho de Iramilia (rógimcn
patrimonial); cl t,ibro IV, Derccl-ro clc Succsioncs; el Libro Vll, Iruentes cle
las oLrlig,acioncs (conLratos en gcncral), ctc.; silr clcjar el t.ibro V, Derechos
llcalcs, sobrc la transmisi(rn rlc la propicclacl (clcrivacla) clc los bicnes
mur:bk:s (artícr-rlo 917) a inmucbles (artícu1o 9-19).
La cloctrina, conjuganclo con la parte positiva clc los clcrcchos rcalcs,

¡luarda urriformidad ai considcrar, cntrc {rtros, los moclos dc aclquirir la
1-rropicclacl dc la manera siguicntes: 1. Apropiación; 2. Irspecificación;
unirin, mcz«:la;3. Acccsión;4. Perccpcióndcfrutos;5.1{allazgo;6.f lallazg,o
clc bicrrcs pcrdiclos; 7. Prcscripción; ctc. En esta enumeración se incluye la
aclquisición orig,inaria, por la apropiación cn sus difcrcntcs formas, así
como la prcscripción o usucapión de bienes (muebles e inmuebles); y, la
clcrivada (por rregocio o acto juríclico, sucesi(tn, ctc.), tambión sobrc
inmucbics y mucblcs.
Sc pucde aclvertir de lo precedente que los moclos originarios y los

clcrivaclos cn la adquisición dc la propicdacl, han venido adoptando un
"sistcma abierto", que sc presta al libre modo clc poclcr adquirir los biencs,
cl c:ual tir:nc. c-omo inconveniente el clc. constituir derechos rcalcs cie:
propicclacl sin mayor seg,uriclad jurídica como ocurre en nucstro mcdio
con 1¿l vig,cncia del Decrcto Legislativo Nu 667, sobre inscripción dc predios
ruralcs o la llamacia adquisición originaria con la inscripción rcgistral
mcdiantc c.l trámite clcnominaclo ,,prescripción aclquisitiva cle propiedacl
372
MODOS DIi ADQIIIRIR lil.I)ERIICI IO DIr PltOPilil)AI)
cn la vía aclministrativar, quc ha provocado no solo insc¡rruriclacl sino la

posLura arbitraria clel sector encargaclo (A¡r,r'icultura), clando origcn a la
prolifcración clc proccsos judiciales a través dc la llamada oposiciór"r
(l)ecrclo l-cg,islativo 667); sin reparar quc la vía administrativa no otorga
plcna sc¡,,uriclacl jurídica, cuando por en meclio cstá la aclquisiciór-r clel
clcrcr:ho dc propiedacl. l-a inscripciórr rcgistral como todo acto
aclministrativo puede somctersc' al cuestionamiento judicial, en cuanto no
haya prcscrito la pretcnsión corrcspondicnto, ,,. gr., la nuliclacl v la
subsccuentc c:anceiación dei asicnto cle inscripción, pueden ser acci<¡rradas
c--onformc a Icy, micntras no hayan prescrito extjntivamcntc.
269. '.tÍ',t'Uto Y MODO
270. Definiciones v difercncias

lla jo es te ru bro nu es tra prcocu pación es esta blccer mctodo I ó g,icamente
una clara clifcrcnciación cntrc título v modo. Los clcrechos subjetivo-
materialcs sc aclquieren por ciertos hechos o actos prccstableciclos
cn el orclcnamiento jurídico cic ulr país. iln 1o quc concierne a los
clurcchos rcales nucstro orclcnamiento juríclico los clctcrmina cclmo
típrcos tomando como fur.ntc Ia lcr. (moclo ori¿linario), y la voluntacl
(moclo clerivado). Er-r la cloctrina se l-rabla de qut los hechos v ios
actos juríclicos que se constituvcn en los gcneraclorcs c-lc los clcrcchos
rcalcs típicos, tanto cn los moclos originario y clcrivado, pucclcn clar
lugar al nacimicnto o constitucirin cle la propieclacl misma; claro está,
sin confunclir con el nacimicnto o la creación de los clcrechos realc.s,
quc solo cs por ley.
b. Iin cntrc cl títuk>
cor-rsccuencia, rcsulta indispcr-rsable difcrenciar
dc adquisición clc Ia propicclad v c1 modo o la forma por Ia cual
sc aclquierc. Pcr{r, ¿quó son el título v e.l moclo? Ill título238 cs el
238 Ir-r csta llota nos urgc ampliar los colrr:eptos .r.rrodo, y
"tjtulo", cluc cle acut_'rclo a Ia
sisknrática jurídica civil adoptada ptreclen tener o no ir-rjerer-rcia t:n el perfccciolrantiento
clc las transfcrcncias clc los hiclrcs. Il.l clcnlcuto infaltal¡le dc toclo clcrecho cs la causa
clrtclrc{icia cot.tro Ia causa-fuentc. Razón es, que se afirmc que toclo derecho erlrcrgc o
tracc de ut-r hccho g,cnerador (clc c'lerecho). Lo cual se rcficrc a los lrechos I'los actos
jr:ríciicos qttc sc cot-tstituYCrl cl1 csa callsa gencradora dcl de rccho real tle plopicclatl. Iis
conro dicc Atrl,,rx, quc
"todo derecho rcconocc su origcr-r cn un hocho quc le sinc clc
antcct,'clt-'rrte, de urodo quc c¡ueciau comprerrdidos clcnh'o del corrcepto de "causa" todos
los l-rccl-ros o actos juríclicos que actúan conro fucnte cle los dcrechos", ob. cit., t. l, p.L)2.
J/J
NI,RIO CONZ,\i.LZ LINAI{LS
anLcccclcnte cluo sirve clc basc para la transmisión cfcctiva de la

propieclad. lrl modo23e cs la forma en que la transfcrencia se rcalíza,
Lambitin dc mancra cfcctiva. El título «cs la causa-fucnte clcl clerccho
v cl morlo cs ci mcdicl a travós clel cual set rcaliza L.l títu1o"240.
I)e acucrck) con nuestro ordenamicnto juríciico civil en materia de
bicnes inmucblcs Ia clifcrcncia de título v moclo no existe, en razón de
qtrc cl acuc.rclo dc voluntaclcs cn los contratos fur-rciona ittre t,l dc ittre
cr-r la aclquisición dc la propicctad inmobiliaria, como [o cstablccc el
artículo 949 clcl Cócligo Civil; esto quierr: cic.cir, que cle conformidacl
cr¡n cstt-- clispositivo la sola obli¡,,ación de transferir un bien inmucble
clctc.rrninaclo hace al aclquircnte propictario ciel bicn, o en el caso
clc prt>clur:irsc la constitución rle la transferencia sobre inmueble sc
prcsumc c1e picno dcrecho clue ha operadcl cl perfcccionamiento c1e
La tt'oría clcl modo v cl trtulo, tictrc gran injcre:rrcia crr cl perfoccion¿rmicnto de l.rs
trans[trt,r'rr:i¿ts cle- ilrr¡ucblcs, cor¡o ocLtrre ctl t-l rlc¡ccho argr:rrtir.to, tlorrd¡ ¡,,"to
papcl inrportantr: la traclicion t:onro el moclo de acltluilir la plopicclad cir. los lrienes
(artículr.r 252.1, ir-rciso ,l). l:n canrtrii) cLrlrlo s.¡ht-rlros. elr nuL.stro ureclio, tl nroclt¡ r a
inrplícito trr cl título, crr razón de cluc Ia transiercrrcia de tales [¡icnes, es ir(/ (-or7-i.r]sl
(artículo 9-19); es clocir, la tradiciór-r picrdc la calidad r1c nrorlo, solo represcnta la
obligacrrin dtl transfcrer-rtc de poner a clisposición clcl adquircnte el bicn. \ucst¡o
Cricli¡,,o (livil ha rer:hazaclo la tcoria cie la cocxistcncia c'lcl título v cl ntoclo, para
acloptar Ia t<'olia cspirilualista o frarrr:esa o c]cl conscnsualisnro. r\l resptcto st'
pucde n consultar: Vr,r.,\sr¡ur,z J.rt.rrrrr l.o, I-uis. C., ob. tit., pp 183-186; .\r.lss.rlonr,
,,\rturo, rrlr, r'¡1., t, I,pp. 133-138; Ilrcttrr>x, )llcna, oü. r'r1., ¡rp- )-.1; I'ulr; Brrur.rr., ]osó,
ob.t't1., L. ur, pp. 323-324.
239 Ill nlodo v c] titulo, rccluicrcr-r tlc cierta l'rondura cn su Iratallrcrrto cognitivo lorrlr¡c,
conro clir:c []otu», C., .es nccesario clistinguir crrtrc el título c{c la adqtrisiciórr clel
cionriniu v el nroclo por el cr"ral se aciquierc. Ul título t-s el ¿tntccccicrrtc (a vcces
irrclisperrsablc) qtre sirve dc basc para [a transrnisión eft-.ctiva clcl domirrio; en canrbio,
U na r-nejor a prehr:nsiór'r cogrr itiva solrrc el tt ma sc desp rerrde del cjcnr plo sigu ien tr.:
t:rr el dorecl'ro argcrrtil-ro la transmisiórr de bier-res iumueblcs rec¡uicrc cle oscritura
púlrlica (artículo llti-l) este es el título 1.,ero el clonrinio no se tralrsficre efcctivametrtc
(no sc 1.rt-'rfccr:iona), sruo r¡ccliantc la traclición (artículo 11al) 1. la inscripción del
titulo t'rr cl lle¡;istro cle Plopictltrcl (artÍculo 2505). Sicndo así l'ral¡rá título strficicntc
((,aLti, l\ltcrini, Arcán, IVIarianr, Lalaille). Iln consecucncia para rlue el delecho
ingrcsc nl patrirnonio innrobiliario cic Ia persona se rcquiere tl título y el moclo, en
canrl¡io cn otros dcrechos (conro cn cl ['er[r), solo se rcquiere cl título, como acto
t'onsr:usual, cl cual subsulr-re a la tradición, o conro cn otras lcg,islacioncs (la argentina
«r Ia colonlbiarra, etc.) la transllisión de hicncs irrnruehlcs exi¡1c el iÍiulo (escrittrra
pr-rblica), y cI rnodo (la inscripción 1, la traclición rt:al del bicn).
f 1r\ (-rtaclo por Cu,t»ni,.:; \/¡l-t-t'r'.r, C., ob. t:it., 1.2, p.355
1/q
]\4ODOS I)Ir AI)QUIRIll L,L DIjllll(ll IO DE PI{OPIIIDAI)
la transfercncia cle propierclad, sin requcrirse de traclición a113urra.

Como vcrcmos más adclante, nuestro sistema sobrc e.l particular se
halla informado por el sistema francés o llamado consensualismo. Iln
cuanto a los l'ricncs mueblt-'s rigcn las fórmulas dc los artículos 947 y
948 clcl Cócli¿1o Civil.
cl. Ilrrtrc. título y moclo no cxistc r-,c¡uivakncia cic conccptos, pucs el

moclo r:s ,,el hecho o cl acto quc proclucc la aclquisición clel cicrccho;
v cl títukr, es la razón de scr del desplazamicnto cle aquó1"241. Iin
armonía con kr quc informa la tcoría clcl título y modc¡, tlcbcmos
ciccir quc para la aclquisición derivada cle la propicdacl por actos
intcr-r,ivos sobre bicnes inmucblcs basta el tílu1o, o sca el acto juríclico
(rnanifcsLación clc voluntad o dcl conscntimicnto); cn cfccto, cl títulcr
cs c.lacto juríclico que ticne por fin transmitir 1a propieclacl; transmisión
qr-rc qucclará consumacla solo cuanclo sc colrstiluva cl convcnio cle
voluntades, el mismo que clc acuerclo con nucstro sistcma clc transmisión
dc inmuebles es n¿l collsc,rsr/,s. Por consi¡luicrrtc, opcra clo plcno clcrcchcl,
pucs solo basta la oblig,acitin contractual clc cxprcsar cl cor-rscntimicntcr
para pc'rfcccionar la acic¡uisición entrc vivos, sitr quc sr'rcquicra Ia
tra clic-iír-r ni la ir-rscri pciórr rt' g,istra 1.
2,11 Anr.,\N, IJcatriz, ob. ¡it.,l. l, ¡r. 93 Sc rlct¡c aclaral rluc no cs [o misnro hat¡lar c]c ,,título
suficicr-rtc,,, cluc viono a scr, conro dicr: I Irr;ilrt¡r, l]., citanclo a (l.rr-rr, I:., .,cl ar:to
juríclico váliclo clue tienc la finaliclad clc trasnritir o consiifuir un c'lcrt-'cho roal, en cstc
r:¿lso, cl clonrilrio". l-a rnisura autora a¡1re1]a, csta vcz, r:itarrclo a \,lariani clc Vic{a1,
"tlue cl título suficicntt'cs cI acto jurídico rcvcstic]o t1c Ias condiciorrcs clc [onclo 1, clc
fornra cxigic{as por lir Icl'; 1'c1uc sc¿r apto o ic{<irrco para scn,ir clc fund¿rmr.rrto o basc
a [a irasntisiólr del clor-ninio", ob. cit., scgunda partc, p. 104.
I)e acucrdo cor-r r-ruc.stro ordcnarlicnto civil crr materia ius real, Ia transmisión de
biclrcs innrucbles (conrplaventa, pcrnruta, clonación, dación cr-r pago, ctc.) se perfccciona
con cl solo corrscntir-nient<¡ o el acuerclo c1c voluntaclcs, sin que se rcquicra la traclición
clel bicn ni la irrst:ripciórr reg,istral, el acucrrlo consensual (artír'trlo 949 C<iclil1o Civil),
pr-tcclc constar c'n clocutneuto privado o con [¡ubliciclacl r-rotarial (r:scritura pública);
pclo la cultura rcgistral va pcgar-rdo fucrtcr-ncnte cr1 lruestro nrcdio, cs dccir, la
publiciclad rc¡,,istral, en garantía ck'terceros (o frcntc a esc sujcto l¡asivo ur-rivcrsal
clcl qtre se habla para quc, segúr-r algunos, sc cstablezca la relaciórr juríclica rcalcon
socicclad, r' valga crga onlncs, c¡uc-'st,'traduce t:n cl rcspcto tlue la socicclacl lc debc al
clcrccho rcal clominia[). Lin canrbro la transmisión cle biencs nrueblcs dctcmrinados
clc cor-rfonliclacl r:orr r:l artículo 9J7 clt-l Cócligo Civil, se' cfectúa por la tracliciór-t,
salvo c-lisposiciór-r legal clifcrcrrtc, lo 11r-re c1lucre clccir, quc tratándr¡so ctr bicnt-.s
nruchlr¡s no rcsulta suficier-rtc r:l título, sino sc rcquiere clc la tracliciír'r clr-¡c }¡crfccr:iona
cl acto traslalivo dc propiedacl.
375
\l:lil() ( l()\2,\l.l Z I.lN,\l{ IrS
[:n canrbio si ar:utlin.los ¿l tlt:rcclro trivil conrpal'ar]o ]atitrtlatltrrir-.tt-tor'rr,

\'('rrrll'l()s ]tts r.'¿rstts, cntrr'()tl'()s, tltt,\r11tlrtina, Chilc cl Ctllrtrrt[-¡ia, cr-t
Ios rlut'ttl pcrf'r,cr:ir)lranrir'nt() r,lt'la transl'crt't-rr-i.r clt'bicnt's innrtrt'['¡lcs
cs (-()l'l Ia tratlicitilr Y la irtsr:t-ipcitin (tlt los r('l,,istr()s; t:s clt't:il', t'rir;t't.t
¡rar.r r.l pt'l'l'r't't-it'ru.lnriclrt() clr'l ¿rt:ttr 11c iratrsit'r'r'lt(tia ol títlrlo v el
nrorlo. I)tt ai lrr'rtlt¡ t:on t'l sistcnra rluo inl()rm¿r IrLr()str¿r sistr'ttr.itit:a
r'iyil, t,tr ¡t¡ltr,ria rlc tra¡sl.t,r.¡ltcia j¡ l,it r-l¡s i¡rtr¡c[¡ltts, Ia tlifcrttnci¡
t:ntrt. títnlo l rt-toclo I'rc¡ cristt', ¡-lor las r¿lz()r'l()s (lLl('\'a (()11()c(rlll()s.
[)ero r'uancl() s(] [r.rt¿l clr'bit:r'rcs nrucbl(]s t:l n-ttrrit¡ rlLl('p('rf()(t:itttt.r la
ir'.rr-rsl-rrlttnr-i¿r cs la trrtiilio o cntrcr,,a c'lr:l L-¡it:t-t (artícttltt 9-17 clttl C.iitlir,,tt
Civil), r,t.l títtrlo trs t:l t-ol'rtrato cir-. r't:r-rt.r, pcrmtrta, clol't¿tciritr, ctc. (rlc
n-rr-rcblt's). I:n la lransicrt:r'lci¿r rltr biclrcs mur't¡lcs ri¡,,t' la pr('sLrlrci(ilr
ittris lttttlttttl, ('lt cLt¿tltio al pttstttttlol'stt 1t" rt'puttr Pl'ttl-rit't.tritl, serIr'tl
pl'Lr(rb¿r t,t-t rontr¿rrit¡. I)t'ro ¡rara al¡,,r-rrr()s intPCl'.1 ,,t'l llrit"lt'ipitl r-1t'tlutr
l.t 1-rosttsiotr sLI[-r1-t11¡' cl clrttrtittio y ios t'ttr'l'r)s PJ(-t()s ittt¡.r'¡'1',,,u.1os r]t'
('()lrsr]lrsLl (r I i tl a rl, Or i t,, ina lr la ii tr-t l.l l' i tl.r tl,,r{r.
271. (11.,\SIIil(1,\(llO\ I)I: LOS ]lOI)OS I)1, '\l)QL'lRllt I.'\ PROI'll.l).'\l)
I t'¿t,tt' l¿ t Iasilir'¿t'lr.,rr tl.'lrrs llltrtltrs tit'ar,lt1r-risit'i,,lr .lt'1.t plrrl'ir.'.1.,.1,

ttrrs itttl-rirllt' rlll illt('l'tis tiitl.it tlttl. l¡'¡r¡ i¡, r I i-l Jt-liL ". Ir,,l tltlr' t-.t.1..l llli¡ti,'
lt.r.tStt'l'¡S1'r(lS lrt,r'ttli¡l't,S, ¡() s(r1() [1r¡l-tt-.tt.tt-st' .1.' rtll tl.l(-i¡]li('l¡t,,, 'l i.r'i¡-l.l¡i,,
() (tlt sLl t:ast¡ tlt'l il .ltlt¡, sit'ltl l-¡tlr ltls t'lt't-ttt'l-ttrrs () p1-l\sLlPtl('st,s .1¡¡.' t'\.it',t't'l
parit la propia t'rrnlirr,urat:ion jtrrítlica tlt' c.rtl¿ tttttrlo, r'. ,,;/'., l.r .rtltltrislr itit't
(lLlc oir('(c, () la LlsLIr-.lPir)lr p.ll.l
1-ritl lit apr()pi¿t(ti()lt \, l.t sLl'i(r dr'lttaticcs
transformar la post'siilrr t.n ur-r rlt'rt:t:ht, t'(r.rl rlc plol-ri¡1r-l¡¡1, \'rlLtt't'ri11c,
[]¿r¿ S¡ t:jt,rr:it irl, pl't,srtpLIt'sttrS pl'r,r-is()\, ¡rtlr tlatat'St' tlt' tttr¿l li¡,,nrtl
jtrrrtlit a
ilis rt'al rlt'r'otttt-rtirltt rtratt'ri¿rl v pl'()c(lsal (inft'tr 286).
I:n rlor'trin.r cada ¿rut()r'sL. ir.tsit-tút.-t clt prop()ncr la r:Iasifit:acitirt t'ltt

l¿l
Ios t'l'lorios rltt rrcitluirir la prrlpitclarl, cor-tsiclcl'antlo la c1r-tt: nt¿ls lc cs írti];así,
I -¿IaiIIt'Ia, ('nri[(' la clasiiit¿rr iorr si¡1uicl-rttt:
l12 l..l r¡rorlo v cl titr¡lo (,u (,1 Pi'r'l('((-ii¡n¿rnricnto clt'la tr'¿¡rsft'rttrii¿ cit'lrir''ttt's tlt-rt'
Iunr'iolr.tn.r 1¡l¡'nittrti, [rajo la ins¡rir-.rtion r]t'l sistc'rtla llorttt¿llt(), los tt'llt'tttos, t'trIlt'
()tr()s, i,¡ 1¡s r'otiir,,Lrs cir rlt.s rl¡: ( hilc, ( olorttlria, l- l trr,,trar', \rr,,t'rrtina, 13r'asil.
lrctr¡tlor', S¿lr ¡dor' (r tiast' rtota 5E).
I ll Vr r .',.*-,r r .r ] rr rrtti lL,, I-ttis, (,., ,'i,. , tl., p. l(.)7.
lli I r ',ir r, llci tor, rrl,. ,l/., t.'\-17. 1'or sLr partt' \\'L'ltl, \1., r'l'. r ¡1., 1..3i(), iollra crl r'Llt'1rt.l
Ios sllluit.¡ttt,s nr()Ll()s: .r) tr¿sntisititr Irttt t-tt'¡,,ocio jtrríclittl; 1r) t's1¡ccil'it.rt iolr, L¡ltir¡n,
.\76
\ l()l )()S t)l: .\t)(lL'lltl li I:t. I)lrlt l:(ll I() I)ll l)lt()l'll:l),\l )
l. Ltt rn-ott dL' stt ttntl)lil¡lrl.- [)ttr'c.[c scl'a iítLll() Lnri\.()rsal o a titulr¡ p.]r'tir:l¡lar.
2. 5r',,¡rÍrr t'l ittltris (ryrr sc lrtn¡tr ltttido ut ttt¡rtt).- Cr¿rtr-ritr¡s u oncr'()s()s.
a). l-ott rtltrcititt (tl ttt(tttt(ttlo (tt (ltt( st t'ct'il'ittr.- Irttr ac-tt¡s trt'ttt'tr vivos o ¡ror
('ct Ll sil cltt tnu ttrttt.
()rigirrrrt'ios t¡ tfurit,ttLlos.- Scr,,úr-r cluc cl adrluirt.r'rtt. ()b[(]lrr),a la tosa por

sí n.risnrr¡, o la rct:ilra ritt otro, r,s clccir, rlc urr ('(lLrsaltto.
272. NUIrS'l'ltA (ll.ASIlrl(lA(llON. Los r-norlos cic ertlcllririr la ¡rro1-ricclacl

la pilclcnros sistr:nr¿rtjz¿lr cl-l anl()nía ¿r nu(rstl'a lcrlislacirir-r..-11,i1 slrbrc la
r-natcria, clc la si¡1uir,nto nralru'a:
l. .,1 líÍttlo ttttit,cl'sa/. ()pr:ra t:ltalrcio st) strr-ctlcl'l c:on la (ron(-Lrrrclr(:ia cltr
\'¿rri¿rs ¿rlícLl()t.rs tlcl patrit-not-tio clcl (.aLrsalrtc o tcstaclor (arlícrrlo 660
rl tt I Cricl ir,,rt Cir,.i l)
2. t\ tílttlo¡trtrÍit'ttlrtr. () sin¡ilrlar, cs tru¿ntlo st'sr-rccclc d Lrn¿r pcrs()lra cn

la pro¡",ie¡1¡rl dt: un st¡l«r bir:r'r t¡ \'a tlc ulr Li('klnrinaclo Lrit'r.r (artícr-rlo
L)23, L.)47,9-ltl clr,l ( ritliilo C-ivi1;.
j.,:\ lilttlo ;¡t.trlrtilo.Cr.,r.¡.lo ()cLtrr.o (.()lr:
3.1. I-a a¡rrlrpi¿citin (artítulos 9?c) a t)15,-lt'l C ticlrrlo Cir il).
3.2. l-a ati t'sitin (at'liculo t)3fi dcl Ctirlr¡1o (-ir il).
3.3. l..r l.rrtrsr ri¡-rr:itin atlcluisitiva (artícr-rlo c)5() a c)53 cicl C-titlir,,o (,ivil).
3.-1. La su(rcsi()lr p()r c¿'rus¿r clt: r-¡'luurtc (artícr"r1o (r(¡0 ck.l Cticlir,,o (.ivil).
3.5. l.a clr¡nac:irin (artír:ulo l(r2l ricl C'titlii,,o (-ivil).
+. ,\ lílttlo ott(ro5o. St: trclt¡uict'c p¿rrlanrlo cl valor o prccio r:or-rvt:nitlo
(,ntr'() las pirrtcs, ('()l'r-l():
-1.1. La rot'npra-\¡(,nta (ariículo l52c) tlcl Cric{i¡1o C-ivil);
-+.2. [..r ¡-rt:rt-uttta (.rrtíL:trlo l(r02, 1603 r'lcl C.riclir,,o Cir''il).
ntczila, inclusirill ('n in\'(-11t.rrio; r)ar'ct.siorr; tl) ¡ri.rt1,p,,,',,r tlc lrur tos; t,) suct.siiin; l')
l¡rt,scril¡t ion; ¡,,) hallazi,,o Ll(. .()s¿ls pcrclitl¡s; h) Ilrll.rzr,,o; i) sublo¡lat ion lt'¡1al; r' j)
at'Io cic l..stat]o. I)¿r¡ ( t. r¡ri,rs \iri I t r i, (. I:., rrl,. r'i1.. t. l, ¡r.35.1, los lnor{os rlc atliltririr'
l.r Propi('r1¿lrl [)Lrt'rlctt st:r: a) orirlirtarios o tlt'rtr'¿lr]os; [r) lr,rt st',,alol t'lr r'¿nr[¡io
(oncrosos v grattritos); c) [ror la artr¡rl¡1¡¡.] rlcl titt¡lr¡ (a tÍttrlo unrr clsal I a títr¡lo
partir rrlar); rl) por t:l nronranto rlt' la atlrluisicron (¡ror .lr'tor cntrc vivos o por c,rLrs.r
clc nrucrtt').
)/ )
NIIIUO CONZAI-1rZ I-INAI{LS
TITULO II
DE LOS MODOS
273. MODoS I)F]RI\ADOS Y ORIGINARIOS
273.1. II)IiAS GINIII{AI-IIS. [)cst-lc los romanos sL. marltiL.nc l¿'t

clasificaci(rn cle los modos c{c aclquisición clc ia propicclacl cn cleriv¿rclos v
ori¡;irrarios, csta clistincitin actualmen[c cobra vi¡1encia, p()rrluL. el nroc]tt
originario ac:clrtúa una rclación inmcdiata con cl bicn, por cjemplo, cn la
apropiacirin, la cspccificación, la acccsión, la obtc.nción c]c 1'rutos, la
usut:apión, r:tc. Iln cuanto al modo derivaclo, por la rclcvancia jurídica dc
la transmisiór-r clc la propicdacl que provienc cle un acto antcrior clel
propictario elr l'ar¡or clel nucvo propiettrrio, es clecir, clue ¡'ru¡¡'l¡-.Í) ser pol'
atrt«rs cntrc. vivos o por cl hccho cle la mucrtc, cs rcg,ulaclo por c1 Cóclig,o
Civil, r-'r-r lcrs artícul<'¡s L)17 (mucblcs), 919 y 1352 (irrmuebkts); sin cmbarg«r
l-ro rrontarnos normativamentc con una ciisposición cluc responcla a 1a
prc.¡¡,urnta ¿qu(r sc cntir:nr1c ¡-ror la adtluisiciórr c{crivacla? Acivcrtirnos la
rcsprrcsta rer:urrientlo al clcrccho r:ir,i1 conrpararlrr, citanclo r.1 artícultr 3262
clclCriclig,o Civil argentino, que clict': ,.1-as pcrsonas a las cualcs se trasmitan
krs dcrcr'hos rlc trtr¿rs pcrsolras, rlc tal nra¡rcra rlllLr cn atlc.lantr. plrcclan
cjc'rccrlos t.'t-t su propio nombrc, se llaman slrcesorcs. I:llas tienon csc car¿icter,
o por la [cv, o pttr vc¡luntacl rlcl indir,irillo L]ncu\'()s cicrcchos sLlccrlr.t-r,.
Sin lu¡r,ar a cluclas, la transrnisión c1c los biencs lttlt,r ritos o utorlis
por cl nrorlo clcrivativo. Son .,aqtrcllos cn lt¡s cualc.s la
(.r¡tlsa (-'s ¡r,cneracla
tr¿lnsmisitir-r clcl dominio resulta cie un acto clcl clucño antcrior en favor c'lcl
r-ru(.\'() clucño, c-omo ocul"l'e clr la traclicirin, o cuanclo por clisposición clc la
lct,, Ios rlcrcchos c{el aciquircnte sc reputan derivac'los dcl transmitcnte,
conro ocurrc cn I¿r succsiót-t tttttrtis cnttsfi>>2{s. Airondanclo m¿is sobrc los
215 IJt¡ulr r, (luillcrrrro,

oh. t'r1., p. 165, allrclla, solrre si Ia adclLrisición cle la propicclad ¡rcrr
prcscril-rcióu cs nrodc¡ orig,inario o tlerivac'lo, "t]uc clcntro de la lóg,ica quc ir-rspira esta
t lasilicació¡r, r1o tcn('rlros clucla clo que sc trata dc urr t¡oclo ori¡1inario, lrorc]uc cl
aclcluircntc no recibc su derccho clt'l arrtcct¡sor de tal urane¡a rluc cl clontinio dcl urro
y otrr> c.stá¡r disociacios. fllsta consirleraci(¡'r cs r'álida aún on el caso de la usr.rca¡rión
['rrcvc, ct-t la qtrc sc t-'xrg,e justo tíLulo; porqup cl justo titulo no cs Ia causa dc la
aclqtrisit:iórr dcl donrillio, sino solo la prr-rctra clc l¿r buclra [c", ibíd¿nt.ljsL¿r cs Ia
orictrtaci<ilr clue tat-tri:rit:tr a nosotros nos clio Ia razírrr para a[irlnar que hat. un linde lo
t:niro cl justo lítrrlo t'la buetra [c, es clecir, establccer c1ónt1e tcrmil-ra el jr-rsto título,
p¿rr.t solo l¡cn,ir.ir Ia l¡ucna fc o Ia poscsión dc. Iruerra fe, cn la usucapirirr brt.vr..
-178
\4()l)OS DIi ADQI-IIRIR EL DIIRII(IIIO I)I1 PI(OPIIII)AI)
morios origrilr¿lrio v clerivado, eucontramos quc en cl originario la propieclacl

sc adquiurc sin la intc,rvención o Ia existencia clc la voluntacl antcrior, es
clc.cir, no ha,v prc-cxistcncia cle voluntacles, sino cle actos o hechos, t,. gr., La
apropiación o la usucapión, opcran sobre [-rienes c]uc no ticncn propictario
tuvicron no cxisle una transferencia por acucrclo c'le voluntadcs dt:
o si los
su primigenio propictario. Si en la presc-ripción adqtrisitiva cxistc ur-r
clucño antiguo y un clcrecho nuevo, la antigua propie-clad sc exting,ue con
Ia nnr--va propit-.clac1 que l-ra surgiclo por cl hccho clc la posesión y tiempo. t-'1
Iln can-rbio, en cl modo dcrivaclo jueg,a ur-r papel inrportantc la voluntacl

cxprcsacla cn cl acto c'onstitutivo c1e 1a transfercncia cle la propieclacl o cl
[amaclo traclo succsivo clominial. Para algunos la usucapirin r:s moclo
tlcrivaclo clc ac{quirir la propieclacl, criterio con cl quc no compartimos,
por cuanlo, cl adquircntc no hace rccepción clc dcrccho alguno cle ur-t
antc.rior propir:tario, aún en la presc:ripci(ln brcvc {r corta, cn la quc sc
ttxi¡1c justo título, cl cual tarmpc.rco cs propiamcntc la calrs¿r clc aclquisición,
sino solo es prucba clc la buena fc clel adcluircntc. Si la usucapión fucra
nroclo clt:rivaclo no habría razón alguna para prcsc-ribir aclquisitivamcntc.
27 4. MODOS DERI\ADOS.'l'crrcmos:
27-+.1. POII AC'l'OS INTT-/t VIVOS Y CAUSA. l.os actos ir¡fsr

^fOR'I'IS
¿ri ¿,os (r:ntrc rrivos) sor-r aquelios quc rcaliz¿ln las personas clc mancra clirccta
), cfcctiva, cs clccir, aclquieren la propicclacl por transmisirin cntrc pc'rsonas

vivas (artículo 948, bierres mucblcs; artículo 9;19, bient-'s inmr-rcblcs clel
Cricligo Civil). El acto nrcrlis L'ottsti o c-lcspuós clc' la mucrtc, cs cl moclo
cicrivac{o clc adquirir la propicclacl por causa clcl hccl-ro clc lal mucrtc,
Ilstallos antc t:l nroclo originario dc aclquisición cle la propiedtrcl, cuer-rclo la

[.ropicc]acl sc aclquicxr sin cluc t'xista urra voluntacl antet'ior o preccclcutc clttt-'la
transficra, colno ocLrrre con cl aluvión, la avulsirin, la aprchcr-rsión o 1a prcsr:ri1-rciór-r
adquisitiva, ctc. IlsLr: urodo opcra soble objetos quc l-lo han tcniclo pro¡rrciario o cluc
I-ra[¡iónclolos no cxistc t¡na transferencia r.olurrtaria v r,lllida dc su prinritir,,o
propicttrrio. Iin lo quc corrcs¡roncle al nrodo rlcrivarlo crr la arlrlr-risiciór-r cle la
propioclacl, o¡rera cuanclo los tluc'transf;crc'r-t la propicclacl lo vcrifican con
fr¡lrclanrcnto Ic¡,,.r1 err ur-r¿r suctsiór-r jr-rrírlictr como Ia tracliciórr v la succsión por cl
hccho clc Ia nrucrtc o por acto o r-rcgocio jurÍdico. lrn Ios urodos clcrir,¿rclos se ol¡scrv¿r
la aplicaciót-r clcl prinr::ipro scgún cl cual "naciic cla Io clue no ticrrc". Si el lr'¿¡r1¿'ns no cs
propictario clcl bielr r-r.ruc-.[r]t: o inr-rrur:ble traclitado o tl'ansfcllclo no llcga a tr¿¡nslcrir
Ia propicdad al adcluircntc. Iln la translcrcncia cle la propicdaci cxistcn los
clr-.r-ror.rrinaclos sistenras jur'ídicos, Ios cualt.'s sorr trataclos en Ia prcscntc obra (t-onrarno,
¡,,cll1talro, fr¿¡lrcí:s, r'ol c¡ue nLrestro orclen¿rn.rit¡nto juridir:o t:ivil ha adoptaclo).
379
\ l:l{l() (;() NZ,\l.tlz I.lN,'\li'1rS
.tsLlnticltr'l() cl patrirnonjo cicl tcsLatlot'() (-¡rrsalrt('ltts ht'rt'tit'l'os, cll ltlrtll¿r

I tlt,ar-trt:rtio a lcr,. La transr-¡'risiolr llror.lis rt¡tfs// crt l¿l clasilitat'itirr ¡lcrlcral
.1t. los r'¡rot'los tlrr aclcluiril lar propicclarl sc ttbit:.t tttr tll mtltltl clt'rir'¿ltltl
(sutt,sitin ir-rtlivisa o intlil'isirin ht'rrrclital'i.r, artí(.LIlos 660, ()0 l,8-1J l'8-15 clcl
(-rrrlir,,o Civil v al'tit'trlos 57 t'(r5 citrl C.ocli¡',o I'roccsal Civil).
271,2.I,,\ NIl(]I:SII)AI) I)II UN'I'Í'I'UI,O IlN 'I'OIX)S I,OS N"IOIX)S I)I1

AIX]Llll{ll{. I:n cl sistr'ltra t¡nr. hcrlos.rclitpttrtlo, rluo ('s cl lratlt'(ls, t:ot.l.lt¡ ltl
\,(.'r('lrr()s nt.is arlt.l¿rntt,, st. prt,s<'in,-lr'tlt'la tr.tclii:itilr (t()1-l-l() t-l'locltl tlL'atlcluirir
l.r ¡rrtrpit'rl.rrl r-lc Iricr.rt,s inr-nrrt.l¡lt's, lo tltrr: rlLli('r(t tlt'r-il', t1l-tt'tll títrtltl tltlbt'
st'r rlt:stlc su nat'it'l'lit.nto vtilirlt); ()s (ttt c()lts('(-Lt('ll(:i.r, tll ¿lt'ttr tr llt'rl(r('i()
jrrr iclit'o (contrato), (-()nt() ()\pr('si(ilt clttl ¿tttttttl'clo tltt v()ltlllt¿t1('s o tltll
('()lts(,ltti¡ti¡ltt() (lt,las ¡rartcs, (.1 rlLrc tttLl('stf.l 11c ltt.l Iatlo t'l c()llsclltillliLlllt()
rlt,l Lr¿¡sl-t,l'('ltt(, (\'(,ltrlttrl¡r, p()l'lnLrtcllrt(t tl'attsl:rtrttl-tttt, tlttt't.ll-ttt', t'Lt:.); \'tltl
rttr.¡, t,l tlr.i atltlr-rit ('ltt(. (c()lrprador, ¡rt'rlllttatttr' acltlttirt'ntt', tlot.tlrtaritl,
t,tr'.); tlt' tiil nratrt'rl, rlu() t s l¿r r.'r¡lttntacl l.t c¡ttt' tlt'l.c itrtli it)lrill' cl plt't-tittrtl ctl
l.r tr¡rrstlisitit¡ clttriva.1¡ tlt'l¡ pl'()pi('(latl .
I:r¡ lO (lLlt1 ('()l'l'('sP()lltl('¡ l¿ ll'atlstllislr'rl-l [r()1 '¡Ll\'l tlt't't'lttt'l'tt'' 1¡

r,\Irl'ttsi()lt tlr,l tt'st¡tiot-t la ilt't:PtJti(il-l (l('1 ht't't'tlt'li. st'tlt'bt't'l (r}¡('l.lLir iz.l:
tlt,llt¡r', rlt'la rtttllrlat:i¡lt tlt. i.)s lt()t'ltt.ts srrl.l't'l¿ llt.lt('l'i¡ (tlt'l'tl,'lli, sLIr-t'5r.¡l-it¡),
('()¡ las t'xi¡;t,r'tL'ias tlt,r'.rlitlr,z rlt' trttlr¡ at'lo jttrítlit'(r {.rrli( Lll() l-1(l ,-1t'l Ctt.lii',t)
C ivil), r,ntrr. ()ll'¿'ts, las 1.()l'lll.rli.i¡tlcs pt'lsrritJs Pt¡t' l.r lcr' (t'jt'rlr¡rlt), ('lr L'l
t(,st.lll(.nt() priblico, oltirlraio o ct'rraclo). I:rt t ¡trrl.ii., trtrt¡s sistt'tll¿s ('()nl()
t: I tlr, ,,\rr,,t'tr titta, CttIot't'lhia, C.h ilt', cIl tr('oir()s,I'x itlctr p.r ril tlI Ptl1'1,1..¡, llli('llt()
',ra
tlt'l¿ [r.rr-rsurisior-r tir'los l.ir'nt,s innrobili¿rrios l¿r vt't'ilit¿tci(it] (1(l la tr.rtiicitirl
r t:al I' la inst'ript'irir-r (,lt l()s rc¡1istros, tlt' lo colrtraritt, trtt I-rabr¿1 Lr¿llrslcrtltrt:ia
tr títuItr i.ilicl¡. ['.lr rr.sur¡rttn, (ualrlui(]l'¿'r sca (tl sistct'l-t.r sie trlprc la t:ri1',ctrci.l
,-it:l títu lt, trs i t-nplcscirrrl i[¡lc.
,\rrn t'tranrlt¡ la trariicirir-r ll('l'fc(rci(rlt¿'l \'\'¿rl(t (t()111() títult¡ tltl 1a
arlrluisit'itln ntobili¿rria, s('rcr'luicrc cltt LlLtr) (rsa traclicitil-r s('oril',il1c t.[c ltlr
titrrltr r¡¿ilicl¡; lrr r¡uc rlLt icro,-lccir tlnc para la tr.rrl icitil-t clt'bc tlrislir n yriorr
Lr n t í [Lr l( ) lr.r sl a Iir,'o tl t' prtlp ictl a ti.
.3.lrl(OIILITMA. ¿lts el tt¡strrrrronto, cn cllrrlrlLricr¿t cltt sLls f()rnli'ls, ()

27-l
la scntcncia clt'sut:csirtrr il'rttrst¿r11a, tíiulo rlc propittclacl? Ltl rt-spttt:st¿r tit:trt'
(()nn()tA(ti()r'rts prritttir:as, \'ltlcr(lcc scr (lxpli(:atla: IOs títulrls stl[¡rt'biclrcs
irtnrucblt-s traltsnriticlr)s por ('aLrs¿r rlc nrrtt'rtr', jtrcgarr ltt-t 1-rilp¡'l ,-r-,l.,,
inri-rort.lrtc, si s(,tittnt t-l-i ttLtct.tl¿'t cluc cl tttstatl'tct-ttt¡ tl l.r tlt't:l¿lt-atori¿ rlh
380
I llfll$]¿l: ,\l\( IH.IR t-L DIRL(ll I() I)l: i'l(( )l)ll:l) \l)
ittltslttlt¡, (lt sí mism()s () p()r sí solos no (t()lrsLitLl\'olt títul()s sul-ir:ir-r-rtrts 11t'

Ill'()Pi('rl.tr.1 . l .tts cltti'tul('lrt()s nrcn(ri()lr¿rLlos, c()lr cstri(tta p()l'tilt(tncia, s()l()
tir'l-rt'lt l.rttrt'z.l clc irrslitlrir lt'llaltlctrLc a ltrs hcrcrlt)r()s ( ()rr vor'¿rr.'ior.l sut:csoria.
I:n Ia pr.ir tica jr-rrlit:ial s(' sLr(rl(r rlci:larar Iuntlarla I;r prL.tcnsion
rt'ivittclitr.ttoria tt ()tl'¿l p('tit(lt'ia, solo t.lr mórito dc talt's rltlr:ur-t.rcntos
(lt'stattrctrto o dr'r-laratona clc sLI('rrsi(in ir-rtcstar'ltr), sin r:ontar, ni h¿tirrrr
¡port.tr.l() r'l ltttl't'clt'l'rl-rt'ivirtrlic¡nt('l()s títulos tlc propi¡.¡l¿r11 clt,su tcslarlt¡r
o t aLIS.ttrtt' (.li1ttí rts ctl¡ttrltt rlt:l-,t' opt'l'ar Ia prolranza rlt, la ¡rre tt:t'rsion
Pctitot'ia t'tt bast-.tl tr¿tclo sLI('()si\'() clon"rinial). [.o ajusLaclo a dcrt'clto r'¿t I¿r
lct', t:t't L.tl it.tso ('s, rltl(r clttlrt'n ttct'csarianrcnt(r acr(r(litarst'los títrrlos tlr.
l-rl'oPit'tlatl clt'l Lt'sL¿ttlot'() ('¿ltts¿tltt(', (tst()s scr¿in Ios rlLrr, ()t()r't).Llr,rr l'ut,r'za rlt
tÍtr"rlo ¡] t.t:stamct-tto () a la rit'r:laracitin tlt, htrctlcros. l.a crr.t,r.lcia clcl
rittcl,trl¡tto t's prt'tenrlcr alnbuir]c torlo t,l n-rrllito cltr título clc lransntisirill
rlc la ¡rrilpicclatl .rl sil-t.rplt'tr'st.rt.r-tt'ntt¡ (rn ('rral(luir,r"a tlc sLrs l()rnrils, o a la
t'r-tsolttt'ititr tlt'sLtt't'sitit.l itrtttst¿d¡, sirt tt:nt'r cr.l t'r.rt'r-rt¿r rlLl(. s(,c1tt[rt, ar'rec{it¿tr
t'l traitit, sLt('('si\'() t'lornirri¿lrlc nt¿t'lt'r..r rlt,st'r,ntlr,ntr,c()n l'('sprrr:to ¿l tt,stacior
() ('(trrs¿nt(', t's tler-il'. t'onto tistos arlrluirit'r,.rn o l-Lrt.t'on pt'opit.tariOs clt. lt¡s
i.it'r'rr's t1t-tr' it.ttt'r,,t an l¡ nt.rs¡ ]rt'r't'tJitari¡ .lt.j.r.la lost utot.l(n. Intar,incn'los,
rlLl(' .ll\lLI it'll S¡]t,,.t 11\ itr )\( | t'll L¡ ll frl ()(-('s() s0t¡t t, l't,iVincl itat-irrt-r, Sitli, t,t-r raziit-l
tlt'l tt-st¿llrt'tlt() () l¿ tlttr l.tt¡tr¡t i¡ tlc sLtr'rtSi()lt i¡tt,st¿tl¿, si¡ rlrir' r,rista¡ lt¡s
trttr los tit'l tr'st¡tlt)r () ('dus¿rttt:, sitt tlritl¡, ('st.lrí¡nr()s.rntrt Lrn¿r s(,nti,ncia
Iotaln'tt'lrlt' ir-rjrrsta t' iler,,al.
274.1. L()S SIS'l'I\{AS QUI: IIAI( INI;l.UIIX) [N L()S l)llrl:l{l]N't'trs

CONJUN'l'()S NOI(lvlA'l'IVOS I)Il.l\,ltJNI)(). I)ar'¿r ('onrpr'r,nrlcr Ia atlrluisirrior-r
tlt'l'ir'¡tla rlt'la propiccl.rcl, t'csulta ltccr.s¿.u'io t:l t'stuclio rltr los sistt:l-n¿rs rlr,
trarrsrttisiolr rlc la propit'claci, rlu('(-lr la rlot:trin¿r carla ur-lo dt cllt¡s tollr.t l.r
tlcl-lor-r'lir-l¿rt irin clc su olir,,r'r-r c()llo cl sistt:r-na r.r)n1¿111,,, t'l rlt,nrrano o r.l
lrartr.-ós. l)r: krs r'ttalcs n()s ()cLIp.rr'('nr()s, r:on cl ¡rro1-r<isito ric itlcntil-ir'ar cl
sistrtrlta rlLrrr ha irril r-ritlo ()l'l lrLl('slro trrrlen¿rnliunto jrrrícl it'o t'ivil t,n srtclt,ric
Ia tlansnrisitin dt. Ia pro¡"ricclirt1 inntobiIi.rri.l.
[.] prol'rittt.lrio clc rrn bict'l mucblc o it.lntr-rrtl¡lt), ])ara lt.ti:er rrso rlr"t la
l.rirr]t¿rd tlc clisposii:irin o tlr: liircraliti¿'rci sr¡brt: sr-r clt'rr't-ho tir'¡-r¡o¡-ri¡¡¡l¿,.1
(t'ttt-tttt, tltrttar.itilr, pt:rtt-tut.t, tt'stallt:lrto, etc.),,-1tt[-rtt r¡ 7rl.lt»'l ostt'ntal los
trtltIos t'n 1-ornl¿,r,r'rlc actrt.rrlO a lct,; sitr r:ntb¿rrtr,()/ s(-r t),('ll('l'¿ut \,('lt p.tt.tir:ltl.tr
cl atitlt-tirot-rtc (tlc t't'lur'lrlcs rr it-rt-l-tucL¡lcs), cicrtos ¡-rloblcmas rir,rtt porlt:ntos
'.'r'r
siltlt'tizarlos t'tr l¿rs ¡rrtttluntas sir,,ttir:t-ttcs: ¿scrii slrlicicntt. la transr-l-risitirr rltt
l8l
NTJJ(IO CONZÁI,IZ I-INARI,S
la propicclacl inmobiliaria solo por acucrdo dc voluntaclcs?, ¿cuánclcl

qucc'lará perfi:ccionacla la transfcrcncia dc un bicn inmucble?, ¿será solo
por cl consr:nLimicnto r:xprcsado cn cl acto iuríclico o se nec€lsitará clc la
traclicirir-l v ia inscripcitin cn lt¡s rc¡,,istros?, ¿dcscic c1uó momcnto sc
proclucirá la trar-rsfcrcncia rcal y cfectiva c1c Ia propieclacl? Poclcmos clar
las rcspucstas rccurricnclo al cor-rocimicnto ac-umulaclo que la cicncia dcl
clcl'cc:ho ha ¡,,ctreraclo al respccto, propiamcntc sobrc los sistcmas dc
tr¿rnsrrrisiótr clc la propicclad -ttrientan v cxplican la transmisión t{c la
propicclacl v su I'crfcccionamiento- quc clcscle lucg,o, han colrtribuicio al
c-lcsarrollo clrl la lcgislación civil clc clifcrcntcs paíscs, atloptanclo uno u
otro sistctna.
271.4.1. SIS'l't:MA I(().\,lANO. i-latnac1o tambión traclicional. Iin el

I)t'rccho Romano el solo acucrrlo clc las volunt¿lclcs (o la sola celc'bracií¡n
dr.l c-ontrato) rro cra suficicntc para clue la transmisión clc Ia propicclacl
L¡ásicanrcntc ir-rrnobiliaria protlujcra eficacia clc m¿rnera plcna, sino cluc [uc
r-rci-csario, p¿lr¿r cluo esa tratrsfcrt'lrc-ia sc'a eÍtcar., cluc sc cumplan ltls moclos
cluc [a lev cxi¡1ía. l,a historia nos informa qtrc orir;inarianrclttc cstos tnoclos
fLr t-'ron:
a. l,a nttttt:iyttfio v la itt ittre cessio para la cclsa o ras tttnrtcipt.
b. 7,a trLtditiLt o t,radic-ión para la cosa t) t.r's /li'() tttttttail)t.
c,t l)ostcriormcntc ostos modos fucror-r abolicios v quccló únicatnt-'ntc la

tr¿rc{ición como moc'lo clc transfcrcncia c1c la propicdac{.
l,¿r traclición romana exigía a su vez como requisitos:
¿r. li,l lrntlatrs, o cl quc cntrcga cl bicn, clcbc scr el propiclario clci l-,icn
c--on ca paciclacl para Lransferir.
b. adquirctrtc, cou capaciclacl para adquirir la posesiÓn,

|t,l ncciyicns, es etl
rccibe t-.1 bicn clc manttra clirecta o por representación.
c. Ln cmtsnTttsla provenientc clc un acto juríclico.
l,a icle:a escncial clc cste sistema "fuc que la voluntacl c1e las partcs
poclía bastar para cl perfeccionamiento clel contrato, portlu(l éstc creaba
obli¡lacioncs V clercc-hos út-ticamenttt entre cllas; pero, csa voluntacl llo era
suficicntc para crcar el clerccho real clc propicdacl, poICIuc tratánclosc clc
i82
t N'ÍODOS D11 ADQIIIRII{ IiL DERECHO DE PROPIEDAI)
un dorocho oponiblc a todos los miembros de la sociedad (ergn onnrcs), su

creación solo podía tener lugar con intervención y conocirniento de
c11osr2a6.
La tooría traclicional quc se funda en el Derecho romano2aT, rcclama

un título para la adquisición y transmisión de la propiedad y demás
clercchos rcalcs, como la causa remota de adquisición; y un modo, como la
causa próxima. El tíbulo según este criterio es el acto que posibilita adquirir
un clcrccho rcal (como la propiedad) a favor de una persona, ejemplo:
Juan, cs propietario de una casa en razón de un contrato de compra-venta
(es el título), y la trnditio o entrega que debe haccrse (es el modo de
adquirir).
Irn cstc sistcma el título solo le confiere al compraclor la posibilidacl
cle aclquirir la propicdad, la que se hará real y efectiva a través del moclo
quL. cs la tradición. Este sistema sienta la doctrina en la transmisión de los
bier-rcs (contrato o acto constitutivo deunderecho real),y su perfeccionamiento
por Ia traclici(rn (título 1, moclo). I)e acuerdo con este sistema cs ncccsaria
la lrnditio por partc del transferente, para los efectos de hacer propietario
arl aclcluircntc o compraclor.
246 S..rr-r'.r'r, Ravnrurrdo, oll. cil., p. 236. Iil autor nos informa que en el írltinro per'íodo del
dclccho romano, la tracliciórr respondÍa a este concepto )' es por eso que los
juriscorrsultr;s tros dicerr: tt"¡Llitionibus e t ustLt-Lrpíortíbtts tlotttittitt rarufi, tlotl rtudis ptrctis
lrtns.[L:rruntur, I]l sisten-ra dcl clcrecho rorlrano lo encontrar¡los colrsagrado en las
antiguas Ieves (espariolas), como asi tambiérr err varias legislaciones r-nodenras entre
cllas Ia csparlola. En el Derecho rolrano la simple celebración del contrato no bastaba
para opcrar Ia transnrisrór-r de la propiedad; era necesario, para que clla se produjera,
el cmpleo dc los l-r-rodos que [a lev prescribía. La idea esencial de este sistenra era qlle
Ia voluntacl de las partes podía bastar para el perfeccionamiento del contrato, porclue
óstc'creaba obligaciorres v derechos únicamente entre ellas; pero esa voluntad no era
suficiente para crear el derecho real de propiedad, porque tratándose de un derecho
oponiblc a todos los t.uiet.nhros cle la sociedad (crgtt omncs), su creaciórr solo podrÍa
teuer lugar con la interveuciól't y conocimiento de el1os. En el último período del
I)erecho ronrano, la tradiciórr respondía a este concepto. El sistenra del Derecho
romarlo ha irrfluido err las antiguas ieyes españolas, así como también er-r la legislación
a rgcn Iirra.
2,+7 Sobre este sistclna (romano), se pueden consultar: V,qt.uNr¡: No:rrr-r-ts, Luis, olt. cll., p.
230-232; Bon»,r, Guillemro, ob. tit., p.192;Ssws'l,Ilaymundo, ob. cit., p.494, expresa
que «cn el derccho rolnar1o, primitivatnente, los rnodos eran tres: la nuncipio y \a in
jturt tt:ssio para las res nunctpi; la tr¡ditio para las res neo ntancipl. Posteriormente, los
clos primeros modos fueron abolidos v quedó solo la tradición como modo de
transurisión de Ia propiedad, salvo algunas limitaciones que lro alteran el carácter
fundar.nentaI del prir-rci pio,>, ibí dc m, p. 495.
383
NLRIO GONZAI-EZ I-INAI{i1S
Iil sistcma romano propicdad un tÍtulcr

exig,e para la aclquisición dc la
y un moclo, los quc a nuestro juicio cobran sus bases en la traclición.
Sistcma que ha siclo adoptado, por Argcntina, Colombia, Chile, Iicuaclor,
Urugruav, Ilrasil, I{oncluras, cntre otros.
274.4.2. SIS'ru:MA CERMANO. En la elaboración dc cstc sistcma, el

clerc.cho germano se apoya en las oricntaciones del Dcrccho romano; pero
lo pcrfecciona introduciendo nítidas innovaciones que Io cliferencian del
sistcma antcrior, como en efecto, para la transferencia clc los bicncs
mucbles sc cstablece que es indispcnsablc la tradición o cntreg,a dcl bien.
Dc la traclición sc ciesprcndc obviamente, quc la transmisión cs por el
conscntimicnto quc se materializa prccisamcnte con 1¿r traclición real y
cfcctiva clcl bien. Iln cuanto a los bienes inmueblcs la tradición dcl bicn
opcra por el consentimiento (voluntad) clc los contratantcs sin distinción
dc Ia rclación cntrc las partes con tcrccros, per() sc cxi¡,e la inscripcitin
rcspcctiva dcl acucrclo contractual, cle tal marlcra quc el consentimicnto v
la inscripción son imperativos para que cxista transmisitin clominial. L¿r
traclición cs sustituicla por la inscripción en los rcgistros. Istc sistcma
ofrccc scg,uriclad para cl adquircntc, por cuanto en cl (sistcma) colrcurren:
cl consentimiento, la traclición r' la inscripción rlcl clcrecho clc propicclacl.
I'rr:cisando aún más sobre este sistemaz{S, diremos que le otorga grrau
importancia a la adquisición v a la transfercncia clc los clcrcchos rcalcs en
cuando al moclcl, el cual se subclivicic cn dos momcntos: 1. Ijl acucrclo rcal;
y,2.1,a propia tradición e inscripción. Lrn c-onsccuencia scg,úr-r la cloctrina
alemana, para que funcione la transmisión de la propicclacl, dcspués del
acucrclo c1e voluntades, clebc opcrar la entrega o traclición clcl bicn, si es
Según ius civilista S,v-v.lr', R., el sistema ronlano rcspondía a la clistinción cntrc el
iítulo v cl nroclo cle adquisíción dc la propiedad. Pero t't-r 1o tocante a los inmucblcs,
la traclición era un modo de transnrisión in-rperfecto por clos razolles: .1. Porcltte se
rcalizaba sirr la intervención dc autoridad alguna lo cual pucclc dar ltrgar a tocla
clase de fratrdes;2. Porquc la lev misma autorizaba la traclición breve urano \. el
cot'rstltuto poscsorio en cLlvos casos la tracliciórr sc elcctuaba sirr que exista acto
material algut-ro quc la autorice. Ill clerccho germánico sin abandotrar la iclca escr.tcial
clel sistcnra ronrano, lo ha pelfeccionado cn fornra conrplctatuentc satisfactoria,
hacicnclo Ia siguientc difcrcrrcia: l. Cosas mucblcs, cs necesaria l¿r traclición. I)c
lranera c'¡ue [a propicdad de ella se transrnitc del clerecho real; 2. Cosas tnnrtrebles,
consagrándosc. principios adoptaclos va en Ias antig,uas legislacior-rcs ¡1crnránicas, Ia
transntisiórr dc la propiedad sc produce, sin distinción alguna cntrc rclaciorrcs clc las
partes errtrc si y relaciones con los tel'ccros, por el corrsentinricrrto v la inscri¡ciorr cn
los rcgistros territoriales, de sucrte que la tradición es sustituicia por esta ítltir-ua, co¡-r
384
l MOI)OS DE ADQUIRIR EL DERICFIO DE PROPII'DAD
sobrc bicncs mucbles; pero, además de la entrega, exige la inscripción en

el rcgistro si se hrata de bienes inmuebles. Sobre el sistema que nos ocupa
sc ccrmorta2oe, quc «la ventaja del sistema se traduce en una eficaz protección
c'lc los tcrccros. Si el título o negocio causal se declara nulo, no por eso la
cnajcnaciór-r cleja clc surtir cfecto; y la parte en cuyo favor se cleclara la nulidad
scllo pucclc hacer valer la acción cle enriquecimiento sin causa». Este sistema
c¡uc llcva cl pcrfcccionamiento dc la adquisición de la propiedad inmobiliaria
a la inscripción registral ha siclo adoptado por el Código Civil alemán.
274.4.3. Src'il,MAfRANCÉS. Para la cloctrina que encierra este sistema,

la traclición ha quedaclo como acto literal constitutjvo de los derechos
rcalcs o contrato, por el cual el transfcrcnte quccla desposeído y el
ac{cluircnlc cn posesión del bien. En este sistema se advierte que la trnditio
romana no tiene Ia operatividad perfeccionante de la adquisición de
propicc'lacl inmobiliaria. Ill codificador nopolcórrico (180a) asume la idea
dc cstablccer el principio que la propiedad se transmite por el solo efecto
dtrl ac--ucrdo de voluntacles, así 1o expresan los artículos711y 113U det Co¿l¿
Napolccin, clc tanta influencia cn nuestros ordenamicntos jurídico-civiles,
como Io fue prcponclerantemente en el c1e 1852, lucgo en los cie 1936 y
1981, v como cn casi todos los Cócligos Civiles Iberoamericanos. En el
tocias las vcntajas v la sr.gtrriclad que representa un acto de esta naturalcza. Es el

sistctla que cncotrtranros tatrrbiélr en algurros paises americarrosr, oll, cit.,491. El
sistctla Berlltano que opera en la transferencia del dcrccho de propieclad, cn nuestra
aprcciación v cn la dcl argentir.ro V,rlr¡Nrl No,rrr.Lris. I-. (ob. cit., p. 231), perfecciorró el
sistctrra anterior (ronrano), admitiendo la sinrple tradición para los lriencs nruebles
úttrit:atnente, y cn cuanto a los bienes innrobilrarios obligaba a la inscripciól-l er1 utlo
dc Ios rcgistros. Sus efectos se observan en el scntido que la publicidad de [a transurisión
cs mavor 1' dc tal t-nodo se aseguran los derechos de terceros; cs quer la intervención
clcl listado on la inscripción de inmuebles, daba cierto aspecto pútrlico al acto. Cfr.
At trss,rxnHt, Arturo, ob. t:it., p.1,33; f)E SAt-\ro VrNos-.r, Silvro,
"Slsl¿rttrts tla trtltluisicirin tlc
l¡ froptcdttLlr, cn L)erecln t-ittil - dL:rccltos rcLtles, vol.5, San Pablo, 2003, pp.169-171, el
autor expresa (refiriénclose a su país, llrasil):
"Nuestro ordenar-niento de adquisición
dc la propiedad sigue el modelo alemán,. Entrc los códigos civiles latinoarncricalros
c¡uc adoptaron el sister.rra alemán, tcnemos: Chile (artículos 670,686
,v 699); Color¡bia
(ariículos 740 v 761); Iicuador (artículos 705 a733); Urugual, (artículos 720 a737);El
Salvador (artículos 651 y 66\; r,, Ilcuador (artículos 670y 699).
249 At.¡ssitN»nr, Arturo, ob. cit., t. r, p. 176. Para todo véanse, S,rLr,,rr,, R., ob. cit., p. 138;
Alessandri Arturo, ob. cit., L. r, p.4924. El Cócligo Civil alcmárr (BGB), por inflr-rcncia
dc Savi¡pr' -que tttenos valoraba la justa causa trttLlitionis rol'nana y otorgaba el
papel relevantc al acuerdo de partes sobre la trnLlitio-,llegó a la conclusión
cl título causal es irrclevante. No tiene por quó haber un sustrato
ar-rta¡r,ónica:
prececlente, sino que basia v sobra con el nrcro acuerdo abstracto relativo a la
adc¡uisiciórr o tralrsmisión del dominio.
385
NERIO GONZAI-EZ LINARIIS
sistcma francés2s0 1a traclición irabía llegado a una manifiesta it-topcrancia o

sc limitaba a una simple fórmula inclicada en el acto cc¡nvcncional c1c las
partcs, dejando de tcner real vigcncia, razoncs que sirvieron para darle
una fuerte injerencia en la transmisión de Ia propieclacl a la voluntacl clc las
partcs, como la efectiva fuente de t'ransferencia, que debería ser más quc
suficiente como el modo de perfcccionar la transferencia c1c la propricdacl
clc un bien inmucblc.
Iin estc sistcma se rechaza la distinción cntre el título v el modo clc

adquisición cle la propicdacl y dc otros derechos reales. Sostiene ia cloctrina
franccsa quc para adquirir la propiedad de los derechos realcs sobre biencs
inmueblcs solo basta el título, el modo es prescindible o no es lleccsario.
I)ircmos, cntonces, que el modo (tradición) se halla subsumido por el acto
volitivo c1e ias partes intervinientes en el acto o negocio juríciico patrimonial.
L.os artículos 713, 1138 y 1583 clcl Código Irancós, instituvcn quc la
propiedad se transfiere y aclquiere por el solo cfccto cie la cot-tvención, cs
clccir, las voluntades conccrtaclas de transferir y clc adquirrr la propicc-lacl
son suficientcs para hacer propietario al aclquirentc.
lrl sistr:rla fratrcés eu la trarrsurisiólr cle la ¡rroPiedacl couro dicc l-.rs.rtt't't,, Carlos, '(s(l
caractcliza Porclue la trasmisión puede tcncr lugar mediatrte cl urcro col-tscntit-trieuto
cle los interesados en la din¿inrica del dcrecho real c-le quc sc tratc. Se advierte el
llanrado proceso cle'espirituahzación cle la tradic-iórr'. Eu este sistctna se convicrte
cl pur.o acuel.do entre tratlsnlitelrte r. adquirer-rte -esto es, cl título qtrc sirvc de
substrato a la tradición o rnodo en los sistenras causales-, ctt un acto cc¡uivalet-rtc a
la traclir:ión. I-,a tradición, pucs, se espiritr-raliza, alcjándose dc su rtota prinritiva clc
nraterialidacl,r, ob. ctt., t. u,, p. 31 .
[)or su partc S.rr.v,r't, Ilavntundo, nos c{icc que en la actualic]ad cl sistertra fr¿¡ltcós
puedc scr rcsumido cor-no sigue: .1. Illr matcria de innrueblcs, la cotrvetrt:itin basta
por sí sola para trarrsfcrir la propiedad v los der-nás dereciros reales, etr las relacioues
ile Ias partes entre sí; pero coll respecto a terceros, la transl-rrisiólt tlo se produce sino
por la ir-rscripción elr el registro de la propiedad, la cual collto va hemos observado,
ha venido a sustituir corr ventajas inestinrabies, a la tradición del derecho rourauo, 2.
En ¡rateria de las cosas muebles se aplica hoy 1¡i5rro, tanto en las relaciones elrtre
las partes como respecto de terceros, el principio c¡ue la propieclad se tralrsmite por
el solo efecto de las convelrciotres, salvo, siu ernbargo, la aplicación de 1a regla que,
crr rrratcria de muebles la posesiótr vale título", ob. ttt., p. 494. Estc es el sistelna
acloptaclo por nuestro Cócligo Civi1, en la transferencia de la propiedad dt: bicnes
innruebles (artículos 9a9 y 1351). Asimisr.no véase lVlrz¡,tr,», Ilcnri, Lcrir.r y Jcan,
Lccciottcs tle Dcrecln Clt;il, vol. rr', Iijea., Bueuos Aires, 1960,495; Ar-r:ss,rxnnl, A., oh. c¿1 ,
t. r, p. 133. Entre ios códigos civiles latinoamericanos adheridos al sistenra frar-rcós
tenemos: Perú (artículo 940); Nléxico (artículo 2014); Costa Ilica (artículo 480); Ilolivia
(artículo 5S4). Y entre los códigos europeos tenelnos Italia (Códig,o Civil dc 1942,
artículos 1376 v 1465) y Irraucia (artícu1o 711).
386
MODOS DIJ ADQLIIRIR I]L DI]RLCHO DE PROPIEDAI)
275. I1,LF.MI]N'I'OS CONSTITUTIVOS DE LOS SISTEMAS ]'RA'I'ADOS.-

DIT.ERIjNCIAS:
Para la iclentificación odctcrminación de los elementos constitutivos

1a
de: cacla uno dc los sistemas dc transmisión clc la propicdacl, tomamos el

métoclo dicláctico de establccer sus incliviclualidacles propias, que los
clifcrcncian. Vcamos:
275.1. I)cl sistema romano:

¿l, Iil simple acuerclo contractual no basta para operar la transfercncia
clc la propicclad.
b. Para quc. haya trarrsferencia perfecta dc propicclad cs imprcscindible

la ri:alización de la traclición clel bien clc manera rcal y cfc.ctiva.
C. Ill modo cn la transfcrcncia de la propicclacl es la tradición.
11. Ilxig,c, para la transmisiórr v adquisicicin clc los dcrcchos rcalcs (la
propicclacl), un tílulo o causa remota cle aclquisición, así como cl
modo c1e aclquirir o causa próxima de ia misma.
275.2. l)cl sistema germano:

a. Irlr bicnes muebles es necesaria la traclición, csta es la manera como
la propicclad dcl bierr se transmite por el consentimiento, scg,uido clel
acto matcrial cle Ia traclición clestinacla a opcrar la transmisión del
clcrccho rcal.
Iln los bicncs itrmueblcs, la transmisión clc la propicclaci sc producc,
sin clistinción alguna, cntre relaciones de 1as partes entre sí y con
terceros por el consentimiento y la inscripción en los registros.
C. La traclición cs sustituicla por la inscripción rc¡1istral.
cl. Producc la ventaja de la seguridad cn la transmisión del derecho c1c
propie clacl.
Iin cste sistcma 1o que importa en la adquisición cle la pro¡-ricdacl c,s
cl modo, toda vez que el título es un acto sin mavor trascenclencia.
Ill modo para adquirir tiene clos momentos, el acuerclo rcal v la
cntre¿1a si sc trata c1e muebles; o la inscripción si se trata de inmueblcs.
387
NIIRIO GONZAI,EZ LINARES
275.3. I)el sistema francés:

a. La propiedad sc transmitc por el solo efcclo cle las convcncioncs.
'I'ransmisión nd consenstLs.
b. La tradición dcl bien deja de ser neccsaria.
C. [.a voluntad cs la fucnte de transmisión dc la propiedad.
d. Sostienc que para adquirir los derechos rcalcs basta con el título, cl
modo cs innecesario o al mcnos sc le considera implicante al título en
los bienes inmuebles.
e. I-a tradición pierde su calidad de modo de transfcrir la propiedacl,

rcpresenta solo la ejecución de la oblig,ación del vcnclcdor.
276. SIS'I'EMA ADOP'IADO POR NUESTRO CÓDIGO CIVII,
Scguramentc cl lector ha podido advertir quc cl sistc'ma clue hemos

acloptaclo cs cl francés. Nuestra observación raclica cn quc no pr<ttcgc a los
tcrceros, de ahí que solo garanttza a las partes contratantes, \' sufre intensas
atcnuantes frente a terceros. lrn nuestro país csta dolencia clel sistcma
adoptado ([rancés), cs superada, pcse a que el título st'pcrfecciona con el
consentimicnto de las partes (y que sc halla contenido cn el título), con la
inscripción de Ios biencs inmuebles cn los Registros Públicos; sin embarg,o,
esa inscripción es a voluntad o facultad clel interesaclo, sin LluL- stla
perfeccionante dc la transferencia. Si se llevara a cabo esa inscripción,
producirá los cfcctos de garantía frente a tcrccros (ergn ortmes); y, además,
Ie proporciona dinamicidad económico-financiera al bien, aún cuando no
cs constitutiva de derccho de propiedad (nd consenxts). No se olvide que
nucstro sistema rcgistral no es obligatorio.
lll
sistcma francés adoptado por el Código Civil peruano, sc halla
presente en cl artículo 949, normativa que guarda concordancia con los
artículos 1357, 1352, 7353, 1354 y 7356 del mismo Código. AI respccto la
docLrina jurisprudencial-registral, ha sentado 1o siguientc: ,,El Código
Civil ha adoptado el sistema espiritualista francés, por el cual la sola
voluntad de las partcs, contenida cn cl acto jurídico crcador de la relación
obligatoria, resulta suficiente para producir un efecto traslativo de
propiedad. L,a transferencia espiritual se produce en estc caso, por efecto
dirccto del acto jurídico por el cual se asumc la obligación dc cnajenar un
3Ufl
N4ODOS I)E ADQTJII{IR EL I)tlRIiCtJO DIr PROI'}IIII)AI)
bicn innrucbli: cletcrminaclo v no requiere de la trnditio material, ni lar
inscripci(rn como en cl derccho ¡1ermanor2sl.
276.1. CONCLUSI(iN, el sistcma adoptaclo por nuestro orcicnamiento

jr-rrídico civil, en scrle de transfercncia inmobiliaria, cs cl francés, por cI
quc s0 cnticncle kr siguientc:
PRTMI'.[<A.'l'ransferencia cle bienes muebles: En las rclacioncs cntre

las ¡rarrtcs cs principio que la propicdacl se transmite por cl solo efecto cle las
convcnciones bajo la aplicación de la rcgla quc la poscsión valc como título,
clc tal manL'ra a los bicncs mueblcs nucstro sistema le otorga publicidad
mccliantc la poscsión. En cl casr¡ cle concurrencia c1e varios acreeclorcs er-r
la obli¡1ación clc clar bicn mucble sc regula de conformidacl con cl artículo
1136 clcl Cócligo Civil.
S/.(lLINDA. 'l'ransferencia cle bicncs inmueblcs: La convcnción o el

consentimiento c1e las partes es suficicnte para aclquirir la propiedad (nd
consettstt), y los clcmás clcrcchos rcales. Pero con rcspccto a terceros la
transmisión no se procluce o no produce efectos, sino solo con la inscripción
(facultativa) cn ci rc¡listro de la propiedacl, ésta ha veniclo a sustituir con
vcntaja incstimablc a ia tradición (cl modo) dcl cierecho romano. Nucstro
sistcma no es constitutivo clel c-lerecho, es clccir, que la inscripción registral
no Ic otorg,a lcgitimiclacl al adquircnte, tocla vez que en nuestro sistema no
existc clistir-rción entre título y modo. Irl título cs suficicntc-. para quc la
transfcrencia sc. pcrfcccionc (artículo 949 del Código Civil). Irl modo es
ine xistcntc.
Cabc aclarar que nuestro Código rcg,ula en l,ibro apartc (VI), artículo
1l35, ia concurrencia de acreeclores en Ia obligación de dar bien inmueble,
c:s c.lcr:ir, cuanclo cl bien es inmucblc y concurren ciiversos acrcedores a
quicncs cl mismo deuclor se ha obli¡1aclo a entregarlo se preficre al crecclor
r'lc bucna fc cuyo título ha siclo inscrito primeramente o en dcfecto dc
inscripción al acrccdor cuyo título sea de fccha anterior. Sc prefiere cn cstc
último caso el títrrlo que conste en clocumento de fccha cierta más ant-igua.
25 I Ilesoluci<ir.r 101-98-flt, ORl.Cl., lut'isprutl¿ncttt Rcgislrul, Vo1. VI
389
NEI{IO GONZALIIZ LINAIiITS
TITULO III
DE LA ADOUISICIÓru O¡ MUEBLES E ¡NMUEBLES
277, I.A ADQUISICIÓN MOBII,IARIA E INMOBII,IARIA EN HI, CÓDIGO

CIVIL
278. AN'IICEDENTIS LEGAI-I1S. El artículo 947 del Códig,o Civil,

contiene la norma siguientc: "La transferencia dc propiedacl dc una cosa
mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo
clisposición legal diferente». IJI dispositivo cs innovador al rcgular la
transferencia dc propiedad de un bien mueble determinado; y tiene como
fucnte inmcdiata los artículos 2601 y 2602 del Código Civil arg,entino. En
1o quc respecta al artículo 948 del Código Civil, éstc regula la aclquisición
<<(t non tlt¡tttintts de bien mueble"; el cual tiene como antecedentcs inmediatos
Ios artículos il90 del Código Civil cle 1.936,2412 clel Código Civil argentino
y 929 dcl Código Civil alemán.
Iln cuanto a la rcg,ulación positiva dc Ia transmisiótr cle la propicclacl

dc bienes inmucbles se halla prevista en el artículo 9-19 c1cl Cócligo Civil,
cuyo tenor es: «l,a sola obligaciórr dc enajenar un inmucblc cletcrminado
hace al acreedor propietario de é1, salvo clisposiciórr legal diferentc o pacto
en contrarior. Normahva que guarda concorclancia con el artículo 1352
dcl mismo Código.'I'iene como antecedcntes inmecliatos los artículos 1172
clel Código Civil de 1936 y 1138 del Código Civil francés.
279. ]'RANSFERENCIA DE BIENES MUEBLES
280. D[ LA TnADICIÓN (DE I-A PROPIEDAD)
2B-1. NOCIONIIS GINERALES. El concepto tradiciÓn viene del latín

nlrnderc», también se la hace dcrivar del vocablo «trnditio» que tiene la
sig,nificación dc ,,transmitir". l-a definición legal la encontramos contenida
cn cl artículo 947 del Cócligo Civil, con la redacción antes transcrita. De 1o
que colegimos, que cntre nosotros, en materia de mueblcs rige el principitl:
,,1a posesión vale título». De inmediato resalta o se clarifica Ia g,ran importancia
de la institución i¿¿s rcal de la trnditio al operar como el modo efectivo en el
perfcccionamiento de la transferencia dc la propicdad mobiliaria. I-a
tradición debc scr real y cfectiva, Para que simultáneamente sc adquicra la
poscsión como hecho real y la propiedad como derecho real cfectivo.
390
MODOS DIl ADQLIRIR EI, DERECIIO DE PROIIEDAD
IIav quc aclarar, que la norma utiliza el conccpto «acrcedor» como

sinónimo de adquirente. Desde ya nos insinuamos que la palabra tradición,
sig,nifica la entrega corpórea o material del bien, esto es, la transmisión de
la poscsión por el trndens a favor dcl nccipierts.
[.a fórmula citada al haber siclo incluida en nuestro Código Civil,

rcsultó siendo una novedad legal, toda vez quc los códigos civilcs de 1852
y 1936, no la contenían. De tal manera que la tradición material en la
iransferencia de bienes muebles adquiere importante relevancia jurídica,
por lleg,ar a situar cn segundo plano el acto consensus que conformc a
nuestnr sistcma tiene gran injerencia en bienes inmuebles. Dicho de otra
mancra, no es el consentimiento del transferente y del adquirente el que
perfccciona la transferencia de bienes muebles, pues en cstos bienes la
traclición hace efcctiva la transferencia, al extremo que se sostiene, ,,que
sin tradición no hay transferencia de bien mueble,,. Será entonces la
traclición la quc en sí crca el derecho subjetivo de la propiedad mobiliaria;
por consig,uiente, puede haber ltulo de adquisición (contrato) y tradición
rcal (modo); pero si no ha operaclo la tradición material, no hay transferencia
clc propieclad.
[,a tradición se puecle presentar en varias modaliclades, como la real

o física (artícuio 901 clel Código Civil), la ficta o jurídica (artículo 902.1;
902.2 dci Cócligo Civil) o la documentai (artículo 903 del Código Civil). La
partc i ru fme d,el artículo 947 cTel Código Civil cuando expresa «... salvo
disposición legal diferente», está excluyendo la plena operatividad de la
traclición, supeditando el perfeccionamiento de la transferencia a otros
modos (ficta, jurídica o documental), ejemplo: la adquisición de un
automóvil, cuyo derecho de propiedad debe inscribirse en la Dirección
General c1e CirculaciónVial del Mirusterio de Transportes y Comunicaciones,
cumplicndo las formalidades y requisitos exigidos. La tarjeta de propiedad
será Ia única forma de acreditar la titularidad del bien mueble indicado.
I{ccorcicmos que en materia de bienes inmuebles nuestra sistemática

jurídica civil cstá orientada por el principio que
"al poseedor se le reputa
propictario» (artículo 912 del Código Civil), con la advertencia, que en la
presunción de propicdad se admite prueba encontrario, o sea, se dcmuestre
cl derecho del dueño; empero, tratándose de bienes muebles si se produce
la tradición de la posesión en acto de buena fe y como propietario (adquisición
n non consetzsus), aquella presunción no admite prueba en contrario. De tal
391
I Nfi ItJf¿a=gx/¿+riá\tNlNs
ri)¿rl$0ütufe{rne'gü{qoo*5,tr9&'\u*utr*tgrihrb,yqFsi&r,Y
fq¿itp.{BP/r{s6lr?,
+tthlqr¡r¡wshk¡¡rils"+fiBtrietrp n'¡¿nwri++¡qt'Bnsil.ryEr4éen{,.ultrsaslo5a.
rlt'l rlt'rt'cho dominihl. I-a rcgla górrcral cn Ia aclquisíción fi non dotnin ris.lt,
h§n"bf3pÚ}&tlgtJrcÍRntenicla en la primera parte del artículo 948 c{el
Cócli¡;tr Civil, y la cxccpción cstá en su scguncla partt', t's tlccir, qLIe n() so
puedeflá4c{uiBrdmiÉapiedad n nott dt¡tttit¡rus c1e los bienes perclidos o c1e los
hicntrs muchlcs inscritos. Dc cstos últimos no aoarccrr consipnacitin
Stt [r¿[a clc una.f isura de o¡clcn nroccsa.l. v si nt*; ocuDdm()s rYe r'lla cs
r'X|-r¡¡r5¿ ('r.r ('l Llrsp.()sltlVo acolado, pcto sl tlcnCn.mcncton'cn tos af ticulos
5(' Prcscnta cuan(ro ('n ra
,l)g1t'5d-l5 #.lf83tr§3?-i$rf]"t"'"h p()scsorra'
-..itát',á ilc'..'ióiu.. ióñ-'LIc-[¿i-§cntcnt'ia surg(' un tcrccro quc I]o lra sirlo
emp[¿s¿idtry,oidtaddepra hikratftrr{acreorlar-lqoctharyg Ltrnid0dgisdlqbd stc
hkbluda.ióalsarñéld«Edtppueteadóprofir.dheÁrdtuflesqhr@r,)¡p¡memhaug)),
ctruu"opmda:toaurlioiailansnrefiouctitiru*eÉas¡nifr{üobb}poctpkrtordel (Jk¿n¿lgip
qlaelicüio tturaerq¡lidoleghhdérypopiEua.dd*le*Écqogtuilrreatag,haálaiemlol
cnrmuvtah60§otü6ládigpelTs,clefueé€{uréstAqsúIobsdiláqdelclaqdetipio dc
quc ,.naclic puede ser vencido en juicio si no ha sido válidamente cmplazado
¡8 0i t dd.oúI $IDIiNr DÉF p RBIüQiA s dFERo €sRA d rce dmu lartq{orcA }' c I d c r e c h o
r-lc ctrntracl ict'itin). L¿ tutt'la juric{ica .lc la troscsiórr, como dt'rct'ht, matcrial
.,or.lirl..h dpst¿i+ru.1+,laai'{t6iq¡*'Ll, ntn$u1 ,{s^¡n*.1*¡Jrqtlttl¡lq.'&
%\{KsH.,,fr,tql,,'tnÉniur.q}d §,?leqq$ü6[rsqó?Qr¿ii¿i.rsruficÉf,riJ (fr\ltállb
%\\rKsH,,ffmihstfl88l¿]}oaud e.?litfiFt8ü..*trdtó?Q,liili.rHllh"flñrid §fr$HHH&.
R{tlHIBflltl§l lgturünd¡frrmaut¿iit.{Jitrtepalltd¡l,+
R{rtHiBrlrrisl L\enfrit+ffi*iI'Jn.,
,\gtH\Ullg'ffsftt&Elbfir.{dlqfógir¿láfió1Fó+ 1fi9*{.t}tftrlü¿+l&il)'+Rl
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a¡¡r g g J ¡s B atiq h a ¡tg tt{i fi ¡q+lfttgq a # s P últ"qts rff tl cfu e*li g tn d¡t' Fnfu
cir-savr:riciir{a,,. I)c otro lacloclvocablo ,.cntrcsa ... segúr-rel
laclo clvocablo <<cnttega.», scr¡ Ir cl mismo
mism,r Diccionárió
Dicr'ioná rió
igffi¡mAi¿a,,.I)'c
iignifica ,.acción v cfecto c1e entregar. Canticlad dc cosas que se entregan
cle unárIv[r¿nrlEmcoilleepaffiéi$r§tEtlrchtlgnfflratieiétgoilealqtippqfuui»trlgqr
e*prpelorlusllpraó(Eqrepsrdlhpl@llocrerpd.rlarcElttel«¡Uooamarce fiortur$el
nieppalaelocpqr@iendat§iludiñrhá)rgodieanatefte ¡lnidxceeeiénfll'rSuai? SÉa
4?rrtl{ruñ tis¡E rdrvaxhq e l1e Edfié@pu6§r,Úác§.itsmá dqmñoáañnf afl iuntruBh
rdqltinaekheeho É1$rerbafla1€Fandcpgamnltnroósa-utL,$tldolopryeo?€s@-§sn
rrri desgshaalfuFo{flrñnd@tpd,urhstd rlahecfiunéerreu4uflteqgrtsBpootarltxaxlhir
«rm laarigüOrc$ocifpaiueí«&oh evgd¿qftta c1c. transferir el clominio ,v del
arlquircntc clt'aclquirirl(), c()n cxist.cncia prcvia dc un titulo atrihutivo tlc
. r u,.,, i # 31.É n ¡ffi ¿p s§
oxtd s ilq,n sf
ffit rpq Éfi RtS§n ásá rf ,rw m ici n8r ttrlt
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(t. g r., un*, réWuó)¿qdkHl. ion es transferir la propiccla c1 al aclqu irente,
tp. c i n(@cto Ox'rad

+valrekz etrel dltuJr¿¡ on hp ryamnehl,e€u yo c u m p l i m i e n t o
haya gcncraclo el clc'salojo dc un tcrcero quc no ha sido partc ctr el
proc-cso; cs dccir, como consccuencia del manclato judicial clc restituc--ión
@ordc1dcmandantc,scllcgaaejccutar1aprivaciórr
252 tf utl,leia,tr ¿trs4 g r
posbs ia1G. dtt r€f ¿ pttlo $¿Ic c§ntso ta- 1 ee8, p. 2.
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Mopos pr ApQlJIIiq§wr\q{*F§óJQ pE pRoprEpAp
I)cs<láñc]ecr:4éÉe&rtle{ftHt{ep$ssóehr+q@*p.§epsu?lrlcÉe\&raes&rrrqüqc
adsut¡¿I, U eJt#Edp ftp qdpyB6egq§1e efi üÉesa¿Tp m dpy1rq¡E BflffKlfrr csaa Qa
(Rwl\ei§€,tlheilaErgutlaur¿-qat*Uiefi cpttp,dq§aa Qu,gGn,ndqqletná+{tihrrtupsza
l{a§1¿glpe1J$a4ltqñpr&rrua-nÉ,s mq{fgtrpss&cds{cf+}oenf,{epogrsÉqrye,+Ulsde
rft¡i$,,Reri¡q¡¿616i1¡tr1[ceeÉtlqganrluidn h6ÉFtssc?ntffig¿É2tlQloletcrlrldd@nc
l'pdRtneogx1¿f f $aécrdft lepolendclaaguregk)§prae](srIqoLeipe$es«na]cpgoc
rxtddntils mphadrcti(m.$orqucrÉ@@sf,é rtediletrnano a otra un derecho
(rt'al sohrc bien ajcno); sin cmbargo, en un sentirlo estricto, traclición
imr-,n.:h',aIrb[,.üHB,ÉH¿i [¿'irfr]¿uVitmt4d.tsntre{p"tliatr'¿r{[ttt+t*r¿Stlueuu,
r-,tFirFD¡i?.lru,TnBtritis,iHém0t¿"f.$mlrilb{s u0rE[a6tsu],uft]3.ih,tr,f,ltd6l'
,'/i'tH¡lall,[-.'ilal.utt+¡set]6]fre;'iJ¿tH,qtilá^ b"ABhl8.$¿ü"dü',i+l¡'n¡e ¡,\UéUmSgd"
bt¡H¿BSrifhguot+hsri{tfbtri¿'\Btrrods ¿tt*}iid,B,p¿sfi?E!,,fi6cy1,i¡tlat¿lryuryu¿i.
C..AWfiV§rttt.manclato iuclicial de desalojo, cstaríamos antc la pórclicla dt-. la
poseYsirir-r cn ejccución cle rcsolución juclicial (artículo 922, inciso 3, clcl
Ctirlir'.o Civil).
283. CARAC'I'ERIS'TICAS DE I,A ]'RADICION
Iirr surn¿r. cl lunr{anrcnto ttut'lc rla virla iurírjica.ll intt'r'r-lit'to rlc
.,'.,,hfl.,lr1{[sit'1.,'lu1e,"{.ni$.'.*"¿ilia.j§'t'1fl..l$tuir,ltptgRis, q''l tls \ea,
ht11r"fi,Tqg,P,l.qfi",ti?-,?".l8Pp'fr1.,%§t.,,.-lÚtibcq?,T,fffift&P\ttic rraccrs.-. jusricia por sí
u¡nisq9¡¿¿96 eeRFlAfflfd%clquisición clc la propieclacl clc bicncs mueblcs.
b. ctlUr»tmAn**Ua+€bdghtf6'\q6fo¡c{cspojt),, cs clL'una actitucl violc'nta

tr rlcl licchtr violatorio dcl dcrc.cl-ro clcl posccclor a cor-ttirtuar mantenienclo
c.l¿ p¡l¡s¡sü(ln dchbgqEieilutrí¡tlco (namdatosluGoiah cfr¿er-r§q desdps,tni.,**pl
pro¡olblposaorleo'. diotra:¡ltavfu polcuiúnr¡lorctretrolttntadnntqrde elfásdrrdc
quitfxlreeo.ac{utó-ur6eheráddpdresi6fe¡ir e1 bien v la intención dc adquirir
p()r pdrtc clcl ncr'iprr'rrs.
.rl" u?l?l,1ild'y3$áll+J'UlilJ'Jfól9Jlt§[rtü'.1'"1tL.,g"n a ra adquisición

dEl hicrpo,\rrcbhr(flba1o).tf $fl posfuyióiorthrnienbrices sirnfla:trndiorésmt,
irrr¡i(nobdo)n cl posccclor-c{cspojaclo la legitinmtio nd cnttssmtt para haccr
valcr la prctcnsi<in intcrclictal do rccobrar, quc ticnc como objctivcts, cn
arnronía con cl pctitorio clc la clcmancla, los sigr-ricntcs:
'l
. Qr"re cl jucz en scntcncia, rccaíc1a clcntro clr: ur-r clcbiclo proccso, orrlcnc
ffifísicadclbiclnafavorclclprctensorclc1em¿rnclantt:
253 I 4rrRrfoiltcft"tic.ile dfih:t{sdico$ncnarcvol.u.l¿qr¿<JhornurrbicLimrr¡¡d tqsruá{ rrh&1da
.lfdiy"tS[.?;ihJres urr ¡rrodo dc adquirir por acto errtrc vivos;'c) cs a titulo oncroso o
gÉáIü'tlo,'if) iJ§ una corrvcnción; e) el título que lo origina debe generar Ia adquisición
l. dS,4trqtr¿q tdt0e¡u'l¡qsperarl[,'¿EiffiÉnp.rp$üg hLrtusbr¿]Rstltlnd¡tpon
"' i* "''," l|,ffi 'ü"rilü"Ái f,i# i'uT'ffis4l*i+X trtr#áii,ie,
I
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pll, t l: "
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NIJI(IO GONZ,{I,EZ I,INA RLS
284. ADQUTSTCTÓN A NONDOMTNUS (BIENBS MUHBLES)

'l'ambión clenominacla tradición adcluisitiva dc propieclad (clcsclc
lucgo sin que sea confundicla con la usucapión). Esta fi¡1ura l¿ls reai la
t-.1-rc,-ontramos normada en el artículo 948 dcl Cócligo Civil, cuva hipótcsis
lcg,al cs como sigue: ,,Quicn de bucna fe y como propietario recibc cle otro
la poscsiór-r cle una cosa mueble, aclquicrc cl clominio, aunque el t:najcnante
clc la posesión carczca cle facultad para haccrlo. Se cxccptúa c1c esta rcg,la
los l"ricncs pcrcliclos y los aclquiridos con itrfracción c1e la lcv pc'nalr.
r\clvcrtimos rápidamt'ntc quc es copia literal dcl artículo 890 clcl Cócligcr
Civil c{t-- 1936; el leg,islador no ha tenido por lo menos la voluntad clc
mcjorarla utilizando el concepto clc propiedacl en vcz de c'lominio. f)c
acuerclo con la norma contenicla en clicho numcral (9aB) cl atlquirentc-
rcsulta propictario clel bien mueble cn virtucl c1e la tradiciírr-r y, por estar
t-.jcrcicnclo la poscsión en ¿rcto cle bucna [c. Cor-rsiguicntemcntc, 1a poscsión
valc como título clc propicclacl, v es aquí cuanclo la posesión aParccc como
la cxtcriorización dc 1a propicclacl.
Irn csta moclaliclacl cle adquisición clc la propieclacl (a rlon Llotttitttts),

jucg,a un papel importar-rtc 1a bucua fc de1 aclquircnte, )', junto a clla, ias
razoncs rlc orclen econ(rmico-social v c'le se¡ltrriclacl juríclica, qut' sc
pro\.octan con tanta trascendencia en las relacioncs intcrsubjetivas cle las
pL-rsonas, L'omo cn la aclquisición de la propicclacl mttl-riliaria fuuclacla ctr
la buc.na fc. Ijl objetivo de este moclo clc aclquirir la propiedacl cs consoliclar
ci l-rccho cle la posesión como clcrccho de propicclacl a favor clel aclcluirentc
clt bucna fc.
No olviclcmos que t--stamt¡s tratanclo cle la aclquisicirin dc bicn mueblc

como consccllcncia cle la traclición clcl Llc¡núttts funclacla en la buena fe, cn
cor-)sccuencia ¿Cómo opcra la aclquisición n non dottúntts? ltfectuacla la
traclición rcal, asumc la posesión cl adquircntc, como cs lo normal; pcro
éstc postctriormente clcscubre que el bien no había siclo c1c propicclad clc su
Lransfercntc, e i¡lnoranclo esta situación lo llcg,ó a adquirir; aquí, cs cscncial
sabcr ¿dónde raclica 7a fuerza clcl moclo v del título? Ilstimamos que cl
título cstá en Ia buena fe, y cl moctr cn la traclición rcal, 1a quc ha gcneradcl
cl ejcrcicio clc la posesión para sí o como propietario. f)c' tal suertc que la
poscsión adquirida como propietaritt t'n acto de buena fe, aunquc
recepcionada de quien carccía c1e la facultad para transferirla, constituvtt
título clc propiedad, el cual no puedc ser encrvada ni siquiera por la
394
MOI)()S DI1 ADQIJIRIII.IiL DItI(IlCl IO DIi PllOPllrI)AI)
prctcnsión rcivindicatoria. Seg,ún la reg,la contcnida en el artÍculo 948 del

Códig,o Civil, "constituyc una cxccpción al derccho reivinclicatorio quc:
ticnc toclo propietario, tiene su origen en el principio clásico clel chatelet,
sc¡,ún cl cual cn materia dc bicnes muebles, la posesión vale clc título cle:
propieclar d r2sa.
2B4.1.11I,I1M[N1'OS (aclquisición a tton dontinus). Junto a la lcy y la

cioctrina poclc.mos establecer que los elementos de la adquisición n non
tlontituts o tradición aclquisitiva cle propieclad de bienes muebles, son:
1. LA CAI'}AC-II)AD. I-os sujetos en la traclición aclquisitiva, deben

oslcntar 1a capacidacl civil plena y la cle cjercicio. lis decir, tanto del
lrndans o transfercnte así como del nccipiens o adquirente, clebcn
goz,ar c1e la misma capacidacl que sc exige para adquirir biencs.
2. LA AI)QUISICIÓN DIjBU Slll( I)lr IlUlll{A ]rl1. El aclcluirente debe estar

¡rlcnamcntc convenciclo clc que el bien proviene cle urr ciurcchcr
lcg,ítimo clc quien le transfirió cl bien. l-a persona quc aclc¡uicre el
hicn mueble clebe tencr Ia ccrteza de que lo l-ra aclquiriclo para tencr
la calidacl c'lc propictario, de tal manera clue la traclición tcnga tocla la
lc¡litimic'larrl r..cfcctiviciacl en la construcción cle la buena fc. Ésta tiene
la ¡1ran trascenclencia juríclica c1e convaliclar v consoliclar clerechos,
es por ello que sc ascvcra cn la doctrina r, la iev, quc en Ia transferencia
n non dotttiru¿rs de bicnes muebles la buena fe es en sí el título, y el
modo cs la rc.al v válic1a tradición. Aunquc para alg,unos autorcs
(Mazcaucl) la poscsión dc bucna fe, por suplir la falta de calidad del
causante, funciona, pues, como un vercladcro modo de aclquirir la
propiedacl. Consi¡luientcmente, cs preciso contestar a la pregunta
¿cómo sc manificsta la bucna fe en la tradición n non dotnitttts?, an
cscncia la bucna fe sc manificsta a través de la actitud sub¡ctiva o clc:
conciencia que en cacla una cle las partes se gencran, y específicamente
251 Ar¡l,rs Scl¡n¡mlrn, lvfax, ob. ti|., p.277. Para este autor la fon-ltula que conticnc el
r-rur-neral 948 del Código Civil exige los rcrluisitos siguierrtes: a) que se tr¿rtc c{c cosa
r-ntrcble, sust:eptible cle ser corlerciaLzada; b) que sc apliclue a los bienes corporales
\. no a los inr:orporalcs; c) dcbc producirse la entrega dcl bien; d) ol sujeto adcluirentc
clcbc l-raccrlo cor-no propietario; d) el sujcto en cuestión deberá actuar c1e buena fc; e)
no dehcrr corrcurLir determinaclas situacioncs especiales que erlerran la oficacia de
todo cl plincipio, corno son las que corresponden a los bienes perdidos y a los
aclquiriclos cor.r ir.rfracción clel código penal, ibíLlcnt, p.279.
395
\t{ÉHf0,@\i2HdiátdhWi{Éb
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(r'n t'l .irnl,ito rural) Ias ¿mcnazas rnt'tlialrLc Ios turas rlc las Parroquias,
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i,,sr¡,tf,JFi[T[e0tffF¿{qa pógpñe.¿ft4 lgat\iq.qdtngr.lt l¿vH..,fltc k¿ +[ql*{-,r6n¿q.
s,,,i,,tÁ{l'riflHi..lh,t¿81[a.gn'{it{S l4*uuryt¡ua rfilmtn"'$a?ti,, 1§r:.89¡1q18',ut
n',r, l,fH\t+..c¿1 lp&r#s.l8t[¡,\u[nt,l,tP.tfi.,fr\1\"ñ,q$q,iq+]§.uhr ffihfl¿$k&\to,
su,-..,.tF,TQ,fi9p,/3',tfr&tt{¡*?tl Erlal .Hfi{frtl+t'¿li$Jsr.,rtq#,hunl¡,{trSst
.1r",,pÉS'dñrlitsthiü94X0¿*i,S.flkdnllU*tt,5tt$ftr crcuc scr rc¡1urac1o clc
r4ranc{¿}\SBtp,ROCTDT\DIq-t¿b6ergt&igd¡aelpth¿gg\U¿UÉry3 de¿f¡,tSru,{lcrhrrd§l
corporal, que hagan posible la transferencia a título oneroso
rt:tent¡5.
(dcterminación del bien y el precio), 7t. Er,, compra vcnta, permuta,
ctc. La onerocidacl de laTlüláL€feMhcia es importante a cfecto de
impedir la reivitMlEnffiGlGlffieEG@eRáE demucstra la cfectiva
transmisión y la adquisición del bien, en razón de quc la cletcrminacirin
lso. dgñbsprn-r{tlOle€gmgnr{ql elcmcntos cscnciales t' naturalcs cn las
transferencias onerosas de los biencs.
5. Hrl,ü{"ft&Sl$gltscbe tratarse cle bicncs mucblcs pero quc por su

I¡;ta Euft,leea Fermtükre.ftlñen d€{Érp(dahconmacso t&dop }teruhrcor §.rtpefl
la pcrtle"tlo$tinip6*lvor1§.dc orclcn matcrial (cn 1a poscsi<ir-r ac-tual), sir-ro

i.lnl[riclr. frcntc ¿ scrias altcrat:itlrrcs crrrr la ciccut.irl:r clc hcclros materi,llcs(n
lodos cstos elemcntos rluc conl rsurah la acloursrcton dcnvattva
(rur' Dr'()v()rtJ.lt la - ttcsut)scstott ttd Lrlcll. .r\ttui lil Ó()sest()n sc L¡rttscntá
Itott Hottttttt¿s) t:n los IJrcne,s-mucLtlcs nroducén unblccto rmoortantc ouc
e,r'.)v()lrr(:n[t: ¿llttrrarla nor 0l hcc]ro clrr la.r'rl'ivacir)n lísica ticl tir¡strr:rlot tbn
'tonsistc en constihrr/ un clerccho real r-1b proprcclad por at'ttl .clc buena lc
rqldr'rtln ;.t. la post'ston qLIC mantr'tria sltlr¡1"s lr btt:rr rlt'tt'rnlrnarltr.
clcI adqurrente.
lin csta hipótcsis c.l poseecior cstá fucra dc la poscsión c¡rre vcníar
qerc i dt-ttlsssó'Ehth{€sA prp durñk*{t$ut¡6slsü te r i a l cl c l bi c n, c o n h cc h o s
tritrt:utarltls () nractic.rLl()s nL)r ttrrccrtr. Si el rlr'rc.:htl It'asisLc al rlr'srrrrracltl
n,..,¡.lY,gEñfgr?rdeTf Bls+¡tq,¡eH,dl[&siEtlpe,'qt?stq e l+.f¿'E¡tf-,qnt+stq,+{+
,hieFsa¡nmunhlpaLhara4gq&'tn tfá¡qFgttuÁ§?,i\qt-?cqfdrte,Hfitr¿toq{,qvehbl
'inl"lui.l,-, lucrtemchte en cl COdigo'Civil, institufendo, quc' el solo
consórlrtf uridnro qdéc-lascpartqracapreüaducdncaiÓac@ gtxefiao strar¡trotirmtllu
qrop¡ur{adpsüqLluúétr,Sxrácobmdqahéehe¡ (h tnepr$othloooataourr IE¡iur
¿iaJrhudhlewss+..pñdirrturt0olaiqrdocüml, yipUiZaclaf óranadñm*eestezsisuoroh
rsgboú{ob quo4+xolq volffiftd& (Frlqdphqssrosnstirb el @iffi ¿inorpebkiFde
ryh
l
1,, q*? ¡ú,ukt dtito,'ttÁtt+átcpJqptffigfiltt,tlt+á,rh.8Bl?g.g,¿ihrcdptvn+;u?¿-ln
,,1 i,.,tpéüUUt$9il9t,,B56staclo
ruirroso, cl obictivo scrá Ia suspensión dc
la continúaci-ón dc Ia obra o la dcrnolición clc lo eciificaclo (artículo
d['LaülkíCC1óc1ffi t{«}6ebd[ghGlyil francés conticne la fórmula sigu icntc:
"l,a propicciad sc aclquiere cle plcno clerccho por el compraclor, con
l8fpq¿ft[§tjButgtrfiO$,r¿Hdesrl rysmol€Do r]rFrerffiPl{EtiDNséÓ¡EHcr}$'t'ryreI
prer:i¡¡¡6qry¡¡E IAICBF.N¡R.haya sido entrcgada todavía ni pagaclo cl precio,,.
I.a inllut'ncia clt'cstc clispositivo t'n nut.stro Códiso Civil. ha uuctla.lo
iq49lq*leclác?JH{ldiHarpp;lcspüit"t{ahldqg' guti
¡,osiII\/JHHrl6aFrtHfuCü'r¡
rame¡¡Jcin+ iflp c[q]Aü'Hgfcr¡11tiffii¡g$;¡Eo sct6t{t\t?f,fiIt+tqJpeourq¿y6'ó¿te
TSHÉiLr{§ti(r dc ó1, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario».
Nottn¿qH.qrbdRbqmasgpocprycl@ruqnEl¿n¡-1anp6¡$rlqmdeltGo.tlr¿oÁtwitr.
Iistoprófutt?Ettrtirpi**tutfrffir@ñlclp{m€i@Aró1ÉLlüa rc@}rrensúéúfui4dncn Ih
tranqfqry¿6ia+ledaÉ¿xoptncladil@Ero\ihaeiaaNeno+saqtte aolernmroioqntáál
.lc mposooichrft+tuecltoralSulá¿qisl fulaFtrqplq*ad+ldbiLrBfliunrtrdudbpane
p cr fqS¡riqnap**le oFBIg et o¡qll EdrÉHéuém$mñ sppá chr la sáoh r¡odrtrrlfa:"t oi.et lm
pcrst¿t¡q65 p6St{SfruSqUc+$OUL"CFpOseeclor clcben scr hechos clcterminaclos
t:n raztin .lir .ruc r-l() sc DrcsLrrrlcn. s{.1 .nru(rban (fnt ltt -ttolt ut'tr(sLrturttttttr.
1)q' at'¡rt'rrlo,'cpn r'l ststcrna, al{rlrcltr,. toefa ti'arrslc¡crJcia,rlt' hicnch
. \t'tl.ltr()lttlllUlr). l.tl (lL'LllCl()ll tltl llt'CllOS lllülL'l'lfilL'i (UU 11¿l'llll Otll Ul,lt()SlSlOll.
lnnruc['tllcs ntrnllcftamrtlte conUcnc.la Irarlrcitrn clCl blcn.inmucbl'c. lo cruo
. l,¡.rlrLrarltlullrtlarl rr la lurt aclon Doscsorla. como rl-tcc la ntrr'ma ctcl
LIul('r('(1('('Ir, qüt'tltulO \'.mtrctrJ sc unch-r'n.cl ('o¡t-§i,,ts¿/s rtc Ias narttts nara
ol,crJfisidpá ruakrla+r¡sq3dgslgsg,q-gs:qr3gs§,t9dd¿,,n
HseEH+?Ér#'btitn
clintcrdicto clc rctcncr, cs dccir,la poscsiónáctual y los
*isr-,{Hrttr1"¡¡{S'll!ar
hcclios clc pcrturbación. Irn consecucncia, ¿qué cs lo clue sc clcbc
Ffi ditrt éa op rmort¿u ido dl ea l¡¿ ttido ? u ndAulom iátm dn td a pñpierld d
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Itc¡ii¡t¡qftrBdbhgsr Entopaerpeeüuadqdrxentetnamede cpec pclpiptartinr"nin
inscriociq4+rglátfet?stonh¿rf rr¿pCeéno sJhclla, hqolEcfurbrotrdnol¡riüiqAia
ag,rarpeOlrrfl&éRtuslh€OndedEn nd consensu. La inscripción no le quita ni le
aumt'nta rracia a la caliclad dt'l título LIuo ()stcnta el propictario o arluuircnte.
lo,ta \,4tlüUóHtrUdNdG{6tN,lAH,c#lá/p.di4¡h%?,ótrpJ é4,}¿yartátfl,'"lstri
t'mb.rPplf tltlH,'p&Eoclry}|tj§rtr*tt+i1p,irduhu, ts,Fblct8hs6HBn{?6F,f¿riB8 la.}
¡.,artet.,ltHHrm+ngt*rslsc+*iysflisir3r,tt.,ttl?¿stl¿,{t¡ nUntp¡ tügtE+B§:^üá}fukA
pur",rilrRTAtg+.',t$'n+nlw4,mH¿t¿+qasü,&s stüüfil?tuTp6Higluq¡*Ud*is9a g\t
rnu"ri¿JttJ}ouUt\'Ciru1$IcEñcslnhBffdo inmobiliari o, para acog,crse a la
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NEIUO GONZÁLLZ LINARES
inscripción registral del título, dotándole de publicidad registral, y clc esta

mancra pasar a ostentar la calidad de propictario no solo frcnte a su
transferente, sino, frente a terceros o a la sociedad misma; además, las
exigcncias del mundo cconómico actual, también Propugna dotar al
patrimonio inmobiliario de la capacidad económico-financiera o crediticia,
y cs aquí donde la publicidad registral juega un papel muy importante.
'l'odo csto hace nccesaria la inscripción dcl título, pero sin que esto quicra
decir, que con ella recién quedará perfeccionada la transferencia, Porque
este perfeccionamiento se produjo con la sola adquisición consensl:S,
conforme a la regulación normativa señalada líneas arriba.
En algunos países latinoamericanos rige el sistema romano; es el caso

cle Colombia, que en el artículo 740 dc su Código Civil, define legalmente
la tradición, expresand6; .,Es un modo de adquirir el dominio de las cosas,
y consistc cn la cntrcga que el clueño hace de ellas a otro, habienclo por
una partc la facultad e intención de transferir el clominio, y por otra la
capacidad e intención de adquirirlo". Se nota que la tradición dcl bien
adquiere gran relevancia jurídica en el perfeccionamiento de la transfcrcncia,
lo que no sucede en nuestro sistema, Porque en é1 la transferencia dc bienes
inmuebles se perfecciona solo con el consentimiento cle las partes,
exprcsado en el negocio jurídico patrimonial.
La jurisprudencia de la Corte Suprema, siguienclo estríctamente la

línea de la transferencia nd cotTsenfit de bienes inmuebles, ha sentado
doctrina interpretativa del artículo 949 del Código Civil, de la manera
siguiente: "Según el derecho común, el artículo 949 del Código Civil
dispone que la sola obligación de enajenar un inmueble determinado,
hace al acreedor propietario de ó1, salvo disposición legal difercnte o pacto
en contrario. Que en aplicación de este dispositivo 1egal, la demandada es
propietaria del inmueble con anterioridad a la materialización de la
medida de embargo; no siendo necesaria la inscripción en los Registros
I,úblicos de la escritura pública de compraventa para que la transferencia
quede perfeccionada, desde que dicha inscripción no es constitutiva del
derecho dominial"5s. Con ello se confirma que el acto traslativo de bienes
inmuebles se perfecciona con el consentimiento de las partes y no mediante
la inscripción del derecho de propiedad, que es meramente facultativa.
255 Casación Ns7702-99; lurispnttlcncia Cit,il, t.l. Normas Legales, 2002, I-inra, p. 191.
398
MOI)OS DI1ADQUIRII{ IiI- DLRIjCIIO DIi PI{OPIIiI)AI)
286. MODOS ORIGINARIOS DE ADQUTRTR LA PROPTEDAT)
287. PI(EMISA. Anteriormente hemos trataclo sobre los modos

derivac-los de aclquirir la propiedacl de bienes muebles e inmucbles, por
ac-tos entrc vivos y por causa de muerte (legados, sucesión a título
univcrsal, la compraventa, pcrmuta, la dación en pago, la subasta o las
transfcrencias forzosas, etc.). Cuando se adquiere la propieclad por cl
moclo clcrivativo se dcbe tener en cuenta prcviament'e la solvcncia dc
validez clel título clcl transferente o causantc con cl objcto clc que cl tracto
dominial pasc al nuevo propietario también con la misma validcz. Iil
modo dcrivado se halla informado, entre otros, por los principios
siguientes: 1. La libre circulación de la riqueza inmobiliaria o mobiliaria;2.
La libertad contractual; 3. La buena fe;4.81nd cottsct'tstts.
l\Ios toca ahora orientar y desarrollar nuesbra Iabor ir-rvestigativa a los

morlos orig;inarios cle adquisición cle Ia propiedacl, los cualc.s opcran
prcponclcrantcmcr-rtc en biencs mucblcs (apropiación, caza, pesca,
c.spccificación y mezcla, ctc.), sin clejar clc lado la aclquisición c1e los
inmucblcs (u. gr., por la acccsicin, etc.), cuyas adquisicioncs ()pcran ips()
ittre,sin cluc sca nccesario haccr valcr cn juicio y requerir de una cleclaración
juriscliccional o administrativa. Pcro, ¿la adquisición originaria de la
propicdaci mediantc la usucapión opera clc plcno clcrecho?, la respuesta Ia
cncontramos en la regulación legalque contiene cl artículo 952 clcl Cócligo
Civil (prcclios urbanos), y en la Novcna Disposición Complementaria del
I)ccrcto Legislativo 653 (predios agrarios), es dccir, quicn pretenda
aclquirir un bien por prescripción puede entablar juicio e ir-riciar un proceso
cn materia civil o agraria, el cual es siempre a instancia de parte;
consig,uientemente, la usucapión no opera de oficio ni de plcno derccho,
sino, como toda prescripción, a petición de partc intcrcsada. La usucapión
rcquiere de un proceso judicial con el objeto de obtcncr sentencia
dcclarativa y constitutiva de derecho. Es bueno aclarar que sobre predios
rurales tencmos la usucapión agraria especial (udicial) conforme a la
Novena Disposición Complementaria del Decreto Legislativo 653; y de
acuerdo con el Decreto Legislativo 667, modificaclo por la Ley 27161,|a
prescripción adquisitiva de propiedad en la vía administrativa, con la
inscripciónregistral de la posesióny la propiedacl agrarias (sucesivamcnte).
399
NIil{IO (}ONZALIiZ I-INARES
2I}8. MODOS ORIGINARIOS HN I]I, CÓDIGO CIVIL
28c). MI]'I'OI)OLOGÍA LIjGAL. Ill Cóclig,o Civil no cucnta con

ciispositivo al¡1uno quc enumcrc los modos originarios clc adquirir la
propicclad, como 1o haccn los Códig,os Civilcs de Arg,entina (artículo 2425);
lispaña (artículo 609), Colombia (artícu1o 6it5); México (artículo 854). Iln
nucstro Ctidi¡1o Civil actual los moclos originarios se hallan rcgulados cn
los artículos 921) a 946 clcl Libro V, Dcrechos lleales. Se advicrtc cn scclc clc
los moclos ori¡r,inarios cle aclquirir la propicclad una idónea metoclología
cn cl C(rcligr¡ Civil, ai guardar observancia con la cloctrina quc sustenta cl
sistcma dual cn el mancjo normativo cle la prcscripción. Como antececlente
lcgal tcncmos cl artículo 664 dcl Cócli¡1o Civil c1c 1852, quc cn cuanto a la
aclquisición clcl clominio cstablecía como modos orig,inarios Ia ocupación,
invcnción y acccsión (v los dcrivativos los scñalaba en cl artículo 479). Ilstc
mismo Ciidigo rcg,ulaba la ocupación de biclrcs sin clucño; ia acccsión
natural (artícukr 494); t:l clcrccho c{e accesión (artículo 499); c\ hallaz¡1o
(artículo 51a), v la usucapión (artículo 526). EI Cócligo Civil dc 1936, prcscntó
un mejor manrjo le¡;rslativo, sc ocupaba cle la prescripción aclquisitiva clc
bicncs inmueblcs (artículos 871 a 875), r'tlc los tricncs mucblcs (artículcr
893); de la aclquisición clc mucblc rcs tntllitts (artículo 877); cle ia caza v
pcsca (artículo 878); y, cle la unión v mczcla cle especics c1c clilcrentcs
clucños (artícukr 880).
290. CI,ASIFICACIÓN
Si bien cs cicrto quc el Códi¡,o Civil vi¡ientc, no cucnta con norma

(txprcsa quc señale cuáles son los moclos ori¡linarios on la aclquisición clc
Ia propicclad, por nucstra parte, siguienclo la metodolog,ía dcl Código, y
por razoncs que Ia dicláctica y la práctica clel clerecl-ro aconse¡an, hcmos
visto por convcniente elaborar la clasificación siguiente:
1.,4/']/lt)/)1,4t.1OIV:
1.1. Apropiación dc biencs libres (artículo 929).
1.2. Apropiaci(rn por caza v pesca (artículo 930):
1 .2.1. Caz.a y pcsca cn propiedacl ajcna (artículo931).
I .3. I Iallaz¡,,o cle bienc.s pcrdidos (artículo 932; 933).
1.4. 13úsquccla dc tcsoro cn Lerrcno ajeno (artículo 934):
.100
l,tOOOS Otr.tt!.Qtru
--- 223 Pq).4.1.4 t)M§i6¿l\tl¿,16¿UiUbfi6ofio,te.{ues,áa*uluhp,rsqri}úi&rlR)

activiclacl a¡1raria,9g:tc c{esclc cl r:iclo bioló¡,,ico veg,ctarl o animal y por cl
n,.r l'itrtlo (¡ r.r o LI u r(' las f.r st's tlt'l cu Itivo o tl c I¿ t ria rrza. sictrrlo ¿sí, l.l activ icla d
:[]LUn¿llta1.5.' l)rtrtccción ilcl natrimoni,o culturalI clc la naciólr iartícukr93o).
cli,f<il't¿l csl.¿l Drlnsaua cll su 11L'sflno: e c()nsulno llull'l¿lll() rlr'lrLI1os'
v Pr()tr,uct(';l
'levcs r'spcl'ialcs.N" 21047,.21193. I'll Cridip.tr clcl Mcrlio Ambicntc
vc./' co,
.lllTSf n'Jih'i'".'.,!"ñrtY.tii:l"ll3¿.¡i,qY-§'t'll't?,Ya
nr.l\'()r rn(:r(lcll('ra, rrl prtrrlut trlr .t¡',rartt) arlqur()r() ftlllt rctlcla pára
tlqi
traccr,
r&. ti n i ti§¡H t¡Ql ñ[64{erK) A{ c)f iM E2í 0 /á]t i itnU e mm' p4
4.
3' A1Q{it/l?,}1.r crvil cs totalmcnte ajcna a los conccptos .,activic1ac1 a¡,,raria
arrrbi€rÍal,,A«¡ebji'óinlpónghtavián(attícth{br3qJlüvo or¡1ánico)), <<corlsLrmo
sa rro, 4r¡fritl(pd,§tt&y bbi. áVUI§+6h't*+ti¿tm+ bAfi¡-,activirlail a¡,,rt,a nrl',it'n ra 1,,,
.,¡rrtrrlu,'tivitla.l a1,,rícirla',,.,¿ctivicl¿\rl tlirt'cta rltil 1'r¡o¡lLrctor a¡;raritr,,,.,¿t:los
p,,r,'r311,,, {SSSt+t*reSt¡{8,ftSi8ff..'nt¿rios,', ..(:()nrarnirración a¡;ricota,,,
t:tc:(rtt:ra, qLfr:3<1n ih,óIfiesrdbrtalpcbesitnrfegatia5erfo egefror(efnícaúoüt4ñ)al.
3.3.2. Mala fc clcl pro['rictario clcl sut'lo (artículo 942).
224. AC-'I'0S I'OSF,SORIOS CIVII,IJS Y A(,'I'OS POSI:SORIOS A(;RAITIOS
i.3.3. ILlificación dr' mala [c crr tcrrcn() ajono (artículo 9J3)
225. Ilq{ntÉ§'ñtrvación clcl suclo colir.rclantc (artículo 944).
¿l. Lo s ag !9.5. p HQll$f ¿H6)ró nl Ucr^n qinACCr dl C{] AJ end§ ( adgc pl S 4qS ¡u rba n o <r
t3l}'""9j¡kt'Ii.rs; ptllltFs'*i,"lf,tt*+ls1"filxil,+tt,'l§ult|"' a ros clcl

tr()SCr)ü()fc-lC I3f 10.
l^-r(J
.{.:. ,\cccsron natur.rl (artículo 9-10)
b. I'ara ltablar ck:,,ar:tos pr)scsorios,,, Cri matcl'ia a¡r,raria, stt clcbc aSrcg¿tr
4. ,q
IH¡6lt{/¿p¿áS #R€,qIf / ii{ Kó,,{¿,€ {ilt81ijha{kR' (nsqseRtÉpc*úsr4oe
,.P5AQn,fl§,Sfprcscr-rc:ia clc. la a¡Jrarit-.clad), qut-. evita cr-ralquicr confusir'rn
c-on los clc la poscsión civil. lin consccunncia, Ios actos poscsorios
291. ¿l$A'RRQP[6AI§]Naquc.lkrs ciue recaen sobre bicncs procluctivos dt-.
rlalul'alqz.r aJt¡qr¡q, -lq tlcqra-, quc aprovcchan las [ucrzas cle Ia
297.1 . .(lonsf dcracroncs Dr.evras
riafüi,rlt\7ii'(¡:I'i;-áf,,'üh; Fliiñállrrt'siorr .rtmos[t1rica, pi51r r'coló1,,ico,
qtá.óápÍdpidcidr+ds dt.,ggoaa,¿iid,íhátüerye,uaQnirlir+xtprdplcAu¡arOe
bicndBrfülit{tlfd; que no tiencn propictari<) o son res ntillirts,libres cle tcncr
,p
rop
i9 [a ryp t¡¡ ffi tqS lqft .+ *t egrfi ten,,tf i" Ae Ha R§e r]véde$ m d"s§t¡erl ad
c l f c r1ffi g4g,tc q .+n rs b e&? yh prk qfr átri ctrt r §fti n, q.9t\ p rffi g Hrrstcr.e
J }tq
t'scnqlEl¡{g[,rá11i 4¿trXaqT#¡t,U§,.hlXel*náaÉ rSnhqlgamrppinrqrrrtgl l¿r-qnnq"
no tigpg,,¡S\tli ti"4le¡;aasi¿fipjg}tr+gnes actu a lmcntc, tocl avía tra ta rr la
arrropiaciór'r como ocúoación, así por eiemnlo. tencmos cl artículo 685 dcl
a ipl S* ü %,natlt5d n"? {y ti F, ¿i+áv, ",Sb! rf
ü,r..ripld*trt,r'relhrfiTlr"i{y$tp;¿¡*lv,.lsug
ú,i.tiHt'tñtrt,1'l8!itl51}it"l*Ytjl['61%9'')]bg
ü'o
.¿8tditl8ñ'§['Aúüu.lltî'¿; ü
lfin:*ea¡ett8ñ'§ilaúüu.rl¡'i,¿;
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.'l l) ¡T s8á §od út ,ñff 1xt¡ i 6n $u'"'il e u¡t
o nr:;rl 6t 8b l)¡'L'39ásodút,nffEr¡i"tru8ü"''u'il§Lift]$tl,V, A'rrur¿mtaiqhE il¿
J
prur,tt,§Jk,pt{r,h<nr,ty['eauñF'dl Ub'rbth'A'r,t8?n't¿i¿'nifl{'lirtt'A..fty,ve*'ir
atE
NLRIO (]ONZÁLTIZ I,INAI{I]S
arg,cntino, rcg,ula la apropiaciót-r cn su artículo 2525, tlttc contiene la

hipótcsis si¡,;uicnte: "l,a aprchensión de las cosas mueblcs sin clueño, cr
¿rhanclcrnaclas por cl clucño, hccha pol pcISOna capaz c1c adc¡uiril con cl
ánimo clc apropiársclas, es un título para aclqr-ririr el clominl6 c{c cll¿». Éstt:
Criclig¡r ultliza el conccpto de apnrpiación y aprehensión a cliferencia clel
c«rlombiano que utiliza el dc ocupación, en ig,ual forn-ra Io hace el Código
Civil chilcno en krs artículos 606 a 642.
IilCócligo Civil cn el arlículo 92c), rcgula la apropi;rción; pcro
limitánclose a cjcmplificar sobrc quÓ bicncs pucdc fccacl. Sc trata clc un
clispositivo con una regulación inclcbicla, polquc cuanclo sc tllaboró cl
Cócli1p, cl año ck: 1984, sc hallaba en plcna vigcncia ia actual Lcv Gcncral
clc Aguas I)c.creto Lcy Nn 17752, V rcglamcntos, que cir: ct¡nformidacl con
sus artícult)S 1" y 5", las a8,L1as Cn totlos sus estaclos peltcnccen al Ilstaclo,
clc i¡r;ual moclo las agruas Coflicntes, estancaclas, aSí com0 sus causcs, álvetls,
ribr:ras, plaVas, lccho clc los ríos, 1a¡r,t'ls, etc., sOn cle propicclatl ir-ralienablc
clcl Iistacict; pol lanto, las piec-lras, las conchas, etc., cluc sc ctrcucntran cu
las orillas o en Sus ribcras o lccho tlc'ios ríos, la¡1cls, ctc., llo soll ,'t'-§ ttttllitts,
pr:rtcneccn por impcrro de la 1ev al Estaclo, cs más, la l-cv Gcncral alutlic'la
no rcc-onocc clcrechos aclquiriclos, en lcl atrsoluto. Dt' csta mallL'ra la
rcdacr:ión clcl artículo 929 clel Cócligo Civil, crl su morrlcrrto, \'crl la
actualiclad, contradicc a la lcv espccial citada. Aclcmás, sobrc los recursos
naturalcs rcnovables o no rcnovablcs no existe ras nttllitts, porquLr cie acuerclct
a las lcycs quc los rc.gulan son de propicclacl dcl Irstado (artículo 66); asimismo
kts rccursos forcstalcs y de fauna silvestrc son Patrimonio Ilorestal
Nacior-ral y dc Irauna Silvestrc, L-onforme a la lcy de la matcria (l-cy 27308
clc 07.07.2000). Nuestra legislación civil ha dcsterrado la utilizaci(rn clcl
concepto ocupación (lo utilizaba t-.1 artículo 664 del Códig,o Civil de 1852),
ahora, cmplea acertaclamente el vocablo "apropiaciÓn», que CS un conccpto
más amplio v genóricct, elt cuanto solo se producc sobre biencs mui:blcs.
La aprel-rcnsión cs cie los biencs mueblcs sin dueño pero col1 e\ mtinnts
c1r: apropiarsc, que hace clcl aprehcnsor propietario clel bien. Ils dt-'entcncler
que la ocupación es propia dc bicnes inmucbles, quc tampoco proclucc de

plcno dcrccho la adquisición dc la propiedacl, sitr quc csto significluc quc
con cl transcurso clcl tiempo no puecla originar la prescripción aclquisitiva.
[)c acuerdo con nucstro ordenamiento jurídico civil, la apropiación ncl
opcrasobrcbienescnestaclocleabanclonoor¿s derelictne (cosaabandonacla),
quc no pucclcn ser confunclidos con la rt:s ttullitts.
402
NlOI)OS PROI'lllDAI)
Con rcspccto a la capaciclad clc las pelsonas pala 1¿l apropiaciórr cie:
los L"ricrres, cntcnclL-mos que pof la plopia fornla dc su aPrcllcnsión,
simplt:mcnte requicre r1t:1¿r intenci('rn o del acto volitivit c1e apropiarse t1c
un bion mucblc; O eS como se cxplica que, ,,la apropiaciíln no cs un ncgrocio
juríclico v cluc consig¡ientemerltc no eS llccesaria una capacidad ahsoluta"2s6.
Sc clicr: tambión, y con mucha razÓrt ((quc cs sttficierlte la capaciclacl clc
voluntad, cs clccir, quc basta clarse cuenta clcl acto clc aclcluisición quc se
rt:aliza>>2s7 .lis cn esta 1Ínea ck: p€lnsamiento como cc.rtrccbimos a la apropiacirin,
porcluc bastará Ia mcra aprehcnsión clcl bien mueblc sin ducño, jur-rto a la
intcr-rción dcl aprel-rcnsor Para haccrsc propietario. I-,a capaciclacl, sí cs
r-rt:ccsaria cuanclo sc ten¡r,a qtte asumir la clc'fcnsa clcl bicn.
291.2. Presupuestos para la configuración de la apropiación
la ciaboraci(ttr tic los presupuestos c1e la apropiación poclcmos

Cctr-r
csclat'(-.ccr las prc¡,,r-rntas siguientcs: ¿c1uióncs puccletr ac'lquirir los bit'nes
n"rucblcs por apro¡riac-ión?, ¿sobrc quó clase clc bicncs opcra Ia apropiaci(rn?
Vc¿¡mos:
¿t. Ltr a¡rrchr:nsi(lt matt:rial cic la cosa o toma clt-'pclscsiÓn, clcllc scr
físir:a, rcal v cfectiva.
§. Itl álrimo rlc aproiriarse. [:s cl elcmcnto volitivcl o el clucrcr clcl
aprchcnsor, qut' itt l-racc propictario.
c. Si sc c:arccc c'lc cste elemento ntl h¿rY moclo clc aclcluiril'c'l bien.
11. l.a capaciclacl rclativa dc la pcrsona para adquirir las cosas por la
aprcher-rsión. Crectnos que bastará solo esta capaciclalcl.
c. Quer la cosa mueblc objcto c1c 1a apropiación sca,?s rtullitts. Quc'las
cosas no tcr-r¡1an clucno cn 1o absoluto.
f . Quc sC trate cle bicn mucblc, solo estos sitr-r susceptiblos dt-'
apropiación, los inmuebles tro pucclen ser objcto apropiación,
c1c
porquc sobre estos nO Cxiste re SttulliltS, o en toclo caso, Si no pertenecen
a un particular, pertcnecen al llstado.
256 h-rrr.r,r,, 1r1., ob. i il., p. :173
257 S.rr r'r'r, It., olr. crl,, p. 615
¡103
¡ñ*liQf iQlM,,4{flf;zlfi ${\Sr{És
2e2. IUttiNIiAfñor.§-ulipóRTlpp.t'|i.4¿h'Sp.a!¡f§rcm,llrd&ht¡fr {fBPPü¡4§tOtÍlt

¿rpor'Átt Lrqrs()ltal,.cnJa rcalizaciótr cle los actcls postlsorios ag,rarios, implica
,i,,. it;'$,11'sr?,filli,jl??" propcrrctc a la rutcla ciel rrabcrjo alirícola llcvarlo a

,,Lai-,r/,pifi WAdtrdI¿r.d6.lCpn-sosirarsEtdi{r,ÉahdelSrodobtos rúd:esEcrsihlel
bucrrrlqltivior ta qnop*:dad axaliaplopianiónicrstnlbdlohoe lcstmsru{rhnlrtca{as
rcnovablqucbs'toslsi'pclndcyslasr«*fugldizioncs, así como las rc'lacioncs y
1{:it,}ói:H?,jMiC'¡riñ?¡rffilT.,'tl:;,:i¡,"r""i¡¡'¡3.L'.i:t fi:'#Elsgi#¿!'frtiJ8''+"
D()r Ia r'lrscrplilra lurlLll(la (l(\ la aP,,rlcull-tl ril.
' lrna ('nr-l(' sc Óncucntran sln tluono.
QMl)af itqzloprurptcda,tl,(artíÉrrdlesg6ft¡lilrxl&d dirdcbftüollprftuillt8«r

anindrlhraSóraor4mobnfuqraeddrrdüor.$óidndan{ue$}m;nfor:1ástmarbraldrnrdc
orclt:trisptxitudciónsnlllporproi{ibbnó¡¡rididlosctarilto:r&icxÍcs+¡HRúbs'}ataLl
hunmnaclücrrcrgnsecuencia l¿r actir,iclacl agrarit-t, ct-t cttmplctt'2, t'tt'r es sitrt¡
llc-vacla a cabr¡ con ia prcscncia cicl cultivac'lt¡r o clel criaclor, cLl\'¿ls rclaciot-ltls
cl u e rca l iz-¿ §oI1
2g3 Fi [IáROFpqgiffiü{}R GhZ.¡¿'ry.hf 5@q l a s a c ti v i cla c] cs
rcrl u la d a s por C l tl t,rt't'htr .l l.ra ritr. L.t ¡rir5¡'5i¡¡ a ¡',ra ria SC l1t'11('l'd P() r la rl illa lll i('.1
..r,l' llllá1¡Tfi.{ñLie}lLr{r{'(4Qgn
qli l{{dfqqit,fttq..aryp+ohrde+ ya,tr{üléfi\&,
se&rkónlitsl potriqpylhlgtfél8glll§¡R l¿qs4,q§e.'h.frÉ+n1664for.E6r lotEomPoos
(hwrdsiilL{B duanherlrioOa
Wi{bdtltsEgqutr¡¿bdncinlsrf,ópasftlrtcDi$Fnoitiune
cklxtseElbircrnactxrdclb qounettieldadialra contictre cl Código clcl Meclio
Ambicntc v dc los Rccursos Naturales,.c()mo lir poclcmos adverlir cn las .
r iiñt'¡',r,rllr() l (-()N/oM/Lo )')'/<tlnuc/lvr). I:stc t's t'l
i,,.,..,"r'ffi,ilpjt,i.i
';;;¿,ü;¡ó'"iivór rclcvancia juríclica que ostcnta Ia posesión a¡yaria, cstá
2yf].¡1|ff{g(, su propio contcniclo matcrial t{c uso y g,occ, que son cle
"[i;füiiüi^liioyc..:r.:i(rn socio-cconómica, sin pcrdcr c1c vista la funcicin
aliroEmbienh{\ulaaaqüuirdaclongf ari¡artóucÍqtie{xu,&+rlhiritpótaáHoihdul4ll
.ril6éi6rt,t¡iI: ürorphoeslrun al¡rya1¿ao dtéralda.{álWro l FerSft eenríl¿nmnnaráa
nqtmiiofrb¿fhcg3¡<.4ry1ic6r¡p*lw¡me+ialade*,*t'i$ohft,a8áBrrtS simplemcnte la
ma.crNtpsn.faÁw,nuerétmro&uHsrcgilitr$r+reerpru.tee*tq.e¡ueLl]ed{r.enitEr)
a,Ja.,Ea&ñ4lqre,.,h§{q&'lJtrcLJrefi&'{a,rxa'¡.it +riersEsl,os,.lFhqea1bsdríqi'r8¿¿t,r
t:i1¡rq¡16sq¡¡1, Sln driÉqtióovp¿rafurql¿dt¡ órna dciEr*lordeicác¿trsó ltilpn¡géxfr?n
ná)¿r¿alávtu)p&tqrhp6rtoctasrrouaaotiqfádicm sq&gacorlasprondb d rtbrFsbosif¡rr
mép,artf,"Xfh+rtrril4XliOepUS tr[+itlreegua hasta matar solo por placer, cs todo 1o
4Q4¿
Mop os r) r: ¿Q^[?ri_pnoprLp^r)
^r)Qhr{JttrRfltkq{iri.4Éi
rontrq¿ig.rlfil f,q,?,[,!r%#HnDntn lrumano; vcmos com() cl hombrc tambión

st' clt'shumanit.a', cuando aprovt'cha su raciorraliclacl para atcnLar Ia vicla
clo Ioslile*emo{t6riigrÉ.r¡,sérnib trxl$p'ftiétbñgrat¿aca€,ostoE.na¡tem6¡§¡p[y1a1fu
4otual idád roale r ¿ii b p e{iúti H a d gá n Qxrlek¿¡ú styát} e c nixrn}i q a fl Axodu fdsy t eln l
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ciutb a¡,gatitact¡tpcrilúü cttsasoXltrohtarunidrslftUtuloSrcDVqerá¿lorad¡¿:beI

pnr$q¡¡rixlttslltesto «org,érkfutuzantdorloga&raleagdlaéiirsrhq{hoss{§sr@1,ehh{t
ratxad¡ydclplhrprÉrcsióInd¡^lHilglú,iüiippaderrcnhsb'«qerüdd piv*li*ádaSaim
(rymcamtdxdlc(uoauüorriogrde^s§iu,iX,l4uetaccfnfuuivi¡iátchr{idAaqútaoirlnatF
má xim ta otirrcqnxicrimirx; ttÍp icnsm Erdp i«te @eta irÍna rlwH s*lcfe rtfurtere*a clo i
l1orprls/anmartilvíea§r&jhp@etas[:s(no]nünme@{mdorpgntcrsiács«dacnorde{s
clbpotritiviwcitatiol(laoiitidadeflgxávia,evidÉr5c üartnoalnaae-o4rtenáCi7,nan:h
aÍtÍrlr¿le&S0ieletlGfuárgo{Ii@)acirln tÍprca, fáctica y juríclica, esta últinra por
la rclaci<in dirccta dcl procluctrlr con la agraricdacl, pucs sin la acción
2flám6AlAd Bli6fiá E¡tffi&R{I{¿.+á}iAJBNAual dcbc scr cfecLiva y c{icaz,
p"'qüfrye&p#"J3.:itt1%?#33
x¿lll,?8,éi{lis¿,l{igi,l?,.t*a sstxllhilflfinti
cn virt¡rp16fu,¡elln,Xl,*ampiepep áuptttrótrxrt6{¡érrrqs yrlatdhppEieitl¡ir
Süt{&idtr¡r
cstpsfisibut*».+d¿e'snt*ptrtrs pou..uondsdiat¿iedrospradutrtirirde'feqgmrñr,,
d*i.,tgnggro;s¿+dqt¡1,'sütepclq€fdtl¡$.ht4nex¿nqi usrcóh rHrrsblireictiltÉetc r{au
páUrbil'e.fá¿{ qq+?ñigtbmtqnea@rdmm¿¿¿9lpawnffi,&.tpt¡,ed4rn-e eslnryita)
tapÁfi'ólFA?5yr¿*8.üif8d.Tse?ño§lqü-effio¿Sár¡snaa+trfit¿,lnrro*ltw.t4rÉ+ol7
,üíp m,v uf lq. ¡lift-]Eqfi ¡YrrTsri'cori rp *l¡,ry¿tqri s &r,§u r' rxlsson+u rpotostlr,
'ltn+urtÁti{arlt¡uor+stqrl*t,Eph{li4{,1a éóH1.lqiüisLru+rSól+¡ffifi{.áf rafrr'JFp,,
(
Uus
qfüi Áttt\ta / tf ut,Q¡ y,.thá tlt l+n r g,g n, .{ryp I *t d.C ¿¡s Bn 5j ¿i ffi e s 61i,
*fJniif¿lqtlHLngrStf$giBR Ht$#lhcon cl a'rg,umcrrto'.lc cazar o pt,scar, si nti
cuclrla t'on cl peimis.l ,, cl 'iolrs,'ntimiclrto clr'l propictaritr o clc quicn sc
",f y..THtñNubp?t9ÁflP/Áu0ñFDt$gtlRpgsdg\trqcisf Rif€NAGRÁRrA
IA+pmgsldret[eulo 931 del Cócli¡,¡r Civil contiene la prohibicirin
lc¡;-al cle cazat y pcscar cn prcdio ajcno, sin el permiso clcl clueño. Dc lo
que ciiji{oun}rxgqielo6prtrauuuJe,gmelrnryruads Lena.propte.{&{}It++auss
bceÉmft¡ o d* /ae w uui gn cpvoLa la
s 0 l cflrtfé «¿rñ $? Q od a F id ft p&act{r¡},c lrt { ?,
sri(v-tcqta )s¿qvata.t0dftdebfi?rg,tát, defuaHOScfl,psbñáUFá¿tu9¡¡a4gq, fuq;19,,91
crüjot«>s,üplcqüercr:árdoftglaálqúq.uflzt¡ofufo.lqyrrsléyTÁ?aíeánnp o?e§€áe Jfis
tenerpr]§rrs¿üffi cJehoo4orpdola:padr-pí»vaÉáiryBir{o¡artt«dirdur6i66ili6a«an
g,frdiahtl tlonirtnd pttrtolcderyraa diüaip*uen.id*ogdarerqcrrm¿üorJósegrtloLldc
v[alpqsrnsiírmarfuilcoriaendtra¡$o,,dogroJadetoesjpero:iryelg4utoalt"aeMltsÉeeidc
vli.timrthril'odosrsi¡andceprciúnatoa'rcterersntetclbegrúlvexiaaicln ftlqannzcl«n o:l
¡morynorrftr1tg,p«*caiínirap,rarierbErard doáapouividrrciáwhdí.Eio:ccurmónincrgs
a9[r
NITRlO GONZ.,\LEZ LINART'lS
dc rcspcto con la naturalcza, en la cual se iucluve incscindiblcmcnte cl

hombrc, como «ser ccosistémico por genética" (una nueva catcgoría de la
pcrsona humana, que la proclamamos ¿r cátedra).
Los artículos 930 y 931 del Cócligo Civil, "regulan" la caza y la pesca;
pcro l¿r prcg,unla dc rig,or cs, ¿cazart pescar o matar por diversiÓn, está
pcrrnititkr por lcy? I'ara algunos, como cl coclificador civil, cS un «clcPorte»,
«c{istracción», QUC pcrmite destruir la libertacl y la vida de seres vivos, ¿solcl
porcluc son scrcs irracionales?; ¿quiÓn c's cl irracional?, 1a rcspucsta
scnciilamcnte. nos rctorna a las cavcrnas. Por todo ello, siempre scrá tle
rcflcxión cclificantc l'ecordar nucstro pcnsamiento ¿r cátcclra: "Micntras no
comprurclamos nucstras rclaciones con la sabicluría dc la naturaleza,
pcrmancccrcmos prisioncfos c1c nucstra propia ig¡ilranciar,. l-a solución
ic¡ial ai prcLrlcma, con respccto a la no obtención del rcspectivo permiso clel
propictario para cazar () pcscar, cs la permisiÓn dc cntrcgar 1o obtenido al
tituiar clel tcrrenp, sin perluicio clc la inclcmtrización por los clanr-rs v l'rcljuicicrs.
2L)5.1. Presupuestos
La configuración juríclica clc la apropiaciór-r por caza v pcsca, requit'rL-

clt: krs prcsu puestos sig,uicnLcs :
'l'RAfE DL lN,lf Uf BLL' DL NAI-UR, / ¡.lA AGI?'t\llLA. Resulta

A. QUI; Sf,
obvio quc la caz,a \'la pcsca sc realizan cn cl ámbito rural, \' cuanclcl
la lcv habla cle terreno ccrcarlo o sembrado se cstá refirienclo al suelo
agrario. No sc puccle pensar que en un preclio urbano existan avcs,
pcctrs, sicrvos, vcnados, etc. La caza y la pesca opcran en la fauna
silvcstrc, L-n una intcrclcpcnclencia con la flora natural, rccursos
rcnovablcs (biocliversidad) que se cncuentran protegidos por lcvcs
cspcciales uacionales2s' v supranacionales2se que protegen de manera
impcrativa v global tctclos los rccursos naturales. Nucstro Código
Civil, sc cncuL'ntra clesfasado frcntc a los grandcs avances dcl
amL¡it-.r-rtalismo y ccolog,ismo. En nuestro país existcn árcas naturalcs
protc¡liclas, cloncle cstán totalmente prohil'riclas la caza y la pesca' I-a
flora y Ia fauna silvestrcs son de propiedad clel Estado. La autorización
La I-cr. Irorcstal ), Iiauna Silvcstrc Ns 27308; reglaureuto f)ecrcto Suprenro 01'1-2001-

r\O; I)ccrcto t-cgislativo 613; I)ccreto I'ev 77752 r' rcglamentos.
259 Véansc las cliferentes couvenciones clc lico-92, Río de Janeiro-Brasil.
406
MOI)OS I)E ADQTIIRIII Ir.L DlllrECI IO Dti PROPI|DAI)
o pcrmiso clo caza o pesca debc ser con las obscrvancias dc las
formalidadcs y los requisitos exigidos por las leyes especiales (para
nosotros no clebe existir); aún así, clebe ser celosamente controlaclo cl
aprovcchamicnto clc tales rccursos naturalcs. Para nosotros tocla caza
o pcsca debe ser proscrita, porquc atenta básicamentc el scntimicnto
y la moral humanos. Naclie puecle hacer «clcportc'>, con la vida dc lcls
animalcs, quc exi¡1cn nucstro rcspcto conforme al código clc' acci<in
moral que debcmos elaborar frente a la naturalcza, porque
inescincliblcmcnte pertenccemos a clla, c'n la misma rnedida en quc
juntos pcrtenecemos a la obra dc Dios.
'1-l<A'lL:
DE PI<OPII.DAD P|<\VAD,\. La caz,a y la pesca están
1) QUl, SE
prol-ribiclas en preclios dc naturalcza privada, sobre todo si óstos se
cncuentran dcbidamente cercados o con actividades ag,rarias principalcs
o concxas, a no scr que el cazador o pcscador cstó ,,autorizado,, para
matar animales de la fauna silvcstrc, por el propietario o pclscodor
del L¡icn inmueble, v de csta manera también scan óstos cómplices
dcl que va a cazar o pescar «matando por cleporte". ¿Será posiblc que
la raz,ón cstó al scrvicio clc la irracionaliclacl...?
tA /)t /'l,IlM/N C1ÓN Dl t,A /'[1t]fNtNrC/^ DI /OS AN/MAl-l,S
CA/-ADOS O PL-SCAD().S, cuanclo han siclo obteniclos sin la autorización
clcl propictario dcl tcrreno, pror clisposicitin lcgal (2c1a. parte artículo
931 clcl Cricligo Civil), pertenc'cen al propictario clcl prcclio (artículo
931 clcl Cóc1ig,o Civil).
I). LA tNDt,MNtZAClÓN Dl, D^NOS ) l'l:lt/U/C/OS (MAI't:.tUA/.1..S), cn el

supucsto dc proclucirsc ciaños cn cl patrimonio clcl clucño dcl predio
con ocasi(rn de la caza o la pesca sin aut-orización do ó1.
296. HAIIAZGO DE BIENES PHRDIDOS
Ill quc cncuentra un bicn mucble pcrdido, en sí, no 1o adquicrtr, no 10

hacr: suvo, o mejor dicho, no kl aclquierc por apropiación. Siendo así,
pcnsamos que cl hallazgo c1c bicncs perdiclos no corresponclc a las formas
c1c la apropiación; pues la misma norma contcnida en cl artículo 932 clcl
C(rclig,o Civil cstablece: .,Quicn hallc un objeto perdiclo está obligado a
cntrc¡1arlo a la autoriclacl municipal, la cual comunicará el hallazgo
mcdiantc anuncio público. Si transcurrcn tres meses y nadie 1o rcclama, se
vcndcrá cn pública subasta y cl producto sc clistribuirá por mitades entrc
407
NIrl{IO GONZAI-EZ LINARIIS
Ia Municipalirlad v quien lo encontró, prcvia cleducción clc los gastos". I)cr

csta norma cole¡1imos quc los biencs pcrdidos no son apropiables, porque
ticl-lcr-l propictario. Si al¡,,uicn encuentra un bien pcrclido, puedc o no
krmarlo, pcro si kr hacc, aclquicre obligaciones como la clc c'ntregarlo a la
autr¡ridacl municiperl. Mii:ntras el bien hallado esté en podcr clel hallaclor,
óstc ticne las rcsponsabilidadcs dcl clcpositario. Iln consccucncia, el quc
t-.ncucntra un Lrien c1t-.be conscrvarlo sin usarlo, clcbe entregrarlo a la
autoridacl cluc inc'lica ia norma, dc tal manera la misma autoriclad tambión
aclc¡uicrc la oblig,acirin cle comunicar el hallazgo mcdiantc anuncios pírblicos
cluc puedi:rr rcalizarsc mccliante cartcles o por los meclios de comunicación
hablaclo, cscrito o telcvisado; sin embargo, toclo esto se encucntra supeclitaclo
al v¿llor económico o intrínscco clcl bicn cncontraclo.
Irn cuanto a los gastos y gratificacioncs seg,ún la norma c'lel artículo

933 ck:l C(rcii¡1o Civil, el clueño que recobra cl bicn pt:rclido cstá obli¡,,aclo
a pag,ar los ¡r,astos r¡uc hava provocaclo la conservación o la búsquccla clcl
bien perdiclo, r. gr., cl emplt--o cle personal, moviliclad, ctc. Aclcmás, cstará
obli¡1aclo (el propictario) a pap,ar la recompensa ofrecida. Si cl objeto
rccupcraclo cs dincro 1a recom¡-,erlsa no poclrá ser mcnor a una tu'rc€rd
partc clc 1o rccuperaclo, porquc en clefinitir¡a sc trata clc rccompcnsar la
honcsticlacl \, horrraclez clcl hallaclor rcspetuoso clc 1a cosa ajcna c incluso
sc aclvicrtc un scntjmicnto c1e' soliclariclacl en cl hallaelor frente a quietr
sufrc la pórdicla clc un bicn.
296.7. l)rcsupuestos
I'ara la confi¡,,uración juríclica clcl hallaz¡r,o clc biencs pcrdiclos sc
clebcn ot¡scrvar los presuput'stos sigu ientes:
A. t,A pt',t<DtDA ot'xl'RAVÍo DL UIEN MLtEIll-t,.l.a config,uración clc la
pórdicla r1c un bicn mucblc solo se prclducirá cuando cxista cl hecho
cicl dcsprcnclimientc¡ involuntario clcl propictario dcl bicn. I:s
r:xi¡lencia Lrara quc sr-. procluzca la pérclida dcl bien, quc sca un acto
irrvoluntario (cle lo contrario no habrá pórdida clcl bicn).
B. t.t, Pltl-SUPUESTO A¡,/T1-ltloR I.S L.A EXICLNC/A DL, CAlt^C7l,R
NOIiM^ l'1yO para clifcrcnciar cntre la pérdida y el abanclono, esto cs,
quc ol bicn cfcctivamente se l-raya percliclo. El abanclono clel bien no
cs pórc1ida, es el no uso cicl bien y aquí hay voluntad dc abandonar.
(. QL/l', l./. ¡l1llN 1']IRD1DO HAYA SIDO E¡JCONIIiAI)O o hallaclo por terccra
pcrsolla.
408
MOI)OS I)ll ADQtnRIIt EI- DERECIIO DtI PIIOI)lliDAD
297, I,A APROPIACION DE'TI]SORO
2L)7.1. II)IIAS GENIIRALIIS. Nucstro país por la fccuncliclacl clc su

historia sc l-ralla vinculado con el manejo cle Ia riqueza a través c1c mc-tales
preciosos como el oro v la plata; cle ello son fieles tcstig,os las joyas v
reliquias clc las épocas preinca, inca, colonial y partc rle la rcpública. Sobrc
cstos bienes, por cl propio valor económico e histórico-cultural que
rcprcscntan, sc tuvo la ncccsidacl dc su prcsc.rvación o aseguramicnto,
danclo lugar a los denominados «tapados», quc son tesoros ocultos cn cl
subsuelo (cntcrraclos), en las parecles, etc. 1'oc1o csto como consccucncia
clc la falta clc bancos o entidacles dc scguridacl, quc sc dieron cn un momento
dc la l-ristoria, <¡ue desdc luego, al fallccimicnto clc los clucños de Ios tcsoros
o tapados, cstos queclaron ocultos, hasta quc por las espcculaciones, las
casualiclades, la búsqucda intencional, Ios rumores o vcrsiorrcs clc su
t:xiste:ncia, sc hicieron presentes con realiclad objetiva ai scr clescubicrtos.
I't ro ho1r, la búscluccla o cl hallazg,o cle tesoros va clesaparccicnclo, porque
scl'lciilamcnte rcsultaría ilógico v hasta in¡1cnuo rluc cn la ¿rctualiclacl
alguit-'n tcnga qut'esconclcr hajo ticrra o cn las parcclcs c.le su casa objetos
c1r. {)ro, plata, picdras preciosas, etcótera.
297.2. I)IIITINICIONIiS LI:GALllS. El Cócligo Civil lc clcc-lica clos

clisposiciones; cl artír--ulo 93-1, rcg¡la la búsquccla dc tcsoro cn tcrrcno
ajr:no; y cl arLículo 935, sc ocupa cle la clir.,isiór-r clel tesoro cncolrtraclo cn
tcrrcno ajcno. Nuestra icY civii, no proporciclna una clefinición lcgal con el
objcto de c'lctcrminar los biencs que clcbcn considcrarse tcsoros. sin
cmbarg,o, en cl dcrecho comparaclo, a difcrencia del nuestro, aclvertimos
una rc¡,,ulación normativa amplia como ocurre con cl Código Civil
arg,cntino, quc trata sobrc cl tesoro en 17 artículos, [o c]ue a nucstro juicio
resulta exagcrado (tal vcz para cuanto fue promulgaclo clicho Cócli¡,,o cn
1869), pcro hoy, es una figura en rctiracla clc la lcgislación. Ill numcral2551
dcl Códig,o refcriclo nos proporciona una clefinicirin lcg,al, que a la letra
clicc: ,,Sc cnticnde pclr tesorcl todo objeto que no tiene ducño conociclo y
quc cstá oculto c¡ entcrraclo cn un inmueble, sea clc creación antig,ua o
rcciernte, con excepción de los objetos que sc encuentrcn en los sepulcros,
o cn los lu¡1arcs públicos, clestinados a la sepultura de los muertos».
'l'ambión podemos moncionar clCócligo Civil colornbianr,
cluc, en su
artícukr 700, cxprosa' ,,Se llama tesoro la moneda y joyas u otros objctos
prcciosos, quo claboraclos por cl hombre, han cstado lar¡,,o tiempo scpultaclos
401)
NIIRIO GONZAI,I,Z I,INARIIS
o csconcliclos, sin quc haya mcmoria ni inclicicl dc su clueñor. Se trata dc

bic¡rcs mueblcs de consiclerablc valor económico y susceptiblcs de apropiación
privacla (por cjcmplo, moncclas dc oro, plata, joyas, picclras prcciosas,
ctc.), quc pucden estar enterrados u ocultos en las parecles o en t'spacios
c{c las casas apropiaclos para tal fin, los quc pueclen scr intcncictnalmente
buscados v hallaclos, como tambión pucclen scr descubiertos casualmcntc;
\¡ si c.llo ocurrc, procede la adquisición c1c la propicdad por apropiación
clc.l tcsor{r, pero observándose las clispclsiciones lcgales pertinentes
(artít:ukrs 934 v 935 del Cócligo Civil).
297.3. I)III;INICIONIIS DI1 LA DOC'I-RINA. Dcfinierrdo cl conceptcr

tcs{)ro, sc puet'lc. clecir quc, son aquellos biencs mueblcs dt-' cicrto valor
ttc:onrimic-i'r quc se cncucntran ocultos por acción dclibcrada o intcncional,
)¡ quc no sc- ticne conocimiento rcspccto a quien le pertenezcan. L',n
la
cfuctrina, Salvat, afirma quc cl tcsoro cs susccptiblc clc apropiación, pol
tcncr la situación dc cosa sin ducño o ras ruillhLs; p()r su partc Ilavilaqua260,
scñala cluc la apropiación dcl tt-.soro clcscubicrto cs considt-'racl() como
¿tccosi(in clcl bicn continentc (tr.soro como contcniclo clcl conlinentc tocaclo
por cl funclo).
Irn cuanto al rcparto clcl tcsoro hallac1o, en la cloctrir-raro' sr'col-tsirlcra

sobrc la base clc la equiclacl quc la aclquisiciót-r clc Ia F'rropictlacl clcbc ser en
la proporción siguicnte: la mitacl ittre inretttior¡¿'t'la mitacl ittre dotttttti.
Solrrc cstc part'icular crcemos quc lo cquitativct, cn el hallazgo clel tcsoro,
cs rluc corrcspctncla una mitacl al descubridor o hallaclor dcl tcsoro v la
otra nritad al propietario del fur-rdo o cdificio. Aquí cabo pre¿';untarsc
¿c«imo opcra la propicdacl dcl tcsoro hallado por el mismo propietario del
funcl6 o ec.[ificio? obviamcntc lc perti:necerá la totaliclad del tesoro, siemprc
quc sca apropiablc, cn él sc consoliclan las dos situacioncs cle hallador del
tcsoro y cle propictario clcl funclo o t-le la casa.
2L)7 apropiación de tesoto, para sc)r con{iguracla

.4. PIUISUPUIS'I'OS: La
jr-rríclicamcnte como tal, clebc cumplir con los presupuestos siguientes:
a. Ill tcsoro hallaclo solo pucde gencrar o producir el clcrccho c1e
arpropiarse cuanclo el objeto estuvo oculto y carece clc dueño (rus
mLllúts) o ol que tuvo es clcsconociclo.
260 llavilatlua,citaclo porCu.ttrtit¡s\/ll-t.l,x¡, Ir. C., oh. ci1.,1.2",p.369

261 \/í:asc I- \r:.\tt I-tt, ll., ob. cit., t. tt', p. 280.
410
MOI)OS DE ADQUIÍIIR lil. DilR[CIIO DL PROPIhDAI)
b. Si cl prcsupucsto anterior no es posiblc simplcmcnte no hay tcsctro,

es dccir, si existe un propictario conociclo, cl bien clescubierto ya no
cs posible dc apropiación (no hay r¿s nrtllhrs).
C. Si el clcscubriclor o hallaclor tienc conocimicnto del propictario del

bicn, no podrá adquirir la propieclacl, porclue existc su titular, a quicn
conocc el hallador.
Los biencs considcraclos patrimonio histórico-cultural no son
susceptibles c1c aclquisición por los particularcs, n() s()l-l ras ntillitLs,
pcrtcncccn a la Nación como propieclad inahenablc.
298. BÚSQUEDA DFt'IESORO EN I'ERRENO AIENO
lrl artículo 934 dcl Cócligo Civil, regula la prohibición lc¿ial clc busc-ar
tr:soro en inmuc['r1c ajeno, principalmente si óste se cncut-.ntra corcaclo,
scmbraclo o cclificaclo. I-,a cxcepción cs cuanclo el buscaclor ticne la
autorización exprcsa clcl propietario. Itn cl supucsto quc sc procccla con Ia
búsclucda y cl subsccucntc clc.scubrimiento dcl tcsoro, sin la autorizacirin
clci propictario, cl tcsoro hallaclo pe.rtenecerá ínte¡yamcntc al propietaricr
clcl inmucblc. irs más, cl buscarlor clue no hava obtcniclo acluclla
autorización estará obligac-lo a lrag,ar ia inclcmnización por los c1años quc
sc lr: hava causaclo con los hechcls cle búsquecla, ¿,. gl'., clestrucción del
suclo ag,rícoia, dc los ccrcos o clel eclificio, ctc. lrs clc suponcr aclt-.más quc
quicrr rcaliza Ia búsqueda de tesoro realiza cxcavaciollcs, arpcrtura cle
zanlas a tajo abicrto o la destrucción cle cultivos, plat-rtacioncs, parcdcs cr
tcchos clcl edificio, etc. Ill artículo 935 del Código Civil conticne la hipótcsis
siguiente: "]:l tesoro clescubierto en tcrreno ajcno no cercaclo, sembrado o
cultivado, sc clivide por partes i¡r,uales cntre cl quc.lo halla y el propictario
clcl tcrrerno, salvo pactcl distinto". De la norma se advierte que la solución,
cuando cl busi:ador dc tcsoro pcnctra en terreno que no sc hall¿l ccrcaclo ni
scmbraclo, es diviclir el tesoro hallaclo cn proporcioncs igualcs entre c,l
hallaclor v cl propietario del inmueble a no ser quc so haya pactaclo clc
manera distinta, sobre la proporción de lo hallado.
1. PI{IiSUPUESI'OS. Ijn e I moclo original dc aclquirir' la propicclacl clc

tcsoro hallaclo cn terreno ajeno, se clehe observar los presupucstos si¡luicntes:
1.1. l.os bicnes hallados no dcben tcncr propictario conociclc¡ (ras nullius).
Si los biencs clescubicrtos o l-rallarlos ticnen propietari<t conocido o sc
411
NIIRIO GONZÁI,EZ I-INARI:S
presumc quicn es cl propietario, no habrá ninguna corrfig,uración

le¡1al c1e tcsoro. Al respecto se cxplica26', que si cl dueño se presenta y
acrcclita su propicclacl no sc tratará ya dc un tcsoro. Claro cstá debc
trat¿rrsc c1c una ras tutllitts, y cs por ella qtre la aclquisición clc
propit dacl dcl tcsoro clr:scubicrto, cs por apropiación.
t.2 Los bicnc.s clebc.n cr-rcontrarse ocultos o r:nterraclos erl un irrmueble.
I-os bicncs para scr clcscubicrtos o hallaclos lógicamcnto clcbcn cstar
ocultos o entcrraclos, ahrtra bien, si hablamos clc bicnes ocultos cr
c-'ntcrraclos, razonablcmcnte se tienc que conve-,nir, quc fucron ocultaclos
vt¡luntaria i: intcncionalmcntc o por decisiót-r dc la persona que los
or:ullci para quc pcrmanezcan cncubicrtos o tapaclos en un sitio
clt:tcrminaclo o quc sokr sca conociclo por una pcrsona o un pt queño
grupo clc pcrsonas quL. quisicron se mantcngran los bicr-lcs cn csa
situac.i(rn; pcro con la irrtcnción o el ánimo dc cluc permanczcan
esc--one{iclos. I)c toclo csto st: desprcrrdc clue si hav tcsoro esconclido,
oculto, es solo por acci(ln humana, dc kr contrario no tcnclría csa
configurac-ión (tcsoro). No hav tcsoro oculto en mucbles, p()rqlle \.a
sc trataría jr-rríclican'rente c1e un L¡it:r-r pcrc'liclo, ¿,. gl'., A, es clucnc¡ c1c un
cscritorio, lo entrcga a far,or clc B, óstc clcspu[5 cic varios años hacc la
linrpicza clel l-nucble v encucnt'ra cn uno rlc sus cajoncs piezas ric orcl
v joyas, r, se atribuve habcr hallaclo un tcsoro, kr cual lro será Lrc¡sible,
porquc scncillamentc se traia r1e bit-.nes pcrclirlos.
i.3 Los biencs put-.c1cn scr clc clata antigua o recit-.nte. Sobrr-. estc
prcsu pucst{r, enLre los romalros sc tenía quc tratar cle obietos antiguos
o hislóricos, hoy no sc rcquicrc, pL)rquc si cl objetto cstá oculto cn un
inmucble quc naclic puocie acrcclitar su propicclad, cxistc tcsoro, aun
cuanclo se tratt c1e un bicn dc c{ata recientc.
1.4. l,os bicncs c'lebcn scr valiosos. Los bicnes hallaclos para scr consiclcrados
conro tcsoros clebcn ser valiosos, exigcncia que rápidamcntc nos
Ilcva a considcrarlcls en su valor económico, artístico, histórico-
cultural, cstc último rcgulaclo por lcycs espccialcs, como patrimoniit
irralicnablt cle la Nación.
262 (-'[r'. S,r.r.r',rr, Il., ob. cil., p.376
412
I
MOI)OS DII ADQLTIRIR ItI- I)ERII(IIIO DIi PROPIIiDAI)
299. I]SPE(]IFICACION Y MEZCI,A
299,1, UBICACIÓN MI1]'ODOLÓGICA I1N [I,

CÓDIGO CIVII,. SCI
trata cic otro moclo ori¡linario c1c aclquirir la propicclacl mobiliaria, con Ia
nota cle scr muv sui ¡,,éneris (adquisición por especificaci(tn y mezcla),
porquc subyacc cn la bucna fc clel especificaclor, para aclquirir la propiedacl.
Irrr la cloctrina y cn algunas lc¡,islaciones ('tt. gr.,la arrg,urtina o italiana), se
l-rabla clc la unión o adjunción; de Ia mezcla v confusión; cle la cspcctficación
y la mczcla. Iista última cxprcsión cs la acloptacla por nucst.ro Cócligo
Civil.
La mctoclología lcg,al sc¡1uida por cl Cóclig,o Civil, en cuanto a la
ubicación clc la cspccificación y mc.zcla dc los bicnes mucblcs, se c-oncrctiza
cn cl Capítulo Sc¡1undo (aclquisición dc la propicclacl), Sub Capítulo II
(i:spccificación y mezcla) dcl Libro V, I)erechos rcalcs v comprenclc solo el
artículo 937, c:uvo contcnido litcral es; "lil objcto quc se hace cic bucna fe
con matcria ajcna pcrtcnccc al artíficc, paganclo cl valor clc la cosa
cmplcada. La cspccie quc resulta de la unión o mezcla cic otras c1e clifercntes
clucrios, pcrtcnecc a éstos en proporción a sus vakrrcs respcctivos>>. [,a
sc¡,,unda parte cle cstc clispositivo es copia litcral clcl artículo 881 clel
C(rcli¡p Civil clc 1936;las fucntes tomaclas por cl legislador son clartículo
259-1 clcl Cócli¡io Civrl argentino (cstc Código lc clcclica sietc artículos,25L)4
a 2600) r. t-.1 artículo 947 del Códig,o Civil alemán. Por cor-rsiguicntc, cl
Cóc{i¡,,o lt-'g,isla sobre ia cspccificación y mezcia, solo cn cuanto a la utilización
cli: matcrialcs c1c propiedacl ajcna cn acto clc buena fe. Lo quc, por cierto,
rcsulta insuficicntc por clcjar muchos vacíos como los quc scñalarcmos
más aclc'lante.
299,2, (]RII'I1I{IOS PAIIA I,A DETIIRMINACIÓN CONCTIP'I'UAI, I)I1

I-A IISPICIITICACIÓN Y LA MIIZCLA. l)esc1e va debcmos c{ecir, que cs la
opcracitin dc unir dos o más bicnes mucbles; con otras palabras, la mczcla
c'lc bicncs mucblcs sc rcficrc a los clementos o cuerpos sólidc¡s que al unirsc
sc cntremezclarr o confunden. En la confusión, los r,.lcmentos muct'lles son
clc naturalcza líquida y al unirse con el clemento sóliclo sc producc la
mezcla. I)c tal manera que la aclquisición clc Ia propicdacl mobiliaria por
la cspecificación y mezcla, sin clucla, es orig,inaria.
A continuación nos ocupamos clescriptivamclrtc clc los criterios qut:
cxprcsa el rubro con el objeto c1e determinar la opcratividad del fenómcncr
clo la cspccificación y la mczcla; vcamos:
473
NIIRIO GONZAI,I]Z I,IN ARIlS
La cs¡-rt-.cificación no vicnc a scr sino, una situación muy pcculiar dc

apropiacitin, o una forma derivacla de la apropiación. Con este
planteamiento cl objcto elaboraclo sc convertiría en cosa dc nadic o
res ttttllhts, y por tanto, cl cspecificador podría aclquirir la propiedacl
por cl fcnómeno cle la aprehensirin, situación que nos parece muy
f orr,ac7a, y lal vez sca por eso que no ha tcnido aceptación alguna.
tr. La espccificación es una forma de la accesión, bajo el principio de que

,,lo acccsorio si¡,,uc la conclición juríclica del principal)), con esta
posición (c1c clrigerr francés) tampoco porlemos convcnir, porquc la
accesión cs la a¡;rcgaciórr de un bien a otro bien, y en la especificación
no sL. prcscnta dicha agregación, toda vez qu€-', con la cspccificación
lla('(1 LIII nut'vtl hit'n.
(l l,a naturaleza clc la espccificación es la clo la ocupación, pucs se trata

clc sostcncr que el nucvo bien obtcnido mccliante la especificación,
hacc dcsaparcccr cl primigcnio bicn y cl nucvo dt'vicnc cn r¿s trrLllitts,
clc la quc sc apoclera el especificaclor o crt'ador. Iiste ar¡lumcnto no es
trc--cptablc., porque sencillamcnte cxistc un nucvo bicn como
consccuencia c1c la mezcla rlc biencs, que n() es cosa c'le naclie.
299.3. l)IiFINICIÓN. La clcfinición lcgal c1c la arlcluisición clc la

propieclad por cspccificación t' mczcla está cn el artÍculo 937 ciel Cócligo
Civil. Iin palabra c1e Cabane1las263, se la defir-re como (<tlna moclaliclacl de la
acccsi(rn cor-rsistcnte cn aÉjrc'garsc o incorporarsc o mL'zclarse clos cosas,
cuva propicdad pcrtcnccc a clueños distintos; cle moclo quc 1ro resulta
factiblc, a mcnos sin cletrimcnto o claño quc se forma llucvo cucrpo o
cspr,.cic nueva». Para nosotros/ (romo lo hcmos aclaraclo, la mc'zcla no cs
por acccsión; sin embargo, cl mismo autor citado, nos indica que la mezcla
r-ro cs otra cosa que la incorporación, unión, mixtura o reunión c1e varias
sustanc:ias o cosas en un conjunto más o mencls homogénco. l,a especificación
263 C,vr,rrr,r.r..rr;, (luillcnno, I)icL:ton¡rio tla tl¿rccln usuttl, t. rrl, Ilibliografía C)l'ucba, Ilucr-ros
r\ircs, 1968, ¡r.5;18. Cuarrclo definc la cspccificaciírn cxprcsa: «presuponc la pórdida
clc la itrclivicltraliclad v so prescrlta conro Lllr nroclo dc aclquirir el dor-rrinio qlle se
procluc--c ct¡anclo alguit-'n, por su trabajo, lracr-. utr objeto nuevo cor-r la nrateria dc otro
v t:or-r intención de apropiársela". .La urezcla no cs otra cosa qlre Ia inr:orporación,
nr-rión, nrixtura o reuuiót-r de varias sustancias o cosas en un cotrjutrto más o lttcl-tos
homogí:nco, c{isting,uiónclole v sicndo separable. Cuando Ia mezcla cs de sólidos, se
[-rabla clc¡ r:orrmirtiór-r, si es cle líquidos, de confusiórr, por la mayor dificr,rltad para
clifr:r'cnciarlc¡s v scpararlos, , rbídcttr, p. 107.
414
l N,lOI)OS DIr AI)QIJIIIIR. IiI- I)LI{Ii(ll IO DIj PROPIITI)AI)
scgún Albalaclcjo, consistc cn realizar una obra dc nucva cspecic emplt'anclo

- t:n toclo o (-.n partc - materia ajcna, como cuando se hacc virto con la uva
clc otro. I)c mancra breve para \{o1fl26a, cspccificación no solo existe en el
producto acabaclo, sino incluso con prcpararlo o haccrlo a moclias.
3OO. I,A ESPECII,ICACIÓN Y I,A MEZ(]I,A EN EI, CÓDIGO CIVIL
300.-1. LA IISPICIITICACIÓN. Sobrc cl bien que st: obtienc por la

trspccific-ac-ión v cn actc¡ cle bucna fc, scg,ún el artículo 937 clel Cóclig,o Civil,
st.. distinguc Ia regulación bifurcacla como sig,ut':
¿r. La aclciuisición cle lar propicclad dcl bien como el producLo clc la
utilización cle matcriales ajenos, en acto cie buena fe.
. I-a r:rcación de una copropieclacl cntre los clueños dc los matr-'rialcs
de propicclad ajena udlizackrs en la obra por cl artílico (cl Cócligo
cmplca cstc tó.rmino - artífice - , como sinónimo clc crcador o autor).
Acluí jucg,a papel importantc la buena fc, ia quc cr1 su gcncraliclad cs
rnuv subjctiva, tocla vez qlle la buena fe perclcrá sus efcc-tos una vez
quc cl artíficc llcguc a sabcr quc clrnatcrial quc utilizó para cre¿rr"su
obra rro fuc cle su propicclacl, sir-lo a¡cno. Pcro cl simplc hccho clc
lcg,alizar la utilización o c1 crnplco cle1 bien ajeno, con el pago cle su
valor, r-ro ¡-rucrlc operar asÍ cle fácil -paganclo e1 valor clel bicn ajcno
cmpleaclo por cl cspccificaclor-, sitro croL'm(rs rluc poclría tencr
¿lcccs() c.l propielario rlci malcrial indcblclamcntc emplearlo, cs decir,
partir-ipar-rdo como copropieLario, con el valor clel bien produc,-iclo a
travós c1c Ia mczcla, v no únicamente rccil-rir el pago clel n-raterial
utllizado por el artíficc. En realidacl la bucna fc no siemprc aparccc
cn Ia lcv como constitutivo óntico cle equiclacl, comL) 1o aclvertimos
cle la norma que conticnc la primcra parte del artícu1o 937 clel Cócli¡io
Civil.
300.2. I-A MIIZCLA. l,a se¡luncla partc del artículo 937 clcl Código
Civil, ponc solu ciórr al problema sobre ¿r,-ómo clebe opr:rar c:l reconocimiento
por Ia utilizac-ión clc los m¿rtcriaics pcrtcrrccicntcs a varios dueños en la
claboración t1e un bien determinado por el artífice?, en cuanto establect:
quc (<la cspccie que resulta cle la uniór-r o mezcla cle otras c1e cliferentes
261 \\ou'r,, \'1., oll, ci 1., ¡r. 576.
475
NIItIO (;O \' Z ÁI,I1Z I,TNAII.I)S
cllrcños, pcrtcncc:e a óstos cn propofción a sus valorcs rcspectivos,,. [)c:

csta m¿tnera sc grcnela la fi¡rrula cle la copropicclacl sobre cl l¡ien, con
participación prop()rcional para cacla ur-lo. Se prcscr-rta la mezcla tt la unirin
cu¿rnc{o sc procluct-. una cosa nuc\¡a por 1a rcunión cle materias (áridas il
líquiclas), L)crt(tnccientcs a clifcrcntets clucñtls, sill quc pueclan scpararsLr, (r.
,gr., la Llnia)lt c1e ia ¿rreua V el ccmento,
la combinación cle Ia pintufa con
\/arios colorcs, ctc. Nucstra lcv civil no contict-lc norma quc rcgulc la urrión
e l¿r mt:zcla proclucto ric la mala fe, r,acío qutt clcbe scr llcnac{o clentro clc
ru ner itrtcrpret¿tci
(tu sis t(:mica.
300. . I1I,I1MI1N'ToS DE I,A IISPIrCIIIICACIÓN Y I)Il I,A MIIZCI,A. DC

la propi.r nornra cor-rtcnic{a cn c1 artícu1<'¡ 937 clcl Ccicligo Civil, sc uclta cluc
¡s insuficicntc para s()lncionar los ciifcrentes problcrnas quc sc ori¡1inar-r cltl
lar espt:cific-;tción V mczcla, ptlr c¡t-'mp1o, los cluc so formLll¿llr ctr las prc¡lutrtas
si¡,,r,ricntcs: ¿11u(t pasaría si los matcri¿rles ajct-tos utilizacltts sobrcpasal-l L'11

v¿tlor a la mano cle obra c1el artífice o creaclttr?; ¿c'(rmo sc clel¡t: st¡lttcitlnar
cuarrclo mcclia la mala fe cn la clabor¿rcicirr dcl bicn cott 1¿¡ ulilizaciór-r tlt-'
material ajeno? Iti Ccicli¡',o g,uarc'la silellcio.
Irn r:uanto a ]os clcmentos con[igurativr'rs rlt'1a csper iiicaciór-r v mL'zcla,

¡om() moclo ori¡r,itrario c-k arlquirit'la propicrlacl, ptrclt'tlt¡s rcsttnrirltls, a'rsí:
l. 1 N 1,4 l,.q/']LC1r/C,,1C1Ó\r l)l ljLlL\.'l lrL (.rrticr,tlo 937 del C(tdii',o Civil).
1'1' ['a buon¿r fc t-'n 1a cjecucitin cle la ol-'r¿r' p()r Lr¿]rt(- t1.l artÍficc'
1.2. l-a utilización ctr: matcriales cie propicclatl aict-t.t.

1.3. 1,aatlclutsiciírlr clc la propicc'lad clci l-ricn claboraclo por tt1cleatlor
o artÍficc clcl bicn.
1.4. Irago dcl vaktl ct: los matcrialt:s ajer-ros cm¡rleaclos por t:lartífice.
2. t,,\/ 1A MI-ZCLA O LIN/ÓA,r Ill RIENTS A/I¡JOS (artícr-rlo 937 cicl Cóc1i¡1o
Civil).
2.7. Quc se trate de matcrias dc propieclacl ajena
2.2. La imposibilidacl cle poder separar los matt:riales cmple-'ac1os
sea porla natulralcza del bicrr o por no e'xistir acucrcltt cntre los
propictarios dc los materiales mezclaclc¡s o uniclos.
2.3. Sc ¡lcncra una copropieclad sobre el bicn cn proporciórt ¿¡l r'.l1or
elcl matcriai emPleaclo.
416
\4OI)OS D[ AI)QI.rIRIR IiL DERECIIO I)E PROPIIiDAI)
Para que la mezcla o confusión de bicncs muebles se procluzca como

moclo cie aclquirir la propiedacl mobiliaria se requicrc,
"1. Quc las cosas
mczcladas o confundiclas hayan percliclo su inclivic-lualiclad; 2. Que sc
haya transformado; 3. Que una sea principal y la otra accesoria. Por
cjcmplo, una mczcla cle granos c1e ccbada c1e clistinta ca1idacl,26s.
TITULO IV
LA ACCESIÓN
30I. EI, DI]RF]C}IO DE ACCESIÓN
302. MIII'ODOLOGÍA DI1L CÓDIGO CIVIL. La acccsi(rn intcgra cl

Srupo clc los modos origirrarios dc aclquirir la propicciacl. HIla prcsupone
Ia unitin cle tierras por obra cle Ia naturaleza o dcl hombrc. I-a accesión por
su rcgulación normativa ticnc por objeto la aclquisición clc la propiedad cle
l-ltucblcts c inmut:blt--s. Ilncuentra metodolírgicamente su ubicaciór-r lc¡1al en
cl Cócli¡1o Crvil, en el Sub Capítulo II, del Capítulo Segundo, del Libro V
(l)crcchos Rcalcs), comprencle 1os artículos 938 a 946 del Código Civil. l.a
c1t-'finicitir-r lc¡;-al Ja cncontramos cor-rtcnida en el artículo 938, clue a la letra
rlictt: ,,irl propictario c1c uu t-ricn aclquiere por accesión 1o que sc une o adl-rierc
matcrialmcntc a ó1,,. I)c la norma se clesprenclc que sokr cl propietario del
funclo ribcreño cs quicn adquicre por acccsión las ticrras quL. se Llncn
físicamentc al predio clc su propiedad. Ilste numcral tiene como fucnte
inmccliata los artículos967 t7c7Cócligo Civil dc 7936,946 clcl Código Civil
alcmán y 2577 dcl Cócligo Civil ar¡icntino, quc a la letra clice: .sc aclcluiore
el elominio por accesión cuanclo alguna cosa mueblc o inmucble acrecicre
¿r otra por adhcrcncia natural o artificial". La ubicación lcgal de 1a accesión
cn cl Libro V, Dercchos Reales, es idónea.
265 Vr\r.rLNlu No,rrrr.ns, l-uis, ¿rh. t:tt., p.222. Er-r el clerecho conrparad<; Ia nrezcla y
corrfttsiórr Ias podeuros ubicar en cl altículo 2597 del Cócligo Civil argentirlo, clue
conticlrc la sigr-rientc hipótesis nortnativa:
"Cuando cosas sec¿ls o lluiclas de diversos
clucños se hubicscn confturdido o r-nezclado, resultando nna transfornració¡, si urra
fuese la principal, el ducño c1e ella adquiere el clor¡inio clel todo, pagando al otro el
valor de Ia nratcria accesoriar. [l BGB Alcmán, solrre la nrezcla dc cosas se ocupa ell
cl nr¡nreral948:
"[.Sicosasmucblesser-nczclanoconfunderrentresíir-rst,parablcnicrrtc,
Ias clisposiciorrcs del 947 se aplicar¡ ttLutLttis ntuL¡nLlis.2. Si la separaciórr rle las cosas
t-ttczcladas o tror-rfundidas supollcn un g,asto clespropor<:ionaclo, cs equivaler-rte a la
inserparabrlidacl". lrl artículo 950 regula Ia especificar:iór.r. Véase Códrgo Civil alernán,
ob. crL., p.317.
417
I
\l:lli() GC-l¡7 11-¡;7 I-lNr\Rl:S
303" N(XllONIlS l)lil. CON(l[P'l'O AC(]llSIÓN. La palabra acc(-.si(inr('r'

pt'ovit't'rc tlcl latín /?crt'-s.si), -ouis, \' según ef Diccíorr¿rrío cfc fa fical r\catlcmía
clt'la l"ont,,Lr¿'l I'isparlola, tt¡tna, cn rlc'rccho, cl si¡luicnttr si¡r,niiicatio: ,,Nlot{o
clt'aclc¡r-rir it'ttl citimit-titt, sc¡1útr cl r:ual cl pro¡rictario rlc una c()s¿r h¿rct-. suyo,
n() s0lanrolrtc lo rltrt clla procluc(-,, sin() tanrbiór'r lo cluC sr- Ic ult('() ilr(-()rp()t.t
¡rtlr ohl'a tltl l.r lratul'alcza () por llt¿ltt(r clcl ltrrnrL¡r(t, o por at"lrhos ntccli«ts a
la vt.z, sir,,r-rit:nclo lo ¿rcccsorio ¿t kt pnnciperl',. lls clcr:ir, t'lr l;¡ ¿lcct:si(¡l'l
tanr[¡itlt"t ()p('I¿'l t:l print'iPit) rr(.('r's()/'f t,t/ Srtltriltn' Ltt'ittt-iltnle.
i'or la.trtccsirir.r sc acfuitricr(,ulr nuL.\'o cirtrccho dc plol-ric¡l¿cl con

rttspt't'to rlt: los l"riclrcs no solirncntc trnic]os al bicn princi¡ral, csta os la
raz.tit-t, p¿l-a rlu(t la acccsión sicmprc sc¿l la uni(in lísica \¡ pLrntt¿'llt(ltto, \,c()lt
cspt:cif ir:iclacl clr, bicncs clc natul'a1ez¿r rúrstic¿r t'r a¡1raria. I)cro, ¿sr-,rai lir
pcrnt¿urcltci¿r, la trr¡t¿t característir:a rlt la acccsión?, a1¡prr"ros cxplicatr clutr
tt() cs lrccr)sal'itt, pt:ro (trcclrlos cluc cn ltr nnirin cntre.tnrbos lritrrr:s (el [rit:n
¡rrirrci¡-rr'rl v cl ¿(rccsionaclo) 11r:l.c hal¡cr pcrnr¿rncntc lrnittn tlc r..rr'áctcr'
rn¡tt'rialo físitrtr. I-a arlhcrrl'tci¿i clt: Lnr [riL.n.l (]tl'(), frrorltrcr: prc(is.utt('ltt('1.1
Iur:ntc rlr'urritin ill¡obi] ial'ia. l:lr nrtlrito i-lc l.r acccsitil^1, slritltt .st'iisr/, t.l
¡rro1-rit'tario r'lc, ur-r biclr rul'al acltltr iclc I() rluc,tl suclo clt: su ¡rrrrpi(rrlarl s(.
itrt'or¡rora () sc unc r1r'iorma nr.rtcrial t¡ t'ísica, rluc pllorl(r sor rit- rut ¿irr..¡
n¿ttttlal rt ¿rrtilici¿rl. Consi¡1r-rit'ntct-t-tt-'ntt:, cstalt-tos cllrt(- Lur n-rt'rrio rrrir,,in.rrirr
2btr I)t't.ll.t¡t't.t ¡1i:nt'r'al so[rrt: [a aacr'si(jlr tlicc I II.;tttt¡r, Ij., citarrrlo a IJi,rrtli, I]ronrlr¡, rlrrt,
,,rrll tilr st'rrtirlLr anrplio st- Il¿¡nra rlcrt'c]ro cle ¡cctsitlrr rrl ¡rri¡1¡i¡ri6 r,r¡ r'irtutl clol clral
totlo Io rlrrt' pror.'ie-rrc clo ntrcstr¿r ( osr) o sc alr,rc{r,a a clla cic nr¿lncr¿t (lu(, lro f olnl¿l nr¿rs
!luc un¿) sol¿ unic{acl, lros pc|t(,n('('o ¡ror cl solo l-rt t ho clc scr l)ro})i(.t¿lritls rlc l.t cosa
lrrilr,'i[r,ri '. ,.\r,rq,,a atlcrtr.is, r']u(r.,cs c.tractt.ristica dt, la propit'd¿rrl la |osil¡ilitl¡cl dc
rt'r'ilrir ur-t itlcrt't.ltr-r.tto clc la cos,r r,1uc constitur'¡,5¡¡ ¡bjeto, r'cstos colr((rptos v
arrr¡rli¿1ir'lncs son ¿erufr¡ri()s rtn l¡ !loctrin¡ Lrajo Ia clcrr<lrninacrrjlr rlt ni,rrt.i tit,.rt r't'sirirr.
l:n I¿¡ ¡t'r'csiril.l r-ristc t¡l'r int rct.ncnttr rlclobjt'to dt, Ia propicclad (... ). Iitrnclamt-r¡t.rlnrt'ntc
lo LlLrc o( Lln'(, cs qLl(\ rjos cosas l)rrftr,nccicnta's a clrvt,rsos prol'rit,tarirrs sa r¡n(,n (l(,
tttclil('t'ri t.tl tlirr: jrtrícltcatttct'tttt st- I.rs t ortsiriCt.t ¡-rlta sol.¡. I-o.s ¡rrj¡1¡ j1. j,¡\ qur) nrlr'¡t a,l
lir ¿¡t i t'sirir.t son: l. Irl I)I ilr('ilio rlc l¿ bttetra lc; ?. I)r'inr-ip o rr(-(i'so/-i¡rlr/ stqtrí[tu pritt;rptlt
(lo attosrrrio sig,r-rc la sttcrtc clel principal;; 3. l'rirri:ipi¡ stLlt¡'lit'tt,s sofur rl,¿irl (t¡rio Io
rlue r'riste sobrr: l.r .su¡r¡¡[¡¡;¡ 5i.,1Lrr. la .sucrtr', l¡rarcl¡a junto, o t's .¡r't csoorir¡ al strr'lo),,,
l)a¡¡nttttt v tLsu.ttlluitt, scp.r¡ncla partr', ilarlrnrur.¡bi, []lrclrr¡s,\ircs, 1983, p.53-5-1. I'ara
l)rtz-l'tr..tzo (rrll. , r'1., p I9tr), rro hat ¡rositriliclacl clt'ct¡rrstruir un ('orlccpto unitalro cl¡
¡cci'sitit-r. Intrt: l.rs clasificacionr's 11e Ia.rccr:sirin incltrt'o las si1,,trit'rrtos: ¿rcccsio¡t
cliscre,t.r t'contintra; ¿tccesiórr horizontalv vertical; accesiór¡ irrnlo[¡rliari¡ t'nlr¡[¡ilraria;
.rccosión lratural t,artilicial; acc(.sia)n nrediat.r c innrccliata; eor.rsiclcr.t c1r.rt'la rn.rs
inr¡rrr¡¡¿¡.¡1¡',.lr:sclc,,t plr:rto ilc \ista rlr,l rlclechr¡ pr:lsrtir.o, i,s la rltro ciistinp.ut, l¿r
.)c('('sia)lr natt¡ral v artif ici¿1, p()lrlLlo se toll¿tn crr cr¡cr.rta tlenrtnt<¡s otrjctir os l
sr-rb1t'tir'<ls rt's¡r¡t Ii1 ¡111¡¡l][e P.]ra .s¡-l i(ltr.
"'¿rlol'at
-118
\'l()l)()S I) Ir,\l)Ql II t{ I It 1: l. D Irl( lr(ll IO I)lr I)ll()I'}l trl) r\l)
cle ar.lrltririr'la propicclacl, mccliantc la acccsión, quc pur-'clc oporar ur 1¿r
aciqtrisición rie rnucblcs t: inmucblcs,T. gr.,la cría cle los anim¿rlcs (acr:csirir-r
rk: rltrc[¡lcs), el aluvión o avulsiór-r (accesión cle inmut:hlt-.s). Hs r1t-.cir, la
ac(r(.si(ir-l pr-rcclc strr c-rc-acla tlr: malrt:ra n¿rtural o artilicial, por trjun-rplo, el
¿rlur.ior-r cs Llr-r¿l ¿rcc:csi(rn n¿rtLIral V la cr¡nstrucción c1c una habitacitin o un¿r
parccl cs Lrna ar:ccsitin artificial.
Iln surl¿r, par¿r quo haYa ac-r-csi(rn sc rccluic.rc [a uni(rn, ac]hr:rcnci¿r

c-lc
o inc--orporacitin dc ul-r«rs l¡icr-tcs a cltros, son r-'sios hcchos krs cluc jnríclic:¿rmt:rttr-.
Ic ciarr conli¡luracitin a 1¿r ¿rcccsirin c()mo cl moclo orig,inario clc aclcluirir el
clcrtri:ho cic propictlacl inmobiIiaria.
304. DIIIF,RENCIAS I.]N'I'RH I,A ACCHSIÓN Y IOS BIENI]S ACCIISOI{IOS
Irn la prtictica nruch¿rs \/ccLls sc prcsenttr la corrlusion cntrc la

ilrstitucirin t¡l.s rc¿rl rlt'la acr:csión r. los bicncs ¿.rccL.sorios c ilrclusivc l¿l
t.on[rrsirir-l l-ro solo cs tror-rcc¡rtual, silro pr;ictica..furítlicarmt:ntt. Iicr-lcn
clifurrcncias v n() s()lr (ron(rcpt()s r-ri institntos juríclicos crlrrivalcntcs o
scrrrcj.rnks, c()m() Irrui:hc¡s cr(rclr. IJc lo t1t-rt hasla ¿lrlLrí sabcnros sobrc la
ar'r:csit¡t-t, t'rlt'lo t'¿'t cstuciiaclo soLrrc los bit-tri's.rc('r.s()ri(rs, 1'rocler-t-tos t rtr¿rr.r
la s tl i it'rcnr, ia s si 11r-r i t'ntr's:
1. I-a atr:csior-l es un nrorlo ori¡linario cle aclcluirir la pro¡-ricrlacl clc los

bitrrrt-.s nrobiI ia rios c inmobi1i¿lrios.
) l.os bictrt:s acccsclrios, por cxtensi(xr rlc lar prol-ricciacl, ¡-r-rcc{cn sL.r: pot'
la propia n¿rturakrz¿r clcl bicn prirrcipal o por cl clcstinc¡ c1c lo acccsolio.
Lrr 1-rrcscncia clc ur-r bicnacccsorio e-.s a travós clcl bit-.rr prirrcipal r.¡ror
tanto r-tcl (rs nLlevo o l¡icr-r ir-rclepcnrlicr]tc, filcr-los Lln r-lllc\¡o cicrec:ho.
Sokr cs Ia c-t'»-rst-.cur:r-rci¿¡ clc lo clue aL-r¿rrca cl se extit nclc cl clt:rccho rlt:
propicciar-1 s()bro cl bicn principal.
Por ia acccsión sc cla ori¡1cn ¿r Llna nucv¡1 propicclacl, cs clr:cir, cs l¿r

prcscr-lL-ia tlc urr nucvo bicn, como r:l cluc se h¿¡ uniclo o atlhcrirkt al
l-rit:n principal, pero alunirsr. tambión aclcluicrc 1a c-alirlatl rlc principt'rl.
lrl prol-rictario clc' un

l¡icr-r clctcrrninaclo hast¿l antcs dc Ia urri(rn tr
aclhtrrr:r-rc--i¿r clc bicncs por accesicin, no es toclar,ía propir:ttrrio c1c 1o
Lurirl() o ¿lrlhcric'lo. I)r¡r cso sc clice que la acccsi(rn prclclucc ul-l nuc\¡o
bicn, cl aclhttriclo; \' por tanto, un nlrcvo clcrt-.cho ac{qniriclo por
¿¡t-r't sirin.
-1'19
NIIIUO GONZALEZ LINARITS
5. Iln la acccsión tenemos la presencia cle un tlucvo bicn quc sc

incremcnta al bien principal. Estc incrcmcnto o unión física y
permanente, asume tambión la misma suerte, el ser bien principal,
pclr acccsión.
305. PRESUPUESTOS DE I,A ACCESIÓN
[-a aclcluisición clc la propicdad c1c los biencs que se aclhiercn al

principal por accesión, es todcl un proccso natural dc consoliclación física,
cluc juríclicamente recluiere c1c ios presupuestos siguientcs:
1. La unión o adherencia material de un bier-r a otro.

2. La perenniclacl dc la unión que haga posible considcrarlo como una
u niclacl con el bien al que se une, \/ aclquicre la caliclac-l cle bien principal.
3. Quc tcn¡1an la naturalcza jurídica cle bicncs clc clominio privarlo.
306. CI,ASITIICACIÓI{ DE I,A ACCESIÓN EN EI, CÓDIGO CIVII,
Proccdcmos ¿r orclenar las cliferentes clases cle accesión, que solr

rc¡lulerclos por e[ Cócligo Civil, clc la mancra siguicntc:
1. CC-TS1Ó¡'I DL NiNILILBl-E
1.1. Acccsión natural
1.1.1. Aiuvirin (artículo 939)
1.1.2. ¡\vulsión (artículo 940)
1.2 Accesión industrial
7.2.1. l.a cclificación cn terreno ajeno (artÍculo 941-9113)
1.2.2. Invasión c1e terreno ajeno (artículo 9114)
1.2.3. Construcción, siembra o piantación con matcriales,

semillas o plantas ajcnas (artícu1o945)
2. DE MULB\,l:.5
^CC/-S/Ó¡J
2.1. Acccsión natural
2.1.1,. Cría clc animales hembras (artículo 946)
2.2. Accesión industrial
2.2.1. Unión, mezcla v confusión (artículo 937)
420
\,fOI)()S I)Ii ;\I)QIJII1IR El. DIil{E(lI IO DE PII()PIEI),\D
rírulo v
ACCESIÓN POR ALUVIÓN
307. PRI]MISA
Irl vocablo aluvi(rn etimoló¡;icamcr-rtc provicne clcl latín ttllttt,iLt, ottis,

(luc cn la arct-.pcicin g,cnt:ral si¡lniiica ,,la avc.nida fucrtc c1c agua, inundaci(rn,,.
Irn cl lcnguajc juríc1ico sc cntiendc como la accesión paulatina, pcrceptible
r:r¡rr t-.1 ticmpo, qun en beneficio de un prcclio o funclo ribereño va causanclo
r:l lento arrastrc clc la corricntc. 'l'ambién sc clice, cluc son tcrrcltos cle
aluvitilr los quc clucclarr al descubierto clespués cle las ar.cniclas, v clt:
arclucllos qlrc so forman lcntamente por los dcsvíos o las variarrtes clel curso
dc los ríos.
Irl tr:rreno c1e alurrión se aclquicro por ¿rccesión y pcrlcnecc a ios

propictarios riberctios. Al respecto, v si!,,uicnclo la doctrina clc Alcssanclri26T,
podcmos clccir quc, cl lcg,islaclor ha cstablcciclo la acccsi(rr-r por aluvitin
como una compcns¿rcion por el riesgo clue los propictarios ribcrcnos
c()rrcr1 por cl irccho cle strr c-olinclantcs corl cl a¡,;ua. Aclemás cluicrc la lcv
r--r,itar quc los propietarios ribcrcños, a cluienes cl hccl-ro clc serkr les report;r
bctrt:licio, sc \'(:,an ¡rrivackrs cle él por un hec:l-,o natural. l:sta cl¿isc t'lc accesiótr,
conr() rtl moclo originario clc aclcluirir'lar propieclacl se gcncra propiamcntc
crr bienes dc naturalcza rural o ag,raria. Obviamcr-rtc, cs toclo ult ploceso
n¿lttrralcluc cl cauclai c1c 1os ríos se. cncargan cle cles¡lastar o arrastrar tierras
v clcpositarlas lcntamente, cste proccso ofrerce un natural acomoclo c{c las
ticrras, arnplianclo las ribcras en L¡eneficio c1e sus propietarios. Iil aluvión
sc halla dcfiniclo por cl artículo 939 dcl Cócligo Civil, quc más aclelantc 1o
citaremos textual mcr-rtc.
308. IiL AI,UVIÓN EN LA I,EGISLACIÓN XACIOXAL Y COMPARADA
Iin nucstra lcgislai:ión civil, la accesión por aluvión es clcfinicla

normativamcntc por el artículo 939 clel Cócligo Civil, bajo la l-ripótcsis quc
si¡r,uc: ,,I-as uniones cle tierras y krs incrementos que se forman sucesiva c
impcrct-'ptiblcmt-'ntr: cn los funclos situaclos a 1o largo c1e los ríos o torrcntes,
pr:rteneccn al propietario dei funclor. La fuente inmcrliata de1 clispositivo
267 ,\rr,ss,rlnllr, ,,\rturo, ob. cit., t. r, p.179.
421
[--
NITRIO GONZAI.IIZ I-INAllIrS
acotaclo cs el artículo 867 clelCóclig,o Civil cle 1936; y cn cl plano dc ia lev

civilcomparada26s tiene como fucnte el artículo 96 dcl Cóclig,o Civil alcmán,
quc a la lctra clice: ,.I-os clcrcchos que ostán relacionados con la propieclad
clt una finca se considcran que son partes componcntes de la mismar.
l.uc¡p elartículo 2571 clel Cóc1ig,r-r Civil arg,cnlino, que setlala: ,,Sc adquicrc
cl clominio por accesión, cuanclo a1¡r;ur-ra cosa mucble o inmucblc acrecierc
a otra por aclhercncia natural o artificialr. Por su partc cl Cóc1ig,o Civil
chilr:no, es más clicláchco al dcfinir el aluvión en su artículc¡ 649, quc clice:
,,Se llama aluviórr el aumento quc rccibe Ia ribera c1e la mar o dc un río ct
lago por cl lento e imperceptiblc retiro de las ag)uas».
l,a cloctrina es uniformc al conceptuar el aluvión como las tierras que

sc formanpor losseclimctrtosquecl torrt¡ntc clel a¡,,ua va imperceptiblcmentc'
cicpositanri() v como consecuencia hacc que el agua c1c lrlancra lcnta sc
vaya ali:ianclo dc su ribcra. Irl Código Civil colombial-ro, cxprcsa cn su
artíctrlo 71L),kl sig,uicntc: «lll aluvión t--s cl aumt:trto cluc recibc la ribcra cle
ur-r la¡1o o río por c1 lc'nto o irnpcrct-'1-rtil¡lc rctiro c-lc las ¿l[',uas)). I)c ósta
norma sc coligc como rcquisito clc la acccsión por aluviór-r cluc clcl-rc cxistir
aumcnto clc la ribera con cl retiro lcnto cle las a¡Juas, con otras palabras, cl
rctiro clcbc scr lento r' in-rpcrccptiblt', no violcnto ni intt'mpcstivo. De
inmecliato surge la pregunta: ¿el aluvi(rn es obra clcl hombre? No 1o cs. I:1
rc.tiro clc las aguas dcbc ser clbra clc la naturalcza, es clccir, si se le arrcbata
a la naturaleza ticrras dc aluvión por obra c1el hombrc, no cs aluvitin.
309. CRÍ1'ICA
Nuestro orclenamicnto civil lc dcdica solo un dispositivo a la

regulación clel aluvión, situación que lo hace cleficientc en cuanto al manejo
lc¡1al clel aluvión. ¿lil Cticligo Civil, no es el aclecuado v pcrtinente para
rc¡,,ular cl aluvión? Su regulación correspondc al clcrccho cle ag,uas (l,ev
Gencral c1e Aguas), como uno cle los dcrcchos que comprendc el conteniclo
clel I)crccho A¡yario. El Códig,o, solo ha regulaclo la accesión por aluvión
propiamente clicho, r,ha dejado flotando la regulación c1e otrasmodaliclades
clc aluvión, 7,. gr., cl aluvión por retroceso, cn el cual propiamentc no existe
ulrión o aclhcrcr-lcia c1c ticrras por acción clcl torrente dc las aBUas, sint¡ son
c.spac-ios o áreas quc con frccucncia son ciejados cuando los rítls, lagunas,
26t3 tl[;. Código Civr] clc I]rasil (2003), artículo 1.250
,122
N,{ODOS DE ADQTJIRIR EL DllRECrrO I)E PROPTET)AI)
arrovos, etc., disminuyen de volumcn de agua por acciones de la misma

naturalcza o queclan secos. Siendo así, surg,en algunos problemas que no
ticnen solución legal en el Cócligo, por ejemplo, ¿cómo opera la accesión
cntrc los colinclantcs cle los fundos ribcreños?, ¿cómo funciona legalmente
la adquisición cle los terrenos ganados por accesión, por rcsolución
aclministrativa o resoluciórr jurisdiccional, o es que, opera de pleno derecho?;
lucg,o, ¿cómo rcgula ia lcy sobrc las árcas ribereñas, los márgerrcs de los
ríos?
Podemos seg,uir advirticndo rcaiidades no reg,ulaclas por cl Cócligo

Civil, por ejcmplo, ¿cuál es la solución sobre los álveos, causes o lecho de
los ríos, lagunas, riachuclos por habersc secado sus aguas?; v, finalmente,
¿por quó el legisiador dcl Código Civil reguló la aclquisición de la
propieclacl por aluvión, estando cn la época ele su promulgación, vigcnte
Ia lc¡fslación cspccial sobrc dcrccho clc aguas, quc considcra los álveos o
c¿tuscs, ribcras, márgenes, sin excepción alguna, cle propieclacl inalienable
c imprcscriptible c{cl Estado? Sobrc el último problema cs necesario
apuntar quc el legislaclor civil crcó ese conflicto entrc la lcv común y la
cspccial (artículos 1o, 5" del Decrcto l-ev L7752, en pleno vigor clescle1,969
a la fccl-ra), porque no estuvo avisado cn matcria de aguas, o pensó que
todar,ía se haliaba en vigencia el Código de Ag,uas de 1902. Los problemas
formulados, quedan para quienes tengan el interés dc invcstigar sobre
elkrs, cl cn su caso, para hacer notar que cl legislador debe enmenclar sus
crrorcrs.
3IO. O'I'RAS MOI)AI,IDADI.]S DI,, AI,UVIÓN
Iixisten otras moclalidadcs dc aluvión quc no son contcmplaclas por

cl Cóciig,o Civil, como son: el aluvión denominado «ag,uas mucrtas» (ag,uas
quictas); cl aluvión provocado (quc cs el artificial o provocado por el hombre,
aún cuando sc cliga quc no es aluvión); el aluvión brusco (propiamente
aluvión); el muy frecuente aluvión por retroceso (cuando los ríos o las
lag,unas sc secan o disminuyen el volumcn de sus aguas, ), han quecladcr
consiclcrablcs áreas colindantes sin solución de continuiclad); y, finalmcntc,
sc ticncn los causes o lechos de ríos, arroyos, lagunas que han podido
clucdar sin elelemento del agua, provocado por la sequía o Ia variación de
sus causcs, quc son tle propiedacl inalienable del Estaclo. Ilc.chos que
debcn scr rcgulados legalmente. I-a figura del aluvión por rctroceso se
halla Icgisiada por otros Códigos como el argentino, que en su artículo
423
NIlltIO C()NZALUZ LINAi{LS
2573, dice: «l)crtcnr-.ccn tarnbitin a Ios ribc.rcños, Ios tc,'rrcnos quc cl curso
clc las afrru¿rs clc¡arc a cicscuhicrtcl, rctiriinclosc insensiblcmcl-rtc c1c una drr
las ribcras hacia la otra».
311. IiUNI)AMIINI-O. Ijn la cloctrin¿r sc advicrtc quc cl fundamcnto

dc la aclquisicirin dc la prol-»cclacl por aluvión, raclica cn quc naclic ¡-rucclc
¿rtribuirsc tcrrtrr ia calidaci cic propictario cic las ticrras quc'l-ran siclo
.rc:rcc:cntaclas por aluvitin, L's por cllo, quc Ia lcy lc c:onct:clc asimismo l¿t
¡rropir-.rlaci clc cstas Licrras ac'lhericlas al prcdio ribcrcño. Aclcntás, una vcz
aclhcric'lo físicamentc cor"rstituirá jurrto con t-'l func-lo aclhcriclo una sol¿t
r-rr"riclacl física prcclial. La naturalcza clcl bicn g,atraclo por ac:ct-'sión cs
sicnrprc rúslica, dr:stinaclo cn su p,cncraliclacl a Ia explota(tiólr ec()niit'l"tica
corr la activic'lacl ag,raria; por consiSuicntc, cl uso v cl ¡1occ cic clicho bicrr
clcbcn t:star rodcados rlc scg,uridacl juríclica, cn c:uanto quc el bicn aclhcrr:ntt-'
p¿rsa a scr propicdacl cicl titular clcl prcdio adhcriclo; v así tcncmos la
prcscnc:i;r elc Ia fi¡iurar jurídica clcl moclo ori¡linario clc aclquirir la
propiccl a cl, por acccsiírn.
3-12. Iil.IlMliN'I'OS (clcl aluvión). Son los sigr,ticntcs:

1. La prcscncia clc ag,uas cics¡rl¿7¿1111-iose por slrs c¿.rLrscs lrattrr¿rk:s (romo
ríos, riac:htrckrs, arrovos. I)cro si cstos sc cncLtcntran, er-l sus márgctrcs,
c:analiz¿tclos o con protr.ccirin clc cliqucs, muros clr: contcl'lr--ititr hci'hos
por Ia nr¿rno clcl hombrc (artificialcs), no cabc c{ucla cluc los límitcs
csttin frjaclr¡s. lln cstc caso los propictarios c{e los [uncios colinc'lantr-.s
no ¡rocirán aclc¡uirrr la propicclacl clc ia tic'rra como consL'cLren(:ia clcl
aluvión, porquc cxistr: st¡luc,-iór-r clc continuiclad, por tanto, no trxistc:
ar{hr:rt:nc:ia física o unión materrial. A nucstro juicio cstc hcc:lro dcbiri
habcr siclo lc¡lislactr, porquu crca cicrta insc'guriciacl para aclquirir
por a«:cri:sitin la pro¡-ricclac{, y dcstlc lueg,o rcsulta injusto, máximcr
r:u¿rncl«r sc tratan c1c ticrras con aptitucl agrír:ola o ¡lanadcra, [as quc
son por cxcelcnci¿r procluctivas.
2. Sc clcl"ro tratar clc ticrras ribtrrcnas o colirrclantr-.s con las márgcnc.s
.las
clr-.
los ríos, cualcs c-omo consL'clrcncia clcl proccso c1e arrastrc y

¿lcumulacirin ck: ticrras por los torrcntes fluvialcs, gener¿rn t-.1 proce.s<r
c{r: aclhcrcncia cr-l otros preclios dc propicdacl privacla.
3. Los turrcrros ¿lluvión clcbcr-r r:star uniclos dirccta Y nt-'c:t:sariamt-'nttr

c{c:
al prcclio ribcrcño (c1uc sc uncn).
42,1
t--
\'iOI)OS I)Ir AI)QiJn{llt IiL DITRI:(lr{O I)I PROPItil)AI)
313. PI{lrSUI']UIiS'l'OS. Irn la aclquiskión c{c la propit-.clacl tlc las ticrras

aluvión clcbc obscrvalsc la norma clcl artículo 939 c{el Cócligo Cir,,il, qutt
c{c
opora ba.io los prcsupucstos si¡luicntr:s:
'1. I)c["rr: proclucirsc la unión física ent're las ticrras dc aluvión y las cic
propicclacl clcl prcclio ribcrcño. Iista unión clcbc scr ni:cesariamcnto
sin solución clc continuiclacl, es clccir, quo no haya scparacirin al¡r,una
cntrc: aml¡os prctclios, ¿). 8.r., con Ia construcci(rn clc un cliquc o con los
muros cic r:ontcnci<in cxistcr-ltcs cn las rnár¡1cncs clc lcts ríos.
2. I)clro gcnc'rarse cl fcnómcno natural clc la pcrrnancl-rlt: acumulai:irin
o incrL'mcnto succsivo cle ticrras por accitin clc la misma naturalcza,
quc cs un lrroceso casi impcrccptibkr.
3. Quc cl funclo principal clc confi¡,,uración ribcroña esté ubicac'lo a lo
lar¡rro clc la margcr-r dc Ios ríos, arr<.lyos, lag,unas, c.tc.; quc con el
arrastrc y la acumulaci(rn clc las ticrras sc vava formancl<t una sola
ulriclad prcclial, cs clccir, cntrc tierras accecionantr:s v ac<:csiorraclas.
1. I)t:bc traiarse clc un fundo ribcrcño cle propicclacl privacla, clc tal manera
quc las ticrras c1c aluviór'r tambión aclcluicrarn la misrna naturalcza
juríclica.
ríruro vr
ACCESIÓN POR AVULSIÓN
3I4. I{O(]IONF]S DI]I, CONCHP'I'O AVUI,SIÓN
No clcl-rcmos r--onfunciir t-'sta figura jurídica i¡ls rcal con el aluvi(rn,

put:s óstc, como sabemos, es cl rcsultaclo clel acrcccntamicnto o cl incrcmento
clc ticrras cn krs prcclios ribcrcños, clc mani:ra succsiva c impcrccptiblc, o
L-omo tarnbión sc clicc, paulatir-ra e inscnsiblcmcntc proclucic'lo. Iln cambicr
la avulsi<in'6e cs 1a fucrza clcl río que arranca una porción cor-rsiclcrablc y
261) llt'mos ,''etriclo t-'stuciiando sobrc el aluviór'r r.. la avu]sión, pcro crcL.uros quo, por
clicl¿ictir:a, corrr.icnc cfcctuar sus difcrerrcias: a) cl aluvi<in sc forrla paulatina c
ittscrrsi[¡]cnrcntc; b) la avulsi«il-r ocLlrrc por r¡na fucrza súl¡ita o violcr-rta; r:) cn la
atr:csi<il't por alr:viírrr }ror Ia rlisnl¿t lcntitt¡cl r-ro [ruec]c rcc-otlocorso dc c¡uc funclo
pror.iorc cl matcliaI irrcorporaclo, rcsulta dil'icil su protranza; d) un [a acccsirin por
avulsiírrr cs sirr¡Srrlariza por la c.xistcnt:ia dr: ur-r [itul¿rr clr: csa ¡torcirit-t objcto cic
¿t l¡n itrtnueblc. lt.t-r cuatrto a las scnrcjanzas (aluvirirr 1'avulsiórr) tcnt:tnos: a)
¿tccesión
anlbos sott rnoclos originarios clc adquirir la propieclacl; b) anrbos son.rrLcsioll(ts
425
NT]R]O GONZÁI-F]Z I,INARIIS
rccolrocillic clt un fundo ribereño, o también es consecuencia clc la [uarza

súl¡ita di: la corriente dc un río.
La regulación normativa cle la avulsión está dacla cn cl artículo 940

clcl Cóc1i¡1o Civil. La fuente inmediata del clispositivo aluc-lic1o cs cl artículcr
867 clel Cócligo Civil cle 7936 - pcro no propiamente sobrc cl fenómeno c1e
la avulsión -, y luego, cn al ámbito del clerecho comparado, el artículo 910
clcl Cricligo Civil mcxlcano, que a 1a letra dice: "Cuanclo la Íuerza clcl río
¿rrranca uner pclrción consiclcrablc v rcconociblc de un campo ribcrcño y la
llcva a otro infcric)r, o a la ribera opucsta, el propictario c1c la porción
arrancacla pucclc reclamar su propiodad, hacióndolo dentro dc clos años
conLaclos descle el acaecimicnto, pasado cste plazo, pcrderá su dc-recho c1e
propicclacl a mcnos clue cl propictario dcl campo a que sc unió la porción
arranc:atla no hava aun tomado poscsi(rn de clla". ]istc contenic'lo normativo
h¿l influiclo casi literalmente cn cl artículo 9;10 dcl Cóclig,o Civil pcruano,
c:uanclo clcfinc lcgralmcnte Ia avulsi<in, con cl tcnor siguicntc: ,,Cuanclo la
{uarza dcl río arranca una porciórr consicierable v rc:conociblc cn u.n campo
ri["rcrr:ño v 1o llcva al c1t-. otro propictario ribcrcño, cl primcr ]rropir'tario
pr-rcclc reclamar su propiedacl .lebicnclo haccrlo clcntro clc dos años c{cl
ar:¿roc:imicnto. \1cnciclo cstc plazo pcrclcrá su clerr:cho clc propicclacl, saivo
quc cl propictario cicl campo al que se unió la porción arratrcacla no hava
tomaclo aúrr ¡roscsión cle e11a". I-a cxigcncia fáctica cle la norma, para quo
haya avulsión, cs cluc clcbe cxistir una súbita t-. intempcstiva acci(rt-l c-le las
lucrzas cle la naturalcza, como lo es clc unrío o arrovo, cuando violentamcnte
arranca ur-ra fracción o porciónde tierras ribcrcñas v las traslacla adluriéndolas
o uniénclolas a otro prerlio o funclo ribercño quc sc ubica en la misma
margcn ribcrcña o cn la ribcra opucsta, cuyo propietario pucclc aclquirirlas
cr-r propicclacl, clcscle luego obscrvanclo los prcsupuestos quc la norma
civil citacla cstablece.
315. CAI{AC'I'I1RÍST'ICAS DII LA AVULSIÓN. Con cl objcio c1c fijar las
ntltas clistintivas de la avulsión frentc al aluvión, muy confundiclos cn la
p ráctica, p ro p()nL-mos la s ca rac terística s si¿luicntcs :
1. POt< F,l. l'l,l'.Mt:.Nl'O ACUA.- La avulsión es provocacla por la corrientc

o cl torrcnic dc las aguas sca de un río o un arroyo.
natnrales; c) an'rlros se produccn por' las agr-ras dc un rícl; cl) anrbos sc proclur:ern cn cl
¿urbito rulal; e) anrbos acrcccut¿rn la plopiedacl clcl particular.
426
M()D()S I)11 ADQIIIRIIt lrt. DI:RITCI IO I)[ PI{()PIIll),/\I)
2. POI< l,A FULRIA DL LA NA7-U1<ALLZA.- Qua por la fucrza dc la

naturalcza se arranquen y traslacien porcioncs de tierra susceptiblcs
clc unicin nat-ural a otro prcdio o funclo ubicado cn la misma ribcra o
cn la ribcra clel lado opuesto.
3. POR t/. OBII-'|O tNMOBtl.tAItIO.- Que las cosas scan c1c naturalcza
inmobiliaria o prcclial. Son pues tierras quc puec-len ser clesprenc-lidas
por las corricntes cle los ríos c'r riachuclos.
4. IIOR LA O UNIÓ¡J DE 1'}1tlr/)IOS.- Quc se prr;cltrzca cl
^1llll,1<l,NCIA
fcnómcr-ro cle unión entrc ia porción arrancacla y cl predio ribereño.
i)i: estas características, cntre 1as exprcsiones dc maYor rclevancia

jurídica, tcncmos, "fucrz,a de la naturaleza, y "unión c1c la porción arrancadar,
a las quc tambi(:n hace rcfercncia el artículo 940 clel Códi¡,,o Civil.
316. PI{IiSUPUIIS'I'OS
a. Acción violenta dc la fuerza clc Ia naiuralcza. Iin cl caso cle la avulsión,
ósta cs provocada por la fucrza clc un río o arrovo, arrancalrdo o
clcsprcrrdicnclo una porciór-r, c1c tamañc¡ consicleraLrle, c1e un func{cr
ribt'rcño.
b. Qnc cl traslaclo de la porción reconociblc dc ticrras arrancaclas por
cl río hacia otro prccli<t ribereño sea a la misma ribcra o a la ribcra
opucsta.
c. l,a unión física o aclherencia matcrial de las ticrras clcsprt:ncliclas a
otras riberetlas.
cl. La rcclamación c{ol propielario clcl prcclio ribcrcno accccion¿urtc.
Sc¡iún estc presupucsto cl propietario primigcnio pucdc rcclamar
las ticrras dc su propieclacl accecionaclas a las dc otro propictario
ribt rc.no, clentro dcl plazo cic clos años, computado clescle el momentcr
cn quc si: proclujo la acccsión.
c. Pórclicla clel dcrccho y la prctensión. Si cl propietario primi¡,,cnio,
clcl árca súbitamcnte arrancada por las fuerzas cle un río, no hace
valcr su derecho clentro dcl plazo antcs scñalado pcrclerá su dcrccho
clc propicclacl. Irl plaz,o es cle caduciclad, cxtinguc cl dcrccho v la
prcLensión, pasando a aclquirir ia propiedad por avulsión cl clucño
clcl ¡rreclio ribereño acccsionado. Pero cle la norma (artículo 940) sc
cnticnclc que la adquisición dc la porción accesionacla debe hacersc
+1/
N Ill{IO GONZ ALIlZ LINAI{IrS
cfcctiva Lrna vcz quc l-laya tomado [a poscsión quicn cs clucño dcl
prt:cfio ribcreño al cual sc han aclhe:ric1o las ticrras por avulsión.
Cabe una obscrvación a la norma (artículo 940), cn cuanto resulta
contradictoria a la imprcscriptibilidacl y a la no caclucabiliclad clel
clcrecho clc propicclac{, concrctamcnte a la prctcnsi<in quc la prtlte¡1e,
la .rcivincl ica toria (artíc u 1o L)27). l1,l Ic gisl a c1or, por co¡r iar li terra Inrcnte
cl a'rtículo 910 clcl C(rcligo Civil lrcclcrai mcxicano, no aclvirtió sobrt:
la prcscripcirin aclcluisiiiva corta, tampoco pt-'nsci en Ia rcgulación
iclónea y pc'rtincnLe a nuttstra rcaliclad sobrc r:ómcl clcbc opcrar
la adquisición dc la propicclacl por aluvión o POr avulsión, scrá
clc plcno clcrccho, por resolucirin jr-rriscliccional () por inscrip«:i(rn
rcgistral. Al-rora bictn, si la aclqr-risición por acccsión fttncionara c1t:
¡-rlcno clcrccho, r.'r-rtortc{.'s, ¿cómo queclaría la forma o cl
títulc¡?, ya que
t:l mclckr, cs la acccsión. Crcemcls cluc cl título cltrc otor¡ruc sc¡ruriclacl,
s¡brc lcts bicncs acccsionaclos, clcbc ft;rmalizarsc mccliantc l;r poscsión
crr plcno cji:rcicio, en lrts c:ascts clcl aluviól1 )¡ la avulsiíln -cstamos
l-ral¡lanclo c1c la poscsión agraria, quc no cs poscsiórl LlrLrana t¡ civil -,
rccurricnclO a la prt-.tet-rsiótt más td(rnca ), cn Ia vía jtrriscii<:ciclllal, ¡ror
cjcrnplo, la usucapi«in.
(l
Quc el pro¡rietario clel furtclo accesionaclo hava tomaclo la posesi(;r-l
cfcctiva furrdacla cn la ar:tiviclac-I ag,raria. l.a norma (alrtículo 940)
quc reg,ula Ia adquisición de la proprieclacl por acccsirin (avulsirin),
cstablt-.cc quc, cuattclo la fucrza dcl río arranca una porción consiclcrablc
v rcconociblc t-.n utr camPO ribcrcño V lo llcva al clc otro propictaritl
ribercño, c'l primcr propictario pucde rt-'clamar su propicclacl; pcro
ósto lo clcbc haccr c-lcntro clc:l plazo clc tlcls años, computaclos clcsdc
cl momcnto ct-l clue sc proc'lujo cl acontccimictrto dc la acccsión. Si la
r-rorma aluclicla fija cl plazo clc caclucidacl, convicnc prcg,untarsc si
a su vcncimict-tlo, t-'l ¡rrclpictario cle las ticrras desprcnc{idas, ¿habrá
pcrclido la oportuniclad clc accionar cn clcfclrsa clc su poscsión
o propicdacl? la rcspucsta scrá alirmativa coll una salvcdad: quc
cl propietario dcl predio al quc se uni(r la fracción arrancacla llo
haya tomaclo todaví¿r la poscsiórr clo clla. No cabe cluda quc la
lcy civil (artículos 939 y 940), cuar-rclo l-rabla clc aluviórr V avulsirir-r
impiícitamentc hacc alusión a la posesión ag,raria, Ia quc cs por
cxcelcncia de contcniclo cconómico y procluctivo a travós clcl cultivo
cic vc¡letalcs V la r:ría clc animalcs. Acluí rccorclamos rápidamcntc a
428
M()DOS I)I1 AI)QIllRlR Iil- DtlRIr(ll IO DII PROPIITDAI)
los cultorcs del ctcrecho civil que posesitin er¡lraria no cs pttscsión

civil, pucs su cstuclio ctlrrr:sponcle a la cicncia llts a¡1ratria,,v su
normatividacl a las lcyes espc'cialcs agrarias'
317. t.A ACCtiSIÓN POR IiDITI(IACIÓN tlli(lHA I'lN l'l'IRRI'lNo AIIINO
¿1. Iistc moclo ori¡,inario clc adquiril la propicclacl se ltalla rcplulado tln cl
artícu19 94 I clcl Cócligo Civil, r:uya fucntc ilrmcr{iata la tt:t-lctlros r:n cl
artículo 868 clcl Círcligo Civil dc 1936, v cl artículo 50(r c{trl C(rciigo
Civil cli:1852, así como tambi(rr-r en cl artículo 2588 clcl Cóc{igo Civil
err¡r,cr-rtir-ro, c,-tryo tcrtOr es Como si¡1uc: ,,Cu¿ltlclt¡ clt: buclla fe, st:
cc'lificarc, scmbrare tt ¡tlantarc, con scmillas o matcrialcs propitls cn
tcrrc-,no erjct-to, c.l rlur:no clcl tcr¡cno tcnclrá di:rccfto para haccr suya la
obrer, sicmbra o plantación, previaslas inc{cmnizacioncsc()rrcspouclictrtcs
al t-.clificarrtc, st-.mbraclor o platttaclor c]c but:na fc, sin qttc (:stc puecia
cicstruir lo quc hubicse cclificado, st-'mLrraclo o ¡rlantatlo, I-Io
c:orrsintiónclolo cl clucño clcl tcrrcno),. Iln la misnla clirccciór-r tambi(ln
rcgula cl artículo 669 clcl Cót{i¡',o Civil chilcno.
t). l:l artír:ukr 9-ll clt:l Crictigo Civil, tic-ntt una mcjor rctl¿rt:t:i(rt-t LILre los
rlos últin-ros clispositivos indicacl()s, polquc olorg,a al pro¡rir:tario tlcl
suclo cltts altcrnatir,as clc solucirin: la primcra, quc se ha¡,,a clucño cit-'
le c-¡nstruit'lo; r'Ia sc'¡,rutrcla, cluc ci cclificar-rtc pa8;uc tll val()r clcl
tcrrttno; cn una u otra altcrnativa cxistc la obli¡r;ación clc pagelr cl r,¿llor
cltt [o construic]o o cl clcl suckr. lrstc moclo clo aclquirir 1a propicclacl
innrobiliaria por acccsiírn, st-. proclucc t:uanclo existc t-'l ht:cho cltt utra
cclifit:acirin (<l construc:c:ión cn ¡lcncral), es clccir, sc cntictrcitt eu cl
sr:ntictt clc. cdificar o luanclar a construir cn lcrreno ajcno, pcrir
i¡r,rrrtranckl cl cdilicantc quc cl suclo pc.rtctlccc a olra pcrsot-ra. Iil clut:
cclifica clcbc proccclr:r cn toclo momcrrto c1c bucna [c. Iin csta hip(rtcsis,
cl pr«rpictario cicl tcrrclro pucclc aclquirirlo por acccsión tt adjunciírn
al h.icn principai,
¡. L¿l obra cdificada conto bicn intcg,ranto, no pucclc scr st:¡raraclal clcl
bitrn prirrcipal sino s<tlo por clemolit:i(ru o clcstruccit'ln, v ctlmt) cstc
proccder rcsultaría irratcional, lc'' mt'jor cs Pa8,ar tll valor clc 1o
construido o cl valor clcl suclo cn el quc sc halla ascntacla la ctbra. L¿r
jurispruclt-.ncia nacional ai resl-rccto ha cstaL'rlcciclo lo si1,¡icntc: ,,lls
razona[-rlc clrrc r:l constrLrc,-tor rccf amc cl pa¡r,o clcl valttr tlc lcl cdifii:ac1o
421)
MJRIO GONZÁI,I'Z I,INARES
en tcrrcno ajeno; si a cllo se agrega que la buena fe con que ha actuaclo

cl act.or no ha sido desvirtuada por el demandador2To.
31U. PRIiSUPUIS'IOS. L,a configuración jurídica clc Ia acccsión por

cclificación hecha cn terreno ajeno requiere de los presupuestos sig,uientes:
1. I-a edificación debe ejecutarse en acto de bucna fe.
2. El tcrrcno o bien principal dcbe ser dc propiedad ajena.
3. l,as opcriones (o las alternativas) de quien debe pagar el valor cle la
t-'clificación o clcl suelo corresponde decidir al propietario dcl t.erreno:
3.1. Ill pago del valor de 1o edificado por el propietario del tcrreno.
3.2. IJI pago del valor del suclo que ocupa la construcción, por el
cdificante de buena fc.
3r9. r,A ADQUTSTCIÓX nn LA pROpItsDAD DE r.O EDII-ICADO pOR EL

INVASOR SI EI, PROPIH]ARIO OBRA DE MAI,A IJE
La hipótcsis normativa contcnida en el artículo 942 del Cócligo Civil,

clicc: "Si cl propictario del suelo obra de mala fc, la opción de que trata el
artículo 941 corresponde al invasor clc buena fe, quien cn tal caso pucde
cxi¡,,ir quc sc le pague el valor actual de la edificación o pagar cl valor
comcrcial actual dcl terreno>,. La fucntc inmcdiata de cstc clispositivo cs la
scguncla parte del artículo 868 del Código Civil de 1936. l-a norma
transcrita simplementc regula la opción de dccidir quién paga el valor dc
Io construido o cl valor dcl suelo se inviertc a la fórmuia contcnida en el
artículo 941 cicl Cócligo Civil, es decir, la solución la dccidc el edificantc de
buerra fe, cn sanción de haber proccclido en acto de mala fe el propietario
clel suclo.
A nucstro juicio la norma (942) es contraria a las características y los

atributos del derecho dc propiedad, porquc es suficientc que cl edificantc
haya incursionado en tcrreno de propicdad ajcna, para tencrlo típicamentc
como usurpador, pero la norma no puede convertirlo en eclificantc-usurpaclor
de buena fc. [-a incursión en terreno ajeno es conclucta antijurídica
(usurpación), y no puede convivir con el principio de la buena fe, éste es
270 Non;ras I,t:gnlcs, t. 245, p. J-8
430
I MOI)OS I)IT ADQUTRII{ IL DIIRIi(lllO Dli PROPIIII)AI)
constrlrL-tor clc clcrcchos. De tal sucrtc quc la disposición en vez clc

solucionar problemas los ha creado, prueba cle ello son las preguntas: ¿cn
quó poclría consistir la mala fc clel propictario en tanto quc el bien cs clc. su
cxclusivo scñorío?, ¿clónde raclicaría, en un caso concreto, la bucna fc cle
quien es usurpaclor, frcnte a la lcgitimiclad cle1 propictario?, ¿sc puecle
crcar juríclicamente la fig,ura del usurpador dc bucna fe? L.as rcspuestas,
scSuramente nos provocaran alg¡nas rcflcxiones clcnt'o dc 1o justo e injusto.
320, I,A ACCI]SIÓN POR EDIITICACIÓN HECHA DE MAI,A F'E EN'|ERRENO

AJENO
[,a rcg,ulación dcl artículo 943 clcl Códig,o Civil cstá clcstinacla a
protcg,er la propiedacl ajena frcnte a la edificación hccha de mala fc; es
dc'cir, cuando sc ha construiclo cn terreno ajcno sabicnclo conscicntcmentc
cl constructor quc no le pertenecc cl terreno en propicdacl, cn estc caso, la
norma facu]ta al propietario poder exig,ir Ia clen-rolición dc 1o construiclo,
por cl propio invasor, y en clcaso de habcr causado perjuicio patrimonial
debc aclcmás pag,ar la inclcmnización corresponclientc; o altcrnativamcntc,
pucdc ciccidir el propietario haccr suyo lo cdificaclo sin la obligación cle
pap,ar su valor.
321. PIUISUPUIS'IOS. I)e la hipritcsis normativa contenicla cn cl

artículo 943 clel Códig,o Civil, poclemos clcsbrozar los prcsupuestos quc
config,uran la adquisición cle Ia propicdacl por acccsión clc Io cdificaclo dt-.
mala ft't'lr tcrrcno ajt'no, c()mo son:
1. l,a cdificación en terrcno ajeno en actitud dc mala fe.
2. La alternatividacl en la solución:
2.1. Quc cl propictario decida cleg,ir Ia clemolición c1c lo cclificaclo
por el propio invasor, más el pa¿1o de una indemniz,ación; o,
2.2. Que el propictario dccicla haccr suyo 1o cdificaclo sin pago
al¡rruno dc su valor.
322, T.A ACCESIÓN POR EDITICACIÓN HHCHA EN TERRI]NO AJENO DIi

I}UENA I..E Y MAI,A }.H
Ill artículo 944 clcl Cóclig,o Civil, que t.iene como fucntc inmediata cl
arlículo 869 clel Código Civil de 1936, sanciona al propietario incrte o
dcsintercsado o tolcrante de la presencia dc un tercero que ha incursionado
431
NIiRIO (lONZAl-trZ LINAIt.US
clr su tcrrcno proccclionclo a cclificar, cluc p()r su propi«t clcsitrtor(ts ignora

los lírritcs clc su propicc'larl y cltrcla si aquclla cclificacitin cstá c]cntro o
fuur¿l c{ct su tcrrL.l-lo. [.a soluci(rn lcgraI clcl rubro (lnc-ur:ntra, t-'n c-'l cl.ispositivtr
scñatlaclo, trcs hipól,t-.sis, a sabcr: la primcra, cstá clili¡iicla a1 suputcsttl t:tr
clLrc sc hava illvacliclo parcialmentc ult tcrrenr¡ ajcno en acto clo but:tra [c,
cs cltrcir, quc cl invasor crcc tcncr dcrccho sobrc cl suclo clc la propicclac{
vttctina, y cdifica cn ól; si frcntc a csttts ht-'cltos no se oPolltl cl propictari<r
clcl irrt:clio clc al¡1una maner¿r, scrá cl cluctlo clel cclificio c1t-tit:t-t atlcluicra cl
tcrrrtr-to qLlc ocupa la cclificaci(tn, ¡rag,anclo su valctr, rl altcrnativamentc
puccltt ucloptatr cl cclilicatttc por Ia clcnloliciólr; la st:¡r,utrcla, cs sohrc Ia
posibiliclac{ clc quc cIpr<tpictario cicl tcrrcno ac]r,icrfa c¡uc cl tt:rrc-'no sttlrratrlc
¿rl áu'tt¿r ocugtercla por c[ invasor sca ilrsufit:icntc para sus proptisitt¡s cltt
cfrtr:tuar una r:onstrucr:ión normal, t:n cstc supucsttl, cl clucño clcl tcrrct'lo,
pr-rccic arcl<tptar la clccisi(l-l dc quc cl itrvasor aclquicra t«¡c1o cI Lc'rretroi V, Ia
tcr{ttlra, os cor-l rcspccto a Ia invasi(rn clc maia fc, ctr ttrl supt-tcsto la lrclrm¿t
obviamt:rrtc srr rcmitc ¿rl artículo 943 clcl Ctic{igo Civil.
323. I'ltliSUI'UIS'l'oS. La arr:c-csión qlttt trartamos bajo cl rubrtr

prt:c:cclcntc rt-'clttie-rc, para su r:ttnlig,urat:iór-r jr-rríclica, clc'los prcsupl-tcs[os
si¡r,u it:rrttrs:
1. l,a corrstruccitilr cn tcrrcno ctr prol-ricclaci ajcna, cotr 1¿r c:ltal stt
Iarr-r¡iibi lizzr I a invasitir-t.
2. l.¿r but-.na [t
clcl eluc cjccuta la obl'a cn tcrrt:ntr ajt:tro, c--ttrrtts¡rontlt-'t't
cluien lo l-racc c:rcvenclo tcr-rcr lcpftimtt dcrt:clro.
3. La falta clc oposición cli:l pro¡rictario ckrl tcrrcno ir-rvac'liclo, pr()v(x'¿r
aclnritir tácitamcntc la obla, t-. implícitarncntc cstaría transfiricndo cl
trrrrt:no ¿r favttr clt:l invasttr.
324. I.A IiDIIII(]A(]tÓN CON MA'I'I]IIIAI,I,]S AJIiNOS U'I'II,IZAD0S DI] I}UI:NA

IIH
Sc trat¿r cltt oLro moclo origir-rario clc'aclquirir bicncs mucblcs por

acr:t:siór-r al intc¡lrarsc a Lrn bicn inmueblc cc{ificaclo. Su rcgulación jurídir:a
t¡st¿i cr-r cl artículo 945 ciel Círrligo Civil, cuva fuclrtc inmccliata cs t:I artícultr
tl70 c1cl Cótligo Civil clc-1936, clt:ual, a su vez, sc inspiró cn cl artír:ulo 508
rlcl C(rcli¡,,o Civil clc 1852. Asimisnro han scrvido como fucntcs clc arqucl
clispositivo (945) los artículos 2587 clel C(rcli¿,;o Civil ar11cntino,668 tlcl
(-ódi¡io Civil clrilcno, v 554 clcl Cticli¡1o Civil frarrcés.
.l1a
t. ):
\'tODOS l)I: ADQtllll.lI( IL I)IlllIr(lI IO DE I'}ll'OI)ltll)AI)
utilizanr{o
[.a aclquisic:ión dc la propicclaci c'lc lo col-rstruiclo o cclific-aclo
matcrialcs ajcnos, ticnc ocasi(rn cuanc{o cicrtos muehlcs o ntatcrialcs como
Ios clcstilrados a la c()nstrucción (r:jcmp[o, cemcnto, arL'na, ficrt'tl, pieclrars,
ctc:.) son clc pr«r¡-ricclacl ajcna, pcro han siclo utilizarios por cl construr:tor cn
actil.ucl clt: but-.na fe ct crcvcnclo firrncmcntc cluc son clc su propicclacl. I)cro,
¿cuárnclo hav bucna [t: r:l-r csta clasc clc acccsirin?, sicmprc qur: t:l r:onstructttr
hay,a u¡¡1¡raclo los materialcs ajcnos c<tn la convicciól-t plena clc quc lc
pt:rtr: nc'c:cn t: n p rop icc{ a tl.
Al intcgrarsc los matcrialcs ajcnos cn una construcr:ión sc ttbtict-lc utr

innrucl¡lc o ["ricr-r prirrt-'ipal, cs clcr--ir, sc procluce la accr:siótr clc mucl-rltt ¿r
innrucblc (cclificio). Sicnclo ersí, aclquicrc lo constrr-riclo cl c{ucño tcrrtttrtt c1t-l

o clc l¿r obra. La rntio clc la norma tstá ct"l cuant«r clisponc quc cl clucno tlt-'l
r:clificio dcbc pag,ar el valor clc'los matcrialcs utilizaclos, v atlcmás, la
inclcmnizat:icin pclr los claños v pcrjuicios quc puclicrou habcrso ot:asiolrado
con la utiliza«:ión ir-rclcbicla clcl matcrial ajcno.
325. PIf IiSUPU IiS'l'OS

L La bur:rra fc cn Ia utilizaci(tn clc los matr:rialcs ajc'rros. Irl qutt cmplca
Ios matc-.rialcs c]r-' construcción ricbc cstar iirmcmcntc cotrvr-'r-rttic'lrt
c]uc son clc su propicc'lacl.
l,a erclcluisic:iórr clcl bicn construickr cot-t nratcriales ajitnos proc:cclc cttt-t
el pago clcl valt¡r dc los matcriales, más l¿r itrclcmtrizacitin ¡ror los
cl¿lños y pcrjuicios causaclos al cluoño dc los matt-'ri¿tlt:s cluc fltt:ron
utilizaclos cn la construcción.
326. I,A SII]MI}IIA DIi PI,AN'I'AS O SI]MII,I,AS AJF]NAS DI] I}UIiNA III]
Iil tratanrittnto clcl tcma,.slrrcf tt sttt'tsut i:orrurs¡ronclc al dcrccho agrario,
clcbicnclr¡ scr su rcgr-rla«:itin positiva mccliantc lcy cspccial, por su
vinculac-i(xr clirccta r:on Ias activiclaclcs agrarias. IrlCricli¿1o Civil no l-ra siclo
claboraclo ni pcnsaclo, por el lcg,islador clc 1984, para rt:g,ular let agrii:ultura.
IlI clt:rcc]ro civil no cs cl ills clc Ia ag,ricultura, sit-to ósta cs tratacla juríclic:o-
normatirza y doctrirralmcntc por Ia ciencia clel dcrccho a¿1rario. l.o clcmás
cs sin-rplcmcntc un lratamicnto acicntífic-o clc' lo a¡lrario.
Irl lcg,islaclor civil tro puttc{c scr flcneraclor clel fttn(rmr:n<¡ dc la

ay,rariz,ac:ión dc.l Cócligo Civil, inlroc{ucii:nc1o forzadamcntc t-'t-l su contcniclo
norm¿¡tivcr Ia rcg,ulacirin juríciica clc la agriculLura, t¡uc tit-'nt-'su di:rccho
433
NlritlO GONZA LIiZ LINAI{IIS
propio. l,a c{ccoclificación clcl clcrccho civil, on nuestro mcclio v otl'os, 11o
CS IIUCV¿I.
I-a ac-lquisición clc propicclacl por accesión cle la siembra dc plantas o

scmillas ajcnas sc halla prcvista cn el primer parágrafo clcl artículo 945 clel
Círclig-o Civil. l,a instalación c1e plantas o semillas c1c propit:clad ajcna en
tcrrcnc¡ propio, ticnc comtt fuuclamcnLo que el agricultor o silvicultor
utiliza l;rs plantas o semillas que no le corresponclcn en propicc'lad y las
intrt¡clucc cn ol inmueblc dc su propicclacl; pero 1o haci: crcvcndo firmr:mcntc
quc plantas o sr:millas son c1c su propicclad, por tanto, proccclc cn
cs¿rs
ar:to clc bucna fe. Si csta situai:i(rn generara el cultivaclor o scml-rraclor de
las plantas o scmillas, las aclquic.rc por accesión al bien principal (al funclo),
con la obligaci(ln lcg,al clc pagal su valor más la inclemnización por los
claños v perjuicios que sc pudieron habcr causado. I..a rcsponsabilidad
inclcmnizatoria, ctt el cascl que nos ocupa cs lógica, porquc se trata dc
activicladcs c1c c-ontcniclo cscnr:ialmcntc cconómico-procluctivo, conlo Son
toclas las clc naturalcza ay;aria r:r-t g,cneral; y cl uso indcbiclo, por mucho
quc ser hava proccdiclc¡ ck: bnena fc, no rclcva clc los pcrjuicios ecctncimicos
r:ausaclos al titular c1c las plantas ct semillas.
327. PIfIISUI'UIS'I'OS. 'l'crtienclo en cttcnLa quc 1a acccsi(in c]uo

r:onticl-tc cl rubro antcrior cstá cstrcchamcntc vit-tcuiacla a las actirriclaclcs
a¿yarias, consistentes en el cultivo de vcBetalcs, rcqu icrc dc los presupucstos
si¡rru icntcs:
a. La prccxistencia dc piantas o semillas t'le propicdad ajt'na.
tr. l.a bucna fc dcl cultivacior al haber utilizado las scn-rillas o plantas
crcycndo quc eran dc su propicdad.
c. [.a aclquisición clc las plantas o scmrllas sembraclas por cl cultivaclor,
pa¡1ando su valor, más la indcmnización quc corresponda.
328. I,A MAI,A T'Ii EN I,A EDIFICACIÓX, SIEUNRA CON PI,ANTAS Y SEMII,I,AS
AJENAS
I)c la sergunda partc del artículo 945 del Código Civil, sc dcsprencle
cluc t:xisic mala fc cuando cn la construcción de una obra sc utilizan
malcrialcs cic propiedad ajena, o cn su caso, para la cultivación do las tierras
a¡¡,rícolas sc utilizan plantas o sen-rillas dc propiedacl ajena. Iln csta hip(rtcsis
cl cdificantc o cultivador actúa tcnicnclo pcrlecto conocimicnto que no cs
434
MOi)OS I)11 AI)Q{.IRIII Itl. I)Iil{Ii(lIIO DII PROI)IIIDAD
propiL.t¿rrio clc los matcrialcs ni dc las plantas o scmillas, de tal mancra clue
clcsplic¡1a una conducta típicamente de mala fe, la cual es proscrita y
sancionacla por cl clerccho porque contraría cl trans¡yeclc t-.1 dcber moral y
lcgal cic rcspctar la propicclacl privacla sea mucblc o inmucble. La misma
norlna (artículo 945) como va sc clijo, también sanciona al cclificante cr
cullivador cluc proceclió con bucna fc al utilizar los matcrialcs, plantas o
scmillas, cle propicclad ajcna, cc'rn el pago cle su valor y la corrcsponclierrtc
inclcmnización por Ios c{años y pcrjuicios quc se l-rayan causaclo; pcrir
c:uanc{o 1"r¿ln sido utilizados cn acto de mala fc, la loy sanciona obliganclo al
trans¡lrcsor a quc pag;Lrc cl doblc dcl valor de talcs bicncs mucblcs y la
rcspcctiva inclcmnización dc los claños y pc{uicios.
329, I,AADQUISICIÓN DE I,AS CRÍAS DE ANIMAI,HS.. CONSIDERACIONES

PRI]VIAS
l.a rc¡1u1ación juríclica clcl moclo orig,inario c1r-. aclquirir por acci:sión
Ios l¡icncs consiclcrac]os anim¿rlcs clc crianza, c-on fint:s económico-
productivos rltstinac{os al consumo huntalto (agricultura), corrc--sponcle a
la positiviclac'l es1-rccial dcl clcrccho ag,rario. I.,a norma clc'l artículo 946 clcl
Cricl i go Civil, u tii iza mut' acc.rta clamente c l cotrccp to . a ni ma lcs,,, l-ra bicndcr
cl lcgislarlor intuido r.1 tratamiclrto moclcrno 1. aclmiticlo univcrsalmcnte la
conccpción c'lc lo a¡lrario clcl italiar-ro Antonio Carrctzza, a travós dc su
[amcrsa l'eoría c1c la Agraricclad o ngrnrialn2T', la que ha rcvolucionado el
271 Se¡r,ún cx¡rrosa cl italiano (-arrozt,a, ¿rtrtor clc la Ieoría clc la Ag,raricdarl, la a<:trviclacl
;r¡,,raria consistc «cn cl clcsarrollo clc ur-r cic]o biológ,ico, vcgctal o aninral, ligaclo
clirt:cta o ir¡clirr:ctanrentc al tlisfrutc cle las ltrcrzas l'dc los rccLlrsos naturalos y cluc
sc rcsuclvc ct-on<inricamelrte en la obtcnción clc frutos, vcgetalcs o arrirlales, clcstir-raclos
¿rlconsumoclirecto,hicntalcscualcs,o bie.nprcviaur-raonrirliiplcstrarrsforurar:iorrcs,,.
I,.s en cstc scnticlo c1r-rc st: dt-.bcn entcnclcr las actividaclcs aglarias por cI legislador, cl
juzg,aclor 1'c.l profcsor ckr Ia tnatcria. Corr otras cxpresiorrr:s, la actividad ag,raria
principal cstá oriclrta [racia Ia proclucción de anin¡ales v vcg,ctalcs; r'cr-r cuanto a las
actlviclaclcs a¡,,rarias concxas son acluellas rcalizacias sicnrprc por cl crrpresarit,
a1y'ír:ola (procluctor a¡1r'ario), clLlc sc gcrlcr¿r por Ia corrcxiciacl clirccta cntrc la activic'lacl
I'rlinrarra (cle cultir.o o clo cría) corr Ia activiclacl sccr-¡rrclaria lag,rocorncrcial o
a¡1roir-rclrrstrial, de nranera irrerscirrcli[¡le. Irs c]ecir, cxiste esa cor-rcxidad indisolublo
cntrt-. cl su¡cto cultivaclor o criaclor 1'las activiclacles agrarias. I)ara clctenninar
crrándo una actir.,idacl agraria cs corlcxa (a¡lroindustrialo a¡Ioconrercral), sc r-rtilizan
cicrtos critcrios conro cl dr: Ia depencicncia, la acccsoricclacl, la 1-rrcvalcncia o cl c1c la
nornraliclacl. I-as acti.,,icladcs agrarias collcxas sorr consic{eraclas a¡r,rarias por la
virrculacicin 5¡1[jcti'u,a con cl cnrprcsario, pcro sobrc toclo porqr¡c sorr realizad¿¡s
clontro ckrl nrismo proccso proclu<:tivo iniciacio por é1. Para toclo véase (l,rttuozz.'r,
435
NIIITIO (]ONZÁ I,I1Z I,INAIt IIS
clcrrrcho ¿r3r¿rrio, clctr:rminanclo quó cs v qué no es clcrcchrt a¡rrraritt; así

con"l() amplianclo cl propio contr:niclo clc estt: cic'rccho.
(lorr cl ttmplco rlcl c--oncr:pto <<animalcs)) sc abarca Ia crianza clc todos
lcts cluc intc¡,,ran trl rcir-ro animal, cuya r:xplotación ccon(¡mica sc clcsarrc¡lla
c.n cl ámbito rural (por cfcmplo, la cunicultura, apicultura, piscicultura,
lon-rbrit:ultr-rra, v c{csclc luc.go, 1a crianza cL'granados, vac1ir1o, ovit-rt'r, camóliclos
surlamuric:alr{)s, ctc-., qur: csttln involucr¿rdos on cl corrccpto, attimalcs),
oricrrt¿rcio más cluc cc:on(rmicos 1, procluctivos, ¿t stt connatttral
a fincs
pl'ovcc(ti(ilt so«:ial clacla su clcstin¿lción itrvariablc: cl consumo humano, tal
r:r-r¿rl nos o[rtrcrt l¿r naturalcza o colr una i¡ múltiplcs transformacioncs. Naclic
r{ircr:ta o inciirr:ct¿rmcntc. pucclc sustracrsc o prt:scinclir t1c las aclivic{aclcs

a¡1rarias, tocla vcz quc cs la vicla rnisma dc'l hon-rbrc; y si h¿rlrlamos clc
clcrccho patrirnonial, r:l clcrccho a¡lrario l<l cs pttr excclctrcia, ¡1rirt:ias a su
prolurrclo corrtr:nic1o cr:on(rmico 1, procluctivo o cs r:l instrumcnto juríclic<t
clc la alr,rir:r"r Ifu r¿¡.
330. ADQUISICTÓN DII LAS CI{ÍAS
Irl prir-r-rcr par;i¡,,ra[o clcl artículo 9-16 c.lr:l Cócli¡io Cir,'il, cx[-rt'r.]sal: ,<lrl
propictario c.[r: ¿lnilnal hcmlrra aclcluicrc la cría, salvo pac--to ct't conlrario,,.
Si cl anil-lr¿rI pertr.r-rr:ct: únicamc.ntc a ulra porson¿], obvianrt:trtc lc ¡-rcrtcnct:o
la c:rí¿r. Irn cl sui-rucstt¡ c1c pcrtt-'trt:r--cr a citts tt más PCrsonas o st-'haYa
urtrtrg,aclo cn apari-cría a otra porsona, ósta scrá t¡uittn lo cuiclc Y nlanticne;
¡le ro pucclcn sur¡1ir pactos cn c,-ontrario como dispono la ttorma accttacla.I:l
sc¡,,uncl{r ptrrá¡1rafo clcl artír:ulo 9r16 cleiCócligo Civil contit:rrc la hipótt'sis
sil,,uicntr:: ,,1'¿rr¿i cluc los ¿rnimalcs se cot-lsidcrctt frutos, basta quc cst(trt t:n
cl vicntrc clc la maclrc, aunquc no havatr uaciclor. [-o quc quic'rc clccir, qutl
conccl'riclo urr anilnal t:n t:l vientrc cle la httmbra, cs fruto anin-ral; que clcsclc
\¡a, tit:l-rr: un c:ontclricl«r r-'c-onómico, etsí por cjcmplt) para cstimar cl valor c1c
Lura vaca prcñacla, sc tcndrá c'n cut:nt¿t quc sc halla con cría, aunclue ttrt
ha\r¿l r-l¿lciclo.
r\r.rtorrio y Zl,l_l,t_rox, [licar.clo 7.., ,,1)i'ltnnuttt¡irín Llt:l ¡bjtLo t1 tltl trtélodo", c'u'1i,or'¡it
:lttL,rnl c ttts[iltttos tlL tlcr,'t]to n¡¡rtrirt, Astrc¿t, llttt:nos Aircs, 1990, p. 129. L¿r at tivitlacl
a¡lraria sir.rlplc l'ra siclcl t' scr¿i urr cicio bioló¡1ico clc proc{ut:ción consistcrttc cu cl
ctrltivo clc r,,c¡,ctalcs t, la cría clc anrrn¿rlcs trprovcclranclo las ftrcrzas clc la t¡atura[t:za
t'r'r rrn ar¡[rir-.ntc sano t,ccolíl¡,icar:rcntc t:cltrililrrardo. Igualmclrtc sc pttcrlt'vcr
(,rrxz.ir t,z l,tN.rtrt,,;, Nclio, Ii:tttrt.s LIL' l)L:rcdr¡ l\tr¡ric, C.onLcttt¡tttrútu'o, lVlcrcal-rtil, (.ust'o,
lc)!)1, pp. 137-l5ti.
436
i\,{()lX)S i)l: AI)OIill(Ili 11t. l)lrltl1() IO I)ll I'}I(OI)lliI)AI)
Iil tcrccr para¡1rafo dcI c{ispositivo cil.aclo rcSula 1a aclquisic:itin c1c Ia

c-ría por ac-c:csirir-r, cxprcsanclo: "lin los c¿tsos c1e it-tsct-ninación ¿rrtificial
rcalizac{a con clomL'ntos rcprocluctivos proct-'tlcnlcs clc anintal ajcno, t:l
propicterrio clc la hcnrLrra ac{c1uir:re la cría paganclo cl v¿llor clc'l clcmcntct
rcprocir-rr:tor, si obra clc buena fc, y gl triple clc clicho valor, si lo hacc clc:
m¿rla fc,,. La norma sancic.lna al ¡rropictario rlcl ¿lnirnal hcmhra con crí¿l
obtcnicla por irrscnrinar:ión arti[icial c:on la utiliz¿'rcitin ct-'clcmcnto
rttprocluc:tol provcnit-'lttc clc anintaI clc propiedatl ajctra, cll cuYo c:astl l¿r
sr¡lur:i(rrr cs, qLrc cl propictario clcl animal hcmbra acltluicra la pro¡ricclacl
clt: l;r c:ría, por rrcccsirirl, con la sola oblig,acrón clc pa¡1ar cl valttr clcl ttlttmt:trttt
rcpr«rclur:tor, sl ha procccliclo clet but:na fc, ltt quc c¡tticrtl citlt:ir, qtrt'al
nlomt:r'rtr-¡ cic fcrtilizarsc al animal, cl clucño tctría cl cotrvt:trt:inricnttt clc
tlrrc talt-.s ttlc.nrc'ntr¡s eralr r]t-. su propicclac'l; pcro si procctlió dc mal¿r [c,
c'k:bc pa¡,ar t:l triplc clel valor qLrc pa[,,a Ia persona c¡uc obr(l .ic buctra ft:.
437
TITULO I
GENERALIDADES
33I. I,A PRI]SCRIP(]IÓN I]N UNA \¡ISIÓN PANORÁMICA

A moclct cle aclvcrtencia. Por razoncs clc mctoclolo¡1ía r. tlc cliclá¡ctica,
anics clc proceclcr cr¡n cl morlo ori¡r,inario clc erc'lquirir la propioclacl
mccliatl[c la prcscripciÓn aciquisitir.a o usucapirin, hemOS \/ist() f()r c()n\.('nil'
cl cstudio clc la tcoría ¡,,eneral cicl irrstituto juríciico cle la prcsr:ri1-rciírn. Lir
misma quc tlcbc informar prcrriamcntc al lc.ctor cl cor-loc:rmicnto ¡lcncral
clc la I'rcscripcitin.
332. LA PI{liSCI{IP(lIÓN Y ItL'[IIiMpO. lrmpeccmos afirmanckr, qur: cl

clcrc<:ho como c:roación hunlana está somc.liclo invariablcmt:rrtc al ticmpo,
corno taml¡iírrr lo r.stá la propia vic]a clel homl¡rc clcsckr la mc.r¿r corrccpr:iór-r
hasta clcspu(rs clcl hccho cle la muertr:. Consccuentcmcntc, cl c'lcrccho v la
It:v, están somclicios ¿rl fcnómclro fáctic-o clc.l ticmpo, el clerecho en su
clcsarrollo cvolutivc'r, la lcv en su vi¡r,encia Y aplicacitirr. Ilicn ht-.mos acuña11o
c1r,rc, t:l ticmpo cs la sangrc clel c'lcrt-'chr) quo rccorre l¿rs vc.nas rlc Ia lcy.
Ilrr ltts clt:rt-'chos rcalcs t'propiamcnte cn el instituto ills real clc la

usucapirin vivc ínsitantentc cl tienrpo272, extcnciiónclosc a toclo cl qutthacc.r
272 lil ticmpo es la stl.rgre dr.l c'lerccl'ro quc con'e pol Ias r,'cr¡as clt la lt't,. I'¿tra ur¡ estuclio
clcti:niclo clcl sig,nificaclo trascendcntal clt:l iicntpo L.n la \ i.la .lcl I)t'r'ccho, r,tiasc
.139
NITRIO GONZALITZ LINAIIIlS
tlci t{ctcc-ho, tanto asi quc se tlicc que el ticñpo ?,obicrna el rrrundo dc\
e.s
clerccho; por cjcrnplo, Ia vicla jurídica cie Ias ¡lrancies obli¡,,acior-rcs cle dar,
hai:cr or1o haL-(-,r, opcran controlaclas por cl tit-.mpo (la prescripcirin
cxtir-rtiva, la cacl r-rciclacl, ctc.).
Como t:lcmcnto metajuríclico, el tiempo ingresa a1 munclo clcl rlcrccho
traclucitinclosc t:lr cl plazo, cl término, la prescripción o la caclucictacl, y al
op(-rrar lo h¿rce con rig,or v fuerza controlaclora c1e las relacioncs juríclicas cr
cic las situ¿rcioncs juríclicas subjctivas, dcsclc cjue naccn como obra humana,
lrasta quc sc c:xtin¡,,uc,n (tanr¡trts regit nctunr), por cjcmpkt, crea clcrcchos a
trar.,(-.s clc [a prescripción aclcluisitiva o lrbcra al obiigaclo mccliante la
cxtir-rtiva, c incluso cxtingue el derecho mismo (caduciclacl) y la prctcrrsión
(prcscripci(rn cxtintiva). l.a prescripción cs tiempo qui: put:dc crcar o
cxtingu ir clcrr:chos v obligacioncs, cs un fenómcno jurÍclico clc. cxtraorciinaria
r-rccr:sitlarl para la vicia rnisma c1c.l dcrecho quc no cs, sino, la rric{a clcl
propio hombrc.
Iil tir:mpo cumplc c.n c.l clerecho un papel vital al gobcrnar cl vi¡1or v
la cxtinción rlc las lcvcs v clc las rclaciclnes juríclicas, '¡,. gr., al ccsal' ci htchrr
de Ia minoría clc cdacl ingrc'sa el sujcto al munclo cle las rclacionos f uríc{icas
cl,:naturak:za rcal o personal; pcro sicmprc controlaclas por el transcurscr
ticmpo, \,a sca para constituir un dr:recho rcal cle propieclacl (ustrcal'riór-r),
c'lt:l
o t:xLin¡luir una obli¡iación (libcrarrclo al cler-rc1or). Irl clcrecl-ro r-ro solo ts
vicia, convivcncia, voluntatl, clecisión y libcrtacl, cs, funrlamt:ntalmcnte,
ticrnpo. Ilsta cs la extraordinaria [uncionaliclacl clut-. cl dtrccho le asi¡1na al
ticm¡ro o como cxprcsivamentc escribc lhering,, al señalar quc cl tiempcr
modilica lcls principios así como las reglas dc clerecho, porquc óstas y
aciucllas no son c-ate¡1orías 1ógicas sino concorrtracic'rnes cle rcglas materiales
v Listas cambian como tambión cambian las rclaciones.
No cabe ducla, quc la prescripción, la caclucidad, el plazo v ol tórmino
son los moclos cómo jurídicamcntc. se hace prcscntc cl tiempo en cl cicrccho.
Si ci fen(rrncno juríclico clcl ticmpo r-ro sc dicra comcl cl catalizaclor cle la
vilr,cncia clc los c-lcrechos y las obligac-iol-rcs, la cstabiliclacl c1e la misma
scguriclacl juríc1ica cstaría expuesta a la inccrticlumbre c inscguriclad, v cl
clt:rccho no poclría cumpiir sus fincs.
(lrrrz.\r r,r l.r\.\rillij, i,\crio, Él tlLtrttt-lk) ln lty ry cl tiotryo,I\,lercatrtil, C.usco, 1995, pp. 6l-
65. (.li'. \'rn,rt. Il.rrlÍttttz, Irelnanclt¡, Prtscrrpt'rtin crtintiuLt r¡ t:ntlrrtidtrLl, Gaccta Juríclica,
i.inra, 1996, pp. 9-'19.
:140
I,A PRESCI{II)CION
333. DIiIINICION DIII- CONCITPTO GIINIII{AI- DI1 PRIiSCI{rPCIóN.

I'lntt:nclcmc)s por la prescripci(rn, c-omo cate¡,,oría juríclica y cle mancra
1,,t-.r-rc.ra[, cl mec]io cle cstablecer el transcurso dc un plazo estableciclo por la
lc:y que pucclc modificar sustancialmcntc una relación juríc1ica con efcctos
juríclicos rlc extinguir obli¡,,acior-res y otor¡1ar clcrcchos. l.o clue cluicrc decir
quc ,,la prescripción ckt manera g,c.neral es cl nacimicnto y Ia terminación
o clcsvirtuacitir-r clc dcrcchos cn virtud clel ejcrcicir.r continuarlo o del ncr
cjcrcicio r:ontintracfur )/ entonces se puccle distin¡pir la prescripcitin aclquisitivat
t1t' lar prt:scripciór-r cxtintivr-r»273. St: dcbt: aclarar clue la prcscripción no sL-.
cttr-rfi¡1ura juríclicarnelttc dc manera uniformc para toclas las rclac:ioncs v
situacioncs jurídicas; clc ahí cluc cn nucstro cór'li¡1o no se lcg,isló la prcscripción
bajo una teoría gcncral unitaria, sino para carla una (aclquisitiva o cxtintiva)
existc un tr¿rtamicnto legislativo autónc)mo, cn cruanto a las causas r, 1os
cfectos quc gcncran. La opcrativiclacl c1c ias clos erspr-.cics prcscriptorias c.s
cltr maner¿¡ cr)ncrcta, como prescri¡rción aclquisitiva o usucapión (cn la vía
dc accirin), o cxtintiva o libcratoria (cn la vía cle excepción).
Iln tocl¿t tlcfinicirin le¿;al tt cloctrinal c1e la prescripción27a, clcbc cstar
sicmprc prescutc cl clemento ticrnpo, como e1 colrteniclo fáctico v vital
clcl dcrccho quc gcnera stt mutación o cambio (cr-r las re.laciones juríc'licas
I'.xst,t:c:r.rit.s, Ktt,t,\'trr¡l rr,'l-r¡L¡tlo ¿/¿ rü,r'r,cl¡o L'¡¡,r1, Ilosch, Ilarrclon¿¡, t. l, 198 l, p. 1009.
Iiutrto Ctxtltt,.l, Nfarcial, scñala r¡ue los fcr-róurcr-ros basaclos en cl ticnrpo jr,rríclicantontc
opcl'an t-'rr tros tipos do institucit¡rres: ,,las prcscripcioncs, las cacluciclaclcs t, Ios
plazos (...). Irir-r cuanclo a Ias prescripcior-rcs, cl clesan'ollo clcl I)erecl-ro cir.il ha lk:r,aclo
a riistirrg,trir ¡rrog,resiva,.cnte cor.r.ro dos lig,uras disiir-rtas a la prescripcitin aclcluisitiva
t'a la cxtitrtiva. Esto t-to fuc sior-rtprc asi en cl I)crcchr¡ c-ivil rtroclcrno (or cfccto, así es,
clonclc la doctrina clualista tuvo, cor.no sabcrrros, gran irrjererrcia). lrl artÍculo 22I9 clel
Coclc f'r¿rrrcós, csta[¡lcce: "l-a prcscripción e¡s ur-r moclo cle adcluirir o cle libr:rarse por
tt'¿tttscnrrir utr espacio dc tienrpo, cn las conclicioncs cloterminadars por la Icr.",.
l)n scrif L:úitt, t'¡Llt.LcíLlnLl t¡ olros t'ottt'c¡ttos ctt cl ntttt,o CótligLt ()it¡il, Lutt¡,1987, p. 13.
274 l.a prcscripción es ol tnoclo por r:l cu¿rl, cunrpliclas sc.¿rrr ciertas conclit:ioncs, cl
iratlscurso tlcl tic.nrl-ro crca la erclcluisición o rtrodilicacirin sustancial cle utr clcrechrt o
r-rna ol¡lig,acirirr. AI rcspecto Ilrr;rlrr¡r:, Ii., clice c]Llc «pest. a los tóntrinos
¡,,cneralt,s en
clLtc se cxPr(-'sa la clcfinicitin ciel coclificaclor, clc Ia cluc aparcntenrcnte toclos los
dcrt'chos pucdcr-r adc¡uirirsc l'los clcrcchos crcclitorios pc'rdersc por la prcse ripcion,
cllo t-to es así. Ir-r-r cfccto, si I¡icu en prir-rci¡rio solarnetrte sc ¡rierclcrr Ios ciercchos
pcrsotralcs por cl transcurso c{r:l tiempo, el Cóclig,o lcgisla la pérclicla do los clertchos
rcalcs clc clisfrute por el no Llso v por otra partr. solamerrtc alglrrros clcrcchc¡s rcalcs
sc aclc¡uicretr por ostc tlisr.lro trauscurso cicl tienrpo, pucs los clerechos rcales cle
g,arantía cstán cxclt¡iclos deesta posibiliclad", ob. cil., p.'131 . Cfi.. Ar lss.rNnrit, Ariuro,
ob. cit., p.9; Vlr..tr- R.rrrÍnlz, Ii.,ob. L:í\., p.64. Este últintoscñala que.cl transcurso cft:l
tier-rrpo cs, pLrcs el cluc proclr-rct- los cfectos ¡trrídicos lrccesarit-rs Par.a rluc opcrcn tanto
la prcscripción ardqr-risitiva conro la extintiva. Por la prir-rrcra, el sinrplc posccclor clo
447
\hl( I() (IONZ',\LI:Z LIN.\ Itl:S
v Ios plazos), proclucictrclo cfoctos jurítlicos corlcrctos. Sc 1-ru¡.1.'.1.'-','

lanr[¡i(:r-r, Liuc l¿] prcscripci(il'l cs cl mccl io cltr clctcrmin¿rr cl tr¿tnsc-urso e'lol
ticnrl',o, irasturtarlo juríclii:anrcntrr cn cl ¡rlazo lc¡1a1, que cl¿r n¿rc:imicnto
.r lcr LrsLrtrilpiírn, r:orlo cl morlo ori¡,irrarirr clc atLltririr la propicclarl,
o a la liL¡t'r'ar itin o cxtinr:i(rrr dc obli¡iacionr's. lVlictrtras I.r prit-ncra tit'nt'
Iunciol¡alicl¿l11 cr-l lr',s rlercchos rcarkrs, la tiltinra opcr¿r ctr los ciitrr:r.hos rk:
obl i1,,ac'iorros o tlt: t:r(rcl i to.
334. CLASLS l)li PRIISCRIPCIÓN
l.a prtrsr.:ripci(ir-r com() Lal sc cla.sifica cr-t rtrs ¡r,tanelcs cspr'cir's:

ll-l .1. /A /)/l/ st-/i//'t /r r\ /1i )Qtii§1 /i \',\ r) ¿/\¿/(.1/'/t )\'. Írrtint.rurt,r'rtt'
virrr:ulatla ¿¡ los rltrcc-hos realcs. Irstar prescripción a su vrrz Lt:c:onoi-c clos
r-nrrclalic'laclcs: la r:orta u orclinaria t'la ¡-rrcs,.:ripcirin 1¡t¡t,qi il:nt¡tL,l'i.s, cluc
r:orrcsl-ron11() a la prtscripción lar¡1a () cxtl'aorrlill¿rria. [)c ntat-rcra ¡1ent'ral
r-()n la virltrrrr.ia ric krs Critli¡,,os Civilcs dt' 1.952 \, 1936, la ht'l'l'tos c'i'»lor.-iclo
hajo lr-r clrrnonrin¿rr.itin dc (.prcscrip(-iorr aclqr"risitiva clc ciot-t.tit.lio,,. I:l Ciitl ii',rr
Civil vi¡1i'rrtr', ¿tl tro l¡lilizar cl r:ot'rccpto r1«rtlitrio, silro cl rlc ¡r¡ilpir.-.1¿r11 t'l.l
anr-rtrnía c()n l()s artíLLll()s 923 r-!)50, tonr.r cl ttont('n i¡l'i.s,,lr'..prr'sct'ip(i(ilt
arlc¡ui.sitiva r-lt: propit'cltrr-l,'; ¡-r¡1¡o t's cic h.tct'l't-tt¡tar rltrtt abo¡,,a.{()s, jLlc.r's \'
pr0ft'sorcs tlc I)crct ht) n() [i('l-lcn (]l lIClrL)l'( Lriri.lrl(), r' ttiilizalr lrrs t't¡t.lt t'Ittts
rlc rlomilrit) \,pl'ol-licclatl, ilrtlistint.rlr(,ntL'. I-.r prcscril.r(ri()n arlrlLrisitir'.t tr
r-rsur';t¡'ritir-r t s ol-rjcto e'lr: nucstra inr.csti¡r,.rcitin v r.:stuclio rrxh¿rttslir'o, nt.is
aclclantc.
33-1.2. /.,4 /']/il-.st.li,iI'C/()4,/ 1'.Y/'1\1 lVA O I IBI:l</\ 1O1(121. trsta cs¡'rq'¡i1.

prcstrri¡rtori¿.r nt'r cs objt kr c'lc nuts[r¿l itrr,,cstirlrrciór1 \, cstllriio, corlto tampoco
Io cs c1t-. los clcrt:chos rcalt-.s. La virrculación rluc matrtictre c()n los tlcl'cchos
rcalcs solo cs ¿r Lrar.ós clo la prcscripci(rr-r cxtintiva clc las prctct-tsiot-tcs
rcak:s.'l'icr-rr. cntrc ottos cfcctos, cl rlc ttxtinguir obli¡iac-i()lr('s por cl solo
ht'clrr¡ dcl transcurso clcl ticmpo (plazo le¡ial). Iista prcsr:ripcitirr, crl su
rnr sc P¡1¡.]¡ tr'.rr-rsl't¡nlar tn [¡r'o]rictario \', frol l.r si'¡lunrla, el Iitrrlar t]t'un
[¡icr-r
tlt'r't:cho r-ro poclrá cjcrt it.rr [rtilnicntt' la arcirin Iprctensiorri cluc lt: cs torrt¡l¡tir.r,,,
lhi¡lr'l¡..\clarallos, (lLlc lo cltrc prcscri[rc. cxtirrtivarlrcrrte no t's Ia ¿rtcirin sirro l¿
prr.tcnsii¡n. locl¿rlcicrt.r-rr'iaaIaacciólrcncl(-(rtlil¡oCivi[,st'11t'ht'cntcnrlcrhi'tha¡
Ia ¡.rt'1¡¡151,1,'', clr ¡lnlroni.l a Ia cor-tr'cpciól-r clt'la acciórr t'la Ir't'tcr-tsit'rn cicl C.:iriirlo
I)n¡ct'sal ( ivil, quc tntro cn vi¡}rr r-r.tuv postcriortucr-rtt. al Ctitli¡1o (-ivil, tarrto nr.rs
t¡ut'la acctt'rn v ltr prctr'r-rsitin sott instittttos ¡uríclicos tlel clcrocl'ro Procosal civi[.
+12
I-r\ l)l{lrSCltlP(llON
opcrirti\/i11ac1, corrcspondc .rl ¿rmbito clc la cicuc-i¿l proccs¿ll, constitu\/cnrlo

Lnr¿l cxccpc-itin o nreclio clt clt:fr:trsa c{cl clcmanclarclo, cotttra las prctctrsiortcs
cltrl actrrr (artír:ulos .l-16, inciso 1-l,y ,t5'1, inciso 5, clcl Cticli¡1o ProccsalCivil).
La lcilularcirin r-lormaliva clr- Ia prcscripcirin cxtintjva, por l.r infr»'macitin
cLr la cloctrin¿r clualista acloptacla por nucstro Cóc1i¡r,r-r Civil, st-'halla ubicacla
jtrnto a Ia c-ac]trcitlacl clr cl Lil¡ro [X, \,compr(]nclt: los.trtíctt]os1989 a 2007.
I:sta mt:toclokl¡iía tlt:l C(rrligo Clivil lc proporcrion¿r autotrotría en sLr
tratamicnlo lcrlislatir,'o, frtrrrtr: a Ia usuc¿rpirin. Y sc clcbc s;rbcr clurt Ia
prcsr:ripcirin cxtinliv¿r sc sustcnta clr Lnr funclamct-tto subjtrtivo qLrr] sLl
nranificsta cn la prcsur-rci(rr-r clcl abar-rclt¡no clcl clerccho p()r slt tiiular c
inrplica rnr¿r limitar:iril-r al cjt:rcir:io clcl clcrr:cho matcrittl, ¡-rclo toclo c11 ¿lr¿ls
rlc la sc¡,,uric'lacl juríclir:a.
Irn clt-.linitiv¿r, la prcscripciórr cxtintir'¡r o lil¡r:ratoria, t'¿r lo tiijir-nos,

r{cscansa cn Ia prt-.sul-lcirin dc aL-¡¿rnclon(), en cl clcsir-rtt-.rcis o cn la nc¡r,li¡1cr-rciir
rlcl titular quc n() lrizo valer str rlerct:ho o¡rortunanrcntc. i)cc'lar¿rc1a funciatl¿r
lit t:xcttpci(rn cic prcscril-rcirin cxtintiva -c1ebc scr invt¡cacla -, so crtin¡,,ttc
Ia ¡rrt ttrr-rsiór-r. Si l¿r oblr¡lacitir-r principal st'llc¡1a a cxtin¡,,uir por prcst:ripción,
rro t.ristc razón alr,,una para p¡115¿'¡r rlLrr'ptrcclar subsistir la obliriacitin
¿cr:trsori¿r. r\r1uíluncir¡na trl prinril¡io nLa(sot'tuttt st'qttilttr ¡tvir¡t'i¡ttrlc.
TITULO II
FUNCIONALIDAD DE LA PRESCRIPCIóN
335. I,A CONCI]PCIÓN Dl] I,A UNIDA DY I,A DUAI,I DAD DI] I,A PRI1SCIU PCIÓN
Irl trat¿¡rlicr-rto t:onjunto clc ¿tnrL¡¿rs prr-.scripc-iolrcs ticnL- stt ori¡r,ctr cn t-.1
cltrrct:ho justiniarno, c1r-rc fuc rcccpcionaclo por cl Cricli¡3o Civil frar-rcós \'éstL'
inlltrvri cn al¡1ur-ros cle los Ciricli¡1os latintraurrrri(r¿llr()s (-()rn() cn r:l chilct-to,

rolornl¡iano,arr¡1:ntino,c-l pcruanoclclS52,clcspañoI,ctc:.Cncrposnornrativos
clLrc se o(Llpan c{c am[-¡as prcst:ri1-rcior-lcs clc marlcra conjunttr o trajo un s(]lo
títukr. Sin cnrbar¡1o, al11ur-xrs Cócligos Cir..ilc's nloclcrnos con-ro r:l truc'strrr
(-l981), cl italiano, alt:m¿1n, brasileño, cnlrc otros, rc¡,,ulan c1t: manc.ra scparacla
o auttinoma r-acla una dc las prescripcior-rcs. Con lo cual la mayorÍa clo los
juristas ), cr¡clilicaclorcs cstál'r t1c. acucrclr¡, por cl clr.srloblamicnto lo¡lisiativo
clt 1a prcsc-ri¡rción cn clos ers¡-rr:cics: 1a extintiva o liberatoria v la aclquisitiva
o r-rsr-rcapitin.
/Ll3
NLI{IO GONZALIIZ l.IN.\IthS
La itrflrtcnci¿r clr: la doctrina clualista ha orientaclo fucrtemcntc cl trato

ltr¡iislativo cic la prescripciórr, para quc scan normaclas cacl¿l una cle mancra
¿,tut(rnoma r¡ en forma separacla, t:s dccir, la cloctrina moclcrna aconscja quc
Iar usucapirin o prcscripción adquisitiva y la prescripcirin cxtintiva o
libcratr¡ria, no ¡ucclcr-r scr rc¡1ulac'las norm¿rtivamente c-omo si fucran una
rnisma cspccic, pucs mccliantc la usucapión sc aclquierr: el clcrccho rcal ck:
propitrclaci v por la libcratoria se extingucn oblig,acioncs; lueg,o, los cfcctos
ckr cacla una no son los mismos, tampocit los presupucstr-¡s quc las
configurzrn juríclicamcnte, una cs clistir-rta dc Ia otra.
Por cor-rsipl"riente, son institucioncs clistintas normativa l, cloctrinalmc.ntc-',

con clisirnilituclcs acl-",crticlas c()n mayor niticlcz cn la opcrativiclad c1e la
prrictica juríclica. No pucclen scr trataclas cle mancra unitaria o cn conjunto
bnjo un mismo título, por c1cmplo, ((prcscripción adquisitiva V cxtintiva»,
porquc rcsulta nada técl-rico y acicntífico, por la ausencia cic mótoclo v
objcto, c()mo ya lo intuvri Savi¡1r-rv275, cuanrlo clccíat, quc la prt-.scripción
cxtintiva 1, lar usucapiótr son irrstitucioncs clistir"rtas v que ¿rctú¿ur conto
caus¿r clc moclific¿rción cle Ios clcrcchos afer:t¿¡c{os a los parrticul¿rrcs, \, no
(torrlo principios llcnt:rales. I-ista posicirin clcl clistin¡1uic1o jr"rrista aicr-r-rár-r, t-'s
la quc rcalnrcr-ttc corrcsponcle al tratamicnto jurítlico rlt .mrLras cspccies tlc
¡rrt:sirripcitin, o corno insistc clt-. mancra cnfática i)r¡ti'ricr:;6, Lluc l¿t trstrcal-ritir-r
1, la prcscripción libcr¿rloria, no ticncn r¿rsgos conluncs. Son irlualnrenlc
ciualistas Ios clistir-r¡1uic'los ¡uristas Aubn.\'
Rau, Salr,at, I-alai1lc, \lcssir-rco,
Spota, r-'ntrc otros, quicncs cxplican qtrc la prcscrip-rcicin ac'lqrrisitivc-r ()pLrrcl
cn cl árta c1c ios c'lercchos realcs, tcrricnclo como purrto c'lc partitla la
poscsiíl-t como actc¡ material cle conteniclo cconómico clr:l poseeclor para
cltrr-: ckr mancra cfcctiva se vcrifique la usucapiór-r.
336. I,A PRESCRIP(]IÓN I]N EI, DERtsCHO COMPARADO (CONCEPCIONES

UNI]ARIA Y DUAI,IS'IA)
Ijr-r la cloctrina, con gran acierto, se explica quc la prescripciórr

Iibcratoria c.s cxtintiva porquc es gcnerada por la omisirin,la negligencia o
cl dcsirrterés c1cl acrecclor con rcspccto al clerecho que lc acuercla la ley,
para quL. ha¡1a valcr su prctensión frente al incumplimicnto de la obli¡,,ación
275 S.rrt.;xl citaclo por \i I»,t,r.ll,rvirlr t,lt., oh. r-i/., p.66

276 lbídtnt, P.75.
4.14
L.A I'}RIrSCRIPCION
p()r p¿trtc cjel clr-'uclor. La posicitin clualista cle 1a prcsct'ipci«in L-s actu¿tlmoltte
acloplada por los C(rclig,os Civilcs mocl€-.rnos, como cl alemán, bajo cl
rubro "l)c la prescripción" (artículos 194 a 225),v la usucapión como Lrn
((nroLlo clc aclquirir la propieclacl,, (artículos 927,937 a 945). El Cóclig,o
Civil italiano c1e 1942, habla a la prcsclipciór-r liberatoria en matcria c1c
tr,rtcla c1e los rlercchos r:n los artículos 2934 a2969, y clc la usuc¿l¡-riiir-r con
rcspr:cto a la poscsiót-r cr-l ios artículos 1758 a7167.
Irntrc los Cócli¡,,os Civilcs quc no han superaclo la conccpción unitaria

o cstát-t cn cl trato normativo conjunto r'1c ambas prescripcioncs tt:ncmos etl
Cóc{i¡,,o Civil chiieno, que en su artículo 24c)2, sobrc Ia prescripcirin, c{icc.:
,,lis un mitdo clc adquirir las cosas ajcltas, o dc extirr¡r,uir las accioncs y
clcrt:chos ajcnos, por habcrse poscíclo las cosas o no habcrse cjcrciclo dicl-ras
ac-cioncs v clc-rcchos durantc cicrto lapso c1c tiempo, v concurricndo los
clcrnás rccluisitos lcg,alcs". I-ucg,o tcncmos cl C(rcligo Civil coiombiano,
quc cn su artículo 2512, cxprcqa' ,,Ijs un mocl«t c1c aclquirir Ias r-osas ajcners,
o rle cxting,uir Ias acciones o clcrechos ajcnos, por habcrsc pctseíclo las cosas
v no h¿lbcrsc cjerciclo clichas ar:cioncs v clercchc-rs clurantc cicrto lapso clc
ticmpo, \' col-lcurricnc]o los rlcmás rcquisitos lcgalcs,,. I:stc clispositivo
trata aubas prcsc-ripciotres r'lr conjur-rto v cs rlc clara ir-rllucnci.r franccs.-r.
I¡lnalrr-rcrrtc cl Criclig,o civil ar¡lentino cn su artículo 39-17, re¡,,ula ambas
cspccics clc 1'rlcscripcictnes c1c. tnanera ur-ritaria o conjuntat, cur,¡r fórmula cs:
"i.r¡s clcl'echos reales v personales se aclquiercn v sc pierdr:n por la
prcscripción. I-a prescripción cs url meclio c1c aclquirir un tlcrci:ho o un
moclo dc lilrcrarsc dc una obligación por el tr¿rnscurso clel ticmpo".
I)ispositivo que tan-rbién manc.ja ambas cspecics clc prescripciírn, a nucstro
jr-ricio 1o har:c c1t- mancra inaclccuacla.
Por último poclemos mcucionar cl artículo 1939 clcl Cócli¡io Civil

cspanol, cluc clice: ,,Por la prcscripcrón se arlcluicren, clc la mancra y con
las contficione:s cleterminadas por la lcv, cl dominio y clcmás clc.rcchos
rc¿rlcs. 'l'ambión sc extinguen del propio modo por la prescripción los
c'lcrr.chos y las accioncs, clc cualquicr clase quc scan)). ltstos Códigos, comc)
ya lo aciaramos, no han supcrado el tratamiento unitario dc las clos
cs¡-rccics clc prcscripción, quo rcsulta tócnica y legislativamcntc inaclecuado,
si tent:mos c.n cuental, que la cxtintiva tiene rcgulación propiamentc:
proccsal, y la aclquisitiva es c1e clerecho matcrial, micntras una cs cxcepci(rn,
la otra t-.s prctensiirn, sus efcctos, ni por cts(rrno, solr sLrmLriantr-rs.
445
NllltlO (lONZAl.tlz LIN^ltlls
337. l.A PRIISCRIP(IION DEBFI SIIR INVOCADA
Irs ¡rrir-rcipio clominantc cn torlo orck:namir:nto juríclico qLlc la

prtrscripcion, cn gcnc.ral, sca invocada por la parte itrtcrcsada. Ill Jucz cstá
prohibiclo dc [unclamcnt¿]r sus clccisioncs (scnterrcia) cn la prr:scripción si
no lra sicftr invocacla, r-rc'r la pucrle rlcclarar clc oficio (arlículo 1992 clt1
Córiirio Civil). La prcscripci(rn clcbe ser invocacla clcspués que se hava
cumpliclo cl plazo lcg,al, claro cstá, quc cl prcscribiontc, sca clc la cxtinliva
o clc la aclc1uisiti,",a, ticr-rc la plena libcrtac{ cic hacr:rla valcr o ir-tvocarla; lar
primcra com() crcc'pción clc prescripción cxtintiva, 1' la se¡lutrcla como
prctcr-rsirin aclcluisitiva o usucapi(rn. l,a libertacl clel prcsr--ribicr-rtc pucclc
llc¡1ar inclusivrr al rer-onor:imicnto c1cl cierecl-ur clc propicclad a favor clei
rllrr:rio clcl biclr, pesc a l-rabcrla ganaclo. Iln suma, la prcscripción extintiva
por sí nrisma no opcra cle ¡rlctrcl clerecho, sino hav rluc itrvocarla, pttr sí
sol¿r rro c-rt:a clr,'rcchos r-ti krs cxtit-r¡r,uc (crr Lr práctica, la crccncia clc' quc
opcl'a c1c plcr-ro clert:cho llcva a errores gravcs). l,os efectos que debo
¡rrotluc:ir la prcscripci(rn cclnformLr a lcv son consccucncia clc l-rabcr sidcr
invoc¿¡cl¿1, p¿rra rluc sc cleclart: la ¡rroprcclarl, sin pcrclcr c1c r.ista cluc t:1
hcr:ho rronsnr"l'l¿¡clo c1c l¿r prcscril-rt--itin, Lur¿.ls r ez ¡r,an;rcla, cs inr'¿rr-iat¡lc,
sict-t-rprt' clLl(t sc tratc rlc utr ptiscttr'lt'tt' tttl ttsttt ttltiotttL'tl
.
[.a lcv civil (artítulo 950) r]Xprg5¿, ciuc la propietlacl irrtuut'bic,,se

irclrluitrrr: por proscripciór'r rnccli.tntc 1;r ¡-ro5c5i¿)n...,,, tambiét-r c'lis¡ronc
(artículo 952) quc, ((LIuicn aclcltricre utr bie'n por prcscripción puctlc
cntal'¡lar juir-io...,,. Sc aclviertc clut ci titular pucclc, c()mo n(), acogcrsc a los
bt ncficios rlu(l conliLrrc la cxtir-rtiva, cn la adquisitiva la lcy cst¿lblccc quc la
pro¡-rit:clac{ st: ac{quierc por prcscripcitir-r. Dc tal maltcra que L's ya facultacl
clcl ¡-rrcscriLric.r-rtc cl rcnunciar a la ¡rrcscripcitin va ganada c'lc mancra
(rxprcs¿r o t¿icita (artículo1991 cit:l C(rc'li¡io Civil), pero no al clerecho c1e
prcscribir, lrajo sancitin cic nuliclacl (artículo1990 clcl Códi¡,,o Civil). Si
¡1anacla ler prcscripci(rn no se la hace valer, estará penclientc o latente para
utilizarla cn cuanto el posccclor o cl c1t-'uclor así 1o clccicla; pcro solct
r-r-ritrntras no sc h¿rva procluc-ido la causal legal cle interrupción o suspcrrsión
clcl clccursc'r prescriptorio c'lcntro clcl plazo lc¡,,a1. Tir-r cambic'r, suceclc t'oc1o
kr r:onlrario con el instituto clc la cac1ucic1acl, que si pucclc ser dcclaracla de
oficio pclr el Juez o a pctición dt: partc, cs más, no reconoce la intcrrupción
ni la suspcnsión.
44('r
t--
I
T-A PRESCRIPCION
338. DIFtsRENCIAS ENTRE tA PRESCRIPCION ADQUISITIVA Y LA PRES-

CRIPCIÓN EXTINTIVA
Para despejar cualquier confusión entre ambas especies prescriptorias,

por la trascendental importancia que revisten en lo didáctico, teórico y
práctico, y siguiendo la línea de nuestro Código Civil, establecemos las
di[crencias siguientes:
1 . [.a adquisitiva se halla ubicada legislativamente en el Libro V, Derechos
Ileales (artículos 950 a 953 del Código Civil). En cambio la extintiva
está ubicada en el Libro VIII, TÍtulo I, «Prescripción y caducidad"
(artículos 1989 a 2002 del Código Civil).
2. La usucapión se clasifica en corta u ordinaria, con un plazo de cinco
años continuaclos, justo título y buena fe (arlculo 951 del Código Civil),
v en larga o extraordinaria, con un plazo de 10 años continuados
(artículo 950 del Código Civil). La extintiva no reconoce ninguna
clasificación.
3. I-a usucapión cs un modo originario de adquirir la propiedad de bienes
muebles e inmuebles (artículo 950 del Código Civil) La extintiva
tlcsaparece o clestruve las pretensiones y obligaciones prescriptibles
(artícu1o 1989 del Código Civil).
-1. La usucapión se hace valer como pretensión, contenida en una
clemanda, ejerciendo el clerecho de acción (artículo 952 del Código
Civil) [,a extintiva se hace valer como excepción, ejerciendo el derecho
cle contradicción, para oponerse a la pretensión del actor, dentro de
proceso (artÍculos 446, inciso 12, y 451, inciso 5, del Código Procesal
Civil).
5. L,ausucapión tiene por objeto constituir un derecho real de propiedad,
transformando la posesión en un derecho real de propiedad, es
clccir, transforma e1 hecho en derecho (artículo 950 del Código Civil).
I-a extintiva acaba con las pretensiones reales, por ejemplo, los
interdictos, etc. (artículos 601 y 2007, incisol, del Código Civil).
6. [.a usucapión, declarada jurisdiccionalmente (sentencia) constituye
la adquisición de un derecho real de propiedad a favor del poseedor
del bien. La extintiva, declarada fundada como excepción dentro
dc proceso, tiene como efecto, entre otros, la anulación de todo lo
actuado y la conclusión del proceso (artículo 451, inciso 5, del Código
Proccsal Civil).
447
1'\I] RIO GONZ AT-EZ I,IN ARI|S
7. La usucapiórr tienc como fundamento el hccho (positivo) clel cjcrcicio

cfcctivo clt-. la poscsión c{e un bien (artículos 896 v 950 dcl Códi¡,,o
Civil). Lar prcscripciór-r extintiva ticnc como funclamcnto el hecho
(ncgertivo) clc la ir-r¿rctiviclacl clcl titular de la pretensión.
8. l,a usucapión a más cle rcquerir clcl plazo leg,al, exige supuestos
fijaclos por la lc'v matcrial civil, como ia posesión continuada, el
ttrtinttts tlotttitti,la posesión pacífica y pública (artículos 950 v 952 clel
C(rcli¡1o Civil). I'ara 1a cxtintiva cs suficicntc cl transcurso dcl piazo
lcg,ai, opcra prcvia inrroc¿rción.
L). La usucapiórr rccac sobrc. bicncs corporalcs muerblcs o inrnucblcs
(artículos 950 y 951 clel Cticligo Civil). l§o cxistc usucapión sobrc
clcrcchc¡s personalcs. La cxtintiva rccac propiamr'ntc sobrt: la
prctcnsión.
'1
0. La usucapión tiene-. plazos establecidos según la clasr.. cic clne st- tratc:
cinco para la corta y cliez anos para la larga (artículos 950 r'951 tlcl
Cócligo Civil). La exiintiva ostcnta plazos prcscriptorios cstaLrlcciclos
cn ltr 1c.1, sc¡1ún las prctcnsiorrcs ¡rcrsonalcs o rcalcs (a'rrtículo 200-l dcl
Cricli¡1o Civil).
l,as marcac.[as clisinulttuclcs cxistcntes erttrc at-ttbas cs¡-rc'cic5, ¡rrt:scriptorias

cxigcn un trato lc¡lislativo autónc¡mc¡ para cacla una c1e tllas, tn ciccto,
r-lucstro Cócli¡,,o Civil ha adoptaclo la cloctrina clualista, com(r r orrcspr)n11L.
a loclo c.óclilr,o moderno. I-os puntos cle contactcr que crrtre cllas cristcn, cn
cspt:cial para el cómputo del Liempo, no justifican las amalgarn;is r-istas
p«rr la cloctrina unitarista, que orig,ina encambio, una seric de inc()ru-clr icn tcs
v alccta Ia prccisión cle ia terminolog,ía. Por nuestra partc, \/ como cs r¡bvio,
rc«:hazamos quc exist¿l una tesis unificaclora dc am[¡as prr'srri¡r¡i¡¡.1.'5
sostcnicnclo quL. deberr ser tratadas cor-rjuntamentc cn un título úr-rictr,
porqLlc, como dice Spota, qucrcr unir 1o que tienc por consccucnr.:ia 1a
pórclicla cle ur-r dcrccho con lo que implica por cl contrario, la aclquisici(rn
clc un dcrecho, se halla rcñida con Ia Iógica jurídica. Las disimilitudes son
ckrcucntcs para proscribir cualquier intento dc creer quc ¿rmbas
prescripciones puedan ser tratadas como sinónimas.
339. SIIMIJJANZAS. Si bien cxisten grancles cliferencias, también hay

al¡1unas scmt janzas, aún cuanclo scan solo c1e caráctcr formal, vcamos:
a. Ambas toman la clcnominación gcnérica de prescripción.
4,18
LA PRI1SCRII)CIÓN
b. lil elcmento consustancial cn ambas es el tiempo (tenr¡ttts regit nctttnr).

c. Iin el principio cle legalidacl, ambas se fundan en los plazos que
clcben estar fijaclos en la lcy; es clecir, solo la ley es fuentc dc ios
plazos cic prcscripción (artículo 2000 del Código Civil).
c1. Ambas se haccn valer solo a instancia de parte .
(-.. Ambas se encucntran tanto en la lev material civil (artículos 950 a 953
y artículos 7989 a 2002 del Código Civil); como también en la lcv
proccsal (artículos 446 a 453 y artículo 504, inciso 2, c-lel Cócligo
I'roccsal Civil, etc.).
f. Ilcquiererr de pronunciamiento jurisdiccional estimatorio para que
tcnS,an efectos jurídicos.
340. MI1]'ODOI,OGÍA D[I, CÓDIGO CIVIL I1N EI, TRATAMIENTO

DIi LA PI{LSCIIIPCIÓN. Como consecuencia c1e los cstuclios sobre las
coni:r:pciones unitaria v dualista cle la prescripción, y cle las disimilituclcs
v semcjanzas cntre ambas prcscripciones, podcmos fijar el tratamientcr
mctocloló¡lico-legal, quc ha rccepcionaclo el Cóclig,o Civil peruano.
a. Como antececlentcs cle ia rrormatividacl legal del instituto de Ia

prcscripción que es objeto de nucstro estuclio tcncmos cl Códigcr
Civil de 1852, quc tuvo influencia del CorTe Napoleón de 1804,
particularmcnte en el tratamiento que le imprimió a la prescripción,
ubicándola en el Libro Segundo, Sección 'Iercera ,,Del moclo cle
aclquirir el dominio por prescripción, enajenación y clonación". Este
Códig,o adoptó la teoría unitaria en el tratamiento cle ambas
prescripciones (la adquisitiva y la liberatoria) conformc al artículo
526, dcsde luego sin un manejo juríclico idóneo.
b. Irn cl Códig,o Civil clc1936, mejoró el métoclo lcgal er-r cl tratamiento

se
dc la prescripción tanto de la aclquisitiva como de la cxtintiva, al
ubicarlas separadamentc, es dccir, la prescripción aclquisitiva cr
usucapión en el Libro Cuarto "Dc los clerechos realesr, l'ítulo II "De
la propiedadr, comprendiendo los artículos 871,,872,873,874,875 y
876; y la prescripción extintiva o liberatoria en el Libro Quinto "Del
clcrccho dc obligaciones)), Título X, "I)e la prescripción extintiva»,
comprendiendo los artículos 1150 a 1170. Este Cócligo acloptó la
cloctrina clualista en la rcgulación positiva de Ia prescripción.
449
-
I
NERIO GONZAI-llZ LINARIlS
C. IJI Cóclig,o Civil de 1984, definitivamente adopta la metodolog,ía del

trato normativo dual de la prescripción: la usucapión o prescripción
adquisitiva en el Libro V, «Dcrechos realesr, Sub capítulo V,
"Prcscripción
adquisitiva», comprende los artículos 950 a 953; y la prescripción
extintiva o liberatoria en el Libro VIII, «Prescripción y Caducidad",
'l'ítulo I .,Prescripción extintiva», comprende los artículos 1989 a
2002. Se nota un tratamiento metodológ,ico iclóneo, como corresponde
a un Cóc1igo moclerno.
341. I]UNDAMI]N]'OS DE LA PRESCRIPCIÓN
I-a prescripción como se viene estudiando de manera general, o sea,

involucrando ambas cspccies prcscriptorias, encuentra sus fundamentos
cn las razones siguientes:
a. Iln la prcscripción tenemos la presencia de una institución de orclcn
público, pues el Estado tiene un alto interós en liquidar sit'uaciones o
reiaciones jurídicas que causen inscguridad dentro cle la intcracción
sor:ial. Ils cómo el Estado armoniza o enlaza el interés público con el
intcrós privado.
b. Irn poner tórmino o fin a la prolongada o dilatada actitud r-regligente
dcl acreeclor ante la oportuna reclamación cle su derecho crediticio
frc-nte al dcudor.
c. Irn c1 abandono o el desinterés del titular del dcrccho real de

propiedad para ejercer la posesión dc manera efectiva sobre los
bicnes mucbles e inmueblcs, permit'iendo quc otro la ejcrza con las
prcrrogativas de un propietario.
d. Ijn la aspiración del Derecho, de otorgar estabilidacl con seguriclad
jurídica evitando la inccrtidumbre y
a todas las relaciones humanas,
la zozobra que no pueden permanecer por tiempo indefinido. Situaciones
quc deben acabarsc con la aplicación del plazo prescriptorio cn
cualquicra de sus formas.
c. En el interés de la misma sociedad de consolidar o perfeccionar cl
clcrccho de propiedad teniendo como base cl ejercicio real, cfcctivo,
dirccto, pacífico y público de la posesión, en favor de su posecclor,
por el plazo establecido en la ley. 'fransformando el hecho posesorio
cn un derecho.
450
t--
I
I-A PRISCRIPCION
f. Ijl fundamento general cle la prescripción está en los intereses

superiorcs de la sociedad,la cual exige un fin para todas las situaciones
v relaciones jurídicas que se mantienen en el tiempo denotandct
inseguridad, incertidumbre, inestabilida d o zozobra; circunstancias
estas quc afectan a los grandes fines del derecho como 1a justicia, la
seguridad, la paz, el bien común, etcétera, que no son sino, los valores
dcl I)crecho mismo encaminados a la consolidación de sus propias
institu cioncs jurídicas.
g. La prcscripción contribuye a la efectiva funcionalidad social del
dcrccho civil patrimonial, al perfeccionar o consolidar los derechos
patrimoniales y extrapatrimoniales de las personas, aseg,urando la
paz social.
[)cspuós dc habcrnos dctenido en algunas generalidadcs dcl instituto

jurídico dc la prcscripción, pascmos al tema que nos interesa:la prescripción
aclquisitiva de propicclad o usucapión.
451
t.-
TITULO I
LA USUCAPIÓN
342. ASPF]C'TOS (iENERAI,ES
I3ajo cl tcma que intlica cl título trataremos propiamente la prescripcicin

aciquisitiva c1c propir,.clacl, conocicla clcsclc los romanos como usucapión
con ol objcto dc pcrfeccionar el iítulo de propiedacl quiritaria, la cual no se
I-rabía obtcnido a través dc las formaliclaclcs cle Ia ttuttrci¡tntict y la itt iure
t'assio, o en su caso, cuando la cosa se aclquirió dc quicn no tcnía la calidacl
clc propictario. l.ue¡1o aparece la denominacla prescripción lottgi lcnr¡toris,
la c¡uc orig-inariamcnte fuo una cxccpción para oponersc a la reivindicación,
1-rara postcriormcntc tomar la moclalidad cle adquirir la propiedad.
La historia clcl dcrccho romano nos informa quc fuc Justiniano quicn
unificó Ia usucapión y la prescripción, teniendo csta última la influcncia
clccisiva dc la usucapión como la antcccsora dc la prescrip-rcicin brc.ve o
corta (u orclinaria), cs dr:cir, la usucapión para los muebles y Ia prcscripción
para los Lricnes inmue.bles. Iln el derecho romano la llamac-l a prcscri¡ttit't
longissittí lan4trtris, se producía cn Lrn pTazo ciilatado de 30 a 40 años, clcsclc
lui:¡1o, sobru: bienes eÍtrficottprchtnt, v cuanclo no se podía invocar un título
¡r-rsto. [.a usucapión fuc, stricltt seilslt, el antcccclcntc clc la prt-.scripción
c<rrta u ordinaria, y cncuanto a la prcscrip ciónlongt tetrytoris, cs el antccedente
cle la prcscripci(rn larg,a o extraordinaria.
453
Los jurisconsultos romanos distinguieron la usucapión, que fuc la

figura original para la adquisición de las cosas con justo título, y pcrfcccionar
el título; luego apareció el instituto de la prescripción propiamente, para la
posesión c1e los fundos. La Ley de las XII tablas llegó a regular Ia prescripción
adquisitiva, limitándola en su acceso desmesurado y prohibiendo la usucapión
de los bienes que fueron robados, con una clara idea de operatividad del
justo título y la buena fe en el ejercicio de la posesión. La historia también
nos informa que fue Justiniano el gran artífice dc la consolidación del
derecho romano con el denominado Corpus hLris Cit¡ilc, asimismo fue
quicn unió la usucapión con Ia prescripción longi tenrporis, de esta manera
y a Ia fecha, la ,,ustt6¿pión" y |a
"prescripci<in adquisitivar, de data romana,
son utilizadas en acepción sinonímica o como conceptos equivalentes. En
collsccuencia, la institución prescriptoria que nos ocupa, fue conocida y
reg,lamentada desde la antigua Roma. Luego fue incluida en la legislación
napoleónica, y desde allí se irradió a los ordenamientos jurídicos civiles de
I-atinoamérica, siendo recepcionada en nuestro medio por el Códig,o Civil
de 1852, hasta llegar a nuestros días.
I-a Comisión Revisora del Código Civil, pretencle altcrar toclo cl

sistema del modo orig,inario de adquirir la propiedad por usucapión al
insinuar la modificación del artícu1o 950, hacienclo ,,quc la usucapión solo
proceda en bienes no registrados,,, ,.que no se pueda adquirir por
prescripción los bienes registrados)), «que en la copropiedad el copropietario
que ejerce la posesión con exclusividad pueda usucapir,,. Algo absurdo
frcnte a lo establecido por el actual artículo 950 del Código Civil, en cuanto
la demanda que contiene la pretensión de prescripción adquisitiva de
propiedad, incluso puede ser interpuesta en contra del propietario que
mantiene inscrita la propiedad y, declarada fundada dicha pretensión, se
dispone la cancelación de esa inscripción, ordenándose que se proceda
con la inscripción a favor del nuevo propietario o usucapiente, es decir, la
usucapión debe proceder sobre bienes registrados o no registrados. La
Comisión olvida que se trata del modo originario de adquirir la propiedad
fundado en la posesión nd ua.Lcnpionem, y que la posesión en el derecho
real moderno es el nacimiento de un derecho (propiedad), el contenido de
un derecho (propiedad) y el fundamento de un derecho (usucapión,
protección jurisdiccional).
En cuanto a que la Comisión pretende «innovar» que «el copropietario

quc ejerce la posesión exclusiva del bien común pueda usucapir o
transformarse en propietario individual,); atenta 1o instituido en el derecho
454
LA PRESCRIPCTON ADQLIISI'IIVA O USL_ICAPION
comparado, que cstablece que cualquier copropietario tenga o no la

poscsión exclusiva dcl bien común está prohibido de usucapir, 1o contrario,
como plantca la Comisión, es simplemente un contrasentido, toda vez que
cn el artículo propuesto, inciso 1, se dice: (<... se adquiere por prescripción
mecliante la posesión [...] como propietario...,' (anitnts doninr). Es de
eiemental conocimiento que ningún copropietario por mucho que
mantcng,a la poscsión exclusiva ,,es poseedor como propietario», tan es así
que cualquiera de los copropietarios puede defender el bien común, como
por ejemplo, reivindicar, sin la autorización de los demás copropietarios.
Ill artículo 950 dcl Código Civil no necesita ni requiere modificaciones.
343.NOMEN TURIS. ¿Prescripción adquisitiva o usucapión? En Roma
Justiniano consideró y respetó la diferencia existente entre la prescripción
dc buena fe, otorgando acciones reales contra terceros y transformando en
propictario al posecdo r , v \a prescriptio cle mala fe, que no la tocó dejándola
cn el régimcn anterior cstableciendo, que si el poseeclor perdía la posesión
no ia podía recuperar. En el derecho romano la usucapión funcionó como
mcclio para pcrfcccionar el título cuando la propiedad quiritaria no se
había adquiriclo por las formalidades de la »mncipntio y la m iurc cesio o
cuando se la había adquirido de quien no tenía título; posteriormente
surge la prescripctón longi tenrpttris, que primigeniamente fue concebida
como excepción para oponerse al reivindicante, hasta que posteriormente
cs concebida como modo adquisitivo.
Aclvertimos que la prescripción adquisitiva se bifurca en: la usucapión

que vienc a ser, in stricttt, el antecedente de la prescripción corta, y la
prescripciónlongi tenrporis, que viene a ser la prescripciónlarga, a la cual
de manera generalizada se la denomina usucapión. De tal manera que, las
denominaciones usucapión o prescripción adquisitiva, son de uso indistinto,
es decir, dos denominaciones para significar o identrficar una sola insütución.
Algunos rccomiendan, sin mayor suerte, que solo debería denominarse
usucapión con el objeto de diferenciarla de la prescripción extintiva o
libcratoria; sin cmbargo, los conceptos usucapión y prescripción adquisitiva,
son usados mayormente en la doctrina y la legislación.
I'ara concluir, importa aclarar que con la vigencia del Código Civil
cle 1936, impcró la clenominación de
"prescripción adquisitiva de dominio"
(como prctcnsión), pot estar influenciada por cl concepto «dominio», que
fue preponderantemente utilizado por el Código Civil abrogado; en
455
NERIO GONZÁI,EZ I,INARI.]S
camlrio, ahora, el Código Civil vigentc utiliza ei conccpto idónco de

,,propicclad»; por consiguiente, Ia denominación técnica y juríclica dcbc
scr la dr. prcscripción adquisitiva dc propieclad. En 1a práctica jurídica, e
inclusivc cn el proccso de enseñanza-aprendizaje clcl Dercchcl, sc sig,ue
utilizanclo toclavía cl concepto "dominio,, como rezago clcl Cóclig,o cle
Proccdimientos Civiles de 1912 y dcl Código Civil de 1936, ambos
abl:orr.¿lc'los.
344. DIIIrINICIÓN. I'anto cn la doctrina como la leg,islación, dc.sdc los

romarlos hasta la actual ciencia ius real, la usucapión participa c1c ia
importancia quc la historia del dcrccho lc atribuyc a la poscsión, v llcga a
tent-'r su propia relevancia juríclica al estar clirectamentc conectada con cl
clcrccho clc pr opiedacl, cs más, por ser el moclo iclóneo cle poner tórmino a
la scparac-ión entre la propieclacl v la poscsión. De alli,y con mucha raz,ón,
cn la anti¡,,ücclad se lc atribuyó la relcvante calificación dc patrona clcl
g(:ncro humano, sobrc toclo por scr el moclo cle aclquirit'la propicdacl quc
mayor scg,uriclacl ofrece para pc.rfcccionar cl título obtcnido r:n acto clc
bucna fc, o cn su caso, para transformar al poseeclor directo, real t, tfectivo,
cn propictario.
Sc clcfir-rc Ia usucapiórl, pol'Gómez I-., como .Lrn moclo de adquirir

los clcrcchos reales ajenos, o dc constituir clerechos realcs soLrre biencs
a¡enos, mccliante ia posesión de las cosas, por el tiempo Y con los requisitos
Ic'g,alt:s,,. Se trata de una clefinición simplc., pero incluye algunos elemcntos
como la pososión, el tiempo v las exig,cncias c1e Ia ley; sin embarg{), omitr.
cl c.lt:mcnto de.l comportamicnto dcl poseeclor. Iln consecuencia la
usucapión i:s concebicla como «el modo clc adquirir la propiedacl c{e una
cosa mcdiante la posesión prolong,ada clurantc un perÍoclo dc ticmpo
clcterminadc'tu277.I)c otro lado, otros definen la usucapión, sostcnienclo
rluc sc brata clc ,,1a adquisición, por el posecclor de una cosa, clel dcrccho dc
propieclacl o c1e otro derecho real sobre csa cosa, por e{ccto cle la posesión
prolong,acla clurante cierto plazo'>278.I-as definiciones que proponen los
juristas sorr casi de contenido uniforme, cuidando no dejar cle laclo los
clcmcntos sustancialcs como la posesión y el tiempo transcurrido. Así
piensa tambión Albalacicjo, cuando cscribc que la «usucapión (.,
277 I)r..rNrcl. r. Illlltn'r, ob. cit., p.77

278 lbídt.:ttt, p. 77 .
456
LA PRTISCRTPCrÓN ADQrirSrIrVA O USUCAPTON
prescripción aclquisitiva) es la adquisición clel clominio u otro derecho real

posiblc, por la posesión cclntinuada del mismo durante el tiempo y con las
concliciones que fija la ley,,. Advertimos en las definiciones, que el objctivo
cic la usucapión no cs sino el de otorgar seguridad jurídica al ejercicio
mismo clc la propiedad, como en efccto se reitera al definirla como «un
moclo clc consolidar la propiedad, pues si no existiera la prescripción todos
los dcrcchos dc propiedad estarían en peligro, ya que habría quc remontarse
siglos atrás para probar la legalidad clel derecho de propicdad y así ningún
tít'ulo scría firmcr2Te. La probanza del derecho de propicclad que señala el
autor, fue conocida por los romanos como la «prueba diabólica,,, que
dcsdc lueg,o en la actualidacl opera cuando se trala de acreditar el derecho
dc propicdad que provenga del modo derivado. En clefiniüva la prescripción
«cs un modo de adquirir el dominio. Quien prescribe adquiere el derecho
dc pr«rpieclacl. l.a posesión de quien prescribe debe ser la quc tiene quicn
se crce donintLs de la cosa,,280. Aun cuando no convenimos cuando se usa
cl rrocablo ,,dominior, cn vcz de propicclacl.
345. NUIlS'l'IlA DIFINICIÓN. Para nosotros la usucapión o prescripción

aclquisitiva clc propieclacl, en armonía con los artículos 950 1, 951 del
Cridigo Civil, cs al ttutdo ortgunritt da trmtsfonrmr el lrccln de ln posesión en cl
tlcrccln da ¡tropicdnd, cott ltr¿sttrcin o mtsancifi de justo títrLkt y btrcnn fe; en el
¡trinrcr cfiso, cort jttsto título y lttrcntt fe Qtrescripción cortn tt ctrdínnrin o
¡tro¡ttnnrcnle rrcut.npiórt) nl cttlttrctt de rm ¡tlnzo corto de cinco nños; t1 en el segtntdo
cnsLt, sitt brrcnn fe ni .jrLsto títtllo (prescripcitín ndqrtisititttt lnrgn o extrnordinnrin),
nl utlnrcn de rtn plnzo lnrgo de diez nños. En nntbos cnsos el plnzo lcgnl requeritlo
as rtel ejercicio de ttna posesión eJcctiun, corttinun, pncíficn, ptiblicn y pnrn sí o
corrn propiclnrio.
I Iemos señalado, en nuestra clefinición, como exigencia legal para Ia

prcscripción aclquisitiva corta (parte in fine del artículo 950 clel Código
Civil), el acredit.ar cl documento en el que conste el título de adquisición,
poro sometido a la buena fe del poseedor, quien la debe ostcntar desde
cuando asumió la posesión con la plena convicción de haber adquirido la
279 Joss;r,n.rxo, L., ob. cit., p.832.

280 C,r:;r',rNln,r, J.l:.., ob. ctt., p.295. El autor, citando a pie de págir.ra a N4odestino, dice
que óste dcfinía la usucapión cor¡¡o tlotnini, Ltdcptio par continrLLttroncm tantporis legc
tlcfiniti; c¡ue significaba adquisición del dominio a virtud de la posesión cor.rtinuada
clurante el plazo cle ticrnpo marcado por la iey.
457
propiedacl cn acto de buena fc v válidamente. Sin duda, el origen de este

modo de adquirir la propiedad está fundado en la buena fe, la que le da
vida a la usucapión para perfeccionar el título ineficaz. Título ineficaz que
fuc provocado por la actitud de mala fe del transferente, de tal manera que
la buena fe básicamente debe reposar en el adquirente o posecdor.
Irn nucstra apreciación, cncontramos la originalidad de la usucapión

corta, en la exig,encia de un título obtenido de buena fe (compravcnta,
clonación, permuta, etc.). Algunos creenque el «justo título" es el funclamento
para la originalidad de esta clase de usucapión, lo que no es así, porque
csa originalidad pasa a scr sostenida por lafuerza del principio de la buena
fe, si se tienc en cuenta que una vcz descubierto por el adquirente, que su
transferente no fue el titular del bien o careció dc capacidad para enajenar,
aquel documento donde rcposaba el justo título, deja de tener valiclez,
para nacer la originalidad de la usucapión corta fundada en la posesión de
bucna fe del usucapiente. Y es en ella que nosotros percibimos la
orig,inalidacl de 1a prescripción ordinaria o corta.
Ils cierto que en la doctrina, como en 1a lev, existe unanimirlacl en

cuanto que la prescripción corta es un moclo originario cle adquirir la
propicdad, aun cuando algunos argumentan aisladamentc que es clcrivativc'r,
como dccía Castañeda, que la prescripción a su \¡er es un moclo derivaclo
cle aclquirir,y agregaba, que moclos originarios son la invención, la accesión,
la aprehensión, y la ocupación. Para nosotros, armonizando la ley v la
doctrina, la prescripción corta si es modo originario, y no derivado, porque
si no fuera así, no estaríamos hablando de usucapión, como modo
orig,inario cle adquirir la propiedad. En la línea de quienes consideran a la
usucapión corta como modo derivado tenemos, entre otros, a Ennecerus,
I{ug,giero, Cuadros281, éste último sostiene que la prescripción adquisitiva
cs un modo mixto (derivado y originario). Aún frcntc a csta posición
281 C. F., ob. cit., t.2o, p. 404. El misr¡o autor, expresanrente dice:
Cr-i-.ronos Vri-LnN,r,
que es mixto, porque cuando se trata de la prescripción larga, más bien
"Sostengo
de la prescripción a piazo largo no es necesario ei título, corrsiguientemente puecle
ser origir-raria la posesiórr para prescribir. Pero para que se opere la presclipción
corta, propianrer-rte Ia usucapiór-r, es necesario el título aclquisitivo clue inrplica la
tradiciórr del bien y Ia transrnisión del derecho", ibítletn. Con estas afimracioncs,
sobre la usucapiórr corta, l-ro estamos de acuerdo, porquc se debe deslindar hasta
dór-rde puede el .iusto título tener esta calidad, como tellernos explicado en los rubros
333 ; 347 .5 ; 347 .5.1, ; 347 .6. de la preseute obra.
458
r.A PRESCRIPCTÓN ApQLISITIVA O I,]SUCAPION
intcrmcclia, y sin mayor fluctuación, reiteramos, que es esencialmcnte un

modo ori¡r,inario, sí no fuera así, no se estaría exigiendo la concurrencia de
la bucna fe clel usucapiente y la mala fe del transferente. Es original porque
cl título es ineficaz, carece dc todo efccto, es como si nunca hubiera existido,
entr)nces, la originalidad no está en el título, sino en la posesión de buena
fe v mantenic{a como propietario por el término continuado de cinco años.
Concluvendo esta parte, diremos que en la definición de la usucapión
corta sr: debe tener el cuidaclo de no mostrarla como si ella fuera una sola
clasc; cacla una (la corta o la larga), tiene exigencias legales específicas
(artículo 950 del Código Civil), y también algunas comunes.
346. CI,ASIITICACIÓN DE I,A PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
I)c acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico en materia c1e derechos

reales, v siguiendo nuestro lineamiento metodológico, proponemos la
cla sificación siguiente :
1. POR I,A NAT'UItALÉ-ZA DE 1,OS BIENES:

-1.1. Prcscripción adquisitiva cle bienes inmuebles (artículo 950).
1.2. Prescripción adquisitiva c1e bienes muebles (artículo 951).
2. POt< Ll,T'ttMPO:
2.1. Prescripción adquisitiva ordinaria o corta (artículos 950 y 951

clel Cócligo Civil).
2.2. Prcscripción adquisitiva extraordinaria o larga (artículos 950 y
951 clcl Código Civil).
3. POR I,A MATF,IIIA:
3.1. Prescripción adquisitiva civil (artículos 950 a 953 dcl Código

Civil).
3.2. Prescripción adquisitiva agraria (Novena Disposición Comple-
mentaria del Decreto Legislativo 653).
3.3. Prcscripción adquisitiva administrativa (Dccreto Legislativo

667,Ley 27161).
459
NERIO GONZALIZ LINARI]S
347. FUNDAMENTOS DE LA USUCAPIÓN
Anteriormente nos ocupamos de Ios fundamentos de la prescripción

cn ¡1eneral. Ahora, 1o hacemos estrictamente solo sobre los fundamentos
de la usucapión. Existe abundante fundamentación de orden socio-jurídico
v hasta político, veamos:
1. l-a usucapión o prescripción adquisitiva cle propicdad descle Gayo
(instit. II, 44), se sig,ue fundamentanclo en que la propiedad de las
cosas no puecle quedar de manera indcfinida en la incertidumbrc,
razón por la que se dice, que más que un modo de adquirir cs un
moclo de consolidar la propieclad, si no existjera la prescripción
cstarían en peligro todos los derechos de propieclad ya que habría
que rcmontarse a si¡1los atrás para probar Ia lcgalidad clel clcrecho c1e
propieclad y así ningún título serÍa firme. En la restricción a esta
furma dc. probanza (en tracto sucesivo) del derecho clc propieclad ha
contribuido con eficacia 1a usucapión282.
L-f'. Jossrn,iso , L., ob. cit., p. 867.I)ara una labor inr.estig,ativa sobre los fuudanrentos
c1c Ia prescripción aclquisitiva o usucapiór-r se puede consultar, entre otros,
¡\r.s.tn,tt.r,to, I\'lar-ruel, I)ercclrc t'iL'tl - tlcradto Lle bit,ncs, L. ut,7.aragoz.a,7994, p. 167;
Acr,r'r»cr Pn,tp.t, I-uis r., Ac¡r,r,uo Pti.rn.t, l\'lartha L, "Lunt\¡tttento y jtrsLi.fi:aciótt jtu'ídit:rt
tlc lt ustrtLtprón'r, en Lt prtst'npcíón y los pl'or'rrso.s Lleclttrtttittos t7c pcrtcncncitr, 'l'ernis,
Bogotá, 1999, pp.42-44, estos dos úliimos señalan, sobre la institución que nos ocupa
cluc «... se trata del r-r-rás fuertc pilar dcl derecho de dominio v garantía plena v
absoluta de cstc y dc todos los dcr¡ás derechos reales". "Ill papel que descr-npeña la
usncapiór-r en 1a vida jurídi<:a no es otro que el dc resoh,,cr, err not'rrbrc dcl bien
cotnúlr público y la equidad, una diferencia existente entre dos personas: la una
constituicla por cl prir-nitivo propietario, y la otra, por el últinto o actual posccdor, de
los cualcs cl prir-nero tier-re título nominal constituido por la posesión inscrita y el
se-gunclo tiene títukr nominal constituido por la ley que 1o faculta para adquirir el
dorninio por cl rnodo de 1a usucapión, y adet-nás, tiene lo rnás importante que es el
contacto cor.r cl bicn, el poder de hecho qtrc implica la posesión rnaterial", ibídetn.
Nosotros cliríat-uos el podel de hecho de conter-rido ecorrómlco v social de los que
errlergc el clerecho del poseedor atl tLsucapionenr para transfonnar su situación
jurídica de poseedor eu situaciór-r n1a\¡or, la plopiedacl. [1rcrnox, Elena, ob. cll., p.
'136,
nos habla de quc existcn varias teorías para explicar cl fundalnento de la
prcscripr:iórr adciuisitiva, como: a) qL¡e se enclleutra cn la necesidad dc ascgurar la
cstablliclad clc 1a propieclacl pues sirr Ia nlisma la plopiedad estaría sierupre sujcta a
contcstación; b) sc funda en la presunción de renuncia del dueño derivada clcl
abarrclor-ro de la cosa; c) se asienta en [a dificultad de la prueba. Véarrsc, aderlás:
CuadrosVillena,C.F.,ob.cit.,p.406.CASr,\ñLr)A,J.F,.,ob.c11.,p.310. Ilonr>,c,G.,o¿r.
til., p. 191); Nl,rtrt,rNI ol Vt»,r1, Iv{., en Cc¡lccción tle ¡ntilisis jtn'isprtLtlcnt'ittl - tlcreclns
rtttlcs, L,a [-ey, I]uenos Aircs,2002, p.97.
460
LA PRITSCRIPCION ADQUISil'NA O IISIJCAPION
2. l,a cloctrina señala que los fundamentos dc la usucapión son, cntre

otros, krs siguientes:
2.1. La rcnuncia presunia clel anterior titular.
2.2. Ill triunfo dcl cjercicio del clerecho sobrc el derecl-ro mismo.
2.3. La exig,encia dc la seguridad y la paz social.
2.4. La prcscripción adquisitiva clc la propiedad.
A los funclamentos prcceclentes podemos aBre1ar:
2.5. L.l ticmpo, porque su transcurso crea, modifica o extingue
clcrcchos y obligacioncs.
2.6. I-a improceclencia dc la reivinclicación contra el aclquircntc del
bicn por usucapiór-r.
2.7. I-a actitud omisiva, rre¡Jligcntc v c1e clesintcrés cle I dueño.
Para nosotros el último cle los funclamentos de la usucapión cs el dc
mavor peso, pues raclica cn la existencia de propictarios sin el menor
intcrós cle haccr el ejercicio rcal \. cfcctivo clc los atributos de la
poscsión (uso v disfrutc), achtucl que genera juríclicamcntc la pérdida
clcl clcrccho cle propieclad por prescripción. Como corolario sc tienc,
quc. si bicn el clcrccho de propieclad no prescribc cxtintivamente, cs
c.viclente quc prescribe adquisitivamente (artículos 927 y 950 clel
Cócli¡,,o Civil); y, finalmentc, es la usucapión, descle Iloma a nucst.ros
clías, una clc las más efectivas limitacioncs de la propieclacl.
3. Iil usucapicnte sc cncucntra, durantc cl cjcrcicio dc la poscsi<in, etn la

dualiclacl hccho-clerecho, que adquiere su cxpresión normativa cn la
u s u ca pión. Esa dicotomía hccho-derecho, involucra inse gu ri cl a cl quc
no puedc ser mantcnida inclefinidamente, o «es prcciso llegar a
superarla. Iln tanto no se procluce la usucapión, la tutela dispt-.nsacla
al posceclor tiene un carácter provisional; quecla suborc{inacla al
disccrnimiento judicial del mejor dcrecho. Producicla la usucapión,
el campo posesorio, con la ccrtidumbre de 1o quc cs, y la incertidumbrc:
clc lo que debe ser, termina por ser sobrepasado. No para impont:r
una vcrdaci juríclica 1a neg,ación c1e 1o c1ado, ni para clejar las cosas
como cstán, sino para, con basc en 1o todo, establcccr algo quc,
nutriénciose cle aquello quc cs, lo convierte en debcr ser. Así c1c la
poscsión contraclictoria del derecl'ro cle propicdad o dcl clcrecho real
467
adquirido por la usucapirin,,283. De la cita se deduce que es la posesión

el fulrdamento de la usucapión, porque donde no hay posesión
cfectiva no hav usucapión en ninguna de sus formas. Posesión que
tambieln le sirve de fundamento a la misma propiedad para su pleno
ejercicio. Sin embargo, puede haber posesión, pero sin el tiempo no
hay ¡rrcscripción. En defirritiva, y en esencia, los fundamentos para
quc exista la usucapión están en ei tiempo y la posesión, ambos son
inescindil¡les.
4. La obligación dcl Estado es dotar a toclo propietario cle títulos
fehacientes. A1 Ente estatal lc. preocupa que el poseedor con derecho
a la posesión - l¡.¿s ¡tossidendi - se cncuentre revestido de la seguridacl
jurídica sobre el patrimonio real que ostenta. Aquí cs cuanto el derecho
se constituye en valioso instrumento para la garantía ciel patrimonio
y clt, la libertad dc los ciudadanos, expresados prccisamente en la
transferencia y el tráfico de ios bienes. En esta misma línea sc expresa
que «el fundamcnto de la usucapión se halla en la idea cle qttc, en
aras c1eIa seguridacl del tráfico, es, en principio, aconsejablc que, al
cabo de determinado ticmpo se convierta en titular clc ciertos
clc,reclros quic'n aunque no le pertenezcan, los ostenta, como -suvos,
sin contradicción del rnteresaclortsa.
J. 1'ambién se esgrime como funciamento cle la usucapión la funcionalidad
social de la posesión. La quc es evidente por su propio contcniclc'r
cconómico de p;ran proyección social (satisface intereses inclivicluales
y colcctivos). Pero esta función dc la posesión, soio se tangibiliza a
través de sus atributos como son cl uso v disfrute ejercitados por el
posecdor, y es la usucapión la que se encarga de convertir csa posesión,
por la propia fuerza de su funcionaliclacl, en derecho cle propieclad,
con todos los poderes jurídicos que la ley le otorga al titular (artículo
923 del, Código Civil), pasando de esta mancra de un hecl'ro dc
contcniclo económico (posesión) a un derecho (propicdad).
6. La usucapión, sin duda, se fundamenta en el fucrte interés que tiene
el Hstado sobre los biencs de producción, antes que en una propieclacl
inactiva e improductiva mantcnida por un propictario ncgligente e
283 II¡n¡-,\Nor,z Gu, A., ob. cit., p.476

284 At t,.rl.l ,l Irr, I\1.,,,h.,'r1.. p. lO8.
462
I,A PRI]SCRII'OON ADQLNSN'ryA O I.]SIICAPION
incliferente socicclad, y quc 1o manificsta

a los intercscs cle la
practicanclo el no uso del bien. Esta situación se ag)rava cuando se
trata de biencs destinados a las actividades agrarias (quc son de alto
interós productivo), es por ello quc la usucapión en estos bicnes tiene
la connotación de ser especial, por la misma naturaleza de las
activicladcs económicas v cie los bienes.
7 Iin cl caso de Ia prescripción corta, el usucapientc ticne la nccesiclacl
clepcrfeccionar o consolidar su clcrecho dc propiedacl, con cstabilidacl
firme frente a terccros. Esta modalidaci que tiene como objcto
perfeccionar la poscsión de bucna fe, transformándola en propieclad,
está funclada en Ia buena fc dc habcr tomaclo la posesión como
propietario. He aquí, como 1o venimos sosteniendo, que la originaliclacl
dc la usucapión corta no está en el título ineficaz (fuc iusto hasta
antes quc cl
adquirente hava tclmado conocimicnto clc quc su
transfcrente no tenía ninguna legitimidad para habcrlc transfericlo cl
bicn), sino en la buena fe dci posccclor como propietario. La falta c1e
cstc análisis en algunos autores, les ha induciclo a crecr quc la
prcscripción aclquisitiva corta, es moclo derivaclo.
B. Finalmcntc la aclquisicitin de la propicdacl mecliante Ia prescripción
es c-le orclen público, se la ha creaclo para clar firmcza a los neg,ocios
borranclo toclo rastro cle indecisión v de incertidumbre. I)c no scr así
-continúa cl profesor- 1o que no tuviera término crearía un
inconveniente estado de alarma v la intranquiliclad en la vic{a social2ss.
Iil nrismo autor exprt--sa, «cluc Ia prcscripciór-r

Cr:r'r',rxro.r, J. 1t.., ob. cif., p.310.
adquisitiva otorga estabitidad a los derechos reales mobiiiarios e ir-rnrobiliarios,
consolida situacior-res jurídicas"; en cfecto, así funciona el tiempo elr el I)erocho,
frente a quien ha dellostrado negligencia e irrdiferencia sobre un bien que teniendo
perfecto conocimiento admitc que otro cjcrza la poscsión como propietario, quierr
aco¡,,iónclose a la usucapión translorma su situación jurídica dc posccclor a [a
situación juridica subjetiva de propietario. Iiighton, argunlcrlta con acierto que [a
fundamcntación de la prescnpciórr adquisitiva radica e¡r la nccesidad clc asegurar la
estabiliclad dc la propiedad pues sin la r¡isr-rra la propiedad estaria sicnrprc sujcta a
contcstación; que se funda en urra presurrción dc renuncia del ducño clcrivada dcl
abanclor.ro de Ia cosa v ejercicio del dcrecho por parte cle otro; v, clue la usucapión se
asienta cn la dificultad de la prueba. [-a prcsurrción legal que suple la anse¡rcia de
título se llana prescripción adquisitiva; la presunción legal qr-re cubre la auscncia clc
recibo se llama prescripción liberatoria. Para mal.or irrfon'nacióu vóasc su obra
I)ontini<: t¡ usut:apiótt, Edit. I'lanrr.rrurabi, Buenos Aires, 1983, p. 136. C.fr'. Putc Blur'.ru,
J., ob. cit., p.360.
463
NIrl{IO GONZAI-IIZ LINAItIIS
'l'ambión sc esgrimcn como funclamcntos cle la usucapiór-r, cn gcneral,

clut (rsta cs, cn prinrer lug,ar, mixta, por clarsc cl abandono o conducta
nc¡11i¡Jentc clcl titular clcl derecho; en seÉ,,undo lugar, subjctiva, por la
acijvidacl poscsoria clcl usucapientc; y, cn terccr \ug,ar, objeLiva, por
alcanzar la scguridacl clel tráfico cle los bienes, que cxi¡1en titularidacl
clominia [ (st r¡t rn 311).
348. }iT.IIC.IOS DE I,A USUCAPIÓN
Los funclamontos de la prescripción adquisitiva dc propiedad arriba

trataclos aclquierer-r suma importancia a travós de los efcctos quc producen;
elrtrc krs cualcs tenemos:
l. Otorga sc.guriclacl jurídica a los clerecltos patrimoniales, y er-r especial
a la propicdacl, ósta no cs sino, la columna vertebral dcl dcrecho
privaclo patrimonial.
2. Consolicla 1a poscsión (hccho) transformánclola cn propicclacl (clcrecho).
3. Ilcmcclia la carencia c-lc prucbas en tracto sucesivo clcsccnclente clcl
clcrccho d c p rcl ¡-r iccla cl.
4. Sanciona la clcsiclia, neg,iigr.ncia v cl clcsintcrés clel propictario, quicn
pucc.[e terrcr cl clcrccho, pcro no cl cjcrcicio c'lel clcrccho. r\ctitucl que
sc. hacc. marrificsta por mec-lio clcl no uso clel bicn.
l-a usucapitin cobra trasccntlcntal importarrci¿r cu cuanto cstabiliza al posecclor conto

pro¡rictario roclchndolc tlc seguriclad.jurídica en la poscsitln v propicclacl dcl hienl tantbión
cobra irrtportlulcia cn cl posceclor con.iusto título ¡'bircna l-e. que pLrecle saltcar la propicdad
viciosa qr-lc ha aclquirido. lil cspañol Dr C,rs'rr¡.o (i.rncr.r.. .lainrc. transcribe algunas scntcncils
soblc la nratcria. \'cauros: «l.a prcscripci(rn cs institucir'rn nccesari¿r quc sirvc para asegrrrar lir
cstabiliciad ccontinrica. translirrmanclo cn situ¿rciiin clc clcrecho lo cluc solo era ull nrero hccho.
¡a cluc sin cstc rncdio dc propicclad v Ios iicrcchos cst¿1rí¿ln e\pucstos a una inccrlidr¡rrbrc c
irrscgtrrirlatl inrpropiaclcloqt¡cconstilurr'sL¡ ...,'1r'i¡',(S. l2-3-58).«l:.1 vcrdaclerofiurclanrento
tle llt t¡st¡eltIitin e()r'lsislu n() tirnl() crt sll)ci,llrlrr unil con(luctil rrclllitclltc rlcl tlrrcñtr eont() ctt
otorgar fi.iczir ¡, scgurrclacl a las situaciones clc hccho no contraclichlls clurantc cit-r'to tiunr¡r,r.
convirtiúnclolas cn.iuríclicas cn aras cle la paz social cluc el derccho protcgc» (SS I l-(r-(r0 ¡
26-l).-61). «[.a usucapitin ticnc un liruclanrcnto nrixto: sub.jctivo. por rlarsc ab¿Lntlono 6
ncgligcr-rcia clcl titular clel clerecho v actividad posesoria en cl usucapientc. 1,. ohictivo para
alcanz¿rr la scguriclacl del tráfico.¡uríclico» (S 23-6-99). Vó¿llsc cstas c.iecutorias cn (iirligr.,
('ívil c,;ttuñol. Colcr. Madrid.2002. pp.930-93 I
,+64
l I,A PITIJSCRII)CIÓN ADQL]ISITIVA O USTJCAPIÓN
349. PRTNCTPTOS QUE ORTENTAN LA PRESCRIPCION ADQUISTI'IVA
Son los sig,uientcs:
A. UNIVIIITSALIDAD DE T-A PRLISCRIPCIÓN. Iil prir-rcipio pueclc

circunscribirse a la pre¡,,unta ¿Quiénes pueden usucapir? Desdc
luc.g,o toclas las pcrsona naturales o jurídir:as quc tcngan Ia capaciclad
para aclquirir bicnes. Adquirir los bienes quc las pcrsonas havan
abandonado y permitido quc tcrccros los posean por cl plazcr
prescriptorio y con las clemás cxigencias cle la lcy material (artículo
950 clcl Códig,o Civil). I-os incapaces mayores de cclad o menores dc
cclacl poclrán adquirir a través de sus represcntantes. 'l'oc1o posecdor
que rcúna las exi¡lencias legales, está legitimado para usucapir. Iin lo
quc corrcsponde al objeto dc la usucapión, la preg,unta cs ¿qué bienes
no sc pucden usucapir? Por rc¡,,la gcneral no se pueclen adquirir por
prescripción las tierras c-le las comuniclaclcs campcsinas v rrativas, las
aguas cn toclt¡s sus estaclos -sóliclo o líquiclo- (artículo 885, inciso
2, dcl Círdig,o Civil, I)ccreto Lev 1.7752), los bicnes del Ilstado, los
biencs clcclarados patrimonio cultural de la nación (lcy 24047), etc.
ll. LI:GAT,li)AI) DIrl. I'I-A7.O PRITSCITIP'I'ORIO. Por principio las normas

que lijan piazos son de orden público, más si son plazos prescriptorios,
solo la ley puede fijar los plazos para la prescripción (artículo 2000).
(1. SIIGUIIIDAI) JUIiÍDICA. lln Ia cloctrina sc la ticnc como principio quc
funciamcnta Ia usucapión, al respecto conviene aclarar que sc trata
dc un principio axioló¡,,ico (vive cn cl mundo axio-telcológico dcl
Derccho). Ill llstaclo está en el clcber clc velar por la se¡luridad de
los ciuclaclanos frente al patrimor-rio que ostentan, garantizár-rdolcs
cl dcrocl-ro cle propicdad y su titulación. El moclo prescriptorio para
adquirir la propieclacl resulta sicndo el más idóneo, por 1a propia
ser¡luriclad juríc1ica quc invariablemcnte ofrcce Ia cosa 1uzg,ada.
I). LA II{RIlNUNClAlllI.IDAD. I Iemos establccido que la normativiclad

sobrc la prescripción es prcpondcrantemente cle orclcn público, de
ahí la irrenunciabiliciad dcl clcrccho a prescribir. A pcsar quc la
usucapión sc encucntra lc¡,,islada cn un Cuerpo Legal dc dcrcchcr
privaclo, está somctida a normas imperativas, por scr dc ordcr-l
público, como las que establecen los plazos para usucapir.
465
NIlRIO GONZÁI-EZ LINARI]S
La irrenunciabiliclad es principio de carácter g,eneral que sustenta

Ia institución dc la prescripción, y sc cncuentra positivaclo en cl
numcral l990 c1e nuesLro Cóclig,o Civil, cuyo contcnido literal es como
si¡1ue:
"lil derecho c1e prescribir es irrenunciablc. Es nulo todo pacto
cicstinando a impcdir los efectos de la prcscripción». Si cl clerccho a
prcscribir no fucra irrcnunciablc, rcsultaría fácil pactar cn un contrato
que el posccclor no podrá aco8,erse a la prescripciírn o estableccr quct
«1as partcs renuncian a tocla prescnpción», si así fucsc la prcscrrpción
clcvendría en inútil como también su propia regulación positiva. Iin
cuanto a los incapaces ¿pueclen óstos, rcnunciar a la prescripción
por mcdio dc sus representantes?, absolviendo la interrog,ante
vcrcmos qut-. así como se requiere, para la cnajcnación de un bien,
dc la autortz,aciónjudicial, clc igual moclo también para la rcnuncia
sc rcqucrirá cle clicha autorización juclicial. Sin embarg,o, al hablar
tlc la rernuncia a la prescripción (artículo 1991 clcl Cóc1i¡io Civil), nos
rcfcrimos a la prc.scripción va g,anacla, que pucde operar cxprcsa o
tác-itamcnte.
II, I,A I'II]ISCITIPCIÓN SOI-O }IS ,,\ PII'I']CIÓN I)I1 I'A]I'I'E. IIS tAMbióI-I
principio general quc la prcscripción solo opera a petición clc parte
intcrcsada, 1o quc inclica quc no hav prescripción aclquisitiva ni
cxtint'iva cleclaracla de oficio por el Juez, asi lo establece el artículo
1992 c1cl Cócligo Civil, en cuanto expresa: ,,lil ]uez no pucclc fundar
su fallo cn la prescripción si no ha siclo invocacla". La usucapión
cs sicmpre invocacla, mccliante el ejercicio clel dcrccho dc acción
con la prctensión do prescripción aclquisitiva de propicdad (pucde
acumularsc con la cancclación clcl asiento cle inscripción, en cl
supucsto quc cl bicn se halle inscrito a nombrc del clemanclado).
350. CARAC'TERISI'ICAS DE LA PRESCRIPCION ADQUISITIVA
Irl modo de adquirir la propiedacl mediante Ia usucapión, ticnc

caractcrcs singulares precisamcntc por cl modo, el plazo y el hecho dc
cómo se clebc cjerccr la posesión para usucapir. Los caracteres son:
A. N.4ODO OITIGINARIO (MOIIII.IARIO E INMOBILIAITIO). La doctrina y la

Iey son unánimes al establcccr quc la usucapión corta con justo título
y buena fc, e,'s una de las modalidacies originarias de la prcscripción
aclquisitiva, como lo cs tambión la denominada prcscripción larga o
466
LA PRrlSO{r)CrÓN ADQUISÍ|IVA O LTSLTCAPTÓN
extraordinaria. Para algunos la corta es moclo dcrivaclo, porque

toman como base el justo título, pero no tomalr en cuenta quc cse
«justo títulor, solo tuvo vigcncia hasta que el adquirente llcgó a
sabcr, quc su transferente dcl bien no tcnÍa clerecho para haberlc'
transfericlo, y como consecuencia, el supuesto negocio jurídico
rr-.sultó automáticamente sicndo ineficaz. I-a originaliclad, para
nosotros - lo reiteramos -, radica funclamcntalmentc cn la bucna fe
clel adquirente, con la que siempre ejerció la posesiórr, es la quc
prevalcce sobre la invaliclez clt-.l título.
I] NO lls ONllltOSA. Se sostiene que la aclquisición cle Ia propieclacl
mccliantc. la usucapión es a título g,ratuito, cn efccto así c.s, porque no
cxige ningún pago o resarcimiento pecuniario. l.a relevancia juríclica
dc la prescripci<in adcluisitiva está en la naturalcza juríclica cle Ia
poscsión quc se constituvc cn cl nacimicnto, contcnido y funclamento
clc un clcrccho: la propieclacl. En suma, nacla hav por pagar al antcrior
propictaric'r, fue el ticmpo cl c.ncargaclo c1e barrarlo, \, si existicra
asicnto cle inscripción registral a su nomlrre, clcbe ser cancelaclo,
proccdióntlosc a la primera inscripci(¡n a nombre clel r"rsucapicnte.
I:1, DICUIISO PRESCRIPIORIO DEBh SF.lt INIINI'EIIRUMPIDO. La
posesiórr nd ttstrcn¡tit)/lrl,/ sL- caracteriza por no tolerar intcrrupción
alguna cn la continuiclacl clel ticmpo, la que clebe ser clcsde cl inicio
dc los actos poscsorios hasta cl culmen del plazo exigido por la ley
(cinco o diez años). Empero, se l-rabla cle la discontinuiclac-l como acto
propio clel poscedor quc deja cle cjerccr actos posesorios, y c1c la
interrupción por hcchos provocaclos por un tcrccro, que gencralmentc
es el propietario. Se pueden dar los casos de una interrupción natural
por la pérdicla o privación c1e la posesión o también por la notificación
personal con la clemanda o por el reconocimiento clcl clcrecho clel
propietario por el poseeclor; esta interrupción se denomina, civil.
En la doctrina también sc habla de otras características286 de la
prcscripción adquisitiva, como son: 1. I-a Poscsión c-ontinua;2. La
posesión no intcrrumpicla; 3. I-a posesión pacífica v pública; y,4.La
286 C['. ]lonn,r, Gurllemro., ob. ¡it., p.202. lll autor ader.nás, car¿rcteriza a la poscsión irrl
no propianrcnte a la prescripciór-r acicluisitiva, cxprcsando: a) ar-rte
L.LstLCLtfioncilt,1,
todo, dcbe poscerse la cosa a título clc ducño (nosotros la tener-nos conro presupucsto
¡rara el ejcrcicro de la prt:scripción aclcluisitiva); b) en segunclo lugar, la posesiór'r
467
NIIRIO GONZAI-EZ LINARIIS
poscsión para sí o como propietario. Se entienclen cstos presupucstos

para la config,uración c1e la prcscripción adquisit'iva o usucapión sca
la cilrta u orclinaria o la larga o extraordinaria.
3s l. oruF]r'rvos Dts LA pREscRrpcIÓN ADQUTSII'IVA
La usucapirin pcrsiguc objctivos concrctos como corrcsponclc a la

naturalcza propia dc los dereclros rcales, entrc los cuales, podcmos
mr:nciolrar los si¡r,uientes:
A. 'I'IiANSITORMAII ]il. llllcllO Dll LA POSIISION l1N lll, I)llltllclIO I)E
t']Rol'llII)AI). Si partimos de la naturaleza juridica c1e la posesión,
podrcmos entenclcr quc constituyc jurídicamente el nacimiento, el
funclamcnto y cl contenido de un derechcl: el dc propieclacl. Conocido
cs quc clel hccho (posesión) nacc el clorecho (propieclad); sicnclo así,
sc aclviertc que clelemento vital cle la propieclad cs la poscsión (uso
y goce clcl bien) y su ejercicio efcctivo por cl transcurso del ticmpo está
fijaclo por la ley, toclo ello clará lug,ar a la rnutación juríclica cle aquel
ht-.ciro r:n clcrccho (propicdad), por mcclio cle la usucapión (r, esto
constitul,c Ia orig,inalidatl clc la usucapiór-r, propiamorrte c1c la
cxtraorclinaria o larga). En la prescripción, juega ur-r papcl importantc
la clualiclaci hccho-clerecho (usucapión es convcrtir el hecho en derecho).
Il. I'IIRIT]iCCIONAIt iit.',t ÍTUI-O DE pROpnrI)AI). Este objctivo cs propio

cic la usucapión corta u ordinaria contenicla en la scgunda parte clel
artículo 950 clel Códig,o Civil; cstablecc quc tratándosc clc bienes
inmucblcs "se adquierc a los cinco años r:uando median justo título y
bucna fe),; cn cl caso cle bienes mucblcs cl plazo cs dc dos años, si hay
bucna fc. IIay justo título porque el adquircnte obra de bucna fe; y
hay bucna fc c.n cl contrato quc fue otorgado por quien se creyó que
r:ra cl propictarict. Irl perfeccionamiento del título se funda en el
ejercicio cfcctivo de la poscsión por el plazo cstablecido en la ley, y el
clr:hc scr cot-ttitrua, no intcrrut.t.tpida. Elrtcrrc-{iér-rdosc por posesiótr continua acluella

r"¡ucinrporta cl c¡crcicio norr-rral de los derechos del propictario (esta caraclerística, la
tonran.ros como prcsupuesto para cl ejercicio de la usucapión); c) que la posesiór-r sea
pública v pacífica (de igual modo para nosotros es requisito para acogerse a la
usucapión). r\c1uí cabe insistir, que el1 esencia, la trsucapión gira bajo las corrdiciones
convcrgerltcs dc: Ia posesión efectiva, directa, pacíl'ica, pública y collto propietario,
por cl plazo irrinterrurnpido que cstablcce la ley.
468
LA PftIISCItlPCION A TJISI'llVA O tlsl, ()\PI(iN
comportamicrrto dcl suicto posceclor como propictario o para sí

(ntrittrr.Ls drntrini), en acto cle buena fc.
(l t,A OI]'I'IJNCIÓN DE], I'IIUI,O COMO I)ttUITI]A I)I]1I, I)IJTTIICIIO I)E
I)ltoPIllDAI). Ill clerecho cle propieclacl cxig,e constar cn un clocumcnto
plcno, fchacicnlc c inclubitablc, toda vcz que estc clerccho solo pucclc
scr acrcc{itado mocliante un t'ítulo.
Sc sosticnc cn la doctrina y en la jurispruclcncia quc la propiec-lad
debe scr acreditada en traclo sucesivo descenclente, a partir dcl
propietario más remoto o anti¡1uo hasta el actual propictario, cs decir,
Ilc¡iar a clcmostrar el tracto succsivo clominial. I-os romanos clcnominarorl
a csta forma cie probanza clel dcrccho cle propiecl ad
"dinhólicn probntio,.
l.a usucapión como uno dc los modos c1c aclquirir la propicclad pone
solución a csta forma c{e probanza, sin quc sca ncccsario rccurrir al
trac:to sucesivo, toda vcz r]Llc es modo orig,inario.
D cliIlAI{ slicul?.lDAI) JUItÍt)tcA. ¿Cuánt'lo sc. cla cxactamente la scg¡riclacl

jurídica ett la usttcapiór-r? I)esclc nuesLro purrto clc vista, r. consicleranclct
quc hablamos clc scguriclacl jurícltca cr-r el otor¡,,amicnto clei clcrecho
real clc ma\¡or trasccnclencia (la ¡rropicclacl), solo cuanclo intervicne
t:l I'oclcr Juclicial, \/ a travós cle. un proccso sustanciaclo cn forma 1, c1c
acucrclo a ler,, osto es, mcdiantr: la clcclaraciór-r jurisdicc-ional con
catcgoría cle cosa juzg,acla, cle conformiclacl i,-on cl artículo 952 clcl
Cóclig,o Civil. I'or consignicntc,la prescripción aclquisitiva o usucapión
rccluicre dc. un proceso juc-liciai. Ncl creemos en la prcscripciítn
aclquisitiva cn la vía administrativa como ocurre ccllr el l)ccrcto
Lc¡r,islativcr 667 (preclios rurales) mcdiantc la aclquisición clc la
propicclacl ag,raria por 1a vía aclministrativa c--on inscripción rcgistral.
Como acto administrativo registral, no ofrece plena se¡,ruridad
juríclica, porque cn todo caso r-.staría sometido clicho acto al transcurso
clel ticmpo para que pucda prcscribir cxtintivamcntc la nulidad o la
cancelación dcl asiento dc inscripción, éstas pretensiones prescriben
cxtintivamentc a los diez años, cn Lodo caso, habría cluc csperar el
transcurso prcscriptorio, porque la nulidad y la cancclación, cstarían
latcntcs a favrtr clcl propietario anterir)r con clominio inscríto287. La
287 i\lparecr:r cstc problcnra cstá supcrado con la vi¡lcrrcia clc'la ler'27584, I-e.r, Gg-rc.ral
Colrtcncioso ¡\dministrativo, que cr-r su arLlctrlo 3 estáblcce i¿r exr:lusir,,iclad
cic'l l)roceso
clr:l proccs<t colrtencioso aclnrinistrativo, y por ella, el clue tocla at:tuactórr clc la
469
NITRIO GONZÁLEZ LINARES
seg,urirlacl jurídica que la usucapión produce cor-r solidez, cs a través

clc una scntencia con categoría de cosa juzgada, investida por su
inmutabilidad e invariabiliclad.
TITULO II
NATURALEZA JURíDICA
352. NA'I'URAT,FTZA IURÍDICA DU LA USUCAPIÓN

a. Iln la cloctrir-ra cxistc opinión mayoritaria en quc la usucapión es un
modo ori¡,,inario c1e aclquirir la propicdad de los biencs muebles cr
inmur:bles, teniendo como funclamento el tiempo, la posesión v el
plaz,o quc la ley establcct-. (usurc /ros-scssiorlr' tttrcnpio contingere nott
¡tolest» y n'l'snlttttt prnescriptio possasuLttt). I'ero cabe formularsc la
prcg,unta: ¿La usucapitln corta u ordinaria es realmente un modo
ori¡,,inario, si sc. tiene cn cucnta que la lev cxige un justo título para
usucapir? I'ara algunos se trata clc una prescripción aclquisitiva
clcrivativa, así lo crecn Hnneccrus, Iluggiero, Castañccla, Cuadros,
entre otros; en cambio la prescripción larga o extraorclinaria es un
mclc{o originario, porque no requiere de ningúr-r título ni clc'la bucna
fc, para transformar el hecho cle la posesión cn clcrecho c1e prol-ricclacl,
aquí basta el ejcrcicio de la posesión para sí r' por el plazo de cliez
años continuados. No olvirlcmos que uno c1e los cfectos sustancialcs
que g)cncra la posestón cs la usucapión, en clla (posesión) raclica la
csencia c1c una c1e las mot'ivaciones para la originalidad de la
prcscripción corta. La mavoría de los i¡ts realistas consideran que la
usucapión corta es un modo originario, afirman además, que ésta no
adltrinistración pública únicar-ncntc puecla ser impugnada en cl proceso contencioso

adn-rinistrativo con la única situación excepciorral que son los casos en que se pueda
rccurrir a los procesos col-rstitucionales. Y en cuanto a Ia nulidad de un acto juridico
adrtril-ristrativo como es una inscripción registral se establece en el artículo 17, inciso
5, dc la lcv en r-rrerrc"'n, que la demanda de nt¡liclad clel acto juridico a que se refiere
cl artículo 2001, inciso 1, clel Cóciig,o Civil, deberá ser interpuesta clentro del plazo de
tres nrescs cuando se trata de acto jurídico adr-rrinistrativo, a lo que la propia r"rol'nra
se ocupa dc aclalar, que el plazo rcfcrido cs de caducidad. I'or lo que, si sc tiet-re elr
cut¡nta que la prescripciórr aclcluisitiva administrativa según cl I)ecrcto L,egrslativo
667 sc consur-na con la inscripción reg,istral de la propicdad, y quc ésta, de
confonniclaci con el artículo 2012 ciel Código Civil, se presume, sin adr.r.ritirse prueba
cr-r contrario, conocida por toda pcrsona, bastará que trauscurra en plazo de
caclucidad para qLre genere seguridaci juridica.
470
t-A PRESCRTPCIÓN ADQLTISI',IIVA O IJSUCAPTÓN
se funda cn cl supuesto ,,dcrecho, del transferente, y si hubo

transferencia, quedó sin valiciez alguna.
b. Para nosotros la usucapión corta es modo originario, v nuestra
adherencia, a esta posición, está bajo la razonable argumentación de
que el justo título obtenido en acto de bucna fc, tuvo vigencia hasta
que se llega a descubrir que el transferente obró de mala fe, es decir,
sc cjccutó la transferencia, pero sobrevinieron causas para quc
carezca de validcz; porque se descubrió concerteza que el transfcrcnte
no tenía ningún derecho, y es desde ese momento que tcrmina el
justo título, para prevalecer la posesión de bucna fe clel adquirente,
fundada en la equidad como constitutivo óntico de justicia. Se trata
del ejercicio de la posesión efectiva y continuada por e1 plazo lcgal
bajo el aura de la buena fe, es decir, creyendo firmemente el adquirente
que su poscsión es como propictario (nnirruts dontini).'l'anto cs así,
quc para la prescripci(rn corta de muebles solo se exigc la buena fc.
c. Se adviertc quc pervivc incólume la buena fe, junto al ejercicio clc la
posesión para sí, estos son los fundamentos que le sirven al
prescribiente para perfeccionar no propiamente el título, sino, la
posesión ejercic-la c1c bucna fe v como propietario. No crcemos quc se
pucda perfeccionar un título otorgado por quien carecía dcl derecho
subjetivo de propieclacl o que no gozaba, cn el momcnto de la
transferencia, clc la representación o la capacidad suficientc para
enajenar el bien.
En suma, la prescripción corta no está fundamentacla propiamentc

en el título, sino en la posesión para sí y la buena fe. La calidad L{g
"justo
título» sc mantuvo hasta que fue advertida la mala fe del transferentc, y
pasar a tener la calificación de documento nulo y por cnde ineficaz. La
naLuraleza jurídica de la usucapión, 11ámese corta o larga, radica en que es,
en cualquier caso, modo originario de adquirir la propiedad mobiliaria o
inmobiliaria, de lo contrario no estaríamos hablando de usucapión.
353. PRESUNCIONES A FAVOR DEt POSEEDORAD USUCAPIONIJM
Las presunciones legales se entienden como aquellas normas juríclicas

que dan por verdaderos determinados supuestos de hecho, ya sca de
mancra absoluta o relativa. Tenemos las presunciones legales denominadas:
471
I
Nt]RIO GONZÁI-I1Z I,INAI{I]S
/)/<llSUA./C1O¡JIUlllS t-.'l'DI:,1URti (cle plcno clerccho) o prcsunción clc

clt--recho, mediante la cual se consideran determinaclos hcchos como
vercladcros. No aclmiten ning,una prueba en contraric,r, su valor es
plcno o indiscutiblc, por lo que, tienc el carácter cle absoluta.
1,1<lrSUNC/Ó¡J /L1R/s
-fAln'fuM (prut-.ba e--n contrario), prcsunción
sirrrplc o rclativa, confierc a las situacioncs o hechos un valor relativo,
() sc¿r, mii:lrtras no sc prucbc lo contrarir¡.
354. PRIJSUNCIONI]S VINCUI,ADAS A T,A POSESIÓ¡{ AD USUCAPIOI,{EM
Iintcnc]ermc)s quc la posesiórr trd tturcnpiol¿r¡¡ ticnc íntima vinculación

i:on la pr«rpicclacl, sicndo así, tenemos las presuncioncs sig,uientcs:
/,/<IiSUNCIÓN lll: l,Rtl¡)lLDAD.lil posccclor es rcputaclo propictariir
^. mic.ntras no sc prucbe Io conkario (artículo 912 cle:lCóclig,o Civil), se
trata clc una prcsunción illris Intttunt
Ii. Pli[-suNCl(i¡,¡ llt- P()s/.-s1oN 1)E 1o.s l.a post:sión cle un
bic.n hacc prcsumir la poscsión c1c sus^c(-I:soR1()s.
acccsoric'rs. La poscsión r'lc tur
inmueble hace presumir la c1e los bienes mue'bles qLlc se encuentrcn
acljuntos a él (artículo 913 tlcl Cócligo Civil). Se trata clc una presunción
ittris lntlttnt.
1']lil.SU¡/C1ON DIl ts111:NA l:L DLI- 1']r-)-sI Il-)OR. Sc prcsume la buena [c
clcl posceclor, salvo prucba en contraricl. L.a presuncirin cle bucna ft-.,
no lc favorcce al poscedor clel bien que sc encuentrc inscrito a nombrc
dc otra pcrsona (artículo 914 clcl Cócligo Civil). Iis una prcsuncicin
iuris lnnttln¡. Recordc'mos quc la buena fc no sc prucba, sir-ro Ia que
ckrbc st:r probacla es la mala fe, porquc aquella sc prcsume.
l) 11It/.sL/NC1(iXr lt¡, CO¡'/llN/UI1)AD Dt. /.4 PO-Sl.S1Ó¡¡. si el poseedor

actual prueba haber poscíc{o anteriormcnte sc prcsumc cluc poscyii
t-.n cl tiempo intcrmcclio, salvo prucba c.n contrario (artículo 915 clcl
Cóc1i¡r,o Civil). Ils una prcsunción iltris tnnttnl. Sc trata dc una
prcsuncicin valiosa para los cfectos dc la poscsión continuacla, que
exig,e ia usucapiór-r (artículo 950 clcl Cócligo Civil).
355. O'I'RAS PRESUN(]IONHS

Irxistur tambión otras presunciones rclacionadas a la poscsión, y quc
ticncn injcrcrrcia en la usucapión, como las siguicr"rtcs:
472
LA I
)
I( LS C R I P C I O rr- A D Q LrIS il'M ( ) tI S l.r (lA PI O N
a. IJI quc posce por otro sc prcsumc quc posce siempre para óstt:, (t.Et'.,
cl arrcndatario poscc para cl arrendador, el anticrcsista acrce-'dor posee
para el anticresista c{cudor, ctc. (estos carecen de toda legitimiclacl
activa para usucapir, no son posccclores como propictarios o para sí).
tr. Naclic pucdc cambiar por sí mismo el título clc su poscsión.
I'robacla la poscsión antigua se prcsumc la actual. 'l'rata c1c acri:clitar
la posesirin continua.
11. Probacla la posesión actual se prcsumc la anti¡,,ua. Igualmentc esta
presunciiin ticne relación con la continuidacl poscsoria o del dccursct
poscsorio.
Sc presume que todo poseedor pucdc usucapir, salvo prucba cn
contrario. Irs decir, quicn cjcrcc posesión dc un bier-r puedc prcscribir
adquisitivamentc, pero no toclo poseedor pucde it-tvocarla.
rírulo nr
PRESUPUESTOS DE LA USUCAPIÓN
3s6. PRESUPUES'IOS PARA LA CONFTGURACIÓN IURIDTCA Dr1 LA PRES-

CRIPCIÓN ADQUISI'TIVA
Al¡,,ur-ros los tratan como elemc.ntos. [-a elaboracirin clel esquema c]ue
prcscntamos ticnc razoncs prácticas y tcóricas; vL-amos:
1. 1,N Li11-^l1r.S INMUIBLI-S.
1.1. Preur¡ttrcstt)s pfirn ln ¡trascripcitin ndryisilittu corlfi tt ortlitmrin.
1.1.1. Iijercicio efectivo de la posesión (actos posi:sorios).
1 .1 .2. Iijercicio c{e ia poscsión como propictario (ad r x tcnpionettr). r
1.1.3. Plazo continuaclo o inintcrrumpido c1c cinco años.

1.1.4. Justo título y bucna fc.
1.1.5. Posesión pacífica y pública.
1.2. Pretrptteslt)s pfil'tt ln prescripción ndt¡uisitiut lnrgn o aúrnordútnrin.
7.2.1 . Ilxistcn prcsupuestos comuncs para ambas (corta y
larga), los cuales hemos inclicado preccclentemt-.ntc cn
los puntos quo comprendc (1.1).
+/.1
NIIRIO CONZALIIZ I-INARITS
Sicr-rdo así, complementamos, para 7a usucapión lar¡,,a, el

presupuesto siguiente:
1.3. Plazc¡ continuaclo c ininterrumpido de diez años.
2. T¡J I]/I,¡/ES MUEBI,ES.
2.1. Presu¡uteslt)s pnrfi ln prescripción cortn.

2.1.1. Posesión efectiva dc dos años continuados.
2.1.2. Ejercicio cle la posesión como propietario.
2.1.3. La buena fc.
2.1.4. I'oscsión pacífica y pública.
2.2. Prasuprrcstos l,nrn ln prescripción lnrgn.
Los prcsupucstos comunes para la prescripción corta y larga cle

bicncs mucblcs son los puntos quc comprcnclc 2.-l ., con cxcopción clc la
bucna fa (2.1.3.) v el plaz.o (2.1.1.), el c--ua1 para 1a prescripción aclquisitiva
larg,a clc bicncs mueblcs cs c1c. cuatro años; en ésta no sc rccluicrc c1e la
bucna fc.
3s7. pRHSCRTPCTÓN ADQUISII'rVA COR'IA (ORDTNARIA)
358. PRIiMISA. l.a usucapión corta u ordinaria acoge en su reg,ulación

positiva al poseedor nd tmrcn¡tiottettt con justo título v buena fe, con el
objcto cle perfcccionar o consolidar el título, 1o que evidencia que, no se
trata cle cualquicr posccrlor, sino de uno con justo título y buena fe. I:sta
situación gcncra rápidamente la siguiente pregunta de rigor: ¿qué es
"justo título,,? La respuesta, para Highton, es que justo título es «todo
aconLccimicnto que hubiese investido del derecho a1 poseec{or, si el que lo
l-ra dado hubiese sido señor cle la cosa,,. Por su parte afirma López de
T,avalia: «sabemos que el justo título t pará la prescripción brcve, es un
ncg,ocio juríclico que tiene ciertas bondades V prcsenta ciertos defectos quc
la usucapión está clcstinada a corregirr. En nuestro saber, cs la calidad dcl
justo título quc va acompañada del principio dc la buena fc.
359. PITESUPUESTOS. Desbrozamos clcl artículo 950 dcl Cócligo Civil,

los sig,uicntcs: a) Iijercicio efectivr¡ de Ia posesión nd ttsttcl¡tionun; b).
Posesión como propictario o para sí; c).'l'ranscurso continuado del plazo
leg,al prescriptorio (cinco años); cl). Justo título; e). Buena fc; f). I'osesión
pacífica y pública.
474
I-A PRESCRTP()ÓN ADQUlSrf',rVA O trStJCAprÓN
1. t:,lL',RC\C|O F.FF,CT\VO DE LA POSESIÓ¡J. Es uno de los presupuestos

e1e obscrvancia general (para las prescripciones corta y larga). Sc
recluiere para acogcrsc a la usucapión, que el poseedor ejcrz.a
matcrialmentc Ia posesión directa y efectiva, dcspleganclo la calidad
clc propictario o como propictario por el lapso que establcce la ley.
llecorclcmos que la posersión cs la inherencia suicto-bicn (relaci(rn
rc.al), con cl fin de su utilización económica. La posesión pertcncce a
la cscncia misma dc la usucapión, cs cl elemento quc lc da vida
jurídtca cncaminada a la propieclad. Iil empleo de 1a palabra «efectiva»
sc tracluce jurídicamente cn cl uso v g,oce rcal clcl bien, es así como
dcbc tcnerse aquella inherencia dc la posesión-efectiva. Por consiguicntc
no es posible usucapir sin Ia posesión, porque no habrá la posibiliclad
dc transformar cl hccho en derecho.
I.,a posesión dc inmucblcs urbanos frente a la clc preclios a¡,,rarios2S8 cr
rurales, adquiere una fucrtc clisimilitucl o mu)/ marcacla, cliríamos
casi absolu ta, cn cuanto a la concepción jurídica c1e la posesi(rn agraria
l-a p¡¡5¡5i§¡1 dc ¡rreciios clcstinaclos a las actividacles agralias prir-rcipalcs o concxas,

por la n.tisma lraturalcza c'lc las cosas, por la nrisnr.r prcscncia clcl sujeto a¡1rit:ultor,
clcl ciclo clc pr6ql¡¡¡1,ir-r cle vida vegctal o arrinral, r'la eriger-rcia conn¿rtural cle un
anrl¡ientc sano t'ecológicanrente equili[rraclo, nac]a tielre dc ((poscsión cir.il», sic¡c{o
incliscutiblenrentc asi, requrcrc con la anrplitud cientifica dcl dercchr¡ agrario, clc un¿r
nornratividad especial. fircnte a csta co¡llotación dc la poscsiórr agraria las rron.uas
clcl dcrecho conrún se pierclct-t por ineficaces o por pretencler regr,ular lo que no debe
y no pucde hacerlo. Irl legislador, el juzgador o el ¡lobcrrrante al no cstar avisaclo dc
los granclcs avances dcl I)crccho agrario crr las diurcnsiones clel merc¿rdo ag,ricola
(trai:ional t-. irrter¡raci«rrral), cle Ia agricultura ambicntal t,cr:ológ,ican'rcntc cqr,rilibrada
(satrit-lacl agraria), ), de su trasccndclrtal i¡strttutctttalidacl ¡r¿¡¿ el clesarrollo i¡tegral
dcl país (clc toclo país, corr la ¡,,ran posibiliclacl de diversificar la ir.rdustria y por cr.rdc
la crcación l-lrasiva cle trabajo, ctc.), toclavía sigucr-r pcnsanclo clue agricultr,rra (v sr-rs
¡lranclt:s avances científicos 1, tecnológicos: Ia biotecnolog,ía a¡;raria - especios
trarrsgér.ricas-, biose¡,,uriclacl agraria, bioética agraria, ck,) es Cóclig,o Civil. La
cicucia dcl I)crcchr¡, hace rnucho ha superaclo la dogmtitica dc
"la poscsi<irr" o dc,,la
propicclacl", para pasar (en plural) a "las posesione.s» \, «las propiedaclc's,, (l']ugliatti,
Josserancl, Carrozz.a, Zeledón). I-a activiclacl a¡;raria, gue colno dic.eCarroz.za, es .el
ciclo hiológico de cultivo de vegetales y la r:ría de animales..."; jr-rrídicanrelltc se
sintctiza cn el instituto de la ¡rosesiótr ag,raria, pucs, dorrde ¡o |at, actiyidacl agraria
(ciclo biológico dc. r:ontcuido ecor-rór-r.lico - procluctivo clestir-raclo al consur.tro
humar-ro), no hav pososión a¡,,raria v por tallto se da la irnposibilidad clc invocar la
prcsencia dc csta poscsión, lo coutrario significa scncillanrcntc el abatrdorro agrario,
cl cual dchc scr sancionado con rigor, por las lcycs a¡yarias (con la dcclaraci<ir-r clc
abandotro dc oficio o a pcticiórr, debienclo rcvcrtir a dominio del Estado). Sobrt cl
particular véasc (loxzÁt-lz l-tl,rnt,s, Nerio, fcrrrrrs L\¿ d¿rcclto rtgrario contt:n4torñneo,
Nlcrcantil, Cr-rsco, 199'l.
475
NhllIO GONZALIIZ LINARI:S
frt-.nte a la trrban¿r, como cl clemcntc) sustattcial c imprescinclible de la

usucapión. l,o que qtrercmos cxPrcsar cs, que los actos poscsorios en
los prcclios ag,rícolas r-Icccsariamentc deben consistir en ell cultivo de
vc¡,,cta.lcs o la crí¿l dc animalcs, con la clirccta colaboración c-lel hombrc
a¡lricultor o criac-lor, cs más, habrá solo posesión ag,raria en matcria
a1,;raria, únir:amente cuanclct iraya la pre:scncia cie la actividad ag,raria
dc profunclo contcnido cconómico-procluctiva; sin csta actividad
(c.xplotación económica) ejercitada en cl prcclio, scncillametrtc no
habrá posesión, y por tanto, tampoco usucapión. [-os hcchos como
las construcc--iones, instalacioncs, cercos, amojonamicntos, etc., en Ia
configuración c1c la pososión agraria, solo son consiclelrados como
r--omplcmcntarios clc Ia activiclad principal, tales l-rcchos por sí solos,
r-ro constituyt-'n pilscsión ag,raria, así lo establecía la cuarLa partc de Ia
Qtrirrta Disposición Iispccial clcl derog,aclo l)ccrcto L,cv 17716,

rc¡rctic{a ahora, en cl artícuk'¡22v Ss., clcl l)t¡crcto Lcgislativo 667.11,n
c()nsccLrcncia, para que ha1,a pttscsión agraria, clcbc traclucirsc
ncctr--sariamenlc cn la exploietcií¡n ccrtnóntica clcl suello con cl cultir.o
c'lc vcgctetlt:s c¡ la cría cle a¡imales. I:1 col-rccptc) ((aPropccuario',, clr cl
c{t:rcr:ho agrario moclcrnct clcvicnc ctt inatlccuacla.
Itn la práctir:a so ac'lvicrte que 1os jucccs llcgan a cieclarar funtlacla la

prctcnsión clc prescri¡-rciór-r aclquisitiva c1c propicclacl clc prt'tlios
alyarios, sin obscrvar Ia lcv especial sobre la matcria, r'' sin la constatación
clc los a«:tcts posesorios c1e contcniclo económiccl proclttctivo (cultivos
o crÍa de animalcs), mediantc una inspección judicial, la cual requicrc
c1e u na tcrminolo gía tócnico-a graria prop ia. Ilsta actitu c1 dcl ju z¡',a dor
cs provocacla por cl dcscortocimicnlo clc la matcria, y sc justifica
porque no está avisaclo en la pclsesión espccial agraria desde: la
Univcrsiclad.
l.a nocitir-r lc¡1al clc Ia posr:siór-r agraria, actualnrcrrte sr: halla err los artícul<'ts 22 v 27
clerll)ccrcto Lc¡,,islativo 667;los artículos 5 y 6 clcl Dccrcto [,egislativo 653, pt:sc a su
rcclar:ción r¡ claboraciórr clcficientcs, nos hablarr dc una "explotación económrca dc
prcclio rural,', «cerrentcras cle plar-rtaciolrcs clc cultivo" (dcbió clecir cultivo cle
r,cg,etalcs), .cle crianza cie 1;anado (dcbió dccir cle crianza de animales), asitrtist.ttcr
rcgula solrrc las actos posesorios compleurentalios, tiue sirr ser propiarueutc actos
poscsorios agr;rrios, se cousidcran ('ottlo cotlpleurentarios de ellos (,.8r', cercos,
instalat'ioncs, ar-trojouat.nict'ttos, collstrucciones, ctc.).
476
LA PRIIS(IRIPOON AI)QLllSI'fIVA O tiStlCAPIÓN
No tocla poscsión es iclónea para la usucapicin, como no toda situación

juríc1ica clcl sujcto poseedor resulta pertinente para hacerlo sujeto
AsÍ, por cjcmplo, la posesión ejercida en inmueble clc
r-rsuca¡riente.
naturalcza inalienablc no sirve para la prcscripción aclquisitiva
porque esta clasr: cle bienes no están en el comcrcio c1e los hombrcs.
Asimismo no toclo posecclor puedc rccurrir a la usucapión, com<t
ocurro con cl arrcndatario, usufruct'uario, ctc. I}-r toclo caso la
trsucapión solo clcbc funclament¿lrse Lrn la posesiót-r cjcrcicla para sí
(como propierLario), qr" sea actual, clirccta y cfectiva.
2. IJII-'NI]S SUSCÍ:P'ilBI,T:S DI: I'OSISTÓ¡J AD USUCAI'IOTiT:M. POr rCglA
gcnc.ral tc¡clo bicn muctrle c inmucblc, cuanclo juríclicamentc rcsultc
posible, se puecle adquirir por prescripción28e. Ils dccir son susceptiblcs
dc usucapión todos los bicne.s quc cstán en cl comcrcio dc krs hombrcs
(in conrcrcilnr); Ios bicncs de clomilrio público son juríclicamcntt:
imposibles para la usucapión.
Iln c:olrsecucncia, los bicr-rcs para Lrsucapir solo ¡rodrán st-.r aqtrelios
qLrc scan susccptiblcs cle apropiación o cic propicclacl privacla
pcrtcncc-ientes a 1as pcrsonas naturalcs o juríclicas cle de-'rechct
privaclo. [n caml¡io los bier-res clc clominio cicl Listaclo (r,. gr., las
ticrras criazas -Decreto Lcg,rslatrvo 653- las tierras ribercñas,
álvcos, márg,cnes clc ríos, arrovos, etc. - artícuios 1 r, 5 clcl Dccrcto
l-cy 17752I-ev Gcncr¿rl clc r\¡1uas), son propieclaelcs imprrcscriptiblcs
Los bicnt-'s susce ptibk:s dt-. usucapir son los de d«¡nlinio prir,aclo, cotl otra palarbras, son
objcto clc la usucapión totlos los hicrrcs rlucblcs o ilrnrue.blcs qr-¡c pueckl-r adquirirsc
por actos t¡tl¿r oirtts o ntortís c¡¡rs¡r. Nuc'stro Cóclig,o Civrl, no cucnta con nolr-ntr al¡1una
c1u c cletcrnritrc los biencs qu e soll Lrslr ca pibles. En la legislación com pa ra cla Ia u bica mos
ctr t'l ¿rrtít:ul<¡ 3952 del Ctic{igo Civil ar'gentino, clLr(} a la Ictra clice: .l'ur.clcn ¡rrcscribrrso
t<>clas l¿rs cosas cuyo clonrirrio o post-'strin pueclc serr objeto c'le una acicluisición».
(--,r:;t,txt,n,t, sotrre los bienes susccptlbles clr: usucapir, cxprcs¡r c¡uc
"solo st-. ptrcclc
aclc¡uirir por usucapión arlucllo cluc pucdc ser objeto cle ¡rosesiór-r. La prsscripció¡
ftrrrr'rolr¿r sobrer lo que sc posee,,, ob. crt., p. 3111. I.o bitnes quc pucc{err scr ot-rjcto cle
1-roscsiritr tttl tLstLt'ttpíottcnl, son todos Ios clut: est¿ilr err cl cor.lrcrcio tle los hol-nbres -il¡
tont(:rritLnt-. Al rcs¡:rt:cto cl artír:ulo 437 rlel Código Civil r:sparlol clict': "Solo pur:cler.r
scr objcto dc ¡:roscsión las cosas v c'lcrechos que searl sr-rsccptibles clc apropiaciírn,,. I-cr
cit'rto cs cluc pol la usucapiór-r no pucclcn adcluirirse r-rrás clcrechos clue los reales,
caráctcr quc Iro tietretr los elnatr¿rdos cic' utr contrato, rl. Sr., el mutuo, ac¡uÍ existc urra
obli¡,aci<in (pago clel tnutuo), pues Ia obli¡,,ación Ir¿rct¡ c1e Ia lcv o clc la autonor.lria dc l¿r
voluntad privarla, 1,nac'lic pueclc haccrse deuclor o acrccclor ¡ror usucapióu. Ln cualrtcr
a los sujctos clc la usucapión, pucden aclquirir hienes por estc nrodo los su¡eios cluc
ticl-rcu Ia capacidacl para adqr-ririr bienes por los clemás r¡odos (clerrivaclos).
477
NIIITTO GONZ AI,EZ I,INARI]S
c inalienablcs, por ende no soll susceptibles de usucapión. Asimismo

existen bicners quc no se pueden adquirir por prescripción, porclue
resultan ser inalienables o imprescriptibles por cleclaración expresa
clc la ley, por cjemplo,las tierras de las comunidacles campesinas no
pueclen scr adcluiridas por prescripción (artículo 89 de la Constitución
c1r:l listaclo, layes 24656 y 2a657).
3. POS r. S 1ÓN CO M OOPlElh 1t IO.'l'oclos los actos poscsorios ma teriales

1,1t
clcben scr cjerciclos por el poscedor con la actitud propia del

comportamiento dc cualquicr propietario. Surge aquí cl elcmento clel
nttinttts dctntini cle la posesión, el cual nos hace entender que no basta
una posesión cualquiera, sino solo la que se ejerce con la intcncionalidad
clc comportarse como propietario o para sí. En consecuencia, ¿cómo
clcbc-' ser conducida la posesión para usucapir? L,a respuesta
scncillamentc es cjcrcicnclo la poscsión nnitmts dontini. l.a posesión,
con-lo se ascvera, ,,es palabra cuyo significado técnico es prccisamente
cl dc una posesión a tíbulo de clucñor2eo. A ello poclcmos agrcgar, que
cl cjcrcicio posesorio matcriaimente debe ser desplegado rlc mancra
cfectiva y rcal para acogersc a la usucapiór-t.
ia disimilitud que existe entre los conccptos
I:rs prcciso csclarecer
posccdor a nombre ajeno v posceclclr a nombre propio o titular del
clerccho rcal. El primero, es el que reconocc a otro como propietario
c{el bicn que posee, actúa por su cuenta v al mismo tiempo reconoce
a crtro com() clucño, 7''. gr., el arrcndatario, cl anticresista acreeclor, el
supcrficiario, el usufructuario, ctc.; quicnes clicho sea de paso, jamás
poclrán acog,crse a Ia usucapión en ninguna de sus clases. Una cosa
cs carecer cle atintus dontini, y otra ser poseedor en nombre ajeno.
¿Quó pasaría si el demandante quc instó la pretensión de usucapión
cstando cn pleno proceso juclicial reconoce que el demandado es cl
propietario del bien inmueble?, ¿será una renuncia al clerecho de
290 S.rr-r'..r'r, Ilavnrurrdo, 'l-rtt|Lttlo dc dcrccho cit¡il ¡rgcntino - tlerct:hos rc¡lcs, t. t, Buenos
r\ircs, 1951, p. L)17. La poscsirin para prcscribir, dice cl autor, "dcbe ser a título dc
clueño, cs clecir, una posesi<in en cl concepto técnico de la palabra o posesión con
¡nintt.ts tlontini", ibíLlcnt.l-o c¡ue clebe quedar sin duda algur-ra es, qLre solo puede
usucapir aquel que lra mantenido la posesiórr del bien como lo haría cl mistno dueño,
lo c¡rrc significa que el posccdor ntl usut'trpioncn no debe reconoccr ui mantener
relaci<ir-r c-ou terccro a quierr se lc reconozca colrro a propietario, es por eso que se
dicc cltre r-ro todo posecdor puede usucapir.
478
l LA PRESCRIPOÓN ADQLIISITIVA O USUCAPIÓN
prescripción? Creemos que esa declaración o afirmación solo es el

reconocimiento del poseedor que nunca ejerció la posesión como
propietario, sino reconociendo al demandado como al titular dcl
derecho de propiedad. Declaración que la tomará el Juez como
asinrilada (artículo 221 del Código Proccsal Civil).
Los copropietarios no pueden usucapir todo ni parte clel bien común,
porquc no existe el ejercicio de la posesión para sí o con exclusividad
del bicn, porque además, el copropietario mantiene la posesión para
todos y desdc lucg,o para é1, a ello se suma que en la copropiedad
solo existen derechc¡s y acciones para cada copropietario, no hay
árcas físicamente determinadas; siendo así la posesión es para todos
c indeterminada.
4. 7lt^ ¡'/S C UI{S O CO¡VIINU AD O D F.L P L AZO IJl( ES Clt1P7'OIi 10. Ejercer la
posesión ininterrumpidamente es exigencia legal para adquirir el
bicn por usucapión. La posesión ininterrumpida es la continuada o
mantenicla sin ninguna alteración o interrupción del clecurso
prescriptorio. La posesión puede sufrir formas de interrupción sea
por hechos propios del poseedor (dejar de ejecutar actos posesorios,
abandonar o percler el bien) o por acción de terceros (la privación de
la posesi<in). La posesión continuada es ,,aquella que importa el
cjcrcicio normal de los derechos del propietario, 1o que está claro
- diceel au tor - nosignificalanecesidaddeejercerininterrumpidamente
ar:tos c1e posesión, de 1o que se trata, repetimos, es de comportarse
rcspccto dc la cosa como 1o irace normalmente el propietarior2el. El
ticmpo quc jurídicamente se traduce cn el plazo, es el presupuesto
connatural a Ia usucapión, y es que la prescripción, sea para adquirir
o cxtinguir dercchos y obligaciones, es a fin de cuentas ese fenómcno
fáctico rcg,ulador de la cluración de las cosas: el tiempo.
La usucapión corta u ordinaria exige que la posesión actual, efectiva
y continuada sea no menor cle cinco años (segunda parte del artículo
Zql lltxtr,,r, C., ob. cit., p. 202. iil curso de1 tier.npo está conectado alcurso de la prescripción.
Iir-r la cloctrina se expresa que
"la propiedad se adquiere cuaudo el últir-no día del
plazo tcnnir-ra". Pero, es bueno recordar que ninguna prescripciór-r, sea adquisitiva o
extirrtiva, opera de oficio o de pleno derecho, silro deben ser invocac{as (articulo 1992
del Código Civil). El decurso prescriptorio debe ser ininterrurnpido o corno dice la
ley "...r.rrediante la posesión continuada..." (artículo 950 del Código Civil).
479
t NERIO GONZALEZ LINARES
950 dcl Código Civil). Posesión conLinuada e ininterrumpida, porque

si se produjera su discontinuiclad se viciaría alterando totalmente el
decurso clcl plazo (cinco años) e imposibilitando la adquisición de Ia
propicdad, por prcscripción. Elplazo breve quc le asigna la lev a esta
clast-. clc. prescripción, se basa en cl justo título y la bucna fe, con los
cuales se clebe ejercer la posesión ntl uxtcnpiofient, operando cl plazct
prcscriptorio desde el inició cle la ejecución dc los actos posesorios
materiales en cl bien.
[.a comisión Revisora del Código Civil, propone que la adquisición
originaria c1e la propiedad de los bienes por usucapión sea solo con
el transcurso de dos y cuat.ro años. A nuestro juicio estos términos
atcntan a la seg,uridad jurídica, de la cualla propiedad deberá hallarse
siempre investida. No debe olvidarse que la propicdad sin la
sc¡luridad que el derecho le dcbc, estaría abierta al abuso dc quien
funja tcncr la posesión con o sin justo título o mala fe.
Iil hecho reducir a la expresión mínima el tiempo para usucapir,
cle
como insinúa la Comisión, es negar la realidacl dei posceclor urban<t
o rural. El elemento fáctico del tiempo cn la usucapión es vital, pcro
sin reclucirlo a lo ridículo; poco más y Ia Comisión prescinde dcl
iranscurso clel tiempo para usuca¡rir.
IUS'|'O 1-Í|-Lll.O. Ils el presupuesto propio dc la usucapión corta u
ordinaria. Sc argumenta que si se pacta unnegocio jurídico (compraventa,
permuta, dación cn pago, ctc.) en acto de buena fe y a título onLrroso,
con el pleno y firme convencimiento dc habcr adquirido un bicn de
acucrdo a lev y de quicn fue su legítimo clueño, estamos alttr-. un
aclquirentc con justo título2e2. Esta es la premisa de la que dcbc partir
el concepto de justo títu1o.
2L)2 Los I\'l,rzr,rulr, ob. ciL., p.212., se fomrulan la pregunta siguier.rte: ¿Qué significa estc
rccluisito de la adquisiciól-t con justo título, que se designa más sencillanrcntc el
rccluisito dcl "justo titulo"? Segúrr-r los autorcs la expresiór-r cstá nral elcgida, por
prcstarsc a confusióu, tanto más que no existe en el Códig,o francós dcfirriciórr clt:
jr.rsto título (tarnpoco eu nuestro Código). [J]
"título" (dc aclquisición) es urr acto
jurícüco. Contrariamente a [o clue el término sugiere, no se trata pucs, dc urr escrito
o clocul-nento, de un instrumento; sino de un negocio jurídico, de un rrcgolirrrrr. Esc
ar:to jtrrídico debe ser un acto cuva firralidad consista en transmitir la propiedaci u
otro clerecho real: un acto traslativo. La venta, la perrnuta, Ia clación en pag,o, ia
donación, cl lcgado sing,ular, son actos traslativos. Iil justo título es un acto cuva
,180
LA PRESCRIPCIÓN ADQLISI]VA O USUCAPIÓN
Nucsho ordenamicnto civil, en el artículo 168, expresa: "El acto

jurídico debe ser interpretado de acuerdo con 1o que se haya
expresado en él y según el principio de la buena fer. Normativa que
cn caso de transferencia oncrosa debe concordarse con los artículos
1272,7361 y 1362 del Código Civil; y si hablamos de justo título es en
rar.ón cle que nació revestido de buena fe como acto o negocio
juríclico, y crcycndo el adquirente que Ie transfirió el verdadero
clucño clel bien.
Iln cl dcrccho civil modcrno se trata de tutelar al adquirente de buena

fc y a título oneroso, como si la transferencia hubiera provenido de
su tit'ular. De aquÍ surge que dicho presupuesto sc constituya en
consustancial a la usucapión corta. Porque en clla el origen de la
poscsión está en la existencia de una relación jurídica de naturaleza
real a travós de un negocio jurídico, que t:s causa de adquisición
poscsoria, que prolongacla cn el tiempo (cinco años) permite adquirir
la propiedad. Pero básicamente fundada cn la buerra fe.
Irl Cócligo Civil peruano, no contiene una norma legal que prccise el
sig,nificaclo conccptual de justo título para la prescripción adquisitiva;
cn cambio, elCócligo Civil argenhno 1o define en su artículo 4010, en
finalidad consistc en transrnitir la propiedad, pcro que no la ha transrnitic{o: un

titr,rlo de adquisición :rrcficaz, err el sentrdo de que rro ha llegado a adquirir nada.
iror eso es enojoso calificarlo de justo. En realidad no es conforrlle con las rcglas de
dcrecho; y por no serlo, uo puede, por sí solo, transmitir la propiedad.
Para nosotros la calificación de "justo título", tiene vigencia solo hasta cuando el
aclquirer-rte llega a conocer que su transferente no tenia derecho o facultad para
haberle transferido, de allí tiene fuerte vigor la buena fe o la posesión de buer-ra fe.
Sobrc estc requisito que exigc la usucapión breve puedetl verse: L;\s.\R'r'l, Carlos, oá.
r..il., t. tv, pp.1M-145; Cu,c»r¡os VIt.r.ltu,r, para quien el justo título «se caracteriza por:
a) debe ser causa eficier-rte para transmitir el dominio (...); b) el enajenante no debe
ser clueño dcl derecho de propiedad que transr.nite (...); c) el enajenante no debe
ter.rcr capacidad para hacer la transnrisión siendo dueño", ob. cit.,.2do. p. 416.8s
br-¡eno advcrtir que, cuando se habla de justo tífulo estarlos hacióndolo en senticlo
rnatcrial conlo acto o negocio jur'ídico, por tanto debe reunir 1os reqr:isitos que exige
el artículo 140 dcl Código Civil; es decir, debe tratarse de uno justo y verdadero, o
corno dii:e Pulc lllrurau, «...r1o solo que el título sea verdadero, es dccir, quc tcnga
cxistencia rcal sino que sca válido. Pero indudablernentc rro podrá tratarse de una
absoh-rta validez v eficacia porque, en sernejante caso, el adquirenie sería sin más
pro¡rictario de-. la cosa adquirida y no deberia recurrir a la usucapión,, ob. cit., t. trr,
vol. r, p. 367. Alo dicho podemos agregar, que si la transferencia es otorgada por el
le¡,,itinrado a enajenar (propietario), la usucapión breve no tendría objeto.
487
NI]RIO GONZALEZ I,INARES
los tórminos siguiente5; "lll justo título para la prcscripción es todo

tÍtulo que tiene por objeto transmitir un derecho de propieclad,
estando rcvcstido de ias solemnidades exigiclas para su valiclez, sin
consiclcración a la condición dc la pcrsona de quicn emana,,. I:sta
defin ición leg,al se aju sta a1 sistema adopta do para el pcrfcccionamicnto
c1e la transferencia de bienes inmobiliarios, es por ello que nos habla
ele .,solemniclades exigiclas para su validez". El mismo Código Civil,
t:n su artículo 4011, Ie da mejor precisión al concepto de justo título
cuanclo expresa: "i-l título dcl¡e ser vcrdadcro y aplicado en realiclacl
al inmucble poseíclo". El Justo título en la posesión nd ttsrtcn¡,iottctu,
corno lo hcmos establecido t--n armonía con el artículo 950 del Cócligo
Civil, se constituye en un presupuesto sustancial idóneo, es decir,
rluc g,uarcla coherencia con la posesión, porque scría inútil csgrimir,
por cjcn-rplo, un contrato dc usufructo o cle arre-'ndamientit, para
prctencler usucapir, aquí no hay congrucncia cntrc la posesión v cl
título. Para la usuc,'apión corta 1a fórmu1a cs: justo título (+) bucna ftr
(+) oncrosidad (+¡ plazo (:) posesión nd ttstrt-npiotrcttt corta.
I:l justo título cn la usucapión significa qtre la posesión ejcrcida por cl
usucapienter sc debe a 1a causaliclacl provocarla por una transmisicin
oncrosa c1e ia propiedad, pero que rro lc otorga suficicnte titulariclacl
al aclquircntc clcl dereciro rcal (pro¡-ricclacl), porquo se originó sir-r la
lc¡,,itimación clcl clerecho subjetivo material clel bransmitcute, o cn sll
caso, cn virtud c1c un acto sin valiclez ni cficacia, por ejcmplo, la
compravcnta, permuta, clonación, adjudicación de tierras (ósta que
solo qucdó en resolución administrativa sin cl otor¡lamiento dcl
lítulo de propiedacl). Hn dcfinitiva, justo título es aqucl quc rcúnc los
requisitos para la transferencia cle la propicdad, pcro le falta el
elemcnto dc mavor sustantividad, que es Ia legitimidacl dcl dcrecho
que lc concccla la facultacl dc disposición, y es precisametrte csta
anomalía la que debe ser superada o convalidada por la usucapión
corta, porquc si no fuera así la prescripción corta no tendría objeto.
5.1 .
¿cÓuo oPL-.RA EL lus'to 1'Í'1'ut.o? Sc conccptúa el título2e3 como
la causa por la cual se ha aclquirido la propieclad del bien, es pucs cl
293 I'oclo sobre justo título, títtrlos ir-rjustos véase en ALls,rN»nr 1, Sort,uitttt,.t, ob. cit., L. t,
pp.76-77.lrl Códig,o Civil Chileno, er1 su artículo 70"1 señala cuándo un titulo es
injr,rsto; eutre los cuales se tienen: el falsificado, es decir, cl rro otorg,ado realtrtetrte
482
t.A PRTISCRIPCrÓN ADQTnSI'|IVA O USTICAPION
ncgocio jurídico de adquisición dc la propieclacl. I'cro también con el

concepto título, se hace mención al documento o instrumento que
sirvc para acreditar el derccho por el cual se ha adquirido la
propicclad. Ill instrumento es el lado documcntal del título, rlue sirvc
para acreditar la propiedad. Desde luego, se puede clccir, que justo
título es el acto jurídico que justifica la adquisición del bicn v cn
raz.ón clcl cual se ejerce la posesión nduurcnpionertt corta, pero es dc
aclarar, quc el justo título no debe cntcnderse como cl título perfccto
o como cl título suficientc2ea, pües se trata de una transfcrencia n ttott
tlt»ttitttts.
Cabc aclarar quc el justo título para la prescripción corta, solo tiene
opcratividad en tanto el otorgante o transferente no hava sido el
propietario del bien v, si csto se prcsenta así, hay que perfcccionar el
por Ia yrersotla qLlc se prctcrrde; el confcriclo por Lllta persotla crr c¿tlidad dt:
nranclatario o rcprcscntante'lcgal clc otra sin serlo; el qr.rc aclolet:c de ttl-t t'icio de
nuliclad; e I nterantcnte putativo, conro el del hercclero aparelltc qlle r1o es cr-r realiclad
hcrccicro (...).
29.1 I-r¡,1,,2 rrr Z.ir'.rr i.r, Fenrando, ,,.,\rlTrirsr.iíll t1,'. LlcrL:t'ltos rc¡lcs", ert C¿¿¿sitoi¡¿.s estnt'i¡lcs
¿n r/cr(,./ros rc¡lc.s, l,exisNexis,,\bclcdo-Perrot, Buenos Aires,2002, p. 13, nos il-rforlna
quc para L¡n scctor "titulo suficiellte,,, es Llll negoclo jurídico cor-r [irralidad traslativa
rc[criclo a urla cosa clcterminada, revestido de las soleuruic]ades establecidas por la
lcy y otorgado por un clisporrcnte capaz \' legitinrado. Luego nos hahla de urr
verdadero "título suficiente», afirmalrclo quc el título suficiente como el título justo
dchc scr vcrdadcro, ibíde ttt, P.73.
Nuestra legislación l1o cuenta con una nornla que defina el «justo tÍtulo,,, a cllo
ohcc'lece que la iurispruder-rcia, sobre el ter-na, uo sea unifornre. Lo qr,re nos pcrtrrite
rccurrir a la le1, corlparada; así, cl artículo 4010 del Código Civil arger.rtirlo, cxPresa:
,,lll justo título para la prescripciórr, es todo título que tier.re por objcto trasmitir ur.r
clerecho cle propiedaci, estando revestido de las solernnidades exig,idas para stl
validcz, sil-l cousideración a la conclición dc Ia persona de qttieu ellrana». Se¡:,ún esta
norlna, la calidad dc título justo, exigc sok:r.trnidad, v esto porque según la legislaciórr
arg,entina la lransfererrr:ia de bienes inrnuebies para su perfeccionattricnto crige
corlstar t-'n escritura pública (titulo), \,efectuarse la tradición del bien e inscribir el
título cn los rcgistros cle la propiedad (nrodo). Entte nosotros bastará cl acucrdo de
volur-rtadcs sobre la translcrerrcia de bien innrueblc v habrá qucclac-lo pcrfecciotracla
la trarrsft,-rc.ncia (título strficicnte), sin que requiera esa trausferelrcia de la tradiciólr
rrt cle la ir-rscripciórr registral. No requiere de solen-rnidades de la que nos habla el
clispositivo dcl Círcligo de Vélez. Al margcr.r ciel sistcnra adoptaclo para el
perfcccronar-rrierrto c1c la transferencia, lo cierto es c¡ue la nuliclad clel acto o trcg,ocio
jr-rrídrco, por no reunir los reqr-risitos c1r-re la lev exige para str validez, scrá sienrpre utr
obstáculo irrsuperable para que sca colrsiderado títtrlo justo, tal sería el caso de la
vc¡ta hecha por u1r nrcnor dc edad, o trasgrediéndr)sc nonttas irnperativas,
prohibitivas o clo orcletr público.
483
NIIRIO GONZALEZ LiNARF]S
título mcdiante 1a usucapión corta. ¿Quó pasaría jurídicamente si el

justo título proviene del propietario?, si recordamos que el justo
título no puede originarse del verdadero propietario del bien, sino de
quicn no tiene la calidad de propietario, responderemos afirmando
que no habría usucapión, no tendría objeto, no habría nada quc
consolidar o perfeccionar con cl transcurso del tiempo, menos habría
lugar para hablar de justo título y de buena fe.
I)e la práctica juríclica surgc la pregunta siguicntc: ¿es nccesario quc
concurran el justo título y la buena fe en forma conjunta, o funcionan
inclepenclientementc? Sc dicc quc cl justo título y la buena fc son
autónomos, pero no independientes, nosotros diremos que son
copulativos, viven enconexión directa; pero micntras haya transcurrido
el plazo Iegal para usucapir, creyendo siempre el usucapiente que ha
aclquirido el bien de su vcrdadero dueño. I-lemos dicho que el justo
título se halla revestido, para ser tal, de la buena fe; si faltara alguno
cle ellos no habría prescripción aclquisitiva de cinco años o corta. Con
cste criterio cxponc Salvat2es, que cl título no es el inst.rumcnto, sino
el acto jurídico que es causa de la transferencia de dominioi ), que no
importa que aquel de quien procede no sea el propietario. Justo título
cs, en términos más sencillos, el hecho o la causa que t'ransfiere la
propiedad. Aunque bien visto, no hav verdadera transferencia de
propiedad, porque si hubicra, el que adquiere la cosa obtendría
inmediatamente el dominio sobre ella; hay solo transferencia de
poscsión, la cual por medio c1c la prescripción se convertirá en
propieclad.
[-a doctrina precedente nos señala cómo opera cl título para la
prescripción corta u ordinaria (segunda parte del artículo 950 del
Código Civil). Finalmente, insistimos, que el justo título no es el
documcnto, sino, cl hecho, la causa, larazónque justifica la posesión,
al respecto se anota De l)iego2eu, que es el hecho en cuya virtud nos
creemos legalmente autorizados para poseer 1a cosa. El justo tífulo
fundamenta el hecho de haber ejercido la posesión como propietario,
es el que habla que dicho título tuvo origen de quien no era el
295 S.rlr'.r r, R., n¿,. . il,, p. q17.

296 Dl Drrco, Clemente, lnstituciones tlc dercclto cit,il aspañol, t. r, Madrid, 1941, p.345
I-A PRITSCRIPCiON ADQUISIIIVA O IISIJCAPION
propietario para transferir; sin embargo, engendró la buena fc en el

aclquirente funclada en la creencia firme de quc su transferente fue
dueño dcl bien y que posee como propietario2eT.
llUE¡{A Cuanclo cmpleamos las cxpresiones copulativas de justo
1-'11.
título y buena fe, estamos alucliendo a la convicción interna dc la

persona humana, a su capacidacl de conciencia y a la firmeza c1e sus
conviccioncs éticas v morales, con c'ltras palabras, es la crccncia
interna y la manifestación externa del adquirente-usucapiente clt:
manera total y firme que ha obrado o procedido conforme a clerccho.
Iis tener por parte clel poseedor la creencia de quc la calidacl o
identiclacl del sujeto transfcrcnte es la de aqucl a quien la lcy lc
conficre el dcrecho rcal de propiedad, para haberle transfericlo el
bicn, váliclamente.
lln la prcscripción aclquisitiva corta, la bucna fe2e8 cncuentra su
nc¡rmal vinculación con el justo título, éste se halla aclherido a la
bucna fc, y juntos operan para alcanzar a 7a usucapión corta. La
rclación entre el justo título 1' la buena fe es claramente entenclida
cuando sc afirma que «la buena fe es la conciencia que se tiene clue
con la adquisición no sc vuinera el clerccho ajeno, porque se ignora
2L)7 lbílcnt, p.315.

298 I-a bucna fe para ustrcapir la entiende I)r Los lr,lozcts, José Luis, cotno aquclla "quc
cobra ut-r significado más rígido que hace se estreche más su relaciór-r con el corrt:cpto
tócnico de posesiórr de buelra fe, allí cs c-londe cobra precisanreute más fucrza",
Printipio tlt lLtbuena.fc,lloscl.r, Barcclona,1965, pp.250-261. La buena fc para usucapir
implica tcncr el poseedor la total con'u,icción de ser titular clel derccho real. Cou otras
palabras, la bucna fe para adquirir por prescripción es tcner Ia crcencia, sin duda
alp,,una, por parte del posecdor de ostentar en la calidad de ducrlo del bien. l.a btrena
fc clel poseedor usucapiente debe nacer desde el morleuto el1 que se originó el
cjercicio de la poscsión de buena fe, r' ésta jurídicanrente sieurpre se presut'ue. No
tocla bucna [e cs la buena fe para usucapir, sino que ésta debe origirrarse junto a utr
jr,rsto título. Castañeda, J.L1.., ob. cit., p.392, "la buena fe se exige al cotnienzo de Ia
prescripción. Nada importa que el poseedor sea después de mala fc. "Mttla.fiLles
suye n,aniens non nocct",', ibítlun.En el derecho comparaclo el Código Civil español,
on su artículo 1.950, indica expresanrente que: "La buena fe del poseedor consiste en
la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño de clla 1' podía
transntitir su domil-rio". Este dispositivo guarda conexión con el rrumeral 433, que
dicc: "Sc rcputa posecdor de buena fe al que ignora que en su título o nrodo de
adcir-ririr cxista vicio que lo invalide». L¡\sAIi'rE, Carlos, conlcnta cstos dispositivos
arrotando clue, «cl usuca¡riente l-ra de tener creencia de iegitimidad posesoria nr1
usucLtpioncttr v, sinrultáneamente, ignorancia de ilegitinridad posesoria", ob. cit., t. rv,
p. 143.
485
NI]RIO GONZÁI-EZ LINARES
los vicios del título de la posesiónr2es. Para nosotros Ia buena fe es

sencillamente la creencia firme, del adquirente, de haber adquiriclo
del verdadero propietario.
Lo importante en la buena fe está, cn que cl poseedor debc ignorar
que el Lransferente no es el propietario del bien. La conciencia a Ia
que hcmos aludiclo es precisamente ignorar los vicios del título, esta
aseveración nos revela el nexo copulativo que existe entrc los dos
clcmcntos: cl .,tífulo y la bucna fcr. Pero, ¿bucna fe, de quión? No
cabe cluda, que tiene que ser del que mantiene la posesión creyendo
tener Ia titularidad del bien, que clesde luego, lc da el atributo de.
posecdor nd usrtcnpiofiefit o como la segunda parte del artículo 950 clel
Código Civil, expresa: «Se adquiere a los cinco años cuando median
justo título y buena fe". Además, para la válida y eficaz aclquisición
no solo se necesita que el derecho preexista cn cl enajenante, sino que
cl ac--to c1e transferir se realicc en razón de un ncgocio juríclico.
l,a buena fe, no puede aparecer y desaparecer clurante cl cjercicio cle
la poscsión, porque debe ser permanente durante todo el tiempo quc
se requiere para la usucapión corta. La originalidad en la ac-lquisición
orclinaria de la propiedad no está en el título, pucs óste dcspués cle
clescubrirse que el transferente no fue el propietario del bien, no tienc
validcz ni eficacia. f,,a rntio i ¡¿r'i s c1e 1a norma (artículo 950 del Cócligo
Civil) cstá para amparar la buena fe clel poscedor como propietario.
l.o quc interesa para la configuración de la usucapión cctrta es que el
Lransferente, al momento de la transferencia, no tenÍa el poder dc
cnajcnación o cle disposición del bien, sienclo esta situación totalmente
ig,norada por el adquirente, porque creía haber adquirido de su
verdadero propietario. 'I'odo ello debe concentrarse en la convicción
v la bucna fe del poseedor.
[,a doctrina francesa, considcran .,que la buena fe dc quien adquiere
deberá ser total. La menor duda que el adquirente tuviese sobre el
c-lerecho de su enajenante 1o transformará en poseedor de mala fe. Si
cl adquirente conoce los vicios del título de su enajcnante, ya no
puede invocar su buena fe. No cs necesario que el adquircnte conozca
299 D¡ Rt.rcctlno, Iloberto, lnstitttciones dc dcrccho cit¡il,vol. r, trad. de Ramón Scrrarro, p.

658.
486
L^ PR¿SCRII'CION ADQ{/ISI'IyA O USI]CAPION
cl tÍtulo de su enajenante, la ley no 1o exige. Pero si al indagar y

estucliar (el adquirente) dicho título se percatara de los vicios que
adolecc, la posesión ya no será de buena fersno. ¿Qué pasa si el
poseedor empieza a elercer la posesión en acto de buena fe, pero
posteriormente o durante el decurso del térrnino prescriptorio llega
a entcrarse que su vendedor no fue el propietario del bien? Desde
luego su poscsión dcjará c1e ser con justo título y buena fe, y no poclrá
acog)erse a 1a usucapión corta. No estamos de acuerclo con algunos
que sosticncn que si empezó a poseer de buena fe, esta calic1acl le
acompañará (al poseedor) hasta los cinco años para la usucapión
corta.
PoSr-SlÓN PAC|LICA Y PÚBLICA. La posesión ejercida como
propietario con justo título v buena fe, está clestinada a perfeccionar
y consolidar la propic.clad, para cuyo objeto clebe el poseeclor reurrir,
entre oLros, los presupuc.stos que venimos esfucliancio, pero esa
poscsión a más de- ser como propietario con justo título y buena fe
dcbc scr también conducida de manera pacífica 1, púrblica.
7.1. I'ACÍ]rICA. La posesión pacíIica expresa por si sola que no debe
tener origcn violento, pues todo acto del hombre revestido de
violencia, arbitrariedad, abuso clel derecho, etc., afecta profunclamente
no solo los scntimientos de las personas, sino a la propia convivencia
civilizada. Aquellos actos no pueclerr ser en poco tiempo borrados o
convalidados por la usucapión corta o larga, son estas las razones
para que la posesión sca pacífica o llevacla en paz por el poscedor ad
ttsucnpionartr (segunda parte del artículo 950 del Código Civil). La
usucapión con justo títuio y buena fe, se presume haber sido iniciada
de manera pacífica; de probarse 1o contrario, es decir, que tuvo origen
violento en perjuicio del propietario o anterior poseedor, la pretensión
adquisitiva de propiedad corta u ordinaria no estaría cumpliendo
con cl presupuesto del e¡ercicio pacífico de la posesión.
[,a posesión no solo debe ser ejercida con el ánimo o la intención de
propictario y por el plazo establecido por la ley, sino como se ha dicho,
sin que haya siclo tornada por la fuerza, por ejemplo, desalojando
violentamente al poseedor o propietario. Asimismo, la posesión no
300 I'r.,rru». l, Ilrprrir, ob. cil., t. III, p. 600.
487
pucrle estar sometida a controversia judicial sobre 1a posesión o la

propieclad, por cjemplo, los interdictos, el desalojo, la rcivindicación,
el deslinde, etc., estos conflictos crean zozobra, incertidumbre e
inseguridad, sobre todo en el poseedor, hasta que se clefina la litis en
sentencia firme. La interposición de una demancla por el poseedor
(despojado) o propietario interrumpe el clecurso prescriptorio para
usucapir.
7,2. PÚBl-lCA. La posesión nd usucnpionent no solo debe ser pacífica,

sino, cxteriorizad.a de manera pública, 1o que significa que los actos
posesorios ejecutados por el poseedor no deben ser actos posesorios
ocultos, subrepticios, clandestinos o ignorados, sino todo 1o contrario,
clcbc tratarse de una posesión con actos posesorios claros, visibles
quc hagan que e1 ejercicio de la posesión se vea como si fuese la
posesión del propietario mismo en cl consenso clonde se ubica el
bicn. l.a publiciclad de la posesión exige que ésta sea aparentc, visible
y conocicla por cl público.
360. PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA LARGA (EXTRAORDINARIA)
361. PI(IISUPUESTOS COMUNES.- ACLARACIÓN. De acuerclo con la

primcra parte del artículo 950 de.l Cócligo Civi1, se tienen presupuestos
comuncs que comparten tanto la usucapión corta u ordinaria y de la
prescripción adquisitiva larga o extraorclinaria, así: a) el ejercicio electivo
c1e la posesión; b) el ejercicio de la posesión como propietario (nrl
trxrcnpionertt); y, c) la posesión pacífica y pública. Presupuestos que ya los
hemos dcsarrollado.
llxcept-uamos de la prescripción larga o extraordinaria, en rclación a

la prcscripción corta u ordinaria, los presupuestos: a) el plazo de cinco
años continuados; y, b) el justo título y la buena fe. En consecuencia,
pasemos a complementar los presupuestos de la prescripción larga,
ocupánclonos de: a) el plazo de 10 años continuados; y, b) no requiere de
justo título ni buena fe.
1. PLAZO DI; 10 AÑOS CONTI¡IUAtlOS. La primera parte dcl artículo 950

dcl Código Civil, regula la prescripción larga estableciendo que: "La
propiedacl inmueble se adquiere por prescripción mcdiante la
posesión continua, pacífica y pública, como propietario durante cliez
488
l.A PRESCRTPCTÓN ADQLTISI]]VA O t]sriCAPIÓN
años)). Como antecedentcs lcgislativos de esta clase cle prescripción

cn base a un plazo prolongaclo en cl ejcrcicio c1e la posesión dc bien
inmueble tenemos los artículos 536 y 543 clcl Código Civil de 1.852; el
artículo 871 clclCódi¡Jo Civil de 1936, cste último establecía el plazo
clc 30 años; actualmcnte es de cliez años continuaclos, y creemos que
cstc plazo es lo más aclecuado a Ia realidacl claclos los avances de los
meclios dc comunicación y la fucrte interacción dc la vicla social que
no permiten mantener en zoz<¡bra c inseguriclacl al poscedor nr7
usrtcnpionenl por largos años para alcanzar la propieclacl.
lllilstaclo tiene un gran interés en el intercambio c1e los biencs, la

funcionalidad social y el movimicnto económicct fir-ranciero cle lcls
misrncls.
Sabemos que la posesión para proscribir dcbc ser continuacla o ncr

intcrrumpida; pcro esa continuiclad no solo es matcrial, sincl tambióír
juríclica. Sc pue.le prersentar la interrupción cuanclo cluánte el
clecurso prescriptorio sobreviene una clcmauda sobrt' la po5esió. . 1.
propieclad, u otros meclios que pueclen intt'rrunrpir esa crrrtitruiclacl.
El plazo cle los cliez años quc cxigc la ler', es el lapso cle tiempo cle
cjcrcicio de [a posesicin ininterrumpicla o continuacla.
2. lrl i /[1(tt ) TttLlt O ) lr[/1 \^ f1 r1 \' /,4 t/(¿/C^/'/()\

^¿/s/,NC/^
l-ARGA), Para aciquirir la propieclacl mediar-rte el moclo cle L-l
prcscripcirin larga o extraorclinaria no son necesarios el justo título y
la bucna fe, ios que son propios cle ia usucapión corta. En la
prescripción larga basta e1 ejercicio c1e la posesión como propietario,
sin tener vínculo juríclico con terccro, posesión que clebe scr cjercicla
cn forma pacífica y clc manera pública por cl plazo mínimo de diez
años continuados.
Quicn sc posesiona cle un bien inmueble ajeno, aun cuanclo es cle su

plcno convencimiento quc no le pertenece en propieclad, 1o aclquiere
por erl transcurso del plazo legal; es clecir, adquiere el derecho para
que se le cleclare propietario mecliante la prescripcitin lar¡,,a cle clicz
años continuados. El fundamento, cntrc otros, c1e csta cspecie cle
prescripción adquisitiva (larga), está en la seguridacl clel tráfico cle
los biencs inmuebles.
489
362. PRIISCRIPCION ADQUISI'IM Dll BIENES MUEBLI]S
363. PI{ISCRIPCIÓN COI{TA. sc halla regulada por cl artículo 951 clcl

Cóclig,o Civil, cuya hipótesis normativa expresa: «I-a aclquisición por
prcscripción c1e un bien mueble requiere la posesión continua, pacífica v
pública como propictario durante dos años si hay buena fe, y por cuatro si
no la hay". I.a disimilitud con las espccies prescriptorias antcriormcntt'
tratadas, solo cstá en cuanto se refiere a bienes mucblcs con un plazo de
prcscripción c1e clos años, pero supeditada a la existencia de 1a poscsión de
btrena fc, es decir, el sujeto poseeclor debc creer que la posesión que ejercc
sobre el bicn mueble es conla catidad de propietario, tanto más, que se ha
proclucido la tradición del bien (artículo 917 del Código Civil), la cual en
matcria c1e mucbles perfccciona la propieclad.
lln bienes muebles pucdc surgir junto al plazo posesorio la
prcscripción adquisitiva n non dc;nintLs, quc se halla normacla por el
artículo 948 dei Código Civil, que establece: .,Quien dc buena fe y como
propietario recibe cle otro la posesión de una cosa mucble, adcluicrc cl
dctminio, aunque el enajenante dc la posesión carezca c1e facultacl para
haccrlo. Sc. cxceptúan de esta regla los bienes perdiclos 1, los aclquiritlos
citn inlracción cic la ler. penal,,. Norma que cs de cstrecha concordalrcia
con cl artículo 950 del mismo Cuerpo normativo; ), Como se trata c1e bienes
mucblcs, clebe tcnerse presente el plazo poscsorio de clos años continuaclos
para usucapir. Sir-r embargo, ¿en qué momento, en esta clasc dc usucapión,
clebe i:star presente la buena fe? Desde el momento de la adquisición clel
bien, con mavor cxactilud, clesde el momento en que sc hace cfcctiva la
tradición; es clecir, también se produce la adquisición n non doninus
producicla la entrega de la posesión.
Con relación al objeto de la clase de usucapión que tratamos, emerge
la siguicnte prcgunta: ¿los bienes muebles robados o hurtaclos pueclcn
aclquirirse por prcscripción? Si partimos de quc uno dc 1os presupuestos
para usucapir es que la posesión debe ser pacifica, estamos aclvertidos de
quc clla no debe ser viciosa; pues los bienes robados o hurtados no pueden
ser objcto cle usucapión, por sus autorcs, a no ser, que haya prescrito la
acción penal, y se acojan a la prescripción extraorclinaria de bicncs mueblcs.
364. PRESCRIPCIÓN LARGA. La parte in t'ine del artículo 951 del

Códi¡,,o Civil, establece cuatro años de posesión continuada, como el plazo
legal para aclquirir la propiedad de bienes muebles y sin la concurrencia
490
t,A PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA O USUCAPION
invocar la posesión que adquirió en

clc la buena fe. El prescribiente puede
acto cle mala fe, pero es el decurso dei tiempo que la convalida (cuatro
años), transformanclo el hccho de la posesión del mueble en derecho de
propicclad.
365, IN'I'ERRUPCIÓN DEt PI,AZO PRESCRIP'TORIO EN I,A USUCAPIÓN
366. IDIIAS GIINIII{ALIIS

a. iil vocablo Interrupción (del latín ittternrytio), cn su sigr-rificado
scmánticr-r y scgún el Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Iispañola, si¡lnifica acción v efecto de intcrrumpir; y a su vez,
interrumpir significa cortar la continuiclad de una cosa cn el lugar o
en el ticmpo.
tr. I Iablar cle la intcrrupción en el instituto c1e la prescripción ac{cluisitiva
cs aluclir al decurso prescriptorio como la continuiclad normal clcl
tiempo (plazo), que año tras año se va acumulanclo hasta llegar al
númcro cle años quc exige la lev. Si csto es así, ¿en qué consiste la
intcrrupción clel plazo prescriptorio? Vidal Ramírez, ilrclica que ,,el
clccurso prcscriptorio cs la sucesión continuacla o acumulacla dcl
tiempo quc clebe transcttrrir para que pueda oponerse con éxito la
prescripción v se cumpla el interés social que la inspira \¡ quc se
trasunta cn el funclamcnto [refiriénclosc al de la prescripciórrl que
hemos dejado expuesto,,. El fcnómeno de la intcrrupción es todo lo
contrario a la continuidad del tiempo, pues inutiliza, o mejor c{icho,
dcsaparecc cl clccurso dcl plazo ganado, v en el supuesto de que la
prescripción se reanude o reinicic, se tendrá como si reción se estaría
cmpczando o iniciando el decurso de la prescripción.
(--. I-a norma contenida en el artículo 950 del Código Civil, establece
quc la propicdad inmueblc sc adquiere por prescripción mcdiantc
la posesión cont'inuada, esa posesión continuada está vinculada
al ticmpo quc sc traduce juríclicamcnte en el plazo; pucs cn la
usucapión corta cl plazo lcgal mínimo es de cinco años, y para Ia
prescripción larga es dicz años, en ambos casos ininterrumpidos;
cualquier intcrrupción que afcctc a dicha continuiclad, por acto o
hccho de terccro, invalida cl dccurso prescriptorio.
c1. En la doctrina y en la ley (como 1o hacía el artículo 550 clel Código
Civil de 1852), se habla de las interrupciones natural y civil. I-a natural
491
NERIO GONZAI,EZ LI}JARES
opcra, por ejemplo, en cl abanclono o la pérdida dc la posesión;

y la civil, por ejcmplo, cuando al poseedor nd usucnpionem se le
cmplaza judicialmente con la clemanda que contenga pretensiones
rclacionadas a la posesión o a la propiedacl dcl bien objeto de la
usucapión. La notificaciírn con la clemancla y anexos, clebe ser válida
para generar la interrupciórr.
e. La interrupción clebe entenclerse como aquella que aparece durante
cl transcurso del plazo clc prescripción generando el efecto de hacer
inoperante el cómputo clel plazo previsto en la ley. De esta manera,
la intcrrupción trunca o cletiene la prescripción, hacienclo inútil el
tiempo transcurriclo hasta el momento en que ésta sc produjo.
{. Ir1 artículo 953 clel Cócligo Civil vigente, que es copia literal del
artíc-ulo 875 clcl Código Civil c1e 1936, cstablece la regulación de la
irrterrupción para la usucapión en el Libro V, Derechos llcales; esta
ubicación es el resultado sistémico de la acertada técnica legislativa
sobrc la materia; es decir, la usucapión no sc halla normacla en cl
tratamiento general clc la prescripción quc está en el Libro VIII
clcl Código Civil, en éste. sc contempla la prescripción cxtintiva o
libcratoria.
(}
a)' La norma moncir¡nacla líneas arriba (artícu1o 953), regula la
interrupción clel plazo prescriptorio cle la usucapión, para el caso
clc la pórdida material c1e la posesión, bajo la reclacción siguiente:
"Sc intcrrumpe cl término de la prescripción si el poseedor picrde la
posesión o es privaclo de ella, pero cesa ese efecto si la recupera antes
clc un añcl o si por sentencia se le restituye". Se advierte, entoncc.s,
quc si bien la interrupción destruye el plazo prescriptorio, cuando el
poseeclor recupera la posesión dcl bien ya no produce su efecto, muy
por el contrario genera collsecuencias propias de la suspensión dcl
decurso prescriptorio, pues nuevamente procederá a correr el plazo
prescriptor"io, sobre el va acumulado.
367. I,AS CAUSAS DE INTERRUPCIÓN DEI, PTAZO PRESCRIPTORIO EN LA

USUCAPIÓN
[,a cloctrina es unánime al establecer que la interrupción puecle ser

natural o civil, con la aclaración quc esta clasificación propiamentc se
cxig,c t:n los ordenamientos jurídicos que tratan la prescripción de manera
192
r-A PRESCRIP0ÓN ADQLTISITry^ O USUCAPION
conjunta o unitaria. La interrupción civil301 está referida a la prescripción

extintiva o liberatoria; en cambio, la interrupción natural, está designada
para la usucapión, y se halla vinculada a la pérdida de la posesión del
usucapiente.
Entre las causas que provocan Ia interrupción, tenemos:

A. r.A ?É,RD|DA o p\<tvAC\ÓN MATERIAI- DE LA PosESlÓN. Se produce
cuando cl sujeto poseedor pierde el hecho de la posesión o el uso y
disfrute del bien (artículo 953 del Código Civil). Se trata de una
interrupción natural de la usucapión, que es provocada por la
prescncia de una solución a la continuidad de la posesión por hechos
cencretos, u, gr., e7 despojo. Con la aclaración, que si es ejecutada esta
interrupción, pero sobreviene la recuperación de la posesión dentro
del año mecliante una sentencia, cesará esa interrupción, y a ésta se la
tomará solo como una suspensión del plazo de prescripción. En
cambio, si no se produjera la recuperación de la posesión, se tendrá
por hecha la interrupción clel plazo prescriptorio, con las circunstancias
cle quc la interrupción hará desaparecer toda prescripción en curso o
la ya ganada. La interrupción por privación material de la posesión
es la llamada natural, porque Lrata propiamente de la usucapión.
301 lir la doctrirra se distinguen las irrterrupciones del decurso prescriptorio con las
denominaciones de ir-rterrupción civil v natural, aI respecto VIo,ct- R,\t'lÍnEz, Iiernando,
explica que, «este criterio era válido solo cuando la codificación civil daba un
tratamiellto unitario a la prescripciór- ya que la interrupción civil se entendía referida
a la cxtintiva mientras que la natural a [a usucupativa, pues la interrupción nafural
colrsistía en la pérdida cle la usucapión". El misnro autor cita a León Barandiarán,
quien asevera que la distinción entre ir-rterrupciórr civil y nafural carecía va de interés
cn uuestro Dcrccho. Del autor citado véase "Prescripción extintiva y caducidad",
(laceta JurÍdica, 1ina,1996. Ror.renc¡ Rorr,qña, al ocuparte de las ir.rterrupciones natural
y civil, expresa que la prirnera se da en caso de abandono o pérdida de la posesión; v
la segunda cuando, pese al deseo del poseedor de cor-rtir-ruar eu la posesión, no lo logra
porque se preserrtaba a hacer valer sus derechos el verdadero duerlo. C.\sr,\NIttrA, trata
la intcrrupción del decurso prescriptorio con acuciosidad v ric¡ueza doctrinal en Los
tlarccltos rc¡lcs, t. t, Lin'ra, 7973, pp. 452-471, el autor dice que "es verdad que la
ir-rterrupciót-r civil se produce por intermedio del Juez, quien ordena la citación", y
citalrdo a Pothier, afimra que "producirá efectos interruptivos la citación, aunque se
l-raga arrte Juez incipiente. Pero la notificaciór-r deberá ser contra la misrlra persotla v lro
colltra otra, para que produzca efecto". En cuanto a la il-rterrupción natural de la
prt-scripción, "se produce si el prescribiente picrde o es privado de la posesión por ul1
año, porque si la pérdida no dura por lo nrenos un año no considera la ley que exista
-farnbién puede corrsultarse Runur Cotiiit A, Marcial, Prescripción,
ir-rtcrrupción',.
trduciLlndy otros conceptos ert El nuet,o Código Cittil, Lima, 1987, pp. 13-151.
493
NERIO GONZAI,EZ I-INARI]S
B. LA CII'ACION IUDICIAL VAI,IDA CO¡J 1.4 DEMANDA. En materia ius

real la demanda puede contener pretensiones posesorias o petitorias
(artículo 1996, inciso 3, dcl Código Civil). Se trata de la llamada
intcrrupción civil de la prescripción. Para la operatividacl de esta
causal de interrupción, la demanda, el auto admisorio y los anexos
clcbcn cstar debida y legalmente notificados al emplazado, es decir,
con todas las formalidades que la ley procesal establece. Se trata de
evitar la indefensión clel clemandado y de respctar el dcrccho
fundamental de contradicción. Esta es la llamada interrupción civil.
C. lrl. RECONOCIMIENTO DEL DERECHO DE PROPIEDAD. Se produce

cuando el poseedor de manera expresa o tácita, rcconoce quc el bien es
cle propicdad de tercero. Con esta actitud del prescribiente sc anula el
presupucsto que la ley exige para usucapir, consistente en tener la
calidad de poseedor como propietario (artículo 950 del Código Civil),
y aclemás, se interrumpe el decurso prescriptorio o el ya ganado. El
reconocimicnto dcl usucapiente a otro como propietario del bien,
constituye también la renuncia implícita del plazo prcscril'rts¡i¡ y¿
g,anaclo (artículo 1991 del Código Civil); este reconocimiento puede
scr táciio o expreso, judicial o extrajudicial. En el caso de ser judicial,
será mediantc un escrito conjunto entre usucapientc 1' dcmanclaclo
(transacción), o dentro dc la aucliencia de conciliación (artículo 156
del Código Civil), ante el juez; pero también puede ser prescntado
solo por el posecdor (reconociendo al demandado como a propietario).
Y en el caso de ser extrajudicial, que no es solemne, puede ser por
documento privado con certificación notarial o mejor si es por
escritura pública. El reconocimiento, tiene que ser Ia manifestación
pcrsonal y directa del poseedor, si 1o hace por representación, eI
podcr debe contener literalmente el mandato para reconocer al titular
del derecho de propiedad del bien, pues hay actos de disposición.
368. ElrIlCl-OS DELRECONOCIMIENTO. Obviamente, clreconocimicnto

dcl dcrecho cle propiedad por parte del poseedor a favor de tercero o del
clemandante (cn proceso), debe estar dentro del decurso prescriptorio o
con prescripción ya ganada. El reconocimiento del derecho de propiedacl,
1a
por el usucapiente, produce los efectos siguientes:
a. Pierde la calidad de poseedor como propietario o para sí.
494
LA PRESCRTPCTON ADQUTSTIiVA O tJSt,rCAprON
b. Anula Ia poscsión nd uxrcnpioflefit, porqwe al reconoccr a otro como a

propictario clel bien deja de ser poseedor como tal.
c. Intcrrumpe el decurso prescriptorio, hacicndo inútil cl transcurriclo.
cl. I)etcrmina que la renuncia expresa afecte al plazo de la prescripción
ya ganacla.
369. RI]NUNCIA A LA PRESCRIPCIÓN
lintendemos que las normas jurídicas que regulan Ia prcscripción

son c1c orden público, por consi¿1uiente, no son susceptibles dc renuncia a
priori, sino, o prtsteriori. Es bueno aclarar, que esta situación no admitc sca
confundida con la renuncia al dcrecho de prescribir, la que está prohibida
(artÍculo 1990 dcl Código Civil). En cI caso de quc cl prescribiente, se
clice302, reconozca derecho ajcno antes dc cumplirse la prescripci(>n, ncr
pucclc usucapir, no porquc rcnuncic a ella, sino porque presentaría una
causa voluntaría de interrupcíón de Ia poscsión ya quc no pucde
renunciarsc a un derc'cl-ro cuando se reconocc no l-raber sido bitular dc é1.
370. RENUNCIA'IACI'IA Y EXPRESA
Se puecle renunciar cxpresa o tácitamentc a la prcscripciót-r va ganada,

VCAMOS:
302 Acrrttrtr<t Pn,r»,r, l-uis A., La prastipción y los flocesos tlaclttr¡lit¡os dc ptrlcnL:nt'itt,'l'cmis,
Santa l;e dc Bogota, 1999, p. 110-111. Señala el artículo 25'14 clcl Código Civil
colot'ltbiano, rluc rcgula la rctruncia de la prcscripción, cluc
"...Ia prescripciótr pucdc
sor rcnt¡lrciacla expresa o tácitatlelrte; pero solo dcspuós cle cumplida,,. I}ttcnclenros
c¡ue la prescripción por scr su Iraturalt-.za jurídica dc orden púrblico no pueclc ser objcto
clc rcnuncia antes que se hava curnplido e1 clccurso prescriptorio confonr.rc a lcv no
cs posible tt priori-. [.a lenuncia puedc opcrar dcspuós clc cr-rmplido
-
-o sea rr
posteriori-. Se establece, por parte del autor citado, que se puec-lcn dar tres n.lontcntos
para la reuuncia de la prcscripción: a) antes de iniciarse o elllpezar a con'er; b) cuanclo
va sc ha iniciado pero l1o se ha col-rsumado; y c) cuando se ha cuntpliclo. Iln los dos
prinrcros monrcutos es licito renunciar a Ia prescripción, cuando t.a ha corrido un
tientpo v cuando cstá plenamcntc consumida, pcro no es posible lraccrlo antes c'le
clttPezar a correr. Una vez cumplida la prcsclipción sc torna en urr dcrecho l¡articular
cu1'a rctrttltcia err nacla afecta al ordcrr público, siendo licita y posible al ig,tral que lo cs
rosPecto de toclos los derechos que solo ticnen intcrés los particulares. Ijlr los casos c1c
que cl prescribiente reconozca clerecho ajeno antes dc cunrplirse la prescripción, no
puc'cle r"rsucapir, uo porque renuncie a clla sirro porquc se prcsentaría causa volunt¿rria
de interrupciórr de la posesión, ya que r-ro puede renurrciarsc a un dcrccho cuarrclo se
r()corloce haber siclo titular de é1. L/r'. C,.rsLirñto,r, J. Ir., ob. cit., pp.452- 48'4..
495
A. l-,4 /{E¡,/U¡JCIA 1'ÁCI1'A. Se presenta cuando el que ticne derecho para

usucapir clemuestra por acto propio reconocer a un tercero como a
propie.tario, T. gr., si el poseedor con pTazo prescriptorio listo para
hacerlo valer, suscribe un contrato de arrendamiento o de aparcería
ccrn cl clucño, con cste acto clejó de ser poscedor nd usttcnpiotrcttt, para
pasar a ser concluctor arrenclatario, sin ninguna opción lrara usucapir,
o sea, perdió la calidad de ser poseedor como propietario.
B. L,4 RL¡JUNCIA LXPRESA. Esta rcnuncia puede tcncr lug,ar cuando el
prescribiente clc manera clara y escrita reconoce que no es el propictaricl,
sino otra persona, T, Br., en un proceso sobre reivindicación, en Ia
cr-rntestación a Ia demanda o en la secuela del proceso alcanza escrito
afirmandc'l catcgóricamente que reconoce al clemandante como
ducño del bicn (arlículo 221 del CórJigo Procesal Civil).
Si hablamos dc renuncia a la prescripción cumplicla, <(cs renuni--iar al

objeto mismo quc la prescripción ha hccho adquirir; por corrsiguiente,
pucde haccrlo cl que tcnga capacidad para enajenar. Empcro, rcrlunciar
anticipadamcnte al clcrecho cle prescribir, importa clerogar por pacto una
loy que interesa al orden público. En consecuencia, el reconocimiento
rcsulta raclicalmcntc destructivo del derecho a la usucapión orclinaria,
corrro lo es también para la extraordinaria 303 Sabemos que la prescripción,
por principio, no opera de pleno derecho; o sea, cual sca la clase de
prescripción no puede ser declarada ¿-r oficio por cl Juez, debe scr sicrnpre
invocacla; cle igual modo también la renuncia es acto de disposición clel
prcscribicnte, claro está, siempre sobre la ya ganadu,y producirá los
mismos efectos quc la intcrrupción al reconocerse a t'ercero como a
propietario del bien, cn el fondo se está renunciando expresamentc a la
prescripción.
371. t,OS EITI]CTOS DE I-A INTERRUPCIÓN EN LA USUCAPIÓN. DC

la manera como existen hecilos que producen o causan la interrupción clel
plazo clc prcscripción de la usucapión, así también se aclvierten los efectos
que Srcnera/ como son:
a. I11 despojo material de la posesión nd usrtctrpioilent, si es por Ia
interrupción naLural.
303 C,r:;r.rxur¡,r, J. E., ob. cil., pp.412-447.
4L)6
r.A pRrrscl{tpcrÓN ADQUlsn'IVA O USUCAPTóN
b. Cortar el decurso clcl plazo prescriptorio, aún cuando cl sujcto se

encuentre en posesión, si es por la interrupción civil.
C, Como consecuencia de los anteriores efectos se tiene la cesación del
transcurso del ticmpo (plazo)en elejercicio de laposcsiónnd usucnpiorrutr.
372. DIIIEIIENCIAS T1NTITE INTERRUPCION Y SUSPENSIÓN DE tA

PI{IiSCI{IPCIÓN. Establecer las diferencias entre una institución jurídica y
otra, resulta scr un mé:todo clc hondo contenido didáctico, que permitc
fijar con solidez la idcntidad de cada una (como en la interrupción y
suspensión), veamos:
a. l.a interru pción produce el efecto de inutilizar el clecurso prescriptorio
para contabilizar el ticmpo que se haya operado hasta antes de la
intcrrupción, es decir, el plazo que había transcurrido hasta la aparición
de una de las causales de interrupción no tiene injerencia juríclica
alg,u na; ahora bien, si clesaparece la causal que provocó la interrupción
tendrá que comenz,ar cle nucvo el plazo prescriptorio.
b. Iln cambio, cn la suspensión clel decurso prescriptorio, una vez que
hava clcsaparecido r-ro obstaculiza que el plazo siga con su curso.
c. Por la suspensión se paraliza o se detiene cl decurso de la prescripción
quc venía opcrando, por causales previstas en la lcy.
c1. Por la suspensión el clecurso prescriptorio solo se dctiene o se
paraliza, a mérito cle una causal establccida en la ley (1994 clel Código
Civil), desaparecicla la misma, la prescripción reanuda su curso,
a clicionándosc el tiempo transcurrido anteriormcnte. Explic a Lar errz3B,
que "la suspensión significa que el espacio de tiempo durante el cual

la prescripción queda en suspenso no sc incluye en el plazo dc
prcscripción y, por consiguiente, cl vencimiento clel plazo es
prorrogado por el tiempo de duración de la suspensiónr. Las causales
dc suspensión de la continuidad del plazo de prescripción se
cncuentran en el artículo7994 clel Código Civil.
qucremos vcr scmejanzas entre estas dos insütuciones (interrupción
Si
y suspensión) atencleremos a que las causales y los plazos, en ambos casos,
obedecen al principio c1e legalidad, o sea, deben estar fijados en la ley.
l.,tnlxz, K., citaclo por Vro,rr R1\NtÍRrrz, It., ob. cit., p.703
497
NER]O GONZÁ1-I,Z I,INARl:S
TITULO IV
EFECTOS DE LA PRESCRIPCIÓN ADOUISITIVA
373. CONSECUENCIAS JURÍDICAS (EFI]CTOS) DE I,A PRF]SCRIP(]IÓN AD-

QUISII'.rVA
Son tlt: naturalcza sustantiva las consecucncias30s que procluce la

usuc-apirin (artículo 952 clcl Código Civil); así:
l. Corrstituir un clerccho real clc prclpiedacl, por prescripcitin, quc puedc
clar paso a una scntencia mcramcntc' cleclarativa. Cuya cleclaración
jurisdiccional constituye título formal de propiedacl.
7. [.a primcra inscripción dcl derccho c1c propicc]ad en los Ilegistros
Públict¡s de la propicc-lad inmucble a favor clel usucapicntc.
3. [.a cancclación c'lcl asienttt de inscripción quc pudo haber cstado a
nombrc clt:1 antc'ri<'rr propictario. Por mandato judicial (scntcncia).
305 ¿l.a sontt:r-tcia qr-re cleclara fundarla la r-rsuc.rpiótr tienc efi'ctos retroactivos? Si partrntos
clc la prt-sur.t<-iórr cltrc al iroscedor sc Ie reputa propietario (artictrlo 912 del C(rcligtr
Civil), la aclcltrisiciórr donlirrial ticnc asrdcro (lue tcnga su orig,en ciescle cuatrclo cl plazo
aclquisitivo tuvo ocasión, \'sc colrsulnc (hecho consunrado o para alSutros clerecho
ac-lc¡rririclo) ctrrnplid<; sea. r\sí tanrbiórr lo cuhcndt' Castañcrl.r, J. I:, rlLre rlice: .,Sus
cfcctos sc retrotraelr al dÍ¿r en que comenzó Ia posesiór-r, a[rn t't¡ando csta retroactividad
no la alrLu-rr:ia la [e1,er-r clis¡rosir:iórr alguna,,. []ara rrosotros Ia rctroactiviclad cie la
st.r.rtctrcia quc cl«rlara furrciad¿r Ia prctcrrsión elc prescripción adqtrisitiva dc propicdad,
lrásicar-ncnte sc rctrotrae ¿rl inicio del recurso prescriptorio cttandr¡ se trata de la
usucapión corta Lt orclinaria con justo título 1' huena [e (con-ro la ttravoría c1c los autores
cstárr dc a<:ucrclo, crrLrc otros, ['Janiol-[{ipert, Josserar-rr1, Salvat), pt'ro cr,ranclo se trata de
la usncapirin cxtraorclinaria (sirr justo títtrlo ni bucna fc), creelrlos que la retroactividad
clt: [a scrrtcncia solo es hast.r cuarldo el l-recho c'le [a poscsióu conlo propietario se ha
cr¡r'rsrrnrado (a partil dcl hecho consunrado rle los l0 años cotrtinuados). Al respccto t'
colrfirntanc]o lo que aducinros, Highton, Fl., dice quc "la solrtclrcia es c1c l¡aturalez.a
clc'clar¡ttiva 1,no constitrrtiva de tlerechos, pues cleclara que c'l poseedor ha ac'lquirido el
tlorninio por usuca¡rión, ól rro c.s ni nrá-s rri nrerro.s propit-tario por esta declaracrrin va
quc lo cra descle el nror.ncr-rto en quc cunrplió el plazo de la prescripción, pero la
scrrtcncia tit-.r-le cI r,alor cle otorgarle un tÍiulo oponiblc ct'gtt ottulcs», ob. cit., scgurrcla
[]artc, p. 205. Iin csta cita seafirnra qucla serrtencia solo es declarativa y t-ro cotrstitutiva
clc dcrccl-ro, nos parcce que no es así, pues la usucapión por ei objeto clc la sentencia es
t:onsLitutiva cle ur-r dcrccho, pu(.s conro enscrla CoutuRr, llduardo, J., "sc c{cuourinau
scr.rtr:t.lci¿rs corrstittrtiva.s, acluellas que, sirr lirnitarse a la nrcra cleclarat:ión cle u¡-r dcrecho
Y sin cstablcccr una conclena al cunrplimiento de una prestactíl1, crealt, modifican o
cxtirrgucn urr estaclo juríc-lico", I:mttltutu:ttttts tlt'. ,furccln pt'oi.sLtl r'tt,il , I)cpalma, Ii"tctros
Aircs, 1978. (lon Ia usucaf¡jón sc crca unil lrueva situación jurír1ica firllc, la de
propit-'tario corr cfectos trg.r onntes (se rrrodifica cl hecho en clerccho).
4L)8
l r.A pR[sc]trp()ÓN AI)QrrsrfrvA o usucAprÓN
1. La ri:troactivic'lad dc la clcclaración dcl clcrecho cle propiedacl por

prcscripcirin adquisitiva, es clccir, sc retrotrae a la ópoca en quo
cmpczó el prescribiente a cjercer la posesión (este cfecto lo veremos
cn el rubro que sigue).
[.a pórclicla de la propiedad por el anterior propictario, mcdiantc la

prcscripcíón adcluisitiva dc propiedad, funclada en la poscsión
continuada cjcrcicla por un Lercero como propictario (artículos 950 a
953 del Cócli¡io Civil).
374. EFhC',t'O RE]'ROAC]'rVO DE r.A pRtsSCRrpCrON ADQUTSn'rVA
¿l)csdc cuándo proclucc cfc.ctos jurídicos la usucapión? Cuanclo cl

posccdor sc convicrtc cn propictario clel bien en mérito dc la usucapión, la
titulariclacl se lc rcconocc al usucapiente desde la ópoca cn que empczó a
posL'cr, o sca, clescle cuando sc ori¡1in(r el plazo para prescribir, scr-rcillamente
porquc durante toclo el clecurso prescriptorio sc comportó como propictario
clc mant:ra pública y pacífica. Si esto cs así, la otra preg,unta cs: ¿la sentencia
obtcnicla en el proceso sobre usucapión, es o no, el inicio para toclcls los
actos válidos clue realice el nuevo propietario? Propiamcnte li¡s efeclos dc
la sentencia se retrotraen a la fecha en que cmpezó o se inició el dccurso
prcscriptorio.
I-o cierto es que declarada la prescripción adquisitiva por scntencia

firmc, nacc url dcrecho de propiedad y un nucvo propiotario junto tambiérr
a un nucvo títuio (la sentcr-rcia). tin acto de justicia dicho título no solo
puc-clc tener efcctos inmediatos y al futuro, sino los efectos son re:troactivos
a la (,-poca cn que t'uvo inicio cl dccurso prescriptorio; 1o que sig,nifica, que
la prescripción adquisitiva una vcz dcclaracla funclada en sentencia firme,
opcra rctroactivamcntc. [ista opir-rión cs uniforme cn la eloctrina irrs real,
sobre el particular exprcsa Josscrand, quc al poscedor sc lc rcputa
propictario desdc el día cn que la prescri¡rción comenzó a corrcr.
A nucstro juicio la retroactividad raclica en la propia exigcncia cle un
de disposiciones (artículos 912, 914, 915, 927, 950, 952 v 953 dcl
corrjur-rt<r
Ccidi¡;-o Civil), quc rcgulan prcsunciones sobre la poscsión v Ia propicclacl,
y clcsdc lucg,o cn cumplimicnto cle los presupucstos para ejercer la
usucapión corta o larga, y esencialmente por el ejt-.rcicio de la posesión
como propietario o para sí, desde quc se inicio el plazo prescriptorio, con
499
NER IO GO N Z AI,I'7, LINARÉ"S
la particularidad para la usucapión corta, de exigirse al posecdor el justo

título y la buena fe. Siendo todo esto así, el usucapiente fue siempre
posccdor como propietario y ejerció actos posesorios como tal clurante
cinco o diez años continuados; y la sentcncia no viene a ser sino la
confirmación clc csa situación juríclica (suprn 348).
TÍTULO V
LA ADOU¡SICIÓN DE LA PROPIEDAD POR PRESCRIPCIÓN
OPERA CONSUMADO EL PLAZO LEGAL DEL EJERCICIO
DE LA POSESIÓN AD USUCAPIONEM.- LA SENTENCIA ES
MERAMENTE DECLARATIVA Y CONFIRMA LA PROP]EDAD
YA ADQUIRIDA POR PRESCRIPCIÓN
375. T¡,TII]MPO EN LA PRESCRIPCIÓN ADQUISITIVA
376. IINTTOQUI IURÍDICO DEL TIEMPO [N LA ADQUISICIÓN DE

I,A PROPIEDAD POIT PRESCRIPCIÓN
377. PI{IiÁMIIULO. La trascenclencia del ticmpo cn cl clerecho es

capital. Todo el entorno clel derecl-ro está gobernado por erl ticml'ro - capaz
dc crear, moclificar v extinguir clcrechos (u obligaciones)-, e'lcual, abarca
las esfcra privada del derecho. No olviclemos quc los actos o hechos
juríc1ic-os,la vigencia y aplicacióIr de la positiviclac{ clel clcrc'cho, los propios
fincs r]cl derecho -la seguridacl juríclica quc sustenta la irretroactividacl
dc la lcv, la inmutabilidad cle la cosa juzgada, etc. - e incluso c1 transcurso
rlc la vicla clel hombre (edad), son controlados por el tiempo, y como no, el
hecho dc la poscsión para usucapir. Al respecto se explica que ,,tocla actividacl
humana - el derecho 1o es - se da temporalmente y está condicionacla por
el tiempo. Cuando se considera a la norma clc conclucta como objeto
" id,aa|" o racional y, por tanto, "atemporal", debe inmcdiatamente aludirse
a la realidacl humana que pretencle regir y en ella aparece el tiempo corno
clenrento integrant'e indispensabler'ou (aLprn 348,351). De lo expresado se
desbroza un doble enfoclue del ticmpo:
1. Interior, desde adentro del objeto mismo considerado. El hombre se
clesarrolla, ,,dcviene, en el tiempo; jurídicamente es sujeto, pcro solo
306 (ir-.r.sr Ilrn.rrr'. Adollb. «'l'ientpo "v

procar'()/), cn l:.nciclo¡ndiu jurítlico O.Il[iB.-1, Driskill S. A.. t]s
As.. 1986. t XXVI. p. 192.
500
I-A PRI]SCRIPCION ADQLIISITIVA O USI]CAI,IÓN
a través del mismo, si concurren otras condiciones, llega a serlo en

plcnitud (u, gr.,la mayoría de edad).
Ilxtcrior, el tiempo como marco en el que se desarrollarían o
transcurrirían los hechos jurídicos. Se trata de un marco artificial,
cstableciclo por el hombre y que, por ende, domina y puede
diversamente calificarlo (u. gr., tiempo hábil o inhábil, prcscripción,
caducidad, plazo o término).
'['oda la gran interacción activiclad
- - del hombre está controlada o
rcgulacla por cl tiempo que subyace en la norma jurídica como elemento
causal-fáctir--o. Solo así es posiblc el fenómeno dc la mutabiliclad de la lev
en su permanentc adecuación a las fluctuaciones y transformaciones
- cacia
vez más rápiclas - de las realidades sociales, las que también no son ajenas
a la prcsencia del tiempo, como el ejercicio del hecho poscsorio por el
lapso quc scñala la ley para acogerse a la usucapión.
Para Ia sociedad y el fenómeno normativo, que no es sino el derecho,

el tiempo es el hecho juríclico - denominaclo por León Barandiarán como
hecho;urígcno- cle gran trascendencia para crear, modificar o extinguir
de,rechos. En la concepción generalizada de la doctrina se explica que el
hccho clc por sí o junto a otros, produce efectos juríclicos y se constituye
mecliata o inmediatamente en fuente de todas las relaciones jurídicas. El
tiem¡ro y ,a lcy van juntos v al hablar de la vigencia v clerogación de la ley
rc.sulta quc cs el tiempo el que las clelimita. El tiempo en la prescripción
adquisitiva va tener como efecto constituir un clerecho real cle propiedad,
por prescripción.
Iln vcrdad, cl tiempo juega un papel muy relevante como elemcnto

fáctico de la normativiclad del dcrecho, por tanto, es el elemento común de
los instittltos jurídicos como la prescripción, la caducidad, etcétera. La
ccrteza y la seguridacl juríclicas toman el tiempo
-en el derecho- como
su fuente creaclora;3o7 éste, es el elemento vital de la ley, porque le da un
307 I)ar¿r toclo véase Nerio (it¡nz,ilct.l,in¿r'cs. lll L)ercc'lx¡, lo let v el tienpo.Mcrcan til-C'Llsco. 1995.
pp. (10-65.
Cr\NI)I,\\-, Aurelio, dice:
"el que la uorma iuicie de tal modo la vida a partir de cierto
ttlot.t.tcttto er1 que es interiornrente conro inexistente, responde al ordet-r natural de todo
fenótneno; de otra nlallera no podría suceder. De esto nace, por la exigerrcia ya
subravada de determinar respecto a qué relacior-res tenga eficacia la nonna, el grave
NIIRI() GONZAL\IZ LINARES
ciclo cxistcncial, cs dccir, controla su nacimicnto (promulg,ación), vitalidad

(vig,encia o vig,or) y muerte (clerog,ación o abrogación) -«se tleroga una
lcy cuanclo se lc quita una parte; se la abrog,a cuanclo es totalmcnte abolida
(rlcrognhtr lcgi crrrrr pnrs dctrnlihLr; nbrogntur cunt Prorsus tóllitur)".
l'orlcmos percibir níticlamente en los clerechos reales la trascendental

importancia que adquicre el ticmpo, por constituir el elemento fáctico quc
al in¡ycsar al mundo jurídico es caPaz de crcar, modificar o cxtinguir
dcrcch<ts; cn c.l Caso c1c nucstro estudio en Ia crcación dc un clerccho rcal
clc propicdad sobre la base de hechos que gencran derechos, de 1o que
resulta, que el tiempo concede al clerecho la dinámica que 1o hace creciente
y cvoiutivo cn su tratamiento científico, y legislativamente hablando, hace
posiblc quet cl lc¡,',islaclor csté oblig,aclo a adccuar su lcy a la realidacl socio-
j u rícl ica
- clonc1e también jueg,a un rol muy relevante - ; u. gr., a la realiclad
(económica, social y cultural) clel hombre campesino o del agricultor del
anc1c, cs clccir, con leves agrarias aclaptadas a1 mundo rural y no a los
intcrcses clcl pcnsamiento político o al simple criterio personal clel
lc¡,,islaclor, que es allí cuando la lcy falla v deviene en inaplicable c iloperantc,
y si es cler forzada aplicación pierclc su vigencia por el simple hecho dc no
podcr materializarse jurídicamente aqueila realidad.
Irl tiempo cs c,lelemcnto fácticc¡ de la norma jurídica, dc cllo entcnclemos

quc (:sta cs tambi(tn controlacla, cn su misión de rcgular la conclucta clel
hombrc, por cl fcnómeno tcmporal; por lo cual, en sentido lato sc la
c:onccptúa conto la plasmación objetiva dc la vicla humana, y cn senticlo
problcnra clc si sc clebe aplicar solo a los hechos sucedidos después que ella sc hace
oblig,atoria o también a aquellos que se verificaron anteriorrrrente. Es, como hemos
c-liclro, el problenra de la rctroactividad o irretroactividad dc la le7'", Institudoncs tle
LlL:rcclrc prioLrLlo, trad. cle Blanca P. L. cle Caballero, U'fllFIA, Móxico, 7961, p.40. Véase
I(u¡rcrCtxnr,,r,N,larcial, uRetrottctittitl¡tl,irrctro¡ctit¡itltrLlyultrttactittidad(aplicnctóntle ltlet¡
cn t'l lienrpo)", ei PdrLt lcar cl Cótligo Ciuil -'líh.tlo Prclininttr-, vol. lll, Pontificia
Univelsidac{ (latólica clcl I'erú, Linra-Perú, 1986, p¡r. 53-76. Inrportante taurbiéu es la
crbra dc (l,rrrcÍ,r
'lilt;r, Víctor, uL.o nonrti ctt r:l tiunpou, en'fcorítt Llcl tle rc¡l'to, CONCYI'IC,
l,ir.na-Perú, 198t3, ¡rp. 217-229. Cf. Dt.r I'.rsQultttt, C., «14 aplicnción cn el Licrttpo", en o.b. cit.,
p. ti2; ILol,rs Art,tNt¡1, Víctor, cn ob. t:it.,3,pp.373-314; Bi\rililos l)r A¡-crlr-n, Dattte, «Antbito
lctttpttt'trL t7¿ l¡s nornuts yrocesiles'r, en lntrotltlcción ttl cshltlio tlel proccso - Lr psicologín t¡ ln
sociologfu tl,:lproccso-, Depalma, Bs. As., 1983, "las ltorl-nas procesalcs como todas las
jtrríclicas rig,en a partir de un mor-nento determinado, que noruralurente coilrcide con [a
fecha probablt o cfectiva de su cor-locinrierrto por parte de los sujetos a ella 1, hasta que
otra norma superior o de la nrisnra jerarquía ias derogue o se dert las circunstancias
cor-rstitutivas del clesuso", rbitlcm, p.83.
502
LA PIIITSCRIPCION ADQLr§II'rVA O USUCApTóN
cstricto L'ncarna un tipo c1c acciór"r humana o como sc aclvierte qnc

"lo quo
importa subrayar aquí es que la norma jurídica es vicia humana objctiva,
porque sienclc¡ así resultará claro que, para comprenclerla cabalmerntc
clcbcmos analizarla desde el punto clc vista dc la índclle y dc la estructura
dc la vicla humana,.308 La mrrma jurídica esta expresión generaliza a tocla
-
la jcrarquización clc 1a positividad jurídica- t.icnc quc scr la manifcstación
viva dc las realidadcs dc utr tiempo determinaclo. Sicndo así el hecho clcl
ticmpo hacc quc se genere cl clcrecho a la propicdad por prcscripción, en
cuya inmancntc esencia anicla cl tiempo para usucapir. [tr-r suma, al ¡toseedor
nrl ttstLcn¡tiottctn cotlsunmdt¡ el ttcntpo prettislo en ln let¡, 11firfi usttcopir, ndtltiere
nLLlotnríticntnctttc ln ¡tropiednd del ltiett en el qtLe ejercc posasititt o trnnsfornm el
Itccln ett derecln.
]rn consecuencia, cl ticmpo - tenryus regit nctuttt- consumacio, comc)
exigc Ia lcy civil (cinco años o dicz años continuaclos), es cl que l-racc quc
el poseedor nd ttxtcn¡tit»ttent adquiera la proprcdad por prcscripción, v
¡rucde cntablar proceso judicial para que se lormalice su propicclad con Ia
clcclaracir'rn judicial (art.952 Cócl. Cir,.). Acluí cs bueno aclvertir, tratándosc
dc'l clorecho clc propieclaci 11ámcsc agraria o civil, tal dcclaración cs g,arantía
dc: se¡luririacl ai consolidar la poscsión v la propieclacl cn el poseedor
tul tttLcnpiol¡¿'ll¡. Sc trata de obtcner una sentencia clcclarativa. 'l'ocla vcz
qut la propieclad se aclquiere por prescripciór-r, consumaclo el hecho dcl
ticmpo (prcscripción) que señala el plazo leg,al. La nornla que conticne el
artículo 950 clel Cócligo Civil, dice:
"l-a propieclad inmucblc se adquicre
por prcscripción...".
iin consccuencia, ia prescripci(;r-r c--on cl hccho dcl ticmpo consumado

o con cl plazo lcgal consumado o hecho cumplido cn cl cjcrcicio cle la
poscsión continua, rcal y cfectiva como propietario o para sí, hace del
posceclor propietario dcl bicn, por prescripción. No es la sentcncia o
rcsolución administrativa o inscripción en los rcgistros la que hacc al
posccdor propietario, sino el tiempo, quc en esencia de la prescripci(rn
vivc. Iir-r otras palabras, el tiempo consumaclo hacc del poseedor nd
rLtrcnpionrur¡ autclmáticamcnte propietario del bien. 'l'ienc que tencr esa
cualidad de poseedor, cle 1o contrario no poclrá usucapir. Lo cual nos
inclica quc cualquiera no cs usucapiente dcl bien que posce.
308 [{r,r'¡sr.xs Slotr:s. l.uis. ob. cit.. p.72
503
NIIRIO GONZ r\Lll7- LINARES
Nos parcce quc la exacta clenominación corrcsponclc a los ,.hcchos

consumadgsr,3D va que encontramos esta tcoría, en algunos autores, como
,,hechos cumpliclos>) - o ambas denominacione s en sinonimia - . Al respecto
sc explica quc «por lo demás clecimos hecho consumado al hecho cumplido,
rt-.alizado complctamente, y con toclos suS pormcnorcs y circunstancias; por
mancra clue parece denotar un hecho perfecto, al que nada falta para podcr
scr conocido y valuado, y al quc ha dado el ticmpo, si dccimos, la últirna
manorr.3lo
i)ara aclquirir la propiedad dcl bicn bastará quc cl ejercicio de la

posesión sea cfcctivc>y nd ustLcnpitment. El posecdor mantiene csta categoría
pososoria cuando cn el cjercicio c1e su posesión se comPorta típicamente
Como propictario o pala sí, sin feconocer a tercero como a propietario,
mcnos que rcconozca habcr mantcnido relación o vínculo juríclico sobre la
propicclacl o la posesión con tcrcero; y, aclcmás, habcr transcurrido el
ticmpo le¡r,al en la posesión dt-'manera continua, pacífica v pública. Aquí
ostamos frentc a un poseeclor, como se tiene dichc¡, ttd ttstrcnpio,it',,1, COn cl
plcno dcrccho a adquirir la propicc-lacl, por prcscripciÓn.
378. DEI, ANÁI,ISIS
a. Irn l)erecho el üempo cncierra el plazo legal para usucapir, quc

es cle cinco o dicz años continuaclos o es el ejercicio cle la poscsión
continuada o ininterrumpida. La posesión continuada puecle sufrir
formas de intcrrupción sea por hechos propios clel poseedor (dejar
Cli. Mr:ss¡Nr,o. lrranccsco. «cl .iucz no pucdc aplicar la nueva lronra a los hechos pasaclos
(co¡su¡taclos). I ina a¡rlicaci(rn scme.jantc rcaliz¿rría cl.jucz (arbitraritrntcntc). si clcscollociese las
consecucncias ¡,a vcrificadas clcl hccho pasaclo. o bien si quitase cficacia (o atribul'esc utla
cflcacia clivcrsa) ¿r las consccucncias cic aclr,rel hccho. cuanclo se veriliquc ba.io el impcrio dc la
litrrtra nucv¿r: ¡,solo porque el hccho rlel cual dependen aquellas consecuencias tlo es conlbnnc
a la nueva nonl)a». ,\lantul tle tleracltr¡ t'it,il )'comerci¿rl, tracl. clc Santiago Scntís Mclcndo.
t...ll:A. Ils. As.. 1979. t. r. p. 9l: l)r;r;l-r.tnr. Salvatorc. lntroduc'citin ttl csttulio dt:l derec'ho c'ivil,
tracl. dcAlbcrto Váscluez t)cl N4crcado. Móxico. 1943. p. 85. lrntre las obras pcrtlanas sc pucclcn
co¡sultar: Ar.z,ruox,r V,v.nlz. M.. dice: «la tcorí¿r cle los hcchos cuurplitlos ha tcnido stt origt-tl ctl
Alcma¡ia. Scheurl firc cl prirnero clue la sostuvo. [-e salicron Winclscheitl. Dcmbtrrg. Coppcñ.
Schillhcr. l]urckharcl. cn csc país. \' Irerrara cntrc otros cn ltalia. csta tcsis allrlna. clue los hcchos
cuntltliclos duraulc la vigcncia de la antigua lcl se rigerr por ústa: los cunrplidos clcspuós tlc su
pp.62-(13: (i'rncr'r
lrronrulgaci(rn. pol la uueva». ob. cít., ¡'t.283: Runro Conne,r. M.. ob. cit.
'l'rrrr..r. V..
ob. cit.. p.222.
310 C.rH rxr,r.r.¡s. O.. l)ict'ionut"it¡ de derec'ho usuul, l. ll. tl ihliograf ia OM l:tlA. Bs. As.. l 96tt. p. 2tl6.
504
I
r-A PnrjsouPCIÓN ADQUISn'IVA O I"JSIJCAPrÓN
de cjccutar actos posesorios, abandonar la posesión) o por acción de

terccros la privación de la posesión, etc.
Iil ticmpo, como el elemento fáctico vive juríclicamcnte cn los
conceptos «término», ,rplazor' , ,rcaducidad" y ,,prescripción,, (adqu isitiva
o cxtintiva). Ils el tiempo el que controla los actos dcl hombre
- tenryus
re gil nctunr como los del poseedor. El hecho del ticmpo, dc
-
conformidad con el artículo 952 del Códig,o Civil, se concibe
juríclicamente en cl presupuesto connatural dc la usucapión. Al final
de cuentas la prescripción adquisitiva se constibuye básicamente por
fenómenos fácticos que están determinados por: a) el ejercicio tlcl
ltccln dc ln posesión; y, b) el lrnnsctrso del tienryo prescriptorio confontrc n
let¡.En consccuencia por efcctos de la facticidad cle la posesión y clcl
ticmpo, llevados conforme a lcy, se transforman tales hechos cn
clcrccho (propiedad). 'l'anto quc la ley de mancra expresa establccc
que: .,I-a propiedad inmueble se adquiere ¡tor prescripcitin.. .r, (art. 950
clel Cód. Civ.) o cuando también regula que, ,,La acción reivindicación
no procede contra aquel que ndryirió al bien por prescripción" (ar1.927
ctcl Cód. Civ.). Dc lo que se desprencle que la norma lc¡,,aI no
condiciona la adquisición dc la propiedad por prescripción a una
scntcncia. A ello se agrega quc cl recurrir al proccso juclicial o a un
acto administrativo, por quien l-raya adquirió la propiedad por
prescripción es facultativo (art. 952 Cóc1. Civ).
C. lrl tiempo o el hccho cumplido (consumado), como exigc la lev (cinco
o dicz años continuado), hace que el posecdor nd unLcnpionrcm haya
aclquirido la propicdad por prescripción y pueda entablar proceso
judicial para que se declare haber adquirido por prescripción
mcdiante una scntcncia dcclarativa. Aquí es dc advertir, tratándose
dcl dcrccho de propiedad llámese agraria o civil, tal dcclaración es
y,arantía, seguridad e idoneidad, cuando es en la vía jurisdiccional.
l,o contrario o que sca cn la vía administrativa o notarial, no ofrece
ninguna scguridad. l,as razones son obvias.
d. Irl ticmpo está ínsito en el concepto jurídico dc prescripcitin, es el
elemento sustancial en la adquisición de la propiedad, junto a la
cxigencia del ejcrcicio de Ia posesión nd uncnpionenr (solo quicn ticne
csta calidad de poseedor - poscedor nd uurcnpioneilt- , puede usucapir).
Iln consecuencia, los elemcntos matrices son: a) cl ticmpo (tórmino o
plazo, para nosotros término), b) la posesión directa y efectiva; y, c)
NI1RIO (]ONZ AI,EZ LIN ARES
el cjercicio dc esa poscsión como propictaric) o para sí. Solo así st:
pueclc usucapir, clt: lo que sc dcsprendc que cualquier otro pclsc.'cclor
quc carcz(:a cle la facultacl para convcrtir el hecho cn clere-cho, no
ticnc Ia lc¡iitimiclad para aclquirir la propicdacl, por usucapión.
Iis preciso construir la rcal dimensión c1c la usucapión entrc

el
ticmpo cclnsumaclo v el efecto inmecliato o automático que genera la
poscsitir-r nd rrsrrcnpiorrcttt enbeneficio clel usucapicnte. Iln consecuencia,
convicnc lormular Ias preg,untas sig,uientes: ¿cl prcscribiente,
consumac-lo cl término le¡1al para usucapir, aclquierc la propieclacl
clcl bicn automáticameutc?, ¿el poseeclor rcquicre ser cleclarado
ducño ¡--ror scntencia?,y, finalmente , ¿quéclase de sentcncia vendría a
constituir la recaíc1a en el proceso sobrc la pretcnsiÓn cle prescripción
aclquisitiva? A continuación las rcspucstas.
f. Iil derccho rcal dc propicdacl, dc tanta prcemincncia entrc los demás

clcrcchos rcales existentc's, 1lámcsc propieclacl civil, propicclad
a¡yaria u otra, es posible que sea aclquiriclo por el transcurso clcl
ticmpo, siempre que el hccho clc la posesión sc'a nd rtsttt't¡tit'ttt¿ttt. l-a
aclquisición originaria c1e ia prop-rieclaci meciiantc e1 instituto clc la
prcscripción aclquisitiva, cs torla una garar-rtía clt' scguriclacl juríclica
para quicn está iclentificaclo con la poscsiÓn que ejercc, frcnte' a qu icn
dcmucstrc clcsinterós o dcsiclia por eila.
(f
l)'
I)c kr quo rcsulta, cttnsumaclo cl hccho dc la poscsiÓn nd
ttsrtt'n1'tiotrcn ¡ con el tórmino legal cle cinco o c-liez años (sin rnterrupción),
quc el prcscribiente aclquierc la propieclacl del bicn. La garantía
quc lc. ofrcce la vía juriscliccional, es la dcclaración c1e certiclumbre
c1c csa adquisición, es clecir, es la confirmación de lo ya aclqtrirido
por prescripción. I-o que quiere clccir quc sc trata c1c una scntencia
dcclarativa de derccho, quc no es susceptible dc ejccución, a lo sumo
clc inscripción (cle la sentencia), implicando la cancclación dcl asiento
o ficha de inscripción del antcrior propietario, si fuerc cl caso.
h. l.a aclquisición dcl bien por prescripción, faculta al prescribicntc

para quc puedn ir-riciar cl proccso judicial a efecto dc que se lc declare
formalmcnte propietario -con garantía de la cosa iuzgada-, cs
más, quien adquirió la propieclacl por prescripción no puoclc sc'r
cl c m a ncl a do con la pre tensi ón reivindica toria (a r tículo 927 del Có cl i g,o
506
I
LA P R[.SC]{IP()(')N A DQtlISf llvr\ O t,is t,r(l API ÓN
Civil). La vía administrativa para la prescripción aclc¡uisitiva -con

intcrvención cle la COITOPItI - tro ofrecc ning,una scricclacl ni g,arantía,
cl pucblo sabe crimo ancla la aclministración públii:a quc nos rclcva
clc toclo comcntario. Sin tocar lo desnaturalizantc y lo pcligroso rluc
cs poncr cl cicrechos cle propiedacl cn manos clel Notario.
La scntcncia ,,cs clc naturalcza clcclarativa v no constitutiva de

clcrc'ci-ros, pues dc'clara que cl posccclor ha aclquirido cl domitrio por
r-rsuc-apión, él no cs ni ttms tti tttettos propietario ¡tor esln tlet'lnrncititr yn
t¡uc lo ern dcsdc al nutntcnlo ett que crtrtt¡tlió cl plnzo de ln ¡trascripcitirr, pero
ln senlanr:irt tiatrc el unlor da ttlorgnrla tttt tílulo o¡toniblc ergn orturcsr31t.
[.o catcgriricc'¡ cs cuanclo se cxprcsa quc', «con el transcurso del
plaz.o de usucapión, el poseedor se conaierte aulotttáticatnente en
propietario, se puccle clecir que la propicciacl se transmitc, t-tt'r así quc
la propicdacl anterior sc cxtin¡,;uc v se constituvc una nucva. A pcsar
clc quc sc trata naturalmcnte clc un caso clc aclquisición originariar3l2.
311 r¡ ustLcLr¡ti¡¡l, I Ianrnrurahi, I]uct'ros Aircs, 19U3, scgur-rcla

partc, p.205.
312 \Vr:;r'rrlrr.rxN, I larn., ¿1. ril lJ¡ri,c/ros /lcri/¿s, trac'lut-. cic. r\t-t¿t Cclizarcs L,aso, N.larlric{,
2007,v.1,p.706.
507
t--
TITULO I
LA REIVINDICACIÓN
379. CONSIDBRACIONES PRI]VIAS
La protección jurídica dcl paradig,mático instituto i¡ls real clcl dercchcr

c{c propicdad nos llcva a su vinculación natural y juríclica con Ia pretcnsión
real por excelencia dc la reivinclicación, como la efectiva pretcnsión
cor-rfcrida solo al titular cle la propieclad en dcfensa dc ella. Pcr<l convicne
aclarar que la prctcnsión rcal y cl dcrccho rcal no son sinónimos o conceptos
cquivalcntes, aun cuando la prctensión rcivindicatoria se orig,ine del
clcrecho dc propieclad. 'I'oclo clerecho real o personal se halla tutclado
jurídicamcnte por la lev civil matcrial, v cuando ésta es vulneracla c¡
violcntada por tcrccro, surg)c en toda persona cl clc.recho público y abstracto
c1c la acción , paÍa provocar la intcrvención clcl órgano jurisdiccion¿rl en la
protcccitin cle una prctensión jurídica, como consecucncia clcl derecho
fundamcntal a la tutcla jurisdiccional efectiva.
Iil lcnómcno jurídico cle la reivindicación clata clc la muy tratada

nnct:itítt, romana (nctio itt rent),c1ue etimológricamente provinc cle «¡2i»
QLlc
cs el ¡r,enitivo clc. «rtls,r, cosa, y dc «yi¡¡liautivc'l», cleriva del verbo oindicnre,
quc a su vcz significa vcngar, vindicar, g,anar Ia poscsión cn juiciit, sicnclo
así, la rcivindicación t'iene el sig,nificaclo jurídico cle recupcrar la cosa. I-a
509
NLRIO CONZAI-I:Z I-INARIIS
cloctrin¿¡ clabor¿ida al respccto3l3, cxplica quc csta palabra cle oriSlcn latinct
-[o rcivinc]icativo- significa etimológ,icamcnte el reclamo dc la cosa.
Iinlrc Ias dualiclaclcs vinculadas fuertcmente en el munclo de los
dr:rcchos rt:ale:s cstán cladas, cntrc otras, por la propit'dacl (clerecl-ro rcal) y
la rt:ivindicaciór-r (protctrsión rcal). Irn 1o quc respecta al dcrccho rcal y la
prctcnsión rcal, tcnemos las cnsL'ñanzas muy cxprcsivas clc la cloctritra
¿llcmana qlrc armoniza con Ia letra y cl cspíritu cle nuestro Código Proccsal
Civil, cn cuanto al mcncjo juríclico procesal de la prctcnsión, es decir, que
1laman propiamcntc
"las prctcr-rsior-rcs conteniclas en los clerechos realcs sc
prctr:r-rsior-res rcalcs y las contcnidas en los dcrechos personalcs sc llaman
prcLcnsioncs pcrsonalcs, que el clcrccho real está conteniclo por una
multipliciclad ilimitacla dc pretcnsiones; el titular del clerccho real tiene
una prctensión contra quicn quiera que sca (. ) derecho personal
c--orrticne una prctct-rsión contra una pcrsona
"l
dctcrminada (o una pluralidad
c'lrl pr:rsonas clctcrminaclas),,3ra. I)c la cita podemos dcclur:ir quc clcrecho
rcal l, prertcnsión real, como va lo dijimos, no son sinónimos, sino conceptos
ju rícl icos vincu lantes.
3'13 Ilnlrsrs (-or¡x,u,r, Albcrto, lrata¿/o ¿/.'lo.s l,¡¡r¡t's, [:dit. Cosia I(ica, San Josc, 1963, p. 65,
aflroga rluc ((1a facultad clc rcivirrclicar l1o se picrc'le sca cual it¡ere t-l ticrtr¡.o qu¡
transctrrril sin cjcrcitarse, sicmprc cllre otro no hava consoliclado la propiodad dc la
cosa nrccliantc la prcscripciór-r aclquisitiva", tbíLl¿ttt. I-a prctcr-rsión rcivinclicatoria,
lracc clc Ia propit-.dacl con cl objcto cle ¡rlotegerla cic quren no tienel la caliclacl cle
c'lucrio. Iin e[ clcrccho conrparaclo sc ticnt cl artÍculo 2757 del Cócli¡,,o Civil argerrtino
qnc dicc: .l.as act'ioncs rcalcs c¡ue naccn dcl dcrccho de propieclad son: la acciólr dc
rcivinclicación, la acción confesoria y la acción ncgatoria». Iln nuestra sistelrrática
t ivi[, para la tutcla jr-rríciica clel clcrccho dc propieclad, apartc cic la rcivindicatoria,
L'nrerg,eu talnbién, entre otras, las pretensiones cie deslirrde, clivisión v partición,
declaracitin clel nrejor clerccho cle propiedacl, desalojo (por posesiór-r prccaria),
ctcctr:ra. (-/r. r-rucstro I)crtt-lto ¡trot'csd cioil - lcorí¡ tlelproccso clz,il, Urriversidacl Andina
ctcl Cusco, (-usco, 2005.
3t -l Wtxnsr i mtt-r, lJcrnardo, Du'itto Llcllc ptntlctte, trad. c]c Ircdda y Betrsa, 'l'oriuo,1925, p.
319. Irs farnosa la polómit:a de Windscheicl v lvluthcr y sus repcrcusiotres sobre la
acci(rn v ln prctc.nsiór-r. Si cl lector se intcresa sobre cl tcrla puede inforutarse cu
Il,rvÍrr,z ,\ncu.,t, Carlos, ,,1.¡ prctensiótr prorcsul',, 'l'euris, Bogotá, 1986, pp. 27-13. Cfi'.
Ctttt;r,¡xn,r, Ciuseppc, lttstituctttn¿s Ll¿ dcrct'lto yroccsttl cit,il, t. l, lt4aclrid, Ilcvista de
Dcrcclro l'rivaclo, 195,1, p. 156; WACll, Adolf, L¿ ¡tretansión de tlet:lttrtción, L¡jca,
llrrcr-ros Aircs, 1962, pp. 1l-72; Ilirrsl,ño Srt,nri..r, f lur-nberto, "l .tt prctutsiórt corno nt.icle o
tanlr¡l tlel fl'ot:cso», en Derecho proccsal, t. II, Cárdenas, N'léxico, 1960, p.210-21I;
(iouruHr,, Ilcluarclo J.,
"Ltt trct'itin, lt prctL:nsíón r¡ cl LlcrcL'lto dc pctición", en l:t.tttLl¡nrcnlos
lcl Ll¿rctltt¡ ltt'ot'es¡l r'l¿,r/, I)cpalr-rra, []uenos r\ircs, 1958, p.76. r\sinrisnro, véasc rlucstro
l .nsLrr¡os tlc tlcr¿clto prot'cstrl cittil, Ipij, Cusco, 2004.
510
I
TUTELA DEI- DERECI{O DE PROPIEDAD
Ill dcrecho real como derecho subjetivo otorga al titular un poder

jurídico sobre los bienes, poder con el carácter firme en el sentido de que
pucclc hacerse valer ergn omnes (contra todos), y la pretensión real es la que
protcg,e prccisamente aquel derecho. No podcmos decir que a cada
dcrecho real 1e corresponde una ,,acción, real, sino una pretensión real, zr.
gr., cuanclo el derecho real de la propiedad es vulnerado en e1 uso y goce
Qttcrtdi y fnrcndi), por un tercero no propietario, surge la prctensión rcal de
la reivindicación. Para nosotros la pretensión efectiva e idónea en la
clcfcnsa juriscliccional clel derecho de propiedad es 1a reivindicación.
l'ambién se habla de las ,racciones, confesorias, .,accioncsr) negatorias,

«acciones, dcclaratorias de certez?, «¿¡¡iór1" publiciana, que no tienen la
trasccndental relcvancia jurídica de la reiuittdicntio. En el ordenamiento
furídiccr civil peruano (artículo 923 del Cócligo Civil), el propietario dc un
bicn goza dcl poder jurídico consistente en el i¿¿s aindicnnrli (clerecho a la
rcivindicación).
La impclrtancia dc. las prctensiones reales como Ia reivindicación se

hace prevalentc en aplicacrón dcl principio que «nadie puecle transmitir
un c-lcrcclro mavor ni más extcnso clel que posee -ttefin plus iuris-.
Prctcnsiones que en la práctica l, en nuestro medio, clondc las transfcrencias
clc los biencs inmuebles sol1 consensuales ). ia inscripción registral es
facultativa, se ejercitan con suma frecuencia. En la casuística y cn la
lcgislación son casi desconocidas las llamadas acciones (preterrsiones)
confcsoria, negatoria o publiciana, a diferencia de las reales que son muy
ejercitadas y conocidas como las interdictales, posesorias, la declaración
dcl mejor derecho a la posesión, la declarativa del mejor derecho cle
propicdad, la reivindicatoria, etc., esta última, normativamcnte aparece en
el art'ículo 923 del Código Civil, dispositivo que establece expresamente
los poclcrcs y cl propio contenido dcl dcrecho de propiedad, como son el
uso, disfrute, disposición y reivindicación. Discriminando estos poderes,
percibimos prccisamente que la reivindicación es concedicla solo al
propietario, pero fundaclo en tÍtulo fehaciente c indubitable (y no a
cualquicra con apariencia de propictario).
La reivindicación no solo está vinculada con las características de los

cicrechos reales, como las anteriormente mencionadas, sino también con
krs caractcrcs propios del derecho de propiedad (imprcscriptible, perpetuo
v oxcluyente), y es precisamentc por ser excluyente, que el titular proccde
511
NERIO GONZAI,EZ I,INARES
con la cxclusión de todo aquel quc no cs titular del bicn; además dicho
caráctc'r le otorga al titular Ia situación jurídica de propietario individuai.
Es a mérito dc esa exclusión que el propietario puede identificar, señalar v
dctcrminar físicamente el bien objeto de su dcrccho, para ejercitar la
clefcnsa dc su derecho de propiedad, en cuanto sea privado del derecho a
la posr..sión -itrs possitlendi*, por tercero no propietario. En tal caso la
prctcnsión idónea en la defensa de la propicclad, es la reivindicación.
380. AUSENCIA Dts UNA METODOTOGÍA LEGAT
En cl Códig,o Civil no se ha plasmado un tratamicnto leg,islativcr

tócnico v sistémico de la defensa de la propiedad, en particular sobrc [a
reivinclicación, situación que 1o distancia de la sistcmatización lcgal que
proponía cl I'royecto Maisch Von Humboldt, para el Libro - Derechos
I{eralcs, el cual le dedica todo un Capítulo (III) a la defensa de la propiedad
cn los artículos 138 a 141. En cambio ei Cócligo Civil vi¡,,ente, solo se limita
al artículo 923, que señala los atributos de la propiedacl y clentro clc cllos el
cle la reivindicación; el artículo 927, ytara regular que 1a ¡rrt'tcnsión
rcivindicatoria es imprescriptible; el artículo 665 ¡rara la proce'clcncia de ia
reivindicación cle herencia, ,v el artículo 979 conhene la autorización legal
a cualquicra c1e los copropictarios para quc puerla rcivindicar el bicn
común.
Situación clifcrente es la c1c otros códigos civilcs como cl argcntino,

quc lc dedica a la reivindicación amplia normatividad, con clis1-rositivos
cntrc otros, sobre las acciones reales que protegen la propicclad (articulo
2757); clefine la reivindicación (artículo 2758); determina a las pcrsonas
quc puedan eiercerla (artículo 2758), contra quien se dirige (art, 2782),
cosas que no son reivindicables (artículo 2762). Lucgo tcncmos el Cócligo
Civil colombiano, que también le asigna una vasta normativiclacl a la
rcivindicación (artículos 946 a 971). En el Cóc1igo Civil peruano, la
rcivindicación es casi ignorada, no existe una definición legal iciónca de la
rcivindicación, menos una solución legal a los problemas como: ¿quién
dcbe rcivindicar?, ¿qué bicncs son reivindicablcs?, ¿qué bicnes no son
rcivindicables?; ¿opcra o no la reivindicación en la copropieclad?, ¿qué
trascenclcncia tiene la identificación del bien objeto de la rcivindicación?,
¿cuáies son los cfectos de la reivindicación?, etc. Posiblemente las scllucioncs
hayan sido dejaclas a la doctrina o a la elaboración jurisprudencial, la que
en nuestro medio no guarda rciterativiclacl ni uniformiclad, mcnos
512
t-- 'l'tII'Er.A DLIL DIIRECI{O DE PROPIIIDAI)
obligatoricdad. Situación que no justifica el silencio dei codificador, sobre

tan importante derecho de todo propietario.
Al¡,,unos, como ocurre en la práctica jurídica pretenden defender la

propieclacl recurriendo a las pretensiones posesorias olvidando que la
dc.fcnsa de la posesión no pucde ser confundida con la defensa de la
propicdad, aqucllas gozar. de autonomía en nuestro Código Civil, al
imprimir un tratamiento legal con la defensa extrajudicial o privada
(artículo 920 dcl Código Civil), v la judicial a través de los interdictos
(artículo 921 del Código Civil). Iln cambio, la propiedad está protegida
fundamcntalmente, cn la vía jurisdiccional, por la pretensión real de la
rcivindicación, la que está fuertemente relacionada con el derecho de
propic.dad (artículo 923 del Cócligo Civil).
38I. DE}.INICIONES DE tA DOCTRINA
[,a rcivindicación sustancialmente está vinc'ulacla con el c]erecho

fundamental dc Ia propiedad, en el pensamiento de los ilts realistas, cs
dcfinic{a con uniformiclacl 1' cuidanclo la inescindible dualidad propiedad-
rcivindicación. "lls la acción que ejercita una persona para reclamar la
restitución dc una cosa de la que pretende ser propietario,,3ls. Percibimos
cn csta definición, que la pretensión reivinclicativa se funda en la cxistencia
dcl derrecho de propiedad y tiene como objeto la restitución de la posesión.
Sc Ia clefine también como "la acción reivindicatoria es una acción

rcal que está clirigida a la recuperación de la cosa, ejercitada contra
cualquicra que se encuentre en la situación de poseer o detcntar la cosa
sin títu1o,,316. I)e esta definición advertimos la presencia del caráctcr propio
115 I)r.,,rxror., lvl¡ncn.Ilrrlnr', Ceorges,'l'r¡tndoprLit'tico dc dcreclrc citil .fi'¡ncés,l-a LIabana,

1,
Cultural, t. tl, 1942, p. 304, conciben la reivinclicación como "...la act:ión que ejercita
L¡r1a persona para reclama¡ la restitución de una cosa de la que pretende ser
propictalio. l,a reivindicación sc basa, por tanto, en la existencia del derecho de
propieclacl v tiene corno finalidad la obtcnciól-r de la posesiót't", ibítlent.
316 I{r,s<:rr;xcr, Pricto, Manttnl¿ tli dirttto "priuLtto, Jovenc, Nopoli, 1976, p. 462. El Código
Civii pcrtrarro no llega a definir la pretensión reivinclicatoria, pues el artículo 923,
solo hace mención a Ios derechos que otorga 1a propiedad al titular. Irl artículo 946
del Código Civil colonrbiano, dice: «La reivindicacióu o acciórr de dor.ninio, es la que
tiene cl dueño de urla cosa singular, de que no está en posesión, para que el poscedor
clc ella sea conder-rado a restituirla". En el Código Civil argerrtino, se la definc err su
artículo 2758, cuyo tenor es: "La acción de reivindicación es una acción que nace del
513
NERIO GONZALF]Z I-INARES
y cscnclal de los derechos realcs, encuanto proceden contra todos -erga

omncs-. Iln el pensamiento alemán la reivinclicación cs conceptuacla
como, ,,la acción cluc naco cuando una pcrsona, quc no es el propietario,
sc convierte en poseeclor dc la cosa, y se dirige, ante toclo, a la recuperación
dc la posesión y 1a indernnización v entrc¡rra cle los provechos,,317.
i.a dcfinición más complcta de la reivindicación, con un claro método

descriptivr), ia encontramos en la doctrina española que corrsidcra como
((una clc las facultades inherentes al dominio (propicdad) cs lógicamente
elúts uindicnndi y el trasunto procesal dc estc derecho es la llamacla acción
Iprctcnsión] reivindicatoria, que constituye la más eficaz v er-rérgica
defensa cle la propiedad y que está constituida por aquella prctcnsión por
virt'ucl c1e la cual el propietario de una cosa que se ve privado cle la misma
sc clirigc para recobrarla conLra el que la está poseyenclo o detcntando sin
pcrtcncr:erle -continúa el autor- esta acción [prctcnsiónl cle naturaleza
rcal se clirig,c contra todo posccdor quc carczca de título c1e clominio
Ipropicdadl, -y ,o es necesario que se determine nominalmcnte, bastanc]o
quc sc clccluzca su carácter de 1a relación clc hcchos v fundamr:ntos clc
clcrecho dc la demanda,,318. En las prececlentc.s definiciones adr,'ertimos la
utilización c1e los vocablos acción v pretensióncomo sinónimos, tratamicnto
quc no conclice con nuestro ordcnamicnto juríciico proccsal civil. Asimismo
sc habla de clominio, en 1o nucstro es propieclacl, como corresponclc a un
Cóc1igo Civil modcrno.
En la reivindicación encontramos prcscncia clel binomio propiedacl-

1a
poscsión, porquc Ia reivindicación emergc clel dcrecho dc propiedacl con

el objcto dc recupcrar la posesión que la mantiene otro, sin tencr la calidad
donrinio c¡uc cada uno ticne de cosas particularcs, por la cual cl propietario que ha
percliclo la posesión, la reclar-na v la reivirrdica, contra aquel quc se erlcuentra ell
posesión de'ella".
317 fixxr,ccr.nus, Ludwing, KIrp, Thcodor y WoLlt, Nlartín,'[r¡ttttlo tlL ierccln L:it,il,
llarcelona, Bosch, t. nt, 1972, p.563. Ilsios autores afirman clur: "la acción c1e
reivindicaciór1 suporle que el derecho de propiedad es negaclo; por hipótesis el bicn
esta detentado por un tercero quc se pretende ducño; es ahora cuando el propictaric:
pucclc ejercer [a reir.,indicación v ósta se lunda en Ia existencia dcl dcrecho dc
propicdacl v se clirige a la obtención de la posesión. La rci.,,inclicación es un electo
nect-,sarianlcnte dirigido contra cl posecdor que se prevalcce de esa cualiciad, janrás
la rcivir-rdicación será ejercicia colltra un dctentador precario,, ibídcnt, p.453.
318 I'r-,lc PrN,r, I:ederico, Trat¡io dt'. tlareclrc cspañol, Revista de Dereclro Pnvaclo, t. u, vol.
r, ñladrid, 7972, p.290.
574
t 1'I-I']'EI.A DE,L DERECI{O DE PROPIEDAI)
clc tifular, o cs ,,1a acción que nace clel dominio que cada uno tiene de las
cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido de las mismas
la poscsión, la reclama y la rcivindica contra el que Ia tiene y hace que sea
conclcnaclo a restituirlar3le. Es interesante, por su precisión, la definición
cle Sohm320, en el sentido de que la reivindicación ,,se entabla para reclamar
1a crrtreg,a de la cosa, cuando ésta sc halle en posesión de un tercero sin
tÍtu lo a l¡,,un r'¡'. 'ttbi rent ttrcan int,e nio, ltbittindtco'. Mediante ella, el propietario
r-ro poscedor hace efectivo su derecho a exigir la restitución de las cosa dcl
posccclor no propietario".
382. NUES'I'I{A DI1IINICIÓN. Para nosotros la reivindicación clesdc

un punto dc vista amplio, es ln prctensitin renl por excelcncin destinndn n ln
¡trolct'cititt ¡ttrídicn del dcrcclto tlc propicdntl, lcgitimnLln ncthtnnrcnte solo pnrn
r¡tticrr ostcntn cl deredto de proptednd sobre tm bien detertttinndo, qtte lo pucde
lncart,rúcr cc¡nlra lodo nquel qrc ilegítintmtrcnte lo ttiene ¡toseyendo sin tencr ln
cdidnd da ¡tropietnrin, y ct»t el obleto rle ln restitttción del uso y disfttlte dalbien.
Desclc un punto cle vista restringiclo Ia podemos definir como ln pretensiótt
nrcdimtle ln ctLnl sa lmrn efectitto el reconocittiento dcl derecln de propiednd, pnrn
clarccrlo dc nmnern tt'¡tnl .
lrl principio rector cn la pretensión reivindicatoria es: procede por el

¡tropielnrio no ¡toseedor contra cl poscedor no propietnrio.
383. I,.UNDAMENI.OS DE LA REIVINDICACIÓN
La prctcnsión reivindicatoria básicamente se fundamenta en 1a tutcla

clcl clcrccho c-le propiedad o cn la cxistencia del derecho fundamental de la
propieclacl, con cl objeto de que el uso y disfrute del bien, sc rcintcgren al
plcno ciominio de su tjfular.
Iil rcconocimiento y tutcla del dcrecho de propicdaci cxigen la

prcsencia de todos los poderes jurídicos concentrados en el propietario
(artículo 923 d,al Código Civil: ius utendi, irts f-nrcndi, hrc nbutendi). De ahí
quc 1o quo sc busca con la reivindicación es hacer de todo propietario un
propictario-posesivo, y sea é1, quien se desprenda de los poderes que
319 PL)'r'nnrR, Oeuvres, TrtttLttlo Llal tlcrecho de tlotntnio tlc ht propictlttl, trad, cle N,f anuel Deo,
p.216.
320 Srrrrv, citado por I'urc Bnulru, J., ob. crt., p.365.
515
NERIO GONZAI,EZ I-INARES
config,uran la posesión (uso y disfrutc), como consccucncia del ejercicio de

su clerccho de disposición del bien, v. gr., por actos inter uiuos o nnrtis
cnttstt. En este lineamiento conceptual sobre los funclamentos de la
reivindicación tenemos, entre otros, a los juristas alemanes Wolff, Iinneccrus,
Kipp"', para quienes, «la rcivindicación supone que el derecho dc
propiedad es negado, por hipótesis el bien está detentando por un tercero
quc se pretende dueño; es ahora cuando el propictario pucde cjerccr la
rcivindicación y éste se funda en la existencia del derecho de propiedad, y
sc clirigc a la obtención de la posesión.
La reivindicación es un efecto necesariamente dirigido contra un

poscedor que se prevalece de esa cualidad, jamás la reivindicación será
ejercicla contra un detcntador precario». No podemos convenir con la
última parte de esta cita, porque si bien la pretensiór-r de desalojo puede
haccrse valer contra un posccdor precario (artículo 911 del Código Cirzil,
artículo 5U6 del Código I'rocesal Civil), es con el objcto cie debatir el mejor
derccho a la posesión, que dcsde luego con relevancia 1o mantiene cl
propietario; situación que no impide, quc el propictario no poseedor opte
por la rcivinclicación, porque de lo que se trata es la efcctiva recuperación
clc la poscsiór-r por el propietario.
El fundamento de la reivindicación322, clesde el punto de vista jurídico,

sc encuentra en quc cl propietario (todo propietario) ticne el podcr jurídico
dt rcclamar cn proceso el bien objeto de su propiedad y descle luego
fundado en la libertad de gozar y disfrutar cle cada una dc las facultades
que el clerecho de propiedad le concede. En la elaboración doctrinal se
321 IlNr¡cc¡nus, Ludwing, Krrp, Iheodor y Wot-t'¡, MartÍrr, ob. cit., t. ttt, p. 453.
322 Ill fundaurento de la pretensión reivinclicatoria es la tutela efectiva del derecl'ro
subjetivo de la propiedad y su conter.rido, la posesión. El conccpto tutela no es solo
alcanzar a la titularidad domirrial de1 bien, sino básicamente al ejercicio total de los
atributos que e1 derecho de propiedad otorga al titular. El artículo 923 del Código
Civil, instituve los poderes juríclicos del propietario, cntre los cuales, está el derecho
a la reivindicación (lr.rs tintlic¡ndi), que solo está reservado para el propietario,
cxclut.endo a los demás no propietarios. Messineo, nos dice que "el fundametrto de
la acciór-r reivindicatoria se encuentra en lo que la cloctrilra ha denourinado'poder de
scguinriento' 1. en la 'inherencia' del derecl-ro a la cosa. Estos atributos sotr propios
cle los derechos reales en general,, ob, cit., vol. rr, p.458. El liundameuto legal de la
prctensión reivindicatoria se encuentra en los poderes jurídicos contenidos etr el
artículo 923 del Código Civil, según el cual todo propietario ticne la facultad de
rcclarlar en juicio el bien de su propiedad y clesde luego cl libre y pleno goce de
todos y cada uno de los derechos que corrtiene 1a norma menciouada.
576
.fTITELA
DEL DERECIIO DE PROPILDAI)
afirma tambiérr, que la consecuencia del fundamento de la prctensión

rcivinclicatoria es el derecho dc seguimiento como la tutcla auténticamcnte
rcal clel ejercicio del derecho de propiedad.
Sin lu¡1ar a ducla el funclamento cle la reivindicación, en csencia,

raclica cn la inhcrencia clel poder que ejerce el titular sobre el bien objeto
cic la misma (rcivindicación). Ilsto quierc decir, que el poder del titular clel
rlcrccho de propicdad sc orienta c1e manera directa y absoluta sobre el
bicn y no sc separa, aun encontrándose en posesión de un terccro, el bien
cstará sicmprc sometido a ese poder clel propietario, es por ello que la
rcivinclicación vale ergfi ontnes.
No podemos dcjar de lado anotar -como ya lo hemos clicho-, que ia

rcivinclicación también se fundamcnta en los propios caracteres de los
clcrcclros rcales, como es el llls perseqtLendi (derecho de perseguir el bien en
poc{cr cle quie'n se encuentrc); lucgo en el otro carácter propio de los
derechos reales, el de ergn onmes (significa la oponibilidad v la eficacia del
dcrccho rcal, frcntc a toclos), todo esto, porque el derecho real es absoluto,
v todos tienen la obligación de respctarlo, por ejem., a la propiedad
irrcliviclual o colectiva (x Lprn 347).
TITULO II
LA REIVINDICACIÓN Y SUS EFECTOS
384. FINAT,IDADES Y EFECTOS DE I,A REIVINDICACION
Si cl fundamento de la pretensión reivindicatoria radica en tutelar el

clcrecho cle propiedad de la manera más efectiva -en comparación a las
clcmás pretensiones reales -,corrosponcle prcguntar ¿cuáles son las
finaliclaclcs que persigue? y ¿qué efectos concretos produce? Las respuestas
las vamos a dar tratando separaclamente las finalidades y los efectos de la
reivindicación:
384.1. IIINALIDADES
Ilcspondemos a la primera pregunta, señalando que las finalidades

dc la rcivindicación, son:
a. La restitución de Ia posesión para el cjercicio material dei uso y
clisfrute clcl bien por el titular del dcrecho de propicdacl.
517
h. La tutela jurisdiccional efectiva del derecho subjetivo material

(propiedad) que se objetiva a través de los fines del proceso -dentro
c1e un caso concreto-, como son:
b.1. I-a finalidad concreta del proceso que consiste en resolver un

conflicto de interescs (sentencia firme), haciendo efectivo el
dcrccho sustancial c1c la propiedad (artículo 923 del Código
Civil).
b.2. I-a finalidad abstracta consistente en lograr la paz cn justicia
con seguridad jurídica para el ejercicio del derccho de propiedad,
como derccho total, excluyentc e imprescriptible,
C. La finalidad de la reivindicación «es afirmar el clerecho de dominio,
para, fundándose en é1, recobrar la cosa objeto clel mismo que se
halla poseída o detentada por un tercero sin derecho para ello»323.
Irntendemos c¡ue la finalidad de la reivindicación es la que se persigue
con ella en el proceso, que no es sino, la restitución dc la posesión
material y de mancra clefinitiva para radicar en el propietario
reivindicante todos los atributos de la propieclad (crtnt onrni causa). Y
como pretensión típicamente de nafuraleza real se clirige contra
cualquicra que tenga el bien (Lbi rem nrcon itnicttttt, trbi z,inrlico). Nct
olvidemos que la propiedacl subsume a la posesión, por ser un
clerecho completo, total v excluyente.
c1. Otra de las finalidacies de la reivindicación es restablecer el orden

jurídico que fue alterado por el demandado, con su actiLud indebida
323 e le mcntLtl tlc tlerccho clal1, Reus, l. n, p. 937 . Véase I rr.rtruccr r,

Corr.rs v C/\r,r'lAN'r', Curso
Alberto, corr la claridad de su didáctica r-ros dice que "la finalidad de Ia acción
reivir-rdicatoria es precisalnente lo que se denomina restifución. Se ha considerado
que la acción de reivindicación tiene la finalidad de hacer conseguir al propietario [a
posesiór-r definitiva de la cosa con todos sus incrementos (czrrrr omni t'ausa), por 1o que
la acción es ejercitada por quier.r se pretende propietario y no está en la posesión del
bien; conro típica acción real ella se dirige contra cualquiera que tenga la cosa: ubi
retfl nlcLtn int,L;nio, ihi pindico',,lttstituziont di tilritto cizrllc, Cedam, Padova, 1977, p.457.
Ilrtcnder¡os quc la pretcnsión reivindicatoria tiene como finalidad sustancial la de
restablecer el orden jurídico alterado por el poseedor ilegítinro, restituyendo el bien
a su tifular. Pero para el cumplirniellto a esa finalidad el poseedor será vencido con
la plobanza de los elel-nelrtos como son; a) el derecho de propiedad del pretensor; b)
la falta de derecho a la posesión del emplazado o demarrdado; c) el hecho de la
posesión que r-narrtiene el demandado poseedor del bien objeto de la reivindicación;
d) la identidad física del bien v la jurÍdica con los títulos de propiedad del actor.
518
'l'U]'IILA I)lrl, I)ERUCHO DE PROI'}IITDAI)
c injusta al apoderarse de Ia posesión sin tener la calidad cle

p'rropietario. La restitución efectiva v real del bien a su legítimo
propietario, es la gran finalidad de la reivindicación.
384.2. IIrICTOS. En respuesta a la segunda pregunta formulada líneas

arriba, previamente diremos que Ios efectos que genera la reivinclicación32a
antc todo cstán vinculaclos con los que proLlucc la scntencia que declara
funclada clicha pretensión con caliclad de cosa juzgacla. En consccuencia,
cntrc fos t'fectos tenemos:
a. Iil rcconocimicnto jurisciiccional (senterrcia) del clerecho clc propiedad

a favor clcl rcivindicalrte. Al resolverse funclada la pretensión
reivindicatoria, implícitamente se está reconociendo cl derecho de
propic.dacl del dc.manclante o el mejor clerecho frente al alegaclo por
ci dcmanclado, que fue 1a poscsión; la cual por decisión jurisdiccional
sc rcintcg,ra al dor:r-rinio pler-ro o totai clel propietario-reivinclicante.
tr. [.a rcstilución matcrial clc la posesicin o la rcintcgración cle estc

¿rlributo al clerecho del ütular. I..a pretensión rcivindicatoria no solo
cs dcclarativa al reconocer el derccho cle propiedacl y el clerecho a la
posL.sión del pretcnsor, sino también es de conclena, porquc obliga
¿rl vc'nciclo cn juicio a la restitución clel bien objcto de la pretcnsión,
aún más, es constifutiva de derecho, porque rnociifica la situación
juríclica dcl propietario al tener el uso v disfrute del bien, pasando a
scr propictario-posecdor (propiedad plcna y posesiva).
Por la intcrposición de la demanda con la pretensión reivindicatoria

sc lc ticne al clemandaclo no propictario como poseedor cle mala fe,
con la obligación de pagar por los frutos indebidamente percibidos
clcscic Ia fccha de ia notificación válida con la demancla v anexos
(artículo 910 dcl Código Civil).
324 ,\l rcspccto Mts:;t^ttio, F'., scñala clue "efect6 de Ia reir.ilrclicaciór-r -cuanc{o se
obticrrc- cs que e[ poseedor debe reintegrar aI propictari<t (restitutio in integrwrt) en
l.-r poscsiól-r cle la cosa, con todo accesorio: L'tLnt oitDli r'rrrrso (función tamhión
rcstitutoria); eI poseedor es Privado del derecho cn la poscsiórt (uls possttlutrli): o sea,
no liene rnás derecho de continuar poseyendo; el1o, como consecuencia de la
corrstataciótr positiva del (preferente) dcrecho del reivindica¡1[¡", tr&. crl., p. 458. Para
todo sc puede consultar Al.'t'rnrNI, I-loracio Jorge, Acciones rctrles, Abeledo-Perrot,
llucr.ros Aire.s, 2000.
519
NERIO GONZALIZ T,INARES
d. l.a rcstitución dcl valor del bicn si se ha perdido estando cn poder

c1e1 poseedor de mala fe; es clccir, se trata del posceclor c1e mala fe,
situaci(rn que lo hace responsablc por la pérdida o el detrimcnto que
haya sufrido cl bicn, aun cuando sobrevenga cl caso forluito r¡ Íuerz,a
mavor. Ijsta responsabiliclad sc traduce cn clpago del r.alor clel bicn
(artícu1o 909 cicl Cócligo Civil).
e. I-a indcmnizaci(l-r de ios c1años y perjuicios (extracontractual)
ejercutac'los por el poseedor, menoscabando clolosa o culposamente cl
bicn principal, sus acccsorios c intcg,rarrtes (artículo 1969 dcl Cócligo
Civil).
f. I11 pa¡1o dc las costas y coslos clel proceso por el clc.mandaclo venciclo
en proccso, quicn sabicnclo pcrfectamente que no ostcnta título de

propicdad dcl bien o reconocicndo a1 dcmandante como propictaricr
litig,a sin razón alguna quc justifiquc su contraclicción.
CONCLUSIfi¡V. Los efectos son de rig,or procesal y sc traslucen cn 1¿r

scntr:ncia, clc la manera siguier-rtc: a) rcstitución del bien reivinclicaclo; b)
inclemnización cle daños v perjuicios; c) pago c1c los frutos indcbiclamcntc
pcrcibiclos; cl) I'ago clc las costas v costos clcl proceso. Ijstos efectos, rlcbcn
emanar o nacer cle una sentencia firme, con categoría c1c cosa juzgacla
matcrial, y que dcfinitivamcnte lc otorgue a la propieclad y a su titular
toda la scguridacl jurídica, como uno de los fines clel derccho.
385. BIH,NES REIVI}{DICABIES

'f enemos los siguientcs:
a. Por principio cic carácter g,encral y la propia naturaleza cle la

rcivindicación que tiene como finalidad la restitución cle un bien,
úrricamente hiene como objcto los bienes susceptibles dc poscsión o
biernes posibles de ser objeto dc un derecho real, como la propiedad.
b. Los bienes rcivindicables son los de natlralcza privada sean mucbles

o inmucbics, pcro clcterminados, individualizados o singulares, cs
clccir, serán bienes corporales (res corpornlis).
c. Son susccptibles dc rcivinclicación los bienes inmuebles que sc hallan
inscritos en los Registros de la Irropiedacl Inmueble cle los Registros
I'úblicos, sicmpre que el derecho dominial del reivindic-ante esté
inscrito con antcrioridad al del demandado; aquí funciona el principio
520
1'Iil'Er.A I)tL DERtsCIIO DIl PROPIEDAD
rcg-istral, «prioridad en Ia inscripción del derecho" (artículo 2016 del

Códig,o Civil), o como se dice en la doctrina "quien es primero en el
tiempo es mejor en el clerechor, - priot' tentpore, potior iure - , por tal
raz,ótt, su aplicación se limita a establecer cn forma objctiva la
prioriclacl en cl tiempo dc la inscripción, tocla vcz quc sus efcctos se
rctrotraen a la fecha del asiento c1e presentación del acto inscribible.
Sin cmbargo, debemos de rccordar, que nuestro sistema jurídico en
matcria cle transferencia dc biencs inmucbles sc pcrfecciona con Ia
expresión del consentimiento de las partcs: transfcrentc y adcluirente
(artículo 949 del Cóc1igo Civil), y no así con la trnditio ni la inscripción
rcgistral, a esto se debe agregar, que la inscripción registral de las
transferencias de inmucbles de acuerdo con nucstro sistcma registral
cs facultativa. Hn consccuoncia, el principio antes mcncionado no
ticne cstricta aplicación a las transferencias de bienes inmuebles,
tant<r más quc óstas no exigen de actos ntl solenmitntem, sino nd
probntictnent (t,, gr,,la compraventa, la pcrmuta, ctc.). Por consiguiente,
los bicnes inmuebles inscritos o no inscritos cn cl registro son
rcivirrdicables c1e acucrdo con el clerecho común, micntras no haya
irpcrerclo la cleclaración jurisdiccional cle la usucapión (articulo 927
clcl Cócligo Civil).
c1. En cuanto a los bienes rnueblcs, no existe mayor problema por cuanto
dc acucrclo con nuestra sistemática jurídica sustantiva civil, la
poscsión ticne equivalencia a la propieclad, con Ia excepción de los
bicncs muebles perclidos o los adquiridos con infracción c1e la ley
penal (robo, apropiación ilícita, hurto, etc.). Existen leves especiales
quc cxig,en la inscripción para la existencia de la propicdad de bienes
mueblcs, como en el caso clel Ilegistro Fiscal dc ventas a plazos, <t
sobrc krs scmovierrtes que rerluieren de su inscripción en el Registro
clc Marcas y Señales (Sector agricultura).
386. BIENES NO REIVINDICATIES

No son susceptibles cle rcivindicación, entre otros, los biencs siguicntes:
a. l,os bienes muebles adquiridos a título oneroso y buena fe. De estos
bienes, así transfericlos se adquiere la propiedad (por el aclquirente),
aunquc cl transferente de la posesión carezca de dcrecho para
cnajcnar. Estamos hablando de la adquisición a non donrinus, que
opcra solo sobre mucbles. Se ha clicho que de esta hipótesis se
521
NERIO GONZALEZ LINARIIS
excluycn los bienes perclidos y los adquiridos con infracción c1c la

1c.1, prcnal (948 del Código Civil). En consecuencia, estos bienes no son
su sccpti bles clc rc'ivind icación.
b. Los bicncs sobrc los cuales cl que prctcnclc rcivinclicación carccc clc
título clc propiedad, dc acucrdo a las exi¡,,t-'ncias cic la lcy común cr
cspccial. Iista imposibilic{ad jurídica clc la reivindicación, cs porquc
ósta, solo sc halla reservacla para quicn eierce idóneamente el clerecho
dc propicclacl sustentado cn títulos fehacientes.
Los l¡ienes mucbles e ir-rmueblcs quc se hayan aclquiriclo por usucapión
(art.927 clel Cóciigo civil).
c1. Los bicnes muebles adquiridos en ticndas o loc-alcs abicrtos a1público
si son amparados con facturas o pólizas clel venclcdor (artículo 1542
dcl Códi¡,;o Civii).
Los bicnes inmucblcs aclquiriclos ser;ún la hipótcsis contcnicla en el
artículo 20-14 clel Cócligo Civil, quc protegt'al tcrcero aclquirt-'ntc de
bicrr inmueblc, de quicn aparccc cn el reg,istro cle la prropicclacl
inmucblc como proprctarir), opera cuanrlo cl comprador lleg,a a
aclc¡uirir váliclamente sin tencr ninguna responsabilidacl c1c responclcr
por los vicios que puetia cstar alectacla la venta quc lc hicicra su
vencloelor, cn cste caso aclquiere la prol-ricdacl fundada cn el principio
clc la fc registral. Iil inmueble así adquiriclo no cs susccptiblc dc
rcivinc'licación, porque el aclquircntc pasa a ser ducño una vcz
inscrito su derecho, aun cuando clcspués se anule, rcscinda o rcsuclva
cl título dcl vendedor por causales que desde lucgo no aparL'cen en
ci rcg,istro. Claro está que la buena fe del compraclor se prcsumc,
hasta quc sc pruebe quc conocía lo inexacto dc la inscripción cle su
transferente (presunción hñs tnnfitut). I-a jurisprudcncia sobrc cl
partrcular es uniforme, veamos una de gll¿s: «El quc compra un
inmueble de quien aparece en el registro cle la propiedad como
ducño, adquiere válidamentc el dominio y no tiene por qué respondcr
cle los vicios que pudicra presentar la compra hccha por su venclcclor,
en razón clel mórito v garantía quc ofrcce la fe reg,istral, sin perjuicio
c1cl clcrecho del perjuciicado, en este caso la actora, para hacerlo valcr
cn cl moclo y forma de leyrt's.
325 l:l Pc ru¡no, I 5.'l 0.98.
522
t'tf l'l'.I-A DIlL I)ERII(]I IO DE PI{OPILDAI)
Los bicncs irrmucbles aclquiriclos según la norma cotrtcnicla cn el

artículo 1135 del C(tdig,o Civil. Los supuestos cle esta norma operan
cuanclo un bicn inmueblc fue venclido a varias personas o acrecclores,
o sea, sc cla el caso cle la concurrencia de varios acreedorcs, en este
caso, rigc 1o cstablccido en el dispositivo antcs señalado, clanclo
paso a la vi¡lcncia clcl principio reg,istral consistcnte en la primera
inscripc--ión; es clecir, Quicn inscribió primero su derecho será
prcfcriclo para aclquirir la propieciacl. Aparentemente podría afectar
al principio de ia consensualiclad en la transferencia dc biencs
inmucbles; sin cmbarg,o, crccmos que no existe ninguna implicancia
por la prcscncia de 1a bucna fc y cl principio clc la primcra inscripción,
los cualcs cstán prccisamc'ntc en garantía clc terceros. Situación que
hact tambión irrcivlnclicablc el bicn.
()
tr' Las univcrsalidadcs cle dcrcchos326, en las clue concurren bicnes
cle clifcrcnte naturalcza asi como dcrcchos. Para cstc caso dc tro
rcivinclicable, la lev sustantiva civil ha creado la pretensiórr dc
pctición dc hcrcr-rcia (artículo 664 clcl Códi¡io Civil), con el objeto
cle rt-.cuperar ios bicnes clue intcgren la hcrencia aclquiricla por cl
hcreclero quc no posee los bienes, pero que consiclera le pcrtenecen,
)' quc sc cncucntran en poclcr dc otro hcrcclero, contra quien cle[-rt-'
clirig,irla, con el objcto clc excluirlo o concurrir con su cohcrcdcro.
Consccucntcmente, clebc recuperar el bicn, sin quc puccla hacer valer
la rcivinclicación, sino mccliante la prctcnsión cle petición cle hercncia,
quc a nuc.stro juicio no es sirro una reivindicación camuflada.
l,a cuota iclcal, que ostcntan los copropietarios cn cl bicn común,
se traduct-. en derechos y acciones, lcts cuales son físicamentc
incletcrminaclos, y ósta es la razónpor la quc ias cuotas ideales no son
susceptiblcs c1e reivindicación; en todo caso habría reivinclicación
tratándose cle todo cl bicn, cn su conjunto, como una unidad física
(la rcivirrdicación es corpórca o material).
lrl O<icligo Civil pcrr-rano no clrclrta corl nonra alguna quc establezca cuálcs sott los
objetos rto reivindicables; pcro si voltcanros la r-rrirada al derccho civil comparado
tcr'r(-.rlos cl artícr-¡lo 2762del Ctidigo Civil argcntino, qtre dice: .No sou rcivindicables
Ios bicncs quc no sean cosas, nr las cosas futuras, ni las cosas accesorias, allllque
llc¡,,ucn a scpararsc dc las principalcs, a no scr estas leivirrdicadas, tri las cosas
rlueblcs cur.,a identidad no puede scr recouocida, colno t:l clincro, tÍtulos a[ ¡rortaclor,
o cosas fungibles".
523
I
NEit IO ()ONZALIIZ I-INARLS
Iin copropicdad existe indetcrminación y por eudc rro cs posible la

1a
rcivinclicación, porque ésta requiere cle bienes clcterminados o
debidamcnte individualizados. I-o que so reivindica son bicncs
corporalcs dcterminaclos y no cuotas icleales, es por eilo, quc cualquiera
clc los copropietarios está en la facultad de asumir la defensa del
patrimonio común sin requc.-rir autorización c1e los clemás
r:opropietarios (artícuk'» 979 dcl Código Civil), estc proceclcr cs solo
cuanckr ci bicn es objcto c1c reivinclicación como un toclo dctcrminarlo.
t. No crc't-'mos c]ue la fig,ura c1e la rcivinclicación sca posible cn biencs

cn los quc solo existen cuotas iclcalcs. Sin embargo, si acudimos a
la lc¿,,islación civil comparacla, tenemos quc las cuotas abstractas ct
iclt'ales (como en la copropiedad), son posiblcs dc rcivinclicacirin, así
Io cstablcce el artículo 2761 del Códi¡1o Civil arg,entino, al cxprcsar:
«Son también reivinclicables las partes iclcalcs cle los muobles o
inmucbles, por cada uno dc los condóminos contra cacla uno cle los
coposeeclores)). Nos parece, stricttt senilL, una figura muy forzacla,
porque no hav rcivindicación, v en todo caso solo sc poclría alcanzar al
reconocimiento c-le la proporción c1e la cuota icieal que 1e corrcsponcla
al copropietario accionantc, pero carece cle 1o escncial o del objeto c1e
la rcivirrdicación, quc cs 1a restitución física clel btcn.
Otras
ríruro llr
LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA REIVINDICACIÓN
EN LA TUTELA DEL DERECHO DE PROP]EDAD
387. NA'I'URAI,EZA IURÍDICO-PROCHSAL DE I,A REIVINDI(]ACIÓN (CAII.

FICACIÓN DI] I,A PRETENSIÓN)
La rcivindicación como instrumento jurídico dc. protccci(rn c1c la

prr>piedad, es instituicla como la clualidad inescincliblc propiec'lac1-
rcivinc'licación. [.a propieclad como derccho real sustancial, principal,
complcto y cxcluyente, encuentra en la reivindicación la prctensión real
por cxcclcncia, que la proteg,e frente a tcrccros. NJuestra labor investig,ativa
armonizada corl cl ejercrcio práctico c1e los dercchos rcalcs nos permitc
calificar Ia naturaleza jurídica de 1a pretensiór-r reivindicatoria cn
vinculación cstricta al ámbito procesal, cle la manera siguiente:
524
I
'l'tl' I ]i l.A D lll. DI'l{ IICFIO I)Ir PITOPIED A I)
P/t¡- /INS1ÓN 1t1.^1.. I:l alcmán Winclscl-rcicl, con gran sabiduría

procesai (1 856), ya enseñaba que, «las pretcnsioncs conteniclas en los
clcrcchos rcales sc llaman propiamentc pretensioncs rcalcs, y las
contcnic'las cn los derechos personales se llaman prctcnsiones
personales),. Cuanclo hablamos de la llamacla
"clasificación de accioncs,,
cn rcales, pcrsonales y mixtas, en e1 fondo, ((lto es una clasificación clt-.
c.lr:rcc:hos, sino clc prc.tcnsioncs>,327. I-a pret.ensión de mayor jerarquía,
cn lzr ¡1ama c1c las clc naturalez.a real, es sin duda Ia reivindicación,
por nacer del dcrecho fundamental de la propieclad.
[)c acucrclo con la clcfinición legal contenida cn cl artículo 923 dcl
Cócli¡,,o Civil, sc desbroza que el clcrccho de propieclad es cic naturalez¿r
rtal por cxcclcncia e instituve la relación rcal entre la persona v un
clc,terminado bien. Pcro si sc produjera la vulneración clel dcrccho clcr
propicclad, surgc en el titular la necesiclacl jurídica de har:cr valcr su
dorccho a la tutc.la juriscliccional efectiva para la dcfcnsa cle su derechcr
subjctivo c1e propiedad. Para tai efecto, provocará 1a intervención clel
Ilstaclo, mccliantc cl cjcrcicio cle su cierccho clc acciítn, hacienclo valcr
la prctcnsión rcal clc la rc'ivindicación en la clemanda.
2. POR I'l Olllfl'O DL I A .Sf.NTl.¡,rC1^. Ir1 objcto cle la prctcnsión
roivinclicatoria es obtcncr una sentencia clcclarativa, de condcna v
constitutiva do clcrccho, aunquc para muchos solo es dc condena. La
scntcr-r<:ia cs:
2.1. 1)L:.CI.Al<A'l'lVA. La rcg,la general

es quc todas las sr:rrtenc:ias, por
su objeto, son declarativas clc un clerecho sca éstc roal o pcrsonal.
(-trL,.rL.rir,, Ircltrarclo. [)epalnra, f]r¡tnos Ailts,

J., l:totLltnrcrtlt¡s Llel Ll¿rt,¡1rc prot:t,strL cl¡,11,
lL)78, p.80. l,ll profcsor LrruSuayo, cuando se o('upa cler
"acciór-r l.prctcrrsirir-r,>, exprosa
c¡ttc.l.r prctcrrsiótr es la afirnración cle un sujeto dc clcrc,cho de nrcreccr la tutcla
jr-rríclit:a \¡, pol'sLlpucsto, la aspiraciótr cotrcreta c{e que ésta se haga efectiva. Err otras
paltrbras: la autoatribución de un derecho por partc de un su¡eto cluc invocándolo
piclc cot-rcl'etanrcrltc clue sc haga elcctiva a sll rcspccto la tutela juríclica. I)cro la
pl'ctct-rsiórr tro cs la acción. l.a acción cs e I poclcr jr-rrídico clc haccrr.aler la pretensirin.
l'lsc poclcr¡trríclico cxiste err cl individuo, aún cuanclo la pretensión sea infundacla,,
ibídcnt, p. 72. Sobre la prcterrsiórr se puec'lcn c:olrsultar las obras de I{,ruÍnt,z Anr.:rr.,r,
( arlos, I't.tttLltttttt'ttIt¡s proct'stLts !/ ltt',:lcnstottt.s r.'orrfc¡rcloso-¡dnunístrL.ttit,as, 'lcr-nis,
ISogotá-(iolornbia-l983, v LLr prtk:nsión proct:sttl, -l'onris, Bogotai-Colombia, 1986. Para
t<rclo st'puc-cle consuliar I)t,r,ts L.r:t r.l^-»Í,r, I Iernarrclo, ul.Lt prtttt,nsión", en'l corín gLnLrtrl
Lltl lrot't:so,lrclit. Univcrsidac'{, Ilr¡ctros Aircs, 1984, pp. 231-285. I¡1-ralnrcrrtc llLlcstras
obras l:xsrnTos Lle tlcrcchc,procL:stl cllll, Ipij, Cusco, 2004,v l)crct:lto proL;ttsLtl cit¡il - tcorí¡
Lltl proccso ¡r¡,r1, Unir"ersidad Arrclirra del Cusco, Cusco, 2005.
525
NIiRIO GONZÁi,T1Z I,INARIIS
lln esta línea concepfual Couture328, cuanclo se ocupa clc csta

ciasc cle sentencias, exprcsa: "En verdad todas las sentencias
contienen una declaración del derecho como antecedcntc lógicct
de la clccisión judicial". Irn e1 caso de la reivinclicación, ésta
ticnc como objeto obtener una sentencia declarativa dcl clcrccho
de propieclad a favor dcl demanclante, siemprc quera pretensión
sca cleclarada fundacla. En consccuencia, \a razón nos indica
que tocla sentencia, sca de condena, constitutiva o cjccutiva, cn
el fondo tiene como objcto la cleclaración dc un derccho. I.tn el
supuesto dc que la reivindicación sea declaracla infundacla,
scncillamcnte no habrá la dcclaraci(rn dcl derecho de propicdad.
2.2. l)I COA/DI.NA. Para la obtcnción de esta clase cle sentencia sc
rcquiere clc la concurrencia cle ciertas concliciones como la
cjccución cle un hecho violatorio dc un derecho, la existencia de
una incertidumbre dcl dcrecho que requicre de la intervcnción
dcl órg,ano jurrscliccional para cl cumpiimicnto c1c' una oblig,ación
dc dar, hacer, no hacer, es decir, cl cumplimicnto tle una prestacicit-t
en sentido positivct de entregar o clar, dc realizar o haccr; o en
scnticlo negativo, de abstención o no hacer una prestación. La
sentencia al cleclarar funclada la prctensión rcivindicatoria
restituciónmaterial clel inmueble por cl clcmandado
clcbe orclenar la
a favor del clemandante-reivinclicante, bajo apercibimiento dc
haccrlo el ]uzgado inclusive con avuda dc la fuerza pública, si
cs que el vencido en juicio no Io hiciera por su cucnta. La
sentcncia pucde también itrdcnar, según el caso, el pag,o clc los
frutos o la indemnización de los daños v pcrjuicios e inclusrr
condenar a las costas y costos del proceso.
2.3. CO¡/S 1 ITU 1' 1 V A D E D ER]:.C Í1O. I-a scntencia qu c clecla ra funcla da
1aprctcnsrón reivindicatoria tambión por su obicto cs constitutiva
dc clerecho (se habla dc las constitutivas de cstado, 7,. gr.,las
rccaídas cn las prctcnsiones de divorcio, nulidad de matrimonio,
ctc.), lo que quicre decir que ésta no solo declara un derecho
como tocla sentencia, o clispone la restitución dcl bicn, sino
también crea una nucva situaciór-r jurídica en el clemandantc, Ia
328 lbíde m, p.315
526
'l-Lrl'lilA DIIL I)iaRLCIIO DII PROPIIiDAI)
dc ser propictario-posct"clor -propicLlad-posesiva -, porciue

hasta antcs de la scntcncia solo fut' proPiel¿t¡., sin cl uso Y
clisfrute dcl bicn - propicdacl scmi plcna -.
Las clcnomitradas scntcncias constitutivas son aquellas quc no
puccli:n tcncr la calidad c1e dcclarativas o cle cotrclcna, cmpcro, cn el castl
clc l¿¡ rcivindicación, la scntencia tambiérr participa dt': scr clcclarativa
y clc conclcna; y desde luc¡3o, como ya sc dijo, es cottstitutiva dc
clcrccho, i:n razón dc que ticnc como objcto crcar una nucv¿l situación
juríclica con la prctcnsión rcivindicatoria. Scr ducño c-lc un bien no
solo si¡r,nifica tcner títulos, sino básicamentc ciercer r:l uso y g,oce clel
bicn, y ostcntar cn complctez todos los atributos de la propiedacl cle
manora plena o total; t:sta cs la situación jurídica que clcbc establccer
la pretcnsiór-r reivindicatoria cuando c's c-li-'claracla fundada.
,). /MPl<llSCRlPt'il1t.1' (t:,X'l'tN't'lvAMlrA/llr, Por princi¡rio ¡1cr-rt:ral qur: cl
clcrccho dc propieclac'l cs imprescriptiblc, por su c-aráctcr pcrpctuo,
csta situación da lu¡1ar a la afirmacicir-r dc que al dcrccho de propieclacl,
transc:urra cl tiempo que lranscurra, no le afecta el riempo. Cot-tstlcucnt:ia
lóliico-jurídica cs quc la pretcnsitin clue la prott'g,c (rcivir-rc'licación)
tambi(rn sea imprescriptible, es dccir, a ésta tampoco lc afecta el
ticmpo, toc-lo csto l-rablar-rclo con rclación a la prcscripción cxtintiva,
ncr a la adquisitiva, cle ahí quc el artículo 927 clt:l Cridi¡',o Civil,
cxprcsa: .l,a acción reivinciicatoria es imprescriptiblc. No proccclc
r:ontra aqucl quc adquirió el bit'n por prescripción,,. Ilápiclan-re'nter
advcrtimos que el dispositivo alude a Ias tlos espccics cle prcscripción,
Ia cxtintiva v Ia adquisiliva o usucapión. Cuanclo la norma por una
partc re¡,ula quc la acción (prctcnsión) es imprescriptible, cstarnos
anLo Ia cxtiqliva, qqe.solo ataca a la prctcnsión, por ejcm., r:uando sc:
ha accionado con 1á prctensión rcivinclicatoria, c1 clcmandaclo ntt
pucclc proponer la exqcpción dc prescripción cxtintiva contra la
prctcnsión rcivinclicatoria, porquc sencillamcntc cs imprcscriptible.
La pretensión de rcivindicación no está incursa en los casos clc
prcscripciírn previstos cn cl artículo 200'1 dc1 C(rcligo Civil, aur-r
sit:ndo prc tt:)rsión rca l.
La prr:tcnsión rcivindicaloria es imprcscriptible a difcrcnci¿l clc i¿rs
otras pretcnsiones rcalcs, aun cuando óstas por reg,la ¡lencral sct
¡rrcscribcn a los 1 0 años - del mismo modo ta mbién las pcrsonalcs - ,
c()mo clisponc cl artículo 2001, inciso 1, clcl Código Civil. ['ero, ¿cuá1
527
NI:RI() (;()N7,A t.I:Z I,I\A R I:S
cs ol frrnclamcnto para quc la pretcnsirin rcivinclicatoria sea

imprescriptible? La raz,ón está cn la pcrpctuiclad clel clcrecho dc
propit:clacl, la cual cs inhercntc a la pretcr-rsión real quc la prote¡1e,
como cs Ia rcivindicacirin, quc tambión cs perpctua o imprescriptiblc
(cxtintivamcntc). Lo quc no sig,nifica quc la imprc.scriptibiliclacl del
dcrccho de propiedacl sca absoluta, si se tiene cr-r cucnta quc la
rcivinclicatoria pucclc carcccr dc proccdibilidad cuando la propiedacl
ha sido aclquiricla medianlc la usucapión por un tercero posecclor clel
bien. Iln c.sta misma línea t¿lmbién, cxplican los Mazeaud, cuando
r{iccn, ,,quc cl clcrecho dc propicclad no sc picrdc por cl n() uso, su
titular pucclc, no obstantc, scr privaclo clcl mismo porquc un tercc.ro
haya aclciuiriclo cl misrno dcrcclro por c.fccto clc su poscsión
(usucapión). Irl propietario picrclc cntonccs la acci(rn (prctcnsión)
rcivinclic¿ltrtria al mismo tic.mp«r quc. cl clercc,-ho clc propieclacl; pcro
csa acción (pretcnsión) no clesaparL-.c(-.; cambia c'lc tltular r:on el
clcrecho clc propicc'lad, el quc nc¡ es sino su erplicación práctica,, (1os
paró.r-rtcsis son nucstros).
4. 1']1t1.SC1l1lll, N4I'.1)IANII'.I.A AI)QUISlfl\lA.lrl artículo 927 clel Cócli¡,,o

- Civil, cstal¡lec,-e quc:
"l-a acci(rn rcivinclicatoria es imprescriptible. No
proccclc contra aquel que ariquirió ci bicn por ¡rrcscripción". Iin la
primc.ra partc clc esta norma sc cstablecc que la rcivil-rdicación es
irnprcscriptiblc cxtintivamr.ntc; la scgur-rda ¡rartc - cs prohibitiva - hace
alusión a quc la rcivindicación no proccclc contra aqucl que aclquiri(r
por prcscripción - usucapión -, la propicc-lacl. Consig,uicrltemcnte,
¿prttct'clc interponer la prctcnsión rcivindicatoria r:n contra cle quicn
aclquiriír el bicn por prescripción? I-a rcspucsta cs ncg,ativa. Si csto es
así, no hay. ducla, quc la propicclacl sc prescribe aclquisitivamente (sc
cst¿i aluclicnclo a la prescripción o a una c1c las cs¡recics cle la
prcscripc-irin, quc cs la aclquisitiva, que dcsde ya cn cscncia í_.sta
conllc:va Ia cxtir-lción cle la propieclacl, [undacla cn cl transcurso del
ticmpo y la poscsión, ¿t favor c-[c quicn se comporta como propictario),
v la prescripci(rn (como instilución funclacla cn cl ticmpo) cicrtamcntc:
tambi(.'n afcctará a la ¡rretcnsicin contcnicla en la clcmancla, haciónclola
a ésta improceclcntc. Lo que significa que micntras no sc hava
aclquiriclo por presc-ripción la propieclacl cs imprcscriptiblc transcurra
cl ticmpo c¡ue transcurra. L,a prcscripción cn sus ambas espccics
(cxtintiva o aclquisitiva) siemprc es invocacla por quien tcn¡,,a el
intcrós en hacerla valcr. Nunca cr officio.
528
'l'Lrl Iil.A I)Lll- I)llRE(lI I() I)Il PROPIUI)AI)
Si la rcivinclicación no sc pucdc pretcnLlcr cn conLra clc quicn aclquirió

la propicclacl por prescripción. Entonccs, ¿la usucapiórr opera dc
plcno clerccho? Nir-rg¡na de Ias prescripciones (extintiva y adquisitiva),
lo hcmos clicho, cs dcclarada de oficio por el Jucz, dcbc scr invocacla
a instancia de parte, v cleclaracla mecliante sentencia (artícuio 952 dcl
Cócli¡io Civil). lin la práctica se cree que Ia usucapión opcra cle plcr-rc-r
dcrr-.cho, cs dccir, basta habcrsc poscÍdo el bien por cl plazo lcg,al, y
luc¡,,o alegar habcrlo adquiriclo por prcscripción, esto r-lo lunciona
así.
Firralmente, confirma nuestras asevcracioncs, c.n el sr:nticlo de quc Ia

propicdncl sc, prescribc aclquisitivamente, la misma norma contcnicla
cn el numeral 950 clel Cóc1i¡,,o Civil, cuanclo clice: "L.a propicclacl
inmur:blc sc. aclquiert: por prescript'uín mcdiantc la posesión...r. Y
«:orrolativamerntc cn cl ámbito proccsal sc habla cli: la prctcnsión:
.,prescripcirin aclquisitiva cle propieclad,, (artículo 504, inciso 2, clcl
Cticli¡3o Civil). Sc cviclcncia juríclicamente que entre uno clc los moclos
clc pcrclcr la propicclad cl propietario cs mecliantc la prcscripción
aclqtrisitiva, incluso e n contra clc su voluntacl, con la cancelación cicl
asicndo cle inscripción que estuvo a su favor.
/']^lllIMO,\rAl,.1.a propicc-lacl es la columna vcrtcbral clc todo cuanto
cl mundo patrin-ronial clcl clcrccl-ro. l,a prctcnsirin quc nos
si¡,,r-rifica
ocrupa, cn cst-.nc-ia, cs cle orc1e,'r-r patrimonial, el cual cs r:onceptuac{o
como cl conjunto o la totalidacl clc los dcrochos y bienes c1e contcniclo
cconómico quc lc perteneccn a una persona. iil patrimonio, según
[.arrt:nz, cs una suma, una conjunciór-r clc dcrechos y rclacioncs jurídicas,
i,-ont:rctamentr-, rcspccto a una persona clctcrminarla a la cual
corrcsponclclr. La propicdad i:s cl clerecho real con la mayor rclcvancia
cconómico-patrimonia l.
/,1ll,l'l;NS/ÓN ClVil. y PRl,7'I¡JSIÓN La re¡lulación do Ia
rcivindicación c'le bier-rcs urbanos está ^GItARlA.
a cargo clcl Cóc1igo Civil
(artículo 923, c)27,979 clcl Cóc{i¡,¡r Civil), por tanto, sc habla cle Ia
rcivinclicacicin civi[. [.a clifcrcnc-ia con la rcivinclicación cic los bicnes
agrarios cstá cn la naturaleza c1e éstos, y en el objeto mismo cle csta
rcivinclicación (ag,raria). Mientras que 1a reivindicación civil rccac
¡,encralmentc-. c.n aclucllos bicnes dcstinados a la cspcculación, al
intcrés indiviclual y la renta -bicnes urbanos-, la rcivinclicación
a¡,,raria t'icne como ob¡cto los bicnes dc naturalcza vilal, o clestinados
529
NIIR IO CONZAl-1lZ I-IN A I{tlS
a las activiclaclcs a¡yarias quc consistcn cn cultivo c1c'vc¡lotales \¡ la

e1
cría cic animales, los quc L'n csL-ncia son para cl consumtl humano, tal
cual nos c1a l¿r naturalcza o con una o múltiples [ratrsformacioncs. ¿lls
¡ror csto quc clcbcmos haLrlar clc reivindicación ag,raria? La rcspucsta
es afirmativa, porque aclcmás, en rigclr cle verclacl, la propicclacl
agraria v la propicclad urbana o civil son difcrcntes - cliría opuestas -
como cl Litular quc la ejerco.
Irs clc sa[¡cr, quc la propicclacl agraria rccac sobrc bic'ncs dc contcnid<l
cslrictamentc cconómico y procluctivo o bicncs frugíferos, quc' se
trasuntan en las actividades ag,rarias cn gcneral (principalcs y concxas),
c-onsistcntcs r:n la cría clc animales o el cultivo cle vc¡'retales y Ia
cctlaboracióu crcalir¡a dcl hombrt-.-ag,riculLitr con la ltaturalt-'za, c{c tal
mancra cluc 1os intcrcsc's stttr -cn lo a¡,,raricl- colcctivos. Por
consig,uicntc, la propicclacl agraria aclquicre otra rclcvarrcia juríclica,
al igual quc la rcivinc{icación que la protcg,e.
¿lrl tratamir:nto clc la rcivinclicación c1c ticrras t-omutlalc-s st'ri¡ic por

cl Ccicligo Civil? Nfo, básicamcntc es por la Constitución clcl llstacio,
la l,cy Gcncr¿¡l clc Comuniclaclcs Carnpesir-ras Nq 24656, Ia lt'r' 21657
11c clcslirrclc r,,titulación t, stts reglamentcls aprobaclcls por cl I)t'crctr¡s
Suprcmos Nq 008-91-'l'll v N" 00'l-92-'T'lt. Si la reivinclicaci«in t's tlt:
ticrras comunales, cl clemanrlantt-. dt:bc ttbscrvar, Sea COII() pers()lla
natural o juríclica, quc los títulos cle propicdacl quc ostt-'nta tcng,an
data anterior al 18 c1c crlcro clc 1920 (artículo 2", inciso b, c-le la
lty 24657), csta cxig,encia lcgal r:s cle aplicabilic.[acl cuanclo sot-l
cucstionaclas jurisc'liccionalmct-ttc las ticrras originarias clc las
r'o m u rr it{a rl t's ca m}-rt'si nas.
7. IN MOUll.l A/<1^ )', MOBILIARIA

7.1. lNMollll.tAI(14. l,a reivinclicación cs una pretct-rsión preponc{c-
rantemcntc inmobiliaria.'l'icnc por objcto los bicncs inmuchlcs
quc sc cncucntrcn irrscritos o no. Cuando Ios bicncs inmobiliarios
sc encur:ntran inscritos cn los [le¡listros dc [a I'ropicdacl
lnmucblc, sc oLrscrval'á i-'l prilcipio dc la prioridad rcg,istral, pues
la rcivinclic-ación será viablc cuancl<t el clcrccho clcl pretenstlr sc
cncucntrt-' inscrito con anterioridacl al títu1o dcl t{cmanclaclo, cn
cuanto óste alc¡1ara Lencr clcrechos sobrc cl bicn (artículos 2014
y 2019 del Cócli¡,o Civil). iin e] caso clc no cncltlntrarsc inscrito cl
530
t I't.l'f'lll-A Dlrl- I)ITRIICI I() I)Il PI].()I)IEI)Ai)
bicn, c1c acucrLlo a nLrcstro sistcma rog;ishal solrrL' biencs

ir-rmobiliarios - el cual es facultativo o voiuntario -, r1o sig,nifica
mavor obstáculo para rcivindicar; cs clcc-ir, cl contar o no con la
inscripción rc¡listraI no cs condicionante para Ia roivinc{icación.
Nucstro orrlenamit:nto civil en matcria dc clcrcchos rcalcs,
cstablcce taxativamcntc en cl art 885, cuálcs son los bicncs
considc.raclos inmucblcs, y si cstos son clc' naturalcza ¡rrivaclar,
prurccelc cl cjcrcicio clc la reivinclicación, cncuadracla clcntro dc
los presupucstos que más aclclautc var-nos a lratar.
. Ill Cócli¡1o Civil pnruano, n() I-ra lcgislaclo cl principt<'t rrurto ¡thts
ittris32e, cluc desdc lr-re¡1o lc¡ cr-rcontramos cn la [c¡lislaci(ln
t:omparacla, como expresa el artículo 3270 clel Cócli¡,,o Civil
arr¡lcntino: ,,Naclic pucclc tralrsmitir a ot.ro sobrc ur-r objcto uu
cl crt:cho mcjor cxtenso c¡uc cI c¡u r-'g,ozaba; y rccíproca mcr-ttc,
o más
naclic pr-rr-'c{c aclquirir sobrc un objr:to un citrrt:cho mejor y más
t:xtcnsr¡ quc c-l quc tclría aqucl de quicn lo acLluicrc". Sin t'mbargo,
pcnsamos quc clicl-ro principio hcc-iro norma no pur:cle tcnc:r
ri¡,;iclcz ¿rbsoluta, porquc se poclría afcctar a Ia se¡luridacl jurÍclica
corflo t-.n r-.1 caso tlc quicncs havan aclquiric-lo bicnes mucblcs a
título oncroso V clc bucna fc, t'. gr., cuanclo ¡rostt:rittrmentc a la
tr¿ursfercncia se cietermina cluc e1 cnajcnante no fut-' cl clueño,
pcro cl aclquircntc sicmprc tuvo cl plcno ct)nt,r:ncit-¡ticlrto cic
habcr at{c'¡uiriclo erltricn clc su vcrclaclero propictario (aclquisición
n tton dttntin tts), etr acto de buena fe. Si estc supuesto sc clicra etr
la práctica ¿poclría tcncr vi¡lcncia aquél principio, y atrularsc la
adquisición en cl supucsto clel cjemplo anli:rior? Crc'cmos quc
aquí sc imponc'la rospucsta ncg,tttiva.
7.2. MOIlll.lAR|A. l,a lcv civil peruana, así como scñ¿rla cuáics son
krs bicncs inmuc.blc.s (artÍculo 885 c{cl Cócligo Civil), tambií:r-r
inclica cuálcs son los bicnes mueblcs (artículo 886), quc también
321) I)ri,t.rpi6 clL¡o sc halla po.sitiyi z.aclo c¡ el artículo 3270 tlal Cridr¡,¡r C-ivil ar¡lcntino
* tt(nto pltts rttris* cs trataclr¡ por Ltilr,z I)r, Z.rvrr.i.r, licrnanclo (ob. t'tt., p. l3-1) tlr.ricn
lo tliviclc cn clos partcs: la prirnera, "nac{ic pucdt: transnritir», consagra un prirrci¡rio
clc ló¡lica inclrscutiblc quc no ¿rdnrite cxcepción alguna, cs la fatnosa t'cg,la rtrrttto pltts
tttrís ttd L.tlíttnt lr¡ns.fct't' potL:sl quLl]n tfs? lt¡bL:t.l:.n cattrbio Ia sc¡1r-rnda paltc, rcccpta cl
cs¡ríritu clt: la r<.¡¡,la td qtLotl nttslrtt¡tt L:sl, sirrc.firclo nostrtt LtLl LrLtrttn trrrns.fi't'rt: non ¡tolcsl.
Iicnc lóg,ica: lo clue cs mío sin acto tnío, tro ¡rucclc scr tratts[criclo.
531
NI:RIO CONZAI,I]Z I,INAItES
pucdcn scr olrieto cle la pretensión rcivindicaLiva siemprc quc

tcn¡1an delermirrada matcrialiclacl que los idcntifiquL. como a
bic.nc.s rcivindicables. Cabría aclarar al respecto que serán
bicncs reivir-rc{icables los quc se cncuentrcn inscritos cn los
I{c¡,,istros clc acuerclo con los artículos 2043 v 2044 clcl Cóc1ig,o
Civil, v c-li:sclc luc¡p quc no ten¡1an ori¡1en delictual. Ijn cuanto
a los bicncs perclidos, nos remitimos a lo cstudiaclo sobrc cl
particular. Iin conset-ucr-rcia, si tocamos la reivindicación
mobiliaria no poclcmos dcjar dc lado la adquisici(tn "n nc»t
dontintts clc bicncs mucbles,,, [a cual para su procedencia cxige
los rccluisitos sig,uicntcs: a) quc sc tratc c1c bien mucble y no
hava siclo pcrdiclo; b) quc cl bicn no haya siclo obtcnido con
tras¡ycsión c1e la ler1, penal (robo, hurto, apropiación ilícita, ctc);
c) quc la posr-.siórr sca dc bucna [c; y, cl) quc cl posccclor haya
aclquiriclo cl bicl-r a título oneroso.
Ilntc.nclcmt)s quc la posesión dc bucna le c-lc un l-ricrr mueblt
g,cncra a favor dcl posceclor la prcsur-rcirir-r de propieclacl sot¡rc
r:l bhn, \,'como colasecuencia tienc el dcrecho cle rcclrazar cualcluicr
prctcnsiórr rt ivinclii:atoria, siemprc Llrre el bier-r no hava siclo
robado o perdiclo; pcro cs buc.no no alcjar clc la memoria quc cl
prirrcipio trcnn Tthts ilrris (naclic puecle. transmitir un c1trrccho
mejor o más extenso quc cl que posee), solo cs aplicable cn los
bicncs inmucblc.s. I',n cuanto a krs bicncs mueblcs, la cl<¡ctrina t,
Ia lcy se inclinan en protc¡1cr al poseeclor c1c 1-,r,rcr-la fc, c:rcanclcl
para tal r:fecto trtro prri¡6ipirr ,,n non Llc»ttitttts c'lc [ricncs mucblc-s,,
(la but-.rra fc l-race propictario al posccclor').
(lomo corolario tcncmos, quc si [a adcluisicicir-r clc los mucblcs
L.s n ,r()r dotttitttts, con la colrc-urrcn(:ia de las exi¡r,cncias ¿rncltaclas
línc.as arriba, la reivinclicación de bicnes mucbles cs improccdentc,
scrá rechazada.
8. t;S l'R^N/SM lSIBl.l.l-a rcivinclicación como prctcrrsión patrimonial es
suscr:ptrblc c1c scr transmitida a título gratuito u oncroso, por ac-tos
r:ntn: vivos o por cl hccho dc. la muerte. Proclucida la transfcrcncia cl
adquircntc asume cl ltrgar clcl clemanclantc dcntro dc pr«rceso y continúa
como c.l nucvo propictario clel bicn objcto dc la rcivindicación.
I¡lualmerrte cuando cs trasmitido ttnrtis cnusn, fallecido el causantc o
cl tcstador, krs hcrcdcros concurrcn cn lu¡,,ar del fallccido (artículcr
),11
't til'l:l.i\ I)1,1. I)IrltlrCI iC) I)11 PIt()PILI)AI)
660 clcl Cóciig,o civil), acrcclitando 1¿r vocación succsoria (tcstamc.nto

o cleclaración dc succsión intestacla), y continúan con t-.1 proccso.
l'rs /']1t1N(11P,4/,. se trata c1c una
prctensión principal, gi:ncralmcntr: va
acompañacla (acumulación objetiva) de las prctensiones dc i:obro clc
frurtos o inc'lcmnización c1c claños v pt-.rjuicios. Prctcr-lsioncs acct:sorias
quc están sometjclas a la suertc clc la prinr:ipal. Pcro no sicmpre. os
prrnr:ipai, por ejemplo, cut.rnclo la dernanrla contienc la pretcnsión cle
nuliclacl clc la cscritura pública c'lc compravcnta (quc vcrsa sobrc cl
mismo bicn a rcivinclicar'), ósta clcvicnc cn principal, es c-lecir, la
rr:ivinclicación c¡ucda supt:ciitacla a la clcclaración cic [unclacla cr
infunclacla clc la pretensiór-r c{e nuliclad.
388. RIiQUISI'IOS DE r.A PRETFtNSróN RETVTNDTCAT.ORTA
3f19. PIUIMISA. La rruhreración del derecho clt propiedarl pucclc

sig-rrifrcar cl impcdimcnto clol Irormal cjr:rcicio clc krs clcrechos c1c. ¡so y clcr
clislrtrtc clc un bicn, neg,ánclosclc al titular quc los ejerza a plcnitud;
(<porqu('sc r-ric¡r,ue quc 1a propieclacl cl clerccho clc
1, ¡1oc(] pertcnezcan al
actttal propictarit) o porquc clc hccho corr cluitar al propictario su poscsión,
-agrel,,a ci autor- un¿i violaci(rrr
sc kr hag,a imposiblc ol ¡1occ clc la cosa
clcl cicrcclro dc propicclacl, bajo forma rle impedimento clcl dertchcl cle
clisponcr',/ como conscc-ucncia c1c la privacirin dc la posesión clcl bien a
carSo clcl proptctario, cs difícilmcntc concebiblc, daclo cluc la transfcrencia
cicl cicrr:cho clc propicclad pueclc rcalizarse aun cuanclo cl propic.tario cluc
Io cnarjena careT.ca clc Ia posesión del bienr3:0. Si csto r_.s así cl propictario
ticnc cxpcclita la prclensiót-t rcivinclicatoria, para haccrla valcr contra cl
cluc (rs poseeclor sin ser propietario. Antes clc pasar a tratar krs rcquisitos
clcl ru[-rro, vLramos cl parcccr dc algtrnos juristas sobrc el partrcular; así,
cntrc otros, citamos a Carbonr-rier y a [']uig ISrutau. Ill jurista francó.s Jcan
Carbonnicr33l, dcspués cle cxprcsar quc la reivindicación cnvuclvc la
rtrintcgración poscsoria, ex ittt'c dontitti, al propietario privaclo clcl scñorío
330 l\4r.;:;rxr,o, li., o&. ol., p. 365.

331 C,rn¡rrrNr¡R, Jcan,l)crrclto t'n,tl, L. l, r,.ol. r, lJosch, Iiarcelona, 'r961, p.155. Iror.su partc
V.rt.tllx lr, Nt¡.rtr.l tts, Ltris, olr. cil., p. 558, corrsiclr:ra r-onro rccluisitos clc la rcivindicaciólr,
los si¡;uicntt's: a) cort rclaciir-t alactor, óste clebc dcnrostrar la ct¡alid¿rcl clcl ducrlo; Ir)
t oll rtllaci<'rl't al clt'rrlanciado, clcbe clr--rrostrarse Ia cualiclacl cle p«rseecior; c) ,:,r,r
rclaciót.r tr la r-osa, t:s irrdispcns;rl¡le su cabal identificación.
l,).1
N UIttO CONT.Al-t1z i.I NAIt t'.S
rit: haccr sobrc aclucil¿1, propone cicrtos lcquisitos para la viabilic{ac1 cle la
r()ivinclicación, como sttn:
1. cl actor, la cualidacl cle dueño, quc prácticamentc sc dcmucstra
Tlrr
mcdiantc una probanza ri:lativa o clc preferente titularidad.
2. Iin cl clcmand¿rclo, la cualidacl dc posccdor (la legitimación como
¡rrcsupucsto proccsal c{c satisfai:cr cn la mcra lcnencia,
al paso quc,
como rtquisito c1c la acciór-r (pretensión) cficicrrtc, cs mc]nestcI, que
c{ic:ha c{ctcntaciór-r cstó privacla clc una pfcrr(lg,ativa que convicrta el
cstaLlo dc hccho cn optlniblc al quc acciona'
3. Iin la t:osa, cumplicla (lon la iclcntificación dc la misma'
Sin ciucia, como Cxpresa el autor, son requisitos, quc dcben observarsc
cn la rcivinclir:ación, la lcg,itimación clol dcmanclantc V clcl clcmandado
(caliclacl), y la neccsaria ic{cr"rtificación clcl bien objcto dc la reivindicación,
pcr() llo son t l-runciaclos clc man(rra completa, conto lo vert-'ntos más aclclatrtc'
Irara cl cspañol los rcc¡uisitos c{c'la rcivir-rclicación sc

l)r-rr¡1 I]rutau'332,
cicsc:ompttt-lr)Il L'tt varirls aspoct()s, com() soll:
1. cjcrcitarla tanto c1 propictario quc car(-'cc cu al-rsoluio tlc

I,uctelc
poscsirir], como cl propictario que tienc la posesiÓn mccliata. I:l
propietarir) quc no pucde rcivinciicar es, precisamentc, el quc tierre la
poscsión inmccliata V exclusiva de la cosa. llxig,encia quc nos rcsulta
ttvi dentc cn cuanto la prctensión rcivinclicatoria es la quc idóncamente
c:orri:spctnclc al dueño qu(- no posc(' colltra el poseedor que carece cle
la propieclacl.
2 'l'ítulo c{c clomit]io, cl dcmanclantc ha clc prohar quc cs cl propictario
clc la cosa quc rcclama.
.). l,cgitimación pasiva, la rcivirlclicación ha dc ciirig,irse corltra la

apcrsona que tcn¡1a la posesiÓn.
-1. objcto clc la acci(rrr rcivinclicatoria v su nccesaria iclcntilicación.
5. Iin prcposicirin notamos va la cxi¡lcncia del título cle propieclacl
cst¿r
quc forja la lc¡litimiclad sustancial clel titular clcl deri:cho clc propieclad
(prctcnsor).
r32 I'urt; Ilrrt-t,tu, J.,ob. ciL., t. ttt, r.'ol. t, p. 1tt5
534
I't,l'j'llt.A DIll- DUI{IICI IO I)Il PROPIITI)AI)
390. RBQUISII'OS (PARA EL EJHRCICIO DE I,A REIVINDICACIÓN)
Conjuganclo la práctica jurídica y la información doctrinal cn cl

mancjo cle la prctensión reivinclicatoria, podcmos cstablecer quc los
ri:quisitos para que ésta sea cleclarada fundada, son:
Lcgitimidacl activa.
l.c g,i timi c1a ci pa siva.
I)c torminai:i(rn clcl bicn.

Probanza dcl clcrccho dc propicclacl.
390.1. LIiGII'IMII)AD AC'I'IVA. Este requisito se halla vinculado al

intcrrogantc ¿quión clcbe reivindicar? La respuesta la cncontramos en cl
artículo 923 dcl Códi¡io Civil, cuando dicc: "l.a propicclac{ cs cl poclcr juríclico
quc pcrmitc (...) reivindicarr. Normativa clue conccdc implícitamente al
titular clcl cicrccho cle propieclad cl poclcr clcl ills uindicnttdi, tocla vez quo
la calidad dcl clcmandantc sc fundamenta cn cl dcrecho dc propicdacl quc
cjcrcc sobru: cl bicn. A nucstro juicio el principio predominante cn la
rcivinclicaciírn cs, quc a toclo propictario lc asistc cl dcrc..cho de accionar
con la prctcnsión rcivindicatoria, porquc así se 1o cxigcn los dcrccl-ros del
librc uso t, cl clisfrute (exteriorizanla propicclad), para el cjcrcicio plcno cr
total cle la propreclacl. I)e tal manera que solo scrá legitimaclo lc,.galmt-.nte.
(lagilirrurtio il catssnnt, para algunos es el interés sustancial para obrar)
quicn ostcntc el derecho subjetivo dc la propieclad tutclado por la lcy civil.
I)c allí quc sc dcbe exigir nccesariamente al propietario 1a situaci(rn do
ducño para haccr valcr cl hts uintlicnrull con todo éxito, cl cual vale contra
todos (crgn ontne s).
l.a rcgla gcneral para la legitimación activa cs, quc toclo p«rpictario
con t-ítulo suficiente, fehacientee inc-lubitable, v en tracto sucesivo (dcrivado
o Va originario), tiene Ia caliclad o la identidad jurídica dc la pcrsona a
quien la ley le conficrc el dcrccho a rcivindicar cl bien de su propicclacl. [)c
tal sucrtc quo sc cumpla el principio de quc «la pretensión reivindicatoria
cstá conccclicla al propietario no poseeclor contra el posccdor no
propictario". Quien carezca de esta legitimidad no poclrá accionar con la
rcivindicación, por ejemplo, el usufructuario, arrendatario, comodatario;
los cualcs al no tcncr la calidad c{e propietarios, carecen dc toda legitimiclad
activa para reivindicar.
535
NI:ltlO (]ONZAt.llz I-INA I{F.S
No clcbcmos confundir \a legitirrmtio nd cotrssatn con las condiciones

rlc la acción, porclue aquella «cs en rcalidacl un presupucsto dc la pretensión
c«rntenicla cn la clcmancla y de la oposición que a aquclla formula el
clcmanclaclo, para quc sea posible ia scntcncia dc fonclo, quc rcsuelva
sobrc clla. I:orma partc de Ia fundamentación de la demanda en scnticlo
¡1cncral,,333. Col-rvicnc tambión aclarar quc 1a lt:gitimación para obrar como
clcmanclante, r'ro cs i¡iual ni scmcjantc a los prcsupucstos proccsalcs
(capaciclacl dcljucz, capac-iciacl clc las partcs y formas prescritas por la lcv),
quc sc clcfinen como los requisitr¡s csencialcs para que el proccso sc
cles¿lrrollc con plcna valiclcz.
l.a lcgitimiclacl quc nos ocupa tambión cs conccptualizacla como la

cualiclacl r:m¿rnacl¿r dc la ley quc faculta rcqur.rir una scntencia favorablo
rcspccto rlcl objt:to litigioso ), quc cn la mavoría cle los casos t--oincide con
la titularidad dc Ia rclaci(rn jurídica sustancial. l-a le¡,,itimidad activa en la
rcivinclicacirin, sc halla rclacir¡nada proccsalmcntc r:on cl clerccho c1c
r:c¡ntraclicc:ión que ostenta cl clomanclaclo, ct-r cuanto lc corrcsponr-lc cjcrccr
su cit'rcr:ho c1c clcfclrsa, con la posibiliclaci cle propctr-rcr Ia cxcr.1-rcirin clc
falta cic lc¡,,itimidac-l para obrar dt-.1 clcn-ranclantc, si ts cl caso (artÍcu1o -l-16,
inciso 6, clcl C(rcligo Procesal Civil). Si esta cxccpciór-r fuesc cleclaracia
furrc{ac1a, sc ¿rnula toclo lo actr¡aclo t'se cla por concluiclo e.l proccso (artículo
451, ir-rciso 5, dcl Cócligo Proccsal Civil).
Y, si cl bien cstá somcticlo a una pluraliciad clc propictarios, ¿cómo

opcra la le¡r,itimiclacl activa? Irn la protección de clla (copropicdacl), ia
rcivinciicación puede ser instada por cualquiera cle los copropietarios en
contra dcl posccdor no copropictario y cn dcfensa dcl bicn común. Así sc
333 I)ttvttr llcr Lr^.-lrÍ.r, I Iernando, "l,cgilintttio LtLl (:in.tst:utt», en 7'corín ¿¡tncrnl tlL:l prot'tsa,
IiditorialUnivcrsiclad, Ilucuos i\ires, 1984, p.216.1;,l.insigne procesalista colombiar.ro
st'r'taltr clttc' "la identificaciórr de la titulariclad del clerecho o relaciór-r juríclica material
cot-r la [c¡r,itirttat i<it't t'r't la causa, solamcnte puedc explicarse cn la dr¡ctrina tradiciona],
c¡ue consiclcra la acción comr¡ el derecho sustancial en actividad o collto un elentelrto
clt:l ttrisnro lo cluc [a acción no es siuo el c]erecho sustancial puesto en rtrovirnicnto].
Las partcs pucdctr cstar legitinradas para la causa, tcngan o no el derecho o la
obli¡,,acirin sustancial, se¡1úrr sc tratc clc denrandanto o dclnandado, porclue el
clcrt¡cho a por-tcr elr ¿rctiviclacl Ia juriscliccirirr t,a recibir scntr:ncia c¡ue rosuclrra en cl
folrclo sobrc las ¡rcticiones incoaclas, no pertcnccc solamcntc al titular dcl dcrecho
sustancial. Si csto t-ro fut-'rc así, rcsultaría ló¡licanrcnte, inr¡rosihle cxplrcar por cltró, so
obiict-rc la st'rrtcrrt'ia de fondo o tlérito, a instancia clc cluien, por no tener cl clcrecho
sustan<:ial, no cstaría por cnclc kr¡litinrar-rdo para conseguir csos cfectos...", ibídcttt.
536
I
I
1'1ll]il-A DItl. DERT]CIIO I)ii PROPII|DAi)
dcsprencle dcl artículo 979 d,el Código Civil, por tanto, la lcgitimaciírn
activa cstá otorgada a cualquic'ra clc los copropictarios clcmandantes. Sin
cmbargo si los copropietarios tienen la calidacl cle c'lcmanclaclos, la
le¡,,itimidad pasiva se cxtiendc a todos ellos.
390.2. I-I1GI'I'IMII)AD PASIVA. lll rubro exige la formulaci(rn c1c la

prc¡3unta sig,uicntc: ¿Contra quién sc cjercita 1a prctensión rcivinclicatoria?
Ya hcmos insinuaclo la rtspucsta cn cl scntido quc la rcivinclicaci(rn sc dirigc
c.n contra clcl poscr:dor quc no es propietario; csta afirmaci<in impliua cluc
para tcncr óxito cl pretensor con la reivindicación, cs rcquisito sinr: t1un ttctrt
quc cl demandado cstó en pleno ejercicio de la poscsi(rn 1. g¡ acto ilegítimo.
l.a lt-.gitimiclacl pasiva es la caliclad o la idonticlad quc clcbc tc'ncr cl

clcmanclado con la persona quo mantiene la posesión matcrial c inmcdiata
clcl bicn quc lc pcrtcnecc al rcivindicantc. Iin otros tórminos, vicne a scr Ia
calidacl o idc.nticlad juríclica clcl cicmandado con cl sujcto cluc manticnc la
posesión inmediata clel bien sobrc el que vcrsa la pretensión reivindicatoria.
Ii1 clc.manclaclo con la reivinclicación se sitúa con cicrta vcntaja frcnte al
propictario, por la prcsunción de scr considcradcl clueño micntras a1¡,,uicn
di:nruestrc lo contrario (htris tnutttnl). Presunción qtre solo scrá dcstruida
cuando dcfinitivamcntc sc haya demostrado -entiéndase probado- quc
cl rcivinclicantc es propietario. La leg,itimidacl pasiva en la rcivinclicai:ión
sc halla cstrcchamcnte vinculada con la cxccpción c1e falta dc lcgitimidad
para obrar del dcmandado (artículo 446, inciso 6, clcl Códig,o Procesal
Civil), por ejemplo, ((A)), cs demandaclo con la prctensión rcivindicatoria
¡ror .13», pcro succde que ,,A,,, no se encuentra en poscsión clel bicn, sino
quicrr sc. erCuCrtra cl1 posesión inmcdiata es «Q»; cn estc caso ,.4,,, pueclc
proponcr la cxcepción dc falta dc lcg,itimiclad para obrar dcl dcmanclaclo,
inclicanclo Quc «C» cs quien se c'ncuentra en posesión real y cfc.ctiva cft:l bicn.
390.3. l)Iil'I1I{MINACIÓN I)EL I}ItrN. No la iclcntificación o

es sino
irrdividualiz,ación prccisa del bien, o sea, es la perfecta c incquívoca
coincidencia que clebc cxistir entre los títulos de propicclacl del rcivinclicante
y el bien quc se halla en posesión del dcmandado. La idcrrticlacl r:ntrc título
y bicn, debc opcrar así:
1. Idcntidac'l de las pcrsonas transfcrentc v adquirente, sea ll¡l¿:r-vivos
o nutrtis-causa, a título oneroso o gratuito, cs cl quc aparecc r:n el
títuio y dcbe ser el mismo demanclante o en su caso debc haber
idcntidacl jurídica (ejemplo, del padre con cl hijo).
537
NIrl(IO (IONZALIIZ LINAI{ES
existir idc.ntic]acl clcl título con cl biern objeto clc la rcivinclicación,

[)t-.bt.'
por su uhicación, lindcros, árcas, perímctro, numcración, inscripcioncs
rc¡listrales, ctc. La prctensión reivindicatoria no tcndrá óxito, por
mucho quc cxista lc¡r;itimiclad activa y pasiva, si no cxiste la iclentidacl
pcrtincntc entrc cl bicn y cl título.
irn Ia cloctrina sc rcclama quc la ic-lcnticlad cntrc el título y cl bien
sc-.a impecablc toda vez resulta lógico ((que sc
cll"rjclo clc la reivinclicaci(rn
cxija tambión al actor la prueba de quc la cosa que reivinclica cs la misma
clur. posco cl dcmandaclor33a. Ilazón, quc cn la práctica judicial se tcng,a
qut: cxig,ir, con cierto rigor, para 9ut'prospere Ia reivindicaci(rn, quc sc traten
ricbicncscorporalcs,concrctos, clcterminarlosyclcbiclamcntcindividualizados.
Aclr.más, tencmos entencliclo que solo los bierres singulares, corporales y
dctcrmirraclos (rcs corpornlis) son objeto cle la rcivindicación.
I'cro cuanclr¡ ser tratan cle hiernes cluc intcgran una ur-rivcrsalidacl
juríclica como la hcrcncia, sc excluvcrr t1e la rcivinclicación. Irn la prctcnsi(rr-r
clc pctici(rn dc hcrcncia (artículo 66.1ctol Cócli¡r,o Civil) no cxistc prop'ri¿¡¡..,',¡..
la rcivir-rdicaci(rn; sc trata de 1a rcclamación clc un hcrccloro frentt a r¡tro
hcrcdcro. Iin cuanto a la prctt nsión cle reivinrlicación dc hcrc.ncia (artículo
665 clr:l Cciclig,o Civil), sc gcncr¿r cnanclo el hereclero rc.clama la poscsión
c1c los biencs hercdaclos frcnti: a un tcrccro, cn cl forrclo es una típica
rcivincl icación.
La dctcrminación o la iclcntificación clcl bier-r constituyc un rcquisitcr

clc suma importancia cn la vida jurídica cle la reivinclicaci(ln, toda vcz quc
cs cl r:r:ntro dcl dcbatc judicial, y cs sobrc el cual quc clcbe pronunciarse
cn scntt-.r-lcia el Juez. De tal manera que no st: poncn en peligro los efectos
clc la prcterrsión, rri se afectan derechos patrimoniales de tcrccros. Al respecto
sc scñala cluc ,,cl actor al probar la propicdad sobrc cl bien inmueblc c.n
títulos clchiclamcnte registraclos, debe idcntificarlo por sus linderos, área,
acr:csorios, etc., a fin cle esl"ablecer una coincidcncia plona con el bicn
poscíc1o por el dcmandador33s. Iil autor cstima que clebe probarse la
33.1 lislrs (-.ixr¡r',t:;, I)ic¡,o, MttnttttL tlc tlcrL:clto t'it,il esp¡ñol, ob. cit., p.782.
335 \/r,r.,!squr,z J,rri,rrur.r.o, Luis (1., Ilil,rcs,'l'cmis, Sarrta lre dc []ogotá, 1998, p. 379. Vóansc
para cl erstudio cle los reqtrisitos c1e valic]ez de la reivinclicación: Pt'rc I]rrr- r'.ru, J., ol,.
¡i1., L. tu, r,ol. l, p. 185; Ar rr.irrxr, Jorg,e 11., ob. ctL., pp. 9-158; N'l.rni.rNl I)r, Vll¡.,rr., l\'1.,
(lrrr.co ¿1¿ ,1,.,rt¡ltos rtLtlcs, L.3,7.avalía,lJuclros Aircs, 2000, pp ,127 v ss.
538
'l'll'l'IlLA I)I]1. Dtr.RtlCI IO I)E PROI'}IITI)AI)
propicdacl con títulos clcbidamentc reg,istraclos, v csto porquc cl Cóclig,o

Civil colombiano cstablecc quc la transfercncia dc bicncs inmueblcs sc:
pcrfccc-iona con la tradición 1, la inscripción (artículo756 clcl Cócli¡1o Civil
colombiano), cn cl caso nucstro sc pcrfccciona arl cotlse nsu (artículo 949 clel
C(rdig,o Civil).
l.a falta clc iclcntificación clcl bicn objcto dc Ia rcivinciicación, obstaculiza

o impicle la viabiliclacl de clla. I-a iclcntificación clel bien inmucblc no sc
lograt con la sola v cscucta dcscripción quc pucdc contcncr la inscripción
rc¡listral, sino rcquicrc dc una individualización pcrfccta, quc tcng,ar
con¡r,rucncia ex¿rcta con los títulos dr-. propicdacl cic los bienes, sean cstos
urbanos o ruralcs, cn cstos últimos con pcrfccta prccisión sobre la cabida
clt:l prcdio, sus linclcros, pr:rímctros y ciemás bicncs a¡lrarios como las
c:onstruccioncs, instalacioncs, plantacioncs, cultivos, la calitlacl y clasi.. c1c
las ticrras, r:l rccurso híclrico, ctc.
390.4. PI{()IIANZA I)ljL I)l1l{ljCIlO DI1 PI{OPIIII)AI). La lcgitimiclac'l

ai:tiva cn la prctcnsión rcivindicatoria, cstá vilrculacla cor-l 1a probanza clcl
rlcrt:cho clc propicclacl a travós de los títulos c1c propicclacl, sit:ndo así, ¿c1uír
sc cr-rticntlt'por título quc sustct-tte la prt:tcnsión reivinclicatoria? Constituvc
Ia justiiicación clcl clcrecho clomirrial cicl prctcnsor-rcivinclic¿lntc ir-lvocaclcr
r-.n la cicmalrcla. [rl título clc propicrlacl <(constituyc cl quc sca dc. naturaleza
a h¿lct:r pasar dc una pcrsona a otra la propicdacl cle una cosa,,336. Ils r1c
subravar quc cn cicri:cho civil, so cnticncle por títtrlo, tanto la causa cn
cuva virluc'l t-.s poscída o sc adquicrc al¡r,una cosa, como cl instrumcnto con
336 Ocuvrcs, ob. cil., p.2'l6, "la car¡la clc la ¡rrtreba en la pretcnsi<in rcivirrciicatoria
P{r't utt,ti,
r('lros¿l cn c¡uir:n alc¡,a Ialitulariclad cl<;nrirrial", ibíd¿tu. Al rcspccto i\'1,\ril,\\t Dr, \/lr,rr.,
\{., dicr. quo «quicn clcrnancla ¡ror accior-r rei,u'inclit--atoria la rcstitrrcjrin cle la cc¡sa
contr.r cl posccdor, clt'bc justilicar la titulariclad clr:l clt:recl'ro rcspcctivo, porr-¡ue Ia
rcivinclicacion es Llna acciótr quc nace dr:l clomir-rio sobrc cosas particularcs, \¡ pot'qLlc
cl posct-.clor lro cstá oblig,aclo a proclucir tÍtulo alg,ur-ro cl1 apoyo cie su poscsion - l)oscc
porclLl(-'pos('c-, dc clor-rdc, cn cl r:aso de c¡uc cl at:tor no justificltre su r]crccho sobrc
la r'ostr, si cl posccdclr no it-tl'oca título o ¡ustifique ur-ro r.ncjor, cn cl caso clc i¡sk'
t¿¡nrbión lo invorlue, rcsultará pcrciicioso, pr¡cst() itt purt tutrsrt t-,nLltr[io, rr¡-ssl¿1r:r¿l¡s
nttllior tsL: t--r-r i¡r,ualdacl clc corrclicior-rcs, triur-rfa cl posecc{or. La r:arrg,a dc la prur:lra
rcposa crr cl rcivirrdican to ", ob. t'il., p. ;117. l-a proba nza dc la prt tcrrsión rcivincl it:a toria
cxi¡1t títtrlos crr tracto succsivo al tlue los rorlranos llanraror-r l¿ .prucba diabólica". Ijl
rcivir¡clicantc debe acreditar que tiene titulo dc propie dacl sobre cl bicrr,
cr-rtcndiónclosc por título el antccedcr-rte ¡urídico del cual resulta el derccl-ro c¡clr:itaclo,
csto cs, toclo acto cluc acrcclitc la r:xistencia clc ó1, r,. gr., conlpravr:nta, clonación,
pernruta, particiór-r, sentencia ¡uc{it iaI, ctcétera.
539
NIll{IO (IONZALIIZ LIN AR IIS
quc sc aclcclit¿l cl dcrccl-ro que sobrc la misma cosa pcrtcltcce a quien Ia

ostcnta y para lo¡r,rar la cfectiviclad cjercitada por la acción, ya quc ósta
na«:t: clcl derccho cn Ia cc¡sa v ordinariamente cle las mismas fucntes quc
las obli¡Jacioncs y cs corlsccuencia clc Ios moclos dc aclquirir la propieclad"337.
Irs más cl título, ,<en realiclacl cs la conjunción clc título y modo, requisitos
ncct-.sarios para la transmisión clc la propicdad»33S. Itn nucstro sistema cl
título subsume a la traclición y a la inscripción re¡listral -inmucblcs-,
porqurr es sustancialmcnte nd cottscrtstr (artículo 949 clcl Cóclig,o Civil).
La probar-rza dcl dcrecl-ro depropiedad tambión se halla estrechamcntc

vinculacla con la carga de la prueba, quc cn Ia rcivindicación rcposa en el
cicmalrclantc, cn cuanto clcbc ofrecer y hacer actuar los títulos actualcs que
nrarrticnc a su nombrc, asimismo, cln obscrvancia dcl principi<> ¡tltts ilLris,
c{t:bcrá probar clue su transfercnte también aclquirió lc¡,almcntc dc su
transmitcntc y óste a su vcz dc quién le transfirió. Ilsta forma dc probanza
ticl clerccho clc propieclacl corrcsponde cuanckr provicnc clcl modo clerivadct
tle aclqr"ririr la propiecladi cn cambio, si provienc dcl moclo ori¡Jinario,
como la usucapión, no opcra esc tracto succsivc'l para cl usucapictrtc, a no
scr qLrc clcspuós c-lc l-rabcrsc aclquirido por usucapi(rtr st: havan op('rac-lo
transfrrrcncias ittter z)ir)os o por cl hecho c'lo la mucrtc'. La práctica nos
cr-rscila quo cn materia clc rcivinclicaci<in e1 mcclio probatorio iclóneo a más
clr: scr pcrtir-rcntt-. cs la prueba clc¡cumcntal consistente cn los títulc¡s cle
propicclacl, los cualcs derben scr fehac-icntcs e inclubitables, mcjor si st'
cl-rcucntran con inscripcioncs rcgistralcs.
'l'ocias las prctcnsioncs rcalcs, como Ios intcrclictos, cl clcsalojo, la
usucapiór-r, la rcrvindicación, ctc., sot'r las quc por su propia natttralcza
cxigcn la c:onstatación clirecta y física clcl bien por del Juez (inmecliación).
lln las prctcr-rsioncs rc.alcs no sc puecle liti¡,,ar sin la inmcdiación que S,enera
la inspr.cción judicial; así, resultaría insostenible clcfinir una controversia
(por cl Jucz) quc vcrsc sobre dcsalojo, usucapión o reivinclicación, sin la
vcrificación objctiva del bien. lrn la práctica, los jucccs, toclavía informaclos
por cl Cóclig,o dc T)roccclimientos Civilcs abrog,aclo, si¡lucn actuando como
suji:tos pasivos, sin el menor concepto de scr los dirttctorcs y conductorcs
337 l)utr; Bttut',ru, J., Ltb. ciL., pp.177:178.

33u lrrNll:;, Vicr:ntc, h propícLltrtl ¡trirtatlt an cl sistt'ntrt L.lLl Lil:rcchct tlioil t'ttntcntprtrLinL't¡,
Civitas, lrspaña, 1980, p. 2ti3.
540
l'1II'IILA I)IlL DIrl(IrCI IO DL PROPIIII)AI)
clcl proccso (artículo II c]el'l'ítulo Preliminar clcl Círcligo Proccsal Civil),

capaccs c-le disponer Ia actuacicin cle la inspección judicial, aún cuando no
hava siclo ofrccida, cs dc.cir, ordenánclola clc oficio. La inspccciiin procura
matcrialmt:ntc constatar la idcntic-lad clcl bien con cl título, su auscncia
poc'lría clar lu¡r,ar a ordenarsc la restitución de un bicn que no hayet siclo
objcto c1c la pretcnsión, y a favor rlc quicr-r no cs cl propictario.
l.as prucbas documentales consistentes cn cl título dc propieclacl, Ios

planos pcrimétrico v c1c ubicaciór'r, las mcmorias clcscriptivas v 1a
inspcccirin juclicial, deben ser cotcjadas por cl juz¡,,ac1or para c'letcrminar la
incliviclualiza<:ión y Ia titulariclad clel bien. Ijn cuanto ar Ias prucbas orales
(tcstigos y clcclaraciones c1c partc), las consideramos nacla idóncas cn la
rt'ivindicación, porque aun las dcclaracior-rcs c1c partc c¡ue clcsconozcan cl
clcrccho clcl rcivinclicantc, cn nacla pucdcn modifi«:ar los títulos cluc obran
en csctrituras públicas o las inscripcioncs rc¡iistrales.
Iil Códi¡r,o Proccsal Civil pcruano, cn su artículo 196,rcgula Ia carga

cie ia prucba cn proccso, v cl artícu1o 197, del mismo Cucrpo lcgai, instituyc
cl sistcma dc valoración dc los meclicrs dc prueba actuados cn proccso. Iin
la reivinclicación la carga cle la prueba sol¡rc cl clerecho clc propicclad
raclica en el clcmanclante (nctrtri ittcttniltit ¡trttltnlit,o),lo que sig,r-rifka cluc al
posccclor no le incumbc probar la propicdacl.
IrN (ION(ILUSIÓN: En 1¿r rcivindicacicin cl prctcnsor dcbc dcstruir l¿t

prcsunciórr -iuris ttuttttttt -: ((al posccc-lor sc lc rcputa propietario, salvct
pruc.ba c,n contrario,,. I-a pretcnsiór-r rcivinclicatoria, para ser clcclarada
frrnclada, cxi¡1e como rcquisitct csencial la prcsc.ntación de títulos quc
acrcclitcn la propicdad dcl bien objcto de litis (por el prctcnsor), rlc cu1,e
rnrrclio probatorio (documcntal), no sc pucde prcscinclir. Sc cicbe aclarar
quc no ttn tocla rc'ivinclicación cs cxigrcncia la probanza clcl tracto sucesivo
clominial, solo cuanckt ei clerccl-ro dc propicclad provienc del moclo
cicrivaclo, no así cuanclo la propicclacl provicnc clcl moclo ori¡,,inario
(usucaprtin). Irinalmentc podcmos decir, qllc cn tl caso cle cxistir títulos
con ir-rscripción rcgistral clc ambas partes liti¡iantcs sc aplicará cl principio
juríclico nprior lenrpgrc pottor ¡¡¡ye» (cl primero cn el ticmpo ets mcjor cn el
dcrccl-ro), y cs por cllo que clebc cstimarse prefcrente el título cle propiedaci
qlr(t cncuctrtrc su funclamcnto cn cl principio scñalado por clcrivar dc otrct
clc daia más anti¡1ua y con inscripción registral anterior, frcnte a tcrceros,
v sin intcrrupción ciei tracto succsivo.
541
MII{IO GONZAI,IJZ I,INARTiS
TITULO IV
LA REIVINDICACIÓN Y OTROS DERECHOS REALES
39I. I,A REIVINDICACIÓN Y LAS DEMÁS PRIII'I]NSIONtsS VINCUI,ADAS

AI, DI]RECHO DH PROPIEDAD.- DI¡.HRHNCIAS
392. II)11AS I,IujLIMINAIIIIS. iin la regulación posiliva y la información

c{octrinal clcl c'lercchcl patrimoni¿ll -ills rcal- sc tienc quc el clerccho cle
propittclac{ es el astro solar clcl g,ran sistema dcl derecho privado, tan así cs
quc cuando se ticnc' quc elaborar la constifución, por cjcmplo, de una
compravcnta inmobiliaria, y bajo la oricntación clc los principios clc
libcrtacl contracLual V la autonomía clc la voluntad, se eviclt'ncia una g,ran
opt:rativiclad clt:l g,ran en¡Tanajc juríclico-sistémico cle varias clasificaciones
juríclicas dcl clcrccho civil, así: tlerecho clc personas (capac:idaci de las
parti:s contratantcs, nombre, clomicilio, etc.); a«:to iurídico o ncg,ocirl
juríclico (rcquisitos para la valiclcz clel acto contractttal, formas pretscritas
por la lcy, ctc.); clercchos rcalcs (la propiedacl, la poscsi(rn, ctc.); clcrecho
clc oblig,aciones (de clar, haccr, etc.); cicrccho clc contratos (conscntimicnto,
formas clc los contratos, e]cmentos naturalcs como el ¡rrecio, clctcrminac-'ión
rlcl bicn, ctc.); rc¡,;istros pirblicos (ir-rscripciiin etr los rcg,istros clc'la pr«r¡rieclad
ir-rmucblc), ctcótcra.
Sc pr:rcibt: cntonccs 1a funcionaliclacl sistómica dcl derccho civil

patrimonia[ -básicamentc de los clcrcchos rcales 1, obli¡iaciilnales-, cs
clccir, la [ucrte interacción normativo-doctrinal cntre las cliferentes ramas
clcl clcrccho civil patrimonial; sienclo así, la rcivindicación junto a otras
prt:tcnsioncs mantienc vil-lculaciorres y difcrcncias, en la tutela del derecho
clc propicciacl, como ocurre, cntrc otras, con las pretensiones sigruientes:
393. PRII'I'I]NSIÓN DE RH,SCISION DI] CON'I'RAI'O
Normacla por c1 artículo 1370 del Códi¡',o Civil, que a la lctra dicc:
.1,¿l rescisión dcja sin efecto un contrato por causal existcnte al momcnto
clc cclc.brarlo,,. Accior-rar con la rcscisión clel acto contractual es rcconocer
implícitamcntc su validcz,, por esta razÓn no sc pucclc peticionar cn la
misma clrtmanda y acumulativamentc la nuliclad clel mismo contrato. En
la rcscisirin contractual no sr. trala c1c cuestionar la validez del contrato,
sino, su incficacia por causal cxistentc al momcnto de su suscripción. Pero,
¿cuánc1o sc aclvierte cn esta prctensión la protecciÓn de
la propiedacl?
É.,14
I
T'1]]'EI,A DEL I)IIRICIIO DH PROPIEDAI)
Dcclaracia fundada la prctensión cn la sentencia, los efectos de ésta son

rctroai:tivos conforme dispone el artículo 7372 del Código Civil: «... pcro
los clcctos dc la scntcncia se retrotraen al momento de la celcbración dcl
contrato,,. Consiguientemente, si en la sentcncia es cleclarada fundada la
prctcnsión rcscisoria (por ejcmplo, de la compraventa por icsión en el
prccio), sc clispondrá la restitución del inmueble que fue objcto cle aquel
ncg,ocio juríc1ico.
393.1. DIIII]RTJNCIAS. ]rN'TItI] RESCISIÓN Y I(}TIViNDICACIÓN

1. IJicn sabcmos quc la pretcnsión rescisoria surge cle un neg,ocio
iuríclico y cs clc naturalcza personal (sin embargo, no clcja de tcner
injcrcncia en la propicclad); cn cambio la rcivindicación cs prctcnsión
rcal ¡rtrr cxcclcncia.
2. La prctensi(ln dc rescisión caduca, como en el caso dcl artículo 1454
dcl Cócligo Civil; la rcivindicación no caduca, cs imprescriptible
cxtintivamente (artículo 927 del Código Civil).
394. PRE'TI]NSIÓN DE RI]SOI,UCIÓN DE CON'TRAI'O
Irigura juríclica vurculada a los derechos cle contratos (como la

rcscisi(rn), quc opcra conforme a la hipótesis normativa contenida en el
artículo-1371 clel Código Civil, quc dice: "l-a resolución cleja sin cfecto un
contrato válido por causal sobreviniente a su celebraciónr. Un contrato
suscrito con toda validez, puede ser declarado resuelto y sin efccto jurídico
al¡r,uno, por una causal quc es grenerada a posteriori a su celebración, por
ejcmplo, suscrito un contrato de compraventa no se ha cumplido con el
pagro dcl precio convenido en cl plazo acordado. Si csta situaciÓn sc dicra,
sc pucdc dcmanclar con la pretensión de resolución del contrato !, si cs
c'lcclarada fundada cn sentencia, se retrotraen sus efectos al momento en
quc sc produjo la causa que la originó (segundo parágrafo dcl artículo
1372 clel Cócligo Civil). Como consecuencia lógica y jurídica el comprador
dcbc rcstituir el bien a su propictario (el transferente).
394.1. DIITIIRI]NCIAS. I-as disimilitudes entrc 1a resolución del contrato

y la reivinclicación, son:
'1. La prctensión resolutoria emerge del contrato válido, por causal
sobrcvinicntc a su celebración (sin dcjar de lado su carácter
rctroactivo dc.la sentencia para tener injerencia cn la propieciad). La
543
NIIRIO (IONZALIIZ LINARES
rc.ivindicación emana del clcrccho clc propicdad como prctcnsiór-r

rcal (artículo 923 clel C<ldig,o Civil).
2. [.a rosolutoria cs caducablc (artículo 1588 del Código Civil), cr-r
cambio la reivinclicación es imprcscriptible extintivamcntc (artículo
c)27 dt:l Cócli¡,,o Civil).
395. PREI'ENSIONES POSESORIAS, IN]'ERDICI'OS Y RI]IVINDI(]ACION
395.1. PI{E'I'ENSIONES POSIISORIAS
Iin nucstro ordenamiento juríclico civil no cxistc un tratamicnto lcgal

cxprcso v sistémico de las llamadas accionc.s poscsorias (prctensioncs
poscsorias). Iil Código Civil sc limita simplemente a nombrarlas en sll
artículo 921 , al exprcsar, "... utilizar las acciones poscsorias...,.; uncl
situat--ión similar y ambigua ocurre con la parte úr fhrc clcl artículo 601 dcl
C(rcli¡io Procr:sal Civil, cuanclo clicc ,,... puedc ejc.'rcer su clcrccho ¿i la
posr-.sión (-.n un proccso c1e conocimiento,,; pero ese clerecho a la pc15¡5i1i11
(irts possitlentli), k> tienc solo cl propietario o el c¡uc cjcrce la posesión
fundacla en Lrn títu[o posesorir¡ de.rivaclo clcl clcrccho cle propieclad
(usufructuario, superficiario, etc.). l-a prctensión para cliscutir el mejor
clcrccho a ia poscsión, que la práctica juciicial ha instituiclo v sc ha hccho
dc uso frccrucnte, cs la dcclaratir¡a rlc poscsiór'r bajo la denominación cic
.clcclaraciírn clcl mcjor clcrecho a la poscsió¡1,, (o a poscer).
Iln la cloctrina, como cn la práctica jurídica, sc confunclen las

prctcnsioncs poscsorias con los interclictos posesorios, cuando sc afirma
que estos son la c'specic y aquellas son el gónero; sin cmbar¡1o, nuestra
leg,islación civil habla (artículo 921 clel Códig,o Civil) cle ,,las acciones
poscsorias y los interdictos", cn consccucncia se refierc a clos institutos
clifcrcntcs cn la clefensa de la posesión. [,as acciones posesorias conccc]ic-las
al posocdor con título posesorio, quc pucdc scr cl mismo titular cr
propictario o aqucl que ostenta título posesorio como clerivación c'lc. la
propicclacl, y los interclictos facultados para todo poseeclor e incluso para
cl cic mala fc.
Las prctensioncs poscsorias tienen por objeto protc¡,,cr el clcrccho a la

poscsión logítima, y exige Ia probanza no solo de la poscsión ir-rr-nccliata
rcarl y cfcctiva, sino dcl dcrccho a ella, cn basc al título clcl prctcnsor, a
quit:n prccisamentc, cn un supuesto estimatorio, le concedc tcner el mejor
544
I1jT[,LA DEL DI]RECIIO Dlr I'}ROPIEDAI)
dcrccho a la poscsión. En csta prctensión no sc discutc la rcstitución dc la

posr:sión, porque si así fuera, la pretensión sería distinta (interclicto cle
rccobrar, clcsalojcl o la reivindicación, según el caso), tanto más, que se
suponc que cl bicn está en poder del titular de la poscsión o pretensor. I-a
probanza sc ccntra propiamente en debatir el mejor derecho a ta posesión
sustcntado cn el título posesorio, que puccle ser hecho por el mismo
propicLario, o Lambién por quien ostenta cl título clcrivaclo del propietario
(erjcmplo, contrato de arrcnclamicnt.o, mutuo anticrético, usufructo u otro
acto constitutivo de dcrechos reales sobre bien ajeno). De ahí quc la
lcg,itimación activa la puede tener el propietario quien cs el típico poseeclor
con clerecho a la posesi<in o también cl poseedor con título poscsorio como
cl arrcndatario, el acreedor anticrético, el superficiario, etc.; y la lc¡litimación
pasiva rccae en aqucl quc se crcc con derecho a ejercer la posesión.
395.2. I)IITIIIIIINCIAS. I:ntre las pretcnsiones posesorias y la

rcivincl icación, tcncmos:
l. Iin la pretensión posesoria se debate el mejor dcrccho a la posesión
(ius ¡tossidendi). I:n la rcivirrdicación sc discutc cl dcrccho de
propiedacl, pcro con la fuerza cle subsumir a la posesión.
2. Irn Ia posesoria tiene gran injerencia el título posesorii'r o cl dc
propiedad. En la reivindicatoria únicamente los títulos de propicdad.
396. PRI]'I'ENSIONES INTERDIC'tAI,ES
Iln las prctensiones interdictales (de retener o recobrar, propiamente

clcrrominadas posesorias), no se toca para nada la discusión sobre la
prcrpicelad, solo la posesión fundada en sí misma (hts possessionis), porque
los interclictos cstán para proteger la posesión de Lodo posecdor. La
regulación procesal de los interdictos, propiamente de los post:soricrs, se
cncucntra en el Código Procesal Civil (artículos597 a 607). Sobre el cstudio
cxhaustivo de los interdictos nos remitimos al capítulo cn quc nos
oc-u pamos clc' t-'llos.
380.-l. DII;III(IINCIAS: Llntre los intcrclictos v la rcivindicaci(;n, tenemos:

1. Los intcrclictos tienen como objeto la conservación o amparo cle la
poscsión actual (retener) o la restitución c1e la posesión expoliada
(rccobrar). Iin cambio, la rcivindicación, si bien tiene como objcto la
rcstitución clc la posesión, es solo a favor del propietario.
545
NI'I{IO (IONZÁLI]Z I,INA]{IIS
2. [,a rcivinclicación sc tramita cn la vía del proceso de conocimicnto y

los intcrclictos en la dcl proceso sumarísimo (artículo 546.5 clcl
Códig,o I'rocesal Civii). En los interdictos se clcbatcn o controvicrten
solo la poscsión, cn la rcivindicación solo cl dcrccho dc propicclad.
Los interdictos prescriben al año (artículo 601 clcl Cóclig,o Procesal
Civil); la rcivinclicación cs imprcscriptiblc (artículo 927 clel Cócli¡,¡r
Civil).
4. Los intcrclictos cstán facultaclos para todos los poseeclores (artículo
921 cicl Códi¿,,o Civil),la rcivindicación solo para el propictario.
5. Iln los intcrdictos no ticnen injerencia decisoria los títulos clc

propicdad; en la rcivindicación tienen gran podcr clcfinitorio los
títulos cle propiedacl.
Quien ha pcrdiclo un interdicto, pucclc accionar con la pretensión
rcivinclicatoria, siempre quc ten¡,,a la caliclacl de propictario.
397. PRII'I'I-.NSION DECLARAI'IVA DH PROPIEDAD (DECLARACION DtsL

MF]JOR DERECHO A I,A PROPIEDAD)
I)artamos aclvirticndo que no sc trata dc la rcivindicatoria, pucs a

ósta la caracteriza el objeto que persi¡pe, como es la rcstitución de la posesión
clcl bicn; en carnbio, a la prctensión "declarahva cie propicdad,, ct "dcc.larac' '¡n
del mcjor dcrccho dc propiecls{», p?ra algunos también "c-leclarativa c1e
ccrteza», la caracteriza el tencr como objeto la dcclaración juriscliccional
dcl mcjor clcrccho clc propicdacl del actor o dcmanclante del bien en el quc
sc halia cn poscsión y propiedad frcntc a las reclamacioncs dcl demandado
qur: prctcnde ostcntar mejor derccho dominial sobrc el mismo bicn.
La pretensión es meramentc clcclarativa del derccho dc propicdad,
sin aspiraciones dc ejecución. I-a declaración tlel mejor derecho dc
propicdad cxige los mismos requisitos que cxige la reivindicación, más no
intcresa que cl clemandado esté poseyendo, sino quien debe estar en
posesión cs cl actor. Los requisitos de la determinación o identificación clel
bicn v la probanza dcl derecho dc propicdad, son i¡;ualmcntc cxigidos cn
la dcclarativa de propiedacl.
La prctensión de cleclaración del mejor dcrccho de propiedacl es una
quc mavor vinculación tiene con la propiedad; y, sin cluda, su linalidad r:s
una scntcncia cicclarativa del mejor derecho de propicdad quc ticnc la
partc arctora-poseedora del bicn.
546
I
I'U'I'IILA DIIL I)I:I{I1CI IO DIl PROPII:I)AI)
I)cfinitivamcntc la pretensión declaraliva cle propicdad opera dcntro

clcl ámbito c1c los derechos rcales, algunos inútilmentc la califican dt:
prctcnsión personal, 1o que no es así, Pues crcemos que estando en debatc
el clcrccho preferentc a la propiedad de un bien, no cabe duda, que se trata
cli: urra prctensión real, V el objeto de ésta cs la obtención dc una sentencia
favorablc y dcclarativa de1 mejor derecho de propiedad. Desde luego sc
tr¿lta clc una pretcnsión de naturaleza cstrictamente rcal, como lo cs la clo
la propicclaci.
I)c lo prccedcntc poclcmos r:olegir quc Lrn la protccción cfcctiva del

clcrutcho cle propiedad encontramos casi siempfe a la reivinclicaciÓn v la
clr:clarativa de propiedad o declaración del mejor clerecho de propicclacl,
c-omo típicas prctcnsiones rcalcs, y quc aclmitcn el clcbate solo cn base a
títulos dr: propiedacl. Iin la primera, concl objeto c1e conclcnar al dcmandaclo
a la rcstitución cle la poscsión 1z, en la seguncla, con el objcto c1e la
clcclaración dcl clcrecho cle propic'dad dcl demandante que se c'ncucntfa
on clirt:c:ta v ¡rlcna poscsitin del bicn. Iln consccucncia, la prcgrunta es: ¿Cn
la clcclarativa se cxig,e cluc cl clcmanclaclo se hallc cn poscsión, como etr Ia
rcivinc{icar:iórr? La rcspuesta es categ,óricamente ncgrativa. Iln cambio, en
la rcivinclicatoria clebc incxorablcmente cstar en poscsión cl dcmarrdado.
l.a reivinclicación es pretensión conceclida al propietario no poseeclor; cn
L-ambio, la cleclarativa cs conceclida al propietarii'r v p.5¡¡dor actual del
bicn. El principio rcctor cn la prctensión de declaración dcl mejor dcrccho
dc propicclacl es: I-a pretcnsi(rn facultada al clemanclante Poscedor cn
c()ntra clcl dcmandado no posccdor.
397.1 . ¿Cuáles son los rcquisitos para ejercer la prctensión dc dcclaración

dcl meior derecho a la propiedad?
Muv poco o nacla sr¡ ha tratado sobre csta pretcnsión quc cn la

práctica judicial dcl clcrccho real cs muy usada. Por nucstra partc, 8:'r
cntcdrn, venim«rs confiS,uranclo para su ejcrcicict, los requisitos sig,uientes:
1. Ll:Ltl'lMlDAD,|C'flVA. Obviamcnte corrcspondc al propietario con

título fehacic'nte, indubitable y en tracto succsivo, este último si cl
título es dc ori¡rrcn derivativo, aclemás, cl pretcnsor dcbe hallarsc en
pler-ur ¿1oce dc la posesión actual del bien. EI carácter cxcluyente dcl
dcrecho dcpropicdadnoadmitc la erxistcncia clc clos o más..propi(ltarios,'
o tituiares c1e un mismo bicn.
547
NI'RIO GONZAI,TIZ LINARLS
Iirr la discusión del mejor derccho de propiedad de un bien por dos o

más ,,titulayss», si éstos sc encontraran en igual situación, el mejor
dcrecho estará cn quien ejerce la posesión actual; como lo aclara la
ejecutoria si¡luiente: ,,Cuando las partes discuten el mcjor derecho cle
propiedacl de un bien, v ambos se encuentran en igualdad cle
circ:unstancias, cs mejor la condición del que posee elbien" (ejec. de
23.09.93. Gaccta Juríclica, Nr 35, pág. 6-4.). Pero, ¿por quó la cxi¡,,encia
clequc cl actor o pretensor se encuentre en poscsií¡n? Sencillamente,
porquc de lo contrario, la prctcnsión no sería la dcclarativa, sino, la
rcivindicatoria.
2. LL)G\'IIMIDAD PASIVA. Corrcsponde a[ demandado o a la pcrsona
que provoca una incertidumbre sobre la propiedad dcl bien, alegando
tcncr dcrcchos personales o reales; es decir, es aquel sujeto que
también sc consiclera ostcntar documentos o títulos sobre el mismo
biern quc ejerce posesión el pretensor. Sicndo así, es imperativo
rcsolver cn la vía jurisdiccional declarando el mejor clerecho cle
propiedad. Irn la práctica sc comcte el error c1e dcmandar con 1as
prctcnsiones acumulaclas cle ,.reivindicación v la cleclaración clel
mcjor derecho c1e propieclacl,,. La primcra es contra el posecclor no
propietario, y la segunda es contra quien no se encucntra cn posesión,
pcro que protencle t.ener injcrencia sobre la propicclad ciel bien. Irsa
indebida acumulación cle pretensiones, por scr estas implicantes,
dctcrmina la improcedcncia dc la demanda.
.). Dr,l'LltMrlJ^c/Ó¡J o 1DL¡/TIFICAC\ÓN DEL BIE¡J. Ill objeto de la
prctcnsión cleclarativa cle propiedad a1i¡,,ual quc cl de la rcivindicación,
clcbe cstar dcbidamcnte individualizaclo o determinado físicamente
y de mancra inconfunclible, se trate de preclio urbano o rural; por
cllo, sc debc establccer cn Ia demanda los lincleros por los cuatro
puntos cardinales, ia exacta ubicación (calle, avenida, jirón, sector,
ancxo, distrito, provincia, departamento), y los bicncs acccsorios, por
ejemplo, instalacioncs, plantaciones, maquinarias, etc. La identificación
del bicn clebe mantener coherencia con el bien al que se refiere el
título de propiedaci y los planos o{iciales.
PROBANT.A. Corresponde la carga de Ia prueba, para acre-'ditar cl
clcrccho dc propicdad, al posccdor y propietario del bien, como también
a quicn haya contraclicho las a{irmaciones del actor. El pertincntc e
icl(rneo medio probatorio, como ocurre en la rcivindicación, es cl
548
'l'tl'i'trLA DI:L DIil{IiCI IO DIi PROPIITI)AI)
títulodt-. propieclad sobrc cl bicn objerto dc la pretcnsión. La probanza

clcbc conccntrarsc sobrc los hechos que fundamcntan la pretensión
clcl mejor clerecho cle propiedatl. Creemos qtlc juega un papel
importantc, la inscripción de los actos dc transfcrancia nttcr-vivos
(moclo dcrivativo), o la caliclad del título originario (usucapiÓn), po,
la publiciclad quc se le haya clado al derecho de propiedad v por la
clctcrminación c-icl bien rcg,istralmentc. Así, por eiemplo, si cont'urrcn
por un lado cl título ori¡1inal obtenido rcgistralmcntc con la
intcrvcnciór-r del Ministerio de Ag,ricultura, y por otro un títulcr
obtcniclo en Ia vía jurisdiccional, mediante proceso y con sentencia
firmc cluc haya alcanzac-Io la caliclad de cosa juzgada, indudablemente
cl mcjor título por razolles obvias cs el que consta en scntcncia.
La jurisprudencia sobre Ia pre tcnsión que nos ocupa, y cn vinculación

t,-on cl rlcrccho dc propiedacl, ha scntado 1o siguiente: ,,I-a prcfcrcncia de
c.lcrcchos ri:alr:s sobrt-' inmucbles requicre quc cl clerecho que se oponga
cstó rcg,istraclo cr¡n antcrioriclacl a aqut-'1 a quien sc le oponc. Ijs clccir, la
prolon¡r,ación c-lc la inscripcicin determina el graclo dc prcfercncia aplica['rlc
¿r los cicrcch()s cn oposición rcspttcto clel bicnr33e.
398. DTT.ERENCIAS Y SFIMEIANZAS FINTRH LAS PRE'I'ENSIOI{ES REIVINDI-

(]A'IORIA Y DF,CI,ARATI\A DEL MEJOR DI]RECHO A I,A PROPIEDAI)
I)ara ncr c'ntrar cn confusiones como ocurre en la práctica entrc la

prctcnsión dcclarativa dc propiedacl o también conocida como mcjor clcrechcr
c{c propieclad (declarativa clc dominio, para algunos) y 1a reivinclicación,
vcamos sus clifcrcncias y scmcjanzas:
398.1. LA ITLIVINDICACTÓN: I-a individualidacl jurídica cle la rcivin-

r"iicacitin st' Ia dctcrmina:
1. ['or la materia es prctcnsión real por excelcncia.
2. I'or cl objcto clc la scntencia cs declarativa, de condena y constitutiva
cle dcrccho.
3. I,ls pcrsccutoria (irrs pcrscqtLcndi). Su objcto es perseguir cl bicn cn

poclcr dc quicn se cncuentre.
339 lijccutoria dc 03.10.96. GtccLLt lurítltca, Ñ 55, pág. 2-A.
549
NERIO GONZAI-IIZ I,INARIIS
4. Quc el propictario no poseedor haya sido privado c1c la posesión por

cl demandaclo no propietario.
5. Que el bien se encuentre en posesión dcl demandado no propietario.
6. Quc cl bien objeto dc la rcivindicación debe estar debidamente
idcntifica c1o o cleterminado.
7. La probanza del derccho clc propiedad es con pertinencia c idoncidacl
con los títulos de propicclad inclubitables, fchacicntes v en tracto
succsivo (si es por aclquisición derivativa).
8. l,a cc¡ntroversia, en proceso, solo versa sobrc el derecho dc propiedad.
9. I-a lc¡,,itimidad activa radica en el propietario no posecdor.
398.2.I-A I)IICLARATIVA DIIL MIIJOR DIJRIICIIO A LA PI{OPIIIDAD.

Sc trata clc una pretcnsión muy poca o nada tratada, cn nuestro medio,
pcro dc amplio uso cn el ámbito cle Ia discusión jurisdiccional sobre cl
dcrccho dc propiedacl. Su inclividualidad jurídica sc dctormina de la
manera sigruientc:
1. Ils pretensión real por la materia.
2. 'ficne por objeto dilucidar el derecho dc propieclad sobrc la base del
mcjor tíiu1o.
3. l,os l¡iencs clcben estar en poscsión dcl propietario o demanclantc cr
actor.
4. Por su objcto es declarat.iva (la sentencia firme, es objcto de inscripción
cn los Re¡,,istros de la Propicc-lad Inmueble, en cjecución de scntcncia).
5. Ilst'a prctensión debe ser ejercitada por el poseedor-propietario. Si
prctcndicra ejerccrla quien no se encucntra en poscsión, dcvcndría Ia
demanda en improcedente. Es preciso recordar quc, para quien no
ticnc la posesión y ticnc la calidad dc propictario, la prctcnsión
expedita e idónea cs la rcivinclicación.
6. Iln la dcclarativano existe privación cle la posesión, porquc cs cl
dcmandantc quien se encuentra en la misma.
7. No hay rcstitución de la posesión (es propia cle la reivinclicación).
U. [,a pnrbanza tambión es con títulos dc propicdad fchacientes, scgún
cl moclo dc adquisición.
9. La lcg,itimidad activa, corresponde al propietario-poseedor.
550
'I'tJ-t'El-A DIlI- I)LI{LCFIO DII PROPII:DAI)
398.3. SIIMlJANZAS.'l'anto la rcivindicatoria como 1a cleclarativa son

scmcjantes porquc ambas:
.L
Son pretcnsiones reales.
2. 'l'icncn por objeto dcbatir cl dcrecho de propicclacl.
J. Sc acrcditan con títulos dc propieclad.
4. Se tramitan en la vía del proceso cle conocimiento.
5. Ilstán facultadas solo para quienes tiernen la caliclacl dc propietarios.
lrinalmcnte, no podemos dejar de ser reiterativos, pero solo para

cstablcccr 1o siguiente: ,,I-a rcivinclicación ticne 1a legitimación act'iva en cl
pr<rpictario no poseedot>>) y, ,<la pretcnsión dc declaración clel mejor derecl-ro
a la propicclad, ticne la lcg,itimidad activa en el poseedor y propietario".
399. PRE'I'EI{SIÓN DE DEVOI,UCIÓN DB INMUEBLE
Iln la práctica los operadorcs clel derecho la confunc{cn con la

prctcnsión cli: desalojo, provocacla por la causal cle la posesión precaria
(artículo 911 dc.l Cócligo Civil), porque se crc'c quc habiendo concluido el
plazo del contrato dc arrenrlamiento, el título poscsorio ha fcnecido, y
como consccuencia e1 arrendatario adcluiere la caliclad cle precario, 1o cual
no es así, porque la norma aplicable en elcaso clelcontrato de arrcnclamiento
con plazo vcncido, v si el arrcndatario permancce cn la conducción del
bicn sin que se haya renovado el plazo, es el artículo 1700 clel Código Civil.
l.o cicrto cs, que al habcrse vcncido cl plazo del arrcnclamiento, sc

prescnta la fig,ura jurídica de tenerse por continuado el contrato de
arrr:nclamicnto bajo las mismas estipulaciones del contrato originario,
hasta quc cl arrendador solicite su devolución en cualquier momento.
Claro cstá, si la solicitud (generalmcnt'e una carta notarial) no tiene cfecto,
sc rccurrirá a la prctcnsión de devolución dc inmueble con el objcto de que
cl bicn ciue fue arrendado sea reinte grado al cjercicio pleno dcl arrcndador-
propit-.tario. Es un caso dc no rcivinclicación del bien, porque existe un
arrcnclatario, quicn rcconoce exprcsamcnte la propicdad dcl arrcndador.
Aquí no cabc la reivindicación ni el desalojo. Ils una prctensión
cstrictamentc vinculacla a la propicdaci del arrendador.
399.1. I)IIrIII{I]NCIAS. Ilntre las pretensiones de devolución de

inmucble y la reivindicación, se prescntan di{crencias sustancialcs, porque:
551
NIrltIO CONZ,\LEZ LINARIIS
l,a clcvolución tiene por objeto un bien clc naturalcza rcal, pcro
tambión existen obligaciones que provicncn dc un contrato clo
arrenclamiento. I)e kr clue colcgimos quc sc trata dc una pretcnsión
mixta (rcal y pcrsonarl).
) Irn la dcr.olución no sc discute el clerccho dc propicc'lacl, porquc c'l
arrc.ndatario t"xpresametnte rcconocc cl dcrccho c1c propiedacl dcl
arrt:nclackrr. Iln cambio en Ia reivinclicaciór-r ci clcbatc cs sobrc cl
clerecho clc propieclad.
,). La clcvolución sc tramita cn la vía sumarísima o cn su caso en la
abrcviacla. I-a reivindicac:ión por la complejidacl quc ofrecc la
probanza c'lcl derecho tlc propiedad, sc tramita cn la vía clel proceso
clc conocimicnto.
1. La dcvolución prescribe cxtintivamcntc a los 10 años (artículo 2001,1

clcl Códi¡1o Civil). La rcivinclicatoria es imprcscriptiblc.
5. La clcvolución sc acrcclita con la relaciór-r c«rntractual (arrcndamicr-rto),
cn cambio la rr-'ivindicación cxigc probanza en basc a títulos clc
propicclad.
4OO. PREI'ENSION DE PEI'ICION DE HHRENCIA
Normacla por cl artículo 664 clcl Cóclig,o Civil, se trata clc urta
prctensión quc tiene una íntima reiación con la protección clcl clcrccho clc
propicclacl, quc cxige lits prcsupucstos sig,uicntcs:
1. l.a lcg,itirniclacl ¿lctiva. Correspondc al hcrcclcro, es dccir, al qut: tienc
Ia caliclacl o la vocación succsoria clel tcstaclor o causantc.
) Larno posesi(rn. Hl actor no cjcrce posesión c'lc los bienes quc consiclera
lc pcrtcnccen.
3. l.a lcg,itimiclacl pasiva. I)cbe r€rcaer en la pcrsona quc cjcrcc posesión
a título succsorio sobre toda la universaliclacl cle los bienes o cn parte
c'lc los bicnt's quc intcgran la masa hcreditaria.
4. I'rl objcto. I-a petición de hcrcncia tiene por objcto la separación cr

cxciusión clcl demandaclo, por no tencr la calidacl o la vocaci(ll-t
succsoria, o en su caso, tcnga que collcurrir conjuntamcnte con t:l
clcmanclaclo cn los bicncs de la hcrencia, por tener tanto clcmanclautc
v clcmandado la calidad de hcredcros. Sc trata de una prctensión que'
552
'l'tl'l'Iil.A DEL DERITCI lO DI PROPII:DAI)
cn ol fondo protegc cl dcrccl-ro c1e propicclad c1e krs hcrederos, y cs

imprcscriptible al i¡iual quc la reivindicación.
400.1.I)llillltIlNCIAS. Iintrc las prctcnsioncs dc pctición clo hercncia

v rcivinclicaci(rn, sc clan las disimilituclts sig,uientcs:
1. La prctcnsión cle petición c-lc herencia cs sobrc la univcrsalidacl
jr-rríclica de Ia masa hereclitaria clel tcstador o causante (artÍculo 660
dcl Códi¡,,o Civil), su aclquisición no es de manera singular.
2. L,a rcivineiicaciíln recae sobre un bien inclividualizartt ct cleterminado,
como exigrencia de los clerechos reales.
.). La petición se dirig,r-. contra otro quc aleg,a la calidacl de herecicro y
ocupa los bienes o mantienc los dercchos de la herencia (artículo 664
del Códig,o Civil)
.1. Irn rcivinclicacirin intcrvicne cl propictario c'lc un bien clclerminaclcr
I¿r
c,-ontra cl posceclor quc no es clucño o es extraño a la succsión, pcrcr

t¿lmbién el ht-.rerlcro puedc clemanclar la reivindic¿-rción frentc a
lcrccro quc no es hercclero cn dcfcnsa cle esa universalidad juríclica,
sin clnc rcquicra de la autorización o intervcrrción c1e lcls demás
coht.rr:c'lcros.
). La pctición sc tramita cn la vía dcl proccso clc conocimicnto (artículo
66.1 clcl Cóclig,o Civil), al i¡,,ual quc la rcivinclicación.
40I. PRI]I'HNSION DE REIVINDICACION DF] HERENCIA

Iista prctcnsi(rn la cncont'ramos regulacla en cl artículo 665 clel Código
Civil, norm¿r quc autoriza al hereclcro instituido o cleclarado cjercer Ia
reivinc'licación de la herencia, sobre los bienes adquiridos Qrrcrtis cattsn)
contra la tcrccra pcrsona quc adquiere c.¡ mantiene posesión ileg,ítima sobre
Ios L¡icncs hcrcdados, cs clecir, con aparente o carente caliclad cle hereclero
o simplcmcntc scr un tcrccro que tomó posesión; con otras palabras, por
i:fcctos c1c los contratos a título oneroso clue han siclo celebrados por cl
hcrcclcro aparcntc quc cntró en poscsión de los bienes hcredados.
401.1. RriQUrSIr'OS PARA rir. riJEr{CrCrO Drj LA PRITINSrÓN DE

RI'IVINDICACIÓN I)Ij HIJRENCIA.'I'CNCMOS:
1. Ll'[l llMlDAD AC'flVA. Irs dccir, ¿quién está facultado para accionar?,
corrcspondc al hcredero lcg,almente instituido o cleclarado (vocación
553
NITRIO GONZALLZ I-INARES
heri,.clitaria). i-a legitimidad debe recaer en aqucl que aclquirió el

clcrcc--ho cf e propicdad dc los bienes por sucesión, conforme a1 art'ículo
660 clel Cócligo Civil.
2. I.L.Cfl'lMlDAD PASIVA. ¿Contra quién se dcmancla la rcivindicación

c1c hcrcncia?, contra cl tcrccro que sin bucna fc aclquicre los bicncs
hercclaclos a mérito c1e contrato oneroso otorg,ado por un supucsto y
aparcntc hcrcclero quc había entrado cn poscsión cle los bienes de la
hc:rcncia. 'l'ambión puede ser dirigida la preterrsión contra aquel cluc
manticne ia poscsión dc los bicncs hereclados en ai:to dc mala fc, sin
tcner la calidad dc hcrcdero, sino la clc un tercero.
3. I,,t OBlt''fo DI', ESI'A llI.1y1ArD1CAC1Ó4,/. lls la rcstitución cle los biencs a
cfccto dt-. que sc reinteg,rcn al dominio plcno dcl hcrcclcro reivindicante.
[.a prctcnsión cs imprcscriptible (artícu1o 664 clcl Cóclig,o Civil).
'+01.2. DIIrtrI{INCIAS. Más que cliferencias cxistct-t similitudcs.

Sin-rplcmentc cs una típica rcivinciicación, con la difcrcncta quc vcrsa soL¡rc
bicncs emanados de una sucesi(tn hcreclitaria, y opcra, como sabcmtts, a
favor dc quien aclquirió elbicn por cl hccho cie la mucrtc (llorf is cnrr-sn). Ill
objeto cn ambas cs la rcstitución material dt' la posesión cn virtucl clcl
dcrccho c1c persccución de1 propietario, v es ¿/Bri ottlttas.
402. PRI.]'I'F,NSIÓN D[, DI.]SI,INDE
Sc Lrata c1c otra prctcnsión quc tiene g,ran vitrculación con 1a
rcivindicación cn [a protccción clel c]erecho dc propieclad, al extrcmo, como

vcrcmos más aclelantc, que el dcslincle conlleva algo clc la rcivindicación.
La cnconlramos como una pretensión típica o propia sobre funclos o
predios rurales, quc cn su gencralidad abarcan grandes cxtensiones. Ijl
clcsiindc cn su positividad no cstá acorde a su importancia, lo cual nos
inclica quc requiere dc una normativiclad propia o cspecial dentro dc un
cucrpo lcgal dc naturaleza agraria.
Irl codificador civil c-le 1984,le declica al deslindc solo el artículo 966,
quc a la lctra dice: "IJl propietario de un pre clio puecle oblig,ar a los vccinos,
searr propietarios o posecdores, al deslindc y al amojonamientc'r». l-ueg,o
también lt¡ cncontramos ambig,uamente en el parág,rafo 3" clel artículo 50'1
v parág,ra{o 5' dcl artículo 505 del Códi¡1o Proccsal Civil, con rcquisitos
t:ntrcmezc:lados para otras pretensiones, sin ninguna técnica ni precisirin
55,1
l't n'I:LA Dlrl- I)Illl.IiCllO DE PROPII|I)Al)
clacla la importancia v la significación material dcl clerecho cle propieciacl

Ljuc L-onllL'va cl deslinde.
'l'rrr-1o
propictario dc bienos clc naturaicza raaT-agraria, cxig,c que los
bicncs inmucblc.s ag,rarios estén inconfuncliblcmcntc iclentificaclos y
clcti-.rminaclos, por meclio clc sus lín-ritets o lindoros, así 1o cxige el derccho
clc propicclacl, mantcncrlos con linclcros claros y precisos, 1o contrario
scría crcar inscg,uriclad,zozobra, incertidumbre yconfusión, encontraposiciÓn
a las cxig,cncias dcl clerccho, como la scguridacl y ia paz.
IIl ctcslindc material c1e las propiecladcs limítrofes, tiene por objctcr
c{e Lcrminar con prc.cisión la línca linderal que separa a los funclos c,-ontigutts
o colindantcs, cn armorlía a los títulos dc propicclad quc' dcben ser

acrcclitaclos por los propietarios, los cualcs deben estar corroborados
l.í:cnica v g,ráficamcntc por los planos Y memorias descriptivas elaboraclos
por los profcsionalcs-peritos nombraclos por cl iuzg,ador o los quc obran
oficialmcntc en r:1 Sector agricultura.
La prctcr-rsión cic rleslinclc por el objeto cle la sentencia es c1e condcna,

clcclarativa 1. cclnstitutiva clc derecho, r' la cjccución dc dir:ha rc-'solución
final, cs con la dcmarcación física o el an-rojonamiento de la línea clivisoria
establccicla por el Juez, con tocla prccisión. I)e csta manera clebcn quedar
fijaclas las líncas clivisorias cntre los funclos colindantcs, supcrando así la
ctttsn palctrrli que provocara el clcslinde a travós de la confusión c1e lincleros,
la cual c-rcó inscguridacl cntre los propictarios cle ambos fundos. Ijl
amojonamicnto r-.s consecuenc-ia cle la determinación ¡uclicial c1e Ia línea
clivisoria o linderal, quc no es sinct, 1a operación matcrial de marcar o señalar
mec'li¿lntc hitos o mojones la línea fijada en la sentencia. Si atlvertimos con
clctcltimiento, el deslinde cs inherente al clerecho cle propieclacl, V cs
tambión, al ig,ual que la rcivindicatoria, imprescriptiblc.
102.1,. I)IITIIIIIlNCIAS. Las disimilitudcs entre las preti:nsioncs de

c'lcslinclc v rcivindicación, son:
1. lrn cl c]cslindc las partcs ticncn simultáncamcntc la condici(¡n rlc

cicmandantc v clcmanclaclo, ?)ozan clc la misma caliclad cn cl proceso.
2. Cada parte (clcmandantc v demanclado) asume la carga clc Ia prucba
para probar su clcrecho sobre la línea clivisoria que prctenden. AI
rcspccto son muv conocidas las palabras de los juristas franccses
Planiol y Ilipcrt, cuanclo afirman que existcn vinculaciones como
555
NIiRIO (IONZALITZ LINAI{ES
clifc.rencias entre la rcivindicación y cl dcsHnde, cn cfeclo, ,,cac1a una

c1e las parlcs dcscmpeñan cl papcl dc actor y clemanclaclo a Ia vez,
clcbicndo, cn consecuencia, clemostrar sus clerechos. Irl que la entabla
solo ha de justificar su propieclad por la prcsunción que va unicla al
hccho clc su posesión. irl Juez poclrá fijar la línea cle separación cle los
turrcnos aun cn contra de lo que resulta de la posesión actual cle las
partcs, mecliante clocumentos o señales, el estado clc los lugares, la
confi¡,uración de las t'icrras rcspcctivas, hechos con quc cl actor no
vencería al poseedor si cntablara la acciírn rcivindicatc¡riar.
403. PRHI'UNSrÓN DH DESAT.OIO
Irigura jurídica inno'u,ada por cl Códig-o I'rocesal Civil, por ésta i-ran
sicio subsumic'las Ias antiguas prctensioncs de ,,clcsahui:io, y ,,aviso c1c
clcspr:clicla,,. Sc trata de otra pretcnsi(rn real vinculacla muy cstrcchamcntc
con la poscsirir-r v la propicdad, cn cuanto sc rclaciona con la causal clc
prccaricclad en la poscsión frcnte al tlcrccho dc ¡rroprieclacl.
403.1. ¿cuÁLLS soN LOS PRESUPUtjsros I1SI1NCIALIIS PAI{A

IiJIIRCEIf LA PIlI1l't1NSIÓN DE I)ESALOIO? Son los sig,uicntcs:
1. Lcgitimiclaci activa. Es c1c.cir, ¿quión tienc la facultacl para cjcrccr la
prc.tcnsión de dcsalojo, con la causal de posesión precaria? De.
acucrclo con cl artículo 911 del Código Civil, cn concorclancia con el
artículo 5tl6 dcl Código Procesal Civil, es el propietario.
2. Lc¡,,itimiclad pasiva. ¿Contra quión sc dirigc la preterrsión? [,a rcspucsta
cstá ubicada cn la seg,uncla parte del artículo 586 clel Códig,o Procesal
Civil, en cuando expresá, «. . . pueden ser demanclaclos. . . el precario. . . ».
3. Ijl objcto de clcsalojo. [rs siemprc un bien inmueble de naturaleza
urbana o rústica.
4. La clctcrmir-ración cicl bien inmucble. Es la iclentificación dcl bicn
objcto de la pretensión de dcsalojo, opera sobro bicncs clcbidamcnte
dctcrminaclos c indiviclualizaclos y debc coincidir con los títulos de
propieclacl.
La vinculaciírn cle la reivindicación con e1 clesalojo está en que ambos

son prctensioncs rcales, pues el desalojo solo persi¡1ue la restitución de la
poscsión funclado cn un título posesorio. Además, la pretensión cle
556
l 'l'U'flri.A Dl:1. DIIRlrCIIO DL PROPILDAD
cltrsakrjo por prccariec{ad, solo cstá confcritla al propictario dc un inmueble,

t:l cual sc cncucntra cn posesión cle quicn carece cltt título posesorio o c'l
quc tuvo ha lenccido (clemarrdado). Ei desalojo funclaclo en la causal c1e
prccaricc-lacl proviene clt:l dcrccho real dc propiedad; con la aclaración c1c
qllc sus rcquisitos c1e validcz, características, objetos y cfectos, no scln los
mismos clue los clc la rcivinclicación, como alguna ejccutoria de 1a Cortc
Srrprt:ma prctcnclc al cquiparar la rcivil-rclicación con cl dcsalojo, creandcr
una confusión clcsnafuralizante c1e la pretensión rcal por cxcelcncia, la
rcivind icatoria.
403.2.I)IIIII{IINCIAS: l-a pretcndicla coufusión que nace dc la misma

Cortc Suprcma, al crcar cquivaiencias sustanciaies y procesales cntre cl
clcsalojo v la rcivindicación, queclan dcspejadas por las clifcrencias que
p¿ls¿rmos a cstabloccr:
1. 1)1 ORDI_¡'/ 1rltOCI-SAL:
1.1. La rcivindicacicin sc sustancia conforme a las reglas clel proceso

cir: conocimicnto, por la propia complejiclacl quc prcsenta la
¡rrobanze-t clc1 c-lerccl-ro de propieclacl.
I:lr cambio e.l dcsalojo se tramita cn el proceso sumarísimrt, pitr
Ia simpliciclacl de alcanzar un título poscsorio y clemostrar la
prcca riecla cl cl cl clcman claclo.
1.2. Qtricn ha pcrclido cl clesaiojo, puccle accionar cn prclcesct clc

conocimiento con la pretcnsión rcivinclicatoria, si ticnc la
caliclaci clc propictario no poseeclor, por cjcmplo, contra cl
posccdor que dentro proceso ha dcmostraclo ncr ser prccaritr.
c1e
I'11 actor propictario poclrá dcbatir, cn la reivindicación, cl

clcrccho dc propieciad, y no solo el mcjor dcrccho a la poscsión,
como on cl ciesalojo.
L3. Iir la probanza prelcnsión reivinclicatoria solo son pcrtinentes
clc la
c iclóncos los títulos dc propicclad.
Ilr cl dcsalojo los mcclios probatorios pertinentes son ac1uellos que
vcrsan sobrc la poscsión lcgítima y dc buena fe, que se constituvan
cn cl título clcl que habla el artículo 911 del Código I'rocesal Civil,
rluo r1o cs sino el ,,título posesorio' (si el propietario está legitimado,
cs polclllc ostcnta cl mcJor título posesorio. No debc olviclarse que la
propicclacl subsume a la posesión.
557
NTIRIO GONZAI-IIZ LINARIIS
2. 1)L O]tDE¡/ SUSTAI,/CIAI:
2.1. Irn el desalojo se discute el derecho a la posesión (ias ¡tossidendi),

c.n base a un título posesorio, solo así se pucdc enervar la
precaricdad. Pero tambión hay dcsalojo por falta cle pago de la
murcccl conductiva o vcncimicnto dcl plazo; cn cambio, no hay
rcivinclicación por esa causal. Iln la reivindicación sc discutc
soio cl derccho clc propiedacl cn basc a títulos fehacicntcs.
2.2. Irl desalojo versa solo sobre bicncs inmueblcs. L.a rcivindicación
recae sobrc muebles e inmuebles.
2.3. La prctcnsión reivindicatoria cs imprescriptible. l,a pretensión
clc dcsalojo es prescriptible (artículo 2001, inciso 1, del Código
Civil). Aunque, para la Cortc Suprcma cl dcsalojo es
"imprescriptible», pcsc a quc la prcscripción cxtintiva, quc

conticne un plazo clcbe estar preestablccida cn la lcy, como
dispone expresamcntc cl artículo 2000 del Cócli¡,,o Civil, v como
lo hacc para Ia reivindicación cl numeral927 dcl mismo Códig,o.
ríruro v
LA REIVINDICACIÓN DE TIERRAS COMUNALES
(RErVr NDtCACTON ESPECTAL)
404. GENERAI,IDADES
405. DEFINTCIÓN NORM{I'IVA DE LA COMUNIDAD CAMPESINA
La importancia dc la rcivinclicación quc nos proponemos incluir, no

sokr t:s porquc carccc c1c su difusión, sino por su relevancia jurídica que
adquicre para más clc scis mil comuniclades campesinas que tienc el
territorio nacional (costa v sierra), es más, porque su tramitación proccsal
cstá sometida al Código Procesal Civil (proceso dc conocimiento). lrn
consccuencia se requicre de la parte sustantiva (I-eyes 24656 y 21657), en
c:oncordancia con el artículo 923 del Código Civil).
La norma comunal contcnida en el artículo 2'de la [,ey 24656, nos trae

la rlcfinición normativa dc comunidad campcsina, en los términos siguientes:
,. I .ns totttttttithttfus (fitttllL'sittfis sott orgnttiznciottt's t{t ittlt'rt;s ptihlico, nn L'xisltn(io
legnl t1 ¡tersorrcrín jurídicn, integrndos por fnnilins que lnbttnn y cotttrolnn
558
'ft,l'l]it.A DIII- DLRITCI IO Dh I,ROPIITI)AI)
dclt'rtttittndos len'ilorios, ligndos pttr uínuiltts nnceslrnlcs, soL'ifiles, cconríttictts t¡

cttlturnlcs, ex¡trasndos en ln proyiednd conntnnl dc ln tierrrt, el trrtbnjo ctttnttnal, ln
rrt¡rttln tltt tttfi, el gobienn Llenutcrático tlel dcsnrrollt'¡ de ncttoidntles utt tlt iset:lorinles,
t'tn¡os fitrcs sc orientnn n ln renlizncirín plenn de i;ts nieniltros y del pnísr.
,105.1.
I)IISBIiOZANI)O LOS IILIjMIIN'IOS l)ti r.A r)rlIrtNrCIóN. Sc
trata clc una dcfinicicin normativo-clcscriptiva, clue nos proporciona tocla
la fisonolnía jurídica y típica cle las enticlaclcs c<;munalcs, quc aún abandonaclas
por Ios gobiernos cie turno, superviven gracias a los principios y la
autonomía quc consagra la Constitución del Hstado v las lcvcs cspcciales
comunalcs.
Poclcmos dcsbrozar los clcmcntos quc config,urarr la clcfinición

normativa cic la comunidad r:ampcsina, clc Ia manera si¡r,uicntc:
a. Son or¡,anizacioncs clc intcrós público;
b. 'l'iencn existcncia le¡,,a1 y personería juríclica;
c. Ilstán intcgradas por familias quc controlan un clctcrminado tcrritorio;
d. Los comuncros cstán ligados por vínculos ancestrales, sociales,
cconómicos y culturalcs;
c. 'l'oclo cllo ctstá cxpresaclo
ct't la propieclacl comunal c1c la ticrra, trabajo
comunal, ayuda mutua v grobierno clcmocrático; y,
f. Sus fincs se orientan a1a raalización plcna clc sus micmbros v clcl país.
406. 1'I.]RRI'I'ORIO COMUNAI, Y AU'TONOMÍA
l.a ir-rtc¡1riclad clc 1a propieclacl clc las comuniclaclcs campcsinas cstá

incólume clcsde la perspectiva histórico-cultural y dc idcrrticlad nacional,
adcmás, cstá g,arantizada por cl artículo 89 c1e la Corrstitución clcl Estaclo
(1993). Iil tcrritorio nacional sc cncucntra cn gran parte intcg,raclo por
ticrras crtmunalcs propias, las acljuclicaclas y tituladas c1c conlormiclacl con
t-'i Dccrcto lcv 17716 y las adquiridas cle conformidacl con el clc,.rec-hcr
común y cl cspecial agrario (art.2 de la L.cv 24657). '['icncn rcconocimiento
Ic¡,,al y pr:rsoncría jurídica (art. 89 de la Constitución clcl llstado). La
pcrsona jurídica sc denominada comuniclad campesina, la que se cxprcsa
por una población (comunal)dcdicacla a la agricultura (cultivo clc vegetalcs
o crianza dc animales), agroartcsanía, agroindustria, a¡lrocomercio y agro-
scrvii:io (cmpresas comunalcs). Esta es la multifuncionalidad con la <¡ue se
559
Nlrl{lO GONZ,\LI12 LINA Il.l:S
prcs()nt¿l la comunic{ad campcsitra, aun c-on la inopcrancia clcl llstaclo, cn

sn cir:sarrollo.
Iin concroto, cl tcrrilorio comunal cstá intcg,raclo por: a) las ticrras

originarias, quc se rcmontan a épocas inmt:tnorialcs o al ayllu c'lcl incanato;
h) las ticrras adquiridas clc acucrdo al clerecho a¡,,rario; c) las tierras
acljuclicacias con fitrcs cle rcforma ag,raria (art.2" clc la [,cv c1e I)eslindc y
'l'itulaci(rn No 24657). Son cnticlacles que se hallan reg,ulacias por leycs
ar¡,,rarias espccialc-'s como la 24656; 24657; 26505, los clccrctr)s suprcmos
008-91-l'lt y 004-92.
¡\ csto sc agrcfl,a quc l]ozan dcsclc la Ct¡nstitución clcl listaclo dc
r:icrt¿rs autonomías: a) cn el uso clc sus ticrras; b) en la aclministración clit
su vicla institucional, dc los intc¡r,rantes o comuncros y clt'sus bicncs; c)
cr:oncimica; y, c'l) cn la libre disponibiliciacl tle sus ticrras. Ilsta última
atrtonomí¿r cs aclarad¿l lcg,almente por el artículo 11" clc la Lc1,26505, al
cstablccer los rcquisitos para la enajenación c{c las tierras comulralcs c1c la
sic:rr¿r o la cclcbración dc cualquicr acto por partt-' cle la comuniclacl.
407, IMPRHSCRIPI'IBII,IDAD DF] I,AS'I'II]RRAS COMUNAI,ES
l,as conrur-liclac-les campcsinas, ¡ror manclatt¡ constitucional, han ciejaclo

clc laclo la inalienabiliclacl1,la incmbar¡Jabilirlacl c1e sus tierras clc c<¡nformiclacl
con cl artícu lo 89 clc la Constitución rle 1 993. i\ clifcrcnci¿'r cic las
Constjtuciones ckr 1920,1933y 197c),que consicleraban a las ticrras comunales
inalic.rrablcs, incmbargables c imprcscriptiblcs. Subsisticnclo en la actualiclacl
solo la in-rprcscriptibiliclacl de sus ticrras, o ciuc están excluidas dc la
prcsr:ripci(rn aclquisitiva. [,as tit-'rras comunales y nativas transcurra el
ticnrpo quc: trascurra, son imprcscriptil"rlcs aciquisitivamentc. Ils buenir
aclarar qtrc r:l comuncro no poclrá usucapir la tierra que posc'e, así como la
comunit-lacl no poclrá roivinclicar la tierra comunal que posee cl comunerc¡.
408. 'l'U]'IILA DEL DERBCHO DII PROPIHDAD COMUNAL

ITO9. I,A I{IlIVINI)ICACIÓN COMUNAI,.- DIJIINI(]IÓN. Si lrAblAMOS
clc la rcivinc{icación nos introclucimos cn el campo clcl derecho procesal
civil. I)csclc esta perspt-.cliva cntcndcmr)s quc st-. trata dc una dc las
prctcnsioncs proccsalcs clc prccminencia real cntrc' Ias rlc su nat'uraleza,
tlt 1o quc rc.sulta quc cs preciso fijar con clariclad, cxactitucl y prt-'cisión su
si¡1nifica cio ju ríclico-pr"ocersal:
560
I'U'1],I-A DEL DITI{LCI IO DI1 PROPIITDAI)
Ltt rarpitulicaciót: cottunml cs ln pretensión renl cottccdidn n ln

pL'rsottn itrrídicn denontittndn coilttLnldod cnurpe.sirn, en stL
cnlidrul de propiatnrin no pctsccdorn dc ttn bicn innnbilinrio
ngrnrio inpolucrndo dettlrct dal lerritorio de st tlonittitt, ttt
cottlrn del posecdor tto ¡trct¡tielnrio tti conttntcro, cott cl obje lo
da obL¿ncr ttnfi settltncin qrrc dcclnra f nulndn diclm pretansiótt
c¡nlcnnndo ln rastitttcititt ttmterinl del bicn n frutn' de ln couu.Lttidnd
ttc l()r(t .
T)ascrnos sucintamentc a desbrozar los t:lemcntos colrstitutivos de la

cicfinición prcpuesta: a) es prctonsión rcal a¡yaria; b) está conceclicla a l¿r
pcrsona juríc1ica do una comuniclacl campcsina (lcgitimiclacl activa); c)cstá
cliri¡1icla contra clcl posccdor no propietario ni comuncro (lcg,itimiclad
pasiva); c1) cl objeto cs obtcner una scntcncia quc c'leclarc func{acla la prctensión
rcivindicatoria, orclcnanclo la rcstitución matcrial dcl bicn inmobiliario
a¡rrrario a favor clc la comuniclacl actora.
410. pR[,suPUESI'OS PARA I]L FTIERCICIO DE LA PRE',I'ENSIÓN DE REIVIN-

DICACIÓN COMUNAI,
I-a L¡asc le¡,,ai cn cl tratamicnto cle la tutcla juristliccional del clcrccho

clc propicclac'l comunal con la prctcnsiórr rcivinclicatoria, o cuanclo cl
olrjcto clc la pretensi«in cs la tierra comunal, sc ri¡1c por la Lcy Gcncral clc
Comunicladcs Campesinas 24656, v los l)ccrctos Suprcmos N" 008-91-'lR
v Nq 004-92-'fl{., c,.rr concorclancia con la l.cy clc Dcslinde v'l'itulación clc
Conrunicladc.s Campcsinas Nlo 26457, ), ia supletoriedad clel Cócligo Civil,
sokr cn cu¿rntr> la lcy especial comunal ntt halra prcvisto la regulación dc
una rclación o situaciór-r juríclica. Irn consecuencia los prcsupuostos son;
1. LIiGIl.lMIl)AD ACI'IVA. l.a Comuniclad Campesina tienc existencia

lcg,al v pcrsoncría ¡uríclica clebc estar clcbiclamentc rcconocida por cl
Ministcrio dc Ag,ricultura c inscrita en los Ilcgistros c1c l)ersonas
Jurídicas-Comunidades Campesinas, aún cuando misma Constitución
1a
clcl llstado reconocc que es persona juríclica con cxistcncia legal (art.
89). I-a comur-ridad campesina e jcrce su derecho mediantc cl rcprcscntantc
lcgal dc la comuniclad que recae cn cl prcsiclente c1c la clircc-tiva
comunal, clebiclamente acreclitado con Ia inscripción registral de Ia
elección c1c la dircctiva comunal.
561
NI'IIIO GONZ AI,I]Z I,INARIIS
Ill prcsiclcntc c1c Ia clircctiva comunal, para accionar con la pretensión

rcivindic-atoria, clcbc' estar autorizaclo cxprcsamcnte pctr asamblea
gcrreral cxtraorclinaria de comuncros, convocada con la finaliciad dc
tratar la reivirrdicaci(tn comunal.
Irl acta clc asamblca g,cneral dc la comunidac{ clcbc contcncr: a) la
clt:tt:rminac:ión clel qtuirunr legal cle asistencia de los comuneros
cmpaclronaclos y hábilcs; b) la constancia cxpresa clcl acucrc-lo cle la
comunidac'l para iniciar cl procc-so con la prctensión clc rcivinclicacirin;
c) la indicaciírr clc las pcrsclnas contra quicn o rluictrcs clcbc clirig,irse
la clcmancla; y, cl) la clctcrminación precisa del bien objcttl tlc la
rcivindicación. l,a l-ey Gcncral clc Comuniclacles Cam¡rs5i¡¿s, cn sus
artículos 17 y 18, cstablece las atribuciones de la asamblca ¡1ent:ral dc
la comulriclacl, como órgano supremo clc g,obierno.
2. l,IlGIl'IMII)AI) PASIVA. Concrctamcntc corrcspotrclc a quien rl
quicncs cleben ser los clcmanclados o es lo mismo a clecir quiétr o
quicncs st: cncucntran cn poscsiórr clel bicrr objeto c1c la rt.'ir.inc{icat:iót't
v clcsdr: cuánclo v c-on quó hechos sc l-ralla cn poscsión. I-tt sustantivo
cs quc la c{cmanda cstti ciirig,icia cn contra c'lcl posccclor ntt propictaricr
y no comuncro. La r--aliclacl c. iclcnticiacl c'lel clcmanclaclo clt:bc scr clara
V prt:i:isa.
4II, PROI}ANZA DI.,L DF]RE(]HO DI] PROPIF]I)AI)

'1. POR PAI{'l'l1DIi I-A COMUNII)AD ACTOIIA
[-a car¡r,a clc la prucba cr-l la reivinclicación clc ticrras cctmunalcs,

c--orrcspondc a la comutriclacl campcsina, es decir, cs la quc debe
probar su pretensi(tn con títulos c1c propicclad fchacicntes que
c'lcstruvan la prcsunción quc <<al posccdor sc lc' rcputa propictario".
I'ara sor clr:clarada [undacla Ia prctcnsiótr rcivindicatoria cclmuna], la
lc:v r-.spci:ial comunal exigc la concurrencia copulativa de 1o siguicnte:
a. Quc Ia comulriclacl ostcntc títulc¡s origir-rarios o los otorgaclos

por la cx I)irccción Gcncral dc I{cforma Agraria v Asentamicnttr
llural clel Ministerio clc Agricultura o por cl I']ll'l"l', ahora
COITOPItI, mccliantc cl proccdimiento cle clcslindc v titulación
(Lav 24657) o los títulos obtcnidos dc acucrdo al clcrccho ag,rari<r
tl t:omútl.
562
I'U'l'hLA I)t i. DItIl.IrCII() DIr PI{OI'}IEI)/\I)
b. Quc cl prcclio objcto clc la reivinclicación cst(: involucraclo

dc.ntro clel ámbito tcrritorial cle la comuniclacl (clcbc scr
acreclitada la reivirrdicación, a más c1e los títulos, con los planos
rlc conlunto y mcmoria dcscriptiva, otor¡,,ados o{ii:ia\mcntc por
cl Scctor agricultura).
(--. Quc el clcmanclaclo no cucntL' con títulos dc propicclad con
anti:rioridacl al 18 tie encro clc 1920, cn tracttt sucesivc.r (cn cl
supuesto que ostentc títuios dc propicc{acl váliclos colt
anterioridacl a la ópoca aluclida, sc cstará frente a un posct:clor
con títulos que acrecliten propieclad privacla.
d. Que cl bien inmucble sc ct-tcut'nttc concluciclo clirctc-tamcntc por
el clcmandaclo no comuncro. La legitimiclacl pasiva clt'bc cst¿lr
corroctamcntc idcntificacla crr cl rcal posccc{or. Sc clcbc tc'ncr
sumo cuiclado en la sit'uaciór-r pi:rsonai clel cietmanclatlo,'(1. 81",,
cn cl supucsto quc sca casacio sc ticne quc t{cmatldar tambión a
su c()nYu8u('.
(). Quc cl clcmanclaclo no sca c()rnunero. Irl clcmanciarlo clt-'bc tttnt-'r
la situación clc tcrcero frentc a la comuniciad (art. 3" cle la I-ey
2'+657), o r-to tttner la caliclact clt-'comuncrtt. I'ara sct'conlull(--ro s(-1
rctluir:rc. curnplir cotr toclos los rt-'cluisitos cxi¡1icltls por le Lt-'v
2,+656, sus rc¡liamentos 1' el cstatutt¡ interno cle la cclnluniclacl.
cl supucsto quc faltc una c1c las cxigcncias antcs scñalatclas, [a

Iir-r
preLcnsiór-r reivindicatoria comulral será dcciaracla infunciada. r\ cllo
obcclcc:c quc scan exigcncias copulativas.
[,as ticrras cle las comuniclades campesinas en las Constituciones c1e]
Iistado dc 1920, 1933 y 1979 tuvieron la naturaleza juríclica clc scr

inalicnablcs. Iin la Constitución de 1993, las comunidaclcs campL'sinas
picrclen la inalicnabilidad dc sus ticrras (art.89), para pasar a scr ticrras
alicnablcs r¡ cntrar al comcrcio dc los hombrcs (arts. 10 y 11 c1c la l-ey
2560s).
412. 'I'Í'I'UI,OS DE PROPIEDAD DB I,A COMUNIDAI)
La comunidacl campcsina pucc'lc contar, según sea cl caso, p¿lra

probar su clcrccho dc propicclad, cntre otros, con los títulos sig,uicnLcs:
563
Nlllt IO GONZALLZ LIN A IILS
a. O/l1G/N^1.1:.S. Son títulos quc sc rclmontan a époc-as inmcmorialcs,

por cjcmplo, los otorg,aclos por el Ilcpartidor de'l'icrras clc su Majcstad
ol Rcv clc IJspaña, Frav I)omingo I-artaún di: Cabrera (1656).
t,. O1'O1t(;^DO.5 POR 1,/. MI¡JISTL/tIO Dl- ACRICLlLT-LI1IA. C<¡n ocasión
proccso clc ilcforn-ra Agraria sc titularon las ticrras acljudicaclas a
c1c,l
[avor c1r: las comur-lidades campcsinas, inscribiénclosc cn los Ilcgistros
Púl"rlicos (l)ccreto lev 22748).
(., I O5't Í t Lll.os DI; 1'1lOl'1lDAD Ollll-¡JIDOS COA/ LA t.l',Y l)1, 1)l.S/.1NI)L
Y l'tl'Lll,ACl(iN N'24657. Con csti: procedimicnto administrativo las
comunic{aclcs campcsinas consoliclan la fijación clc sus linclcros v el
ánrbito tcrritorial quc clominan. Obticncn cl título dc propieclacl sobrc
sus licrras propias u ori¡1ir-rarias o ya las aclquiridas por la comuniclacl.
Sc claboran las acias clc colindancias, cl plano de c-onjunto y la
mt-'moria clcscripLiva quc, c1t: conformidad con cl artículo l0 dc la [,cv
24657, constituvcrr cl título de propicdacl clue sc pcrfccciona con la
i r-rscri pt-- itin cn los Reg,istros Pír blicos.
cl. 1 05 ti',tLtt,os 1)t; PROPil.l)AI) /)1. / Os 1l1l,Nl,s ,41)QLll/</l)o.s PO/l i ¡1
PROt'>lA (-OMUA/ll)^l). 'l'ítulos couformc al rlcrccho allrario (i'. .{r.,

clon¿rción arg,raria, colrtratos agrarios, ctc.). Sc aclrriertc LILIL' c11 1¿l
prctcnsi(rn reivindicatoria comunal, cclrno en tocla rcivinclicacirit-t,
tanrbión sc exig,e la probanza dt-.I derecho clt-. propicclacl sobrc la basc
c'lc títulos clc propieclaei fchacientcs c inclubitablcs. Son mcclios
probatorios quc a más dc scr perbinentcs son idrincos.
I)o otro lado, tambión clcbt-' acrcclitarsc quc cl dcmandado no cs

comuncro empzrdronarlo. Ilste cs cl prcsupucsttr sittc qttt ro,¡ rluc se clcbc:
at:rcrlitar alcanzanclo el padrón de comuncros oficial, toda vez cluc la
prctcnsitln clc rcivindicación comunal no solo dcbc scr c'n contra clel
post:cclor no propictario, sino, t:n contra clc quicn no ticne la calic'lac1 c1e
corrluncro. I)c kr c<;ntrario, si fucra clirig,ida cn contra dcl comuncrc.r
calificaclo y cmpaclronaclo, Ia dcmanda con la pretcnsión reivinclicatoria
rcsu I ta rá i m¡rrocec{cntc.
4I3. POR PAR'I'E DBI, DH,MANDADO
La probzrnza dr-.1 clcrccl-ro c1c propicrlad, cn cl suptrcsto quc cor:rtracli¡,,a

la prcter-rsi(rn, alc¿lanclo tcncr la calidacl de posccclor-propictario cicbc scr
muv pur-rtual para acrc'clitar que:
56,1
l'1 I'l'tll.A I)l'.1. I)Ill{T'.(lI IO I)1. PR()l'}IIIT)AI)
Sc ostt:nla los títulos c1c ¡rropieclad fehacicntcs e ir-rclubit"ablcs clcl

inmueblc objeto clc la rt'ivindicaci<in.Ilsta verificación clcbc cLrmostrar
c¡uc cl bicn cs clc naturak:za privacla v sobrc el qur: rr:cac la propicclacl
cn b¿¡sc a títulos con antcrioriclacl al I8 c1c cncro clc I920. La razcin clc
la cxi¡,,errcia cle krs títulos de propicclad con antcrioriclacl a la fecha
scrialacla es de orclen constitur,-ional, en cuanto 1¿r inalicnabiliclad c1c
las tierras comunales fuc rec--onocicla v prote¡r,icla clcsclc cl artículo 58
c1c la Cor-rstitución clel llstaclo clcl 1B c1c- encro clc I920, cr-r consct-ucncia
r:u¿urta transfcrcncia quc se haya operaclo a título ttutrlis t-nusn o ittler

¿,iz,os, hasta antcs cle la Constitucirin cie 1993, clcvicnc en nula clc.
¡rlcno clcrccho, si sc Licnc r:n cuenta quer hasta antt¡s clc la Constitución
clc 1993, l¿ls tierras comunalr-.s fucron inalicnablcs, 1, cualquicr título
tic propicclad o acto cic transfercncia clc ticrras conrunalcs, hasta
.urtt-,s dc, cliclra ópoca, clcvir:t-rc cn nulo. l,a alir-.nal¡iliclacl -pocler clc
ciis¡ronr.r la propieclad o quc t-1sta cs enajenable- clt-. las tierras
comun¿rlcs cs rccierntc o ar partir dc la Constituci(rn cle 1993 (art. 89).
1r. I'.I clcmanc{arlo so cnr:uurtra cn poscsión ciirc--cta c'lcl inmucblc ohjctcr
clc la rt:ivinclicaciór-r. Lo clue sigr-rifica quc sc clebc i:un-rplir cl ¡rrincil''io
qLlc infornra l¿r rcivinr{icaciiir-r: ,,la dcmancla con l¿r prctcnsión
rcivinrlit-'atoria ¡rroccdt por cl propictario no posccc'lor contra cl
poser:clor no propietarir.r,,.
lrl inmucblc a reivinclic-arst no sc ernc:ucntra ckrrrtro clcl árnbito
tcrritoríai c{e la c,-omuniclacl, sirri'r, sc ubica fucra clc' los linclcros cle la
comunidad o cn sLl caso si cst-r-r'n,iera ubicado clcntro c1cl tcrritorio
cclmunal quc aparczca dc los planos clc conjunto clc la comurriclacl
com() proclio cxcluiclo clel tcrritorio comunal, es dccir, como propioclacl
privacla.
Ll. Irl innrucl¡lo objcto cle Ia rcivinrlicación provicnc con una titulaciórr,
ur traclo succsivo, con atrtcrioriclad al 1B clc cncro de 1920.
No cs comunelo cic la comuniclacl actora. Irr-r cl supucsto quc sca
comuncro empaclronaclo, 1a dcmanda scrá clcclaracla imprctcedcntc.
l,a raztltt cs s.in-rplc: al comuncro empaclronaclo no sc lc puedt:
rcivindic¿lr', pucs éste ejcrce la poscsión c-omunal rcconocicnclcr
r)xprcsamentc quc cl ilrmucblc objcto clc la rcivindicación cs clc
propicclacl clc la comuniclacl ¿rctora.
565
NIlItl() (l()NZAI-IiZ I.INARIlS
414. EITIIC'I'OS DH l.A RIIIVINDICACION COMUNAL
Los t:fcctos quc gcncr¿l una vcz quc sc haya obtcniclo la tutela jurídica
di:l clcrci:ho material cie propiedacl a favor de la comunidad actora,
mccliante scntcncia firmc, son:
a. Ill rcconocimicnto dcl derccho dc propicdad agraria comunal.
b. L¿r restilncitin matcrial v cfcctiva clcl bicn comunal a favor clc la
Ct,nru rrid¿ril Ca rnpcsi na.
(t. La rcintcgrar:rón dci bicn inmucbk: rc.ivinclicaclo al ámbito tcrritorial
comunal.
d. Irl pa¡1o dc los daños v pcrjuicio, si r:s r:l caso.
c. Irl pago clc los frutos percibiclos indcbiclan-rcnte por cl clc'manclaclo,

si trs cl casc¡.
l. l.a clcclaración dc nuliclacl c1c los títulos cle propicdacl clt-.ldemanclaclo,
si [ut'st'el taso.
U [.a insc-ri1-rción rc¡:,istlal clt-. la scntenci¿] rluc clc.clara iunclacla la

rcivi nclicaci(rn cornu na l.
114.1. (lON(ll.USIÓN. lis cviclcntc quc la tutela juríclica clc la propicclacl

a¡,,raria privacla o c1c la comunal campcsina tiene como objcto a krs biencs
c{cstinac{os clc proclucción o rlc cxplotación agrícola. La prctcnsión
rr:ivirrclicatoria de ticrras comunalcs es dc naturaleza muy especial cn
razórt quc cl actor como cl clemanclaclo clcbcn cumplir con cxig,cncias que
cstán fuera de las exig,cncias dc la rcivindicación cn matcria civil, como 1as
antcs scnalad¿ls. Lo dicho hasta aquí verifica quc la reivindicación comunal
no cs la civil.
566
ríruro r
ASPECTOS GENERALES
4I5. IDI]AS PREVIAS

1. Ill dt:rccho clc propieclad gcneralmcntc pertenece a una sola y
clctt-.rminacla persona, cs clccir, io normal clel ejcrcicio dc 1a propicclaci
inclividual o privada es que es unitario, \, si el bicn o con¡unto de
bicncs pcrtcnccc a varias personas estamos ante el ejcrcicio dr: la
propicdad por una pluralidad de pcrsonas (copropiedad).
2. Para algrunos autoresv0, los concc.ptos comunidad v copropicclacl no
son clc significación distinta, porque existe comuniclad, por cjcmplo,
cn cl caso clc la hcrcncia, y cuando una pluraliclacl de pcrsonas ejcrcc
3.10 Vlr.,i:;eurz J.rn,rrttt.t.o, Luis C., ob. ¡it., p. 157. (--['. sobrc copropictlad: Aonocr t:,
Mat¡ut-'l 1., "l IifotL't'tt sottstitt.tiLlLt por t'onLlotrrinior, ct't 'l'cttt¡s dr dcrct'ltos rr,rrlr'-s, I)lus
Ultra, []uer.ros Aircs, 1986, "el dominio 1, la propiedad horizontal constituven
clcrcchos realcs plenos. I)or ello cjercitanclo su titular las rnás anrplias atribuciones
sobrc la cosa, objcto de su derecho, pareciera qlle cr1 principio poclrá cor-rstituir toda
clasc clc clcrccho real sobrc cI rnisuro", ibídcnr; I-,\sr\RI'ri, Carlos, ob. cil., t. n', pp. 168-
l&1; lvf ttsslrto,F., Mnnutrl tlc dL:raclrc¡ út,il V t¡uu:rci¡l - tlcrcL:hos rt,¡lcs,f. rrr, Irjca, []ucnos
Aircs, 1954, p.524. listc hrillante jurista italiar.ro, nos cr.rscña sobrc .las fuentcs
rcgtrlacloras cle la copropiedacl", afirttralrclo que "la clisciplilra de la copropicclad sc
rcclucc, antc toclo, cle las especialcs disposiciones dc lcy, o dcl título (de ordirrario
pactos cck:brados entre los copropictarios). Iin ofecto, con Ia voluntad do la nrayoría
clc los copropictarios, puede forr-rrarse un reglamento dc la courunidad; el cual
567
NI'RIO GON7,AI,I]Z I,INAIt tis
la propicclacl sobre un mismo bicn sc cla la figura dc la coprol-ricdacl.

Se clice quc la comunidad es de caráctcr ¡leneral y la copropieclad
str prr:st:nta como una cspr-.cic c1c la comunidacl. I-a copropicdad3al,
()s un caso parhcular, cl más importatntc y típico, cs una comuniclacl
cle propieciacl por cuotas (pro incliviso), llamacla tambií:n estado cle
inc'livisi<in. Irs pucs urla comunidacl clcl derccho de propicclacl; por
lo qur:, sc clebc consiclcrar quc tambión cl dc'recho dcl inclivicluo
o copropieLario tienc naturaleza real; pero si r:xisticralr varios
acru:c.c1orcs significaría la prescncia c1e un cr(,'clito mancomunaclo o
solic{arrio, y no la cle una copropieclacl.
Iur cambio Ia universaliclad juríclica cle bicncs3nz (succsión indivisa o

comunidad clc. heredcros), se c1a cuanclo existe una masa hcrcc-litaria
cn la qut-. sc incluycn bienes cle tocla clase, y se tiene la denominacla
comuniclacl hcreditaria, con-ro patrimorrio aut(rnomo (artículo 57
aclcltricrt. clicacia ('n cLlal-rto a los co¡rropictarios sin¡,,r.rlarcs v a sL¡s hcrcdoros o

causalrahicr-rt(.s (...).La <:opropicdaci ptrt'clc tcncr ori¡1et-r ciiverso: a) pucclc ocurrir'
tluc dos o nrás sr-rjctos aclqtticran r:otrlltntatlct'ttt', po¡ acto cntrc r,'ivos, utra cosa,
r:onvirtiónclosc así cr-r copropir:tarios; b) p¡¡¡'¡l¡ ocurrir clue clos o nrás ¡rersonas
aclc¡uicran una cosa r¡orlis tl¡sl¿-cr¡, por cl.ccto cle lcgaclo (propiar-rrcntc; co-lcgaclo), o
por cfecto cle t'o-hcrcncra; sc esta[¡lccc entre ellos (co-lcgatarios o t:o-hcreclcros) nna
rclar:ií¡r-r clc copropieclatl; c) prrecle octtn'ir r¡uc el propietario cle una ('osa cccla una
partc abstracta (cuota) cle la nrisnra a u11 ter(cro, danclo origern a Llna rolaciór'r cle
r:opropicdad cor-r írl; d) Ier copro¡ricclacl pr-rcrlc r-r¿rccr, aclctnás, cic la lcr'(cjcmplo,
conr-¡rriclacl 1-orzosa clcl muro, t'similarcs); t:) la propicclad pr-redr'naccr, fit'raltlcrrtc,
clc r'<rrr.rlrcnsaciór-r tluc concluzt:a a la usucapiótt., ibíLlcnt.l)ara toclo vóansc: \,1 rnl.rrt
[)r, Vrr¡.rr., lvl., oh. r'r1., t. 2, pp.121-17L); l.,rt,,tti.ur, ll., ob. cil., t. Iu, pp. 376; Somarrriva
Undtrrraga, lvlarrucl, Itttlit¡ísión t¡ ptrrLición, Ilclitorial Juríclica dc Chilc, 1987. Un
traba¡o clc lcctura obligada sobre copropieclacl cs I{ot'rlnt¡ Ilttrt,rr,r, 1:.., ob. ¡i1., t. It, pp
2,+3-248. Para t¡n cstudro sobre Ia cuota ir-rcliviclual c.n la copropicclad, ví:asc:
\'1;\/ri,\ur), I Icrrri, Lcón y Jear-r, «junto a un clcrecho inclividua] dc r:acla copropir-.tario
sohrc una cuota-partc iudivisa, existe sobrt la cosa un derecho colcctivo clc
propiedacl. Ilste clerccho colcctivo no puedc ser ejercrclo sino con el acucrrlo de
tocios; porquc tan solo nrt-'diant.c la unarriuridad -r'rro ¡ror la nraloria- sc
cr-rcrrcrrtrarr reunidas [as clifcrclrtcs cuotas partcs", ob. cit., p.4L)1.
3,ll I\.'lr:;srNro, l;., ob. cit., t. nt, p.529.
}12 Arilr,\s, Il., scñ¿rla clut-..las urriversalidades dr: bit:nes son las univt:rsaliclaclcs cie
rlt¡rtcho corrpucstas rro so[o de cr¡sas conro Ias dc hccho, sino dc cosas v bicncs quc
r¡o lo son, quc fi¡,,urarr cn el activo, al ticnrpo cltre hav tanrhión un pasivo. Por lo
tankr,[alta'cl objctocicrtovdetcmrir-radociucpucdcdar[ug,ar alarcivindicaciór'r,,,
'Ittltl¡ Ll,'/os rir'r¿cllos raLilLts r¡ Lltl utt,:ris dc los Ltrtros, Abclcdo-Pen'ot, llucrros Aircs,
lL)7c),p.4¡1. Los dclcchos rcales opcran sobre bicncs dt:tcmrinados, individualizaclos
o sir-r¡r,rrlarcs, no sc puede reivirrdicar un bien indctemrinado, o imposiblc dt:
incliviclualizar, cs por cllo que ler prett'trsirin reivindicatoria cxigc c¡ue el lricn en
56f3
LA COPROI'ITI)AI)
clcl Cridi¡Jo Proccsal Civil). l.uego tcncmos los bient-.s socialcs rlcl
matrimonio en la quc tampoco hay copropiedacl, sino un patrimonio
autrinomo rcg,ulado por la normatividacl de la socieclad convugal -
¿¡rtículos 301 a 326 dcl Código Civil; arlículos 57 y 65 clcl Cócligo
Proccsal Civil. Iin la doctrina sc clistin¡1ue la comunidacl dc la
copropiedad, cn cuanto «que cn la comunidacl solo afccta a las cos¿ls
v no a kls bicncs incorporalcs y tambión cn quc la comuniclad otorga
a cac{a hcreclcro un llamamicnto a la totaliclad del patrimot-rio, rtrr
tanto en ios conclóminos están confinaclos clentro de los límitcs do
su s rcspectivas porcioncs inclivi s¿.Isr,343.
4. Y si hablamos clc la copropic,.clacl v la sor:icclacl (cle pcrsonas),

podcmos fijar rápiclamcntc algunas c1c sus difcrcncias, cntrc cllas,
quc la co¡rropiedad no cs persona jurídica, en cambit¡ la socieclad sí,
pucs recluicrc clc su constitución como pcrsona juríclica. Al rcspccto,
en Ia práctica, sc ticnen clos altcrnativas para quiencs dcsecn invcrtir:
a) juntarsc clos o más pcrsonas v proceder a aclquirir un bicn, darrclo
nacimicnto a una copropiedacl convcncional; y, b) constituir una
socicclad, integrac{a por socios v bajo ciertas normas cstatutarias
propias, clanclo nacimiento a una pL-rsona jurírlica, ciifcrcntc. a los
socios. Err la copropicdarl no haY socios, sino copropictarios con
¿¡lícuotas abstractas sobre el clerc.cho clc propicclacl.
). Iln nucstro país existcn las institucioncs dcnominaclas comunidadcs

campcsinas, quo no pucdcn scr confur-ldiclas con la copropicclacl,
-como cn l¿r realiclad muchos lo haccn-, menos con la comuniclacl
cic biencs o universalidad juríclica cle bienes provcnicntcs ttutrtis
cnttsn. Las comunidaclcs campesinas hunclcn profundamcnte sus
raícets histórico-culturalcs cn nuestra iclcntidad nacional. Ilrr cilas ncr
cxistc la copropiedad sobrc sus bienes mucblcs e inmucblcs -crrtre
los comuncros ni entrc éstos y la cclmunidad-, cstos últimos son
las ticrras c¡uc dominan, cn las que se hallan ascntadas. Iil territorio
poscsirin del dr:trrandaclo, cstó debidarlcntc inclividl¡alizaclo l-to solo por str
ul¡icat:ií¡rr, Iir-rdcros, cahida, construccioncs, instalacioncs, sino tanlbién los bicnes
intcg,rantcs V acccsorios. I)e tal nlancra qucdarr excluidos los bicr-rcs que no son
susceptibles dc poscsiór-r corpórea, pues carccr)n dc r-lratcrialidad (¡rosesión) c¡uc es
neccsaria para reivinclicar.
343 L,v,¡r¡.r t., lf ., ob. L:iL.,t. lll, p.202.
569
Nlrltl() (IONZALI]Z LINAR LS
corrlLrnal cstá intcgrar'lo por tit-'rras propi¿'ls, acljuclicaclas o aclquiriclas

c1c acuc-.rclo con cl derecho agrario o común, las cualcs son dc
cxclusiva propicclac{ c1c la persona jurídica clcnominada comunidacl
campesina.
6. Sobrc cl conjunto dcl patrimonio comunal -ticrras, plantar:ioncs,
maquinarias, ¡,anac1o, cquipos, ctcótcra -, no cxistcn dcrcchos
fraccionaclos itlealmente -cuotas irleales- entrc los comunctcls,
porquc la única propictaria c-le toclo cl conjunto dc los lricncs
comunalcs cs la comunidacl campcsina como pcrsona jurídica dtr
clt:recho privaclo int.crno. l,os comuncros clc nacimiento o integ,raclos
sorr posccclorcs-usufructuarios dc las tierras cclmunalcs, somctic.los
arlrí:g,imcn c1c tcr-rcr-rcia y uso quc cstablecen las lcvcs cspccialcs sobre
la m¿rteria, cl clstatuto v los rcgrlamentos dc. la comunidad canrpesitra,
Ios cualcs rc¡,,ulan la vicia juríclica c institucional clc Ia comunidad.
[]stas cr-rtidadr-.s campcsinas g()zan cie autonomía económico-
aclminislrativa y c'n cl ró¡r,imctr clc uso c1e sus ticrras, así cttmtt clc
la liLrrc clisp-ronibiliclad clc sus bii:ncs (artícukr 89 clc la ConstiLucitit-r;
l.c:vr:s 24656, 24657).
7. Iirtcnc-lcmt)s quc urra clc las caractcrÍsticas mais relcv¿lntcs clcl clcrcchcr
clc propicclacl cs la dc sc'r t'xclut'entc, c influve fucrtcmcntc' en la
cletr:rr-ninacirin cle la naturalcza propia c1c los bient:s como propicclacl
privacla. Caráctcr cluc no es ajcno a la copropicclad que también cxcluvc
a todo tcrcero clcl bicn común. Si nos accrcamos a las caractcrísticas
¡,,cncralcs clc la propicclac-i, t:stas no clcvicncn cn inc-ompatiblcs cn la
copropicclad, pucs concurren las mismas -pcrpctua, cxcluycntc,
absoluta, imprescriptible-; pero aclaranclo, solo en cttanto ai conjunto
c'lcl bicn común dctcrminado físicamente, sobrc cl cual también recao
cl conjunto dc la pluraliciad dc propictarios. Iin consccuoncia, los
r:arar,-tr:res cle la propiedacl inclividual son los mismos c1c la
r:opropicclacl, con la particularidacl, cle esta última, clc implicar la
cxistoncia dc una pluraliclad de sujctos y la inclivisión c-lcl bicn.
Si cstamos rclai:ionanclo csos caraclcrcs clc la propicdad plural con
la irrcliviciual, cabría la preg,urrta ¿la copropicdad cs un clert'cho real
clc caráctcr pe rpt-.tuo o temporal? Cr>za dcl caráctcr pcrpctuo porquc
no lc-. afccta cl transcurso dcl tiempo, v dcvienc cn imprescriptiblc
cxtintiva y aclquisitivamr:nte ctrtrc los copropictarios; pcro la
pcrpctuiciac'l, cn la copropicclacl no opcra por sicmprt', porque cstá
570
l.r\ (lOPR.OPllll)AI)
supcc'litacla a las causalcs dc cxtinción sea por clccisión juclicial o

por acucrclo convcnciona]. Esa pcrcnnidad solo clurará hasta que
cualcluicra clc los copropietarios, o cl at:rcc-clor c¡uc tcn¿1an, solicitcn
la liquidacitin dc la copropicdacl.
9. z\ 1a copropicclacl t-'n la cloctrin¿-r tambión se la conocc como el
cjcrcicio anómalo dc Ia propicdad, p()rquc g,cncra cicrtas limitacioncs
naturak:s o propias para cada copropir:taritt en c'l cjcrcicitt dc sus
clrrrr:c:hos, ü. gt., no pt-'rmitc cl pkrno Lrso y clisfrutc dt:l blcn como
()curr(-. con la propicclad incliviclual, no pcrmite la consc'rvación clcl
hien ni cl acrcccntamiento cconómico (mcjoras) a plenitucl, etc., y
trsto por Ia scncilla raz,ótt dc quc cl copropictario cs propietario cle
todo v de nada al mismo ticmpo; cl copropietario no conocc la parte
clcl bicn c¡uc físican-rctrtc lc pcrtcnt:cc.
10. [,a copropiec]acl ofrcce serias clificultadcs en la aciministraciór-r clcl
bicn común, cn la introclucciótr cle mcjoras (ncccsarias v útilcs) o cu
cl arrcnclamicnto o cuajenación matcrial del bien, si no sc cuenta
r:on la autorización unánirnc c1c los copropictarios. Sirr embar¡Jo,
pcsc ¿'l cstas cli[icultaclcs, en la copropicc1acl poclcmos cnccltttrat
posiLriliclaclcs cic clcsarrollo ecot-trimico, por ejcmplo, cuanclo cxistc la
nt:ccsitlacl cic juntar capitalcs para la aclquisición c1c bienes clc muchtt
valor cconómico, sr'pueclcn reunir r{os o más personas y adquirirltts,
crcánclosc c1e esia malrera una c()pr(rpicclacl. l.a cttpropicclacl juc¡rra un
rol importantc cn cl mancjrt c'lc 1o económico-financicro, o concurso
clc capitalcs, c incluso promucvc la constitución clc pcrsonas juríclicas.
Iln suma, cit: mancra gcncral la cloctritra v la leg,islación la ha vistcl

como un cstaclo stri ¡,;óncris c{el derecho clc propicciacl incliviclual, cttn
particulariciadcs o caractcrísticas específicas, establt:cicnr{o las facultades
inhcrcntcs a los conclueños (artículo 923,974,976,977,979 d,el Cócli¡,,o
Civil), pcro tambión con Ias limitaclones impucstas por los mismos clcrcchos
dc los demás copropietarios.
4I6. I,A COPROPIEDAD tsN EI, CÓDIGO CIVIL PERUANO
417. MII'IOI)OLOGÍA. l.a mctoclología legal cmplcacla por clCódi11r

Civil pcruano, cn cuanto a la copropicclacl, resulta tócnic--amctrtc bicn
ubicacla, por estar inmecliatamente clcspuós clc la rc¡1u lación c1e la
propicclad, cn cl Capítulo Quinto, Sub Capítulo I, 'l'ítulo II cicl l-ibro V
571
NIaR IO (lONZALtlz LINARLS
l)crcchos Rcalcs, comprL,nde los artículos 969 a 973. Dc la positiviciacl

rrorm¿ltiva rcsaltan, cntre otras,la clcfinición legal de Ia copropieclacl (969),
prcsuncirin clc igualdacl clc cuotas (artículo 970); la aclopción c1c dccisiones
sobrc cl bicn común (977),los dcrcchos dc los copropictartos (971a979);
las obli¡,;acioncs cic los copropietarios (980 a 9BZ);la partición (983 a 991);
Ia cxtincirin clt-. la copropiedad (992, el pacto de inclivisiórr (993), y la
nrcclianr:rí¿r (994 a 998);la clivisión v partición.
Pr:ro tambií:n ac{vcrtimos quc carecL. cle normas para dar solución,
por cjcmplo, cntrc otras, a las silr,uitrntes cucstioncs: ¿cómo sc orig,ina o
cuálcs son las fucntcs c1c la copropicc{ac1?; ¿cuáles son krs bicnes sobrc los
clue pucclc rc.cacr la copropicdad?; ¿cuáles son cxprcsamcnte las prohibicioncs
clt-.I copropir-.tario frcnte al bicn común?; ¿qué se clebc entcnclcr por
,,cl iv isi(tn,, r,, «pa rtici(tn>,?
4-18. (lltÍ'l'l(lA. Nucstras rcflt:xioncs adviertcn quc cl Códig,o Civil no

re¡1ula cicrtos prohlemas clue surScn de Ia misma rcaliclacl, c()mo la que
r:olrticnc csta prc¡r,unt:r, ¿quó cs Io tlue en la copropieclad está fraccionaclo,
cl bicn o cl clcrccho? Si Lricn para rL.sponclcrla dircmos que 1o quc cstá
fracc:ionat-lo c.s cl derecho cie copropiedacl con el clcrecho c1c cacla condueñcr
(pcro clrt manera icical, subjctiva, atrstracta; cottlrnrio scnstt, nc¡ habría
copropicciacl), i-rubiera siclo saluclablc que cllo se clcsprcnda clcl prropio
Cticlilp.
Irl problema sc origina dc Ia propia expresión cle «partes inclivisas",
t-.s clccir, cle partcs que aluden al mismo bien o tambión porquc se habla,
qLlc clr la coproprcdacl cxistc una scric dc
"fracciones»; que descle va, crcan
implicar-rcias con el elemento material o físico clel bien, cuanclo 1o cierto es,
quc solo cxistr,. el fraccionamiento clel derccho clc copropicdacl en cuotas
icl c¿r I cs o cu ota-partcs.
irl copropictario quc solo idcalmcrrte sabe que tiene la calidacl clc
cluciro clcl bicn cott-tútt, unas vcccs llcga a ocupar dc
"fncto', el bicn común,
v otras vocc's hasta lo enajena como si ejercicra la propicdad exclusiva;
situacioners que muchas veccs lle¡,,an a debatirsc juclicialmente
La lcy c:ivil, como verL.mos más adelantc, cn matcria c1c copropicclarl,

I"raacloptaclo el sistema romano, cn cuanto toma al copropictario como
incliscutiblc clur:ño dc la partc proporcional o cuota parte icleal (alícuota),
con las lacultacies dc disposición clc clla, así como también clc los frutos
)/1
LA (lOPltOPilrD¡\l)
quc lc corrcsponclc quc ilrcluso pucde gravarlos (artículo 977 clel Cócli¡1o
Civil); Io cluc quicrc di:cir, clui: sobre cl conjunto o la totalidacl clcl bicn no
ticrrc clcri:crh<ls inrlcpcnclientes sino solo en cuanto participe con toclos los
clcm¿1s copropictarios sobrc Ia u¡ridad clcl bicn común. Iintonces, ¿cómo
opcra la partición cr-l caso clc vcnta clcl bicn como uniclad inmobiliaria o
mobiliaria, a favor cle un tcrcc,'ro?, obviamcntc, proclucicla ia vcnta, cl
rlincro obtc.nido scrá clividickr dc acucrclo a la cuota iclcalquc lc corrcs¡-ronc{a
a cacla copropietario. Si sc colrcrctara csta situacirin se habrá procluciclo lir
licluiclacirin dc la copropiec{acl (artículo c)c)2.1 clal Código Civil). Irl otrir
sistcma cs cl ¡lermano o propicdad cn mano conlúrr, para al¡rrunos
clcnominaclo ,,condominio soliciarista,,. Sistcma quL. no ha siclo acloptado
por nucstro Códi¡,,o Civil.
41 9 . I:N I UII IS.-'IIiIt M I N O LO G Í A. ¿ Con cl om i n i o o r--o p ro p i c cla cl ?

NOM
l.a rcspucsta la clarcmos dilucidanclo los conce ptos juríclicos ,,conc1ominio,,
y ,,copropit:ciacl,,. Anterirtrmr:ntr¡ con ocasión clc Ios vocablos ,,ckrmir-to" y
,,propicc{acl,,, llc¡,,amos a la conclusi(rn clc c¡uc la cxprcsión acloptacla por
nutrstro ordenamicnto jurídico civil, a clifercncia dc los Cticlig,os clc 1852 v
1936 (c1uc cmplt:;rn los tórminos c{r¡minio y conc.lomirrio), cs la cle propieclacl
(pro¡tfutns), conccpto quc cs clc mavor precisión y quc involucra a la
cxprt:sicin dominio (dontitrttrtrt). Si¡Juicnclt¡ t:sta misma oric.ntación cl
Cóc'li¡,,o Civil vi¡icntc ha adoptaclo la clcnomirraciórr jurídica c1c copropicdad
para sig,r-rificar ia pluraliclaci dc propietarios sobre un mismo Lrier-r mucble
o innrucblc.
Lar cxprcsi(rn ,.conc1or-l-tinir.r,,, cs 1o cs1-rc.cífico y tier"rc injcrt'ncia tn

la ic'lcntificación clc los bicncs clc naturalcza corporal, c.r-r cambio cl
vocablo ,.copropicclad» es una cxpresión que dcnota mavol'¡lcncraliclad c
ir.rvolur:ra a los bicnes corporales c incorporales. Iln la práctica sc mancjan
ambas dcnominac:ioncs como sinónimos o cquivalcntcs (conclominio y
copropicdad), situación que no está clc acuerclo con lo adoptaclo por la lev
civil pcruana. Scguir mane¡áncürlos como cc¡uivalcntcs rcsulta inarlccuaclo
a nucstr¿r sistc.mática civil, t-lsta solo utiliza cl conccpto ¡rropieclad. Al¡,,unas
lcgislacioncs34 tociavía cn vcz cle propieclacl y copropiedacl si¡,,ucn
l4'1 I)orlcnros lr.rcr-lciorrar cl Cócligo Civil argcntino (l'ítulo VIll, I)cl Corrclominio; Libro
'f
crccro, Dc l.os l)erechos Realcs, artículos 2673-2755), que cleline r:l conclorlinio en
st¡ artÍculo 2673, senalar-rclo: ,,lrl condonrilrir¡ es cl clcrccho rcal c{c propicriacl tluc
pcrtL.r-lc('c ¿l varias pcl'solras, por Llna parte. inclivisa sobrc Llr"la cosa muet¡kr o
573
NI'RIO GONZÁLiJZ I,INARES
utilizanclo dominio y conclominii'r, como la arg,cntina, la cspañclla, la

mcxicana, c-'tc.
Iln los tcxtos lcg,ales y en la cloctrina se utiliza una serie cle

r{cnominacioncs para iclentificar a Ia copropiedacl; así: a) "inclivisión", la
cual in-rplica que el bien no se halla dividiclo matcrialmente, porque sc
halla cn cstado de indivisión física; b) "comuniclad,,, con rcspccto a la
inclivisión clc una universalidad jurídica dc bienes (como ocurre con los
bicncs c1c la hcrcncia); c) .,conclomi¡is» para exprcsar que existo una
plurarliclacl cle dominios sobrc bienes cle naturaleza corPoral. Asimismo
toma tambión otras dcnominaciones como «propiedad colectiva»,
«propicd¿r d pl u ralr, r, comunitaria ".
"propicdacl indivisa "propicclad
Irrr:ntr: a toda esta varieclad cle clenominaciones, resulta que la de
,(copropi(tcladr, cs la más aclecuacla y sistémica al g,uardar cohcrt-'ncia con
la clr.nominación clc propicdad, utilizada por cl Código Civil cn vcz dc
.ciominio, (,v la copropiedad cn vcz cle ,,condonrinio,,). A todo esto se
allrcg,a, quc. cl conccpto dc copropicclacl provoca cl mejor ctlrrclato con la
cxprcsión cle .,cuota ideal,,.
Irn cuanto a los sujetos de la copropicdacl toman las dclromirraciones

clc copropictarios, cctndóminos, partícipcs, condueños, cclpartícipcs
o comuneros, dc las cuales la más apropiacla, obviamente es la dc
copropir-.tarios. Con los vocablos propicclacl y copropicclad no solo
utilizamos una terminología idónca y tócnicamcntc aclecuada a la
r:voluci(rn c1c las propiedacles, sino, evitamos las cxprcsiones incorrectas t:
inaclccuadas cclmo, ,,condominio industrial,,, ,,condominio intelectual,,,
.i:onrlominio comcrcial», «c1.¡¡¡lsfirinio del software», envez dc "propiedad
intclectual,,, ,,propiedad industrial,,, ,,propicdad comercialr, "propiedad
clel softwarcr.
l.a Constitución dc 7979 v 1993 uttlizó y utlliza, respcctivamente, el

conccpto clc propiedacl, clesechando cl vocablo dominio. Itn la doctrina
inl¡uchlc,,. EICódigo Civilcspañol, u tiliza rnclistintanretrteios conccptos "colnulridacl»,

,,ccrpt'opieclacl» o «conducrio», asi aparece de sus artículos 392,395 y 399. til Cócli¡,tr
Ctvil lvlr:xicarlo para el I)istrito Iiedcral curplea también indistintar-rrente los vocablos
.condueño" (artículo
"copropicdacl" (artículo 938), "corrdor.ninio" (artículo 940) v
945). Nucstro Códig,o (iivil ¡luarda urrifornridad al utilizar los cot.rcept«rs jurídicos de
propicdacl v copropicdad.
574
I,A COPROPIEI)Ai)
clc.l clcrt-.cho c-'omparado, cl jurista arg,cntino Gatti3as, pcsc a que cl C<icli¡1o

Civil de su país utlliza los conceptos dominio y condominio, afirma que
«cn cuanto al tórmino propiedad es empleado, cn la Constitución argentina,
con un alcancc amplio, amplísimo, en cuanto dentro de ó1 qucda
comprcncliclo no solo cl clominio y los clemás derechos reales, sino también,
los dcrcchos personales o creditorios, es decir, cn suma, toclos los clc.rechos
patrimoniales,,. En definitiva, quccla en la doctrina y la ley que el concepto
copropicclacl ticnc un sentido amplísimo y de caráctcr gencral, dentro del
cual está involucrado el condominio, que tienc un significaclo restringidct
o cspccílico. Ill concepto copropiedad por su generalidacl condice con cl
tó.rmino patrimonio que también goza dc g,eneralidad.
345 (l,rr"r'r, lldnrurtclo, Propictltttl y dontinio, Abeledo-Pcrrot, Buenos Aires, 1996, p.77.F.l
at¡tor hace uu cstuclio completo sobre si el ténnino nrás aclecuado e's .dominio, o es
prclcriblc "propiedacl". Su trabajo conrpendiado pero dc valiosa información toca la
cvolucirin dc los cor-rccptos dotninio v propicdad or el l)erccl'ro ronrano, veanros: A)
Ar-rtcjustiniar-rco: l. R¿s nte¡ cst: durante los prir-rreros siglos de su cxistencia, tro
dispusicron los ronranos de una palabra para clesigrrar aI c-lerecho que actualnrente
sc conocc corr ]os tt-'rnrmos .donrirrio" o "propiedadr. Los ronrarros se limitahan a
utilizar una brevr: lrase clue traclucía la sir-rrple idca c1e ¡re-.rtcnencia cle 1a cosa a la
persolla: ,,t'L's tn(Lt ¿..f " -la cosa cs nría-. ?. ,\.[Lulcíllitutt.lil té:n-nir-ro más antiguo qne
utilizaron los rotuanos fue el cle "NlLutttl¡itLttt" (o ntttttcttpitun), dclivaclo de ntLtruts
(rrrano) \' cttli¿t'('(tonrar). |r'ILtncrpiutn era lo aclquiriclo urediaute la aprehetrsiótr pol la
[tterz.a.3.l)onuniunt.lil primer térnrino tócrrico para clesrgrrar cl c'lerecho quc tratanros
cs "tlt¡tttiniurtl" (donrinio) que aparece er-r la época de la jurispruder-rcia clásica.4.
Propriclr.ts. l)osteriorrnente, crr la época romano-elénica, llamacla tarnbiérr la clc Ia
orientalización dcl clerecho ronlano v consicierada por algunos romanistas conro ia
dc la dccaclcrrcia de ese derecho, aparece el témrir-ro "propictts"(propricdad), clue
apultta a la idea c.[e pertenencia y que llega a convertirse e¡r cl nrás común, ir-rclnsive
crr la actualictad. 13) I)erecho ]ustirrianco: 1. La Instituln. Investiga el autor la
ternrirrología uLilizada en las Instittttrr.s, y señala qlre en cllas aparecer-r los términos
,,donrinio, cinco veces, "propiedad" llueve veces, dueño y
"ducño de la propiedad"
cinco vcces cada uno. 2. El Digesto. En cl Digesto, e1 término "domilrio, aparecc nrás
cle 20 veces, el término "propiedad" es utilizado doce veces e inclusive en cuatro
oportuniclaclcs sc habla de "cluetio de la propieclad". Para anrpliar la infornraciór-r
vóase o&. crl., pp.7-76.
f .as difcrctrcias entre los conceptos juríclicos .condominio» \'«copropi(:dad", es de
cspt'cic a gcnero, el ténnir-ro .condominio, es n.rás específico o rcstringido, hace
alusiórr propianretrte a los bicnes corporales de naturaleza inr-nobiliaria; en cambio el
corlccpto "copropicdadr, courprerrc{e o involucra a todos los bierres mucbles e
innrueL¡lcs, así couro a la copropiedad intelcctr-ra1. La copropiedad es mucho rnás
anrplia cn su significado jurídico, inclul,c er-r su accpción a la conrunidad dc derechos,
[uuciotra para las universalidades patrirnoniales de facto o de derecho. I-a utilizaciór-r
clc la copropicdad an-troniza, ert nuestro sisterna jurídico civil, con el vocablo
propiedad, que es utilizado en vcz dc don-rinio. Es un acierto técnico y científico del
Ic¡,,islaclor clcl Código Civil de 1984.
s75
Ni'RIO (]ONZAI,IlZ LINAR IlS
420. DIIrI NICIÓN. Irtimo ló gicamcn te la palabra conclominio proviL'nc

c{cl latín <<cttttt>> (con) y udotttittittttL,, (domir-rio), por lo quc sig,nifica dominitl
purtcnccierrte cn común a dos o más personas. Normalmentc, comrl
sahcmos, la propieclad pcrtcnccc a una misma pcrsona con todas las
facultadcs clel propietario; pero ocurrc, en ocasioncs, que la propicclacl
cstá atribuicla a varias personas cn común sin que nitrg,una cle cllas pucda
tcncr clcrccho sobrc todo cl bicn, porquc solo ostcntan una participaciórl
mcciiantc la llamada cuota icli:al. Se entiendc, cn concretcz, que la
((copropicdad cs el dcrccho dc clominio que comPctc a varias Pcrsonas
sobrc una sola y misma cosa, pertcnecicntc a cada una dc ellas, por una
cuota idcal cl abstracta»316.
Sabcmos quc Ia propiedacl sc caracteriza por scr absoluta, Pcrpctua,

cxr:lusiv¿r v que rcchaza la posibilidacl dc quc existatr dos titularcs sobrc
un mismo bion; sin cmbargo, en la copropicdad no cxistr:n tlcrcchos
c:ontrapucstos pcsc a quc,'existc pluralidac'l clc su jctos, clonclc la exclusiviclacl
pcrtr:nccc a varios titulares, pero excluvc al terccro no coproprictario. Ls ct-t
t:stc scnticlo quc cl Cócligo Civil pcruan(), proporciona la clcfiniciór-r 1c¡ial
c:ontcnicla cn el artículo 96c), que a la lctra clicc: ,,1lav copropicdacl cuando
un bicn pertencce por cuotas icleales a dos o más pelsollas». No cra
nt_.r:csaricl cxpresar ,,c1oS o más perso¡35,', sil1o simplcmente «varias
pLrrsonas)), cr-r plural, porquc si hav prluraliclacl clc pcrsonas cs porquc son
más c1c d«rs. Irstc dispositivo guarcla conr:orclancia cot-t el numcral 844 clel
mismo Cucrpo lcgral, con lespecto a la copropieclacl quc nacc a crlnsccucrlt:ia
dcl lrccho clc la muertc, culzo contenido normativo nd litarnttt cs, "Si ha)'
varios hcrr,.clt:ros, cada uno de ellos es copropictario de los bienes c1e la
hcrt:ncia, cn proporción a la cuota que tcnga derecho a hercdarr.
Iil Proyecto M¿lisch Von Ilumbolclt, propuso una definición le¡1al clc
la copropicclaci (artícul<:178), a nucstro juicio con una mcjor claboraciiin
quc la contcnida en ci artículo 969 del Código Civil, que resuita nrás
complcta y cvita confusioncs con otras fig,uras scmejantcs (propicclael
horizontai, propiedad societaria, propiec'lad comunal, coposesión, ctc.), cn
cuanto cxpICSa: ,<l-a copropiedad cs cl derocho real dc propieclatl qut'
varias pcrsonas tienen simultáneamentc, según cuota parte sobre un bicn
mut:blc o inmucble quc no cstá materialmentc divicliclo,,.
146 ¡\u¡nv t'll¡u, ob. cít., p.211 .
576
i.A COPROPIIIDAI)
421. I,A COPROPIEDAD E,N I]I, DERECHO COMPARADO
Ill mótodo del dcrccho comparado3aT tiene Ia extraordinaria virtud de

cclificar v ampliar la visi(rn jurídica de determinadas instituciones rln un
horizontc conceptual, doctrinal y lcgislativo distinto al nucstro, como
ocurrcn con las definiciones normativas de una serie c1e institutos juríciicos
c1c los clcrechos rcalcs. Bajo esta pauta veamos que, en relación a la
copropicclad, el Códig,o Civil argentino, la define en su artículo 2673, dela
man(-.ra siguicntc:
"ll1 condominio es el derecho real de propieclad quc
pcrtenecc a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble
o inmucblc». Iista disposición utiliza el concepto condominio, como 1o
hace r:n todo cuanto sc ocupa c1e la institución -copropiedad-. Lueg,o
tcntmos ci artículo 938 del Cócligo Civil mexicano, que expresa: ,,I-lay
copropiedacl cuando una cosa o un clerccho pertenecen proindiviso a
varias pcrsorlas». Sc nota rápidamentc que utlliza con pcrtinencia ei
vocablo copropieclacl. En cambio el Códig,o Civil cspañol, utiliza cl
conccpto ,rcomunidacl,,, como se advierte de su artÍculo 392, que dice:
,,1 lav comuniclacl cuando la propiedad cle una cosa o un dcrccho pcrtenece
pro incliviso a varias pcrsonas),. Se aclvierte la utilizacirin normativa clel
concc.pto <(varias personas», como lo hemos insinuaclo, que clebió haberse
«:onsi¡,,naclo en el Cócligo Cirril peruano.
(i/r'. Av,r:;r,r ()oNz,rt-l:2, Julio,

"Iil cielecho cor.nparado y los sistcnras juríclicos
contc.urporáncos", IljP, L,inra, 1991. explica el autor quc el derccho comparado tir--ne
por ob;eto poner er1 relieve qué de cor-rrún tienen los distintos ordenamientos,
sistcmas c instituciones jurídicas positivos, r-rrediante la confrolrtación de los nrisnros,
crr qué dificrcr-r y cr,ráles solr las r:usas de esas relaciones, promoviendo y asegurando
r:l prog,rcso clcl Derecl-ro lracional. La labor de la cornparación es, en cierta forma, un
rr-'clucrinricnto irrcludible en la satisfacciór.r de la vida jurídica que plantea la
cot-.xistencia dc los pueblos. F.s que, la investigación comparativa clentro del ár-nbrto
cle Ia rleditat:ión jurídica ha urotivado una ir-rusitada actividacl: como ct:lebraciór-r de
(iorrgresos, crear:ióu de irrstitutos, inauguraciór-r de lracultades intcrnacionales para
la cnscñanza dcl Derecho Comparaclo, Producciór.r de la bibliografía especializada,
rcvistas sobre la nrateria, etc., quc haccn pcnsar que l1o es posible rlrirar corr
indifcrencia esta realidad qr-re evidencia el esfuerzo de un considerable sector cle
juristas, rcspecto de Ia actitud comparativa. IJn sur-na, el Derecl-ro cornparado pcnr-rite
conrprcnder lruestro propio derecho en base a la gcneralidad. Flrr definitiva cl
r'onocir-nir:uto dt:l Derccho conrparado, no solo regior-ral, cor-rtinental, sino nrundial
ha dejado de ser rnera curiosidad, para fornrar parte clel verdadero estudio v no solo
para la formación o informaciór'r.
577
NIIRI() GONZAI-EZ I.IN.,\RI:S
422, I.A COPROPIEDAD I]N tA DOC'TRINA
[.a copropicclacl de manera unánimc cs tratacla c()m() un clcrc'c-ho real

típir:o, con marcaclas clifercnci¿ls con la propieclacl inclivic{ual, csto cs,
micrrtras quc la propieclad plural se mantcnga en csc cstact; o hasta l¿r
licluiclaci<ir-r dcl bicn común. Iln esta línea tenemos a los cultores c1e la
matr-:ria, asevcranckr quc cxiste la copropicdad, ,,r;Ll¿¡clo una cosa pertc'nccc
a varios copropictarios, se halla cn indivisión si cl clcrccho de cada
¡rropictario sc refiere al total, no a una porción dctcrminacla, c{c la cosa
crornún. i,a partc cle cada uno no scrá, por tanto, una partc matcrial, sino
una cuota-parte (...) IJl clerecho de propiedad está dividido entre cllosi la
c()sa cs in11ivisa,,3a8. Adviórtase cle 1as líncas quc antcccden quc lo quc sc
halla clivicliclo o fraccionaclo cs cl clerecho de copropicdacl di: mancra idcal
o abstrac-ta, no asÍ cl bien matcrialmente.
Iin alg,uners cicfinicioncs clcl institulo que nos ocupa st-'conlulrclc cl

c{ominio con Ia propicc'lad, en efcclo se clicc, que ,,la copropictlacl o
corrr.lomir-rio t-.s el mismo clerccho real c1e propierlacl, divicliclo cntrc los
clivr:rsos r--opropictarios,,3ae. Sc aclvicrtc cn la clcfiniciór-r quc cs catc¡ltirica
cuanrlo clicc clue la copropicdacl cs cl mismo clcrccho c'lc propit-'clacl, como
cr-r t-.ft-.cto lo cs; pcro con ciertas particularic-lades o caractcrísticas, que a la
co¡rropicclacl le clan una fisonomía juríclica propia cntrc los clcmás clcrechos
rcales (por cjcmplo, ia pluraliclad cle sujetos, la participar:irin cn ci clcrccho
clc irropicc{ac'l mccliante cuotas abstractas, ctc.). Irn la cloctrina franc:csa se
[a clcfint: cxprcsando QU€, «su¿¡clo una sola v misma cosa pertenecc cn su
conjunto a varias pL.rsonas, sin quc put'da asi¡1rrársele las partes matcriales
diviclidas, cxistt-. el condominior3sO. No podcmos dejar cle metrcionar Lura
dc las clcfiniciones c1c copropieclad al i¡¡s realista Alcssanclri3sl, cuanclo
3'18 I)r_,rNror. v Rlllnr, ob. cit., p.476.

34c) S,¡.r',rr,l(a\,nrunclo, <tb. cit., p.476, tambiér-r considera .que cl t'onclourinio no (rs sino
el clcnrcho dc propieclad fracciolrac]or. []sta afinnación t.s critir:acla por [{ortt,t«t
Ilorr..rx.r, Ii., cxpresando c¡ue "scmcjante afinraciólr no cs exacta, porquc sc trata c-lt:
urr clcrcc-]ro inclependier-rte, strjeto a nornlas propias". Por nt¡estra partc dircnros t1ue,
anlbas ilrstitt¡ciorlcs «propiedad" y "c<lpropicclacl" tictreu atttonol-nía lc¡r,islativa 1,
cioctrinal, pero la copropiedaci no deja dc nacer dcl dcrecho de propicdad.
350 .|rr:;sui,rx», 1,., L)erccln L:tt¡il,L. l, vol. II, Ejea, IJucnos Aires, 1954, p.665.
351 Ar.r,ss,rxrrril y Sorrr,rntrrr',r, l'rttLtttilt tle los tle rcJtos rcnlcs - bíencs, 'l'curis - Iiclitorial Jurírlica
clc Chilt:,2001, p. 108. Aclemás 1os autores dicer.r: "lln t¡n sentido an.rplio hav
conrurridad cuando un nrisrno dcrecho pcrtenece a dos o nrais sujetos t:onjuntanrcntc.
578
I,A COPROPIEDAI)
cxplica quc cl conclominio ct copropicclad ,,cs cl c{c'recho cle propii:clacl

c¡uct sobrr: t-.1 total clc una misma c()sa y soblc cada una cle sus partcs tiencn
clos o más pcrsonas conjuntamcntcr3s2. Claramente se enticncle quc el
clcrutc-ho cle cac'la copropictario recac sobre todo el bien y no solo sobrc una
partc matt--rialmcntc dctcrminada dc clla.
423. NUIIS'IIIA DIIFINI(IrÓN. Rcsponcler la preg,unta ¿c1ué es la

copropicclacl?, cxige recordar que se trata de un instituto jurídico, quc pcse
a su autonomía cstá muv vinculaclo a la propicdad, y qui: sc tnaniliesta
por la concurrcncia cle sujctos con derochos v obligaciol-tcs muy singularcs
\/ i)or t:l objcto c'le naturaleza comútt, los cualcs haccn dc la copropicclacl
toclo un clcrccho rcal típico.
Conccpfuamos ia copropicdac{, en utt stttlidtt lnlo o nnrylio, como el
cjcrcicio clc lar propicclacl por ur-ra pluralidad de pcrsonas sobrc un mismo
1¡ir.r-r con clc.rcchos fraccionaclos en cu«rtas icleales, quc pucdi-'n scr alicnablcs
por cacla copropictario, con la limitación de no cjerccr propicclacl cn

fraccirin cr parte incliviclual-material cn el L¡ien común. Y, e tt settlirlo t:slricto,
c()m() un clcrccho rcal quc consistc cn cl cjcrcicio clc Ia propicdacl por
varias pcrsonets sohre trn mismo bir.n, fraccionaclo cl-t cu«rtas abstractas r:
ir-rrl ivisas matcrialmcntc.
Iirr la vurclacicra cor¡urridad conttlLtLnit nt' pro indiviso, cl derccl'ro clc cacla cottttlllero
se cxticnckr a tocla v r:acla urra cic las partcs de la cosa cotnitlr. Sucle hahlarsc dc¡ ttlra
r:olnur-lic-lacl pro diviso, cn [a quc el derecho dc cada htular rccacría sobre ur-ra partc
físicanrcrrtc dt-'tcrnrinacl¿r de la cosa irnica (...). Y citanclo a IJarassi -cor-rtinúa-, coll
r¿rzril-l sr- ha c{icl'ro quc l-rasta la exprcsión "corrrunidad clivic'lic{a» es vitr-rperablc por
contraclictoria; solo pr-rcde tor¡rarsc colr1o r¡na crrórgica nrancra de hablar para poncr
clc rclicveel ró¡,,irnerr juríclico dc las propiedadcs inclivrduales o sin¡r,trlarcs, clirig,ido
a la crcación dc vínculos c¡ue cnlazan o t:ouexiortan las sing,ularcs posiciotrcs
jr-rríclrr:as. Nosotros nos rcfcrinros pllcs, a la colu¡utnio pro rntlioiso, c¡trc cs la
r:onrunidaci cn scnticlo propio», ibídetn, pp.'107-108.
'l't:nris - Iiditorial
352 Ar.r ss.r:'nHr v grv,uurrr'.r, l'r¡l¡Llo d¿' /os ¡icr¿'¡ho.s rt¡les - bicttts, Jur'ídica clc
(-hilc,200l, p. 1Oti. Adenrás los autores diccr-r: "Er-r un scntido anrplio hav conrt¡nidad
cu¿tnLlo t¡ll r.lrisr-rro dcreclto perterlecc a dos o más snjetos conjuutamcnte. En la vcrdac-lera
conrt¡nidad t'olttnunit¡ttt pro itrdroísa, cI derecho de cada conlulloro se cxtietrdc a toda y
cacla un¿r dc las partcs dc la costr comúrr. St¡clc Irablarsc dc una conrt¡nid¿rcl pro diviso,
cn la cluc cl tlt rccho clt'cada titr¡lar rccacría sobrc una partc [ísicanrcntc c]ctcrnrinada ric
Ia cosa única (...). Y citando a IJar'.rssi -continúa-, corr ¡azólr sc ha dicho quc hasta la
cxprcsiitrr ,(conturlidacl diviclida" ers vitupclablc por contradrctoria; solo pttcclc tottrarse
coulo un¿l cnór¡,,ica nrancra clc hablar fara poncrde relicvc cl r'ó¡linrrrn jurÍdico dtr [as
¡u'o¡ricdadcs incliviclualcs o sin¡r,ularcs, dirig,ido a la crcación dc r,írrculos clut-'cttlaztrtt o
concxioualr las singulares posiciones juliclrcas. Nosotlos r.los tcfcritlos 1-rucs, a la
tontntttttio yrtt itrdit,isLt, que es Ia contunidad c¡n setrticlo plopio", itrídenr, pp 107-1[)ti.
579
NERIO CIONZALEZ I-INARIS
Podemos rcsaltar que en estas definicioncs cl bien sometido a la

copropicdad se mantiene entero como unidad física mobiliaria o inmobilia ria,
porclue lo que sc divide o fracciona es el dcrecho, en partes ig,uales o
dcsigualcs, en todo caso, será de acuerdo a la alícuota proporcional que a
cacla copropictario lc corrcsponda (artículo 970 del Cócligo Civil). Por
último, también podemos clecir quc la copropieclad cs el clcrecho de
propicclacl quc pcrtcncce a una pluralidacl dc pcrsonas por cuotas iclcalcs
c irrdivisas sobrc un bicn determinado en conjunto.
424. 'I'EORÍAS SOnRn LA NATURAT.EZA IURÍDrCA DE LA COPROPTEDAI)

[.a cxplicación c]e la naturaleza juridica de la copropiedacl cs a travós
cle ck¡s grancles teorías, una es la romana y la otra, es la grcrmana, las quc
han
sic{o elaboradas dcsde épocas muy anti¡,¡as y han influido cn los diferentcs
ordcnamientos jurídicos civilcs como cl Cóclig,o Civil peruano, veamos.
424.1. 'l'EO.t<ÍA ROMANA, Esta doctrina parte c1c la concepción

inclividualista de la propieclacl v toma a la copropicclacl o conc'lominio
conro una moclalidacl dc 1a propicdacl. Cacla conclómino l"icnc una cuota
partc cn la cosa común mantcniendo el clerecho a la cosa en su totaliclad,
dc csta mancra sc superó la noción de propicdacl cxclusiva sobrc la cosa
dc cada comunero.
Iista tcoría concibe a la cosa susceptible clc scr diviclicla e.n cuotas, de
tal modo que cacla copropietario es dueño cle una cuota, pudicndo di.sponerla
librcmcnte o sin limitaciones por parte de los dcmás; pero cn cuanto a la
totalidacl de la cosa, ning¡n copropictario podía ejcrcer actos matcriales o
juríclicos sobrc ella sin que exista ei acuerdo o conscntimiento de todos los
conclóminos, lo que quicrc dccir, que considcraban la cosa en concreto y cn
su totalidad, con la aclaración de que en Roma3s3, siempre se tuvo en c--uenta
a la comunidacl como un estado transitorio presto a liquidarse.
Sobrc c.sta tcoría comenta Areán, que los romanos .,ni siquiera
clonocieron un término para designar el condominio, se limitaron a c-lecir
"t'ctn cottrunes lmberent plurhrnr esc" , el titular del derecho era llamad o donint
353 Para anrpliar cl cstudio sobre la naturalcza jurídica de la copropiedad, en cuanto a Ia

inforrna<:ión de la teoría ronrarla o gerlnarla se pueden ver: I-r\r;Arr.i-Ft, I'I., ob. ciL., pp.
2'10-21'l; V.u rr,Nlr, No¡ur-r.¡s, I-uis, en ob. cit., pp. 330-332; AnitÁN, Beatriz,, ob. cit., t. 1,
pp.429-431; Ar-n,rr.,rol1o, M., Dcrcclto cit¡il, t. lt, vol. r, España ,1994, pp.395 y ss.
580
LA COPROPIITDAD
al ig,ual cuanclo era propictario dc la cosa (...) tambiÓn poclía ciercer, cn la

meclida dr: su cuota, acciones bt rent o in personaltl». A kl quc se suma quc
cualquicr conclómino tcnía la facultad cle peclir la división clcl bien comúrn
utilizanclo la acción «contttttttli dit,idcndo".
Sc crítica esta tcoría porque considcra la comuniclacl cctmo una forma

clc la propicdacl, sicndo ella un derecho i-'xclusivo quc pcrmite una pluraliclad
clc ¡rropictarios sobre un bicn. Para nosotros el sentido dc esa crítica no ticnc
mayor soliclcz, polquc no dcja dc scr cicrto quc la copropiedad es una
moclaliclad c1c la propiedad, y el hecho cie cxistir una pluralidacl de pcrsonas
c()mo propietarias sobre un bien común no le quita (a la copropicdad) la
cxclusividad de Ia propicc-lacl sobrc cl toclo o conjunto pleno dcl bicn
ma tcrial, cxcluvcndo a todo tcrccro no copropictario. l-a cloctrina rrtmanista
sohrr. Ia copropicclad se caractcriza, porque en ella, cada copropietario
ntalrlicnct un dcrccho real v cfcctivo, dcsdc lueg,o sobrc la cuota idcal, con
la fa«:ultacl para transfcrir o dispctncr de ella (venclcrla, g,ravarla, etc.).
424.2. l.A'l-t'ORÍA GERMANA. I-a copropieclad romana es 1a quer se

halla sustcntacla cn la ¡'rropicdad inc-livisa; en catnbio, la gcrrnana, dcnominac-la
((propicclacl cn lnano común» {gesnnnntc hnntl) o de «lxanos iuntasr, se claboró
cn bast a la propicclacl colectiva, abaltdonando el concepto dc propiedad
exclusiva; siendo así, para csta doctrina la copropiedacl cs una propicdacl
coktctiva, en clla i:l objcto pertent-.ce a toclos los comuncros o tittllarcs.
Sc aclvicrte cn csta t.coría que no cxiste la ostentación de clercchos cn

r:u{rtas, porquc toclos ticnen clcrccho de groce sobrc Ia cosa clc manera
igualitaria, pcro parcialmcntc, porque sc halla limitaclo por cl dcrecho de
Ios clemás comuncros, a quiencs sc lcs niega cl clcrecho de pcdir Ia divisiÓn
c{ol bicn común.
Irsla doctrina obviamentc ha siclo adoptada en Alemania, y sobre cl

pr.rrticular adviertc «que por su parte, los autores germánicos tampoco se
mucstran cntcramcnte satisfcclros con cl postulaclo v observan clui-'
arckrptacla cstrictamcnte, tambión obsLaculizaría cl tráficct clc los bicncs
contLntcs))35a. Según csta doctrina en cl condominio germánico no existe la
35-1 I'r \,rrr u.r tr AHlr'.rt.o, I)arricl, /.os hi¿'r¿cs, Editolial Jurídica dc Chilc, 1991, p. 93. Ill autor
rofiri(rrrdosc a su país (Chit{, dice: "l,a cloctrina nacional cstir.ua que el Códi¡,,o Chilcno
adopta, frLltr]anlclrtalllentc, la doctrina rollralra. Se cotrcluye asi por lrts ¿¡ltteccdelttes
consiclcrados para su claboración v por el contcnido de varios preceptos, en virtud de
581
NIaRIO GONZAI-tiz LINARLS
propicdad por cuotas, sino únicamcnte cl clerccho a 1a liquiclación o

cxtinción final.
424.3. T'T:OI],ÍA ADOPT'ADA POR EI- CÓDTGO CIWI, I'IRUANO. I-A

sistt-.mática jurídica civil peruana, en matcria dc la copropicdad, ha
acloptado Ia teoría romana, con la información de la cuota ideal o cuota
parte en el fraccionamiento del derecho de copropiedad sobrc un mismo
bicn indiviso (artículo 969 clcl Código Civil), habiéndola supcrado al
contener disposicioncs reguladoras, entre otras, sobre los clercchos v
obligacioncs (beneficios y cargas) en proporción a las cuotas respcctivas
c1c cada copropietario (artículo 970 del Código Civil) y la administración
dcl bien común por decistón judicial o dc hccho (artículos 972 y 973 dcl
Códi¡1o Civil). EI Cóclig,o Civil autoriza al copropictario poclcr disponcr o
gravar su cuota ideal (artículo977 del Código Civil).
Nucstro sistcma civil acogc la conccpción romana dc la comunidad

por cuotas (icleales o abstractas) que no tienen concreción matcrial hasta el
instantc o momento de la clivisión v partición. I)e tal suerte que nuestro
r¡rdcnamiento con arreglo al artículo 969, instituye quc cn la copropicclacl
hay unidad dc objeto v pluralidacl de pcrsonas. Esa naturaleza inmatt-'rial
c{c las cuotas-partes es sobrc bicncs propios, cacla conducño ticnc la libre
disponibiliclad de cllas.
TITULO II
LA COPROPIEDAD Y OTRAS INSTITUCIONES
ANÁLOGAS
425, I,A COPROPIEDAD Y SUS DIFERENCIAS CON O'TRAS INSTI'TU(]IONES
Ill propósito del rubro es evitar confusioncs, rcflejadas sobre todo er-t
la práctica, dc la copropiedad con otras instituciones jurídicas análogas
como Ia socieclad, sucesión indivisa o hereditaria, propiedad horizontal,
servidumbrc, patrimonio conyugal, comunidad campesina, etc.
los cualcs sc recorloce la noción de cuota v pcrt-uitc al conruucro cclebrar respccto dc

clla divcrsos actos, sin el conscntimicnto de los otrosr, tbítlt'ttt. Dcbe lcnerse en cue¡1ta
que el rasgo distintivo de la teoría ronlarla es la noción de cuota ideal.
5U2
I,A COPROPIL,I)AI)
425.1. LA COPROPIII)AI] Y LA SOCIIIDAD. 'fienen marcadas

clisimilitudcs, así:
1. Iln la socieclad existe una persona jurídica distinta a los socios que la
ir-rtc¡1ran.
2. Irn la copropiedad no cxistc ninguna persona juríclica, son los

copropictarios quienes cjcrcen cl clerccho clo propicdad por cuotas
iclcalcs.
3. f irr la socicc'lad sc le concedc al socio un derecho pe-'rsonal.
.1. Irn la copropicdac{ sc cjcrce un clerccho real plural.
5. La socicdad rigc su vida jurídica por la ley, su cstatuto y rcglamentos.
6. l.a copropicc-lad sc supcc'lita a actos de administración gcnerados por

las clccisiclncs de Ios copropietarios en conjunto, v las que se establecen
cn las lcyes (Códi¡,,o Civil).
125.2. LA (loPROPIIII)AD Y LA SUCIjSIÓN INI)IVISA (lrcreditnrin),La

sucesión inclivisa cs el caso más frccuentc de indivisión, emergc clcl hecho
clc la mucrtc dcl causante o testador. Para quc sc produzca la indivisión
sokr cs ner:t:saria la concurrcncia cle una pluralidacl dc hcrcclcros, sin quc
tcr-rga importancia la calidad c1c los coheredcros. Iln la inclivisiór-r univcrsal
-constiiuvc paLrimonio autónomo- el clereci-to clel causahabiente o

hcrcclcro irrcidc sobre la universalidaci y no sobre los bienes determinados
quc intr:¡,rran esa univr:rsalidad.
1. Iln el dcrcciro moderno sc t-.ntiencle quc la cuota parte quc ticue

cl cohcred(-'ro -cs como se ha dicho-, recae sobre la univcrsaliclad
dc los bicncs, pcro no cn biencs cletcrminados (como ocurre en la
copropiedacl orclinaria). Así, por ejemplo, si l-uis v Sanclro son
hcreclcros cn partcs ig,uales sobrc la masa hereclitaria que cstá
intcgrada por un fundo, una casa, un tractor, no poclemos clecir que
c:acla uno clc ellos sean propietarios cn la proporción dc una mitad
dcl funclo, dc la mitacl de la casa o de la mitac] del tractor, porque
scncillamcntc la cuota parte rccae en la univcrsalidad c1e los bicnes
c'lcl causantc. Al rcspt:cto sc afirma que «recae en csc contincnte que
es divcrso clcl contcnido, es decir, de los bienes quc 1o componen. Iillo
sc cxplica porque la irrclivisión recae en un patrimonio quc en manos
de su antcrior titular era clistinto de los bienes que 1o componían:
583
NERIO GONZALIIZ I-TNAII.IIS
la situaciórr no pucclc variar por cl hccho clc quc csc patrimonio

cambie cle titular al pasar manos de los indivisariosr3ss.
2. Iil artículo 57 del Código Proccsal Civil, instituvc la clcnominada
succ,'si(ln indivisa, como pat'rimonio autónomo, al r:xprcsar:
"'l'oda
pcrsona natural o jurídir:a, los ór¡1anos constitucionalcs autónomos
v la socieclad conyugal ,ln succsiótr indittisn t1 otrns forntns de ¡tnlrinnnict
mtlónottto, pueclerr ser partc. material en un proceso». Sin cnrbarg,o
como [igura jurídica nueva, convicnc brevemcnte scr csclarecicla, bajo
ia prc.¡1unta: ¿lln quó consiste la sucesión indivisa como patrimonio
aut{inomo, frcntc a la copropiedad? Rcspondicndo dircmos cluc la
suc:csión indivisa cl comunidad dc herccleros sur[1c cuandcl clos o más
pcr"sonas aclquicren por succsión universal nrcrlis call.sr¡ t:1 patrimonio
dc su común tcstador o causante, por hallarse lodas cllas instituiclas
como herecleros. Si tal herencia contienc un fundo, un cródito, poclrá
pareccr que los mismos sujetos se encontraránen una misrna situaciórr
semcjantc. a la de la cop«rpieclad, sin embargo clicc I'ui¡1 Brutau, "rro
cs clifícil advertir la marcacla cliferer-rcia que scpara c1c-, uno v otro caso
(se. rcfiere a la c-opropicclacl convcncional v a la succsirin hcrcclitaria),
cn cl primi:r supucsto (copropicdacl convcncional) la situacirin clcr
comuniclacl sc da por scparaclo rcspccto c1c cacla rclación jurídica;
es clec--ir, los biencs, derechos v obli¡iaciones en comuniclac{ no s(l
hallan a¡llutinaclos cn un patrimonio único. I}'r cambio crr c.l último
(succsión indivisa o comuniclad heretlitaria) los sujctos adcluicrcn un
conjunto dc bienes, clerechos y oblig,acioncs cn virtud c1e una causa
jurídica unitaria>>3s6. lln consecuencia, en el supucsto de cxistir varios
hcrcdcros no ha de considcrarsc que a cada uno corresponda una
parrticipación indivisa sobre cacla objeto del caudal hcrcditario, sin{r
quc la pertcncncia pro hulit,iso está rcfcrida globalmcntc a1 derccho
sobrc la hcrcncia. Como tamblón sc podrá advcrtir, la hcrcncia
inclivisa cs un patrimonio qut transitoriamcnte se conscrva cn tal
cstarlo cn garantía de los acreeclores de la l-rerernc-ia, quc precisamente
ticncn rccor-rocido el dcrc.cho clc oponersc a la clivisión y partición
hasta que se lcs pag,ue o se lcs preste {ianza sobrc cl importc clc las
dcudas v otras obligacioncs de la succsión. l.a succsiót-r inclivisa por
355 Soirr,rririlt',t Ur»uttti ir-;,r, I\'f ., ob. cit., p.57

356 [)ilc l]nu l rL , 1.., ob ¡i1., t. V, p. 363.
58,1
t,A COPROPIEDAD
no rcfcrirsc a bicncs concretos cs dcnominada derecho hcreditario en

abstracto cl que corresponde a cada coheredero.
3 Iin la sucesión inclivisa la herencia está conccptuada como una
univcrsitas o como una unidad abstracta que está integ,rada por bienes
y oblig-aciones, sobre los cualcs, en uniclad, los hcreclcros ticnen la
títuralidad, c¡ue pcrtcnecc a todos los coherederos con Ias cuotas que
tcn¡1an en la sucesión, al respecto se explica que
"las cuotas, por tanto,
sc proyectan on la titularidad de la masa hereditaria conceptuada
como uniclad, y no sobre toclos y cada uno de los bienes o derechos
que Ia componen. El cohcrcdero no será htular, por ejemplo, por su
cuota dc un inmueble que hava en Ia herencia, como un comuncro
cn una comuniclad ordinaria. En cambio si es titular de una cuota en
la titulariclacl dcl patrimonio hercclitario, y en estc conccptcl la podrá
gravar o cnajcnar y cs susccptible clc embargos»3s7.
4. La succsión indivisa o llamada comunidacl de herecleros ofrecc
cicrtas características que le proporcionan su propia fisonomía como
son: a) cs una comunidad universal; b) es una comunidad incider-rtal;
t') t:s lorztrsa; d) t's lrans jtoria.
). La succsión indivisa cs cl cstado cle copropiedad hercditaria que
surgc como consecuencia del hecho de la muerte del causante o
testador y se prcsenta cuanclo hav varios herecleros y opcra en
corrcspondcncia o proporción a la cuota que tcnga derecho cacla uno
clc los cohercderos. Estas afirmaciones las deducimos dcl contcnido
cle la norma dcl artículo844, y de la norma remisiva prevista cn el
numcral B45 del Cócligo Civii, cl cual establecc que las normas dc la
copropicdad tienen el carácter de supletorias para rcg,ular el tipo dc
la i:omu nidaci inclivisa.
Los bicncs que integran la comunidad de hcredcros, como paLrimonio
autónomo, por referirse la hercncia a todos los bienes, derechos
v oblig,aciones que no se extingan por la muertc del causante,
Ia comunidad dc hcrederos comprenderá toclos estos objetos y
rclacioncs juríclicas quc los adquirió todavía en vida el causantc.
157 I)Ít,z-l)tc,rzo, Luis - Gur.r.ox, Antonio, Sístcttt¡ tlc tlcret'ho ciz,ll, fecnos, N,Iadricl, 1987,
vo1. IV, p.694.
NlrltlO GONZAI.I:Z LINA R I1S
[]inalmcntr., ltls difcrcncias, y tambi(:n vincttlacioncs, cntrc c()propicclaci

c irrclivisión hcrcditaria son las mismas que cxistcn ontre copr(tpicclad 1'
patrimonio a,rutírnomo, v cs quc sicacla untr ticntt su lrac:imicntcl ciifcrcnciadrt
-la copro¡ricdacl nace por c:ontrato o 1ey en camLric'r la succ'sititr irrc{ivisa
n¿'rcc ,,/()/,li.s L-tltts{l
-, la participación o nr¡ c1e las cuotas iclcalcs cn la csencia
rle cacla uno cs hito difi:rcnciador cntrc cllos. Ill rcconocimicnto -ya kr
ciijimo.s- dc la succrsiírn inclivisa como patrinronio aut(tnomo ctr nut:stro
sisttrma jurírlico ¿tparccc clcl artículo 57 cicl Cócli¡,,o Procesal Cir.'il.
+25.3. LA (IOPR()PII1I)Al) Y LA I'ltOPIllI)AD IIOIIIZON'I'AI-. Irntrc

cstas ir-rstitur:ior-ros se clan clifcrcncias y vint:ttlacioncs ¿¡l mismo ticmpo,
c()n]o s()n:
1. Irn la r:opropicclacl cxistr-. rrna pluraliclac{ dc pors()n¿ls, c«rn clcrt:rthos
lrac:cionati<ts t-n cutttas iclealcs, sobrc un L"licn comtln.
2. Irn la pro¡.ricclad horiztlntal cxistcn propicttrrios inclcpcnc{icnfcs o

r:xr:lusivos clc una parte cictcrminatla físicamL:ntc clcl [-rit'rr.
3. Irr-r la propit:clacl horizontaI propietario tienc t'l ¡1ot'c v rlislrutt'
c.l
irrclivic{ual clcl bit:n (r:onccntla Ia posc.sirin nratcrial v la ¡'rropicdael),
puc cl c c-l isp on er, g-r a v a r, a rrtt tt ri a r, c tc.
,1. Irrr lar copropicclacl, cl conclucño, carecc r1c Ia aprchcnsiot-t Ilatc'rial c.[c
la perrtc o proporción quc segúrr su cuota-partc lc cclrrc'spotrcltt.

5. La propicclacl horizontal pucclc clar origcn ¿ utta p('rsona juríciic;t,
¡'ror cjt'nr¡'rlo, r-r n r'trnstlrcitr.
6 Ijn cambio Ia copropicclacl no cs pcrsona juríclica, sino, lc'¡,,almentc
cia ori¡1cn a un ¡ratrimonio auLónrtrnc¡.
La pro¡rir:clacl horjzontal so halla rcg,r-rlacla por una normativiclacl

cspccial como disponc cl artículo 958 clcl Cóc1i¡,,o Civil (l.cv 27157;
I)ccrcto Suprcmo 008-2000-l\1'lC.).
,9. Iin c-ambio la copropirrdacl ticnc su positiviclaci -básicamcntc- cn
la lc.t, r:omún.
(lOPIfOPIIil)AI) Y LA SIII(VII)UMBI{I). Irn la ¡rráctica sc crt:c

425.-+.1.,\
quc rtl uso v clisfrute clc ios preclios sirvicnte v clominante st' cjcrccn como
si sc tr¿ltara dr: la copropit'c1acl, Io quc no t:s así, y para cllo ha¡1amos las
rl ifcrcncia s:
586
LA COPR()PIITDAI)
1. Perra quc oxista la scrviclumbrc sc l'cquiclcn clos propictarios, uno dcl

prcclio clominantc v otro del sirvicntc, y qut: aclc'más, sc tratc clc
ilrmucl¡lc.s contig,uos; sin cmbarg,o, la serviclumbrc no ticne nada clc
c-opropicdacl, porquc hablamos dc propictarios difcrcntcs sobrc-'
bit-.r-rcs cl i fcrcn tcs, a unqu e con bent:ficios rccíprocos.
2. lin la copropicclacl un mismo bicn pcrlr:necc a una ¡rluraliclacl clcr
propictarios.
3. Ilntrc los sujctos propictarios clc los prcclios coutig,uos no sc puede
configurar nin¡,runa copropiedad, porquc cacla uno cons(trva su plcnrr
clominio sobre cl predio quc lc corrcsponcle cn propieclad.
1, Iin la copropicdad no hay clos preclios conti¡1uos, sino un prcdio
dctcrminaclo v común, en cl cual ejcrcc la propicdad matcrial una
pluraliclad dc pcrsonas.
5. Irr-r la sr:rvidumbrc cada prcdio tiene su propietario, no existcn cuotas
iclc.a lcs.
+25.5. I,A COPROPIIII)AI) Y I]I, PA'I'RIMONIO (]ONYUGAI,. I]N IA

praictica sc confuncir:n ambas institucioncs tal vcz por las vinculacioncs
qur: ticncr-r, fundamentalmcnte cn cuanto al uso y gocc clc krs bicnc.s
arrlquiriclos c1t:ntro dr: Ia socicdad conyugal, clc acucrdo a la scclc nclrmativa
contcnicla cn cl Códi¡1o Civil, pcro sc aclvicrtcn difcrcncias bicn definiclas,
COm():
1. l.a copr«r1-rir:ciacl nacc c{c un contrato (lntcr.-vivos) o clc Ia lcy.

2. Irn cambio, r:n la soc:icclad conyug,al el patrimonio sc origina a travós
clcl rnatrimonio civil (patrimonio autcinomo).
3. I,ln la socicciadconvugal la administración clc los bicnt-.s correspondr:
a r:arla uno clc los cónvug,cs (artículo 313 clcl Cóclig,o Civil).
4. Iin Ia copropicdacl la aclministraciór-r pucdc scr voluntaria, convencional

o juclicial, y las dccisionr:s sobrc cl bicn común sc adoptan por
unanimiclad o mayoría absoluta, seg,ún el caso.
5. lil patrimonio cic la socieclac.[ cor-ryugal pucclc rccaer sobrc bicncs clt:
natur¿llc,za corporal y clcrcchos.
6. copropicdad puedc tcnc-.r tambión conro objt-.to hiencs r:orporalcs

l.ar
c inc:orporalcs (óstos por cjcm., la autoría cor-rjunLa c1c urr libro).
587
NERIO GONZALIIZ l-INARIlS
7. Los bicncs clc la comunidad conyugal scln básicamentc indivisiblcs,

están únicamentc someLidos, en cuanto a su cxtinción, a mot'ivos
determinados expresamente en la ley.
B. I-a copropieclad puecle exting,uirse, en cualquicr momento y a sola
petición de cualquiera dc los copropictarios c inclusive dc un acreedor.
425.6. L4 COPROPIITI)ADY LA PI{OPIEDAD DE LAS COMUNIDADES

CAMPIlSINAS. La conlusión que se origina, entre copropiedacl y propiedad
comunal cs porquc la copropiedad también recibc la denominación de
comuniclad. De tal manera que en la práctica jurídica surgen problcmas,
como por cjemplo, en la celebración de contratos de transferencia de las
ticrras comunales bajo el membrete de "derechos Y acciones», que los
rrotarios, sin nirrgún cuiclado ((redactan» y elevan a escritura pública, c
incluso cursan los partes a los registros, Como si rcalmcntc sc trataran clc
,,dcrcchos y acciones), (doncle no cxisten). lintrc la copropieclad o comunidad
c'lc bicncs r, la propieclad comunal cie las comunidacles campcsinas, existen
radicalcs clifercnclas, como son:
1 . [,as comunidadcs campesinas son pcrsonas juríclicasc1e clerecho privaclo
intcrno, cotr dercchos 1' obligaciones, establecidos en la lcgislaciÓn

cspecial quc comprenden las lcves 24656 v 21657; así como los
[)ecrc-'tos Suprcmos 008-91-'l'R v 009-92-'l'R.
2. La copropicdacl no cs persona jurídica, es la prcscncia dc una

pluralidad dc personas que cjcrccn la copropieclad sobre un bien
común, en cuotas ideales.
3. [-a comunidad campcsina como persona jurídica es la única propietaria
dc todos sus bicnes como son: las tierras (que integran todo su
ámbito territorial dc acuerdo a los títulos dc propicdad y los planos
catastralcs o de conjunto, que mantienen), el ganado en todas sus
espccies, las construcciones, instalaciones, plantacioncs, maquinarias,
ctc. Los bicncs urbanos u otros no vinculados a la agricultura, son
tambión de cxclusiva propiedad de la comunidad campcsina.
4. Irn cambio, cn la copropiedad el bicn pertenecc a una pluralidad de
personas, con derechos representados en cuotas idealcs.
5. Iin las comunidacles campcsinas no existe copropiedad entre la
comunidad v los comuneros o entre los mismos comuneros. I-c.ls
comuncros (cle nacimiento o integrados), son aquellos reconocidos
5Uf3
I-A (]OPItOPII'I)AI)
com() talcs por habcr cumpliclo los rcquisitos quc oxi¡1c la lcv, cl
cstatuto v reglamento comunal. Sienclo así, el comunero sokr ticnc cl
clc:reclro al uso y grocc c1c las parcclas familiarcs clcterminaclas por la
asamblca ¡loncral c{c la comunidad dc mancra indcfinicla, micntras
rro haya transgrcdiclo las normas lr.galcs, o Ias dcl cstatuto, que puedc
haccrlc pasiblc clc una sanción o dc la pórdicla c1c la condición cler
comuncro. Iil comuncro, no es copropictario dc nin¡rrún bien mucblc
o inmucblc clc la r:omunidacl. Solo pur-.c1e Lener clerccho cle propieclad
sobrc las mcjoras neccsarias y útilcs que hava introduciclo en cl
inmueblc en que ejerce posesión comunal (construcciones, instalaciones,
plantacioncs, ctc.).
426. CARACTHRÍSTI(]AS DE I,A COPROPIEDAD
La copropicclacl, consicierada como uno de los dcrcr:hos rcales

principalcs sc prcscnta como un instituto jurídico con caractercs propios358
- si hicn cs c-iurto comparticnclo dc los caractcrcs dc la propicclacl
['¿¡ra cl tcnr¿¡ rlc Ios carat--tt'res cic la copro¡ricclad sc pu¡¿{¡ col-rsu]tar L.rs.rttrt,, Carlr¡s,
r¡1,. ¡t1., t. tr., ¡rp. 1,70-171. Crccnros quc c.s conveniente alrorclar las caractcrísticas
cllfcrcncialcs clc las courur.tidacles ronrana I'gcrrlárrica, cluc nrctoclolcigicanrcrrte nos
¡rarc<-r: do nrr:jor clidáciica; err efecto, siguicnclo alautor, tcrrr-'nros c¡ue las caractc.rísticas
funcianrcrrtalcs de la comuniclad ron-rarra (adoptaclas por el lrcrú), son: l. Cacla t¡no
clc los copropietarios, ¿rulrque sca idealrner-rte, tiene atritruicla una cuota c{e
participacirin r:n el clerecho conrpartido. 2. Los copropietarios gozan cic anrplia
Iibcrtad pa ra acl opta r los acu erclos cluc cstir-nerr oportunos respccto c-le Ia copropicciad,
puclicr-rr.lo inclt¡sir.,e provocar la extinciór-r dc dicha situaciór'r dc cotitularidac{.3. [,a
copro¡-rir:dad sc considcra oriortac'la a scr tcnlporal o trarrsitoria.:1. Ilcspccto cle las
r:r-rotas dc participación corresponclientc a cada uno dc los copropietarios, pueclc
rcaliz,ar, sin conscntlrier-rio de los restantcs, los actos dc clisposiciórr o er-rajenación
cltrc consiclelc oportunos, desligándose¡ así de la copropiedad.5. Ilrtre los
coprol-rit:iari<)s cntrc sí y cn rclación con Ia cos¿r conrún no existc nrás vír-rculo o
ligazrin clue Ia titularidad conrparticla del derccl.ro cle propiedacl. Las carac[orísticas
clo la conrunidacl g,cruránica son: l. lnexistcrrcia dc cuotas 1,, por tanto, inrposibilic{acl
clc cjcrt-itar la división por partc dc los cornuncros.2. Lrxistcncia cle urr r,ínculo
pcrsonal r:ntre los copropietarios fl¡ndanlentalrlcntc de carácter fanriliar o do
cstirpc, quc prccxistc a la propia conclición cle propietario.3. Corrsicieracirin de la
ct>nrurriclacl colno Llrla situación tenclcncialnrcntc pcrnraner-rtc 1, ¿" gran estabiliclad
por cstir-narse clue los bicnt--s v dcrcchos afcctos a la situació¡r clc cotitularic{acl
cr¡nstituvcn Lur nrcro sLrstrato patrirnonial dc funcioncs cconónricas atribuidas al
g,rupo fanriliar o parcntal.,l Inrposihilictad, incluso corrceptual, dc clue cl
co¡rr9pi¡¡i¡¡iqr, clada la incxistcncia dc cuota, pr-rcda er-rajer-rar o transnrilir su ¡r¡si¡¡s¡)
t'n l¿r con.rtu'ricJacl a ur-r tercero ajeno a ella.;\l respccto sc reconuenda la lectura dc
r\l r,l;s,rxlrnl v Sorr.rrir<ir'.t, oh. cil., t. l, pp. 110.
5U9
NIlll.IO GONZALIiZ LINARI:S
inclividual o unitaria-, o con cicrtas notas pcculiarcs quc Ia difercncian

cle los demás derec]ros reales. Como las que pasalnos a mencionar:
126.1. PLLIRAL.IDAD DE SUIF,1-OS. Ilsta es Ia caractcrísüca dt-. mavor

rclcvancia que Ie proporciona a la copropicdacl una fisonomía propia
r{r¡ntro clc los dcrcchos rcalcs. Significa quc debcn nccesariamentc existir
clos o más pcrsonas quc en común cjcrzan dercchos abstractos o iclcales
sobrc un clctcrminado bien corprireo. l)eterminación quc es solo cn cuantcr
al conjunto físico del bicn mucblc o inmur:blc. La pluraliclacl clc sujctos
(copropietarios), sin duda, rccorta la exclusividad cle la propiedad entre
krs mismos copropietarios; pero frente a terceros rige plcnamentc la
cxclusividad.
126.2.1)L/t1.CI1O ltI^1.. Como derecho real -la copropiedad* nacc

clc Ia lcy, hajo la información clel sistema nuttrcrtts clrntsts (arlículos 881 1,
969 clcl Cócligo Civil). L,a naturaleza da dcrccho rcal clcriva del clcrcchcr
rcal cle propicdad, csto quiere clccir, quc la copropicclacl ¡1oza dc las
mismas características cle la propieclacl - real, absoluta, perpctua,
cxcluvente-, clesde luego, con Ia aclaptación a sus características propias.
Situación quc la mantendrá micntras ninguno c1c los conclucños pida su
liquidación, o cn su caso cl acrccdor c1c cualquicra c1c'ellos.
426.3. UNII), D DL OBIL'|O. La copropicclad rccac sobrc un objeto

consicleraclo como una unidad en su conjunto; al respecto se clicc, .,la
uniclacl r:onsiste cn que los titulares reunidos ejcrcen cl dominio sobre los
mismos clcmcntos, sin que esté deslindada la parte material de cada uno;
ni menos puede estableccrse, cuando hay varios sujetos, cuál dc cllos
corrcsponde a clcterminada p€rsorla»3se. Lo que sc cxplica, a través c1e este
caráctcr, cs quc cl clcrecho c1c copropicdad es cjcrcido sobrc un dctcrminaclo
bicr-l o bicncs, sin que exista una partc materializada o individualizacla a
favor dc uno o más copropietarios, manteniéndosc esta situación hasta
quo sobrevenga la liquidación o desaparición del estado dc copropicclacl.
copropiedad cs imprescriptible entre los

426.4. /MIJRESC/t1Pl'1lll,E. La
copropietarios y sus succsores sea exLintiva (o libcratoria) o adquisitivamente
(o usucapión). Por consiguiente, a la copropiedad no le afccta cl tiempo;
de ahí quc resulta tambión imprescriptible la prctensión clc división y
partición (artículo 985 del Código Civil).
359 I-.u,,ut.t t., l'L, ob. L:it., t. IlI, p.225
590
LA (lOPRoPIIrl)AI)
426.5. lMPOS\llll,lDAD DI. l,/lrnC¡.R LA PI<OPII'DAD MA'|1,1I1,41. l)ll

UA,/^ 1)^1<11, llLI. li1l.¡l COMÚN. Ning¡no de los copropiotarios puede ejerccr
su clcrccho a títukr pc'rsonal cn ul1a partc clctcrminada o matcrial clcl bien, c1c
lo contrario no h¿rbría copropiedaci por ostar dcsnaturalizaclo cl conct-.pto
clc cuota idcal. La copropiedacl n-ratcrialmcnte -bicn común- pcrtcnece
a tocios los conclucñ{rs, on cor-rjunto. Ils oblig,ación clc toclo conducño no
praciicar actos quc importcn cl cjcrcicio clc propicclacl cxclusiva sobrc cl bien
cr¡mún, cn tclclo caso cse acto tcndrá validcz, sicmpre que posteriormcntc
sc lc acljucliquc a quicn lo practicó (artículo 978 del Códig,o Civil).
426.6. DF.RI:CLtO f/<^CCIONÁ1)O I¡l CUO''t'AS ll)l:.AI,L',5. No clebe

confundirse el bicn material con los dcrechos v las accioncs que el
copropietario manticr-re mccliante cuotas o alícuotas abstractas o iclcalcs;
cs err razón dc i:llas que los copropict.arios ticncn fusionado c] título de
propicclad sobrc un clcterminaclo bicn, para podcr haccr cfcctivo cl ¡1oce v
clisfruti: y los clcmás atributos del clcrccho dc proprcclacl. Los clrpropictarios
uncn cl derecho dc propicclad cn un título r:onjunto, cl cual cstá fraccionadcr
c-.n t:uotas idcalcs.
CÎtl (-l- / )1, 1'l:R-qON¡ 1t1^ /L/Rl/)i CA. La coprop-ricclacl o comuniclad

426.7.
carccc c-lc pcrsorraliclacl juríclica, si biel'r cualquiera dc los colrclur:ños
pucdc ac,-cionar cn juicio cs porque 1o hacc cn dcfensa clcl bicn común, v
porquc la li:v lo autoriza (artícukr 979 clel Código Civil).
427. I,A CUO]A IDEAI, EN I,A COPROPIEDAI)
l,a cuota ideal cs aquclla rcprcscntación icieal, abstracta, o como s(l

dicc, puramcntc intclcctual clel fraccionamicnto clcl derccho clc propit-.clacl
a favor c{e cada copropictario. Sr:bre el particular sc prcsenta cl prohlcma,
clt-. caráctcr tcórico y práctico, siguicntc: ¿pucdc l-raber dcrccho real sobre
al¡yr icleal, subjctivo o abstracto? Ilcsponc{icndo a la preg,unta, tcncmos
quc la cuota idcal no es partc matcrial o física dcl bien, porquc el dcrccho
cle cada copropictari<; abarca a toclo cl bicn como uniclad física o cn
conjunto. Con otras palabras, dcsde la óptica cle la cuota, ésta es la partc dc
círmo cstá fraccionado el clerecho dc copropicclad para cacla conclucño
sobrc cl bierr común.
I Iemos dicho quL. cn Ia copropicdad, cl copropictario cs clucño de

y al mismo tiempo cle nada, razón es, para clue alg,unos la califiqucn
Loclo
como cl cjercicio anclrmal cle la propieclacl. Ilsta anomalía cs porquc, «toclit
591
Nl,ll.IO (]Ot,\Z Al.IiZ LIN A RITS
cllo sc ciebc a que el conclominio no ha surg,ido como una construcci(in

ló¡,,ica cle los juristas -lueg,o ag,rega- quc no es un producto elaborado en
gabrr-rctcs o bibliotecas, sino quc sc ha ido conformando cn los hechos, en
la vicla rcal, c1cl moclo quc mejor llcnase sus necesicladcs y satisficicra los
intercscs ¡rrácticos y cconómicos implicaclos, aunquc la construcción tolal
ncr rc'sultc sicmprc cie una lóg,ica impccable,,360. Cuando cl artículo c)77 del
Ccicli¡io Civil, cxprosa quc cada copropictario puccle clisponcr dc su cuota
iclc'al v clc los respcctivos frutos e incluso puecle gravarkrs, cn rcalidad no
cs p¿rra una c'najctración material, sino solo cstá autorizanclo la transfcrcncia
clc los clcrcchos cic ai:ucrdo a la cuota ideal quc ostonta cl copropictaricl; cs
clccir, cl condueño cstá facultado para disponcr sus clcrcchos v accioncs a
favor c{e cluien c¡uicra, y cl adquirentc se sustituirá cn el lu¿1ar dc su
tr¿rnsfurcnte, v si los grrava también scrá solo sobrc sus ciercchos cle
copropictario.
Irn la copropicclacl 1o que se l-ralla cleterminatlo cs la cuota-parte quc

catla copropictario ostenta en el bicn, la que pucclc sc.r igual o clcsigual, en
toclo caso, sc prcsumc quc son r¡1ualcs, salvo prucba cn contrario (arLículo
970 dcl Cócli¡io Civil). [-a cuota ic]cal cn la práctica juríciica cs exprcsac-la cn
fraccioncs o porcontajcs, así por ejempio, si un inmucl¡le cletcrminaclo
pc-.rtenccc a cuatro copropictarios, lcs corrcsponcicrá a catla ut-to (<ut1a
cuarta partc>, cn cl bien matcrial, o un veinticinc-o por ciento dc Ia extcnsión
total clcl bicn.
360 lJotllr.t, (ltlillcrrlo, ob. cit., p. 2U4. Vóanse aclenrás, sobrc la cuota ic{r¡al el-r la
copropicdacl: Cr,urnrx V., (-. F., ob. cit., t.. II, p. 622; IVl,,rzr-..run, ob. til., sc¡ltrrrcla partc,
vol. IV, p.37, cliccn clur: "cacia copropictario tienc nn dcrecho iltclividual de
propicdaci cluc rccac sob¡c una cuota-partc iclcal, abstracla, dc'la cosa (...). Jr-nrto a
t¡n dcr<¡<'ho inclividual dc cada r:opropietario sobre una cuota-partc il-rc{ivisa, cxistr.
sobrc la cosa ur-'r derccho colectivo c1e propiedad. Iistc dcrccho colectir¡o no puedc ser
cjcrcido sit-to corr cl acuerdo de toclos; pol'que tar-r solo r-rrccliantc la unanin-ridad
n() por Ia nral,oría - se enr:uentran rcunicias las cliferentcs cuotas partcs
-v
", íbíde m.
Irl Cor-rcepto clc la cuota ideal es por la ir-rfluencia cle la teoría ronrana, unr¡s la
clcltol.ninan «cuota-partc>r, «parte alícuota", "ctu<tta idcalr, «cuotas ilrdivisas". I)e. la
clofinit:irirr de la copropicdacl contcr.rida cn cl artículo 969 dc¡l Código Civil, sr:
cltts¡rrcrtclo c1r-rc cl bierr clebc pcrtcrrccr:r a varios titularcs por cuotas idcalcs. lrsto
sig,rrifica c¡ur: cl bicn objcto dcl dcrccho cic copropicciacl sc cliviclc iclcalnrcntc o l¡or
cuot¿ls clr la proporciór-r rluc lc corrcsponda a cada t:otitrrlar. Cfl'. so[¡rc la «cuota»,
I)l,.r,vr.n.r t) r\rir,r'.rro, [)anlcl, Los brutcs, Chilc, 1991, p. 100. La lc1, civil conrparada
conrr¡ lo hacc ol Círdigo Civil c{c Andrós []cllo (chilcno) tar.nbién ha adoptaclo cl
sistetla rollallo er-r la reg,ulación dc la copropicclac-I, v. g,r., ordena qut-. cl conrunero
¡rucc{c clisporrer librcnronte de su cuota por acto intcr vivos (artículos 1320), pr-rcdc
rr¡ivindicarla (artículo 892), etcétera.
592
I-A COPROI'}IIII)AD
42u. PI{I1SUN(IION I)Ii IGUALI)AD l)I1 CUOI'AS. Se prcsumLr quc

todo aqucl quL. cs concluoño ticnc su participación que está rcprcsentacla
en cuotas icleales cn una proporción de igualclad (fraccioncs o porccntajcs).
Irn la copropieclacl scg,ún el artículo 970 dcl Códig,o Civil sc ha prcvisto
cluc las cuot.as tcngan que presumirsc iguales, salvo prueba cn contraricr
(itristttrtrLrir). Asimismoelconcursoclecaclacopropietariocnlosbcncficios
como cn las cargas está cn proporción a sus cuotas rcsprectivas. Pcro ¿quó
poclría pasar si no sc detcrmina con claridad cl vaior cie la cuota-partc clcl
copropictario?;la respuesta tienc quc estar fundada cn el principio Que «la
ducla favorece al copropietario de la cuota cuestionada". Ijn sunta, los
valorcs cle las c'uotas en la copropicdacl, se prcsumen iguales.
429. CONS'TI]'UCIÓN DE I,A COPROPIEDAD.- I,AS ¡-.UEN'I'I1S
Nucstra lc¡iislacirincivil (abrog,arla ovi¡r,cntc)nocotrsigna clispositivos

corrcsponclicntcs a cstablect--r las fuentt-'s c{e constitución de 1a copropiedad.
Sin cmbargo, la cloctrina v la lcgislación comparacla, consicleran que la
copropiedad encuentra su origcn en cl acuerdo contractual o cn los casos
qur-. la lcv cstablecc. Irn consecucncia, Ias fuentes de c,-onstitución pucdcn
SCI:
1. PO1t,4CfO-§ LN7lt1 \,/IyO.s. \lccliante actos o ne¡locios jtrríclicos

(contratos), como la comprarrcnta, pcrmuta, clonación, claciórr cr-t
paflo, acljudicación, transacción judicial o cxtrajudicial, conciliación
-o por impcrio de la lcy (indivisión forzosa)-, mcdiancría, mezcla
de bicncs mueblcs, etcétera, cn los quc intervicllL'n vári?s pcrs()nas
adquiriendo la propiedacl cle biencs clanclo jurídicamcntc origcn a un
clcrccho real dc copropicdad, el cual sc traducirá cn cuotas idcales
pa ra cacla copropictario.
Iin cambio con relación al acto dc última volurttacl o ttnrlis cilLsn

(artículo 660 del Cócligo Civil), cia nacimicnto jurídicarnc-fltc a una
univcrsalidad c1e bienes, sobrc los cuales los cohcrcclcl"os asumcn
poscsicin v propiedad, se prcscnta la figura del patrimonio autónomit
y no la clc la copropicdacl. La sucesión inclivisa no muestra prcscncia
dc alícuotas, precisamente por su naturaleza jurídica clc ser
patrimonio autónomo, así proclamada desde cl artículo 57 clcl Cócligo
Procesal Civil, de ahí quc no corresponcle ser emplcada como ejcmplo
c{c copropiedacl.
593
Nlll{lO GONZA LEZ LINAi(IiS
2. pot< t,A ADeUtStOil¡V OHICI¡,IARIA DLL lll,Rt-C1{O DI'. P¡<OPI¡,DA1).

Ser trata c1c la adquisición de Ia propicdad mecliante la usucapión
cort¿t o lar¡r,a clc conformidacl cor-r los artículos 950 a 953 dcl Códi¡,¡r
Civil (modo ori¡linario de adquirir la propicdacl). Iin el caso dc darsc
la fi¡1ura clc la coposcsión nd usucrrpiolcrt, posibilita Ia usucapiór-r y
por ternto la copropieclacl.
3. POI< I A Ll,)'. Puccle nacer por ciisposición leg,al una copropicclad
pcrmancntL', o en su caso tcmporal, por cjemplo, la mccliancría.
1. L'Ot< PAC'.lO. I-os copropietarios pucdcn acorclar la indivisiÓn dcl
bicn (artícukr 993 clel Códig,o Civil)'
S. I,Ott /,/eU//)^C/ó¡/ Dlr UNA SOC|L,DAD. Al ciisolvcrse una socicdacl,
pucclc acljuclicarse un bicn a valios socios, cn paSro c1c las utilidades
quc lcs corrcsponLlc, dando nacimicnto a la copropicclad.
430. DECISTONI]S DH, LOS COPROPIF]'IARIOS SOBRI'] HI, BII]N COMÚN
Itn el bicn común, objcto clc copropicclacl, gcneralmentc no cs ¡-rosit-rlc

rtl cjr:rcicio clcl uso v clisfrute cic mancra conjunta por toclos los ctlpropictarios,
\¡a sLra porquc cxistc op-rosiciórl dc alguno clc cllos, o simplemcntt' porquc
n() sc porlcn clr: acucrcio. I'ara salvar esttts incotl'etricntes sc reúnctl ltls
c:opr<tpictariits ctr scsiotrt's, t:cln cl ob;cto clc tlclibcrar stlbrc la sucrLc quc'
clcl¡c corrcr cl bicn común.
Los r:r¡nclucños adoptan sus clccisioncs clc acucrdo con lo cstablccido

por cl artÍculo 971 clcl C(rdig,o Civil, es clccir, por unanimidaci o mavoría
absoluta, st:¡1,ún c.l caso. A las reuniones clcben asistir todos lcls copropictaritls
o sus rcprescntantcs acroditados con el propósito c1c deliberar sobrc los
ac-tos a quc sc contrac el dispositivo scñalaclo.
Cac'la copropictario ticne la libre disponibiliclad r-lc sus clcrcchtls
r:xistcntcs sobrc la cu<¡ta ideal -dc la quc si cs propietario-, sin afcctar cl
bicn común dc mancra material, tocla vez que esa cuota-partc no tiene
parte [ísica dcl bicn, éstc únicamctrte
it-rcidc-.ncia al¡r,una sobrc ning,una
pucclc scr fraccionado con ocasi(rn de la liquidación dc la copropicdad'
Iln c«rnsecucncia, las clccisionos sobrc cl bicn común sc acloptan por

unanimidacl o mayoría absoluta o por dccisión juclicial. La jurispruclencia
al rcspcclo ¡rruarcla armonía con la ley, en cuanto scñala: «l,a copropieclacl
sc rig,r. por ol acuorLlo unánimc o mayoría dc los conclóminos scgún 1o
;91
I
t.A (l()PR()l)iI:I)AI)
clispor-rc i:l artículo L)71 dal

Códi¡io Civil. Cuanclo no cxiste acucrclo se
r()currc a la aclministración juc'licial de bicncs,,36r.
43I. I]ORMAS DI] DI]CISIÓN

1. L/N,4¡'/lMl/)A/). lmplica quc clebe haber consenso total clo voluntadcs,
sin abstcncioncs ni votos cn contra. Sc rcquicrc decisitin unánimc
-artículo 971, inciso 1, clel Cóclig,o Civil- para cclebrar los actos
si gu it:ntr:s:
1.1. l)isponcr cl bien (vordcr, pcrmutar, clonar, ctc.).
1.2. Cravar el bicn (hipotcca, anticrcsis, t-'tc.).
'l
.3. Arrcnclar o cntlt-'gar etr comodatcl cl bicn.
1 .4. Introclucir moclilicacir)ncs elr elbien (el valor cle tocla moclificaciól-r
cs pagado por toclos los copropictarios).

La cxi¡1cr-rcia lcgal para quc la dccisión sca unánimc es para n<¡ afc-ctar
Ios intcrcscs cle Ios quc no están cle acucrclo v se t:vitc tocla colisirin
patrinronial, lcl c¡uc si¡y-rifica clue si no hay unanimiclacl cn la clccisión
pucdc clectuarsc ninp,uno de los actos antcs mcncionaclos, sea de
r-rcl
lllancra total o ¡'rarcial cr-r el bicn común.
Si nos pre¡luntamos, sobrc csa unanimidad, ¿scrá rcqucrida cuanclc'r
sr: trata clt-. transfc'rir la cuota itlcal? l,a rcspucsta i:s ncgativa. A1
rcspt-'r:to clartículo 977 clt.lCiidigo Civi1, clispot-tc: ,,Cacla copropir,'tario
pncde clisponcr dc su cuota idcal Y c1e los respcctivos frutos. Pucclc
lambirin g,ravarlos".
2. MAYOT<íA AIISOLU'l A. Si¡lnifica quc las clccisioncs de krs copropictarios
para la administraciót-t ordinaria del bien contún, rcquicrc dcl
ac:ucrclo c1c la mavoría absoluta clc los copropictarios. Iln cstc caso los
votos st-. computan tomando cn cuenta cl valor clc las cuotas con las
quc parrticipe cl conducño.
Crccmr¡s que la lev clcbió habcr clispuesto solo la mavoría simplc,
¡rara las clecisioncs conccrnientes a la administración orclinaria, clc
Lal moclo quc sc hublcsc dad«r mavor clinámica c'r luncionaliclacl a la
propicclad plural. Aquí rápidamcntc cmorgrc la prcg,unta ¿cómo sc
cstablccc la mayoría? Ul Cóc1i¡io Civii, en cl artículo 971, dicc: "l.as
ciccisiont-.s sobre cl bien comúr-t sc acloptarán por: [.. l 2 La mayoría
3(¡ I lrxpcclicntc Nl I795-95, Linra
595
I
NUITIO GONZÁLI.]Z I,INARIIS
absoluta, para los actos de aclministración orclinaria. I-os votos se

computan por cl valor dc las cuotas. En caso cle cmpatc, decicle cl
Jucz por la vía inciclcntal". Iin la lcgislación comparada funciona
similarmcntc, así cl artículo 2704 delCódigo Civil arg,entino, expresa:
.,1,a ma)¡oría no será numérica, sino cn proporci(rn cle los valores de
la partc. dc los condóminos cn Ia cosa común, aunquc corresponcla a
uno sokr c1c cllosr. Colcgimos dc las normas citadas, quc la mayoría
absoluta cstará rcg,ida por la cantidacl dc los valorcs dc la cuota-parte
cluc ostr:ntc cl copropietario así, 7t. St., A, B, y C, son copropietario
cic un fundo rústico clc 100 IIás., con una participración dcl 80 por
cicrnto por partc dc ,,A,,, del diez por ciento de I3 y del otro cliez por
cicnto dc C; por consiguiente será ,.A" quien terngra la mayoría
absoiuta c imporrclrá su decisión.
3. lUDlCtAt.. Si cn la votación sc prcscntara cl cmpatc, sc
lll.(-1.§1Ó4,/
ticnc que recurrir a la soluci(rn que conticnc la partc irr fine dcl artículo
971 clal Cócligo Civil:2: «[...] Ilrr caso de empatc, clcciclc cljucz por la
vía ilrcidcntal>,. Esto quicrc decir, quc cn caso dc producirsc cl cmpatc
cn las dccisioncs para la aclministración orclinaria clel bien común
quicn clccidc cs eljucz, a solicitucl de cualcluiera clc ios copropicLarios.
La clcsi¡1-ración juclicial cic administraclor sc sustanciará confonnc
disponc t-.1 Cciclig,o Procesal Civil (artículo773).
432. CnÍ'l'rCA.'l'anto para las decisior-rcs por unanimic'lad o por mavoría

absoluta, crecmos que la ley clcbióhaberregulado conmayorhorizontalidad
Ia participación c1e todos los copropietarios, sin tener en cuenta, la mayor
o mcnor cuota iclcal, v evitar serías dcsigualdadcs quc linden cn la
iniquidad dc quienes más ticncn - cuanto tienes tanto valcs - . Además se
cicbió rcg,ular sobre las sc:sioncs c-le los copropictarios con la concurrencia
clt: l"oclos, y colr citación previa v cxprcsa, con la clctcrminación dc.l objcto
a tratarso cn la scsión.
433. CI,ASII,'ICACIÓN Dts I,A COPROPIEDAI)
NucsLro critcrio clasificatorio es el siguicntc:

1.A C.OPROPII:DAD NO/<M, /. U ORlll¡J It1A.l'ambién se la denomina
r:opropicclaci sin inclivisión forzosa. Ílsta puede scr objeto dc cxtinción
en cualquicr momento, y en cuanto sea solicitada por uno o más
copropietarios o por su corresponcliente acreeclor.
5L)6
I,A (]OPR.OPII]DAI)
La c.xtinción opera mcdiantc la divisiórr y particirin juclicial o

r:xtrajuclicialmentc, o cn su caso, ver-ldiendo cl mucblc o inmucble y
lucgo clividicnclo el prccio obtcniclo cn la proporción quc corrcsponcle
a cacla copropictario. No olviclemos, que cualquie ra dc los copropietario
pucclc cnajenar, pcrmutar, clonar, Bravar, etc., su alícuota, sin rt'querir
clc.l r:onscr-rtimicnto cic los dcmás; si esto se procluce será cl aclquirente
quicn sustituva a su transfercnte, como cl nuevo copropietario. Iista
clasc cle copnrpicclac-l es la que ticnc duración tcmporal.
1 A
COPROPITDAD CO¡I 1N/1)IYISI.]¡J T:OR7,OSA, IJN CSIA CIASC ClC
co¡rropieclacl, Ios copartícipcs no pucclcn afectar cl bicn comúu con
la particirin o i:l fraccit)namiento matt:rial c1cl bicn; cs clt:cir, no sc
cxtir-r¡1uc por Ia particitin, o simplcmcnte no cs posiblc la partición.
Iin l¿r ir-rclivisi(rtr forzosa impont: la lcy la obli¡1ación dc mantt:ncr la
inclivisión clcl bicn comítn; también ticnc lug,ar cuanclo 1os copropictarios
sc ponen cle acuerclo para celebrar csa inclivisión, pctr cl plazo lcgal
nc) mavor cle c:uatro años, que pucde ser renovaclo cuantas veccs lct
clcsccn los copropietarios (artículo 993 clelCóclig,o Civil).
/^ (-()/']1lOPtÍDAD ¡1CRA1(1,4. Positiva v doctrinalmcntc cl clerecho
a¡,,rario ha institr"rirlo la propicrlad r, la poscsión a¡yarias, informaclas
por cl ct-rn-rún clenominaclor cle lo agrario -activiclad ag-raria-;
clcsclc luc¡1o ig,ual sucrtc ostcnta la copropicclacl a¡1raria, quc como
tocl«r instituto ils agrario tierrc [ut'rtc contenido ccon(rmico cn los
bicncs naturaleza procluctiva,
c1e c1e ahí cluc'no participc c1e la
copropiecla cl ord ina ria-civil.
La copropicclacl a¡,,raria, por la propia naturaleza de los objetos
a¡yarios -llcnos c1e vicla animal o ve¡1ctal- (suelo ag,rario, cultivos,
plantaciones, construcciones, it-rstalaciones, ganado, cría dc animalcs,
ctcótcra), rro pucdc ser somctida al tratamicnto normativo dc los
bicncs urbatros.
I:1 le¡r,islaclor civil clcbc
t.ener cuiclaclo frcnte aI grar-r probk:ma clc la
rninifunclización - quc no pucde ser rcsuc:lto por i:l c{erccho civil ni por
su positiviclacl-, que actualmcntc vicne atl'avcsanclo t-'l país con la
[amosa «titulación,) scg,ún cl Dccrcto [,cgislativo Nq 667, que favorecc la
aLomizaciírn o excesiva frag,rtentación c1e la tierra ag,raria, cn uniclaclcs
sin ning,una capaciclac-l cconómica y procluctiva obstaculizanclo el
elcsarrollo clc la ag,ricultura, clcl cultivador o criaclor.
597
NIill.io GONZALITZ LINARES
434. O]'RAS CLASIFI(IACIONII,S
1. /)O1< .51/ NA'l'Lll<ALl.ZA. Para csta clasificación nos basta ri:corclar las
tcorí¿¡s romana y gcrmanai la primera, como la comuniclad por
cuot¿rs o partcs irrclivisas (cuota indivisa o icleal), y; la scgunda, como
la comuniclacl cn mano común o condominio solidarista. La
naturaleza juríclica cle la copropieciacl adoptada por nucstro Cóclig,o
Civil, cs la dc comuniclad dc cuotas idcalcs e inclivisas.
2. /JO1t SL/O/ilGI:¡J. l.a copropicclacl por su orig,en pucde ser voluntaria
o lcg,al. La primera, por acto jurídico, cuanclo una pluralidad cle
pcrsonas qr-rc adquicrcn un biern. l,a sc¡1unda, tictrc como [uentc la
lcv, como cn el caso clc la adquisición cle la propicdad por la uniór-r o
mczcla clc bicncs mucblcs (artículo 937 dcl Códi¡,,o Civil).
3. POlt SUS ¡ lrl'rC7'O.S.'l'cnemos las sig¡icntcs: a). La copropicdacl normal

t¡ rom¿lnista, quL, tcrmitra o sc cxting,ue por la clivisitin v partición, a
1-ro s(,'r que cxista pacto clc inclivisión (artículo 993 clcl Cóclig,o Cir.il),
que clr toclo c-'asrl no poclrá pcrmaneccr por ticn-rpo ir-rclefiniclo; b). La
r:opropicclacl r:on inclivisión forzosa, cs la c1r-rc no arlmitc r-tinguna
partición, por ejcm¡rlo, la meclialrcrÍa.
tilCriilig,o Civil, regr-rla la copropicclacl ins¡-rirarla cn la c'loctrina

rom¿lna, así sc dt-.sprerrde cic la propia clefir-riciór-r lcgal quc cor-rticne cl
artículo 969 clel Códi¡,,o Civil, v cn la copropicdacl con inclivisiór-r forzosa
c:uanclcr la lcv imponc. cl r:staclo cic indivisión,0.8r., como ocurrc r:otr la
mcc{ ia t-rería.
TITULO III
DERECHOS Y OBLIGACIONES.- EXTINCIÓN
435. DIIRHCI{OS Y OBLI(iACIONIIS DII LOS COPROPIB'IARIOS
436. DIiIUiCIIOS; l-os clcrcciros clcl copropictario, sobre cl biern

común, clc mayor rclevancia juríclica, sc-lt't:
A. ulcndi),Iil copropietario al ostcntar utra cuota

/)1rR/,Cl IO DL LISO (irrs
iclcal sobre cl bien común ejercc un derecho de propicclacl inclividual
fracr:ionackr iclcalmcntc, con la particularidad quc todos en conjunto
asumon la titulariclad sobre [a integridad delbien matcrial.
598
l.A (IOPROPII:i)AI)
La Norma contcnida cn cl arLículo 974 clel Cócii¡,,o Civil disponc:

,,Cacla copropietario ticnc el cierccho a servirsc c'lcl bicr-r común,
sii:mprc quc no altere su destil-ro ni per¡udiquc el intclé.s clc los
clcmás,,. La scguncla parte de este mismo clispositivo, insistc: "lll
dcrc.cho cle usar cl bien común correspondc a cacla copropictario. Iln
caso dc desavenencias cl jucz rcg,ulará c1 uso, obscrvándosc las rcg,las
procesales sobrc administración judicial dc bicncs comuncsr. Tis
clccir, la Iey establece quc en la propiedad indivisa cada copropietari«r
pucclc ejcrccr los derechos inhercntcs a la propicdacl, c{csc1e luego,
observanclo cl respcto al estaclo c{e indivisión clcl bicn ob¡cto clc ia
copropieclacl y por endc a los clererchos de los dcmás copropictarios.
Si prcscntara oposición o cliscordia cntre los copropictarios sclbrc:
sc:
cl uso clcl bien, se rccurrirá alluaz para quc clccicla sobre el c:aso, dc
conformiclacl con las disposicioncs sobre administración juclicial, cn
la ví¿r dcl proceso no contcncioso previsto cn krs artículos 749 y 769
del Códig,o Proccsal Civil.
Ning,ún copropietario pucclc altcrar o moclificar el uso v clestino
clel bic.n sin cl ascntimicnto clc los clcmás, por ejtrmplo, un jarc{ín no
pucclo scr convcrtido cn un criaclcro clc avcs, sin la autorización cl:
Ios otros copropietarios. Cuando cl uso del bien común es por clos
o más i:opropictarios sobre un mismo área dcl bicr-t común, se cla la
fi¡Jura c'lc la coposcsi(rn (artículo 899 dcl Cóclig,o Civil).
l.os copropictarios están cn el dcber de cuidar la no alteración c'lel
uso y dcstino dcl bien; es decir, quc cl dcrccho a usar el bicn común
tienc como contraparticla la obli¡,;ai:ión cle respetar los derechos
cle los dcmási dc ahí quc si nos prcguntamos ¿cómo sc mantienc
el uso al que está clestinaclo del bicn?, Ia respuesta os, respctando
que tocla moclificación quc sc introduzca cn cl bicn común rccluicre
clc.l acucrclo unánimc cic los copropictarios, dc tal manera quc si cl
bicn ticnc t,a fijado el uso al c¡ur-. r-.stá clcstinado, y los copropictarios
dcscan moclificarlo, sc rcqucrirá obscrvar la norma contcnicla t-.n cl
artículo 971.2 del Código Civil.
lil. ,l)t:lt/,Cl1O Dl. l)I.sfRU71- (ilrs fnrcndi). Ill disfrutc clcl bicn común
corrcsponclc a toclos los copropictarios, adcmás, quicn disfruta clt-.
todo o parte del bien cslá cn la oblig,ación dc rccmbolsar clc mancra
proporcional los provcchos obteniclos v 1o scrá a favor clc los clcmás
599
NI,]IIO GONZ ÁI,I1Z I,I NAI{I'S
colrropictarios, así lo cstablcce cl artículo 976Códig,cl Civil; pero ¿c1uó

ocurrLr si el copropietaricl solo clisfruta c1c la partc quc le corrcsptlnclc
dc acuerclo a su cuota-iclcal?, scncillamcnte, no habría tritrguna
obli¡,ación cli: reembolso, por no extcncler su clerccho al cle los otros.
Iil uso v cl clisfrutc g,cncralmcntc van juntos e implican posesi(ln
clirccta y cfc'ctiva. Si sc cliera la poscsiórr exclusiva c1e toclo o partt'
dcl bicr-r común, por uno o más cle los copropictarios, estos estarán
obli¡laclos al rccmbolso cn proporción a las alícuotas pertcnccicntes
a los otros copropictarios (artículo 976 clcl Código Civil), esta cs
la rc¡,la ¡lcncral; Ia cxcepción la cncontramos en el artículo 731 clcl
C<iclig,o Civil (dcrccho dc hat"ritación dcl cónvu¡,,c supórstitc).
Ili clcrccho c1e rcc'mbolso por los provcchos o bcncficios obtcnidos

cn cl bicn común por t:l copropietario clc mancra pcrsonal, sc
funcla r:n cl rc'conocimicnto del derccho de clisfrute que ticncn los
clcm¿is copropietarios c1c manera proporcional a la cuota-partc cluc
manticr-rc--r-r cn cl bicn común (artículo c)76 clal Cóclig,o Civil).
(_ 1)L1U'C1 nA LA 1l/S/'O.§IC/()¡V lll. I A aUO t'A tDt'AI (itts nbttlt',ntli) I:.1

clcrecho dc disposición quc tient' tocltt c-ttpro¡-rietaricr cs c'lc la cutlta
iclcal quc ostcnta cn el bicn comttn. I)cre'cho clllc sc mutlstra conlc)
cl poclcr Juríclico lncliviclual clcl conclucño (artículo 977 clel Cciclig,o
Civil), frcntc al de los otros copropictarios.
Iil clcrccho que ticne toclo copropictario a la disponibilic'lad -cntrtr
vivos o por cl hecho cic la mucrtc- cic Ia cuota idcal con la que
participa en la copropictlad cs absoluto, en tal scntido, pucclt-'vcnclor,
pcrmutar, g,ravar o clcjar cn here:ncia su cuota idc'al.
'l'oclo copropictario ostá ¿iutortzado para gravar su dcrccho clc
co¡rropicdad abstracto, idcal v fraccionado cn cuotas, pcro si sc trata
cic k¡s clcrcchos rcalcs dc garantía solo será mccliantc la hipotcca, por
cuanto k¡s otros clerechos realcs clc garantía como la mobiliaria o la
a nticrcsis, cxig,cn cI de:splazamicnto clcl bicn (tra dici(rr-r rcal). []n cuanto
al arrcnclamicnto, cuandc¡ óste se tratc clc copropiodacl, cstá rcfcriclo

al arrcnclamicnto dci c{crt:cho, como tambión puecle scr cclnctldiclo cn
usufructo, pcro sin afecLar al bierr común. Claro está, para c{isponcr,
grravar, arrc-.ndar, dar cn comodatcl o introducir moclificaciones en c'l
bicn común, como dicc cl artículo 971.1 clcl Cócligo Civil, str rt'quicrc
c{ci acucrclo unánimc de toclos los copropieltarios.
É)00
LA COPROI'}IIlDAI)
Iin suma, el Códig,o Civil, como sabcmos sc halla inspiraclo cn la

eloctrina romanista, t'iene cn espíritu, el objetivo c1e clotar cle la maYor
clinamicidad cconómica a la copropicclad, y para cllo lc tttorg,a a toclo
copropictario cl derecho dc disponer, entrc vivos o por cl hecho de la
mucrtc, Ia cuota parte quc le pertenece, así como de los rcspectivos
f ru tos.
D, 1)/;1<l,CI1() A COMÚN,l.a dcfensa cli:los irrtcrcscs

DL't:L:NDIrR l:/. BIE¡J
comuncs la puede asumir cualquicra clc los conclucños, todtts cn
coniunto o alg,unos cle cllos, hacienclo valer cl dc'rccho a la tutcla
juriscliccional cfectiva de sus derechos matcrialt-'s, usanclo clcl dcrecho
de acción, para provocar la actividad juclicial dcl Ilstado, con las
prcternsioncs del caso (artículc¡ 979 del Cricligo Civil), por cjcmplo,
1a rt-.ivinclicación, las pretensioncs posesorias, los intcrdictos tt cl
dcsalojo, ctc.
Cualquicra clc los copropictarios tic'ne la lc¿r,itimiclad activa
ntl cmLssnut_ para asumir la deferrsa iurisdiccional del
-legitinmtit¡
bien común sin rt-'c¡uerir Lrara tal cfecto la intcrvención cle los clcmás
c:onclueños; cs clccir, sin rcquerir mandato g,eucral ni cspccial para
la rcprescntación cn proccso clc los clemás (basta tener la caliclacl cle
copropictario), pues la facultacl está va dacla por la lcy (artículo 979
clcl Código Civil).
Dc 1o preccdcntc cn la práctica juríclicas pucdcn sur¡,,ir alg,unos
problcmas, quc podcmos formularlos en las prcguntas sig,uicntes:
¿quó poclría sucedcr si el copropietario que instó la rcivinclicaciiin
fracasa o pierde cl juicio?, ¿podrán los demás copropietarios alcg,ar
quc. los cfcctos dc la scntencia no lcs afecta? Si bien la lev faculta a
cualc¡uicra dc los copropictarios la posibiliclacl cler asumir la clefcnsa
dcl bien común, concluido el proceso, la sentcncia que sc pronuncic
cstimatoria o desestimatoriamcnte, sobrc dicha defensa, favorcccrá tr
afcctará, scgún sea cl caso, a todos los dcmás copropictarios, sin qut:
estos pueclan ak:gar quc los cfcctos dc csa scntencia no lcs afccta,
por cjemplo, la rcivinciicación g,anacla por uno c1e los copropielarios
favorerccrá a toclos los copropietarios y, si ha sido clcclarac'la infunclacla
afcctará también a torlos cn la misma meclicla.
Ahora bien, ¿sc puedc promover 1a rcivindicaciólr contra un poscedor
nd tttrcnptonent? Para responder la pregunta afirmarcmos, (\n primcr
601
NLRIO (l()NZAl.llz LINAIIIiS
Iug,ar, qut'si c'l dcmarrdaclcl tiene Ia calidacl clc posccclor sirr ningúr-r
víncukr juríclico con los copropictaric'rs, proceclc la reivindicación,
v; on scgur-rclo lu¡r,ar, quc si el posccclor ha adquiriclo [a propicclacl
por usLlcapiírn, V cut-nta con sentcncia firmc, la rcivinclicación cs
improccclcntc, porquc el cit:manclaclo aclquirió el bietn clc modo
ori¡Jinario (usucapión). Si bicn Ia prctensirin reivinclic-atoria cs
imprcscriptiblc, cstá supi:clitada a la prcscripci(x-r adquisitiva o
nsucapión, como lo scñala el artículo c)27 clcl Cóclig,o Civil al cxPresar,
c¡uc .la acciírn (prctcnsión) rcivinclicatttria (...) no procccle contra
arqucl quc ac'lquirió el bicn por prescripción".
/, 1)/,/tI;C/IO A LA USLIC PfÓN. lil Cócli¡io Civil no conticnt: nin¡,,r-rna

norma quc rcg,ulc o1 clcrecho dc los copropictarios tl clc cualquiera
clc cllos a usucapir el bien común, a cliferencia clel Cciclig,o Civil clc
1936, quc en su artículo 898, decía: "l.a prcscripción ganacla Por un
conc{ómino favorccc a toclcts,,. Ill funclamcnto c]c cstc clcrccho raclica
t:n t:l cjcrcit:io clcl hccho cle la poscsión en caliclacl cle propictario, por
cl plazo t, los rccluisitos c¡trc los tt'nct-nos cstttcliaclos, t't--otlvl:rtir la
ct'rposcsión cn c-opropicclarl. I:stamcts hablar-rt'lo cltt 1a cttptrst'sión n¿1
ttsttt'n¡tioncnl, la cual sc clcbe rcgir por l¿rs normas cotrtcr-iit.las cll lt',s
artículos 950 a 953 clcl Cóc1i¡,,o Civil, cn cottcorLlancia c-otr ci artículct
899 cicl mismo Cócli¡,,o, rcspccto a la coposcsitir-r. I:n sLlma, cl cicrcicitr
cfcctivcr cic la coposcsión tLl ttsttctt1tittnctn, as ci func-iamcnto juríciictt
para c()nvcrtirla cn copropieclacl.
Si uno o toclos los copropictarios sc cncucntran cn el cjcrcicio clt' la
poscsirin clirccLa, rcal v efcctiva, c1e mancra pública, pacífica, con justtl
título y bucna fc, v dcscubrcn postcriormcntc quc cl transftlrt'ntt'no
tcnía cl clt:rccho para hacerlo, pueclen adquirir cl bien común por [a
prcscripción corta. Quc clcscle luego scrá con la intcrvcnción clc todos
Ios co1-rt-rst:cclorcs adquircntcs con justo título y buotta [e. Ahora bicn,
cr-r la posibilidacl clc quc el copropietario accione sttlo interponicnclo
la prcscripción, c{cbc cot-rsi¡,,nar cn la clcmancla quc sc trata clc una
copcrscsirin sobrc un mismo bicn (artículo 899 clel Cóclig,o Civil)
scñalanclo quiencs ir-rtegran cl cjorcicio cli-' la posesión conjunta, cn
Io clcmás sc clbscrvarán los prcsupuestos para Ia usucapión corta cl
lar¡1a. Con Ia aclaracirin que sc clebe sabcr, que un copropictario ntt
pui-.clo usucapir contra otro copropietario ni uno cttntra lcls clcmás
copropietarios, porquo scncillamcntc no son poscedttres c()mo
602
a-
I
l.;\ (lOPROPIIII)Al)
propictarios o para sí, sino c()mo copropiL'tarios. Iln cambio, un

tt:rc:cro, o cl quc' no cs copropictario, si pt-tttcL'usucapir.
1)/,/il,CllO 1N1l<Ol-)UC//t ML,pRAS. Iil ró¡iimcn dc las mt'joras cn

^ i:s sohrc las neccsarias y útilcs, como exprcsamt:ntc
la copropiccl¿lcl
clisponc ci ¿lrtículo 980 dcl Cticli¡,,o Civil, cn cuvo tc-nttr no sc aluclc
a las tlc rccrco.
Cualquicr copropictario pucdc introclucir mcioras cluc cstón clestjnaclas
a la consr:rvación cicl bicn común (trcccsarias) o quc aumcntcn cIvalc¡r
o la rt:nt¿l c{r:l l¡icn común (útilcs). Irstas mcjolas ilrtroc]uciclas por cl
copropictario pcrtt-'ncccn cn copropictlacl a todi¡s los copropit--tarios,
quicncs t:stán c'tr la obli¡iación dc pa¡iar ol valor dc su ttjercución de
acut:rrlo a Ia proporción cic su cuota-partc.
lrn cuanto a las rlc recrco o dc cmbcllecimicnto, no existc nin¡1una
obli¡lacirin c1c rer:mbolso clcl costo dc su r-'jccttcitin, t:stas son
conscrvadas por el coproprict;trio quc las intrttclujo v ticnc cl clcrccho
a rctirarlas o cn su caso pucdc nc¡lociar con ltts cttpropieLari¡rs para
su aclquisición. Irl hccl-ro clc introclucir mcjtrras IrL'('csarias r'útilcs cn
cl bicn r-omúr-r, por el copropictario tt por toclos ct-t conjutrtt) rcquicrc
rlcl acucrc'lc) L.xprcso c-lc tockrs ellos, fijantio el monto ccorltir-¡rict-r Y sus
caractcrísticas, cuvo colrcicrto t'le voluntacles cicbc prerratlcc:c'r ctrtrc
Ios r:opropir:tarios.
C ItLl l{z1Cl O. l'oc1os los copropictarios gozan c-lcl derccl-ro

1)lr1<f Cl I() 1)1,
c1c rctracto cn la venta clc las pori:ioncs inclivisas a favitr clc tcrccro,
ol'rjcto clc subro¡1arsc c1l vcz clcl compraclor cn totlas y c:ada una
cr-rn t:l
cle las cstipulacioncs ck:l contrato de compraventa. Irl copropit'tantr
quc prctcncla cl retracto clcbc cumplir con toclos los requisitos qut: la
lcv sustantiva civilcxigc (artículo 1592),2,. gr., obscrvar el plazo leg,al
trn basc a la comunicaciórr cie fecha cir:rta, con la que clebc cumplir cl
cnajcnarrtc (artículo 1596).1,a rcgulación dcl dcrccho clc rctracto cn
la copropicclacl no la vamos a encontrar cn cl l,ibro V de los I)ert-'cl-ros
llcalcs, sir-ro, cn cl l-ibro Vll (liucntcs c1c las OLrli¡r,acioncs) entrc las
disposicioncs sobre la compravcnta.
Iil artícukr 1599 clcl Civil, conticne la norma lc¡1al sig,uicntc:
Cócli¡,,o
,.'l'iencn c'lcrccho cle retractot I .l 2. Irl copropictario, cn ia vcnta a
tercero dc las porcioncs inciivisas". Ill funclamcnto clc c:oncc'c1cr cl
clcrcc--ho de rctracto a toclo copropietario, cn cl caso dt' producirsc
603
NIIRIO (lONZAl-llz LINAI{IiS
la vcnta por uno o más dc los copropietarios respc.cto clcl derecho

c¡uc ticnc sobre su cuota ideal a favor dc un tcrccro, cs básicamcntc
para c-onsoliclar el derecho de propiedad acreccntando su cuota idcal
(clcl rctraycntc). listc clcrccho corrcspondc a toclo copropictario para
aclquirir una o tocias las cuota-partes de los demás copropietarios
cluc proceclan con su venta. lll retravcnte-copropictario so subro¡1ará
t-.n cl lu¡1ar clc-.1 comprador y cn todas 1as cstipulacioncs del contrat<r
clc compravcnta objcto clcl rctracto (artículo 25c)2 del Cóclig,o Civil).
La importancia cconómico-productiva que adquiere cl retracto, es en

1a copropicrlacl agraria, por su propio contenido y mancjo productivo
clc gran ir-rtcrós v proyecci(rn social. Situación que Ic sirve de
funclarncnto para evitar la excesiva fragmentación o minifundización
cic la ticrra agraria, quL. cs donde el lcgislador agrario dcbc tener
mucha visión v sult1o cuiclaclo, rcconccptualizando cl tratamiento
lc¡,,islativo cle Ia propicclad, la copropicclacl y la posesión ag,rarias,
cn armonía a los grancles avancos del clcrccho agrario moclcrno, l, la
aclccuación a nuestra realidacl agraria. No cs posible tratar las cosas
clcsigualcs r--on igualc-lad, como ocurrL. para algunos quc croen clut- 1o
ag,rario es i¡r,tral a io urbano.
II ¿l',l.COI)l?.OPll,'fARlO PULDt' 1¿-NL1tDi R¡ CllO A P1tzlC/'1C,,11t ,,1C1O.c

t)t t)tSPoslctÓN Dl. urvÁ PAl<tL o Dt. toDo I,t.BtF.\' (-o,\f u.\'., i:sta
prt:gunta cs ¡,,encracla por cl artículo 978 dcl Cócligo Civil, quc a la
li:tra dicc: "Si un copropietario practica sobrc todo o parte dc un bicn,
acto quc. importc cl ejcrcicio dc propiedacl exclusiva, clicho acto solct
scrá válido clcsclc el momcnto en que se adjuclica cl bicn o la parte a
quien practicó el actor. Se sostienc por un lado que en Ia copropiedad
lo quc se l-ralla fraccionado es el dcrecho cn cuotas ideales o abstractas
cntrc una pluralidad dc pcrsonas ), sobre un bien común (artículcr
969), quc las cuotas de ios copropietarios se presumen quc son iguales
y clue cl concurso de los copropietarios a los beneficios y cargas cstán
cn proporción a las cuotas respectivas (artículo 970), que la adopción
tlc clccisiones rle rlisporribilidad dclbien común clcben scr adoptadas
prrr unanimidacl o mayoría absoluta de los conclueños (artículo 977),
y que r:acla copropietario solo pucde disponer de su cuota idcal
(artícu1o c)77); por otro lado, la misma ley (artículo 978 clel Código
Civil), cn acto contradictorio c implicante con el sistema normativo c1e
la copropicdad, faculta y prctendc convalidar ios actos cle disposiciítn
604
LA (lol)ROl']Il1l)AI)
o clc libr:r¿¡liclad realizaclos por uno cic los copropictarios, como si

cjcrcicra unar propieclael indivic'lual v cxclusiva. I)e csta m¿rnera sc
provoca Ia ruptura cic la armonía rcguladora c1c la copropicc-lad -la
últin-ra norma es asistémica.
A nuestro juicio la norma que contienc el artículc¡ 978 clcl Códig,o
Civil, pr()mucvc cl abuso dcl clerrccho por quicn f¿icilmente pueclc
ejerrccrlo cl-l p)ravc perjuicio c1c'los clemás copropit:tarios, y solamente
supcc'litacla la valiclcz c1e sus actos a la condición suspt-'nsivacircunscrita
al momcnto cn quc sc lc acljudiquc lo que llegó a clisponcr.
Iista c:onvaliclacirin no 1-rut:clt: valiclar la ilcg,aliclacl cle los actos dcl
r:opropictario que ejcrcienclo la llamacla "propieclad r:xclusiva,, -como
dicc la norma - clispuso clcl bicn común, sir-r la aprobación c1c los
copropictarios, por unanimiclad; cs dccir, sin obscrvar quc para
dispor-rc,r, gravar, arrcrtc{ar, cntrcgar cn comoelato, o introclucir
moclificacioncs cn i:l bicn común, la lcv exig,c su aprobación por
unanimiclacl (artícu1o 971.1. del Cócli¿1o Civil), e incluso que se
rcquicrc clc mavoría atrsoluta para actos cic aclmirristración (arlículo
L)71.2. clel Cócligo Civil).
S¿rbcmos rlLlc L.n larrcgulación clcl c.lcri:cho rle co¡rropietlacl turo cle los
pilarcs funclamcntalcs cs cl princi¡-rio dc 1a ig,ualelac'l clc clcrcchos cic
los copropietarios v el rcspet«r irrcstricto a los clcrechos clc los clemás;
sicndo así, rcsulta sencillamctrtc un absurclo leg,ai Ia re¡,,ulación dcl
artículo 978 clel Códi¡,,o Civil. Lo aclccuarclo, 1o tócnico v juríc1ico cs,
I-rablar clc propieclad exclusiva cle la cuota iclcal, quc es oricntación
normativa c1c ig,ualclad clc dcrcchos. ¿Qué pasaría si no sc le
acljuclicara, como clicc la norma? I-os actos cclcbrados, sin duda, son
nulos por contravcnir a los ariÍculos 971, c)75 y 977 clcl Cóclig,o Civil,
t-.n concorclanr:ia con cl artículo 21 9, incisos 1, 3 y 8, clcl mismo Cócli¡io.
Sc¡,,úr"rcl Cóclig,o Civil nacional, v nucstra crítica rcllexiva prccedcnte,

cxiste implícitamt--ntc una prohibici(rn absoluta para la "disposición
cxc--lusiva,, dcl bien común por uno c1c los copropictarios, esta hipótesis
la cr-rcontramos en cl artículo 971 dcl Códig,o Civil, cuando dc mancra
imperaLiva clispone que, las dccisioncs sobre cl bicn común sc acioptan
por unanimiclad (t,. gr., para clisponcr, gravar, arrcnclar cl bicn). lis
clecir, si no hav unanimidad o conscnso total para clisponcr cl bicn
comúr-r, no sc lleva a cabo ningruno c1e los actos cluc taxativa dicha
clisposici(rn legal; si esto es así, Ltno c1c los copropictaricts n<t pucclc
605
NIIII,iO GONZÁI,I1Z I,INA I1 t'S
exclusivo,
clarsc Ia libcrtad dc cclcbrar actos quc importcn cl «ciercicio
cic la copropicdad, que cn toclo caso es prerrog)ativa solo cle la
totaliclacl cle los copropietarios, v aprobacla por unanimidad.
I',n cl c-lcrccho comparado sc tjene cl artículo 26U0 clcl Códi¡,,o Civil
ar¡1cntino, que clicc: "Nin¡1uno dc los conclóminos pucclc sin cl
consentimiento c1e todos cjercitar sobrc la cosa común ni sobre la
mc,nor parte c1c clla, físicamcnte determinada, actos matcriales o
juríclicos clc propicdacl". listc clispositivo es comcntado por Lafaillc,
c:xpri:sanclc) que, «scgún la doctrina del Cóclig,o Icn el nuestrtt
tambiórr], cI clcrccho de condominio es abstracto y carcce por lo tanto
rlc asicnto corpórco. Nada lc es permitido hacer entonces sobrc la
cos¿r común ni sobrc ning,ún fragmcnto clc la misma". Sin cmbargo,
dic--lro Cócli¡r,o tambión cuenta con cl artículo 2683, quc le ha servido
c{c fucntc al artículo 97U c1el Códi¡,,o Civil peruano, objcto dc nuestra
crítica.
La ¡rrohibici(rn a la no c-lisposición del bicn comúrt pttr parte clt-'uno tt
nr¿is c'lc los coprol-rit--tarios, st' I-ralla rc¡lulacla im¡rlícitamcntc cn cl
artícukr t)71 dclC(rclig,o Civil pcruano. I'cro crccmos cluc ci logislaclor
r:ivil dcl¡c ir-rcluir una norma exprcsa, ampliantlo cl artícultt 969 clcl
Cóc1ig,o Civil, con una scguncla partc -clcsclc lucgo clcrtlganclo el
artículcr 978 dcl Cócligo Civil-, que exPrcsc: ,,Nir¡81Ín co¡tro¡tietnrto
ajarccrn ln ¡tropicdntl erclttsit,n dal ltictt tttttttitt. l'ctdo nclo en cottlrnrio ¿s
tutl()».
l.a ¡urispruclr:ncia nacional, con buen criterio jurídico, sobre la

ir-rcficacia dcl cjcrcicio dc propicclad exclusiva efcctuado por uno dc
lcls copropictarios sobrc cl bicn común, ha scntado Io sig,uicntc: ,.Hl
acto mccliante cl cual una clc las copropietarias practica un acto cluc
importa cjcrcicio dc propicclad exclusiva sobrc cl bien indiviso,
otorg,ánc1o1o cn caliclad dc anticipo dc hercncia, scrá dcclaraclo nultl
c incficaz, para ello sL' exig(' quc sL'a solicitacla cn 1a vía de acción cl
roc«rrt vcncrit)na r362.
1
362 (,asaciór.r N" 793-99 - Arrcash,01.l0.99, Código Cipil ¡ lrttués tla lt iurísfrtttlorclrl, t. III
p. 693.
606
LA COPROPIEI)AI)
DIIIUiCIIO A I.A StsIIVIDUMBItE. El clerecho a establecer servidumbre

cn un bicn inmucble sujeto a copropiedad se ubica en el artículo 1042 del
C(rdig,o Civil, que se refierc, como no podía ser de otra manera, al bien
físico común quc puede ser g,ravado con servidumbre, pero supeditaclo
cstc gravamen al asentimiento de todos los copropietarios del predio
sirvicntc, por dccisión unánime. Decisión que podemos incluirla en lo quc
disponc cl artículo 971 del Códig,o Civi1, porque con la constitución de la
scrviclumbrese grcnera cl gravamen,ypor tanto seintroduciránmodificaciones
cn cl prcdio común, hechos quc rcquiercn de la decisión de toclos los
copropie tarios.
La scrvidumbre quc se adquiere no requiere de la autorización de los

clcmás copropietarios, es clecir, cuanclo la servidumbre es adquirida por
uno cle Ios copropietarios, clla obviamente beneficiará al predio común, y
por encle a todos los copropietarios, aún cuando estos hayan ignorado la
prcscr-rr--ia cle la serviclumbre ganacla por uno de los copropictarios. En el
caso rlc c1uc. havan copropietarios incapaces se requerirá dc la autorización
jutlicial rcspcctiva (articulo 987 tlel Cócligo Civil).
I. DI:l(ICIIO..\ I-..\ DIVISIÓN Y P.\RTICIÓN. Es principio que informa
-1 ¡¡r¡r¡¡Prc.la.'l que tocltr topropis¡.rio tiene el derecho clc pcdir 1. exigir
i¿
la.]ivisrt''n \ particion c1e1 bitn común. Este derecho se exticndc a los
sucL.sorcs v acrceLlores clcl copropietario. Estamos hablando cle la
pretcnsión rle drr.'isión v partición para cuvo ejercicio todo copropietario
goza cle 1a legitimidad activa.
Iistc clcrccho funciona como una de las causales para Ia liquidación

clel e.stado de inciivisión dcl bien común (artículo 992.1 dcl Código Civil).
Ill clcrccho en comcnto, es connatural a la copropicdad, porque seguir
manlcniendo indefinidamente el bien en un estado dc pluralidad de propie-
tarios, resulta siempre limitante a las aspiraciones justas del copropietario
dc cjc«:cr la propiedad individual y matcrialmente determinada.
'l'oclo copropietario
-por lo g,encral- aspira ostentar un dcrecho
real clc propicdad individual y dcterminado. Lo que quiere decir, que todo
titular de la copropiedad aspira el pleno goce y disfrute de la materialidad
dc su cuota idcal, a través de actos posesorios como la manifestación o
cxtcriorización dcl derecho de propiedad; por último, cs aspiración dcl
titular de la cuota-parte ejercer plenamente todos los poderes jurídicos
607
NLI{IO (IONZAI-EZ LINI\R1'.S
quc cl dc.rccho subjctivo dc la prop-ricclad lc atribuvc. Son las razonos, quc

a nucstro juicio, fundamentan el dcrecho dc todo copropietario ¡-r¿¡¿ exigir
la divisiór-r v partición dcl bicn común.
irl derccho a la división y partición se ejcrce no solo porquc pucclcn

t-.xistir dcsavcncncias entrc krs copropictarios, sino tambión porquc cI
copartícipc ncccsita cjcrcer las facuitades que cl elcrecho dc propicciacl
ir-rcliviclu¿ll 1c otorg,a, o cn su caso, clcsca conocer 1o suyo, sabcr c-lc quó cs
propictario \¡ ascntarsc físicamcntc cn la partc dcl bicn quc rcprcscnta su
cuota iclcal.
Consi¡r,uicntcmcnte, así como cl copropictario -sus hcrcclcros i'r

acrccdort-.s- Lienc cl dcrecho de pcdir la extinciór-r clc Ia copropicclacl,
lambión cn ia misma mcclida todos, sin cxccpci(tn, ticncn la obligacitirr
impcrativa clc accedcr a la liquiclación solicitacla. Irn suma, cl coprol-ritrtario
ticrrr: cl derccho cle peelir la divisiórr 1. partición, v corrclativamcntc [it'r'rt'
la obli¡1ación clc accptar la clivisión r. particiór-r peticionaela p()r Llno ()
v¿u'ios c{r: los copartíciprcs.
437. OI]I,IGACIONHS
Las obli¡;acioncs clcl copropictario sc'rt-r:
1. SANIIAMII1NTO POR EVICCIÓN. i.a hipótc.sis normativa del artículcr

982 clcl Cócii¡,,o Civil, cxprcsa: ,,Los copropietarios cstán rccíprocamcnte
obli¡,,aclos al sancamiento en caso dc cvicción, en proporción a la Lrarte clc
c-acla unor. [.a fucntc inmccliata c'lc cstc clispositivo sc cncucrttra t-'tt t-'l
artícuio 921 clcl Cóc-ligo Civil dc 1936. Se trata c1el saneamicnto lt-'g,al qr"rc
conlir:va toclo ncgocio jurídico traslativo de propiedacl, y conciernc al
transfcrentc o cnajenante 1a obligación al sarlcamicnto por cvicción, clentrcr
cir: los supucstos que contienc cl artículo 1484 dcl Cóclig,o Civil, quc rlicc:
,,llav lu¡rar ¿r sanr:amicnto en ios contratos relativos a la transfcrcncia rfur la
pr«rpicdercl, la poscsión o el uso dc un bien,'.
['or la partición los copropietarios pcrmutan entre sí los derechos clc

propicclad que mantienen cn cl bicn común (artículo 9tl3 dcl C(rclig,o Civil),
c{e csta mancra van a constituir todo un acto juríclico clc transfr:rcncia
clominial, y surg,irá Ia obli¡1ación de sancamicnto como crr tockr ct'rntrato
rcfcrcnter a la transmisión de la propieclacl, 1a posesión o cn su caso cl trso
cicl biur. ['or consiguicntc, los copropietarios mutuamcnte se hallarán
608
I,A (IOPROPIEDAI)
obli¡iados al sancamict-tto por cvicción, clcsclc lueg,o, en la proporción a la

i:uotar-partr: que tir:ne el copropietario en el bien común.
2. GAS'I'OS DIl (]ONSTII{VACIÓN Y CAIIGAS DIII- I}II]N COMÚN.

Ijntcndemr)s que la copropiedad es una forma cspecial clcl clerechtl c'le
propicclacl, quc ticnc como objeto un bien común y como sujetos una
pluraliclad clc propictarios, con clerechos proporcionalmentc clctcrminados
por la cuota-partc ideal o abstracta que manticnen en dicho bicn.
Los cclpropietarios - en conjunto - son dueños de todo lo material o

físico clcl bien, sienclo así, no solo mantienen dercchos, sino también
obligacioncs, o como clicc el artículo 981 del códig,o Civil: ,,'l'odos los
copr«rpictarios están obligados a concurrir en proPol'ción a su parte, a los
gastos c{c couservación y al pag,cl clc los tributos, cargas y gravámcnes que
afcctt'n al bien común».
Sc arlvir:rtc quc cn las obligacioncs del rubr{r, rige el principio dc la

proporcionalidacl sobrc la alícuota dc.l copropietario, a efecto dc aportar
con los g,astos c1e consen,ación v cargas quc soporta el bien objeto de la
copropicclari; pcro, si un copropictario no cumple con la obligación cle
aportar para talcs gastos, se le acumularan sus aportes incumplidos en la
proporción a su participación cn Ia copropiedacl, con la posibilidad de la
cohranza clirccta o forzosa o recaer en la parte quc ie corresponcla cn cl
l¡icn común. Prcscindir dc ta]es aportacioncs solo es posiblc si rcnuncia cl
copropictario a sus dcrechos cn la copropicclad. En la n-redida que los
copropictarios Licncn derechos a los beneficios que le brinda la copropiedad,
tanthión tiencn la obligación de soportar los gastrls y las cargas, dc manera
equitativa, o sea, siemprc en proporción a sus cuotas corresponclientcs.
3. AI)MINIS'I',I(ACIÓN DIj LA COPI(OPIIDAD. sabemos que Ia

copropicdad nranticne difercncias claras con la socieclad, acluclla no es
pcrsona juríclica, cn ella solo existe pluralidad de titularcs frentc' al bien
común; en cambio, cn la sociedad la pluralidad no cxiste, sino cs la persona
juríclica la quc vela por la marcha clc la aclministración cle la socieclacl, es
dccir, cs única y clistinta a los socios o micmbros.
Ii-r la copropicdad cada copropietario cs ducño dc su parte indivisa

cn cl bicn cctmún, mantenienclo podcrcs de disposición sobrc las cuotas
iclcalcs, por cu)/a razón resulta casi imposible que todos asuman el pleno
uso v clisfrutc dcl bicn o ejerccr cn conjunto la coposesión. Esta situación
609
I
NERIO GONZÁI,EZ I,INA RI1S
hacc quc cl bicn sca sometido a la aclministración, cl arrendamit-nto o el

g,ravamcn. Aquí surge la prcgunta ¿quién debe administrar cl bicn
común?; la rcs¡rucsta está en el artículo 973 del Cóclig,o Civil, cn cuantct
scñala: "Cualquicra dc los copropietarios puedc asumir la administraciórr
v cmprender los trabajos para Ia explotación normal dcl bierr, si no está
cstablccicla la administración convencional o judicial y mientras no sca
solicitada alg,una dc eilas". De la nornta sc advicrte la aclministración
voluntaria v la necesaria, así como la judicial, de las cuales más adclantc
nos ocuparcmos. La administración clc la copropiedad, es clcfinida como
"cl acto de gestión y reprcscntación de la copropiedacl, pues cl
administrador ejcrcita los actos inherentes al aprovcchamiento dcl bien
común así como la rcpresentación dc la copropicdacl frcnte a tcrctros y a
los mismos copropictariosr3ot.
Sc i:ntiendc como administracjól-r dc la copropicdael, ci acto clc

¡1cstión (cn 1a acepción de acción v cfecto de administrar), ciue se caracteriza
por su or¡laniciclad, economicidacl v funcionaliclacl, quc le atribuvcn
moclcrnidacl a la copropicdacl, bajo una misión activa v dc utiliclacl para
sus propictarios v cle la propia socieclad, como cn cl caso cle la cxplotación
dc una copropiedad agraria, que implica por excclcncia llcvar una
actrvidad cconómico-productiva típicamcntc empresarial, bajo la clirección
cicl aclministrador que l-rava asumido r.oluntariamcntc 1a rcsponsabiliciacl
cic. adn-rinistrar el bien común, del quc asuma por acuerclo convcncional
conforme al artículo 977.2 dcl Cócligo Civil, o clel clesi¡,,naclo como
admir.ristrador judicial (artícuio 972 dcl Cócligo Civil). Quicn ten¿1a la
1a copropieclacl cjcrce tambión un acto de reprcscntación
administracirir-r clc
c1c los copropictarios, con todas las facultadcs y las obli¡lacioncs que lc
asi¡yra la lcy.
3.1. CLASTS DL ADMI¡JISTIt^CIÓN. El Códig,o Civil no consigna

norma al¡1una quc lc otorgue una mayor fluidez sistémica a la rcg,ulación
clc la administracrón cle Ia copropiedad, tan es así, que no cxisten
clispositivos que precisen las difcrcntcs clascs dc administración; por lir
quc, tcnucmt:ntc se puedcn advertir, y sin mayor prccisión normativa del
artículo 973 clel Código Civil., que las clases dc administración son:
363 (-u.-ronos \/rr.l.tx.r, F., ob. cit., t. n, p. 639.
610
l l.A COPR.OPII:DAI)
3.7 .1 . Ln ndn ti ión c o nuen ci o n nl.' l' arnbién c1 enom ina da a dmi nis-
n is I rnc
tración volunLaria. Sc halla reg¡lacla muy tibiamente por cl artículo 973 clel
C(rcli¡1o Civil, cuando refierc: ,,(...) si no está cstablecicla la administración
convtlncional ( ...)".
Ilsta clasc dc administración surge dcl concierto cle voluntaclcs cle los
r:opropir:tarios, clcsig,nando a la pcrsona o personas que asuman la
aclnrinistración clr:l bierr común (artículo 971.2 del Cóclig,o Civil), quicnes
tan"rbión clebcn expresar su voluntad clc aceptaci<in para asumir la
aclnrinistración.
Como todo acto ju rídico - acu ordo c1e voluntacles

-, requ icrc plasma rsc
cn Lrn clocumento escrito que pucde ser colebrado por escritura pública a
t:[c<:to c1c su inscripción cn los Ilegistros Públicos, en g,arantía contra
Lcrceros. Iin c1 acto al quc aluclimos cleben intervenir toclos los copropictarios
y la ¡'rcrsona o pcrsonas desrgnaclas como aclministradorcs inscrtándosc,
además, cn cl contrato c1c administración, c1 acta de la iunta de
cop«rpit-'tarios dc desi¡,nación de administrador c1c la copropieclad. La
aclministracirin convencional, requicre del acuerclo cle Ia ma1,6ría absoluta,
cr-r la junta clc copropictarios, v debc rccaer en la persona con plcno
cjcrcicio clc sus clcrcchos civilcs.
3.1.2. L¡ tuüttittistrnción de lrcclrc

ttecestrin.l.a administración c{e los
ct
bicncs cluc intc¡yan cl patrimonio sometido a una copropieclacl, por su
prilpia naturaleza clc alber¡1ar una pluralidad cle titulares v un patrimoniit
común, rcquicrc clc una vida patrimonial org,ánica quc clebc traducirse en
una ¿rclministracir'rn, csta cs la preocupación cle la ley cuanclo regula [a
llamatla aclministraci(rn de hccho o necesaria, concediendo la posibiliclad
dr: asumir Ia aclministraci(rn dc la copropiedad a cualquicra de los
copropictarios, como Io autoriza elartículo 973 dclCóciigo Civil, expresanclo:
,,Cualquicra clc-' los copropictarios pucc{c asumir la admirristración y
cmprcnc-ler los trabajos para la explotación normal del bicn, si no cstá
cstablccicla la administración convencional o judicial y mientras no sca
solicitacla alguna cie cllasr.
La administración clc facto o c{c hecho es ar¡uclla cn la que cualquicra

cle los copropictarios pucde asumir la administración del hicn común, y
procodcr con los trabajos cle explohción y propiamcnte con todo 1o que:
rcquicrc una administraciór-r normal. Es necesario aclarar que la
611
NI:RIC) GONZÁLT1Z I,INAI{I1S
ac{ministrac-ión dc hccho o ncccsaria clcbc scr asumida solo cuancltl ntl

cxistc la administraciírn convencional o judicial.
3.1.2.7. Presupueslos (dc la aclministración dc hccho). Iln armonÍa

con las normas aludidas líneas arriba, se tiene que los presupuestos para
la config,uración de la administración cle facto o neccsaria de la copropieclad,
SOII:
a. Quc la copropiedad sc cncucntrc clcsorganizada, sin ning,una

proyección c{e explotación económica o exista un gfavc desordcn entre
los copropictarios, para asumir el uso y disfrute del bir:n comíln.
b. Que la copropiedad se encuentre sin ning,una clase cle administraci(tn,

por cl clesintcrós o la neglig,cncia de los mismos copropietarios.
c. Quc no sc haya solicitado o cstablccido la a clministración convencional
o voluntaria, ni la juclicial.
3.2.3. l.A lUDlLlAl,. .¡\ csta aclministración alucle

^1)M/¡JIS7'/r^C1ÓA'/
cl artícukr 972 dcl Código Civil, que a la letra clicc: ,,La aclministración
juclicial clc los bienes comunes sc rige por el Código I'rocesal Civil,,.
Obviamcnte, sc halla regulada por la lev procesal, utilizanclo cl proce so ncr
contencioso v su objeto cs seg,ún cl artículo 770, inciso 1, del Códig,o
mctncionaclo, cl nontbramiento cle aclministraclor juclicial. Si los
copropictarios ncl sc poncn cle acucrdo cn la dcsignación de un aclministraclor
convc.ncional, sc solicitará al jucz para que procccla a nombrar al
ac-lministraclor judicial, recayenclo en la persona de un copropictario o un
terccro dcsig,naclo por 1os copropietarios; pero si no sc ponen de acuerdo
los copropictarios será el juez quien designe al administrador dc la
copropiedad.
Código Proccsal Civil, establece la le¡,,itimidad activa para pcdir el

I.rl
nombramicnto dc administrador judicial (artículo 771); lue1,o regula el
proccd imiento (artículo 77 2) ; las atribuciones dcl administrador (artículo
773);lasobligaciones del administrador (artÍculo 774);y; las prohibiciones
(artict;lo 775).
612
I,A COPROPIEDAI)
438. PROHIIIICIOI{I'IS I1,N LA COPROPIEDAI)

:139. PI{IMISA. Cualquicra clc los copropictaric¡s ticnc el clcrccho
p¿rra oponcrsc (ilr.s prolíbatuli) a todo hecho matcrial o juríclico practicaclcr
por uno o más clc los copartícipes cn el bien común, quc vaya cn perjuicio
dcl intcr(:s dc la copropicdacl, o clue implique una mala administración, al
rcspccto sc: comenta clcl ]recht¡ dc que «toclos los comuneros tiene--n un
c{t:rc:i:lro igual cn la cosa común dcriv¿r el prir-rcipio dc quc toclos ticnen las
mismas facultadcs para interverlir cn la aclministración c1e ella v quc los
actos administrativos cleben tomarse en común acuerclo, por urranimiclacl
clc los comlrncros. Cacla uno dc estos ticne el ürs prolibendi o clerec-ho a
oponcrsc a los ar:tos quc los dcmás copartícipes pretcnclan rcalizarr36a. $i¡
cluda, cs clcrec-ho quc debc ser cjcrcitado on rcsguarclo cle la integridacl c
intcrós pratrimonialcs quc cn conjunLo pcrteneccn solo a la copropicdacl
ir-rtc¡lracla por titulares con clerechos y obli¡Jac,-ioncs, v bajo la prcsunci(tn
c.[c. la i¡r,ua1c1acl c1e sus cuotas.
Lo rc¡,,ular cs quc clcbc scr impccliclo todo acto matcrial o juríclico que
aft:ctc cl intcr(:s comúr-r; por ejemplo, el pretencler ejerccr por LIno c'le los
c--opro¡rictarios la ,,propicclacl exc-lusirra,, cicl bier-r clbjcto c1e la copropieclad,
;rrrt-.rrcl;rnrlo, ¡lravanclo, ejccutanclo hcchos clue n-roc{ifiqucn el uso v
cltrstino clcl bicn, otorllar-rdo arrticipr-rs c'lc legítima, ctc., (aprorrt:chándost:
clt:l artículo 978 cltl Cócli¡p Civil). Pala nosotlos si cstos hcchos o actos no
(rmanan dc la voluntacl o clcc-isión c1e toclos los c-opropictarios cn conjunto
v por aprobacirin unánimc, no tiene-'n valic'lcz lcgal alguna.
;I40. PI{OIIIBICIÓX IIII IIIIAI,IZAR ACI'OS QUT TMPOI{]'I1N I1I,
IlJIll{(lI(lIO l)11 LA I'IIOI'IIIDAD IIXCLUSIVA I1N EI- BIIIN COMÚN.
Conrricnc aclarar, que antcriormente cste rubro 1o hcmos tratado como
cit:rr:t:ho cicl copropictario; pero para algunos, nosotros entre cllos, no solo
cs un clert.cho, sir-ro, una prohibición (dc ejcrcerr en cl bicn cromún, actos v
hcchos cxclusivos).
'l'odos los copropictarios, ticncn la oblig,ación c1e sabcr que cstán
prol-ribiclos dc cjcrccr la "propicdad cxclusiva, sobrc la totaliclarcl o una
fracc-icin matcrial dcl bicn común, mcnos sobrc las cuotas ideales clc los
clr.lmás conciueños, por tanto, están en ia obligación dc rcspetar los dercchos
364 r\¡,r,ss.rrr;rir 1'Sotr.rrinrt',r, ob. ¿i1., t. r, p. 113
613
NIrl{IO GONZALEZ I-INARIlS
clc los dcmás copropictarios. Con otras palabras, ninguno dc los

copropietarios ticnc potestad para practicar sobrc cl bien común, sea en
parte o en su totalidad, actos materiales ni jurídicos, que importen ,.el
cjcrcicio exclusivo de la propiedad», como si se tratara de una propieclad
individual. F'rcnte a esta actitud cualquiera de los copropictarios puecle
oponcrsc, con suficiencia para impedir ese cjercicio anormal e ilegal que
<isumc cl copropicLario.
Si bien es cicrto, que el copropietario puede ejcrcer el uso y disfrute del

bicn matcrial, solo scrá cn proporción a la cuota-parte que le corrcsponde,
si se excedc de ella, tendrá que indemnizar o rembolsar los provechos i,r
bcncficios que haya obtenido a favor de los dcmás condueños. Iln todo
caso, el copropictario tiene la obligación de respetar el dest'ino del bien, sin
causar clcterioro cn provecho dt-.l interés propio.
Iil concepto ,.propicdad exclusiva» quc contiene cl artículo 978 dcl

Códi¡,;o Civil, cs innecesario a más de ser contraciictorio. Los actos
matcrialcs así como los juríclicos quc scan cfcctuaclos por cl copropietaricr
sobre el bien común, sin el consentimiento de los clemás copropictarios no
solo cstán prohibidos, sino devicnen cn un franco abuso dcl clerecl-ro clcl
copropictario que asume conclucta inciividual sobre un bien dc propieclacl
plural o común, máxime si lo hacc teniendo pleno conocimiento de quc no
Ios puede rcalizar sin el consentimiento clc los demás copropictarios.
Cclmo resultado, sus actos devienen sin validez ni eficacia alguna.
En cl dcrecho civil comparado existe la norma impcrativa contenida

cn el artículo 26U0 del Código Civil argentino, con respccto a la prohibición
de rcalizar actos matcriales y jurídicos sobrc cl bien común y que importen
el ejercicio de "propiedad exclusivar, sobrc bien que no lc pertcnece
físicamcntc al copropietario. El numeral indicado exprcsa: ,,l.,linguno do
los condóminos puede sin cl conscntimiento de todos, ejercer sobrc la cosa
común ni sobrc la menor parte de ella, físicamente clctcrminada, actos
matcriales o jurídicos que importcn cl ejercicio actual inmecliato dcl
clerecho de propicdad. Basta la oposición de un copropietario para impedir
actos dc disposición dcl bien común)>.
Antes de concluir, nos parcce pertinente la pregunta , ¿qué sc cnticnde

por actos materiales y jurídicos, con relación a la copropiedad? L.os actos
matcrialcs son los hechos de uso y disfrute, moclificaciones o mejoras c1el
bicn, cluc dcsde luego, requieren del asentimiento de todos los copropietarios;
674
I,A (IOPROPII:DAI)
), los actos jurídicos, s()n aqucllos que se prcsentan, por ejemplo, cuanclo el
copropictario enajena o dispone, gra.va, arricnrla, o entrega cn comodato
cl bicn, sirr la aprobación unánime, para tales actos, dc toclos los condueños.
447, PROIITBICIÓN I)T1 IJSI-ABI,I1C}'R SIIIVII)UMI]I{Il SIN I1I,

ASIlN'l'lMIIlN'l',O UNÁNIMII I)11LOS COPI{OPIIifAI{IOS. I\ingún copropictario
cstá facultado por sí o cn interés propio a constituir scrvidumbrc cn el bien
comúr-r, sin r:l conscntimicnto clc todos los copropietarios. Esta prohibición
sc clcsprcncle cic la primcra parte clel artículo 1042 del Código Civil, que
clicc: ,,lj] prcclio sujcto a copropieclac-l solo pucdc scr ¡,,ravaclo con
st:rviclumbre si pre,.stalr su ascntinlicntrr todos los coproprctarios (...)». Iln
(r()nsc(tlcncia, si no hav esc consentimicnto como clisponc la norma, rcsulta
inútil prctcndcr constituir scrvidumbrc. I::stamos antc una prohibición dc
g;ravar el bit:n común con una serviclumbre, cs dec:ir, no se pucde pcrmitir
c¡uc cl bicn común csté g,ravaclo como prcclio sirviente por Ia sola clecisión
arbitraria de uno dc los copropietarios. Pero es posible, aun sin cl
conscntimicnto alucliclo, que cl copropietario obtcng,a o ganc una serviclumbre
parar cl bicn comúr-r, si csto ocurre, los l"rencficios alcanzarán a toclos.
Irn conclusión, ning,ún copropietario por sí mismo; pucclc gravar el

bicr-r con una serviclumbre, pues para ser gravado cl bicn común con una
scrviclumbrc o sirva dc predio sirvicnte, se cxig,e lo que clisponc la norma
citacia cn c:c¡ncorclanr:ia con el artículo 971 . l clel mismo Cócligo., es decir, la
impr:rativa manifcstación c1c la voluntad unánimc de los copropietarios.
442. I]X]'INCIÓN DE I,A COPROPIEDAT)

443. (IAUSA[.I1S. Para alg,unos son moclos dc cxtinción. La reg,la
¡r,c:ncral (,.s, quc la copropiedad se exting,uo o concluye de manera normal
mcr1iantc Ia clivisión v partición c1e1 bien común-material, recibienclo cada
copartícipc lo quc por dcrccho le pcrtcnecc.
lrl objctivo cs clue mccliantc la partición se convierta c1 dcrecho

abstracto dcl copropietario en una parte matcrialmcnte cleterminacla, con
t:i crluivalente a su interés dcntro del bien común. En nuestra sistemática
juríclica civil las causalcs dc cxtinción de la copropicdacl
-iunto a la
divisiór-r v partición -, están expresaclas en el artículc¡992 clcl Código Civil,
v sorr las si¿luientcs:
-l. I)ivisirin v partición del bicn común
615
t--
NllltIO G()NZALhZ I.INARLS
2. Ilcurri(rn clc toclas las c--uotas partcs cn un scllo propietario

I)cstrucción total o pérclida clcl bicn común
4. ['ó.rc]icla dcl clerccho dc propicdad clc los copropict¿¡rir.rs
444. I,A I)IVISION Y PARI'ICION
Iista causal, sin duda, es la clc mayor rclevancia juríclica. L¿r clivisión
v partici(rn no cs sino la causa objctiva clc r:xtinción dc la copropic'dad y sin
oposicirin por cualquiera clc los comuncros, su imperatividacl es cle Lal
naturalcza quc su cjcrcicio no cstá supcclitado a ninguna conclici(»r; cl
único rnotivo quc podría impr-.c1ir la efcctiva particrón cs cl par:to clc
ir-rdivisi(rr-r al cual los conducños sc irayan somctido por cl ticmpo
establcciclo en la ley. lrsta causal nos va conclucir a su estudio clctenido,
más adclantc.
445. RI]UNIÓN DI] T'OI)AS LAS CUO'IAS PAR'I'HS EN UN SOI,O PROPIF,'IARIO
Irstc moclo clc cxtinci(rn dc la copropicclac-l opcra cuartclo toclos It¡s

co¡rartícipr-.s llcg,an a transferir"sus cuotas partcs a favor cic uno tic los
copropictarios, cs clccir, solo cuando uno clc los copro¡-ri¡'l¿rios llc¡1a a
;rciqr-ririr toclas las cuotas cle los clemás, cic tal lrlancra licga a conccntrar
solo r:n i:l todas las participacioncs c'lc los clcmás t'sc convicrtc cr-t cl único
propictario ir-rciivic{ual, )¡ como consecuencia se cxting,uc la copropit'dad.
Sc ac{vicrto quc la copropicciacl vuclvc a su estaclo normal, c¡ue cs la
propiccia cl individual.
I)cselc lur:go por la causai quc nos ocupa los copropictarios otor¡,,arán
los ar:tos jurídicos de disposición de sus cuotas clc mancra definitiva a
favor dcl único adquirente-copropietario, aprobando csta dccisiórr por
unanimiclad.
Iln csLa modalidad, Ia partición propiamcnte material del bien común

no ()pcra o no existe, pcro rccaerá sobrc cl monto del prccio obtcniclo v cn
la proporción a la alícuota que a cacla copropietario lc corrcspondc. I'or
csta causal de cxtinción dc la copropiedad, ei copropietario al aclquirir ci
bicn común consolicla cn su persona Lodas las cuotas iclcalcs y dcsaparccc
la copropieclad, para clar paso a una típica propicdad personal o individual
con un bicr-r dctcrminado.
616
I,A COPROPIIJDAI)
Con<:luycndo, dircmos que cstc moclo de cxtil-rción está supeditado

al acucrdo c1c voluntadcs dc los copropictarios, toda vez que [a lev no
rroncli<:iona nin¡,,ún requisito para quc la inclivisiírn se extinga a nrérito c1e
la ac'lqursiclón clc todas las cuotas, clesdc lueg,o, en esta causal sr-. aclviertc
quc cl adquircntc dcbc ser un copropictario o un terccro, per() clebe scr
ur-r¿'r sola persona, de 1o contrario, si fueran dos o más personas los
aclquircntcs habrá naciclo otra copropiedad.
446. DF]S'I'RUCCIÓN'I'O'IAI, O PÉRDIDA DHI, BIEN
I'or rcgla ¡1encra1 este moclo dc t:xtincirin cle la copropicdad está

su pt:dita c1o a hcchos totalmcnte ajcnos clc la voluntacl c1e los copropietarios.
Ac{vcrtimos cluc sc trata clc dos mcldos de extinción c1e la copropieclad:
f . i)or l¡r clcstrucción total clcl bie n común, quc. 1-rucclc scr provocaclo
por hcchos fortuitos o fucrza mayor, por cjemplo, la clestruccicin total
rlt: un cclilicio por las fucrzas c1e la naturalcza (tcrrcmotr), alurrión).
2. T)or la pú.rclirla clel bien, quc rccae Lrásicamente sobrc bicncs muebles,
v por n'rotivos quc escapan a la voluntacl de 1os copropictarios.
I:n sunra, se cxtingue la copro¡-ricdaci porclue se dcstrut¡ó o se pcrclió
trl bicn ¡r["rjeto cle la copnrpieclarl. Si la ciestrucción es cn partc o parcial la
copro¡-rit clacl subsistirá sobre cl resto clcl bicr-1.
447. ENAIENACTÓN DHT. BTEN A r-AVOR DE UN',IERCERO
Irsta causal clc cxtinción c1c la copropiedad obviamenlc rcsulta por

actos clc transfcrcncia httcrt,it,os, y previo acucrdo unánime de todos los
r:opropictarios (artículo 971 dcl Cócligo Civil). Si sc enajena todo el bier-r
común a lavor dc ut-t ttlrccro, habrá desapareciclo cl estackt de copropicclad.
l)ucdc sucecler que la enajenación sca solo c-le una parte o en forma
total clcl bii:n común; cle scr así tampoco opcra la división matcrial del
bicn cntrt krs copropir-.tarios, sir-ro, la reparticirin será sobre cl precio
obtcniclo por la venta.
448. PIIRDIDA DHI, DERECHO DE COPROPIEDAT)
lln la extinción de la copropiedacl por esta causal como es obvio, no

t:xistc particiiin ni repartición dc nir-r¡;una clase, porque sencillamcnte al
pcrclcrsc el bien también se ha perdiclo el cicrccho de copropicdad. La
617
NIIRIO G()NZ Al.l:Z LIN/\RIIS
pórciic{a clel L¡ic'n cscapa a la vttluntacl clc los copropietarios, ().8r'., por
habcrsc elcclaraclo ¡udicialmcnte la nulldacl clcl título dc copropicdacl cr
lrabcr prospcrado 1a rcivinclicaci(rn clcl bicn común a favor dt: ttn terccro.
Iicsumicndo, ctttrc los moclos clc cxtinción clc la copropicdad

prcvistos cn cl artículo 992 clel Cóclig,tt Civil, te:nemos causalcs que cstán
somctidas a la voluntacl o cl acucrrlo utránimc clc toclos los copropictarios,
(tom() la rt.unión cic todas las cutltas partcs L'n un solo ctlpropictario, o para
]a cnajcnat:ión clcl bicn a favor clc un tcrccro, ctc.; y otras causalr:s dc
extinción clc la copropiedad quc no depi:nden dc la voluntacl dc los
copropictarios, como la dcstrucción total o la pórdic'Ia dcl bicn común; sin
cmbar¡1t, clclremos advertir que cntrc las causalcs rcgulaclas (arLículo 992
clcl Criciig,o Civii), la dc mavor rclevancia juríclica cs Ia división v palrticiÓn,
lar quc ¿r slr vcz rcconocc dos variables, la judicial y la cxtraiudicial.
T¡TULO IV
EXTINCIÓN DE LA COPROPIEDAD
449. I)IVISIÓN Y PAR'I'I(]IÓN
450. CONSII)IIIIACIONIlS PI{IlVIAS. I-a coprOpicclac] clc a1¡',una

man¡ra cs la rcminisct¡ncia civilizacla dc la propicclacl cttlcctil'a tt e,ru¡-rtll,
qL¡e r)n t-.1 dcrecho moclerno, por reg,la ¡1encral, CaICCC c{c pcrt:ntriclatl -su
cxistcnL-ia prcpondcrantcmcntc cs temporal-, situación que nils pcrmitc
haL-rlar clc su r,.xtinción en cl conr--cpto c{e particitirt matcrial c-lcl bicn comÚln,
cs c1c:cir, e:n cl sig,nificaclo c1c pcrtencncia cle la cuota icleal o abstracta a
cada copropictario con el objcto dc convcrtirla cn pcrtcncncia matcrial a
travós dc la partición; sin embargo, no toclcls los bicr-res son objcto clc
partición matcrial sca Por su propia naturalcza (un automóvil), o pol llo
pcrder su significación económica (una joya, una pintura, etc.), cn cstos
casos etl dcrccho cle cacla coplopictario sc matcrializa cn clincro.
Si tcnemos en cuenta que la propiedacl es pcrpetua cn la collccpción

dc cluc cl transcurso dcl ticmpo no la afccta o quc el no uso dcl bicn
tampoco la cxtin¡rruc; sabcmos quc en cicrtos Casos como los prcvistos en
cl artículo 96tl c'lelCódi¡1o Civil.,la propicdacl sc cxting,ue. A nucstro juicio,
la propieclzrd cn sí no se exting,uc Pofque cl titular hava dcjaclo dc cjcrccr
los actos de post_.si<in y de propicdad, 1o cierto cs, que sc picrde (no sc
cxtin¡,,uc), porquc cl mjsmo titular consintió quc un tcrcero tcnga cl uso y
618
I-A COPROPIIJDAI)
cl c{isfrutt dcl L¡icn, danclo paso a la prescripción adquisitiva, y perclir:nclo,

la propictlacl, su pc-.rpctuiclad; csto cs, la propicclad sc prcscribc, pcro solo
ac{qr-r isitiva murtc.
Nut:stro Cócli¡io Civil no cur.nta con ning,una n()rma quc instituya la

pcrpi:tuiclad clc la propicclad (una de sus caractcrísticas más importantcs).
l.o quc r-ros pcrmitc. rccurrir a la lcg,islación comparacla.como el Ciicli¡io
Civil ar¡1cr-rtir-ro, quc en su artículo 2510, clice: "Il1 dc¡minio cs pcrpctuo, y
subsiste irrc-[cpcnclicntr:montc dcl cjcrcicio que sc puccla haccr c-lc é1. Ill
propitrtario no clcja dc scrlo, aunquc no cjerza ning,ún aclo clc propieelacl,
aunquL. est(: en la imposibilielacl c'lc haccrlo, y aunquc un tr:rccro lo cjcrza
con su voluntad o conlra clla, a no scr que cleje clc posecr la cosa por otro,
ciuralrtc el ticmpo rcqucrido para quc éstc puecla adquirir la propieclacl
por la prcscripciótr,,.
Irrt:ntr: a Ia no r.xtin¡iuibilidad clc la propieclacl, sc r:ontraponc Ia

usucapirin, aquí la propicdacl no sc exting,uc por cl no uso dc la propicclad,
sino, porc¡uc otra pcrsona cjercc ia posesión real y efcctiva, observando las
r-'xi¡,,cr-rcias lt:¡1ak:s. Sin cmbargo cl Cócligo Civil (artículo 968), cstablccc las
c:ausalcs rlc cxtinción clc la propicdaci incliviclual, v sicnclo la copropieclac'l
una cs¡rr-.cie clc la propiedacl o una forma cxcepcional cle la misma, cn [a
cu¿ll las rclacior-rcs juríclicas sr¡n cntrc copropiotari<ls v clc cstos frcnte al
bicn r:omún (rclacionr's rcalt's), tambicn cstá somcticla a cicrtas causales
lcg,alcs p¿ira su cxtinción (artículo 992 dcl Códi¡,,o Civil).
Los bir:ncs somc.ticlos a la copropicc'lacl solo pucclcn scr plcnamentc

cjcrciclos cn propicdad física o matcrial por toclos los copropietarios, a
travós clt-. las c'lccisionc.s tomaclas en conjunto y por unarrimiclacl (artículo
()7.1,1 dt:\ Cóc1i¡io
Civil).
Cualcluicra clc los i:opropictarios cs cluc'ño dc cualquicr parte clcl

bicn común, porcllre fija su participación dc titular mcdiantc la rlcnominacla
cuota irical, la cual solo scrá materializada mediante Ia partición. listas
particulariclacles clc: la copropieclad, hacen que clla sL.a conccptualizacla
como una forma sui géncris clc Ia propieclad cn gcncral o una especie clc la
propicclac-l mu1, pcculiar. Iin la copropicclad básicamcrrtc sc aclviertc la
prcscncia clc varias personas como copropietarias y cr-r la propicclacl una
sola persona, cs clccir, cn una existc pluralic{ad y en la otra sing,ulariclad;
aúln r:ualrcic) para algunos es una fig,ura juríciica autónoma o totalmentc
619
NIIR tO GONZALIIZ LINAI{I:S
clistinta a la propicclad (Josserancl), no clcja dc tcncr cicrtas caractcrístic¿rs

do ósta (exc-luyentc, imprcscriptiblc, t"Lc.).
La Comisión ilt-.visora clcl Código Civil taml¡ién toca el artículo 985

clcl Cóclig,oCivil insinuando su modificatoria cxpresando: «l.a acción clc
partición cs imprescriptiblc". ¿Cómo quedaría cl sup-rucsto cle que ei
copropictario pucde usucapir, si la "acción)) clc partición -como Ilama Ia
Comisiírn - es imprcscriptible? Porquc cn cualquier momcnto y cualquicra
clc los copropictarios pucclc pcdir la división y partición clc la copropicdad,
cstó o no cl bien er-r poscsión exclusiva cle uno clc los copropietarios. Para
nosotros, cn armonía con 1a mejor lcgislacicin v doctrina (brasilcña, ar¡,,cntina,
alcmanar, italiana, etcótcra), la adquisición y cxtinción dc la copropicclacl
cs imprcscriptiblc.
La Comisiórr no pucclc distinguir la acción proccsal r{e la prctcnsión
proccsal, raz.(tn quc con un contcniclo clcsfasado y acicntífico confunclc la
acción con la prctcnsión, pucs la clivisión v partición como causal para
Iiquidar cl cstado clc copropicclacl, no cs acción, os prctL'r-tsiól'r. 'l'oc1avía sc
crtc todavía conlo la Comisirin quc sc nombró para moclficar cl Cticli¡,,o
Civil, quc la acci(rn36s cs eI clcrccho matcrial puesto cn movimiento, t¡lviclanrlt'r
quc la división ,v partición (como dcbc st'r mancjada juríclican-rt'trte) no cs
acciór-r sino prctcnsitin procesal, por tanto la quc prcscril¡c cxtintivamcntc
no r:s la acción sino la pretcnsitin.
MIr'l'OI)OLOGÍA I-I:GAI-. lrl primer Cócligo Civil pcruano (1852),

:151.
sc ocupó cle la partición en el T'ítulo Scgundo, ,,I)c la Comuniclad y de la
Particirin clc la I.lercncia", Sección Séptima, I-ibro'fcrccrcl ,,I)e las
Obli¡,,aciones y (6r'r¡tutos,,, artículos 2143 v siguientcs. Iti Ccicli¡r;o Civil der
1936, i¡1noró las causales cle extinción cle la copropicclad, llamacla por él
,,conclominio,,, se limitó superficialmente a lcgislar sobre la divisicin v
partición (artículos 917 a 923).
lrn cl Cóclig,o Civil de 1984 sc aprccia una notablc metodología lcg,al

en cl rratamie:nto dc las causalcs clc cxtinción cle la copropieclacl, cn el Librct
Quinlo,..l)crechos Ilcaiesr, sc clcstina cl Capítulo Quinto -c1cl
'l'ítulo II,
Propicclacl - a la copropieclacl y cn é1, cl Sub Capítulo lll a Ia partición, cl
365 (iirsz,\r.rz [.rx..uri,:;, Norio, 1)rrrcrlro prot't'stl C.roil -']-Lorí¡ dcl prottso ¡ii,il - Ltbro
(-',ú'. dr:
laxto unrucrsit¡.¡r'lo, Universiclacl r\rrdina dcl Cusco,2005, I-cccrórr No 6, pp. B7-108.
620
I-A (]OPR.OPII]DAI)
Strb Capítulo IV a la cxtinciórr clc la copropiedacl, el Sub Capítulo V al

pacto rlc. inclivisiórr; cle lo que sc advierte quc mc.todológ,icamcntc csta
ubicaci(rn legal clc la clivisión y partición no es sistémica, como en efecto lo
a cl vcrli mos a c,-on tinuaci<in.
Si proccclcmos con cl análisis clcl aspccto lcg,al, propiamcntc la

clivisitin y particirin como causal sc halla rc¡iulada en cl artículo9c)2, inciso
1, dcl Cricligo Civil, bajo cl nont(tt nlri.s clc "clivisión v partición clel bicr-r
común,,. Ill Cócli¡io, solo sc limita a cxprcsar las cinco causalcs c1c cxtinciórr
clc Ia copropicdad, sin clcsarrollarlas lc¿,islativamentc cor-r postcrioriclacl;
sin cmbarg,o, antcs que establezca dichas causales va regula la "partición"
(art"ír:ulos 983 a 991 clcl C(rcligo Civil), y no precisamenlc como ,.c-livisiírn y
parLi<:irin,,, quc aparcce reción cn el artículo 992. Esta metodología
cmplcacla por c.l lcg,islaclor en la ubicación clc las causales dc cxtinción cle
lar copropicciacl con la partición como la causa cie su normal cxtincirin, no
cs ltigica ni sistémica. No poclcm«rs hablar antes rlcl cfccto (partición) v
clcspuós c{t: la causa (clivisión). Para nosotr<>s ln cmtsnl tlc dioisititt dcl dart'clto
dr: copro¡tictlttl ctt t'ttt'¡Ins nbslrnctns g(ttcrfi ln ¡tttrlicititt, (-omo cn c.fccto, ósta
oper¿r conlo la matc.rialización rL. aquclla; clc tal sucrtc quc la división
r'ontl ttt't' a Ia Partit-itin.
452, I,A 1'I.]MPORAI,IDAD DE I,A COPROPIEDAD Y I,A DIVISIÓN Y PARI'ICIÓIJ
La copropicclad cstá fucrtcmcntc caractr:rizacla por su tcmporaliclacl,

t:s clccir,por tcner cn cl tiempo una c{uración determinaclai pucs si fuera
ilimit¿rria o inclcfinicla en cl ticmpo fácilmcnte estaría en contraposición a
las propias cxi¡lcncias dc la naturaleza humana dc cjercer la pnrpieclad dc
un bicn i:on libcrtacl y plcnitud, a travós clc actos matcrialcs y juríclicos.
1',n la copropicdacl, cl copropictario aclvicrtc cctn mayor honclura la

ncccsirlarl clc Ia propicclacl incliviciual o cle haccr rcalidacl cl uso, clisfrutc
o disposicirin dcl bicn con respecto a la partc quc le pcrtenece. Lo anteclicho
cs cl problc.ma quc Ia clivisión y partición clcbc rcsolvcr; sin olviclar que cl
c'lerccho ha crcaclo la figura de la copropicclad fundacla en las ncccsiclaclcs
rcalcs cle la vicla social v cconómica c-lel hombre, pero, como algo temporal
), crxccpcionalmcntc duraclcro (indivisión forzosa).
Cuanclo la coprclpicdad sc hace pcrmancntt-. o indefinic'la provoca cl

t:statrc-amicnto o la paralización clt-. los derechos concrt-.tos e inclivicluales
sobrr: la t:xpkrtarci(rn v el mejoramiento clcl bien, clc allí que surja la
621
NEITIO (l()NZAI-lrz l.l NARI:S
ncccsiclad clc la propicdad exclusiva o indiviclual quc satisfag,a cl rnancjo

trcontimico y la propia funcionalidad social dcl bicn, para cuyo cfccto la
li:v lc concccle a tockr copropietario la libertacl de clecidir, cuándo debe
¿lcabarse o cxting,uirse el estaclo c1e inclivisión, transformando la titularidad
plural cn la titulariclad indirridual o personal. Iln.síntc.sis,la lcnrporalidad
clc la r:opropicclacl encucntra su rcalización cn la división y partición clel
bicrr común.
453. ANÁI,ISIS DE LOS CONCEP'IOS DE «DIVISIÓN» Y «PAR'I'ICIÓN,
Irl objeto de nuestras reflexiones se circunscribc a la copropieclad que

jtrríclicamcntc se prcscnta como cl clerccho real cmanaclo clc la
propicclacl cn g,crreral, pcro con una pluralidad de propictarios sobrc
un bicn común potcncialmente susccptiblc clc ser liquiclada bajo los
conccptos cic ciivisión y partición.
) La sitrración dc indivisión puccle cn cualquicr momt-,nto sur liquirlada
mccliantc la división y partición clcl bicn común, sea por clecisirin cle
Ios conclucnos o la peticiórr clc uno de ellos o del acreeclor ct: cualquicra
c'lc los copropietarios. La clivisión v partición dtbc ccñirsc a la cuota
o a la partc proporcional que a cada copropietario lt- corrcsponclc, la
r:ual cncuc.ntr¿-¡ su materialización nrccliante 1a opcración cle la
partir:iór-r; lo que quiere dccir, que la división conducc a la partición
dcl bicn, liquidanclo o exting,uiendo la copropiedacl clcfinitir"'amcnte.
J. Iin Ia c-loctrina así corno en la lcy, dc manr:ra reitcrada, Ios conccptos
,,clivisirin" y "partición)) reciben un tratamiento sinonímii:o o como
cquivalentcs. Esta situaciór-r cxige satisfacer las preg,untas sig,uicntes:
¿qué se entie'nclc por divisirin?, ¿qué es partición?, ¿son conceptos
sinónimos?, ¿cómo opcra la división y particiór"r?
Iintendemos que en la copropiedad cada copropictario ticnc perfccto
conocimicnto dc su participación (proporción o porccntaje), fijada
idcalmcntc por la cuota-partc; pero ninguno conoce en qué parte clel
bicn está matcrializado su clcrecho de propiedad, dicho sea c{e paso,
rccorclcmos quc csta cs la conccpción romanista quc ha inspirado al
Código Civil peruano.
I-a ,,división y particirin» -así copulativamentc expresaclas por la
lcyr- ,".ot",occ clos variablcs:
622
LA COPROPII:I)AI)
3.1. l'¡t cl nnfuilo jrrclicinl

(en proccso abreviado). Como prctcnsi(rn
jurídica, con cl objcto dc poner fin al estaclo cle inclivisión dcl
bicn común, bajo Ia clenominación clc división v partición, quc
implica pr()vocar la intervención cicl podt"r jurisclicci<>nal cicl
Iistado. Gcncralmentc ticnc opcrancia cuanckr no cxistc acucrdo
unánimc'cntrc los conclucños para extin¡,,uir la coprulpicdad.
3.2. Ln el rínfuito extrnjudicinl.'l'ambión toma la dcnominación c1c
partición convcncional. Opera solo cuanclo cxiste unanimidacl

entre los copropietarios para 1a extinciótt extrajuc{icial c-le 1a
copropicclacl, 1o quc implica el acuerclo dc voluntaclcs dc toclos
los co¡rropietarios, quc dcciclen definir los dcrc'chos subjctivos
dc cada copropieiario sobrc el biclr común, procedicrrdo con la
clivisi(rn y partición y cl otorg,amiento de los actos jurídicos
(pcrmuta) con la asig,nación o adjuclicación matcrial clc la partc
proporcional quc le corrcsponde a cada copropictario (artículo
986 clel Código Civil).
l,os conccptos "clivisiótr,, \, ,,partición", no son sinónimos, c()mo croc

Cuadros366, cuando dice quc ,<la particiil-r v la división st'rt-t sincinimos
)' muy bicn puccle clccirsc simplcmcntc partición o clivisión,,. Ya
sostuvimos quc no cs así, porquc la ,,clivisión,, jurídicamttntc opcra
sol¡rc la "inclivisi(rn,, cle la copropicclad t' la ,,particirin,, sobrc la
matcrialidacl clel bien fijacla por aquclla clivisión. I:xplicanclo mt:jor,
verificacia v cletcrminada ia clivisiírn clc la partc proporcionaI para
cacla copropietario sobre la basc dc su cuota idcal, se proccclc con la
asignacirin objctiva de los bicncs para cada copropit-'tario, csta
matcrialidad importa la propia partición (física) clcl bicn común.
I lstos conct:p tos, copulativa mcnte c mplea dos, opera n j u ríclica mcntc
clc mancra distinta. No crccmos quc el lcg,islaclor hava clcnominaclct

Ia causal (]omo partición,,, cn basc conccptos rt'clundantcs,
"clivisión v
a
o clr su caso, utilizanelo sinónimos.
J. La causal contenida cn el artícttlo 992, inciso 1, cicl Cócli¡io Civil
cxprcsamcntc dicc "División v partici(tn dcl bicn común,,, clttonccs,
¿por qué la Ii:y aluclc a la división? y ¿por quú' a la partición?; ¿scrá
por su cxpresiviclacl, división y luc¡1o partii:ión? La razón v cl
i66 Cr:.urrros Vrr.r-¡x,r, L¡., ob. t'it., t. tt, p. 6'15
623
NlaR IO (;ONZAI.IrZ LINAIIITS
contcniLlo ¡uríciico dc ambos cor-lceptos nos clcmuc-.stran quc r1o cs

¿rsí, sir"ro, ¡rara c.stablect:r juríclicamLrrtL. quc por la clivisitin v partii:ión
sc opcr¿r [a liquidación clc la copropicclad, utilizanclo para tal ofccto
clr¡s fascs: la división y la particitin.
6. La clivisirin, cn cl ámbito c-lc la cxlinción c1c 1a copropicclad, comprc'nc1e

cl asi¡1nar a c:ada copropictario, c1e manL.ra clctcrrninacla, su parte.
proporcional, v tit-.nc. su objetivización cn la opcraci(rn clc la partición
quc cs matcrial. l,a particirin cs consccut-.ncia dc la división quc cs
fijacla proporcionalmentc scgún la cuota-partr-'con Ia que participan
Ios copropictarios. La clivisión opera sobre cl clcrccho (cl t-. copropiecla c1)
r]uc sc halla fraccion¿rclo o clividiclo en cuotas iclealc.s, v como
c()nsccuL.ncia dr. clla vicnc ia partición cluc opcra sobrr. e.l objcto
m¿lierial cle la copropicdacl, cl bien.
7. l.a división, qLlc L.s dc naturalcza clcclarativa, sc matcrializa con la

cftrctiv¿l partici(rn del bien común para cacla copropictario, qut.
consistc ctr cl corrclativo cjcrcicio clc cjcrcchos v ohlig,acioncs (cntrt:
Ios copro¡rictarios), quc ¡-rucclcn scr dc clar (cntrcgas simultáncas dt:
las partcs marteriaics) o rlc haccr' (forma escrita clc tr¿lnsfcrt'ncia),
actos quc son c{o naLuralcz¿r traslativa clc la propicrlacl incliviclual.
8. 'l'ambión poclcmos afirmar quc la r.livisitin es la clcterminacicin riel

c'lt:rccho dc propicclad sobrc. la basc clc las cuotas con las i,-ualcs
participan krs conclucños; csto quiere clccir, que cs la cleclaración clel
cicrccho clc propicc'lacl dc cacla conclucño en relai--ión a su cuota-partc;
y, la partición es la cleterminación clcctiva y material clc aquclla
c'livisión clel dcrccho dc propicclacl para cacla propietario, cs puos,
c(rmo sc concrctiza o matcrializa cl dcrccho abstracto o icleal qur:
tcnía cl titular cn el bien común.
Por la inclivisión clcl clerccho r1c copropicc-lacl, cada coprol-rictario sc

r:onsic'lcra c'lueño o propietario cxclusivo clc su alícuota, frt'ro sin
clcrccho sobrc una parlc clcterminacia físicamcntc cn cl bien comúrn,
y os por clkr, que en la práctica V cn la jurisprudcncia se habla clt:
cicrcc:hos v ac:cionc.s, sobrt-. krs cualcs so cclcbran actos jurÍclicos, por
cjcmplo, ia compraventa c1e dcrcchos y accioncs, la donación c1c
clcrccho v accioncs o la pcrmuta c{c clcrcchoy accioncs, etc., sin tocar
para nada la matcrialidad clcl bicn común.
624
i.A COPROPIITI)t\l)
10 Por la p¿rrtición los copropiL'tarios cic un bir:n común dcciclcn poncr

fin al estaclo clc inclivisión. [.a partición, como clicc Capitant, <(ponc
tórmino a la inclivisión, al sustituir, cn bencficio cle cacla uno clc los
copropictarios, cor-r una partc rnatcrial riistinta a 1a cuota idt:al cluc
tcnían sol'rrc la totaliclad dc csc bicn o patrimonio -continua- la
clivisión r-.n partt-.s dt- la cosa común, que cs en síntcsis cl contcnic'lo
clc Ia particitin (...),,. I)e tal mancra quL'Por la particitirr la copropiedacl
clt:finitiv¿rmc'nLc st-' cxtin¡1uc, cs c'lccir, a travós clc la tlistribuciírn
mati:rial c{r: los bient-'s cntrc los copropictarios, proclur:i(rnclttst' la
ar-ljutlicación o asi¿1nación para cacla uno c'ic los copropictarios cn la
proporci(rn c1c su alícuota.
1t. I)cl anáIisis juríclico<onccptual clc las cxprcsiortcs ,,clivisión,, v
.<partición,,, cntcndemos quc la partición cs cl acto c'lc poncr fin a la
r:opropiedacl en scntic'lo matcrial, es clt'c:ir, dc los clcrechos pro incliviscts
rcprt-.scrrtarlos por ia cuota idcal cle cacla copropictario, la cual por
cfcc:to cle la partici(rr-l sc n-ratcrializa elr fracción, lote o porción física.
Por consiguie--nte, poclemos clt-'sbrozar clc nucstra ar¡rrumt-'ntación
juríclica la vi¡lcncia los princip-rir-rs orientaclorcs (quc la vcnimos
c1c
(<a la partición sc llcga por mcclicr
¡rroponicnclo cx cáteclra), c-<.tmo s()n:
clc krs actos dc clirrisiór-r,,, ,,la clivisirin conclucc a la particirin matcrialr,
.,la ciir,'isirin cs ill abstracto y la partición es ill ntatcria,,, «la particitin
cs 1ar cjccucirin clc la divisicin". I-a opcración dc la particitin cs
propiamcnte cr-r cjccución dc scntcncia, quc cli:clara [unc]acla la
prctcnsiírn clc clivisirin y ¡:artición.
12. Iil
Pror.c.ctc¡ para cl l.ibro I)e los l)crcchos I{cales, clc Ia profcsora
Maisr:h Von I Iumboldt367, cuanclo dc:finc la clivisión v partición cn cl
artículo 196, har:c la dilcrcncia implícita cntrc clivisión v partición,
scñala al rcspccto: "l,a particirir-r ct;r-rvicrtc c[ derecho inmatcrial c]erl
copropictario cn un krte matcrial cquivalct-ttc a sLl intr:rírs clcntro dcl
767 \,1.rr:r:u Vor IIr:vrxl.t¡t,1,., t'¡b. ol,, p. I46. [lu lo corrccn-ticntc a la "di.",isiór-r v
palticirin", cl artículo 196 dc su I'l'ovccto ticr-tc cl sip,r-rict-rtt'tot'ttcuiclo:
"l.a partición t'onvicrtc t.l clcrccho inr-natcrial clt:l copropictario ctr un lotc nratcrial
cc¡uir.alo-rtc a su ír-ticrés clcntro clel hicn.
I'or la particiórr sc cxtir-r¡1uc la copropieclad. La p;rrtir:iór'r cs Lur acto traslativo clc
clonrinio, corrsiclcrár'rclr)sc quc los copropictarios han cfccttr¿rc-lo Llr-]a ponrluta.
L.r particior-r clcl bicn t:ourúr-r no pojuclica al tcrcero.lLlc conscrv¿l Ios cir:rcchos t't-'alcs
cltrr: It' pt:rtcuccell antcs cie la particiór-r".
625
NLI{lO GONZAI-IZ I.INARITS
bicn,,. l,o inmatcrial, abstracto o Io iclcal cs la cuota-partc y objctcr

1o
clc [¿l clivisión. Lo matc'rial cs el lotc producto c1c la partición.
Iiir-ralmcntc, la jurispruclencia nacional ha scntaclo Io siguicnte: «[,a
clivisión v partici<in cle un bien (...) no se conc:rr:ta solo a clcterminar
c.l porccntajc quc pucclc corrcspondcr a sus titulares, si¡1r quc cs
posiblc cluc tcrminc, (.n su caso, con la partición matcrial...»368.
454. C()NCLUSIONIIS. Del análisis críLii:o - reflcxivo clc los conccptos

juríc{icos ,,división, y «particirin)), poLlcmos arribar a Ias col-rclusioncs
si¡1r-r icntcs:
Prinrcrn. La ciivisirin del bicn común cs declarativa

-no cs traslativa
clc propii:dacl-, al liquiclar la indivisión dcl dcrecho clc. copropicclacl con
la asillnaci(rn clc un cicrccho incliviclual para cada concluc'.ño dc acucrclo a
la cuot¿r iclcal quc ostenta. l-a partición cs cle condena, porque la sentencia
orc{r:na cl fraccior-ramienLo matcrial c{cl bien comúr-I. Como corolario scr
ticnc l¿l convcrsirir-r clc Ia copropir:clacl cn propicclacl ir-rcliviclual (o
propicciaclt:s inclivirlualcs). Obviamcntt con la partición cxistc la ot-rli¡,;aci(rn
rlc clcctivizar -oblig,acicin dc haccr- matcrialmtntc la cltcisiólr qut: fija la
scrrfcnci¿r con la traslaci<in rlcl dt:recl-ro cic propicclad incliviclual para r:acla
t:opropictario clc mancra rcal (permuta).
Sagtttttilt.Iin Ia clivisi(rn 1, partición juciiciai, en una primera ctapa, sc

c{ctcrminan los clcrcchos clc cac{a copartícipc. mccliantc 1a c'livisión
proporcional, la quc es expresac'la cn la dccisión fir-ral (sentencia), cs tlc:cir,
la clivisión cstá orientacla hacia la clisolucirin cle la copropicrlacl; y, cn una
sc¡,,uncla ctapa, que t:s propiamcnte la ctapa cle cjccuci(rn de aqrrclla
clivisión, sc proccclc con la operación dc Ia partici(rn matcrial clel bicn y las
c:orrr:s1-ronclicntcs acijuclicacioncs físicas para cada copropictario (acto dc
pcrmuta). l.a clivisión r:onducc a Ia partición, por 1o quc los conceptos
,,ciivisi(rn» y
"partición)) no pucclcn juríclicamcnte sc.r trataclos como
t'qu ivalt'ntt's o sinritti mtts.
455. l)ll|INICIONITS: l.a clcfinici(rn nrtrmativa la cncontramos cn cl

artículo 983 c{cl Código Civil, quc a la letra dicc: ,,Por la partición permutar-r
los co¡'rropictarios, ccclit-'ndo cacla uno cl clcrccho cluc ticrrc sobrc krs l¡ir:ncs
quc no sc lc acljucliqucn, a cambio clel c{i:rcchit que le ccclcrr cn los qLle sc
36ii Irx¡rcclicntt: N, 361-c)S-Arcquipt'r.
626
LA (lOI)ll.OPIIll)Al)
lcs arljr-rclic¿rrt,. Como antL.ccclentcs clcl rcfcriclo dispositivo tcncmos cl

¿rrtículo 2157 clal Cóclig,o Civil clc'1852, quc dcfinía la clivisión y partición
(romo pcrmutzr cntrc condóminos; con la abrog,ación c1e cstc Códig,o, sc
Lr-rvcr cl artículo 922 dcl Códi¡io Civil cle 1936, el cual también nos hablaba
clo pcrmuta t-.nlrc concfuiminos. Iiste clispositivo a su vcz lc sirvió c1c fucntc
¿rl arLÍculo 983 dcl Cóc1i¡,,o Civil vig,cntc, quc resulta, a nucstro cntr:nc1cr,
inintr:li¡,,iblt: por armbi¡¡-ro; conticnc una infcliz rcclacrión, cuando clicc, .... que:
no sc Ic acljuc{rqucn, a c:ambio clel clcrecl-ro quc lc ccr{ct-t elr los quc sc lc'
ac{judican,,. iil lcg,islackrr no clcbc olvidar que la lev t-'stá funclamentalmcnte
clcstirrercla, por su g,cncraliclad, a toc'los los ciuclaclanos, y que naclic pucdc
amp¿rrarsc cn la illnoranci¿r clc la ley, por lo quc cl tcxto norlnativo dt bc
strr kr más cxplícito posible. I-a clisposicirin últimamcntc citacla cs la fiel
copia clel artículo 922 clal Cóciig;o Civil cle 1936.
ill Provccto lV{¿risc-l-r Von Ilumb«rlclt (artículo 196.1) ticnc mejor

rcr-lacción (c1uc la rlorrra vi¡1cntc antcs nombracla), v utiliza ia cxpresión clc
,,cl ivisi<in y partición>), como clebc scr, v no sirnplcmcntc la clc particirin
conro Io h¿rr:c cl ac,-tual C(rcli¡1o Civil.
Irr-r la lc¡lislacior-r ttt)m|-rfl¡¿c{¿36e, c1 artículo 2692 clcl Cticli¡ír Civil

ar¡r,cr-rtir-ro, al ocuparsL'cic la clivisiorr v partición, cxprcsa: ,,C¿lcla
copropictario está autorizado a perlir crr cualquier ticn-rpo Ia ciivisión clc la
i:os¿r comúr-r, cuanclo no se elrcuentrc someticla a una inclivisiórr forzosar.
369 Irl artír:trlo,100 c{cl (-ócli¡io Civil csl¡añol, cstablccc la [acultac] clc toclo r:opropictario
para instar la división clc la cosa con.rúr-r, coulo Llna clc las caractcristicas dc: la
copropieclacl inspiracla cn cl sistcnra ronrano (acloptaclo tanrl¡ió¡-r pot l'lll(-.stro (licli¡,,o
Cir,'il). l,a ¡¡tto cottuntu'ti tliuilutdo clerivacla clcl artículo 400 clcl Cócli¡,,o Civil cspaiiol
(t:n cl nucstro cl artículo c)84), reprcsclrta ulr dcrccho incliscutilrlc c ir-rconclicior¡al
p;rra ctralcluit'rcopropietario. La prctorsión (para nosotros) o la acción (para algurros
t'onro los r.s¡rañolcs, argt:ntiuos, ctt:.) solo rcclt-tierc rlel cout:ut'so ckr los cotitularcs. Iis
clc t¿rl rratura].'za clllc la rrctlo cn rc[ercncia no est¿i sornetida a circt¡rrstanci¿r obstativa
algr-u-ra, valicnclo t'<:ruro única causa dc op-rosiciór-r el pacto de conscrvar la ir-rclivisa
por ticrlpo no superior a diez aiios (cn nucstro clcrt'cho cs dc cuatro arios). Ill Código
Civil l\'lexir'ano para cl I)istlito Iiccleral, cstablcco la ciivisi«in ciel bierr cornLur cn sLrs
artíctrlos 976,977,978y 979.Irl Cricligo Civil argcntirlo, cn su artículo 2695, dit:c: "l.a
clivision cntrc los coplopictarios cs solo clcr'larativa v no traslativa dc la propicclacl...".
Nonn¿r qtrt'coir-rcide c<ln lo qut'vctrillos afirnranclo cn art¡ronía a lo rc¡,,trlaclo t'on los
conccptos "clivisión" v "partición,, clt-'l bicn cotnúu (artículo 992. l) r:rr rtucstro
C<icli¡,,o. Iir-r cfccto la «cli,,¡isirit-t» es dcclarativa dc los dercchos clc cacl¿r cotitnlar cn [a
proporciór-r clLrc ostcntan su clerccho en cl hicn cornún, r,'la "particiór-r" cs traslativ¿i
dc Ia pro¡:,icclacJ nraterial (pcrnrr-rta). Iitr r:ot-tsccucncia juríclicamclrtc no soll
srr-rriniuros, conro alguuos sostienctr (ctrtre otros, Cuadros Villcna).
627
NIrl{lO (IONZA t.l:Z t.l NARITS
l.a clivisión v particiór-r cncucntra algunos problcmas cn su clcfinición

- con rclaciórr a su temporaliclacl - quc pucc{cn sintetizarsc en las
prcl3ur-rtas silluicr-rtes: ¿sc puede inrlt-'finic{arnente mantcnt:r los clcrc'chos
dc Ios copropictarios cn un estado c{c indivisi(rn? t. ¿cs p-rosil-rlc mantcncr la
inclivisión clc.l bicn comirn aún c--uanc{o hav clcsavcncncias cntre los
copropictarios? I)esc1e lue¡,o naclie cstá obligaclo a mantcncr la copropieclad
por ticmpo ir-rclc.finiclo, mcnos cuancio no cxistc comprcnsiót-t o
urtr:nclimicnto cntrc los copropictarios sobrc cl mancjo clcl bicrr t:omún, o
cuanc{o cl copropit:tario simple mentc dcsc:a asumir cl papel cle propictario
incliviciual dc la fracción quc lc pcrtcnecc; cn estos casos sc pucdo dccidir
por Ia cxtinción dc la copropieclaci mcdiantc la dtvisión v partir:ión, sea
cxirajuclicialo juclicial, csta última opcrará cuanckr no haya cor-tscrtso cntrc
Ios copnrpictarios para una clivisi«in v particirin cxtra¡uclicial. Al¡iunos
c(rcli¡1os civilcs, como cl argt-.ntino (trrtículos 2692 a 2709), sc ocllpan sobrc
cl tcma bajo cl vocablo "clivisitit-t,,; cn c-ambicr, nut-'stro Cócii¡1o habla c1c
,(p¿rrtici(in),, \, ¿rl rc¡rrularla como causal clc cxtinción dc 1a copropicclarl la
clcnomina, .rcLrcu¿lcla ), tór:nicamcntc, ,,Lli1,i5iór'r v parti¡i(1¡1,, (artícr-rlt¡ 992
dclCiicli¡,,o Civil).
lrn la cior:trina, r,cn la jurisprucleni:ia, cstá prccisacla la liqr-ritlacitir-r

jurlicial L-omo c'livisicir-r v partición, pcro muchos autorc-s naciotralcs v
cxtrernjcros cuanckr la r'lcfir-rcn 1o haccn c()mo particirin v otras vccL's com()
clivisión, sobrc cl particular sc c-licc cluc.,la particiór'r cot-tsistc ct-t convcrtir
la r:uota iclcal o at-rstracia, cl intcrés o habcr c1c cacla conc.l(rmir-to, clr un bicn
nt¿,rturial,,370.Aclvcrtimos csta clcfinición com() inr¡rr¡6i5¿, POrquc ornitc la
quc cs prccisamr:nte la quc opera sobrc la cuota ic1eal o abstracta,
clivisi«ir-r
a la qr-re hacc-. prccisamcrrte rt:ferencia la citada clefinici(rn cuando habla cle
,.... habcr clc catla conclómino, cn un bicn matcrial".
456. IlI,IiMIiN.I'OS I)IJ I,A DTIIINICIÓN I-IiGAI-. I)c Ia clr:finición

nonnativa transcrita 1ílrcas arriba (artículo 983) se pucder-r cxtraer, para
una mr:jor comprt-.nsirin v por razonos dc cliclácLica, los elcmcntos si¡luicntcs:
1. l,a partición Senura la fig,ura clcl contrato clc pcrmuta cntrc los
('()
Ir ro 11
i ('ta r i ( rs;
.370 lir»lrriLr llort,rx.r, |.., 1)L:rccltt¡ ¡¡1,¡/ - /o.s LLtrt'L:lttts r¡:¡lL:s, \..it'¡a, 7917.
628
Lr\ (l()PR.()l'}IIll) AI)
2. Consistc cn la ccsi(in quc hacc cada copropi()tario dcl clcrccho c¡uc

ticr-rc sobrc cI bicn r:omún quc no sc lc acljucliquc. Ils la transfcrencia
c1c cada uno dt: los r:opropietarios clcl clcrccho quc ostcntalr sobrc los
bicncs quc no sc lc acljucliqucn;
3. Irn Ia clivisirin v parrticirin cieben intcrvenir toclos los copropictarios,
con cl objcto cic c¡ue sL. los rcconozc.ala proporr:ión o cl porccntajc con
cl quc clcbcn parLicipar (divisi(rn del derecho) cn la partición
(«rperar:ión matcrial) clcl bicn comúr-r.
-157. NUIIS'l'llA DEITII'{I(llÓN. Con krs [unclamc:ntos v las rcflcxiones

qLlc trlromos r:s1r,rimiclos proponcmos una clcfinición analítica dc la
clivisión y partici(rn -con la acivertcncia c'lc quc toda dcfilrii:ión por su
rclatlviclad cstá supeditacla a su pcrlcctibiliclacl-, cn cuanto crrtcndcmos
por clla al nndo ttorntnl tle crÍittt:ititt de ln copro¡tit'dnd, atl rttt lttittt'iltitt
rt:¡trescrrlntltr por ctnlns idcnlcs -Llaraclns-, rfulerntittndrc ¡trtr ln rliuisiritt ltnrn
ctttlrr copro¡ti¿Lnritt atr ln yrLt¡tL'trcitítt c¡ el porcerrtn¡c con qtte pnrticiytt ctt al biett
t'ttnttitt (dioisititt), crrt¡n dttenrtittrtcttítt ticttt' tliractn itrjtrt'ncrn ctr ln ¡ttrrtit:iórr
ttttttt'ritl dcll,rctt olt¡ato dt'ln cttpropiaLlntl (optrtcitírr ¡rrnleriril), cctrr h ttsignnciúr
¡nrn crrdn tttto rle los co¡trLtpr¡'ttrios de ltt ynrtc qtrc Por dt:raclu¡ le ¡tcrlurcce
(.¡nrticttirr), lrntrs.fbnrmtrdo lrr coyrr\ttadnd cn ltroyi?(llrl ittdirtútnl o ¡t¿7'5¡t¡¡¡1!,
pnrtt s(r clcrcilnrltt t-ctn lt'cltos r/r'grrcc ry dis.fnttc t¡ rrctos ¡trrítlicos ct¡ttto kts de
tl i spon ib i I i dntl, ¡to r t- ndn du a t1 t¡.
458. DI-]RI]CHO Y OBI,IGACION DETODO COPROPIB'IARIO A I,A DIVISION

Y PAII.I'ICTÓN
l.a rcgla ¡lcncral es quc la clivisi(rn v particiór-r c()rno clerrccho cs dc tockl

copropictario y corrclativamcntr: cs obli¡,,ación de Ios demás coprtrpictarios.
l,a cxtinción clc la copropicclacl a pctición -como la quc tenemos
cstucliacia - cs una dc las caractcrísticas dc Ia copropicciad romana, quc
ha sic{o acft;ptac{a por nttcstro Cócligo Civil. Pcro prcscnta c'los cxccl-rciorrcs,
VCAMOS:
1. Cuanclo cntrc los copropietarios r-.xista pacto dc inclivisiírn por cl

plazo 1c¡,,a1 (artículo 993 dcl Cóc1i¡,,o Civil).
2. Cuanclo cl bicn sea sustancialmcntc inclivisiblc o cl bicn no es
susccptiblc clc partición matcrial, en cuvo caso, sc proccdcrá er-r la
forma c'stablccicla cn la lcv (artículo 9BB dclC<icli¡1o Civil). l.os rlcmás
629
NIiIIIO (]ONZAI,I'Z I,IN A I{F,S
copropict¿rrios rro puecicn oponersc a 1a partición solicitacla. Asumen

la obli¡,,aci(rn de somctcrsc a la liquidaciórr dc lar copropieclad.
459. ¿CUÁNDO NO SE PUEDI] PH,DIR I,A DIVISIÓN Y PAR]'I(]IÓN?
La c-livisi(rn y partici<in de:be tcner como objeto bienes que ter-rgan

cxistcncia rcal v cfectiva cn cl orclcn materia] o corpórco y quc intcg,rcn cl
patrirnonio c1c los quc prerlenclan su partición. Iln consecuc-ncia, no cs
posiblc hacur la clivisi(rn mcnos la partición clc los bienes que no intcg,ran
t:l patrimr.lnio dc los copropictarios. Irsta prcmisa se complcmcnta con la
rcgla ¡lcncrrrl quc opcra así: toclo copropictario tienc cl dcrccho a peticionar
la clivisirin v partic--ión v al mismo ticmpo los clcmás conducños ticnen la
corrclativ¿r obli¡,,ación dc somctcrse a csa pctición. La cxccpción a dicha
rc11la ¡lcncral sc c1a cn los casos si¡1uic'ntcs:
1. Cuando c.l bicn cstá sometir{o a la inclivisiírn {orzosa, por cjc'mplo, en

la mcc{iancría (artículo 994 del Cócii¡,,o Civil).
2. Cu¿lnc{o cxistc cl pacto dc incllvisión como acto juríclico bilatcral cr
unilatr.ral, por ejcmplo, por contrato o tL'stamcnto (artículo 994 clcl

Cócii¡1o Civil)
3. (luanclo está someticlo al ¡tlaz.o scñalaclcl por la lcr'. ¿Qr-ricn lo ¡riclc

cuanclo sc trata cle bicne's comuncs clt-'la hcrel-rcia? La rcs¡-rucsta la
r:lrt--olrtramos en cl artículo 85-l clcl C(rclig,o Cir.,il, cn cuanto si no cxistr:
r(:¡,,imcn cfur indivisión, Ia partición jur{icial r1e la herencia pueclc ser
solicitacla por:
3.1. Cualcluicr herr:clcro.
3.2. I'or cualquicr acrccdor de la sucesión o dc cualc¡uicra cle los
hcreclcr<ls.
Iir-r proccso juclicial sobrc división y partición clcbcn intcrvcnir

cl
toclos los heredcros dcl causante, como tambié:n cuanclo sc trata dc la
copropicciacl originacla por contrato, con cl ob¡eto clc quc se lcs rcconozca
la proporción r:n la quc clebcn participar y cn la partición misma dcl bicn
c:omún ¿Qu(r pasaría si cl proceso sc sig,uió solo cntre alg,unos clc los
copropictarios? Scncillamcntc la sentencia proclucirá clcctos solo parra los
quc ir-rtcrviniuron cn cl proccso.
630
I-A (IOPROPIIIl)AI)
460. BIHNtsS NO SUSCF]P1'IBI,E,S DH PAR'TICION MAI'ERIAI,
La copropieciacl como clcrccho real ticnc como objeto biencs materialcs

o corporalcs -mucbles e inmueblcs-, por tanto susccptibles cle partición
física. Ilncontramos la norma quc rcg,ula sobre los bicnes no susccptiblcs
clc partición material en cl artículo 988 del Cócligo Civil, quc dice: "[.os
bicncs comunes que no son susceptiblcs cle división material pueden ser
arljudicaclos, en común, a dos o más copropietarios quc convengan cn cllo,
o sc vt:ndcrán por acuerdo de toclos ellos y se cliviclirá el precio. Si los
copropictarios no estuvieran c1c acucrclo con la acljudicación cn común o
en la venta contractual, sc venclcrán cn subasta pública,,. Ilxistcrr bicncs
quc están somctidos a la copropiedad, pero que no son susccptibles clc
partición material (tt, gr.,lcls bicncs dc valor histórico-cultural), o que su
valor cconómico esté solo supcditado al mantenimiento dc su uniclad
corporal (r,,gt., una pintura dcl S. XVI pcrtcneciente a la liscucla Cusqucña,
rc.sulta absolutamente impartible físicamente, 1o contrario scría su
cicstruccirin; lo mismo pasaría con una jova en cuanto a su valor cconómiccr
quc solo puede estar cn su integriclacl o unidacl n-ratcrial).
Iin los bicncs matcriales susceptibles clc particiórr obviamcntc ncr

cxistr-. problcma, éste sc prcscnta cuando se trata clc la acljudicación clc:
bicncs in-rpartiblcs o indivisibles. Iln toclo caso su solucirin la tcnemos en el
arLículo 988 clol Código Civil, al adoplar clos alternativas:
1. La adjuclicación cn común a dos o más copropictarios, sicmprc que:
cstón clc acucrdo toc{os los copropictarios cc.rn esta adjudicación.
2. Sc proct:da con la vcnta dcl bien común y el precio obtcniclo sc clivida
cntrc. toclos los copartícipes cn la proporción que a cac{a uno lc
c-orrcsponcla.
Si los copropictarios no están de acuerdo con nin¡,una clc cstas

altcrnativas, cs ciccir, con la adjudicación en común o con la vcnta, sc
proccclcrá a la vcnta dcl bicn impartiblc en subasta pública.
461. I,A PAR'I'ICIÓN O ITRACCIONAMIEN'I'O DE BII]NI]S INMUEI}I,I]S

A(;RARIOS
Sobrc el particular surgen dc la realidad agraria muchos problemas,

al¡1unos de los cuales los podemos cxpresar con las preguntas sig,uicntcs:
¿la ticrra ag,raria pucde fraccionarse sin ning,una limitación?, ¿cuándo
631
Nlal{lO GONZAI.ITZ LTNAI{ES
rcsultan susccptibles clc partición krs inmucblc ag,rarios?, ¿cn la clivisión

r-ro
rr particiórr clc bieni:s inmucblcs rústicc'rs, ticne alg,una prefercncia cl
copropictario posccclor o agricultor?, ¿cómo opera 1a unidad agrícola f¿rmiliar
mínima v sus cquiv¿llcncias, para evitar cl controlar cl fracciclnamicnto cle
la tic.rra a¡lraria?, etcétc.ra.
irl antcccclcntc le¡,,al inmeclial"o quc sc tienc cs el I)ccrcto l.av 17716

(21.06.69), quc prohibiri la partición cle un preciio rural en cxtcnsiones
infcriorcs a l¿¡s scñaladas para la unidad agrícola familiar o la uniclaci
llanaclcra familiar, las quc cn ning,ún caso podían ser infericlres a trcs
hcctárcas cle ticrras clc cultivo bajo riego o sus equivalentcs t-.n tierras de
sccarlo o pastos naturales (artículo 98). Como consecuencia,la copropicclad
agraria fuc rcsuclta con un profundo contcniclo cconómic-c'r*proc'luctivo y
social (artículo 103), clanclo prcfercncia cfr:ctiva al p«rcluctor ag,rario.
critt:rio nornrativt.r a¡iralio sc cstablociri cluc er-r la partici(rn

Ilajo cstt-.
t:nLrc c:r¡nclrlminos clc un prcdio rústico Lcnía cl derecho prcfcrcntc a la
ac'ljudicación cl conc{ómino cluc por cualquicr título l-rubicra r.urrclo
cxplotarnclo cliroctamcntc cl bicr-1, o cn su clcfcc:to, el quc sea a¡lricultor.
Cuanclo t-.1 preclic-r se ha[aba real r. eficientr.mcntc trabajaclc'r o posr'íclo ¡ror
uno clc los copropielarios a¡yicultorcs o criatlorcs, disponía que la partit-i«in
a f¿rvor clc krs dcmás copropictarios no a¡lricultorcs o no poscecLrres se
vcriiicaba t:rr la lorma inclemnizatoria sobrc la cuota idcal quc lc pcrtcnccía
cn cl hicn común. I.rn consccucncia cstuvo prohibickr por cualquicr motivc'r
cl fraccionamicntc¡ clc un prcclio rústico cn uniclaclcs infcriores a la uniclacl
a¡1rícola familiar (3.00 Llás. de Lierras cle cultivo bajo rieg,o, o sus cquivalentcs
cn ticrras c'lc sr.cano o pastos naturalcs).
¡\1 scr abrogaclo t-.1 I)ccrcto lrctt 17716, por cl l)ecrtto Lcgislativo 653,
ostc conjltntt'¡ normativo agrario bajo cl rubro "fraccionamicnto cle preclios
rústicos", en su artículo 16 estabiece quc los prcdios rústicos podrán ser
matcria dc parcclación o indcpendizaci(rn, sin requerir c1c autorización
prcvia, con la única limitación dc quc la unidacl o uniclaclcs resultantcs ncr
scan infrrriorc:s a la superficie de la uniciad agrícola o g,anaclera mínima; r,
ósta cs la rcgla ¡1eneral.
Irl artículo 1B clcl I)ccrcto Lcg,islativo acotaclo, clctcrmilta rlu(' en

ning,úrn caso la cxtcnsión c1c la uniclacl a¡rrrícola mínima cn la costa v cn la
sicrra surá una supcrficic mcnor a trcs hectáreas, ni mavor clc c¡uincc
hcctárcas clc ticrras cle cultivo bajo ricgo o su equivalcnte en ticrras cle
(1. ) l.
LA COPROPIIIDAI)
socano. rc¡1iamt-.nto clc clicho Decrcto i,eg,islativo aprobaclo por I)ccrctcr

I11
Supremo 0048-91-AG., cn su artículo 19, cstablece el fraccionamienlo clc la

ticrra ag,raria cn unidadcs inferiores a la supcrficie detcrminada para la
unidad agríi:ola mínima, pcro dc mancra cxccpcional sc puedc fraccionar
t:n áreas menorcs a las señaladas, cuando scan destinaclas para la instalación
clc scrvicios d c. acopio, cla sificación, envasc, almaccnamiento, a ¡,rroindu stria,
huertos o granjas, rciteranclo quc para cste fracci<tnamicnto n() sr'rcLluicrr'
rlt' au torizar'irirr prcvia.
Irn Ia práctica judicial, cl jucz civil, ni por asomo, cntiencle cómo clcbc
resolvor la clivisión v parüción de bienes alyarios, se limita solo a la lcv
cromún, dcscclnociendo las leves ag,rarias especiales como las antes
inciicaclas, pcsc a quc estas son clc apiicabiliclad antes que la común. Iin
tocla copropicclac{ agrraria, sc clcbc cuir-lar ci exccsivo fracci«tuamicnto,
porque afccta a la capaciclacl productiva dcl bicn, v por crrde hacc cle la
ticrra agraria un instrumcnto dc producción cconómicamcntc inúti1.
Iin nratcria clc dcrccl-ro agrario desde el l)ccrettt I.cv 77716, hasta cl
I)ccrcto Lcgislativo 653 v rcg,lamento, cxPrcsamentc se manticne la
prohibición clc fraccit-»tar, para todos los cfc-'ctos, lcls inmucblcs agrarios,
en ur-riclacics inferiores a la determinada para la uniclad ag,rícola mínima,
qu(l cn torlo caso no cs mcnor a tres hcctáreas clc ticrras c1c cultivo bajo
rir:¡,,o o sus cquivalentes cn tierras cle secano v pastos naturales. Dcbienclo
obst:rvarsc 1osr,-asoscnlosquc exccpcionalmetrte procedccl fraccionamicnttr
cn unicladcs inferiorcs a la uniclad ag,rícola mínima.
Cuanclo sc trata de la división y partrción de bicnes inmucblcs

a¡rrrarios, los jucccs no aplican la normatividad agraria vigentc, v resuelven
ccntrando el ,,critcrio jurídico" solo en la lcy civil, como si se trataran dc
bicncs url-ranos. I-o agrario cs raclicalmente clistinto al prcdio o Ia casa
urbana, c()mo 1o es cl cultivo de vegetales o la cría dc animales frentc al
eclificio o cl canchón urbano. Cabría agregar que, cuanclo se trata cle la
división y partición dc un bien inmueblc agrario tampoco los operadorcs
jucliciales observan la norma contcnicla cn cl artículo 6 clel l)ecrcto Supretmo
04U-91-AG., que versa sobre las prcfcrcncias en la adiudicación dcl bicn
común cntre copropictarios. Iln suma, una voz más concluimos que urgc
la clación cle una [,cy General Agraria, dc acucrdo a nuestra rcaliclacl y a la
informacirin del gran avance del derecho a¡,,rario comparado (italiano,
cspaño1, argrcntino, vcnczolano, colombiano, mt:xicano, costarriccnsc, etc.).
633
NIIRIO GONZALfiz LINA ILlrs
462, DI¡,I,4 PROPIEDAD COMUN A I,A PROPIEDAD INDIVIDUAI,
[:l rubro lo poclcmos clcsarrollar bajo la prc¡1unta si¡luicntc: ¿crimo se

opcr¿r(ti()naliz.a al fcnómcno juríclico de la transformación c1e la propicdacl
plural cn propieclacl sin¡1ular? Ln dioisirír, cn el proccso del fenómc¡ro
jurídico clc la liquiclación de la copnrpicdad, opcra nccesariamcntc sobre
cl aspccto abstrar:to, ideal o subjctivo dc la copropiedad, quc sc halla
rcprcscntzrc{a prtr cuotas. I'is docir, se trata básicamcntc. c1c una opcración
dc c:¿rráctcr intclcctual, r:onsistcntc cn la elctcrminación c1c la alícuota o
cuota partc con la proporción o cl porccntaje con quc participa el
cttpropictario cn cl bicn común. Producido dicl-ro fenómcno intelcctivo cn
la clc«:isirin dcl¡ucz y plasmada en rcsolución clcfinitiva y firmc, sc cla pascr
a su ejccución, consistenti,. t:n la operación de la partición o clctcrminación
lísica o matcrial del bien común scñalac-lo cn la división para cada
copropictario. lrs cómo opera la disolución final clc Ia copropieclad.
Iin c:or-lsccur:ncia, h ¡tnrlicititt vicnc a scr una o]reración matemática

cor-r ocasiórr dcl fraccionamicnto material al quc sc sometc el bicn común
para cacla uno clc los copartícipcs, con la finaliclad de recibir carla uno, cl
lotc o la parccla qtre. lc pcrtcncce cn propieclad cxclusiva o indivirlual. Dc
tal sucrtc la cuota iclcal indivisa, alrstracta, que ostcntaba cacla copropictario
por cfcctos c{c la clivisión v la partición sc transfctrma o sc cortvierte L.n una
fraccirir-l matcrial o cn partc concrc.ta. Así, sc prcscnta cl fcnómcno clc la
c-onvcrsi(»-l clc la propicclacl plural o colcctiva cn propieclad pcrsonal cr
inrliviclual.
Sabcmcts c¡ut: la clivisión opcra cletcrminando Ia cuota-partc inmaterial

o cl rlcrccho clc cacla copropietario sobre cl bien común pero orientaclo
hacia su particicin matcrial. Ilsta cs la mancra efectiva de liquidar la
copropicclad, clon la partición o cl procecic.r matcrial dc su cxtinción. Por
consi¡,,uicnLc,ln ditisitin y pnrticiótt, nms qtrc tLnn siru¡tle cmtsnl de eilinción dc
ln coyropiadnd, rasilln sierulo ttnn ttrclc¡dologín ndoptndn por ln ltn¡ y ln doclrinn,
ryrc ticne pttr oblclo ln lrnnsfonrmcitín de ln copropieda.l cn propiadnrl indiuirlttnl;
sicnclo así, ¿crimo opera la clivisión v partición judicial?, clcsde luego cn la
vía clcl proccso abrcviaclo, y con los presupucstos para cl cjcrcicio clc la
prctcnsión de clivisión y partición, que tiene como objeto la liquiclación dc
Ia copropicclad, y la finalidad de transformar y crcar dos o más propicclacles
pcrsonalcs o inciividualcs. Como corolario dircmos, que dc csta mancra sc
cla paso al nacimiento dc dcrcchos indcpendicntcs cle propieclacl con
634
LA COI'}ROPIIII)AI)
rclaci(in a caLla partc clel bicn; o con otras palabras, los clcrcchos clc los
copartíciptrs sc prt:scntan cle rrancra concrcta y cxclusiva, con la
clttcrminaci(rn matorial para cacla copropictario, recibicndo lo quc por
clcrirclro lc corrcsponclc (slnnl yisryrc recipit).
463. IMPRESCRIP'TIBII,IDAD DI] I,A PRE'I'ENSIÓN DF] DIVISIÓN Y

I'AR]'ICIÓN
La norma r:ontenicla cn cl artículo 985 dcl Cócli¡r,o Civil, cxpresa: ,,[.a

acción clc particirir-r cs imprcscriptible y ning,uno dc los copropictarios ni
sus succsorc.s pucden ac'lquirir por prL.scripción los bicncs comuncs»
(cnLióndasc la acr:i(rn como prctcnsirin). Los dercchos cle propieclad v clc
coproprcdadsondcrechosrcalcsquesccaractcrizan por la imprcscriptibiliclacl,
clc ahí que la división y partición, como pretensión rcsulta imprcscriptible
-cntrc los conclucños \¡ sus hcrcclcros-, mientras clure la copropicclad.

I)cl mismo moclo, la imprescriptibilidacl caracteriza a las prctcnsioncs que
la protc¡1cn como, por cjcmplo, la rcivindicación.
La imprcscriptibiliciad dc la clivisión y partición tic.nc cl objctivo cle

protcgt:r krs intcrcses clc cacla copropictario, hasta cuanclo deciclan poncr
fin a la propicdacl p1trral, r,' sc convicrtan cn propictarios incliviclualcs; por
tanto, cs cxigcncia clel propio c{crecho de propiedacl -al que no le afccta cl
tra nsc:u rso cicl ticmpo - cl otar a 1a clivisión y partición c1c impre.scriptibiliclacl.
Sabemos que la prcscrrpción cn Scncral sc bifurca en una cxtintiva o

libcr¿¡toria, y en otra adquisitiva o usucapión; asimismo sabcmos que
nin¡1uno clc los copropictarios ni sus hercclcros pucden ilrvocar Ia prcscripción
cxtintiva, y quc tampoco pucden adquirir el bien común por prcscripción.
Ilaccmos alusión a las c-los especies de prescripción porque dcl mismo
numcral 985 del Cóclig,o Civil., fluye quc la preterrsión dc partición es
imprcscriptiblc V nin¡1uno cle los copropietarios ni sus succsorcs pueden
aclquirir por prt-.scripción los bicnes comuncs (nclio conut urzi divider-rclo),
¿tsí sc clcsprcnclc cuanclo la norma aluclc,
"...la acción [pretcnsiónl clc
partición...", lo hace refiriénclose a la prescripción cxtintiva, v cuando
clicc, ,,...ni adquirir cl bien común,,, 1o hace señalando a la usucapión. Sin
cnrbargo, aquí cabc prcg,untarse si poclría un tcrccro o cl no copropictario
c¡uc cjcrcc pcrsc.sión en el bii:n cclmún, acog,ersc a la usucapi(rn dcl bicn; la
rcspucsta cs afirmativa, pcro solo si sc cjcrcc la posesión como propictario
o para sí (nd trcucnyit»rcnr).
63s
NIII{IO (}ONZÁT,I]Z I-INAI{ES
464. NA'TURAI,H,ZA IURÍDICA DE I,A DIVISIÓN Y PAR]'ICIÓN
La cxplicación rle la naturaleza jurídica cie la división v partición que

t'los intcrr:sa, corlcspondc al ordcn suslancial, tocla vcz quc tambión en cl
campo prclccsal se clcsarrolla como prctcnsión -quc llo L-s objcto cle
nu(-.stro cstudio - . Iln la cloctrina se han ciaboraclo algunas tcorías sclbre la
naturalcza lurídica c1e ia división y partición, las que han tcniclo gran
irrflucncia cn la lcg,islación civil nac-ional y comparada, como la romanista
e constitutiva y la franct-sa o cleclarativa, quc las vamos a tratar bretvcmcnte.
464.1.1.A'll',ol<íA 1<OM^N/s77 o CoNr.sT'r|LlTlvA. Scgún esta tcoría la

partir:irin cs inhercntc o atributiva a la propiedad. Ijlla propugna que cacla
copropictario o cond(tmino reciba la parte que lc corresponcle por aclo cle
pcrmuta; cs decir, adjuclicando cl delecho quc ostente sobrc los bicnes t¡uc
n() se lc asi[,]r1clt a cambio del dcrecho exclusivo sobre las partes quc se le
cntrc¡,,ucn, con rccol-locimiento plcno clc los clemás ctlpropietaritls.
Itn opirrión de Jctsserand3Tt, la couccpciótr cle la particiÓl-r qut-' rcinaba

cn l{oma cra completamente clistinta; csta opcraciiin se cctnsitleraba coln(')
traslativa, como atributiva clc propicclacl; sc rcsolr'ía cn ull cambio cie
¡rartr:s ir-rdivisas; t:acla uno de los herecleros cambiaba sus partes
indivisas
por las c1e sus cohcredcros; pucs finalmcntc, cacla uno dc ellos rc'sultaba a
l¿r vcz causa habicntc clcl difunto en los límitcs clc su parte hcrecliLaria, la
mitacl, cl turr:io, el décimo, v en lo que exccdiera, causahabiente de cada
uno dc sus cohcrccleros, cn cuanto a los bienes puestos Cn su klte, su
llamamicnto ht--rcclitario se completaba con su títu1o dc copartícipc'
Il1 artículo 922 dal Código Civil dc 1936, establecía que por la
partir:iór-r los copropiotarios permutaban sus dcrechos. Ill actual Código
Civil cie 1984, cn su artículo 983, rcpite literalmerrte cl tenor clcl clispositivo
clcl Cóctigo antes scñalado, al cstablecer que por la clivisión v partición los
corlducños pcrmutan (...). Dc esta mancla sc consiclcra a la divisiÓn y
particirin como acto juríc1ico cle permuta entrc los copropietarios. Nuestrcl
orclcnamicnto juríclico civil cn materia c1c división y particitin ha adoptado
la posiciór-r c{c csLa tcoría.
37t Jtr:;:;rri..rxir, 1,., Dcrc¡lto L:i'orl, L. t, vol. 3, Iluenos Alrcs, Ilosch, 1950, p. l94.
636
t.i\ (IOPROPItTI)AI)
1'1{4 NC lS^ O D LLLARA-| I V A. Scgúrl clla la particirin

161.2. I A' I I .ORl A
()s un actort:conocimicnto dc un clcrecho quc sc hacc tarr¡f blc matcrialmcntc.
c1(:
Sicnta aclcmás, clue la transmisión cle propicdad qrrc.cla rcalizada o consumacla

a lavor cle cacla copropictario funcionandcl retroactivamcnti-.; t:s dccir, quc
la patrticitin cs un acto dt-'clarativo clt:l c-ierecho clc los co¡rropictarios, pucsto
cluc los coparrtícipcs al cfcctuar la particiórl rcccpcionan los bicncs como si
corrcspondicran a la transmisrón clcl causante.
Irsta tcsis sc halla ccntracla cn la opcratividacl cle la copropicclacl

sur¡1icla cle los actos tcstam()ntari()s; aclcmás, scg,ún esta lcoría Ia partici(trr
cstá oricr-rt¿rc'la a clcterminar la fur-rción quc c1i-.scmpcña para clcclarar la
partc rlcl bicn común -o el bicl-r- L.n que rercac c.l dcrccho; al rcspccto, sc
scñala quc «una vc.z cfcctuacla la partición, sc suprimc todo intermecliario
cntrc cl dt: cujus v sus hcrccleros, tle los cualcs cs causante único 1, elirccto,
sicndo cllos sus causahabicntes a título univcrsal, la partición produce
r-:lccto rctroactivo dcscic cl día clc. la clcfuncion»372. Sobrc csta tcoría
clclrominari¿¡ clcclarativa, \' c'n la r-nisnra línca del jurista antes indicaclo,
tambiór¡ cxplican Planiol r'[(ipcrt, quc n() cs sintr, uncr opL.ración clc
clistribucitin que c{c¡a a t'ada intt,rosatlo cl-r rclaciórr clirccta cctn cl tlifunto y
r:olr c1 c.arác:tcr ciel causal-rabicnte {u-rico respt:cto a 1os bicncs qur: so lc
a tribu vtrn ptrsona I rnt:n tc.
465. 1)OC 1l{/N,,1 Al)()P l'AI)A. La cloctrina adoptacla por nucstra

sisLcmátir:a jurídica civil sobrc la clivisitirr v particirir-r sc ha nrantcniclo
sicmprc uniformc, como lo dcmuestran los artículos 2157 clcl Cricli¡io Civil
t1c1852,c)22delCricli¡loCivilclc l936v983clelactualCóclig,o,consicloránclola
como acto do permuta3T3 dc clcrcchos cntrc los copropir:tarios, es clccir,
acloptarnclo la doctrina constitutiva () romanista, cluc ]ra clcmostraclo
aclccuarsc a nucstra rcaliclaci bajo la prcrro¡,,ativa rlc que la clivisirin y
partición sc func1a cn la cxclusiviclacl dc la propicclad frcnte a su titular
(artícu1os 969 a 983 clcl Cócligo Civil).
372 ll ílcttr, p.205.

r\rtículo 983 clcl (,óclig,o (livil scnala: "l'or Ia partición ¡rcrnrutan los copropictarios,
t:t:clit'nrlo t:acla ur-to cl clcrctho c¡uc ttcne sobrc Ios bicnt:s clue no sc lc acl¡r-rclic¡ucn, a
t:¿rtnhio clel clcrccho cltrc le ceclct-r cn los c1r-re no se acljuc{icar-r". Irl conccpto cle pernrut¿r
conro acto juríclico l-raslativo dc propicdacl rrLl tonsrnstr,lo tcncr.nos en cl artÍculcr
l(-r02: ,,[)or Ia ¡rcnrtuta, Ios ¡rcrnrutankrs sc ohli¡,,arr ¿r translirrirse lt-.r:íprocar-rrentc la
¡rro1-ricclacl cle bietresr. "l,a pe r¡nuta se ri¡r,c por las clrsposicionr-.s sobrt: colltpr¿t\.r]nta
cn lo rlr-rc Ie se¿¡r.r aplicablcs" (artículo 1603 clcl Cóclig,o Civil).
637
NIiRIO GONZALIIZ LINARiIS
466. CARAC'I'ERÍSTICAS DE I,A DIVISIÓN Y PARTICIÓN
466.1. LA OBLIGA'IORIEDAD. I-a división v partición adquierc el

caráctcr clc obli¡latorio cuando uno de los copropietarios o el acreedor de
cualquicra clc cllos 1o peticione. 'l'oc1o copropietario tiene el clerecho de
pcticionar la partición dcl bien común, es por ello que hablamos sobre la
clivisión y partición quc cs un dcrecho-deber, es decir, por un laclo es un
clcrccho clcl copropictario -basta quc uno solo lo picla- y por otro, sc
r:rca la obligaci(rn (de toclos) de sometersc a la división y particiírn,1)na vaz.
qr-rc (rsta cs pcdida (es 7a rnlio clcl artículo 984 clel Códi¿Jo Civil). I)e esta
rc¡1la ¡1cnt-.ral se cxccptúan la indivisión forzosa por pacto cntre los
copropictarios o cuando la lcr. fija el plazo para Ia partición.
IIn la vía judicial cn cuanto cualquicra cie los copropietarios accionc

con la prctensión de clivisión y partición, ninguno de los demás copropietarios
podrá sustracrse clcl proccso (artículo 65 del Código I)roccsal Civil).
466.2. LA IMPRf,SCRIP-flBll.lI)A/1. 'l'icne estrccha vinculaci(¡n con cl

r:aráctr:r clcl quc también goza la protccción de1 clerecho de propiedad, en
cuant() a [a prctcnsión rcivindicatoria no le afccta la prcscripción extintiva;
ig,ualmcntc la pretcnsión c1c clivisión v partición cs imprescriptiblc. 'l'oclo
copropietario transcurra el tiempo que lranscurra tienc el derccho de
pcclir la cxtinc:iiin clc la copropiedad, porquc ningún copropictario ni sus
sucL'sorcs pueclcn transformarsc cn propictarios inclividuales acogriéndose
a la prc-.scripción aclquisitiva clel bien común (artículo 9tl5 del Código
Civil), por la scncilla razón dc quc toclo copropictario cjercc poscsión
tambión para los clemás. l.a imprcscriptibilidad de la división y partición,
no admite ning,ún practo cn contrario, obviamente porquc así lo clisponc la
lcy.
166.3. 1.A IN'|L:CI<ALIDAD. La extinción dc la copropicclad debe

r:omprcnclcr o recacr sobre todos los bienes del patrimonio común, en
cspt-.cial cuando Ia copropiedad rccae sobre bicncs provenicntcs dc la
hr-'rc.ncia, cn la quc ¡r,eneralmc'ntc cxistc una pluralidad dc bienes que
irrtcg,ran toc{o un patrimonio (universaliclad jurídica); sin r"mbarg,o, puedc
clarsc cl caso dc la suspensión dc la partición por acucrclo cle tc¡dos los
cohcrc.dcrc)s o por resolución judicial (artículo 857 del Código Civil).
638
-
I,A COPROPIEI)AI)
466.4. L^ /R/<I¡JUNCIAIIU,lDAl1. La división y partición no puede ser

objcto clc renuncia, porque el derecho de peticionarla ,,es de orden público
cn razón dc los motivos económicos y dc utilidad social que 1o justifican.
I)or tanto cs irrcnunciable, pucs se trata de un derccho que no solo mira el
interós individual del renuncianter3T4.
466.5. l:,5 AISSOLU'I-A.El derccho de pcticionar o provocar la división

v partición del bicn común corresponde de manera absoluta a cualquiera
c1c los copropietarios que prctenda hacer valcr su derecho a la partición,
sin quc sca ncccsario expresar los motivos o las causas quc fundamcnten
su dccisión, simplcmente se hace valer el derecho y los demás tienen la
obligación clc accptarlo.
TITULO V
CLASES DE DIVISIÓN Y PARTICIÓN
467. (]I,ASII.ICACIÓN
I-a lcgislación y Ia doctrina establccen dos clascs de división y

partición: la extrajudicial v la judicial.
La división y partición extrajudicial. Denominacla tambión

-168.
convcncional. [)c acucrdo con nuestro ordenamiento jurídico civil la
cxtinción clc la copropiedad se puede llevar a cabo mediante el acuerdo de
toclos los condueños. I-a regulación positiva de la partición convc'ncional
sc halla prcvista en el numcral986 del código Civil., instituyéndose como
una modalidad dc ósta la partición convencional cspccial (artículo 987 dcl
Cridi¡,,o Civil). Veamos:
,169. PAR'I'ICIÓN CONVENCIONAI, O VOTUNTARIA
Aquí rige el principio que la partición voluntaria la realizan los

copropictarios con capacidad para disponer sus bicnes. I)urante el vigor
clc la copropiedad los copartícipes ejercen las más amplias facultades
scrbrc Ia cuota idcal que les corresponde (artículo 977 dcl Código Civil) e
incluso sobre el bien común en conjunto (artículos 977 y 979 del Código
3;l ..\l r,:;:;,rNlrnl y Solr,rnrrrve, ob. cit., t. I, p. 118.
639
NERIO GONZ,\L112 LINARIIS
Civil), cic igr,ral morlo tamtrión pucclcn plocedel con la disr¡lución clc la
c()propicdacl por acto convoncional unánime. Iin el supuesto cle no oxistir
cntrc los conducños cl acuerdo pleno sobrc las asignaciotlcs dc las partcs
matcriaies clcl bier-r común para cada copropictario, pucclcn acordar o
cor'lvenir som(--tcr la partición a un aL-to c1e sorteo (artículo 986 clcl Cócli¡,,o
Civil), el cual debc constar por escrito y bajo firma clc toclos los copropictarios,
V para clarlc mavor sericclacl al acto de la partición por sortccl pucdc
participar un notalio público clanclo fc clel sorteo. I'ara la aprobación clc la
partición convcllciotral, los copropietarios debt-'n estar en el pli-'no g,occ c{e
sus lacultaclcs tle cjercicio cle sus clcrcchos.
N,licntras cxista comprensión y cl concurso tlná11ime dc los

copropictarios dc haccr la división v partición cle I bien comúlt nd tttrrst'rrstt,
se puedc hacer uso clc la forma que más convenga a los intercscs colllLlllcs,
l«rcla vcz quc cn osta clase clc división v partición opcra la libcrt¿'rc1 la i'
autonomía dc la volulrtac{, mietttras hava unauimiclad. I'rrltiucicla la
ciivisiírn v particitin convcncional o r¡oluntaria sc coltcrctizará cn un acto
;uríclico, como la exprcsióu clc la volunLacl cle los intert-'satlos ctln plena
ca¡raciciad o mcdiante sus repres(-ntantes lcg,ales. Ilsta clasc c1e clivisión y
partrción ob.n,iamcntc ticnc como objeto la liquiclación clc la copropicdacl,
y la fucr-rtc sicmprc será cl ejcrcicio dc ia libc.rtad quc haga posible la
cxprcsión dc la vclluntad cle los copropietarios.
[.a división v partición voluniaria o cxtrajutlicial t:n t-'l ámbito c'lel

clcrccho succsorio, sc proclucc cuanrlo todos los succscrrcs t) h(trctlcros
ÍJ)ozan c1c plcna capacidad V se ponen
cle acut:rc1o cn llcvar aclelantc la
clivisión y partición mediante escritura pública, csto cs, si los bicncs se
cncucntran rcg,istraclos cn los rcgistros públicos; pcro si uo io cstá, scrá
suficir:ntc la constitucitin mediante clocumentil privaclo clc' fccha cicrta,
con Ias [irmas lcgalizac{as por notario públicit. Ijsta es la formalic]acl quc la
lcv cxi¡,,e para lar partición convencional (artículo 853 clel CÓcli¡,,o Civil).1.a
norma establecc que scrá suficientc cn documcnto privaclo con firmas
notarialmcrrlc k:¡lalizadas. Sin cmbalgo, la rc-comcntlación cs quc la
clivisitin V partición convencional, cn todc¡s los casos, crr 1o posible sc
constituva por cscritura pública.
470. PAli,l'ICIÓN CONVENCIONAL IISPIICIAI, O PAII'IICTÓN

CONVIINCIONAL CON TI{ÁMI'IIj IUDICIAL. Esta modaliclacl no deja c1c
scr particirilt convencional o voluntaria pol opclar Sustancialmente en
640
I,A (]OPROP]EDAD
Iln esta clase de división y

basc al acucrclo unánime de los copropietarios.
partici<in cxistcn uno o varios copropictarios incapaccs -menores o
mavor(:'s cle cclad -, o que hayan sido legalmente dcciarados auscntes; por
lo quc sc rcquierc de la concurrencia de todos los copropictarios directos
y, cn todo c:aso, de los representantes legales c1c quicncs no tcngan la
capacidad cxigida o estén legalmcnte dcclarados ausentcs, para cumplir
con la unanimidad que la lcv exige.
471. PItIjSUI'UES'I'OS. Iln 1aoperativiclad dc la partición convencional

csp-rtcia1, clcbc tcnersc presente 1o siguiente:
a. [r1 acuerc]o unánime. Requerido para terminar con la indivisión del

i-ricn común.
b. La prr-.scncia c{cl copropietario incapaz (mavor o menor de eclad) o

del quc ha sido declarado ausente. Que scrá a través dc los
rcprcscntant'c.s lcgalcs. Si estc prcsupuesto concurrc, la partición
r--orrvcncional sc someterá a la aprobaciórr judicial, para lo cual sc
prt:sentará la clocumcntacitin siguicntc:
c. I-a iasaci(rn dc los bicncs por peritos iclóncos (profesionales), aún
cuando la lcv solo cxprcsa que pucdc scr por un tcrcero.
d. I)icha tasaciólr clcbe scr con firmas legalizaclas por Notario, si cl
tasacior es un tcrccro; ¡rero si éstc tcrcero es profesional, no es
ncccsaria dicha legalización, tanto más, que el jucz o la parte puede
pedir que el pcrito concurra al juzgado a reconocer su informe
pcricial.
c. Sc dcbe acliuntar a la solicitud el documento (acta) en cl cual conste
cl acucrdo unánime cle los copropietarios y del representante del
incapaz o ausente, para cxtinguir la copropieclad mcdiante la división
v partición. Ilste documcnto clcbc estar firmado por todos los
copropictarios clircctos y los rcpresentantcs legalcs del incapaz o clel
auscntc. Si cxistiera un menor di: eclad de conformiclad ct¡n el artículo
448, inciso 2, dcl Cridig,o Civil, sus padres requcrirán la autorización
juclicial para hacer partición extrajudicial.
¿Sc pucclc prcscinclir de Ia tasación? solo cuando el objeto ten¡1a

cotizaciírn crr la bolsa o mcrcado análogo, o cn su caso, quc tc.nga valor
c'lcterminado para cfectos tributarios (declaración iurada c1c auto avalúo).
641
NLRIO GONZAI,EZ LINARIIS
l-a vía procesal que corresponde a la aprobación cle la partición

convencional especial es la del proceso no contencioso (Primera Disposición
Moclificatoria dcl Código Procesal Civil, artículo 786), en el cual deben
intcrvcnir cl represcntante del Ministerio Público y clel c,-onsejo cle familia,
sicmprc que tiste se haya constituido.
472. DryrSrÓN y pARl'ICrÓN IUDrCIAL

I)c todo lo tratado hasta aquí sobre la copropiedacl, sin cluda, ha
qucclaclo cvidcnciaclo quc no se trata de una institución dominada por la
perpctuidad, pesc a tener origen en la prol'riedacl, sino por su temporaliclad.
Por consig,uir:nte, la cxtinción o liquidación del estado de copropiedad se
pucclc producir cn cualquicr momento, y cs cuando surgc el clcrccho clcl
r:opropictario para hacer uso del clerecho de acción, para provocar la
ac'tivicl¿rd juriscliccional dcl Estado, cuanclo la división y partición
cxLra¡udicial ha fracasado, y no queda sino el medio iudicial.
La clivisión y parlición -nctio cottutttuti dit,ideudo- emana de la

norma contcnida cn el artículo992.1, clel Código Civil, armonizacla con la
obli¡,,atoricdad c1e la partición que cstablece el artículo 984 clcl mismo
Cucrpo lcgal; toda vcz quc ninguno cle los condueños clcl bicn común
pucdc estar compclido a mantener contra su voluntacl sus clerechos
patrimonialcs en un estado cle inclivisión incieterminado.
473. ¿QUIÉNES PUEDEN PEDIR I,A DIVISIÓN Y PARTICIÓN?
La clivisión y partición judicial tiene Iugar cuando cl o los

copropictarios dccidcn sometcr la división de sus dcrcchos y la partición
clcl bicn común a la autoridacl jurisdiccional, cn armonía con los artículos
854 v 984 dcl Código Civil; por 1o que, dc mancra específica poclemos
colc¡1ir quc la lcgitimidad activa -legilütmlio nd cnussnnt- para accionar
con la pretensión de división y partición, corresponclc:
a. A cualquiera de los copropietarios (basta quc uno cle ellos accionc o
sus hercclt'ros).
b. Al acrecdor de cualquiera de los copropietarios.
c. Obviamente la división y partición será sometida a la autoridad
judicia I cuando no exista unanimidad para hacerla convcncional mcnte
o exista heredero o copropietario incapaz o ausente. Donde no hay
&2
I,A COPROPIEDAI)
unanimiciacl clc voluntadcs cntre Ios copropictarios implícitamcnte

cxistc oposición y clebc someterse a la clecisión judicial.
cl. Iln io que correspondc a 1a copropicdacl emergicla de la succsión
hcrcclitaria, se halla reg;ulada expresamente en el l,ibro IV, I)erecho
dc succsioncs, artículo 854 de1 Código Civil. Si no cxistc rógimcn de
indivisión la particirin judicial de la herencia corresponde a:
o. Cualquicra de los cohcrederos.
[. Cualquicr acrcedor de la succsión o cle cualquiera c1e los hercderos.
g l.a clivisión y partición judicial dc la herencia y Ia copropiedad cn
g,r:nt:ral sc tramitan en la vía del proceso abreviado (Cuarta
I)isposicirin lrinal, inciso ], del Ctidigro I'roccsal Civil, v conforme a
los artículos 486 a 494 dcl mismo Código).
h. Rcsulta oportuno prcguntarnos ¿cuándo la división y partición de la
hcrcncia es obligatoria? L.a respondemcls indicando los casos siguientes:
h.-l . Cuando hay hcredero incapaz, a solicitud de su rcprcsentantc.
h.2. Cuando hav hcreclero cleclarado ausente, a solicitud de las
pcrsonas a quienes se hal'a daclo posesión tcmporal de sus
bicncs (artícukr 855 dcl Código Civil).
Iista liquiclación de la copropieclad hercclitaria cs por imperio clc la

lcy, y cs cn la vía iurisdiccional.
474. NA'I'URAI,F]ZA IURÍDICA DE I,A PRE'I'ENSIÓN DE DIVISIÓN Y

PARTICIÓN (CAI,IFICACIÓN PRO(]ESAI,)
Nos intcrcsa tratar la división y partición como pretensión, quc la

consiclc.ramos tributaria de nuestro propósito de orden práctico y tcórico en
vini:ulaci<in al manejo jurisdiccional dc clicha prctensión. Iin consccucncia,
proccsalmentc la ciivisión y partición es:
A. M\XTA (real y pcrsonal). En la doctrina cxistcn hasta

PRl.7?.¡,/.5IÓN
trcs posiciones. Que es de naturaleza real, por tencr como objeto
bicncs dcterminados y de cxistencia corporal, sobre los cuales
necesariamente debe recaer la particirin material del bien común,
y quc la copropiedad cs una especie muv singular del derecho rcal
dc propiedacl cn g,eneral. Quc la pretensión de división y partición
643
NERIO (]ONZ ÁI,I1Z LINARIlS
cs cle naturaleza pcrsonal, porquc cr1 su cjercicio ncl está cn dcbatc

propiamentc 1a copropiedad sobrc cl bicn común, sino las obligac--iones
cle Icrs cle.más copropietarios a7a división y partición clel bien común.
A nuestro juicio esta posición no tiene mayor trascendcncia.
Quc la división y partición no es sino de naturaleza núxta. Irsta
posición, nos parccc, aun con la prevalencia de 1o real, la más ccrcana
a su naturaleza jurídica. A1 respecto ISorcla, clice que en los textos
d,e7 corpus iuri, se cnunciaba como accioncs mixtas la de cottutttttti
dit,iduttdtt (división de las cosas comunes), familia erciscundne
(división dc la hercncia) y finitLrn regr.mdoruri (dcslinde), sin cmbargo,
dicc cl autor, que el derecho moderno ha repudiado esta catcgoría clc
acciones mixtas que no ticnen vcrdadero contenido ni cc¡nsccuencias
juríclicas. Irero, la cloctrina de manera g,eneral reconoce Ia existencia
cle las pretensiones (accioncs) mixtas.
No cabe duda que la división y partición tiene como objeto biencs

corporales cleterminados -propios a los clerechos realcs-, pero
también no sc puede descartar quc los copropictarios ticnen la
obligación cle extinguir la copropieclacl, basta quc lo pida un
copropietario o el acrecdor clc uno cle ellos (existe el vír-rculo jurídico
oblig,acional cntre copropic.tarios o con cl acrecclor cle uno clc cllos,
propio al derecho personal). Sin descartar la naturalcza personal cle
la división y partición, menos su preponderantc connotación real, se
clebe conciuir quc se trata dc una pretcnsión quc compartc dc lo real
y personal, por tanto, es mixta.
t) DI'.Cl.ARA'l'lVA, I'or principio toda pretensión tienc por objcto
mediato una sentencia que la declare fundacla o infundada. En la
división y partición debe declararse sobre la división del derecho clc
propiedad que a cada copropietario le pertenece, en armonía a la
proporción de su cuota-parte.
DE CONDE¡IA. Los copropietarios tienen la obligación dedar,
asignando materialmente la parte que le pertenece al copropic.tario,
y la obligación de hacer consistente en el otorgarniento dcl contrato
de transferencia o de adjudicación recíproca (permuta) teniendo
como objeto la parte material que les corresponde según la decisión
jurisdiccional o mediante escritura pública suscrita por todos los
copropietarios, previa aprobación por la autoridad judicial. En suma,
la prctensión que nos ocupa es de conclena en cuanto la resolución
644
I,A COPROPIIIDAI)
final cstimatolia quc lc rccaiga orclcnará la particitin material clcl

bien común en la proporción o porccntaie quc se ha cletcrminac'lo
la ciivisión del derecho cle copropiedacl clue cacia condueño ostcnta.
Ilxiste cntre los copartícipes oblig,aciones cle dar 1, dc haccr, quc
funcionan clcl uno al otro (permutantes).
1) lMl,Rl.SClt/ P't'ltlLL. La pretensión de división y partición por
manclato le¡,al (artículo 985 clttl Cócligo Civil), es imprescriptiblc
c.xtintiva v adquisitivamente entre los copropietarios y sus sucosorcs.
Ya sc ha ciicho, transcurra cl tiempo que transcurra la división -y
partición, cs imprcscriptible. La imprescriptibiliciad cle los clerechos
y las obligaciones dcbe cstar cxpresada cn la lcv, por razoncs
dc su lcgaliclad, la que cs tan-rbión considcracla como una cle las
caractcrísticas de la pretensión que nos ocuPa.
/'R,4,NSM1.s IBLL (inter utpL'ts y ntortis ctursn). La prctensión en estucllo
cs transmisiblc cntrc vivos o por acto juríclico, v POr cl hecl-ro dc la
mut-'rtr-' a lc¡s hcreclcros quc acrcclitcn 1a plcna l'ocacitin succsoria.
l.os l-rcrcclcros put'c1cn apcrsonarsc cn el proL-cso cn lu¡',ar clc su
transfcrclrtc o causantc.
t. /']^'1It/A4O\tIAt .l.a copropicdac1 cs toclo un clerecho rcal prirrcipal con
sc.clc r:xtraorclinariamcnte tratacla cle'ntro dcl munclo clc los dc'rcchos
patrimonialcs. lrs patrimonial por su propio conteniclo cconómico,
por tanto, cs transmisiblc.
(; 1']/t1NC11']41-. [.a división y partición prcponclerantcmcntc cs
prctcnsión principal, y sc tramita cn la vía clel proccso abreviado, clc
conformidad con la Cuarta l)isposición Final, inciso 1, dcl Códig,o
Proccsal Civil.
II Llvlt., I-a rc¡lulación de la copropieclad, y cspecíficamcntc tlc sus
causalcs cic cxtinción, por cl Cócligct Civil, está claboracla básicamentc
para la copropiec-lad dc los bienes inmucbles c-le naturalcza urbana.
l'll cociificador al pretendcr involucrar normativamentc la matcria
ag,raria en cl Códig,o Civil, ha provocado -como sc dice refiriónclose
al Cócligo Civil español- su ,.agrarización,,375. Nuestros civilistas, ni
375 I)r, Lo:; N,lozos, Josó Luis, I-sllrdios dt tlL:rct'ho tgrLtrio, 'lecnos, Maclrid, 1972, pp.39-40,
"ha propósito clcl derecho agrario, clicc F. I)c Castro v en últinra relaciótt con cl
plar-rtcarlicr-rto qLlc l"los ocupa, tratarrc{o clc lo clue podríar-nos llamar la agrarización
645
NERIO GONZAI,I]Z T,INARNS
por asomo advierten estc fcnómcno, porque sencillamente no cstán

enterados del i¿¿s proprium de la agricultura: e1 Derecho agrario.
AGRA!<|A. En materia ius agraria se habla de la copropiedacl agraria,
posesión agraria, propiedad agraria, empresa agraria, contrato
ag,rario, cródito agrario, ctcótera; porque ticnen como objeto un bien
inmueble clestinado a las actividades agrarias, las que no pueclen
tener rcgulación positiva en el Códig,o Civil, sino mediante leyes
espcciales agrarias (l)ecrcto Legislativcl 653, Decreto Supremo 004{l-
91-AG., lcyr:s 26505, 26597, etc.). El Codificaclor dc 1984, nunca
pensó que cl Código Civil era la normatividad también dcstinada a
la reg,ulación de la agricultura, menos pensó en el sujeto cultivador
o criador (empresario agrario). Regular los derechos reales agrarios
con la normatividad del Código Civil -que no tiene como objeto
dc cstuclio ni contenido la agricultura (actividadcs agrarias)-, cs
simplementc acientífico; sin que esto quiera negar que como norma
de derecho común el Código Civil es de aplicabilidad suplctoria cn
cl dcrecl-ro ag,rario, es más, lo es para todo el sistcma juríclico nacional
(artÍculo IX del l'ítulo I'reliminar clcl Código Civil).
475, ¿COMO OPERA I,A DIVISIÓN Y PAR'TICIÓN JUDICIAI,?
La clivisión y partición llevada a cabo por el acuerdo de voluntades,

rcsulta la más idónea; sin embargo, no siempre los copropietarios se ponen
cle acuerclo de manera unánime para llevarla adelante convencionalmente,
cs aquí cuando surge la división y partición judicial, que también es posible
Ilevarla a cabo aún cuando hayan condueños ausentcs o incapaccs. En
consecucncia, la prctcnsión de división y partición como la tenemos
calificacla, presenta algunas particularidades en su operativiclad procesal,
Ias c¡uc se prcscntan como sig,ue:
a. Si no existc unanimidad para la partición como clisponc el artículo

986 dcl Código Civil, cualquiera de los copropietarios o el acrcedor
dc cualquiera de ellos puede accionar judicialmente con la pretensión
dcl Derecho civil codificado, afin-nando que enter-rdido así este retrovador derecho
agrario l1o es una salida de tono sino que al dar con el tono apropiado a la regulación
agraria descuhre lo desentonado del Derecl-ro cor-nún vigente. Lo clue irlporta, t-to
solo conro orientación de la política legislativa, silro también para la interpretación
iuricTica", ibídenr.
646
LA COPROPIEDAD
dc clivisión y partición como faculta el artículo U94 dcl Código citado,

con el objeto de poner solución al problema de la indivisión en la que
se t:ncuerntla el bicn común.
Irn la dcmanda sc dcbe exprcsar el título con el que se pretende la

clivisión y partición de bienes. I)ebc tratarse de título fehacicnte que
acrcditc la cxistcncia real de la copropiedad de bienes muebles o
inmuebles, debidamente dcterminados.
C. l.a vía procesal quc corresponde es la del proccso abreviado (Cuarta
Disposición liinal, inciso-1, del Códig,o Procesal Civil).
d, La partición e.s básicamente una operación matemática, que requierc
dc 1a prescncia de un perito (ingcnicro civil o arquitecto), para los
bicncs urbanos, y para los bienes destinados a la agricultura, debe ser
dc la cspecialidad, por cjcmplo, un ingcnicro ag,rónomo.
C. l.a opcración pericial es un elemento importante que debe guardar
cohcrcncia con los títulos de propiedad de los bienes sometidos a la
copropicclac'l. I-a pericia clebe comprcnder:
c.-1 . [,os planos perimétricos v de ubicación, levantados en la escala
que corresponda, conjuntamente que las memorias descriptivas.
Los que deben ser ofrecidos y actuados oporLunamente.
c.2. Los planos individuales de cada lote o fracción -que a cada
copropietario le corresponda- de acuerdo con la proporción
clc las cuotas idcales; acompañados de las respectivas mcmorias
clescriptivas-individuales. Toda esta documentación técnica
constituye el elemento ilustrativo para el juez, que en el caso
concreto de la liquidación de la copropiedad cobra importante
injerencia.
(. I)cbc procederse previamente a la declucción de los gravámenes
comunes, con relación a las participaciones del copropietario, en
cuanto si tiene alguna limitación por los actos que pudo haber
realizado cl copropietario sobrc la cuota ideal de la que es propietario.
Hfectu aclas las operacioncs periciales que determinanproporciones
Ia s
de las adjudicaciones materiales para cada copropietario, deben ser
somctidas a las obscrvacioncs cle los interesados.
h. La división no solo se concreta a la determinación del porcentaje que
Ic corrcspondc a cada copropietario, sino adquicre importantc
&7
NIIRIO GONZAI-I:Z I,INARIlS
init-.rcncia junto a la opcración técnico-pericial, en el momento de la

partrción efectiva, materialmcnte hablando (del bicn).
476. T.ORMAI,IDAD Y CAPACIDAD EN I,A DIVISION Y PAR,TICION
476.1. FORMAI.IDAD. I-a división y partición tiene como objeto la

cxtinción dc la copropicdad, que dcbc haccrsc cfcctiva con la partición
matcrial clcl bicrr común. Para csta cfectividad necesariamcntc se rcquiere
c1c la formaliclacl que debcn obscrvar los intcrcsados en la elaboración de
los títulos dc propiedad (permuta). Irstamos hablanclo dcl acto juríclico
traslativo c{e propiedad, sin olvidar que para nosotros, la partii:ión es 1a
opcración de dar lo quc le pertencce materialmentc a cada conduerlo comcr
consccucrncia efcctiva de Ia división dcl derccho cle copropiedad -que lo
cxtin¡,,ur-. definitivamente-; de 1o quc resulta que el efecto jurídico
sustancial dc la división v partición es Ia transformación dc la propicdacl
indetcrminacla en propiedad dcterminacla. No cs como algunos clicen, que
la partición cs un acto traslativo c1e dominio, para nosotros cs cl hccho
rcal, r:fectivo dc fraccionar el bien común en la parte quc a cada co¡rropietario
lc corrcsponcle. Es en definitiva (la partición) clhecho reai clc partir clbicn
cn la proporción del derecho abstracto que tuvo el copropietario.
Iin la extinción jurisdiccionai de la copropicdacl sc va tcner quc llc¡,,ar
a la opcracirin material de Ia parüción dcl bicn común, como el objetivo cle
la pretcnsión de división y partición -declarada fundada en sentcncia u
otra forma cspecial de conclusión del proceso- y sobre la base cle la
división que fue ya determinada con antelación a la partición. De tal
mancra quc sc proccderá con cl acto jurídico traslabivo de propicdacl -
ac:ucrdo consensual y conmutativo entre los copartícipes-, en el quc cacla
intcrvinicntc tiene la situación de transferente y adc¡uircnte, igual como
opcra cn cl contrato dc permuta. Ils a estc acto jurÍdico traslativo de
propiedad al quc hace alusión cl artículo 983 del Cócli¡,,o Civil, quc dice,
«por Ia partición permutan los copropietarios, ccdiendo cada uno el
dcrccho que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio clcl
dcrccho quc lc ccdcn en los quc se lc ad¡uclican». Ijsta disposición g,uarda
corrclación con el numeral 1602 dal Código en mención, cuando cxprcsa:
,,I)rtr 1a pcrmuta, tos permutantes se obligan a transfcrirsc recíprocamcntc
Ia propicdad de los bienes,. Este acto jurídico patrimonial de naturalcza
c«lntractual a su vez se rige, en todo 1o que le sca aplicablc por 1as
clisposicioncs de la compravenl"a (artículo 1603 dcl Códi¡,,o Civil).
648
LA COPROPIIiDAI)
Comct consccuencia de lo antedicho conviene armonizar la disposición

cn mcnción con la jurisprudencia la permuta-, siguientc: «l,a
-sobre
pcrmuta cs un contrato bilateral y conmutativo como Ia compraventa por
cl cual sc promctc una cosa o derecho a cambio de otra, diferenciándose de
la compraventa en que no hay precio pero ambos contratantes son
propictarios c1e los bienes a permutarse. Por consiguientc en la permuta
rigcn las disposiciones de la complavcnta en lo quc le sean aplicables,,
(expcdientc N" 1338-94, La Libertad3T6). En la ejecutoria debió decirse con
prccisión .,... Por el cual sc transfiere...)>/ en vez de, <(..' se Prometc'.'».
¿Iil Código Civil establece la forma en la que dcbe constar la

tratrsfercncia a la que están obligrados en otorgafse recíprocamente los
copropictarios? Sencillamentc no existc disposición algruna. l.a traslaciÓn
clc Ia propiedad debe verificarse como contrato de permuta, sometido a las
reg,las de la compravcnta, dc tal modo que resulta lógico pensar que la
forma contractual podría scr por escrito, pues 1a compraventa ni la permuta
rcquicrcn clc forma cspccial o de soiemnidad, son actos nd probnlionenr.
I)c lo antcrior sc desprende que la clivisión v partición se va trasuntar

cn u11 contralo que puede ser bajo ia denominaciÓn de clivisión y partición
v adjuclicación cn propiedad clc fracción o parccla. Se deben observar las
rc¡,,las cle Ia pcrmuta (artÍculo 983, 1603 clel Código Civil), la que a su vez
cstá somcticla a las disposiciones de la comPraventa. La l"y - como se ha
ciicho- no exige ninguna formalidad o solemnidad para su validez. Se
trata de una transferencia que se perfecciona nd consensts (en inmuebles) y
con la tradición (en muebles).
Por consiguicnte, los interesados pueden usar la forma quc juzguen

convcnicntc, como dispone el artículo 143 del Código Civil. El acto pucde
scr cclcbrado por documento privado, con las firmas legalizadas por
Notario, o en su caso, nada prohíbe, que sea por escritura pública, para
roclear al acto dc publicidad notarial o registral (con las posibilidades dc
su ins«:ripción en los Ilegistros Públicos, en garantía frente a terceros).
476.2. CAI'ACIDAD. Si entendemos que la división y partición

concluVc con la partición material del bien común, y que 1a transfercncia
os por acto jurídico traslativo de propicdaci individual para cada copropietario
376 Lrursu,r N,rRr¡Áttz, Ivlarianella. [',1ct'.utorirts Strprorttts Cn¡tles'1993-7996, p.428
649
NITRIO (lONZAl.trz LINARiis
(pcrmuta), las partcs intervinientcs requicrcn tcncr la capacidad plcna

para cl cji:rcicio clc sus clcrcchos por sí mismos, como tambión Io rcquiercn
para toda transfcrencia o adquisición cle bienes inmucblcs. Si existicran
mcnorcs de edad o incapaces mayorcs de edad, estos intervcndrán
mcdiantc sus rcprcsentantes legalmentc constituidos.
I'Jn la partición convcncional o en la judicial, la transfercncia cs dc un

bicn dctcrminado, que documcntalmente tiene la nat'uraleza juríc1ica dc
un ac:to juríclico -contrato dc permuta-; clc ahí quc las partcs debelr
obscrvar los requisitos que exig,e la ley para la validcz de todo acto juríclico
(artículo -140 del Código Civil). Si cl copropietario intcrvicnc mcdiante
nranciato espccial, tiene quc observar que cl encargo sea indubitabley ntl
lilcrtnt, sin pcrcler de vista el artículo 156 del Códig,o Civil, porque cn la
permuta se dan actos dc disposición de la propicdad dcl reprcsentado; por
consi¡,,uicntc, el poder que se confiere dcbe constar en cscritura pública,
bajo sanción dc nulidad.
TITULO VI
PACTO DE INDIVISIÓru.- MEDIANERiA
477, PAC'IO DE INDIVISIÓN

478. GIINERAI.IDADES
Illartícukr 984 clel Código Civil impone a los copropictarios la oblig,aciór-r
cle rcaiizar la división y partición sea convencional o judicialmcntc, cuanclo
cualquicra clc cllos o el acrccclor 1o pida. Se advicrte quc la norma cs c1e
ordcn público y por cncie imperativa, pero adquierc estc caráctcr sol«r
cuanc{o uno dc los copropietarios o su acreedor pida la cxtinción dc la
coprcpiedad. Si esto sucediera ning,uno dc los copartícipcs podría
sustracrse cle la liquiclación de la copropicdad. lrste mismo derecho ostcnta
cada c-opropictario para procedcr con la extinción c-le la copropiedad; sin
t:mbar¡rro, cada uno de ellos o va en conjunto, tiencn que velar por los
intercses comunes, clccicliendo, por cjcmplo, sobre la pc,,rmancncia dc la
copropicclad al manterrerla cn un estado de indivisión (pacto de inclivisión)
por un plazo no mayor dc cuatro años continuados.
Aparentemente se podría pensar que las disposiciones lcgales son

contraclictorias, por un lado se deja en amplia libertad a los copropietarios
650
I,A COPROPIEDAI)
para liquiclar la comunidad (artículo 984 dcl Código Civil), pero dc otro
lado, dc i:onformidacl con el artÍculo 993 del Cóc1ig,o Civil, se posibilita
haccr incliviso cl bicn. Iisa aparente contradicción cs inexistcnte, y así 1o
clcmuestra Ia propia realidacl, u. gr., si el bien objeto de 1a copropiedad cstá
clcstitraclo a actos c1c renta muy provechosa para los inLcrcsados, por tanto,
sc rcquiera de su permanencia cclmo indiviscl; o ya porquc el precio clel
bicn común cn cl mcrcaclo es inconvcniente, y se rcquierc cspcrar un
Licmpo pruc'lencial; o cn el caso de cxistir un menor de cdad próximo a
aclquirir la mayoría dc edad, ctc., razoncs que pucclen somcter la
c--opropicclad a un pacto cle no división v partición, por cl plazo legal quc
no excccla dc los cuatro años, Como dispone la norma señalada, cuyo tenor
¡.s; .l.os copropictarios pueden celcbrar pacto dc inclivisión por un plazo
n() mayor dc cuatro años y rcnovarlo todas las veces quc lo juz¡',ucn
convcnientc (...)".
lrn cl acuc'rdo cle indivisirin quc haya omitido fijar el plaz,o legal,
sc prcsllme clc plcno clerecho que dicho plazo es cie cuatro años. La
constitución clcl acucrdo clc indivisión, para que produzca efectos contra
tcr{tor{rs, dcbe inscribirsc en cl re¿1isho correspol-ldicnte; sin embargo, en
cl supuestcl que posteriormente mecliaran circunstancias graves cntre los
cotitularcs, cl jucz put:dc ordenar la parhción antes del vcncimierrto dcl
plazo scñalaclo por la ler'. lrl pacto do indivisión377, pol la propia naturalcza
clc la copropicdad, no puede tcner una rluración ilimitada, porquc scría
nc¡1arlc cl dcrccho clc peclir o cxigir la cxtinción dc la coplopiedacl al
377 Vóasc C,.r:;r..rsr;p;\, J. Ii., scñala quc .uo existiendo Pacto, Ia partición la ptrcdc solicitar
uno de los copartícipes, cl acreedor cle cualquiera de ellos, el cesionario dc las
accior1ps dcrechos dc. alguno de los cor-rdór'nitros, el sllcesor uuiversal dr: ul-ro dc los
),
porcior.ristas. I Iabiendo pacto de indivisión la partición no podrár.r solicrtarla Ios
c<¡ndontil-ros ni sus succsores a título universal, aullquc no estuviere re¡listrada.
Nin¡¡uno cle ellos puede invocar Ia calidad de tercero, 1o que t-ro ocurre si se trata dc
urr ar:rccdor, que sr es tercero, o clel adquirente a título oneroso que adquicrc Ia cuota
igrroratrd<; Ia cxistencia dcl pacto", lnstitttctone.s tlcl Llarcclto L:it,il - kts dL:rcclns re¡l¿s, L.
r, p, 513. C,4'. Sorr,rnnrvA UN-Dr.rRri/\c,\, lvlanuel, Intlit,isión y particiórt,llditorial Juríclica
dcChilc, 1987,pp.73-78; I\'l,rnr.r:'rl)t VIrr,tt.,M.,ob.ciL.,t.2,p..141 ,explicasobrela
indivisión [orz-osa, en el sentido de quc según cl artículo 2693 dcl Código Civil
arg,cntino, pucdc naccr clc una cstipr.rlación «r¡álida v temporal dc Ios colrdór-trilrosr.
Si bicn los corrdór¡inos r-ro pueden renunciar indefinidamente al derecho de pedir la
pariiciórr si pucden «convenir la suspensión de la división por ul1 téruritro que r1o
cxr:cda c1t-. cinco años Ir'ruestro Código establcce cn cuatro atlos, reuovables las veces
clut: acucrdct-r los coplopiciarios (articr-rlo 993)l y clc renovar toclas las veccs que lo
jr-r z¡,uelr con vt-'nientt:',, ibí Ll¿tn.
657
conducño, que tiene Ia facultad para hacerla en cualquicr momento. Estas

razones han hecho que el pacto de indivisión tenga permanencia en el
tic.mpo, mediante plazos cortos susceptiblcs de ser renovados cuantas
vcccs 1o consideren los copartícipes.
479. I)IIIrINICIÓN. Consiste cn el acucrdo o pacto unánime de los

copropie,.tarios con el objeto de mantener el bien común cn estado dc
indivisión por cl plazo establecido en la ley, para cuyo efecto deben
suscribir t'odos los copropietarios cl acto jurídico de constitución, cl cual a
su vencimicnto puede ser renovado si subsiste la unanimidad y por las
veces que convenga. Se trata de una definición que sc explica cn base a los
clermcntos que integran la figura jurídica clel pacto de indivisión.
ParaZcnatti, el pacto de indivisión «es un estaclo que funciona como

antccámara clc la partición. F.sta última es deseada por el copropietario,
dado que su dcrecho de propiedad está cn gran parte paralizaclo por los
dcrcchos de los dcmás conclóminos". En efecto, la inclivisión es un estado
antelaclo a la división v partición que los copropietarios pueclen clecidir
librcmcntc adoptarla. En la gencralidad de los casos se justifica mantener
el bien común en un estado de indivisión por ci plazo quc la lcv se'ñala con
cl propósito cie proteger la propia naturaleza clel bien o los intereses c1e los
copropictarios, es decir, cuanclo por en meclio se trata de un negocio quc
l-ray que protcger o que la partición puecla afectar el valor cconómico clel
bicn, ctc.
4I]0. E,I,E,MBNTOS DEI, PAC'I'O DE INDIVISIÓN

4ti-1. ELIIMINTOS SUSTANCIALES. El pacto de indivisión está
constituido por los propios elementos que dcben concurrir en cl acuerdo
dc indivisión clcl bien común, como son:
LA EXISTIINCIA DI1 LA COPITOPIEDAD. La copropiedad

481.7.
entendida como la presencia de una pluralidad de titulares sc¡brc un
dctcrminado bien mediante cuotas ideales, pero con la potcncialidad de
ser transformada en propiedades individuales, se origina o es creada por
acuerdo contractual o por el hecho de la muerte (artículos 844 y 845 del
Código Civil), como también por imperio de la lcy; de tal suertc que la
preexistencia de la copropiedad debidamente constituida o creada en una
dc las formas aludidas, es el elemento esencial para que haya pacto de
652
LA COPROPIITDAI)
ir-rclivisi«1n cntrc los conducños, con cl objeto cle mantcncr por un plazo
lc¡,,a1 la indivisi(rn dcl bien común. I)oncle hay copropiedad es susceptiblc
t'l 1-r¿1;¡i¡ clt' intlivisión.
481.2, IJI, ACUIRI)O UNÁNIME DE I,OS COPITOI'IE'TARIOS. LOS
copropietarios, para celebrar e1 pacto dc indivisión, tiencn que tocar los

intcrt:ses y la voluntad de cada uno cle ellos; lo que nos indica, que estamos
frcntc a un acto cle naturaleza consensual y de clisposición. Lo quc implica
quc sL. requicre clcl acuerrlo unánime cle todos los copropietarios para
constituir el pacto c1e indivisión (artículo 977 dcl Código Civil), que no
dcja cle scr acto de disposición de los copropietarios. El Cóclig,o Civil,
¡,,uarda silcncic-r sobre cómo debe operar la decisión pala llcvar adelantc el
pacto dc indivisión; pero basta un razonamicnto lógico Para establecer
cluc sc requiere clel acuerdo unánime dc Ios copropietarios, pues Ia sola
oposición cle uno dc ellos, impedirá el pacto cle la indivisión. Ill acuerdo o
pacto rle inclivisión está rclacionaclo con la capacidad cle los copropictarios
y clc sus rcprcsentantcs.
I)urantc la vig,cncia dcl pacto clc indivisión pucdc surgir cl cascr

sig,tricntc, quc cl pacto hat'a sido celcbrado por cl represcntantc clel incaptaz,
pcrr cl ytlaz,o dc cuatro años, pero a ios clos años dc transcurrido dicho
plazrl, cl incapaz adquicrc ia mavoría cle cdad, es decir, ccsó la incapaciclad
), c'lcsclc lue g,o la rcpresentación. La pregunta es, ¿cl copropietario quc dejó
c1c scr incapaz cstará obligado a respetar el plazo pactado? Desde luego
qur: sí, p()rque al plazo estipulado contractualmentc clebe scr rcspetaclo
por cl quc clcj(r cle ser tncapaz, por razones de seguridad jurídica y porquc
cl contrato no pucde tener cfcctos retroactivos. Se debe respetar 1o que en
su momento tuvo plcna valiclez.
481.3. l;l.PI.LZ() LIiGAL. I-a duración del pacto de inclivisión sc halla

prcvista exprcsamente en el artículo 993 del Código Civil, que cstablcce
quc dicho pacto cs, <(... porun plazonomayordccuatro¿¡65...», itrtplícitamente
sr-. tic.ne quc los años son continuados, y que no se trata de un plazo
ilimitado, sino clcterminaclo; otra cosa es, que pucde ser renovaclo cuantas
vcccs c()nvcr18)a a los copropictarios, pero una vez que sc haya cumplido
cl plazo original o el rcnovado.
653
NERIO GONZALEZ LINARI.]S
481.4. ¿QUii PASA SI r.OS COPROpIETARIOS DI1SIrAN, r)IiNl'ItO l)[1

LA VIGIINCIA I)IrL PLAZO ESI'IPULADO, CONVIINIR OTRO PLAZO POI(
IGUAI, I'ERIODO, O ES NECESARIO ESPEITAR LA CONCLUSIÓN DEL
PI,LZ() PAC'IADO? I-a respuesta podemos ordenarla de la mancra siguiente:
a. Sabcmos que el plazo no puede ser mayor de cuatro años como
cstablcce la ley - es plazo legal -, pero es susceptible de ser renovado
por otro ig,ual. Aquí no sc adviertc problcma alg,uno. Sc puecle
proceclcr con la renovación clel pacto sin ningún inconvenicnte.
b. Sin cmbargo, si se pretencle la renovación del plazo estando cn
vigcncia cl primigenio pacto dc indivisión, como sc halla formulada
cn la pregunta; se ticne dos posicioncs:
b.l . Alg,unos autores3Ts se inclinan por una respucsta afirmativa,
pcro advirtiendo que el nuevo plazo se computaría dcsde el
momento en que se acuercla, f rto, desde quc venza el que se
estipulti primero.
b.2. Iln cambio otros autores3Te, tiencn opinión contraria, v cstiman
quc ello no es posible atendicndo a que Ia renovación scgún la
lotra de la lev solo es posible cuando previamente haya vcncido
el plazo de cinco años (refiriéndose al artículo 1317 del Código
Civil chileno, en el nuestro es el artículo 993, que establece un
plazo no mayor de cuatro años).
Ilntcndcmos que cl artículo 993 del Código Civil, contiene una norma
prol-ribitiva al reg,ular el plazo del pacto de indivisión, con no más allá de
cuatro años corrtinuados, siendo así, debe previamente cumplirse el plazo,
sca cn cl máximo lcgal dc cuatro años o menor a ó1. En todo caso, se puedc
nuevamente pactar, pero respetando que se concluya el plazo cstipulado,
y lue¡1o volver a pactar renovando el plazo por el legal o uno menor, como
si sc tratara del primer pacto. La lcy dice ,,renovar)), que litcralmentc
significa hacer como de nuevo algo, o volver a su primer estado. La lcy no
habla de prorrogar clplazo, que se entiende como extensión dc tiempo (o
del plazo).
378 Cr-¡ncr Scrr.,rn, Luis, La porción conrlugt'tl, ltt contunitlLttl tle biencs t¡ un.fLtllo úlc t.rrsrrr'ior, en
y lurisprudenci¡, Lirna, t. xr,'rr, p. 50.
R¿z,lsl¡r tlc Dcrcclto
SIr-t¡,t BrscuN,rx, N{arcos, Ln partición tlc bie ne s, Santiago de Chile, 1948, p. 10.
654
LA COPROPIUI)AI)
I{cspondicnclo a la prcg,unta formulada líncas arriba, para nosotros,

clebe concluir previamente el plazo pactado para la indivisión, y concluido
sca, sc pucde proceclcr con su renovación por otro igual o menor a los
cuatro años. La renovación r1o acumula pLazos; en cambio, la prorroga sí
acumula los plazos, por ejemplo, cle treinta a cuarenta y cinco c{ías, aquí sí
hay prorrog)a, p(]ro no hay renovación -y Ia leV habla cle rcnovación-.
Prorrogar no es renovar.
La rcnovaCión impliCa nuevo acuerdo O ContratO, si Se .renucva" el

pacto antes dc quc concluya el plazo pactado, sc cstaría transg,rediendo lo
exprcsaclo cn cl dispositivo citado; adcmás, con Ia ,,renovacirln» se cstar'a
pactarrdo la indivisión cle manera indirccta más allá dc los cuatro años,
por cjcmplo, si se pactó por cuatro años y transcurrido tres años sobrcvicne
la llamada «rcnovación» por cuatro años más, sc tendría ul-la acumulación
continuada dc sicte años, prohibida por la ley. ¿QuÓ pasa si cn el acuerdo
clc la indivisión no sc ha cstablccido ci plaz<;? La res¡rucsta cstá cn la
sc¡1ur-rcla parte del artículo 993 dcl Código Civil, por cl que se presumc de
plcno clcrcchc¡ (iure ct de úrc) que cs solo por cuatro años, aún cuando sc
hava pactaclo por un perioclo mavor,
,1t31.5. ITOItMA DII CONS't'I'l'UCIÓN. [-a constittrciÓn clcl pacto Llc
inclivisión clcl bien común, adquierc la formalidad rcg,istral cn garantía cle
tnr{:cr{ts, así sc desprendc del tercer pará¡r,rafo del artículo 993 dcl Cócligo
Civil, cuando dicc: «Para quc produzca cfcctos contra terccros, el pacto c1c
indivisión debc inscribirse en el rcgistro correspondiente"' I-a inscripción,
cn los Ilc¡listros I'úbliccts, c'le Ia permuta, la compravcnta, cl acucrdo clc
indivisión dcl bicn común, ctcétcra, tendrá siemprc cfectos contra tcrccrtls;
sin cmbargro, a nucstfo critcrio, su perfeccionamiento no está supeclitaclo a
la inscripción re¡,,istral, como no lo están los actos dc cclllstitución de la
copropicdad ni las transfcrencias con ocasiÓn de la partición del bicn
común, son actos nd consensu y ntlprobnti()nent, por talcs razones el artícul<;
993 clcl Códi¡,,o Civil es asistémico.
Por consiguicnte, es aconsejable observar quc la constitución

convcucional sca por escritura pública con inscripciÓn reg,istral, o conto
dice la misma norma «en grarantía frcntc a terceros». Pero creemos quc no
es obstáculo quc el acto jurídico conste solo en escritura pública, y sin
inscripción, porque puedc sucecler que cl inmueblc no sc encucntla í
priori inscrito, y dcsdc lucgo, la constitución no poclrá scr inscrita, y
655
NITRIO (]ONZAI-IIZ LINARI]S
obviamc¡rtc no tendrá cfectos contra tcrccros; no se pucde dcscartar quc s€l

pucdc cclerbrar por cscritura pública, y quedar solo allí, sin quc sea inscrita.
lrl acto constitutiv o cs nd conseilsLL.
452. I,A INDIVISIÓN FORZOSA O PI]RPETUA
483. PIf IIMISA. Iln la copropicdacl normal rige Ia rcgla g,cneral de quc
los bicncs somcticlos a la copropiedad son posibles c1c partición en
cualquicr momernto y a solicitucl c1e cualquiera dc los copropietarios o cn
su caso dcl acrccclor clc cualquiera dc ellos, sienclo así,la liquiclación dc la
inclivisirin estará latente. Sin embargo, existcn situacioncs lcgales por las
que cl bic'n común no puede estar sometido a la división y partición en
cualquicr momcnto; es clocir, que no es posible lcgalmcntc Ia liquidación
clc, Ia copropicclad, si ósta está sometida a la indivisión forzosa. Si csta
situación sc produce, sin ducia se trata c{e una copropieclad con indivisión
forzosa o llamada pcrpctua; en ella no proccde nin¿1una divisirin v
particirin, porque sencillamente sc trata de biencs impartibles por ia propia
naturalcza del objcto que procluce la indivisión, por el clcstino v la
r-rbicaci<irr clc'los bienes, o por la propia voluntad cle ia lcv.
I)csclc lucg,o, un inmut-.blc cnccrrado o ccrcaclo con clcmcntos matcrialcs

cn su pcrímt:tro ctfrccc seguridad l, respeto, r' producc la abstención clc
ing,rc.so librc por partc c1c tcrceros. Nucstro C(lciigo Civil no establccc en
qué consistc la indivisión forzosa; csta cs la razóu que nos pc'rmite rocurrir
a la lcg,islación comparada380; así, cl artículo 2710 clcl Cóclig,o Civil
ar¡r,cntino, clice: "I-labrá indivisión forzttsa, cuando el conclominio sea
sobrc cosas afectadas como accesolios inclispcnsables al uso común dc clos
o más hcrcciadcs que pcrtenezcan a diversos propietarios, y ning,uno de
los condóminos podrá pedir la clivisión". Sc colig,e, que cn la indivisión
forzosa hay una copropicdad espccial, pues cxiste un objcto común y una
380 El iratauriento del pacto cle indivisión cn cl derccl-ro civil positivo c-ourparaclo,
citanclo al¡r,ur-ros dc los Códigos lo tcncuros t-'r-t t-'l Corlc Napoleón Lluc itttlovo ('lr
materia dc pacto clc irrdivisión en su artít'rtlo Bl5, al reducir cl plazo a citrco años
corno topc. lrl Códig,o chileno err su a¡tículo 1317, irrciso 2), establece c1 plazo nráxiuro
para pactar la indivisión dc cinco arios. Plazo -dc cinco años- adoptacio tamhión
por los cócligos civiles argentino cu su artículo 2693; portuguós ctr su artículo 2lfl5;
holar-rc1ós cn su artícr.rlo 1112. Otros Cóc{igos col-uo el español y cl suizo han adoptado
cl plazo c1e duración, dcl pacto de inclivisión, de diez atlos, conforrne a sus artícu1os
400 y 604, respcctivaurctrte.
656
l.A COPROPIIII)AI)
pluraliclacl clc pcrsonas, col-r Ia clara particularidacl c-le no scr posiblc la

clivisión ¡z partición, como succde, 71, Et., con la mcdiancría.
484. Cf.ASII;ICACIÓN. l,a indivisión voluntaria o tcmporal cmanada

dcl acuerdo de los copartícipcs cstá sometida a una duración detcrmilrada
- fijacla por la rnisma ley -, que legalmcnte se denomina pacto c1e indivisión
(artículo 993 clel Código Civil). Ijn cambio, las indivisiones originaclas por
la lcy son forzosas y pcrennes. Iil Códig¡r Civi] - ya lo hemos ascvcrado -,
no cucnta con ur-la definición lcgal, ni hacc refcrcncia a la inclivisicin forzosa;
sin cmbargo, dc la propia normatividad reguladora dc la indivisión
podemos cxtracr su clasificaciór-r, como sig,ue:
1. I-a quc tiene como fuente la voluntacl cle los copartícipc.s, quc a su
vez es por pacto o suspcnsión clc la indivisión.
2. La inclivisión quc cmana cle voluntad cliferente a la c1e los copropietarios,
7t. gr., cn cl patrimonio familiar o la indivisión tostamcntaria.
3. La quc proviene clc la lcy o clenominada inclivisión pcrpctua o

f c¡rz.osa. Dc la cual l,cnimos ocupánclonos.
Por consiguicntc la prcgunta cle rigor cs, ¿cuálcs son los casos cle
inclivisitin lcg,al? I'ueclen scr inrlivisiblcs por imperio de la lev los bicncs
comunL's somctjdos a la medianería (artículo 994 clcl Código Civil), o la
propicdad horizontal que ticnc una normativiclacl cspccial como disponc
el artículo 958 Códig,o Civil; veamos:
485. I,A MEDIANI]RÍA
4U6. ITUNDAMIINTO. I-a mcdianería se hace de utilidacl porque

proporciona scg,uridad al bien o propiamcnte a los mccliancros con la
dctcrminación física de las líneas colindantes, y hoy más que nunca por la
crccicntc. nccc.sidacl de la expansión urbana que exigc un armonioso y
ordcnado desarrollo de los centros pclblaclos, cn los cuales Ios bienes
inmucblcs, con o sin cdificacioncs, requicrcn estar clctcrminaclos físicamente
a travós dc sus límitcs o lincleros. Por estas razones la presencia dc Ia fig,ura
¡urídica de la medianería se hace imperativa, aun cuanclo actualmcnte
crece el hccho dc dotar a cada predio (urbano) de paredcs o muros propios
o r,.xclusivos del colindante, por la construcción paralela e independiente
c1c parecles divisorias. Sin embargo en las vivicndas popularcs por
cucstiones económicas o de costo, se sig,ucn y scguirán manteniendo los
657
NEI(IO (;ONZALEZ l.ll\rAR ES
lindcros cn base a la mediant-.ría. Comprendemos, además, como

funclamt-.nto dc [a mediancría, el costo dc los bicnes urbanos, quc cada vez
cs c{t: mav()r valor pccuniario, l-ror lcl cluc cl inn'rucble requicrc estar
pcrici:ta mcntc clttcrminado frcntc a los preriios colindarr tL's, proporcionanclo
así, scguridacl contra invasione.s u ocupacioncs clandestinas o clc facto. A
toclo csto sc añade el clotar al inmucble dc ornato y confort, a más cle
proporcionar ordcn y seg,uridad a la vccindad. Er-r fin, son argurnentos que
funclamcntan la rc.gulacirin jurídica cic la mcdiancría381, como una
nrotlaliclacl clc la copropieclad, pcro con inc-livisión forzr'¡sa.
487. MII'TODOLOGÍA. La metoclobgía lcgal adoptada por nuestros

cricli¡,,oscivilcs (clc 1936 y 7981), cn matcria clc mccliancría, solr idóncas,
sol-rrc toclo cr-r el clc actual vigencia, por su inclusión sistómica (Sub Capítulo
V[ -artículos994 a998-, Mcdiancría; Capítulo V, Copropicclacl; l.ibrcr
V, I)crcr--hos Rcalcs). Irstc Código er.,ita corrfundir la mccliancría con la
scrviclumbrc, cs clccir, la r-rbicación clc Ia mcclianería mcLocloki¡,,icamente'
cs adccuacla, inclcpcnrlicntc dcl Lratamicnto normativo clc los clcrcchr¡s
rt-.alcs sobre bicncs ajenos a los que pertencce.n técnica v tcóricamentc las
serviclur¡brcs (lc¡r,ales o convencionalcs).
488. NA',t'URAT.UZA IURÍDICA
Sc har-r clatror¿rdo dos teorÍas para cxpiicar Ia nati-rraleza jurÍdica clc la

nrccliancría: una cs Ia quc cclnsiclcra a la mcelianoría como scrvicluml'rre.
Civii cle 1852); v [a otra, la considcra como un moLlo
lcgal382 (c-lel Cóclig,o
3Ut l)ara tr:clo vóasc lvluxr-rrr', Ijduarclo, nNladi¡ntrí¡", en (--r.¿cslion¿s (rscn('i{rli,s ttt LbrL:tltos
rcrrlr's, I-cxNexis - Al¡elcdo-l)errot, Bucnos Aires,2002, pp.7L)-105.1\,1r,st;lwt,o, explica
c¡r-ro,
"cl nruro divisorio cxlstcnte cntrc cdificios (v klrn-rarrdo cuerpo con cllos), sc
prcsunrc (itrris luthutr) cotnúlr hasta su pnnto nrás alto o (r.n casos clc altr¡ras
clesi¡,,uales) l-rasta el plulto cn clllc ullo de los edificios courience a scr nlás.rlto.
I¡r,r-ralnrt'ntc, sc presurnL. conrúll cl lluro r¡uc sirva para dividir patios, ¡alciint-.s,
hucrtos en los carnpos. I)cro sc aclllikr sicnrpre la prut ha en contrario. l.,a conruniclad
cleI nruro, t:lr Ia [rráctica sc llanra mccliaucría. l][ ft¡r-rc{an-rcnto r]c l¿r prcsunci<in tic Ia
corlturiclatl tlc nruro cstá clr Ia trtilidacl rccípt'or:a rle los colirrclarltes, o sea elr Ia
t-'c<rr-rorrria dc gastos ( ..)", oh, t'it., L. tn, p.537.
382 (-f'. Ilirrn.ntr liot't,rxr, 1.., ol¡. ctl., p. 22'l-?22, colrsidcr¿r r:orr acicrto, arllrorriz¿rlrclo la
doctrina v Ia lc¡lislación nroclernas, que la medianeria es ulr caso dc condor-nirrio
cspccialquL- sc c{ifercncia del conclonriuio rrornral (e incluso tlc la servidunrbre), er-r
lo siguiorrte: L Por la fon¡a de constituciór-r, va que lo itnpone la ley. 2. Por su duración,
cl t:ondonrir-rio normal conclul'e por volurrtad de cualqr-riera de los conclóminos,
rnccliantc Ia divisiól¡ r'partición; la nreclianería es una situación pernrarrentc, forzosa,
658
LA COPROPIIIDAl)
cspccial clc la copropieclad gcncral o normal. Como moclo cspecial porcluc

()s una copropieclacl con ir-rclivisión fitrzosa o pcrpetua.
¿l,a mcdiancría puecle scr consicleracla como scrvidumbrc lcgal?

Aqr-rí sc impone la respuesta nc¡,ativa. Sencillamente, para dcscchar la
tcoría clc la mediancría como scrviclumbrc cstá cn cstablcccr quc cn Ia
primcra (mccliancría), rcsulta imposiblc la presencia de un prcdio
dominantc. y otro sirvientc; y en la scgunda (scrvidumbre), la imposibilidacl
dc una copropieclad ordinaria. Un poco más adelante, para comprenclcr
clc ntcior manera, estercmos alcanzanclo las clifcroncias entrc mcclianería y
scrviclumbrc; pero no poclemos clcjar cle adelantar quc el dcrccho real
a la c1r-tc rr«r sc le put:clc poncr

lit-r, salvo acl¡crdo, abarrclono, o rcnLrr-rt--ia, cuanclo r-ro sc
utiliz.a Ia parccl. 3. Por [acultatlcs clc las ciuc gozarr los propictarios clc los prcdios
1as
colindatrtcs. Si [rion hav derccl-ro cluc clcbcn ejercitar cr-r conjunto, l-rav tambiér-r
clcrcchos csper:ialcs, sui gér-reris, quc cualquiera clc los propietarios dc los pr.cdios
colindat¡tcs puoc'lc ejccutar. r\sí, pueclc por sí n.risnro lcvantar a nta\¡or altura Ia
parccl, aut-tclttc cllo ¡-to (o11v('11ga al r,'ccino. ]rn el contlonlinit¡ norrnal ci nr:ccsario cl
consentiuricr-rto c'lc todos para cjccutar alguna obra cle irtrpoltancia.
,,\l¡r,ur-ras lcvcs cir. ilcs clcl clcrccho cornparaclo, cor.uo la espariola, ttatan a la
nrt'rlianeri¿t colno «sen.iLluurbre ric rlr:clianería,,, sitt¡aciór-r tluc ha siclo anrpliamcnte
sulrcracla, considcranc]o a la nrecliant-ria cor.r.ro una indir.isión forzosa stri g,óncris o
t'spccial clc inclivisiór-r, conlo [rcn lo hacc notar cl profcsclr Ronrcro Ilouraña, cr-r lo
alrtt:clit ho. lln e fccto así tar-nhról-r lo hace ¡rotar la nrisnr¿r jurisprtrdo-rcia t-.spañola,
\'(\alttos: ,,1'.n realiclacl, la nrccliancria no constituve c.n ri¡1or tócr-rico lura scrviclul¡brc,
sitto utra fon-na cspecial de indivisiírn, tratándose cr-r clclinitir.a clc ur-ro clc los tipos cle
t:olnunidad inclivisi[rle, pucs la courunidad jurídica clt'l nruro nrediancro rro puedc
entcnde-rse etr cl sentido de quc pt'rtcnezca por mitad a cada ulro cle ios propietarios
contigt-tos, porclue [a caracteristica cs la proindivisión en t<¡da su cxtensirin v cspesor»
(ltlxlltN 23-11-32). "l-a llar.rrada serviduurbrc dc Int'dianería poclría calificarse nrás
hicr-r clc¡ corrdonrinio er-r cl disfrutc o utilización dc Ia pared, sic¡uiera sea sui géneris
v t--specialnrcutc rc¡r,ulado; situacirjr-r quc Io rtrismo puede afcctar a Llrl r'lturo o parcd
Iirtrítrofc dc clos edificacioncs quc al cierre o cerca dc scparación c-lr: c{os predios
rústicos o de uno rústico con Lrrbano, (55.2-2-62 y 5-7-BZ).lguahlerrte el Código
Civil Chilcnr) sc oclrpa dc Ia nrecliarrería al l-rablar clc las serviclurtrbres le¡,,alcs; asi,
aparccc clcfinicla err su artículo 851 (serviclur-rrtrre legal). Ilsta ubicaci(¡n ha sictr
criticacla por Ct..ttro Sot..itt, a[irnranclo clue lro ticne cl caráctcr clc ial (sen,iciuntbre);
r,.óasc ¡rara todo, cn lo relcrcnte a la naturalcza juríclica clc la nrcdiancría, su obra
It'ttlit,isLLln y pnrticrón,liclitorial Juríclica c1e Chile, 1987, pp. 85-t3{3.
Im clcfirritiva, Ia nrediancría no cs scrviclunrbrc, sino una copropicclad especial por
la particulariclad dc scr [orzada; cs por csto quc se Ia dcfilrc r:ortro Ia copropieclad
cor-r indivisión forzada quc existc cntre clos propictarios cle los prcclios cor-rtig,uos o
colindantes con rclación a Ias paredcs, r.nurallas o nruros quc los scparan materiallncntc.
I'ar-npoco [rot,se pucde per-rsar, que cacla colinclalrtc o vct:ir-ro sca ol propietario
exclusivo pro indiviso de la mitacl clerl r-nuro scparatriz, lcvantado o construiclo err su
prcclro.
659
NERIO GONZAl-IrZ I-INARES
peruano, cn materia de mediancría, ha adoptaclo con Sran acierto la teoría

cie la copropieclad con indivisión forzosa, que ha sido desarrollada
lc.¡r,islativamcntc cn nuestros dos últimos códigos civiles.
La mecliancría en algunas lcg,islacioncs (tt. gr., francesa, chilcna, ctc.)

cs consiclcrada como scrvidumbre de indivisión; sin embarg,o, rápidamente
podcmos advertir <¡uc cstc modo de conccbirla nos llevaría a situacioncs
crrrincas, como pcnsar quc la indivisión forzosa constituye una carg)a o
gravamcn propios clc las serviclumbres; pues, si existen dos predios
conti¡,,u<ls divididos por parcdcs o muros, no implica ni por asomo, la
existcncia cle un preclio clominantc y otro sirviente, sino un derecho de
copropicdacl cspccial - irLs s¡tecinli s - . Sobrc éstc particular cn la 1e¡,,islación
comparacla -rccurrimos al mótodo del dcrecho comparado, c-'n los casos
quc nucstr'o Códig,o g,uarcla silcncio- se hacc la clifercncia cle la mancra
siguientc: ,.l,os clerechos quc en talcs casos corresponclon a los condóminos,
no son a título clc scrviclumbrc, sino a título de condominio» (artículo 2711
dcl Cócligo Civil arger-rtino.). Esta hipírtesis normativa, de clerecho positivo
comparado, cuando reficre a ,,tales casos», cs con remisión a lo cstableciclo
cn cl artículo 2710 del mismo Código, quc dicc: "Llabrá inclivisiórr forzosa,
cuanclo el condominio sea sobre cosas afectadas como accesorios
indispcnsablcs al uso común cle clos o más hercdades quc pcrter-rczcan a
divcrsos propietarios, \¡ ninguno de los condóminos poclrá pcclir la
cl ivisión".
489. OPBRA'I'IVIDAD EN I,A T'IJACIÓN DE tA MEDIANHRÍA
La mecliancría no fuc conocida por los romanos, cntazÓn dc que por

cntonccts las construcciones de las casas se hacÍan clejando espacios libres
cntrc las mismas. Su aparición lc¡,,islativa fue ya en la cdad media con
ocasión clcl desarrollo dc las grandcs ciudades, y de allí pasó a las
coc{ificacioncs curopcas, V posteriormente a Ios cÓdigos dc Amórica I-atina.
Primig,t-.niamentc fuc tomada como scrvidumbre legal, y posteriormente
t:n nur.sLro códi¡r,o como una propieclad cspecial. Con esta premisa, podcmos
clccir quc propiedad sobre biencs inmucbles, con las limitaciones quc'la
1a
lcy impor-re, otor¡1a al titular el derecho de disfrute, que cncierra el uso y el
g;occ quc para scr cfcctivos, sin afectar derechos dc tcrceros, rcquiercn de
quc cl bien se cncucntrc determinado o individualizado físicamentc, sin
confusiones en sus límites y bajo el ejcrcicio del domino sobre la extensión
matcrial o física dcl inmucble. La mediancría debe cvitar toda confusión
660
l.A (IOPROPIITDAI)
no solo clc los límitcs sino clc las supcrficics dc los inmucblcs colindantcs
urbanos o dc centros poblaclos rurales.
I'rcponclcrantemcntc, Ia mcdianería se opcrativiza sobrc los biencs

inmur:bles urbanos v los centros poblados rurales. Ill propictario tiene la
ncccsiclad clc rodearse de seguridad no solo personal v familiar, sino
tambión sobre el objeto mismo dc su propicdad, para cuyo cfecto dcbcr
procederr a ccrcar o ccrrar total o parcialmente el perímetro dcl árera de su
propicclad, y aquí es cuando surgc la presencia dc la mcdiancría.
490. ¿QUIÉNES PUEDEN ESIABIECER I,A MEDIANERÍA?
Concomitante a la prcgunta dcl rubro tencmos otra, ¿quión o quiéncs

pucdcn cjccutar Ia construcción material clcl muro (o construcción análoga)
cn la línca clivisoria entrc dos predios contiguos? l,a respuesta presenta las
hipótcsis si¡r,u icn tes:
Pt'intern. Cuando uno clc los propictarios colindantes dcciclc rcalizar

por su propia cucnta los cercos, muros o paredc.s clivisorias utilizanclo cl
ári:a c1c su propio terrcno, con toclos los gastos cconómicos que clcmanda
la construcción, no existc mccliancría (éstc supucsto no cs objcto cic nucstro
cstu cl io).
Segundn. La mcdiancría existc cuando hu,v acucrdo cntre los

propictarios dc ambos predios para la construcción dcl muro o la parcd
mcclianera, sea que uno de ellos aporte el área clel terreno v el otro los
llastos cn la construcción cle los muros o las parecles o viccversa; aquí
cstamos frente al establecimicnto de una típica medianería.
'l'erccrn.
Ijl acuerdo dc los colindantes para la construcciirn de los
cercos, muros, etc., debe scr obscrvando exclusivamcntc quc todo cl aportc
cntre ambos sea al cincucnt'a 1-ror ciento (terrenos, materiales, g,astos cle
mano dc obra, etc.),'l'odo gasto clebc scr cn común por ambos propietarios
cle los terrenos colinclantes. Aquí también se configura típicamente Ia
mcci iancría.
¿lltcrnativas hipotóticas segunda y tcrcera, pucden scr acloptadas

L¿¡s
por los propietarios dc los predios, sin mayor inconvcniente, porque
«rfrcccn cquidad y, cn escncia, g,cncran la mcdianería.
661
NI.]RIO GONZÁLEZ LINARES
49I. DEI.INICIÓN
Iil mótodo clicláctico, adoptaclo cn el prcscntc trabajo, enseña quc la
clefinicicin c{e un detc.rminado instituto jurídico, por ejemplo 1a medianería,
clcbe scr claborada y propuesta cuando ya se ticnen las nocioncs g,enerales
c1c la institución objcto dc la definición, pues formularla o elaborarla n
¡triori, no proporciona una integ,ral coffnosccncia del objeto de cstudio.

I'ara nosotros hay medianería cuando una pluralidad dc pcrsonas
cjr:rcc la copropiedad sobrc bienes comunes consistentes en cercos, muros,
z,anjas, alambrados, pareclcs o similares, que sirvcn como hechos
matcriales clivisorios entrc prcdios urbanos (o en el ámbito rural) contiguos
o colinclantcs. 'I'ambién podcmos definirla afirmando que se trata dc un
moclo cspecial dc la copropicdad que tiene por objeto bienes comuncs quc
separan matcrialmentc dos predios colindantcs con part-'dcs, cercos,
z,anias, v otros análogos, en la quc participan una pluraliclad cle personas
naturalcs o jurídicas.
Irl Cócligo Civil pcruano, no couticnc un clispositivo quc nos alcance

una clcfiniciór-r lcg,al clc mediancría, su reguiación sc limita a los artículos
994 a 998. Si volvemos nuestra mirac'la ai clerecho civil positir.o comparaclo
tcncmos el artículo 2717 dclCócligo Civil arger-rtino, que scñala: ,,Un muro
cs mcdiancro y común de los vecinos de las hereclacles contiguas que 1o
han hccho construir a su costa en cl límite scparativo dc las dos heredades,,.
La norma señalacla nos da a cntender claramente quc el bien medianero es
dc naturalc.z,a común, cntre los propictarios-vccinos.
llxistcn leg,islaciones quc rcgulan la medianería como si se tratara de

la scrvidumbrc como lo hacc cl Códig,o Civil Chileno (artículo 851) e
i¡lualmcntc cl Código Civil francés (artículo 652).'l-ratan la medianería
junto a la reg,ulacirin dc la scrvidumbre, como tambión 1o hizo -en su
oportuniclad - nuestro Cócligo Civil c1e 1852 (artículos 1138 a 1145).
Sc critica la rcg,ulación normativa dc algunos Códig,os sobre la

mccliancría cuanclo es tratada dentro de Ias servidumbres, porque todavía
sc prctc.ndc afirmar, ,,que la medianería es una serviclumbrc que en virtud
dc clla los dueños dc dos predios vccinos, esto cs, contiguos o colindantes
están sujetos a las obligaciones recíprocas, se manifiesta alg,o quc en cl
ht-.cho no cs servidumbre, porquc la reciprociciad de csas obligacioncs cs
contraria a la idca de un gravamcn que afccte a utto de los prcdios en
662
I-A COPROPIEDAD
utiliclad dc otro prcclio, una limitación del clominio clcl propictario de uncr
cle k;s predios c¡uc procluzca un benefici<¡ o aumcnto en cl clominio de otro
prcdior383. Asimismo se deline que la medianería es ,,la copropiedad con
indivisión {orzada quc existe entre los dueños de los prcdios colindantes
rcspi:cto a las cercas o murallas que los separanr38a.
Nucstra dcfinición, líneas arriba, incluye cl objeto común y la

varic'clad clc cómo se pueclc matcrializar el clemento divisorio. Además, cs
dc rc'saltar, quc nuestra lc¡,,islación civil cuando se ocupa de la mccliancría
Ia involucra cn la regulación rJe la copropicclad como lo haccn, t--ntrc otros,
cl Códi¡,o Civil argentino (artículo 2710,2717) y el código Civil c1e Ilrasil,
en vigcncia desde el 11 de enero dc 2003, que legisla la medianería en cl
Libro III, clcl Dcrccho dc las Cosas; Capítulo VI, l)el Condominio; Sección
Scg,unda, Del Condominio Necesario, artículos 1327 a1330.
492. PRHSU¡{CIÓN DI] MHDIANERÍA
La práctica nos ha enscñaclo quc no sc dcben confundir Ios conccptos

dc parcd o muro divisorio, con el dc parcd mcdiancra. Se cntiende cle
manel'a gcnc'ral que cl elemento material que separa clos predios contiguos
clc naturalczaurbana cs la pared o muro construido con una estructura dc
cimcntación (sub suclo) v sobre cimentaciórr (sobre suelo), cle la cual se
crigc la parcd o muro, cn un ancho determinaclo v sobre tocla la longitud
(horizontal cn Iínca rccLa o sinuosa) v altura (vcrtical) necesarias.
l,a parecl o muro p-ruede pertenccer solo a uno de Ios colinclantes, por
cncontrarsc ubicado cn su propio terrcno y habcr hecho óstc toclos los
grastos cn su construcción, entonces estamos ante una pared indcpendientc
cle toda injcrencia del otro colindante
-ya lo hcmos clicho- toma la
dcnominación dc pared o muro divisorio, porque no hay copropicdad.
383 Cr-,rr«¡ S<¡r.,tn, l.uis, ob. cil., pp. 85-86.

3U4 Sou,rr¡nlr,'e UNurrnnircA, lVfanuel, ob. cit., p. 85. C,rsr,.rNrt».r, J. Ii., scñala cluct «¿l
colrdonr itrio con indivisión forzosa se le conoce tanrlriérr bajo el r-ronrbre de mcdiarreríar,
v adcntás agrega "quc cl derecho de cada comurlero o copartícipe no cstá tantpocc)
r-rratcrializado, al ig,ual quc cr1 el condol'ninio nornral; sc exticndc a toda la párcd,
ccrco o zanja',, ob. cit., p.523. Lo esetrcial en la medianería frente a la coplopiedacl
trornral, está en que ésta no sc presurne, en canrbio la presencia dc un r-rruro o cerca,
rápidamcntc tros hace presur-nir quc sc trata de medialrcría; csto es, ol rtruro entrr: clos
prcdios contiguos, se prcsumcl-l colrlLlles, salvo prtreba cn contrario (itn'is tanttutt).
663
N.'Iilt tO (ION7-AI-IIZ LINA 11 trs
Pcnt si la línca divisoria cntrc dos prcclios contiguos cstá determinacla por
una parecl o muro lc.vantado en terreno de ambos colinclantcs v construídct
c-on cl aporte cconómicct dc ambos, cntonces estamos ante una típica
copropicrlad espccial llamada mcdianerÍa, cn 1a cual los copartícipes
ticncr-r clr-'rt:chos y obligaciones muy peculiares. Sin embargo, toda parecl,
muro, zanja cl cerco, lcgalmentc se prcsume que pertcnccc a ambos
colinclantcs o quc cs bien común, micntras no se prucbc lo contrario. Sc trata
de una prcsur-rción lcg,al lrrris ttutlttttt, o tambió'n conocida com() prcsunción
rclativa, reg,ulacia por cl artículo 99zl del Códig,o Civil, t-'n cuanto cxprcsa:
,,l,as parcclcs, cercos o zanjas sit'uados entrc clos prcdios sc prcsumcn
c()muncs, micntras no se prucbc lo contrario,,. Si al¡rruicn prctencle ale¡,ar
qui: la parccl o muro que separa dos predios colinclantcs no cs mcclianera,
clc.bc probarlo, y solo así sc habrá dcstruiclo aquclla prcsunción.
493. T.UHNI.ES DE I,A MF]DIANI]RÍA

'
['cntlrnos las siguientcs:
493.1. t.A t.l'\'. Para la let, la mccliancría cs 1a copropicclacl c1c tocla

parcd, ccrL-o o zanja que clividc dos inmucblcs contiguos como t-t-tr:c-liancros.
Son bicrrcs quc perteneccn cn común a ambtts colindalrtcs; hipritcsts quc
solo cstá supeditada a que sc dcmuestrc su faiseclacl, cs ciccir, cttn prucba
cn «:crntrarir'¡ -ittt'is tnttttntt - (artícuio 99.1clcl Cócli¡,,o Civil).
493.2.1.4 CONST'17-UC1ÓN/ COi\*y1,NCIO¡,rAL DL t.A Ml.I)1^rN¡,It i,q. l.a

mcdianería también se pucde ori¡,inar por acuerdo convencional o
voluntario cntre los propietarios cle ambos preclios colindantcs. Ill acto
vclluntario clc los constituyentes de la mcdianería, ante todo es cl ejcrcicio
clc la libcrtacl con la quc sc ejercen ambas propicdacles conti¡1uas.
La constitución de la mcdiancría con preferencia pue-'clc tttor¡1arsc

por cscritura pública con el propósito dc que sea posiblc su inscripción c'n
los Ilegistr<ts Públicos, cn garantía frentc a tcrceros. El acuerdo contractual
clcbc contar cn lo posible con un contenido muv ciescriptivo: a) en 1o que
corresponcla a la cstructura dc la pared mediancra, estableciendo la
proporción económica con la cual debe participar cada colindante, que
g,encralmentc es con el aportc conjunto o a mcclias (al cincucnta por ciento),
y; b) cn lo quc corrcsponda al árca dc tcrreno que dcbe ocupar la pared, los
matc.riales a emplearse, los ¡,astos en la construcción, etcótera, c1c tal
man€-\ra que no exista discrcpancia sobre la participación clc los mcdiancros.
664
I,A COPROI)IEI)AI)
500. r,^ A|)QUIS|CIO¡/ 1'ltOPOttClO¡J^1, I)1,, LA PAI<F,D MfDl^¡Jt_-RA.

Ilajo cstc rubro nos ocupamos dc la adquisición proporcional cle la parccl
divisoria construicla solo por uno c1c los colindantes. Esta fucntc de
la mcclianería existc cuando originariamcnte la pared o muro divisorio
- cntre clos predios colindantes - perteneció en su totalidad solo a uno dc
los colinc-lanti:s. Pcro por acucrdo de ambos propietarios colinclantcs pueclc
tr¿lnsformarsc csa parcd divisoria cn parecl medianera c1e conformidacl
con cl artículo 995 del Códi¡,,o Civil, clut-. a la lctra clice: "Si la parccl que
scpara los prcclios sc ha levantado en terrcno de uncl de ellos, el vecino
puedc obtener la medianería pagando la mitad del valor actual cle la obra
y clcl suelo ocupado. Iln tal caso pucde pcclir la supresión de todo 1o que
sca incompatible con cl clcrecho que lc da la mcdiancría».
493.3. L.4 PRI,SC/<|PCIÓN ADQU\SLI'|VA. La pared o muro divisorio

entre dos predios puccle transformarse cn mcdianería por cl modo
orig,inario dc adquirir la propiedacl mccliante la prescripción adquisitiva o
usucapión dc conformiclac'l con cl artículo 950 clel Cóciigo Civil. 'l'oclo cllo,
bajo los prcsupucstos v ias conclicioncs ya trataclas, cn su lug,ar, sobre la
usui:apión.
494. BIENES SUSCF]P'I'IBI,ES DE MEDTANF]RÍA
Irl cpíg,rafc puc{o l-rabcr sido formulado bajo la si¡,,uicntc prcg,unta,

¿Sobrc qué bienes rccae la mccliancría? Ncls parece necesaria esta pregunta,
para difcrenciar el bien común que tiene como objeto la copropiedad
¡lcncral u ordinaria dc los bienes que ticnen por objcto la mcdianeria,Ia
cual cs consiclcrada como una moclalidad especial de aquclla.
l,a parecl o muro mcdianero juríclicamcntc sc configrura como parte

integrante - para al¡,,ur-ros cs acccsoria - dcl bicn principal - el preclio -
(artículo 887 del Código Civil), es decir, como bien que no se puecle separar
clel principal sin alterar su estructura (destruir, cleteriorar, etc.).
Por otra parte, los bienes sobre los cuales se constituye una mcdianería,
por su propia naturaleza, configuran el carácter forzoso de ésta; 71. gr., u'na
parcd, un muro, una zanja, un cerco u otro análogo, que esté ubicado en la
línca divisoria de ambos preclios. Las zanjas,los cercos en g,encral - estacados,
alambraclos, ccrcos vivos (plantacioncs), etcétcra-, o los sig;nos naturales
inconfundibles -arroyos, ríos, caminos, cerros, etcétera -, son divisorios
665
NI:RIO G ONZ AT,F,7- I-IN ARES
propiamcntc cntrc los funclos rústicos, cn cu)'a definición lindcral opcra

con pcrtinencia la pretensión de deslinde total o parcial, que puede scr
ju d ii:ia I o cxtrajuclicial.
49s. Dil.'ERENCTAS y SEMTIANZAS ENTRE MFIDIANIRÍA, SHRVTDUMBRE

Y COPROPIEDAD NORMAI,
495.1. I)IITIIIIINCIAS
Para clctcrminar las particulariclades cle cada una -nrcdianerÍa,

sc'rvidumbrc y copropiedad-, proceclemos a claborar las difercncias
cxistcntes cntrc cllas dcsde el punto cie vista práctico y legal dc la manera
si¡,,uicntc:
495.1.1. MEDIANERíA:
a. Iis copropicclad cspccial, quc tambión sc conocc como mcdiancría
(artículos 994 a 998 clel Cócligo Civil).
tr. Iin i:lla no cxistc predio sirvicntc v prcclio clominantc, como cn la
scn iclunrbrc (artículo 1035 clcl Cóclig,o Civil).
c. Irs una copropicclad perpctua o forzosa (artículo c)91a998 cicl Cócligo
Civil).
c1. Sc pone término mediante acuerclo, renuncia o el no uso (artículo 998
dcl Códig,o Civil).
c. No opera la prctensión dc división y partición (artículo 994 clel
Cóclig,o Civil).
f. La prcsencia clc la mediancría crca la presunción iuris tmthtttt o
rclativa (artículo 994 cTcl Cóclig,o Civil).
495,1 .2, SI]R VIDUMI}RII:

a. Constituye un gravamen que se hace entrc dos preciios contig,uos y
cle. propietarios difcrentes (artículo 1035).
b. I:xistc un prcclio sirvicnte y otro dominantc (artículo 1035 clcl Código

Civil).
c. Sc trata dc. un dc.recho real sobrc bien ajeno (artÍculo 1035 dcl Cócligo
Civil).
666
I-A COPROPIEDAI)
cl. No c.xistc ninguna clasc de copropiedad o comunidad cle bicncs

(artículo 1038 clel Código Civil).
495.1.4. COT'ROI'TLDAD NOIIMAI :
a. Irxistcn propiamentc cuotas icleales de los copartícipcs sobrc cl t"rien

cr;mún (artículo 969 clel Códig,o Civil).
b. Sc pucde pactar la indivisión solo por el pTazo clctcrminaclo por la ley
(artículo 993 dcl Ctidigo Civil).
c. Nacc dc la lery, cl convcr-tio o nnrtis cnusn (arlic-ulos 660 y 969 clcl
Códig,o Civil).
cl. Concluyc por clecisión de cualquiera de los copropiertaricls o del
acrecdor dc uno dc ellos (artículo 9U4 dcl Códig,o Civil).
c. Se cxting,ue por causales cstablecidas por ley (artículo 992 dcl Códigcr
Civil).
f. La copropic:clacl gcneral no se prcsumc, provienc cle actos o contratos,
elcbc probarsc (artículos 660 y 969 c'lel Código Civil).
.+95.2. SIIMI|JANZAS
a. '['oclas son dc naturaleza rcal.
b. I'ucden naccr por convenio o por la lcv (artículos 969 y 995 clcl Códig,o
Civil).
c. Por su ubicación legislahva, toclas cstán reguladas en el Libro V, dc
los I)ercchos Reales del Código Civil.
d. Iln la mediancría, el dr:recho de cacla copropietario, al igual que er-r la
copropicdad normal, no está materializado, se cxticndc a toda la
pared (artículo 669 dcl Cóciigo Civil).
496. DERECHOS Y OBI,IGACIONES DIi LOS MEDIANEROS
496.1. I)I1I{IrCI'IOS
A la prcg,unta ¿cuáles son los derechos dc los mcdiancros?, cl Códig,o

Civil no rcspondc, pues no establece expresamente cuálcs son los dercchos
quc tienen los copropietarios-medianeros. Pero si cscudriñamos Ia
normatividad que rcgula la mcdianería podemos obtener que los derechos
cle los mcdianeros, son:
667
NITRIO (IONZAr.['Z LIN Allhs
Colocar o apovar cn la parccl medianera tirantcs o vi¡',as horizontales

o vcrticalcs, cuiclanclo no invadir el espacio aéIe() dc la propieclacl del
colinrla ntc (artículo 996).
) Scrvirsc cle la parccl mcdiancra sin causar detcrioro (artículo 996), t'.
gr., la parccl dc una habitaci(rn.
3 Levantar la pared mediancra o aumentar su altura, por cuenta y
colindantc (artículo 997).
rics¡1cr clcl
I)crccho a la obtcnciórr o adquisición dc la mediant-'ría pagando la

mitad dc1 valor económico actual cle la obra y del tcrrcno ocupaclo
(artículo 995).
I,cclir a su co-mccliancro, una vez adquiricla u obtenida la mecliancría,
la suprcsión de todo cuanto sca incompatible con cl dercclro quc lc
otorga la mcdianería (artículo 995).
496.2. OBLIGA(IIONIS. l-a mccliancría c--rca cn 1os mccliancros las

ol-rl i¡1a cio nes si ¡;-u icntcs:
1. No puetclcn at-rrir ventanas, clarabovas, pucrtas, cn la parttcl nrttcliattcra
(artículo 996).
2. Contribuir colr los gastos prorrata c1t: 1a ct'rl-tscrr,,aci(ln, reparación o
a
rccollst.rucción clc 1a parcd mediancra (artículo 998)'
3. Abstencrsc de obstaculizar o impeclir, al otro colindantc mcclianero,
el uso v p,oce al que ticne derecho.
497. O1-IIAS ITOI{MAS DIj INDIVISIÓN

Ill
orclcnamicnto jurídico civil Peruano, tambión contt"mpla otras
frrrmas c1c inclivisión (distintas a la mcdiancría); así, tencmos: la casa
habitación cle1 cónyug,c supórstite (sobrevivicntc), el patrimonio familiar y
la indivisirin clc Ia cmprcsa. Vcamos:
498. CASA HABI'TACIÓN DI1 CÓNYUGE SUPÉRS'I'I'TE
inclivisión forzosa, cuando se cla el caso del

Sc prescnta, esta clase de
clcrccho a Ia habitación por toda la vida del cónyug,i: supérstitc' La
rc¡lulaciór-r lcg,al contcnida cn cl artículo 731 del Código Civil, exprcsa:
,,Cuanc1o cl cónvugrc sobrevivictttet Concurra Con otros hcrederos V sus
668
I-A COPROPIEi)AD
clcrcc-hos por concepto dc legÍtima y ganani:ialcs no alcanzarcn cl valor

r-rec:esario para quc sea acljuclicacla 1a casa-habitación en quc cxistió el
hog,ar conl.u¡,,a1, clicho cón1.u¡1o podrá optar por cl clcrecho cle habitación
ur forma vitaiicia V gratuita....»
499. IILIIMIrNTOS: l.a configuración jurídica c]e Ia inclivisión forzosa

clc la casa habitación cli.,l cónyug,e supórstitc, requierc clc cicrtos clcmcntos,
c¡uc al mismo tiempo nos mucstran cómo se operativiza lo c¡ut: scñala cl
r{isposi ti vo transcrito; teuemos:
a. La conc-urrcncia a la herencia clcl cónYugc sobrcvivicnte conjuntamctrtr:

con los clcnrás hert'clcros.
b. La insuficicncia dc los derechos clel c(rnyugc supórstitc a la lcgítima
v g,anancialL.s para alcanzar alvalor ncccsario para quc sc lc acljuclicluc
la casa l-rabitación cn la que cxistiti v viviti cl hogar conyu¡1a1.
(,-. Illr cl caso prcccclcnte el cónvuge supórstitc puccle optar por la
altcrnativa cor-rstituir cl clcrccho de l-rabitac-ión cn forma vitalicia y
c1c
¡lratuita, sobrc la casa-hogar.

rl. Ilstc dcrccho optatir,.o clcl cónvuge' sobrevivicntc dcbc rL'cacr sobre la
clifcrcncia existentc entre el valor clcl bicn l' cl clc sus dcrechos por
conct:pto de le¡iítima v ganatrcialcs.
(-.. I jsa difcrcncia cle valor cxistcntc afectará la cuota clc librc clisposición
clcl causante y, si es ncccsario, la rcscrvacla para los dcmás hcrccleros
cn propol'ción a los dcrc.chos hercditarios dc óstos.
l. Iin cuarrto a los otrt¡s bienes
cle la hercl-rcia se proccclcrá a la divisiór-r
entre los clcmás hcrcclcros, dcsdc lue¡,,o con la cxclusión clci cónyug,c
sup(:rstitc.
g. Si el ctinyug,c sobrcvivicnte clccide opLar por la casa habitación,
t¡bviamcntc sobrc' estc bien se suspencle la clivisión y partición -
entra cn indivisión - micntras durc cl derecho dc. habitación o la
vicla dcl cónvu¡r,c.
5OO. P{I.RIMONIO T.AMII,IAR
Sc cr-rcucntra normado por los artículos 4tl8 a 501 clel Ctidig,o Civil.
Iin el Códig;o Civil abrogado se le clcnominó hogar dc familia.
669
NI:I(IO (IONZALI]Z LINARES
501. Irl.IlMIiN'l'OS. Proccdc constituir csta clase c1c inclivisión cuando

ticnc com«r objcto:
1. La casa Jrabitación de la famjlia; v,
2. Un ¡rrcclio clestinaclo a las ac-'tivicladcs agrarias, la art.esanía, Ia
inclustria o el comcrcio (artículo 489 del Cócligo Civil).
3. Las pcrsonas que pucdcn constituir patrimonio familiar se hallan
taxativa v cnumcrativamcntc consignadas cn el artículo 493 clel
Ctidi¡,,p Cir,il38s.
502. INDIVISIÓN DI],I,A EMPRESA
Irsta forma clc indivisión se da cuanclo cl testador en cl acto dc su

última voluntad, instituve la inclivisión c1e cualquiera de las cmpresas que
intcg,rcn la masa hereclitaria. Ilsta clasc dc irrdivisión obviamcnte es solo
por acto tcstamentario. Hs clc caráctcr tt-.mporal, con una cluración lcgal clc
hasta r:uatro años. L.o quc no pcrjuclica cluo los heredcros sc clistribuvan
normalmcntc las utiliclaclcs dc ia cmprc.sa.
Iil prcccpto conter-rido en cl art'ículo 8-16 clel Cóc1i¡io Civil, en su scg,uncla

partc, prctcnclc rcgular la inclivisión cle las Lrmpresas agrarias, cuanclcr
cxpr()sa: ,,'l'ratánc'lose cle explotaciones agrícolas Y ganacicras se estará a 1o
disprrcsto por Ia ley c{c la materia,,. Pero ¿cuál icv?, si el lcgislaclor ha
olvic-lado cntrc¡,,arie al agricultor o criaLlor, su leg,islacicin cspecial, modcrna
v actualizada, fior ejemplo, sobre cl tratamicnto legislativo del empre,sario3s6
Irl al'tículo 493 del Códi¡,,o Civil cstablece qurr:nes puec'lerr constituir patrinronio
fanriliar: l.Cualquieradeloscór'rl,ugessob¡cbicnesdesupropicclad.2. l.oscónvuges
de común acuerdo sobre bienes de la sociedac1. 3. El paclre o la nradre que hai'a
cnvir¡clado o sc haya divorciado, sobre sus bienes propios.4. Ijr-rtre padrc y la nradre
soltt:r'os sobre bicnes de su propieclad. 5. Cuaiquier persona dclrtro cle los límites er-r
cltrc ptrr:da dor-rar o disponer libreniente en testalnelrto.
3áJ6 lrl Cócligo Civil italia¡ro, cr1 sLr articulo 2082, definr. quien es er-npresario: "Iis
enrprcsario cluien cjercita una activiclad ec-onórnica organizacla con firralic]ad cle
proclut'ción o de intcrcar-nhio de bierrcs o de servicios,,. Ill agricultor es típico
t'rnprcsario pucs mancja toda urra urridad cconór.lric¿l r,'de producción: tlcrra agrarra
cor'¡ro instrull-rento cle producción cle seres vcgetaies y anirtraies, invcrsiór-r dc capital,
trabajo agrícola. Se organiza para las diferentes laborcs agricolas. Ante todo ers
¡rroductor de biencs vitalcs para el consuuro ltul.nano v de scrvicios (cjenrplo, la
l-loricultura), toclo ello corno actividad prinraria, v conlo actividad secundaria ejelcita
actividad a g,roitrdustrial r,' a grocomercial.
670
LA COI)ROPII:DAI)
agrario y Ia empresa agraria387, o sobre los contratos agrarios como

constitutivos rlc toda empresa agraria, la posesión y propiedad agrarias, la
copropiecla d agraria, etcétera.
Lo quc se quiere expresar es, que cl hombrc del campo exige una
lcgislación especial que contcnga una efcctiva sistcmatización c1e la
nrrrmativiclaci i r¿s agraria, c1c acurdo a la realidad agraria del país, y quc
supcrc, clcsde lueg,o, aquclla redacción clcl dispositivo señalado - dcficiente,
por rccogcr una conccpcirin dc 1o agrario, totalmente obsoleta-, v la
cquivocada crccncia del legislador de que solo hay actividacl agraria cn
cultivos y g,anados. Para esto, cs neccsario considerar el pensamiento
juríclico sobrc cl dcrccho agrario moderno, a partir de la información
cit:ntífii:a clc Ia teoría de la agraricdad del italiano Antonio Carrozza.
187 lrl Código (livil italiano, cn su artículo 2135 clefine: a) quien es el emprcsario agricola;
b) Ias actrvidadcs agrarias prirrcipales o esenciales; y, c) las actividades aglarias concxas,
\¡canros la nomra: "lls er-npresario agrícola quien cjercita una activiclad dirigida al
cultivo dr:l funclo, a la silvicultura, a la cría de g,anado v actlvidacles concxas».
Aclcnrás señala: .Se considcran conexas las actividades dirig,iclas a la transformación
o a la cnajcnación cn cl ejercicio nomal de la a¡,,ricultura". F.sta última partc irrdica
que cl cjcrcicio normal de las actividades agrarias conexas (la ag,roir-rdustria o la
agrocorrrcrcialización) son Ias que están a cargo del r-nismo productor o criador.
La influcrrcia de [o agrario cs urevitable cuarrdr¡ se lrabla de polítrca a¡,,raria, econontía
agraria, [c¡lislación agraria, sanidad agraria, biotccnología agraria, a¡r,roalinrentación,
bioseg,uridad ag,raria, agriculfura ecoambiental, comercio agrario, agrocxportaciór-r,
justicia ag,raria, etcétera.
Vtiasc todo sobrc la propiedad agraria, (lc¡NzÁr.l,z Lrx,rnls, Ncrio Drrzcllo tgrario
confuntportínco t¡ derccho crzrll, San Nllarcos, Lima, 201l.
671
t--
sÉpuMA PARTE
TITULO I
LA PROPIEDAD AGRARIA
503. I}REVE ADVI]R'I'I]NCIA
Irn cl cstuclio o tratamiento de la propiedad quc nos ha ocupado

-hasta
aquí- no habría complctez, si no penelramos en una dc las propieclades
clc cxtraordinario contenido económico, (procluctivo de bienes útiles para
la vida clel hombre y su patrimonio), social y ambicntal, de gran injerencia
cn cl clcsarrollo cconómico y productivo de cualquier país, cstamcls aludienclo
a la propicdad ag,raria. Ilsta forma cle propiedad en nuestro país se prcscnta
al mundo sobre la base histórica que tiene proveniencia de una las grandes
civilizaciones de América, como la Inca, propiamente de una cultura
funclacla cn la agricultura. En consecuencia, cntre las diversas formas de
propicdacl, quc alude cl artículo 60 de la Constitución, está la a¡1raria. Si
csto r-.s así dc cvidcnte, cl ius realista quc se precie de conocer el sistema de
los clerechos realcs no puedc preterir la difusión del conocimiento de la
propicclad especial agraria, pues no asistimos más a una concepción sing¡lar
clc la propiedad (fenómeno quc duró hasta principios del siglo XX), sino,
a una plural: el de las propiedaclcs. Pasemos, entonces, al tratamiento clc
la propicdad ag,raria, advirtiendo que avala considerarla en nuestro estudio,
no solo por su novedad y extraordinaria trascendencia de su contenido
patrimonial, sino, particularmente porque corrcsponde cliferenciarla dc la
civil, en tanto es frecuentc su confusión con ella (utfrn526).
67s
NERIO GONZALEZ I-INARES
504. GENERAI,IDADES
a. Consumado el tránsito c1e la propiedad a las propieclades, por
esfucrzo inicial de Josserand v I']ugliatti, no fue cxtraño que cn
nuestra Constitucirin se reconozca la existencia de diversas formas
dc propicdad v de emprcsa, cn cuanto cxprcsa que: "i.a ccottonin
nnciottnl stslenln en ln coexistencin de dit,ersns fornms de proptednd y dc
se
eiltpresn» (art. 60).
b. 'l-odo fenómeno
el iurídico, social, económico, humanístico, ambiental,
tccnológico y cicntífico, por cl cual también transita la propiedad
civil o gencral, motivaclo por el surgimicnto dc cliversas formas
cle propiedacles e impulsaclo por el rnismo derecho civil al resultar
conscicntc de su insuficicncia para seguir rcgulando las nuevas
propiecladcs, como 7a agraria, ha permitido la promulgación c'le
leycs espocialcs para la rcg,ulación dc las divcrsas "propieclades".
I-o clicho ticne mavor connotación jurídica si comprcnclcmos quc. las
clifcrentes propiedacles especiales tienen, cada una, una clctcrminacla
clisciplina juríclica que la estudia v regula, así tcnemos que cl c-lcrccho
industrial rcgula la propiedad industrial; el derecho minero regula la
propicclad minera; el derecho de aguas regula la propiedad clc aguas;
el clcrccho agrario regula la propieclacl agraria, el clerecho comunal
reg¡la 1a propiedacl comunal v nativa, etcótera.
c. Iln nucstro mcdio -lo clijimos- cl tratamiento clc .,las propieclades,,
emerge desde cl arhculo 60 de la Constitución clel Estactr, encuanto nos
hablacle dit,ersns fontuts de propiednd. Sienta el principio constitucional
quc ,,La economía nacional se sustenta en la cocxistcncia dc
diversas formas de propiedad y de emprcsa». Y, si hablamos de Ia
propiedad agraria, es de una de las formas a las que alude la norma
constitucional y Ia encontramos como derecho fundamental cn el
artículo BB cle la Constitución (1993), con nombrc propio: propicclacl
agraria (propiedad de la tierra agraria).
cl. En Io que corresponde a la propicdacl agraria, cs cvidente, que el
desarrollo del hecho técnico de la agricultura, y por cnde de la ciencia
dcl derccho agrario, ha detcrminado quc el tratamiento científico v
normativo de la propiedad agraria, esté establecido y ajustado al
objeto del derecho agrario en la concepción dcl critcrio biológico
de la actividad agraria o del ciclo biológico de proclucción vegetai
o animal. De esta manera la propiedad agraria se hal1a marcada con
676
PR()PIEI)AD IlSPIICIAI
cl scllo indclcble dc la ag,raricclad, quc la hace típicamcntc agraria v

cspecial.
o Iis imposiblc un tratamiento jurídico absoluto de las difcrentes
formas dc propieclad de las que habla cl artícu1o 60 c]e Ia Cor-rstitución
clcl listadcr, .,de allí quc rosultc cicntíficamcnte prcfcrlble btLscnr
Ios conceplos rlc lns propietlalcs cn vcz c1e 1a propictlad. Irstc rccurso
mctodológico favorecerá la obtención clc un criterio más profunclo
y mcnos absoluto. Lo dicho no rmplica ning,una alLeracicin sobre
la concc¡-rción individualista de la propieclacl subrayaclo por el
libcr¿llismo clc. las propias leyes fundamentales, aunque atcmpcrada
por cl intcrés público sobre todo cn los bienes dc proclucción [tierra
agraria]. Las nucvos formas de propiedades que han surg,iclo v
surg,irán obligan al jurista errcontrar las conceptuaciones cicntíficas
cn función clcl dcstino dcl bien objcto clt: cacla propiedacl,,388. I Ioy sc
trata rlc buscar «ufl CoñCepto más concrctc¡ cn función clc su dcstino,
cacla vcz existe mcnos una propiec'lad cn abstracto,,38e. l-o cicrto es
qllc (<n() sc pucdc hablar de propicdacl, sir-ro clc propicdacles, cn
cfccto c.xistc una propieclad mobiliaria, inmobiliaria, rural o ag;raria,
urbana, dcl subsuelo, c1e 1as superficie o cicl vuelo, cle los montes, clcl
a?,ua, ctcótcra ),3e0.
t Irl clcrccho clc propieclacl g,cneral o común es propio c1cl dcreciro

civil. Situaci(ln que dcviene cn histórica dcscle su concepción
incliviciualista, sag,rarla e inviolablc, pcro somcticla a una mutación
388 Zt,i-trtxir, R., crr Ia prcsctrtaciót-r dcl Iibro [,Lt PropicLlud, Juricontro, lrunclar:irin
Intcmacional cle I)erccho Agrario Cornparado, Sarr José dc Costa Itica, 1983.
38c) V,u rn,n lir.,lt:-z.rr-n¡,r, Carlos, clrc,.. crf., p. 54.
Dcre
390 Jossrn,rsn, Louis, /)¿r¿:rJro... cit., p.376. La advertcr-rcia del autor, no cs nlenos quc
trascenclelttal para la cultura jtrrídica sobre la evolución del derecl'ro cie propicdac'1,
crcativo cn el advcninriento cle otras, z,. gr., la agraria. Errserió cl jurista francós cot-l
tatrta fcct¡rr<lidad clue
"es preciso hablar hov, no de propicdad, sino clc propiedades.
Oada catcg,or'ía c{e bicnes irnplica una forma de apropiaci<irr espccial ¡rara ella; no se
[icrrc sobrc tttra [ilrt:a rústica los urisuros dcrechos ilinlitados que se cjercen sobrc el
rtrohiliario, un libro, urr sorlhrero, un trajc, la propieclad clc una obra artística cs cosa
coln¡rlctanrct-rtc distinta quc la dc una casa o ur1 cargo, el dor-ninio público dcl Ustaclo
obcdcce a otros estatutos c¡ue los patrinror-rios privaclos (...) no hav propieclacl, ha1,
propicclacles pol'que cl interós de Ia socicc{acl exige c'¡trc Ias apropi¿¡l6ncs clc los bierrcs
sc sujctc a cstatutos cn art-t.tonía con los fines perscguidos, los cualcs varían nrucho;
cl clcrocho cle propiedad cs unr¡ cle los más flexihles v dc los urás variablcs clue figuran
cr-r las difcrenics iateg,orias jurídicas; su plasticidaá es infinita,, Lbítlutr, p.379.
677
NIIRIO GONZAI,EZ I,INARES
pcfmancnte compás de los avances culturales, técnicos y

al
científicos, genefando la misma propicdad civil o común la aparición
clc nucvas ,,propiedades especiales». Esta explicación nos conduce a
comprcnder que la propiedad genus, por su Propio carácter absoluto
y omnipresente en todo el quehacer patrimonial de los hombres, es
la causante del nacimiento de otras propiedaclcs, como la agraria,
industrial, mincra, comercial, etcótera. Dicho dc otra mal.Icfa, POr
su cxccsiva generalidad. Ils la misma propicdad civil o g,encral,
por su insuficiencia, la quc provocó la ruptura del derecho privado
civil, danclo paso al surgimiento de nucvas clasificaciones jurídicas,
como la especial agraria, erigidas sobre las fuerzas de las realidades
agrarias, sociales, económicas, ambientales y culturales, en toclos
los orclenamicntos jurídicos del mundo. En consecuencia, hoy sc
habla con tocla normalidad que hemos transitado de la propieclad
¡,;encral o unitaria a las propiccladcs
espccialcs, así en plural, entrc
cllas, la ag,raria. Desconoceria por el jurista, legislador o jur:z rcsulta
insostcniblc.
(t
t)' Irara ahonclar sobrc el tema cle las propiedacles ((precisamos tencr
en cuenta dos indicadores metodolÓgicos muv básicos, como soll:
El priilrcro, establecer claramcnte la distinciÓn entre ia propicdad
g,encral y las propiedacles "especiales", esto es, la presencia ¡uríclica
clc las propiedades a partir de la propieclad geiltts. Ll segmdtr, señala
1a afirmación del derecho agrario como disciplina jurídica autónoma
en los planos científico y normativo con leyes especiales propias,,3e1.
h. l.a propieclacl en la concepción plural de "propiedades" surgc cle
la cloctrina italiana con salvatore Pugliatti, quien se encarg,o de la
significación jurídica del surgimiento dc las propiedadcs para el
clelre-.cho civil. Sin embargo, sobre lanueva concepción de 1a propiedad,
cn el sentido que cxistían y existen propiedades, «ya era conocida
cn liuropa la doctrina de Josserand (1930), quien demostró de la
forma más sencilla que cada categoría de bienes, como consecuencia
cle las características que posec, conlleva una forma de apropiación
aclecuacla a su naturaleza. Sobre una finca rústica, no son ejercitables
mismos derechos ilimitados que sobrc
-prccisaba Josserand- los
391 (-,rnnozz,r, A., .l.a propiedad agraria en Italia", et¡ ScritLL... t:r1., p.934
PROPIEDAD ESPECIAI-
las cosas mucbles: la propiedad de una obra de arte cs algo totalmente

diferentc de la propiedad que se tenga sobre una casa o sobrc una
cmbarcación. No cxiste, por tanto, una única propiedad, sino varias,
porque interesa a la sociedad que la propiedad de los bienes sc
someta a estatutos que estón en armonía con los fines a los que sirven
y quc resultan tan diferentes según los casosr3e2. Ilesulta inexcusable
quc el jurista que investiga e informa sobre la propiedad general o
civil, Io haga sin rnvestigar ni informar sobre las diversas formas de
propiedad (hemos pasado de la propiedad a las propiedadcs).
ilesulta paradójico que el ius realista desconozca el saber cicntífico
y normativo de la propiedad agraria y de su inmensa trascendencia
patrimonial para el clesarrollo económico, social y ambiental dc
nuestro país u otro. En consecuencia cl jurista ius rcalista, el juez civil
o agrario, el legislador agrario, el gobernante, no pueden desconoccr
la propicdad ag,raria estudiada y regulada por la ciencia dcl derecho
a¡r;rario. Iin Ia prcsente obra estaremos informanclo en completez,
quc los clercchos rcalcs de la propiedad agraria y Ia propicdad civil o
comúr-r, no son semejantes, son propiedades disímiles.
I-a propicdad en el dcrccho civil patrimonial se halla analizada,

profunclizada, criticada, reconstruida y advertida en su conceptuaciÓn
(plural) c1e "propiedades,, fue difundida por distinguidos estudiosos
del árca civil (Vasalli, Josserancl, Messineo, I']ugliatti, Grossi,
I Iernández Gil, entre otros), en cuya profurrdización mucho tiene
que vcr el Derecho civil frentc a las ramas jurídicas que de é1 se
desprcndieron, reafirmando, que la propiedad yerurc o connht, por
razones cconómico-productivas, sociales, humanas, ambientalcs,
tuvo quc asumir la resignación de su necesaria mutación para dar paso
al sur¡r,imiento de nucvas propiedades, normadas por clasificaciones
jurídicas también nuevas, como la propiedad agraria, estudiada y
reg¡lada por el derecho de la agricultura, la propiedad industrial por
el dcrecho industrial, la propiedad mincra por el derccho minero, la
propiedad intelectrral por el derecho de autor, la propiedad comunal,
por el derccho comunal, ctcétera.
392 (i,rntozz,r, ¡\ntonio, Scrilfi... cit., p.934.
^7q
NI:RI() G()NZALITZ LINARIiS
k. frinalmentc, a morlo de cjemplo, debemos rccordar a los estucliosos

c{e los clerechos rL.ales, que el derecho civil úitimamente l-ra sufriclo cl
cleslrrcnclimicnto de la g,arantía mobiliaria bajo cl notlt?n h¡is ndereclto
rcol de gnrnntín nnbilinrin", para pasar a una g,arantía rcal cspecial. En
consccucncia por cl principio de legalidacl en Ia crcacirln clc los
clercchos rcalcs, hov, cl país cuenta con el ,,clcrecho rcal de garantía
mobiliaria,), sc trata de un derccho real especial (l,ey cspccial No
28677), con caráctcr tlansversal al opcrar para todos los biencs mucblcs
rcgulaclos por cualquicr clisciplina juríclica (agraria, minera, inc-lustrial,
comc.rcial, c.tc.) que sirvan clc g,arantía rcal para el cumplimiento c1c
una obli¡,,ación principal (crédito). Iil desprendimiento dc estc
clcr<tcho real de garantía mobiliaria obcdecc a ia exccsiva gcncralidacl
cicl propio elcrccho civil, cluc no poclía proct-'clcr con cspecificidacl a
reguiar diversas garantÍas mobiliarias, las cualcs en nucstro país
hal"rían abicrto complcjas formas rcgistraics asignacias a clistintos
t-ricncs muc.bles, ciicho clc otra manera, se l-rabía gcncraclo una
clispcrsión tic rc¿1istn)s para la inscril-rcitin clc las grarantías rcalcs
sobrc bicnes mueblcs, que el Cóclig,o Civil no ¡rotlía rcqular.
505. DE}.INICIÓN
Ilxistcn muchas definicioncs sobre la propicclad agraria; así, aquclla

qr-rc la consiclcra ..cl más amplio autónomo y sobcrano pocler quc se tict'tc
sobrc superficies aptas para cl cultivc¡, en función de la producción, dc la
cstabiliclacl ), dcl desarrollo, al servicio armónico c1c sus titularcs y clc la
con-runidadr3e3. Advertimos que la propiedad agraria recae scrbrc la
cstructura clel "suelo cultivable" (suelo, sobresuclo y subsuelo), cs clccir, la
ticrra a¡yarri¿r es lomada como un todo o err unicidad. Err materia civil (suclo
urbano) sucr-.clc toc-lo lo contrario porque la propiedad del suelo, sobresuclo
o subsuclo puede pcrtcnecer inclependientcmcnte a diferentcs titularcs.
Nucstro sistcma jtrrídico-constitucional concibe la tierra agraria

como el bicn agrario dc proclucción por cxcclencia; así, para el dcrecho
ag,rario perLralro cl concepto constitucional ,,ticrra,, ticnc un significaclo
ts¡-rccífico (artículo t3tl), clelinido le¡,almcnte por el artículo 2" de la ley
193 S,rrz J,rnqt:t,, Jr.ran, i., "l.a propiedad a¡,,raria,,, e'.'tt [,t ¡tro¡ticdrtrl, Juricer-rtro, San Josc dt'
(-osta l{ica,1983, p. 163.
680
PROPIEDAD ESPECIAI,
26505, L.n los términos sig,uientes:

"el concepto constitrrcional "tierras)) en
cI Rógimcn ,r\g,rario corresponde a toclo preclio susceptiblc dc tener uso
a¡,,rario...". Iil suclo agrario consiste en una capa de corteza terrestre
cornpucsta clel srrelo, sobresuelo y subsuelo, ert la que se integran las aguas
quc la ricgan, el clima, el aire, la topografía adecuada, las espc'cies arbóreas,
la flclra y la fauna. 'l'odos estos recursos naturales contribuven a haccr dcl
suclo un bicn procluctivo por cxcelcncia, por eso se le ha calificado como
la "máquina maravillosa de producción,3ea.
A ludimosa la ticrra a graria porr'¡uees sobreella qu c prcponderantemente

recae la propieclad agraria, es decir, en todas sus clasificaciones. Solamente
l¿r indicada franja cle la corteza tcrrestrc constituye ia llamada .,ücrra,
con aptitud agraria que debidamente delimitacla v organizacla para su
I
cxplotacirin económica se clenomina predio agario. Ifuecle decirsc, asimismo,

quc cl conjunto de los indicados recursos natrrrales renovablcs conformal-r
Ias ticrras trn scrrticlo amplio. Siendo así, para el derecho agrario, el conccpto
tit:rra implica cl suelo, sobresuelo v subsuelo, en uniclac{ inseparable. Desde
Iucg,o, si hablamos cle propiedad agraria es fundamentalmente con relaciór-r
a la ticrra, prirner bicn c1e producción, sin la cual no podríamos predicar la
propiedaci ag,raria. Así 1o ha entenclido e1 artículo 88 de la Constitución del
Irstado, concorclante con cl artÍculo 2'de la Le"v 26505.
5(16. NUES'IRA DEFINICIÓN. La propuesta definición c1e la c1c

propicclacl agraria se fundamenta, desde la dcterminación del objeto de la
cicncia dcl derocho agrario, en los tórminos siguientes:
Ln ¡tropierlnd ngrnrin es el institttto jurídico propio t¡ ruLtónonro

del dereclrct ngrnrio que confierc n st titulnr el podcr tttnterinl de
uso t1 disfnúe tlel bien mtrcble o ittttueble ngrnrio y el podar
firrídico de dis¡roncr r¡ reiuirtclicnr, [,s dereclrc ftndnnrcntnl,
rcgilndo ¡tor let¡es aspecinles, e itrfornndo por doctrinns, teoríns
y principios propios t¡ unn efectiun relsciótt tlel acto lnmmno cort
cl dcsarrctllo de un ciclo ltiológico, regetal o aninrnl, (agrariednd)
ctt ligazritr c:ott lns fuerzns de ln nnhtnlezn renot,nble, proyectndn
n ln prorluctitttdnd ngronnthientnl con un destinct cottuin: cl
consttnto lunnuo.
394 lrrc;,rt-i.r.r Aonr,rlzÉx, C., Dcre L:ltos t'cLrlcs tgtttrios, Jus Eclitores, l-ir-rra, p. 40.
681
NI]RIO GONZÁLEZ I,INARES
506.1. ANÁI-ISIS DT LA DIITINICION
I)c la definición propuesta se adviertc quc exponc con claridad y

cxactjtud los clcmentos constitutivos dc la propicdad agraria, como son:
a. Iis instituto juríclico ills real típico, autónomo y propio del derecho
agrrario.
b. Confiere al titular poderes materiales y jurídicos.

C. IIs derecho fundamental (artículo BB dc la Constitución del llstado).
d. Ilstá reg,ulado por leyes especiales (Decretos l,egislativos N"' 653 y
667, Lty 26505; Decretos Supremos N" 0048-91-AG y 017-95.AG).
o. irstá informado de doctrinas y principios especiales.

f. Ijstablccc la efectiva y eficientc relación dcl productor agrario (sujcto)
con la agrariedad.
t, La producción agroambicntal destinada al consumo humano.
De la definición propuesta y de sus elementos se desprenden las

prcguntas: ¿la dcfinición propuesta, o sus clcmcntos clespcjaclos, podrían
ajustarse a la dogmática y a Ia positividad clel dcrccho civil? r' ¿poclrían
aplicarse talcs elementos a la propiedad regulada por el clerecho civil? I-as
rcspucstas obviamente son negativas.
507. ¡.UNDAMENTOS DE I,A PROPIEDAD AGRARIA
508. CONS'I'ITUCIONAI,
Irn la Constilución dc 1993 el Iistado garantiza Ia propicdad privada

sobre la t'ierra agraria -Capítulo VI, Del Régimen Agrario, artículo [18-,
al exprcsar: "El Estaclo garantrza el derecho de propiedad privada sobre la
tierra en forma individual, cooperativa, comunal, autogcstionaria o
cualquicr otra forma asociativa...r. En consecuencia, la propicdad agraria
en la Constitución actual (1993), como en la anterior (1979), es consagrada
como derecho fundamental, y con nombre propio en cuanto aludc: <rderecln
de propiedntl priundn sobre ln tierrn,.
concepto constitucional "tierras», que contienc el citado numeral

I11
de la Constitución, ha sido dcfinido legalmente por el artículo 2" dc la Lev
26505, al expresar: «El concepto constitttcionnl otierrns» en el réginrcn ngrnrio
682
PROPIEDAD IISPE()AL
fi lodo prcLlio susceplible de tener uso ogrfirto,..". Al consagrarsc la

L'()ntpreflde
propicdad agraria como derecho fundamentaT ag,rario, trasciende con esta
rclcvancia juríc1ico-constitucional a los iurn in re nlicnn figraruts.
Antcriormcnte, al ocuparnos dc los fundamentos de la propiedad

ag;raria ya vimos la propiedac-l cn la Constitución, en csta oportunidad 1o
haccmos obeclcciendo al título «la propiedad ag,raria en el derecho agrario
poruano» con mayor incidcncia en lo constitucional y le¡ial; veamos:
1. Ilsta forma cspecial dc propicdad fue reconocida y consagrada en el
artículo 157 cle la Constitución del llstado dc 1979, al cxpresar: "El
I jstaclo g,aranliza cl derccho clc propiedad privacla sobre la tierra. . .
".
Irn la Constitución vigente (1993) también es consagrada como
clcrccho funclamental cn los artículos 8i3 y 89. El artículo 89 alude al
rcconr¡cimiento de la existencia lcgal con personería jurídica de las
Comunidadcs Campesinas y Nativas, así como también reconoce la
autonomía de dichas entidades y la imprescriptibilidad de sus tierras.
2. l,a Constitución peruana es mczquina normativamente al haber
dcdicado solo dos numcralcs a tan importante scctor de producción
v progreso para cl país, la agricultura. Se trata de un "llég,imen
A¡,,rario" fucra dc la realidad agraria del país; fucra dcl significado
social, cconómico, ambiental y cle soporte cle desarrollo sustentable
para cl país. Aquí es bueno rccordar que <(a todo país sc lc mide su
dcsarrollo en la medida que ha desarrollado su agricultura,, entonccs,
miremos nucstra a¡,,ricultura y tcndremos la rcspucsta a la prcg,unta
sobrc nucstro desarrollo. Para cualquicr país en desarrollo o
clc.sarrollado, la agricultura es el real soportc cle prog,rcso sostenible
e irrclicador cle su dcsarrollo social, económico y ambicntal.
¡. Si analizamos con detenimiento, tendremos quc cl reconocimiento e

institucionalización constitucional de Ia propicdad agraria, como
clcrecho fundamental, está cn el artículo 88 de la Constitución (1993),
cn cuanto exprcsa:.<... garantiza el derccho c1c propiedad sobre la
ticrra cn forma privada o comunal...,,. El concepto constituci<tnal
«tierra» cs definido por el artículo 2" dc la Ley N" 26505, con el tenor
(complcto) sig,uientc: "lr1 conccpto constitucional "tierras" en el
rég,imen agrario, comprende a todo predio susceptible de tcner uso
ag,rario. Iintrc o|ras están comprendidas las tierras de uso agrícola,
dc pastorco, las tierras con recursos forestales y de fauna, las tierras
683
NERIO GONZAI,I]Z LINART]S
cÍiazas, así como, las riberas y márgenes de álveos y causes de ríos y

cn general cualquier otra denominación legal que reciba el suelo del
tcrritorio peruano».
4. El artículo 60 dc nuestra Constitución -Régimen llconómico-
instituye "las propicdadesr, al cxpresar que «la economía nacional se
sustenta en la coexistencia cle diversas formas de propiedad y de
empresa». Una de esas propiedacles es la agraria. Iln consecucncia la
propiedad ag,raria peruana ostenta la garantía de derecho fundamental
descle la Constitución del Estado.
509. CIENTÍTTCO
T'cnemos hasta aquí el brcve saber sobre la cientificidad del derechcr

a¡,rario quc parte desde Bolla (1022) hasta Carrozza (1972) v de su
vertig,inoso desarrollo evolutivo-cicntífico actual, qut: sc aclvicrte cn los
ordenamientos juríclicos de mavor relevancia en el mundo (ltalia, Iirancia,
frspaña, Brasil, Argentina, México, ctcótera), que toma como punto cle
partida el g,ran descubrimiento del objeto iusagrario (Carrozza), en cuya
esencia vive la actividad agraria bajo el criterio biológico. En consecucncia,
cllo significa quc cl dcrecho agrario ostenta su invariablc v típica materia
asimilada directamente por la propiedad agraria. A ello se suma que desde
aquel critcrio biológico la actividad agraria reconoce su adherencia natural
en el ambiente, cl cual enriquece hondamente los fundamcntos dcl dcrccho
ag,rario.
Dcl parágrafo antcrior se infiere que el derecho de propiedad agraria

se halla informado desde el objeto científico del dcrecho agrario como
derecho real especial de producción como señala la agrariedad, tanto que
ésta resuelve cualquier confusión entre la propiedad agraria y la civil u
otra. Siendo así el fundamento de mayor fírmeza para exponer quc la
propiedad agraría no es propiedad civil, es la agraricdad.
Fundamentos científicos de cariz investigativo sobre la propiedad
agraria que corren en una serie de trabajos de investigación, u. gr., los
trabajos quc aparecen con profundo contenido científico del Maestrcl
Carrozza, en la obra Scritti di diritto Agrnrio (Edición del Istituto Di Diritto
Agrario lnternazionale E Comparato Firen ze, Italia, 2001), los publica dos
por 1a UMAU., los contenidos en la lliuista di Diritto Agrnrio (Italia),
etcétera, asimismo los eventos y las publicaciones de trabajos científicos
684
PROPIITI) AI) ITSPtiCIAI-
cscritos con vastedad en ltalia, Francia, Iispaña, Argcntina, Brasil, Costa

llica, Chile, ctcétcra. Ilviclcntemcntc no cs tcma nuevo cn el dcrecho
comparaclo, pcro 1o cs cn nuestro medio.
sr0. HcoNÓnflco
lin principio, cn cl Róg,imcn Ijconómico dc la Constitución antcrior
(1979) como también en la actual (7993), la propiedacl ag,raria sc halla
instituida, en sus cliversas formas (privada, cooperativa, comunal, u otras),
cn los artículos Bf3 y it9 de la referida Carta. Una regulación constitucional
mczquina, muy deficicnte frcnte al Rógimen de la Constitución de 1979
(artíctrlcrs 157-163) y lejana dc las rcaliclades que prcscnta la agricultura
nacional. Iisa mczquindad sc traclucc cn la dcficicntc rcgulación
constitrrcional para millones quc se dcdican a las activicladcs ag,rarias. Ill
Artículo 60 clc la Constitución cxpresa quc la economía nacional se sustenta
cn las clivcrsas formas dc. propicdad. Una dc csas propicdaclcs cs, sin
c1uc1a, la a¡yaria, por su hondo contcnido social, cconómico, procluctivo y
ambicntal. Situación que marca la importancia v prioridad dc la agricultura.
l,a función cconómica que cumplcn los institutos iusagrarios como la
propicclacl agraria, haccn cle ella, cl soporte económicct de mayor importancia
para cl clcsarrollo clel país, como en efecto así lo rcconocc. cl dispositivo
constitucional acotado. Sin duda, la propicdad agraria, es cl instrumcnto
juríclico cle proclucción ag,rícola, en el quc clescansa lc¡ cconómico, social y
an-rbiental que contiene y representa la cmprcsa agraria.
A nur-.stro juicio, todo agricultor, desde ya, €s emprcsario a¡1rario. l,a

razón'. aun cuando su actividad sea muy incipiente, no dcja dc manejar
una unidacl cconómica dc producción agrícola, es dc-cir, conduce la tierra
ag,rarier como un instrumcnto de rclevancia productiva, pucs en ósta sc
invicrten capitalcs, ejerce trabajo agrícola y se organi za para llcvar adclante
las difercntc.s fases de la explotación agrícola. A toclo cllo sc suma quc
asumc los ricsgos propios c1c la actividad agraria.'l'odo lo dicho nos rcvcla
un proceso dc explotación agrícolacon inversióncle capitalcsy organización
tócnica v profcsional para 1levar Ia actividad productivo-económica con el
cultivo cle vcgctales o crianza de animalcs proycctados a satisfacer las
nc'ccsiclaclcs humanas. Con el a¿lcgado que cl agricultor, no solo dcsarrolla
una activiclad cconómica, sino sobre toclo una actividad protluctiva dc
prcfuncla proyección social.
685
NEI1IO (}ONZAI.EZ I,INAI{I:S
Por eso sc dice que los bienes agrarios y la propiedad agraria son la
vida misma del hombre, expresión que encaja perfectamente en los fines
clc csta forma de propiedad. La propiedad agraria se erige - típicamente -
como un clcrccho-deber. O es el instrumento de actividad efectiva para la
cmpresa ayrraria.
5II. SOCIAI,
Iil tratamicnto función social de la propiedad no es nucvo, Pcro

cle la
sí lo es, cuando se habla respecto de la propiedad agraria, la cual desarrolla
una función social muy típica y relevante que se aclvierte desde cuando se
habla de Ia actividad agraria o de producción de seres destinados a la
exi¡r,cncia de mayor aprcmio que tienc el hombre: la alimentación diaria.
No existe activiclad productiva agraria que no esté destinada a la

vicla y salud de la persona humana sin disting,o alguno. Naclie pucde
prcscinc{ir dc lo que gcnera la propicdad agraria, o mejor, no cxiste cn la
tierra una sola persona humana que esté exenta de la alimentación veg,etal
función social quc se desplaza
o animal. Para nosotros csta es la fucrza dc la
dc la propicdad agraria. No existe un instituto jurídico, como la propiedad
ag,raria, que gcncre funcionalidad social en bcneficio dc los intereses
primarios dcl hombre, sin reconocer privilegios ni distingos. La propiedad
agraria cs activa, social, económica, ambiental 1' fuente básica de alimento
para cl hombre. Estamos ante la propicclad que rccae sobrc bienes
típicamente productivos o sobre el primer bien de producción que es la
tierra ag,raria -res fnryífern-,1o dicho no le pertcnece jurídicamentc a la
propicdad gcneral o civil; sin duda, solo a la agraria.
Se trata de una de las propiedades cle profunda prcocupación social

o dc scnsibilidad social y humana. La propiedad agraria ticnc la capacidad
dc act'uar con inhercncia sobre los seres vivos, vegetales o animalcs, con el
propósito dc su proyección social. l-o que se quiere explicar es que en el
clerecho agrario la funcionalidad social, económica y ambiental tiene
operatividad como un todo. En suma, la función social de la propiedad
agraria adquiere expresión superlativa por sel típicamente un derecho-
deber frentc a la vida individual o congrcgada de la persona humana.
686
PR()PIL-I)AD ESPI:(IIAL
5I2. AMI}II]N'IAI,
lln la propiedad agtaria poscsiva se tangibiliza la producción
ag,rícola, bajo el criterio biológico de Ia actividad ag,raria, en ligamen
inescindiblc con cl acto culLural del hombre que controla el uso racional de
los rccursos naturales renovables. Si esto es así, en la actividad agraria
nunca cstuvo auscnte cl cuiclado y el respeto inherente a la naturaleza
proc-luctiva por parte dcl ag,ricultor, quicn siempre fuc y cs conscientc dc
que su intervcnción en la actividad productiva cs cic rcspeto y cuidado
ambicntal frentc a los bienes que cultiva o cría. De lo quc rcsulta que la
propiedacl ag,raria es cl instrumento jurídico de la cmpresa ag,raria, la quc
ticnc como objetivos la producción y productividac{ agrarías, quc implican
proclucción ambiental o cxplotación agrrícola sosteniblc que se tracluzca en
alimi,.nl"os orgánicos, seg)uros y nutritivos.
Iil conccpto ambicntc es antropog,ónico, pues quien depreda la

nat'uraleza, contamina o hacc agricultura contaminada v contaminantc, cs
cl hombrc. Ilsta es la razón aclecuac{a v pcrtinente para hablar con prccisión
clc a¡r,riculiura ambicntal v no dc agricultura ccológica.
[,a propicdacl agraria evidentementcse fundamcnta en la extraorclinaria

influcncia quc rccibe del ambiente, con un tratamicnto de claros objctivos,
como: a) atcndcr las exigencias dc una producción agrícola orgánica; y,b)
gcnerar una agricultura sostenible con la conservación de los recursos
naturales rcnovables para las actualcs y futuras generaciones.
A modo de síntcsis cliremos que los fundamentos sobrc los cuales se

asicnta la propiedad agraria tiencn la virtualidad de hacer patcnte v
manificsta la certeza clc quc la propicdad agraria no es propicc]ad civil. Si
revisamos rápiclamente las líneas precedentes, llegaremos a la conclusión
do cluc nin¡rruno de los fundamentos en los que se apoya y se especifica
como típica y autónoma la propicdad agraria no se ajustan a la propicdad
civil.
6t17
NI'.R.lO GONZALIIZ LINAIITiS
TITULO II
DE LAS CARACTENÍSTICRS
5 I3. CARAC'I'I]RÍS]'ICAS
514. II)IIAS BÁSICAS
Mctoclológ,icamente la caractcri zación dc una clisciplina juríclica o dc

ulr clctcrminaclo instituto juríciico debe establecer su propia fisonomía
jurídica evitando toc-la duda V confusión con otros similares, cn nucstro
caso con cl instituto de la propicclad civil. Dicho de otra manera, la
caractcrizacitin de la propicdad agraria nos dcbe proporcionar la
incliviclualiclad típica que ostcnta frcnte a la propicdad civil u otras
propiceladcs, clc csta mancra sc evita 1o quc en la práctica del I)erecho cs
común, crt.ar confusiones. I'tlr consiguicntc, «para la caractcrizacicin cle la
propicclacl a¡,raria es necesario hacer rcfcrencia a la lcgislación cspccial,
quc establecc dispttsiciones sobre la ticrra como bien productivo con una
[unción social detcrminacla y clistinta,,3es.
I)icho en forma muv somcla, ,.el dcrecl-ro de propicdacl puccle vcrsc

clcsc'lc cl punto c1e vista cle su moclo de aclquisición, o sea, cle cómo se
gonviertc un sujeto clel orclenamiento titular del clerechct; lo poclcmos vcr
cn sc¡,,unclo lugar clcsclc r:l punto clc vista dcl clisfrutc clcl tlcrec,-ho t1e
propicdacl, cs dccir, clc las moclalidades de g,oce; en terccr lugar, con relación
a las facultacli:s dc clisposición del derecho de propicdad; finalmer-rtc, tomandcr
cn consirlcración formas no ncSociablcs de cxtinción dol clcrccho"3e6.
5I5. DI.] I,AS CARA(]TERÍSTICAS
(dtnnnricn). Antes quLr absoluta, exclusiva y

516. I;S I'U¡úCIONAI'
porpctua, la propicdacl ag,raria es podcr funcional eierciclo por cl titular o
propictario al servicio de la pcrsona individual o cong,reg,acla, esto quicre
clecir, quc la propieclad ag)raria cumplc inexorablemcnte una funciorralidacl
social, cconómica y ambiental. Así lo demucstra el trabajo dcl cultivador o
criaclor junto a la propia naturaleza de la propiedacl agraria productora de
bicnc,s primarios. l)c esta manera la propicdad agraria se pone al servicio
395 Isrr,rrrr., Iiodrig,o, "l.a propicdacl Agraria", en A¡\' YY.,'l'atntts... t:i1., p',365
3c)6 tbíLlcnr, p.365.
688
PROPIIiDAD ESPECIAI-
dt: los intcrcse,,s gcnerales que tienc la colcctividacl en la alimcntación

agrícola, sin ning,ún derrochc dc indiviclualismo, rcnta o cspeculación.
Una caractcrística propia y típica cle ia propiedacl agraria.
Irl cicrccho agrario como derccho de actividad encucntra su funcionaliclad

dinámica cn la propiedad agraria que le sirve de instrumcnto a la cmpresa
agraria (unidad cconómica cle producción a¡lraria). l.a cual cn su conjunto
o en unidad está destinada básicamcntc a la producción v procluctiviclad
agrícolas y al objetivo dc saüsfacer necesidades imprescincliblcs como la
alimontacirin.
Ill solo hccho dc la ejccución del trabajo productivo cle biencs

c{cstinados a 1a alimcntación humana, nos hace pcnsar claramente en la
fur:rte función estimativo-social cle naturaleza dinámica o funcional quc
cumple la propicdacl agraria a clifercncia dc otras, quc sc manificstan
cf isfuncional cs procluctiva mcntc, como la civi l.
I)c lo antcrior rcsulta evidentc quc el derecho a¡r,rario ticnc on la

actividac-l ag,raria su propia materialiclad en el desarrollo clc un ciclo
brol(r¡r,ic«r de producción de animalcs y vcg,ertales, .,utilizanclo a tal cfccto
los rccursos naturales; para cl cicsarrollo de csta activiclad, Ia propicclacl
civil se muestra incapaz dc resolver los problemas propios de 1o agrario,
pucs clcntro c1e la actividad agraria lo importantc ,ro es el lcne r sino ¿l nclttnr.
Por cso el dcrccho ag,rario r1o cs un dcrccho de propicdacl, sino dc
activiclad. La propiedacl del derecho civil es estática, la actividad del
agrario es dinámicarr3e7. La propieclad a¡Jraria cs dinámica v funcional cle
fuerte contcniclo social.
517 . ES rNST'RUMIINT'O JURLD|CO DE I)ISARROI t.O. L.a propiedad

agraria lc sirve dc elemento instrumental a la cmprc'sa agraria, es decir, es
soporte del trabajo, la producción y el capital dc la cmpresa agrraria. La
propiodacl agraria, cncuentra en la empresa su plena funcionalidad
instrumental, es decir, la propiedad se pone al servicio clc la empresa
a¡yaria. Ilntre ambas, propiedacl y empresa, está el propietario-empresario.
La propiedad de los bienes agrarios sea inmobiliaria o mobiliaria, está al
scrvicicr dc la cxplotación agricola, que cs cmpresarial.
i97 Zlt-irnoN, Il., D¿r¿clro trgrario - Dcrccltos ltutttttnos. . . cit., p. 52.
689
NERIO GONZAI,EZ I,INARIiS
Debe llamarnos la atención sobrc ,,el hccho que tal caráctcr de

instrumcntal dc la propicclad frcnte a la empresa, hasta hace un tiempo el
clcrccho a¡,rario solo fue propio del funclo y del ganado, hoy, se comunica
a bicncs c-liferentes, como el invernadero en seclc de cultivos proteg,iclos, la
¡r,ruta utilizada para protccción artificial clc hong,os, incluso el lag,o y otros
avarlccs clc ag,ua (a los fincs clcl cjcrcicio de la acuacultura)"t". La
vinc-'ulación cs incscindible entrc empresa y propicdad ag,raria, así está
clescrita en la doctrina ag,rarística contcmporánea al afirmasc quc ,,cn la
formación y desarrollo c1c1 derecho agrario la cmprcsa sc convirtió en cl
instituto central de toda la construcción porquc cs cl instrumento ideal
para conducir, a través del trabajo humano, la actividad productiva
ag,raria. Dcbe tratarsc cle una actividad cconómicamcntc organizada con
cl lin dc poncr los productos en cl mcrcado. Iil empresario organiza los
mecii<;s dc proclucción, y con su trabajo, lc imprcg,na un senticlo humano a
loclo cuanto proclucc. ],a activiclacl princi¡;al dc la cmprcsa es la proclucción
ag,raria. Ccncralmente se identifica como la conducción económica clcntro
c1e,. un ciclo biológico para cl cultivo dc vcgctalcs v la cría dc animalcs,
utilizando los recursos naturalcs.

'l'ambién existen actividadcs agrarias concxas, toman csta denominación
cuando son dcsarrolladas por el mismo empresario agrícola. Su naturaleza
pucclc scr ag,roindustrial o agrocomercial. Son las actividacles tIe
trans[orrnación, inclustrialización, ena¡enación o comercialización de
procluctos ag,rícolas, realizaclas por cl propio procluctor, 1o contrario
actividadcs constituycn una cxtensión
sig;r-rifica quc no son ag,rarias. llstas
c1e Ia principal si las desarrolla el empresario agrícola con ocasión dc la
activiclacl product'ivar3ee. Se dicc, quizá sería mejor hablar dc propiedacl
cmprcsarial, gcneralizando una exprcsión quc se encuentra bastante
clifusa erntrc Ios escritores españoles e italianos. La razón radica en que la
prropicdad ag,raria es considcrada instrumento jurídico de Ia empresa
ag,raria.
l,a propicclad ag;raria, a nucstro juicio, no solo pucclc scr consicleracla

cl instrumento útil dc la empresa agraria, sino, de todo cuanto se clesprcnde
ric clla, como los demás dcrcchos rcalcs sobrc bicnes ajcnos o c1c todo
39tt (--,\riri()zz\, A., La propictlnd... cít., p.'192.

3c)9 Zrr-lr.rrix, R., l)rrr't-/lo ugrurio - D,:r¿chos lu.Lntttnos... ci f., pp. 282-283
690
PROPIEI)AD I1SPECIAI
cuanto sc tratc clcl clerec--ho patrimonial ag,rario, es tanta la validcz de su

injcrencia socio-económica en la socieclad modcrna, como en la g,ran
intcrac-ción clel intercambio de bicnes que se oPcra en el mundo en base a
las propicdaclcs, dcntro de las cualcs la ag,raria jucga un papel sumamentc
importante en el dcsarrollo dc cualquier país. l,a propicdacl agraria es el
instrunrcnto utilizaclo cn tocla actividad cconómica o financicra realizada
desclc )a pcrsona rnclividual hasta elEstado -los'l'I-Cs.
518. RLCAT,IIN IIIIIN/-'S DE PRODIICCIÓN, La propiedad agraria

ostcnta Ia c-aractcrística de ser productiva por excelencia. Se trata de una
di: las [ormas cle propicdad productora cle bicnes destinaclos al consumrr
hu mano - re s fn gífe rn - . Esta clistinción, desarroll a da principalmcn te por
t
la cicncia económica, tiene una Bran importancia también para el derccho,

v pcrmitc incluso cstableccr una clasificación de los bicnes, clistinta a la
tradicional, cn bicnes de producción (ticrra ag,raria) y bienes de consumo
(no procluctivos). Iintonces, 1a propicclac{ ag,raria «constituyc un punto clc
apoyo para clistinguir entrc cl dcrecho ¡1cnérico dc propicclad y los
rcg,ímencs especiales dc las propiedades intcgrados estos últimos con base
cn Ia naturalcza misma de los bicnes objcto del corresponc{ientc dcrcchora00.
Iis c1e rccorclar quc los biencs y la propicclacl son la vida misma del
hombrc, cs dccir, la propicclad procluctiva cs vicla para la vida humana.
Con estas palabras aludimos a la propieclacl que recac sobre los recursos
naturaics rcnovables cle proclucción, inhercntcs a las actividadcs a¡,,rarias.
[,a clifcrencia entre biencs clc consumo (no productivos) y biencs clc
proclucción (ticrra ag,raria) está cn sus fines y valores como cl desarrollir
sostcniblc, cl ambicnte sano, la dignidad, la libcrtacl, la caliclad dc vida,
ctcótcra.
l-a propicclacl a¡r,raria es instrumcnto de la actividacl agraria productiva

-cnrprcsa agraria-, de alimentación ag,roambiental, de desarrollo y
progreso; cn consecucncia, no cabc duda que la propiedacl ag,raria jueg,a cl
papcl dc instrumento jurídico dc producción.
519. flS I'ROI'IEDAD I:SPECIAI.. Sc Ia califica como cspccial porquc:a)

su re¡lulación normativa corrcsponclc a la ley especial agraria, pucs nacc
com() clcrccho real agrario clescle el obieto ius a¡1ario, mediantc lcy cspecial
400 Il,\ ti,\t It)r'-A, Isracl, Ilocl rig o, Ltr prop it tltrtl. . . ci 1., p. 196
691
I NIJRIO (]ONZÁI-EZ I,INAR IJS
-principio dc lcgalidacl en matcria hrc real-; b) su especificidad se

sustc,nta, además, al llevar ínsitamente la agrariedad; c) como consccucncia
clc lo anterior la propiedad ag,raria está ungida de la materia agraria,la que
cs típica, autónoma y propia quc fundamenta la extensión del contcnido
clcl clcrccho agrario; cl) su destino específico está cn la cualidad de su
n-rultifuncionaliclacl socio-económica, ambiental, productiva, alimentaria,
ctctitcra; c) rccac cn biencs dc producción de naturaleza primaria -r'r's
fittgíft,ra-; f) ers dc producción de seres vegetales o animales cn lig,amen
dirccto con las fucrzas dc la naturaleza y un destino común, cl mcrcado
intcrno y cxlcrno ag,roalimcntario.
Las caractc.rísticas csenciales dc la estructura de los bicnes sobre los

quc rccac la proclucción van a crcar un dcrccho especial por constituirse
típicamcnte en un dcrccho-debcr. I-o quc sc tluicrc cxpresar cs, que la
propii:dad c{e la ticrra cs cminentcmcntc productiva, pcro uo clc cualquicr
bicn, sino dc /os vitalcs para la pcrsona humana. I'a razón es quc «la
propii:dad de Ia tierra proc-luctiva obli¡,,a, implica que Ia estructura clcl
dcrccho dc propieclacl agraria se encucntrc integraclo por debcrcs cspcciales,
y por un modo también espccial de ejercer las facultadcs inhcrcntcs, que
It clan una cicrta autonomía respecto del dcrccho cle p-rropiedacl dc la ticrra
talcomo sc rc¡,ula en el Código Civil. I'or consiguicntc, para la caractcrizaciór-r
clc la propicclacl agraria es ncccsario hacer referencia a la propia reguiación
cspccial, que establece disposicioncs sobre la ticrra como bien procluctivo
con una funcirin social detcrminacla v clistinta,,a0l.
520 5 DE CONT],NTDO T,CONÓMICO-SOCIAT, AMI]ILN'I'AI-. I-AS

activiclaclcs ag,rarias en g,eneral, llámense principalcs o conexas son dc
hondo conteniclo cconómico y social sin clcjar c1c scr ambientalmente
funciorralcs. La propiedad agraria productiva implica factorcs de
producción como la ticrra agraria, trabajo y capital, quc van a gcncrar toda
una capacidac1 productiva.
loy, cl grito es holístico cn cuanto cl munclo cxig,c una a¡r,ricultura

I
ambientalmcnte sana y ccológ,icamente equilibracla. Sc trata dc' una
propicclacl agraria que dcbe cumplir no solamcntc Ia funciótr cconótniccl-
social sino básicamcntc ambicntal con la práctica dc una agricultura
C,rnrrrrzz,r, A., Ln propiclttl... t:t|., p. 198
692
PROPITDAD I,-SP},(]IAi,
or¡lainica o naturall, sana y scgura. Sin olvidar quc la activiclad agraria con
el cultivo dc vcg,etalcs y la crianza c1c animales ticnc como destino
cstimativo el consumo humano v el clcsarrollo di:l país. Ya sc ha clicho con
¡,,ran luciclcz, en la cloctrina iusagrarista, quc lo icleal es r:onstruir un
,,clcrccho a¡;rario clcsarrollado económicamcntc, socialmcntc justo v
a rnbicnta lmcn Lq. su stcntablc,, (Zclcdrin).
521. LS AMIIIENT'AL. Iin la propieclad a¡r,raria cl ambicntc, clacla su

capaciclacl productiva clc bicncs dcstinados al consumo humano, ticne un
tratamicnto an-rbicntal cuidando el cquilibrio ag,ro productivo dcsde cl
suclo, la simicnte y a lo largo del proceso dc la explotación agrícola, con un
cstricto cuiclaclo del ambicntc. 'I'anto que se dicc gue el ambiente cs
inhcrcl-lcia natural clc la propicdad agraria. Actualmente sc asistc a una
civilización cn la quc la agricultura no dcbe ser contaminantc ni
contaminada. I)cbe ofrcc--cr al cc¡nsumidor una producción y productiviclacl
cap¿rz clc propiciarlc calidacl clc vida o por kr mcnc¡s mcjorcs nivclcs dc
vicla, i;on una alimcntación sana, org,ánica, nutritiva y segura.
522. t.S BÁStCAMLNTTj I,OSF-SlVA. l:s clcbcr del propictario cjccutar

gcstión procluctiva sobrc el suclo agrícola dcl quc cs titular, obscrvanclo Ia
li¡lazrin natural cntre función v cstructura clel dcrccho de propicdad, cs
clccir, sobrc la basc dc la Ir Irjcrcer la propicclacl agraria sin su contcnido
cconómico, procluctivo v ambicntal clevienc cn cl mal e irracional uso de
la propicclacl. Ilsta, a nucstro jtricio, cs una clc las principales razoncs quL.
scñaian a 1a propicdad agraria para quc sea prcpondcrantc.mcntc posesiva,
o sc¿1, cl titular dc la propicclacl ante toclo debe scr el procluctor a¡lrario,
cxi¡lcncia quc no solo dcvicnc cn cquitativa sino cn justa, porquc cvita la
cxplotacirin antisocial clc la ticrra, 'ü. Et'., mcciiante Ia aparccría o cl
arrcndamicnto lconino u otras formas inclirectas cle conclucción cle la ticrra
a¡rraria.
Iln síntcsis, clc la caractcrización clc la propicclad agraria rcsulta

c.vidcntc la cietcrminación dc sus atril¡utos ¡rcculiarcs y propios, quc nos
propor«:iona el conocimientcl scguro y claro quc la propicdad civil no cs
propit-.clacl ag,raria. l,o quc quicre dccir que ninguna dc las características
clc la propicdacl, que nos ocupa, poclrían ajustarse a Ia propicciad civil u
otra.
693
NI.,RIO GONZÁI,EZ T,INARTS
523, F.I. SUEI,O URBANO Y I,A TII]RRA AGRARIA
524. SUfiLO URIIANO. Conccpto (quc dcriva del latín urbñrttts)

pertcneciente o relativo a Ia ciudad. Es el suelc) que se ubica fuc'ra c{cl
ámbito rural o en los centros poblados básicamente dcstinados a la
viviend¿1, al comcrcio o a la inciustria. La cstructura que comprettde, como
cs: a) sueloi b) subsuclo y c) sobre suelo, puede tener funcionaliclaci
pctsesoria o cle propicdad para un solo titular como para varios titularcs,
cs clccir, cl suclo, cl subsuclo o cl sobrcsuclo pucdc pcrtencccr a distintos
propictarios. l,o quc no ocurrc en la tierra a?]aria, quc funciona como un
toclo. Ill suclo destinado al clcsarrollo de las ciudadcs con su inmensa
complcjiclad dc la interacción humana de carácter cconómico, social v
ambicntal cs dondc se concentran las actividadcs de comercio, industria y
clc scrvicios. Sc advicrte que son actividades clc intcrcambio dc biencs, de
trasformaciórr o de calidad de servicios. Aquí, o sca, en cl suclo urbano, no
se aclvicrtc triug,una producción primaria o actividacl cconómica de
proclucci(rn dt: scrcs primarios y vivos, clcstinados al consumo humano,
pucs esta actividad es propia a dcsarrollarsc en la ticrra agraria.
525.1'lIiItRA AGI{AItlA.I-o agrario (dcllatínagrnrúts) es lo pcrtcneciente

o relativo al campo, también significa, en política, que clcficnde o reprcscnta
los intcrcscs dc la ag,ricultura. Lo importante de la ticrra a¡yaria cn su
ccrnccpción dc res frugífatn, cs sobrc la que rccae la propieclacl agraria
-¡rrcponderantemente- por tanto el saber de los derechos reales cstá
más allá dc las difercncias entrc una y otra propicdad, pucs «cs cl acto clc
su clestinación de la ticrra a los fincs de la producción ag,rícola lo cual nos
scñala cl pasajc del cstudio civilístico del derecho dc propiedad, y de los
otros dcrcchos realcs dc g,oce sobre los bienes al cstudio ag,rarístico de la
ticrra como clcmento dc proclucción adquierc la naturaleza jurídica dc un
funclo rústico y devicnc cn un bicn instrumentalrao2. La ticrra ag,raria es
máquina natural dc producción. I)e estas líncas cntcnclemos que la tierra
a¡yaria dcstinada por el propietario a la producción vegetal o animal para
cl consumo humano adquicrc, sin mayor cspeculación doctrinal u otra, 1a
naturalcza juríclica de inmucble agrario o propiamcnte de suelo agrarict
como instrumento natural cle producción. Con otras palabras, la noción dc
ticrra agraria se entiende por la dcstinación a la utilización agrícola con
cultivo ck: vc¡,,etalcs o crianza cle animales o cultivo cle bosques (silvicultura).
402 (l¡r-r.orl, (liovanni, Leccioncs sohrc tleret'lto tlL lncntprcstt ttgrú:oln, Nápolcs, 198.1, p.6.
6L)4
I)ROPIIIt) AD IISPE(lIAl.
l,o quc l-rasta aquí conocemos cle la propicdacl ag,raria, poco o nacla
c{ifundida cn nucstro mcdio, revela que sc trata de un instituto quc no
puedt-- scr prescindido dc su conocimicnto c información en cl operador
del dcrccho,lcgislador gobcrnantc, profesor dc la materia c investig,ación;
pur:s scría apartarsc dc uno de los institutos ius reales cle profunclit
contcnic{o procluctivo, económico, social y ambierrtal. l.a propicdacl
ag,raria es el instrumcnto jurídico que fundamenta cl rcal desarrollo clel
país, por su intcnsa funcionalidad económica y patrimonial.
526. A MODO DE COROLARIO
Iil haccr clc nucstra aprehcrrsióncognitiva el derccho real cle la propiedacl

ergraria, cs con el propósito dc no ig,norarla, pues su presencia dentro cle
las clivcrsas propiedaclcs -como sc las debe observar en su tratamicnto
juríclico-, cs de suma imprtrtancia como factor económico y productivo
para cl clt sarrollo de Ia Nación, v una dc las propiecladcs clc fucrtc contcniclo
cconómico- patrimonial. No olviclemos quc el surg,imicnto crccicnte dc
nuovos biencs y cle nuevas propiedades sc debc prep<tndcrantcmcnte aI
gran avancc c1e la ciencia y Ia tecnolo gia, asi, zr. gr., parece quc en plazo nrr
muv lcjano tendremos qut: estar hablando con fluiclcz -en nuestrcr
meciio- rle la propicdacl transgónica o clc la propicdad clc la scmilla
trans¡,,ónica o dc. ia propiedad dc bicnes transgénicos, ctc., (consecuencia
c1e la biotecnolog,ía agraria).
Ill jurista que cultiva la ciencia del dcrccho rcal n<t pucdc qucdarse
cncasquetado solo cn la propicdad g,cneral -hemos pasado hacc un bietr
ticmpo de la propicdad a Ias propieclades - , porque ticnc el debc'r de difundir
e invr:stig,ar Ias propicclades, las que jurídicamente regulan nucvos biencs.
Irinalmer-rte porlcmos concluir con una reflexión dc evidentc rcalidad on
cuanto hoy la propiedad civil o común adquiere mavor consistencia por
su inlluoncia jurídica, no solo al servir dc clerccho supletorio a los dcrechos
cspccialcs, sino, como clcrccho histórico, compacto y realizado, cs tributario
cle la formación e información doctrinal y positiva de sus hijas o las
propicdadcs cspccialcs, respctando la línca que separa las rcspectivas
matcrias sustantivas de cada disciplina jurídica.
Sicnclo así, son los clcrechos realcs dc propiedadcs, cstudiadas y

reguladas por Ias diferentes disciplinas jurídicas, los quc erigen junto a los
bie.ncs, cl mundo patrimonial del hombrc. Quien comparte su vida -a
695
¡illltTO C()NZALITZ LINA IIIlS
ciiario - con la gran divcrsiclacl clc los bienes v de las propicdacics. Ningún
clcrccho rcal de propiedad, o mcjor, ning,una dc las propicclades sc podría
arroSar tener independcncia o ser autosuficiente o valerse por sí misma
juríc'licamcnto, tocla vcz que las relaciones entre las propioclaclcs cs
innc,.¡1ablc, sobre todo cntrc la civil o común v las cspcciales. I'lav cntre
cllas una coexistcncia fluicla.
696
OCTAVA PARTE
t--
t
I)I] I,OS DERECHOS REAI,ES SOI}RE BIENES AIENOS

(IURA I¡J RE ALTEINA)
s27. PR!;.^MIIULO
Ill clcrccho clc propicdael, sin ducla, cs cl paracliSma y r:cntro mcdular
de toclo cl ¡,,ran sistcma jurídico privaclo. Es cl más complcto -absoluto,
cxcluvc.ntc, pcrpctuo c imprcscriptible-lls cl que lc conficrc al titular los
más amplios poclcrcs juríclicos v materialcs sobrc los bict-tcs, como la
clisponibiliclad v cl clisfrtrtc, los cualcs a su vcz haccn posiblc juríclicamente
cl clcsplazamicnto c1c los poclcres clc uso v Socc hacia quicn(-rs no son
propictarios, danclo así paso al surgimiento cle los clcrechos rcalcs sobrc
bicncs ajc.nos, o los ittrn itt re nliettn, como los romanos lle¡1aron a
ck:nominarlosao3.
,103 I)ar¿¡ tura i¡rfirrrnaciólr dc la cvolucirin dc los ittrtt r¿s in ttlú nLt vóansc: I)orrÍrr;Lrtz Du
I)rzzro, llosa A., Dcr¿¡ltos rc¡lcs tlc got:c y tlis.fi'utr. sobtc L:ostt tt.¡cnt, Ahcleclo-Pcrrot,
lJt¡cr-ros t\i'as,1979, pp. 9-15; Irrrn,rzrruz, N,faxinriar-ro, ApLutlcs Lle dct'L:¡lto rontLtnr¡ - tlt los
dtrttltos r¿¿rl's, Ilclitolial Jr-rríclica c{c Chile, Santia¡1o, 19tt3, pp. 76-l05; NItt:;:;txlxr, Ii.,
('ostts Ltlt.rl¿ts», crr oh, cif., t. IIr, pp. 437-162.I:iljurista italiano, sohre
"/)¿rccllos rt:¡lcs sobra
Ios clcrcchos realcs elr bicr-res ajcnos, nos dice: "Sc llalnan así aqucllos dcre.chos clue
g,ravalr sobre una cosa (matelial o tamlrién inrlatcrial) c1uc, sin cmbar¡1o, se
lrr'csupol'lc cn propieciad dc otro (rcs Lrlicnn); clc c-lor-rclc rcsulta cluc sobrc la nrisnra
cosa, inciclc cl clcrccho clc propicclad clc ur-r sujcto y cl dcrccho rcal (pcro,
r:r,itlcnte lncr-rtc, dc t:ontcnido divcrso dc la propiedacl) dc otro sujeto. Concihienclo
cluc, sobrc t¡na nrisura cosa, aclcr-nás dcl dcrccl-ro clc propicclacl puccla c{arsc otro
clcrccho (u otros varios dcrcchos) crr ur-r sujoto divcrs<> dcl propictario r,'icrrc a
aclnritirsc una cluplicidad de poclcres sobre Ia misura cosa, Io r:ual cs un sub<:aso de
aqucl concur"so de clercchos (...). I-os dos derechos cocxisten, siu scr por cllo
itrcompatibles cntrc sí, puesto que se concibe cI scgunclo colno línritc o car¡¡,a clcl
contcrrido clcl primero, c1<: rrranera quc e I primero (propiedad)cltreda er:or-ttinr ica rnentc
vacío c1c contcrrido v conlpreso, exactarnerlte en la nrec'lida cl1 quc el st:lr,undo sc lleua
699
NIIRIO GONZALI:Z LINAI1 ES
Los cstudios c la investigación sobre cl derocho de propieclacl, 1o

hcrnos hccho, cn lo posilrlc, con la amplitucl quc cstc instituto ius rcal lo
merccL-. en su tratamiento clcsdi:las pcrspectivas cloctrinal y Ia positividaci
contcnida cn cl Código Civil, sin apartarnos c{cl clcrccho rcal comparaclo.
Ill clr:rcc-ho c{e propiccl¿lc1 cs la vig,a macstra que sustcnta todo cl g,ran
cclific:io dc los clcrcchos rcalcs, de csta prcmisa sc clcbc partir para
c:omprc.nclr:r los clcrcchos rcalcs, v si sc habla cn plural, cs porque todos los
c.lcrt:chos rcalcs cmcrf,cn dc la propieclacl, sin ósta, simplcmcntc, no habría
calricla para hablar clc los clcrcchos realcs sobrc bicncs ajcnos (hmr itr rc
nliutn),los cuales adquieren v tiencn vida juríc1ica típica closdc la propiedacl
clc la quc se clcsprende su contcnido matcrial como son cl uso y disfrutc
-ttts ttlandi r¡ hts fnrcn¿li - los cualt:s hacen posible ejercer dcrcchos rcales
sol"rrc bicncs ajcnos o quc haccn [actiblc accedcr, por quicn ncl es titular clc
la propicclacl al uso v clisfrute clel bien dei que no cs propietario. Son
clcrcchos rcak-.s quc 1c clan mayor ¡1ranc1cza, utiliclad, eficacia y clinamicidacl
a la propieclacl, sin clcjar cle laclo su funcionalidad social, cconrimica,
procluctiva y ambicntal.
dc i:1. Al seg,utrdo se lo llartra parciario o lraccionario, []r-c( isarttr.'trt('PorqL¡c lro agota

cl <:or-rtcniclo clel clerccho de propicclacl, c¡ue el rnisrrr<> vierre a linritar, r,tanrbiórr
porcluc no cs ulr dcrccho autónomo, elr cl senticlo cle cluc no ptrede cxistir siuo cn
cLranto la cosa sobrc Ia cluc rehacc el derecho, sca de otrcl (rttLlLi rcs -sr.¿rr s¿7'?,rl: scría
ocioso pcnsar qr.re, al nrismo sujcto, lc pertcnezcarr, por ejemplo, el dcrccho dc
propieclad t-el clureclro c1e scrwidr-u'nl¡rc, sr¡t¡re la nrisma cosa)", ibídcnt. Sin er-nbargo,
cr-r r.rr¡cstro (iricligo Civil sc rcgrrla rluc el propictario c1e clos predios puc.de g,ravar
L¡1ro corl serviclunrbrc r:n bcneficio cle otro (artículo 1048), contradice cl principro
«nttnttni r¿.s s¿lrr.s¿rzrl/" (rradie pucclc tclrcr ulra scrvidumbrc sobrc cosa propia).
700
TITULO I
GENERALIDADES
528. ASPHCI'OS PRELINTINARI]S
a lrl titular clc la propieclacl, cn cscncia, ostcnta cl clr:rccho a Ia

clisporribiliclad clelbien (i rr-srrl;trtcntlí), quc lc hacc posiblc tcncr Ia pk-.na
Iibertacl dc cclebrar nc¡locios juríclicos patrimor-riaIcs, g,t-.ncranc1o clit
csta mancra cl dcsplazamienlo clc los otros clcrcchos r:clmo cl uso
(itts rrlartdt), y el gocc (itrs Jtuendt), ar favor de terccra persona natural
o juríclica, pero mantcnicndo sicmprc cl clcrccho dominial. i)c csta
mancra poclemos hablar de los llamados clcrcchos rcales sobrc bic.nes
arjcnos -r:l usufructo, la superf icic o Ia scrviclumbrc, ctc.
b. Irstos dercchos reaics se sustentan en lcts dcrechos c1e uso y gocc

clcl bii:n, quc sc han clcsplazaclo clcl poder clel propictario. Sc
fundamentan objctivamcntc en la utilidacl económica cluc prcstarn y
cn l¿r r:xtraordinaria funcionaliclacl social que cumplen, por ejemplo,
mecliantc cl arrcndamicnto (fi¡r,ura típica c1e1 ejcrcicio clc los clercchos
rcalcs di: uso v ¡1oce), o los llamaclos dcrcchos realcs clc garantía
(anticrcsis, mobiliario, ctc.), qlle también prcsentan un fucrtc
r:olrtr:niclo cconómico, sin quc pierda cl titular el clcrecho subjctivcr
matcrial clc la propicc.lacl, sobrc cl bien.
701
l NIll{IO GONZ ALIIZ LINARI'.S
(,. Cuanclo sL. constituycn los dcrcchos rcalcs sobre bicncs arcnos, tto sc
afccta el poclr:r de disposición ni el dc reivindicación del propietario
- sigucn incólumes en él -; en cambio, los podercs dc uso v disfrutc
-la poscsi(rn- sc dr:splazan al poseedor no propietario, 7,, gr., al
usufructuario. Ilstc fcnómeno jurídico sc producc porquc en los
dcrechos realcs sobre biencs ajenos 1o quc se trans{icre son los
dcrcchos quc no afcctan a la csencia misma del derccho de propiedacl,
quc vicne a ser el derecho dc ciisposición. Solo sc clcsplazan el uso
y g,occ clc los biencs, los cuales van a ac{quirir soliclcz y conteniclo
institucionalcs en la posesión -doncle no hay cluso y gocc clelbicn
no hay poscsión cfcctiva.
r1. lrs a travós de los dcrcchos realcs sobrcbienes ajenos, cxplica Wcstcrmann,
c1uc ((se trata dc distinguir radicalmcntc cntre el valor sustancial dc
la cosa y su aprovcchamiento, atribuyendo uno y otro a cliferentc
Litular. A quicn ticnc el derccho sobrc la sustancia de la cosa sc le
consickra propictario, aunque por estar su propicdacl por io común
c.[c. tocla utiiiclac{ inmecliata se lc llama nuclo propictario. Irl titular clel
c-lcrecho dc aprovcchamiento cs el usufructuario,,ma. Ijl uso v clisfrute,

quL. sorl c.l contenicio de los clercchos rcales sobre bicncs ajcnos,
nos clcmucstran quc el usufructo solo cs cl clcsplazamicnto -Para
alg,unos, desmcmbramientos- dc los atributos antes mencionac'los
quc corresponclen al clcrccho clc propictlad. Iln consccuencia, pasan
al poclcr dc un terccro, así operan cn cl usufructo, uso y habitación, ctc.;
y como rcsultaclo, solo se tcndrá una propiedad con los atributos del
uso y g,oce clesplazados (nucla propiedad -imperfccta o no plena).
C. [-os dcrechos rcales sobre bicnes ajenos, presuponcn la propicdad
dc un sujcto -ras nliutn- y los dcrcchos dc ustt y clisfrutc dc otro.
Al rcspccto se esclarccc que, «sobrc una misma citsa, adcmás del
cic.rccho dc propieclac'l puede clarsc otro clerecho (o varios otros
dcrcchos), cn un sujcto divcrso del propictario, vicnc a aclmitirsc una
c{upliciclacl dc podcrcs sobre la misma cosa, la cual cs un subcastr
clc aquel concurso dc clcrechos,a0s. I)c la cita se desprcnclc que los
dos clcrcchos c1e propiedad y de disfrute coexisten, sin que haya
404 \{r::;trtitt,rxx, citado por Putc; I}nur,rt-r, J., ob. t:it., t. III, vol. l, p.274.
-105 i\.lr,rr:;rxr,r'r, F., ob. cil., t. Ill,p. 437.
702
USUITRI]CTO
incompatibiliclad entrc eIlos, tanto que no se afecta a la sustancia

misma clcl derecho clc propiedad.
f. l.a c«rnfusi<in crcada pclr algunos códi¡r,os civiles, como el nucstro dc
1852, o cl francés dc 1804, fuc porque lleg,aron a cquiparar los derechos
rt:alcs sobrc biencs ajcnos como cl usufructo, cl uso y la habitación,
con las llamadas scrvidumbres personales, que crcaron ciertas
clistorsiones, desdc luego ampliamente supcradas por el dcrecho
rcal modcrno, como el nuestro con los Códig,os Civiles de 1936 v
19[J4. Sencillamente no podemos pensar que en el usufructo haya urr
predio sirviente y oLro domirrante (propios de la servidumbre real);
por lo quc, cl tratamicnto igualitario entre scrvidumbre y usufructo
rcsulta ajurídico.
o
t t' Como podcmos aprcciar los clcrechos dc uso y g,occ rccacn cn
bicr"rcs ajcnos, v el propietario se queda solo en la situación cle tal,
lanto quc rr:c:ibc la clc.nominación de nrLdo pr<>pictario, tocla vez quc
micntras ól ticnc la facultad clc disposición, otro manticnc la directa
t: inmt:cliata injcrencia sobre el bicn a travós dc su uso V disfrutc;
consi¡luicr-rtcmcntc, cl propietario sc quecla soio con la titularidacl
clonrilrial, carcntc cle contenido cconómico o productrvo dcl bien (zr.
.gr', cl c.jcrcicio cic la actividacl ag,raria). De tal mancra -como ya lcr
sc¡ral¿inrcrs - c\ tuttlo propictario (o cstar clcsnuclo clcl uso 1, gocc dcl
bicn) ¡,,oza clcl rc-conocimicnto de sus clerechos y olrlig,aciones.
s2e. 'frprcIDAD DE r.os DERECHOS REALES SOBRE BTENES AIENOS
lil principio
clc la tipiciclad clc los dcrcchos rt-.alcs ticnc fundamcnto
lc¡1al, contcniclo en el artículo 881 clel Cócligo Civil, con la connotación do
irrac{iar una fucrtc impcratividad que no es sino, producto c{e 1a información
clcl sistcma adoptado por nuestro Cóciigo Civil, y las lcyes especiales
-sistcma rutnrcrus clmtsts- que obviamente también rig,cn para los
clcrcchos rcalcs sobrc bicnes ajcnos. La voluntad clc quicncs constituycn,
por cjcmplo, una servidumbrc, debe limitarse solo a ella, sin quc pueda
Scncrar o crcar (csa scrvidumbre) nuevos derechos reales, por la prohibición
inrplícita contenida en el numeral citado.
Los clcrcchos rcalcs sobre bienes ajenos ticnen vida juríc1ica porque
cstán cxpresados en la ley, con la nominalidacl y tipicidacl propias dcl
sistt:ma quc los informa (ntmrcrus clmrurc). Si cl particular produjcra un
703
NfiRIO CONZAI.I'.2 i.INAI{ IjS
tlcrccho rcal, no solo sería atípico, sino scría cofilrfilegent, sin eficacia lc¡1a1.
I'or cr'»nsigLricnte, qrrcda prohibida la crcación cle los dert:chos realcs
prirrcipalc's o sccundarios por la voluntac{ de las pcrsonas o la apertura
libre para su crcación por los particulares (rrtutrcnts a¡tarhts).
I'.rrtcnclcmos quc toclo dcrecho rcal cs crcación cxprcsa dc la lev, r,'

por encle adquicre tipicidacl in legcnr. 'l'odo csto cs por la información clel
sistcma iluttrcnls clntLstts que ha sido acioptaclo por nucstro ordcnamien[o
civil, cn materia c-le dcrecl"ros rcales, cl mismo quc rig,e tambión en casi
todo cl contcxto de la 1c¿lislación civil comparada iberoamericanan06. Sobre
Ios clcrcchos roalc.s, atencliendo ¡¡ su creación so exprcsa quc ((son típicos,
cn cl stnticlo clc quc la voluntacl dcl constituycntc no puecle crear figuras
nucv¿ls v ciivcrsas de las cluc la lcy contcmpla v rcgula, lo quc. clicho crr
otra cxprcsión, significa quc los clcrcclros rcales sobrc cosa ajcna srirr
taxatir¡os, c()mo lrúmcro y comc) tipo,,rttz.
406 lrl orck:nanricrrto jr-triclico civil ¡rcrtrarrt), cn scLle cJc Ios clercclros rcalr-s, ct>¡¡o
sabcrnos, ha acloptado c'l sistcnra c'lcl rt¡¿r¡l¿'nis.Lnrsls, ltnlit.rttvct o legal (articr.rlo 8El
cicl CódigoCivil, dispositrvo dc orc-lt'n publiro), srcnclo así los tlt'rcchr¡s rcalcs sobrc
biunes ajcnos son solo los rcgulados porcl Cócligo Crvil r Ias krvcs csl-ccialcs. I)c tal
nrocio l¿r tipiciclacl cle talcs dercchos nace de la voluntad ric la lt'r'. .\l rcspccto pucclc
corrsultarse I\lt,ssrr:r,o, li., c,h. ctt,, t. ru, p. JJ[, cl ar-r Iol s¡rr¿la: ii ,,s .]crr.t lros rcalcs
sobrc cosa ajt:na son típicos, cu cl senticlo cit: quc Ia r-oluntacl rlt'l rr,rrstitur t'ntc no
pur:clt- crcar fi¡,trras nueva-s t'cliversa.s rlt: Ia.s que la Iel colrtellrlrla v rctlula. Lo qtrt',
dicho t:or-r otras expresiones, significa quc los clcrt'chos reales sol¡rt'rosa aJr'na s()n
taxativos, conlo númcr<) \r (-olro tipo (...)". ,,I'cro la tipicirlad clc los clt'rcchos rcalcs
sobrc uosa ajcrra c'lcbe entenclerst, cn el scntir'lo t'corr cl alcancr: arrtes cxprcsatlos; no
cn cl scl-rticlo de c¡ue el leeislador no puccla innor.ar, o bien.t¡r,rc¡1ar. a las fir,,ur.rs
tradicionales dc clerechos rcalcs sobrc cosa ajerra (...)"..,1'.r. tanto, r¡rr 11.rlo.i() Lluc
cvcr-rtnalmcr-lte cstuvicsc dirigiclo a crcar nuevas figuras cle derechos re'alcs sot¡rc
t'osa a.¡crr.r, soría r'nl¡ll'a /r'g,'lll, l'por lo nrislllo nulo, o, lror lo nrcr.tos, inoircaz. I:l
Principio clr: la tipicidacl se reileja, pues, couro limite a la atrtononrÍa nr:r,ocial (o
cur-rtractual) cle los ir¡clivicluos, en el scrrtido clc clut a los individr-tr¡s se Ics nie¡,,a la
poLr:stad de crcar figtrras nLrevas (atÍpicas) c1e dcrt'chos rcales, Por lo quc, rcsultaria
ir.rútil que su r.olur.rtad se dirigrcse a tal objeto, cluc está prol.rrbido".
-t07 lhítlcuL, p.400. f .a tipicitiad c1e ios nrrrra in rc ,rliL'rtLt», ¿,uar.ltr virrcular.'ion .on los
prir-rcipios collLlrlos a los derechos realcs. Estos prirrcipios son: 1. «Sr'r¿,rl¡ic itt.['ttí¿nLlt
coi¡.si.sl¿l'ttr:t.'ttiL" (lasscrviclunr[¡r'esr.lopucrlencor-rsislircnunhaccr),st--trat.¡dcuno
clc los principios csencialt:s er-r [a rcgulación dc las servidumbrcs, cluc dcsclc luego
t-'r>rrcsponclc haccr cx[cr-rsi'.,o a toclos los dcrecl'ros rcalcs sobrc bicrros ajcnos, r.
inchrso conro dicc I)oruxc;ur,z Í'vltct, ¿¡ los clt-,rechos rcalt's t-'rr gcrreral.2. ,.\'c¡rrirl ri's
<u0 \crúl», (nadie ¡ruede tencr r¡na servidt¡nrbrc soble la cosa propia). ,'\l rcspccto
l\'loli«¡r, dir:e qr,rc .,la propiedatl eucit'rra al usufructo, rlaturalnrcrltc,,, por L'ndc, la
cosa sobre 1a cr.¡al r:cac un dcrecho real dc clisflute debe pertenecL.r a otra persolral",
ob. cit., p. 11 .
704
USTJFRUC'I'O
Iil ordenamicnto jurídico civil peruano en matcria de dercchos rcalcs

ha adoptado la tipicidad, la publiciclad y la nominalidad legal en la
c:rcación y reg,ulación juríclica de los mismos (principio de legalidad).
530. EI, DIJRECHO REAI, DE USUFRUCT'O
531.1. MII'IODOLOGÍA LEGAI-. Ilstc instituto jurídico i¡¿s real tuvo

su orig,cn en el derccho romanoa0t, que fue asimilado bajo la clcnominación
clc .,scrvidumbrc pcrsonal". En el derecho clásico romano no sc llcgó a
difcrcnciar las scrvidumbres pcrsonales y prcdiales del usufructo, y a éste
sc ccluiparó con cl uso y habitación, que a su vez fueron digeridos como
institutos con algunos caractcrcs y cfectos c1c las servidumbres personales,
cs clecir, tocla servidumbre era usufructo.
Irl usufrurcto elr el I)crecho rollrarlo es el clerecho de usar las c-osas cic otro \. dc
porcibir sns frutos, sin altcrar la sustanci¿r de ellas; porqL¡c cs urr dcrecho sobrc t¡lra
cosa v si csa ( osa se destruve, cluecla necesariar-rrcntc dcstrtrido el clert-'cl-ro (Justiniano,
IV). Irs ¡-rna sc.r-vidur.rrbre personal porque la cosa gravada sirve a la persor-ra. Es utr
clcrec-ho rcal, porque suporle la existcucia dc dos personas: el que tier-re el clerecho de
r¡sufrrrcio v el c]ueño de la cosa. Este últinro privado tlelítLs.[ruantli o derecho agozar
clc la cosa, sc llama rrtrrlo propictario. Es uu clerecho personalísinro, porque no se
transfiere a los herecleros del usufructuario. Se considera c¡ue el usufructo haya
aparecido en Ilonra, alrededor del S. XVI, en virtud de la difusión del uratriuronio
sinc nt¡ntt v clebido a la necesidad de dejar a la viuda lo ueccsario l.ara seguir
subsisticndo clr la forma que lo hiciera en vida clel marido, sin que esto ureuoscabara
r:l derechr¡ de los hi.jos, pues no se la ir-rstifuía lreredera. ]ll trsufructo alcanzó su
apogeo en Ia Ildad Media, cul,a or¡,arrización económico-social se prestaba para su
dcscnvolvir-niento. Para ahondar los estudios sobre el usufructo se puedcn consultar:
[)o\ri¡!cur]z l)t:.Pt¡,zlt,llosa, I)r:r'ci:llos rrr.¡lcs dc gocc o tlisfrute- sobre ln costt ttjcntt, Iluenos
Aira.s, 1979, pp. 79-78; l-,u,,vt.r.r,, Il., oh. cil., t. rrr, pp. 402-503; S,rr.v;r r, f\., ob. ctl., pp.
l58. y ss.; Rorrrnc> Ilorr,rñ,r, 8., ob. cit., pp. 293 v ss.; IVIrssrxr.,t¡, F., ob. crl., t. ut, pp. 463-
489. St-.ñala cl autor italiano que «en cl pasado, estos derechos, considerados en su
se solían llamar servidumbres personales (las denomirtadas seruitutcs
cot-t.¡ut-tto,
ptrsorun'urn) 1, se fomraba corr ella una categoría contrapuesta a las servidurnbres
precliales, en vista del hecho de que las nrisuras gravan con una carga real la cosa
(ajt:na). Ill ustrfructo, cl uso v la habitación son derechos reales en el sentido de que,
si hien (a diferencia c1c las servidumbres prcdiales) corresponden a ulla persona
irrclcpcnclientcnrente de una relación real respecto de urta cosa, se los puede lracer
valur frentc a cualqtrier sujeto que sea o lleguc a ser (nrlr?o) propietario dc [a cosa
¡r,ravada", ibítlcnr, p. 464.
su concepción moderna (cnirc otros l\,lessineo, Puig Ilrutau, Albaladejo, Salvat,
lJr-r
llorda), cl usufructo cs un derccho real típico, qlre se alcja defirritir,,ameute de la
scrvidumbrc, entendido corno el derecho dc uso y goce teu-rporal que otorga el
dcrccho de dísfrutar bierrcs ajenos nrediante un gravantetl en la propiedad que
pertenece al ntLtlo propietario, constihlvendo un c'lerecho real del grupo de los itn'¡ itt
r,: nliL:ntr, por lo c¡ue cl usufructuario es solo titular de cste derecho rea1.
705
NIIIUO GONZ r\l.lrz LINARITS
lin los orclenamientos juríclico-civiles moclernos ha sido proscrita cr
su¡rrimicla la llamada servidumbre personal de usufructo, asignánclole (al

usufructo) un tratamiento autónomo y clisiinto frente al quc contenía el
Cócli¡,,o Civil dc. 1t152, que lo ubicó en el'I'ítulo Segundo
"I)e las serviclumbrcs
pcrsonalcs», \,, t:il su artículo 1081, decía: «Pertenecen a las serviclumbres
pr:rsonales el usufructo, el uso y la habitación". En elCódi¡,;o Civil abrogado
clc 1936, cl usufructo c.s tratado va como instituto jurídico autónomo en cl
'l'ítulo V dcl Libro lV, De los Derechos Realcs, artículos 924 a 959. Iin cl
Código Civil vigcnte, cl usufructo se halla ubicado en cl'fítulo III (artículos
999 a 1025), Capítulo Primero, del l.ibro V, Derechos Ilcalcs. Se advierte
una mct<'rdolo¡1ía legal idónca en la regulación positiva dcl usufructo, sin
ning,una asimilación a la serviclumbre pcrsonal, como 1o hacen todavía
alg,unos Cóclig,os, entre otros, el francés (artículo 578), cl arg,cntino (artículo
2807); cl mcxicano (artículo 980), o el venczolano (artículo 583).
531. DFIi-INICIONES Y CONTI:NIDO DEL USUF-RUCTO
532. I)I]ITINICIONIIS LEGALIiS. l:1 usufructo conccdc cl dcrcch<¡ a

c-{isfrutar c-lc los bicnc's ajcnos, g('ncrando la limitacitin a la propic'clacl
ajcna, cluc pt:rtenece ai ntrdo propictario. Irl usufructo constitu\/c un
dcrccho realpertcncciente al gru po c{c los i ¡¿rir i t re ¡liettn;co nsiguicntemcnte,
¡
el usufructuario soio cs tifular cicl derccho rcal que recae sobre bien ajcno.
Algunas legislaciones todavía se inspiran en la clefinición clásica del

usufructo como lo hace cl Código Civil cspañolaB, cn su artículo 467, al
conccbir cl usufructo como nts nlienis rabt.ts tttcndt.fitrcndi snlun atstmrlinc,
con la salveclacl clc quc la ley o la voluntad cle las partcs pucclan moclificar
cl principio lcga1 de no poder alterar la forma o sustancia dc la cosa.
I Icmos tcnido dcfiniciones lcgales sobrc cl usulructo desdc cl artícukr

1082 delC<icligo Civil de 1852, quc decía: "Usufructo cs elclerccho dc usar
y ?)ozar clc una cosa ajena conservando la sustancia dc ella". Ill Códi¡1o
Civil clc 1936, no consignó definición alguna; en cambio, cl Código Civil
.109 lll artículo 467 dcl Cócligo Civil español, expresa: "El usttfructo da dcrecho a disfrutar
los bier-res ajenos con ia obligación de conservar su forrrra v sustaucia, a no scr quc el
título de su constifución o la lev autorice otra cosa». El usufructo es uli gravauren o
clerer:ho re¿¡l en bien de propiedad ajena conforme al scntido jurícLco dcl artículo 999
ctel Código Civil peruano.
706
IJSUFRT]C1'O
dc1984, cn la primera parte de su artículo999, define (el usufructo) clc la

mancra sig;uicnte: ,,El usufructo conliere las facultades de usar y disfrutar
temporalmcntc de un bien ajcno". Esta última dcfinición, a nuestro juicio,
no os completa, porque nos parecc un cúmulo de conceptos que no prccisa
nacla, limitánclosc solo al uso y disfrute. Situación que nos oblig,a a dar una
miracla a la lcg,islación civil comparadan'o sobre el tratamicnto lcgal clcl
usufructo; así, cl artículo 2807 dcl Código Civil ar¡rentino, expresa: "EI
usufructo cs cl dcrecho real de usar y ?rozar dc una cosa, cuya propiedacl
pcrtcncce a otro, con tal que no se altere su sustancia». Por su parte el
Código Civil colombiano, cn su artículo823, conticne la formula siguientc:
,,I)crccho rcal que consistc en la facultad de gozar de una cosa que
conscrvar su forma y sustancia (...)». El Código Civil chileno, nos alcanza,
cn cl artículo 764, una definición con mejor redacción al cxpre"sar: ,<Iis un
c{eri:r:ho rr:al quc consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargro cle
conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es
[un¿,,iblc, o con cargo dc dcvolver igual cantidad y calidacl dcl mismo
¡1óncro, o clc pagar su valor, si la cosa es fungible". El Código Civil español,
clcfine lcg,almente el usufructo, con el tenor siguiente: "El usufructo c1a
clcrccho a disfrutar los bicnes ajenos con Ia obligación clc conscrvar su
forma v sustancia a no scr que el tÍfulo de su constitución o la lcy autoriccn
otra cOSa,>.
l,as definicioncs leg,alcs anotadas, incluvcndo la dc nuestro Códi¡,o,

c-oncibcn cl usufructo cle manera uniforme, como cl derecho real c1e uso v
clisfrutc cjcrcido por un sujeto -usufructuario - y la facultad clc disposición
por otro -nttdo propietario o constituyente-.
410 Irl IIGII alcnrán erl su nLrrlleral 1030 dice: (corrccpto) ".1 . Uua cosa puedc gravarse de
tal nranera c¡uc aquól en cu\/o lreneficio se establer:e el gravamen esté facultado a
rccibir Ios cr-lrolurncntos dc. la cosa (usufructo).2. Ijl usufructo pucde cstar linritaclo
por la exclrrsión cle clcterurinados crnolurnentos". El tratamiento del usufructo, err
csta legislación, se r,rbica err el 'fíiulo Segundo (usufructo) 1. "Usufructo dc Cosas",
dc la Sccciórr Quir-rta dcl t-ibro 'l'ercero, Dcrccl-ro de las cosas, conrprende los
nur.r.rtralcs 1030-1089. El Código Civit dc Brasil, regula el usufructo cn la Parto
[,ispccial,'l'ítulo VI, Capítulo I, dei ]-ibro III, comprende los artículos 1.390-1 .,111. Iil
Cridigo Civil N4exicano para el Distrito Federal (er.r vigor desde cl 28. 01 . 28), reg,ula
cl usufructo r:rr el I'ítulo Quinto, Libro Segundo, De los Ilicr-rcs, comprcnde los
artículos 980-1048. lll artículo 980, cxpresa: "El usufructo es el derecho rcal v
[onrporal de disfrutar cle los bienes ajenos".
707
NEITIO GONZÁLEZ LINARES
Maisch Von Flumboldfll, cn su Proyccto (artículo 205) consigna la

definición sig,uiente: "I:l usufructo es el derccho rcal y tcmporal de usar y
clisfrutar los bicnes ajcnos". Esta clcllnición es muy escueta e incompleta,
al igual que la contenida cn cl actual Código, porque se omite lo que es dc
inhcrcncia al propietario, al no incluir, que el usufructuario al usar v disfrutar
dcl bicn ajeno, debc mantener v conservar la forma y la sustancia del bien,
como expresa el Código Civil español, en el dispositivo arriba mcncionaclo.
533. CON'I'I1NIDO. Hl usufructo obviamcntc cstá constituido por cl

uscry cl g,oce - itts utendi y ius fruendi -, quc cl usufructuario los mantiene
tcmporalmentc. En cuanto al propietario, éstc sc limita solo a mantener el
dcrccho dc disposición sobre el bien - itLs nbutendi - , de manera incomplcta;
esLa siiuación clcl propictario fue calificacla por Gayo, como cl clominio cle
nrtdn ¡tropiclns.
534. I)IIITINICIOI\I1S DII LA DOCI'I{INA. Ijn el sig,nificado ctimológ,ico,

la palabra usufructo cleriva de las locucioncs latinas uslts (uso), v fntL:ltrs
(fruto). Se nota quc la misma etimología señala el significado, alcance v
cfccto clcl dcrccho de usufructo, de usar v obtcner los frutos clc los bienes
ajenos. Iln Roma Justiniano, optó por la definición clel jurisconsulto Paulus,
quc lo cxprcsaba con la fórmula sig,uientc.: "ttsttfrttcttLs ¿'sf ius nlienis rebus
rrtaindi, fnLandi snlpn rertutt subtnnlin" (el clerecho de usar v clisfrutar cle una
r:osa ajena, dejanclo a salvo su sustancia). Descle luego actualmcntc no ha
clcjaclo rlt' tt'nt'r vig,r.ncia.
lln la doctrina itLs real sobre el usufructo encontramos una scrie dc

clefinicioncs cn las que, de manera general, advcrtimos quc no se ha clcjado
la tradicional forma dc¡ concebirlo, involucrado como una especie de Ias
scrviclumbres personales (las denominadas sert¡itttles persononutr). La
c{octrina ius real nos proporciona una noción de lo que sc enticndc por
usufructo afirmando que «es el derecho real de hacer propios los frutos
(fnrctrts) del bicn ajeno, inmueble o mueble, y de usar c1e la cosa, esto es, rle
obtener de erlla toda otra posiblc utilidad dircctaral2. Iln cfecto, cl usufructo
.11 I La nrisrna aLltora agrega quc, «este artír:ulo sanciona cl conccpto dc usufructo
señalar-rdo su naturalcza juridica, su carácter de ternporalidad
v las facultades quc
conccder.
412 N,'1r,ssrsr:o, F., ob. cit., t. rrr, p.465, aclcr-nás, dice que
"es cl poder de haccr propio el
dcrecho (en ser-rticlo ar-rrplio v comprensivo del goce 1, dcl uso err especie y' clc los
frutos) sohrc la cosa, salvo los línrites establecidos por la lc1'y, cn todo caso,
708
t
I
TJST]FRUC'I'O
no cs sino, haccr efectiva la explotación cconómica clcl bicn a través de los

frutos v productos que rincla normalmente. Se define el usufructo
sostcnienclr) ciue, «cs un derccho real vitalicio como máximo, que le confiere
a su titular cl uso y el g,occ de una cosa quc pertenecc a otro o el cle tln
clcrccho cuyo titular es susccptiblc c1e poscsiónra13. Ahondando ci
usufrur.:to cn su ck:finición es,,cl clcrecho real a disfrutar completamentt:
dc la cosa ajcna, sin altcrar su moclo c1c scrrala. Ilsta dcfinición accntúa
sobrc la forma y sustancia cicl bicn. A esta clcfiniciór-r jurrto a Salvata's, nos
aclhcrimos, la misma es el contcnido clel artículo 2807 del Cóciig,o Civil
arg,cntino (antes transcrito). Constatamos que las clcliniciones citaclas
aludt:n, t'n esencia, a los conccptos dc contenido cloctrinal y legislativo
sobrc los clcmentos constitutivos del usufructo como son los derechos cle
uso v clisfrutc c]c los bicnes ajcnos, sin altcrar su sustancia.
535. NUIIS'IIIA DITFINfCIÓN. I-a proponcmos afirmando que sc trata

clc un clcrccho rt-.al tcmporal quc recae sobre bicncs cie propiedacl ajcna,
con cl objerto dc cjercer solo los derechos dc uso y disfrute, con la obligación
c'lc conscrvar 1a forma v sustancia clel bien, cl clue clcbc scr restituido
matcrialmente al nuclo propictario concluiclo sca el plaztl si cl bicn r"¡o cs
consumibk:. Conviene aclarar que en la legislación como en la doctrina sc
habla c'lel usufructo imperfecto o cuasi-usufructo, quc vcrsa sobre el
usufructo clc ctincro o c]c cróc1ito, en ei cual cl usufructuario se convicrte cn
propictario dc.l bicn fun¡1ible objcto clc usufructo, pero con la oblig,aciór-r
clc dcvolvcr otro tlc igual calidad, cantjclad, género v valor, o cn su caso,
pagar su valor.
Iiinalmcntc, con el propósito dc quc las dcfiniciones alcanz-aclas

tcngan la mejor aprchensión cognitiva consideramos neccsaria la prcgunta
silluicntc: ¿quiónes son los sujetos intervinientes en cl usufructo? Aunque
línt-.as arriba tibiamcnte 1o hemos vcnido insinuando, el usufructo implica
la prcscn«:ia siempre c1e clos sujctos: uno, el usufructuario (no impide nada
quc los usufructuarios pueclan scr más de clos personas), quien ticnc los
salvag,uardando cl dt:stino económico'. Sttlt,tt rct'unt stthstLtnlla, tal coln«t lo l-ra1'a

inrprcso al bit-.r-r-capital la voluntad dcl propietario, o cottto resulte de Ia naturalcza
clel misr-no", rhírl¿ll,
413 ñl.rzt,.ru», Ht:nrl, olt. ctt., p.391)-199.
414 r\r.H.rr-.rnt¡o, Iv{anuel, ob. tiL., p.347.
1'15 S:\r.\I,\'r, R., ob. cí1., p.157.
709
NERIO GONZÁLEZ I,INARI]S
podcrcs de usar y goz,ar del bien; y otro, el nudo propietario -como

dijimos-, que se halla desnuclo de los mencionados atributos dc la
posesión; pero mantiene inalterablc el poder de disposición, que solo
pucde scr ostcntado por quien cs el titular del derecho de propiedad.
536. CARAC'I'ERÍSTICAS DEt USUFRUCTO416
Son las siguientes:
1. LS U¡'/ DERIrCÍ-{O llEAL. Este carácter se da por su prcdialidad o por

recaer prcponderantemente sobre bienes inmuebles, como ocurre con el
usufructo denominado perfecto. No cabe duda que el usufructo cs un
dcrccho rcal tcmporal dc usar y disfrutar los bienes de propiedad ajena, es
de-.i:ir, cs el cjercicio de las facultadcs de usar y disfrutar temporalmentc un
bicn ajcno.
La inherencia que mantiene el usufructo con los podercs de uso v

goce, es consccucncia clel desplazamiento que ha provocado elpropietario
de esos poderes a favor dcl usufructuario. Evidente es, entonces, quc el
uso y cl goce son dercchos reales, los cuales van a ser ejercitados directamente
por cl usufructuario dando vida jurídica a la poscsión, y ésta sin cluda, es
todo un derecho real que se ejerce sobre bienes propios o ajcnos.
La misma ley civil rcconoce quc sc trata de un típico derccho rcal c1e
posesión, tan así es que el artículo 1006 del Código Civil expres¿; ,.Al
cntrar en poscsión, el usufructuario (...)»; nos habla de la posesión, y ella
como sabemos es un derecho real por excelencia. A todo ello podemos
at;rep,ar que normativamente el derecho de usufructo sc halla regulado
como dcrecho rcal típico en el Libro V, Derechos Rcales, del Código Civil.
416 MlssrNro, F., señala colno caracteres del usufructo: .1. I)or su naturaleza de clerecho
real: a) Ia predialidad ( ); b) la posibilidad de gravar, adenrás, de sobre bienes
intlruebles, también sobre bienes nruebles (...); c) la determinación de la pcrsona dcl
titr-rlar (...); d) la ambulatoriedad (...); c) la ternporalidad de la duraciórr; Q la
irrtransnrisibilidad a los lrerederos; g) la rrecesidad y el poder (...)", ob. cil., t. rrr, pp.
463-464. [)or su partc S;\I.\¡A'I, R., presenta los caracteres siguientes:
"1. El usufructo es
un derccho escncialmcnte tctnporáneo. 2. Es derecho intransrnisiblc a los hcrederos
del usufructuario. 3. Es esenciahncnte divisible (...)», ob. cit., p.757. C¡?. Alessandri v
Sonrarriva, ob. cit., L. u, p.127; Mr\RIr\Nr ot Vroar-, M., Curso tlc dcrcchos rattles, tt.21, !,
7.avalia, Buenos Aires, 2000; DouÍNcu¡:z or,Pvz.to, Dcr¿chos rcnles de goce o dis.fi'ute sobn:
Itt t'osu ujcnn, Abeledo-I'errot, Ilucnos Aires,1979, pp.19-29, caractcriza el usufructo así:
a) dereclro real; b) usar v gozar; c) cosa ajena; d) el srrku rerum substttntiLt.
710
I]SI]IIRI,ICI'O
2. C-ONI]/1./t/, PODLIRI.S llE USO )' II/SFRUTE DF,I- BIIN. Como ya lo

hcmos establecido al ocuparnos del carácter anterior, el usufructo recae
sobrc \ss podcrc.s úc ust-r y i-hs(rutc -ir.rs rrte-rrr{i,'ir"rs frrrerrcti-, ccrrno c\
clcsplazamiento dcl derccho de propiedacl; cs en cllos, o en dichos poderes,
clonc'le hunde profundamente sus raíces el usufructo en razón de que
implica como dice Valcntín Silva, un doble carácter: uno positivo que es el
poclcr clc g,ctr,ar, clc percibir Ios frutos de las cosas; y otro negativo, la limitación
cn cuanto clisfrute que no debe alcanzar al deterioro o inutilización
cconómica cle la cosa, salvo los desgastes naturales. Ill uscl y el disfrute del
bion ajcno sc cjcrccn solo percibiendo los frutos. Irl uso consistc cn obtener
Ios frutos ¿lcnerados por el bien, y el disfrute con la facultad clc obtcncr los
bencficios o las utiliclades económicas que rinde normalmente el bien
usufructuac]o.
T)cnsamos quc es oportuno esclarecer sobre el contenido de la

prc¡1unta si¡luientc: ¿las facultaclcs de uso y disfrute clcl usufructuario son
rt:almentc dcsmcmbraciones cle los poderes que cjerce cl propietario? Para
al¡lunos cl usufructo es limitación dcl ejcrcicio del derccho de propiedad,
para otros, cl uso y gocc son dcsprenclimientos del derecho de propiedad.
Iin cambio nosotros, crcemos que si bicn hav limitación, el usufructuario
ostcnta cl uso y disfrute dcl bicn simplemente por el desplazamiento de
talcs facultades clc parte del propietario en favor dcl usufructuario, quien
«:oncluiclo cl plazo clel usufructo clebe clevolver ciichos podcres (posesión),
a cfccto de quc se rcintegren al pleno cjercicio dominial dcl titular. El i¡¿s
fnrcndi -rlcrccho de pcrcibir los frutos-, es conccdido al usufructuarict
como la potcstacl c1e obtencr toda clase de frutos, sean naturales, civiles o
inclustrialcs, con la sola excepción de los frutos pendientes al momento cie
rcstitrrir el bien objeto dcl usufructo, que lc corrcsponden al propietario.
I)c tal manL.ra cl dcrecho dcl tttdo propietario se halla dcsprovisto del
contcniclo cconómico productivo, por habcrse deslizado a favor clel
usufructuario el uso y el gocc, 1o que limita la facultad dc disponibilidad
clt:l lll¿ltr propietario, por estar el bien sometido a usufructo.
3. RI;C^L SOtlltE ll/l¡'/trs DE 1']ROPIE DAD AIENA. Sc trata de uno de los

c-ara<:tc,res dc extraordinaria relevancia jurídica, por cuanto para que haya
usufructo, cl bicn debc perteneccr a un tercero v recacr sobrc propiedad
ajcna. La ley instituye que el usufructo lc confiere al usufructrrario las
facultadcs cle usar v disfrutar temporalmente sobre bien ajeno (artículo
999 clcl Cócligo Civil). [:l usufructo como uno de los derechos realcs sobre
711
I NI'.RIO GONZA LIIZ LIN A Rt'lS
bicncs ajcnos rcsulta sicndo el más típico, por mantencrsc sobrc la sustancia
misma del objeto de uso y disfrute. Si cstas facultades las matrtendría el
propietario cn su podcr, no habría raz,ón para hablar de usufructo.
Iin c.l instituto dc usufructo cxisten dos sujetos, Por un lado, el quc
ejcrce c1t-. mancra clirecta y efectiva el uso y disfrutc clcl bicn ajcno
(usufrucluario), y c1e ot.ro lado, cl que ejerce las facultades clc disposiciórr
(rrrrlo propictario). listas situaciones pcrmiten la limitación temporal del
clcrc.cho clc propicdad por carcccr óstc del conteniclo económicct -uso y
g,occ- clel bien; sicndo así, cn senticlo cstricto, no sc trata de una
clesmc.mbración dc dicho contenido, sino solo de un desplazamiento tcmporal,
es por cllo que concluido cl plazo opcra Ia clevolución ciel bien. Aclemás,
cn cl usufructo se gcncran dos situaciones sobrc la propieclad: una, la clel
propietario efectivo (productivo) cle todo 1o que rinde cl bicn; y, otra,la
clcl propictario clc la sustancia dcl bien pcro incficaz e improductivo por
carccer c{cl propio contenido del bicn (uso y disfrutc) quc se clcnomina
llurlo propietario. Pero, ¿neccsariamente el usufructo clcbe rccaer sobrc
bicn ajcno? l.a rcspuesta es afirmativa, porquc lo típico dcl usufructo v
que lo califica como a tal, es que el objcto sea cle propicdacl aicr-ra.
El usufructo cs un clcrccho real clc cluracitin

,rt. 1..S t't'.MI'jORAl..
limitacla cn cl tiempo, como expresa ei artÍculo 999 del Cócligo Civil: ,,(...)
disfrutar tcmporalmcnte dc un bien ajeno (...). Por tauto, está someticlo a
plazos fi¡ados cn la lev, cste mismo caráctcr se vuelvc a repetir en el artículo
-1001
dcl Cóc1ig,o cn mención, cuando dice: "El usufructo cs temporal...r,
para lueg,o establecer los plazos siguientcs:
¿r. Iil usufructo constituido en favor de una persona jurídica no puede
cxccdr'r dc 3() anos.
b. Cualquier plazo mayor que se fije se rcduce a los 30 años.
c. Iln los bienes inmuebles dc propiedad del Ilstado que son objcto dc
restauración con fondos de personas naturales o jurídicas, puede
constituir el Estado en favor dc dichas Pcrsonas por un plazo máximo
dc 99 años.
Sobrc estos plazos, y en particular el último, nos parccc quc fue una
dctcrminación nada feliz clel lcgislador, por haber pensado cn tan dilatada
cluración clcl usufructo por clesconocimiento de los cambios contemporáncos
de la vicla humana en las últimas cinco décadas, sobre todo en 1o quc
712
USI,TRUCI-O
concicrnc a la dinámica de la economía y el intercambio de los bienes

patnmoniales. [.a propia regulación de la prcscripción y toda institución
jurídica que subyace en el tiempo - jurídicamente lraducido en el plazo *
cxig,c andar al compás de los propios avances de la ciencia y la tecnologia,
el clerecho no puede quedar escindido cle ellas.
¿Quó pasaría si en el acto constitutivo del usufructo a favor de una

pcrsona jurídica no sc ha llegado a estipular cl plazo de duración? La
rcspuesta cs, quc cl usufructo pucdc concluir en el momento que cl nudo
pro¡rictario lo clccida, sin que funcionc prcsunción alguna. Al respecto la
casu ística judicial, nos alcanza la ejecutoria suprema siguicnte: "ll1 usufructo
sin plazo cle duración constituido a favor de persona jurídica puede ser
finiquitado cn cualquicr momento a solicitud del propietario del bien no
debicndo presumirse que el usufructo sinplazo dc duraciónfue constituido
por cl plaz,o máximo de treinta años, pues cste plazo es aplicable para
limitar cl usufructo en cl que se establezca plazo fijo mavor al permitido
por lev, irrtcrprctar lo contrario, esto es, que el usufructo sin plazo de
cluración se constituyc por el plazo máximo de treinta años es ingrcsar cn
la esfcra subjetiva del que lo constituyó, 1o que colisiona con la autonomía
cic la voluntacl, prcsunción que además no está recogicla en cl Código
Civil" (ljxpcdiente Ns 31-98, Lima).
Si cl usufrucfuario es persona nafural, ¿Cómo opera el plazo cuando
cn cl acto contractual no se ha estipulado la duración? Si no existe plazo
determinado cl usufructo sc finiquita con la muerte del usufrucLuario,
ahora bicn, si el acto constitutivo es en favor de varias personas, debe
cntendersc que opera en forma conjunta y no sucesiva. El usufructo no es
nccesariamcnte a perpetuidad, se constituye por un plazo determinado o
por la vida del usufructuario, quien por carecer de la facultad de disposición
(ius nbutcndi) no puede ser transfcrente a título de herencia, pues termina
con el fallecimicnto del usufructuario.
5. CONSERVACIÓN DE LA SUSTA¡{CIA. El rubro provoca Ia pregunta

¿quó se entiende por sustancia, en materia de usufructo? A1 respecto el
Código Civil nada dice, sin embargo, no olvidemos que el usufructo es el
rlcrccho rcal dc uso y goce dc un bien determinado que pertenece en
propicdad a otro, con la condición de no alterar su sustancia. Con esta
afirmación qucremos subrayar que ,,cl usufrucfuario debe explotar el
bicn en la forma normal y acostumbrada, (artÍculo 1008 del Código Civil).
773
NI]II.IO G ONZTiI-I'Z LINARIIS
Con palabras clc I)cmolombe, citaclo por Valcntín Silva, st' cnticndtl
por sustancia al «conjunto dc las cualiclaclcs csencialmcnte constitutivas
c{e los cllclrpos, de las cualiclacles que haccn que las cosas tengran una cierta
lorma V un cicrto nombrc quc adquieran bajo esa forma v bajo ese nombre
lunar cspccric cle pc'rsonificación (...), y .lr" sean, cn fin, bajo csa forma v bajo
e:sc nontbrt:, especialmente propias a llcnar tal o cual cicstino, o haccr tal cl
cu¿tl scrvicio cn cl ordcn cle las necesicladcs dcl hombrc". Iln cuanto a la
tcmporaliclacl clel usufructo cstá vinculado con la finalización 1' l3 clcvolución
malcrial clcl bicn usufructuaclo a favor clc'l propictario, v óstc elejará c1c sc'r
Inrdo propictario. Ilu colrsecucncia, e1 propictario vuelve nut-'vamentt:
-con la clevolución- a Concentrar en su podcr el ejcrcicitl r:onllllcto tl
total dc su clerccho clc pro¡riedad. De esta manera cl usufructuario tiene l¿t
obli¡,,ación clo c:onscrvar el bienat', y cumplido sca cl plazo cstipulado
con[ormt-. a ley, tiene quc rcstituir clbien en cl mismo estac]o c1r:cttttservación
quc 1o rccibió. Pero, ¿cómo se Saralltiza que la clevoluciórr c1e'l l¡ien al
tórmil-rct clcl usufructo sea cn cl estado normal c1c conscrvacitin? I-a
rcspucsla es, cor-l el invcntario clel bien prirrcipal, así como cle sus l¡icrrcs
irrtt:grarrtcs y acccsorios, que oportunanrcntc st: c1e.'bió haber practicaclo. Ill
Invr.ntario clcbc scr placticaclo al tomar la poscsitin cl usufructuario, junto
con la tasación cle los bicncs muebles (artícr-rlo 1006 clel Ccidi¡1o Civil). Irl
invcntario v la tasac-ión cuanclct sc trata clcl usufructo lcgal t, tt:stamcntarirt
dcbcn scr practicados juclicialmc.nte (Scxta i)isp-rosiciór-r Irinal clcl Cócli¡1cr
I'nrccsal Civil).
lt: St trata clc la rlcr-ror.l.rirracla usnl¿,rr rL:rttnt sttbst¡tttí1t,. [,o c'¡ttc cltticrc clccir, clttc t:l
¡-rstrfrut:tcr conro clt-.rccho rcal atrib¡-rvc a stt titulal'cl podcr cic ¡r,ozar (itLs.frttenLli) t'
rrsar (lirs rrtt:rttli) un bier-r ajc.no, conro lo har'ía su propietario, <:on la Iintitacirin clc
conscrvar la st¡stancia del bicn. lVlanterriendo cl propietario (nrtrlrr) trna propicclacl
vacÍa o carelrtc clc.l contenido ecorrónrico y social clc la propioclacl, por lo clttc cstattros
arrte una propiec'lad clerrourinacla rir.rrlrr propieclacl. Ill usri/t,tt t'¿t'ttt11 sltsl¿¿,1('l¿¿»
cr-rcu¡lrira su origen en el derecho ronlano, las II-rstitu tas dc Jr-rstir-r iano cl ttc cxprcsa lrat-t
así: nl..lsu.l'rut:lus csl jtts ttllícnis rL:bt.ts, tLtcndi tt.[t'urnli, s¡lt,tt rartutt stLbsLttn/i¿r". U1¡rcatrlos
este prir.rcipio cn nuestro Códi¡,o Civil (aunquc sin la clariclad de los artículos 2878 r'
2U92 dcl Código Civil argcntino), en sus artículos l00tt 1'1009. [)ttrtololttttt, citado por
I)rtrrirc;r.lz [)lzzlo, explic¿[ra clue la sustatrcia "es cl conjulrto clc las cualic]ades
cscnciales cot-tstitutivas cle los cucrpos, de csas cualidadcs tlue hat:on cluc las cosas
t¡nlr,alr ulra cicrta fortna l'ulr cicrto lrombrc: quc adcluicratl bajo esas forrlras 1'bajo
esc nonlbre una especic cle persor-rificaciórr; qtrc pcrtenczcan hajo cstr uombl'c v lrajcr
csa fornta, a un g,éncro clctcrnrir¡ado que se desigrra por utr sustatrtivo caractcrístico,
Conto una casa, un reloj;1'qtle seatr, tttr [il-t, bajo csa fortlra t'baio csc tlotllbre,
cspccialnrente propias a llclrar t¿rl o cual clestino, a haccr tal o cual scrvicio t'tr cl
rrrr'lt:rr cic las rrecesic'lacles clcl hor-trt¡ra", ob. cil., p.2l .
711
I
I IS( I1;I{iJC']'O
ljl usufructuario ticnc la obli¡,,ación clc cjerccr el uso y clisfrutc clcl

bicn (expkrtaci(rn clel bien), cn la forma normal v acostumbracla, es clccir,
'la
r1c mancra racionai y sostenible sin afectar snstancia clcl bicn. Dc i¡,,ual
[orma cl usufructuario no c]cbe haccr moclificaciones sustanciales dci bicn
o cle sr-r uso. Per{r, si ticne la autorización expresa clcl constituyentc, puedc
cl usufructuario rcalizar moclificacioncs en el bicn c incluso irrtroducir
mt-.joras nccesarias, útilcs o clc rccreo (artículos100B y 1009 del Códig,o
Civ il). l,o pruclcntc o razonablc c's, quc cl usufructuario no pucc-le responcler
ck:l clcs¡,,ast"er normal por cl uso ordinario del bien (artícu1o 1012 clcl Cócligo
Civil).
6. N/O l,S lltÁNSMlSlBl.t:.Irn cicrtos casos cl usufructo cs utr clcrccho
intransmisilrlc lr¡orlis ctutstt. Así, si el usufructuario no g,oza dcl pocier cle
clispcrsición (itts nbutarlrll) cs ló¡1ico quc no puecla translcrir 1o quc no lc
pr:rtcrrecc en propicciat7,t,. El'.,no pucdc transmitir cl usufructo constituiclo
por voluntad dc. la lcv; tampoco puccle transmitir nnrlis cn¡lsn cl bielr
objtrto clc usufruc:to, (rstc pcrtenc'ce al nttdo propictari«t o conslitut,e:nte; sin
cmbar¡,,o, ve¿rm()s lo que clicc cl artículo 1002 clcl Cóclig,o Civil: "lrl
usufructo, con cxcepción clcl 1c¡1a1, ptrecle ser transfcriclo a título oncroscr
o g,ratuito o sor g)ravac'lo rcspetánclosc su duración l, sicmprc quc no haya
prol-ribicirin expl'csa)). I)c 1a norma se clcsprcncle quc cl usufructuario si
pucclc enajcnar o transfcrir sus derechos por actos entre vivos a tífulo
oncroso o g,ratuito, sicmpre que no haYa ,,Prohibición exprcsa)), cctmc¡ clice
la norma citacla. Cuva prohibición clcbc est'ar estipulada taxativamcntc cn
cl acto constitutivo clel usufructo; guardando coherencia con cl principio
clc. libcrtacl clc cnajenación de los bienes (artículo BB2 clel Cócli¿,,o Civil).
Iln conscc:uoncia, debemos sabcr cl usufructo en el ordcn clc la

<1ue
succsirin hcrcc{itaria cs un derccho intransmisible; cs clccir, cl fallecimicnto
clcl usu fructuario ponc r-lccesariamente finalusufructo, con Ia imposibilidacl
clc transmitirlo a sus heredcros. L,l usufructuario carccc clc dcrccho
parra vcnclc.r o transfcrir cl bien quc rccibió en usufructo, porque no es
propir-.tario. iiinalmcntc, clircmos cluc el usufructo no pucclc constitrrirse
para quc tcn¡,,a vi¡,,encia dcspuós dc la mucrte clel usufructuario y a favor
clr: sus hurcdcros.
715
s 37 . DIFERENCIAS Y SEMEJANZAS DEL USUFRUCTO CON O'I'ROS DERECHOS

REAI,ES
usufructo ticnc notorias clisimilitudcs con la copropiedad, cl

Ill
arrcnclamiento, la propieclacl, el uso, la habitaciÓn, la usucapión y
cotr 1a
scrviclumbrc; y para una mejor aprehensión cognitiva del usufructo,
pasrlmos a la ciaboración cle las dilcrencias quc pide e1 rubro, como sig,ue:
538. CON I,A COPROPItsDAI)
538.1. S(',MI.IANZAS
a. Irl usufructo y Ia copropiedad son derechos reales'
b. sc cnctrentran lcgislativamcnte ubicados cn el l-ibro V, Derechos
licales, dcl Código Civil.
c. Rccacn sobre bienes inmucbles v muebles'
538.2. I )lFlltf ¡'/c/A-S
a. Irl usufructo no pucde confunclirse con la copropicdac{' porque en

ósta cxiste una pluraliclad c1e personas clue participan mecliatrte
cuotas icleaics sobre un miSmo bien común, mientras en el usufructo
solo cxistcn cl usufructuario v c1 nutlo propietario'
Ir1 usufructtlario no es propictario clel bien, Porque si lo
fuc'ra no
b.
tenclría razÓn clc existir cl usufructo. IJI copropictario si tic-ne la
caliclacl clc' propietario c1e la cuota-parte con la que participa
en cl
biclr común.
('_ Ill usufructo otor¡1a los dercchos de uso v gocc del bien' mientras que
cn la copftrpicclacl cacla copartícipc es propietario clc 1a cutlta-parto
quc 1c corrcsponde como a los dcmás copropietarios'
c'I. La copropieclacl se extingue por las causalcs cstablecidas cn la ley.
Legisiativamcnte la copropicdacl es tratatla clentro del dcrecho
de
propieclad. I:l usufrucio es trataclo dentro ele los dcrcchos realcs
sobre bienes aienos.
usufructo no cla paso a ia comunidad dc bicnes; entre cl
lll
usufructuario y el nudo propietario (strytrn 475)'
716
t.rstiFR.ricl'o
539. CON EI, ARRENDAMIEN'I'O
539.1. SF,MI',IANZAS
a. Ill usulructo coll el arrendamiento tienen más semejanzas que
clifcrencias, porque en virtud del
b. Arrcndamicnto, ei arrendador cede el uso y disfrute del bien.
c. [,a scmcjanza cs más notoria cuanclo el usufructo cs oncroso.
539.2 DII:I'.ltLNC/^S
a. Irl arrcnclamicnto cs un dcrecho personal (aunque muy cliscutido).
Para nos<ttros, cs un derecho real por el objeto. Algunos sostienen
quc cs un ctcrccho mixto, porquc participa dc 1o rcal y obligacior-ral.
Ijn cambio cl usufructo cs todo un derccho rcal fipico.
h. Otra clifcrcncia radica cn que el arrendamiento pucde ser por un
ticmpo máximo establecido por [ev, no más de 10 años. I]n cambio cl
usufructo pucdc tcner una duración n-ruy larga o clilatada. Si cl
usulructo cs a lavor dc persona jurídica no puccle ser mayor a los 30
años. Cuando sc trata de bicnes monumentales clc propicdad dcl
[:stado, el usufructo puedc' tcner un plazo máximo de 99 años
Ijl arrenclamiento no fcnccc con la muertc ciel arrcndatario puedc
continuar Con sus herederos; en cambio el usufructo se cxtinguc con
la mucrte dcl usufructuario.
d. Iil arrcndamicnto cs un contrato, por tanto, se origina por cl acucrc{o
cle voluntadcs entre arrendaclor y arrendatario; en cambio el usufructc-r
pucclc naccr por disposición de la lcy, por acto unilateral o por
tcstamento (artículo 1000 clel Códig,o Civil).
540. CON I,A PROPIEDAI)
540.1. sr,Mt.lANZ,AS
a. La propieciad y cl usufructo cstán reg,ulados lcg,islativamcntc cn el
l.ibro V, l)ercchos llcalcs, clel Códig,o Civil.
tr. Iil usufructo v la propicdad son dcrcchos rcales, sobrc bicn ajcno v
principal sobrc bien propio, respcctivamentc.
717
NLRIO GONZAI-I'Z I,INARIIS
540.2. 1)Il'EIt E¡/C1^S
a. Ill usufructo concede las facultades de goce y disfrute dcl clerecho clc
propieclacl, quc se clcsplazan a favor dcl usufructuario.
b. i.a propicclacl es un derccho completo, total que otorga a su titular
krs c{crcchos dc goce, disfrute, clisposición v reivindicación sobre un
detcrminaclo bien, en cambio el usulructo solo conccde el dcrecho
c1c uso y gocc clcl bier-r.
C. I-a propiedacl es un clerecho real principal, en cambio cl usufructo cs

un clcrecho real secunclario y recac sobre bicnes ajcnos.
54I. CON I]I, DI]RECHO DE USO Y HABI'IACION
541.1. S|;ML,IANZAS
a. lll usufructo y e1 derecho de uso y habitación st)n clercchos rc:alcs
sobre bienes ajenos. Ambos sc encucntran legislados cn t-'l Libro V,
I)crecl-ros Rcales clcl Cóciig,o Civil.
b. Iil usufructo y los clcrcchos clc uso r' habitacitill se ascmt'jan, t'tr
cuanto son clcrechos reales sobrc bienes aienos.
(_. Ill usufructo v el uso \. habitación sorr clcsplazamientos clcl ustl clcl
bicr-l conceclido por cl propictario.
447.2.1)lrllRt ¡JC1^S
a. Ill usufructo recac sobre dos dcrechos: a) cl dcrecho dcl propictaric'r
sobrc cl bicn, quicn soio conserva el itts nbttlctLdi (dcrccho clc
disposición); y,b) cl derccho del usufructuario solo sobrc al itts tttcndi
v el ius fntendi.
b. Irn el c-lerecho dc habitación la utiliclad es solo morar cn ella'
C. Iln cl clerecho de usufructo se tiene dos sujetos: el usufructuario y el
nutfui propietario.
d. Iin el uso y habitación se ticnc cl usuario, habitador y cl propictaricr

dcl bien.
c. usufructuario tiene el ttts t.ttendl cn tocla su extelnsiótr, en cambio el
I.ll
usuario solo se clcbe limitar a satisfacer sus necesidacles pcrsonalcs v
la de su familia.
718
I
I]SI,TIIRLIC'fO
542. CON r.A PRF.SCRIPCIÓN ADQUISI'I',IVA
542.1 . S 1,. M 1,.

I At'¡ Z A S
a. Iil usufructo y la usucapirin sc l-rallar-r ubicaclos leg,islativamonte en cl

Libro V, I)crcchos liealcs clel Cóclig¡r Civil.
b. Ambos son dcrcchos típicamcntc rcalcs.
512.2. 1) / 1'li1t l,NCI^S.

a. Iil usufructo es un dcrccho rcal sobrc bicncs ajcnos, con lo cual sc
clcmur:stra quc el usufruc-tuario rcconoce ejercer el uso y g,occ cle un
bicn clel que no cs clucño.
b. l,a prcscripción adqulsitiva o usucapiór-r rccae sobrc bit-'ncs cn los
quc se ejcrcc Ia posesión como propictario.
c. Iin cl usufructo, cl usufructuaritr cjcrcu ptrscsión rccotrociclrclcr
oxprcsamentc cl clerccho clc propicclacl dcl rnltlo propictario.
c'I. Ill usufructuaritr rri P()r asonr() cs posccclor como propictarno.
Lr. [:n la usucapión cl ¡rosccrlor no cltbe mantenr:r rclaci(rn juríclica
alg,urra con tcrccro.
[. Irn cl usufructo existt: relacirin o vínc:ukr juríclico cntrc cl r¿¡rrlrr

propictario y el usufructuario a través clcl acto constitutivo cntrc
vivos o por cl hccl-ro cle la mut-'rtc.
g. Irn el usufructo cl sujeto titular es cl usufructuario, propietario c{c' los
bicncs usufructuaclos; y otro cs el sujeto propictario dcl bicn matcrial
o físico (rrlrdo propietario). Ijn la Usucapiórr el posccc'lor se comporta
como propietario clcl bicn, cs poseeclor cfcctivct y propietario cn
potencia.
I)c ias clifererncias cstablccidas, poclemos colclr,ir quc cntrc usufructo v

prescripción aclquisitiva cxistcn disrmilitudes n-ruv marcadas. Por consiguiente
rcsulta un imposiblc quc cl usufrucluario puecla usucapir el bicn.
543. CON I,A SERVIDUMBRE
543.1. st,Mt,lANZ.AS
a. Iil usufrur:to y la scrvidumbrL) son derechos realcs, rog,ulados cn el
l.ibro V,I)crechos Realcs dcl Códi¡io Civil.
719
NI,]RIO GON'1- AT -I.Z I-]NAI(IIS
Usufructo y serviclumbrc rccaen sobre bienes clc propicclacl ajena

(son clel fr,rupo cle los tura út re nlicnn).
543.2. /)lrrll{L¡íC1^S
Iin cl usufructo no existe Ia neccsaria presencia dc dos predios
contiguos, basta un solo predio detcrminado.
b. Iln la sen,idumbrc cxistcn un prcc-lio sirvientc y otro dominantc, qut'
pcrtcncccn a clos propietarios clistintos. Iil rcquisito dc constituirsc la
scrvidumbre sobre bicn ajeno responde al principio dc quc naclit¡ pucdc
tcncr scrvidumbre sobrc su propio bien (res sun netttinetlt se..:.tit).
C La servidumbre cs cie caráctcr perpetuo. EI usufructo sicmprc cs cle
carácter temporal.
cl. Ill usufructo cs un dcrecho rcal de uso y disfrutc dc un bicn ajeno. [-a
scrvidumbrc os una carga quc soporta el propietario clcl preclio
c'lominantc sobrc cicrtos actos o hcchos quc afcctan el prcdio sirvicntc.
[,as scrvidumbres por scr inescinclibles entre el preclio clominante y
sirvientc, son también transferidas junto al bicn principal.
{. Ill bicn sclbre el que recac cl usufructo solo es transfc'rido por el riltdo
propietarii> (x prn r 61 6).
TITULO II
CONSTITUCIÓN DEL USUFRUCTO
544. MODOS DE CONS'TI]'UCIÓN DE,I, USUT'.RUCI'O
Alg¡nos tratan los modos como las fuentcs dcl usufructo. lin cl Código
Civil, los cni--ontramos enumerados en su artículo 1000; en consccucncia,
cl usufructo se pucclc constituir por:
a. La lcv cuanclo exprcsamentc lcl cletermina.
[¡. Iil contrato o cl acto jurídico unilateral.
c. [11 tcstamcnto.
l:l clispositivo mencionado fue propucstcl cn el I'royccto Maisch Von

I Iumboldt, -numcral208-, clcual fuc tomaclo litcralmentc por elCódig,o
Civil vi¡,;cntc (artículo 1000).
720
LISl]IIRUC'fO
Iil Cócligo Civil dc '1936, en su artículo 94fl cstablecía clue el usufructcr

sc adquiría y se perclía por prescripción. Algunas le¿r,islaciones sig,ucn
manteniendo la prescripción como una de las formas de constituciór-r del
usufructo, por cjcmplo, el artículo 46U del Código Civil cspañolal8.
545. LA LIIY. I11 usufructo lcgal debe estar expresamente regulado en
una norma jurídica. I-o quc quicrc dccir que la autonomía dc Ia voluntacl
c{cl inclivicluo en esta clase de usufructo se halla limitada por la voluntad
clc la lcv.
546. CI,ASH,S DE, USUT.RUC.I.O I,EGAI,. ENTRE I,OS USUI..RUCTOS I,EGAI,IiS,

'I'HNEMOS:
546.1. IlL USUFITUCTO LIICAL D[ LOS BIIINIIS DI1 PI{OI'IIIDAI) I)Ii

r.OS IIIJOS MIINOIIES DII [DAD. [.a hipótesis contcnicia cn el artículo 423,
inciso B, clcl Códig,o Civil, dice: "Son deberes y dercchos c1e los paclres que
cjcrccn la patria potcstacl: ( ) 8.- Usufructuar los bienes de sus hijos.
'l'ratánclosi-' clc procluctos, sc debe estar a 1o dispucsto cn el artículo I004,,.
Norma quc Irrstituvc cl usufructo lcgal al confc'rir el dcbcr-clcrccho a los
pacircs para usufructuar o aprorrechar krs bicncs de sus hijos, cn concorclancia
ctrn los artículos 418, 137,89.1 r, 100"1 del mismo Cóclig,o. I-as cargas quc
soporta ol usufructo legal (artículo 437), son toclas las obligaciones que
rccaen cn el usufructo lcgal; con excepción cle prestar garantía, así como la
carg)a consistcnte cn los gastos quc ocasionan los hijos, dc conformidacl
con cl al artículo 437 dcl Código Civil. Algunos bienes del menor dc cclad
cstán cxccptuados dcl usufructo legal, como los determinados en el
artículo 436 del Cócligo en mención.
Ill usufructo lc¡Jal no puedc ser modificado ni dcsconociclo por cl

jucz, porquc cstá reg,ulaclo por mandato impc'rativo de la lcv, de esta
manera sc advierte quc cl usufructo leg,al no pueclc estar implíc--ito,
tampoco se pucdc presumir, sino, ticnc que estar exprcsamcntc constituido
o clcclaraclo por la lev. Ahora bien, para que los paclres puedan cclcbrar
41tt Artículo ,168 dcl Código Civil cspariol: ,,lil usufructuario sc constitur,'c por la lev, por
la voluntad de los particr"rlares rnarrifestada en actos vivos o err últir¡a voluntacl \'
por proscripción". Artículo 2872 del Código Civil arg,enturo: "lil usufructo sc
col-rstituyc: l. [)or contrato olrcroso o gratuito. 2. Por at--tos dc Írltima voiuntacl. 3. ljl-r
los casos que la lev dcsig,na. 4. Por prcscril.ciot-t ,.
721
NIal{lO CONZALITZ l.lNAIr.ES
¿lctos r'lc clispctsicirin u otros, sohrc los biencs somcticlos a usufruclo lt:¡1al
s() rccluicrc clc. la autorización juclicial, como se l-ralla prcvisto cn cl artículo
¿i:18 clcl Cóe1igo Civil.
516.2. EL USUITRUCI'O I-I1G AL SOBI(I1 LOS BIIINES I)I1L PAl'ltIMON IO

IrAMll.lAR. Sc pucdc constituir el patrimonio familiar sobrc los biencs a
krs quc. sc colltrac'el artículo 489 dcl Cócli¡,;o Civii, cumplicndo las cxig,encias
clcl artículo'196 clcl mismo Códig,o. Sc establcce tambión quc cl patrimonicr
farnili¿tr ¡rucclc scr constituic'lo por cuatlquicra clc los cónyu¡1q¡¡, ), sobrc bicncs
c{c su pro¡ricclac'l o sobrc los bicncs dc Ia sclcieclacl convugal (artículo:193).
Crtrrstituickt cl patrimonio familiar sc procluccn los cfectos clcl usufructo

patrimorrio familiar como 1o cstablccc el artículo 490 c1el Cóc1igo
Ic¡,,a1 clc.l
Civil, i:trya fí¡rmula leg,al ss; .l,a constitución clcl patrimonio familiar nt'l
transficrc Ia propicclacl clc los biencs clcl quc 1o constitu\re a los bcncficiarios.
I:stos aclquieron solcl cl c'lt'rccho clc clisfrutar clc c'lichos bicnes".
Illr-rsulructo lc1,,al, sobrL'los bict-tcs clcl patrimonio familizrr, cs dc

natur¿llt-.za jurír'lica inalienabic, inembargabic, v solo cs transmisible p«lr
hcrcr-rcia (artír:u1o.t8li). l.a inallt:nabiliclacl cs rclativa, porquc se' pcrn-ritc cl
¿rrrcnclamicnto cn casos cle urgrcntt trccesirlacl c1e Ia familia v tic manora
provisionai, prcvia autorizaciór-r juclicial (artículo -191). ;\ntes clc cttncluir
sr¡brc c.sta clase c1e usulructo - lcgal -, señalam65 €-l olrjt'tt) tiel patrir-nonio
familiar, v éstc cstá rcfericlo a los bicncs sig,uientes: a) la casa l-rabitación c{c
la familia; y, b) un prcciio clestinaclo a la agricultura, la artesanía, la
inclustria o cl c--omcrcio (artículo 489 clcl Cóc-ligo Civil).'l'odo cstc patrimonicr
racion¿rlmcntt'hacc posible la morac'la v el sustct-tto clc la familia.
Sobrc estc tcma quÉr nos ocupa, y a mancra clc conclusioncs, pttclt:mtls
cicjar cstableciclo lo siguicntc:
er. I:l usufructo lcgral dcl pairimonio familiar dura hasta r:uanclo sc
procluzca cl cest-' clc la conc{ición c1e bcncficiario cn los cas()s quc
cstabk:ce cl artículo 49fl clcl Códi¡1o Civil.
b. Iin lo quc rcspccta a la r-'xtinción clel patrimonio familiar, sc clcbc
cstar a las causalcs cxprcsadas cn cl artículo 499 clcl Cócli¡io acotaclo.
c. La cxtinción c'lel patrimonio familiar cs por cloclaraciólr jr-rclicial, ia

cual clcbc inscribirsc cn los re¡,,istros públicos (artículo 500 clcl Cócli¡1cr
Civil).
722
ust lrRtlC'fo
r'1. Iil róg,imcr-r juríclico clcl piitrimonio familiar sc ubica cn cl Libro III,
I'ítulo I, Capítulo Scg,undo, artícuios 488 a 50-l c'lcl Cócli¡,o Civil.
546.3, IJI, USUFI{UC'I'O I,IIGAI, I)T I-A CASA IIAI}I'TACIÓX OTIT,
II()(lAn I;AMII-lAIl (para cl cónyuge supérstite).- Iista clasc clc usufructo
lc¡ial sc l-ralla vinculado al clcrccho dc usufructo clc l-rabitación clcl cónyu¿1c
supórstitc y se constiiuyc por toda su vicla o c-on cl carácter clc vitalicio,
como scñal¿rn las normas dc los artículos 731 v 732 clci Cticli¡1o Civil.
Irl objcto clc csta clast: clc usufructo lcgal, cs protc¡r,cr al cónvugtt
sup(:rstitc mantcnict-rc{o interr-rg-ible la casa habitación cn la qur' r,'ivicrol-r
juntos los csposos. l,a norma cicl artículo 731 clcl C(rcligo Civil, cxprcsa:
«cu¿rnclo cl cónvr-r¡1c sobrcvivicntc concurra con otros hcrccleros v sus
c{t rcchos por col"}ccpto clc lc.plíLima y g,anancialcs no alcal-lzareu al valor
rrrrccsarit¡ p¿rra quc sca acljr-rclicada la casa-habitar:ión cn quo cxistió cl
ho¡,,ar convugal (...)". Itsta es la hipíttesis nttrmativa clue fur-rciona para
quc sc le acijucliquc cn usufructo la casa habitación al cónyugc quc
solrrcvivc a la muurtc clclotro. Se funclar-ni-.nta [rásicamcntc ct-t la solic{ariciac-l
v las profu nclas cot-lsirlcraciones que los hijos lc clel¡clr a los paclrcs, sin quc
sc k: rccor-rozca trl cicrccho clc propicclad (al cónvu¡1e srlbrcvivientc), sino
sok¡ cl usr-r[ructt¡ cit por vic-la. Una vcz [allccic1o el c-ór-rvu¡1c bcttcficiaritt stt
cxtir"r¡,,r-rir;r cl clcrccho cle casa-habitaciót-r. I:n csta clasc c1e usufructo, 1a lcv
i:r-rr-rr¡rlc con un scnticlo t:strict¿lmcntc hurnatro, funrlaclo cn lcts princrpios
c1c solic'laridacl v c{e rcconocitlicnto c1c hiios a paclrcs.
547. I¡,1. (]ON1'I(A]'O O ACT'O }URÍI)ICO UNII,A'I'IJI{AI,. SC tTAtA tlc

otrr¡ dc los modos dc cor-rstiiucicin clcl usufructo, rcg,ulaclo por cl artículo
1000, incisrl 2, clcl C(rcli¡1o Civil. Dcl contcniclo clc csLa norma poclcmos
dcsbroz¿rr rlos modalidaclcs dc constituciírrr dr:l usufructo: ltr pritncra, ptrr
r:r'rntr¿rto t'l ¿rcucrclo bilatcr¿rl tlc vr¡luntac'lcs; y 1a scg¡ncla, por acto unilatcral.
I)cro cr-r utla o on «rtra, kr que sc trata dc constiluir cs el usufructo, por voluntacl
clcl propiclario -antcriormcntc ya nos ocupamos cle Ia constitución clcl
lusulruc:to por voluntacl cic la lcy-. ['or cttt'tsigruietttc, cl usufructo puccle
tr-.nt:r como fucntc cl acto contractual oncroso o ¡yatuito, o cl acto clc última
voluntacl; pcro no la prcscripción aclquisitiva, por las razoncs antcs
scñalaclas, r, las que n-rás adclantc csgrirnircmos.
La constitución usufructo sc puccle raalizar por contrato bilatcral

c1c.
u oncr()so, ü. St'., la compravcnta, la Pcrmuta, u otrtl actos jurícliccls

unilatcralcs a título gratuito como ia clonación; ompcro, sicmprc tcniclrc{o
723
NITRIO CONZAI.EZ I-INARLS
como objcto cl uso y clisfrute (ius utendi y ius fnrcndi) c{el bien; pcro sin
transfcrir el podcr cle clisposición del bicn (ius nbutandi), porque éste solo
cstá rcscrvado ¡rara Ia transfcrencia de Ia propiedacl de mancra total (por
cl propictario). Ils por ello que no cstamos dc acucrdo cuando algunos
autores hablar-r de compraverrta clel "derecho de usar y disfrutar», porque
cntcndcmos que la compraventa implica transfcrencia clcl derccho c1e
propicdad con todos los podcrcs que cjercc cl Lransfercnte sobrc cl bicn
objcto clcl ru:fcriclo neg,ocio juríclico, bajcl un prccio. Iin cambio, por el
usufructo no sc puedc transferir Ia propiedacl, cle lo contrario no estaríamos
hablando de usufructo.
l)cnsamos quc dcbc ostablccersc normativamentc el contrato típico o

nominado dc transferencia dc usufructo, tenicnclo como objcto cl uso v
clislrutc del bit:n, pucs cstaremos hablando c1e un contrato típico v no dc
uno innominado o atípico, cs clecir, no solo c1e usufructo, sino de un
c--ontrato tcnicndo como objeto cl derecho real clc usufructo.
I-a constitución dcl usufructo voiuntario o por acto jurídico unilatcral,

pucclc scr r--ntre vivos o por cl ht'cho dc la mucrtc, clc 1o quc resulta, que el
acto unilatcral cn 1a constjtución del usufructo, consistc cn clclcsplazamicnto
clc los poclcrcs c-lc uso v clisfrutc que ticnc e1 propictario sobrc un Lricn r'
bajo cl acucrclo dc un plazo clctcrminado cn fa\:or del usufructuario -cs
acto clc libcralidad d,el ttudo propietario-, cle. tal mancra quc cstamos ante
un acLo de constituci<in de usufructo por voluntacl o decisiiln unilateral
quc dcvienc cn gratuito, y puccle ser por un tiempo indeterminado o
dcterminado, es decir, pucde scr por toda la vida del beneficiario o por un
plazct cstablcciclo por el otorganlc clcl usufructo.
54U.l.ISl'AM[N'IO. EI testamento es el acto jurídico unilateral típico,

quc no sino la declaración cle última voluntacl clel testaclor. Nuestra
ers
sistcmática juríclica civil, instituye varias clases de testamentos como son
el otorgaclo por escritura pública, el ológrafo, cl cerrado y los espcciales. Irl
tcstacior puccle constituir el usufructo e instituir al usufructuario. Aquí el
usufructo adc¡uicre la caliclacl de donación con respecto clel uso y disfrute
dc un bicn cletcrminado.
Una vez concluiclo elplazo clel usufructo (fijado en el tcstamento por

un lapso clctcrminado o por la vida dcl usufructuario), reción sc hará
cfcctivo cl dcrccho dc propiedacl dcl heredero. Al respccto sc cxplica quc
«cl tcstamcnto cs cl modo dc constitución utilizado con mavor frecucncia.
724
tislltrRLrcTo
Valiérrclosr: clc r:stc mcclio, un testador pucdc favclrecer a una persona sin
har:er que cl bien salg,a definitivamente de su familia; cn efecto, a Ia muertc
dcl usufructuario, los ]rerederos cfel tcstador recobran la plena propiedacl
dci bicn,,a1e.
Iista fc¡rma dc constitución del usufructo -por tcstamento- ticnc

ocasión cuanrlo cl tcstaclor ha dcciclido cn acto dc última voluntacl lcgar
solo r:l uso y clisfrutc clc un bicn clcterminado, rcservanclo la nudn
propicelacl a favor dc sus hcrcdcros, o tambión pucdc r)currir que dccida
cicjar la nttdn propicdacl a un hc'rcdcro v a otro cl uso v disfrute dcl bicn. Si
sc clcja cl usufructo a pcrsona juríclica dcberá ser por un plazo no mavor
cic trcinta años, y si cs una pL)rsona natural pucde scr de por vida, pcro
sicmprc obscrvando su tcmporalidacl (la vida no es indefinida o eten-ra).
s4s. T.AADQUTSICIÓN DEL USUI.'RUC'I'O POR PRESCRIPCTÓN
¿Sc pucclc aclquirir cl usufructo por prescripción? Si la prc¡Junta

hubicra sic-lo formulada clurantc la vigencia dcl Cócligo Civil dc 1936,
scg,uramcnte habría merccic'lo una rcspucsta afirmat'iva, porquc admitía la
usucapión c1e los biencs g,encrados por cl usufructo (artículo 948), pesc a
c¡uc cl usufructuario cxpresamente en el acto cor-rstitutivo clc usufructo
rcconocc al tntdo propietario como el titular de la propiedacl, se lc concedía
cl clerccho a usuca¡rir, los bicncs fructuaclos.
Cuanclo nos ocupamos c1e las diferencias del usufructo con la

prcscripción aclquisitiva, sc ha esclarecido, quc entrc ambas instituciones
cxisten marcaclas disimilituclcs, siendo 1o sustancial que cl usufructuario
cjcrcc posesión dcl bien en su calidad de tal (usufructuario), v no como
propictario o para sí. 'l'ener la calidad de posecdor como prclpiet.ario cs
ostcntar lcg,itimación para usucapir -re,quisito sine qun non-, dc la cual
carcce el usufructuario (artículo 950 dcl Código Civil).
Iln
al¡1una lcgislación civil comparada toclavía sc manticne al
usufructuario con la facultad para adquirir el usufructo por prescripción,
como ocurrc con el artículo 2912 del Código Civil argentino; el articulo 978
clcl Códi¡io Civil italiano; cl artículo 981 dcl Código Civil mcxicano, o el
artículo 468 clel Código Civil español. Nuestro Códi¡p Civil vigentc, a
419 Vf,rzr,ru», I'Icnri, o&. cil., p.592.
725
NEI{IO CONZAI-LZ I-INARLS
clifcrcncia clcl arrtcrior de 1936, I-ra clcjaclo de considcrar la Prcsclipción

aclc¡uisitiva como un nroclo clc aclquirir cl usufructo cn los bienes clcl
lnrrlo propictario, porquc como clijimos, para adquirir por prcscripción el
cL:rct--ho c1c usufructo sc rcquicrc', al mismtl ticmpo, do las mismas
r:onclicior-rcs t-.xi¡1idas perra adquirir 1a propicclad clcl bicn conformc 1o
r:st¿¡blccc el artículo 950 clel Cócli¡io Civil, y aclcmás, Porquc sería ilusorio
usucapir sttlo cl c{crecho clc usufructo cluc es un dcrecho limitaclo o
incomplcto v cl lurlo propietano siga siendo cI titu\ar c1e\ dcrecho t\ominia\
sohre ol bir:n.
La clctcrminación c1d \e¿,,idaclor civil clc 1984, Íuc no rcgular la

r-rsucapiór"r como un modo clc aclquirir cl usufructo; la quc Maisch \/on
I Iumbolc'lto2o, fundamcntó aducicnclo que, «... en primcr término Por su
oscasísiltta aplicación, ct-t scgrunclo lugar, por una cot-tsiclcracióll sustancial,
\, cs qLlrt ptrra aclquirir cl clerecho real cle usufructtl sc nccilsita el mismo
ticmpo v las mismas condicioncs cn la poscsión quc para aclquirir cl
clomir-rit'r ). cs absolutamcr-rtc lógico cluc quicn pucde adquirir un bit--n cn
propicclacl no se va a contcntar con usucapir un cleretüo real limrtarlo y
cittstrrr:mbraclo dc 1a propicclac'l r--omtt cs el usufructo>>. Para nosotros
f.untlar-l-lcntalmcntc la imposibiliclacl para usucapir cl clcrccho cle usufructo
raclica clr que cl usufructuario no cjcrcc cl uso v clisfrutc clcl bicrr cn caliclacl
clc propicLario - ttxistc ur-r r,'ínculo juríclico - , siuo rcr:on<tcicnr'lo cxprcsamcntc
al rtttdr'¡ propictarrir) como titular, quicn cstá a la cspc'ra cicl cumplinlicnto
clcl plazo p¿rra quc sc lc dcvuclva cl bicn, c'n cl cstaclo L'n quc cntrcgó al
usufructuario.
550. IILEMEN'I'OS DEL USU¡-RUC'IO
Ill clcrccho real de usufructo, como sabentc.rs, reconocc como fuentcs

para sll constitución a la lcv, las relacioncs contractuales a título oncroso tt
¡,,ratuito y cl tcstamcnto; y como intervinicntcs ctr su constitución aI
constituycnta, r't nttdo propit:taritt, v al usufructuario; tenienclo como objeto
biurcs no consumibles oinf ung,iblcs (objctos dcterminaclos).Iinconsccuerrcia,
sus clcmt:ntos son:
,120 l\l.rtsc.r rVox iltirtritt.t ¡r,1,.,0h. r'r1., p. 155. lil Códi¡1o Civil pcrtrarno (198:1) no rccorlocc
Ia usut:apión clc[ usufructo. Cuando el artículo'1021, inciso 2), reficrc a la prcscripciór-r
cs a la cxtinltva o lil¡cratoria.
/ ./o
USI]I;RL]C'I'O
550.1. ELIIMIN'I'O PERSONAL. Generalmente cstc elemcnto, en la

práctica, sc traduce en la pregunta ¿quiónes dcben intervenir en la
constitución del usufructo? Entendcmos que el usufructo como derecho
rcal sobrc. bien ajeno, es un limitante para el ejercicio plcno de la propiedad
a causa dcl desplazamicnto de los derechos de uso y disfrute que intcgraban
el derecho dc propiedad del nudo prc'pietario, quien cn acto voluntario de
clisposición dcsplazó clichas facultadcs a favor dcl usufructuario, o cn su
caso, puccle scr por expresa disposición de la ley (usufructo Iegal).
Por consig,uiente, en la constitución del usufructo intcrvienen personas
- naturalcs o jurídicas - con plena capacidad de ejercicio de sus dcrcchos
civilcs por sí mismas o debidamentc representadas mcdiante poder
t-.special (artículo 156 del Código Civil), y las personas juríclicas mcdiante
sus represcntantes lcgales o de acuerclo con sus estatutos. Ijn suma quión
clebe disponer clel uso y ¡,,oce del bicn constituyendo el neg,ocio jurídico
(usufructo), solo puede ser el propietario o quien 1o reprcsente. Hn el
usufructo se ticne por un lado al usufructuario y por otro al nttdo propictario.
550.2. USUITRUC'IUARIO Puede ser persona natural o juríclica. lrl

usufructuario cs la pcrsona a cuvo favor se constitu\¡e el usufructo y
arlquierc la calidacl de titular del uso v disfrute del bien objeto cle usufructo.
No cxiste ningún obstáculo para que el usufructo pueda recacr en una
pluraliclaci dc pcrsonas; sobrc estc particular nuestro Código Civil en su
artículo 1022 contjene Ia formula siguiente: .(E1 usufructo const'ituido en
favor de varias pcrsonas cn forma succsiva sc extingue a la mucrte de la
última. Si cl usufructo fuera constituido en favor de varias personas cn
forma conjunta, la mucrte dc alguna de ellas detcrminará quc las demás
acrczcan su clcrccho. Ilstc usufructo también se exting,ue con la muertc cle
la última pcrsona». Ill usufructuario debc tener la capaciclacl para el
cjercicio dc sus derechos civilcs (artículo 42 del Código Civil).
550.3. NUDO PIIOPIII'AI{IO. t,a denominación de rudo pr<>pictario

cs porque óste se halla desnudo dc los poderes clc uso y disfrute dcl bicn
dc su pcrtcnencia, por ende, carente de contenido económico de la propiedacl,
pcro mantenienclo el poder jurídico de disposición. El constituyente puede
tener la calidad dc scr el propietario individual clel bien o pucde ser el
copropictario quien constituva el usufructo sobre la cuota con Ia que
participa cn cl bicn indiviso, tambión pucde ser el titular dc la propieclad
horizontal; en fin, scrá todo aqucl que ejerza plenamente el clcrccho dc
propieclad sobre bienes no consumibles.
727
NlrltIO GONZ A i.I:Z LINA RIIS
(-^SOS QUl, Sl P/<¿-SIjN?,4¡J f¡./ El- USUfItUCI'O. Iln la operaLiviclad

Irráctica c'lcl usufructo sc pueden presentar los casos siguicntcs:
1 . Cuando cl propietario cntrcg,a clusufructo delbien a una cleterminacla
pcrsona, y la nutln propicdad a favor c1c otra clistinta. Iln cstc caso cl
cc¡nstituvcnte no sokr carcccrá del uso v goco c1el bien, sino tambión
c-le. la misma propieclacl; por cjcmplo, cuanclo cl tcstador ci¡nstituvc'el
usufructo a favor clc'un tercero (uso y ¡1occ), y la nudn propric'clacl la

cleja para su hcrcclcro, óstc tcndrá quc asumir el dominio plcno clcl
bicn una vez que sc haya cumpliclo el plazo del usufructo fijaclo por
cl tcstador.
2. Cuanclo el propietaric¡ transfierela rrudn propicdacl y constituy,e a su
favor cl usufructo, convirtiónclose cn usufructuario. Por cjcmplo:
,,Xr, transficrc la propiedad a favor dc u7,rr; pcro «X>>, cn cl mismo
acto c'lc constituci(rn cstablccc cl usufructo a favor suyo. I)c'jará c'lt'
scr nttdo propictario para pasar solo a Ia caliclacl clc usufructuario.
3. Cuanclo c.l propictario - como en la generaliclad clc los casos ocurrc -,

transficrc cl uso \' gocc clcl bicn, pcro sc cluccla con cl bicn cI-t caliclacl
cle l¿ll¿b propictario.
550.4. ILIIMIIN'|O OIUE'IIVO. Es el elemcr-rto rcal o matcrial sobrc cl

c:ual rccae el usufructo. IJI lcgislaclor l-ra establecido en la partc in .firrc clcl
artículo 999 dcl Cóclig,o Civil, quc: ,,.[11 usu{ructo pucde rccaer sobrc tocla
clasc clc bicnes no consumibles, salvo 1o dispucsto en los artículos 191 8 a
1920".llstos clispositivos sc reficrcn al cuasiusufructo, el cual, stricttt sansrt,
no constit'uye usufructo, porquc trata dcl usufructo clc clinero y cróclito. Lil
usufructo dc mancra gcncral c iclónca recac sobrc bienes no consumiblcs
o infun¡,,iblcs como los mueblcs c inmucblcs que son fácilmcntc
dctcrmirrables. Aquí, es bueno adelantar que el usufructo cle dinero cla ei
c{crecho a percibir la renta, y recibe la c1t-.nominación dc cuasiusufructo o
usufructo impcrfccto, que en sentidcl estricto, no cs usufructo.
Pero, ¿sobre qué clases dc bienes se constituvc el usufructo? Pur:de
constituirse teniendo como objeto toda clase de bicnes sean estos corporalcs
o inr:orporalcs, mueblcs c inmuebles o derechos. Iln consccutncia, sc.
r:onstituirá cl usufructo sobrc toclos los biencs inmucblcs dcl quc nos
habla cl arlículo 885 dcl Código Civil, sicmprc quc scan dc propicclad del
constituycntc. I¡,,ual ocurre con los bicnes mueblcs a los que se contrac cl
artículo 8fl6 c1clmismo Cucrpo 1cgal.
728
l IISI IFRIJCTO
TITULO III
CLASIFICACIÓN DEL USUFRUCTO
551. CI,ASES DI] USUITRUC'I'O
Irl Código Civil no contiene ning,una clasificación cxprosa clcl

usufructo a clifcrcncia clc otros como elar¡,,cntino (artícuios 2808 a 2811),
o cl Proyecto para el I-ibro de los Dcrcchos Rcales dc Maisch Von
[ lumbolclt, (artículo 206). Sin cmbargo, clc la normativiciac] quc conticnr:
nuestro Código sobre el usufructo, armonizándola con la cloctrina, se
ticnen dos clases dc usufructo:
1. lil usufructo perfecto (artículos 999 a 1017 clel Cócligo Civil).
2. Irl usufrui:to imperfccto o cuasiusufructo (artículos 218 a 220 ciel
Cócligo Civil).
552. USUITRU(ll'O I'IjRIrlICIO. Consiste en quc los biencs no consumibles

o infungihlcs dc propierlacl ajena pucclen ser objeto dc aprovechamicnto
econrimico con el uso \, disfrutc, por un lapso clctcrminado, y con la
oblig,acrón quc a su fenecimicnto scrán dcvueltos al mLdL'¡ propictario sin Ia
altcración clc la forma t'sustancia c-lcl bicn. Esla clase dc usufructo -como
sc ticnc dicho- solo confiere al usufrucLuario el uso y clisfrutc clcl bien
por un tiempo cleterminado, con la obligación c1c scr devuclto al concluirse
cl usufructo a favor clcl r¡¿l¿lo propictario, quien no perclió el dcrecho c1c
propicclad por scg,uir manteniendo el poder de disposición (irr.s nfurlendi).
Lo cual si¿,,nifica que el usufructo perfecto no lc confierc la propieclad al
usuf ructuario.
Ill Proyccto Maisch Von I Iumboldta2l, en su artículo 206 nc¡s alcanza

una clcfinición descriptiva dcl usufructo pcrfccto cxprcsanclo quc; "[rl
usufructo perfecto quc rccae sobrc bicncs no consumibles ni fungiblcs y
clue no cla usufructuario la propiedad cle los bicnes, pucs clebe devolverlos
a1
al tórmino dcl clerecho". Dcfinición quc encaja dentro cle los lincamii-.ntos
quc anteriormr-'nte los hcmos venidi¡ cs¡rrrimienclo sobrc cl usufructo
pcrfccto. Propuesta que lamcntablemcnte no ha siclo consiclcrad¿l por t-.1
Cócli¡io Civil actual.
421 lbítuut, p. 153
729
NI]I{IO GONZALEZ LINARES
Ilsta clasc dc usufructo es la que hemos vcnido tratando dc mancra

¡r,cnc.ral, y quo toma también las clenominaciones dc usufructo normal,
vcrclac'lcro o pcrfecto. El usufructo perfecto, debc ser entendiclo como cl
uso v 8;occ, c1uc en su generalidad se traduci: en el disfrute posesorio, dc
los bient-.s mucbles c inmucblcs, pcro sin alterar la sustancia clc los mismos.
l.o que no sig,nifica quc los bienes estón ausentes del deterioro normal
causaclo por cl clccurso del ticmpo, sino básicamcnte quc cl desg,astc o
clcterioro sea lo normal al uso quc cstá dcstinaclo el bicn. Iil usufructo
pcrfccto no concecle el derecho de propiedad al usufructrrario dc los biencs;
por consiguicnte, clcben scr conservados, para que en su oportunic-iacl, v
ulra vcz que sc haya cumplido el plazo pactado, sean dcvucltos a su
propictario con la capacidad dcl uso normal.
553. USUIRUCTO lMPlIlFllCl'O O CUASIUSUIiRUCI'O. Irs aqucl cn

cl cual sc opcra la transfcrcncia de la propicdad e1e los bienes a lavor clcl
usufructuario con 1as facultaclcs dc consumirkrs, vcndcrlos o disponcrlos,
al rcspccto Valcntín Silva, dice que "en el cuasiusufructo, a diferencia del
vcrclac-k-.ro, cl titular dcl clominio se convierte en un acreedor clel valor c1c
las cosas fung,iblcs o consumibles, objeto clel ¡;ravamen. I)c ahí que Ia
única obligación quc señaian los preceptos, cs la dcvolución de cosas
scmcjantes o su valor cstimaclo en clinero". Sc cntiencle como ha clucdaclcr
cstablcciclo cr-r la doctrina y la lcl', quc el cuasiusulructo consistc cn otor¡r,ar
al usufructuario el poder juríclico de ejerccr la propiec-lacl de. los bicnes
consumibles o fungiblcs, como objctos dc csta clasc cle usufructo, con la
obli¡iación clc clevolver otros bicncs dc la misma cspccic, canticlad y valor.
l,a cor-rfi¡r,uración jurídica dcl cuasiusufructo, cxi¡1e quc cl bien objcto

clc usufructo clcbc scr cntregado al usufructuario, r¡uien a su vcz como
()currc cn cl préstamo de dinero 1o hará cle su propieclacl. Iln esta línea
conccplual c.l Proycct'o cle Maisch Vcln llumboldt, en lo que respccta al
c-uasiusufructo, lo considera como aqucl quc rccae sobrc biencs fung,iblcs
o consumibles y que transficre al usufructuario la propicclad c1c los biencs,
pudicnclo éstc disponcr dc cllos como mcjor le parczca, pt:ro con la
oblig,ación cle clevolvcr, al cxtinguirse el derccho, otros bicnes pcro clc la
misma caliclac{, clase y canticlad dc los recibidos. }11 cuasiusulructo
transfiere la propieclad dcl mismo bicn quc cs objcto dc usufructo, pero es
una transfcrcncia fi¡1uracla, porquc subsiste la obli¡r,ación dcl usufructuario
clc clcvolver cl bicn al concluir el plazo; si bien físicamente no será cl mismo
bicn, será cle la misma calidad y clase dcl quc rccibió y en la misma
730
I
USUTrRUC',fo
cantidacl. Incidicndo cn el tcma clircmos, que en cl cuasiusufructo stl

transficrc. al usufructuario la propicdad dc los bienes objeto dc usufructo,
y dc.sclc luego, pucde consumirlos, venderlos o disponcrlos como le
convcnSa.
554. (ILASIIS I)II CUASIUSUITRUC'IO. EI Códig,o Civil trata cl usufructtr

impcrfccto cn cl Capítulo'l'erccro, elcl'['ítulo I1l, Libro V - Dercchos Reales
(artículos 1018 a 1020), bajo la clenominación de cuasiusufructo, con la
clasi licacirin si g,uicntc:
555. USUI;RUC'IO Dll I)INIInO. El lcgislador pcruano cn lo que

rcspccta al usufructo impcrfccto, solo se ha limitaclo a establcccr sobrc el
clcrccho quc otorga, o como clicc la misma nolma: "Itl usufructo cle dinero
únir:amcntc da clerecho a la pcrccpción clt" Ia renta» (artículo 1018 clel
Cricligo Civil). iista hipótesis supone quc cl dinero se debc mantcncr cn
poclcr clc persona clistinta al usufructuario, toda vez quc, si cl clinero se [c
cntrcgara al usufruct'uario óste lo haría dc su propicclacl, v sc claría cl caso
clc. quc no solo tcndría dorccho a percibir la renta sino también cl capital.
I)r. csto cole¡r,imos quc, si se constituvc el usufructo sobrc una dctcrminacla
canticlad clc dinero cn podcr de tercera pcrsona, sca esta natural o jurídica,
clicho usufructo únicamente, le concccie al usufructuario cl clcrecho a
pcrcibir la rcnta, la quc sc traducc cn los intcrcscs (como dicc la norma),
que juríciicamcnte se ticnen como frutos civiles.
Iin suma, el usufructo dc clincro consistc en el aprovechamiento de la

rcnta o los intcreses - frutos civilcs - del capital sobre el cual se ha constituidir
cl usu fructo.
1. L'.t,LML¡'I|OS. Dc 1o cxpuesto -por razones de didáctica- poclemos

cxlracr los clcmcntos config,urativos dcl usufructo dc dinero,
siguicrrtcs:
1.1. Quc el objeto clcl usufructo dc clinero cs dc un dcterminaclo
capital (dincro).
1.2. Que cl clini:ro entre¡,,ado en usufructo o el capital se clcbe mantcncr
o conscrvar en podcr dc persona difercnte al usufructuario.
1.3. Quc cl usufructuario tenga solo derecho a la rcnta o interescs
dcl dincro mutuado (es cl elemcnto típico quc Io configura
como usufructo clc dinero).
731
NIll{IO GONZALITZ LINAI{IIS
556. USUITRUC'IO I)I1 UN Cl{iiDI'l'O. i.a hipótesis normativa que

rc¡1ula osta clase cle usufructo sc halla contenida en el artículo 1019 del
C<icli¡1o Civil, que dice: .,1r1 usufructuario de un crédito ticnc las accionc)s
para cl cobro cle la renta y debe ejcrcitar las acciones nccesarias para quc el
crticlitonosccxtinga,,. Ilápiclamontcclcducimosquclanormasccircunscribt'
solo, por una partc, a autorizar al usufructuario el cjercicio clcl clcrecho clt:
acción ¡rara cl cobro clc la renta, y por otra, a c¡uc dcbc ejercitar las
pri:tcnsioncs pertinentcs a efccto dc que el cróclito no se prescriba o extir-rga.
Oi¡vian-rcntc:, tir,.ne estrccha vinculación con el tratamiento de los títulos clc
cródito o valorcs.
557. USUITRUCI'O SOBIII] I)INIIRO COIIRAI)O. Irl artículo 1020 c1cl

Ccicli¡',,o Civil, scñala: "Si cl usufructuario cobra cl capital, clcbc hacerlo
crtnjunLamcnte con cl propictario y crr estc caso el usufructo rt:r:aerá sttbrrt
el ciincro cobrador. I-a norma indica adcmás, quet el usufructuario carccc
dcl clcrccho al capital, su dcrecho vcrsa soltl sobrc la rcnta o itrterós, se
trat¿l cle frutos civilcs.
558. I)IrI1I(IlN(IIAS: USUFRUC'IO PERFEC'I'O Y CUASIUSUITITUC]'O:

Iistablcccr las clifcrenc,'ias cle ambos usufructos, t-to solo nils ofrecc una
mcjor clidáctica, sino una mctoclcllog,ía aclccuada para cstable:cer sus
prop ia s individu a iida cies, v evita r cu alquier confusi(tt-t; vcamos:
1. Irl usufructo pcrfecto tiene como objcto bicrrcs no consumibles cl
ir-rfur-rg,ibles. Il1cuasiusufructo ticne como objcto bieni:s consumiblcs
o fungiblcs.
2. I11 usufructo pcrfecto concr-'dc las facultades c'lc uso y tlocL'ciel bicn
- la poscsirin - cluc permite la obtención de frutos naturales (artículo
890 clcl Cóc1ig,o Civil) y productos (artículo 894 clel Cócligo Civil). El
c:t-l¿tsiusufructo pcrmite el aprovecl-ramicnto de la rcnta o interós clcl
capiLal (frutos civiles).
3. Irn cl usufrur:to pcrfecto, cl usufructuario ticne ia obligación cit:
clcvolvcr el mismo bicn sin altcrar la forma ni la sustancia. Iln el
cuasiusufru«:to no se clevuelve físicamente el mismo bicn, sino lrr
hacc suvo el usufructuario con car¡o a dcvolvi-'r otro bicn clcl mismcr
valor, cspecic y cantidad.
4. Iln cl usufructo pcrfecto cl usufructuario tiene la obligación dc
conscrvar la sustancia c1e los bienes. En el cuasiusufructo sucecic
/ -t,/
List_lFRr.lc-i'o
Loclo kr cclntrario, cs clecir, rccae sobre bicncs que serían inútiles para
el usufructo pr:rfccto, si no sc consumicran ct sc cambiaran de sustancia,
por ejcmplo, la obtcnción de procluctos ag,rícolas, el dinero, etc.
Irn cl usufructo pcrfccto la propiedacl clcl bicn pcrmanece en poclcr
dcl propictario. En el cuasiusufructo, la propieclad dcl bien se
tr¿lns{icrc al usufructuario y puede clisponcr librcmcnte, cmpero con
la obligación dc clevolverlo.
559. PLAZOS DtsI, USUITRUCTO. CLASF]S
Partamos dcl principio cluc nada cs pcrpctuo, mcnos cn Ia vicla clel

hombrc, r-.lla cstá controlada por cl tiempo al ig,ual que toclos sus actos
-lt:rrtpttsragil ncltnrt-.Iil ticmpo es cl elemento fáctico quc subyace cn el
clcrc.cho, controlando cl nacimicnto, dcsarrollo v extinción dc las re lacioncs
jr-rrídicas intcrsubjetivas. Ill usufructcl no pucdc ser la cxccpción, más al
contrario - r:n escncia - cs c{c carácter temporal, no es de cluración inclclinicla
aún cuanclo la misma 1ey establezca plazcls muv clilataclos.
Ill caráctcr tcmporal clcl usufructo está relac--ionado con los plazos
lcgalt-.s máximos clc cluración. Veamos los plazos, v las clases dc éstos:
l. PLA1.O VOI LINlAlflo. Irl plazo nace clc la voluntacl c1c las partcs al
momento c1c consLituirse el usulructo como acto contractual, puede
tambión sur¡1ir por clccisión unilatcral i¡ dc úitima voluntacl dcl
tcstac-lor. llsta clasc c1c. plazo cs inherentc a la constitución dcl
usufrur:to cuando es por contrato oncroso o grratuito, como también
a favor dcl instituido en testamclrto.
l;.1plar,o de duración clel usufructo instituiclo cn favor cle persona
natural o ir-rdividual, no sc halla señalado por ley; pues el Cócligcr
Civil, solo se limita a estableccr plazos cn favor dc las pcrsonas juríclicas
o cl usufructo que constituye el llstado sobre bicnes monumcntalcs,
así como también, para ol usufructo sucesivo y conjunto; pero guarda
silencio en cuanto al plazrt a favor de personas individualcs, que en
toc{o caso cl plazo para estas pcrsonas - como sc halla establccido er"l
ia lc¡lislación comparada y la doctrina-, ticne vigcncia bajo el
principio, que "cl usufructo tcrmina a ]a mucrt'c dcl usufrucLuari{.r,,,
o como exprcsa el artículo 2822 del Código Civil argcntino:
"Cuando
no sc ha fijado tórmino para la cluración dcl usufructo, se enticnde
que es por la vicla del usufructuario,,.
/.1J
t--
NIIRIO GONZ^LÍ|Z LINARITS
Iil Códi¡,,o Civil de manera mcdiatizada sc refiere al respecto, cuanclcr

se ocupa de las causas dc cxtinción del usufructo en el artículo 1021,
inciso 4, rcgulando que cl usufructo se extingue «por muerte o
rcnuncia dcl usufructuario».
¿lrs neccsario que en el acto constitutivo dcl usufructo sc cstablezca

cl plazo de duración? Si no contiene el plazo sc estará necesariamcnte
¿l la conclusión del usufructo por la muerte dcl usufructuario, sea éstc
intlivicl ual, conjunto o succsivo.
¿Quó succde si cn el acto dc constitución clel usufructo sc cstablece

un plazo? Si se trata de un acuerdo contractual se tiene que cumplir
como cstá clcterminado exprcsamente; la voluntad cs fut-'nte de la
obligación y la ley ticne carácter supletorio (artículo 1356 delCódigo
Civil). Se advierte en la prcg;unta que el plazo ticne orig,cn cn el
acucrdo de voluntadcs de las partes. En el usufructo convencional o
test'amcntario puede establecerse el plazo de duración del usufructo,
pcrcr si no tienc plazo establecido cn cl título, tcrmina con la muerte
clcl usufructuario.
2. Pt.AZ.O l)I:1. USUIRL/CTO CO¡l/U¡/l'O O SL¿CL.S/vO. El- Código Civil

instituye el usulructo conjunto y el usufructo sucesivo en cl artículo
1022, quc conticnc la fórmula sig,uiente: "lr1 usufructo constituiclo en
favor dc varias personas en forma succsiva sc extinguc a la muerte
dc la última". Y la st-'gunda parte de estc mismo numcral dicc: .,Si el
usufructo fucra constituido cn favor de varias personas en forma
conjunta, la muerte de alguna de estas dctcrminará que las demás
acrczcan su dcrccho. irste usufructo también se extinguc con la
muerte cle una pcrsona». Ill usufructo conjunto, obviamentc se
constituye cn favor cie una pluralidad de personas cn vida, quicncs
participarán en el usufructo del bien de manera conjunta, sin permitir
la injcrcncia de terceros en cl uso y disfrute.
Si sc produjcra la mucrte dc uno dc los usufructuarios, simplemente
sc incrcmcntará cl bencficio para los que viven, y concluirá la vigencia
del usufructo con la mucrte del último de los usufrucfuarios, si esto
t s así, c,.lusufructo tendrá la duraciónde por vida dclos usufructuarios;
oxccpto, quc cn el acto constitutivo se haya establecido cl plazo de
duración, cntonccs se debe acatar lo cstipulaclo. Para que fcnezca el
usufructo sc esperará la muerte del último de los usufructuarios.
734
I
List_rtrRLic'fo
Itl usufrucLo conjunto exigc quc haya la collculrcncia c1c varias pcrson¿ts
vivas en la fccha clc su cc¡nstitución, de io que se coligc que el usufructo
conjunto clcbe scr constituido por acto voluntario o convencional. No
cxistc usufructo corrjunto li:gal o cstablcciclo por la lcv'
I)c ¿lcucrclo con la norma antcs transcrita tambiót-r pueclc cot-tstittlirse
cl usufruclo suc-csivo a lavor clc: una pluraliclad clt-' pcrsonas para
c¡uc t:jr:rzatr cl usull'ucto una clespués dc tltra, dc tal mancra que el
uslrfructo sc cxtin¡r,uirá a la muertc cle la últin"ra; al rcspccto t'I artículo
1022 dcl Cócligo Civil, dicc,',,111 usufructo constituiclo cn favor tle
v¿rrias pL'lson¿ls cn fttrma succsiva sc cxtit-tgruirá a la mutlrtc c1c la
última (...)». I1l usufructo succsivo c'xigc t:l cstablecimictrto c1c ul-t
plazcl v sclr,ún 1¿r norm¿¡ señalacla sc ¿tc¿lba con 1¿l muertc clel último
clc kts LlsufrLlctllarios; sin cmbar¡1o, si estamos ¿llltc ulr uSufluL-t()
voluntario o convcnciotral aclmite la [ijación clc un plarzo clcterminac'ltr
para r,1 t:jc.rcicio clcl usufructo por cacla usufrucLual'io. I-in csta claso
c1c usufructt¡ sut-csivo, Se tlata c'le eicrcer Succlsivamcntc unt¡ lras otrt'r
y por c[ ticmpo cstab]cciclo cn cl ac:Lo constitutivct. ¿Quó pasa si uno cle
Ios usufrtrctuarios lailecc attLcs c1e c-onc-luiclo c1 plazo lilado? l,a
rcsprrcsta a t:ste probltma Ia ubicarnos cn 1a hipótcsis col-ttclricla en el1
artícukr 1022 c'ltl Codig,o Civil, cr-rva litcraliclacl sc licnc transcrita
línt:as arriLra.
l:tr conclu sitin. l.a lti¡1ica cnsttña clttc si mll cl'c u no clc los u su fl'u(ltu arios,
y rtl usllfruCto cs succsivo, aSumiIá cl que le sigruc V aSí Su(lCSiv¿lmt:l-ttt-'.
Iin cl sr-rpucsto qlre lallccicran lttclos, l1o cabc cluclel, quc cl usufructtl
sc habrá cxtirr¡1uic1o.
pt A7.o Lt (Al, lll,l L1.sul,1tL1c70 1']^1t,4 Pl:/t.qoN^s /u/t1D/cAs. Ya

hcmos cliclro quc cn matcria rlc usufructo rig,r:, como prineipitr, su
tcrnporaliclacl. I'or mu1, dilatado que scla cl plazo cxprcsacicl t-'n Ia lcy
o cstablccicio or acto voluntario o convcl-lcional, sicmprc será tcmporal.
I Iabtar clc la perpctuidacl clc un clcrccho real que solo concctlc el uso
v clisl'rutc clcl bien scría desconoccr cl caráctcr clc la tcmpctraliclacl c{el
usufructo. Aclcmás, se afectaría la csettcia misma clcl c-lerr:cho clc
propicclacl, el r:ual sí cs perpctuo. Sin cmbarg,o, la misma lev civil cs
la quc sL. cncarga clc h¿lcer del usufructo un clerccho temporal, tan es
así, qLIC fija un plazo mu\/ clilatacltl clci usufructo a far'<lr cle ias personas
juríclicas, al establcccr 1o si¡luicntc: «... il1 usufructo constituicltl en
735
NIrltIO GONZ ALI:Z LINAI{I:S
favor clc una pcrsona juríc1ica no puede excccicr dc treinta años y

cualquier plazo mayor quc sc fije sc reducc a éstc>, (artículo 1001 clcl
Cócl. Civ.). Sc coligr: que el usufructo puedc ser en favor cle pcrsollas
jurídicas dc dcrecho privaclo o c1e clcrcciro público, y por cl plazo
ieg,al indicado. Si se pactara plaz<l mayor sc tcnclrá por reduciclo al
lc¡ial. Crcemos quc dicho plazo dcbe rcclucirsc a 15 (r 20 años, por la
misma clinámica exigida al intcrcambio patrimonial clc ho1r, cl cual
ha aclcluiriclo una grarr funcionalidad gracias a los avanccs clc Ia
trrnología (mercaclos virtuales). De ahí que seguir mantenicnclo cl
usufructo con plazos sumamentc dilatados, como ei antcs scñalaclo,
o cl cle los 99 años cn kt quc rcspecta al usufructo clc bicnes histórico-
monumcr-rtal de la Nación, nos resulta insostcniblc r:n krs tiempos
actualcs, por razoncs obvias.
Con critcrio jurídico cl Proyecto Maisch Von I Iumbolt, propuso
L:¡ucr-l
-cn su oportunidacl - cl plazo c1e 20 arlos para el usufructo cn far.or

c{c pcrsonas jurídicas (artículo 212); sinembargo, se si¡1uc rnantr:r-riitnclo
en el actual Cóc{ig,o los treinta años para el usufructo cn far.or clc
pcrsonas juríclicas, como 1o hacía tocl¿¡r,ía clescie 1936 el Cóc1igo Civil
abrogado (artículo 950). I']arc.cc qucr para el legislador la cultura, la
ciurcia v la tccnolc¡g,ía, sc han congciaclo.
t)t.A/.o t_t,.(,AL DL.t Ll.SUi 1tL1(_/O 1)r INMUTU/.t.S 1lf VALOR
M(r¡'/L/Ml.N'l'At, DF /^ ,N^(,1()N. i-a reg,ulación c1e estc usnfructcr
espt-.cial, ticnc como objeto bicnes de valor histórico-cultural con una
naturalcza jurídica propia a la inalicnabiliclacl e imprcscriptibiliclacl
(absolutas), instituiclas cn los artículos 1",2" y 4", incisi'r 1, c1e la lcv
cspeciarl 24047 , modificada por la lev 24793, con la clefrnición normativa
si¡,,uicntc: ,,Son bienes de propieclad dol Estaclo los inmucblcs
culturales prehispánicos de carácter arqueológico descubiertos \¡ por
clescubrir; son imprescriptibles e inalienables". I-o que quierc clccir
que cliclros biencs son extrn conrcrciuttt -fuera del comercio dc los
hombres -, cs más, que el transcurso del tiempo no los afccta extinLiva
ni adquisitivamente, por tanto, tampoco admiten la administrac'ión o
cl usufructo privado, porque se trata de bicnes que pertcnr.ccrl cn
propiedacl inalienable e imprescriptible a 1a Nación; y cl Ilstaclo como
ente jurídica, económica y políticamente or¡Janizado tiene el clebcr clc
vclar por 1a protccción, conscrvación y administración clc los bienes
c1r-. valor monumental c histórico-cultural.
736
t USUiIRI-TC'fO
La rc¡,,ulación juríclico-positiva sobre la protección c1c Lalcs bicnes

t-.stá scntada fundamentalmontc en la Constitución clcl llstaclo (artículo
21), y la l.ey Gcneral de Amparo al Patrimonio Cultural de la Nación
(24047,21193). Cuando una lev común colisiona con la I-cy l;undamental
si: aplica ósta, y si una lc.y común se contrapone a una lcy cspecial, (:sta es
la quc c{cbe aplicarsc. lin consccuencia, en la re¡lulación jurídica de los
bicncs patrimonialcs de la Nación, cs cle aplicación imperativa la ley
cspccial merncionacla. Estc somcro análisis nos indica quc la norma
contt:nicla cn cl artícu1o 1001 dclCódi¡,o Civil, no es dc aplicación, stricttl
se ttstt, sobrc los biencs histórico-culturalcs o como llama cl Cócli¡,o clc
valor monumcntal, máximc que la lev cspcciai aluclicla ha sido promulgacla
el 03 clc encr() dc 1985, cs clcc-ir, clcspués de la vigencia clel Cócligo Civil cic
1984, habiónclosc producido juríclicamcnte la dcnominacla clerogaci(rn
Lácita dc Ia lcy, como cn efecto, así manda la'l'erccra Disposición Final clc
la I-ev 24047, en cuanto sr-'ña1a: "I)crógase las levcs (....) así como todas las
clis¡rosiciorlL.s que sc oponSan a la prescntc lcy".
I'rr:c-isamcnlc-'la norma cluc se opone ¿r la lcv citacla es t:l artículo 1001

clcl Cricligo Civil, al cxprcsar: ,,'i'ratándosc c1c bicnes inmuctrles dr: valclr
nrr¡nun-rcntal dc propicclacl clcl Ilstaclo que scan matcria cle restauración colr
fr¡rrdos clt-. pcrsonas naturales o jurídicers, el usufructo quc constituva cl
lrstado cn favor cle éstas poclrá tener un plazo dc novcnta v rlucvc ?ños,'.
f-a misma norma rcconocc rluc son bienes cle valor monumcntal, v cle
propreciad dcJ l:stado; sin embarg<';, soTo por e/ hecho c'le habcr sicio
rcstauraclos por pcrsona natural o jurídica puedcn scr entrcgaclos ern
rusufructo por un lapso cte hasta casi un siglo, sin tener en consicleración
quc dicho usufructo rccac sobrc bicnes inalienables. Los lcgaclos histórico-
culturalcs, son y deben ser siempre bienes inalicnablcs, sin excepción
al¡rruna, solo así poclemos aspirar a mantcncrlos como valorcs dc nucstra
l-ristoria v cultura inmcmorialt:s. [.as normas jurídicas sobro cl particular
c'lcbcrr ser claras e inteligibles, cargadas de fundamcnto constitucional.
560. ¿QUÍr IIIIINES SON SUSCEP'I'IBI-IrS DI USUI;RUC'IO? Sabcmos

quc cl verdadcro usufructo, en scntido estricto, es el denominado usufructo
pcrfccto, cl cual puede constituirsc sobro tocla clase de bicnes no consumibles,
como cxprcsa la segunda parte dcl artículo 999 clel Cócli¡io Civil: "lll
usufructo pucde rccaer sobrc toda clase de bienes no consumibles (...)".
I)c la norma desprendemos que pueden ser objeto dc usufructo toclos los
bicncs corporalcs c incorporales, como muebles, inmueblcs o clcrcchos,
con las c-aractcrísticas dc scr bicncs no consumibles o ürfung,iblcs.
/.1/
Nlrll.l() G()NZr\I-I:Z LINA Itits
'['ambión es cle sabcr que cl usufructo solo pucc{c rccacr sobrc. bicr-rcs
rlue csta.n rlentro clel comcrcio r1e los hombrcs -itt t:t'¡nkrcitutt- \/, sollrc
los cluc el constituyentc cjcrza cl plr:no c{erecho cie propicclacl. Cuanclt¡ el
usLlfrur:to rL.c-¿rc sobrc lricncs consumil¡les o fun¡1ibles, propiamcntc no
r:xistc Llsufructo, por ello se lt ha rlenominacfu usnfructo impcrftcto o
c:u¿lsiustrfructc¡, al cual se rcfierc la partc l'inal cli:1 artícukr antcs ilrclicaclo,
cxprcsarrcl<): "(...) s¿rlvo lo ciispucsto c.n los artículos 1018 a 1020". Iln cl
usufructo ir-rrpcrfecto no sc conscrva la slrstancia clel bien, porquLr i:l cuasi-
usufrur:tuario ¿'rsumc 1a propicclacl y pueclc clisponer clcl bicn, con la
o[-rlip.ación cic clt:volvt]r' o rcponcr otro bicrr clt: la misr-na clasc, varlor,
calrticl¿¡cl ), r:aliclacl.
Al h¿rbcrsc clcro¡1ado cl l)ccrcto Iav 17716, ahorat, cs posiblc clue cl

usr-rf'rur:to pclfccto tcnl1a conro objcto bicncs t'lo solo trrbarnos, sino tambiór-r
hicr-rcs inrnucblcs a¡,,rarios, r--r'l torl¿l su clasi[icaciór-r, sir-r olrriclar quc si
qucr(--m()s hablar clc bic:ncs procluctivos, pol cncim¿r clt: cualcluic.r otro
bicr-r, cstain las licrras a¡r,rarias jutrto a Ias ¿rr:tiviclaclcs a¡yarias cn q()nLrr¿r1,
raz,ón quc sc las cali[ic1ur] como las rr-ráquin¿rs natllralcs c1c prorlucri(rn -
sur:lo a¡yalio-. I'.s nr¿is, si sc qtrisicra scñ¿rl¿rr una clasificaciiin jurírlir-ar
patrimonitrl por cxc-clcnci¿r, cl cicrcr-ho agrario scrí¿r la más ilrrlir.'lrla -
para al¡1ur-rt¡s ilri:luso t:l tlcrcclro tlc lir cr-r-r¡rrcsar ailraria-. ,\ lo crprcsarfur,
sc tlcbc aÍlrc[,,ar, qur. si cn la rc¡,,nlacirin c-lcl usulructr¡ sc hal¡la clc frutos
naturalcs, inclustrialcs r.civilt's, tt-'ncnrtrs rlu('cL)r1\'crrir tlrte los bicncs
ir-rmucblcs cluc procluccn frlrtos v procluctos sorr propianrcntc los rur¿rlcs o
rúslicos, los r-rrb¿rnos sokr prcncran frutos civiics.
I:l Cóc'li¡r,o Civil, no cur:nta c()n un c'lispositivo rlLrc cxprcsc solrrc ciuú.
bicncs pucdcn rL-cacr cn la cor-lstitur--iór-r clel usufructo, a ciifercncia clcl
[)royr--r:to ]VIaiscfi Von I Iun'rbolclt, quc si contcnía ur-ra clisposicirina22 (artículo
209) sobrc. cl ptrrticular. Y, si rccLrrrimos a la lcgislacirin civil com¡rar;rcla
Itncnros cl Cticli¡,,o Civil;rr¡1cr-rtir-ro, quc cn su artí(rulo 2838, scñal¿r cualcs
son los bicncs susctrptibles clc usufrucloar3.
t22 i\rtír'ulo 20c) clcl I'royccto aludiclo: ,,l]icncs soirrc los quc s('pucclt'constittrir
usul'rut:to: l. Ilit:ncs nruehlcs e inrlut-blcs.2. l}icr-res corproralcs e inr:orporakrs.3.
llicncs prt.sontcs o [utulos.'1. ]licr-rcs lung,iblcs v no frrng,iblcs.5. (-rcclitos sr
t'stuvit rcr.r roprescnt.lc'los lrol sus rcspectivos instt'tuncr-ttos. (r.'l'ítulos r'¿rl<)rcs,,.
-t, \ ,\rtir'ulo 21i38 clr:l (-órlig,«r Cir.il ¿rrgt'r'rtir-ro: "l'll trsuflucto [¡r-¡r'de scr t-stahlcciclo solrrc
tocla cspccie clc [¡iencs, rrruclrlcs o uu.nucblcs, r'or]¡t¡t'alcs o it-ri'orpolalcs, rlut'pueclcn
/ 1t1
I
Iin clr¡ctrina nacional sr: ilrforma quc "cl usufructo pt-rcc'lc recacl'sobrc
toda clarst: cir: bicncs, inclusivc acluellos solrre los c¡uc, c]cntro clc'l conccpto
c:laísii:o, no sería posiblo cstablecerk), por tratarse r1e L¡ients consumil¡les.
Sr: acr:pta así, cn toclas las lc¡r,islaciont-'s, quc cl usufructo 1-ruccic locaer
sol¡ro los bicrrcs consumi[rlr-.s, L'n cll\/o c¿rso ticnc una moc{aliclacl cspccialv
rr:r:ibr: t:l nombrc c{e cu¿rsi-usufruc-to o usufructo imperfcr:to,,a2a. Iln nucstrtr
Cricli¡io Civil cstos conct.ptos los cncor-rtl"amos crl sus artículos 999,918 v
L)1c).
561. IIOI{MA Dll CONS'I'I'|UII{ Ijl. USUITRUC'I'O. Iri Cricii¡,,o Civii

pcrui.ln(), ¡1ua'rrcla silcncio, a1 no cor-rsi¿r,r-rar clispositirro allluno, solrre el
tr¿rt¿rnricnto le¡1al clc la forn'ra de constitución clcl usufructo c:onvcl-lciona].
Cluanclo cl usulructo cs convcrrcional o voluntario a títulc¡ oncroso o

¡lratuiLo str cclebraci<ir-r puccle scr por contrerto privac.lo clc fccha r:icrta o
tambión ¡ror cscrilura pírblica. Si cl usulructo cs a título clc ht:rr:rrcia la
fornra scrá r1e acur:rclo a I¿l clasc clc testameuto quc sc h¿t\,¿'t otorgaclo
(cscriturrr pública, oltigrafo, ct:rraclc¡ o cspccial).
I:l usufructr¡ r'r.»rvtrr-lciolra] o volulrt¿rrio, cn cuanto a su r:r'lt-tstitrrción,

(t()mo clijinros, no h¿r mcrccirlo trn clispositivo cxprcso r:n cl Cócli¡r,o Civil,
aún ttuanr'lo fuc alcarrzaclo cr-l el Provtr,-to \laisch Von I Iumbolclt{2-i (artícu1o
215), con la f(rrrr-rula sig,uicntc: .,El usuf ructo corrvc'ncriorral ptrcclr: constar
clr clocumcnto prir.'ac1o con fcc--ha cicrta o clc escritura pública. Il1 clc
innrucble para scr oporrible a tcrccnrs clebe constar por cscritura públir:a v
clcbc scr inscrito cn el I{:¡,,istro c-lc la I'ropicdacl Inmut-'blc rlel lu¡,,ar rie
Lr['rit'.tr-irllt tlr'l hit'rt,..
No ttrr-riclrclo formalirl¿rd solemnc la i:otrstitucitit"r clr-.1 ust¡ [ructo cxisttr

la posibiliclacl tk: haccrio por rkrcumcnto privaclo con fccha c-icrta. Pcro, ¿r
r-rui:stro juicio kr rccr¡menclable es quc conste en c:scriturar pública, 1, mcjor
scr vcnditlos o donaclos ). toclos Ios rltre l-,uedi-t-t st:r dojaclos por clisl-rosiciot'rcs clo
últinla voirrrrtacl. l.os bicncs clue no son cosas solo puc'clon sr:r objcto at:tr-ral clc
usufructo cu¿rnc]o csttrvicrcrl rcprcsentaclos por sLrs rcspccti\ros instrunre¡rtos.
C.uar-rcio r.lo cstuvieron lcprcsentados por instrtrnrcnto, Ias cos¿rs conlprcr-rcliclas en cl
cróciito o <¡n el dcrct ho o cn cl cle.rcc[ro, qne viniescr-r a pocler deI usulructuari<¡, sc.rár.r
s¡ ¡bjcto ltttL¡ro,,.
121 Ii¡l¡,ii¡ [i¡rr.rr,r, Il., r¡lr. r'll., p. 2-11.
+25 \[.,,];i lr \/ol I Ir.vr«r.r:t, 1.., t,b.r'¿1., p. 15ii.
7ic)
NIrRl() (l ONZAI-I:Z LINAR IrS
aúrn si L.s con inscripción rcgistral, para asignarlc ai acto constitutivo

publicidacl rc¡,,istral, cn garantía frentc'a tcrceros, Io que tampoco impiclc
quc c'onstc solo cn escritura pública sin inscripción, cn caso clc quo c'l bie'n
innrueble no cstó registraclo n ¡triori al momcnto de constituirse c1 usufructo
(la transmisión cle inmuebles, clc acuerclo con nuc.stro sistcma cs nd
Loilsenilr, re¡Jular lo contrario sobre dichos bienes, scría estar fuera dc lcr
quc la lcv c.stablecc). Fin cuarlto al usufructo legal su consLitución cs
t¡bviamcntc conforme a lo clispucsto cn la lcy.
Irinalmr:nte, Ia jurisprudcnci¿r nacional sc ha pronunciaclo con uniforrniclad

clc'la mancra siguientg; ,rlil usufructo sc pue'clc constituir por contrato t'>
acto jurídico unilateral, cntcndióndose quc esc propictario le concedc esc
dcrccho rcal cle duración limitacla, para que un tcrccro no pro¡'rictario
pueda usar o disfrutar de la cosa ajcna sin altcrarla susLancialmcnte,,a26.
TITULO IV
DERECHOS Y OBLIGACIONES (USUFRUCTUARIO)
562. l.A I'UIlN]'li
Corrslituicl<¡ cl usufructo p<tr clisposición le'gai, acto voluntario o

convcncional, acto unilateral o ttstamcntario, ¡-rrocluce cft'ctos jurídicos al
croar los clcrechos y las obligraciones, tanto para el usufructuario como
para cl nlrdo propictario. De tal manera, el acto constitutivo clcl usufructo
como manifestación c1e voluntad (contrato) cs fuetrtc c{irecLa cn la crcacirin
dc los clcrcchos v las obli¡Jaciones cicl usufructuario y c1el turdtt propir-.taricr
-la lcy cs clt aplicación supletoria-. La situación clc cómo opcra L'l acto
constitutivo c-lc usufructo sc l-ralla prcvista cn el artículo 1005 c1cl Cóciigo
Civil, crl consonancia con el artÍculo 1356, clel mismo Cócligo; cl primcro
dicc: ,,l,os cfcctos clt-.f usufructo se rig,cn por el actc¡ constit'tttivo t, tro
cstando prc.visto cn éstc, por las clispo.sicior-rcs clcl plcscntc tí[ulo,,. Y el
sc.¡lunckr rlis¡'rositivo re¡lula el carácterr suplctorio de las normas sobre
contratación.'foclo cllo clcscle lucgo, en apHcación del principio de libcrtad
conlractualcontcnicla cu elartículo 1354 dcl Cócli¡,;o Civil. [-as partcs en Ia
constitución clel usufructo, como cn toclo contrato, pucdcn librcmcntc
12t¡ (-a.sac-irin 1850-96, l.inra, I:/ Ptruuto,16.07.98, p. 1a60.
740
l USI,TIIRLX]'I'O
clctt:rminar el conteniclo dcl contrato sicmprc que no afecte a lo clispuesto

por la lcy impcrativa o prohibitiva.
563. ITSQUIiMAI'IZACIÓN (derer:/ros r¡ oblignciones dcl uatfnLchmrio y

del ttttdo ¡tropietnrio). Establecer csquemáticamcntc los derechos v las
obli¡1ar:ioncs clcl usufructuario v del nttdo propietario adquiere importancia
cn la cliclác--lica v la práctica jurídica. Irn tal razón los hcmos agrupaclo de
la mancra sigruiente:
564. DIiRI.]CHOS Y OBI,IGACIONES DEL USUI..RUC.I.UARIO.

.1. 1)l-1<1.CI1O.5.
.1.1.
l)crccho a pcrcibir los frutos (artículos 999 y 1008 clel Cócligo
Civil).
1.2. I)crccho rle ejcrccr actos jurídicos o dc disposicirin y adminis-
Lraciírn (artículo 1002 dcl Códig,o Civil).
'1.3. [)crcchc¡ de c]efc.nsa (artículos 7017,920 921 clcl Cócligo Civil).
\.
'1.4. I)crecho a introclucir mejoras (artículos 916 a 919 v 1015 clel
C(rc1i¡,,o Civil).
2. t)/l/ /rl,4C/O,Vf.\
2.1 . Antcs clel usufructo.
21.1. Invcntario v tasación (artículo 1006 dcl Cricligo Civil).
2.2.2. PresLar g,arantía (artículo 1007 clcl C(rciigo Civil)
2.2. I)urantc el usufructc'r
2.2.1 . La cxplotaciórr rlcl bien v conservación clc la sustancia
del bien (artículos 100tt y 1009 clel Cócli¡,o Civil).
2.2.2. Pagar Ios tributos, rcntas vitalicias y pcnsiones dc
alimentos (artículo 1010 clel Códi¡io Civil).
2.2.3. Conscrvación clcl bicn - reFrara('ioncs orclinarias "y
extraordinarias- (artículos 1013 y 1014 del Códig,o Civil).
3.3. I)cspuós dcl cumplimiento clel plazo.
3.3.1. I)evolvcr el bien objeto clc usufructo (artículo 999 clel
Código Civil).
741
I NI,.R I( ) (l()NZA LI:Z l.lN AILl1S
565. DERECHOS Y OBI,IGA(]IONES DEI, NUDO PROPIB'I'ARIO

1. 1)I,It1,CllOS:
1 .1 . I)crecho dc clisposici(rn clcl bicn (artículo c)23 c'lcl Cóc{igo Civil).

1.2. Dcrccl-ro a exigir juclicialmerrtc las rcpatracioncs (artículo 1013 y
1 01,1 clcl Códi¡,o Civil).
1.3. I)crecho a los frutos pcnclicntes a la conclusión clcl usttfructo

(artículo 1016 clcl Códi¡,,o Civil).
1.4. I)crccl-ro a cjerrccr la c-lcfensa clc la propicclacl v la poscsi(»r
(artículos 905,9201'921 cicl Cócligo Civil).
1.5. I)crccho clt' retracto (artículos 1021, ir-rciso 4, v 151)9 clcl Cóclig,o
Civil).
2. olJ/ /(;AC1()N/.S
2.1. lrr-rtrcg,a clt-.lbier-r.¡lusLrlructuario (artír:r-r1o 999 dclCírc1i1io Civil).
2.2. i\bstunciór-r clc intromisicin cn cl uso v fi,()c(-' cicl bicn (arlículo
1008 c{el Cóc1ig,o Civil).
2.3. Rceml¡olso cle 1as mcjoras (artículo l(115 clcl Ctitli¡io Civil).
Pasamos a clesarrollar los clcrechos r'1as ot¡lig,aciot-tcs clcl usu fructuario

y tlt'l nurltr l)r()pi('ta ri().
566. DI]RBCHOS DEI, USUFRUC'I'UARIO
1. /)|ItLC11[) A PIRC/l]1It /.OS lrl<U/OS.'lis la conscc-uL'ncia clcl c'jcrci<ritr

ric krs c'lerechos de uso 1' clisfrute dei bien, los quc juríclicarmcntc st:
van a instituir cn Ia poscsión con un sig,nificaclo cie profunclil
contcn iclo cconómicct-proclu ctivo c importan tc provccci(rn soci al. La
poscsión posibilita el cjcrcicio material y clcctivtl clcl uso y disfrutc:
clcl bicn. Sin cl cjcrcicio clc aquella -posesión- sería imposible la
pcrccpción de los frutos naturales, industrialcs v civiles. Son tlo esta
manera cómo sc manificstan los actos posesorios; cs dccir, cotr la
utilizacitin de ios bienes quc por su destino y uso pucdcn sct' urlranos
o ruralcs. Sin c{ucla, es cl usufruct'uario quierr ticne clcrccho a los
frutos o a los quc el bicn usufructuaclo produce pcrródicamt:ntc', cttYa
cxplotación lo clcbe c.jcrcer sin cattsar claño o clctrimcnttl a la sustancia
clcl bir:l-r.
742
USt-lljRr.,c1',o
La norma clcl artículo 1016 dcl Código Civil dispone:,<Pcrtenecc al

usufructuario los frutos naturales y mixtos pcndientes al comcnzar cl
usufructo, v al propictario los penclientcs a su tórmino». Scgún la
rnlio cle la norma transcrita, se cntienclc clue si al empezar el usufructcr
el bicn cuc.nta con frutos pendicntes cle ser percibos corresponclcn al
usufructuario, clcsclc lue¡1o se refierc. a los bienes urbanos v obviamcntc
a los frutos civilcs, ¡,, gr,,la ronta o cl alquiler pcnclicntc clc cobranza.
Irn cam['rio los frutos naturales son propir-rs c1e los bienes a¡3r'arios
como consecucncia del cr-rltivo clc vcgetalcs o la cría c1e animales, tal
cual nos ofrccc la naturaleza.
La autoriz¿rción rlcrecho cfu: uso (rr.slrs)y clisfrute (f'rrlrr.s)c1r-rc
leg,arl clel
ostcnta cl usufructuaricl se cncuentra cxprcsamcntc rc¡r,ulac1o por cl
artículo 999 dc'l Ctidigo Civil, cuando clice: "lll usufruclo r:onficre las
fac-ultaclcs clc usar y rlisfrutar tcmporalmcnte clc un hic:n ajcno...,,.
Pcro, ¿ciimt¡ se cntienclt-.n los clcrcchos c1c uso v clisfrute? Se cnticnrle
cl clcrccho c{c uso como 1a factrltacl dc utilizar o scrvirse dcl bicn cn
¡rrovccho pro¡rio; ). c1 clcrccho clc clisfrutt'conto cl aprovcchamiontcr
t't'trlttinlir.-rr rl c] bit'n.
lil usufrur:tuario cicbc usar o scn'irsc rlcl bicn sin altcrar la sustarrcia
clcl bicn; cs clccir, la explotación clcbe ser c-le mancra norrnai y
acostumbracia o habitual, quc ptrcclc hacerlo por sí mismo o por
turccro. I:s importantc quc insistamos en resaltar que el usufructo
opcra sobrc bic.nes no collsumiblcs o infung,iblcs, Quc harccn posiblc
la obtcnc-irin clc frutos (por naturalcza) pcrióclicamcnti: sin altcracirin
ni ciisminución c-lc su sustancia. Los bicnes que clarr procluctos, sr:
oponcn a los frutos por naturalcza, an razón clc su caráctr:r nir
pcrióclico v porque su percepción altera la sustancia c1el bien, o
«micntras cluc cl fruto cs una renta, el proclucto es una frac--ción c1c la
cosa en sí misma el capital -continúan los autorcs- l,crs frutr¡s por
naturalcza comprcndcn: los frutos naturalcs, los quc la cosa da por cl
cfc:cto t-.xclusivo de la naturaleza,los frutos industriales dados por la
cosa con la ayucla del trabajo del l-rombre (cercales, hortalizas, ctc.);
los frutos civiles o lrutos cn clinero, que son las sumas clc clincro c¡uc
la cosa proclucc perióclicamentc (alquilcres, rentas, arrernclat'icias,
intcrcscs de carrtidacies c1c dine:ro, dividenclos c1c accioncs)>,a27.
-127 NLrzr..urt¡, Ucr-rri, olr. cll., p.301 . r\grcga el autor que, «sc cntiencie Por "fn-rtc¡s" o
/ +.1
NIIR]O (]ONZÁI,EZ I-INA]{ES
2. 1)I-III]CTIO A REAI.IZ,AR ACTOS 1)I 1]/Si'T].SICIOA/ O ADMI¡'/1S7'RACION.

I-lemos cstabiccido quc. el usufructuario ejercc' los clcrechos cle uso v
clisfrute c'lel bien entreg,aclo en usufrucLo, los mismos que sc tang,ibilizan
cn c.l ejcrcicio de la posesión dc manera clirccta v efccLiva, es clecir, así
cs como el usufructo se hace rcaliclacl con cl g)occ y clisfrute, los cuales
ticni:n sig,nificación cie utilidad cconómica para el usufruct-uario. La
pcrccpción cle los frutos llámcnse naturales, civiles o industriales,
rcquicrc clc cierta organización o aclministración clc todo el movinricntcr
e:conómico o financiero, er incluso clcl clemcnto subjctivo clc la cmprcsa
como es el pcrsonal, clcl quc rcquiere toda actividad, sobre todo, si es
¡rrocluctiva, como scría el caso de la cxplotación de un prcclio .rgrario
con aclividacles ag,rarias quc rcquicrr'n de su organicidacl. l,os acttts
clc. aclministración son ir-rd ispcnsables para hacer cfectiva 1a explotación
clc ios bicncs renovablcs (usufructo) o no rcnovables.
Si partimos dc la premisa c1c quc toclo lo quc produce un bien clatirt

cn usufructo pertcncce en propicdacl al usufructu¿lrio, cs lóg,ico
pcnsar, que también tiene el poder clc clisposición cic los bicnes
ol¡tcnirlos, con la facultacl r1c transfcrirlos a título oncroso o gratuitcr
(compraventa, clonación o dación en Lrago, ctc.), sien-rpre que nL) srl
tratc clcl usufructo legal, r'clcscle lucgo rcspetándosc la cluracion clcl
usufructo, o como clice la n()r'ma dcl artículc¡ 1002 clcl Cóclip.o Civii;
«... rcspetándosc su cluración v sicmprc quc no hat'a prohibiciÓn
cxprcsa». Lo cluc inclica quc pucdc o no habcr, cn ei acto constitutivtt,
rcslriccioncs o prclhibiciones al usufructuario; si las hay, sc tiene que
rcspctar, aunque a nuestro critcrio limitaría la libertad contractual
cstablccicla cn el artículo 882 clel Cócligo Civil, principalmcntc si se
trata dcl clerccho cle propieclacl sobre los biencs obtcnic{os con el
trabajo del usufructuario, pcro la norma (artículo 1002 dcl Cócli¡,¡t
" [nrtos por naiuralcza" lo clue la cosa cla pclióc{icaurenic t' sin altcr¿rcií¡tr tri
clisnlinr¡r:iór-r sensilrlc de Ia sustancia. Pcro una cosa da a vt:ccs productos, clu(:) sc
oponen a los frutos por naturaleza, a causa clc su carácter no pcriticirco \/ PorL]Llc su
pcrcepci<ir-r altera la susiancia dr: Ia cosa", ibíLltnt.l-r-rcgo el autor sc ocupa cle .los
frutos por naturalcza, dicicndo qtre los frutos por traturaleza cottrprctrdcl-r: los frutos
naturalcs, los que Ia cosa c1a por el t:fccto cxclusivo clc la Iratt¡ralt:za (havas sil"'cstrcs,
Irt:lcclros, zarzar); los frutos inclustriales, daclos por Ia cosa con la avucla del trabajo
clcl hotlltrrc (ccrcalcs, hortalizas, ctc.); los frutos civiles o lrlttos crr clitrcro, quc sotr las
su ¡-nas clc cl ir-rcro cltr e la cosa producc pcriód icar-rrcn tc (alqu ilcles, rcntas, a rrt-'uclaticias,
inturcses clc t:anticlacl clc dir-rero, clividcnclos de acciotres). Los proclucios se cliviclctr
i ¡r,tr a ln'rt'r-rtc en productos na fu ralcs, indnstria lcs v cir.'iles.
744
{.lsI-IFRtr(]1'o
Civil) no cs impcrativa, cla la posibiliclacl cle quc haya o no

restricciones, en todo caso estará el usufructuario a Ia decisión clel
constituycnte.
Ill dr¡rccho real de usufructo, así como es susceptiblc cle transfcrencia
tambión cs posible cle c¡uc sca objeto de g,ravamcn, pcro solo mediante
la ¡larantía mobiliaria sin el desplazamicnto clcl bien o sin tradición,
rer:aycrrclo solo en cl clcrecho de usufructo, no así en el mismo bien
inmucble. Ill usufructuario, obviamente, no ticnc el poclcr jurídico de
disposición sobre cl bien que se le ha eutre¡1ado en usufructo, por
carcccr dcl irrs nbulettdi, no puede gravar c1 bien con la anticrcsis, por
cuanto con ósta se cstaría crcando una seric c1c c{ificultades en las
rclai,-ioncs con el nttdo propictario, contravinicndo el artículo 923 rlel
Cócli¡1o Civil, al hacer uso el usufructuario del clerecho de clisposición
como si se tratara dcl nttdo propietario.
Con Ia anticrcsis constituicla por el usufructuario se clcspojaría clel
clcrt--cho dc disposición al rrrtdo propietario y al usufructuario de los
c{crc.chos cle uso v clisfrutc; scría aclcmás dcsnaturalizar lcls propios
caracturcs dcl dcreclro cle propiedacl como el clc ser excluycute. I)e
i¡Jual mancra no sc puecle constituir hipoteca sobrc los bienes
usufructuados, por la prohibición implícita del artículo 1097 clel
Cócligo Civil, en cuanto solo afccta bienes inmucblcs al iguai que cn
la a nticrcsis que tiene por objcto prestar g,arantía para cl cumplimiento
dc una obli¡r,ación, aún cuando en la hipoteca no hay clesplazamiento
dc1 bicn matcrial, porquc clla solo cstá facultada para quien tiene el
poder dc ciisposición del bicn inmueblc, dcl cual carece totalmcnte el
usufru<:tuario.
3. IO DL D1,Ir1,AíSA. Irl usufruct'uario en la ciefensa dc los

1)¡;R/.Ci
clcrcchos quc lc otorg,a la ley matcrial, y que havan siclo objcto cle
trasgrcsión, pucde asumir su derccho de defensa haciendo uso del
clcrccho de acción con las pretensiones pcrsonales y reales pertinentes,
v provocar la intcrvcnción del órgano jurisdiccional dcl llstado.
Si clusufructuario cs objeto dc hechos perturbatorios o clc desposcsión
por tcrccros c incluso por el propio ruLdo propietario, los puecle
clemandar haciendo valer las pretensiones intcrdictalcs clc rctcner o
rc.cohrar, quc están -como bien sabemos- para tutelar a toclct
posccclor, sca Ia poscsión actual o Ia clcspojada, rccurricndo a la vía
745
cicl procc.so sumarísimo rcgulaclo por cl Cócligo Procr:sal Civil
(artícuJos 597 a 607).I-a pretcnsi(n poscsoria (t,. gr., el mcjor clerccho
a Ja p65¡1si¡in-ils possulendi), con cl objcto de clchatir cl mc.jor títrrii'r
poscsorio, quc sc tienc sobrc el bicn; sc tramita cn cl proccso cle
c:onocinricnto (partc in fine del artículo 601 clcl Códig,o Proccsal Civil).
iin cambio cn los intcrclictos, sc clist-utc ia mcra poscsitin o aciucller
quc sc ir-rnc{a trn la misnra poscsión (posco porquc posco).
l.ui:¡io pncclc haccr valcr, scgún cl caso, la ac:«:irin confcsoria
(prctcnsi(rn), pala rcivil-rclicar cl usu[ructo, por cuanto eIusu fructu¿rricr
tit-.nt: la caliclac{ cle propietario de los bencficic'rs ccolrómicos obtonic{os
a tr¿rvós clol uso v clisl'rute. Asimisrno, scgrún crimo sc prcsentcn las
cirr:unstanr.ias, el usufruc-tliario pueclc hacer ,,,alcr la clcfer"sa privacla
o cxtraiuclicial rlc la poscsión (artículo 920 cicl Cótlig,o Civil) v la
juclicial (artícr,rlo 921 clel Cócli¡,,o Civil). Sobre cst¿ts formas cle la
rlcfcnsa poscsoritr nos rcmitimos a lo que tencmos ampliamcntc
cstu riiaclo.
1)1/i1,Cl1() z1 1N'11(()l)L1Ci 1i IIi./()/i215. l:l clcrccho clol r¡suirurctr.rrir-r

sobrt: las mcjoras, ttece.satias, útiles t'rlr. tecreo ilrtroclr¡cirlas cn r-l
bicn objcto c1c usrrfructo, st, rcgula ¡rtrr las rlisposicioncs t:stablccirl¿rs
para la poscsiór-r (artíctrlo 1015 rlel Cricligo Civil). I:1 trsul'ructuario
ticnc clr.rccho a introducir mcjoras cle clifcrcntcs clascs (arlÍculo c)16
clcl Códig,o Civil). Por consiguientc, tenclrá toclo cl clcrecho al
rccnrt¡olso clel valor actual c1e las mismas, scan nrrcesarias o útiles,
c¡r-rc r:xistan al momcnto clc 1a rcstitución c{cl bien; y, cn cuanto a las
tlc rt-.r:rco, cl usufructuario las puccle scparar sirr causar claño salvtr
clur-. cl lttrlrr pro¡-rictario c-lccitla pag,ar su valor ac,-tual. l-as mtjoras
irrtroclut--iclas clcspuós e{c la citación juelir:ial rrr¡ scr¿in paSarlas con
cxccpcirin rlc las ncccsarias cle.stinadas a la c:onscrvación clcl blcn.
¿[)cbc abonarsc cl valclr de las mejoras si la transfcrcncia clcl uso v

rtisfrutc clrrl bier-r ftrc a título ¡yatuito? La norma (artículo 1015 clerl
C(rc{i¡,;o Cir.il), no lracr. ninguna L.xccpci(in, sinrplcmcntc. orclt:na cluc
lars rt:g,las cio Ias mcjoras introclucirlas por el p<lsccclor sc a,rplican al
trsufrut:to; cn corlsccucnci¿r, tl ttttdo propictario c'lcbc aborrar por las
mcjora introctucidas por cl usufruc--tuario, aun cuanclo cl usufrur:t<¡
l'ue a título gratuito. Lo que no perjuclica quc, por acucrrlo clc partcs
rro sc puccla pafr,ar o t'stableccrse la fonna y mocto clc pa¡1o.
746
T-iSI ]FRI ]C'I'O
Si cxistt-.n mtjoras, cxiste, por ende, Ia obli¡rración cle abonar su valor;

ahora, si sc proclujcra ol caso clc incumplimiento, cl posccclor pucclt:
haccr valcr cl clerccho de rctc.nciírn conforme a los artículos 918 v
1.123 clcl Córiig,o Civil.
llt-.stituiclo cl bicn por l-rabcrsc c--umpliclo cl plazo do cluración dcl

usufructo, el usulructuario picrdc cl clcrccho cie scparaciót't; y, si clc la
fccha clc la rcstitución ttanscurrcn clos mescs sc prescribc la pr cte nsiótr
clc rccmbolso (artículo 919 del Código Civil).lrlplazo rcfcrirlo es, para
nosotros, dr: caducidacl, porque afecta ar la pretcnsiíln y al tlerccho.
567. OI}I,I(iACIONES ANI'ES DBI, USUFRUCT'O

,,1. /A/y/ NlTlttO \''fASAClÓ¡¿. Ilsta obli¡,,ación y las demás quo ticnc cl
usufructuario, como ocurrc también con sus clcrechos, r:st¿in cr-r
r:scncia vinculaclos con la temporaliclacl clcl usufructo, quc es la
i:arar:tcrístiL-a qLre manticnc cr¡nexiclacl con la propia clt-.volución clel
bicn una vcz concluiclo el plazo cstipulacio. I-ista connotaciór-r c1o la
tcnrporarliclacl crea l¿i neccsiclac'l tlc tomar las prcrrisiones sobre el
t:staclc¡ cn qlle se cncur-.lrtra e1 bit-.n al momcnto clc cfcctuarse la
trrrtrt:ga por ¡rartc'c'lcl l¡ll¿lo prop-ric.taricl a [avor clel usufructuarit¡.
St'tra ia clcl inr¡cnt¿¡rio cluc dcl-rc'¡rractic--arse antes dc qr-rc cl ust¡ fructuario
tonrc la posc-'sión clc los biencs muebles, v haccr constar cl cstaclo cn
qLrL'se cncu(lntran los mismos. its cl momento, o cl acto (inventario),
cn cllrL'sc procecle con la indiviciualización clc los bicnc.s, I'r()r su
r:aliclad, cantidacl, espctcic y caractcrísticas que les dan cspecificiclacl,
dcntro cic la rclación clc los bicncs mucbles invcntariaclos. l)ensamos
c¡uc tan-rbión c{cbc scr objeto c1c invcntario el inmucble, para cvitar
sca altc'raclo su uso y clestino. Iista obligación clcl usufructuario sc
iralla re¡iulacla por cl artículo 1006 dcl Código Civil, clisponienclo quc
al cntrar cn poscsiórr el usufructuario se dcbe practicerr e-.1 iltventaricr
y lar tasaci(rn cor"rcspondiente cle los bicncs muetbles; sin embargo, en
cl acto corrstitutivo dcl usufructo cl nttdo propietario pueclc
cxprcsamLrnLe clispi:nsarle o eximirlc de clicha oblig,ación, pcro si no
cxistc exprcsa clispensa debc practicarsc cl invcntario. Cuanclo cI
usufructo ticnc fuentc lcgal o clel testamcnto, cl invcntario l, [¿
tasación scrán praclicaclos juclir:ialmcntc clc conformiclacl cc¡n la
Scxta I)is¡-rosicirin Final clcl Ccidig,o Procesal Civil, la prctcnsión sc
tramita cn la vía clcl proccsct no contcncioso.
747
Nlll{lO (lONZAi.IlZ LIN AIIIiS
PltL.STAlt CARAN'IÍA. ]'ienc por obieto gara:nlizar que elbien cntreg,ado

en usufructo sea clevuelto en buen estado de conscrvación o en las
condiciones que recibió el usufructuario. A[ respecto dispone eI
artículo 1007 clel Cócligo Civil, quc: "El usufructuario está obligado a
prestar la g,arantía señalada en el título constitutivo c1e su derecho o
la que orrlenc el juez, cuanc{o éstc encuentre que pueclc pclig,rar el
c{erecho clel propietario,,. i,a norma g,uarda silcncic'r cn cuanto a qué
clasc dc ¡,,arantía se reficre; que clesdc lueg,o, lo más pcrtincnte es,
que sc tratc dc' una ¡larantía personal o real.
La ¡,,arantía debe scr prcstada en el acto constitutivo clcl usufructo, lo
quc significa que es antes que el usufructuario asuma la posesión o
cxplotación dcl bien, la cual deberá ser c1c la manora normal y
habitual, conservando ia sustancia dcl bierr, 1o quc cluierc clccir, sin
altcrar cl uso al quc está destinado cl bien. 'l'odo esto sc clcbc'vcrificar
(invcntario, tasación, g,arantía) para los cfectos cle la rr-'stitución clt-'l
bicn al fenecimiento clel plazo; cs más, que la devolución sca sin el
mcnosCabo Cn su fOrma V sustatrCia, sitro, solo ctln 1o gScl-rcraclo por cl
uso n()rmdl u tlrr{ inario.
[.a garantía scrá fijacla por el juez, cuanc-lo hava rar'Ón quc haga
pcnsar que cxiste peligro c1c quc se afecten los clcrcchos c-lcl r¡¿r¿lo
propietario sobre cl bicr-r ob¡eto de usufructo; si cs prcciso, óste
rccurrirá al juez para quc clisponga la clasc dc garantía quo clcbe
prestar cl usufrucluario. Sin embargo, puedc scr eximiclo de prestar
garantía, en cuyo caso la exoneración dcbc constar cxPrcsamente en
t:l acto ctlrrsti tu tivo.
568. OBI,IGACIONES DURANTE EI, USUT.RUCTO
Iil usufructuario que conduce los poderes materiales de la propiedad

como son cl uso y el goce clcl bien usufructuado, tiene las obligaciones
si¡luicntcs:
1 . LA EXpt,OlA CróN Y I-A CO¡,/SLIryAClÓN DE LA SUS77¡JCI^ 1)f./. tlIL¡J.
El usufructuario durante el tiempo que manteng,a la poscsión del
bien tie,.nc la obligación dc explotarlo, como orclcna el artículo 1008
dcl Códi¡,,o Civil: .,El usufructuario debe cxplotar cl bicn en la forma
nrtrmal y acostumbradar. Siendo así, la explotación normal clcbe ser
como 1o l-rarÍa el propietario, con la utilización racional del bien
748
I]SI II:RI]C'fO
principal, \, clc sus acccsorios, y la obtención clc los frutos dc acuerdo

a su rendimiento. El usufructuario dcbe cuidar el bicn y no hacer
ning,una moclificación o alteración sustancial dcl bicn; con otras
perlabras, csta oblig,aci(rn la dcbcmos cntenrler en el sentido de quc cl
l¡sufructuario no clcbc cjccutar moclilicación al¡,,una quc afcctc
o mcnoscabr: la capacidad productiva o la sustancia clel bicr-r
usufructuaclo.
Irl prirrc-ipio ,,sfilt,o rafitnt sttbslmtlinra2s, tarvo importantc vigcncia cn el
dcrecho romano, el cual fundamenta que en el usufructo se clcbe
rcspctar v consL.rvar la estructura y el clestino económico actual c1e la
cosa. Iiste principio fuc cnunciado con cl propósito de limitar al
usufructuario al no pcrmit-írsclc el cambio de las cualidacles y el
clcstino cconórnico esenc--ialcs del bicn.
Sc. informa quc antcs cle que Paulo, cnunciara dicho principio,
rcco¡,,ido luc¡1o en c.l Digcsto, va sc aplicaba, cl cual postcriormcnte
fue acln-riliclo por tocla la lcgislación romanista mcclicval y modcrna,
hast¿¡ llegar a los cricligos actuales. Lo quc si¡,;nifica quc aún
introciucii:nclo una mejora cle cualquicr clasc, ), que esté oricntada a
un óptimo renclimicnto clel bicn o a una mcjor proyccción clc su
clcstino económico, no es permiticla, si con ella sc pro\/ocara alguna
t2U Sc trata clel principio rector en Ia vicla c'le los clercchos reales sobrc brenes ajcnos, cr-r
partictrlar clcl usufructo - sril¡)r¿ rtrrutt *,
obviar-nclrtc esta frirmtrla
sttbsLttnfia
constituvc uno de los glarrclcs temas de la materia consideracla clescle la definición
clt¡ [)au]o, plasnracla err Ios cridigos civiles, corr el objcto dc cstableccr la obligación clc
colrsÉ-.rv¿rr la fr¡rnra r. la sustancia cle Ios hienr:s. La fórmr-rla c1ut,. conticnc aqucl
print'ipio dche ser entcnclida conlo que el usufructo g,oza clc tcmporaliclad,.]Llc cs
rrecesaria p;rra garantizar al nudo propictario para cuarrdo cl bicn usuf ructuado lc
sca rerstituidr), )'l1o se cncuerrtre alterado o privado de sus características propias
clr:stlnadas a su utilización económica l, social ai nronrento de ser rcstituido cl bien
objcto clo usulructo. ,,\1 respecio sc puede consultar LASAI{llj, Carlos, oh, cit,, t. lV,
pp. 302-30-1. I)ortÍscurz f)t'I'tz.t.to, ob. L:it.,p.20, expresa que el .srrl¡,rr rcrttn suhsLttntiLt,,
oncu(-'ntra su origerr cn el derecho rolrano, las Institutas dc Justiniano se r:xpresalrar-r
cr-r Ios sigr-rientcs térnrinos jl.r.s ¡licnis rebus, uLenLli cl _fitrcntlt, stlt,tt
"Llstt.frtlcltts csf
rcru¡n stLbsl¡n /lr¿"; r,citando a Dcmolor-nbe, expresa que la sustarrcia es el conjurrl,o dc
Ias cualidaclos cscncialmentc constitutivas dc los cuerpos, c-le csas cualidacles quc
hacc.n c¡uc las cosas tcngarl una cicrta forma v un cicrio nonrbrt:; quc adqrricra bajo
csa fornra v bajo ese nombre nna cspccie dc personificación; que pcrterrezcan bajo
csc nonrbrc y bajo csa fornra, a un g,érrero detern'rilrado clue sc dcsig,rra por Lul
sustantir,o característico, conro una casa, ur-r rcloj; v Lluc seal1, e'rr fin, bajo csa fonna
v bajo csc nonrbre, especialmerrte propias a ller-rar tal o cual destino, a hacer tal o cual
scrvicio cr-r cl orclen de las rrecesidadcs del honrbre.
749
N]:I].IO (}ONZÁI-I]Z i-I NA I{ I1S
alteración o el cambio cn la cstruct'ura física clcl bien. Iln todo caso, sc

dcbc cstar a Ias cstipulacioncs que contierre el acto const'itutivo o, a
una autorización expresa del propietario.
) PA C A R I.O S 7I{1I] U7'OS, 1t I.]¡V?,4.S V rc AI,I CI A S )' I'l: NS/ ONI,S D T', AI .1 MT] N O.S.
Ilstas son oblig,acioncs quc cl usufructuario clebe cumplir durantc la

rubro quc son trcs:
r/i8cnr:.ia clcl usufructo. Se advierte ck-.l
2.1. Pa¡r,ar Ios tributos. Entcndemos quc sc hata de una obligación

c1c carác--ter gcneral cluc implica toclo tributo (impuestos,
contribucir)nes o tasas, etc.).
2.2. Pa¡r,ar las rt-.ntas vitalicias. Son las que clcben paS,arsc con los
clincros obtcnidos por la cxplotación clc.l bicn somcticlo a
usufructo. Ilsta clasc c1c rcnta clc confclrmiclacl con cl artícuio
1925 clel Cóciigo Civil, clcbe estar constituicla por oscritura
pública, o sca, cs un acto solcmne o [ormal, t.ottlrnrio sclr.su, el
acto c:s nulo.
2.3. Pa¡,,ar las ¡-rcnsioncs dc alinrcrltos. Sc poclría clar t-.1 caso, qlrc
para cl cumplin-ricnto cle csta obligaci(rn cl t¡icr-r usufructuacio
csió cmbargaclo juclicialmente; a cfecto clc cluc toclas las
obligacior-res sean asumidas por e1 usufructuaric-r, pcro clcl-,cn
cstar expresaclas cn cl acto constitutivo tlcl usufructo. Sabcmos
quc la lucnte c'lc las oblig,acioncs básicamentc son krs contratos,
1, la le1, es supletoria, sicmprc quc
(:sta no sca impcrativa.
.-). CO,NSI,RVACIÓN DE.l. BILN (ra¡tnrnciones ttrrlnmrins t¡ axtrnrtrdiunrins).

Iil usufrr-rctuaric'r tir:ne tlos obligacioncs importantes, apartc c1e las
otras va tr¿ltaclas; pero quc no dcjan clc scr, al mismc¡ ticmpo,
limitacioncs al propio usufructo clcl bien. Irsas dos oblig,aciones solt:
3.1. l,a conservaciór-r bicn scg,ún su naturalcza y su destino sin
c1cl
altcrar o desnaturalizar su propia sustancia.
3.2. [.a rcstitución clcl bien en cl estaclo quc se rccibió, para sc¡1uir
sicndo objeto c1c uso v disfrute por el propictario.
Iin los casos que el bicn sufra menoscabos por la propia cxplotación,
el usufructuario está en la obligación dc ejecutar las reparacioncs
normalcs u orclinarias v, si por culpa dcl usufructuario se nccesitan
obras cxtraordinarias, las clcbe hacer por su cuenta y costo (artículo
1013 clcl Cócligo Civil). Se entiende por reparacioncs orclinarias las
750
l UStrru.trc't'o
quc han siclo provocaclas por los mcnoscabos o clcspcrfcctos quc se

proclujeron por la cxplotación o uso normai dcl bicn, y quc sorl
imprescindibles para la conservación dcl bicn. Ilrr cambio, si pqr¡
culpa clcl usufructuario se requicrcn clc otras reparaciones, óstc
dtrbcrá realizarlas cle manera extraorclinaria, cs clecir, son las que se
ncccsitan fucra de las rcparacir¡ncs orclinarias. Irstos ¡r,astos clcbcn
corrL.r por cucnta dcl usufructuario.
569. OI]I,I(;ACIONES DI]SPUES DEI, PI,AZO
Vcnc-iclo el plazo clel usufructo el usufructuario ticrre Ias obli¡laciones

sig,uicntcs:
1. DLVOLLICIi;¡V pr.l. B1l1¡'/ OBIL'1O DI: USLI/]RLlCl'O. Una cle las
caractcrísticas c'lc los dcrcchos rcales sobre bicncs ajcnos (zr. gl'. t:l
usufructo), cs su temporalidacl; v como consec-u(]ncia c1c cstc caráctcr
la constituciórr clcl usufructo ticnc como clemcnto fur-rclamcntal la
clct.crminaci(rn dcl plazo o cl ticmpo cluc tlcl-rc clurar, quc puedc sc'r
inc:lusr.r dc por vicla a favor clel usufructuario. La clctcrminac:ión clcl
plazo sc cL'bc cxprcsar en cl acto c--otrstittltivo clel usufruct<t, cn e[
supnt:sto clc quc no sc hava fijaclo, sc tcnc'lrá que cl ttsufructo cs por
tocla la vida clcl usufructuario y ac:abará con su mucrtc.
Solo cl hccho clc pcnsar que el usufructo sca c1c cluración inclefinic'la
o ¡.rcrpt:tua scría clesnatnralizar cl propio inst'ituto juríclico clc la
propicdacl, afcctando a su caráctcr pcrpetuo, imprcscriptiblc, cxcluycntc
v total. Aclemás, sc estaría confirmanclo quc k;s dcrechos rlc uso 1,
llocc son, cn cfecto, clcspronclimicntos del derecl-ro clc propicc'lacl (y
no soio clc:splerzamientos), que en toclo c¿tso no clejan de scr
limitacioncs clcl c'lcrecho clc propicclaci; pero quc duran solo hasta la
conclusirin del plazo convenciotral o lcgal clcl usufructo, dc tal
mancra que también la nudn propiedad solo scrá dc cluración
temporal al igual quo ol usufructo.
Iin consecucncia, Ia temporalidacl dcl usufructo funclada cn la lcy
(artículos 999, inciso 1,v 7021, inciso 4, del Cócligo Civil), nos está
señalanclo quc la dcvolución del bien objcto c1c usufructo es una
obli¡,,aciór-r fundamcntal elcl usufructuario, quicn al vencimicnto clcl
piazo dc.ja cle tencr la situación jurídica dc usufructuario, por haberse
rcintcg,raclo los poclercs cle uso y ciisfrutc al derecho c1c propicclacl.
751
NI,RIO CONZAI-ITZ I,INAI{t:S
La clcvolución c'lcl biern se efei--tuará en el mismo cstado como ltl

rccibió el usufructuario, sin más menoscalro quc el procluciclo por Ia
cxplotación clel bicn cn forrna normal y acostumbracla (artículo 1008
dcl Código Civil), sin habcr hecho moclificaciones sustancialcs clel
bicn o dc su uso (artículo 1009). l)esde lueg,o, el usufructuario no
rcspondc clcl desgaste clel bien por cl clisfrute ordinario (artículo
1012 clcl Códig,o Civil).
Cuanclo nos ocupamos clcl invcntario clijimos que su importancia

raclicaba para sL.r utilizaclo en el acto dc la clcvolución cicl bicn, cn
particular, para cstablccer cl cstado clc los muebles, confrontanclo
con cl invcntario. Ill inventario se constituyc cr-r un instrumcntcr
valioso para estableccr cl clcsgastc normal clc los biencs y cl cstaclo
cn quc fucron cntre¡r,aclos, asimismo cl estado cn que son devueltos
los bicncs.
1 .1 . OPt',RA'l'tVlDAD Dl l ADt'VOl,LtCI()¡J/)I:l.lJll.N L/.s LIl R LlC'l'LIADO.
Sr: trata dc la dcvoluciírn clclbicn principal, cluc clcbe comprenclcr
tambión la clc los accesorios demás bicncs ganac{os con t¡casi(rn
clt:l usufructo, ¡ror ejt'mplo,", los ganaclos por acccsión. I-o qtrc
quicre clccir, quc la clt'r,olución clcl bicn clcl-rt' comprcnrlcr los
inmucblcs adhcridos al bien principal por aluvión o avulsión,
cstos van a adquirir ¡uríciicamcntc la misma caliclacl clcl bien
princi pal - constituvcn una sola u niclacl precl ia I - . I-o antcc'licl-rir
armr¡nizacio con el rubro, nos provoca formular la si¡rruicnto
prcgunta cle rigor: ¿cómo opcra la dcvolución clcl bien? [.a
rcspondcmos clc mancra orclcnada, ctr los términos sigruicntes:
1.1.1. IJxtinguiclo el usu[ructo por un¿1 o más dc las causalcs
cstablcciclas cn la ley, cxcepto por la consolidación y la
clestrucción total del bien, surge la principal obli¡1ación
dcl usufructuario, que consist'c cn la clcvolución clcl bicn
principal con todos 1os accesorios c intcg,rantcs, v dcsdc
lucg,o cle las mejoras que no son posiblcs dc scparación.
Si no hay oportuna y efectiva devoluciírn será rcsponsable
-cl usufructuario- cle los daños y perjuicios.

1.1.2. Si cl usufruct-uario rccibió bienes mucblt-.s y no los pucde
clevolvcr porquc dcsaparccicron sin clolo ni culpa
atribuiblcs a ó1, cicbcrá pa8;ar cl valor actualal momcnto
dc la dcvolución.
752
(-ISTJI;RI](]I'O
'1
.1 .3. Si 1¿l clcvolución cs clc un cróclito, clincro, o títulos valorcs,
cl usufructuario tiene la obligación de cntrcgarlos clc
inmecliato, si no 1o hace, abonará los intcreses quc
gcneren, cstos scrán computaclos clcsclc la fccha cn que
dc'bicron ser dcvuerltos.
1.1 .4. Si cxistcn tcrrcnos ganaclos por avulsión r¡ aluvicin, scrán
también entre¡,,ados conjuntamentc quc cl principal a
favor clcl nrrrio propictario. Sabcmos que jurídicamcntc,
en la accesión, los bienes adheridos constit-uvcn una sola
unidad preclial o principal.
TITULO V
DERECHOS Y OBLTGACTONES (NUDO PROPTETARTO)
570. DERI]CHOS
Iil C(rcligo Civil perr-rano, no rcgu la sobrc los clercchos clcl propir-.tario,
cxccpto ), mu),tibiamente en los artículos 1014 t, L017.1.o quc no impicle
quc dcl csiuclio sistémico clci usufructo fiul.an al¡,,unos clc los clerechos clcl
cor-rstitu\rr:nte o lulrlo Lrropietario cie sus relacioncs juríclicas con el
usufructuario. Ll propietario clc un bicn por acto voiuntario, y en cl
cjcrcicio dc las facultades que la lev le confiere, pucclc constituir cl
usufructo a favor del usufructuario, lo rluc sig,nifica jurídicamente la
transfercncia -aunque tcmporal- clc sus poclcrcs juríclicos cle uso y
disfrutc dcl bicn, para pasar lueg,o a la posición dt-. cspectador dcl bicn cle
su propicclad o como en la cloctrina sc dicc, ,,a qucclarsc sok; con la
propieclacl, pcro dcsnuclo del uso y clisfrute", o del contenidc¡ cconómico
y procluctivo c1c la propicclacl, la posesión. Algunos hablan quc el usufructo
producc c.l cfccto del clcsmembramicnto dc los podercs dc uso y clisfrutc
c1e1 cicrccho de propieclad, en todo caso, solo es temporal. Para nosotros
sokr ts el dcsplazamicnto que limita el ejcrcicio pleno c1el derecho dc
propieclad cle manera temporal.
l,a lcg,islación civil, como ya hicimos notar, sc ocupa solo clc los clerechos
y las obligac--ior-lc,.s c]cl usufructuario, en cambio dc los dcl propietario, casi
nada. lln la le¡iislaciór-r civil comparacla la rcg,ulación dc las oblig,acioncs y
dcrcchos dcl utu.lct propietario, son cxpresamente normaclos, así por
cjcmplo, tenemos los artículos 2910 a 2919 dcl Códig,o Civil arg,entino.
753
NIrltlO (IONZALIIZ LINA I{LS
llntrc los dcrcchos dcl ruttlo propictario tcncmos los siguii:ntcs:

t. Dt'.Rt'.U tO DIr D/SPOSICfÓ¡I l)11. BlE¡/. []n ia suma cle los porlcrc.s
juríclicos c{c. la plopicclad que conticnc c1 artículo 923 clcl C(rclig,cr
Cir,,il, se instituvr,. el de mayor rclcvancia quc es el clc. clisposiciórr (irrs
nbtrlatrdi), eji:rciclo únicamcnte por el propietario clcl bicn; v si óstt
Ilcgara a Lransfr:rir clicho podcr de clisposicirin a cualquicr título,
cicjaría clc scr propictario. Lo quc no succcic c:uando transfierc solo cl
Lrso v clisfrutc, porquc aún dcsprencliónclosc cle cllos la situaciírn
jtrríc1ica clc propietario cs incólumr. ¡ror ostcntar ci ¡roclcr clc
ciisposiciírn clcl bicn, cl cual Io sc¡l,uirá mantcnicnclo aún dcspuós clc
Ir¿lbt-.r constituic'lo ei usufrucLo. Lo quc sig,nifica quc pucclc, sin
ningún il-rconvcnicntc, haccr uso clc clicl-ro podcr, por cjcmplo,
cclcl"rrancir) una compravunta, donacirin, pcrmuta o clisponienclo por
ac:to clc última rroluntacl .
Si sc riicr¿ln cstas libcralirlaclcs clc partc clcl nlr¿lo proprctarir¡ clc.bttr-l

scr ¡rucstas cn conocimicnto clcl usufructuario, rluicn a sll \,oz (l
invariablcmcntc sr:guirá mantcnicrrclo la situacitin juríc1ica c1e
r-rsrrfructuario, erjcrcic.nckr la posesión cle-l bicrr hasta cluc r:onr:ltrva cl
plazlt csti¡ruiaclo. Poncr crr conocimicnto la tlansfcrcncia cluc rcaliza
cl pro¡rrctario ticnc por objcto alcrtar al usufructuario con rt,laci(rn al
clerechi¡ cie retracto quc ie ac--ucrda e1 artículo 1599, incrso -1, c'lcl
C(rclig,o Civil, c.n los casos clc comL)ra\/cnta t¡ daciólr clr pag,o.
Iln conclusión, cl derc'c,-ho e1c clisposición qur. ostcnta r'lcl r¡lr¿lr

propictario con rclación al bicn que cntrcg,ci cn usufructo, pcse a cstar
limitaclo tcmporalmurte c1c los poclcrcs cle uso y goco, puoclc errajcnar
o riisponcr cl bicn, rcspctanclo clcscle luego, la cluración rlel usufructcl.
2. /)1,1tl,Cl IO A l',XIGll< IUDIC'|ALM¡,¡JI É. LAS ltl,1']AItACIONI-S. Es intcrós

clcl ll¡rlo propictario que cl bicn objeto dc usufructo sea cxplotaclo cn
la forma normal, acostumbracla o habitual (artícu1o1008 clcl Cócli¡io
Civil). Consi¡luicntcmcntc, cl usufructuario cstá prohibiclo c{c haccr
moclificacioncs sustancialcs en cl bicn usufructuaclo; pero si el
usulructuario no obecli:ce esa prohibición lc¡,;al (artículo 1009 clcl
Cócli¿,;o Civil), cl propietario tenclrá toclo cl clcrocho para oponersc,
pcticionarrrlo al juez la reg,ulación dcl uso y gocc clcl bicn. Petición
cluc sL. tramita en Ia vÍa rlcl proceso sumarísimo (Quinta I)isposición
Irinal, inciso 1, clcl Cócligo Proccsal Civil).
754
t.rsUIjt{llC'l'o
Asimismo, r-.n el c--aso c{e no cumplir cl usufructuario con las obras c'lc
Ias rcparacioncs orclinarias o cxtraorclinarias y qtrc lars clebc haccr a
su costo, c1 propiotario ticnc cl clcrccho clc cxig,ir juclir:ialmcntcr la
cjccución dc las rcparacioncs (artículo 1017 c'lcl Códig,o Civil), cuya
prctcr-rsi(rn se lramita clc conformidacl con erl clispositivo procesal
antes inclicaclo, v cn la vía mcncionacla.
.1 /)t,/it,c-I IO A LO5 rltL/7'OS 1't,Nt)1t,Nl't.S A 1,A CO,VC/.1/S1ÓN t)1,/,
L/SUlrltL/Cl'O. Se trata c1c un dr:rccho (artículo 1016 clel C(rclig,o Civil),
[unclac]o en cl principio clc equiclacl; or raz(rn c1e quc, pol una parte,
cl usufructuario ticne cl clcrccho a hacer suvos los frutos naturalt-.s o
ios llanraclos mixtos quc ¡,-e encucntrcn pcnclicrrtcs al il'riciar o al tol¡ar
cfu: manr-'ra c'fcctiva cl usulructc¡ clel bicn; v por otra partc, corrcsponclr:
al pxrpiclario los frutos penclicntes a ia conclusión clr:l plazo clcl
usufructo. Sin cmbar¡1o, con-ro sabemos, cl usufruc-to cs básicamcr-rtcr
c1c l-r¿¡turalcza privac{a, lo quc pcrmitc c¡uc pr"reclen Ias partcs cstablcccr
en r.-l acto cr¡nstitulir¡o la forma cómo clcbe opcrar la pcrcepci(¡n c1c los
frutos pcnciicntcs al cmpt:zar cl usufructo v al concltrir cl mismo, tocla
vcz quL. la norma clcl artículo anle.s mcncionaclo, no cs impcrativa.
4. 1)1 1tl(,il() / 1/l-11(-f R L4 l)l.Irl-N-§¡l L)I' lA PROPII'I)AI).'l'oclo cl quc
cjt:rcc cl cit:rt:cho tlc p-rropicclacl c1e uur bicn dctcn-ninackr clcbc tcncr
funclamt:ntaclo c.ste tlcrcc:hr¡ t:n títukrs ft:hac,ienLes c ir-rclubitablcs qur:
lo iclcntifiquclr al titr-rlar con la caiidacl cle legítimo propictario con
clcctos ergfio»utes.li.l ttttdo propictario en clusufructo no sc clcsprcnrlc
clcl poeler dc clisposir-irin c1e la propicdad, c1r-rc. cn tr-rc{o caso, su
clcrccho cstá protc¡1iclo p'ror la prctensión cle rcivinclicación (irrs
oitttlicutdi), consargrada cn el artículo 923 clcl Cóclig,o Civil; pcro kr
quc clucrcmos subravar cs, que solo el propit',tario put-.clc rcivinclicar
o rocupcrar el bierr cuando éste se encucntrc cn podcr rlc un tr:rccro
posccclor no propietario, si €.stc caso se prcscntara, cl llamado a
accionar para restablcct-r ei clerccho lcsionarlo cs cl l¡lldo propir.tario.
lin consccucncia, cl c'lcrccho a cjcrccr la dcfonsa clc la propicc{ac1 clr:l
Lricn usufructuado corrcsponcla al nttdo propictario. Iln cuanto al
usufrucluario, óstc pucclt asumir la dcft--nsa cle Ia ¡rosesión ¿lccionanclct
con las prctensiont:s inicrdictalcs o poscsorias. I)isponr.'r o rcivinc'licar
cl bicn sokr son atribucioncs clel l¿llrlo prtrpi¡t¿¡i¡r.
f. /)Ir1tIr(lltO Dl: ltLTTt^C1O. llste c'lerecho dcl tttulo propictario, qut,
tambión lo compartc con cl mismo usufructtrario, sc halla ulricaclo
fucra clcl l,ibro V, i)ercciros Rcalcs; kr cncontramos en cl artículcr
755
NIil{lO GONZAl.[Z LIN.'\RIIS
1599, ir-rciso 4, clcl Cócligo Civil -Capítulo Unclócimo, T'ítulo XV,

l.ibro VII (lrucntcs de las Oblig,acioncs). Dice la norma scñalada:
,,'l'iencn clerecho cle retracto: (. ) 4 Iil propictario, cn la vcnta del
usufructo v a la invcrsar. Se nota que cl derccho cie rctracto 1o ticne:
tanto cl propietario como cl usufructuario, en Ia forma quc sig,uc:
5.1. I)crccho tJ,cl nttrlo propictario para subrogarsc o sustituirse al
adcluircnte o compraclor en la venta quc rcalizó cl usufructuaricr
cle su dcrccho a usufructuar cl bien.
5.2. l)crccho clel usufructuario para subrog,arse al adquirentc o

compraclor en la vc'nta quc realizó el nudo propictario dcl bic.n
objcto c1c usufructo. Desdc lucgo, al subrog,arsc Io debcn haccr
no solo para sustituirsc cn cl lu¡rrar dcl comprac{or, sino cn toclas
las cstipulaciones clcl contrato clc compra venta, obscrvanc'lo los
rcquisitos y clemás concliciones que establcct-.n los artículos
1592 a 1601 dcl Cóclig,o Civil.
Con cl rctracto t-.1 r¡¡r¿lo propictario rcintcgra a su c{ominio plcno las

facultaclcs clc uso v flocc sobrc cl bicrr; r,, cn cuanto al usufructuario
consolicla cn su poLler cl rlcrccho cle propicclacl, cs clccir, fusiorra los
poc'lcres clc usc'r v gocc con cl poclcr clc clisposicirin, r'como rcsultac1tr
sc ticnc cl cjcrcicio ciel dcrccho cle propieclacl consoliclaclo cn una sola
porsona (usufructuario), de tal manera que se cxtir-rg,uirá cl usufructo.
Para haccr valcr cstr-. clcrecho sustitución o su.brogación cn lug,ar clcl
c1e
tcrccr adquircntc, tanto por cl tntrlo propictario o por el usufructuario,

sc¡,,ún cl caso, sc rccurrirá al órgano jurisdiccional, interponicnclo
dc.mancla con la prcter-rsiórr clc retracto, fundada r..n la causal c--ontcnicla
cn l¿r norma antcs irrclicada.
57I. OBI,I(;A(]IONI]S
nttdo propictario o constituycr-rtc clcl usufructo ticnc cicrtas
1¡,1
obliplacioncs, que si bien no cstán exprcsaclas or-r l-rur-'stra lr:y civil a
clifcrcncia clc otras legislacioncsa2e; no poclemos dejar clc scñalarlas:
121) Las oblig,acionr:s clel rrurio propictario cstár'r trorrladas t--r'r el artículo 29-l 0 del Cócli¡,,o
(-ivil arg,r:ntirro:.lll nudo propictario cstá obligaclo a cntrcSar al usull'ut:tuario cl
objr:to ¡,rar..ado con cl usufructo, con todos sus accosorios cn cl estaclo c¡ue sr,. hallart-.,
aún cuando rro puccla scrvir para cI uso o goce propio dc su dcstirro...".
7s6
USTTFRUCl'O
l. l,Nl'1ll-(;^ DI'1. Bll'.N A/. U.SUf1<UC'IUARIO. Si el bicn objeto dc usufructcr

ts mut:blc, requiere dc Ia tradición para el perfcccionamicnto del
usufructo. Iin cambio si se trata cle biencs inmueblcs, la tradición cs
nd cc¡ttsenst/, aunque cn r:1 c--ascr clel usufructo, la propia ló¡1ica nos
ciicta quc el propictario cstá oblig,aclo a efectuar la entreg,a c1cl bicn
principal v sus acc{.'sorios, cn el cstado en que sc cnc,'ucntrcn al
momcnto dc tomar poscsión el usufructuario; cstas afirmacioncs las
colcgrimos dt-. la net--esidad cle verificar, en su momt--nto, el invcntario
tlue dispor-rc la lcyr.
¿lrl Cócligo Civil ticne alguna norma que establc.zca cst¿l oblig,ación
clcl propir:Lario? Scncillamcntcno cxistc alrcsl-rr-.cto ning¡na rcg,ulación,
clcjando cste vacío -el Iegislador- posiblemcnte a la cloctrina o la
jurisprudt-.ncia. Iin cambio si volvemos la mirac{a a la legislaci<in
comparada, sobrc la matcria, sc ha tcr-riclo cl cuidadc¡ cle normar dicha
obli¡,,ac--i«in, como 1o hacc artículo 2910 c{clCódi¡Jo Civil v Comcrcial
ar¡:,t-'ntino, cuyo tcnor cs: "lrl nuclo propictario cstá obligaclo u
cntrcgar al usufructuario el objcto ¡,,rarrackr con c.l usufructo, con
tockrs sus accrrsorios clr el estarlo quc sc hal[arc, aun cuanclo no puccle
scrvir para cl uso o gocc ¡rropio c1e su clestirrr¡. No son acc-cs()rios para
strr cntrc¡1aclos al usufructuario, las crías I'a nacicias clc animalcs
cjaclos cn usufructo, aun cuanclo si¡1an a las maclrcs, ni tampoco los
títulos cle ]a propicclad',. Corno sabcmos, cn el usufructo esencialmcnte
sc tr¿rta cle usar \' goz.ar clc los biencs ajenos, facultades quc sc
sirrtctizan jurídicamente en la poscsión, v (:sta cs prccisamcntc la quc
clr:bc c..ntrc¡r,ar el nttdo propietario a favor clcl usufructrrario, crr
cslrccha vinculación con cl invcntario y la tasación dc los bicncs
mucblcs.
Nos hcmos insinuaclo, cn ol scnticlo dc quc c.s neccsaria la cntrcga
física o matcrial dcl bicn principal conjunLamcntc quc Ios biencs
acccsorios. I)c tal modcl quc cl fraccionamiento rlcl inventario \, la
[asacitilr clc lrrs hit,ncs s()n nr'c('sAritls -h.isit'amt,ntt' r'l Primr'ro-,
llrccis;rmcntc para los efcctos clc saber cn Lrn dctcrminackr momt:ntct
kr quc sc cntrcga y lo quc sc clcvtrclvc. Por consiguior-rtc, la traclici(rn
rcsulta imprcscinrlible para los e{cctos clcl otro c'xtrcmo que vicnc a
scr la clcvolución clcl bicn, ósta clcbc opcrar, como sabernos, cn cl
cstado c{e conservación como sc cntrc¡1aron los bicncs - e-.n cl usufructo
funcionan sccuencialmcntc los momcntos: cntrega, temporalidacl y
757
NITRIO (IONZ ALI:Z I-INARIiS
c'lcvolución-, constatánclosc si la cxplotación fuc cn forma normal v

quc se hayan hecho modific¿rcictncs sustal-rcialcs
¿l(--ostumbracla, sit-t
clcl bicn (artículos 100tt y 1009 clcl Cóc1igo Civil). Rcsulta quc cl
invcntario cs la matcrialidad juríclica clc la entrcg,a, y sc constituye cn
un instrumcnto valioso, para cl acto no soltl cle la cntrcga tlcl bierr,
sino para cl acto cle su dcvolución.
2. ll/- /¡v/'/toM1s/o¡'/ 1lA,/ /,/ uso )'GOC|l)1,/ lJlll¡J. Iil acto
^r.§l't.Ai(-/Ó¡J
constitutivo dc usufructo como manifcstaciórr c1c voluntac'les c1c ltts
irrtcrvirricntt:s, t-'s 1a fuctrte inmcc'lia ta de los clc'recltos y las obligaciones
soLrrr: Ios cuales debe-'n circunscribirsc ios actos y hechos tanto clcl
propictarir) como c1cl usufructuario, siemprc que no sc transgrccla
norma impcrativa o prohibitiva (artÍculo I005 clel Cóc1ig,o Civil). Con
csta hipótesis prctet-rclcmos subrayar que al tttttlt¡ propictaritl clcbc
rcspctar la libertacl cle la mant:ra cómo asumc cl uiüfrur:tuario sus
clurr:c:hos cr-r ci bicn, sin c¡uc esto avalc', la posiblc actitucl cle:prccladora
o arbitraria clel usufructuario, por cjcmpio, (ttl quercr motlificar la
sustalrcia V cl usct normalcs clcl biclr, o itrtrociucir mejoras útiles tl tlc
rLrcrco a su criterio sin 1a clebida autorizacitin clt-'l rlllrTo ¡rropictario, t'tc.
I\4icntras toclo esto no ocLlrra, el ¡lll¿lo ¡rro1-rit'tario tir-'nc l.r oblt¡iacititr
clc ¿¡[¡stcncrsc clc toc'la ir-rjcrcncia ct't cl trrorlo clc llcvar cl usltl'rltrlt.,
t.c¡nLrnrio sanstt, puerle scr tomacl() C()111o actt¡S clt'pt:rtttrbacitltr
pttsr:soria. Pcro, ¿c--uá1cs pucclcrt sL.r csas abstt't-tcitll-tcs tlt:1 lll¿rlt-r
pro pictario? Irntrc otras, tct-lct¡t-rs:
2.1. Abstcncrse c1c tocla intromisiórr cu el librc cicrcicio clcl uso \r
gocc clcl bicn.
2.2. Al-rstt'ncrsc clc tocla intromisitin so prctcxto cle scr propictario,
r:n los actos y hcchos clue realiza y ejecuta cl usufructuaritl ctln
ocasión clc la explotaci(rn clcl bien.
2i. Abstcncrsc c1c cambiar la forma o la cstructura física clcl bicn
sin cl asentimicnto clcl usufructuario.
2.1. Abstcncrsc c1e constituir scrvirlumbrcs pasivas quc pr:rjucliqucn
a la cxplotación normal c1t:l blcn.
2.5. Ill propictario no debc realizar actos jurídicos con tcrceros sobrc
cl uso v f¡)oce clel bien, mertos cjccutar hcchos matcriales que
pucc'lan c-'ntorpccc-'r o crcar zc¡zobra en el normal ejcrcir:io clc la
posr:sión.
758
[_rsLIlrRl._ic] lo
572. IilrliMB()LSO I)ll LAS MIIJOIIAS. Ilntcnrlemos pcrfcctamtrtttr'

quc lars mcjoras, son introLlLrciclas ¡-ror cl posceclor cn los bicl-rcs quc utt lt'
pcrtcncr:ct-r c11 propicclatl Y cstált tlt'stinaclas a la cclt-tscrvacitin, el
¿)crrtcontamicnto cconómico o el cmbcllccimicnto r1c los bicncs. Mantcnicnclct
clit:ho posc:cclor cl uso \' goce dc cstos bicncs tcmporalmL'ntL' o por un
plazo rlettcrminaclo. r\l concluir cl usufructo, si cxistetr mt:jrtras, c1el¡cn scr
rcr:on«tr:iclas v rcc.mbolsaclas cn su valor ac-ttlal por cl propictario. Así
colrro cl poseeclor tienc c.l clerc'cho al valor actuerl tlc las mcjclras quc l-ra
introcluciclo, c1c ig,ua1 mar-rL.ra cl propietario ticne la obligación tlt: rttmbcllsar
cl valor c'lc. las mismas c1uc. cxis[an a1 tic'mpo cie la restitución clcl bicn. Iir-r
cu¿rnlo a las mcjoras introciuciclas con ocasi(rn clcl usulructo, clispttnt-'cl
artículo 10-l5 ricl Ctirligo Civil, qr-rc sc ri¡r,cn por las normas cstal¡lc,-:iclas
para la poscsi(rn (artículos 906 a 911) clcl Cóctgo Civil).
TITULO VI
EXTINCIÓN
573. I1X'I'IN(]IÓN DI.,I, USUITRUCI'O
57+. (IAUSALIS. Nuestro orclcn¿rr-nicrrto jr-rríclico c--ivil cr-r m¿ttcri¿l clc

ciurcr:ht¡s rt--aIos, t,r:lr lo quc corrcspor-rtic a1 usulrttt-to, lcpiisla ctrttlncratrc'ftt
las c:ausalcts para su etxtinción (artículo 102-1 ) c¡uc, a nttcstrtt p¿trcccr,
rcsultan incomplotas conto lo cicmucstra la rcaliclacl v la lcgislat:itin
ccl mpa rar cl ar. Vt:¿l mos :
1. Cutnplimietrto cle los plazos máximos quc contcrnpln ttl artículo 1001
clcl C(rciig,o Civil, O clcl que sc l-rava fijado cn cl acto constituLivo.
2. Prcscripción rcsultantc clel no uso clcl clcrccho clurantc-'cit-tt:o años.
3. Corrsoliclacitirl.
-1. Mur:rtc o rcnul-tcia dcl usufructuaritt.
5. I)c'stru«:ción o pórclicla tot¿11 tlcl bit:n.
6. Abuso dt:l clcrt--chtt.
1. aLtMPLlMIl,NlIl I)l- 1.()S PLA7.OS.Irsta causal sc lralla vinr:ttlacla con
t:l caráctt:r tcmporal clcl usufrur,-to, sc halla prcvista cn cl artículo
1021, incisc'r 1, clcl Cóc{i¡1o Civii. [lsta causal manticntt fucrte rclación
r--orr lo trat¿¡c1o sobrc cl plaz.o lcg,al cicl usufructcl, bajo los supucstos
759
I
NIil(I() GO¡\ 2,,\LI:Z LINARITS
clcl artículo 1001 clcl Cóclig,o Civil, quc rcg,ula cl plazo lcg,al máximcr
c{c 30 años a favor clc pcrsonas jurír1icas, y cn cuanto aiusufructo clc
bicncs de valor monumcntal, otorg,aclos etn usufructo por el Ilstado a
favor clc pcrsonas naturales o juríclicas tiene un plazo clc hasta un
máximo c1e 99 años. PIazos que los dcbomos entenclcr como máximos,
por tanto, no hay impcclimento alguno para quc scan cle mcnor
clu rac-ión.
iln cuanto a los plazos volurrtaric'rs c¡ tcstamclrtaricts, rigtr lo pactaclo

clr ()l rlocumcnto cle constitución o lo establcciclo por cl testaclor; pucs
al vc.ncimicnto clcl plaz.o de cltrración clel usufructo pcrfccto (bicnos
no consumibk:s) o cl impcrfecto (bicnes consumibles) sc l-rabrá
concluiclo o r:xting,uido dcfinitivamcnte la relación juríclica cntre cl
constituvcntc y cl usufrucfuario cou rr]spccto al bien usufructuaclo.
La cxtinci<in c{cl usufructo proclucc cl efecLo incxctrablc c-lc la
rcstituci«il-l clcl bien a favor dcl propit-.tario. Itn cl supuesto clt no
haccrlo sc hará rcsponsablc c1c los claños v pcr¡u icios corrcsf'renslicntt-.s
(u su f ru c: fr-r a rio).
')
/,/ll--sC1l11,C/ÓN lroR I / \'O L/.§O. I:l artícu1cl 1021, inciso 2, rlclCtitlir,,rr
Civil, cstablccc: la prcscripción extintiva c¡ libtratoria como causcrl t.lc
cxLir-rciórr c1cl usufructn, cs clccir, qut cl usufructo tambicn plltldc
tcrminar o acabarsc seg¡n nucstro Cócli¡io por prcscripción; lo saLrrelnos
contestanclcl a la prcgur-rta siguicntc., ¿lil no uso tlcl clcrccho tlc
ustrfrurcto por cl plar,o clcterminac]o cn la ley se prcscribc o cacluca?
Una c1e Ias obli¡r,acioncs clcl usufructuario cs explotar cl bicn, cn t-str,.
L.ntcnLlcr, cl usufrucLuario dcbe cjer«:cr o clarle cfcctividacl al uso v
11occ clcl bicn fructuoso (actos dc contenic-lo cconómico 1z productivo),
pcro si no lo hacc c'lcntro clcl plazo legal clc cinco años, sc extin¡1uc cl
usufructo. Para nosotros cacluca cl clerecho del usufructuario así
como la corrcsponrlientc prctcnsión (artículo 2003 dcl Códig,o Civil).
Iil no uso clel bicn objcto de usufructo, 11o rcvislc tanta t'rasc-enclcncia
cn los preclios urbanos, como en los inmueblcs a¡lrarios o frugríferos
por cxcck:ncia; cn éstos si cs grave, pucs l1o hacer efcctivos talcs
clcrcchos por partc clcl usufruct'uario constit-uye atentar cl normal
Lrso v clcstil-ro clc la tierra ag,raria, cn la que sc tienc un alLo intcrós
colcctivo, pucs cstos lricnes asumon su funcionalidaci social con la
normal cxplotación a través clel cultivo cle vcgetalcs o la cría c'lc
760
t IJSI]IiltUC'fO
animales, cuya producción es vitaly dc g,ran interés para la socit-.clad.

Iil no uso y gocc cle los biencs a¡,rarios rcsientc profundamcntc a la
colcctividacl; en cambio, en los bienes urbanos ese intcrós solo cs dc
tipo personal o individual, prevalentcmcnte. I)eclarar cl abandono
clc las tic'rras ag,rarias (no trabajadas), cs cómo cl Estaclo debc asumir
sus obligacione-.s frente al gran interés quc ticnc en la producción.
Ijstas ticrras son dc fucrto contcniclo cconómico, productivo y social.
lrn cl caso dcl usufructo, cl no uso o cl no disfrutc clcl bien, por c.l
plazo quc scñala la lcy -cinco años-,lo extinguc incxorablcmente.
Pcro cn ticrras agrarias el no uso o abanclono dcbc opr:rar en el plaz.o
máximo cle dos años continuaclos, cuya tramitación y clcclaración
administrativa clebe ser c1c oficio por cl Sector correspondiente.
Adenrás, cs regulado con normas especiales agrarias (l-ey 28259;
I)ccrcto Suprcmo 035-04-AG.).
Iil ciispositivo antcs acotaclo -artículo 1021, inciso 2, clel Cócii¡3o
Civil- rcgula ia prcscripción cxtjntiva, como una clc las causalcs clc
cxtinciórr clcl clcrccho c1e usufructo cuando clicc ,.... dcl no uso c]cl
clttrt-.c:ho...),; pL.ro el lcgislaclor no ha tcniclo cn cur,.nta que csta
prcscripción tiene por objcto liberar al sujcto clc las ohli¡t,acronc.s, sin
cxtirrguir cl clerecho material, \,cuanclo se habla clel clerccho real clc
usufructo quc consistr: cn el uso \,gocc cie biencs no consumiblcs cle
nlancra tcmporal, cstamos antc utr clcrccho subjctivo matcrial, sicnclo
así, la norma al consignar la prescripción como causal dc extinción
dcl usufructo no lo hacc corrcctamcntc, cn toclo caso, sc trata Llc la
caduciclacl, porquc la prescripción cxtintiva no afccta cl clcrcchcr
matr:rial. Iln consecuencia, csta causal c1e cxtinción sc dcbc entcnrlcr
como cacluciclad clcl clcrccho dc usufructo, por l-rabcr transcurrido el
plarl't c1c. cini:o años (cn prcdios urbanos). Iil artículo 2003 clcl Cóclig,cr
Civil, al deflnir la caclucidacl cstablccc Quc «... extingue cl derecho y
la acción Iprctcnsitin] corresponclicntc.,,. Por tanto, estantos ante Ia
cxtinción del clcrcc]ro dc usufructo, por cacluciclacl.
Ils c1c. sabcr, Quc ol r1o uso cs supucstr¡ dlfcrcnte a la prescripcirin y la
cacluciclacl, pucs cs la extinción clc ciertos clcrcchos por falta clc uso,
cl"r cl scntido de falta de aprclvccl-ramiento matorial cle las cosas sobrc
la quc cl clcri-.cho rccae (cn csta línca clcsr:ribe la nrtrma contcnicla cn
cl artículo 546.2 dcl Códi¡1o Civil cspañol).
761
.) C-ON.§()//1),4C/()4,r. Itntrc. los lomaltos la cottsLtlidrrfio tlrclcnaba cl
sLrpucsto cn quc clctminio V los i ¿l.s in rc nliattn sL' rcúncn ell ulla misnra
cabcza por cliversos motivos. Sc trata dc otra causal clc' cxtinc:iíln tlel
LlsLlfruct() quc sL. halla prcvista cn cl artícultl'1 02-l , incistl 3, clcl Cóclig,o
Civil. Itsta lrorma altlclc al t:onccpto ,,c:t¡t-ls<lliclaci(ln», clue sig;r-rifica la
nnitil-l 0n ulr¿l misma pL'IS()lt¿t clc la caliclacl clc propictaria clcl [¡it'r-r
irut:ttr¿tc{o, r--on l¿¡ 11c usu[ruc:tuaria clCl nliSmt¡ bicn, cs t'lc-r:ir, SC ¿]fianza
cn Llna misnro sujeto la calirlad clc propictario al sut-rsttmir (:stc l¿l clt:
LlsLl lrLl(rtuario. Juríclicamcntc, cste fcnómct-to prorluct-'la cotrsttlicl¿rciótr
r. por c-nc'lc la cxlinción dcl usufructo.
Irrr la práctica sc protluct consoliciación cuanclo cl usu{t:ttt-trtaritr
i¿r
aclquicrc pol' compl"avcltta, ¡'rclmuta o clonación ei Llcrccho clt'
prclpicdarl ticl bicn qut vcnía usufrll(rtLlanclo; consig,uictrtcmcnttl, cl
usLlfruc-tltalio s0 transfttrma cn propictario Y cclt-tcclltra () cclnst¡licl¿r
trn (:l toclos los ¡-rotletrcs scñalaclos (ln cl ¿lrtículo 923 tlcl Critlitio Civil,
)' sc acab¿'r c'l usltfructo
4. MLil.l<'t'1'O /tl.N/L/NCIA DLI Li.SLI111<LtCILtAiilO. St'rrota r.ipi11;rt.trct'ttt'
rltrl rlrbro, c'1uc involucra cLrs caLlsalcs cit-'t:rlil'lcititt tlcl ltstrll'tt('t(r: ¡)
prtr la ntur-.rtc clr:l usufructr:;rrio; t', b) ¡ror l'cltLtttcict rlcl trstl 1.1'rr, trt..tl itr.
Sc l-rallar-r rc¡r,r-rlaclas por cl artículo 1021 , irlilstl -1, clcl Cticlir',tr Civil,
vcarnos c,-ac1a una.
.1.1. / A4LIlrIt/l:. Irl car¿ictt:r cic la tcm¡rorarliclacl c1ttl usltfrtttto tit'trt'
^
fucrtc concxiLl.-¡11 r:on la mur-.rtc ckrl ttsulrttctttttrit'1, cs clct ir, tlst.'t
caLlsal cletcrmit-t¿t cl plazo t1t:l usufructo t:trtrc cl lapstl c¡r-rc
t:Ontprcnt'lc la vicla V la mucrtet clcl usufrlrc-Luario, cste hr:chcr
pucclc prorlucirsc cn cualquiL-.r mom(-.Ittt¡ V obviamcnte st'
cxtin¡1ut-' cl usufructo. Sabcmr)s quc ntl e"xistr: transmisión
hcrcclitaria ni lcg,acio c'lel usufructcl 1", si la lcv autoriza Ia
transfcrcnctia ()ncrosa o gratuita clcl usufructtt es micntras cstti
cn vicla t:1 usufructuario (artículo 1002 clci Cócligo Civil).
¿Qu(: pasa si cl usufrucLuario muorc antes clc termilrar cl plazo

cstipulaclo cn el ¿rcto cotlvcnci()rral? Iln L'stc caso, V tttnit-'ncftt cn
cucnta Ia causal cluc tratam()s, cl LtsLlfrucLo sc cxtirrguc - junto
a la rricla clcl usufructluaritt- tle mant:ra rac1ical.
Sr: trata clc nna c-auSal qLrc opcra cic manetra inclcpi:trclientc ¿¡ la
vctlgnt¿td c'lc las pcrsoltaS, la muertc cs t-ttl hcchtl, ntl cleptlntlc clc
762
l.Isl.t;R.t rc'l'o
naclic, clc tal suc:ric r:sta afirmación rros Ilcva a cor-rciuir: cluc p¿lra
poncr fin al usufrtrc-to con la c¿¡usal c1c Ia mucrte clel usufruc:tu¿¡rio,
no interesa sabcr c(rmo or:urriti (suiciclio, acciclcntc, cnfr:rmcclacl,
ctc.) sino, solo cl hccho dc Ia muc.rte r. tcrmina cl usufructo sin
m¿rvorL.s ar¿lumentos. Ilctomará cl us«r v gocc clcl bicrr al ttttdo
propictario.
). /.^ /tl:NLiN(-1,4. Ilsta si cs la c¿rusal cluc clcpcnclc clcl acto volitivo clcl
usufructu¿rrio. Sc t-.r-rticncic como la exprcsi(rn clc la librc nranifestaci(rn
volurrt¿rria cicl usufructu¿rrio clc no r1ucr"cr r:c'rt-tlilruar con cl Lrso Y
clisft'utc clcl bicr-r.
como c¿rusal cltr cxtincititr clcl trsuft'ut:to, para proclucir
l,¿l rclrurrr--ia
Ios c[cr:tos nc'ccsarios, rcquitrro c1c clos clcmcntos copulativos, LlLrr'
s()lt:
5.t Qutr sc tratt' clc una clcr:laracirit'r voluntari¿l o t-'spontátrca clcl

tr sr-l fr ur t: Ir-r ¿,r l- io.
5.2. Quc la rr:r-runt:i¿r sc¿l ne(.cs¿lri¿rnrc'trtc por r:scrito v cliriqic'la a1
¡¡ ¡¡, /1r 1r¡'1r¡r j¡t.t rit,.
I-a r(rrLnr( ia prrt-.clc rrfcctuarl.r t:l

usufructu¿lrio c()n\rcnci()lral, cl
Itrstan.rcntario o c] 1cr1.r1. I'.sto lros ilrclic.t LlLlc sc pucclc ¡ratctar trtr cl
ar:to t:onstittrtivo ¿r tílulo ()Irrrros(l o ¡lr.rtuito soL¡rc la ck:r'olur:iiin c{cl
usulruc:to al propict.rritr; \'t:trn cs.r misma libcrtacl st: plrcrlc tanrbi(rr-r
rcl-lu nciar al usu lructo. I)c i¡r;ual mancra cl usu frnctu¿lrio tcst¿¡mcntario
ptrcdc rcnLrnciar 1, ctrlrc¡1ar cl bicn o bicnes al ht:rcclcrc¡ instituiclo,
asimisnro los paclrcs dr:l n-rctror pucclcr-t rcllunci¿rr al usufructo lc¡r,arl
o c()nr() cxpresa cl ¿lrtículo -140 clol Códi¡io Civil:.l.t.rs ¡rarclrcs r-ro
1-rucclcn lransmitir su rlurccho cLr usufructo, pcro sí rcrrur-lci¿rr a
(:1".
6. 1)t.s'11tucc/()N o Pt'RI)lDA'lo tAt.1ll,/. Ili l,A,r. La c{cstrur-c:i(rn total clcl

bicrr objcto ck: usufructo como causal clc su cxtinci(¡n t'lar quo crot-lsistcr
cn Ia p(:rclicla total c'lcl bict'r, las Lratarcnlos tambió'n st:parraclamcntc:
6.1 . l)1.S11(UC(-/ON. Cor-rocr-rmos quc cl usuiructo rccac sobl'c bicncs
no (-()nsumiblc-.s tlc n¿rturalcza rcal; pcro si llc¡1ara a c'lr:struirsc
tot¿rlmcr-rtc c.l objt:to, r¡bviamcnle c{c.saparccc o sc cxtirr¡r,urc i:l
trsufructo. La clcslruccirin clr'la qr-rc nos habla cl artículo 102],
inciso 5, clcl Cócli¡,,o Civil., cs aquclla que ha sulriclo rrl bicn ctr
ftrrma total, quc.clarrdo inutilizac{o para los [irrcs rlcl usufructo.
/n ',1
NLIIJO CONZAI-I:Z t.INAR ES
Si ci L¡icn ha sufriclo Ia clcstrucción solo parcialmentc, no habrá

c,'xtinciór-r. Ijn cstc caso -dcstrucción parcial - conscrvará el
usufructuario el resto o la partc útil que no ha siclo afc-.ctacla por
la cli:strucción, es decir, si el bien objeto de usufructo sc rlcstruve
o sc pierdc cn partc, s(l conserva el uso v goce clel resto (artículo
I 02,1 cicl Cócligo Civil).
Los hcchos para la dcstrucción total o parcial de los bienes

fructuaclos pucclcn scr provocaclos por las ftcrz,as de la naturalcza
como los movimientos sísmicc'rs, dcsbordcs de los rÍos, aluvión,
ctc., tambión pucclen ser provocaclos por dolo o culpa dc
tr-:rcrcros, '(),
gt'.,urr sinicstro lrur.clc inutilizar cl bien, total o
parcialmcntc. Como c-onsccucncia ciesaparcccrá el bicn y por
cnde cl usufructo.
6.2. Pi'.l<DlDA. Opera sobrc bicncs mucblcs, a clifcrcncia c-lc ia
clcstruc--citin quc rccac cn inmucblcs v mucbles. Trn la pórclicla
no cxiste cli:strucci(rn o inutilización clcl bier-r, pucs clc kr que se
trata cs clcl cxtrarrío c{c un bie.n frrrctuaclo y clctcrminack¡. I-a
p(:rclicla clcl l¡icrr cxtin¡1uc c] usufruckr, ac¡uí no st'pueclc halrlar
clc pórclicia pirrcial, sino quc la pórdicla tlcbc sr.r total, a no ser,
quc el usufructo sea sobrc una universalieiacl clc biencs (hert'rrcia );
o st-.a, si sc piercle urr bien clc un conjurrtc¡ rlc biencs, habrá pórtlirla
parcial, por tanto, no sc extinguirá e I usulructo. l-a pcrc'licla dc
un bicn l-racer pcrdcr la posesión, pero no la propiec-lacl. I'.s cic
aclarar, quc cuanclo un bicn sc l-ralla cn poclcr de ur-l tcrcero
pueclc scr rcivinclicado, porquc como sabcmos cl hallazg,o clc-
Ios biencs perclidos no otor¡,,a propicdacl (artículo 932 clcl
Cóclig,o Civil).
AIILISO Dl l. Dl,I<l:Cl10. Ils la última causal dc cxtinción dcl usufructo
consiclcrada por nucstro Cócli¡io Civil (artículo 1021, inciso 6). Sc
proclucc cuanckr cl usufructuario proccdc con actituelcs dc franco y
abicrto abuso dcl dcrecho sobre el bien, afectando el patrimonio clcl
tuudo propic..tario. Dc Ia lcctura que ofrecc Ia norma señalacla se tienen
cicrtas variantes quc se clcsprenclen clc los actos y hcchos clcl
u su fructu ario; veamos:
7.1. I-a cnajcnación clcl bicn objeto dc usufructo. [ll usufructuario,

sin tencr el dcrccho dc disposiciórr (ilrs nhrlendi), solo provocaclo
por la actitucl abusiva procede como si fucra al nttdo propictario
76,1
Lrst_rliRi IC'l'c)
cnajenando cl bien. I:i usufrucluario por el solo hccho c1c ser tal
sabe y rcconoce quc el único con cl pocler c1c clisposición para
transfcrir cl bicn usufructuado a cualquicr título, r:s el rrrrrlo
propietar:io.
7.2. Ill c'lctcrioro intencional o negligentc
clel bicn objeto clc. usufructo.
Acluí sc trata dc una actitucl clcslcal a la confianza clcspleg,acla
pcrr e.i uttdo prt'tpictario.
7.3. I)ejar quc cl bien pt:rczca o clesapareT,ca, por Ia falla cle las
rcparacioncs orclinarias c incluso por las cxtraorclinarias.
z\quí tambión sc aclviertc. una actitucl r-rc¡1ligcnte o culposa, quc crl
rnuchos casos linda cn lo doloso.
Iil cjc.rcicio dcl uso 1, gocc c1cl bien por cl usufructuario, r-r{.r implica
c¡uer óstc t'jercitt-, cl clcrec-ho clo propicdad, sino solo l¿l posr_.sión o
propiamcntc el usufructo -tracluciclo cn el ejercicio clcl Lrso v g;occ
clcl bicn fructuado - . Si cl usufructuario proccclicra con la enajcnación
scl-r<:illamenlo sr- ostaría sobrcpasando cic torla considcración cluc el
propictario lc hava cleparado en cl acto colrslitutivo dcl usufructo
con la ctrtrcga clel clcmcnto matcrial dc su propictiacl, la poscsión. La
actitucl clcl usufructuario rle enajcnar el bicn ciel quc no cs clucño, clc
sL¡\/o cs arbltraria v un manificsto cjcrcicio abusivo clcl ritrccho quc
Ia Ir:1,r-ro ampara (artículo II clel
.fítulo
Preliminar clcl Código Civil),
por scr toclo lo contrario al ejcrcicio rcg,ular clei dcrccho cle usufructo.
'['oclo abuso dcl dcrccho cs intolerable o insosteniblc
a la razón dcl
clcrccho y Ia lcy, sicnclo así, la cxtinción clel usufructo clcbe ()pcrar sin
l¿i mcnor contcmplación.
La partc in .fúu: de la norma artículo 1021, inciso 6, dcl Códig,o Civi I-,
-
c'lispone: ,<Iln cste caso cl juez dcclara la extirrción». I)cqde Iucgo ias
partcs pueden concertar o cntrar a rcsolvcr el problcma crcado por el
propio usufructuario, ahora si cxiste proceso jutlicial, la soluciór-r
pucclc s(-.r en cl acto de la conciliación o mediante un¿t transacción
juclicial o cxtrajuclicial. Pcro no crcemos quc ncc(rsariamcntc las partcs
tcng,an que recurrir al jut:2, para la resoluci«in del contrato cle usufructo.
'['odo cllo clebe cstar previsto cn el acto contractual c]cl
usufrucLo.
Iln cl tcma dc la extinción dt-.l usufructo cxisten problcmas no rcsucltos
por la lcv civil, que los poclemos cxpresar a travós cle las prcg,untas
si¡,,uicntcs: ¿Cómo opcra la cxlinción cuanctr la usufructuaria cs
765
NIllil() (l()N2.,\LEZ l.l.r- AIt IrS
pcrsolra juríclica? Crt-.cmos, si no cxiste plt-rzo i:stipulaclo, scrá corl l¿-l

liqtric{aci(rn v cxtinción clt-'la pcrsorra jtrrírlit:a. ¿Qtré succclc tn cl «:aso
tlc quc cl cons[ituventc c'lcl usulructo rcsulta n() tcncr la caliclacl clc
¡rropir:tario clcl i¡icn? L¿i r'xtil"rr:iót-t strá ric plono clt-rcchr.r, v si cI
plor:cc1cr dt-.l supucsto prol-rictario cs ir-rtcncional, linc{ará cn lo
r{clictr-ral. ¿Crir-rro r¡rrccla cl usufrui:to ctx'rstitr¡irlo cn t:l <'aso clt'
incumplinrit:rrtr¡ clc la ¡itrrantía cxie,icla arl usufructuario? [)ar¿i
nosotros, clrrbt: scr c¿rusal clc cxtinción. ¿Cutllc'lcbi: st:r la lornr¿l dc la
cxtincirin tlt:l usulrur:to pol relrnr-rci¿,r tlcl usufructuario? [)ara c{arle
t'fcctiva sc¡luriclaci v pr"rhlit:iclacl rlebc scr por t:scritlu'a púL"rlica v c-()n
la intr:rvcnc,-ión clcl llrrrlo propictario, forma clue posibilitar¿i su
inscripcion crr krs f{c¡,istros Pr-rblir:r¡s.
575. IIFI:(-'l'OS l)I1 LA fiXl'lN(-tON l)IL USUITI(U(]f(). Son Ios cluc

p¿'rs¡lnr()s a c{cLa I lar:
'l
. Irl r:jcrcir:io plcno rltrl c'lcrccho clc prropit:cl¿rc'l por parrLc cicl l¡ll¿lrr
propictario tlcl bicn Iro c()nsLu-Irihlc, r'luc l-Lttrra st-rn-tcticit'r al t¡suflucto.
2. La rrrirrtrr¡,,r¿r( ic)n rlc los pocltrrts r1,.' ttsr'r v q()(.(r al rlt'rt'chtr r-lt'
¡r
ro p i ccl a ct, cl t-'s a p a rcc i cn tl i I c I ¡1¡ ¿ 1 /1 r ¡.r
¡ ¡r ¡r j q'
[.1 ¡ | ¡r.
3. [:l c[ttc-tivo r:r-rrlp]inricnto rlc l.r oblillat irilr rltl usuiru¡t tuaritr tlr-
rt:stiIuir cl i-¡icn .r [avot cicl prt¡]-rir't.'tt'io.
"1 . La rt,stitur:irin clcl bier-r principaljurrto r:on lt'¡s bicntrs ¿rcc:esorit'¡s r'las
nrcjoras introclucicl¿rs p()r t:l usufructuaLir.r, r:xccpto las nrt,jolas rlrrt'
sc¿ln sllsccptiblcs dc rctiro sirr c¿rus¿rr clttrinrctrto cn la sustancia clcl
l-,itrn, t'onro son las cle rccrr-:o. I)c ig,ual fotnra la cntrc¡,a tlt'lo ¡lttnaclo
por ¿rcccsi(ir-r, aluvitirr o ar ulsiórr.
5. I rn t'l u su fru t:to impr'r'fi'c Ltr (r ('u <r siuslr fruct() cl cft-'r: to tlc l cu r-nplim icrrto
clc la o[¡]rp,aciór'r clcl usufructu¡rricl consistc ctr l¿r clcr¡olucirin clc los
bicrrcs r'lt' Ia nrisma ttspccic, caliclad, car-rticlac'l v rr¿11«¡r.
6. Sc rcsuclvcn toclr.ls los t:ontr¿rtos L]ur. h¿l\/a potliclo cclcbrar cl
usufl'uctuario col-l tc,rr:r:ros, cs clccir, lcls quc hay.r constituiclo durarrtc
cl Iar¡'rso clcl usul'rucr[o, ¿]. {,/'., cl arrcncl.rnricnto clcl L",ir:rr ust¡[rur:tnacio
c¡ucclará rcslrclt() al cxtir-rguirsc cl usufructo, sin cluc procccla
ilrclt'mniz¿rc:itil't cn (.ontra clcl prspigtarrio, cr-t [()11() (]¿'ls(), ctt;rltluicr
r(r(rl.rm¿r(rión scr'á contra cl t-'x usufrttctu¿rrio.
766
TITULO I
GENERALIDADES
576. IDEAS PRF]VIAS
l,a scmcjanza del uso v habitación430 con el usufructo radica básicamente

cn que ambos tienen como objeto bienes no consumibles, y emergen dcl
clcrccho dc propiedad como dcrcchos reales sobre bienes ajenos, ambos
con la pcculiaridad de su tcmporalidad que a su vez crean la obligación
incluclible,' tanto del usufructuario como del usuario cle restituir el bien a
su propictario al fenccimicnto del plazo. La fuentc para la constitución clel
derecho de uso y habitación es la voluntad -creadora de derechos y
obligaciones -; con excepción de lo instituiclo por el artículo 731 del
Código Civil, sobre el uso y habitación legal para el cónyuge supórstite.
Sc trata cle clerechos realcs porque rccaen sobre bicnes inmobiliarios

o mobiliarios dc propiedad ajena (iurn m re nlienn), pero también son
dr:rcchos personalcs en el scntido de que están destinados a satisfacer las
nccesidadcs dc morada del habitador y de su familia que son de orden
cstrictamente personal del titular. Hl usuario no puedc, por ningún motivo,
llc¡r,ar a rcalízar actos juríclicos como contratos, etcótera, sobre cl bien cn
430 Vóase I)ovÍNr)ur.7. D):. Ptz'ztt't, ob. cll,, pp. 80-81
767
NI'RIO GONZAI,LZ I,INARIIS
uso l-rabitaci(rn y esto por la naluralcza juríclica clc sor un c-lcrccho

v
ostrictamerrtc pcrsonal. La lev establccc el dcrccho clc uso v habitación
solo para cl aprovechamicnto pcrsonal dei usuario, cl úniccl acto juríclico
cluc pucclc rr:alizar cs aclquirir cl bicn clc su propietario y consolic{al' en su
pcrsona krs clemás poclcres jurídicos que el derccho cle propicclad le
atribuyc al propictario, clcsde luc¡3,o, extinguiénc{osc cl clcrtlcho clc uso tl
cl dc habitación.
ST7.Mtt:t'()tX)L()GÍ4. l-os dcrc.chos cle uso v dt: habit¿rción intcgran

cl g,rupo clc los clcrcchos rcales sobre bicncs ajcnos. La lcgislaciírr-r y la
doctrina ¡lc,.neralmente los tratan juntos <<uso y habltaciórr,), ullidos por la
L-onjuntiva «v», quc c.n senticlo cstricto, se trata de un solo clcrcchit rc'al c1c
uso, quL. al rcc¿rcr sobre una casa o cdificio asumc la clcnominaciótr ck-'
dcrt-.cho c1c habitación, cn cquivalencia couccptual a una casa qLlc sirvc clc
haL¡itaciírn para scr utilizada como morada dclusuario y familia. lintont--cs
cstamos antr: cl llamac'lo clerccho clc habitación.
actual Códig,o Civil, los trata ba¡o la dtnominación .,uso 1,

Ill
h¿rbitación,,, cn t:l 'l'ítulo IV (artículos 1026 a 1.029),l.ibro V - I)crcc-hos
Ilcalcs. Ilstos dcrt:chos fuerorl res-ulaclos en cl C(rdigo Civil de 1936, cn
cuatro clispositivos (artículos c)51 a951), que fucron litcrahnentc copiados
- por cl coclificador cle 198,1-, como afraICCCn cle los artículos 1026 a 1021),
rcsaltancl¡ cl artículo-1 026, como norma cle remisitin, cn cuanto i1ls
clcrc-cht-rs clc uso y habitación se re¡1ulan por 1as clisposiciones dcl usufructo,
cn lo cluc scan aplicables.
La mctoclolo¡iía lcgal acloptacla por el lc¡,islaclor ubicó los dcrei--hos

cle uso v habitación en cl l-ibro V, I)crechos [lealels, del Códi¡';o Civil,
involucraclos en la familia c1e los iurnin re rilitrca -como tambión así, son
tratatlos cn la le¡iislación civil comparaclaa3l-; 1o quc rcsulta mctódico,
,13.] Iil tratarlit:lrto lc¡',islativo de los dcrcchos c{c uso 1'habitación clr cl Dcrt-.cho col.ttparaclo
iicnc una rc¡,;ulaciírr-r casi urrifon-rre por cuatrto t'to sotr cotrsiclcradrls couro «scrvidL¡lllbrcs
pcr-sorralcs,,; así, cn el Cócligo Civil dc Brasil el uso es nonlado por susarticulos [.'1'12
v 1."113; r, la ftabitación por sus artículos 1.414 a 1.4'16; er.r cl Códig,o Cir.,il l\fexicar.ro
"l'ítulo v, Libro scgunclo, artícttlo
cl I)istrito Itrderal, se ubican cr.r cl Capítr-rlo V,
1'ara
1049, quc clicc: .lll t¡so da dcrccho para percibir los frutos dc ltlra cosa ajctra los cltrc
Lraston a Ias uecesiclacles dcl us¡-rario \¡ Su familia, aunquc Ósta autlretrtc". l,ue8o
tL.¡cnros el artículo 1050 dcl mislno Códi¡,,o, qtlc se ocupa cic la lrabitat:i(rlr: "l-a
l-rabitaciór-rcla,atluientielrcestcdcrccho, lafacultacl c-lcocupargrtttuital'rrt:ntc,elrcasa
ajcna, Ias piezas nccesarias para sír'para las personas clc slt falnilia".
768
DERUCi-lO DE llSO Y FIABfI'ACION
jr"rrítlico y slstémico, tocla vcz quc e'l clorccho clc habitación ni¡ cs sino Lura
modalidad clel derecho cle usc'r.
s78. DFII-INICIONIIS: DERIICHO DE USO Y DIIRECHO DE HABI'IACIÓN

1. l.¡J /.^ LL:,Y.Adifcrcncia dc los Cócligos Civiles cle Colombia, Argcntina,
Cl-rilc, ctcótcra, nucstro Ctidigo Civil vigentc - al igual quc cl clerogado
clc 1936- no contiene una definición legal cxprcsa dc lol; institutos
ilr.s rcalcs clrrL' nos ocupan, solo los re'g,ula scñalandcl: ,,Cuando el
clcrccho de uso recae sobre una cosa o parte cle ella para servir cle
moracla, se cstima constituiclo cl derecho de hal-ritación» (artículo
1027).1,,1derecho cle uso opera cuando una pcrsona tiene la facultacl
cie usar y scrvirse de ios bienes clc propiedacl ajena, scgún sus
neccsidaclcs personales (artículo 1026 del Cócligo Civil). Ill clerecho
cle habitación es una modalidacl clel derecho de uso constituido sobre
una casa o edificio c¡uc lc sirva dc moracla al usuario y farnilia.
2. t',N LA l)OClliIN^. Alg,unos juristas los conciben com() semejarrtes
corr cl usufnrcto, así 1o hacc Capitant, cuanclo se ocupa rlel uso,
afirn-rando que, «es un dcrecho real análogo al usufructo, pero más
rcstringido, quc pL'rmitc a su trtular (usuario) servirse de una cosa
a jcna v tomar cle clla la carrbiclacl clc f ru tos, propia para sus necesiclac{es
v las de su familia, siendo no cesiblc e incmbargablc". I)e esta

dcfinición rcsalta el contcniclo mcdular dcl clcrccho r1e uso, que es el
pocler de uso que ejerce el usuario por el cfecto del desplazamiento
voluntario dc.l propietario, o quc ,,el uso confierLr a su titular el ilrs
ttlattdicon cxclusión del ius fnrcndi"as2. Pcro, ¿la exclusión del dcrecho
clc ¡r,occ r¡ disfrute será t<¡tal cn el usuario? l,a doctrina moderna ha
ampliado a favor dcl usuario el dcrecho al uso consistcnte cn recogcr
Ios frutos, pcro solo para satisfacer sus necesidadcs y la de los
micmbros que integ,ran su familia, esto es, que los clcrechos dc uso v
habitación se cxtiendcn a la familia del usuario (artículo 1028 del
.l950,
437 l.ouis, I)creclto Cit¡tl, lloscl.r, t. l, lJucnos Aires,
Jo:,sr tt,rNr>, p. 44-1. Agrc¡¡ando el
autor francés rros dicc: <(... pero este contraste es rnucho urerros radical que lo que a
prinrera visia parcce por(jLre eI Cóc{igo Crr.ilcorrccrlc al uslrario oI dcrccho dc recoger
los frutos'para sr¡s ntccsidadcs v Ias de sr-r far-rrilia'; de suerte que el trso aparece, cn
definitiva, colrlo una rec{ucción del usufructo, colno r¡n usufrur:to fanriliar, teniendo
utr carácter nrucho nrás estrictanlcnte personal todavía que el usufructo, puosto Llue
r-ro debc beneliciar r-rrás que al titular -el usuario- t. a su fanrilia", rbídcnr.
769
NI'.RI() CONZAL.I:Z LINAR IrS
Cócli¡p Civil). Con lo antec'licho vamos clarificanclo la clilcrcncia

cntre etl dcrec,-ho de usufructo 1' cl clerecho clc uso y habitación'
Ill usufructo, cn cl dcrecho clc uso sc reduce a un usufructo familiar,

c1c i:aráctcr pctrsonai, porquc solo pucde beneficiar al usuario y familia. I11
clcrccho c-lt: uso es clc mcnor jcrarquía que el usufructo Porquc cn éstc ol
titular cjcrt--e cl uso y goce, en cambio en aquól -uso- sustancialmentc
e¡crcc al ttts tLtettdi (más aclclante estaremos tratanclo sobre 1as clifcrcni:ias
y scmcjanzas cntre el dcrccho de uso v habitación y cl clerccho dc
usufructo). Sc aclvicrte quc cl uso ha siclo llamado cuasittso - por analo¡1ía
al cuasiusufructo o al uso de cosas muebles consumiblcs-, y cstima qu<:
lra clt: consicletrarse como figura dcl cuasiusufructo,,a33. Por nucstra partr:,
no compartimos el tratamiento del uso como cuasiusulructo.
579. CUHS'I'IONI]S QUE, I1MERGEN DE I,A PRÁCTICA IURÍDICA: USO Y

HAI}I]'ACIÓN
Sr¡brc.los institutos quc nos ocupan -uso y habitaciÓn-, cn la

práctica clc los ciercchos reales, st'prescntatr cicrttls problemas, clue la
lc¡,islación no lc¡s ha prcvisto, lo quc. nos pcrmitc tlrientarlos ctln al¡1unos
cscla rcci mi clr tos, L-ra jo a s intcrro¡,antcs si gru icn tes
I :
1 . ¿l'N t.l. /)LItLCI IO DI' U.SO )'tlABI'I A(.JO\' .§t)1,t) SÉ I /tltCl, LI POD\ R
l)1, USO SOll/tI BII.N ¡JO COAJSUMllll-I7 En rigor, la resl-rucsta es
afirmativa. l Iabrá clcrccho cic uso solo sobre bienes mucblcs e inmucblcs
v cl contcnido fundamcntalmcntc cs cl clcrccho c1c uso (itrs rrtuuli).
2. ¿l-lJ QUl. Mt.DlDA ¡-L PO1)É-It DE 1)ISITRUT'I: O API<OVI:CIIAMII''l'11'O
DI',I,OS I]ItU]-OS DEI, BIT'.N,1-S PERMI]'IDO EN EI, DÍ:REC|IO DI'. USO ')'
tlAut'l'ACI()ru2 No cabe ducla, que la pcrcepciÓn de los frutos cstá
prcsc:ntc, pero con la particulariclad dc que es sc¡lo para satisfaccr las
ncccsiclades del usuario y dc su familia, clc tal mancra, que qucda
separado defir-ritivamcnte el usufructuar el bien con fines de obtener
ganancias, cxplotación o aprovcchamicnto cconómico; si estas
circLlnstancias se dicran, cl uso y la habitación clcsnaturalizaria
totalmcntc sus objctivos. l-,a definición dcl dcrccho de uso dcbc
clclimitar sustancialmcnte quc cl usuario no solo ostcnta cl pocler dc
.133 l\'lrsstxt,o, It., ob. cit., t. Ill, p. 488.
770
DIIRECIIO DE llSO Y I IABI'fAOON
Lrso,sino la facultad de percibir o aprovcchar los frutos quc sean

indispcnsables para el sustento del usuario, como por ejemplo, la
casa habitación extendiéndola a la familia. I-Iasta aquí hemos hablado
dcl usuario, como persona natural.
3. ¿1.AS PrillSO¡JAS IUR|D|CAS.
pODRÁ¡r TAMBTí-N A?ROVTaCIJAI< LOS
l:RtI\'OS? La lógica nos aconseja quc no tcnicndo la pcrsona juríclica
ncc-csiclades naturalcs, 71, 8t., la morada, Ia alimcntación, etc., que
son propias a la persona física y su familia, solo debcn limitarse al
uso rlcl bicn.
¿t-J, LISO Y t"tABrcACIÓN, ASÍ COMO SE IIALLAN L\:GBLADOS, SO¡,/

CONC[1r7'OS L:QUlVAl.¡r¡/7'tS? Dc todo lo prccedcntey la información
clcl derccho comparado, sobrc la matcria, pcldemos decir, que la
respucsta a la prcgunta formulada, es ncgativa, porquc el dcrecho dc
uso, cs aqucl constituido por el propietario en favor clcl usuario
conccclienclo la facultacl c1c usar o de servirse de un bicn no
consumiblc, por cl plazo t-.stableciclo en cl acto constitutivo o por Ia
vicla clel usuario; ¡,, el clerecho cic habitaciírn, es aqucl quc tiene como
objcto cl uso r1c una casa dcstir-racla tocla o parte de clla a la morada
dcl usuario y familia. En suma, son institutos scmcjantes, pcro no son
Itl mismo.
580. HL USO Y LA HABI'IACION EN EL DERIICHO CIVIL COMPARADO
Iln cl dcrccho civil comparadoa3a los encontramos con dcfiniciones dc

t¡rclcr-r lcgal; así, cl artículo 2948 dcl Cóclig,o Civil arg,entir-ro, dice:
"El
clerrccho clc usc'r cs un clerecho rcal quc consiste cn la facultacl dc scrvirse
c1c la cosa clc otro indcpenclicnte cle la posesión cle hercclad alguna, con cl
cargo clc conscrvar la sustancia de ella, o de tomar sobrc los frutos dc un
fundo ajcno lo que sca preciso para las necesidacles dcl usuario y clc su
familia. Si sc. rcficre a una casa v a Ia utilidad de morar cn clla, se ilama cn
cstc cócli¡io derccho cic habitación». Esta dcfinición lcgal armoniza con la
rioctrina cuando califica por un lado el derecho dc uso propiamente como
43.1 Iin cl Cócli¡1o Civil dc llrasil, vigcnte clcsdc cl 10 clc enero dc 2003, cl uso sc cncL¡('nh'a
nornraclo t:r-r sus artít:ulos 1.4-12 r.'l .413; v er-r lo qlre respecta a la habitaciórl cn sus
r-rLrr-rrcrales 1.414 al.1-16, este últinro dispone:
"Son aplicables a la habitación, cn lo
quc lro cs contrario a su naturaleza, las clisposiciones rclativas al usufructo".
771
NT]RIO GONZAI,EZ I,INARES
clcrccho rcal, y por otro laclo, cl dcrecho de habitaciÓn c:omo clerecho

e strictamcnte pcrsonal, poIla relaciónjuríciica delusuarioy elconstituyentc
frcnte al objeto de tal derccho.
Otra dcfinición legal de importante clidáctica, y en la línca dcl Código

anterior, cs la quc sc halla formulada en el artículo tt11 del Códig,o Civil
chilcno, CuVo tcnor cs: "lll derccho dc ustl es un clerecho rcal quc ctlnsiste,
¡lcncralmentc, en Ia facultacl dc g,ozar clc una parte limitada de
las
utiliclades y productos de una cosa. Si sc rcfierc a una casa, y a la utilidacl
de morar cn clla, se llama clercciro dc habitación,,. Colcgimos de esta
clcfinición Ia tendencia dc permitir al usuario servirse del bicn y apropiarsc
clc los frutos muy limitaclamente, solo para los fincs personales dcl usuario
y Soce familiar.
IjlCóc-li¡1o Civil mexicano para el Distrito Iiccleral, cn su artícu1o1049,
clcfinc cl uso, con cl tcnor que sig,ue: ,,.[11 uscl cla clerecho para pcrcibir de
los fru tos clc la cosa ajena los quc basten a las nccesiclaclcs clcl usuaritl V su
familia, aunquc csta aumenlc,,. ill mismo Cóc1i¡r,o cn cl artículo 1050, clcfirre
cl clorccho cle habitación, como siguc: ,,1-a habitación c1a, a quicn tienc este
clcrccho, la facultacl cle ocupar gratuitamenlc, ell cosa ajcna, las piezas
ncccsarias para sÍ y para las personas dc su famiiia',. Iln todas las dcfiniciones
clcl uso v dc la habitación -legalcs v doctrinales- sc 1os involucrall en la
familia dc los c-lerechos rcales sobre biclrt's ajLlnos.
i)ara nosotros básicamentc un derccho ICal que atribuvc a la pcrsona

es
ia facultac] de scrvirsc de un bicn ajeno dc naturaleT.a no consumible o
infungiblc y cle percibir sus frutos soltl cn 1o quc sea n('cesario para
satisfaccr las nccesidades del usuario v la de su familia.
581.CONTINIDO DEL DERE(IIIO IIITAI- DIl USO Y IIAIIII'A(IIÓN. Iin

la ópoca clásica clcl derecho romano43s en 1o que corresponcle al derecho
real de uso, se le atribuVó solo la facultad de usar las cosas ajenas, no así,
435 tiI Dcrecho ror11ar1o clásico desarrollo al lado del usufrr-lcto las figuras del uso v la
lrabitación; r.rricrrtras e I usu[ructo cor-nprendía el it.ts utcndi nás el ius.frtrctlrli, cl uso
cr1 sLrs oríg,cncs solo inrplicaba cl ll¿.s trtcndi (tLsus, trti potcst, .fitlit non ¡olcsf). IJsta
clifere¡cia se fue borranclo corr el correr del tienrpo, \'a que los ¡urisconsr-rltos
a¡rpliaror-r las facultades del usuario, pues le permitíarr percibir los frutos c¡ue fueratr
irrdispcnsablcs para sus necesidades v las de su familia. Cy', DorrÍxc;uL, t. ottl'tt.'t:o, ob.
ttl., p.79
772
I)Irlr.ECI IO DL USO Y I IAIII-I'A(11ÓN
la factrltad cle clisfrutar o ?,ozar o dchacer suvos los frut<¡s percibiclos por
cl usuario (rtti potest fnú non potest); pcro a la finalización cle la época
scñalacla, v posiblemente a partir de Justinial-Io, cl contenido clcl dc'recho
cle uso cs ampliado, facultándosc al usuario una leve participación en los
frutos clcl bien ajeno, pero limitaclo únicamente a las necesidacles clel
usuario y clc su familia. llstc cambio con la ampliación al clerecho c1c clisfrular,
cn bcnr:ficio pcrsonal c1cl usuari<), con la limitación inclicada, puccla cluc
sr:a cl fur-rdamcnto dcl uso c1c los bicnes quc no ticncn eclificacion¡¡; 1r Quc
no r:indr:n una rcal utilidad, u. gt.,en el uso cle un prcdio a¡,,rícola, si el
usuario no aprovcchara con algún cultivo, en una proporciór-r mínima de
caráctcr familiar, cl uso no tcndría sig,nificación.
Civil, en su artículo1026, rcficrc a ttn ,,clcrccho de

(lu¿rnclo cl Códi¿r,o
usar v servirsc cie un bien no i:onsumiblc...)), nc)s habla clc usar el bien
conscrvanclo su sustancia v clestino con la posibiliclacl de servirsc dc ios
frutos, pcro limitaclos soio a satisfaccr las necesiclacles c{cl titular v su
famili¿1. NIo olviclcnlos quc sc trata clc li¡,;ar el dcrccl-ro dc usc'r clc la pcrsona
(usr-rario) a su familia (artículo 1028 clcl Cócligo Civil), a travós c1c cllo,
crccmos quc la propieclacl cumple una rcal v cfcctjva función social, sobrc
toclo si su constitucirin es a títulcl gratuito o tcstamentaritl, quc gcneralmcnte
cs cn favor clc quicn lo nccesita. ['cro, ¿cuá1 cs su contcnido? Itn síntcsis,
us¿rr v scrvirsc clcl bien satisfaciendo las necesiclacles clel tituiar v la c1e su
familia.
TITULO II
EL USUFRUCTO, USO Y HABITAC]ÓN
s82. DERI'ICHOS DE USUFRUCTO, USO Y HABI'I'ACION: DIFIIRENCIAS Y

s[,Mr-]TANZAS
583. I)l|liltliNCIAS (cntrc clert-'cho dc uso, habitación y dcrecho r1e

usu fructo)
'l
, ltl dcrccho clc usr-l cs clc caráctcr pcrsonal, como tambión rlc caráctcr
real, c¡n razón dc clue el usuario no puecle transfcrir los frutos clcl
bicn, porquc la pcrcepción clc los frutos solo sc justifica por las
ncccsidac'lcs propias dcl usuario y su familia. Ill usufruct<), con
cxr:cpción dcl legal, puec{e scr transferido a título oneroso o gratuito.
Ill clcrccho cle uso rccae sobrc bicncs corpóreos.
/ /.1
NERIO GONZÁI-EZ I,INARES
2. Ill usuario no puede cedcr su clcrccho, es decir, sc trata dc una

relación jurídica personal entrc el propietario v el usuario. L,os
clerechos de uso y habitación no son susceptibles de ningún acto
jurídico, excepto la consoliclación. Hn el usufructo si se pueden
celebrar actos jurídicos para cccler el derecho de uso v goce a favor de
tercero, observando las estipulaciones dcl acto constitutivo.
3. I-os clerechos de uso y de habitación son incmbargables. Irl derecho
de usufructo si es embargablc.
4. Ill usuario no puede dar en arrendamiento el bien, solo debe utilizarlo
de manera directa y personal. El usufructuario si puede arrendar,
respetando su duración y siempre que no haya expresa prohibición.
5. Ill derccho de uso solo puedc constituirse por acto convencional, por
contrato, acto unilateral o testamento. No cxiste uso y habitación
lcgalcs (cxcepto en cl caso del artículo 731 del Códig,o Civil, que
constituye el derccho de habitación vitalicia para el cónyuge
supórstite). Ill Derccho de usufructo se conshtuyc por ley (cuando
cxpresamente lo cstablece), por contrato o por acto jurídico unilateral
(testamento).
6. lll clerccho de uso v cle habitación es un derecho incomplcto, carece
dc la facultad de goce o cs mu\/ limitaclo. El usuario v cl habitaclor
solo ticncn la facuitacl cle uso o dc' scrvirsc del bien en armonía a stt
naLuralcza, pero careccn de la facultad de gocc, porque se sostiene
que solo pueden pcrcibir una parte limitada dc las utiliclades y
productos del bien. En cambio, el usufructo es un clcrecho complcto,
en razón de otorgar al ütular la facultad de uso y todo el poder de
g)oce, es decir, otorga el derecho a percibir todos los frutos del bien.
7. Iil clerccho de uso es intransferiblc e intransmisible, sea a tíb;lro inlcr

ttit'os o nnrtis cfiLtsfi. El usufructo es intransmisible a título de hcrencia,
pero transferible solo entre vivos. Como expresa el artículo 1026 dcl
Código Civil, la regulación en todo 1o demás del uso y habitación se
rig,cn por las reglas del usufructo.
584. SIIMITJANZAS: (cntre derecho de uso, habitación y derecho de

usufructo)
1. Irstán normativamente ubicados cn el Libro V, l)erechos Ilealcs, dcl
Código Civil.
774
DIIRIICI{O DII IJSO Y fIABfl'ACION
2. lil usufructo, cl uso y habitación son derechos reales sobre bienes

ajenos.
3. Son dcrechos que sc pueden constituir por contrato o por testamento.

4. I'icncn una determinacla duración en el tiempo.
5. Por la prcsencia delnudo propietario.
6. Pucdcn exting,uirse por la consolidación.
7. Puedcn tcner la duración por la vida del usufructuario o usuario.
B. Se rig,cn por el título dc su constitución.
9. Iixistc la obligación del usuario o usufructuario de restit'uir el bien cn
favor de su propietario, a la conclusión del plazo.
10. Se exting,uen por las mismas causales previstas para el usufructo, en
1o que es aplicable (artículo 1026 del Código Civil).
11. Recaen sobrc bienes no consumibles (el usufructo imperfecto sobre

bicncs fungiblcs).
585. DE,RECHO DE USO
[-o hemos tratado anteriormente de manera conjunta con el derecho

de habitación, sobre aspcctos generales de su concepción en la ley y la
doctrina, además hemos reparado que nuestra legislación civil no alcanza
a definirlo clc manera clara v prccisa, solo hace alusión al objeto del uso,
señalando a ,,los bienes no consumibles" (artículo1026 del Código Civil),
dcscuidando que el derecho de uso concede a su titrrlar el ius utendi con
exclusión dcl ius fruendi, este último es precisamente el que 1o aparta o
diferencia del usufructo.
Ill clcrei:ho de usoa36 para al¡,,unos t:s un derecho restringido, porque

solamcnte concede al usuario el derecho de usar y servirse -como se
puccle advcrtir del artículo 1926 del Código Civil-z pero con el solo
propósito de atendcr las necesidades de subsistencia clel usuario y su
familia (aquí advertimos su carácter restringido).
436 Véasc para rlravor información sobre el derecho de uso a Josrsnttaxu, L,ouÍs, oll. clf., p
443.
NIlil.IO (;ONZALEZ LINAltl,S
586. CARAC'I'BRE,S DEL DERECHO DE USO
l,a inclividualizac.ión clel instituto real dc uso sc cletcrmirla por sus

cr-r a Ii cia cl es si¡:,u i entes:
1. I'.s tut dereclrc raril, cot'rslituiclo sobre bicncs dc propieclacl ajena, la

rclaci<in cs inmcdiata cntrc el tiLular y cl bien objcto uso (relación
c1e
rcal). I:s un clerccho rcal quc consistc cn usar y scrvirsc clc un bicn
mobiliario o inmobiliario.
2. L'.s rut deraclto ¡tersonnl cn cuanto no puecle scr matcria di: r-rin¡1ún acto
juríclico, cxccpto la consolidación, v porquc adcmás, es un clerecl"lct
intransmisiblc c intransferiblc a cualquicr título (artículo 1029 dcl
Cóclig,o Civil).
3. l.s tut dcrct-lrct tenr¡tonil, porque como todo dcrccho rcal sobre bicn
ajcno cstá gobcrnado por el tiempo crr su duracirin. Iil plazo pucclc
cmcrSor clcl título constitutivo en cl quL. sc haya fijaclo. Si r-ro sc ha
cxprcsaclo, la cluración scrá por el ticmpo quc clurc la vicia clcl
usuario, ft:nccic.nclo a su mucrtc.
4, deracln tlc tLso sc cottslifiLt¡a solo Pot'firIo poltnttnrio (contrato o
I'.1
tcstamcrrto, sin confunclir quc, como tlcrccho rcal nacc clc la lc,r,), rrtl
existe uso legal o creaclo por la lcr,. En nucstro meclio Ia exccpciór-r a
clicha rcg,la gencral la contiene el artícu1o 731 clcl Cóclig,o Civil.
5. ttn dcrecln qrra solo yternrita al ttcto.jrtrídíco de ln L:onsolidncitfit, qur:
I'.s
pucclc transformar al usuario cn propictario clcl ["ricn, cxtinguicncl«r
cl derccho dt-. uso.
6. l-.stnt dereclut iuenúnrgnble,por razoncs dc ¡,,arantía cn cl cumplimicnto
cle atcncler las necesidacles clcl tiLular y
su familia.
7, l:l darccln de ttso solo.se ¡tuade corrstihtir sc¡bra bietrcs nt¡ ctmstniblas
587. DERECHO DE HABI'IACIÓN
588. (ION(IHP'IUACIÓN. Es un derccho real cluc rccae sobre bir:nes

ajenos no consumibles, que vicnc a ser una especic dcl clerecho clc uso. Ill
ckrrccho dc habitación sc halla vinculado estrcchamcntc. con el derccho clc
uso al cxtrc-mo cle confundirsc con ó1, porquc cn cscncia ambos son
dcrcchos clc uso.
776
Drll\llcl{O I)E IISO Y IIABII'ACIÓN
Juríclicamcntc existe el derecho de habitación cuando e1 dcrecho cle

uso rccac sobrc una casa o partc de ella para scrvir c1c morada al habitador,
c'le cste modo sc cstima constiLuido el clerecho de habitación437 (artículo
1027 clel Cóc1ig,o Civil). IJl concepto casa debe ser entendiclo en la accpción
más am¡rlia o extcnclible a todo inmucblc que al usuario lc sirva dc morada
pcrsonal y familiar.
Sc tr¿lta dc un derc.cho dc uso continuacl«r de una casa-habitación;

clcrccho que encuentra su fundamcnto cn Ia utilidad que le debe prestar al
habitaclor y familia, pero con la particulariclac-l de que en clla el habitaclor
clebc morar o vivir conjuntamente que su familia. Si esto os así, ¿c1ué se
c.ntic.nclc por familia para los fincs dcl derccho c1c habitación? lll conccpto
juríclico dc familia cs ignoraclo por el Código Civii, al no haborlo clefinido
le¡lalmente, pucs no es lo mismo una dc.finición cloctrinal frcnte a una
clcfinición lcg,al, ósta lc proporciona juricliciclacl y uniformidad al critcrio
clc cómo c{cbc cntcndcrsc una institución clesde el punto clc vista legal;
aclcmás, evita critcrios juris¡-rruclenciales contradictorios. Irn cambio,
revisando la legislaciór-r comparada cncontramos definiciones legales clcl
conccplo familia, en relación a los institutos que verrimos Lratando, 'ü. I,r.,
cl artículo 2953 c1t:l Cócligo Cir,il argt'ntjno.
Nosotros cntendcmos por familia, en senticlo general, \/ con rclación

al instiluto quc vcnimos tratando, aquclla quc comprencle a los cónyuges,
krs hijos, abuclos, nietos, cs decir, todas 1as pcrsonas que en clla (casa-
habitación) tcngan derecho a los alimentos y la morada habitual v también
Ios que sc' encuentran al servicio dei hog,ar colr clcrccho a morar junto a los
micmbros dc la familia. Se debc subrayar que cn todo lo quc jurídicamcnte
sc rcg,ula sobre el clerecho dc uso es tambión de aplicación al dcrecho de
habitación.
589. I1LilMIN'I'OS. I)c preccdentc cxplicación podcmos cstablccer

1a
los clcmentos configurativos dcl clcrecho c1c uso cle habitaciírn, como son:
1. Sc trata dc un derecho estrictamente clc uso, p()rque concede la
facultad cle usar y servirse del bien (irLs utentli).
437 -Altículo 1027 del Cócligo Civil: "Cuando el c]erecho de uso recae sobre Lula casa o
parte cle ella para scrvir de nrorada, se estirna constituido el dcrecho c-le habitaciórr".
777
NIiRIO (]ONZA I,EZ I,INARIIS
) Irs 1a poscsi(¡n c1c casa habitación. lis cl uso clc. casa-habitación, porquc
rccac cr-r un bicn inn'rueblc cort construcción cle una casa, 'u'ale c{ccir,
c1r-rc cl obioto rle esle clcrcclro cs el uso, total o parcial, clc la r:asa
l-rahilación.
.). Ill c{cstino. Son los fines clue derccho cle habitación c{cbc curnplir
t-.1
bcncfici¿rrrclo al habitador v fanrilia con I¿rs facultaclc.s r-'lc usar y p)ozar

cl bicr"r (casa), esta última facultacl cs muy limitacla, porque quecla
cxcluic{o cl clcrccho clc aprovechar los frutos clcl bicn, exccpto r:uanclo
talcs frutos sean destinaclos solo a satisf¿¡cer ncccsidaclcs vitalcs clel
hal¡itador y familia.
4. La familia. Iintendic-la en la conccptuacitin alcanzada lÍneas arriba.
590. I)llRI1(lHO A LOS ITRUTOS. Iil estuciio cle los dercchos rcalcs c1c
uso y lrabitac,-ión .sobre bic'ncs ajt:nos, nos inquieta a formular la si¡,uic'nte
prc¡,,unia: ¿cl usuario ticnc cleri:cho a los frutos clel bien? Si parlin-ros c1c la
rcgla g,cncral cn cl scntido dt quc cl tlcrccho clc uso solo concccle la facuitacl
clc usar o servirsc cicl bien, \¡ Iro a percibir los [rutos -evitcmos pisar cl
tcrrcno clcl usufructo-, cntonces el usuario-habitador estaría limitaclo
solo a obscrrrar rlicl-ra re¡ila, pcro cxistc la cxcc'pciórt en cuartto cl nsuario
dtr casa habitación (en la acepción c1c casa-hog,ar), si puccle hacr:r suvr.¡s los
frutos t¡ur: procluzca el bicn (rlrs frtrcrtdt), con la limitacicin i:stricta a lct
ncccsari{'r, cs clccir, solo si se trata de satjsfacer sus nccosidaclcs pcrsonalcs
y las dc su familia; a1g,o más, esc aprovcchamicnto clc los frutos ticnc que
scr clc aqucllos clue de nlancra natttral 1, directa ofrczca cl bicn, \'cluc scan
suficicntcs para cubrir sus ncccsiclatlcs, sin alcanzar a tcrceros.
Sol¡rc las neccsidadcs del usuario y clc su familia, a cli{ercncia dt:

r"ruc-.stra lc¡,;islacitin civil, el articulo 2954 clel Cócligo Civil argcntino, exprcsa:
,,l,as necesiclades personales del usuario scrán juzgadas cn rclación a las
ciivcrsas circunstancias que pucdan aumcntarlas o disminuirlas como a
sus hábitos, ostaclo clc salucl y lugar donclc viva sin quc sc Ic pueda oponcr
quc r1o cs pcrsorla nccesitada,,. Ciertamcttte, no todos los usuarios de casa
l"rabitación ticncn las nccesiclacles pcrsonales gcneraclas por circunstancias
i¡luarlcs; lo cierto cs, quc har. necesic-lac1c.s clc cetsa-hogar y ha), otras cltte se
haccn imprescindiblcs junto a las clc alimcntación, salud, ctc., quc obli¡r,an
a la pcrccpción c{c los frutos quc da cl bicn, z'. gr,,Los frutos naturalcs quc
ofrcce un prcdio ag,rícola o los civiles como la renta dc un bien urbano.
778
DTTRIICIIO Dtl L-ISO Y IIAIII'I'ACIÓN
59I. CARACI'F]RÍS'T'I(]AS DEL DERECHO DE HABI'['ACIÓN
1. lls un dcrccho rcal. Ilecae sobrc bienes ajenos no consumiblcs c1e
naturalcza mobiiiaria e inmobiliaria. Lcg,islativamcntc se halla ubicaclo

cn cl Lihrc¡ V, I)ercchos llealcs, clel C(rdig,o Civil.
2. ils un clcrccho dc uso pcrsonal, por ser intransmisiblc c intransfcrible.
3. l.a consLitución solo cs por acto dc voluntad. Caráctcr ¡lencral que
actualmente tiene la exccpción cn el artículo 731 clel Código Civil, al
hal"rcr crcacio cl llamaclo clcrccho cle habitación vitalicia clcl ccinvug,c
supórstite, ampliando los lineamientos leg,islativos y cloctrinalcs cn
i:uanto a las fucntcs dcl clerecho clc habitación.
4. Iis ur-r clerccho tcmpora[. Porquc pueclc clurar el plazo quc cstablezca
cl acto clc su constitución, y de no cxistir cl plazo que fijc la cluración,
sc tc.nclrá por Ia vida clel usuaric'r rlc la casa habitaciórr. lin toclo lo
dcnrás, cI cicre:cho de habitación participa clc las mismas caractc'rísticas
clcl clcrcc:ho dc ttso.
592. CONS'I'I'I'UCIÓN DE I,OS DI]RECHOS DF] USO Y HABI]ACION
Los c-lercchos cle uso y habitación se constituvon a partir clcl ejercicio

clc la lilrcrtacl clcl propictario mate rializada en un acto juríc{ico -tiltcr riz)os
<t tttt'trlis cilusn-. Crecmcls que la constitución clel clerccho dc uso y
l-rabitactón cuanclo rccac sobre bit-.ncs inmucbles dcbe constar por cscritura
pública porquc posibilita su inscripción cn los Rcgistros I']úblicos (publicidad
rc.g,istral), cn g,arantía frentc a tcrccros. Si rccac en bienes mucblcs pucclct
olor¡r,arsc cn documcnto privado clc fccha cicrta. I.a constitución no
rct¡uiure dc formalic-lad exi¡r,ida por la lcy.
Ill clcrcchc¡ clc uso y

l-rabitacitin sc rige por las cstipulacioncs quc
conticnt: cl acto r:onstitutivo, o en su clcfccto, se aplicarán las normas quc
rigcn ¡rara cl usufructo, cn cuanto scan aplicablcs (artículo 1026 clel Ccidig,o
Civil). ¿Se pucdc hablar, cn nucsha sistcmática civil clel uso dc habitación
Ir:¡1al? La rcspucsta es afirmativa, por la prcsencia clcl artículo 731 del
C(rcligo Civil quc, como clijimos, crca cl rlerccho c1c habitación lcgal para cl
cónvu¡1c supérstitc. Iln consccucncia tcncm()s que convcnir quc cl Cócligo
Civil contcmpla tambión como fucntc de constituciór-r dcl uso y habitación
a la lcy, junto al acto voluntario v al testamcnto.
779
NLRIO GONZALEZ LINARI]S
TITULO III
DERECHOS Y OBLIGACIONES
593. DERECHOS Y OBI,IGACIONES DEL USUARIO
[,os c]crcchos y las oblig,aciones clel usuario son los mismos quc la ley
cstablcce para el usufructuario, afirmación que sc desprencle de la norma
contcnic'la en el artículo1026 del Código Civil, cuando dispone quc cl dcrecho
cic uso o de servirse c1c un bicn no consumiblc sc rig,e por las clisposiciones
que regulan el usufructo. Los derechos y las obligaciones del usuario han
siclo regulados con mavor rigtrr, quc para los del usufructuario, prucba cle
cllo cstá, que uso y habitación no son transferibles ni transmisiblcs por
acto juríclico algruno, soio sc permite la consolidación. En consccucncia, los
clcrcchos y las oblig,acioncs clcl usuario, son:
1. 1)/,RE(llJOS Dl:ll, USUAIIIO

1.1. Usar o servirsc clcl bicn objcto clc uso.
1.2. I)erec--ho dcl usuario habitador a satisfacL-r sus neccsiclaclcs dc
morada personal v familiar.
1.3. I)erccho a pcrcibir r. haccr suvos los frutos, pero solo e n Ia
meclicla que los rcquicra para cubrir sus nectsiclacles elcmentales
cle alimcntación, salurl, ctc.
2. OUT.tGACtO¡'l¡-S /)L/. USU^R/o

2.1. I)cvolver cl bicn una vcz fcr-recido cl plazo fijado en el acto
constitutivo o testamcntario, sin menoscabo c1e su sustancia, si
no cxistc plazo establccido feneccrá con 1a mucrtc dcl usuario.
2.2. No cclcbrar acto jurídico alguno sobrc el dcrc.cho dc uso y
habitación, excepto la consoliclaci(rn, Ia cual puede ser en favor
del propietario (recupera cl dcrccho de uso) o enfavor dcl usuario
(aclquicrc los demás poderes de la propieclad conccntrár-rdok;s
solo cn su pcrsona).
2.3. Practicar cl invcntario clc los bicncs mucblcs.
2.1. No alterar cl uso ni cl clestino dcl bien.
2.5. Irfectuar en cl bien, cuando así 1o requiera, las reparacionc.s
ordinarias v cxtraorciinarias.
780
DIII(IJCTIO DL USO Y IIABU'ACIÓN
594. EXI'INCIÓN DE I,OS DERECHOS DT] USO Y HABI'IACION

Iin cl numcral 1021 clel Códig,o Civil, se hallan consignaclas las
causalcs clc extinción dcl usufructo, las mismas, por clisposición rcmisiva
c-lcl artícul<) 1026 clcl mismo Cucrpo leg,al, son aplicablcs para cl uso y
habitaciórr. De tal manera quc las causas cle extinción ctc los derechos der
uso v l-rabitac-irin son las mismas que opcran para cl usufructo (quc las
hcmos clcsarrollado); sicndo así, pascmos solo a recorclarlas.
1. Iil vcncimicnto clcl pTazo establecickt cn el acto constitutivo.
2. Ijl ¿rbuso c'lel clcrccho por actos dc clisposicicin c1el bien sobrc cl cual
rccac el uso y habitación.
3. ['or cl dctcrioro cloloso o culposo o haya percciclo cl bit:n por falta cle
I a s rr:pa ra cione,'s orclina ria s, ctportunamente.
4. La cacluciclarl -para ol Cócligo es prcscripción- por cl no uso
rlu ralrtt' t'irtr'o anos.
5. La cicstrucci(rn total clei hicn clcstinaclo al uso y habitación.
6. La pórciicla clcl bicn (mucblcs).
7. La consolic-lación, mecliante la cual cl usuaric'l o habitaclor sc convicrtc
cn propit-'tario.
B. I.a mut'rtt' rlt'l usuario.
9. I-a rcnuncia oxprcsa clcl usuario al dcrecho de uso r. halritación.
595. EX'I'INCIÓN DELI)ERECHO DE HABI'IACIÓN I,T,GAI,

Iil C(rdig,o Civil ha introclucido el dcrecho de habitación lc¡i-al (artículo
731 cicl Códi¡,,o Civil), cl cual tambión se caractcriza por su temporaliclacl,
por tanto, sicmpre habrá un momento para su extinción, como 1o establccc
cl artículo 732 clcl Cóclig¡r Civil; en efccto, se ticnen las causales sig,uicntcs:
1. Iror habcr cl cónvug,e supérstite contraído nucvo matrimonio.
2. Por tcncr el cónyug,c supérstitc vida en concubinato.
3. I'or fallccimrento clel cónyug,e supórstite.
4. Pclr la renuncia expresa al clerccho c1e uso y habitación.
Cuanclo Ios clercc'hos conccciiclos al cónyu¡1c sobrcvivieutc se
cxtin¡:,ucn qucda lista la partición de los biencs dcjados por cl testador
siempre que l-raya un estado de inclivisión.
781
[--
rÍruro r
GENERALIDADES
596. PRI]MISA
Iis con justiniano, en el dcrccho romano, que Ia supcrficic adquicrc cl

carácter dc dcrccho real, entendido como un clerecho cnajenablc y transmisible
a los hcrcderos que otorg,aba al titular llamado superficiario, quien tenía cl
goce a pcrpctuidad o por largo ticmpo clel eclificio construiclo cn suelo ajcncr
mccliantc el pago cle un canon anual llamado pcnsiunt o srilnrhmt.Iin Iloma,
ri¿1ió el principio oricntador del dcrccho de supcrficic en cuanto que la
propicdad no rccono(:Ía limite sobrc su extensión, altura ni prolundidad o
como sc cxprcsaba que la propicdacl cra hasta elcielo y l-rasta los inficrnos.
Irl Cóclig,o Civil dc 1936 no le dio la necesaria importancia jurídir:a al

dcrocho c1e supcrficie, lc llcgó a asignar un tratamiento lcg,islativo incficaz
y confuso al involucrarlo clentro del títukr del usufructo, cn abierta
impcrtincncia como Io dcmuestran los numeralcs 958 y 959 clcl citaclo
Códi¡io. Iin el actual Código Civil (artículos 1030 a 7034), sc halla ubicado
en cl'l'ít'ulo V dcl Libro V, Dcrcchos Rcales, aún con muchas dcficicncias,
pcro con la autonomía ncccsaria.
Conoccmos quc la rcg,la ¡lcncral en matcria dc dcrcchos rcalcs es, quc

el titular dcl derccho de propieclad -propictario- de un bien inmueble
abarca o extiende su derecho dominial a todo lo que existc encima o debajcr
783
NItl{IO CONZ,,\I-I:Z I-INAI(I,S
clcl tcrrcno; pero es aquí clondc se pucdc dar cl caso, de quc todo lo quc.
cxistc por cncima dcl suelo sca propicdacl indcpcnclicnte con relar:ión al
suclo, ser trata cle la propicclad superficiaria. Ils dei:ir, la superficiea3s comLr
rlcrccho cs propicdarl cn sí misma, difercntc a la propicclacl dcl donúmts
so/i. Irsta situaci(ln a nuestro juicio clebilita cl conct-.pto clc tcncr la
propicdacl supcrficiaria como acccsoria clel bicn raí2.
I)c kr prcc-cclcntc ya se pucclc aclvertir quc la propicclad cn cl dcrcchct

clc superficie sc clcsdobla: una es la quc pertcnece al constituycntc v otra al
supcrficiario. L'ixplicando mcjor, por cl clcrcciro clc superficie tcncmos un
c{crr:cho tcmporal sobro un inmueblc como es la construcci(rn quc pcrtcncce
cn propicclacl al clcnominaclo superficiario, y la otra cs la propicclacl
rlrclin¿lria quc ticne como objeto cl suclo que pertenece al clucño, sobrc cI
cual c:onstruvc o construyó cl supcrficiario. Dc tal manera quc sc rompL.
aquclla rcgla ¡,,crrcral clc que cl trtrrcno o suclo clonclc. sc asicnta la
construcción o edificación pcrtcncce cn propicclacl a una sola pcrsona c'r
quc la propieclacl sicmprc scrá clesclc cl purrto cle vista c1c su clctcrminaciirn,
un bicn indivisiblc o un toclo.
l\lo cs posiblc confunclir cl c'icrr'cho clc sr:pcrficic corr Ia copropicclacl,

Porque cn ósta hav cuotas iclcalcs con Ias clue partrcipan los copropictarios
sobrc r.l bicn común. Iln cambio, cn cl clerccho clc superficic hav propicdarlcs
dctcrminadas fÍsicamcnte v proptetarios inclivirlualcs. I)e i¡,,ual mancra cl
clcrcc:ht¡ cle: superfic:ic frcntc al usufructo tienc un tratamict-rto clistil-rto
c-omo cs cn t:l plazo cic cluración, o clLrc se pui:clc constituir sobre tor{a clasc
rl3ft lrtr cttalrto a los oril;errcs del clclccl-ro clc superficic se in[ornra cluc fuc r:n I{onra, crr
tictnpo5 cle la l{cpúblir:a, cuanclo t:l listado col-rcedió a los particr-rlarcs zonas clc
Icrrcncrs (ngcr prrbltctLs) 1lara la construcción, \'a se¿l tanto cn el Iloro Ilollano, co1]1o a
lo Iarlio c1c las callr:s pútrlicas, dc pt:clucñas construcciones (tabarnrc) cuva propicc{ad,
err virtucl clcl principio «st.tfrrfi:i? s¡¡l¡ caLlír", quedaba sicnrprc elr ntanos cicl llstado
cot-tccclcttte, tttientras eI uso cstaba recor-rot:iclo a favor dc dic-hos particr"r Iarcs
rorrccsiorrarios. Para toclo r,óalrse Ar¡ncxxo, Luis, "l:l d,:t.L:t:ln tlt,sttpt:r._[itie", clr 1)i¿,:
Lttit¡s CóLligo Ctt,il ptrLrLrtto, Univcrsiclad clc [,inra, i. r, pp 125-443; Ilnn,rzL:rrrz,
1\'larimiarro, ob. ciL., pp. 113-114, collellta que on e] dcrocho rolnallo la superrficic
¡ruccle cicfirrirsc colno un clr:recho real, er-rajcnablt: r,tralrsmisibkr a los hcrt-.cir-'ros clue
otor¡1a al titular, llartraclo supcrficíario, cl g,oce a pcrpetuiclad v por larg,o iiuurpo clcl
cclificio construido crr suelo ajct-to, nrccliatrtc el pago c1c un car-ror-r anual Ilar-nac]cr
¡'ttrtsit.rttr <:, s¡l¡riunt. Corr Justiniano, Ia sr-rpcrficic aclqtricrc cl caráctcr dc clcrccho rcal.
1!l srrpr:rficiario tienc ulra acción in rc.nt v posec todos los recursos qr.re sc otorg,an a
los p¡¡¡-¡ip¡¿¡¡os. [)«rr cicrto clue contra ól tanllriórr proccdcr-r los rcculsos que pueclar-r
c:lr:cl u ci rsc rrornral llten te con tra Ios propieta rios.
784
I)IrRIl(ll lO I)tl SLIPITRIjICIIr
clc bicncs no consunliblcs v fung,iblcs (cl impcrfccto); cn cl usufructo hav

un usufructuario que no es propietario, sino solo sobrc lo que rinde el bicn
fructuaclo; cn cl clcrccho c'lc superficic hay dos propietarios uno clcl suclo
y otro di,. la construcción o eciificación cn el mismo suclo.
5c)7. t)IitTINICIÓN LI1GAL.- IILIIMIINI'OS. Irl primer párrafo clcl

artír:ulo 1030 c{cl Código Civil, nos proporciona la dcfinición normativa
clcl clcrccho clc supcrficic, cxprcsanclo: .,Pucc1c constituirse el clerecho dc
supcriicic por cl cual el supcrficiario goza de la facultacl c1c tcner
tcmporalmcnte una construcc-ión en propiedacl scparacla sobrc o bajo la
superficic dcl suclo". A partir dc csti,. clispositivo dcsbrozamos los elcmcntos
confi¡1uratir.os, dc caráctcr lcgal, dcl clcrccho cle superficic, como son:
-1. Iilcmcnto formal. Constitución clel clcrecho dc supi:rficic, como
ac:ucrrlo convencional cntrc el propictario v superficiario.
Ijlcmt-.nto pcrsonal. Sc rccluicre rle Ia capaciclacl clc toclo aquol quc

pucdc aclquirir v enajcnar bicncs. I:.s cl clcmento concomitante a la
facultac{ clc g,oce cle.l superficiario sobrc los bienes construiclos encima
o clebajo clel suclo.
3. I:lcmcnto tt-.mporal. O la ciuración c1e'l clcrecho cle superfic:ic, sc trata

dc uno clc kls clercchos rcalcs sobre bicn ajc'no, quc sc caractcriza por
su tcmporaliclacl.
4. Illcmento real. l-a construcción o cdificación hccha por el supcrficiario

cn propiedacl separacla sobre o bajo del suelo o propiedacl dcl dolrlr¡¿rs
-so/i.
598. ¿QUrÍrNI1S PAr{'I'ICTPAN EN [L DIII{I1CIIO DI1 SUPIjRFICIII?

I Icmos cstablccirlo el clcmcnto porsonal, por tanto, tenemos los sujctos
cc)mo t:l dotttintts so/i o prol-rietario del suclo y el supcrficiario o propietariir
clc la construcción sobre o bajo la superficic dcl suclo. l-a cicfinición lcg,al,
anics scñalac.la, no cs complcta, porque a nucstro juicio carccc c'lc la prcscr-rcia
c{t:l ccdentc, corrstituyclrt-e o propietario clel suclo, y clcsclc luc¡,,o dc los
ntoclos dc constitución por acto voluntario o testamento. I-a rcspuc-'sta a Ia
prcgunta que contic.ne el rubro la tencmos cn la hipótesis normativa que
conticnc cl artículo 1031 del Cócligo Civil, en cuanto cstablece: "El derccho
clc supcrficic pucde constituirsc por acto entre vivos o por testamento.
Ilstc clcrecho es trasmisiblc, salvo prohibición cxpresa».
785
NIilllO (lONZ,\LI1Z l.lN AIt IrS
59C)-IiI, I)IIIIIiCIIO I)I] SUPIIITIIICIII IJN I,A I)[IIINICIÓN IX)C'I'ITINAI,.

Iil clerc.cho c1c superficic sc explica, ctr «cl cstrato (ncccsariamcntc sutilísimo
v cn rigor, sin cspesor) cle la corteza tcrrcstre, esto es, cl suclo (oflclcs cle
la ticrra) que está cn contacto con cl inicio del cspacio atmosférico. Objcto
clcl c{crecho clc superficic, cn sentido tticnico, es, por el contrario, 1o quc,
cstando incorporado al suclo (construcción), emer¡,,c del suclo; dicho en
una sola palabra, cs cl sobrcsuclo (strperficiettt)rra3e. Lo cclificaclo clcbe
tratarsc dt: construcciones clcfir-ritivas y pcrmancntc's no dc instalaciont-'s o
construccic.rnes prccarias, aclcmás, para realizar las cdificaciolrcs las partes
clcbcn habcr suscrito el acto constitutivo cicl c'lerecho dc supcrficie en una
tic. la formas quc autorizalaley, porquc sc puccle corrcr cl ricsg,o dc rcalizar
las crxrstruccioncs y eclificacioncs en suclo o sub suelo clc propiedacl ajena.
Sirr constttución o convcnio no cs posible juríclicamcntc la existcncia

1a
dcl dcrecho clc superficic. Alrcspccto sc aclvicrtc QUe, «¡s ptlcclc ser objctcl
c'lcl clcrccl-ro clc superficic la colocaci(rn r:n o1 suclo dc clcmcntos transitorios
y clt:smontables. La con-strucciór-r sr-rperficiaria ha cle scr cle tal ír-rclolc cluc, sit-r
la cxister-lcia c'lcl clcrccho clc suporficie, 1o cdificaclo pasaría a scr propicc'lacl
clcl ciucño clcl tcrrcno, lo quc no succdc con la coiocaciót-t clc clemcntos
transitorios, quc no estár1 sometidos a 1a rc¡1la gt'r-rcral tlc la acci(ln,,n{).
'f'oda dcfinición clc un instituto juríciico dcbc scr ir-rtcg,ral al cor-rcebir
cl clert:cho dc superficie, .¡¡¡¡¡¡ un derecho real, cnajcnablc v transmisible
por succsión, quo confierc a su titular, durantc un plazo clotcrminaclo quLl
no pucdc cxccdcr al máximo scñalaclc¡ por la 1c1' (se trata clc un c{crecho
tcmporal) la facultacl clc tencr v mantencr un terrcno ajcnct, sobrc o bajo la
supcrficic dcl suc-.lo, una edificación cn propiodad separacla, obtcnicla
mcdiantc cl cjc.rcicio clc1 de rccho ancxo dc cdificar (conccs iónnd ncú tfit'nnthutt)
o por mcdio cle un acto aciquisitivo dc la cclificaci(rn prccxistcntc o por
contrato acccsorio al cle arrcndamiento c1c ur-l tcrrcno»441. L,a clcfinición
,139 \ll,:;:;rxri¡, ir., oll. r:i1,, t. III, p.420. Aclenr¿is cl jurista c{efi¡-tc afimtanclo qttc, "[,a
supcrfic:ic c-ot-rsiste cn un clcrecho tcmporal o perpetuo sobrc una cosa ilrlttue'blc
(constmccirirr) cltre pcricr-recc a L¡lr propictario clivcrso clcl propictario clcl suelo sobre
t'l cu¿rl s{-. cr}rova aqr-rclla cosa; cs u11 caso dc propieclad inr-rrohiliaria, corr objetcr
a bsollttanrct-ttc sitrgtr Iar".
.140 I)urr; lJtutrtLr, 1., oh. tit., t. III, p. I7tt.
4.1 I Anr.is-Scr rnrrurn, N{ax, I:-trigc.sl.s - tltrctl«:s ri:tles, L. V, C]accta Jr"rríclica, Linra, 1998. O,Ú'.
lVIr:,srrro, ob. cit., t. III, pp. lLc)-136; At.'mtttrt, Atilio Aníbal,l?.t:.[orttus al Cótltgo l.iuil
-,lcret'ltos rr'¿rl¿'s, Abelcclo-Pt:rrot, Iluenos Aires, 1994, pp. 113--l 21.
786
l I)IRITCI IO l)I1 S [-IPI]RIT] (lII1
quc rccogL. cl Proyccto dc Maisch Von I Iumboldtaa2, cuyos aportcs, en

muchos casos, han siclo ignorados por el coclificaclor clc 1984, provocanclo
c:ir:rtos vacíos que no han siclo superac{os por la jurisprudcncia, establccc
clui: cl cicrccho rcal de supcrficir.. ,<consiste en la facultad c1c construir o
mantcnc,r una cdificación sobre o bajo terrcno ajcno, de g,ozar del clerecho
clc-. uso, dc perrcibir los frutos v de disposición clurautc toclo el ticmpo err
quc cstó' vi¡1cr-rtc r-'ste clcrec:hor. Se trata dc un clerecho Lemporal y

transfcriblc por acto cntrc vivos o causa c1e mucrtc v no pucclc rr-'cacr sino
sohrc ticrras cdificablcs" (art'í«:ulo 249). Para nosottos, por su contcnido v
el trato prccisc'r en la confi¡luración juríclica dcl instituto, clicha dcfinición
ticnc mcjor rcclacción que la dcl artículo 1030 clel Código Civil vig,cntc.
600. EI, DERECHO DE SUPERI.ICII] EN NUESTRA DET.INICIÓN
Irl clcrccho rcal cle supcrficie pertetrcco al g,rupo c-lc los it.trn res itt
nliattn - sc r--onstituyc sobrc bicncs dc propicclacl ajerra -, y por razoncs cle
cliciáctica podemos clcfinirlo analíticamente, como cl clcrccho real quc
rr.c¿rc sobrc bic-ncs inmucbics ajcnos, clc natrtralcza ttrbana o rural, clc:
clrlraci(rn tcmporal, transfcrit¡le' r' transmisible, quc pucclc tcner cclnto
lucntr: p¿lla su constitución, cl acucrclo convc:ncional o cl tcstamcnto, con
cl objcto clc cclificar o construir sobrc o bajo la supcrficic, clanclo ori¡,,cn a
la propicclad supcrficraria separacla dc Ia quc ostcnta cl constituventc, con
las fac,-ultaclcs v limitacioncs cxprcsaclas cn cl acto constitutir,o.
I)c 1a clefinrciónpoclemos obtcner sus clcmcntos constitutivos

como: a) quc cs un clerecho rcal; b) quc rccac sobre biencs irrmut-'bles clc
¡rropicclad ajcna; c) que cl suclo puedc ser urbano o rural; cl) que su
cluración cs tcmporal; e) quc la fuentc c1c su constitución cs con'u,encional
o tcstamcntari:r; f) quc cl objcto cs la edificación sobrc o clcbajo de la
supcrficic; g,) quc da origcn a la propicclad supcrficiaria clistinta a la
propicclacl clcl suclo.
'142 \1.rr:;oi Vox I [t.'vnor.or, ob. t'i|., p.'178. lin la definición del c]erecho dc superficic
transcrito cn el tcxto, la autora scriala las caractcristicas clel deru:ho clc supcllicic v
Ios bicr-rcs sobre los r:ualcs puede recacr, esto cs erclusivarrrcntc tierras cclifir:ablcs.
r\sin-risnro afinna qL¡e soll fuente clc la clcfinición Ios Cócligos alcurárr (artículo 1012),
portu¡1trós (artír:ulos 152ay 132\ e italiano (artíctr1o 952). Ils más sefrala qtrc la rrotura
tlcfinc cl dcrccho dc superficic v consagra las facultadcs dcl supt-.rficiario, quicn
goza cl rtli,.[ruLi,y ttbtLti sobrc las cclificaciones qtre levar-rte durantc Ia vigcrrcia clc su
cl crcch<¡.
787
NIlllIO CONZALIIZ LINARLS
60r. BrINES SOBRF] LOS QUE RtsCAE EL DERtsCHO DE SUPERF-rCrE

Ill clcrccho cle supcrficie recac en aquellos bielrcs cn clue son posibles
cjcrccr cl uso v cl p,occ, sobrc o bajo la supcrficir-, rlcl suelo con posibiliclacles
físicas para levantar eclificacioncs o construcciones; si csto cs así, esos
bicncs son inmucbles dc nat'uralcza urbana o rural.
[.a extensión cldcrccho c1esu1-rcrficicpucdeabarcarcl apr<tvcchamicnto

cl
t{t: una partc dcl suclo no ncccsaria para la i:onstrucción

- -, si dicha partc
ofru:cc vcr-rtaja para su mcjor utilización (artículo 1032 dcl Criclig,o Civil). IJI
C<idig¡r civil,.sfriclu senslL, está claboraclo para la regulaci(rn de los bicnes
urbanos - no c-rL'cmos cn la agrarización cle la lcy civil, porquc scría acicntífica,
pero se cla cn nucstro meclio-, esta situación provoca prcguntarnos lo
si¡1uicr-rtc: ¿el clcrccho dc supcrficie pucdc r:onstituirsc tcnicnclo como
objcto un bit n inmucble rural? I)cscle lue¡1o c¡uc sí, porquc cn el ámbito
rurnl, cstán los funclos o inmueblcs cluc, por su ubicacirin, Llso V dcstino,
cstán para cl c'ltrsarrollcl cconómico y procluctjvo clcl país, cn los cnales
tarnbión pucclc rccarlr Ia constitución clcl dcrtcho cle supcrficir: con el
objcto c{e lcvantar construccior-lcs e instalacioncs pcrr-nanLrntcs solrrr- c', bajo
la supcrficic clcl suelo rural,2,. gl'., construccioncs para cl llrncir)nanticltto
cLr fábricas a¡yoinclustrialcs, colrstruccic.rnes cn 1as explotaciollcs mincras,
virricnclas rura les, etc.
Iln todo caso, cl ol-rjcto sobre cl cual rccae cl c'lcrccho tk superficic cs

cl bicn quc cstri aclhericlo, cnclavado o incorporado al suclo, como las
cclific¿rcioncs o construccioncs t¡uc sobrcsalen o emerg,en clcl suelo, cs pucs
cl bic.n quc sc ubica cn el sobrcsuclo (uryerfnciell). lin clcfinitiva, el dcrccho
dc supcrficic rccae sobro bicnes inmueblcs eclificablcs.
602. b.l. DF]I{I1CHO DE SUPtsRI-ICIE Y LA PROPIEDAD SUPIIRI.ICIARIA
[.os conccptos quc contiene el rubro no son ccluivalentcs. I]l dcrccho

clc superficie, si¡,,nifica la rclación juríclica cntre elpropictario dcl suclo v
el supcrficiario, a cuyo mérito éste tienc las facultaclcs dc uso, clisfrutc v
clisposición cle los bicncs cclificados o cclnstruiclos (..n tcrreno ajcno, fror un
ticmpo clctcrminado.
Ler propicclacl dc 1o edificado cs distinta a la propicdacl clel ccdcntc o

dotnittLts so/I, csta situación hace clue en cl clerecho de superlicie existan clos
propicdaclcs: una, la quc pertcnece al propietario clel suelo o constituycnte,
788
v [a otra, la constrncciírn o propicdacl supr:rficiaria quc pcrtcr-rcce al
supcrficiario. Ils dccir, cl clcrccho cle superficic, hacc posibli: que exista la
propicdacl supcrficiaria scparacla o clistinta dc la que Ie pertc.necc al
cotrstittt\¡cntc -el tcrreno y su cstructura subsuclo, suc¡t v sobsuclo.
Ill dcrccho dc supcrficic,. constit.niclo como acto jurÍclico, micntras

sul¡sista o tcnga vig,or, cs el sostón le¡,;al dc la propicclacl supcrficiaria, csto
cs, mientr¿rs tcng,a vigerrcia cl clerecho dc superficie haLrrá clicha propicclad.
[)c lo antcrior c-'ntcndcnlos quc cl clcrecho clc supcrficic sc bifurca por

su objcto (cn propicc'lacl supcrficiaria y la propicdaci c1c.l suclo), situación
quc nos pcrmitc clrsavar, cn sedc clcl clcrccho clc superficie, el principio clc
quc .l¿r propiedad dc una edificación c-.n sucl<t ajcno es propicclacl
supcrficiaria, salvo prucba en contrario". El clcrccho a tcncr esa cclificación
sc funcla cn la vi¡lerrcia del clcrecho dc supcrficir,..
¿l.a construccitin cn inmueblc ajcno, sin la constitución clcl dcrc.cho

t{r: sr:pcrficic., pui:c1c clar lu¡1trr a consiclcrar cluc cxisten clos propicclacles?
La rcspucsta es ncgaiiva, ¿lclcmás, sc podría encaminar a la tipificaciórr c1e
una comisiórr clclictual (usurpación).
603. PROPIEDADES F,N EI, DI.,RF,CHO DT] SUPF,RI.ICIF]
I)cl line-.amicnto concr.ptual antt-.clicho sobrc las propicclades quc

irrrrolucra cl clcrecho dc supcrficic, rcsulta qllc una cs orclinaria (tilttttitttts
soli) r, la otra cspecial (supcrficiaria), t, sc distinguen propiamcntc por su
objcto, clc la manera siguicnto:
l. Iin la propicdacl ordinaria, sc'ticne el propictario clcl suclo o prcdio
con I¿¡ cleterminación clc su dcrccho de propicdad prcclial cxtencliclo
al subsuclo v al sobresuelo comprcnclidos dentro dc los planos
vcrticalcs clel perímctro supcrficial y l-rasta clonde Ie sca útil al
propictario cl ejercicio cle su clcrccho (con exccpción clc la propicdacl
clel subsuclo quc comprenda rccursos naturales mctálicos o no
mctá1icos, r:tcí:tcra, que pcrtcncccn al Ilstaclo).
2. Iin la propicdad especial o superficiaria, el objr:to es el bicn inmueblc
consiclcrado como construcción o el quc cmcrgc clcl suelo, o sca, 1{r
construic-lo como propieclad scparada sc¡bre o bajo la superficic dcl
sur:kr. Ill inmueblc construido por cleba¡o o encima del suelo o
lcrrcnr), pcrtcnocc a1 superficiario. I]sta propieclacl cs distinta a Ia que
789
NI]RIO GONZAI,TJZ LINARI]S
comprcndc el suclo o terrcni> sobrc cl cual sc ha cdificado. Irsta

situación jurídica clel superficiario tendrá vigcncia mientras clure el
plazo fijado para cl derecho dc supcrficic.
ríruro u
CONSTITUCIÓN DEL DERECHO DE SUPERFICIE
604. CONS'I'ITUCIÓN, CON'I'ENIDO Y I.'ORMA

I-a reg,la ¡leneral es quc toclo bien inmucble, en el quc cxistan
constru<:cioncs, itrstalaclioncs, plantacioncs y toclo cuanto cstó ubicaclo
sol¡rc o bajo la supcr[icie dcl suelc'r, pcrtcnccc al propietario; cs decir, se
prcslrmc tluc pcrtencce al propietario clcl suelo. Sin cmbargo, con la
prcscncia del dcrccho clc supcrficic, ccrm<t sabcmos se pucclc desdoblar la
propicdacl. I)c esta mancra no sicmprc podcmos pcnsar en la prescncia cle
un solo propietario sobrc bicnes corr cdificacioncs, dando paso a la
prcsuncirin iuris InnIutt, antes mencitl-racla.
Irl artículo 1031 dcl Código Civil, clispt)nc: ,<lrl clcrccho dc superficic
pucdc constituirse por acto cntre vivos o por tcstamcnto...,. Cor-rsiguiente-
mcntr: la fucntc para la constitución dc1 clerecl'ro dc' supcrficic básicamcntc
cs c()mo señala la citada norma mcdiantc actos o ncgocios juríc'licos
cclcbrados inleruittrts, scan estos oncrosos, g,ratuitos o Por tcstamcnto. El
acto constitutivo iclóneo t:s cl convctrcional, en el cual se pucclcn pactar,
por cjemplo, la compravcnta del eclificio ya efcctuado, la adquisición solo
dci bicn o la construcción quc se halla cn el cspacio aérco sin tirar cl suelo.
Iln cl acto constitutivo sc dcbe cxprcsar -contcnido-, entrc otros:

1. Iil plazo dc duración del dcrccho cle superlicic que no puecle ser
mayor c{c 99 años (artículo 1030 del
2. Cócli¡1o Civil).
3. Ill plazo para la iniciación dc la coustrucción.
4. Iil plazo para concluir la construcción.
5. Las cspccificaciones c1c Ias cclificacioncs.
6. l,as características de las obras que deben construirse.
7 Iil uso cle krs bienes a construirsc.
U. Ill clcstino que sc lc clebe dar a Ia edificación, etcétera.
790
l
I
DLI(ECI IO DIl SUPI RI:ICIE
'['odo acto debe estar cstipulaclo expresa v claramcnte sobre los

clcrcchos y las obligaciones de los constituventcs, sicmprc cuidanclo no
afcctar la imperativiclad o la prohibición de la lev. I-a norma del artículo
citado (1031), también contempla quc cl derecho dc superficie se puedc
cor-rstituir por testamcnto, cs decir, por acto unilatcral y corl vig,cncia para
clespuós dcl hccho dc la muerte dcl tcstador. l.a libcrtad dc la persona
para la disposición clc sus bicnes l-race posible que Ios clcrcchos rcalcs
sobrc biencs ajcnos rccaigan sustancialmente sobre bicnes dc propicclad
privac-la.
Ill derecho dc superficie constituido por testamento, por scr este actt>
unilateral clc última voluntad no tienc mayor trascendencia ni vig,cncia;
pcro si se lle¡1ara a concretizar solo tendría como objeto los biencs ya
edificados o construidos. Con buen criterio juríclico cl Proyccto Maisch
Von I lumbolclt, no considcró la constitución dcl derccho dc supcrficic por
tcstamento. Como consecuen(:ia de lo antedicho, consideramos neccsaria
la prc¡,,unta ¿cuál cs la forma rle constitución clcl dcrecho dc supcrficie? Iil
Cócli¡io Civil, no cuenta con norma alguna que establezca la forma cn la
quc clcbc constar la constitución clel derecho clc superficic. Sin embarg,o, la
constitución dcl clerccho cle supcrficic, por 1a propia envergaclura
cconcimica quc significa para el tlotnitttts so/i v eI supcrficiario, dcbc constar
on cscritura pública e inclusivc con inscripción cn los Ilcgistros Públicos.
A nucstro juicio la lcv debió l-raber establccido quc la constitución sea a¿l
solanmitntcnl o formal, bajo sanción c1e nulidad.
605. CARAC'I'ERÍSTICAS
I-a dcterminación clcl clerecho de superficie como instituto jurídico

dc los dcrechos rcales sobre bii:ncs ajenos sc fija a travós de sus características
quc se pasan a {ijar:
1 . l-5- DER f.CI I O RL ALSOBR f- BIENA/hNO. Este dc'rccho

- dc supcrficic -,
no cs sino cl ejercicio dc los atributos dc uso y gocc clcl dcrechc¡ c{c
propicclad -por el superficiario-, con la singularidad dc su
tcmporalidad y cl objetivo dc construir o edificar cn propicdad
separada sobre o bajo la superficie clel suelo. Irlotamos rápiciamcnf,c
la prcscncia indcslig,able del derecho real por excelencia quc es la
propiedacl; cs decir, por un lado el propictario dcl suclo v por otro cl
propictario de Io cdificaclo. No cabc duda, que el dcrccho clc supcrficic
791
NIIRIO GONZALIiZ I.lNr\RLS
por la propia naturalcza c1e su objcto (biencs inmucblcs) cs todo un

dcrcclro rcal. Como también con esta naturalcza sc halla ubicado en
r:l l-ibro V, I)crcchos Ilcalc.s, clcl Cridig,o Civil.
2. 1,.§ l)l,ltl-Clla) Dt. 1)LIR,4C/Ó^J'll:.MPO\<A1.. Como antcriormt-.ntc

clijimos, cl supcrficiario manticnc [a propicclad scparacla dcl sncln, cs
clccir, cle la construcción sobrc o bajo la supcrficic cletl suclo, clc t¿ll
mancra quc ostc-'nta las facultades dc uso, p,occ y disposición sobre la
construcción, las cualcs pucclc arrcndar o disponc-r, pcro r:ctn la
aclvertencia dc quc csta propieclad suporficiaria es sol«r tcmporal,
porque una vcz quc sc cumpla cl plazo fijaclo sc extingucn los derccho
clt lsupcrficiario (artículo 1034 clcl C(rcligo Civil). I-a temporalidad cs
caráctcr propio dc todos los clercchos rcalts sobrc bicncs ajcnos, v el
c{crccho dc superficie no poclría scr la exccpción. I-os artíc-ulos 030 r,
1032 dcl Código Civil, cstablcccn quc cl dcrccho dc. supc.rficie es
tcmporal, y que no pueclc. clurar, inr:rcíblcmcntc, más clc 99 años.
Al fcnccimiento clcl plaz,o estipulaclo cn cl acto constitutivo, cl
propietario clcl suclo aclc¡uicrc la propieclad dc ir¡ construitlt'r
rccmbolsando su valor, salvo pacto clistinto. La cxtir-rción cir.l rlcrccho
clc supcrficic importa la tcrminación r'le los dcrechos corrccr'lirlos p()r
el supcrficiario a farror de tcrcerr¡s. En consecucncia, cualquicr acto
clc disposición que puclo haber oiorg,aclo el supcrficiario r-lo p-rorirá
supcrar cl plazo pactado. Hl plazo máximo cluc establcce la lt-.r' result¿l
insostcniblc para los ticmpos actualc.s, cn razón clel inrportantt:
prog,reso clc la in¡lcniería clc la construccirir-r y ia ¡,,ran clinámica quc
ardquicre la propieclad horizontal. Creemos quc u11 plaz.o razonable
clc 20 o 25 años dc duración clcl dcrccho dc supcrficie scría lo más
aclccuado a la rcalidacl.
l..sl)l.1ll.Cl IOQLII'.R|',CA¿.SOBltElllfNIlSlNMUl,B/.I:.§.Paralaconstitución
del cicrccho de supcrlicic rcsulta imprcscindiblc quc su objeto sca un
bicn ir-rmueblc urbano -no existc ningún inconvenicntc si su objcto
es un bicn inmucblc rural-. ['or cl clcrec-ho dc supcrficic cl propictario
clcl suclo faculta al supcrficiario el uso y clisfrutc dcl suclo, tc.rrcno o
prcdio para consbruir sobrc o bajo Ia superficic clcl inmueble. La
ir-rmobiliariclad comprcndc cl suelo, subsuelo y sobrcsuclo (artículo
8[J5, inciso ], clclCódigo Civil). Iista estructura cs aprovechada por cl
supcrficiario para construir cn propicclad ajcna.
7c)2
DI:RL(lHO D11 SLIPIiRITICiL
3. lll
clcrecho cle supcrficic como sabcmos
t.S 1)LItLC11O 7'1t^¡JSM/S1tll.l..
crca la clcnominada propicdad supcrficiaria, Por consig,uiente, cl
supcrficiario adquiere la caliclad de propictario de 1o eclificado r.r
construido sobri: o bajo Ia superficie del inmueble de propiedacl dcl
ccdcntc o constituvente. Si toclo esto cs así, cs lóg,ico Pensar que cl
supcrficiario ticr-rc. el dcrecho cle disposición (irrs nbrrtenrli) sobrc
aquclla propicdad (superficiaria), y puedc transfcrirla a título
oncroso o grratuito, ya sea por acto cntre vivos o por cl hecho c1c la
muertc.
Los actos dc disposición dc la propiedad superficiaria es tán supeclita dos
al plazo cle duración clel derccho dc superficic pactaclo en el acto
constitutivo o r-'stablcciclo por lcy. IJlderccho cle propiedacl otor¡1aclo
al supcrficiario sobre los bicnes construidos tcnc{rá duración solir
hasta la conclusión clcl plaz.o acorclaclo convcncionalmente o
clctcrminado por lcy, por cuanto, al fcnecimir-'nto clcl plazo el
propictario clcl suelo adcluicrc la propicclad de lo construiclo cr
-1030
r:clificaclo, así se clesprencle c-lel artículo clcl Código Civi1,
aricmás, la propieclac-i strperficiaria puccle ser libremcntc transfericla
por cl supcrficiario cn aplicaciór-r dcl principio cic libertacl cle
clisposición clc los l¡icncs (artÍculo 882 del Cócligo Civil).
606. I)IFIIRIINCIAS Y SEMEIANZAS [NI'I{II LOS DIII{IICIIOS I)Ir

SUPIII{IrI(IIII Y DE USUI;RUCTO. Para clespejar la confusión quc sc ha
crcaclo cntre ambos institutos (usufructo y superficie) establcccmos sus
clifcrt'ncias v scmt'janzas, como siguc:
1. l)/1rlltlrN/CIAS
1.1. []l clcrccho dc supcrficic rccae siemprc sobrc' un bicn inmucbltt
eciificablc.
1.2. Irl usufructo recac cn bicncs inmuchlcs y muebles como cn cl
lla ma clo cuasiusu fructo.
1.3. Ill dcrccho dc superficic g,cnera la propiedacl supcrficiaria

tcmporal cou las facultades dc uso, g,oce y dispttsición clel bicn
cdificaclo.
1.4. Ill usufructo concede al usufructuario sc;lo las facultadcs clc uso
y f"oce'
79i
t-
I
NT'I(IO (;ONZALÍJZ I,iNAITES
1.5. Iil clcrecho de superficie es transmisible l lar uiuLts y tttctrlis cottsn.

i
1.6. Iil usufructo cs intransmisiblc nutrtis cfittsfl, pcro transfcrihli:

inlcroittt'¡s a tíLulo oncroso o gratuito, respctándc)sc su cluracirin.
1.7. Ill clcrccho de supcrficic está lcgislaclo cn cl Código Civil
incl cpc.nclientementi: del usu fru cto.
2. Sl:MI,lAN7"AS
2.1 . Ambos clcrer:hos son rr:alcs y rec¿tcn sobre bicnt-.s ajL.nos.

2.2. Son cicrcchos temporales, nin¡,,uno pucde scr dc cluracirin
indefinicia o pcrpctua.
2.3. Ambos clcrcchos rccacn sol¡rc bicncs no consumiblc.s.
2.4. Ambos c{ercchos rccacn sobrc bicnes inmucblcs.
2.5. Son clcrcchos que sc hallan lcgislaclos on cl Libro V, I)crcchos
Ilcalcs, dcl Cócligo Civil.
2.6. Ambos clerechos son caclucablcs por el no uso.
607. DERE(IHOS Y OBLIGACIONITS DIll. PROPIETARIO (dontinus soli)

Nuc.'stra normatividad civil sustantiva sobrc el clerccho cle supcrfit--ie
cs deficicntc y mczquina, se Iimita solo a cinco artículos; no c.stablcce los
dcrcchos y las oblig,aciones dcl propietario clcl suelo, cs por clkr quc cn cl
acto constitutivo dcbe exprcsarse dctalladamente toclo cuanto corrcsponcia
a los dcrcchos v las obligaciones dcl propietario dol suelo cuidanclo no
afcctar n()rn-las imperativas. En consecucncia, tencmos:
607.1. /)t.1{r.Ctro-s
Irl propictario doutitttts so/i, ticnc los quc sig,ucn:

l. ,A la constitución del dcrccho clc supcrficic, conformc a lcy, con cl
objcto c{c construir cn propicclad separacla sobrc o bajo Ia supcrficic
clcl suclo c1c su propicdad (artículo 1030 clel Cócligo Civil).
2. z\ que se rcalicc la construcción o eclificación clentro del plazo

cstipulaclo cn el contrato. lln el caso de no cumplir el superficiario, su
clcrc.cho puecle cacr en caduciclad.
794
I 3. Al
I)l1ltECI IO t)tr SI-l PIlt{IrI(llll
renla si la superficic fuera orlcrosa, advertimos quc so

pa¡r;o cle la
trata cle ia cxigcncia del propietarirl soli, cs clccir, 1o quc Ic correspondc
como a propietario.
4. A la dcvolucirin clcl bicn, conjuntamentc cluc lo construiclo por cl
supcrficiario, cuva propicclad aI término clcl plazo la adquiere.
5. Al rctracto, en cl cjcrcicio dc la facultacl quc lc concoclc el artículo
1599, inciso 5, dcl C(rcligo Civil.
6. i)crcclro quc ostcnta eldonintts soli, en su caliclad de propietario dcl
sui-,Io, en caso clc vcnta dc la propicdad supcrficiaria.
607.2. our.lcActoN|,s
1. I)c. cntrcgar el bicn o suelo a favor del supcrficiario para que sobrc o
bajo la superficie construya, observanclo estrictamente los acucrdos
que conticnr: cl acto contractual. Es necesaria la traclición para hacer
c.fcctivas Ias obras clc construcción por el supcrficiario (esta obli¡,,ación
dcl"rc constar cn cl contrato).
) I)c abstcncrsc cle tock¡ acto que puciiera perturbar u obstaculiz,ar el
cjcrcicio normal clel clcrecho clc supcrficic, por c.l superficiario.
608. DERE(IHOS Y OBLIGACIONFIS DFIL SUPITRI'ICIARIO
608.1. 1)¡ ltLCt IOS

1. Iijccutar la construcción o cclificaciór-r sobre o bajo la supcrficic del
suelo clel tcrrt--no ajeno. I)erecho quc cmana dc la norma contenicla
on cl artículo 1030 clel Cócligo Civil, quc rcsulta sicndo el element<r
i:scncial para la configuración juríclica dcl dcrccho dc. supcrficie. La
norma clispone que el superficiario tienc derecho a la utilización dcl
subsuclo, suclo y sobresuelo (cspacio aéreo). Norma clue armoniza
con la hipótcsis contcnicla cn el artículo 955 del Código aludido, cle
pcrfci:ta aplicabilidad al clerecho clc supcrficic, cuando cxprcsa: ,,Irl
subsuclo o cl sobresuelo pueden pertenecer, total o parcialmente, a
propictario clistinto que el dueño dcl suelo,,.
). I:ijcrccr cl derccho dc propicclad sobrc los biencs que ha construiclo
cn r:l subsuclo o sobresuelo" Si hablamos de propicclacl cs porque
rcsalta el pocler clc disposición -a título oncroso o ¡,,ratuito- clel
superficiario, cs clecir, puede disponer por actos entre: vivos o por el
795
NIIRiO GONZÁLI1Z LINARES
hccho t1c la muerte. Conocemos que cstc dcrccho cle propicclad

superficiaria puercle emcrger por acto jurídico bilatcral, conscnsual v
conmutativo o por acto de voluntad unilatcral como es ol testamento.
Ilslc último ¡lcneralmente recac sobrc las construccioncs ya existcntes;
pL.ro es bucno subrayar quc todo poclcr dc uso, gocc y disposición
clcl superfic-iario es solo hasta cuando tcng,a vi¡lcncia cl plazo
cstablccido cn cl acto constitutivo (temporal).
3. Irxigir al tlotttituts soli (propietario clel suelo) respctar y cun-rplir los
acuc.rcios quc conticnc el acto juríclico clc constitución.
608.2. OIll IGACIONI:S

Si cl clcrccho de supcrficie cxistc como fig,ura jurídica cs porquc
funclamcntalmcntc cl supcrficiario asumc la obli¡1ación cle construir
o dc eclificar cn un terreno o predio que no le pertencce cn prrl¡ricclacl.
Una vcz constituido cl tlcrccho clc superficic sur¡Jc la obli¡r,ación c{c
haccr uso c1c.l subsuclo v sobresuclo, con c'l ob¡eto cle crcar o forjar
Lu-ra nucva o scparada propiedacl rlifcrcntc a la clcl tlotttitttts solt,
sic.mprc observando el acucrdo o Io establcciclo en cl acto constitutivo.
2. Iin cl supucstr¡ que cl oblig,ario a constrttir (su¡r¡'¡fi¡io.itr) lro cjectrta,
c1c
o no ha cmpezaclo, la construcción clc la cclificacirin t-lcntro rlcl pl¿7¡1

dc cinco años, pcrclerá el c'lerecl1o cle supcrficic ¡-ror el no uso clcl brcn,
v su dcrccho habrá caducarlo. Iln la normativielacl clcstinarla a rcg,ular
cl c{erecho cic supcrficii: contcnicla cn el Cócli¡,o Civil, r1o sc cttcnta
con nir-r¡,,ún precepto r¡uc sancionc su cxtinci(ln por cl no uso clcl
clcrc.cho, por lo clur:, rcsulta de aplicación sistémica lo previsto cn cl
artículo 102-1, inciso 2, clcl Código Civil, rcfcrcntc al usufructo.
Al fcnr:cimicnto dcl pTazo estableciclo cn cl título constitutivo cl
supcrficiario tierne Ia obli¡1ación de transfcrir la propiedad clc lo
corrstruido a favor clal donútuts soll, bajo los supuestos del artículo
1030 dcl Cócligo Civil, quc dice: ,,(... )A su vcncimicnto, cl propictario
clcl suclo adquicrc Ia propicdad de lo construido rccmbolsanclo su
vakrr, salvo pacto clistinto». liste dispositivo r-ro sc ajusta a la realiclad,
porquc da la impresión de quc cl propictario clel suelo dcbc abonar
neccsariamcnte cl valor dc 1o construido, lo que no cs así, porquc cn
todo caso las partcs están someticlas a las estipulaciones que se hayan
cstableciclo en cl acto constitutivo dcl clcrccho de supcrficic.
7L)6
I)FlRLCi IO DI St]PIi]lIrI()F.
Si cl supcrficiario ha t-.najenaclo cn compraventa la propiedad construicla,

clebc comunicarlo cle manera exprclsa y con fccha cierta al propictario
dc.l suclo, con el objeto cle que l-rag,a vaier su dcrccho clc rctracto de
conformiclacl con los artículos 1596 y 7599, inciso 5, dcl Cócligo Civil.
609. I,]X]'HNSION DEI, DERHCHO DF] SUPHRI.'ICIE
Irl clcrccho cli-. su perficic pucclc extcnclcrsc o abarcar cl a provcchamicnto

c1t.una partc dcl preclio o sur:kr quc no cstá necesariamente destinacla para
la c:<rnstrucción, siemprc quc ia partc clel suelc¡ a utilizarsc ofrezc:a mejor
vcr-rterja o provccho para ias cdificacioncs o construcciones que clebe llcvar
¿r c.abo t.l supcrficiario; por ejcmplo, las árcas clestinadas a playas citt
cstacionamicnto o áreas verdes, ctcótcra, quc clcsde lucg,o le clarán mayor
erprovcchamicnto o u tiliclacl a la partc cicl suclo abarcado por el supcrfi«:iario.
TITULO III
EXTINCIÓN
6IO. I]X'I'INCIÓN DEI, DF]R[,CHO DI., SUPL,RI'ICI},

61'1. (IAUSALITS. I:l Cócligo Civil, al rcspecto, grllarrla siicncio al nt'r
rc¡1ular las causaics clc extinr--ión clcl clcrecho clc supcrficie, limitánclosc
solo a oxprcsar (artículo 1033) quc: .,1:1 clcrccho de supcrficic no sc cxtingue
-t034):
por la clcstrucciiirr dc lo construiclo,,. Y luego a afirmar (artículo "l,a
t:xtincirin c'lerl clerercho clc supcrficie importa la terminación cle 1os clcrcchos
concccliclos por cl superficiario a favor clc tcrccro,,.'l'ampoco existe una
norma c{c. rr:misión, por cjcmplo, a las causalcs de extinción dcl usufructo;
las cualcs, por aplicación análoga y sistémica, vamos a clcsarrollar en
c:uanti¡ sr:an aplicables al derecho dc supcrficie, vcamos:
1. Irl cumplimicnto clel plazct cstipulaclo en cl acto constitutivo.
2. [.a caduciciad del dcrccho por cl no uso del bicn.
3. La consolidaci(rn del dc'recho de propieclacl por el rlotttitttts soli.
4. La cxpropiación.
5. Tll mutuo clisenso.
611.1. CUMPI.IMIIIN'I'O I)I1L I'LAZO LSI'IPULADO I1N EL AC'I'O

CONS'l'l'IU'tlVO. El derecho de supcrficic no puecle excecler c-lel plazo
lc¡,,aI clc 99 años; sin cmbargo, estc lapso juega fclizmente como plazo
797
NIIRIO GONZALIIZ LINARITS
máximo, pudicndo fluct'uar el plazo convcncional dcntro dcl lapso

scnalado para scr librcmcntc determinado entrc el dontintrc so/i y cl
supcrficiario. Si el derecho do supcrficie es testamentario scrá conformc al
plarl> quc scñala cste acto. Pero 1o importante, cual sca el p7azo, cs quc a
su vcncimiento se extin¡,,uc inexorablemcnte el dcrccho dc superficie.
Al fcnecimicnto clcl plazo cl propictario clcl sucloadquiere la
propicclacl c1e lo construiclo o cdificaclo; si dcbc o no rembolsar el valor dc
lo r:onstruiclo cstará supeditado a sus acucrdos con el superficiaricr
clcbiclarnente cstipulaclos cn cl acto constitutivo, cl cual puecle ser a título
oncroso o gratuito.
Con cl fcnci:imicnto c1el plazo, como consccucncia lógica, sc cxtinguc:
cl clcrccho c1c supcrficie, clesaparecicndo la llamada propiec-lac1 superficiaria,
cs c{c.cir, con la transfcrencia de Io construiclo o edificado a favor del
propictario clcl suelo se procluce la consolidación cle la propiedacl en una
sola pcrson a (tlonrintrc soli).
¿lis oblig,ación clcl propictario del suclo rembolsar cl vak¡r clc lcr
construiclo , rina vcz fcnccido del plazo? Si existe pacto o convcnir.r cn el
scntidcl cle quc clebe rembolsar e'l valor clc las construccioncs, no cabe
cluda quc así será; csta situación gcncralmcntc sc pucclc presentar cuanclo
cl clcrccho c{c supcrficic se hava constituictr a tífulo ()l1eroso, cs clecir,
cuanclo sc haya pactado una renta a favor clcl conccclcntc rcspccto clel
suclo; L.mpero, si fuc a título gratuito crcemos que cl rccmbolso está por
cLrmás. Aquí cs bueno rccordar que en todo caso, mucho c{cpcndcrá de
c:timo sc pacto convencionalmente sobre los dercchos y las obligaciones
para cada partc. Iistc aspecto nos hace recordar clue los contratos son la
fucntc prirrcipal clc las obligaciones, v cs por ello quc toclo acuerclo debe
scr cuidackrsamcnte elaborado, de manera expresa y precisa, para no dar
lu¡,,ar a prcsuncioncs, omisiones o ambigrüccladcs.
La se¡,unda partc dcl artículo 1030 dcl Cóclig,o Civil, cxpresa: ,,A su
vcncimicnto, cl propietario del suclo adquierc la propieclad de Io
construiclo rcembolsanclo su vak;r, salvo pacto distinto». I-a norma faculta
¿r los contratantes pactar lo que más convenga a sus intcrescs, siemprc quc
n«r sr: transgrrcda norma imperativa.
611.2. LA CADUCIDAD DIIL DII{ECFIO POR IIL NO USO DIIL IIIEN.

Sr,. trata dc otra causal que ha sido omiticla por cl lcgislador al no cstablecer
un plazo lcg,al para dar inicio a la construcción en propieclad separacla
7L)8
I)ERECIIO Dir St.IPERITICIII
sobrc o bajo ia superficie clel suelo por parte del superficiario, tampoco se
I-ra lcgislado el plazo o perioclo clcntro clel cual debc concluirse la
construcción. l-o que significac¡uc todo scha dcjac{o alacuerdo convencional
cn cl acto constitutivo del títu1o. Pero cuando la iey habla cls ,.prescripción,,,
cl plazo dcbc estar fijado en la ley -solo ia lev clcbc cstablccer el plazo
para prcscribir- (artículo 2000 del Cócligo Civil). Ilsta causal clebc regir
para el clcrccho cle supcrficic, cn toclo caso, por aplicación análoga v
sistómica del artículo1021, inciso 2, del Códig,o Civil, que versa sobre la
prcscripción dcl usufructo (para nosotros cl plazo es cle caducidad), como
rcsultado clcl no uso dcl clercchc¡ por el Iapso cle cinco años.
6-11.3 ,A CONSOI,IDACIÓN DIII, DIIRIJCITO I)T PROPIIII)AD POII

IIL I)OMINUS SOLI O POR III- SUPIIIFICIAIIIO. I-a consolidación opcra
com() uno clc los moclos de extinci(l-r cle las obli¿laciones. Pero, ¿cómo
opcra cn cl ricrc.cho cie supcrficie? Puecle tencr Iugar cuanclo se haya
cumplido cl plazo cstablccido en el acto constitutivo dcl clcrecho cle
supcrficit-. o c.n c:ualquicr momento cn que acuerclen 1as partes para clisponer
dc lo quc cn propicclacl lcs pertcnccc.
l:n t:l caso expiraclo cl plazo clc duracirin y el

c7r1 dotttitttL-s so1i, si se l-ra
corrvcr-rio fuc a título gratuito, sim¡-rlcmcntc la construcción pasa a su
pro¡ricclaci, intcgránclose en una sola, o porque así puclo habor sido el
acucrdo convencional cntre las partes (scría 1o más cquitativo). 'l'ambión
sc pucclc c{ar la consoliclación cuanclo cl propietario dcl suclcl aclquiere a
título oncroso la construcción verificacla por el superficiario, cle este modo
sc consolida ambas propieclacles en el dontintrc soli (cl suelo y la propiedad
superficiaria). Sin embargo, puede operar inversamente Ia consolidación,
o sca, cuando cl supcrliciario aclquicrc la propicdacl clel suelo. Lo cierto es,
que habrá consolidación cuando se reúne en una misma persona la calidad
clc propietario dcl inmucble o suelo y dc 1o construiclo por el supcrficiario.
Consi¿luicnicmcnLe, se extir-rg,uc el clcrecho cle supcrficie.
611.4. LA EXPIIOPIACIÓN. Iis una de las formas dc limitación clcl

c1r:recho dc propiedad por razones clc necesiclac{ y utilidad públicas. lrn la
cxpropiación forzosa el Estaclo ejercc su pocler (ius irtryteriturr) para privar a
los particulares del dcrccho clc propieclad del suelo y cle las construccioncs
cxistentes cn ó1, pasando a clominio del Estado (Ley 27717, I-cy General cle
lixpropiaciones). De csta manera se g)cncra una forma cle consoliclación
cntrc la propicdad dcl suelo y la propiedad dc 1o construido solo a favor
799
NERTO GONZAI,EZ I-INAI(I,S
clcl Iistaclo. [)or tanto,la extincirin o clcsaparición c{e] c{orecho clc superficie
rcsulta r:vidente.
611.5. MU'I'UO DISITNSO. Sc trata de una de las formas cie oxtinción

dc las obli¡laciones, normativamente sc ubica en cl artículo 1313 dcl Cócligcr
Civil, c¡uc arl litcrntn clice: ,,Por el mutuo discnso las partcs que han
cclcbraclo un acto iuríclico acucrdan clejarlo sin efccto. Si pcrjuclica cl
c{crccho dc tercero se ticnc por no efcctuaclor. I)c tal mancra quc las partcs
crr cI cjcrcicio dc su libcrtad clc contratación, pueclerr clcjar sin efccto cl
acto constitutivo clel clcrccho dc supcrficic, y como rcsultaclo sc proclucc
su c.xtincicin.
612. I)llnnCIIOS CONCITDII)OS POI{ EL SUI'][IlIrIClAli.IO A IAVOIT

I)Ii 1'IIRCIII{OS.- SU EXTINCIÓN. I,a importancia clc la cxtjnción dc cstos
dcrc.chos radica cn la cstrccha vinculación del superficiario con cl torccro;
t:n cfccto, cxtin¡r,uido cl plazo dcl clcrccl-ro de supcrficic por cualquicra de
las causales, taml¡ión abarca o involucra -csta extinción- a toclos los
clorecht.rs, contratos, g,arantías, ctcétcra, que hava conceclidc¡ u otorgackr
clicho supcrficiario a favor clc tcrccras pcrsonas cluranlc la vip,cncia ciel
rit'rt'chtr clc su pcrf icit'.
La rr-.g,ulación positiva clc lo señalaclo cn cl rul"rro se halla en cl artículo

103¿1 clcl Códig,o Civil, quc ciice: ,,La extinciórr dei clcrecho cle supcrfrcie
impclrta la tcrminación c1e los derechos concecliclos por el supcrficiarir¡ cn
favor clc,' tcri--cros». I.o que quierc dccir quc una vez concluido el p[azo
convcnicfur, conr:luycn todos los actos o ncgocios jurÍclicos cfectuaclos por
cl supcrficiario a favor cle terccros, durantc la vigcncia clel acto constitutivo.
ljsta situar:ir1n no pucdc tcner injerencia en los clercchos del propictario,
sino cn toclo caso, solo en los clcl tcrccro y dcl supcrficiario. Irinalmcntt-',
podcmos agregar quc los biencs accesorios dcl dcrccho rcal dc supcrficic
si¡1ucn la suerte de cste clerecho.
613. OI'RAS CAUSAI-IrS. La extiución del dcrecho dc superficic no

solo puccle tcncr como causalcs las ant'eriores, tambión cxistcn otras, como
son:
1. La clcsaparición total o la inutilizaciórr clcl suelo. El suclo cs cl objcto

físico, sustancial c imprcscincliblc dc la constitución del derecho real
cluc nos ocupa. Si la desaparición cs total obviamentc la cxtinción cs
incxorable; pcro si es parcial, y con las posibilidadt-'s técnicas cle ser
800
DIIRECI IO DII St,lPIlRlIClIl
utilizablc para supcrficiario, cntonces cl derecho subsiste;

1os fines del
consi.'cu cntcmente, no habrá extjr-rción.
La dcsaparición de los bicncs no es algo inimaginable, puede tener

rcaliclacl concrcta,7,.gr,,los hcchos provocaclos por las fucrzas de la
naturaleza, como un terremoto (puede desaparecerlo), un aluvión
(pucdc inutilizarlo o clcsaparecerlo), etc.
.1. ['or rt-.soluciórr juclicial firme (sentcncia). Como la quc puede rccacr
cn las pretcnsiones clc resolución o rescisión c1e contrato o de
reivinclicación, etcétcra, desde lucgo, que hayan sido declaradas
fundaclas cn contra dei propietario dcl suclo, quicn no solo ha
pcrcliclo la propicclad sino dcbc rcstituir matcrialmente el predio;
por consig,uiente, el dcrecho dc superficic sc cxtinguc.
Cuando cl supcrficiario dcsnaturaliza el uso y destino dr:l suelo o dc
1o construiclo, con relación a los acui:rdos cxprcsamente pactados, en
r-.stc caso proccclc la extinción clcl cicrc,.cho c1c supcrficie.
611. LA NO TIXTINCION I)t1t. DIII{ECIIO DI1 SUPIRITICII: POI{

I)IISI'RUCCIÓN DE LO CONS'IRUIDO Si la propieclacl supcrficiaria (lo
construiclo), se licgará a dcstruir, no es causal cle exhnción del clerccho de
superficie; cs decir, cl dcrccho cle superficic no se extin¡1ue por la destrucciór'r
c1c lo construido (artículo 1033 dcl Código Cir.,il). Sin embarg,o, ¿qué podría
ocurrir si lo const'ruido sc clcstruve faltanclo todavía un tiempo considerable
para el cumplimiento del plaz.o? Ii-r este caso, existiendo plazo suficiente
el supcrficiario pucde nucvamentc construir, porque la destrucción no
cxtingue cl dcrecho que ticnc el superficiario; en consccucncia, conservará
cl derccho clc supcrficie micntras dure el plaz,o, aún cuanclo lo construido
sc haya destruido.
615. IMI']OR'I'ANCIA DEL DII{I(]}{O DII SUPIIRITICIE. El dcrecho de

supcrficic cuando ya parecía una figura jurídica obsoleta o en desuso, cn
krs últimos tiempos ha recuperaclo su sitial al dotar a la propiedad de una
extraordinaria funcionaliclacl social, económica y financiera, teniendo
como objcto cl suclo, preclio o terrcrlo; es decir, toclo bicn inmucble
cdificable o utilizable económicamcntc, cn el subsuelo, suelo y sobrcsuelo
puedc ser aprovechable a través c{el derecho de superficie.
El derccho dc supcrficie cs un instrumcnto jurídico muy valioso para

rcsolvcr o atempcrar las grandes ncccsidadcs de vivienda con inciclcncias
en el ordcnamicnto de importantcs ccntros urbanos de nuestro país.
801
NIlltIO (]ONZALiIZ LINAII.ES
Ncccsidadcs quo son propias c1e las grancles ciudades quc vicncn
so1-rortanclr) una insostcnible explosión clcmográfica acompañada cle la
falta casi natural -en nucstro mcclio- c1e vivicnda. A todo eilo podemos
ag,rcgar, c¡ue cl instituto jurídico cicl derccho de supcrficic no solo está
para abrir las oportunidades dc' una dotai:ión masiva de vivicnclas, sino,
cs fucntc clc trabajo, 'ü. Xt'., cn las construccioncs c{c grandcs edificios sobrc
o bajo la supcrficic del suclo. Para ciue cl instituto dcl clerecho de supcrficit:
cumpla su real y c'fcctivo papcl rcquicrc de una normativiclacl cttn
soluc:ionc.s lcgalcs claras, que armonicen cotr nucstra realic{acl socict-
cconcimica propia dc un país en dcsarrollo caracterizado por la falta dc
vivicncla y clc trabajo
802
I
TITULO I
GENERALIDADES
616. PRBMISA
1.a vor, scrvidumbrc ctimológicamcnte clcriva del latín serttifiukt

-scroitrtras, quc sig,nifica contlición dc sicrvo, sumisión o csclavitud, ¡7avamen.
Las scrviclumbrcs en Romaa{3 fucron concebitlas como clesmcmbracioncs
dcl derccho cle propiedad bifurcaclas, por una partc, en las serviclumbrcs
pcrsonales, como el uso, habitación y usufructo, cs clecir, como una carS)a
o gravamcn impuesto a favor dc una pcrsona; 1z, por otra parte, en las
Sc ciicc qr-rc las sen,iclumbres reales sotr las más antiguas, va que cstaban
re¡,,lanrer-rtadas en la Lev cle las XII 'l.ablas. Se considcra quc la sclvidut-nbre de paso
nar:ió poco despuós dcl donlilrio, «:orr cl quc en cierto sentido sc confuuclc. Er-r Ror-na,
para cl pcrí<ldo clásico, servidumbre cs un gravalrcu iurpuesto sobre uu prcdio crr
l¡ene[icio clc otro preclio cle distinto c-lur'ño. I11 preclio beneficiado sc Ilanra dol-trinante
y cl otro sin,icntc.. Ii-r el clcrccho justiniano sc agregó a las scrvic{uurbrcs prcdiales cl
tusul'ructo, uso y habitaciórr con el rronrbrc cle serwiclurlhrcs persotrales. A partir de
csc instante, y hasta el período clásico, sc les comenzri a llar-uar scliclumbrcs rcaics
o prcclialcs. Ilstableciendo urr ¡rarakrlo cntre las servidunlbres personales y las
prcdiales. ['odonros observar las siguicntcs dife rcncias: a) las pcrsonales se establccetr
cn l-:cncl'icio clc una pcrsorla, r-.n talrto quc las prediales para la utiliclad pcrtnauente
clc ur-r prcclio vecir-ro; b) las personales tiener-r urra duración lir¡itacla:en ¡rincipio, so
cxtrr-rgucn con [a tnuertc dcl titular, clel berreficialio; las prediales son pcrpetuas; c)
las personalcs pucderr recaer soblc bienes nruel¡les o inr"nuebles, cn caurbio las
prcdialcs solo tiencn cotro ohjeto innruebles.
803
NT]IIIO CONZ Á I-I17- I,IN AI{ T]S
scrvic'lumbres realcs, en las quc los bcncficios o carg,as sc tangibilizan a

favor dc los prcdios inclependicntcmente de sus propietarios, cle tal
manera que sur¡,,ió la servidumbrc clenominacla preclial. Iln cl dcrccho
modcrno, se ha dcjado de lado la conccpción romanista dc las scrvidumbres
pcrsonales, para dar paso a las propiamente denominadas scrvidumbres
prcdiales o reales, desdc lucg,o, con autonomía juríclica defir-ritiva frcnte a
los clererchr)s dc uso, habitación, usufructo, superficic, etcótcra, quc son
ahora, típicamcntc, derechos rcale:s sobrc bienes ajonos (irtrnin re nlienn).
617. IMPOIfTANCIA. Si los bienes inmucbles, por su propia naturaleza,

son cle estricta cxplotación cconómica y productiva, como los predios
urbanos v cn cspecial los dcstinaclos a actividadcs agrarias cn g,cncral,
ciebcn cumplir una función socic'r-cconómica asig,nada por sus propictarios.
Insinuamos, entonccs, cl importante papel que jueg,an las servidumbres
cn la interacción quc dcbcn mantener los propietarios cle 1os bicncs
contig,uos, para quc la existoncia jurídica clc sus bicncs sc entrelacc con las
finaliclacles ccon(rmica y social de la propicdad, clanclo lug,ar a una r:onducta
funclarla cn la soiidariclacl, mancomuniciad t. reciprocidacl clc los propictaric'rs
cic los prcclios dominante v sin ientc. Hc acluí, para nosotros, las ventajas
cle profuncla oricntación social v contcnido cconómic() L-luc gcneran las
scrvidumbrcs.
La importancia c1e la serviclumbrc sc va acrccentanclo cacla vcz más

por la grrarr utiliclacl quc presta, como .,la car¡rra que imponen las scrviclumbres
al funclo que la soporta cs mÍnima comparada con la utiliclad que
proporcionan al predio quo benefician -agrega el autor- la importancia
clc la institución resulta así cvidcntc. Muchos funclos no scrán explotados
o kr scrán con gran dificultad si no tuvicran a su favor una scrviclumbrc:
tierras desprovistas dc aguas de rieg,o, predios sin salidas cle caminos
públicos"ea. [,a afirmación del autor no deja de ser cierta; acaso en nuestro
414 Ar.r,ss,rsr>ur v SoHr,rnnovr.r , ob. cit., t. u, p. 179.1)or su partc scñala lv1r,:;s;rxr.o, []., cluc "la
raz(¡n de ser econór-nica de la servidumtrre está en c[ hccho cle que, cn al¡1ur-ras
utilicladcs provenientes dc urr fundo, se quiere que sea partícipe otro funclo, con la
consccuencia de quc el sacrificio del [ur-rdo sirvicnte rcdunda en ventaja del funclo;
1,, en uruchos casos, en ventaja indirccta dc la colectividad (incremento de riqueza
gt-rrcral). L,.n efecto, la función de la servidul-nbre ha sido originariar-uente (v Io es
todar,ía) la de favorecer el progreso cle la agricultura y de la edificación, nrediantc el
acrccentamiento cle utilidad que el respectivo fundo dominantc aclquierc con la
servidunrbrc¡. ['c.ro en el mundo modenlo, el campo de aplicación de la servidumbrc
804
t--
I
t.A SIiRVIDIIMBIIII
mcdio, cn cl ámbito rural, no sc pcl'cibe quc por los prciuicios quc arrastra
c.l c-ampcsino (clcl prcclio sirvientc), cxistcn preclios sin cntradas, saliclas,
caminos, acucductos, acequias, ctc., que descle lucgo impiclen cumplir con
Ios fincs cconómicos cle orcien pcrsonal y social del propictario (c1el prcdicr
c1ominantc); cstc fcnómeno se presenta no solo por Ia falta dc soliclariclad
o mancomuniclad entre Ios cultivadorcs o criadorL-s, sino porgue estos
i:stán fucrtcmcntc arraigaclos al conccpto clc la propicdad inclividual quc
clc por sí cs egoísta o personalista.
Ill instituto jurídico dc la serviclumbrc procura, con el aportc o concurso

clcl prcdio sirvicntc, contribuir a la funcionahdacl .social ), cconómica dc la
propicclacl, solrrc toclo dc la propieclad agraria, y clcsclc lucg,o se hacc
rcaliclacl cl principio (dc clcrccho agrario) dc la soliclaridacl y la mutua
colaboración cntrt: los propictarios de predios o funclos conti¡:,uos
(lirassoldatti). NIo clcbemos olvidar que las actividadcs a¡yarias en gcneral,
son c{c profunclo contcnido cconrimico, productivo y social.
61¡i. LOS CON(ltiPl'OS «GIiAVAMI:N» Y «I'I{III)IO» (conce¡rtos

vinc:ulantcs a las serviclumbres)
1. Gravamcn (c1el latín grnuntrrcnr), segúr-r cl Diccionario clc la Rcal
Acac{cmia dc la [,eng,ua Irspañola, si¡,,nifica «carUa, obli¡,,ación que
pcsa sobrc alguicn. Carga impucsta sobrc un inmucble r¡ sobrc un
causal,,. Gravamcn v prcclio son conceptos vinculantes y cscnciales.
2. Ill g,ravamcn en scnticlo g,cncral o común cs conceptuado como la
scrviclumbre, propiamcntc con relación al prcdio en el cual recac
clirr:ctamcnte. Itn sentido cstricto, el grravamcn mismo, como tal,
rccac cn cl clcrccho clc propieclacl clc la persona que ostenta cl prcclio
sirvicnte. Sobre estc aspccto Alessandriaas, nos clice quc, .la
scrviciumhrc cs un dcrocho real sobrc inmucblc por la cual un preclio
llan-rado clominantc, sc aprovecha clcl g)ravamen o carg,a impucsta a
otro prt:clio, rlcnominaclo sirvientc, con el prcsupucsto dc c¡uc ambos
prerlios pcrtcnczcan a clifercntcs dueños». A nucstro juici«r, cuando
sc clict-. «carg,a impuesta al preclio',, clcsvincula r-.1 conccpto clc
prcclial st: ha venido anrplianclo, hasta cxtcndcrse¡ al destir-ro inclustrial dc Ios

f'un,.los,,, ¡tt., t.
¡.tb. trr, pp. 490-520.
415 lbílcnr, p.179.
805
N-hl{IO (l() NZAI-I1Z I-INARITS
clcrccho, sin tcner en cuenta, que los prcclios solo son objcto dc un
cle reci-ro, y que el gravamcn no rccae propiament'c en el bien, sino, cn
el clcrc:cho c1e propieclacl que se ejerce sobre el bien.
Aquí corrcsponclc preguntarnos ¿quó es 1o que se inscribe cn los
lLegistros Públicos, el preclio o el derecho cle propiedad? y ¿c1ué sc
inscribc cn la constitución dc una servidumbrc, la scrvidumbrc o el
¡,,ravamen dcl derecho de propicdacl dcl prcclio sirvientc? La
inscrrpción cs clcl clcrccho dc propicdacl; tan así es, quc cl gravamcn
afccta el clereciro de propiedacl del predio sirvientc, por lo que, para
gravar un bit:n se debe ostent.ar, con suficiencia, el dcrccho dc
propicdacl.
I
.+. Iin cuanto al concepto preclio (prnedhmr), significa «hacitrncla, tierra o
inmucblc"; acepciones utilizadas cn la mayoría cle los dispositivos
clel Códi¡Jo Civil sobre la scrvicluml'rrc, que no es sino, el suelcr
- cntióndasc preclio, hereclacl, casa, ticrra o {unc'lo - económicamcntc
utilizado por cl l-rombre. I-os inmucblcs pucden scr clcterminados no
solo matr:rialmcnte sino también por su uso y dcstino, por su
naturalcza urbana o rural. Inmucblcs cn la cquivalcncia r1c prct-iios.
I)csdc cl Cócligo Civi1, los preclios son aquellt)s quc taxati'u,amcnte
-1.
están en su artículo 885, inciso
6I9. I,AS SERVIDUMBRES HN EI, CODIGO CIVIL

620. MIll'OI)OI-OGÍA LEGAL. El Código Civil de 1852, llcgó a rcgular
1a serviclumbrc conjuntamcnte quc las llamaclas ,,serviclumbres persotralcs,,
(usufructo, uso y habitación), comprendidas en cl Libro Sc¡r,unc1o, de la

Scccirin Sc.xta ("1)c las servidumbros,,), l'ítulo 3' ("Dc las Servic-lumbrcs
rca lcs o prcclialcs"), artículos 1077 a 1188. Una mctoclología 1cg,a1 dcficicntc,
anacr(rnica v de concepción romanista de la scrvidumbre. Irl Cócli¡r,o Civil
abro¡,ac{o dc 1936, con mcjor técnica lcgislativa, y con cl méritc'¡ c'lc haber
proscrito las servidumbrcs pcrsonales, lcgisló sobre la servidumbrc cn cl
Libro Cuarto ("De los l)ercchos Reales"),'l'ítulo VI ("De las scrvidumbrcs))),
artículos 960 a 980. El actual Cóclig,o Civil (1984), trata solo sobrc las
scrviclumbres rcales o prcdiales, con plena autonomía legal y sig,uicndo
una mctodología aclccuada, como corresponde a un códi¡io moderno; csta
re¡,,ulación corresponcle al l-ibro V, .,Derechos Ilcalesr, 'l'ítulo VI,
,,Scrviclumbri--,,, artículos 1035 a 1054.
806
t t,A SLRVIDUMBR[
¿lil Cócligo Civil vig,cnte se ocupa dc las servidumbres llamadas

personales, conjuntamente que de las predialcs o reales? Poclemos deducir
la rcspuesta c1e lo argumentado precedentcmente en cuanto las
clcnominada s servidumbres persona les han sido proscritas definitivamente.
IJI Código Civil vigentc, :utlliza una tócnica legislativa, que erraclica
cualquier confusión entrc las instituciones i¿ls realcs -propiamente los
irrn it re nlium- como la servidumbre, el usufructo, el uso y habitación,
etc., lcg,islándolas con plena autonomía legal. I-o que nos recuerda que
nuestro ordenamiento jurídico en seclc de creación de los derechos reales
ha adoptado el sistcma fiLLtncrus clnustts, cs dccir, solo son dcrechos reales
los instituidos por la ley (artículo BB1 del Código Civil). De tal sucrte que
cl Códig,o trata de las dcnominaclas servidumbrcs prediales o reales,
ir-rdcpcndientemcnte dc las tradicionalmcnte llamadas,,servidumbrcs
personales)) como el uso, habitación y usufructo, que actualmente tienen
una reg¡1ación positiva específica como derechos reales sobre bienes ajcnos.
Pero también es oportuno resaltar qu€r no todo está bicn en nuestrcl
Códi¡rro, toda vcz quc cn materia c1e scrvidumbrcs, cl codificaclor no ha
rc¡1ulac1o dc manera completa l' sistémica, pues ha clcjado una serie de
problemas sin rcspucsta lcgai, T. gt'., ¿cómo queda la scrvidumbre si
sobrcviene en el preclio dominante la dtvisión v partición v sc transforma
cn propiedadcs indivicluales?, ¿quiénes pueden constituir ia scrvidumbre
llámcse activa o pasiva?, ¿el irrmueble sirviente puede ser objcto de nuevo
gravamen en beneficio de otro predio dominante?, ¿cómo opera la
indivisibilidad rle la servidumbre?, etcétera.
62I. DIFERENCIAS E,NTRE I,AS I,I,AMADAS SERVIDUMBRES PERSONATES

Y LAS SERVIDUMBRES REALES
puedc seguir regulando jurídicamcnte la servidumbre personal?

¿Sc
Sin olvidar que existen algunos países que todavía mantienen las
clcnominaclas servidumbres pcrsonales, la respuesta a 1a pregunta formulada
sc concrctiza con Ia elaboración de las cliferencias entte una Y otra
scrvidumbre, que contribuve, además, a evitar confusiones, más cuando
manticnen semcjanzas por la dcnominación "scrvidumbrcsr.
Sobre Ia división clásica de las servidumbrcs -personalcs y realcs-
se enticncle quc .,las serviclumbres se califican a veces de predialcs, o cle
territorialcs, o de reales, a fin de diferenciarlas del usufructo, del uso y la
habitación en los cualcs se ve tradicionalmente servidumbres personales,
807
t-- MIRIO GONZAI,EZ I-INARIIS
porquc son inhercntes a la persona clel titular, micntras quc los dcrcchos
cuvo i:studio abordamos, son inhcrcntes a los funclos. Sería mcjor romper
dclibcradamcnte con dichos hábitos cle leng,uaje v reserval cl nombrc de
scrviclumbres sencillamente para las cargas cstablecidas sobre un funclo y
en provccho dc otro fundo...146. AI respccto sc rcc<lmicncla, quc de una vez
sc rompa con krs hábitcls de hablar clc scrviclumbrcs personalcs y rcscrvar la
dcnomin¿rr:ión clc scrviclumbrcs solo para las cargas cn [unclos. Distingamos:
622. DII:T',RE¡/C1A5
a. l.as serviclumbrcs rcales sc constituvcn en favor c1c una o más

pcrsonas detcrminadas, cn condición de propiotarias de un bicn
inmucblc, para clue ejerzan la facultad confcrida sobrc otro inmucblc
ajcno cn utilidad o beneficio cconómico o simplcmentc por tener
comodiclacl en forma permancnte.
Las scrvidumbrcs pcrsonalcs Lcnían cxistcni--ia a favor dc urra
pcrsona sin depcnder de la poscsión dc funclo alguno.
b. Las scrvidumbres realcs, por cl contrario, suponen sicm¡'rrc, clos
fundos uno dominantc'y otro sirviente, que se hacen inescirrrlibles.
No pucdc habcr scrvidumbrc cn un solo prcclio o funclo.
" I-as servidumbres pcrsonales por lo mismo quc son inhercntcs
a la persona, se extinguen con ella, si st-. trata cle pcrsonas naturalcs,
o al fin del plazo que la )cv Íija, si se LraLa de persona s juriclicas.
c. Las scrvic{umbrcs prediales o rcales ticnen la
tenclcncia a scr
pcrpctuas, como tambión pucclcn scr tcmporalcs según cl título dc
su constitución.
416 Jtr:;:;rri.rx», L., ob. cit., p. 450. Véasc l,,rs.rnl'r,, (-arlos, ob. t-it., t. r\/, p. 325, "Calificaclas
talcs scn,idumhrcs, funclanrcntalntcr-rtc, como prcclialcs, los cor-rrpiladores
¡r-rstiniar-rcos, t-noviclos por sinretría sistr:mática, cr-rcuadralr los cit rcchos cle usufructo,
uso 1' habitación, bajo las delrolnir-taciones cie sen,iclunrbres persot-rales (...).
Scnrejarrtc visiólr sistcmática pcrdura hasta 1a Revolución franccsa y, curiosarnentc,
sc nrantienc incluso en alg,urros dc los códigos nrás lecicntt:s (así, err cl lJcll, Sccción
Qr-rinta I)cl Libro III, artículos 1.018 a 1.01 B). Sin enrbar¡1o, conro cs ló¡iico, aunLlue
sca por puras razones lingiiístit'as, la catcgoria rle serviclunrbres persorrales rc-sulta
antipática c irraplicable para los rr:volucionarios franceses (...). Ir)stablccido, por fin,
cl principio dc igualdad ante la lcy, cs natural clue cl Code Civil regulc separadarncnte
\¡ collro dcrcchos reales autótrouros los derechos de usufructo, uso v lrabitación, 1,c.[c
otra partc, reserve en exclusiva la denot-trinaclón de servidumbre para las prccliales
cstricta urcntc cor-rsideradas ", ibídcttt.
808
-
I-A SERVIDUMBRE
- I-as servidumbres personales, en el contexto moderno del

dcrccho civil han desaparccido, hoy, simplemente existen las
scrvidumbres.
l.,as servidumbrcs reales, por el contrario, subsistcn o casi sicmprc
son pcrpctuas y tiencn utilidad hasta después de 1a muerte clel titular
cle cllas.
- I-as servidumbres personales puedcn ser divisibles e indivisiblcs;

cl usufructo es divisiblc, cl uso y la habitación son indivisibles.
c. [ scrvidumbres reales son de caráctcr indivisibles; están consicleradas
.as
cn sí mismas. Son siempre indivisibles. Las servidumbres reales
únicamc.nte recaen sobrc bicncs prcdiales o inmobiliarios.
Iiinalmente cabe aclarar, que si todavía utilizamos la expresión

{(scrvidumbrcs personalesr, es solo para los e{ectos dc habcr hecho las
diforcncias, v desdc luego deslinclar cualquier confusión.
623. DEFINICIONES I,EGALES Y DOC'IRINAI,ES
623.7.I)EIiINICIONIiS L[GAI-ES. Nuestro Código Civil, en su artículo

1035 -que cs ia repetición literal dcl artículo 960 del Códig,o Civil de
1936-, insinúa una clefinición normativa muv tibia sobre la servidumbre
rcal, cuando dice: "l-a 1c)' o cl propietario dc un predio pueclc imponerle
¡1avámenes cn beneficio dc olro que den derccho al ducño del predio
dominante para practicar ciertos actos de uso clel predio sirvicnte o para
impedir al dueño cle óste el cjercicio cle alguno de sus dcrechosr. Notamos,
c1c la norma transcrita, las fuentes de constitución de la servidumbre
atribuidas a la ley y al propietario de1 prcclio dominante; así como la
atribución, a la scrvidumbre, de la naburaleza jurídica de ser un típico
derecho real sobre bien ajeno.
Ill
tratamicnto lcg,islativo de la servidumbre en el derecho civil
positivo comparaclo*', rcsulta muv ilustrativo para contrasLar la concepción
normativa de nuestro Código, con otras del mismo sistema (romano-
447 lin el tlGB alenrán el tratamielrto de las selviclunrbres se ubica en cl l-ítulo Prinrero
-scrvidunrbres prediales- Sccciórr Quinta, Servidumbres, l-ibro'['ercero, Derecho
cle Cosas. ElruN(¡rr.t Iln-CI*-,\s, Enrilro, al conrentar el Código Civil alenrán, nos informa
quc "las servidur-rrbres (Dtcnstbnrku l) son dercchos reales lirnitados sobre el objeto
809
NIIRIO GONZALIT.Z LINARIIS
Sormano); corro la rc.¡;ulación por cl artículo 879 dcl C(;digo Civil

colombianr), que la clefine así: ,,Servidumbre prcclial o simplcmentc
scrvic{umbrc, cs ulr gravamcn impuesto sobre un prcclio, en utiliclacl dc otro
¡rrcdio cli: ctistint.o clucrlo,,. Ur-ra dcfinición cltrc hacc cntcndcr quc cl gravamcn
lo soporta el inmucble, v no el derc-cho de propiedacl c{cl prodio sirviente..
Luc¡,,o tc)lrc:mos cl artículo 2970 elclCócligo

Civil argurtino, con una
fcliz, cuanclo expresa: "Servidumbrc es cl clerecho
rcclaccirir-r no clcl toclo
rcal, pc.rpetuo o tcmporario sobre un inmucblc ajcno, cn virtud dcl cual str
puccio usar Llc él o cjcrcer cicrtos dcrechos dc dis¡rosición o bicr-r impcclir
rluc cl propictario e)erz.a algunos cle sus clcrechos cle propicclad".
I)cfirrición, quc a nuestro cntcnder no solo cs confusa, sino, nacla compatibli:
cttn la cvolución de la servidumbre, al cor"rsicii:rarl¿r clc mancra conjunta
(pcrsonalcs y rcales) conlo lc¡ hací¿rn los «rmanos; con rcspecto a esta
elcfinit-ión la profc.sora arscntina Arc¿in«8, nos comcnta quc, «sc trata c1e
a[r'r:taclo, It'gisiatlos sobr<: ul.r.r tolerar-rcia (I)ulltnt) [clc u-so o bic-n cle explotación
(Nlrl:rrrrgs:i:/rrrrg)l o cn Lrna omisrór-r (actos cle hecho, cjcrcicio dcl dcrccho), rlicntras
la carga rcal (r','rrllrts1) es regul.trla cn u11 acto artir'o; r.ro hat rrilrgún clt,rccho real clue
tcrr¡,,a urr rloblo car'áctcr cle scrviclunrl¡rc t'dc carga real. H.rv que clifercnciar: a)
Sen.rtlunrhlc innrobiliaria (tirrrrr,1,ü,'rrsll,,u(,:ril (1018-1029). I:l piolrosito clc t¡rra firrca
(,.sirvientt',,-"dt¡nLlttt") dt'be tolcrar usos particnlares (crrrr:r'hr) de ésta, o no Puer'lc
ofct ttlar.rt'tos lrarticulares clc l-rccho sol¡rc clla, o no pueclc t jcrt cr t{crer:hos partlcularcs
rlttc ttfer'tan a la fir¡r:a (coufurrnrrclad corr la scrvicluurbro pclsonal linritada). lrl
[¡cl'rcl.iciario solo pucclc scr el propictano clc otra l-irrca (clonrinantc) t' la sct'r.iclunllrre
solo ¡rrtcde ser -''eutajosa para cl t¡so c1c tista (clifcror-rcia t-on la st-n'idurlrbre personal
Iinritacla). lr). Usufructo (1030-1089). Lil propictario tlc. urra finca o t'lc ur.r objeto n'rutble,
o bit'rr t:l titr¡lar cle un clcrcchr>, dchc soportar que totlas (particr.rlares oxclr-riblcs) las
tttiltzaciotrcs de Ia f.inca sear-r t-'xplotaclas por cl beneficiario. I]stc solo 1-ruccle scr una
Pcrso¡'ld rlctcrnrinarJa. No cs tralrsurisitrle no heredablc. c) Scn,idunrbre persor-ral
linritada ( 090-1 093). I'icrrt: e l nrisuro contcnido juríci ico quc la sen,iclu r.nt.¡r'r: ir.unobilia ria.
1
lrl hr'nt'ficia¡i<t.solo puedo ser ulr¿r pcrsona clr:termi¡racia v 11o L-s nccesaria untr vorriaja
[ral'a la utilizaciórr c1e otra finca (tlift:rcrrcia con la innrol¡iliaria). No es tralrsl'nisilrlc no
hcrcclablc (clifcrencias para cl f)1\'l(/l)NIt). cl) I)crcch<ts a lrabilitar/uso pcn.nancrltc
(\\'11(l 31 fl). lil propietario de ur.ra finca dcbe tolerar qtrc cl espacio dc un cclificio
t oustruiclo cn slr fint:a sea habilitat]o o utílizado. Iil bencficiario solo puccie scr pel'son¿l
cletcnrrinacla. I-ransferih]c v l-rercclablc (clifclencia corr la a¡rtcnttr).2. Ltndtsr¿:c/¡/. IiG
'l
96 (pa rtc arntig,tra); I'l 3, I -l (des¡rrendinr it-,nto, conuru ta l, Iínt itaciriu c{c la scn,icf u nrbrc);
'l
l5 (contcnido rlc la sen.ictunrbrt-'innrobiliaria 1'pcrsonal linritada); 120 (libcración clo
¿tlcct¿tciortcs dc'la tinca por clivisión cle ésta); l28 (establecinriorrto v suprcsi<in clc
scrviclunrbrcs cn finr:as Iibrcs cle inscripciól-r)", Cócligo Civil alonrán, IVIarcial Porrs,
Ircliciorres Jr-rridicas v Socialcs, Madrid, 1998, pp.331-332.
443 ,.\¡ir,.ir, I)aatriz, ol,. ctt., t.2, p.758. La .trtora, citando a N4olitor, dice' c¡trc l¿¡ scn,idt¡ nlbrc
la clcfirrc conlo un dercr:ho sobre la cosa ajena, colrstituido en belreficio dr- una
pcrsona o de t¡rra l-rerr:dad, clr virtucl clel cual se pucde lrsar o gozar c1e la cosa ajcna
Íi] 0
l.A SEIL VII)l i1\,{BRIt
Lrnanoción inaclecuacla, quc mucho ha contribuiclo a la confusión rcitrantc

cn nucstra cloctrina, al intentar involucrar en la misma al usu[ructo, uso y
habitacitin como scrvidumbrcs pt:rsonalcsr.
Civil mexic,-ano:
Poclemos también citar el artículo 1057 dcl C(rdi¡,;o
"l,a scrviclumbre cs un gravamen real impuesto sclbrc un inmucblc cn
bcnr:ficio dc otro pcrtcneciente a dis{,into dueño". Dc csta clcfinición
también notamos que el gravamcn, es al predio, y no al clerccho clc
propicdacl, como dcbc scr.
623.2. DEITINICI()NIIS DE I-A DOCTIIINA. Anotan Aubry y I{au, quc'

,,1¿rssc.rvidumbrcs son dc-.rcchos rcales cn virtucl dc los cualcs una pcrsorla
cstá autoriz.acTa para obtencr clc Ia cosa de otro una cicrta utiliciad". l,a
c-onocc.r-rr--ia cs crl c1 sentido dc quc ,,la serviclumbrc), como clcrcchct
sul:rjctivo, no pucdc definirsc cn otra forma cluc como el clcrccho rcal clci
propictario cle un lunclo a ?)oz,ar c1e otro fundo no propio llamado fur-rdo
sirvientc., para la utiliclad cle uno propio llamac1o fur-rdo dominantcraae. Ill
autor clcfintt con it-tciclcncia al .funclo,, (fitnthts), cn la acc:pcirin clc prcclio
rústico o finca rústica, \' parccicra quc las scrviclumbrcs scrían ¡rropras clcl
clercr:ho ag,rario, sin embargo, n() es así, porquc las tenemos con gran
amplitucl cn maLeria civil-urbana.
Iin la c'loctrina italiana, sc cxplica que "la serviclumbrecol-tsistc en

una carg,¿.) sobre un bicn inmueble o funclo (rústico o urbano), o ¡trnedirtrrt
(llanrado sirvicnte) para la utilidad clc otro bien inmueblc, o fundo prncdirtnr
(llamado ctrminantc)raso. Irn vcrclad, y dcsc{o ya, debemos aclarar que la
rclación jurídica cn cl dcrccho cle scrvidumbre es flcncracla entrc los
propictarios de los prcdios; porque cie las definicioncs citaclas, sc podría
o cjr:rct-.r sohrc clla cic'rtos clcrcr'lros cl: disposición, o bicu irnpcclir rluc cl propietano
cjcrza algunos dc sus dcrechos dc propicclacl. Se tr¿rta cn sírrtcsis -clicc la jurista-
.clr- ur-r clerecho rcal sobrc un inmuchlc ajcno, va qlle no se concibc una serviciunrbrc
so[¡rc Lnra r:,nro,-r.,¡etrle. ;\cl<rr-uás, el il'rmucb]e clebc pertenecer a otra ]rersona, pttr.s
inrplica una dc,sr-ucl-nbración clcl derecho c:[c propicclad i'Iradic'pucde tcncr
scrviclunrbrc sobrc la cosa propia", ibídL:nt. Para toclo vóase i\nl,ts Scttttt,tttitli, N'I., oú.
r'11., t. r', pp.277-308.
,+'+() ll,trir¡r,t<o, I)onrér-ri<:o, .§r.silllr.¡ Llt' Lltrt't'lto priutLlt, t. rr, Iljca, []ut-nos Aires, 1967, p. .104.
;150 \{ r,,;:;rr¡¡, li., oh. ctt., t. rrr, p. 490. ¡\ ¡ralrcra dc aclaración dicc: .l:rr lu¡,,ar dc sorvidumbrc
'¡rreclial'(como clicc la Icr,), sc clcbc hablar dc selwiclunrbrc sirr otro agrcl;aclo, dcsclc
cl nror.l.rcnto cn c]ue ha clcsaparecido la catc¡1oría dc las llaluaclas servidunlbrt:s
pr:rsonalcs, \, que toclas [as serviclurnhrt:s soll predialcs por dcl'irriciri11", tbídtnr.
811
t.
NIRTO CONZAI.I..Z I -I}'JARIjS
tencr ia impresión de quc las relaciones se establecen entre los fundos, 1o

que no es así; las relaciones juríclicas sicmpre sc dan cntrc las personas y
no crntrr¡ los bicncs (al mcnos en las servidumbres, o como en todos los iurn
itt re alicnn).
I)c lo prcccdente podcmos coleg,ir que e[ derecho clc servidumbre

raclica en cl propietario del fundo dominante (servidumbrc activa), y la
carga real cn el dcrccho dcl propictario del funclo sirviente (scrvidumbre
pasiva). Iln cl clerccho realnacionalal definir la servidumbre se escribc quc,
,,las servidumbres son gravámenes establecidos sobrc un predio para
bencficiar a oLro predio, Io que les da un carácter típicamente real, porque
afcctan a los predios y no a los propietarios de lc¡s mismos. lrl gravamen
puede dar derecho al propietario del predio dominante para realizar cicrtos
usos cn cl predio ajeno o también para impeclir que el propietario rcalicc
ciertos actos en su propiedad que, de lo contrario le estarían permitidc)s,,45'.
Ils una definición que trata de explicar la significación juríclica cle la
scrvidumbre, pero no está dc acuerdo a 1o que jurídicamente significa la
prcscncia dc los biencs inmuebles, que clesde luego le dan catcgclrÍa de
clcrccho real a la servidumbre; cl autor dicc, "afcctan a los predios y no al
clcrccho de propieds{»; aún cuanclo es conocido quc las relaciones jurídicas
no sc dan entre cosas o bienes, sino entre sujetos, v no entre objetos, la
scrvidumbrc como gravamcn afccta o limita cl clcrccho dc propicdad,
siendo así, la scrvidumbrc no se puede cstablecer entre cosas o bienes, sino
sobre cl dcrccho de propiedad que el titular tiene en el predio, siendo
completamente distinto que el predio como inmucble sea cl objeto del
derecho de propieclad. No olvidemos que la servidumbre, como carga, cs la
limitación al ejercicio del cicrccho dc propicdad, cs más, la propiedad cs un
clcrccho que solo corresponde a los sujctos y no a los objcios dcl dcrccho. No
dcbe confundirse los objctos de la servidumbre (inmuebles), con 1a relación
juríclica sustancial entrc los propictarios dc los fundos sirvientc y dominante.
Dcfinir las servidumbrcs, cn particular, provoca cicrta dificultacl por

su propia perpctuidacl, que rompc con la tcmporalidad dc los dcmás
clercchos reales sobre bienes ajenos (uso, habitación, usufructo, etc.), que
sc caracterizan básicamcntc por su duración pcreccclera, o cs como se
cxplica "que dar una definición de las servidumbres por la indicación de
451
812
i-A SIiRVII)I]MBRIl
su objcto, como sc hace con otros dcrechos rcales, es sumamente c-lifícil,

porcluc cllas son muchas y muy diversasras2. Así tcncmos, por ejemplo,
qurl son scrviclumbres: abrir una ventana cn una pared medianera,
atravcsar ur-ra propieclaci vecina con un canal dc agua, ctc. Con esta
aclvcrtcncia, pasemos a proponer nuestra tlefinición.
623.3. NUIIS'I'I{A DIIITINICIÓN. Dcfinimos la scrvidumbrc como el

dct't:t:ln renl que recne sobre bienes innnLcbles de nnhtrrilezn ntrrtl o trbnnn de
propiednd njcnn, crenndo dereclns y oblignciorrcs - relnciones jurídicns - enlre cl
propictnrio dcl pradio dotttinatte - serutdutttbre nctiun - !/ el propie tnrio del pretlio
sirt,icnle - serttidttntbre pnsit,n - , los cttnles re slringen o linitnn - grfittfinrcn -
el tlarecln de pro¡ttednd del thrctlo rlel prcdio sintienle en bencficio dcl propietnrio
dal prc tlio tlontinmtle.
La definicirin propuesta no prctendc ser definitiva, porque sabido cs

quc, al marScn dc 1o Divino, nacla cn la vida dcl hombre como cn la vida
clcl l)crecho cs permanente; menos perfecto, solo perfectible.
623.3.1. ANÁl-ISIS DIi LA DIIIrINICIÓN. Pasamos a escuclriñar nuestra

clcfirrici<in con el cuitlar]o dc no omitir -dc su propio contenido- los
clcmcntos config,urativos de ia serviclumbrc, como son el objcto, sujeto,
fl,r¿lvamcn, contcnido y naturalcza; veamos:
a. Ils derccl-ro real sobre bienes c-le propiedad ajena (naturaleza).
b. Rccac sicmprc sobrc bienes inmueblcs urbanos y ruralcs (objeto).
c. Crca clcrechos y
obligaciones, como consecucncia de la rclación
juríclica entrc los propictarios dc los predios sirvicntc v dominantc.
c1. Restring,e o Iimita el ejercicio pleno del clerecho de propiedad del
prcclio sirvicnte (g,ravamen).
c. IJcneficia al propietario del predio dominantc (utilidad). No cs como
se clicc quc al predio clominante».
"beneficia
624, F,I,F,MI]NI'OS CONSTITUTIVOS DE LA SERVIDUMBRE
Aquí rros oc-upamos dc los elementos constitutivos del clerccho real

de scrviclumbrc, centraclos cn cl objeto (predios) y el ¡,,ravamen.'I'cnemos:
)52 I'r .r\r,,1 vl(rlr rir,ob.,it., t.rrr,p.740.
813
NERIO GONZALI]Z T,INARI]S
DOS 1)1tOP/LDADI'.S PRI:.DIALES. Estos predios, sicmprc contiguos, se

^. identifican también como los elementos «objetos de 1a scrvidumbrer:
uno dominante y otro sirvientc. Itl primero cs el que se beneficia con
cl scg,undo, que Ie sirve para sus fines económicos y sociales, es sobre
csta propiedad preclial que recae el gravamen o la carga, que aclquiere
propiamente la denominación de predio sirviente o scrvidumbrc
pasiva.
Irl concepto dc scrvidumbrc como carga cs de carácter rcal, por
soportar el predio sirvientc cl beneficio clel propietario del predio
clominante. Consiguientemcnte, Ios predios debcn pertenecer a
propietarios distintos, toda vez quc no pueden ser al mismo ticmpo
dcl suji:to activo v pasivo cle una misma relación jurídica o tener la
misma calidad dc predio dominante y sirviente, scncillamentc sería
un imposiblc jurídico v no habrÍa servidumbre.
Iln cuanto a los sujctos, tenemos que cl propictario a cuyo favor sc
constituye la servidumbre toma la clenominación cli: propietario clcl
preclio dominante. lil propictario que sufre el gravamen de la
scrvidumbre se denomina propietario clcl prcdio sirvicnte. Asimismo
con respecto a1 elemento que nos ocupa, cs necesario clejar establecidcr
que, cor-l relación al predio dominantc la scrvidumbre toma la
dcnominación cle servidumbre activa y con relación al predict
sirvicnte se llama serviclumbre pasiva.
B. El. G|<AVAMLN.lilcmento típico cle las servidumbres quc pcsa sobre
uno de los inmuebles, el cual pucclc ser urbano o rural, siempre con
el objeto clc bencficiar o favorecer a otro (dominantc). Algunos dicen
quc el gravamen o utiliclad es para el predio o preclios, es dccir, para
el inmueble, 1o cual en sentido cstricto no es así, porque quiencs se
bcnefician haciendo acrecer o dotanclo de mayor utilidacl un bien son
los sujctos o titulares dcl clcrecho; en el caso dc la servidumbre scrá
propietaricl del predio dominante, rccaycndo cl gravamen en cl
erl
dcrecho de propiedad del preclio sirvicntc.
¿Quó utilidad prcsta la servidumbre? Creemos que cl contcnido de la

servidumbre en cuanto a la utiliclad que dcbe prestar está supeditado a la
naturaleza del preclio, sea este urbano, industrial o agrícola, que contribuva
a la proclucción, quedando en segundo plano las utilidades dc comodidacl
o confort.
fil4
a
I
I,A SIlRVIDI-IMBRE
l,o que se Brava cn sí, es el elerecho de propicdad, si no cxiste cstc

dcrecho no cxiste g)ravamen; así, quien no tiene la calidad de propictario
dc un bien, no puedc cor-rstituir un gravamen porque carcce clel derecho
c'le propiedad (hay actos cle disposición). Se requiere ser propictarit'r con
título suficicnte para ?;ravar,lo cual nos demueslra que el gravamen limita
c.l cjcrcicio dcl clerecho de propiedad, desde luego, sobre el bien preclial. A
cllo se agre?,a, quicnes manticnen las relaciones jurídicas o ¡r,eneran (por
ar:ucrclo) clcrcchos v obligaciones son los sujetos, y no las cosas o biencs, y
en las scrvidumbres estas relaciones las g,eneran los propietarios dc los
predios: clominantc y sirvicnte.
625. CARACTERÍSTICAS DF] I,A SERVIDUMBRE
Nucstro orclenamiento jurídico civil propiamcntc lcgisla sobrc las

scrvic{umbres realcs o prcdiales involucradas en el 8,rupo dc los iltrnin rc
¡licnn. Las scrviclumbrcs constituy,c.n Iimitaciones a los poderes juríclicos
dc uso v clisfrute ciel cicrccho de propicclacl dcl prcdio sirvicntc; cstas
limitaciones se objetivan mcdiante cl ¡yavamcn que st imponc al clerecho
clc propicdad que recae sobrc clicho prcdio cr-r bcneficio clcl propictaric¡ rlc.l
preclio dominante. Dc 1o que resulta que el carácter de preclialiclacl dc las
scrviclumbrcs es el de mat,or connotación juríclica.
I)cspués c1c csta prcmisa v siguicndo la clogmática clel derccho real

sobrc las scrviclumbrcs prcdiales o reales, poclemos pasar al estuclio dc los
caractercs clc la scrvidumbre. En cstc entendcr, los caractcres de mayor
rclt-.vancia jurídica, por su generalidad, son: a) es un dcrecho rcal sobre
bicn ajeno; b) Ia unilateralidad; c) la perpetuiclacl; d) la cloble realidad; e)
la predialidad; {) la inclivisibilidad; g) la imprcscriptibilidacl; h) la
cacluciclad; i) la inscparabilidacl; y, j)la accesoricdad. Conozcamos:
1. LS U¡'/ DLl<t:CtlO /tE^L SOBRII B/E¡l A/E¡lO. Ilste carácter hunde sus
raíccs profundamcntc r:n los biones urbanos y ruralcs. lrl objetivo es
beneficiar al propietario dcl prcdio dominantc, valc decir, cl propictario
dc un prcclio detcrminaclo permite por razones cle utilidacl privada
o pública Ia limitación dc su dcrccho rcal dc propicdad para quc otm
no propietario haga uso dc su prcdio bajo la dcnominación cle
scrvidumbre. De esta mancra la scrviclumbrc rcafirma su carácter
típico de clerccho rcal en el concepto de crear limitaciorres al dcrecho
dc propicclad. Carácter real cle la scrvidumbrc quc ha quccladcr
815
NIal{lO GONZAI.IIZ l.lN A RIIS
rcgisharlo cn la propia lcy cuando el artículo 1036 clel Cóclig,o Civil,

dice: "Las servidumbres son inseparablcs clc ambos predios. Solo
pueclerr transmitirse con cllos y subsistcn cualcluiera sea su
propictarior. Aclem's, Iegislativamente se ubican en cl l-ibro V,
I)crcchos Rcales, del Cóciigo Civil.
2. l.A UNll-A'l l.lALIDAl). Esta caractcrÍstica de las scrviclumbres tambión
sc conocc con la clenominación clc "utilidacl", por la importancia clel
bcncficio cconómico o de Ia satisfacción do mayor comodidac{ a favor
clcl propictario clcl inmucblc dominante o bcncficiario. [.,imita cic
mancra unilatcral cl dcrccho de propiedad clcl predio sirviente con 1a
carg,a o g,ravamen de Ia serviclumbre.
La constitución cle Ia scrviclumbre otor¡r,a una ventaja cconómica al
propietario del inmueble dominante, y es c1c esta mancra como se
hacc prcscntc la utilidad de la scrvidumbrc para cl propictario clcl
prcclio dominante, pues se trata de una utilidad efcctiva, porquc no
se pucdc pensar que. haya una scrvidumbre inútil; si esto fucra así,
no tcndría raz,ón de cxistir.
¿C(rmo opcra en la práctica cl carácter clc la urrilateraliciacl r{c la
scrvidumbre? Con cl bcncficio, r,cntaja o utiliclacl quc prcsta la
scrviclumbrc soio para una prartc, quc cs el propictario clel predio
clominante; y la otra partc, corre con la carga o gravamcn.
,). t.A PI'.RP|I|LllDAD. ¿[.a scrvidumbrc es pcrpctua? l-a servidumbrc sc
prcsumc c1c ciuración indcfinida o perpctua cuanclo no existe cl
¿rcuerdo convencional que la limite a un t'iempo cicrto o dcterminaclo.
Si cl bien inmucblc sirvicntc cs transfcriclo cntrc vivos o transmitido
por cl hccho de la muerte, la servidumbrc se manticnc inalterablc y
hacc clcl nucvo propietario sujcto cle la scrvidumbre activa. Ilsta es la
rar,ón por la cual también se habla clcl carácter acccsorio elc la
scrviclumbrc, situación orientada por cl vig,or clcl principio quc 1o
ar:ccsorio sig,uc la suerte del principal.
l.a perpctuiclad cs la característica típica de las scrvidumbrcs, toda
vcz que los demás clerechos reales sobrc biencs ajenos, son temporalcs
- uso, habitación, usufructo, ctc. -. Ill caráctcr de la perpetuidad c1c
las scrviclumbres está establecida por lev, exceptuándosc los casos
lambién dispucstos por lcv o por acucrdo ci¡nvcncional, conformc 1o
clicc la norma: "[-as scrvidumbrcs son pcrpctuas, salvo disposición
lcg,al o pacto en contrario>, (artículo 1037 clcl Códig,o Civil).
tr1 6
I,A SIIRVII)UMBRIl
4. t,A DOBLL I<L:ALIDAD.Iln las scrviclumbrcs existcn manifiestamentc

clos realidades: una, que se tangibiliza en la scrvidumbrc activa
configuracla por el predio dominante, y otta, que cs pasiva 1'
corrcsponclc al preclio sirvientc. Mictrtras un preclio (dominantc) se
bcneficia y se hace más útil para su propietario, el otro (sirviente),
asumc la carga con el desprenclimiento clc la propia cstructura física
clel predio sirviente puesta al scrvicio del preclio clominantc. Con la
prescncia de esta doble realiclacl fáctica cle las scrvidumbrL's sLr
aclvicrtc quc sus clifercncias son marcadas frente a los clcmás clcrechos
rcalcs sobre bicnes ajcnos. La doble realidad surge clesdc cuando una
cs servidumbre activa y la otra es scrvidumbre pasiva, situacioncs
contrarias que gcneran realidacles distintas.
5. LA Pl<t.DtAt.tDAD. Sc la conocc también como el carácter de [a
inmobiliaridad. Ijntenclcmos que Ia concepción romanística dc las
scrvidumbrcs pcrsonales v prediales ha siclo superacia por la modcrna
lc¡,,islación v Ia clogmática ilr-s rcalista al imponcr un tratamic'nto
normativo autónomo a Ias clcnclminadas ((servidumbres pcrsclnalcsr,
pcro rcchazanclo quc sigan como '.servidumbres,,. Actuaimcnte, cn
las lcgislaciones t' cloctrinas modernas solo son reconocidas las
propi a mcntc' cl enomina clas serviclu mbrcs reales o pred ia les; como cl1
cfccto sc act'ierte así de nucstro Cócligo Civil, ('fítulo VI, Dcrechos
Ii.calcs, artículos 1025 a 1051).
[,as servidumbres reales tiencn la característica juríclica de la
preclialidad por recacr sobrc bienes inmueblcs o predialcs (hercdad,
finca o fundo); los romanos las clenominaron serttihtdes prnediontnt,
con el propósito clc diferenciarlas de las denominadas scrviclumhres
pcrsonalcs. La prcdialidad es imprescinclible para quc existan
jurídicamcntc las servidumbres clominantcs o sirvicntcs, que manticncn
csa predialidad cuantas veces sca transfcrida la propiedad a favor cle
tcrceros, cs decir, las scrvidumbres sc transficrcn conjuntamente quc
los fundos ya sea de manera sing,ular o universaT, aún cuando su
cxistcncia no haya sido cxpresamcnte aluc{icla en el tracto succsivo,
ticnen existencia real o material (o si sc quiere preclial)'
Ils rcgJa ¿r,cncral, sin cxccpción, quc las scrviclumbres solo pucdcn
rccaer sobre la propicdad predial por cndc son dc naturalcza rcal
irrmobiliaria, esto quiere decir, que las scrvidumbres serán cstablecidas
cn un bien inmueblc haciendo uso dc su estructura física, como cs cl
817
N llll.To CONZAI.I:Z LINARIIS
subsuclo, suclo, sobresuclo o espacio aórco, cletcrminaclo a su vez

por cl espacio matcrial (horizontal o vertical) dc'l prcclio.
5.1. E/rf.C'7'OS DE LA PRL-DIAIIDAI).Como consccuL-ncia dcl caráctcr
clc predialidad de las serviclumbrcs, podemos {ijar los efectos \¡
rclaciones quc gcncran ambos predios como objetos de la
serviclu mbre; advirta mos:
5.1.1. Ijl dc,'rccl-ro de propicclacl iimitado (para cl prcclio sirvicntc)
o ampliackr (para cl prcdio dominantc).
5.1.2. EI establccimiento dc la servidumbrc, siempre tendrá
como objcto un bien inmucble cle propicclacl privada o irl
«)ttrcrcitLnt.
5.1.3. Irn Ia cloctrina sc califican las scrvidumbrcs como prcdialcs,

tcrritorialcs <'r rcalcs con cl objcto c1c clifcrcnciarlas dcl
usufructo, uso y habitación, a los cuales traclicionalmcnttt
sc los ve'ía uom(¡ scrrriclumbrcs persoltalt-s, ct-t raztin cltt
tcncr inht-.rcncia a la persona clcl titular; micntras cluc las
serviclumbres prcdialcs o rcalcs son inhc'rcntcs a los
biencs ir-rmueblc's.
5.1.4. La preclialiclacl L's el caráctcr vinculaclo al prol-ricr
contcniclo dc la serviclumbrc, cs decir, las sc'rviclu rnhrt-s
hunclcn sus raíccs cn los preclios.
5.1.5. [-a scrviclumbrc cstá incorporada en ambos predios
(sirvicnte y domir-rantc), conccbirlas st-'paraclas
resultarían juríclica y físicamctrtc' imposibles.
l,A tl'{DlVlSlUIl.lDAD. Más quc dc ur-t carácter sc trata dc un ¡'r¡irrci¡'ricr
quc sustcnta la inclivisibilidacl c1o las serviclumbre-'s rcalcs. Manticnc
su vi¡r,or dcscle Ilomaa'53, lcgado juríclico quc han rccepcionado los
Cócligos Civiles, como el nuestro (artículo 1038), con cl tcnor
si¡r,uit:ntc: ,,l,as scrviclumbrcs son inclivisiblcs. ['or consi¡rruientc, Ia
453 La scrvicltrltrbrc consiclcracia couro carSa 1¡ collro clerct:ho (cotlro cualiclaclcs

inht--rcntcs al [ur-rdo sirvierrte o rlortrinarrtc) cs indivisiblc, csLo prit-rcipto sc lttnria en
Ia naturalcza propia dc las scn,iclumhrcs, \¡a qlle consistc t-.u ltu hccho cluc cu sí
nrisn-ro rro pucdc scr diviclic-lo: cuanclo urla pcrsolla tienc ttu clcrecho dc paso por cl
lunclo l,ccino, no se concibe quc estc clcrcchr¡ puecla existir solo por mitad. Para torlo
r'óase I)ouÍlt;t¡rz Dlt Pvt¡ct,Il,., olr. r il,, p.1 15.
81il
I-A StIRVII)I-iMRIlIl
scrvidumbrc se dcbe cntcra a carla uno dc los ciucños dcl prcclio

clominantc y por cacla nno de los clel sirvicntc». La norma es
impcrativa cuanclo dicc ,.son indivisiblcs". Sobrc cstc caráctcr en Ia
lc¡lislación comparacla, existe una clefinición leg,al muy didáctica
contcnicia cn cl artículo 3007 dcl Cócligo Civil arg,cntino, quc nd
lilernnr, c[i¡s; «[,as servidumbrcs rt:ales son indivisiblcs como cargas
v como dc-rcchos, v no pucclcn aclquirirsr: o pcrdcrse por partcs
¿llícuotas iciealc.'s, v los propictarios c1c las clifercrttcs partes pueden
cjcrcerlas, pero sin agravar la corrclición c1c la hercclad sirvic'nte». l)e
csta norma se clcsprcnclc que la indivisibilidacl c1c la scrviclttmbre es
consiclcrada en su unidad física, como un todo, quc no puecle
adquirirsc ni perclcrse por partcs abstractas. Si así cs, ¿cuánclo tienc
opcrancia práctica la inclivisibilidacl dc la scrviclumbrc? Cuando r:1
prcclio ckrminantc o el sirvicnte estén someticlos al estaclo dc'
copropicdacl, o ya cuanclo hava clperaclo la división v partición, la
servidumbrc se manticne incó[umc.
Las sc-.rviclumbrcs no pucdcn ofrccer una utiliclacl dc manera parcial
o cn partr:s; sino, coruo las normas acotaclas señalan, Ias scrvidumbrcs
clcbcn scr utiliz.adas como ut-t todo v Por cada unt¡ cie los propietarios
clcl prcclio clominanto, r' si cl prcclio cstuvicra somcticlo a la
copropicclacl, dc igual manera scrá utilizada por cacla ciueño dcl
prcdio sirvicntc. La opcrativirlacl cle la inclivisibiliclacl c1e la
scrvidumbre, la dcbcnros armonizar corr el artjculo 1039 clcl Códig,o
Civil, clue clicc: ,,Si el prcclio clominantc se clividc, 1a scrviclumbre
subsistc cn favor c1e los adjuclicatarios que la neccsitcn, pcro sin
cxccclcr ci gravamcn clel prcclio sirvientc». Ilsta hipótcsis rcsulta
ló¡,,ica frcnte a Ia aplicabiliclad clel principio cle la indivisibilidad qucr
oricnta la vicla jurÍdica de la serviclumbre, cle 1o contratio, se perdería
su propia individualidad y cxistcncia, que aún clividióndosc cl
prt:dio, sea dominante o sirviente, mantenclrá su indivisibiliciacl
física y ¡urídica.
7. prcscripción adquisitiva dc propieclacl o

1,,4 1']Rl,SC1ttP'l'lBtLlDA1). I-a
r-rsucapión como el modo orig,inario de adquirir la propieclad fundada
cn cl tiempo y la poscsión (lrrs possidendi), ticne toda la posibilidacl clc
operancia juríclica en las servidumbrcs, sc¡1ún Ia norma contenicia en
cl artículo 1040 del Código Civil, para cuyo efccto sc'requieren dc los
prcsupucstos siguientcs:
819
NiIRIO CONZALIIZ I-INARLS
7.1. l']ltIlSUl']UllS'fOS (rrsucnpión de serr)idunfure)

a. I)ebe tratarsc únicamerrte de la servidumbrc aparente;
porquc solo éstas pueden usucapirsc, en razón de
b. ser visiblcs o aparc'ntcs mcdiantc signos materiales que
señalan con evidcncia la existcncia dc la serviclumbre.
c. Ill ejcrcicio de la posesión continuada como proprctario
(pcrscsión nrl r wc npio nc n t).
r
cl. lll plaz,o de la poscsión por más dc cinco años, para la

prescripción corta con justo título y bucna fe.
c. Iil plazo c1c clicz años, para la prcscripción larg,a sin justo
título ni bucna fe.
f. Poscsión pacífica y pública.
l.a reclacción del arLículo 1040 rlcl Cóclig,o Civil no es complerta,

tratánclosc cle la usucapión, porquc no cstablcce, que la poscsión sea
pacífica v pública, mcnos cxigc quc la posesiórr sca cjercida como
propictario o para sí. Ilequisitos cle orcle-n sustancial qlrc no clebieron
I-rabr:r siclo prcscindidos tratándosc c1c la usucapión clc la scn'idumbre,
por lo quc, cn aplicación sistómica dclCciciigo Civil, clcbcn observarse
sus artículos 950 a 953.
legal cor-lsistcnte en que solo se pueden usucapir las
[.,a cxi¡r,cncia
scrvidumbres aparcntes, ticnc' como fundamcnto el ejercicio de la
posesión (de naturaleza urbana o agraria), consiclerada como la
cxprcsión objetiva dc la propicdad, que hace posible quc esa
exprcsión sea dirccta, pcrsonal, real y efectiva, así como pacífica y
pública, requisitos (sine qun nln) que debe reunir el prescribicnte cle
la sc.rvidu mbre aparentc.
Iln cuanto alrequisito de poseedorcomo propietari<t dc la scrviclumbre
aparcntc, nos parcce que su probanza resulta muy difícil por la
scncilla razón dc que el usucapicnte tiene el perfccto conocimicnto
clc la situación dcl predio como servidumbre, quc no la puede utilizar
como propietario, porque si la utiliza como tal, no se puecie hablar cle
,,scrvidumbrc".'l'al vez cncaje cn estc requisito eI comportarse como
propietario sobre cl área físic-a cluc :utlliza como parte integrante clc
su propiedad; pero no el ser poseedor como propietario de un espacio
820
I,A SEITVT)T]MBIIIl
qu(l sirvc c()mo scrviclumbrc dcntro clcl prcclio sirvicntc. Para

r-rosotros rcsulta una usucapión nruy forzacla, porque no gruarcla
cohercncia con Ia cloctrina ni la ley, que rcgulan e informan la
prcscripcrón aclquisitiva, como la tcncmos ampliamentc cstudiacia.
fJ. LA CAI)UC||)AD.l'rstc carácter dc la scrviclumbrc cstá vinculaclo con
su cxtincirirr, sc func{a cn la causal dc no uso, cic conformiclad con el
artículo 1050 dcl Códi¡,,o Civil, qtre dice: ,.I-as scrvidumbres se
cxlin¡r,ucn cn toclos los casos por c.l r-ro uso durante cinco años». [,o
cluc significa quc elespués dc cr¡nstituida la serviclumbrc, .si cl
propictario dcl prcdio dominante no hacc uso dc clla o simplemt:ntc
no lc prcsta ninguna utiliclacl o Ie cs inscrviblc para Ios fincs del
preclio dominante, y transcurren, cn este cstarlo de cosas, cinco anos,
sc habrá cxtin¡1uic1o el cierccho clcl propie tario dcl predio clominante,
así como tocla prctensión para lraccrla valcr.'l'oclo cllo nos demucstra
quc cstamos hablanclo c1c un plazo cle caduciclacl (artículo 2003 clel
Cócligo Civil), \'no clc prcscripción extintiva.
9. LA lN S l'.P A A BI Ll D AD. Caráctcr conocic-lo corrlo ambulatoricdacl de
1<
las serviclumbri:s reaics, porque sc relaciona con la ubicacitin cle los

prcclios, Ic¡s cualcs 1'rucclcn pasar o tralrsmitirse ric lractc¡ crr tracto,
se.a a título oneroso o gratuito; sin cmbargo, la serviclumbre bien
constituicla sc mantienc aún cuando los propietarios clcl prcclio
c'lominantc o del sirvic.nte, o ambos, havan cambiaclo. Al rr:specto st:
scñala quc «la scrviduml¡rc afecta a la persona, cualquicra clue cila
fLrcrr:, quc, en dctcrminado momcnto, st:a propictaria dcl furrdo
sirvicnte, ig,ualmentc, la misma corrcsponcic a la persona, cualquiera
quc fucre, que cn dcterminaclo momcnto sca propietaria clel fundo
clominante,,asa. Ils clccir, la ambulatorieclad pucclc scr pasiva o activa
en cuanto a la pcrsona dcl propictario, que no afecta a la pcrennidad
clc la scrviclumbre como tal.
I:n cl Círdi¡,;o Civil, tencmos la norma contelrida en cl artículo 1036,
que dice: ,,l,as serviclumbres son inscparablcs de ambos preclios.
Solo pueclcn transmitirsc con ellos y subsistcn cualquicra scarl sus
ducños".llsto quiere dccir, quc las servidumbres ticnenla inseparabilidad
inhcrcntc a su propia constitución. Finalmcnte, si nos preguntamos
154 \'lr,s:;rxr,ir, F., ob. t:t|., t. Iil, ¡rp. 193-491
827
NIIRIO GONZAI-I1Z I-TNARI:S
¿si los propictarios dc los predios sirvientc o clominanto se cambian,

por actos de transfercncia, qué pasa con la servidumbre, continuará
con los nucvos propietarios?, la respuesta a este problcma la tenemos
cn ia hipótcsis que contjenc cl artÍculo 1036 del Código Civil, que
clicc: ,,Las servidumbres so1l inseparables de ambos predios. Solo
pucc{cn transmitirsc con ellos y subsisten cualquiera sca su
propictario».
'10. LA ACC|:.SORIL.DAD.lista particularidad dc las scrvidumbres tiene
relación con el carácter antcrior en aplicación dcl principio que rige
cn los dercchos realcs, quc 1o acccsorio sigue Ia suerte dcl principal
(ncccsrtriur saquihrr principnla).Ilste carácter cn el ordell leg,al se halla
consi¡,,nado cn c1 artícub 1036 delCódi¡1o Civil, concordante con los
artículos 8fl8 v BB9 clel mismo Códig,o. Alg,unos les asi¡1nan a las
scrviclumbres el caráctcr cle bienes integrantcs, criterio que no
comparlimos.
La accesoricclacl en materia c1e serviclumbrc clcl¡cmos cntenclcrla no
como aqucllos bicrrcs cluc pcrtcnecen cn propicc-lacl al propictario tlel
prcclio dominante, sitro, simplcmentc como iimitaciór-r al cje'rcicicr
plcrro clcl dcrccho cle propieclacl c-lcl preriio sirvientt', t'n r'l scnticlo tlt'
que las serviclumbres solt inst'parablcs cie ambos prctlios (luc st'
transficreu junto al predio clominantc o el sirvientc, sin perder su
ir-rdividualidad accesoria, sin quc tenga injerencia cluicn o quicnt's
[ueren los nuevos propietarios de los bienes accesorios. Si así es, ¿es
prcciso que los bienes acccsorios de la servidumbre rcquieran cle uIr
título constitutivo? Sencillamcnte no, polque ,,1a relevancia jurídica
dc la scrvidumbre accesoria es ésta: que no es necesario un título
para la servidumbrc accesoria, bastando cl título para la servidumbre
principal»ass.
Iil caráctcr quc nos ocupa sc manificsta etr cuanto la serviclumbrc no
pucdc scr cnajenada, gravada de mancra indcpenclientc, Pues como
acccsoria debe seg,uir siemprc la sucrtc clcl bien principal, clc éstc es
incscindible. No olvidemos quc el dcrccho de scrvidumbrc cs
inseparable del predio dominante, y solo puecle transfcrirse con el
prcclio sirviente quien sea su ducño (artículo 1036 del Código Civil).
455 lbítlutL, p.194.
822
l LA SIrllV[)rlMBRIl
rírulo rv
CLASIFICACIÓN
626. CI,ASIFICACIÓN DE I,AS SI]RVIDUMBRES
626.1. PIiIMISA. Irn 1os códi¡i-os civiles -como el nucstro-, ya no

ticnc cabicla incluir cn Ia r:lasificaci(rn g,eneral clc las servidumbrcs las
llamaclas pcrsonales (máximc que no cxistcn), sino solo a las precliales ct
rc:rlt:s, por la scncilla ra'z6n dc que las primeras no son scrrridumbres. l,o
que prctr:nclcmos rcsaltar es, que no puede ni dcbc existir una clasificación
dc scrvidumbros, en la cual se tengan en cuenta o se incluYan las llamadas
pcrsonalcs, como al¡r,unos toclavía pretcnden mantcncrlas cuando clasifican
las scrvidumbrcs.
[,as l]amadas scrviclumbrcs persorrales fueron proscritas toclavía por

clCócii¡,,o cle Napoleón do 1804, pues la rcvolución franccsa ya no las tomó
c:n cucnta por su vinculación a Ia prestación dc los servicios pcrsonalcs
c'lclcokrno cn [avor clel señor. Scguir mantcnióndolas rcsultaba insostcnible
para ia cloctrina ), 1a lcgislación. Sin cmbarg,o, al¡Junos Códigos dc vi¡',encia
actual como el argcnlino, toclar'ía legisla la "scr,,'iclumbrc pcrsoll¿1,, (artículo
2972) dr,finiónclola así: ,,Serviclumbrc personal es la quc sc constituvc cn
utiliclac{ cle alguna persona determinada, sin clcpendcncia clc la poscsión
clc un inmucblc, y quc acaba cttn ella".
626.2. DI1lA CLASIITICACIÓN. Sobre el tcma de Ia clasificación cic las

scrvidumbrcs sc han propucsto muchasas6; pcro convict-lc por razones cle
clidáctica y práctica jurídica, alcanzar la siguicnte:
456 lin la t:lasific¿tcirin clc las servidumtrrcs cncor-ttraÍlos, en la cloctrina, algutras

pcclLreñ¿rs variantes; así, N.'1l,ssrxL,o, scñala tlue.las servicltttnbres (¡rrivadas) so
r:lasi[icar-r por Ia lcv cic clivc.rso urodo; pcro toda clasificaciólr tiene urra ir-rrportaucia
práctica, csl¡cciaimcl-rtc en cuanto a los r-rroclos de adcluisición v de cxtinci<in clc
ellas", oh. .t1., t. tr¡, p. 497. Vóanse Ii.c¡rnncr RoNIAñ.\, Ii., [,os dcre L:]tos rctLcs, oir. cil., pp.
341-343; Puig, l3rutau, l.,ob.cit., t. l¡t,vol. tt,401-402; l-i\s.\RI'rr,Carlos, t¡b.t'i1., t.n,323-
356; Douixcu t.t I)t.Ptzzlr¡,1{., oh. cil,, pp.94-97; Al-ltss,.tNtrtrt 1' Sort.ttrnn',t, ob. cil., L. u, p.
185, proporcionan diversos criterios clasificatorios dc la scruidumbre: "a) I'or cl
c¿rráctcr c1c la sujcciór1 a que sc cncucnira sourctido el dt¡cño del preclio dotnitratrte,
crr positiva y ne¡lativa (...); b) por las señalcs dc su existelrcia, cn aparetrtes v rlo
aparcr-rtcs (.. );.) por razón dcl cjcrcicio, las scrwidumbres puedcr-r st-'r contitrt¡as v
discontinuas (. ); d) por su ori¡,,cn, cn naturalcs, legales Y voluutarias...", ibítlcnt.
823
NI:RIO (IONZALEZ LINARIlS
PO R T.I, «) M P O R' I AMII]N ]'O I) F.I, P ]< O P I I:,'1' A II t O :

.1.'1.
Scrviclumbrcs afirmativas (positivas).
1.2. Scrviclumbrcs ncgativas (pasivas).
2. PLtt< t,l t,(lR,\,f^ C(),\.1() s^t. / xil RI()R/.//1Nl
2.1. Scrviclumbrcs aparcntes.

2.2. Scrviclumbrcs no aparcntcs.
.) PrrH l¡ r()RA,i^ (-()A4o s[ i/¿.r(c/l¡N:
3.1. Scrviclumbrcs continuas.
3.2. Serviclumbrcs discontinuas.
/)ilH s¿l ()/t/ct:N () /roR s¿/.s /:t./1 rvll-s:
1.1. Scrviclumbres convcncionali:s (voluntarias).

4.2. Scrviclumbrcs lcg,alcs.
627. SIIRV I DUMIIRIIS AI. IRMA'I'I\''AS Y NF.(;A]'I\AS

1. Al:lRMAl'lVAS. La scniclumbrt'afirmativa o ¡rositiva (trt pntiatrdo) cs
arquclla c¡ue permitc solct al propietario clcl prec'lio clominantc c.l gocc
dcl prcclio sirvicnte, consistcnte cn dcjar c1c hacer algo qtrt, pur:11.t
lolcrar. [,a serviclumbrc afirmativa clcnota la utilizaci(¡n tlc la
scrvic-lumbrc dc mancra dirccta por parte dcl c{uerio clcl prcc'lio
clominante,'(1, gr., caminar o transitar, usar cl agua, el acucclucto, ctc.
Son afirmativas «aquellas cn quc cl contcnido dc utiliciad clcriva clc
un fncere clcl propietario clcl fundo clominantc (pasaje, toma cie at,ua,
pa stajc, c' tt'.),,0s7.
2. NI'.CA'\'|VA.S. Ilr-r las scrviclumbres ne¿,;ativas sc impiclc hacer algo c'r

son Ias quc imponL,n un .no hacer,, al propietario clcl prcclio sirvicntt:
cn [o quc corrcspondc al árca quc comprenclc, por ejcmplo, cl no
haccr una cdificación a mayor altura. Son serviclumbres ncg,ativas
((aquollas en quc dcpencle clcl ontitl.erc clcl propictario dcl predio
sirvientc (tton ncLlificntñi, nltiLts non lollendi, etc.)»as8.
.157 l3,itrnn«r, I)omónico, ob. cí1., p.406.

458 Ibídt:ttt. (ifi'. I)orrÍNr;r. t,.z I)t. Ptz,tt<¡, I{., oh, r'i1., p. 95
824
r,A SIlRVII)I]MBRI-,
Sc clicc' tambión quc las scrvidumbres afirmativas consistcn cn usar

clcl l¡icn ajcno y las negativas tiencn por finalidacl impedir que se l-raga
determinados usos clel bien ajeno. Nuestra legislaciírn civil sobre las
scrvidumbrcs afirmatjvas y negativas se ocupa en el artículo 1035, exprcsando:
,,[.a ley o el propietario de un predio puecle imponerle gravámcnes en
bent:ficio de otro que den derecho al dueño del predio dominante para
practicar cicrtos actos dc uso dcl predio sirvientc o para impeclir al ducño
de éstc el ejercicio de alguno de sus dcrechosr. A las servidumbres
afirmativas sc Ias clebe apreciar clcsdc el pur-rto de vista clel preclio sirvicnte,
consiste en un "dejar hacerr, como la scrviclumbre cle paso (pcatonal,
acucclucto, ctc.); y cn cuanto a las negrativas, consistcn cn Lln (<no haccr,,
como cn la scrviclumbrc de no edificar o de no hacer a mayor altura.
628. SERVIDUMITRES APAREN'I'ES Y NO APARENTES
1. APAI<I,N'l-|.S. I-as servidumbrcs aparentes consistcn cn aquellas quc

sc mucstran o se exteriorizan mecliante signos materiales v visiblcs,
sin cluda, scñalan la existencia real de Ia servidumbre, pero toda esta
cxtcriorización objctiva clebe tener duración pcrmanente, por ejcmplo,
un camino trazad.o para uso peatonal, una acequia de rie¡,o a tajo
abierto, etc. I-as aparcntcs son las que se muestran o sc anurlcian ptrr
signos, obras cxtcriorcs o visibles que ofrccen su aprovechamiento o
utiliclad.
2. NO l,as scrviclumbrcs no aparcntcs son aquollas quc no

^1']^1tirN7llS.
están materialmente cxteriorizadas por signo alg,urto, '¿t. gr., la
prohibiciórr cle no cdificar a mayor altura dc la va detcrminada <¡
fijada. Las no aparcntes, u ocultas, son aquellas que no muestran
ning,ún sig,no c1e c.xistencia a simple apreciación visual.
No sicmpre basta la cxistcncia dc si¡r,nos matcrialcs, sino, quc cxista

la scrviclumbrc con utiliclad o bcneficio para cl prcdio clominantc, cor-r
si¡,nos visiblcs v permancntcs quc configurct-r la scrviclumbrc como la cli-.
paso. Iil Código Civil, a Iu de a las aparentes solo para los fincs cle la usucapión
(artículo 1040), pcro no contiener norma al¡,,una que defina lcgalmentc.las
scrvidumbrcs aparcntcs y las no aparentes, esto a diferencia de otrr>s
Códig,os Civiles como el argcntino, quc en su art'ículo 2976, señala: ,,[,as
servidumbrcs son visibles o aparcntcs o no aparentcs. l-as aparcntc.s son
aqucllas quc se anuncian por si¡;nos cxteriorcs, como una pucrta, una
825
NERIO CONZAI.ITZ I-INAI{IIS
vcntana. Las no aparcntcs son las que no se manificstan por ningún sigrno,
como la prohibición c1e elcvar ur-r cc'lificio a una altura clctcrminada,,.
629. SIIRVIDUMIII{IIS CONI'INUAS Y DISCON'IINUAS. Sc trata c1e
la clasificación dc las servidumbres por la forma cómo son cjcrcitadas.

1. (iON7IA/UA-S. Las scrvidumbrcs continuas son ias clue se pueclen usar
dc mancra ininterrumpicla. Ilxisten cstas scrvic{umbrcs sin quc sca
nccesario el ejercicio cle actos o hechos reiterativos clcl propietario
clcl preclio clominantc, tocla vcz que la continuiclad está en el uso dc
la servidumbrc de mancra ininterrumpida o continua desde cuando
sr: comcnzó a hacer uso efcctivo c1c la scrvidumbre, por cjcmplo, un
acneclucto, un muro cie apoyo, etc.
2. l)15(lONl7¡JUAS. Como su propia c'lenominación explica, son aqucllas
quc sc utilizan con intcrrupcioncs o intcrvalos pcriódicos como
ocurre con las scrviclumbrcs clc toma c1c agua, cle paso, ctc. Pero la
calificación cle una serviclumbre c1e continua o cliscontinua, a nucstro
juicio, está supcclitada al uso quc le c1a a la senriciumbrc el propietario
clel prcclio dominante, es ciecir, está sor-r-rcticla, para scr cr.lr-rsiclcrarla
continua o cliscontinua, a la utiliclacl c¡uc lc. brincla al homL,rc. Si e1
uso dc la serviclumt¡re cs frccuentt' o pcrmancntt estanros antt la
continuiclacl de Ia misma, r' si ósta cn cambic'r, sc usa por f¡crÍo11c¡s tr
tle mancra t-.sporáclica - intr'rrumpicla -, cstamos antc la discontinua.
Un acucducto, o una aL-Lrquia a tajo abierto, podrá consiclcrarse
sen,idumbrc continuada o discontinuada, clcpcndicnclo c1c si las aguas sc
traslaclan dc manera pcrmancntc -sin intcrrupcioncs-, cn que será una
scrviciumbre continua, o si se utiliza solo cn época cle estiajc, sufricnclo la
paralizacirin o interrupción lar¡1a cn Ia época cle las prccipitacioncs pluvialcs,
cn quc scrá una scrvidumbrc cliscontinuada. [,o que queremos cxplicar cs
quc toclo c'lcpencle de las necesiclades clel hombre cn el desplieguc c1c sus
actividadcs , pata que una serviclumbre sca permanentc o por perioclos.
Iin conclusión, son continuas aquellas cuyo uso cs o puecle ser
inccsantc, quc no rcquicre clc la intcrvención dc ning,ún hecho c-lc la
pcrsona. Son discontinuas las quc se usan a intervalos más o mcnos
prolon¡laclos y dependen de actos cle la persona. A todo ello poclcmos
primcras son aquellas cuyo aprovcchamicnto del beneficio
agrL.g,ar, cluc ias
quc ofrr:ce es dc nlanera incesante, sin la mavor intcrvcnción del hombre.
Las sc¡,unclas opcran de la manera contraria a las anteriorcs.
826
I
I,A SIiRVIDT]]VIBI{I1
630. SIII{VII)UMIIItlls CONVIINCIONALIjS Y LIiGALIIS. Se trata clc la

clasificación por cl orig,cn o la fucntc de las serviclumbrcs.
-1. CO,NyllNClO^/ALf,S. Dcnominaclas también voluntarias, son aqucllas
sobrc las cuales las partcs (sujctos dc la serviclumbrc), pucclen
convcnir o pactar dc manera libre o voluntaria, esto quit-.re clccir, que
el acucrclo convcncional como manifcstaci(rn dc la libertaci volitiva
cic las partcs pucdc ser fuentc dc constitución dc las serviclumbrcs.
Irl artículo 536 dcl C(rdigo Civil español, dicc: .,l..as serviclumbres so
cstablcccrr por 1a lcy o por la voluntad cle los propictarios. Aqucllas
sc llaman Icgales v óstas voluntariasr. l,a redacción clc nue-.stro
Cóclig,o Civil (artículo 1035) supcra a la clcl Cóc{ig;o anterior.
2. Ll:CA\,t,5. Ir,stas toman ia denominación dc serviclumbrcs Icgalcs

porquc naccn dc la voluniad dc la icv. Son las impucstas por la lc1,;
¡ror consi¡,,uiente, el propictario de:l prcdio sirvicnti: i:stá oblig,ado a
cstablt:ccr Ia scrvidumbrc, aún r:n contra cle su voluntad. I)c io que
rcsulta cluc la lev o la voluntad cle. los propit:tarios clcl prcclio
clominantc v sirvicrrtc puedcrr scr fuentcs para la constitución dc las
scrvic-lumbrcs. Dcsrlc cl artículo 1035 clcl Cócligo Civil, sc l-rar rc¡1ulac{cr
quc la lcv o la autonomí¿r dc la voluntac{ cle los propictarios c'le los
prcclios r--onti¡1uos pue.rlc establcccr 1a imposición clc un g)ravamcn crl
bcncfrcio c1c otro, cs clecir, quc le clcn clcrccho al propictario cicl
prcdio c'lominantc con el objeto de.1uc practiquc citrtos actos dc uso
clcl prc.cl io sirvicnte.
Las scrvidumbres legales son aquellas que se constituyon por
manclato dc la lcy, fundaclas básicamentc por razorlcs ck: utiliciad pública,
privacla o comunal, por cjcmplo, los tcndidos dc las rcdcs clé.ctricas, cable,
tcló[ono, ag,ua potahlc, ck:sa¡;üc, etc. La scrvidumbre le¡,;al dc paso, sr:
cstablccc crr bcncficio clc los prt-.clios quc no teng,an salicla a los caminos
públicos, y tcrmina o ccsa cst¿l scrviclumbrc cuanclo cl propietario clcl
prec'lio clomin¿rntc aelc¡uicrc otro paso (acccso) que le proporciona n-rcjor
vía dc salicla (artículo 1051 dcl Cócligo Civil). La c¡btcnción clc la
scrviclumbrc. clc paso es oncrosa, pero si con ocasión dc su apertura sc
causri r{anos v pcrjuicios, óstos previa valorización c'lcbcn scr pagados al
propictario clcl preclio sirvicnte (artículo 1052 dcl Cócligo Civil); csta cs la
llamacla si:rvidumbrc clc paso oncrosa. Pero también sc pucclc clar una clc
paso lcgal ¡1ratu ita, r:uanclo se adquiere un predio que se encuentla enclavado
cll otro prcclio del mismo transfcrentc o cr1 su caso pueclc cstar enclavado
827
1.\ LR I O GO NZ A L II7- LINAR ES
ckrntro clcl mismo prcclio del c¡ue es intcg,rante el predio clue se adquicre,
t:n cstc caso sc adquierc. gratuitamcntc el dercchcl c{e paso. Consideramos
quc (:sta es la solución lcg,al (artículo 1053 clel Cócligo Civil) más justa,
porquc nadie cstaría cn condiciones dc adquirir un predio dcntro dc la
misma propiedacl dc su enajcnante, que carczca cle acceso (o scrviclumbrc
dc paso).
630.1 . I)IIrIIIIINCIAS (scrviclumbres convcncionales o voluntarias 1,

It:¡1ales).'l'icncn marcadas disimilitudes; así:
1. L^.sCONYLNC/ON.41.1,S:
1.1. Son atípicas, es decir, cxiste una gama dc cllas, con proyección
a crcccr cada vcz más.
1.2. 'l'iencn como fucnte el contrato (título), o los actos unilatcrales.

1.3. T)ucclcn scr clc eiuración temporal.
1 .4. Sc re¡1ulan básicamente por el título clc su constitucicin (c-lcrcchos

v obligacioncs).
1.5. Son adquiriblcs por 1a usucapión.
1.6. Rccacn sol¡re bienes c1c naturalcza privacla.
2. LAS t.l"CAt.r.S:
2.1. Son típicas, porquc su crcación sc halla normacla por la lcr-.

2.2. '['icncn el título constitutivo en la lcv.
2.3. 'l'icncn ori¡1en cn la lcy.
2.1. Sc constituycrl v regulan por intcrí:s público o privado.
2.5. Son dc duración perpetua.

2.6. Son adquiriclas por el Irstaclo para clarles utiliclacl en atcnción a
un intcrós gcncral y público.
63I. IIUI.]N'I'F]S DI] CONSTITUCIÓN DI] I,AS SI]RVIDUMBRHS
Las servidumbrcs tietnen existcncia o vida juríclica cuanclo se constituyen

por mandato lcgal o por mandato dc la voluntad dc las partes, como
exprcsa cl artículo 1035 clel Cócligo Civil:
"l-a ley o el propictario de un
prcclio pucde imponerle gravámcncs cn bencficio dc otro...», v de
82u
I-A SIlRVII)1 IMBRI
conformiclad con la hipótcsis normativa clel artículo 1040 c1el C(rcli¡,,o Civil,
las sr.rvidumbrts aparentes pucdcn adquirirse por prescripción. ]ln
consecLlcncia las scrvidumbrcs rcconocen como fuent.es para su constitución:
a) cl acto convcncional o voluntario; b) la lcy; c) la prcscripción adquisitiva;
rl)t'l usufructuario.
1. /.^ (-o¡Jsll7'LICIÓ¡,r DEL'tÍ'tT,O POR ACI-O VOLUN',t'A1<10. Ilsta fuenrt:
la ontcnclcmos dcsclc el punto dc vista dc su constitución por acto
juríclico. La voluntacl como fucnte c{e constitución dc las servirlumbrcs
implica quc los dcrcchos y las obligaciones están cxpresados en cl
título constitutivo, rt. St'., la duraci«in tcmporal o indefinicla cle la
scrvic{umbre, 1a extcnsión, los ¿lastos c-lc conscrvación, ctc. lll contrato
como manifestación c1e la voluntad es la normativa para Ias partcs
(artículos 1043, 1354 y 1356 del Cócli¡,,o Civil).
L¿r obtcnci<in clcl título descic dcl punto de vista dcl acto jurídico no
r.s sino, la constitución dcl dcrecho cle servidumbre, que puecle ser a
título oncroso o gratuito, bilatcral (contratos)o unilatcral (testamento);
vcamos:
1.1. POR constitución se g)ellera cuanclcl los
OS 1rY7'l-1i f'lyO-§. l-a
^Cl
propictarios clc v sirvicnte sc ponen dc:
1os prcclios clominante
acucrclo, cxprcsanclo sus voluntadcs mccliantc acto contractual
quc puccie scr a título oneroso o ¡yatuito, zi. Et.,la constitución
c1e servidumbrc c1c paso consistente en una trocha carrozable
cn cl predio sirvientc, etc.
1.2. POI< ACTOS MORIIS CAUSA, Opcra cuanclo mcdiantc acto
Lcstamcntario o acto dc clisposición clc última voluntad, el
tcstador, instituye un lc¡,,aclo, cstableciendo urra scrvidumbrc a
cargo c1c pcrsona dctcrminacla y en favor dc otra. I)cterminación
quc clcsde luego tenclrá vigcncia lost tttctrlcn.
-1.3. 'DI'.
POR MANI)A7'O l,A I,LY. La ley pucde imponcr ¡,,ravámcncs
en la propicclacl predial con una servidumbrc cn bcneficio cic
otro, y por tanto, le da clcrccho al clucño ciel preclio dominantc
para practicar cicrtt>s actos de uso en el preclio sirvicnte o para
impcdir al clueño cis. éstc el ejcrcicio de alguno dc sus clerechos.
La constitución dc esta clase cle serviclumbre tienc como fucnte
clirecta cl artículo 1035 clcl Cóclrgo Civil, con el tenor siguicnte:
"l,a lcy o el propictario pueclc imponerlc g,ravámenes en
829
I
NIrll.IO GONZAI.I:Z LINAI{IIS
bcncficio c1c otro que den dt-'rccho al clueño clcl prcclio c-lominatrtc
para practicar ciertos actos c1e uso dcl prcdio sirvientc o para
impedir al dui:ño de (:stc cl ejcrcicio dc alguno cle sus clcrechosr.
Si hablamos dc la constitución lc¡ial de las scrvidumbrcs, cs
acatar la voluntacl c1e la lcy, la quc se funda cn razoncs no solo
c1c utiliclac-l pública, sino también privacla, como las normaclas
por los artículos 1051 a 1054 clel Círcli¡1o Civil.
1.4. 1ro/t l,l<l,.sCltIPClÓ¡'/ ADQUISIl'lVA (trsucnpirin). l,a constitución
dc la scrviclumbre por prescripción aclquisitiva de propiedaci
está rcg,ulacla por cl artículo 10210 dcl Códig,o Civil. Sc trata de
un rnodo origir-rario de aclquisición dcl clcrccho c1c propieclad;
cn consccucncia, la lev busca no solo cl cjercicio de] uso c1c la
scrviclumbrc, sino, su adquisición en propieelad; si esta situación
sc cl iera, scncillamente - a juicio nucstro - no I-rabrá scrvidumbrc,
porcjuc ésta, como dc'rccho rcal, sc cjcrcc solrre bicnes ajt-nos; r,'
la lcv concliciona la usucapión solo para las servidumbres
aparcntt's, sir'm¡-r¡3 quc s('oi('rza la ¡r1r5¡5i,i¡r rlt't'll¿, Irara si;
halrría quc pregurrtarsc ¿clónclc rcpar(r el lcgislaclor cl ni¡i lr¡r.s
drt t ti tt i cn la serviclumLrrt-'?
t
l,a constitución clel rlcrccho rcal t'lc scrviclumbr€ ¡-r1'1¡ r-tsucal¡itit't

cxig,e una sentencia firmc'; \' como estamos entcrarlos, cs cl
moclo ori¡linario clc aclcluirir ia pro¡-ricclacl clc los bicncs, si cstcr
cs así, no rcquicre c1e quc el prcdio se cncucntre previamente
inscrito en los Rer¡r,istros Públicos a nombre dcl propictario,
como alguna cjecutoria ha veniclo «orientanclo)), cn cl scnticlo
quc la presc-ripción adquisitiva ,,solo procedc cuanclo el predio
sc cncucntra insc-rito cn lcls Ilc¡r,istros Públicos", pucs, si así
fuerra, sc cstaría clcsnaturalizanclo la misma esencia dcl modo
ori¡linario dc aclquirir la propiedacl -por la usucapión corta v
sobrc todo por la larga-, quc tienc por objeto transformar cl
hccho cle Ia pose"sión cn el clerecho de propieclacl, con cfectos
sustanciales dc carácter retroactivo, y con cl suficiente mórito
para su primera inscripción re¡listral en favor del prescribiente,
cancclándosc cl asicnto a favor clcl antig,uo propictario.
Nosotros, no crecmos que las scrvidumbrcs tcngan que ser
objcto c{el modo orig,inario dc adquirir la propicdad, por 1a
sencilla razón c'le pcrtcncccr -las serviclumbrcs- al g,rupo dc
830
I-A SI:RVIDUMIIRII
los iurn in re nlienn, y porquc cn todos éstos derechos reales se

concede básicamente el uso del bien; pero quien lo usa no 1o
hace como posccdor propietario o para sí. Porque donde hay
una servidumbre hay dos predios y por cnde también una
pluralidad de propietarios, quienes se reconocen muLuamente
cn csa situación - de propietarios - sobre los prcdios contiguos.
Donde hay un predio sirviente implícitamente hay un ducño
clcl clominante, éste está rcconociendo que el predio sirviente
tienc su pi'opietario. La prescripción adquisitiva de la
scrvidumbrc nos hacc pensar que el dueño del predio dominante
no ticne la calidad de posecdor nd ustrcapionent, cs dccir, que
carcc(' clcl nllllrls dotttitti.
POREl- USUFRUCTUAR|O. La ley civil autoriza expresamente al

usufructuario para que pueda constituir scrvidumbre en el bien
usufructuado, como cn clccto así se desprende del artículo 1041
del Cóc1igo Civil, quc a la lctra dicc: "El usufructuario puede
constituir scrvidumbrcs por el plazo dcl usufructo, con
conocimiento del propictario,,. I:n todo caso, la cluración de la
sc,rvidumbrc tiene que estar cle acuerdo con el carácter de 1a
tcmporaliclad clel usufructo; es clecir, debe tener vigor solo
clurante el plazo de1 usufructo, pucs concluido el plazo se
extingue el usufructo v por ende la serviclumbre que sc otorg,ó.
Para la validez de la constrtución de servidumbre propiamente
como predio sirviente, el usufructuario debe poner en conocimiento
del propietario dcl bien, toda vez que, para constituir una
servidumbre o gravar el bien sc requiere del poder dc disposición
del titular de la propiedad; en consccuencia, ¿será necesario
poner en conocimiento del propietario cuando cl prcdio
usufructrrado cs el dominante? La respucsta es negativa; porque
esta servidumbre Ic devienc al propietario en útil o le beneficia;
y poner todavía cn su conocimiento resultaría sin mayor
trascenclcncia. Lo que la lev exig;e es el asentimicnto del propietario
del predio sirviente para cuando se tenga que constituir una
servidumbrc.
83-l
NERIO GONZAI,EZ I,INAI{I'S
632. AMPI,I'TUD O BX'I'E,NSION DE LAS SERVIDUMBRtsS

I-a extensión o amplitud cle las servidumbrcs puecle comprender la
totalidad clcl predio o una parte física dcl mismo. [-a oxtcnsión clc ]a
scrvidumbrc y las demás condiciones deben cstar establccidas en el actcr
juríclico dc su constituciór-r o en las disposiciones leg,ales -servidumbres
lc¡r,alcs-.1-a misma ley civil establece: "'['oda clucla sobre la cxiste-'ncia clc
un¿l se:rvidumbre, sobre su extcnsión o mttclo de cjerccrla, se interpreta cn
cl sentido mcnos lr,ravoso para cl prcdio sirvientc, pero sin imposibilitar o
clificultar cl uso de la servidumbrc» (artículo 1043 dcl Códi¡,o Civil). Iln las
scrvidumbres constituidas voluntariamentc se debe cstablccer la extcnsión
clc la scrviclumbre, con el objeto dc quc en Io ultcrior obscrvcn las partes
cstrictamentc lo estipulaclo. Iln cuanto a las scrvidumbrcs Iegales
obviamcntc sc determina por 1o scñalado cn la ley.
La cxtcnsión o la manera dc cjerccr 1a scrvidumbrc, no debc periudicar
al propietario clel preclio sirvicnte, como cxpresa Ia norma arriba scñalada,
a1 establcccr que se rcgulará por el mérito del títu1o constitutivo - contrato,
o tcstamcnto-. Irsta forma clc regular la amplitucl o cxlcnsión clc las
servidumbres, cs uniforme en la legislación comparacla, por cjcmplo, cl
primcr apartado clel artículo 106-l dci Cóclig,o Cirril italiano, scñala: ,,lil
ámbito de la scrviclumbrc, \'a sea establecida por hecho dcl hombre o
coactivamcnte, comprende todo lo que es neccsario para usar clc ella,'.
633. DERECHOS Y OBI,IGACIONES EN I,AS SE,RVIDUMBRH,S
634. IDIaAS I'IIIILIMINAl{lrS. l-a constitución dc las scrvidumbrcs

c-omo cn loda relaci<in juríclica gencra efcctos que sc tangibilizan cn
clcrechos y obli¡,,aciones, tanto para el propietario dr:l prcdio sirviente
como para cl titular dcl prcdio dominantc. El artículo 1043 clcl Códi¡1o
Civil, conticnc'la regulación sig_,uiente: «l.a cxtensión y dcmás condicioncs
de la scrvidumbrc sc rigen por el título de su constitución y, en su clcfcctct
por las clisposiciones de estc Código". Se colige, que el scnticlo jurídico c{c
la norma cs, cstablcccr quc la fuente primordial de las servidumbres es la
voluntad dc las partes; consiguientemente,los dercchos y las obligaciones
clcben estar contenidos en el título, pero no más allá de 1o cstablcciclo en el
róg,imcn normativo de las servidumbrcs del Código Civil.
La servidumbre producc una obligación cle ,,uo ltaccr», o c1t:
abstcnción, por cl lado del propietario clel predio sirviente. l.o que tros
832
I,A SI]RVIDI-IMBRII
inclica quc no genera una obligación "c1e hacerr, si ósta se prcselltara

simplcmc'ntc la scrvidumbre no tendrían la naturaleza de derecho real,
sino pasaría a convcrtirse en una obligación de naturaleza personal. No
olvidemos que la scrvidumbre, es una e inclivisible, conesta su caractcrística
sc g,rava de mancra efectiva el derecho de propieclad sobre el prcdi<r
sirvicntc. Esta carga a su vezbcneficia al predio dominante proporcionándole
utilidacl.
'l'ocla constitución de scrvidumbre va crear neccsariamcnte cl
nacimicnto dc una relación c1e dercchos V obligaciones, en cuya rclación la
pru:stación oblig,acional está a cargo del propietario dcl predio sirviente la
cual cs clc abstcnción o clc no hacer -se trata dc una oblig,ación uin non
fnt-iarulo,ase -, por partc dcl propictario del prcdio sirvicntc,
la cual se produce
en las scrvidumbres neg,ativas, por éstas se impide al propictario clel predio
sirvicnte el cjcrcicio de algunos dc sus derechos. Itn lo que corresponde al
propictario clel predio dominante surgcn las obligaciones .,in pnliendo,r,
como aqucllas quc cl deuclor permitc, tolera o acccde hcchos o actos del
acrcc.clor, como ocurre con las scrvidumbres pasivas, por las cuales cl
propictario del prcdio dominante tiene clerecho a cjcrcer o practicar ciertos
actos o hechos cle uso c-lel predio sirviente. Aclvertimos de 1o precedente, y
dcntro clc la amplitud que nos ofrece el sentido jurídico cle Ia norma citada,
quc la g,ran rclevancia juríclica dcl predio dominante no solo queda en ser
el bcneficiario, sino, se proyecta a la misma existencia jurídica del predio
sirvicntc, porque sin aquel no habrá la posibilidad de hablar de
scrviclumbres. Iln esta línca de pensamiento se explica que, ,,la servidumbre,
única entre los demás derechos, ofrece también un aspccto dc inherencia
arctiva, al funclo dominante, sin cl cual no pucdc existir, separadamentc
clcl cual no cs transferible, y con cuya propiedad se trasmite ipso iure»46o.
Iin suma, el fundo dominante, como cxPresa la palabra, tienc

dominada Ia scrvidumbrc y Ia arrastra consigo en todas sus vicisitudes.
Por cstc hccho la scrvidumbrc es también scñalada como uqualitos fiLrtdi".
Sabcnros qtre [a servrdumbre es el derecho real que pttede ser pcrpetuo o tenrporal
), clue rccae sobre un bien inmobiliario de propiodad ajer-ra. El fundarrrcnto de que cl
bicn sea ajeno, es consecucncia de que naciic pucde tener selwiclumbrc sobre uu bicn
qtrc lc perterrer:c (rcs surt ncnúnem scn;il). Cuanclo la servidunrbre courpretrde un
lraccr (in paticntlo) es afimrativa, y si comprende un no hacer (non facicntlo) es negativa.
160 lJ¡rrurrrc¡, D., ob. crt., p. 453.
833
NEIIIO GONZÁLEZ LINARI]S
I)cspuó.s esta premisa que nos proporciona cicrtas nocioncs sc¡bre los
c1e
clcrcr:hos v las oblig,aciones generados por las partes mediante el acto
constitutivo dc las servidumbrcs, pasemos a ocuparnos de lc¡s mismos.
635. DERtsCHOS Y OBI,IGACIONES DEI, PROPIE]'ARIO DEI, PREDIO

DOMINAN'IE
1. I)liltllCIIOS
1.1 L/1.1(Cl.lt CILItT'OS ACI'OS DIi U.SO LN lll.1']Rl:lllo S/Ity1l;N7lr. I)erecho
que sc cncucntra rcgulado por los artículos 1035 y 1043 del Cóc{igo
Civil. Irl propietario dcl prcdio clominantc tiene cl dc'rccho dc
cjcrcitar ciertos actos en el área dcl prcdio sirvientc, como también dct
impcclir que su propietario cfectúc algunos dc sus clcrcchos, cn
pcrjuicio dc la servidumbrc.
[.o quc persuadc dcl numcral citado, cs qllc la scrviclumbrc
pucde tomar la situación dc ser positiva o ncgativa. 'l'oclo cstá cn
mantencr y observar c1 respeto a la extensitin y las conclicioncs quc se
hallan cstipulacias en cl título constituiclo v la ley. Las serviciumbres
conccdcn clcrechos al propietario clcl prcclio clomirtante Para quc
rcalice actos cle uso en el prcdio sirvicntt' o cn su caso impicla quc
c.l ducño clel prcdio sirviente ejerza alg,unos cle sus dcrechos clc
propicclacl para obstaculizar cl uso clcl prodio sirvicnte.
1 .2. I:l:l.C|UAR O1ll<AS PARA LI- USO ADF.CUADO DL, LA Sl.RvII)UMllltl..
l.a mrrma del artículo 1044 clel Código Civil, autoriza al propictario
clel prcdio dominantc para quc cjccute a su costo las obras rcqucridas
para el uso adecuado de la scrvidumbre, y clebcrá hacerlo cuidando
que la oport'unidad y la forma de la ejccución de los trabaios, scan en
lo posible, sin causar incomodidacl al propictario clel prcdio sirvicnte,
a quicn tambión las obras Ie dcben bcncficiar. La prcvisión lcgal cle
este clerccho es rcg,ulado por el prcccpto scñalado, quc a la letra clice:
,,A falta cle disposición le¡1al o pacto cn contrario, el propietario dcl
preclio dominantc hará a su costo las obras rcqucridas para cl
ejcrcicio dc la serviclumbre, en el tiempo y forma que sean cle menor
incompatibilidacl para cl propietario clel preclio sirviente». Pero lo
racional, a nuestro entender, es fijar si la servidumbrc rcquicrc de
obras indispensables para su uso adecuado, (t, gr., obras de:
mantenimiento, de mcjoramiento, etc., que dcben ejecutarse con o
sin autorización legal o contractual; cs pucs, un derecho-clcbcr clcl
834
I-A SIiRVIDtIMBIIII
propictario clcl preclio dominante vclar por Ia serviclumbre, desclc

luego, en cl área que comprencle.
1.3 /)1,/rl,¡J-S^ DL'.1.A Sl-RyIDUMBTtl. (artículos 920 y 921 d,el Código Civil).
'['odo clcrecho subjetivo, como la scrvidumbre, que sc halla rcgulado
y tutelaclo por erl dcrecho positivo civil material, en cuanto es
Icsionado o conculcado por terccro, gcncra para su titular el interés
clc rccurrir al servicio dc justicia cstatal cn dcfcnsa dc ese su derecho;
así, clpropietario dcl predio dominante ,paraaseS;urar 1a scrvidumbre
quc lc bcneficia, podrá iniciar un proccso judicial con la pretensión
confcsoriaa6l; o, en todo caso, tanto el propietario clel predio clominante
como el del predio sirviente, pueden hacer prevalecer sus derechos
valiénclose de las prctensiones posesorias llamadas interdictalcs (de
rctcncr o dc rccobrar) dcstinadas a la protección de la posesión de las
serviclumbres.
1.4 O/17'IlN1,/l SLRVIDUMIJIII. D¿, PASO G/tAl'UlI'A. l:1 que adquicrc un
prcclio involucrado o cnclavaclo en el predio cle su transfcrente ticne
clcrecho a aclquirir graLuitamente la servidumbrc de paso, cle tal
sucrte quc, cl quo aclquicre un preclio tienc la caliclacl de propictario
derl predio dominantc, \, cl que 1o enajena Ia caliclad de propictario
clcl prcclio sirvicntc. La hipótesis normativa contenida en cl artículcr
1053 clcl Código Civil, exprcsa: ,,lrl cluc aclquiere un predio cnclavadcr
cn otro clcl cnajcnante adquiere gratuitamcnte el clerecho de paso".
Ilcsulta clel todo cohcrcntc esa solución, al establecer la scrvidumbre
der paso para quicn adquierc un predio sin salida ni entracla en eI
prcdio dc su propio transfercntc, v cvitar así, la aclquisición inútil de
un prcdio enclavado en otro.
2. OBI,IGACIONES
2.1. CLIII)A!< I,OS I,ÍMT'|I:.S Dt:.I.A SERVIDLIMBRE Y ¡/O IJACL,I{ LISO I'ARA
lrlNIrS D,lSTI¡JT.OS DE -SU CONSTITUCIÓN. Constituicia la servidumbre
por contrato, testamerrto, serrtcncia cstimatoria de usucapión o ley, el
461 (ifi'. S,rtr:;t'lt,l.t>, citado por At-r'rntst, j. il., dicc

"qr.re todas las scrviclunrhrcs activtrs, o
sca [anto Ias reales como las personales, importar-r dercchos inherentes a la poscsión
c1c las cosas inmuet¡lesr, uAntbito t1e ltt ttcción confesoria - .finttlitltrtlcsr, en Ar'r'ioncs
llra[:.s, I]ucuos Aires, 2000, pp. 124-732. Nuestro ordenanriento civilno cucnta corr la
re¡ry lacirirr nonnativa dc la denor-ninada «acción confesoriar, como lo hace el artículc:
2796 dal Código Civil argentino.
u35
NERIO GONZALIIZ LINARIiS
propietario dcl predio dominantc está prohibido dc moclificar Ia

configuración física de la servidumbre, ampliando o incrementando
el gravamen ciel preclio sirvicnte, tampoco puecle variar por mutuo
propio cl destino dc la servidumbre, ni desviar los objetivos para los
cuales se ha constituido. Tiene la obligación dc hacer uso de la
servidumbre respe tando pulcramente las cstipulaciones que contiene
cl acto constitutivo y la ciisposición de la ley; para no transg,redir sus
obli¡,,aciones, el refcrido dueño debc ccñirsc o ajustarsc al uso
racional, normal y habitual de la servidumbre.
l,a norma que regula esta oblig,ación -cn el fondo cncierra una
prohibición-, se encuentra en el artículo 1046 del Código Civil, que
dice' "ll1 propietario del predio dominante no pucdc aumentar el
gravamen del prcdio sirviente por hecl-ro o acto propio". En todo
caso cualquier variación c1c uso y destino de Ia servidumbre, cicbe
contar con el ascntimicnto clcl propietario clcl prcdio sirvicntc, quicn
no ha dejado de ser el dueño de clicho prcclio.
2.2 1.^ NO t,N /LN^C/O¡,/ Dt LA S¡.RVIDLIMBRE. I-57-AB|.ECII),A tr¡r/ SU
BlrNf-f1C1O. Irl propietario del predio clominante solo ejcrcc cl uso
dcl árca que comprende la servidumbre, sus derechos cstán re¡rylados
por las estipulacioncs contenidas en el título constitutivo v la ley,
carece del r¿ls abutendi - derecho de disposición - que cs pocler jurídico
únicamentc del titular dcl derccho dc propicdad clel prcdio sirviente.
Ill clueño puede transferir el predio sirviente a título oneroso o gratuito
por actos entre vivos o por el hecho de la muerte-'; pero hay quc
recordar que la servidumbre constituida, sea perpctua o temporal, cs
indivisible del predio principal y ambulatoria en el tracto sucesivo
quc pudicra sufrir dicho bien, por actos dc transferencia -clcl bii:n
principal-, sin afectar en ningún caso la pennnnencin incóltutrc de ln
sctt i dtl ntbre (principio de in diuisibilidnd).
2.i RI.AL\ZAR I'O1IOS 1-OS GASTOS (artículo 1044 del Códig,o Civil). Irs
clccir, realízar todos los gastos que requieran el mantcnimiento y la
conscrvación de la servidumbre. El dispositivo aluciido contiene por
una partc una oblig,ación, y por otra, un derecho dcl propietario clcl
prcdio dominante. La obligación c1e rcalizar, a su c{lsto, obras que
son nccesarias e imprescindibles para el adecuaclo uso de la
servidumbre, y el derecho a ejecutar dichas obras, derecho del quc
no pucdc ser impedido por el propietario del predio sirviente, más,
836
I LA SI]I{VII)T]MBRE
si sc trata clc alg,o vital para que la servidumbrc sc mantcng,a siemprc

cn bucn uso y en beneficio dcl dominante.
636. DERIICHOS Y OBLIGACIONES DEL PROPIH'IARIO DEL PRHDIO

SIRVIEN'I't]
1. I)EIIIICIIOS
1.1. M^¡'/l'LN/,11 l'ODOS /.OSÎRltiUTOS QUt LL IIEItECLIO DI.PROPI|,DAI)
/.1, CON|,ll-R1', (artículo 923 del Código Civil). Si bicn la serviclumbre
constituye una limitación al ejercicio del clcrccho de propicdacl, con
clla solo se afecta el derecho dc uso -itts utettdi - clel propictario. Iin
consccuencia, el propietario del preclio sirvicnte mantenclrá siomprc
incólumc su derecho clc disposición -úts nbulendi - como toclo
propictario. Ilstc derccho le concede al propietario dcl predio
sirvicntc cl pocler juríclico para rcalizar actos jurídicos de transferencia
dcl bien principal a cualquicr título, incluyenclo la scrvidumbrc, sin
que clla pierda la uniclad c-omo inmucblc. (prcclial), ni la situacrón cle
servidumbre, la cual está arrastracla a los objctivos clel prcdicr
ciominante, clcsclc lucgo, sin afcctar o menoscabar 1os dcrcchos \, las
obligacioncs clcl propictario clcl prcclio dominantc. El clerccho cle
propicdad con la scrviclumbre no le impiclc al propietario clel prcdio
sirvicntc mantencr los atributos o los poclcres juríclicos que lt-. otorga
cl dcrccho positivo civil cn cl numcral 923, propiamcnte el de
clisposir:ión dcl bien.
1.2. VARIAR O MOL)lllCAl< LA SEI<Vll)UMIlltE (artículo 1047 del Código

Civil). Iiste derecho lc concec-le al propictario clel prcdio sirviente la
facultad de variar o moclificar la scrvidumbre, cuanclo ésta devicnc:
en inconveniente a sus intereses, siempre que no afecte su uso normal.
La seg,unda partc del artículo 1047 del Código Civil, contiene la
facultad que tienc el propietario del predio sirvientc para variar o
modificar la servidumbre cuando le es inconvcniente o incómoda,
pero cuiclando no modificar cl uso normal de la servidumbre. [..a
norma rt:fcrida cxpresa: "Si por razón dc lugar o modo c1e servidumbre
lc cs incóntocla, pucdc scr variada sino perjudica su uso». Ilstc
dcrocho del propietario dcl predio sirvicnte se fundamenta en cl
cjcrcicio del derccho dominial sobre la scrvidumbrc; no olvidcmos
quc cl propictario clel predio clominantc solo es usuario.
837
NITRiO C ONZALIIZ I-INAR IIS
1.3. UNA /¡JDEMNIZACIO¡/ POl< 1.A CONS?'||LICIÓN,Dl UNA

P1;1tc1ll11<
SÉ)<VIDUMBIiE llE PASO t.EGAL (artículo 1052 dei Códig,o Civil). Iista
servidumbre, como hemos vistos, es aquella que se constituye por
mandato c1e la ley, en beneficio de los predios que carecen de salida
a los caminos públicos. Estas servidumbres pueden dcsaparecer
cuando el propictario dcl predio dominante llega a adquirir otro
prcclio que le posibilite tencr salicla, o cn su caso, cuando se abre un
camino o una carretera que Ie de acccso de entrada y salida. Ilstas
servidumbres tienen el carácter de ser onerosas por la afectación de
los prcdios sirvientes que deben ser valorizadas, como también los
daños y perjuicios que pudo habcr sufrido el propietario del predio
sirviente. Por todo cllo debe ser indemnizado cconómicamente el
dueño dcl mcncionado predio.
2. OBI,IGACIONES
2.7 CI]MPI]R CO¡,/ LA OBI-IGACIÓN D]- NO I1AC|.R O DI, ABS'I'|NC1ÓN. I1I

propictario clcl prcclio sirvicntc ticne Ia obligación dc no hacer o clc
abstcnción cie actos v hcchos quc. afecten cl normal cjercicio de la
scrvidumbre. La obligación fundamental clel propietario dcl predio
sirviente es la c1e tolcrar que la serviclumbrc cumpla su utjlidad
cuando sc trata de la positiva, v si se trata cle la negativa, el propietario
debc abstcncrse de hacer uso de sus derechos. Con otras palabras, el
propictario del predio sirviente tiene la obligación de abstcncrsc de
toclo hccho o acto que perjudiquc a la servidumbre. Sus actos serán
sicmprc de tolerancia, de abstención o de no hacer, como así lo exige
la scrvidumbre ncgativa. Iil propietario del prcdio sirviente no lc
puedc impedir cl cjercicio dc ella alpropietario dcl prcdio clominante.
'l'ampoco puede menoscabar el uso de la servidumbre positiva
(artículo 1047 del Código Civil).
2.2. PE1tM1]]It AI- PROPILI"AIIIO DEL, PREDIO DOMINAN7'L RL.AI,IZAII
Ollli^S. Iista oblig,ación está vinculada con la conservación dc la
scrvidumbre, al permitir al propietario dcl predio dominante realizar
obras ncccsarias para cl uso y la conservación dc la scrvidumbre, sin
poner ningún obstáculo para la realización de todas las obras
ncccsarias a costo dc dicho propietario, de tal manera la servidumbre
csté siempre en pleno uso.
838
I,A SI]RVIDT]MRIUi
637. IUNCIONAI,IDAI) DE I,AS SERVIDUMBRHS
l,a propiedad, en el clcrecho modcrno, está preponderantemente

oricntada por los principios clc la funcionaliclad social, la economicidacl y
la procluctividacl, cn los cualcs juega papel importante otro principio, la
ccluidacl, clue le asi¿;na propiamente aquella trasccndencia social a los
[¡ir:nt:s. [.a propieciad l"roy, cs un debcr-clerccho, y entre una clc las limitaciones
qut-. pucclc sufrir cstá prccisamentc cl gravamcn dc la scrviclumbrc.
la real v cfcctiva. funcionaliclacl quc pucde prestar una

¿Cuail cs
scrviclumbrc al predio dominantc? Al constituirse la st:rvidumbrc, cl
prcdio sirviente cumple la función de proporcionar utiliclacl o beneficicr
t:c:onómico a favor clcl propictario clel predio clominantc, y cs aquí, cuando
la luncionalidad c1c la scrvidumbrc se hacc t-'fectiva. Ill g,ravamen o la
car¡,,a implica que una scrvidumbrc sc constituyc siempre en bcncficio dcl
predio clominante, por cuanto estc ir-rmucble puede carcccr, por ejemplo,
clo accquias, acueductos, puentcs, cntradas y salidas, etcétera, dc los
cuales, cn cambio, el propietario clcl predio sirvict-ttc goza plenamentc, v
por tanto esos berreficios dcbcn extendersc o ampliarse al predio
ciominantc, entonccs surgc la necesiclacl cie constituir cn forma v de
acuc.rrlo a lcy, la scrvidumbre.
La funcionalidacl clc las serviclumbres, cn escncia, raclica en lct

si¡1u icnti::
1. Proporcionar una cfcctiva explotación y mayor utiliclacl al ducño clcl

prcclio dominantc (urbano, rural o industrial).
2. Iin la socieclacl actual, la scrvidumbre prediai aclquicrc un papcl

trasccndcntal al contribuir eficazmente con la propia funcionalidacl
social dc la propicdad, que además, debe propugnar -fuera del
objctivo de u tiliclacl o cconomicidad - un scntimicnto dc soliclariclad,
rcciprocidad y colaboración entre los propic'tarios de los funclos o
prcdios contiguos.
3. I)c lo prccedcnte se dcsprcnclc que no es posiblc concebir una

scrvidumbrc sin utiliclacl o sin que bencfic-'ic al prcdio clominante. La
trasc-cnclcncia clc toda servidumbre está pues cn la utilidad que
prcsta, si carecicra de ella, cstaría condenacla a su cxtinción por cl no
USO.
839
NI'RIO GONZAI-IJZ I,INARi'S
4 I)e tal mancra quecla estableciclo que cl bcncficio o la utilidacl que

prcsta la scrviclumbrc, slriclu sctts-tl, no es a favor clcl prcdio, sino clel
titular clel predio clominante. Cicrtamentc, 1o quc sc 8)rava en sí, con
la scrviclumbre, no es sino el derccho cle propieclad que se cjcrcc
sobrc c.l prcclio sirviente; pucs acaso,para gravar unbicn no sc exi¡r,c
tcncr la calidacl clc propietario.
J- Iin clcfinitlva,la presencia dc una scrvidumbrc que carezca de utilidad
para cl prcclio dominante, rcsulta inútil, social y cconómicamentc.
TITULO III
EXTINCIÓN
638. I,A I1X'I'INCIÓN DH I,AS SERVIDUMI}RHS
639. NOCIONIaS PIIEVIAS. Si las scrviclumbrcs ticncn existcncia <r

vicla juríclica es g,racias al prcclio sirviente, y si mantienen una situación dc
pcrcnnirlacl es por la prestncia clt-.I prcclio clominante - clc r-rccesiclac{c.s
pcrclrncs-.I)e otro lado, frente a la pt-.rpctuic1ac1 cle las scrviclumbrcs
tcncmos el conccpto cie cxtinci(rn de las servidumbres, clue no cstá acorclc
con la cscncia l,funcionaliclacl que frcsta u.sta institución, quc elcbc
cntcncl r:rsc pcrpetu a.
l'oc]emos csbozar como regla gcneral, quc los quc sr: extinguen son
krs clerechos y' cleberes, más no las instituciorres jurídicas, quc como taies
ticnclcn a clurar indcfiniclamentc. En esto clifiere la serviclumbre, no solo
cle las obligaciones, sino también de otros clercchos rcalcs sobre cosa ajcna.
Las oblig,aciones por su propia función tic.ndcn a su cxtirrcicin: urra
oblig-aciór-r pcrmanentc sería un contrasentido, a menos que sc tratc dc una
obli¡1aci(rn pcriódica, la cual aún así, cclntempla siemprc su extinción para
cacla pcriodo. Son temporales, escncialmente, el usufructo, el uso v la
habitación, porquc cumplen la función dc satisfacer neccsidadcs de una
pcrsona c{)ncreta, quicn por su propia naturaleza, no es perpetua.'l'ambién
son tcmporales los derechos reales dc garantía, como acccsorios dc una
rc.lación oblig,acionai. Pero cn cuanto a las servidumbres, por Ia inhcrcni:ia
clc su caráctcr preclial v 1a función inescindible que cumpler-r clc preclio a
prccli(), satisfaciendo las ncccsiclades cicl prcdio clominantc, se tiende a la
pcrpctuidacl o a la pcrennidad soportada por el prcdio sirvicntc.
840
LA SERVIDI]MBRE
A manera dc corolario cliremos, quc las scrvidumbres en el fonclo y

pese a la scrie de causas para su extinción, siempre estarán orientadas a su
pcrpctuidad.
640. CAUSAI,ES DE EXI'INCIÓN
IJI Códig,oCivil pcruano no contiene una regulación normativa que

cstablczca expresamente las causales dc extinción de las servidumbres,
limitándose únicamente a la destrucción total de la servidumbre (artículo
1049), y al no uso de la servidumbrc (artículo 1050); sin embargo, se debe
partir de la rcgla general de la perpetuidad de las serviclumbres, teniendo
prcscntc que la excepción solo cstá en el pacto convencional o en la
dctcrminación dc la ley, quc pucden fijar un plazo de duración y su
consecuente extinción. Pcro si armonizamos connuestro sistema normativo
civil sobre los itrn in re nlienn y la doctrina quc los informa, las servidumbres
se pueden extin¡,;uir por:
640.1. Vl:,N CIMII:NI'O DEL PLAZO P AC'|AD O. Como va lo

puntualizamos,
la re¡,,Ia general es que las serviclumbres prevalentemente son indefinidas
o pcrpetuas; sin embargo, tratándose de prcdios de naturaleza privada los
propictarios cle los predios sirviente v clominante pueden, en el respectivo
acto constitutivo, limitar la duración dc la servidumbre señalando un
plazo detcrminado, de tal manera que a su vcncimiento se produzca su
extinción.
Itn toclo caso, la servidumbre se rigc por el título constitutivo v las

normas del Códig,o Civil (artículo 1043), en 1o que sean aplicables. Es en el
acto cclnvcncional que deben estar expresados no solo el área o extensión
y la forma como debe ser usada la serviclumbre, sino también, la
determinación dcl plaz<> y la fecha de vcncimiento para su extinción.
¿Qué sucede si en el acto constitutivo no sc ha estableciendo cl plazo?

Como sc trata de un acto consensual las partes pucden acordar la forma de
poner término a la servidumbre en cualquier momento. No olviclemos que
se trata de un negocio jurídico informado por los principios de libertad
contractual y autonomía de 1a voluntad, en el que, además, la temporalidad
*plazo de duración- de las servidumbres debe constar, como expresión
dcl acucrdo de voluntades de las partes. Si fenecc el plazo fenecc la
se-.rvidumbre.
841
NtiRlO GONZALITZ I.INARI:S
640.2. I)LS7'R UCC I ÓN' f O'f A L D I. pRllI)IOS (sirvicntc 0 dominantc).

LOS
Irsta causal afccta a los dos predios (clominante y sirvientc). I..a dcstrucción
o la ruina total de ar-nbos o dL. cualquiera clc los inmucblcs, por acción
voluntaria o involuntaria inutiliza la serviclumbre, sicnclo así,la utilidacl o
cl ejerc--icio normal de la servidumbrc clevicne en una imposibilidad física.
Si la clestrucción cs parcial, cs decir, si todavía cs úrtil y físicamcnte posiblc
Ia servidumbrc, subsistirá como tal, o en su caso, la scrvidumbre puede
scr reconstruida o restaurada nuevamentc, sicmpre que procluzca utiliclad.
I)icc la nortna clclartÍculo 1049 clcl Código Civil: ,,1.a scrviclumbre sc

cxtin¡1uc por destrucción total, voluntaria o involuntaria de cualquiera dc
los cdificios, dominante o sirvicntc, sin mcngua cle las rclativas al suclo.
[)cro rcvivcn por la rccclificaciórr, sicmprc que pueda haccrse uso cie ellas".
Sc dcsprcnclc de la norma quc la scrvidumbre por la destrucción total no
soio clcsaparcce, sino sc hace manifiestamcntc inúrtil, v sin oL-rjcto.
Conoccmos quc toda servicluml-rrc encue.lrtra su fundamcnto cn la utiliclacl
(ulililns) quc clcbe prc.star al propietario clel prcclio clominantc, la falta c1c
clla - utilidacl -, procluce inexorablcmerrtc la cxtinción cic la sc.rviclumbrc.
Si a csta afirmación le a¡,,regamos, que todo clerecho pcrsonal o rcal se
cxtinguc o clesaparecc por el pe¡e6i¡¡ento cic su objcto, tcncmos que la
c{cstrucción total c1e la serviclumbre hacc quc carezca de objeto, v como
consccuencia se acaba.
6.10.3. tll ¡/O USO DE LA SE.RWDLIMIJRE. Sc trata cle la st:guncla y

última causal dc cxtinción cie la servidumbre prevista por cl artículo 1050
dcl C«iclig,o Civil, cuva hipótesis da solución al problema del no us{r, con la
cxtinci(;rr c1c la scrviclumbre, al expresar: ,,La .crv'clumlrrc. se cxtinguc cn
toclos los casos por el no uso durante cinr:o años>,. El no uso (rorr us¿ls), cn
los derechos realcs sobre bicnes ajcr-ros, implica senc-illamente cl no ejccutar
actos posesorios cn e1 bicn, cs decir, la ausencia cle ejcrcicio posesorio
como forma cn quc se exteriorizat:. o se hacen aprehensibles los clercchos
sobrc los bicnes, sean propios o ajcnos. El no usc'r clel bicn con la
scrvidumbrr:, hacto entrever la falta no solo dc su utiliclad para el prcclio
clominantc, sino la carencia total de una vicla fáctica v jurícli<:a tJc la
scrviciumbre.
Irl no rrso dcl bien, fue conocido por los romanos como cl lroll ttstts ()
ntrrr ttli, cr-r cl scntido dc quc el derccho perecía (perit) l'ror el no uso.
Situaci(rn cluc ha siclo arrastracla a Ias scrvirlumbrcs, porquc si no son
842
LA SIiRVIDTIMBRE
utiliz,adas cle manera efectiva por el lapso de cinco años continuados

pcrcccn o se cxtinguen. PeIo, ¿con cuá1 de las especies prcscriptorias está
vinculada? No cabe ducla, que es con la prcscripción extintiva. l.a extinción
clc la scrviclumbrc por cl no uso implica la dc los accesorios, porque cstos
dcpenclen dcl principal, no tienen vicla indcpendicnte. Al-rora bien, ¿qué
pasa si cl no uso c1e Ia serviclumbre cs parcial? Igualmente implica el no
uso y por cnclo producc la cxtinción de Ia scrvidumbrc.
640.4. CONSOLrI)AC'IÓN. Jurídicamcntc también sc la conocc como

confusión. Iln materia dc servidumbres la consolidaciÓn opera cuanclo cl
prcclio clominante v el predio sirviente devienen cn propicdad de una sola
persona, por tanto se cxtingue la scrvidumbre. Este fenómeno sc procluce
así, porquc simplcmente ya no existc dr.'rccho sobre bicn ajcno, hay un
sokr propictario clc ambos predios, y como consecuencia clcsaparece la
serviclumbrc conjuntamcntc que los acccstlrios.
Alir;unos autores com() Wolffa62, nos hablan de "scrvidumbre c1e

propietario», con rcspccto al propietario de clos prcdios y con dcrecho c1c
imponcr una servidumbre en uno cle los preclios dc su propieclad a favor
clel otro, quc también cs c1e su propicclacl. A nuestro juicio estaríamos ante
una ütasi consoliclación va que no habría Ia figura dc la cotrsolidación
como causal cle cxtinción de la serviclumbrc. Iln nucstra legislación civil se
da csta fig,ura cuanclo el propietario c-le clos preclios puede Eravar uno con
la scrviclumbrc en bencficio clcl otro (artículo 1048), situación quc no dcja
dc provocar la pregunta sig,uicnte: ¿pucde habcr servidumbre en prcdios
dc propiedad de una sola persona? No creemos, pofque scncillamente no
sc prcscntaría el hccho de quc existan dos propietarios uno clel prcdio
sirvicntc y cl otro del prcdio dominante. Nadie puede 8f avar para sí mismo
su propia propiedad, no encontfamos la utilidad entre ambos preclios.
5. I M l' O Sill \LID AD DI: S Ll U' I'fi 'ID AD . l,a servidu mbre básica mentc
640.
se dcbe a la informac-ión c1c'l principio dc la utilidacl que clcbc prestar en
favor dcl prcclio dominantc. l.a utiliclad es el contcnido existencial clc la
sr:rvidumbre, pues ésta cncuentla su destino en el cumplimiento dc
objctivos efectivos como el dc proporcionar beneficios al propictario del
prcclio dominantc; así, mientras haya utilidad tendrá vigor efcctivo la
162 \4', ,¡ ¡ ¡ , N 1., oh. . i 1., l. J2.
843
NI1RIO GONZÁLT1Z LINARIIS
dualidad sirvicnte-dominante. sin cmbargo, 1a scrvidumbre puede perder

esa su utilidad por razones dc haber sulrido alteraciones o cambios el
preclio sirvicnte o en su caso el predio dominante, transformándose en
una servidumbre sin mayor utiliclad, y por ende cae cn la extinción.
La utilidad de la que hablamos -en materia de scrvidumbres-,

aclquiere una connotación de orden patrimonial y económica, por los
L"rcneficios que dcbe obtener el propietario del predio dominante; de tal
modo quc la extinción de la scrvidumbre está vinculada al destino
económico dc la servidumbre, es decir, a la ausencia de esa utilidac{
económica que debe prestar al dueño del predio dominante. El Código
Civil peruano, no rcgula la extinción de la servidumbre por la imposibilidad
dc su utilidacl; cn cambio el Código Civil argentino, en su artículo 350,
señala: ,,1.a servidumbrc concluye cuando no tienc objeto dc utilidad para
Ia hcrcdad dominantc. un cambio que no quitasc a la servidumbre toda
especic de utilidad, sería insuficiente para hacerla concluir,.
640.6. SIjNT'UNCIA IUDICIAL. Estamos antc la posibilidad de que en

la vía jurisdiccional se provoque la extinción de la servidumbre mediantc
una decisión judicial -sentencia firme-, \,a sea sobre el derecho de
propicclacl del propietario del preclio sirviente o clel dominante, o con
rclación a la misma constitución c-lc la servidumbre; dicho dc otra mancra,
las partes constituyentes pueden, por manclato juclicial, pcrdcr cl clerecho
de propicdad de los predios, v como rcsultaclo se exting,uc la servidumbrc,
esta afirmación nos recuerda, que entre ambos prcclios cxiste una
indisoluble dependencia sobre todo del dominante frente al sirviente.
'['odo ello nos cxplica además, quc la constitución dc servidumbre tiene
entre sus formas la lcgal y la conscnsual o voluntaria (negocio jurídico), y
cs aquí donde pueden surgir los casos concretos sobre rescisión, resolución,
nulidad o anulabilidad, como dijimos, incluso sobre cl mismo acto
constitutivo dc la servidumbre.
El tratamiento de las causalcs para Ia extinción de la servidumbre
por rescisión, rcsolución, nulidad, reivindicación o prescripción, tiene
como objeto, cuestionar jurisdiccionalmente el derecho cle propiedad
sobrc cualquiera de los predios o sobre la validez y eficacia del acto
constitutivo c1e la scrvidumbre. Las causales aludidas para la extinción de
las servidumbres -por resolución, rescisión, nulidad- no son rcguladas
dentro de la normatividad destinada a las servidumbres en nuestro Código
844
l I-A SiiRVIDI-TM]]IU
Civil; sin cmbargo,las aprcciaremos acudicnclo a la sistcmática c1cl Códi¡',o

Civil, 1, al clerecho civil positivo comParado; en cfecto, tenemos el artículo
3045 clel Cóc{ig,o Civil arg,entino, t¡uc regula: .,L.as scrviclumbrcs sc
extin¡,,uen por la rcsolución dcl clerecho del que las había constituido, sca
por la rescisión, o por ser anulado el título por alg;ún clefecto inhcrentc al
acto». Para cl mcjor estudio dc estas causales, las trataremos scparadamcnte
ri:curricndo a la sistemática de nuestro derecho civil positivo.
640.6.1. RIISCISIÓl/. Concluiclo cl acto constitutivo c1e la serviclumbrc

(artículo 140 dcl Código Civil), se pudo haber gcnerado una causal clc
rcscisión cn cl mismo momcnto de su constifución v suscripción, es clecir,
óstc acucrdo nació sin validcz, por causales ya cxistcntes al momcnto dc
sr-r otorgamicnto (artículo 1370 clcl Códig,o Civil). I-o cluc quic're dccir, quc:
cn clicho acto constitutivo en razón dc la rescisión qucdan sin efectos Ios
acucrcios clc las partes. Ilsta cleclaración es por resolución juclicial, con la
sing,ularidacl dc que los cfectos de la scntcncia sc retrotracn al momentcr
clc la cclebraci(rn del contrato objeto cle rescisión (artÍculo 1372 c7cl Código
Civil). Pcro sc rlcbc tencr en cucnta quc la scrvidumbre constituicla no
cambia ni moclifica el c-lerccho clel propictario clei preclio c-lominantc. La
rcscisión pueclc alcanzar al título cle propieclacl c1cl prcclio clominante cr
sirvicntc, y descle lucg,o, tan-rbién al propio contrato c1e constitución cle
serviclumbrc, provocando su extinción.
640.6.2. I<LSU,UCIÓ¡v. Sc trata de otra figura juríclica quc tambión

deja sin cfecto un contrato con plena validez, pero por causalcs quo
sobrcven¡1an a su celcbración. listo quiere clecir quc, por la rcsolución
tambión sc pucdc producir la pérdida del derecho de propicdad del
constituvcntc, clejando silr cfecto el acto juríclico quc lc ciaba titularidad
clcl prcclio sirvicnte (artículo 1371 dcl Código Civil). l.a resolución puede
scr alcgada o invocada en la vía judicial o extrajudicial, en cualquiera dc
las moclalicladcs sus cfcctos sc retrotracn a la fecha en que se ha incurrido
t:n la causal c1c rcsolución. En igual modo se puede clejar sin eficacia cl actcr
t:onvcr-lcir¡nal -c-onsLitución de servidumbrc- suscrito cntrc las partcs,
cn cuanto también significa cl ejercicio dc la libcrtaci contractual (artículos
ut32 v 1354 clel Cócli¡,,o Civil), principaimente si sobrcvicncn causales como
cl incumplimiento cle pa¿r,o del precio o dc construcción cle acccsorios para
la scrvidumbre, etc. Obligacioncs quc cleben estar cxpresaclas en el acto
constitutivo, cn 1o que cs concerniente al propietario clel prcclio clominantc
v clcl sirviente. Rcsuelto el contrato sc extingue Ia servidumbrc.
845
t--
NI:RIO (]ONZALIiZ LINARITS
640.6.3. NULIDAD. La nulidad afecta al título constibutivo cle la

serviclumbrc, dcjánclolo sin nin¡,,ur-ra cficacia jurídica, por cualquicra c1e
Ias causalcs prcvistas tn el artículo 219 clcl Códig,o Civil. Declarada la
nuliclacl clcl título, se acaba la servidumbre. Pcro puccle clarse la hipótcsis
clc que el propietario del predio dominante haya adquiriclo el bien cn acto
dc buona [e v a título oneroso, cn estc caso creemos que dcbc subsistir la
scrviclumbrc a su favor. Ahora, si la nulidad es absoluta sc cleclarará a
petición c1c parte o cle oficio, si es manifiesta (artículo 220 del Código
Civil). Iln cambio,la anulabiliclacl onulidacl relativa se dcclara judicialmentc
a pctición de parte. Si los actos son anulables pueclcn scr convalidados por
acto postcrior.
640.6.4. I<Í:IZINDICACIÓN DI:L PREDIO. Sin clucla sc trata de la

prctcnsi(rn real por excelencia, en la quc solo cliscute cl derecl-ro dc
propiedad y tiene como objeto la restitución del predio por el poseeclor no
propictario a favor clcl propietario no poseeclor. Sc extingue la serviclumbre
cuanclo el que la constituyó es sc compeliclo a restituir el prcclio sirvientc,
o cn su caso, restituva el donrinantc a favor c1c quir:n ha demostraclo cn cl
proccso tcncr la lcgitimiclacl o 1a caliclacl de propietaric¡ clcl bien, expresada
en sentencia firme.
640.6.5. PITESCITIPCIÓ¡J r.X?T¡J'ItvA. Si ci no uso efcctivo cle la

serviclumbre se prolonga matcrialmente por el lapso c-lc cir-tco años sin
intcrrupciones, producirá la extinción dc la scrvidumbre (artículo 1050 dcl
Códi¡io Civil). Iil no uso real clc Ia scrvidumbre es la manera de renunciar
a (rsta por carcr-rcia total de actos materialcs poscsorios que le dcn vicla v
utiliclad. l-a especie prcscriptoria quc nos ocupa -extintiva* no se debc
confundir con la prescripción adquisitiva de la servidumbre, normada por
cl artículo 1040 dcl Código Civil, que opera solo sobrc las servidumbrcs
aparentcs y en la vía de acción. En cambio la prcscripción extintiva o
libcratoria es excepción perentoria.
846
NOVENA PARTE
TITULO I
GENERALIDADES
64I. NOCIONES PRI]I,IMINARtsS
Iln el derecho patrimonial modcrl-ro el concepto <<garantía" ticne

si¡lnificación multívoca, sea en el ámbito público o privado; así, sc habla
de las g,arantías constitucionalcs (artículos 200 a 205), cjccución clc
g,arantías, garantías para la administración leg,al cie los paclres (artículo
426 dclCódigo Civil), garantía de terceros en el contrato de cesión (artículo
1429 del Códig,o Civil), etc. Y de manera estricta para significar las garantías
personales, como la fianza (artículos 1868 a 905 dcl Códig,o Civil) o las
g,arantías realcs (artículos 1055, 1091 y 1097 dcl Código Civil).
Las garantías en cl concepto clc dcrccho rcal ofrcccn seg,uridaci

supli:mentaria o accesoria a una oblig,ación principal. Ill vocablo ¡,,arantías,
cn plural, se justifica porque éstas son muchas en cl mundo del dcrccho
-cl mismo derccho es garantía- y están oricntadas a Ia construcción dc
una convivencia civilizada.
849
NIIRIO GONZALEZ LINAI{I1S
I-os dcrec]ros rcalcs dc garantía063 tiencn -cn esenr:ia- por objr-.to

otor¡,ar sc¡1uric1ad al acreedor con cl propósito cle quc los próstamos de
dinr-.ro quc otorga le sean dcvueltos por el dcuclor, que cs quien dcbc
rcs¡-ronrlcr con su patrimonio por todas las oblig,aciones quc contraig,a; o
c()mo cxplica Ia rcg,la g,cneral en cl sentido quc «por el cumplimiclrto clc
Ias obli¡lacioncs rcsponde el deudor c-on todos sus bicnes prc'sentes y
fu turos,,.
irn cl clr:rccho obligacional l-ra qucclado establcciclo, c¡ttc los bicnes

quc conforman cl patrimonio dcl dcudor, sirvcn clc garantía c1e sus
obli¡laciorresi por consig,uientc, cuanto más abunclante y sóliclo sca c'l
partrimonio cicl clcuclor, no solo ofrcccrá mavor seguridad, sino gozará cle
mayor capacidad dc crédito.
I Iabiendo visto los aspectos gencrales dcl patrimonio y dcl derccho

patrirlonial, nos intcrcsa aquí hablar, con relación a los dorcchos rcales cle
g,arantia, solo c1cl patrimonio dcl cleudor, es dccir, clc ese patrimonio
cor-lsiclcraclo como el conjunto dc biencs quc integ,ran su activo, hacienclo
a un laclo cl patrimonio como un atributo inherente c1c la personalic-lac1 -
carentc cle objctiviclad - .
Constituicia la rclación jurícLca sustanciai (por cjcmplo, cn cl contrato

cic próstamo clc dincro con g,arantía hipotc'caria), pueclc ocurrir quc cl
dcudor disminuya o picrda total o parcialmcntc su patrimonio -incluiclo
cl próstamo obtcl-rido-, por varios mot.ivos, como los prcvocaclos por sus
accioncs u omisioncs pcrsonales, por cl mal manejo de los ncgocios, por
actos clolosos -fraude, apropiaciones, ctc.-, o ya, por hcchos fclrtuitos o
fuarza mavor, clcsclc luegro afectanclo los intereses dcl acrcedor. Para evitar
todo cllo, Ia cic,.ncia del derecho civil patrimonial, ha crcaclo las garantías
rc¿llcs -clcrcchos reales-, como la mobiliaria, anticresis c hipoteca.
C¿rrantías rcalcs cxtraordinariamcnte destinadas a la cfcctiva rcalización
clt:l asc¡pramicnto de la clcucla.
rcaliclac-l nos muestra quc muchas veces es fácil obtcncr un

La
próstamo o créc1ito v haccrse c-le obligacioncs, pero éstas tambión son
muchas vcces clc clifícil satisfacción; sienclo así, se hacc neccsaria 1a
163 Para ulra labor irrvestigativa sobre un ordcr-r histórico dc Ios clcrcchos reales c1c
garantía, vóasc Pulc; Ilntlt.ru, J., ob. crt., pp. 5-14.
u50
l LOS I)EIIECI IOS RIIALITS Dlr (lARANllA
prescncia juríclica de las garantías patrimoniales de caráctcr rcal, quL'

c'lcbcn tencr como objcto los bicncs clel propictario-clcudor, para cuva
efcctiviclacl el acreec{or pueclc ullliz,ar, scgun la traturaleza de los bienes, Ias
garantíasrcalcs,anticrcsis,hipoteca, mobiliaria orctención.Consig¡ientementc,
cI clcrccho ha crcaclo para cl acrocdor los mcclios juríclicos -clcrcchos
rcalt:s clc garantía - , pat"a haci:r cfcctivo el cumplimicnto cle 1as obli¡lacioncs
asumidas por cl cicuclor. Asimismo Ia lcy conccde al acrccdor la c-lcfensa
jurisdiccional de sus clcrechos, utilizanclo las accioncs -pretensioncs-
subro¡latoria u oblicua (artículo 1219.4 clel Código Civil), nulidacl por
simulación (artículo 190; 193; 219.5 dcl Cócligo Civil), rcvocatoria o
pauliana (artículo 1955 dcl Cóclig,o Civil). Ig,ualmente las pretcnsiones
pcrsonalcs cuando el créc'lito no sc halla sustenlado cn una dc las garantías
rcalcs, pucs óstas son las únicas que conficrcn al acrcedor cl hrc ¡treferantli,
t:l itts ¡tcrsctyLandi \¡ cl lrls distrnlrctttli.
642. I,AS GARANI'ÍAS PtsRSONAI,HS Y REALHS
Cicrtamcnte para evitar la situación dc insolvcncia clcl cleudor, el

clcrccho ha colrccbiclo se¡luricladcs o g,arantías dc naturalcza pcrsonal y
rcal: las g,arantías pcrsonalcs solt las que incrementatr la solverrcia dcl
dcucftrr con la garantía cle otra pcrsona que asumc la responsabiliclacl c1e
manera conjunta o solidaria, quc t-lo cs sino la {ianr.a. l-a fianza, ccln el
transcurrir dcl ticmpo ha clevcniclo con maYor precisión cn el aval y cl
sc[,;uro -trataclos por los clcrcchos obligacionalcs o de c--rÓclito-; cn
cambio, las ¡rarantías realcs sott las que recacn sobre o1 clt:rt-'cho rcal c1c
propieclacl dc.1 deuclor con el objcto de ascg,urar cl cumplimicnto clt: sus
oblig,aciones frcnte a su acreeclor.
Sc afirma en la cloctrina, con cierta implicancia ¡leneralizada, quc el

patrimonicl es la g,,arantÍa mobiliaria común clc los acreedorcs, asevcración
quc nos rcsulta insuficientc para hacer efectivo cl cobro dcl dincro mutuaclo.
¿Quó sc cntiende por la fianza y cl aval? 7,afianzaa6a, ccrttsiste cn qLlc

una tcrccra pel"sona se sustituyc por el deudor en el supuesto dc quc éstc
no c--umpla con sus obligac-ioncs frcntr: a su acrccclor. Sin cmbar¡',<l, esto no
461 Las ¡r,arar-rtías pueden ser ta¡rbií:n pcrsonalos couro la fianz.a,la cual opcra t:ualrdt¡
u11tcl'cero sr: obliga al cur-nplimicnto dc la obligación si el dcuclor originaI no pucclc
haccrla cfcctiva. Y descle ltrcgo las garantías pueden scr tanrbiólr reales, las clttc st:
851
NITRIO (IONZAI-I1Z I-INAIIITS
rcsulta clcl todo suficiente, ni puede salvaguarclar clebidamcnte los

dcrcchos clcl acrccdor, por las circunstancias latcntes de quc el fiador
poclría cacr cn un estado cle falcncia cconómica o porque, deseanclo burlar
cl compromiso, realiza actos ilícitos cluc put-.dcn perjudicar los intcrcses
dcl acrccdor, c1c tal manera que la fianza no es más, la g,arantía efcctiva
para cl cumplimiento de la oblig,aci(rn clel fiado.
ilncontramos la clefinición lcgal de la fianza en cl artículo 1868 dcl

Ccicligo Civil, quc clicc: ,,Por la {ianza, cl fiaclor sc obliga frentc al acreedor
a cumplir clcterminada prcstación, en garantía c1e una obligación ajena, si
ósta no cs cumplida por el cleudor,,. Er-r párrafo aparte continúa scñalando:
ul.a {tanza pucdc constituirsc no solo cn favrtr dcl dcudor sino dc otro
fiaclrrr,,. I)c csta dcfinición cole¡r,imos quc la fianza es un contrato, así
taml¡ión lo ha cntcndiclo la jurispruclencia nacional, veamos: «El contrato
c1c fianza conslituyc una g,arantía personal por excelencia, cn cl cual a
tcrror clc la dcfinición legal dcl artículo 1868 del Cócligo Civil, cl fiador se
obli¡ia frcnte al acreedor a cumplir dctcrminacla prcstación, en garantía dc
u na obli¡1ación a jcna si csta no cs cumplida por cl clcudor,,a6s. En consecucncia
la {ianr.a licne la naturalcza juríclica cle ser un contrato de g,arantía, cuva
opc.rativic'lad sc c1a cn cuanto cl deuc-lor clirccto no cumpla con sus
obligaciones en Ia forma v ticmpo cstablecirlos, es por ello que la fianza no
ticne autor-romía, es accesoria de la obligación principal.
lis cviclcrrte clue la fianza ticnc como fuentc la voluntacl del clcuclor,
quc harcc intcrvcnir al fiaclor para que celcbre cl contrato - de fianza -; de
osta manera sc genera la participación directa y pcrsonal del fiaclor, no por
un acto unilatcral, sino por un contrato.
Iil aval, de gran vi¡,,encia cn la actualidad, es una de las formas más

cfcctivas dc sc¡_,uridad para el cumplimiento de las obligaciones dcl
clcuclcrr, str prcscnta como una variablc de la fianza, quc ha adquirido gran
inllucnci¿r v dinámica en el derecho cambiario, es dccir, como forma
pcrsonai dc garantía que prcsta un tcrcero intcrvinienclo en el título valor
ori¡linarr ctr los dcrcchos reales, ctr ellas los bicr-res están alcctaclos al pago del
prírstanro o crédito (ejenrplo, hipotcca, la prcr-rda, ar-rticresis). [)c csta malrera estas se
nranificstan cotr el caráctcr cic derechos reales acccsorios v sor-l deterurinadas por cl
Cricligo Civil, propianrentc por sus artículos 881, (creación de los dercchos reales),
'1055
(prenda), 1091 (anticrcsis), 1097 (hipoteca) v 1123 (derecho dc rctenciór.r).
:165 l,l Pcruttno, de16/05/98.
852
LOS I)ITIUTCIIOS RLAi.LS Dll C.,\RAN]1A
-lctra cle cambio-, cs dccir, haciéndose presente -el avalista- en la

rclaci(in juríclica cambiaria, con la posibiliclac{ clc otor¡,,ar el aval en favor
clcl librador, dc,'1 cndosante o del aceptante, g,arantizanclo cl cum¡rlimiento
c1c las oblig,acioncs c1c Ia persona a la cual avala o g,aranliza frente al acreeclor.
lin las garantías personales se proclucc el fcnómeno de agrcgarse o

sumarsc al clcudor otro dcudor, o sea, sc suma al cleudor originario otro
cluc 1o puccla rcemplazar cuanc{o óste incumpla su obli¡1ación, cjcmplos
típico c1c csta fig,ura son prccisamente La fianza y cl aval. Sin cmbargo,
estas garantías cn cl cumplimiento cle las obligacioncs no ofrecen total
sc¡r,uridad, porque latente estará siempre la posibiliclad de cacr cl cleuclor
orig,inario en insolvcncia, como también el otro deudor (fiaclor o avalista).
643. DF]FINICIÓN GENERAI, DE I,OS DERHCHOS REAI,ES DE GARAN'I'ÍA

Nos informa cl derecho romanoa66 quc la prinrcra fclrma c1c grarantía
fut-. la conrpraventa cor-r c-láusula clefidtrctn o retroventa, es dccir, se advierte
la prcsc.ncia clc la fiducin t-ttnt credilo,'s, en cuanto cl clcuclor venc'lía la cosa
¿¡l acrr:cdor con Ia obligación clc su c'levolucirir-r si lc cra cancclaclo el crédito
asc¡1urac{o (csta forma cle enajenación cle las cr¡sas con pacto de fifutt'in,se
conociri cn las lcvcs gricg,as v romanas).
Postcriormcnte cmer¡1c la iclea clc quc bastaba la cntrcga rlc la

poscsirin clc la cosa al acrecdor, mantcnicnclo la propieclad cl cleuclor,
sicnc'lo así, cJ acrccdor cn caso clc inc-umpiimicnto rctcnía la poscsión dc la
166 lrrr prirrcipio, cn l{onra, cl pra¡¡¡,-t.,or-r¡o c1c urr cleuclor scrvía rlc gararrtía a todos st¡s
acrt:cdorcs. Si sc hacía insolvcntc, cacla ur-ro collia ei pelig,ro clc pcrclcr toclo o partc
clc lo que se les clebía. I)ero urr acrecdor pueclc c'rrcor-rtrar, contra cstc pcligro, una
protcr:ción nrás o n.rcnos cficaz obtcnierrclo garantías especiales. IIubo dos clases de
g,alantías: a) la garantia personal, es decir, el conrpromiso de una o varias pcrsonas
cluc sc obli¡,,an junto al dcudor principal con cl acrccdor, óstc podrá clirigirse contra
cl rn¿is solventc para haccrsc pagar; \¡, b) la garar-rtía rc.al, quc cor-rsistía cn Ia afcctaciór-r
clc una cosa al pag,o de una deucla. A cste úrltimo orden de g,arantía está unida la
hipotr:ca. I)nrantc mucho tienrpo, Ios ronranos, enrplearon solo Ia llallracla enajenaciórr
t<tt¡.fiduL:itL para dar a los acrccdorcs Lrna scguridad rcal. Después recurrierorr al
¡tirnus <t prerrc{a. Ilr fin, la hipoteca sc irrtroclu¡o v desarrollír ba¡o la influencia dcl
cJcrccho prr:toriano. I'ara una infornración amplia sobre la evoluciórr dc los clcrer:hos
rcalcs dc garantía vóanse: Pr,r; IJtiur',ru, ob. ctt., t. ur, r,ol. ur, pp. 5-14; NI.vir,rxl »r, Vtn,v.,
\,1., " /)¿:srll¿t,olt,inticnto lústórit:o", crr Curso dt' tlcrtchos rcLtlcs, t.3, pp. 123-tZS; I-,\r,r\rr.r.rr,
I[., err oh, cil., t. r,, vol. trt, p.6;Cu,,tonos Vr.t-r,s,r, I;.C., "1ir,s¿ir¡ ltístórictt Lle los dart:tlns
rt'LtL¿s dc gtrnnlítt», cn o&. cil., t 4", pp. 57-61; V,rr.llNr-l No.ul-r-us, 1.., L)arcclrcs r¿Ltles,
I)cpalma, Ilucr.ros Airr:s, 1958, pp. 411-444.
853
NilItIO GONZALITZ I.INARI'IS
cos¿l quc sc lc había entregaclo en garantía; estamos ante el llamaclo ¡tigrrtts,

quc operaba sobrc biencs mueblcs c inmuebles. fi7 pignus sc caracterizaba
por ci hccho dcl clesplazamicnto cle la poscsión clc la cosa, con lo cual sc
nota que se trataba de una garantía de mayor efectividacl quc la anterior,
pc.ro había un inconvenientc para el cleudor, consistente en 1a privación dc
la poscsiórr clc la cosa; y con respccto al acrc'edor, éste corría con la carga
clc la rcsponsabilidad por los daños provocados por cualquier menoscabo
cn la cosa.
Los romanos col-tocicron la fi¡,ura dc la ant.icresis, por la cual el dcuclor

cntrcg,,aba Ia posesión dc la cosa inmucblc cn ¡larantía dc la obligación v a
favor dcl acrc-'cdor, quicn la usufructu aba, y con la obtcnción dc los frutos
so compcnsaba los intcrcscs v cl pag,o dc la cleucla -actualmcntc no ha
su[riclo mavor variación-. Pcro surgió otra forma dc garantía quc'ofrccía
cl clcrccho romano, más adaptacla al concepto dc equiclacl por no cxi¡iir la
transfcrc.ncia dc la poscsión clc la cosa, se trataba de la hipotcca, toclo un
clcrccho real que ¡,arantizaba el crédito con la venta de 1a cosa gravada
palra haccr cfcctiva la obligación cn caso clc incumplimicnto.
La cI«rctrina i¡t.s rcal conceptualiza los clerechos reales de g,arantía, con

la incscindiblc vinculación al dcrecho cie propicclacl sobre bicncs mucblcs
o inmucbles v a las obligaciones aclquiridas por cl propictario como dcuclor
frcntc a su acrccclor. No puccle haber clcrccho real dc g,arantía si no hal'
clcrccho dc propicclacl quc garanticc el cumplimiento dc las obli¡',aciones
asumidas por cl propictario-deudor; razón para sostencr quc cl g,ra.''amcn
cstá dirigic'lo, cn senticlo estricto, al dcrecho de propiedacl clcl dcudor.
I)c manera general se clefinen los dcrechos reales cle garantía, se¡,,ún
Ilcvilaquaa6T, como ,,aqucllos que rccayenclo sobre dcterminada cosa
corporal la vinculan al cumplimicnto dc una oblig,ación». Esta definición
solo hacc alusión a biencs corporalcs, pucs el derecho rcal clc g,arantía
pucclc recacr sobrc bienes también inmaterialc's, por cjcmplo, la hipotcca
constituicla sobrc una copropiedad, recaerá sobre las cuotas ideales o
¿¡bstractas -clcrcchos y accioncs- clc uno o más copropietarios. Para
Albalaclejoa6s, los dcrechos rcalcs cle garantía ,,s<¡n aqucllos quc aseg,uran
467 (litaclo por Cu.r»nt'ri, Vu.r-lx,r, ob. cil., L. 4", p.56.

468 Cit. por r\nr,rs-Scurnl,r¡rn, N'I., Iirdgcsi.s iel Cótltgo CiL¡il dc.1984 - los tlcret:lns n'¡lcs tlc
¡¡trLtnlíL.r - Gaceta Jr.rríclica, t. r,l, I..itna, 1995,pp. 13-11.
854
t.-
I
LOS DI]RECIIOS REALITS DIr (IARAN'I'IA
cl i:umplimiento dc. una obligación mediante la conccsión de un podcr

clirecto e inmediato (real) sobre una cosa ajena, poclcr que facult'a a su
titular para, si aquella se incumple, promover la enajenación dc ósta y
ha«:erse pago con su prccio cle clicha obligación aseguracla o de la suma a
que ascicncla Ia responsabilidacl por cl incumplimiento».
644. NULS'IIIA DIII;INfCIÓN. ],os dcrcchos reales dc g,arantía -en

plural-, como instituto jurídico, son tratamiento y cstuclio dc la ciencia
ius rcal, y «c()Ltsislefi ur lns gnrnnlíns renles ry.rc pueden recner sobre bicnes nuteblas
e inunrcblcs dc propiednd njenn, pnrn nsegurnr el cuttpliniento de lns obligncioncs
conlrnídns por el propietnrio-Llettrlor n fnuor tle st nt:reetlor gnrnntizndo, quicn
gozr dc lLts derecluts de preferencin en al pago, dc perscctrción del bien ty de oenln,
(infrn 618).
I)c la dcfinición propuesta poclemos extracr los clementos sig,uientes:

1. Iis cli:rccho real acccsorio.
2. Rccacn sobrc bicncs mueblcs c inmucblcs clctcrminac'los (objetos).
3. Iil derecho dc propieclad clel clcudor sobre los bienes quc son objcto
c1c. la ¡larantía (gravamen).
4. Irl mutuo o cróclito (acto contractual), fuentc dc clercchos y obligacioncs
(acrcedor-deu dor).
5. Ill clcrccho de prefcrcncia, clc pcrsccución y dc vcnta (acrccclor).
64s. NA'TURAT.EZA IURÍDICA

Para nosotros, y para la mayoría de autorcs (los Mazcaucl, Mcssitrco,
se trata de derechos reales inmobiliarios,
IJorda, Lafaillc, Cuadros, entrc otros)
mobiliarios y accesorios sobre bienes ajenos que operan en función dc una
garantía rcal dcstinada al cumplimicnt'o c-le una obli¡1ación principal. l.as
grarantías rcalcs tienen una clara inhcrcncia en el acreedor, que se advicrtc
a través clcl cjcrcicio de los dcrechos clc prcfcrencia y persccución (rasg,os
propios de dcrcchos reales).
Sin embargo, para algunos, por ejcmplo, la hipoteca no es derecho

rcal, y csgrimcn para fundamentar cllo, que en esta garant.ía no existe por
partc clcl acreedor la inherencia con la poscsión del bien otorgado et-t
garanLia; pero olvidan que, con la hipoteca sc cstá transmiticndo al acreeclor
Ias facultadcs cle disposición del bien -vcnta- para su cnajenación y
855
NI]RIO GONZAI,EZ I,INARIIS
hacc.rse. pag,o
-el acrcedor- cn cl supucsto clel incumplimiento clel pago
cle la clcucla. lrlo es pucs la posesión la que concccle la ¡larantía -como
dicc Cuadros-, sino, es la transmisión dc Ia facultacl cle disposición, que
pucclc cjcrcitarla csté o no el bien ¡,,ravado bajo la posesión clcl acrcedor.
La facultacl de disposición cn la hipotcca, o las facultades clc uso v

clisfrutc cn Ia ¡larantía mobiliaria y la anticrcsis, no son sino inherencias
clcl derecho rcal clc propiodacl, quc cjerce cl acreedor como g,arantía
cfcctiva para cl cumplimicnto dc las obligaciones clel clcudor. Sienclo así,
no cs propiamcntc que sca cl cjcrcicio dc la posesión la cluc lc otorg,uc la
rraturalcza juríc1ica dc clcrcchos reales de ¡,arantía, sino, cl ejercicio mismo
dc los atributos del derecho real c1e propieclacl (clisposición, uso v disfrutc).
¿lil ac:rccclor está facultado para vendcr cl bicn cuando hay

inr:umplimicnto cle la obligación principal? Desclc lue¡,o que sí, porqllc es
la voluntacl manifestacla por cl propio clcuclor al constituir la hipoteca -si
no tr: pag-o vencle cl bicn-, hacicnclo uso c{c las facultaclcs que cl dcrccho
c1t: propictlad lc conccdc.
'1'ampoco poclcmos crccr quc la acccsoricciaci clc
la ¡,,arantía mobiliaria, anticresis o hipotcca, frcntc al clerccho crcditorio
clcl acrecckrr, puecla clctcrminar qllc lr() son clc naturalt'za rcal. I-o quc
clctcrmina, en sí, la naturalcza rcal c1c cstas garantías, scln los biencs sobrc
los cluc rccacn - mobiliarios (prcnda) o inmobiliarios (hi¡rotcca )'
anticrcsis), mucbles c inmueblcs (rctcnción).
Iin nuestro Código Civil -al igual quc cn cl ar¡lentir-ro, italiano,

cokrml-riano, mexicancl, alomán, brasi]eño, ctc. - la l'ripotcca y anticresis
son instituiclas como dcrechos dc naturalcza rcala6e, ubicándose
,\sí, crr cl Códig,o Civilar¡;entino: 1'ítulo XIV, I)e la hipols¡¿;'l'ítulo XV, [)e la prencla;
Iítulo XVI, [)e la anticrcsis; [,itrro'lercelo, De los c]crcchos rcales; artícnlos 3108-
311¡ I . lln cl Cócligo Civil N4cxicano para cl I)istrito l.-cderal, pcse a q uc llcga a lcgislar
la prrtnda on el -fítulo l)ccinrocuarto v la hipotcca err t¡l l'ítulo I)cr:inrocluinto,
Scg,uncla I']artt-, I)e las divcrsas especies c1e contratos; Libro Ctrarto, Dc las C)blig,acioncs,
st: acl.",icrte quc la prencla cr-r cl artículo 2856 cs ciefinida conro un dcrecho rcal: "l,a
prcr-rcla cs un cic.rccho rcal cor-rstitr.¡ido sobrc ur-r bien nruehlc ena¡e Irablc para g,arantizar
cl cur-npliuricrrto dc una obligación v su prelcrcncia crr cl pago". Igualnrerrtc la hipotcca
cn cl artículo 2883: .La hipoteca cs una garantía real corrstiiuida sobrc hiencs quc no
sc cntrcll,an al acrccclor. .. ". I'in el IICB Alenrán, la hipotcca v [a prcrrda sc er'rcuc]ltrarl
Ir:lyslaclas cn las Sec'cioncs Octava Novcna dcl Lihro 'l crcero, I)crccho I)e Cosas,
v
corrrprt-.nclieudo los uurneralcs 1113-1203 (hipoteca) ,t, 7201-1272 (prencla). En el
nucvo (iódi¡,,o Civil clc llrasil (2003), los derechos reales dc garantía (prenda, hipotcca
Y anticrcsis), son tanrbién ubicaclos corlo clorcchos rcalcs, confonlc sc desprenclc
856
I-OS DI]RECIIOS RIIAI-i1S DE CARANI'IA
(mctoclolog,ía legal) adccuadamcntc en cl Libro V, I)erechos l{ealcs,

Sección Cuarta, ,,[)ercchos rcales dc ¡larantía",'I'ítulos l, lI, y III, artículos
1055 a 1122.L.a garantía real mobiliaria (Perú) se halla rcgulada por la lcy
cspccial N, 28677, conjunto normativo que ha clerogado la prenda (arts.
1055 - 1090 del Cód. Civ.).
ll ríruto
CARACTENÍSTICNS DE LOS DERECHOS
REALES DE GARANTÍA
646. CARACTI]RIZACIÓN GI]I,IERAI,
La clctcrminación e indiviclualiclad juríclica c1e los dcrcchos rcales de

g,arantía, como aconseja la mctodología, es a través dc sus cualidades o
notas propias que lc van a dar una fisonomía jurídica propia de dcrcchos
rcalcs de g,arantía; vcamos:
-1. SO¡J D¡:/tI.CIJOS 1<¡.^/-f S. Ilstamos entcrados quc los dercchos rcalcs
cle ¡larantía rccaen como g,ravámcnes sobre cl clcrccho dc propiedad
-quien no ctstcnta la calidaci clc propietario t-ro pucdc Sfavar
un
bicn -, cl cual clebc soportar el grarramcn, COmo quc es cl más completo
dc los dercchos realcs - cc¡nsideraclo cclmo el príncipc de los clercchos
rcales -, a través del cual se cjerce clirectamente la clisponibilidad c'lel
bicn; consi¿r,uientcmentc, hacer uso dc los derechos reales de g,arantía
importa el ejcrcicio clel i¡ls nbutendi, sobre los biencs.
Los demás dcrechos, no son sino el desplazamicnto de los dercchos
cle uso y goce , como ocurre con toclos 1<'¡s hLrn itt re nlienn, éstos limitan
-mientras durc el plazo conccdido por cl propictario-

cl cicrcicio
plcno de los pocleres jurídicos cle los quc goza cl propietario, por
ejcmplo, en cl usufructo, la superficic, etc., o como tambión ocurre
clel
'l-ítulo X, Dc la Irrcnda, cle la I Irpoteca t,de Ia Anticresis; Capíhrlo I, Disposiciorrcs
(lerrcrak:s; Capítulo II, tlc la prenda; Capitulo III, Dc ia hipotcca, Capítulo IV, De la
a¡ticresis; t,ibro III, I)cl I)erecho c-{c I-as cosas, cot-nprcndon los artÍt:ulos 1419-1506.
La prcsclrie nota tierre por objeto dcrnostrar que los dcrechos rcales de garantía, sotr
coisidcrados lcgislativaurellte cn cl derecho civil corrrparado en armonía a la
il-rforuración doitrinal, corno típir:os derechos rcales, Ios cuales uo puedctr ser
trataclos con.ro .contr¿[6s», así lo clemuestran los Cuerpos Irort-trativos dc gran
ir-rrporta¡cia colrro el alcmán, el brasileño ,v desde luego el tlllcstro, cn ol¡sorvanc-ia
dci sistcnra nuntcrus cltttLsus o sistcrna cerrado o legal adoptado.
NI:l{ IO (IONZ AI-liZ I-lN ARIIS
con Ias []arantías rcalL.s, cuanclo por actos cic disposicirin cl propictario
procecle a confcrir cl gravamcn cie su dcrccho real c1c propicclacl, con
cI objcto dc asegurar una determinacla obligación, utilizando las
garantía rcales. llstos dercchos son típicamentc rcalcs (artÍculo 881
c'lcl Cócligo Civil), y pueclen rccacr en bicnes mueblcs (g,arantía
mohiliaria con o sin traclición) o inmucblcs (anticresis, hipoteca).
2. .sO¡,/ POR Sí MTSMOS I)E/U,CIIOS ACCL:SO!{OS. I-os dcrechos rcales
clc garantía opcran bajo la información clcl prirrcipio "acccssio cedit
princi¡tnlc" (lo acccsorio siguc o ccclc a lo principal). Significa quc los
clcrcchos realcs dc ¡larantía ncl ticncn indcper-rclcncia, sino, clcpcnclcn
y sirven a los fincs clc la obli¡,,ación principal; sicnclo así, ticncn como
objcto esencial g,arantizar el cumplimiento de las obliga«:iones c{cl
propietario-doudor. Son dcrcchos reales accesoric.rs c1c la obligación
principal, pucs, lto ticncn vicla jurídica propia, clcpcndcn cic dicha
obli¡1arción, tan así es, que si ósta sc extingue, tambiór-r se acaba la
garantía rcal. Iln collsccucncia, la anticrcsis, la hipotcca o la garantía
mobiliaria, como clcrcchos rcales acctsorios rlopcnclcn c-lc 1o quc. lc
sucecla a la oblig,aciór-r principal, así por cjcmplo, si cl clcuckrr curnpic
con la obligación clc pagar Ia totaliclarl rlel cróclito, la garantÍa rcal sc
cxtin¡r,ut:, por correr la sucrtc clci principal.
Iin surna, los dc.rechos rcalcs de garantía, cn esr.ncia, rcspalc'lan el
cumplimiento clc las oblig,acioncs clerivadas o lraciclas dcl contrato
cle créclito o de préstamo dc dincro, son acccsorios de la oblig,ación
principal. No son garantía o respaldo clel contrato cn sí, sino de la
obli¡,,ación asumic'la por el clcudor. Devienc en ajurídica cuando en la
práctica dcl dcrecho (en su constituciírn v Ia jurisprudcncia), se habla,
por cjcmplo, de «contrato accesrtrio de hipotcca»".
.) .SO¡J IN1)1yI.S/li/.LS.Estc carácter cstablecc que los clercchos realcs de

¡,;aranlía son inclivisiblcs,lo quc si¡;nifica que la ¡,,arantía sc mantcndrá
incólumc durante la vig,encia de la obli¡,,ación hasta quc sca cancclada
cn su intcgridacl, sin aclmitir cn 1o absoluto cluc la obligación sea
cumplicla cn partcs o que tcnga injcrcncia cn ta ¿;-arantía rcal, ósta
pcrma ncccrá indivisiblc.
Ill quc la obli¿r,ación sea pa¡,,ac1a cn partcs, no significa quc la garantÍa
sca rcducida o fraccionada, es dccir, lo quc no está pcrmitido cs que
la garantía constituicla sca disminuida parte por partc; cn toclo caso,
u58
I-OS I)I1I{IICI iOS REALITS DII GAITAN-I'ÍA
voluntad de
sc pucdc rcclucir L.l monto o la suma dc la l-ripotcca, por
las partcs, pcro no la rc,'clucción o clisminui:ión de los bienes quc
soportan el gravamcn con la hipoteca u otra g,arantía real. 'fampoccr
cabc la clivisión, cn partes, dcl bicn cntrcg,ado cn garantía rcal, cl
hccho cle disminuir el monto cic la obligación no cla lu¡,,ar a la
clisminución del bien, su inclivisil¡ilidad es hasta que toda Ia
oblig,ación sc haya pagaclo.
Ils cicrto que los clorcchos rcalcs dr--'g,arautía son inclivisiblcs, cn tantcl
r-ro sc r:xting,a la obligación; no pucclcn cxtinguirsc micntras subsista
la obli¡,,ación o no haya sido pa¡,,acla cn su totaliclacl Ia clcuda, pucs no
cxiste cxtinción parcial c{c 1a g,arantía; tampoco habrá cuntplimicntcr
clr: la obligación con la clisminución clc [a cantidad de la cieucla, sin cl
corrsi:ntimicnto clcl acrecclor, aún cuanclo hava recibido cl acrcc'c1or
parrtc clc lo que se Ic clcbc.
l.a funciór'r clcl principio clc la inclivisibiliclaclaTo c1c la g,arantÍa rcal sc

manificsta cuanclo una pluraliclacl cic bicncs ha siclo cntrcgacla cn
¡lararrtía p()r urla sola prcstacion -sc cutienclc quc toclos los objctos
¡larantizan la obligación -, )'cl r1c'uclor no poclrá pcclir Ia clcvolucitin
clc ninguno clc los bicnes hasta l-rabcr cumpliclo totalmcntc la
obli¡1aciór-r; pL-ro creomos qlrt: las partes pucclctr acorclar una entrega
racionacia tic 1os bienes scg,ún sc \¡ava rcc'lucicnctr la clcucla; no
r¡lviclemos quc cn cl otorgamit'nto tlc 1os clcrcchos rcalcs clc ¡larantía
juc¡,,a un papcl importantc la autonomía cle la volunt'acl clc Ias partcs,
cn cuanto hag,an uso o no cle esta g,arautía. Iil carácter clc inc-livisiblc
clc la g,arantía sc manticne aunque la deuda resulte cliviclicla entre los
hcrcclcros del cleuclor o dcl acre'cclor.
4. SON/ yOl.LI¡JlAItIOS. [-a voluntacl, como exprcsión clo libcrtad, os
fucntc fundamcntal para quo los actos dc los hombrcs aclquicran la
catcgoría de lo jurídico (acto jurídico); fcnrimcno quc sc imprcg,na
470 lrl plincipio dc Ia inclivisibiliclarl tlc la hipot«'a cn al¡1unas lcllislacioncs couro t'tr I¿r
cspañola -Cócli¡,,o Civil - se halla positivizaclo, cotr cl si¡,,r-ticnte tcnor: "l.a prcrrcla
r, 1a hipotcca sorr irrclivisibles, aurrc¡ue Ia cleuda sc divida cntrc los causahabicr-rtcs c1c
clctrclor o clel acrccclo¡...,. I-a cspecialiclad del princi¡rio c1e la indivisibilidad de la
hipotcca, nricntras subsista, ir-rte¡r,ra la totalidad dc los bicnes hipotecados, aún
cuarrdo sc rcduzca la obligaci<ir-r ¡,,arantizacla. (lonsúrltcsc sobre cl particttlar: [)utc;
Ilirur',ru, ob. ctl., t. rrr, r,ol. ur, pp. 141 v ss.; l.r\!i,\Rt[, C¿rrlos, Print'ipros L]a dcrctlrc t'iuíl -
dcrtt'ltos rcttlt;s, t. v, I\'larcial I)or.rs, lvladricl ,2002, pp.6-18 1, 45-160.
fl59
NI:RIO GONZAI,I:Z I,INAR ES
fucrtcmcntc cn la cormtitución dcl contrato de mutuo o cródito clc

clincro con una dc las garantía reales. Entcndcmos quc estas garantías
rccacn cn L¡icnes cxclusivamente clc propiedaci del cleudor, como
cxprcsión dc su propia voluntad coinciclente con la dcl acrccdor;
pror'luciénclose, dL' csta manera, el fenómeno jurídico-cconómico del
cródito que scr tan¡libiliza en Ia constitución definitiva dc la obligación
principal -próstamo de clincro-, ascgurada para su cumplimicnto
por un dcrecho acccsorio (garantía real).
) (-1<¡:^N I)¿,lt1rCI/OS l']l<Lff-Itt.¡JCIAL|.S (irrc ¡treferer¿¿li). Anteccclentcs.-
Iil clerccho de prcfcrenciaen materia de ¡,,arantías rcales ticne como
objekr ascgurar el pago clc la oblig,ación dc mancra preferente frente
a krs otros acrecdores clcl cleudor -anticrético (artículo 1096 dcl
Cócli¡,o Civil) o l.ripotecario (artículo 1112 clcl Cóclig,o Civil)-. Ilste
clcrccho facultaba al acrecclor para ser pag,ado con el valor cconómico
c1c Ios bicr-rcs sobre los que recayó la garar-rtía rcal. I)escie luego, cl
clerer:ho clc prcfcrencia c]e pago de la eleucla opcraba en cl caso c1e
incun-rplimicnto rle Ia obli¡,,ación, \'' aclcmás, se proclucc cuanclo hat'
cl concurso clc otras personas acreocloras (naturaies o jurídicas) clel
mismo dcuclor tambión garantizaclas corl los mismos bicncs. I)e csta
manera sc prcscnta el clcrecho cle prefcrencia, cn la rcgulación normativa
dc los clurcchos reales cle garantía, como una clc sus características
propias.
lll dcrccho prefcrente al pag,o c]e la cleucla en lo quc corresponde a la
hipotcca cstá norm¿rclo dc acuerdo a la antigüedad que señale la
ft-.cha clc inscripción del ¡,,ravamen en los I{eg,istros dc la I'ropiedad
Inmucblc, este acto determina la prcfcrencia en el pagro, a no ser, que
lraya acucrdo para scr ccdiclo el ran¡,,o471 de prcfercncia.
17 I Rarrg,o hipotecario o ran¡r,o rcgistral, sor-r clenominaciolles qLle con frccueuc-ia se

utilizan (rros c¡ucdan-ros cort la de ranllo registral). l.¡s'rlrtr, C., señala clue «títulos
ir-rcornpatilrlt:s prctcrrde refclirse a arluellos (ll¡e son portadorcs dc c]crcchos que no
pucclcn r-rrultiplicarsc respecto a una rnisnra finca (innrtrcble). Así, rcgistralnrente no
pucdc cxisiir nlás de ur-r propietario (o, cn sL¡ caso, co¡rropictarios), ni más de un
ust¡frur:tuario sohrc [a totalic]ad dc la finca (...). I']or el contrario, es ohvio clue el
c[ccto dcl cicrrc rcgistral r-ro se da en rclaciílrr con aqucllos dercchos reales (r' los
títulos c¡ue son portadorcs dc los misnros) quc puedcn cocxistir c-le lorma plural
sobrc nna fir-rca, por ejcmplo, varias l-ripotecas. 'lalcs títnlos no son inconrpatibles ni
r'ontraclictorios entrc sí, sino c1ue, pudienclo recaer de forlna simrtltár-rca so[¡re: el
inrrueblc- inscriio, únicanrerrte plantean el problenra dc establecer el orcicn cle
860
LOS DItRII(II I()S I(IIAI-I1S DIr (lAI{AN'ITA
Iin cuanto a la prcncla propiamc.nte no cxistc norma que cletcrminc' el

rango de prcferencia, pues el clcro¡r,aclo artículo 106tJ clcl Cricligo
Civil, cstablccía que cl dcrt'cho di:l acreeclor prcndario en relar:i(rn al
bicr-r, cs prcfcrcntc al clc los dcmás acrceclores, pcro solo en cuanto al
bicn quc se encuentrc cn posesión del acreedor, 1o quc implica quc s(,
trata dt-. la prcncla cot't trnditio (orclir-raria). No olvidcntos clue la
prcncla rccac solo sobre biencs muebles, en estos la poscsi<in tict"rc
una g;ran importancia al cxtrc:mo clc crcar la presunción dc quc cl
posccc.lor cs rcputado propictario, t) cn su caso, habrá prcft-'rencia
cu¿rnckr s() tratc dr: Ia prcncla sin tr¿¡clición, pero inscrita cn cl rcgistro
rcspcctivo. l,a prcnda en rrucstro meclio ha pasaclo a la dcnominación
cle la g,arantía mobiliaria, para nosotrtts, dcreclro renl de gnrnntín
nnbilinrin.
La prcfcrcncia cn el pago dc la dcuda cn el mutuo anticrótico no sc:
halla rcgulac-ia, pr:ro son clc aplicación a esta ¡larantía las nortnas quc
rcg¡larr la prencla como c-lisponc' el artículo 1096 c1el Cóc1igo Civil.
rr¡r.r ia o prclac iirrr r:n tre c.llos, I)o r tanto, todos t llos pocl rá n coexisti r rt-g,istralrtrcn tc,
jcra
aunclLlc cn todo caso cl rango rc¡;istral cle los tlist¡os vendrá tlatlo ¡ro¡ la prioudacl
cn Ia inscripción, cluc corrstituvc una regla cle aplicación lr,cncral cn cl tnnnclo
lrrpotecario,,, ob. t'í|., t. t, p. 358.
Ir.l rang,o consistc cn cl tnrplazalniento, r.¡bicaciór-t o situaciór-t cle utr clerccho respc{rto
dc otro. No se cor-rcibc cl rango quc no sca rcfcriclo a un cicrecho cn actual o virtual
oposit:iórr cotl otro. No cs un derccl'ro autónolr-to, sino cluc su existctrcia urisuta
clclrcrrc{c dc un clerccho. Es una prcrrogativa quc califir:a un dcrccho cluc sc t-uanificsta
crl caso dc con[rontacirin. Iil rango es presupucsto dt: toda causa le¡1ítinra c]c rcferetrcia,
sca lcgal (privilcgios) o corrvcr-rcior-ral (dcrcchos rcalcs de garantia). r\lrttt¡r;ult, i\ligr-rcl,
cital-rdo a Dr, (l,r:;:;o I{olu,rio, clicc cl-r nota a pie de página, c¡uc "cl r'¿lr18o cn sí urisluo,
nacla signilit'a, pcro en rclación con cl clc los clistir-rtos clercchos rcalcs, entre sí,
inrplica un pe5i1iv6 valor cconóurico para el titular del dercclro qL¡c o(tupc rango
prcl-crcntc,,, 'l'cttttts dt Llcrct'lrcs r¿¿lirrs, I'lt¡s Ultr¿r, llttenos Aircs, 1986, p.227.
Jrl clcrecho clc ran¡1o constitur.e ulra nranilestación dcl principio de prioridad,
plasrrraclo err Ia nráxim¿ "¡trior irL Ltntporc, polior in ¡rrrc" (qr-ricn cs prinrcro eu el
ticmpo r:s cl nrcjor cn cl clercr:ho), posrtivizacla cn el artículo 2016 dcl Cóclig,o Civil.
lista n¡áxinra htr:ha lcv se linrita, cn su aplicación, a cstahlcccr cu [ortna objctiva la
prioriclacl en t:l ticrnpo de la inscripciórr (rango registral), tocla vc-z quc sus cfcctos
valr a rctrotracrsc ¿r Ia f'echa ckrl asicr-rto dc prescntaciírn clcl título ilrscrito. Iil principio
clc prioriclacl clctcn-rrina cl rang,o clc los dcrcchos; pcro, si bien cl contrato cot.no
acurrrclo librc dc volu ntaclcs su rtc sus cft-t-tos rcspccto cle las pa rtes clescle cl nro t-nct't to
dc su suscripción (el acto valclrá sllir'lr¿,s¿l-sr, solo para las partcs), no tcnclt'á cfccto
fretrt<t a terccros, tocla yez c-l¡c para qup sca oponible a Ios ir-rte¡r,rantes clc la sor:ioclacl
crrtera cI acto collstihliclo c{elrc cr-rcontrarsc dchidanrcr-rtc iuscrito cn el rergistro
co rrespor.r d i e n tc ( pr-r blit:id a cl re g,is tra l).
u6.l
NIIRIO GONZALEZ I.INARES
Aclaranc{o que clicho numeral no ticnc nacla que reg,ular por remisión,
al haber siclo dcrogada tocla la normativiclacl dcl Código Civil
crrrrespondicnte a la prenda, por la lcy espccial28677.
5.2. IUS I)RI,'FI,IIIINDI

a. La prclación cn la preferencia dc los acrccdorcs g,arantizaclos en
la lcv c1c la g,arantía mobiliaria N,28677, se halla normada clc. la
mancra sigruientc: prelaciórr con respecto de otros acrcedores
(art. 25)
b. La garantía mobiliaria rcgulada por esta Lcy conficrc al acreec-lor
¡larantizaclo prefcrcncLr¡ sobrt-- la basc cle la fecha de su inscripción
cn cl I(cgistro corrcsponclicntc..
c. Iin los proceclimientos c1e disolución v liquidación clc cmprc.sas,
al ortltttt da ¡traf:rencin ett tl pfigo fi los ncrecdot'es se rigc segtiu al
nrlícttlo 42 (numcral 42.1 dc la Lcv N" 27809, Let, Gcnt:ral del
Sistr:ma Corrcursal).
d. l,ue¡r,o tenemos la prelación cor-r rcspecto a otras rlarantías
mobiliarias (arl.26), cstablcce. que, cuando sc hubicscn consbituicl<r
g,arantías mobiliarias succsivas sobrc ci mismo bicn mucble, /n
¡trafaretrcin se regttln tlc nt tterdo n ln .fecln de ittscr4tcttitt att al llcglsllTr
cor re s¡tottdictt tt .
c. iin cuanto a la prelación con respccto a la ccsión clt-. clcrcchos

(arl. 27), la inscripciór-r cle la cesión de clerechos cn el llc¡listro
corrcspondiente, ya sea en propiedad o en garantía, otorgn
¡trefarcncin pfirfi su pngo nl cesionnrio desde ln fecltn de tnl inscripcirin,
l,a ccsión inscrita en el Ilegistro correspondientc prcvalcce
sobrc la ccsión notificada al dcudor ccclictr
5.2. fUS I'ITIISIQUITNDI

¿r. Ilntrc las seg,uridadcs de mayor cfcctividad quc ofrcce cl
clcrccho -para cl cumplimicnto dc las oblig,aciones contraíclas
por cl cleudor, frente al patrimonio clel acreeclor-, sin clucla, se-.
ticncn los dcrcchos rcalcs dc garar-rtía, con cllos st-. pucclcn
afectar bienes de naturaleza mobiliaria e inmobiliaria, con cl
objcto dc aseg,urar el patrimonicl clcl acreedor de un pr(rstamo o
crédito de dinero, que se traduce en el cumplimiento clc las
862
I,OS DERECTIOS RI]AI,I,S DE GAI{AN'fIA
obligaciones del deudor. L,os mencionados biencs sobre los que

rccaen las g,arantías reales no podrán quedar liberados de las
responsabiliciades a las que se hallan sometidos, aún cuando
clcjcn clc pcrtcncccr a quicn los g,ravó (dcudor-propictario).
b. En las obligaciones con garantía real - anticresis, hipoteca, etc. -,
c1 ai:reedor ¡,,oza de los poderes delius preferendiy irtspersequendiaT2,
como consecucncia de la constitución clel contrato de mutuo o
crédito con g,arantía real y su inscripción registral. Ill derecho
de prcfcrcncia - ius preferendi-, c.omo su nombrc 1o indica,
otorga preferencia a una persona con relación a otra (u otras);
esta prefcrencia la grozará el acrcedor para que sc le pague
prcfcrcntcmcnte, cs decir antcs, que a cualquier otro acrccdor.
C. Como consecuencia dc aquel clcrccho cle prcferencia sur¡,,e el
otro clerccho real, que es el de pcrsecución -itts perset¡trcndi-,
que faculta al acreedor perseg,uir el bien otorg,ado cn garantía,
allí cloncle esté v cn poclcr dc quién se encuentre. En suma, cs cl
clcrecho de perseguir el bier-r, sin importar quien 1o mantenga en
poscsión o lo hava adquiriclo.
Dcsde va podcmos advertir quc estos derechos - preferencia v
persecución- nacen c1c los clcrechos realcs de garantía, como
rcsultantcs clel principio de la inmediativiclad de los derechos
reales con el titular; con otras palabras, dc la relación directa de
un sujeto sobrc los bienes - relación rcal - surgen los importantes
dercchos de preferencia, persecución y ergfi ontnes.Ilstos clerechos
472 lll dere<:lro de prefercrrcia, tiene dos particularidades: a) Ia del privilegio, aunquc no
solo es un signo de los clerechos reales, que corrcede, frcnte a un corrcurso de
acreedorcs, un t-nejor derecho al cobro, pero l1o una ventaja en el tienrpo, sc da en la
hipotcca I' en la r.rrobiliaria; y, b) el derecho de exclusión clue pen.rrite prcvalecer
sobre los derechos personales v sobre los derechos reales de fecha postcrior. El
clerccho de persecucióI1, otorga al titular ei derecho de recuperar el bierr cle ltranos
de r.rr-r poseedor que se hubiere apoderado de ól sirr tÍl-ulo o coll ulr título sirr validcz.
I'anrbién esLe derecho se corloce bajo Ia denonrinación de la reipcrsecutoricdacl, que
no es sino poner dc nrar-rifiesto el carácter real del cor-rjunto de facultades at¡ibuidas
al acrcedor, quien podrá ejercitarlas, por tanto, frelrte a cualquier.otra persona, tercer
aclquirentc o poseedor. Véase, para todo, Gc: r'rirnntz S¡r-»¡v,rn, ¡\lvaro, "L,tt ttenta tlc
¡ire tlcl cspttt.io trtT'co, Ltl dcrecho dc contttrso,los tlerecltos retilcs srlprini¿1os», clr 'l'anuts Ll¿
tlcrctltos rcLtltts, I'lus Ultra, lJuenos Aires,1986, pp.161-178. Para todo véase Rigaud,
l:.1 tlcr¿cho ra¡l - Ilistori¡11 teorítts, Edit. REUS, S. A., traduc. J It. Xirau. Madrid-2004,
pp.87-90.
NIIRIO GONZÁLEZ I,INARES
encucntran su regulación positiva en los artÍculos 1068, 1096 r,

1112 del Código Civil y en la ley cspccial 28677 , cuanto al poder
-1109
clc pcrsecución, lo encontramos en los artículos v 1117, c-lcl
mismo Codigo.
e. l.a ler,28677, esLilblecer on cuanto al principio clcl ir"rs pt:rseqrrerrrii,
rlr.rc si cl acreeclor g,aranlizado picrde la posesión clel bicn
mucbie afectaclo en garantía mobiliaria, pucde rccupcrarla cn
poclc.r c1c quicn se encuc.ntre, inclusivc dcl clcudor.
t. Pt--rscc--utorieclad de la ¡larrantía mobiliaria se cla cuando la

enajenación quc hicicrc cl constituvcntc o cl evcntual aclquirentt
clel bicn mueblc afect'ado en garantía mclbiliaria, no pcrjudicará
la plena vigencia de ésta (art. 13).
o
t)' l-o dispuesto en el párrafo antc.rior no rig,t: cuanclo cl bicn
mueble alcctaclo cn garantía mobiliaria cs aclquiriclo cn ticncla
o local abicrto al público v siemprc que sea ampar;rrlo por
comprobantc clc pago c'lel transferentc. Se exciur.c cle csta rcgla
el caso c1c los bicnes muc.blcs inscritos en un Rcgistro Jurídico
cle IJicnes.
h. Ilxtcr-r,sión dc 1a garantía mobiliaria sobrc cl prccio clc la cr-rajcnación

Si cl cleuclor enajcna a título oncroso el t-,icn claclo en garantía
mobiliaria, ésta se extenclerá al prccio cle 1a enajcrraciór-r mientras
pcrmanezca en su poscsión o control, sin perjuicio clc Ia
persecutorieclad a que se refiere cl artícuio 13 de la presente [.ey
(art. 1,i).
647. TMPOR',IANCIA IICONOMICA Y SOCIO-IURrDrCA DE r.OS DERECHOS

RF]AI,ES DI] GARAN'I'ÍA
Aquí se podrá aclvertir la extraordinaria trascendcncia cconómica y

socio-jurídica quc prestan los derechos rcales cle garantía a los dercchos cle
obligacioncs o clc crédito, al ofrecerles las garantías realcs, efcctivas y
cficaccs para el cumplimiento dc las obligacioncs generadas cntre el
acrceclor y el deudor, sin perder de vista los derechos c1c los mismos sobre
el créclito v Ia g,arantía real, en cl supuesto clel incumplimiento de la
obli¡,;acirin principal. importancia que la consideramos bajo los aspectos
si¡rruicntcs:
864
t--
I
LOS DERIiCIJOS REAI,IiS DE GARAN'fIA
Cuanto más efcctivas sean las garantías reales, mayores serán las
probabilidades del acreedor para recupcrar el crédito otorgado. Esta
hipótesis nos permite confirmar la importante necesidad de ¡larantizar
cl cumplimiento de tocla obligación; pero sin desviar la mirada
puesta cn un contexto social que exige una cultura clel crédito pagado,
quc debe hacerse cada vez más creciente y sólida, como que en efecto
corrcsponde a tocla sociedad de consumo, como la nuestra.
b Ascgurar el crédito no sicmpre atiende a la posible insolvencia o el
incumplimicnto del cleudor, sino, a la nccesidad de asegurar el
cumplimiento de la obligación con los bienes de propiedad del
cleudor. Lo ideal es siempre integrar una efectiva rclación obligacional
cntre los conceptos de prestar y pagar, o como también diremos, que
entre el acreedor y dcudor exista, en esencia, el apego a los principios
de lo justo y del procecler de bucna fe. Principios quc deben construir,
cstimular y motivar un sólido sistema crediticio, institucionalizado
por la cultura clc la obligación asegurada mecliante las garantías
rcalcs, tan necesarias en la vida económica, social e individual dcl
hombre dc hov.
C. I Iov cobran gran importancia los derechos reales de garantía, como
la hipoteca o la anticresis -ésta última con o sin tradición-, conel
acrccentamiento del valor económico y financiero de los bienes
inmueblesymuebles,que almismo tiempoles asignauna extraordinaria
funcionalidad social a través de las inversiones de capitales en la
dinámica del intercambio inmobiliario e industrial, por ejcmplo, en
Ia inclustria dc la construcción, que conlleva una fuerte proyección
hacia la ocupación laboral. Por consiguiente, la garantía mobiliaria (o
prenda) resulta ser una garantía real de magnífica aplicación, a través
clc joyas, títulos valores, dinero, vehículos, derechos patrimoniales
de autor, etc., que pueden aLcanzar gran valor econórrrico, y además,
cstos bienes ofreccn poco volumen y gran movilidad.
d l,a importancia social de los derechos reales de garantía se advierte
también en las actividades ag,rarias, por su trascenclental significado
c.conómico y productivo, por ejemplo, la garantía mobiliaria agrícola
y la hipoteca, que jucgan un papel cconómico sumamente importante
on el desarrollo del país. A todo ello podemos agregar, que la gran
masificación del préstamo o cródito, conlleva a la misma densidad de
865
NERIO GONZALEZ I,INARIIS
dcudores u obligaciones, que exigen cubrir los riegos de insolvencia

con la afectación efcct'iva aI patrimonial real clel dcudor.
l,as garantías personales no siempre ofrecen scguridad para cvitar
krs actos clc omisión y los modos de proccdcr clel dcudor prclvocados
por su mala fe, dolo, fraudc, simulación, etc.; dc ahí quc el hombrc'cn
tocia ópoca ha buscado cómo rodearse de las g,arantías más efcctivas
para asegurar sus intcrescs patrimoniales en su caliclad dc acreedor
frcntc al crédito que pudiera otorgar. IJsta preocupaci<in nos vicne
clcsde los grieg,os y los romanos e incluso las garantías rcalcs
primigcnias ya figuraban en crl Código dc Manú.
f. Nucstro estudio es dcl g,rupo dt' los dcrechos rcales cle garantía
(anticrcsis, hipoteca, rctención o la mobiliaria). Pcro csto no quicrer
dccir quc cxista desvinculación entre los dcrcchos de ohlig,acioncs rt
clc cródito v los dcrcchos realcs, toda vcz quc ninguna rama clel
clcrccho civil puede valersc por sí misma - existcn granclcs rclacioncs
como g,randcs diferencias cntre ambas-; en cstc contt-'xto, las
¡rrarantías que el clerecho real moclerno se esfuerza cn ofrecer al
acrccclor sc basan cn la seguridad efect'iva clel retorno c1cl capital,
g,. ¿Quiéncs clebcn constituir las garantías reales? Aqucllos quc gozan
clcl derccho dc propiedad de un bien dctcrmrnaclo, y tiencn la calidacl
c'lc cleudor; cs por ello que se dice que la garantía real equivale a la
propiedad dcl deudor, de tal manera que entregar un bien en garantía
cs haccr cfectivo, a través del objcto -bien mueblc o inmueble-, cl
ejercicio dcl derccho de propiedad del dcudor. l,a propiedacl hacc
posiblc quc la g,arantía real tenga vida jurídica efcctiva.
h. I)e lo prcccdente se dcsprcnde, que solo el propietario-dcudor puedc
gravar el clcrecho de propicdad que ejcrce sobre un bien mucblc o
inmueble, utilizando la mobiliaria, anticresis o hipoteca. Fuera dcl
propietario o de su representante con facultadcs cspeciales, no existe
otro sujcto quc pueda constituir una garantía real.
I-a prc.gunta es, ¿QUí. sr', r-'NTIENDI PoR cARANTÍA l<t:AI-? Iis aquclla
quc rccae sobrc el derecho de propieclad dc un bien dc naturaleza
inmobiliaria o mobiliaria, urbana o rural, y que funciona como dcrccho
acccsorio dc obligación principal del deudor; su objcto es responcler Por
1a
cl pag,o de la obligación del deudor llámese mobiliario, anticré:tico,
hipotccario.
866
I-OS DIIRIICi{OS RIIAI-ES DII GAI{ANf iA
CONCI.US/OIí: la forma efectiva clc garantizar los intereses dcl

acrccdor frcntc a las obligaciones del deudor, sin lugar a duclas, son las
¡,arantías reales. [:l acreeclor debe tener la cntera convicción dc que cl valor
cconómico c1c los biencs dcl cleudor, dcbcn cubrir las obligaciones dc éste,
cn prcvisión clcl incumplimicnto de sus oblig,aciones. La garantía aclemás
cstá, cn otorgar al acrcedor los dcrechos dc prcfercncia para cl pag,o cle la
dcucla v de pcrsecución clel bicn cn dondc se cncuentrc. Considcramos
quc los institutos dc los dercchos reales cle g,arantía son los más importantcs
aportcs c1c la cicncia i l¿s rcal al mundo de los clcrcchos dc obligaciones o de
cródito, para haccr dc cstos derechos efectivos y eficaces.
867
TITULO I
CONSIDERAC!ONES GENERALES
648. CONSIDERACIONES PREI,IMINARES
6.18.1. ANTECEDINTES Y VIGITNCIA D[ LA LEY DI1 LA GAnANTÍA

a. Partamos dc la prcnda -ho1, garantía mobiliaria-. El vocablo
.prenda, provienc de la voz latina «pigttus", que a su vcz deriva
dt.. ptLgnrrs (puño), y Ia voz cspañola ,,prcncla, vienc dcl vcrbo
Iatino t,rclrcndare, que significa prcnder, agarrar aI¡,,una cosa. Para
alg,unos Ia etimología de la palabra prcnda está rclacionada a la
denominaciótt pignus, que la definía el Jurisconsulto C,ryo, como
cl pugrto o punto, que rcpresentaba el acto dc aprehcnder cl objcto
prcndaclo al const'ituirse la prencla. I'ambién la hacen dcrivar c{e
las palabras ¡yie.¡1as pngo y putg(t, en alusión al esfucrzo con qull
se aseg)uraba cl contrato c1c préstamo. La palabra prenda tienc una
inmcmorial existcncia que la podemos cncontrar en la lJiblia, en
I)cuteronornio 24,10. [,os romanos conocieron Ia prenda 1, Ia hipoteca
como g,arantías destinadas a aseg;urar los créclitos, ciiferenciando
ambas g,arantías según el momento en que el acreeclor asumía la
posesión de la cosa, es decir, descle el momento de la constituciór-r,
o después dc habcrse vencido el crédito. La prenda fue conceptuada
869
NERIO GONZAI,I]Z LINARI]S
por cl l)crecho romano como cl hccho por cl cual el acrccdor rccibía

del dcudor o de un tercero una cosa mueble o inmueblc en grarantía
cle un crí..dito, devolviendo cl objeto prcndaclo al deudor tan pronto
Ia cleucla era pagada. Postcriormentc adoptaron el denominado
pttctttrtr de distrnhendo pigrtttre, que facultaba al acrecdor vender la
cosa prendada para cobrar su crédito, e incluso se llcg,ó a admitir la
cnajenación de la cosa aún cuando no hubiera pacto expreso; pero fuc
Jus-r;Nrnruo, quicn dispuso quc aun existiendo el pncturu dt-, distrnlrcndo
pignora,la vcnta fuese nula, si el acrecdor no hubiese requerido por
trcs vcccs al deudor para que cfectuara el pag,o. Aquí advcrtimos el
le¡3-aclo jurídico del derecho romano consistente en cl denominado
ius distrnlrcndi, o facultad otorgada al acreedor para proceder con la
vcnta dcl bien objeto de garantía (principio ius rcal -distrnlrcntli-
muy utilizado en el derecho real español).
tr. FIasta antcs de laL.ey 2867 7 en cl país tuvicron vigencia una cliversidad
cle Ilcgistros destinados a la inscripción cle los bienes muebles. Cada
li.cgistro con sus rcspectivas disposiciones legales, quc cle por sí
esa dispersión, creaba inscguriclad, riesgo y complcjidad. Ilntre esa
pluraliclacl de Registros, se tcnían los siguientes: 1). Ilegistro Fiscal
clc Ventas a I'lazos. 2). Reg,istro dc Derechos Mineros; 3). Ilcgistro
de Prenda de Motores; ;1). Itegistro de I'renda Agrícola; 5). Ilegistro
Iispcciai dc I'reclios Iluralcs;6). Itegistro dc Prcnda Global v lilotante;
7). Ilcg,istro Fiscal cle Ventas a Plazos;8). I{eg,istro Preciial Urbano;
9). I{cg,istro de Dcrechos de Autor; 9. Ilcgistro dc Embar«:acioncs
I'esqucras; 10). Itegistro de Patcntcs; etc.
Actualmente, en nuestro país se asiste a un nuevo cscenario normativo
cn el que Ia regulación de la prenda por cl Códig,o Civil -artículos
1055 a 1090- ha sido complctamente derogada por la
"Ley de la
Garantía Mobiliaria,, Ns 28677, en Ia que -como es natural-, la
prcnda, hoy garantía mobiliaria, mantienc los principios quc le
son inhcrcntcs como dcrecho real de garantia; principios como el
pcrsccutorio - itts perseqrrcndi-, el de preferencia - hrs preferendi - y
c.l dc. cnajenación o de venta
- hrc distrnlrcndi o itts uendendi -, tipifican
a la prcnda o garantía mobiliaria como derecho real de garantía. Para
nosotros, e\ nonut iuris de mayor precisión es el de «garantía real
mobiliaria unificada o simplemente «garantía mobiliaria unificacla",
o si sc cluicrc, ,,derecho real de garantía mobiliaria".
870
DIlRI]CHO RI,AL DiT GARAN.IIA MOBILIARIA
d. La Lcy de la Garantía Mobiliaria (28677) tiene vigencia desde

cl 30 de mayo de 2006; tiene la virtud de unificar y simplificar la
regulación de las diferentes prendas e hipotecas que incidían sobre
bicncs muebles, incluidos, T. gr., naves, aeronaves, y otros bienes que
hasta antes de la promulgación de la nueva ley fueron considerados
inmucblcs conforme al artículo 885, incisos 4,5 y 9, del Código Civil.
llstos bicnes por su propia naturaleza, han pasado a ser considerados
como biencs muebles para los fines de la garantía real mobiliaria
(derog,ándose los tres incisos dcl artículo anotado).
La l.ey dc la Garantía Mobiliaria Nq 28677 fue publicada en r:l Diario
Oficial El I'cruano con fecha 7 de marzo de 2006, con vigencia
desde el 30 de mayo de 2006, entre sus propósitos es regular las
g,arantías mobiliarias que se encontraban muy dispersadas, con un
solo conjunto normativo. Instituye un nuevo régimen gcneral de
garantías mobiliarias, derogando totalmente Ios artículos 1055 al 1090
clel Códig,o Civil (prcnda), con refercncia a un sistema de garantía
mobiliaria bajo el principio dc integralidad dc la garantía mobiliaria,
que cvitc tocla clispcrsión de garantías reales mobiliarias, es decir,
unificanclo normativamente la garantía real mobiiiaria en un Sistema
intcgrac-lo clc Garantías v Contratos o en el sistema que unifica la
información existcnte en el ilcgistro lvlobiliario de Contratos así como
en los Registros Jurídicos dc bicnes muebles. Lo quc significa que la
Lay 28677 opcra dc común clenominador para todo cl sistema de la
garantía mobiliaria, u. gr.,las garantías mobiliarias con referencia a Ia
minera, industrial, agricola, vehicular, global y flota, sabana de la ley
dc bancos, registro fiscal de ventas a plazos, hipoteca naval, hipoteca
cle aviones, prenda de motores dc aviones, prenda de acciones, etc.
f. De Io que resulta que asistimos a un derecho real cle garantía mobiliaria

unificada, cuyo surg,imiento -como derecho reales al amparo del
artículo BU1 clel Código Civil, toda vez que los dercchos reales solo son
crcados por ley. A todo cllo se debe agregar que ahora es el sistcma
dc la garantía real mobiliaria el que orclena y regula, en unidad,
todas las garantías reales sobre cualquier tipo de bien o derecho
que cl acreedor considere con relevancia mobiliaria y económica,
por cjemplo, sobre bienes fungibles, presentes o futuros, vehículos
terrestres de cualquier tipo; igualmente sobre derechos como los
que surgen de patentcs y marcas de fábrica; bienes intangibles, en
NITRIO CONZAI,TZ LINAR i]S
particular ias fuerzas cle 1a naturaleza susccptibles cle eipropiacirin; el

s¿rlclo dc. cucntas bancarias, depósitos bancarios, cucntas cle ahorro o
certificados cle depósitos a plazos en bancos, las carteras cle cródito;
bicncs fung,ibles v no fung,ibles como los inventarios sobrc talcs
biencs; títulos valores como los conocimientos c1c c.rnbarque o títulos
cle análoga naturaleza; las acciones dc participaciones en sociedadcs
o asoc-iacioncs; los títulos valores dc cualquier clase incluso aqucllos
g,ararrtizaclos con 1a hipoteca o los documentos en los que fi¡Jure Ia
trtulariclad c1c los créditos o clerechos personales, con cxccpcitin dc
Ios chcclucs, como exprcsa Ia Lcy 28677.
o
tr' Iircntc a csa amplitud de la garantía mobiliaria, las cxcepcionL.s, se-
ñaladas por la misma lev, son: a) las remuneracioncs; b) cl fondo de
compensaci(rn de pensiones por tiempo cle servicicts; c) los warrants;
d) los ccrtificados clc clcpósitos; c) los bicnes muc.blcs inembarg,ablcs,
señalados r:n cl artículo 648 dcl Códi¡1o ProcesalCivil; f) los rccursos
quc c:onstituven el encaje bancario clc cc'rnformiclad con e[ artículcr
163 dc la Lcv Nq26702; v, g) los biencs que intcgran los fondos cle
aportcs obligatorios v los clemás mencionaclos en el artículo 20 dcl
I)ccrcto Supremo Nq 05-l-97-EIr.
h. A toclo ello sc ag,rega, c-t Terccra Disposición lrinal clc la [.cy clc
la Garantía Mobiliaria, quc se cntcnderán rcfcriclas a Ia ¡,,arantía
mobiliaria rcgulaclas por Ia refcrida lev (28677), las antcs prcnclas:
civil; comcrcial; dc accioncs; de créclitos; ay,raria; inclustrial; mincra;
¡11obal y flotante; cle motorcs de aeronavcs; cle marca, patentcs y
dt-.más clercchos cle análoga naturalcza; vehicular; asimismo, las
hipotccas sobre navcs; sobrc avioncs; dc embarcaciones pesqucras;
mincra; el Ilegistro Iriscal dc Vcntas aPlazos; y, las otras similares.
l. I)c tal manera quedan somctidas al rigor de Ia l-cy c1c la Garantía
Mobiliaria, clcsde su vigencia (30 de mayo dc 2006), todas las
¡larantías que se constituyan sobre bienes mucbles sin exccpción, así
como toclos los actos inscribibles señalados en el artículo 32, inciso 2,
clc la ley, c-itac1a.
I
l)csclc lucg,o si observamos Ia ley en el ticmpo, tcncmos quc la
vig,i:ncia cle las normas sobre prenda conforme al Cócligo Civil, ticne
vi¡,,crrcia ultraactiva para toda relación o situación jurídica quc haya
sido rcg,ulacla clurante su vig,or.
872
DIiRI]C}IO REAL I)t] GARAN'IÍA MOBILIAI{IA
648.2. MODIFICACIONIIS A LA LIY N' 26366 (I-EY QUE CRIA [L

SISI,IIMA NACIONAI, Y I,A SUPERINTENDIINCIA DI1 I,OS RECISTROS
púBr.rcos) pon LA eurN'rA DlsposrctÓN FINAL DE LA LE\ 28677
o Modifícansc los incisos c) y d) del artícukr 2 de Ia Ley No 26366 que
crca c.l Sistema Naciclnal y la Superintendcncia de los Reg,istros
Públicos, los mismos que quedarán redactados en los siguientes
términos:
"Artículo 2.- Ill Sistema Nacional de los Registros Públicos vincula en
1o juríclico registral a los Registros de todos los Sectores Públicos y
cstá conformado por los siguientes Registros:
o c) Registro de Propieclad Inmucble, que comprc,'nde los sig,uicntes
rc¡rristros:
Ile¡l,istro de i'redios;
I{cgistro dc Conccsiones para la explotación de Servicios Públicos;
llcg,istro dc I)erechos Mineros;
o .l) Irl Rc¡Jistro de Bienes ir,{uebles, que urufica los siguicntcs registros:
el Reg,istro dc Biencs NIuebles, cl Rcgistro de Propiedacl Vehicular, eI
Ilegistro de Naves v Aeronaves, el Rcgisho de Embarcaciones Pesqueras
y lluques, v cl Ilcgistro Nlobiliario cle Contratos; (...)"
648.3. DISPOSITIVOS Y CONJUN'IOS NORMATIVOS DIIR()GADOS

pon r.A QUTNTA DTSPOSICTÓX rl¡{nr, DEt.Ev 28677
Quedan clerogados:
o Los artículos 1055 al 1090 inclusive del Cóurco Ctvu;los incisos 4,6 y
9 dol artículo U85 del Cónrco Crvr; el artículo 1217 del Cóorco CrvrL;
o [.os artículos 315,316 y 319 clcl Cóotco or Comr-noo;

o Los artículos 778 a1183 inclusive dcl'fexto Único Ordenado de la Lr-l'
Gl'xrlr¡r or MtNr,pi¡ aprobado por I)ecreto Supremo N" 014-92-EM;
o Los artículos 82 al 87 inclusive de la Ley Nn 23407, J!.rv G¡,,vrR¡i o¡,
lHrnu-s lnt,l-s;
o I-a Ley N" 2402, L,t:'¡r¡ PHr,vp¡ Acrucot,t;
o Ill inciso 12 del artículo 132, el inciso I del cuarto párrafo clel artículo
158 y el artículo 231 de Ia Ley N" 26702, Lr.l' Gt-,vrH¡r ol Sr.s¡'¿,v,q
873
N EIt IO G ONZ AT,I',7 I-INAR ES
l'l¡,,,l,vcr¡ ntl t'¡r¡.t- Sls.¡-r,vr,l o¡, St.c;t-lHo.s l'OncÁlvlc,{ t)r r^ Supr «lrul'nvt)r NCf¡\
L¡t B¡Nt-tt t' Si,cuHo-s;
ñ l.ey N" 6565, Lry pl- llr,cl.srxo l:tsc,ct, nr V¡-t'n,ts n Pt.¡t-os para l-ima,
Calláo v Ilalncarios;
o Lcy N" 6847,|.ey Ampliatoria dc la [.cy N" 6565;
o Lr.y N" 2411 , l ,t t' nr L.,q H tpr¡ t r ct N,tv,tt-;
o ill artículo 44 inciso c y los artículos 49 al53 de la Lcv N" 27261,1.r:
ol Al¿o,v¡u'r'rc/\ OtvtL nir /)t ttLt;
o Lcy N" 27682, que moclifica el artículo 772 clc 1a Lcy N" 26702;
() Ley N" 27851,I.ey que modifica 1a Lcv N'276t32; Ias disposicioncs
lcgales v regrlamcntarias rcferentes a /.4 pRr:NI)^ I)I: así como
^ccroNl..s,
toclas las lcycs y clemás disposiciones c1uc sc opongan a la prcsente
[.ov.
649. CON(]I]PCIÓN DE I,A GARANI'ÍA MOBII,IARIA DESDF]I,A PERSPI]CI'IVA

I,E(;AI,
Como alude cl rubro \¡eremos la ¡laranrÍa mobiliaria ajustacla a lo quc

scñala la misma norma contcnicla crr ci artículo 3" cle la Lcv 28677; en
cfccto:
1. LN QUL CO^JS/ST[: I-a garantía mobiliaria es la afcctación c-le un bicn
rnucble, mcdiante ur-r acto jurídico, clcstinacla a asegurar el cumplimicntcr
clc una obli¡iación. La g,arantía rnobiliaria puede darsc con o sin
c{csposcsión dcl bien mueble. [rn caso cle desposesión, pueclc pactarsc
la entrcg,a del bicn mucble afectado en g,arantía a1 acrcec{or garantizacl<r
o a un torcero clcpositario.
2. QUt', CONll,Rl.NDl-. La g,arantía mobiliaria comprenclc, salvcr pacto
distinto, la deuda principal, los intcrescs, las comisiclncs, los ¡,,astos,
las primas de seguros pagadas por el acreedor garantiz,ad,o, las costas
v los costos procesales, los eventuales gastos dc custodia \/ conse rvación,
las pcnaliclacles, la indcmnización por daños y pcrjuicios y cualquier
otro t--onccpto acorr{ado por las partes hasta el monto del ¡yavamcn
establecido en el acto jurídico constitutivo.
3. CÓMo oPt''.I<A L.t. PAG). El pa¡;o derivado dc la cjecución de la
g,arantía mobiliaria sc imputará al capital, krs intercses quc dcvcnguc,
874
I) IlltLCI IO RI1 Al. I)ii CARAN'I]A MOB II-IARIA
las prirnas clcl scg,uro pagadas por cl acreedor, Ias costas y costos
procesales, las penaliclades, la indcmnización por daños y perjuicios,
krs gastos y las comisioncs, cn esc orden, salvo pacto en contrario.
4. QUÉ sl Puede constituirse g,arantía mobiliaria abierta
^S[GURA.
para asegurar obligaciones propias o de terceros, presentes o futuras.
Iil monto cle las obligaciones garantizadas puecle ser variable, siempre
que sea determinable. No scrá exigiblc la indicación de un monto
clctcrminablc cuando sc acuerde que garantiza todas Ias obligaciones
presentcs o futuras asumidas con el acreedor g,arantizado.
650. ACI1PCIONBS DEI, CONCEPTO GARANTÍA MOBII,IARIA
Iil conccpto jurídico gnrmttín ntobrlinrin, tienc alg,unas acepcioncs,

como las que sig,uen:
LOMO CONI'RA'|O DL, PRll¡ll)/1 -contrnlo de ln gnrnntín nnbilinrin*,
csta accpción no pueclc tencr mavor relcvancia, porque sencillamcntc
la garantía mobiliaria no cs contrato nominado r-ri innominaclo. So
trata cle un derecho real cle garantía, cuva t-ipic' lacl cmana clcl artículo
881 clcl Cócligo Civil (principio de legalidacl cn la crcación de los
clorcchos reales). La garantía mobiliaria tierre por objcto ase¡r,urar cl
ctrrnpl i t t ú e t t I o de t u n obl i gnci ó n p r i n c i p nl.
COMO OBlt' fO O B/f N f.N'fliEG^DO LN C^R^ N"|'IA, csta accpción sc

halla rclacionada con la tradición dcl bien a favor del acrecdor. I-a
tradición perfecciona o es esencia constitutiva - cn la garantía real
mobiliaria - básicame-'nte cn la cclebración clel contrato de préstamo
dc clincro con garantía rcal.
3. COMO DITIUjCI{O RIJAI- I)lr C^/tA¡J'fÍA, cs lrr que ticrre prccisión
jrLrídica y cictttíficn qrLc nnnorizrt con nuestra legislación (Cócligo Civil,
L,ay 286771, I{c¡,,lamentos), aclemás condice con su propia naLuraleza
juríclica (de derecho rcal de garantía mobiliaria). Esto cs como
dcrecho real acccsorio clc la obli¡r,ación principal que es el crédito,
quc al constituirse, toma la denominación de contrato cle préstamo
(cróclito o mutuo) dc dinero con g,arantía rcal mobiliaria. En la
práctica cle la abogacía o en el ejercicio jurisdiccional, es común
hablar dc ,,contrato de prenclar, ,,dc hipotcca o anticresis)) o, en su
cast'1, r{c "contrato dc g,arantía mobiliari¿,,, QUC son cxprcsioncs
impropias.
875
NERIO CONZALIIZ LINARI]S
65I. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS DE I,A LEY ESPI]CIAL N9 28677
1. L.a historia de la legislación civil peruana nos informa que nuestro

primer Código Civil (1852),llcgó a regular la garantía real mobiliaria
como prenda, junto a la hipoteca y la anticresis, bajo la denominación
"I)e las obligaciones y los contratos>> (Sccción Sexta "De los pactos y
contratos que ascguran el cumplimiento de ot.ras obligacioncs», quc
comprcndió los art'ículos 1954 a 2019 dcl Libro'l'crccro). Con un
tratamicnto de Ia prenda en su concepción tradicional, todavía
fundada estrictamente en la entrega material del bicn, además, la
rcguló cn el Libro Tercero, sobre «Contratos y obligacioncs», fuera
del Libro Segundo, "De las cosas (...)", es decir, no como derechcr
rcal, sino, dentro dc los contratos v Ias obligaciones, con la ausencia
dc los atributos inherentes a los dercchos reales otorgados al acreedor,
como son el ius prcfercndi, it.ts perseqttentli y ius distrnlrcndi. Por tanto,
fue un tratamiento legal dcficientc e impcrtincnte en su ubicación
lcg,al de la prenda. EI solo hecho de pensar quc fue reg,ulacla como
contrato, resulta desnaturalizantc de su propia esencia jurídica, como
la dc ser derecho real de garantía y derecho real accesorio.
2. l.:n el Código Civil de1936,la prenda estaba tratacla legislativamente
con un criterio jurídico clc mejor técnica ), sistematización, en
comparación con eI tratamiento que recibió en el Cócligo Civil de
1852; pero, el legislador olvidó regular el carácter de la inclivisibilidad
de la prenda, que es el que otorga nota especial a los dcrechos reales
de g,arantía. Este Código metodológicamente ubicaba la prcnda cn el
Libro IV, "De los I)erechos Reales», junto a la anticresis, hipoteca y la
novcclad de incluir el derecho de rctcnción; con lo que evidcnció un
extraordinario avancc cn la metodología legislativa utilizada, en
cuanto concierne a la denominación, ubicación, sistematización y
autonomía normativa dc la prcnda, en armonía a la mejor doctrina
dc los itrn in re nlicnn.
3. l.a prencla fue concebida - er-r el Códig,o Civil antcs aludido - como
g,arantta real, constituida solo por el propietario dcl bicn cn su calidad
de cleuclor u obligado con cl objeto de asegurar los interescs dc su
acreedor (artículo 981); el tratamiento que recibió la prenda ordinaria
fue preponderantemente con la tradición real del bien (artículo
981.1); pcro admitía la prenda dc créditos o valores (artículo 982);
reguló que la prenda conste en documento de fccha cierta (artículo
876
I)IIR.I1(llIO R[AI- I)E GARANI'IA MOB]LIARIA
984); rcconoció cl derccho del acreeclor de ser pagado con prefcrencia

(artículo 985); estableciri los dcrechos y obligacioncs dci acrccclor y
clcl dcudor (artículos 988 al 992); se ocupó clc la extinción (artículos
993 a 996); y prohibió cl pacto comisorio, bajo sar.rción dc nulidad
(artículo 1002). Sin lug,ar a duclas un antccedcnte normativo cic la
¡,,arantía mobiliaria, quc en esencia no es sino la misma prencla,
adccuacla a las realidadcs socio-económicas cle hov. Iivita la
c{ispersión de la g;arantía mobiliaria.
4. Iln cl Civil vig,ente -l,ibro V, "I)crcchos reaicsr-, sc acl-
Cócli¡1o
virtió sobre la prenda o g,arantía rcal mclbiliaria un tratamientcl
normativo con supcrior técnica le¡lislativa en comparación a los
Códigos antcriores; así, fuc notoria la novedad con rcspccto a la
rc¡Julación de la prencla sin dcsplazamiento o sin traclición clcl bien
hacia i-.1 acreeclor, pcro solo para los bienes mucbles con inscripción
rc¡1istral, rompía de e-'sta marlera con el clásico conccpto cle quc la
prcncla sc pcrfecciona solo con la entreg,a rcal clcl bien -sir-r ella ncr
cxislía -. I)e esta manera aparccía con nitidez la prencla sin tradición
(artículo 1059), a nucstro juicio, con una clcnominación no muy feliz,
r:uanclo hablaba cle ,,entrega jurÍdica cle la prcnda)), cn vez clc «prencla
sin tracliciírn,,.
J. La mctodolog,ía lcgal quc utilizó el actual Cóclig,o Civil, como clcrccho
rcal rle prcnda fuc sig,uicndo las pautas del Código Civil anterior,
armc¡niz<i la prcnda con los dcmás clcrcchos reales sobrc bicncs
ajcnos; cn suma, c1 camino que sig,uió el leg,islador, a más dc la
influcncia de la lcg,islación comparada (argcntina, italiana, c.spañoia,
mcxicana, colombiana, chilena y alemana), fue el dei Códi¡io Civil
abro¡1aclo c1e 1936 v tuvo vigcncia hasta Ia promulgaci(rn dc la lcv
cspccial 28677. L.a quc ticnc anteccclente legal inmccliato cn la prcncla
clue rcguló cl Ciidigo Civil.
6. Actualmcntc el conjunto normativo especial que rog,ula la prcnda,

tienc la clenominación dc Lcy cle la Garantía Mobiliaria (28677),
vi¡1t-.ntc desde el 30 clc mavo clel 2006. Conticne una rc¿r,ulación
lrovr-'closa quc sc espera contribuya con efectividad al movimiento
cconómico-financicro del país, tomando como base que toclo bien
mucblc'-con o sin tradición- csté o no inscrito en lc¡s Rcgistros
Públicos, debe aclquirir rclcvancia económica y social cn Ia obtención
cicl cróclito.
877
NERIO GONZALIZ LINARES
652. DERECHO REAL DE GARANTÍA MOBILIARIA.- REFLEXIONES.- SU

]'RANSVERSALIDAD I,EGAI,
652.7. AI(GUMENTACIÓN
1 . Comencemos expresando que del orden y la metodológica impregnacla
normativamente bajo el fundamento dcl principio dc lcgalidad en
la creación de los derechos reales es seguir el camino que señala
e] sistcma ilttfiprus clnustts cn la creación de los derechos reales,
cl cual sc halla contenido en la norma del artículo 881 del Código
Civil. Sistema adoptado por nuestro ordcnamicnto jurídico nacional
cn materia de derechos reales. Hoy, asistimos a la vigencia clel
clcrecho real de garantía mobiliaria, quc a nuestro juicio, toma (con
propieciad) el nonrcn ittris dc nderecln renl de gnrnntín nnbilinrin" desde
la pcrspcctiva dcl objeto de dicha garantía real.
2. Sc trata de un conjunto normativo de naturaleza especial contenido
en la lcy especial N" 28677. En consecuencia, la ubicación de la
prenda con Ia dcnominación de garantía mobiliaria está fuera
dcl clerecho civil v de su codificación. FIoy, la refericla ley, regula
cie manera horizontal todas ias garantÍas reales sobre toda clase
de bicncs mucbles, urbanos, rurales, comcrciales, industriales,
mineros, etc. Esta garantía ha dejado de ser derecho común o ¡leneral
para pasar a ser normada por la (/er speciolis) "l-ey clc la garantía
mobiliaria,>, nontcn irrris impreciso, que crca confusión, sicndo el
atinado o adecuado, clesde las perspectivas de su propio objcto, el
de "clcrccho real de ¡l.rrantía mobiliaria,), o si se quicre «garantía real
mobiliaria,,; lo real es su fundamento, toda vez que la garantía recae
sobre bienes mobiliarios quc están determinados cn el artículo 886
clcl Cócligo Civil y los quc scñala la ley especial Nq 28677 , Es más los
principios ius persequendi y ius preferendi, así como el ius t¡endendi, a
los quc se contrae tambión dicha ley cspccial, son inherentes a los
dcrechos reales de garantía.
3. Lo cicrto cs quc se ha generado aquel conjunto de disposiciones
lcg,ales (28677) sustituyendo la prcnda que operaba jurídicamente
como derecho real de garanLia, ahora, al haber sido clerog,ada
íntcgramente (arts. 1055-1090 del Código Civil), dio paso a la
regulación no solo de bienes muebles a los que se contrae el artículo
8U6 del Código Civil, que son bienes cle naturalczareal, sino, además,
878
I)LRl,(lI IO RIlAl. DIl GAI{ANTIA MOBILiARIA
a los que señala dicha ley.Iln consccuencia, la naturalcza rlcl dcrccho

rcal dc garantia mobiliaria, como todo dcrccho real de g,arantía, es la
de ser derecho acccsorio cle Ia obligación principal o clel contrato cle
crédito o mutuo. La garantía mobiliaria no es acto contractual, no cs
oblig,ación, es derecho accesorio de naturaleza real.
4. Al haberse clerog,ado cl dcrccho real dc prenda, quc sc hallaba
rcg¡lado en el l,ibro V, l)erechos Reales, Sccción Cuarta,'l'ítulo I,
['rcnda, Capítulo Primero, artículos 1055 a 1090 del Códig,o Civil,
hov ha dejado vacío cl contenido del clerecho civil cn lo quc respecta
a la prcnda, para pasar a la regulación especial como dcrecho real
dc garantía mobiliaria, con la transversalidad normativa para tocl<t
bicn mobiliario rcgulado por cualquier disciplina juríc1ica. Ijsto
sig,nifica que es clerccho cspecial dc garantía rcal con un ámbito cic
aplicabilidad que abarca a tocla clase de bienes, scan cstos rogulados
por el dcrecho civil, comercial, ag,rario, ctc. La ley especial Nn
28677, tiene por objeto rcgular Ia garantía mobiliaria par¿t ascg;urar
obligaciorres de Loda naturaleza, prescntes o futuras, dctcrminaclas o
c'leterminables, sujctas o no a modallclacl, sobrc bicncs mucbles.
5. La ¡,,arantía mobiliaria es la afcctación de un bien mueblc, mccliante
un acto juríclico, destir-rada a ascgurar el cumplimie'nto c1e una
oblig,ación. Esta garantía pucclc opcrar con o sin c'lcsposesión del bien
mueblc. Iln caso de dcsposcsión, pucde pactarse la entrega del bicn
mueble afectado en g,arantía al acrccdor garantizaclo o a un tcrce'ro
depositario.
6. La llarantía mobiliaria comprcnde, salvo pacto clistinto, la cleuda
principal, los intereses, las comisiones, los gastos, las primas de
scg;uros pagradas por el acreedor g,arantizado, las costas v los costr¡s
proccsalcs, los eventuales g,astos de custodia y conscrvación, las
pcnalidacles, la indemnización por daños y perjuicios y cualquicr
otro concepto acordado por las partes hasta el monto del ¡,ravamcn
cstablecido en el acto jurídico constit-utivo.
7. Irl surg,imiento y la aplicación dc la ley especialN' 28677, han siclo
provocados por los propios impulsos de la insuficiencia normativa
clcl dcrccho civil y su ley g,cncral -su cxcesiva generalidad-, quc.
motivaron la derogación dc la prenda. []enómeno quc sc prcscnta
y scg,uirá prescntándosc, por la deficientc cualidacl lc¡lislativa
879
NtIRIO GONZALLZ l.lNAlll.S
civll () porquc 1as nc¡rrnas civi\us va no están para reg,ular las

permancntcs tr¿lnsformacioncs cle la cconomía V dc las propias
llcccsiclades c1c la pelsona. I)icho dc otra manera, 1a insuficiencia o
la excesiva g,encraliclacl del clcrecho civil, impulsan al surgimierrto
clc leVcs cspccialcs, para rcgular realidac-les quc c'xig,t'l-r especificidad
normativa )' clarlc funcionaliclacl normativa ai I)crechc¡.
llntrc las razonrls cle lo inclicaclo, cstán las rcaliclades socialcs,
cc¡ncimicas, ambicntales, culturalcs, cicntíficas y tccnoló¡r,icas, que
hacctr quc el clcrecho civil y su ley []-eneral, se sicntan rnsuficientcs
para sc¡,,uir normanclo aquellas rcaliclacles que exiScn clc leyes
cspecíficas para dotar cle mayor clinámica a Ia g,ran intcracción social
y ccon(rntica dcl hombre actual.
8. Ill clcrccho rcal dc g,arantía mobiliaria cstá avocado al estudio y la
rcgular:ión clc la garantía mobiliaria como dcrecho rcal acccsorio dc'
la oblig,ación principal, cluc a sll vcz concentra diversas ¡',arantías
mobiliarias dc naturaleza c:,ivll, comercial, inclustrial, agraria, nrilrcra,
vchicular, como st halla taxativamentc consignarla en el artíc-ulo 4n
clc la 1.cr,28677.
653. I]I, AR'IÍCUI,O 88I DEI, CÓDIGO CI\¡IL Y LA I,EY DE I,A GARAN'I'IA
MOBII,IARIA
a. (}rmo sabctros, el sistcma arloptaclo por nuestrcl país, cn cuanto a la
crcar:irin dc krs dcrcchos rcales, es cl ttttnrcnts clfittstts, denominaclo
iambión le¡,,a1 o limitativo, scgún el cual los clcrcchos realcs solo son
crcaclos por la lcy (principio de leg,alidad). La crcación clcl "derecho
rcal clc garanlía mobiliaria,) o «garantía rcal mobiliaria,, obedcce al
sistema acloptaclo p()r nuestro ordcnamiento jurídico ttn materia de
clurechos rcalcs c1c confttrmidacl con el artículo 881 del libro V dcl
Cócligo Civil, quc a la lctra clicc: nsor¡ darcclrcts refiles los r(:¡ttlfidos ctl
cslc Libro y ott'ils leyes".l.rn cfccto, lalay 28677, es lcy cspecial que ha
crcado fuera del C(tdi¡io Civil, los dercchos rcalcs clc garantía
mobiliaria bajo la clcnominación cle «garantía mobiliaria,), con la
prccmincntc funi:ic¡nalidacl trar-rsvc'rsal de dicha ley, quc es para toc'lo
cuanto bicn mucblc sea objeto clc g,arantía real cn cumplimicnto cle
una oblillación clc la que cs dcrccho accesorio.
b. 'l'oclcl cuanLo corresponde a la partc sustantiva o matcrial dc los clere-
chr¡s reak:s regulados por la normativiclacl actual corresponclc al
880
I)EI{LCI {O RLAt. I)E GAIiANIIA MOBII.IAlUA
cstr-rclio, investigación y clicláctica dc la cicrrcia de los clercchos rcales.

Irl nuevo conjunto normativo que contiene Ia lcy 28677 ha tomac'lct
vig,encia deroganclo los artículos 1055 a 1090 clel Cóc{i¡1o Civil. Iln
consecucncia, sustituye a toda normatividad urc real quc impliquc
y,arantia mobiliaria, dcsdc luego, los actos jurídicos, las rclat'irrrres v
situaciones jurídicas quc tuvieron ocasión durantc el vigor de las
rlormas, sobrc la prenda, del Código Civil seguirán sienclo regulados
por este Códig,o. Se está aludicndo a la vigcncia ultraactiva dc la le1,
dcrogada, toda vez queninguna ley tiene efectos nifucrz,a retrr¡activa.
La ley especial 28677, observanclo cl sistema adoptado por nucstro
Códi¡r,o Civil en 1a creación dc los clerechos reales - ntLttrcflts r:lmLstLs
-
(artÍculo tl8l), ha dado nacimicnto al clcrccho rc..al dcnominacl<r
<,garantía mobiliaria,, quo cs, cn esL,ncia, «la garantía rcal mobiliaria
unificada".
d. La lcv 28677, por su orientaciór-r dc conccntrar c¡ cerntralizar en
unicidacl los rcgistros mobiliarios, ha creado cl Rc¡,,istro de Ilicncs
Muebles v el Sistcma Integ,raclo clc Garantías v Contratos, unificanclo
adcmás, la información existcnte sobre cstas matcrias cn cl llcg,istrct
Mobiliano c-le Contratos, así como en Lodos los Rcgistros Juríclicos de
Bienes. l:n el Registro l\'lobiliario dc Contratos st: inscribirán las
¿larantías mobiliarias v dcmás actos prcvistos cn lalcv 28677, respcctct
dc bicnes mucbles no registrados en algún Ilcgistro Juríc1ico clc
Ilienes, y también unifica en un solo Ilegistro los actos que pcrtcnccían
a los Ilcgistros dc I'rcnda Agrícola; Prenda Industrial, Prencla Global
y F-lotantc, Prenda Mincra, y Ilegistro liiscal c1e Vcntas a Plazos, así
como garantías y contratos de otros bienes mucblcs no registrados.
654. NA'I'URAI,EZA JURÍDICA DE I,A GARANTÍA MOBII,IARIA
a. La lcy común civil no lc atribuyó a la prenda la dcnominación clc

«contrato», mcnos Ia ley actual «contrato), dc g,arantía mobiliaria
- -,
porquc sencillamcnte la garantía no es contrato, sino, clcrcchr¡ real clc
garantía y accesorio de la obligación principal -sobrc ósta sí versa cl
contrato - . Micntras dicha obligación no sea incumplicla, la garantía
rcal mobiliaria solo quedará allí, como g,arantía o cn potencia, sin
intcrferir el normal cumplimicnto c1e la obligación o manteniénclose
potcncialmcnte como garantía mobiliaria en podcr dcl acrecdor o ya
881
NI'IIIO GONZÁI,IiZ I,INAI{IIS
cn pocicr del mismo dcudor -garantía c-on o sin traclición-, para

hac:t,rsc operativa v r¡fcctiva scllo cuanclo la obli¡r,ación no haya siclo
cumplida a satisfacción plena dcl acreeclor. Iln consecuencia, ¿cómo
r'lcbc dcnominarse cl acucrdo convcncional que tit-.nc como objcto el
cródito con garantía mobiliaria? Iil concierto cle voluntaclcs entre las
partcs -ar:recclor y deudor-, con el objeto de constituir un cródito,
sin clucla, va clar nacimicnto a dcrcchos v oblig,acioncs cie caráctcr
patrimonial (no a clebcrcs, como clicc la ley), y cs la oblig,ación
principal la quc rccaL. en el clcuc'lor, consistente cn quo clcbe pagar el
próstamo o crédito obtcniclo; poro a la vaz, v corrclativamcntc, surp,e
t:n t,.l acrcr:cior cl dcrccho a cxigrir tocla la st-.g,uric1acl nccesaria para
y,aranLir.ar cl curnplimiento clc aquclla oblig,ación. lis aquí, cuandcr
cmorge la preseni:ia c1e Ia g,arantía de nat'uralcza real y mohiliaria,
quc sc pcrfccciona con la crrtre¡,,a física o real clel bicn a favor clcl
acrccclor y la inscripciór-r rcgistral, como fundamcnto c1c oponibiliclacl
frcnte a tc:rccros. I'or consigruicntc -rcspondicnclo a la pre¡:runta-,
la clcnominación clcl acto constitutivo cle garantía mobiliaria cs
«r:ontrato cle mutuo (de próstamo) con garantía mobiliaria,,, cn cl
cual, el cc¡ntrato cs cl mutuo, r'cl mueblc es la garantía rcal -1o
acccsorio, no pucdc subsumir a lo principal.
tr. Si csto cs así, ¿dónclc está la fucrrte para pLlnsar quc la prcncla cr
la ¡r,arantía mobiliaria es ((conLrato"? No convcnimos cuanclo se
lc imponía a la prt-.ncla, ahora a la g,arantía mobiliaria, la dcnomi-
nación clc ,.contrato», porque no sc ajusta a 1a lcy ni a la información
c{octrilral sobre la matcria, si tcncmos cn cucnta, quc cl próstamo
como oblig,ación cs clc naturalcza pcrsonal y la prencla como g,arantía
cs cic naturalcza rcal. La prcncla o llámcsc garantía mobiliaria, como
fi¡1ura llrs rcal no nacc dt:l ercucrclo dc partcs, sino cle la lcv como
clcrccho rca[ (artículo 881 dcl Cócligo Civil). Lo quc nacc dclcontrato
o clcl acuerdo de voluntadcs es el créclito o mutuo, clel cual adcmás
cmcrgcn los clt-'rcchos y las obligaciones c1c naturalcza pcrsonal.
C. Los clcmás derechos reales -hipoteca, anticresis- padcccn tambión
cl mismo tratamicnto, pucs con frccuencia, cn la doctrina sobrc la
matcria, en al¡,,unas legislacioncs y en la práctica juc{icial sc aclviertc
tluc los clcrcchos rcales de ¿larantía son manejados como ,<contrato
dc anticrcsis» o «contrato cle hipoteca. Dc lo que resulta formularsc
Ias prc¡,,untas sig,uicntcs: ¿existen con rigor juríclico los llamados
il82
t)IiRIaCI IO RIiAt- Dti (]AIr.AN'tÍ,t tr¿ol¡ti.t;tnt¡t
«conLrato clc la ¡larantía mobiliaria,>, «conLrato dc ¿rnticresis,> y

<<contrato de hipotcca"?; ¿son contratos nominaclos o innominados?;
¿los derechos reaies acces<;rios como 1a hipoteca, anticrcsis o ¡larantía
m<;biliaria pucdcn subsumir el clcrccho clc fonclo o la obligaciór-r
principal?; ¿los derechos reales dc garantía nacen dcl acuer-
do contraclual o cie la ley?; ¿si los cicrcchos rcalcs dc ¡,,arantía son
.c-ontratos,,, pueden ser objcto de rescisión o resolución?; ctcétera.
Scguircmos reflexionando jurídicamente sobrc las respucstas a las
prer¡luntas anotadas, cn cuando nos corresponda ocuparnos di: cacla
uno cfc los cicrcchos rcalcs de g,arar-rtía (anticresis, hipotcca).
cl. Si tocamos la práctica juríclica, cn 1o conccrnicntc a cómo clcbc scr
ma neja do eI dcrecho reaI de garantía mobiliaria - r:ontracLua lmente
-,
sc aclvcrtirá cluc se halla casi clc manera ¡lc.neralizacla bajo la dcnomi-
nación dc .contrato dc garantía mobiliaria,,, por lo quc tampoco es
raro aclvcrtir los denominados «i--ontrato real cle hipoteca" o «contratit
cle anticrcsis", dejtindosc cle lado el objcto principal que vicnc a
scr cl mutuo o cróclito. Iln constctrcncia -como va lo clijimos-
la clcnominacirin cr¡rrecta cs ((colttt'ato c1c mutuo con ¡larantía
hipotccaria), o ((contrato de. mut.uo c()n g,arantía rlobiliarla (con o
sir-r traclicitir-t pr>scsoria). 'l'odo cllo sencillamentc porcluc no oxistr,'
contrato clc hipoteca o de g,arantía mobiiiaria, pues la hipoteca o la
¡larantía mobiliaria son clerecl-¡os rcalr:s cle garantía v son accesorios
clcl contrato cn sí (mutuo o cr(rdito). l.os dercchos realcs dc ¡,,arantía
no naccn cle la voluntad cle 1as partes, sino clc la voluntad dc Ia lcy
(artículo 881 clcl Cóclig,o Civil).
l:'.tt síntasis. Por omisión voluntaria o involuntaria cle los ,,lcgisladores,

clcl conr:cpto dc lo rcal, sc adviertc clcsclc la dc.rrominación c1c la l-cy 28677,
quL. no ulTliz,a la catcgoría ,,derccho real, o simplcmcntc ,,rea[, (0.Xt'.,
,,l.cv clt: la Garantía Ileal Mobiliaria, o
"l.ey c1c la Garantía Rcal Mobiliaria
Unificad¿r"). Sin cmbargo, la nnhrnlazn ranl cle garantÍa mobiliaria está
i--laramcnte instituida cn la misma lcy cuanclrt roconoce los pocleres
peculiarcs que otor¡1an los clerechos rcalcs clc garantía al acreeclor como
son t-.1: a) úrc prcfererrrll (artículos22y 25),y,b) irrsyterscquendi (artículo 13),
c:) irts oarrlcndi (arL.1 0), cn cuanto cl acrecdor g,arantizado tendrá cl derecho
cle venclt:r cl bicr-r mueblc para el pag,o de la obligación garantizada,
conformc a lcy. A todo cllo sc suma que el principiocrgnotnnas es connatural
a los clcrechos rcales.
883
NIJRIO GONZAI,EZ LINARES
655. DIiI.INICION
Irl dcrecl-ro real dc garantía mobiliaria dcbc crigjrsc desde la significación

clc la pcrsona cn sí, jur-rto a los clcrechcls subjetivos, los bicncs, la propicdad,
Ia libcrtacl v la dcmocracia, constitulzóndose cn cl mejor factor cle seg,uridacl
dcl movimicnto económico y financiero c1c toda clast-' cle bienes mucblcs,
v lcn¡1a quc scr uno dc los factorcs de la dinámica para el clesarrollo
cconómic:o v social ciel país, sobrc Ia base de la generación de los rnstitutos
il.s rr:alcs clc la posesi(rn y la propicclacl quc g,cncran patrimonio.
Sicndo así, sin ducla, los bicnes v las propieclaclcs son Ia vicla misma
c1c.l hombrc.
'l'oc1o ello tienc como punto de particia la poscsión, que es la
form¿r primig,enia cle apoderamietrto de las cosas haciéndolas suyas el
posccelor, o por Ia forma fácil de presentarse los biencs mueblcs para la
rcal cntrcpJ¿I, como ocurrc cn la grarantía mobiliaria, dcsde luego, no se
trata cfc i:ualquicr cntrega, sino dc una que concede cicrtas facultadcs al
acrccdor, como la c1e disponcr cl bicn, cn caso dc incumplimiento cle la
oi"rligación cler ciar o pagar ia cleuda; c-lc ahí que, en la utiliclad de la clcfinición
c{c la prcncla, la g,arantía real mobiliaria, cs ((un derecho real de rcalización
cir:l valrrr rlc utra cosa mucble, quc sirve para grarantizar un crédito"a73.
Ascvr-.rar con precisicin, que la seguriclacl mobiliaria es un derecho real cle
¡larantía, t:s aludir a su nafuralcza jurídica, con ias connotaciones rlc tener
como objcto solo los bienes muebles, la traclició11 como cl moclo quc lo
pcrfccciona v la prcsencia del acrcedor o de un tcrcero que ostcnta la
facultacl clc vcnclerlos o cnajenarlos cuanclo sc produzca el incumplimiento
clc la oblig,ar:ión principal consistente en el pago cle la deucla.
Por la omisión voluntaria o involuntaria de los "leg,isla¡l¡¡¡gs», sc

aclvicrtc cn la clenominación cle la l,ey 28677, quc no se ha utilizado el
t:onccpto "dcrccho real, o simplcmentc ,.real,, (tt. gr,,,,l,ey cle la Garantía
llcal Mobiliaria,, o "l.ey clc la Gararrtía llcal Mobiliaria Unificacla"). Sin
cmbargo, la naturalc'za real dc garantía mobiliaria cstá claramente
instituicia en la misma lev cuando reconoce los poderes peculiarcs que
173 \\'or.rr. l\'1.-oh.tit..p..410.VéascI'urcIlrlr,ru.,/..qLrcseñalaconroc¿ractcrísticasde laprenda.«a) priva

al dcudor de la poscsi(rn rlc Ia cosa dacla t¡uc pasa a podcr dcl acreedor o dc un tcrccro. b) ¡tribLrvc al
ac[!-c(lor cl ¡rorlcr.juridico dc realizar el valor dc la cosa prgnorada (...). c) el dcrccho real dc prertda
prrede adentis. conlcrir al acrccdor otro derecho. pucs. a lhlta dc pacto que lo cxclLtve. si la cttsa dada cn
prcrrda ¡rrodLrcc IiLrtos o intcrescs. cl acrecdor compensará los qLtc pcrciba con los clttc sc lc tleben (...)»-
t¡lt. ctt.. l. rtr. vol. r. pp.2l-22.
il84
I) I:ll.IiOI IO ItlrA I- DI: C A I(AN'I'L\ N,1()811.t A RI A
()torp,¿rnIos clcrechos realcs de garantía al acrc,edor como son cl i,rs

preferendi (artículos 22 y 25) y el lrr.s ¡tcrscqttendi (artículo 13).
Iln consccucncia, "habrá c-'onstitución cle pri:nd¿l cuanclo el cleuclor,

por una obli¡,,ación cicrta o conclicional presentc o futura, cntrc¡r,ue al
acrccclor una cosa mucblc o un cródito cn scguriclad clc la dcudaraTa. sc
dcfino a la prencla, airora, como g,arantía mobiliaria conccpturlnclola c¡uc
(<es un c{erecho rr-.al dc garantía que sc establecc sobrc
cl bicr-r mucble que
sc cntrc¡1a para lr,arantizar el cumpiimicnto dc ulra obli¡,aci(rn, autorizanclo
al acrccdor a vcncler cl bion si no se cumple la obligación,,a7s. Ir.t.l dcfinición
st' iclcntifica como t(,.c-nica y completa, por consiclcrar a la prcncla como
c'lr-'rccho real clc g,arantía o clesclc la pc.rspectiva jurídica clc la g,arantía rcal
mobiliaria. Iil clemcnto típico clc csta ¡,,arantía real raclica cn el objcto de
la g,arantía que es cl clerccho rcal cle Ia posesión, ci cual cs típico clcrecho
rcal, v tls sctbro cl cual g-ravita la traclición clcl biu-r mucble. Como derecho
rcal clc ¡,,arar"rtía, su creacitir-t t--s clcsclc l¿l lcr, ntttuartts clnttstts- (arfículo
-
881 clcl Cóc1ig,o Civil y la lct cspccial 28677); sigrcltl así, la cglrstrucción
cttrrccptual clc la cxprc-'si(trr ,,¡lg¡cclto rcal clc garar-rtía mobiliarj¿¡», ncr
clcsplaza los cclt-tccptos rle .,próstamo,, <.mutrlo), o ,(cr(ic1ito,) clt rlincro, c¡ue
son clc naturaleza pcrsonal, porquc c1c. cllos Lrmana la obli¡,,acrón principal
v l¿r prcscncia juríc-lica c'lc la garantía rcal c1cI cróclito cs L)ara ascg,urar cl
cumplimicnto c'le clicl-ra obligación.
Sc pucdc clccir, parafrascanclo Ia c1c[inición clc prcncla cltr S,iNc:rir,z
IlolrÁx, en cuanto a la clcfiniciólr ct: la ¡,,arantía mobiliaria, quc sc trata clc
,,un clcre:c-ho real i:ortstituido para garantía clc una obligación cn una cos¿l
171 S..rr.r'.i'r'. R.. 7)z/a¿lo tle tlcrecht¡ tittl orscntinr¡. t. ru. Ils. As.. 195(r. p. 2,1-5.
475 (lu.rnnos Vrrr.r,x,r, C. Ii., o&. .i1., L.4", p. 109. Véasc sobrc Ia prer.rcla c.rr cl I)erecho
rorrrarlo, NLrxtllt.rxo l:.rrazuriz., Í1., Afuntcs tl¿ tlar¿Llto rotirtulo - ¿1¿ 1os icrtt.lns r¿ttlt,s,
lrclitorialJr-rríclica clc (lhilo, 1983, pp.88-U9, infor-nra cl autor qLro «cn una fc¡ha no
clcttlrttrtltatla, el clcrccho civil aclnlitió un proccclirniento rnás scricillo t, ulás favorablc
al clctrclor: ol cr¡ntrato dc prerrcla consistt¡ erl qLle cl clcuclor ontrc¡-a al .rcrt.t'dor, a
tÍLulo cic prcncla, Ia posesión clc urr¿r cosa, v el acrccdor se ohli1,,a a clevolvcrla
clcs¡ruós clcl ¡rago (...). Irl acrccclor pignoraticio ticne nrás c¡ue ta sinrplc tictcnciór'r clc
la prcrrcla: cs posccdor; nrás [rietr clicho, las',,ortajas dc la pe5¡si1'¡rr cstárr rcparticlas
clltrc t¡l )'el clctrclor. Ijl at:rcedclr cs tratado r'onro si posevcst-. por sÍ n'rislno, crn cuar¡cJo
clttt-'tietrr: la protecciólr de los interclictos. Cr-ralquicra sca la persona cluc lc arrc,batc
Ia t'osa, aúr'r el mistno cicuclor, puccle clirigirsc al prctor para lraccrse poncr
r-rucv¿rlncntt: elr poscsi(in cle ella. Gracias a csta protccciór'r, cor-rstitl¡\,e s¡-¡ garantía
(...)", lhid¡'rrr, P. 88.
88s
NLRIO GONZÁI-EZ I-INARES
aicna, cluc entra en la posesión del acrecdor o de un tcrccro, y por virtud

ck:l cual cl acrccdor pucclc promover a su tiempo la venta dc la cosa
cmpcñada, para satisfaccr con su importe las responsabilidaclcs peculiares
quc nazcan dc la obligación garantizada". Coincidimos plenamente con la
ct-.finición aluclida, por contencr la concepción jurídica quc la ciencia del
clcrccho rcal lc asigna a la prcnda o garantía mobiliaria, y a los demás
clt-.rcchos realcs clc g,arantía, cs clecir, Como derechos rcales de garantía;
critcrio bajo cl cual tambión se alinca el artículo 282 del Proyccto M¡\lsCtl
VctN Iluullc)r.t)r, cn cuanto cxPlesa: ,,1-a prcncla [¡larantía mobiliarial es un
c'lcrctcho roal clt-. ¡larantía sobre un bicn mucblc cntrc¡1ado pala ascgurar cl
cum¡rlimiento dc cualquier obli¡;ación,,. Esta definición, que debi«i haber
sitlo incorporada cn su momento en el actual Códig,o Civil, ratifica quc la
¡:rcncla no cs un contrato (y por tanto la ¡;arantía mobiliaria tampoco Io
t_.s), sino, un clcrr:chct rcal (c1e garantía mobiliaria). Ils más, clc.recho real
a(rcesorio quc siguc la sucrtc de la obligación principal.
656. DI1ITINTCIÓN EN I-A I,EY I)E LA GAITANI'ÍA MOBILIAITIA (I,CY

28677, artículos 1" y 3'). «l-a g,arantía mot'riliaria cs la afectación c1e un bien
mucblc mcdiantc un acto jurídico, clestinada a ascgular el cumpiimicnto
clc una obli¡1acirin. La garantía mobiliaria puecle clarsc con o sin clcsposcsión
dcl bicn mucblc. Iln caso clc clcsposcsión, pucclc pactarsL' la entrcg,a dc1
bicn muc.blc. afcctado cn garantía al acrcedor garantizado o a un tcrccro
clc.positario". Irl conjunto normativo contcniclo cn la lct' 28677, tienc por objetcr
rc¡1ular la ¡laratrtía mobiliaria para aseg,urar obligaciones cle toda naturalcza,
prescntcs o futuras, dcterminadas o dctcrminablcs, sujctas o no a modaliclacl.
l.a lcv en nlcnción también se aplica a la prelación, oponibilidad y publicidad
c1c krs actos jurídicos a que se refiere su artículo 32, inciso 3, es dccir, a los
actos inscribibles sobre los bienes muebles, a su vcz rcferidos Por su
artículo 4o. Al. I,TNAL l)ticuentas, la prenda no deja de ser un derecho real de
¡larantía mobiliaria y viceversa. En cl fondo,las definiciones anotadas son
la típica config,uración del derecho real c1e garantía mobiliaria.
656.1,. rir,r1MIrN]',OS I)Ii LA I)IITINICIÓN LEGAL (ARTÍCUr,OS 1" Y 3'

DIa LA l.l;.y 28677). Por razones de didáctica desbrozamos los clemcntos
c--onstitutivos dc 1a refericla clefinición; veamos:
a. AfccLación o gravamen de un bien mueblc;
b. mediante un acto jurídico;la garantía rcal está tlestinada
Sc c-onstituvo
al cumplimiento dc la obligación principal que cs el crédito;
886
DI'I{IICLIO RI:AI, DE (}ARANI'ÍA MOBiI-IARIA
C. Opcra con o sin cntrcga dcl bien mueble;

d. La entrc¡r,a del bicn mucble puecle ser a favor dcl acrci:clor ga-
rantiz,ado; y,
La entrcg,a del mucblc pucdc ser a favor de un tcrcero dcpositario,
dcsclc lucgo dcsignado por las partes.
656.2. NUI]SI'II.A DI]FINI(]IÓN

Prcviamcntc clctcrmincmos mediante un análisis brcvc que el
clerecho rcal c1e garantía mobiliaria: a) es de natrrraleza real; b) es de
g,arantía mobiliaria; c) es de naturalcza accesoria; d) ticne por finalidad
¡',arantizar cl cumplimiento de una oblig,ación clerivada dc la obtcnción clc
un próstamo o cródito cle dinero; e) tienc como objeto los bic'nes mueblcs
en toda su clasificación -como lo hace el Código Civil en su artículo [3ti6,
cn concorclancia con los que fiia Ia lev 28677 y reglamento - ; f) \a propicdaci
mobiliaria c.s clcl dcuclor cntrcgada al acrcedori g) como dcrechcl acccsorio
clc una obli¡,ación principal se perfecciona con la traclición rcal y su
inscripción rcg,istral; h) para cl caso clel incumplimicnto cle aquclla
obligaciór-r, el deuclor-propietario le conficre al acreedor las facultaclcs cle
prcfcrcncia, persccución v vcnta del bicn, de conformiclad con las
disposiciones de la lev 28677.
ljn consecuencia, estamos antc una dc las fig¡ras juríclicas clc los
clerechos reales de ¡r,arantía qrrc ticne conto objeto bienes tturcblcs, en lodn st
clnsificnciórt, con ln finnlidnd de seruir de dereclrc nccesorio n la oblignción principnl
cottsis[cnle en el ctmrylituiento de pngo del crédito o préslnnn obtenido por el derulor
de pnrle rlel ncreedor, qtLien tienc lns fnuilfudes da perseutción, preferencin t1 uenln
sobre al bien entrcgndo en gnrnntín, lmsln el totnl antpliniento dc ln obligncitin.
657. IIT,IIMEN]'OS DI1 I,A GAI{AN'IÍA RIJAI, MOBII-IAIIIA. AUN CUANdO

parcz,ca rcitcrativo, sc pucden cxtracr, cle la dcfinición propucsta, Ios
clcmcntos típicos de la garantía mobiliaria, a saber:
1. Se trata cler un tlerecln renl de gnrnnlín que emcrg,ió bajo el principio dcr
Ic¡,alidad en la creación de Ios derechos reales de conformidad con el
artículo 881 clel Código Civil, o como instituto ius real típico,
autónomo y propio de los dcrechos reales de garantía, concorclantc
con los artículos 1" y 3' de la l.cy 28677 .
2. l:s r{crcclro rcal acccsorio.
887
N-I1R lO (;ONZ A Ll1Z LINAR IIS
3. Sujclos: cl acrceclor v cl clcuclor.

4. Propir-.ciac1 mobiliaria pertenecientc al clcudor.
5. Con c.ntrcg,a realcle la posesión o sin elia clel bicn afec-tado.
6. Garantiza cl cumplimicnto dc una obligación principal.
7. Irl acrt-.cc1or ostcnta las facultac-les clc persccución, prcfcrcr-rcia y clc'
vcnta clcl bicn L-n Csso clc no cumplir con la oblig,ación garantizada.
658, CARAC'I'IIRÍS'I'TCNS DDI, DIiRLCIIO RIIAI, DIl GARAN'I'ÍA MOBII,IARIA4T6
Sin con[unclir con 1a caractcrización g,cneral clc los clercchos rcales clc
¡1arar-rtía, pascmos a ocuparnos dc mancra espccífica a la configuración

típica ckr la fisonomía juríclica cle Ia garantía rcal mobiliaria a travós de las
caractcrísticas quc Ia c-lenotan como clcrecho rcal de g,arantía.
1. I(Ii(lAE SOBRE BIIINIS MUIIBLIaS. lrs la caractcrística clc mavor
pcso di: la ¡,arantía mobiliaria, para cstablcccr su propia confi¡;uracicin
típica, cntrc los clemás dcrechos rr-ales clc garar-rtía. Enlenclemos por
hicncs muebles aqucllos consicleraclos por su mor.iliclad o clcsplazanrientcr
por accirin dc una fucrza L'xtenla o por sí urisnros - scmovic-trtcs -;
sor-l pues, aquellos que se pueclen traslaclar rlc un lugar a otro, silr
menoscabo clc su sustancia. Legislativar-r-rcntc se hallan clcterrninarlos
cn cl artículo 886 clel Cócligo Civil. Con 1a dcrogación clc lc¡s incisos
4,6v 9 clcl artículo 885 clel Cócligo Civii, los bienes que'eran calificarlos
como inmueblcs han pasac'Io a tencr la naturalcza de l¡iencs mutblcs,
¡rarra los fincs de laley 28677.
176 La caractclización cle la prenda -l'rot,gararrtía nrobiliaria- conro dcrccho rcal dc

¡r,arantía, no clcbe confunclirsc con los elcr-nentos qr-rc la ostmcturan o con los
prinr:ipios rluc Ia irrfonnan. Puig llruLau, j., err cuanto a los elcnrortos clc cor-rstitución
dc la prenda scnala:a) clcn-rcrrtos pcrsonales, intcr,"icnelr trcs pcrsollas: el clcudor, cl
acrccclor, 1,cl propictario de [a cosa dacla err prenda; b) clo-rrentos rcales, con ]a
obli¿3ación ¡larantizacla v la cosa cntregada en garantía; c) clenrcntos fornralcs, couro
la cosa pi¡r;rorac-la sea crrtregada al ac-rcedor o a un tercero clepositario. Por su partc
Iriranova Iincirra, E., senala como principios que infornran el derecho real c1c prcrrcla:
a) prinr:ipio dc acccsorieciad, el dcrccho de plencla cs pcrnlarlcntemellte dcpcr-rclicnte
clc Ia cxistcr-rcia dcl cróc1iio asegurado, no cxiste sin ella, r-ro cs transferiblc silr clla v
sc cxtingut: cor-r ella; el crtlditoáscgurado no cs intcrcambiable; b) cspccialidad, rrir
clcrccho clc prenda solo puedc scr solicitado cl1 cosas indivicluales, no en corrjunto
cle las cosas o clc clerechos; c) publicidad, cl clerccho cic prenda dcbc ser abicrtanre ntc
rcr:onocrblc a través dc la poscsión; d) prioridacl, r-l rar-rgo dcl derccho clc prenda se
clctcrllirra pol el tienrpo dc corrstitucitin. Vóase al rcs¡rc¡io, r-lel autor citaclo, Cric'lígo
(-ivil alcnrán IJGIJ - conrer.rtacio, N'ladrid ,1998, p.377 .
888
I)I'1TI1CI IO i{EAI, I)I: GARANI'ÍA MOBII,IAI{IA
Pueclon, tambión, scr objeto de garantía mobiliaria los clcrcchos sobrc

mucbles, los derechos intelectualcs de autor o de invcntor. [:1Códig,o
Civil, aclcmás, autorizaba que la prenda opere sobre toda clase c1e
bicnes mucbles (por ejemplo, dinero, títulos-valores, créditos, etc.),
desde lucg,o para aseg,urar tocla clase de obligacioncs. En la garantía
cle títulos-valores, se debe tencr en cucnta que solo puecle recacr cn
los cróclitos que constcn cn documcnto, los mismos quc clcbcn scr
cntreg,aclos a1 acreedor. IJn suma, el clerecho real dc garantía mobiliaria
cxcluye toclo bien inmobiliario, recaycndo únicamentc sobre bicncs
mucblcs, krs mismos que son, cn armonía con cl artículo 886 dcl
Códi¡Jo Civil y la Ley dc la Garantía Mobiliaria (artículo 4"), los quc
a cclntinuación se señalan.
1.1 B/I,N¡.S MU\BLI:S COMPI{I;¡JI)IDOS I¡J 1,^ Ll..\' Dl., LA

CARAN'f iA MOBll.lAl<tA (28677). Pueclc constituirsc la g,arantía
rcal mobiliaria sobrc uno o varios bienes detcrminaclos o
especificados, sobre catcg,orías ¡,,cnéricas c1c bicnes mucbles o
sobrc Ia totaliclad clc los bienes r-nuebles clcl constituvcntc c1t-. la
¡,arantía, scan presL,ntes o futuros, corporalcs o incorporales. l,os
bicnes muebles objeto de la garantía mobiliaria, que estahlecc la
mencionada lct', son:
1. [-os vehículos terrestrcs de cualquier clase.
2. I-as fucrzas naturales susct-.ptibles cle apropiación.
3. Las construcciones en terreno ajeno hcchas para un fin

tcmporal.
4. Los materialcs de construcción o proccdcntcs clc nna
dcmolición si no están unidos al suelo.
5. Los invcntarios, estén constituidos por biencs fungibles o
no lungibles.
6. lllsalclo cle cuentas bancarias, clcpósitos bancarios, cucntas
dc ahorro o certificaclos de deprisito a plazo cn bancos u
otras entidades financieras.
7. Conocimicntos de cmbarque o títulos cle análog,a naturaleza.
U. I-as acciones o participaciones en socicdades o asociaciones,
aunque sean propietarias de bienes inmueblcs.
889
NIIRIO GONZAI.IlZ LINARIlS
9. [,os dcrcchos patrimonialcs dc autor, de inventor, clc

patcnte, nombrcs comerciales, marcas y otros similarcs.
10 I-os cróclitos, con o sin g,arantía mobiliaria.
11 títulos valorcs clc cualquier clasc incluyenckr aqucllos
l-.os
amparados con l-ripoteca o los instrumcntos cn los quc
conste la iitularidad dc cróclitos o dcrcchos pcrsonalcs,
excepto los chcques.
12. Los bienes muebles Íuturos.
13. I-as pólizas c1c scguro.
14. Iil dcrecho dc obtener frutos productos c1c cualquicr bicn.
15. 'l'oclo tipo de maquinaria o cquipo que conservc su carácter
mobiliario.
16. Los dercchos a clividcnckrs o a utilidades de socicdadcs.
17. 'l'odo bicn inmueblc c-lacl<¡ cn arrcndamiento financiero cr
arrcnclaclo.
1fl. Las conccsioncs privaclas quc sean mucblcs y quc no
tcng,an caráctcr pcrsona lísimo.
19. Las navcs y acronavcs.
20. Los pontones, plataformas v edificios flotantes.
21 . l,as locomotoras, vaBones y clcmás matcrial roclante afecto
al servicio dc ferrocarrilcs.
22. Iirr g,cncral, tockrs los bicnes mucblcs, rc¡listrados o no
registrados.
Scg,ún la norma contenida en cl artículo 4" de la Lcy 28677,\a
¡,,arantía mobiliaria pucdc constit'uirse sobre uno o varios bienes
mucblos e spccíficos, sobrc categ,orías genéricas de bicnes muebles
o sobrc la totaliclad de los bicnes muebles dcl constituycntc de
la garantía mobiliaria, scan prcsentes o futuros, corporales o
incorporali,.s.
1.1.1. IXC/lPClOl/l-S. l.a misma lcy se encarga cle exceptuar los
bicnes muebles quc no pucden ser objeto cle garanlía
rcal mobiliaria quL., por convenir a su inclividual
naturalcza, los enumeramos:
u90
l I)tlRIr() IO RLAL DE G,,\RAN'l'IA MORII.IARIA
a. l.,as rcmuncraciones, el fondo clc comper$ación por

tiempo de servicios, los warrants y los ccrtificaclos de
clcpósito.
b. l,os bicnes mucbles incmbargables, señalaclos en cl
artículo 648' dcl Cóclig¡r Procesal Civil.
c. Los rccursos quc constituyen cl
cncaje bancario c1e
conformidacl con cl artículo 163' dc la lcy N, 26702,l-ey
General clel Sistcma Iiinanciero y de Sistema cle Seg,uros
y Orgánica de la Supcrintendcncia dc lJanca y Scguros.
d. Los bierrcs que intogrran los fondos de aportcs obligatorios,
el cncaje lcgal, el fondo dc long,cvidad, cl fondo
complemi:ntario y los dcmás scñalados cn el artículo 20'
dcl Decrcto supremo N" 054-97-11lr. 'l'UO dc Ia l-cy clcl
Sistcma Privado dc Aciministraci<in y Iiotrclos dc Pcnsioncs.
listas excc¡':cioncs s()n, cl'l cl fonclo, prol-ribicioncs que
conticr-rc la lcr'.
1.2. l.A'l't<ADIClairV. El bien mucblc objcto c1c Sarantía clcbc scr

cntrcgaclo al acrceclor o a la persona que éstc clesignc, es Ia regla
g,cncral; la exccpción, cs la garantía mobiliaria sin traclicirin o
llamada ((con entrega juríclica,,. Al respecto el artículo 3, inciso
3.1 ., dc la ley 28677, dicc: ul .n gnrnn tín nrcltilinrio ¡ttrctle dnrse con o
sin desposesión del bictt rturcltla. L¡t cnso dc rlcsposasión, prtadc pnclnrse
ln cntregn dal bieu ntueble n.fectndo en garaúín nl nc.reedor gnrnnti-
zndo o n tLn lercero dcpttsitnrio» (cursiva añaclida). Iln consecucncia,
st-. pucde clar la entrega real o efectiva a favor del acrcedor; como
tambión puccle recaer la grarantía sin la cntrcg,a dc la posesión o
sin el clcsplazamiento, clucdanclo cn poscsión clcl bien el
constituyente deudor, o en su caso, se puede clesplazar 1a poscsión
a un tercero clesignado por las partcs. Los biencs debcn estar
dctcrminados c inclividualizados en cl documento c1e constitución
clcl mutuo, en óste sc dcbc estableccr cl objcto clc fonclo quc
consiste cn Ia oblig,ación principal clerivacla clel mutuo o cróclito
sobrc cl cual estrictamente vcrsa cl contrato -cspccialiclad dcl
créclito -, y la clescripción o determinación cletallada del bicn
¡lavado -especialidad de la determinación del bicn-, que
scrá imprcscindiblc cn la garantía mobiliaria sin tradición, que
891
NIIRIO GONZALIIZ LINAIIIIS
fur: dcnclminada cn cl Cóclig;o Civil «prencia con entreg,a

jurÍdica,,, entcndida como aquella que opera sin Ia entrega física
clcl bicn al acreedor; a csta situación normativamente se la
conocc como la entrcg,a juríclica clc la prenda, si csto es así, ¿con
cluión sc qucda cl bicn?, como expresa cl artículo 3,,cle la ley
28677, L.n caso cle c{esposcsión puedc pactarse la cntreg,a dcl
bie n ¡yavaclo cn garantía a favclr del acrecdor g,arantizaclo o cle
Lt Il [t'rct'ro clc1ros¡ ¡u.¡r.
La c-.ntrcg,a o la traditict rcal dc bicn r:n grarantía dc títulos-valorcs

o cróclitos, a nucstro juicio, debe constar materialmente por
csr:rito u ohrar en documcnto (instrumento), que será entreg,aclo
al ac:rccrlor o a quien lo rcprcsentc legalmente; dc tal mancra
quc, cn esta clasc cle ¡,,arantÍa mobiliaria, se cxige la traclición dcr
la poscsión a favor clcl acrccclor -cs dc los documentos cn los
quL. sc tan¿libilizan los títulos-valores o los c1c cróclito-. Sobre
cl particular sc tienen los artículos-16 v 18 c1e la lev 28677, que
r:onticncn las facultades para pocler constituir 1a garantía
mobiliaria sobre 1os cróditos prescntes o futuros clel cleuclor.
Por su parte cl acrcccior puecle solicitar ai constituyente de la
garantía mobiliaria la ir-rformación relatjva al proccso de cobro
dc ios créclitos daclos cn garantía mobiliaria.
f,l I,OSI:F.I)OR DEI BILN MLII:B/.¡..- RI:SPONIS^8I1.1/)AD. Iln la ¡laranLía

rcal mobiliaria clc conformiclacl con la lcy 28677 (artícuIo 50), cl
posccclor clcl bien afectado o gravaclo con dicha garantía real, asume
la rcsponsabilidaci civil v penal, con la calidad cle clcpositario, de la
custodia v cntre¡,,a inmecliata clcl bicn mucble a quien corresponda.
t'oRMA Dt" TOMAR]'O.St_S1(i¡,/ Dt L MUL.|ILE OlilL:|'O DI: GAl<AN'.IíA.

La forma cle asumir o tomar Ia posesión del bien mueblc g,ravaclo o
afccto cn g,arantía real mobiliaria, cn el supucsto que no haya acucrdo
o pacto sobrc 1a forma dc la tradición dcl bien, el acrcedor garantizado
o i:l adquircr-rte puede asumir directamente a la posesión dcl bien,
sicmpre cuiclando no incurrir en hcchos no justificadas por las
circunstancias. Al respecto, así 1o cstablecc la misma norma contcnic'la
c¡r r.l artículo 51 de la l.cy 28677.
Sin embargo cn observancia del principio de la autonomía c1e. la

voluntacl contractual, como 1o autoriza la segunda parte clcl artículo
892
I)I:l{ L(lI I O I{IIAL DIi (IA RAN'I'lA M OIIII-I A IU,,\
51 clc la Lcy 28677,las partes pucden pactar Ia forma cle la tradición

dcl bicn afccto cn g,arantía mobiliaria.
Sc¡1ún la lcv citada, para asumir o tomar la postsión se rcquicrc, bajcr
rcsponsabiliclacl civil y pcr-ral, la ccrtificación notarial dci acto en la
quc se cleje exprcsa constancia dcI estado y caractcrísticas principalcs
clel bicn mueble afccto cn g,arantía, así como la notificación notarial
al dcuclor y cn su caso al constituvcnte v al clepositario clcl bicn
muc.blc afecto cn garantía, clcntro c1c ios dos clías hábiles sig,uicntes.
Asimismo, cl acrccdol" g,arantizaclo o cl ac'lquirentc poclrán,
altt-.rrrativamcntc, solicitar al juez cspccializaclo en lo civil, por la vía
sumarísima, un requc-.rimicnto juclicial clc incautación clcl bicn
mucblc afec-to en ¡larantía mobiliaria. l,,l juez no correr¿i traslaclo c1c la
solicitucl al clcuclor clcl pr:diclo clc rcqucrimicnto y, acL.más, quc.cla
prohibiclo, bajo rcsponsabiiiclacl, aclmitir rccurso algurro quc
errtorpczca Ia cxpcclición o cjccución c1c su manclato. Crcemos que la
cxccsiva cclcriclac'1, casi siemprc, impiclc el clcrccho c1e clcfensa y sr'
traclur:r: en la arbitrarieclacl. ¡\demás, el legislaclor con[unclc solicitucl
con clclnanda, qur: procesalmcnte resulia inaclmisiblc. Si se¿uimos a
la lrorma contcnirla cn cl artícukr acotaclo, arlvcrtimos que cl jucz
cxpt-.clirá el requr.rin-riento por el solo n-rérito clc la solicituc'l clcl
acrc:edor garantizaclo v c1c. la docume.rrtación pre.scntacla, puclicnclo
dict¿rr un apercibimicnto clc cmplco cle. la fuarza pública. Irsttr
rt-.querimicnto judicial será notificaclo mediantc oficio a la autoriclad
policial clel lu¡1ar v disponc-lrá la cnlrcga inmecliata dol bicn mucblc
afccto cn ¡,arantía al acreedor garantizaclo o al adquircnte. La rnisma
lcl, tambión l1os habla c1c la incautación clel bien (errtículo 52); al
rcspccto, considcramos inaclccuaclo que sca lievada a cabo por la
autoric'lacl prolicial, porquc poclría traer muchos más problcmas dc
los imag,ir-raclos no solo para la policía, sino, para Iats partes. I-a le.y
cicbe cn toclo momento buscar scguriclacl, para nosotros, solo la
pucclc clar cl I'odcr Juclicial. Lucgo Ia misma lcy rc¡r,ula la acljuclicacirin
clcl bicn por el acrceclor -ius clistrahcr-rcli-, a lo largo dc los sicte
ir-rcisos clc. su artículo 53 cle lcy 28677.
2. LOS BIIiNIIS DIIBI]N SIIR DIi I'ROPIII)AD I)IIL DIiUI)OR. Ilsta

característica de la garantía mobiliaria, cs común a toclo acto clc
clisposición clc un bien por partc clcl titular, esLo t:s, que cl cleuclor
¡pcc clcl clcrccho clc propicd¿lcl sobrc cl bien objcto cle la g,arantía; lo
893
NERIO GONZALITZ LINAT{ES
cual, dcsclc lucgo, y a nuestro juicio, está vinculaclo con los rcquisitos
e{e valiciez de la misma. En consccucncia, la exig,encia Para Ia validez
clc la g,arantía (prcnda) mobiliaria cs que Srave el bien quien sca su
propictario o quien esté autorizaclo leg,almente. ¿Y quién es ese
lc¡lalmcntc autorizado? Sin duda, cs la persona a quicn dc mancra
cxprcsa sc le ha confericlo el mandato para que reprcsente válida-
mcnte al propictario-clcudor (artículo 156 del Código Civil). Es
principio quc rigc en los clercchos rcalc's de garantía que solo está
It-.gitimado para gravar bienes mueblcs o inmuebles quien cjcrce
plcnamcnte el dcrecho de propicdacl, es por eso, que cl gravamcn
pesa sobrc cste dcrecho. Claro está cluc Ia lcgitimidad radica, sin
clucla, cn cl propietari<t del bicn mucble.
1. r.A GARANI.ÍA RIAL MOBILIARIA'I-IINE POIi OBIIiI',O GARAN'I'IZAIt

.T'OC1O
IiL CUMI,I,IMIIjN.I,O D[ UNA OI]I,IGACIÓN. CONtTAtO dC MUTUO
o cle crédito con garantía mobiliaria (28677) con o sin entrega
¡-»oscsoria, se constituye con cl objcto dc g,arantizar cl cumplimiento
dc una obligación principal adquiricla por cl cleudor. ¿Cómo y en qué
momcnto sc ejccuta la garantía prenclaria? [-a solución t-'stá cn la
l-ripótc.sis contenicla cn cl artículo'i7 dc lalrev 28677, concorclantc con
la l'rimcra l)isposición N{odificatoria clcl Código Procesal Civil, estcr
os, vcrrcido el plazo sin clue se hava cumpliclo la obligación, el
a«:recclor proceclc a la venta ciel bien mueble, en la forma como se
pactó en cl documento dc constitución.
3.1 . LI\"CUC\ÓN DI: t.A CAt<ANf iA ]<I',At. MOItil.tAl<lA. [,a ley 28677 ,
nos trae la noveciad cle cómo dcbe cjecutarse esta clase de
grarantía real, así, se tiene:
3.1.1. LA VEN7.A I::X1RAILID|C|AL. Irn cuanto sea cxigible la

obli¡1ación garantizada, cl acreeclor garantizado pucde
(i) proccder a la venta clel bicn mueblc afectado cn
g,arantía mobiliaria en 1a lorma establecida por el artículo
47, incisos 1" a 7", de la ley 28677, o (ii) proceder en el
modo y condiciones acordadas o pactaclas cn cl actcl
constitutivo de 1a garantía mobiliaria.
Ill mismo numeral dc la referida lcy disponc que excepcio-
nalmentc, si mediara pacto o la situación prevista en el
inciso 6, se venclcrá el bien mueble con arreg,lo al Cócligo
I'rocesal Civil.
894
DIIRLCI1() ItEAl. Dtl GAI{AN'IIA MOIIII-IARIA
Iln el supucsto clc que no se hava pactaclo la forma dc su

cjecución, el acrccdor puecle rccurrir a1juez, interponienclo
clemanda con la pretensión de ejecución c1c garantías
reales, ahora bicn, si surge oposición en este proceso, la
admitirá solo cuando el deudor acreclite, con clocumento
quc dcmuestre dc manera fehaciente c inclubitable, el
pago cle la deucla, pues mientras subsista la obligación o
una parte cle ella, la prenda o la garantía mobiiiaria no se
exting,uirá; pcro una vez cumplida clicha obligaciórr en
su totalidacl, ésta rcción se extingue conjuntamente quc
el clerecho real accesorio cle prcnda. Iienómcno jurídico
que sc rcpite cn Ia garantía mobiliaria.
3.1..2. t-\. Al<lllll<AJt:. Las cc¡ntroversias quc puclieran surgir
durante Ia ejecución clel bien mueble gravado en garantía
real mobiliaria, poclrían ser somctidas a arbitraje,
conformc a la lev dc la materia 26572, Ley Gerreral de
l\rbitraje. Para e1 uso cle es[e mecanismo las partes deben
suscribir ¡rrcviamcnte un conr¡cnio arbitral o una cláusula
c(r nlf r()nl isorici.
3.1.3. \',1,N1.,1 ¡\' t,t, C¡-sO l)tGÎt^\rTiÁ,S MOIlIt1A1t1,4S
-sUCI-§1!.'21-§. Si hubicra garantías ntobiliarias succsivas
sobre el rnismo bierr mueblc, la vcnta a instancia del
scgundo o ulteriorcs acreeclorcs rlebcrá ser cfectuarla
por el representante clc la garantía mobiliaria que ocupe
cl primer rango, en la {orma y valor previstos en el acto
constitutivo de 1a garantía mobiliaria referida (dc primer
rang,o). El plazo para la venta scrá cle novcnta días, si no
se realiza pasará sucesivamcnte v por cl mismo plazo a
instancia del segunclo o ulterioros acrecdorc.s.
659. EX'I'I]NSIÓN DE LA GARANTÍA ¡IIOTU,TARIA

/]X7I,VSIÓN DL LA CA\<ANI-IA REAI. MOI3ILTARIA SOI]1tI] LI, PRT.UO
^. DE, LA IN /l.NAC/()N. Si el deuclor enajcna a título oncroso el bic.n
clado cn garantía mobiliaria, ósta se extendcrá al precio
cie la
c.najcnación micntras pcrmanczca en su posesión o control, srn pe¡uicio
clc Ia persecutorieclad - ius persequcndi - a que se refiere el artículo
13 clc la icy 28677. Sc presumirá quc el prccio dc la cnajcnación es
895
N t'li.IO GONZÁI-I]Z I,INARI1S
rcsultado dc la disposición o transfcrencia del bicn mucble claclo cn

¡larantía mobiliaria, salvo que el deudor pruebe lcl contrario -
prcsunción iuris tant'um-. Sc trata dc la cxtcnsión dc la g,arantía
n-robiliaria al prccio dc venta -ius vetndcndi- del bicn objcto clc Ia
g,arantía rcal mobiliaria (artículo 14 clc la ley 28677).
/,^ LXT-I-¡JS/Ó¡'/ COMP/IEIJDI-: r,l. ¡111.,\r 1']RI¡VCI/']^1., SU.S 1¡'/71,(;R^N'I'l:.S
y Sc refierc a los biencs acccsorios quc están atraíclos
^(-(ll.-5O/t1OS.
por el bicn mucblc principal, como objcto clc la garantía mobiliaria.
Sabemos que Ios bicncs ar:ccsoric.rs no üencn vicla juríclica inclcpenclicr-rtc
o propia, sino clcpcnclen fucrtcmcnte clel bicn principal al cual le
sirvcn bajo principio accesorium sequitur principale (artículo 889
r:1
clclC(rclig,o Civil); sin cmbar¡1o, sepucdehacer posiblcla clifcrcnciaciór-r
o scparación, de los bienes accesorios, del bicn principal por voluntacl
clc las partcs o c1c la lcy. Como antececletrtc, tencmos quc la tradición
clcl bicrr principal objcto cle la ¿lararrtía rcal sc verifica conjuntamentc
quc la cle los bicnes accL's(rri()s, quc por rcg,la gcnera.l cstáll someticlos
a las linalicladcs clcl bicn g,ravaelo. hl mucblc atrac a sus accosorios e n
una sola uniclacl mobiliaria para los iit-lcs dcl Sravamen; lo quc
si¡lnific;r quc la ¡1arat-rtÍa se cxticncle a totlos ltts acccsorios clt:l bicn
mucblc (o conformc a los supucstos cluc contcnía e1 ¿rrtículo 1057 clcl
Códi¡Jo Civil, cn cl senticlo siguiente: ,.1-a prcncla sc cxticnclc a ttlcltls
Ios acc,-csorios ciel bien, los frutos v auntetttos pertct-tcccn al propictario,
salvo pacto clistilrto,,). I)c acucrclo con la \t:r'28677 (artículo 6), la
¿,,arantía mobiliaria lenclrá 1a cxtcrrsión, ctt cuanttl al bicn mucblc
g,ravac'lo o afectaclo, quc las partes coltvengatl. z\ falta clr: pacto, la
¡larantía mobiliaria afcctará cl bicn mueblet, sus partes intc¡',rantcs Y
accr:sorias cxistcntcs al ticmpo cle Ia cjccución y, eventualmclltc, cl
prccio clc lar cr-rajenación, cl nuevo bicn mueblc que rcsultc c1c la
transformación clel bicn mucblc afcctaclo cn garantía mobiliaria, Ia
incicnrnizar:ión dcl seguro que se hubicse contratado y Ia justiprcciacla
cn cl caso dc la cxpropiación.
896
DI]RT(]I IO REAI, DI1 (]AITANI'ÍA MOBILIAIlIA
TITULO II
GARANTíA MOBILIARIA
660. IDEAS PRF]VIAS

Paraun tratamiento adecuado y sóliclo de la garantía real que nos
ocupa, no podcmos prescindir cle mirar la prenda, como el antecedente
inmcdiato dc 1a garantía mobiliaria instituida por la Ley cspecialNq28677,
clerscle luc¡r,o en armonía con el fenómeno jurídico c1c la aplicación
ultraactiva c1c las disposiciones del Código Civil quc han sido derogadas,
pucs sc sabe que una ley aun cuando esté derogada, tiene vigor ultraactivo
para todo cuanto haya regulado estando cn vigcncia. Ninguna ley tiene
fut:rza ni efecto rctroactivo, cs impcrativo constitucional (art. 105).
¿Ln qué consisle ln gnrnntín tnoltilinria ? Scgún la propia ley es la afectación

dc un bicn mueblc mcdiantc un actcr juríclico, destinada a ascgurar cl
cumplimiento dc una obligación, l.n gnrnrrtín nrcbilinrin ptrcde dnrse con o sitt
dasposasión tlel bicn nurcble. Iln caso cle clesposcsión, puede pactarse la
cntrcg,a dcl bicn mucble afectado cn garantía a1 acrccclor garantizado o a
un tcrcero clepositario. ¿QtLé cortrytrerrda ln gnrurtín tnttbilinrin? Comprcndc,
salvo pacto clistinto, a) la deucla principal, b) 1os intereses, c) las comisiones,
d) los gastos, c) las primas cle seguros pagadas por el acreedor garantizado,
f) las costas y los costos proccsales, g) los eventuales gastos de custodia v
conscrvación, h) las penalidaclcs, i) la indemnización por daños v perjuicios;
y, j) cualquier otro conccpto acordado por las partes hasta e1 monto del
gravamen establccido en el acto jurídico constitutivo. Así se desprencle el
artículo 3, de la lqt 28677.
Iln consecucncia, pucdc operar la garantía mobiliaria con traclición

matcrial o física dcl bien, es decir con la desposesión del bien, en cste caso
sc pucde acordar la entrega del bicn mucble afectado en garantía al
acrccdor o a un tcrccro depositario. Luego se tjene la garantía sin Ia
dcsposesión o con tradición jurídica. Tratándose de bicncs muebles la
tradición es fundamcntal para la validez de la garantía (ordinaria), que a
nucstro juicio, cs la real y efectiva traclición o entrega cle la poscsión
mobiliaria; sin embar¡,,o, modernamente, cs admiticla la tradición denominada
jurídica (cspecial).
897
NIIRI() GONZALIIZ [-INAI{I:S
660.1 . RIIQUISI'IOS GIINIlRALIS PARA LA VAI.IDEZ I)11LA GAIIANTIA

MOBII,IAI{IA CON 'TITADICIÓN.- I,A I'IIIINDA Y I,A API,ICAI]II,II)AI)
UI,'I'I{AA(I'TIVA I)I1I- CÓDIGO CIVII,
660.2. NO(IIÓN I'ltI1VIA. i.os rcquisitos quc nos debcn ocupar tctríar-t
rcgulación positir,,a cn cl derogado artícuio 1058 clcl Códi¡',o Civil - hov clc
vigcncia ultraactiva-, atcndit:nclo a la prenda ordinaria, ahora g,arant"ía
rnobili¿lria rtrclinaria, sin clejar clc laclo la prcncla espccial, ahora g,alantía
nrol¡iliaria cspccial; amlras onscñan sustancialmcnte para tctdtt cuanto nct
sc hava prcvisto con clariclad conducentc. a una mejor normativiclacl sobre
tan in-rportantc instituto c1c derecho rcal cle garantía mobiliaria, ac.lemás,
concurre tambión en cllo ia cloctrina v el clcrecho comparac'lo. ill C(rcligo
Civil,crrcuantoalaprencla, -comolol-raccnlosmcjorcsconjuntosnormativos
cli:l mundo quc mantietren el clerecho rea] cle la prencia com() ¡larantía
mobiliaria (lrsparla, Italia, Ilrasil, Iirancia, Alt'mania, ctc.) -, tient: vi¡lcncia
ultraactiva dc sus normas sobrc Ia pICnLla (aris. 1055 a11090), aún cuanclcr
havan sicio clcrog,aclas. Vi¡lcrtcia para toclct cuanto haYa rcg,r-rlado clurantc
su vi¡1or.
Iin consi:cr-rencia, inclaguemos los requisitos cluc clcben obscrvarse cn

la garantía rcal mobiliaria, cle mattera ."reneral. Irijcmos:
,,\. Dlrltlr(,1tO D1r I'l{OPI}rl)r\1) D}rl- I)IUDOI<. De cstc clorct:ht.r st' coli¡1t:
como cxi¡r,cnc-ia para la validcz cle la ¡r,ararrtía mobiliaria, qr,rc clcbc
gr¿lvar cl bicrr quierr sca su propictario o quicn esté ¿rutorizacltt
lc¡1almc'ntc. Ill scnticlo juríclico c1e 1o cxpresaclo raclica cn que cl
rfuruclor c'lcbc tcner la calidacl cle propictario clcl bien mucblc objcto
c'le la ¡larantía, ck: tal suerte que cl acrceclor tcn¡1a tlna cfectiva 5',aratrtía
r-nobiliaria, para cl supuesto de quc sc proclujera el iucumplimicnto
clc la obligación principal.
La opcraliviclacl clc la garantía cs clc naturalcza real y sc funclamcnta

r:n cl derei,-l-ro clc propicclacl cltl cicuclor. Ilsta cs la situación quc nos
hacr: vr-.r, sin ducia alguna, qtlc no puecle cxistir ¡,,arantía rcal sin cl
clcrccho c.[c propieclacl. Adcmás, rcc-orLlcmos clue estc clcrccho le
conficre a su titular todos los poclcrcs juríciicos (artículo 923 clcl
C(rc1ig,o Civil), como son cl c1e uso, goce, y disposición clc los biet-rcs,
clc los cuales e.l c'le mayor relevancia jurídica cs cl de disposicitin (ius
abutcnc{i), porquc solo quicn cjerce dicho pocier pucdc tcncr la
situacirir-r juríclica c{e propictario, con la prcrrogativa clc grravar
898
DI:RLCIIO I(IIAL DIa GAI(AN'tTA MOBILIAI{Li\
(¡iarar-rtizar una obliflaciórr) o transmitir cl bic'rr a cualquicr tÍtu1o, stta

cle mancra c{irccta opor representación convoncioltai o le¡r,al. No sc
puedc prravar con Ia p,arantía un bien dc propieciad ajena, si t'to se
cucnta con la autorización cxpresa dcl propietario clc acucrdo a icv
(artículo 156 del Cóclig,o Civil). Naclic puecle g)ravar o clisponer un
bicn, cualquic'r¿¡ sca su naturaleza, si no ticne la caliclacl clc prtrl'rictario.
Il. I,A 'I'I<AI)ICIÓN MA'I']lItIAI- IiIIAI, Y EIIIJC'fIVA I)I:I- I]I]lN. SC tTAtA C{CI
rcquisito quc cl bicn sc cntreg,ue lísica o juríclicamcntc al acrccclor, a
la pcrsona dcsignada por éste o a Ia quc señalen las partcs. En el
tlnrcc-l-ro real moclerno la traclición clel bicn mueble, objcto cle la prcr-rda
o garantía mobiliaria, adquicrc clos variablcs, quc son:
b.a. La ¡larantía real sc r,-aracteriza propiamcntc por la t-ntrc¡,,a rcai
dcl tricn objcto cle 1a garantía a favclr c1cl acrecclor o clel terccro
c1uc sc ha1'a clcsig,nado. La traclición clcl bien cn materia clc
mucblt:s c:onstituvtr sicmprc la mejor sc¿luridacl para cl acrccclor,
cs la qur: sc protrccta hacia l¿-r evcntual posibiliclacl que puclicra
sobrcvc.nir cl irrcumplimicnto c1e la obligacitin por parte clcl

clcuc{or. ],a g.arantía, obviamcntc, sc hacc cfcctiva pttr la scncilla
ratón c-lc tencr cl acreeclor 1a poscsión clel bicr-r ba¡o su control.
I:stt rcqrrisito jucga un papcl sr.rstancial para la valiclez dc la
garantía mobiliaria, quc nos pc'rmite afirmar, c1ontic t-to ha\'la
traclitio no hav g,arantía cfccti'u'a o rcal.
tr.b. Ili bicn mucblc cntregaclo clcbc mantencrsc al cuiclaclo clcl
acrecckrr clc mancra cliligcnte; con la ac-lvcrtcncia cle quc el
acrccclor no puccle usar cl bion objcto de la garantía sin la
autorización del propiertario-clcuclor. Irstas asc'veracioncs pro-
v()can la prcgunta si¿luicntc: ¿la g,arantía rcal mobiliaria, corll()
una institución ius rcal pue de scr ¡,,enerada por la manifcstación
clc 1a voluntad? Sobre cl particular sc afirma quc "la fucntc clc
la ¡larantía mobiliaria como clerecho rcal cs la voluntad dc 1as
partcs cxpresada cn cl respcctivct cclntralorr4", asevcración qutt
no compartimos, porque ningún clerecho real pucdc tcncr como
futrrtc ia voluntad r{e la partes, sino solo de la ley; sir-r cmbargo,
cs otra cosa que cntrc las partes pucclcn o nr¡ celcbrar cl acto
177 (lu,rnnos \/., I:., oh. rll., t. IV, p. 1 l2
891)
NI]RIO (}ONZAI,IjZ I,INARES
contractual con o sin la garantía real. L,a fuente de los derechos

realcs dc garantía como dispone el artículo 881 del Código Civil
-sistema numerus clausus, lcgal o limitativo, acloptado por
nuestro ordenamiento juríclico civil, cn cuanto a la creación de
los derechos reales-, es la lev. Ahora bien, si conceptuamos,
como algunos 1o hacen, reiterativamente, quc el derecho rcal clc
la prcncla o de Ia garantía mobiliaria cs un contrato, cntonces no
es clifícil, ascverar que la garantía mobiliaria teng,a como fucnte
la voluntacl, lo quc a nuestro juicio es equivocaclo.
La tradición real implica que debe ser objetiva y efectiva y que
satisfag,a los intercses dcl acrcedor, en cuanto a la seguridad que le
ofrccc la garantía mobiliaria como clerecho rcal de g,arantía. Dijimos
efectiva, porque con el desplazamiento de la poscsión del deudor
hacia cl acreedor toda posibilidad de burlar los clerechos clc óste se
hacc rcmota, pues "la idea esencial es quc haya la clesposesión dcl
dcudilr y quc las cosas daclas cn garantía quedcn bajo el poclcr inmecliato
dcl acreedor o de un tercero>,478. Entenclefflos, cntonces, que la tracli-
ción cs inhcrcntc a ia garantía mobiliaria v que se halla imprcgnada
fucrtcmcnte en cl concepto dc la ciuc'ladanía, es dc.cir, ,.doncle hay
prcncla l-rav traclición del mueble,,, hov se clirá, "doncle hav garantía
mol¡iliaria hav traclición clcl mucblc,,, quL. se constituvc cn la g,arantía
iclónca sobre toclo en nucstro medio, cn el cual la ,,cultura,, ciel
incumplimic.nto de Ia obligación está siempre latente en el deudor.
Iin suma, la ¡larantía mobiliaria con traclición sirvc para aseg,urar rcal
y cfectivamcnte el cumplimiento dc la obligación por parte del
clcuclor; y cl dcsplazamicnto del bicn mueblc para darle objctiviclad
y publicidad. En efecto, csc cs el espíritu de la l-cy dc la Garantía
lvlobiliaria (28677).
C. LA I'I{ADICIÓN }URÍDICA. Sc posibilita cn la g,arantía mobiliaria sin
entrega fÍsica del mueblc, o, como se dice, sin dcsposesión. Esta
variable dc la tradición en la garantía mobiliaria, se realiza sin el
dcsplazamiento del objeto otorgado en garantía; rompc, entonces, la
rc¡r,la gcncral de la tradición rcal o material. Esta siLuación, prevista
en cl artículo 3, inciso 3.1., de 1a Ley 28677, quc expresa quc, ,,1a
478 S,u.r',rr. R.. ob. t'i1.. ¡'t.245
900
I)IIRIICI IO RUAL I)E GAITAN'I'IA MORILIAT{It\
g,arantía mobiliaria pucde darsc con o sin dcsposcsión clcl bieln

mucrblc», sig,nifica Ia posibilidad c{e pacto cntre cl acrceclor y deudor
clc. quc la ¡larantía sea con la cntrega dc la posesión (clcsposesión) a
sin clla (cl deudor sig,uc cn posesión dcl bien).
¿Sobrc c1uó bicnes sc clebc cntendcr realizacla la traclición jurídica o
sin cntrc¡,,a clcl bien mobiliario? Sc cntiencle cntregaclo juríclicamcntc
ci bicn al acrccdor cuanclo quccla cn poclcr del clcudor. )-,a entrc¡,,a
juríciic:a solo proccdc rcspccto dc bicnes mucblcs. La g,arantía iurídica
cs aquclla en la quc no cxistc entrcg,a matcrial, sino juríclica, 1' t{tma
r-.sta clcnominación porquc cl bicn qucda ct-t poc-ler o posesión clc-'l
propictario-dcudor. lln caso dc clcsposcsión clcl bicn puccle pactarsc
1a cntrc¡,,a clcl bicn mucblc afcctado en garantía al acreedor garantizado
o a un tt--rccro ciepositario.
661. (ll(Í'f I(lA. Nucstras idcas sobrc una r:rítica rcflcxiva están ceñidas,
cn cu¿lnto sc habla clc ,,entrega juríclic-a,, o de ,,traclición con entrc¡1a juríc1icar.
Iixprcsioncs quc rcsultan implicantcs, porquc cl conct-'pto ((cntleg-a»,
sig,r'rifii:a «acción v ofccto cle cntrega» o .,canticlacl cle cosas quc sc cntrcg;at-t
dt: urra vaz.,,, \' cl vocablo .,traclicicin,,, significa (c'n clcrccho), cntrega
n-ratcrial, física, el'ectiva o real; por lo que, rcferir <(cntrega juríciica" L'n vcz
clc ,,traciición jurídica>) no es conceptualmcntc prcciso. l-o corrccto cs
rr.fcrir a 1¿r ,.traclición juríclica», cxpresión quc lc cla connotación propia a
la cfc.ctividad cie 1o cluc fing,e la lcv. I-a ficción cle la traclición, o la simbólica
traclición, implica quc no c'xistc cntrega material alguna; por consiguic'utc,
dc quó. cntrega se estaría hablanclo, si la entrt'ga cs propiamcntc matcrial.
I)c csta crítica no sc escapó la prenda , ahora, tampoco la garantía mobillaria
prcvista cn [a lcy 28677.
662. CONS'TI'I'UCIÓN Y EI.ICACIA DH I,A GARAN'TÍA MOBII,IARIA
A. CONS',T'11'UCIÓ^J llI; 1,.4 G.4liÁ¡Jl'.ÍA RI',A|. MOBtl,lAl<lA. La rclación

jurídica cntre las partes derivada dc la garantía mobiliaria sobre el
bier-r mucblc se constituye mecliante acto jurídico constitutivo o
unilatcral o plurilatcral dcbidamentc otorg,ado con la finaliclad dc
ascg,urar c'l cumplimicnto clc una obli¡,,ación.
[)ara quc Ia ¡larantía mobiliaria sea oponiblc frcntc a tcrceros c]cbo
cstar inscrita en el Ilcgistro correspondicntc.Iil acto juríclico constitutivo
dcbc constar por cscrito v podrá instrumcntarse por cualc¡uier mcdio
901
NIIRIO GONZALI'IZ I-IN^RIIS
fchacicntc que deie constancia c1e la voluntacl dt-. quien 1o otorg,a,

incluvcndo cl telex, telefax, intercambio clectrónico cle datos, correo
clcctrónico y meclios ópticos o similares de conformidad con la ley No
27269,I-cy cie Firmas y Ccrtificados Digitalcs, cl l)ecreto Suprc.'mo No
019-2002-lUS, Reg,lament'o c1e la L.ev de l;irmas y Certificado Digitales
v las dcmás normas aplicalrles cn csta matcria.
Cuando la garantía mobiliaria se constituyc p()r un tercero, no se
rcqucrirá cl consentimiento clcl clcudor (arLículo 17,lay 28677).Delct
prcccdcntc aclvertimos que 1a conshtución de la ¡larantÍa rcal mobiliaria
cs ad solcmnitatem cn cuanto la garantía mobiliaria sca oponible a
tcrceros. I)c csta afirmación no hay duda, porque solo la inscripción
rcg,istral asigna al acto publiciclad rcg,istral y vale erg,a omncs o frentc
a todos. Sin embargo, la norma también cla paso a que la garantía rcal
mobiliaria pueda ser consLituida por acto ad probationcm, en cuanto
rcquierc instrumcntarsc por cualquier medio fchaciente quc deje
constancia dc las manifestaciones c1e vclluntacl cicl acreeclor y c{el
clcudor, por ejemplo, mcdiantc. los meclios mcncionaclos (telcx,
tr:lcfax, correo electrónico, etc.).
I-a garantía mobiliaria sc constituvc por tlocumcnto quc constc por
escrito v clebe registrarsc en un nuevo Ile.gistro \lobiliario cle
Cr¡ntratos o cn cl Registro Juríclico dclbicn afectaclo o gravarlo con el
objcto cle que sea oponiblc a terceros. No clcbc olrriciarse quc la forma
Ir'ila valirlrrz al acto.
B coN.§ll7'uc1ÓN Dl, GAltANT'1A MOBil,tAl<t SO8ltt CItLl)17OS. El art.
16 dc la lev 28677, autoriT,a quc sc I'uedc constituirsc garantía
mobiliaria sobre los créditos presentcs o futuros del deuclor o del
constituvente de la garantía mobiliaria.
garantizado podrá solicitar al constituyentc de la garantía
Il1 acrccclor
mobiliaria información rclativa al proccso de cobro de los cróditos
clados en g,arantía mobiiiaria.
co¡lsll7'11cIÓNl)1. LAGAl<A^11-Ítt¡t,tot¡tt¡,qRIAsoultE'tí'tuLOSVAt.oRt,s.
Cuanclo sc afectan en garantía mobiliaria títulos valores o valores
representados mecliante anotaciones cn cuenta, la garantía mobiliaria
se constituye cle acuerclo a lo dispucsto cn la ley de la materia (artículcr
18 de Ia ley 28677). La norma scñala con estricta pertinencia quc,
902
DI1II.ICI IO RI]AI, DE GARAN]'ÍA IVlOBlI,IAIIIA
cuanclo se trata de tomar como garantía mobiliaria tíiulos valc¡rcs sc

debc aplicar la ley especial sobre la rnateria. Más adelantc ampliaremos
el rubro.
663. REQUTSTIOS DE VALTDEZDEt.A GARANTIA REAI, MOBII,IARIA
La confi¿luración jurídica dcl clcrccho real cle garantía mobiliaria

cxi¡1c, para su validcz, los rcquisitos sig,uientcs:
llll.N MUI-Iil.lr /N-SC1t1l'O. lrstc rcquisito satisface la valiclcz frente a

tr:rccros y con cfcctos dc oponibiliclad, como así lo exige elartículo 17
cle 1a lc.y 28677, en concorclancia con los numerales 2008, inciso 7,
2010 v 20.13 aI2045 clel Cóclig,o Civil. La obligación principal a la cual
si¡,uc la prenda o la garantía mobiliaria como derccho acccsorio
rxi¡,c, para su constrtución, un acto so\rmne; esto quiere rlecir, quc
rccluicrc, para su oponibilidacl, 1, ¡--i',-.', tal, su valiclez, la formaliciad
cfu-' contar r--on 1a cscritura pública (título) \, su pcrfcccionamicntct
mcdiante. irrscripción cn los reg,istros ¡rúblicos (moclo). Siernclo así, la
conscnsualiclacl clcl acto no la pcrfccciona, sino, la inscripción, pucs
sc tl'ata, como se ha tlicl-ro, c1e un acto solemne, rcpctimos, para
cuarrclo la garantía mobrliaria sea o¡ronible frentc a tr:rceros. I-a
cxil,,cncia clc la inscripción rtgistral clcl acto constitutivo para la
opor-ribilidacl frente a terceros también cs cxigicla por cl artículo 37 cle
la lar, 28677.
B. /.^ EA,/ll<I;G^ S1¡,/ DI.SPOSISIÓN O /.A t,¡,/l-ItEG^ t<t-.At. DLt_ B1r,A/ MUl,-
13/L. ¿Círmo sc cntiencle la garantía sin clesposesiól-r? Its sin clucla la
cntrcg,a jurídica. Cor-rsistc cn la entreg,a ficta clei bitl"l mueblc a favor
clcl acreeclor, porque la posesión material quecla o sigue cn pocler del
dcuclor. Con otras palabras, cn csta clase c1c garantía la cntrega material
del bii:rr no se produce, es ficta, cle tal suerte que el propietario-deuclor
se¡r,uirá poscycndo el bien objcto clc la garantíat, pcro la situación clcl
dcuclor-posccdor sc transforma, conscrvanc{o y mantenienclo la
posr,.sión a nombrc clc su acrccdor. ¿lln cl supuesto de quc cxista una
garantía con tradición, las partcs pueclen convenir quc scl transforme
cn una sin traclición? No habrá ningún inconveniente, sicmpre quc
cxista acucrdo c1c voluntacles y el bicn se encucntrc inscrito en cl
Ileg,istro corresponcliente. lrstc caso tiene comct objctivct cl rctornct
dcl bien a la poscsirin detl cleudor, y cl cvitar los menoscabos quc
903
NIiIIIO GONZÁI,I1Z I-INARES
podría sufrir la propia sustancia del bien. Iln este mismo caso, una
vcz desposeído el acreedor, ¿cómo queclan sus dercchospreferenciales
cle concurrir con otros acrecdores? l)csde lueg,o quc la preferencia
,.subsisto>, solo cn tanto cl bicn daclo en prencla o la ¡larantía mobiliaria
pcrmanczca cn posesión dcl acreedor o dcl tcrccro desig,naclo. [,cr
quc sig,nifica quc cn la garantía con tradición jurídica Ios clcrtlchos
prcfcrcr-rcialcs clel acreedor, se hallan expcditos.
11. 1l1t¡l OBII:'IO DL L.A CAt<Al,¡'liA MOU|l.tARlA DI:,Bt', QUl.l)^R l-¡J

/,ost,s/ÓN 1)1-1. Co¡/s7lTu)'rNll.. Ya clijimos quc cn el caso clc que cl
bicn muoblc, como objeto dcl clcrecho rcal cle g,arantía, sufra cl
clcsplazamiento dc la posesión dcl clcudor hacia cl acrecdor, cstamtls
ante la g,arantía con clesposcsión (la tradición es real). Pcro si lro sc
procluce la dcsposesión o la traclición del bien mucblc, óstc se¡1uirá
cn poscsión dcl clcuclor.
l) /.4 lAJSC/i11'C1O¡J. A1 constituirsc el ncg,ocitl juríc'lico i-'ntre acreeclor v

clcuclor tenicrrclo como objeto cl próstamo o cróc1ito clc clincro con la
¡larantía mobiliaria, para los efectos clc oponibiliclacl, el acto constitutivo
dr:bc cstar inscrito cn el Registro pertincntc. I-a inscripcitln e:s aclo
cottsliltttit,o para efectos dc oposiciórr frcntc a te-rccros:
d.a. LI /rC7'O.5 DI'.1.A lNSC1t/PCION. [.a norma contcnicla cn cl artícttlo
37 c1c Ia lcr' 28677 nos informa que los cfcctos clc 1a irrscripciÓr-r
cfcctuada clirectamente o a partir cle una auotaciÓn prcvcntiva
quc se convierta en definitiva, se retrotraen a la fccha y hora cn
quc se haya ing,rcsado el formulario corrcsponclicntc al lleg,istrtl,
momcnto a partir del cual tal inscripción goza de oponibilidacl
lrcntc a tcrccros.
d.b. LA CAPACIDAD DE LAS PAR'!'ES. [,a capacidacl dc las partes para
constituir cl contrato de mutuo o dc cróc1ito con ¡',arantía real
mobiliaria sin tradición -como también para la ordinaria cc¡n
traclición - es la que debc scr observacla por los constituvcntcs.
Lo quc quiere dccir, quc aclcmás de los rcquisitos anteriortls sc
necesita que los sujetos tcngan la plena capaciclad de ejcrcicio
c1e sus derechos civiles por sí mismos o L-,',t rcprcscntación
convencional, otorgada con las facultadcs cspecialcs cxprcsaclas
litcralmente v por escritura pública, o reprcsentantc leg,al
(artículos 156 v 1633 del Código Civil). l.a capaciclacl del
904
I)I,RLCIlO RI]AL DE GARAN'|ÍA MOI]I.IARIA
acrcedor y del deudor se debe hacer presente a plenitud en la

constitución del contrato clc mutuo o crédito, en vinculación
con la validcz del rregocio jurídico como exige la lcy (artículo
140 dcl Código Civil). De acuerdo con la ley cle la garantía
mobiliaria (28677) cualquier persona con capacidad legal cie
cjcrcicio, sea física o jurídica, nacional o cxtranjera, puede ser
constituyente, dcudor o acrecdor garantizado.
664. CON'I'HNIDO DI]I, AC'I'O JURÍDICO CONSTITUTIVO DE I,A GARAN'I'IA

MOBII,IARIA
La lt-.v de g,arantía mobiliaria (28677), incluyc el rubro que nos ocupa

cn cl artículo 19. Ijste ne¡,,ocio juríc1ico deberá contener como mínimo, 1o
sig,uientc:
1. Los datos que permitan la idcntificación, incluyenclo cl domicilio del

constituventc, dci acrccclor garantizaclo l, clel deudor, así como la fir-
ma cscrita o elcctrónica (cuanclo menos la primera).
2. Iln caso cle bienes r-ro rcgistraclos, la dcclaración juracla del constit-u-
vente sobrc su conclición de propictario de'l bien mueble afectado
cn garantía mobiliaria. EI constituventc asume las responsabiliclades
civiles o pcnales que puclieran clerivar dc la falsedacl o inexactitucl de
esta dcclaración. Este mandato contenido en e1 artículo 19, inciso 2,
de la ley 28677, clesnaturaliza el derecho de propicdad, porquc nadic
que no sca propietario con título suficiente puecle gravar o afcctar
un bicn sca cste mobiliario o inmobiliario, La disposición, a nucstro
juicio, es infeliz v de poco tino, porque no obedece a nucstra realidad
socio-económica. Confiar la acrcditación del derecho cle propiedad
mobiliario a una declaración jurada de1 constituvente, no ofrece
ning,una scguridad, además, ningún acreedor podría otorgar un
crédito o préstamo de dinero a alguien que pretcndc scr propictario
dcl bien mueble ofreciclo en garantía en base a una declaración
jurada, que por mucho que sea jurada con certificación notarial, no
mcrcce ninguna credibilidad. Aquí está la debiliclad de la ley de la
g,arantia mohiliaria.
3. El valor del bien mueble afectado en garantía mobiliaria acordado
cntrc las partes o fijado por un tercero de común acuerdo.
905
NERI() GONZAI-l:Z LINARl:S
1. Ir[ monto cleterminacic'r o clctcrmir-rable del ¡yavamcn.

5. La iclcntifiiración )¡ clcscripción clcl lrien mucblc aft-'ctaclo ct-r ¡1arar-rtía
moblli¿rria. La dcscripción se rcaliza prcfercntcmcnttr clc form¿r
cspccílica o ¡1cn(rrica, scgún lo acucrclon las partcs.
6. l.a clcscripc-iírn cspccífica o gcnórir:a de la obli¡iación ¡larantizacla
sc¡r,úrr lo ¿'rr,-uerclcn las partes.
7. I:l nombrc o raz(l-r social, rfurcumcuto oficial cle iclcnticlacl y clomicilict

clcl clcpositario, si fucra c'l caso.
U. La fcr:h¿r cicrta clcl acto jurídico consLiLuido.
9. Irl plazo cle vi¡lcncia clc la g,arantía mobiliaria. Pocirá pactarst'un
plaz,o indcfiniclo. Irn clefecto del plazo pactado se presume que es
incli:[iniclo.
10. l.¿r [orma ]¡ colrrlicioncs clc la cjccuci(rn dcl bicn mucble afcctaclo e't-l
¡',itralrti.t mtrhi I i¿ ri.t.
11. Inclic¿rc:ión clt:los cl¿rtos clc ir-rscripcitir-r tlcl mtreblc en LIIr Rc¡listro
Juríc1ico cic IJicncs, L-ualrrl() corresponcla.
12. Icicntiíicaci(rn rlc los rcprcstntantr.s cr Llu(r sc rt'fit'rcn kts ¿lrtículos J7,
ir-rciso l, r' 53, t-tumcral 53.Ér, c1c scr cl caso.
13. 'l'ocla la informacirin quc antcccclt, clc.bcrá constar cn cl formulario dc

inscripcicir-r c:orrcspotrclit:ntc.
665. IJUNDAMENI'O E IMPOR'IANCIA DE I,A GARAN'IÍA MOBII,IARIA

(l.t.Y 28677)
¿'). [,a ¡larerntítr real quc nos ocupa t-ienc la particulariclacl c1c rccac'r sobrt-'
bicncs mucbles cn g,cneral con traclición rcal o sin clla. l.a ¡,,ararrtía
mobiliari¿r, quc clr csL-'ncia no es sino la prcnda, ahora unificada,
es instituci(rn ius real quc se ha vcniclo adccuanclo a los avanccs
clc..l clinámico y crccit'ntc ilrtu'rr:ambio cle los bicncs mucbles, en cl
contcxto c1e una activiclacl económico-financicra cacla vcz más intcnsa
r, ¡r,lobalizac{a.
b. quc cn nucstro mcdio dcsc'le hacc muchos años

I'ls bucr-ro rcc<¡rclar
va se introclujo la prcncla sin traclición; así, r, gr.,la prcncla a¡yícoltr
(lcr, No 241)2),la prer-rc1a minera (lcy No L)157), ctc. Sin embar¡,,o, t-.1
lcplislarlor no las pudo ir-rcluir cn cl Código Civil, porquL' pcrtcneccr-r
cx)6
I)Iil{Ir(lI IO i{Il,,\I- DL CARAN'l1A MOBII-IAI{lA
a c{ifcrcr-rtcs clasificacioncs jurídicas clel Dcrecho. Prrcs, k¡s bicnc.s

mueblcs adcluicren cada vez más importancia económica y linanciera,
v. g)r., con la garantía dc vehículos motorizados, maquinarias
agrícolas, nraquinarias dc construcción, jovería cn ¡,rc-nera1, tccnología
de la informática (harclw,arc y softwarc), etcétcra. l-a fluicloz clcl
intcrcambio de bient-.s muel¡lcs cs posible por su transportabilidacl a
g;ra nclcs clis ta ncias y cn consicl erablcs volúmcnes, qu e lc propor,:iona n
ful-rcittnalidacl social \¡ económica, al satisfaccr lcls intercst-.s cL.l
colcctivo. 'l'oclo csto l-ra pcrrnitido que juríclicamcntr: sc hat'a claclcr
paso al mancjo conccntrado clc los reg,istros cspecialcs cluc cxistían,
v. gr., rtgistro minero, reg,istrcl inclustrial, regislro a¿yícola, ctc--., cprc
¿rhora se pretcnclc. solucionar unificanclo las garantías mobiliarias a
trav(rs c1c un solo conjunto normativo espccial.
(. I)c la Iixposiciór-r clc 1\'lotivos dcl Antcprol,ccto clc la l.cy clc la
C,aranLía N4obiliaria (28677), sc ticnc quc, ,.('s r-rttrcsario rt-.urrir bajo
una única g,arantía mobiliaria a toc'las ias prcnclas v otor¡larlc un
nucv() clinamismr) cllrc impactc ¡-rositivamentc cn cl r-l-tt--rcaclo dr-.
crórlitos,,. llajo ial criterio, sc propone cr€-,ar, mecliantc una nur:va Ir:,'\,,
un sistcma único clc ¡,,arantía n-robiliaria cluc re¡,¡1c la constitución, la
publiciclacl, la prelaciórr t' la cjecucicin clc tocla garantía qut afcctc uno o
varios bic,.nes muclrlcs,,. Nótese quc se habla cle ,.toc1as las prcndas,,.
d. Con la nuc\¡a lcv clc la ¿Jararrtía mobiliaria todos los bit-,nes mueblcs
poc'lrán scr afectac-los cn garantía, la misma que poclrá g,ozar c1e
publicidacl ri:g,istral. IJn cfccto,los bicncs rcgistrados o no rcgistrackrs
tan¡liblcs o intan¡,,ibles, específicos o genóricos, fun¡,,iblcs o no
fungiblcs, prescntcs o futuros, podrár'r scr matt:ria cic una garantía
mobiliaria. Ijllo, cicrtamcnte cor-rtribuyc a gencrar mavorcs fucntes
clc fin¿¡nciamicnto pucsto quc rccupera cl valor comercial cle un
sinnúmero cle bicnes mucbles que antcriormentc se encontral¡an
cxr,'iuidos clcl mercaclo financicro. Illlo tienc una cspecial inciclencia
cn los pcqucños y mcclianos cmprcsarios que no contaban con accL-¡so
¿ll cróc{ito por l1o ser propictarios cle un inmut-.blc cluc pudicscn
afcctar cn grarantía.
o. La lcv (28677) clctcrmina quc la constitución cle la garar-rtía mr¡biliaria
sc rrraliza a travós clc su inscripción en el Ile¡listro Único cle la Garal-rtía
Mobiliaria, ponicnclo término a la dis¡,,re¡,,ación rcg,istral. ill criterio
clc oblig,atoriedad generará mavor previsibiliclad y seg,uriclaci clcntro
907
dcl sistcma financiero. Al rcspecto, es importante precisar que el

critcrio de inscripción de reg,istro únicct de g,arantías es el personal,
pcrmitiendo de csta manera que todas las garantías mobiliarias gocen
dc publicidad rcg,istral. I'or otro lado, la ley incentiva la ejecución
extrajudicial permitiendo a las partes pactar procedimientos c1e
cobranzas clistintos incluyencl<t cl pacto comisoritt, evidentemente
salvaguarclando los clercchos de los dcudores (xryrn 647).
666. RAZONE,S QUE T'UNDAMENTAN tA GARANTÍA MOBU,IARIA CON

DI]SPOSESIÓX NgI DEUDOR
Las podcmos señalar, grosso modo, de Ia mancra siguierrte:
a. La garantía mobiliaria, sin traclición real tiene gran operatividad en

los bicncs muebles por proporcionar la facilidad de transporte y
comcrcio, v. ?rr., transferencias cle g,randes sumas dc dinero,
clocumclrtos o valores, artefactos, maquinarias, ctcótcra.
b. I-os muebles ticnen una gran movilidad v t-lexibilidad para adaptarse
al extraorclinario intercambio económico cle un contcxto social cle
gran progrcso tecnológico, quc va creando progresivamcntc una gama
clc bicnes clc csta naturaleza (". g.. hardu'are, stlftvvare, firmware, etc.),
con la gran ventaja dc su fácil transporte que concentran, inclusive,
grar-rdcs sumas de dinero. Ils cuando 1a garantía mobiliaria o prenda
srn tractición aclquicre gran utilidacl económica v financicra. I-a
importancia cle los bienes mobiliarios para la garantía sin tradición es
sustancial, porque en ella el bien mobiliario es clinámico.
c. La garantía mobiliaria sin tradición, como derecho rcal dc garantía,
clebe acrecentarse iurídicamente en todo ordenamiento. En el caso
pcruano correspondc perfeccionar la regulación de esta g,arantía con
la expcriencia que debe recogerse de la práctica no solo registral, sino
también ju risdiccional.
cl. Una dc las razones de mucho peso, que justifican y funclamentan la
garantía real mobiliaria (prenda) sin traditio, es la exigencia legal de
su inscripción; 1o que implica que esta garanla solo se puede constit'uir
sobrc bienes saneados e identificados registralmente . Esta formalidad
lcgal ofrcce mayor seguridacl a la garantía prcndaria, adcmás libera
al acreedor de toda responsabilidad por el menoscabo que pudiera
sufrir el bien, en razón de no existir tradición física, pasando el
908
I)I|RI]C}IO RI]AL DI' GARANIÍA MOBII-IARIA
clc.uclor a tomar la situación dc depositario clel bien objcto cle la

plarantía.
'l'radicionalmentc la prencla, hov dcrc'cho real de
¡larantía mobiliaria,
sit-.mprc sc l-ra pcrfeccionado solo con la entrega material clcl hierr
rnucblc a favor dcl acreeclor; sin cmbarg,o, Ias necesiciaclcs de Ia vicia
r:conómica moclcrna, cl avance de la industria, cl comercio, la
a¡lricultura, la tecnolog,ia, etc., cxig,et-r clc la garantía, solidcz jurídica
como clcrecho real de garantra. A ello apunta también la ley 28677.
667. (;ARAN'TÍA MOBII,IARIA SUCtsSIVA
l,a norma contcnicla cn cl artículo 7 c1c. lalcy 28677, nos clic:rr quc clurantct
la vi¡1cr-rcia cle la ¡,,arantÍa mobiliaria el constituyente puecle constituir
¡larantía mobiliaria de segundo y postelior ranSros sobrc el mismo bicn
mucblc, cotr aviso t-totariai al acrceclor g,arantizado cle la primera garantía.
668. PI{IISUPUES'I'OS (¡,,arantía mobiliaria succsiva). llsta clasc dtl

g,arantía rcquicre, para su configuración juríclica, c1c cicrtos presupuestos,
como soll:
a. Ill bien mucblc cleterminaclo o indiviclualizaclo (los dcrcchos reales
tierrren como objeto biencs cleterminaclos).
b. I)cbc tratarsc' clcl mismo bicn pcro quc g,arantiza a [avor de varios
ac rc-'c:ci ore's.
c. Gravamen sobrc cl mucblc pertcnecicnte al cleudor y a favor dc

varias pers()nas c1e manera succsiva.
d. Irl aviso notarial del nucvo gravamen a los acroedorcs quc ya ticnen
la misma g,arantía sobre el mismo bien.
l,os acreeclorcs obscrvarán el clrden en el que se han colrstituiclo la

¡iarantías mobiliarias para cl cfecto clel dcrecho dc prefercncia que tcngan
en cl pago dc la c1euc1a, con la presencia t{e un bien mueble dctcrminado y
un clcudor con varios acrecdorcs (artículos 26 y 49 dc la lcy 28677). Caba
subrayar quc se puedcn establecer varias prenclas o garantías mobiliarias
dr: manera sucesiva, una tras otra, pero con la obligación lcgal de ponr:rse
cn conocimicnto clc los demás acreeclorcs que ya tienen g,ravado el derccho
clc propicclacl sobre cl bien; estc aviso debe hacerse mccliante carta notarial
o cn su dcfccto mediante Jucz dc Paz, a falta dc Notario. La posesión,
909
NLRIO CONZ,\I-LZ I-INAI{I]S
ló¡r,icamcntc, sc clcbL' mantencr en podcr clel primer ac--rce..c1<tr, quien

guarclará y c-onscrvará el bien para sí v los demás. Lo cicrto es quc, en la
práctica, esta clasc dc prcndas o garantías sucesivas no pueclen tener
rcsultaclos positivos, por la dificultad cn la propia posesión dcl bien - quc
ciaría ori¡1en a Ia coposcsión- y en elcumplimicnto dc las obligaciones c1c
paSo por cl cleuclor a varios ac'reeclores.
Irl artículo 7" clc la ley 28677, establccc quc durante la vig,cncia cle Ia
g,arantía n-robiliaria, ct constituvcnte pueclc constituir g,arantía mobiliaria
cle scgundo y postcriorcs rangos sobre cl mismo bien mueble, con aviso
notariai al acreeclor garantizado de la primera g,arantía.
669. GARANTÍA MOI]II,IARIA DH DINERO
l.a Icl, 28677 cn su artículo 47 cstablccc quc tratándose cle u na garantía

mobiliaria c,-onstituic'la sobre clinero o cróc1itos, rcgirán las reglas quc
antcccdc't-t cn cuanto fucrcn apiicabics. Se trata c1c una garantía clc prc.scncia
mu\, -s¿¡i gérrcris, por Ia cnLreg,a dc clincro como garantía mobiliaria por
partc ricl dcudor a fa'u.or clcl acrccclor, quien ¿l su \,(:rz cfcctúa cl próstamo
clc clincro -prenrla c1e clincro ¡ror cl ciincro llarnar-la tambión prcncla o
¡larantía pecuniaria-. l-a garantÍa elr esta rnoc'lalic1ac'I, consiste en la
cntrcg,a clc una clctcrminacla suma clc clincro, con la garautía cle otro ntontcr
cle clinero-prenr1a.
Irxplicar-rdo mcjor, por el próstamo cle clincro quc otorga cl acrecclor

sc'lc conccdc a óstc el derecho para haccr efectivo su créclito con el mismo
clint-.ro t-.rrtre¡1ado en garantía, cn caso de producirse el incumplimiento clc
la obli¡,,ación cle pa¡1ar cl créc1ito. En consecuencia, la nota c¡uc caracteriza
a csta garantía cle clini:ro es la no ejecución dc la obli¡1ación principal, pues
cs cl acrccclor quicn sc limita a haccrsc pago con cl dincro quc se le er-rtrcgó
cn g,arantía; como lo ha aclarado la jurispruclencia quc siguc:
"lll contenido
dc la prcnda pecuniaria ticne c()mo particularidad única la dc no rcquerir
pera su rcalización, vcnta de la cosa, pucsto que la prenda no sc rcaliza
mediante vcnta y enajenación sino mecliante apropiación. Una vez ven-
pignoraticio cstá facultado para convcrtirsc, por
cic'la la prencla cl acrecdor
acto uniiateral dc voluntad, dc posccrlor alieno nomine cn propietarioraTe.
179 Casación 2021-97,1-inra, 1;/ Ptt'tttu1o, ctc 05.12.98
9'10
DI]I(I:CIIO RIlAl. Dlr CAITAN-I'IA MOBILIAI(IA
Iin cl forrdo cxistc una apropiación por parte dcl acrccclor cle la suma clc
clinero qu(r dio lugar a la llamacla pccuniaria. l.a gararrtía cle clinero faculta
al acrccclor hacer cfcctivo su crórlito con cargo al dinero prcnclado.
Iiinalmcntc c{cbcmos referir quc cn la actualidarl y con la clolarización c{c
nuestra cconomía, surge la figura clc la g,arantía o prenda dc dólares
amcricanos, c,.s clccit, se entrt-'gatr c1ólarcs cn g,arantía clel próstamo cn
nu(-'v()s solcs. l,a clificultacl cstá cn la incstabiliclacl clcl caml-ricr, quc pcrjuclica
¡1t-'ncra I mcntc al c{cu dor.
670. GARAN'I'ÍA MOBII,IARIA SOI}RE CRÉDITOS Y'TÍTUI,OS VALORIlS
671. NOCIONITS I'RIIVIAS

'l'rataremos prcviamente al cstuclio dc la g,arantía mobiliaria sobrc:
cróciito v más aclelantc 1a g,arantía sobrc títulos valores. Como antcccclcr-ttes
stt ticnc la prc.ncia sobre cr(:clito cr-r clCócligo Civil c1c 1936, quc tibiamcntc
llc¡iri a rcgular la prt-.r-rcla sobrr: créc1ito v títulos valorcs, como aparccía clt:l
artículo 982, quc clecía: "Si ia prcncla consistc cn créc{itos o valorcs, cic'bcn
r:t:clcrsc o entregarsc los títulos ), notificarsc al cieuclor, pcro la nc¡tificación
no os ncccsaria si los clocumcntos solt enrlosablcs al portaclor,,. []qta
rcgulaci(rn clc la prcncla fuc un avancc para su época, al habcrso introcluciclo
esta clasc clc prcnda funclac'la cn Ia tradiciór-r, que la pcrfcccionaba.
lln el actual Código Civil ia garantía que nos ocupa, c'staba

(198-1),
rc¡,,ulacla cn cl Capítulo'I'crccro, de la Sccción Cuarta dcl Libro V, I)crcchos
Ilcalcs, comprcnde los artículos 1084 a 108fl. Se aclvirtió un av¿tncc no solcr
mctoclológ,ico, sino lcg,islativo, al dotar a ósta moclaliclacl prcnclaria, una
mayor clinámica económica y financicra por rccaer t:n Ios bier-rcs tipificac{os
cn cl artículo 8U6, inciso 5, dcl Códig,o Civil -títulos valorcs clc cualquicr
clasr-. o instrumentos donde constc la adquisición dc cróclitos o ciercchos
pcrsonalcs-; bicncs muebles quc sin tcncr naturalez,a corpórca, por
tratarsc dc clercchos, son susccptiblcs cle gravamcn meciianle la garantía
rca I.
672. ¿BN QUir CONSTSl'E LA GARAN'I'ÍA SOBRII CRÉDI'I'O?
1. mobiliaria sobrc los créclitos prcscntcs o

['ucc1c constituirsc garantía
fuLurcs dcl deuclor o del constituvente clc la garantía mobiliaria.
L)11
NI']{IO GONZAI,I'Z I,INAIII,S
2. Ill acrecclor g,arantrzaclo poclrá solicitar al constituventc de la g,arantía

mobiliaria información rclativa al proceso c1c cobro de los créclitos
daclos t-'n garantía mobiliaria (artículos 16 y §5 cle Ia l-cy 28677).
3. Ilsta figura clc g,arantía mobiliaria o prcndaria s(t prcscnta cuanclo cl
propictario dc un cróclito 1o manticnc cn clocumcnto Y obticnc utr
próstamo colr la cntreg,a a su acreedor cn Srarantía c1e una obligación,
o L.n su caso, si hay acuerdo cntrc las partcs 1o entreg,a a un tcrcero cl
lo clcl-rosita cn una instituciórr c'lc cróclito. La garantía dccródito está
c¿lrac:tcrizac-la por la irrevocabilidacl clc la accptación clel constituyentc
cleuclor y por la ncccsaria notificación válicla al dcudor dcl cróclito.
Iin consccucncia, la g,arantía sobrc cróclitos solo proccclc cuanclo
cstos constan cn clocumcntos o instrumentos, quc clcbcn scr
entrc¡,raclos al acrccdor para matrtc'ncrlos er-r su podcr. I)el clttro¡1ac1o
artículo l0ilrt clcl Ccidi¡io Civil, sc clcducía quc sc trataba ck: un
conccpto ¡r,enérico de ,.cróclito)), con obli¡lacioncs impcrativas Llue
cit-.bc cumplir cl acrccclor prcnclario, como las scñaladas cn cl también
clcrogaclo artículo 1086 clcl mismo Cticlig,o, cluL' a la vt-,2, pcrmitía
csc-larccer cl conc:e¡tto le¡r,al cic' cróciitos, como las ttlrli¡1ac-ioncs qut:
tr,cncran intercscs v otras prt staciorres clc mancra pt:ricirlica. L-l artículo
55 c'lc la lcv 28677, cxfrrcsa: ,,r\r1ttl cl ir-rcun-rplimicnto clcl cleuclor, c1
acrccclor garantizacio con una garantía mobiliaria sobrc cróclitos
prcscntr:s o futuros, sc cncucnlra fac'ultaclo para aclqtririr los cróclitos
o fansfcrirlos a un tcrcero c]c acucrclo a las nttrmas quc ri¡r,en la vcnta
clr:l bicn mucblc afecto cn ¡,aran[ía mobiliaria contenicla cn cstc
'l'ítulo, que resultcn aplicahlcs. El adquirentc tcnclrá los mismos
dercchos quc el acrccclor garantizaclo. Ill acrceclor garantizaclo c-lebcrá
notificar a cualquier otro acrceclor garantizaclo y deberá clistribuir los
fondos percibiclos clc confc¡rmiclacl con las disposiciones de estc
'l'ítulo dc la l.cv".
673. ¿cu AL tls sIlIrÁN Los cR Iit)t'f os suscIlPl'IBLIls l)I (lAI{AN]'ÍA

MOIIll.lAI{[A? Aquellos quc otorg,an cl clcrccho a1 cobro dc los intcrcscs,
prcstaciones perióclicas y el capital. Scgún las normas inclicaclas cstamos
antc [a cctbranza c'le cr(:clitos c1e sumas cle clincro. Pero, ¿las obligaciorrcs
quc adquicrc cl acrccdor son por acuerdo voluntario? No, son impucstas
por la krv, cs decir, están más allá dc cualquier acucrclo cle las partcs; por
consi¿luic-.ntc, cl ac:reedor cstá obligaclo a cobrar los intcrerst:s clcl crt'c1ito u
otrars prcstaciones pcrióc1icas, quc dcbcn scr imputaclos primcro a los
912
DlrltltCIIO I{EAI- Dtr GARAN'llA MOBILIAI{TA
intcrcses y Sastos, si cs cl caso, y luegro al capital, cs más, los acrec.clorcs cstán

oblig,aclos a cfcctuar actos de conservación dcl crédito recibido cn garantía.
674. CIONCLUSIONES: De 1o antedicho se puede arribar a las

si¡r,u ientes:
P|<|M\.RA. Ijn la g,arantía mobiliaria sobrc cróditos la transmisión

poscsoria sc tan¡,,ibiliza mccliante la objetividad que represcntan los
clocumcntos dcl cródito pignoraclo, en los cuales se hallan involucrados
Ios dcrcchos de cródito dcl constituyente, clc csta mancra sc hace posiblc.
cl objeto cle la garantía mobiliaria.'l'oda vez que la posesión dcl documento
significa al mismo tiempo ejercer la poscsión del clerecho quc sc halla
incorporado en cl documento. Pueden scr objcto dc garantía mobiliaria,
los títulos valores de cualquier clase incluyendo aquellos amparaclos con
hipotcca o los instrumentos en los que conste la titularidad cle cróditos o
clorcchos pcrsonales, cxcepto los chcques (inc. 11, arL.4" Lcy 28677).
I¡lualmcntt: puedcn scr objcto c1e garantía mobiliaria los créditos, cor-r o sirr
g,arantía mobiliaria (inc. 10, art. -1" Ler, 28677). 1'ambién puoclcn ser objctcr
clc ¡r,ararrtía mobiliaria el clerccl-ro dc clbtener frutos o procluctos c-lc
cualquicr bicn (inc. 1-1, art. -1 l-er' 27677). (infrn 678).
.§IGUNI)^. Únicamcntc. se pueclen clar en garantía créditos que obrcn

cn c.locumentos, que cleben ser traclitaclos o entregados al acrceclor
l'1rltc¿:Ii^. I)or acucrclo de partes el clocumento pueclc ser confiaclo a

un tcrcero o en su caso clepclsitado en una institución bancaria o clc cródilo.
La accptación clel constituycntc cs irrevocable y clesdc lucgo el deudor
c1e['rc ser vá lida mente notificaclo.
67s. REQUTSTTOS DE LA GARAN'IÍA MOBILIARIA SOBRH CRÉDI'I'OS
Son los siguicntes:
A. I:ORMALIDAD. ijste requisito clcbc cumplirsc incxorablcmontc -cs

cxigencia impcrativa de la lev- pror cuanto solo procedc la g,arantía
clc créclito cuando conste en clocumcnto (público o privaclo), que
clebe ser entregado al acrcedor o, si cxiste acuerdo c'ntrc las partcs, se
puedc haccr la entrega a un tercero, o cr-l su caso, pucdc sr:r dcpositado
cn una institución dc créc1ito. I-a accptación del constituvcntc es
irrcvocablc y el clcuclor debe scr notificado.
913
NIil(lO CONZALITZ 1.INA]( IrS
[-a garar-rtía tienc objc.livic'lac'l cuanc]o los i:róclitos como clocumcr-rtos

han siclo transfcridc¡s al acrcedor, quicn pucclc haccr cfcctivo cl cobro
clc lr¡s intr:rcscs v cicl propio capital; parar tal cfcr--to, es neccs¿rri() quc
nraterialmentc cl documcntc) rluc conticnc el crciclito hava sido
transfcrido, tocla vcz que cl cródito está oricntaclo a servir dc ¡,,arantía,
asumicnclo r:1 acrccdor la caliclad clc titular clcl dcrccl-ro cle créclito. L,a
formaliclad c¡uc cxi¡1c la clasc clt ¡,,aratrtít-r cluc r-los ocupa, en cscncia,
cor-rsistc (ln quc no put:clc. habcr ¡r,arantía clc cr(:dito, si óste llt.r cc)rrst¿t
en clocumento cscrito -forma cscrita- y rlesclc lucg,o sin clcst--uiclar
la cfc.ctiva tradición, quc jucga un pa1-rcl muy importantc, por scr el
moct¡ como sc perfecciona la garantía sobre créc1itos, clc lo contrario,
scría incicrta la ¡r,arantía.
t)
t.A I'RADIalÓ¡V. Sc trata clcr la traclitio clcl clocumcnto o título (privacl<r
o público), cn cl cualconste Lrxprcsarncntc cl cródito. La traclici«'rrr clt-.l
clocunrcnto lictro por finaliclacl crcat ¡rara cl clcucfurr la r:onstitución
dc. la ¡r,ararrtía. I)csclc luc¡1o, si los rlocumcntos ¡-rignoraclt¡s sr,,
qucclaraln cn poclc.r clcl c'lcuclor no hal'rrá la posibiliclatl clc clisl-roncrlos.
Lo quc quorcm()s cxplicar t-.s, si los rlocuntcntos tlr. c róclit() l1() s()n
cntrcllaclos al acrceclor, scnt.illanlrrntr: no sc h¿rL-rr.i constituirkr la
¡1arar-rtía mobiliaria, porrluc la obli¡1ación clcl cie.utlor para qut los
crrtrcguc cs manclato impcrativo clc la le.r'.
(_ LA ALI:P'f ACIÓN/ //tRl-VOLAUI].. I-a exig,cncia lcg,al cstur,(.r norm¿rcla
por cl clcrogaclo artícukr 10U.1 rlcl Cócli¡,,o Civil. Irxplicanclo, clircmos
cluc cl propietario dcl cróclito garantizaclo c{cbc cxpresar c1c manera
ilrclubitablc o irrevocablc su accptacitln dc transmitir su clcrecho clc
cobro clcl cróciito g,arantizactr a favor clcl acrccdor, a quicn se lo
cicbcrá clrtrr:gar cl documclrto cn clquc, constc cl cróciito; solo cuarrclo
sr: le haya hecho la tradicirin -al acrcec{orclc l<ls documcntos v
proclucic{o r:l ascntimie nto irrevr¡cablc quc clcbc cxpresar clconstituYu-rtc,
aclc¡uir.rc la situ¿rción clt-, ccsionario del cródito, caliclac'l cluc lc cla
cjccutabilic'lad al cródito, Ijl artículo 55 cle lalay 28677, se ocupa clo la
llararrtía nrobiliaria sobrc cr(rclitos.
/) LA l',tol'lt tc clÓN DLL Dt.UDO 1l Dt,1, CR|,DI'.t O.l]stc rcquisito, para la
config;uración v¿ilicla clc la ¡lararrtía mobiliaria sobre cróclitos, cstuvo
prcvisto cn la partc. in finc r{c la scgunda parte c-lcl artículo 10U6 clcl
Ciicli¡,,o Civil, quc cxprcsaba: ,,... y cl dcuclor clebc scr notificaclo".
914
I)Irl{I(li TO ItlrAi. I)Ir GARAN't'lA M()IlIl.lr\Rlr\.
¿Pcro con qué objcto? Para quc aclcluicra conocimicnto, mecliantc la

comunic-ación clirec-ta y cxprcsa, c1c los actos dc clisposición clel
pr.trpictario clcl cróc1ito v quc 1a oblig,acirin c{el cieuclor (c1cl cróc1ito)
tcng,a cluc cumplir sus oblig,acioncs arltc cl acreoclor'. I-a notificaci(ln
clcbc sur oportuna, cxprcsa v rlirccta; cs clt--cir, clcbc scr practicacla
inmccliatamcntc quc t'l acrccdor v clctrdor (clcl cróclito) hav¿¡n
¡1cnt:raclo l' conc--rctizaclo sus ar:uc:rcitts, \' t-'n la fttrma uais icltint:a, v.
¡1r., mccliantc r:arta not¿lrial con fccira cicrta, notificacla clirt:cta v
pcrsor-raImt:ntc aI cicur1or c{cl cróclito.
Iin suma, cl artículo 55 clc la ler, 28677, cn cuanto a la ¡larantía
mobiliari¿¡ sobrc créclitos cxprcsa: «Ante el incumplimiento clcl
clcuclor, el acrccclor garantizaclo con una ¡larantía mclbiliaria sobri:
cróc{itos prcsentes o futuros, sc encuerrtta facultaclo para adquirir los
cróc{itos o transferirlos a un tL'rcer() de ¿rcucrclo a las normas que
ri¡1en la vcnta clcl bicrr mur.[:lc afcc--to r,-n ¡,,arantía mobiliaria contcnic'las
r-.r-r t:stc'['ítulo, cluc rcsultcn aplicablcs. El aclquirr:trtc tctrcir¿i los
r-r-l i s t-¡-r tr s cl c r ct:h t',s rl u c c l a r: rt-'c c-l o r
a-i ra tt ti z.t cl o.
¡r,
"I:l rcctlor g,arantiz;rc1r¡ clcbcrá r-rotilicar a cuarlcluit-'t' otro ar:rctrclor

.rr
¡1arar-rtizarlcl v clcbcrá rlistriL-ruir krs ionr{c¡s pcrcibitlos c-lr: conformiclacl

r:on las clisposiciorrc's c1r' estc'l ítulr¡ clc 1a I-er",.
(¡76, I.A, (;ARAN'I'ÍA SOBRH ]'Í'[UI,OS YAI,ORES
677. NOCI()NIlS. Ar-rtcriormcntc nos hcmos ocupaclo clc la g,arantía

rrobiliaria constituicla sobre clincro o crórlitos (artículo 47 clc 1¿r lav 28677),
la cualno clcja clc tcnr:r fur-:rtc vinculac--itir-r con l¿t garar-rtía sotrre los valori-'s.
Ill rr-rbro nos inclica quc sc trata clc la ¡r,arantía clc los rlercchos se cróc'lito
ir-rcorporaclos cn documcntos c{clrominaclos títulos valorcs, 1o que cluicrc
tlccir, quc cl acto pi¡por¿lticio t--s sobrc ios cróclitos incclrporados c'n ellos
(títulos vakrrcs).
a. ¿QUt'. t'S t'í'tL\LO PAt<A LOS IrlNI;s DI',t. a<]lDll'O7 Entcnclcmos quc cl
títr,rio cs el instrumcnto dc pcrcepción material para la constitución
c{cl g,ravamcn mobiliario, es pucs medianti: el títuio quc cl créclito
ticr-lt cxislcr-lcia y pri:scncia material, quc a la vcz hace posiblc la
entrcg,a clc la poscsión clel r:ródito, adcmás lc cla lc¡1itimiclacl al
constituyc.ntc para el ejercicio clcl dcrecho rcal cle ¡,,ararrtía mobiliaria,
obviamcntc cn raz(in de tencr el clcrecho incorporaclo en cl clocumcnto
915
NIIIUO GONZALITZ LINAI{hS
o título valor. Iil tratamiento jurítlico dc los títulos valores, en sí

corrcsponcle, por la matcria, al clerecho comercial, como en cfecto, el
propio Código Civil disponía (artÍculo 1087, seg,undo párrafo):
"Cuando se trata c1e títulos a la orclen y nominativos, dcbe obscrvarse
la lcv c1c la matcriar.
b. ¿QLII',.SI'L¡JllLN/1)1- POlt VALORI:S,IrN L^ MA'f t',IllA QUl, ¡/OS OCUPA?

Li-r cxprcsión «vaiorcs comprende cn cl dcrccho comcrcial las
;rct-ionr-.s, bonos,títulos c1c cróclito ne¡rrociables, que puederr consistir
cn: ar) tít'ulos nominativi'rs, no cnclosablesz Quc rcquicren clc la
notificaci(rn al dcuclor a más de la entrega del título; b) títulos a la
orclcn, como lctras dc cambio, cheques nominativos, accioncs y la
cntrc¡,,a dcl título sin notificación al cleuclor; y, c) títulos al portador,
en quc basta la entreg,a clc'l título sin endoso alguno, ya que son
abonablcs a quien prcsentc cl tÍtulo" (Wolff, Martín).
(_. Iln todo caso, crccmos que la erntrcga clcbc pcrfeccionar la garantía
sobrc títukrs valorcs. Ils la posesiór-r clel bicn la quc hace clel poseedor
su titular (t-.stamos aluclicnclo a l"riencs consiclcraclos mucbles como
cstabiccc c'l artículo 886, inclst'r 5, c1t'l Cócli¡1o Civil). Iln cuanto a la
rrotificaciórr, rcsulta quc sL' trata c1c una formaliclacl cluc sc hace
imprcscinclible ¡rt-rra la valiclcz cle la garantía, io que'sig,nifica quc cn
ósta c--lasc dc bicncs patrimoniales (iítulos valorcs) sc hacc tarnbión
l-rcct--sarier, aún cuando se tratc rle clocumcntos a la orclen. Bicnes qtre
sr.. trasmitcn por t-.i cntloso, 1-rucs basta la firma clel acrce'clor. En lcr
quc corrcspondc al títu1o girado al portador no es ncccsario ningún
cncloso, sino la simplc cntrcg,a rlel título valor, v circula para quie'n
sca su portador, aquí cs suficientc cl acucrc-lo c-le Ia transmisión de la
posesión de1 título valor para tenerse por hccha la traclición, con ósta
sc cu mplc la cxigencia lcgal clcl ascguramiento del clerccho incorporado
r:n cl título valor.
iin suma, se enticndc por títulos valores, entrc otros, las letras de
c:ambio, los chcqucs, los pagarés, los vales; y clcsde lucgo, cualquicr
otro clocumt--nto c1c contenido patrimonial quc tcng,a por objcto
cirr:ular. La lcy de la garantía mobiliaria28677, en su artículo 54, se
ocupa dc la g,arantía mobiliaria sobrc títulos valorcs, cxprcsando: ,,F,I
acrecclor garantizado quc hubiese recibido títulos valores en garantía
mobiliaria, qut-'cla subrogado en ios dcrcchos clcl deudor para
practicar todos k¡s actos quc scan necesarios para conservar la eficacia
916
l I)hl{tlCI IO R.IiAI- I)E (}AItAN'fL\ M()RIi.IAI(IA
clcl título v los clercchos cic su dcudor, así como para su cobro o la
cnajc.naci(rn cn caso der incumplimiento. Ill acrcc-'dor g,arerntizadcr
rcspondcrá clo cualquicr omisión quc pucliera afectar al título".
678. NATURAT.EZA IURTDTCA DFr r.OS'II]'ULOS VALORES
Partanros con la formulación r1c la pre¡1unta siguicntt-.: ¿cuál es la

naturalr:za juríclica c1c los títulc¡s vakrrc:s, frcntc'a Ios clercchos reales? I-os
títulos vakrrr:s c'n vinculación con Ios dcrcchos rc¿rlcs ticncn la naturalcza
juríclica cle ser mucblc's, cn cl sentido de quc sc cxtcriorizan objetivamcntc
mcclianto clclcumcntos - los clcrt:chos y las acciones quc se l-rallan incorpo-
rados cn clkrs-, como bicncs c1c contcniclo económico o patrimonial. Son
cllos los quc pucclen scrvir clc g,arantía cn c[ caso cle cluc cl titular obtcnga
cicrtos bcncficios económicos cntrc¡1ár-rclolos ai acrccclor prcndario, con
toclos los cicrcchos v las obli¡laciorrcs c1nc. lc asigna la lev sustantiva civil,
cn armoní¿r con las lcyc's i-'spcciales quc krs rc¡1ulan, como títulos valorcs.
Sicnclr¡ tocir¡ esto así, r'c1anrlo rcspr,rcsta a Ia intcrro¡,,atltc, ciircmt¡s

la lraturalt:za juríclica cL'los títulos t-alorcs{80 cs la clc bicncs mucblcs,
c¡r-rr:
Ios cutrlcs, lr:¡r,alnrentc cst.rlt tr'rrtsiclcrar'los clrtrc los objetos rle lt¡s clercchos
rr.alr:s ¡rara krs cir-'ctos c1c serr-ir tie ¡r,arar-rtía rcal.,\sí hart tluerlaclrt
cstablecic-los cr-r ci artícukr 886, ir-rciso 5, cicl Cóc1igo Civii, al rc¡,,u1arsc que
son muc.blt's "Illos títukrs valort's clc cualquier clast: o los instlumcntos
donrlc constr: la aclquisición clt'créclitos o rlcrcchos pt'rsonalcs,,.
679. PRF]SUPUHS'I'OS DT, I,A GARANTÍA MOBII,IARIA SOBRI.] TÍTUI,OS

VAI,ORI]S
Para la confi¡luración juríc{ica clc la g,arirntía real mobiliaria o prcncla

solrrt' títultrs valt,rt's, st' rt'quicrt':
1. IA'I'1<ADILIÓ,V. Il título valor quc cs ob¡eto de ¡larerntía clcbe scr
cntrc¡r,aclo al acrcedor o a Ia pcrsona que óstc clesigr-rcl, o cl1 su caso, ¿l
ur-ra institución do cróclito c¡ue las partes hayan cletcrminaclo. l.a
t:ntrcg,a dc los tíLulos valorcs a favor clel acrccclor cs oblig,ación
-1ti0 lll artículo 886 del Códi¡,,o Civil, scriala: .Sor.r nrucblcs: (...) 5. Los titulos valt¡rcs dc
r:ualcluicr cl.lse o los instrunrentos cloncle cor-rste I¿r aclquisir:irin cle r:rí:clitos o cle
rlcrcchos persotralesr.
917
NITIUO GONZAI-EZ LINARIIS
imprcscincliblc clcl deuclor, cn otras palabras, si la garantía consistc

títukrs vakrres, estos cleben ser cntrcgrados al acreeclor.
cr-r
St clcbc aclarar quc en la garantía mobiliaria sobrc títulos vakrrcs no

()p('ra l.l Lraclir'itin r'onstituLo posst'strrio lri la tratl iticl brcvi maltu;
pucs clr ia ¡,rrarantía sobrc títulos valorcs la traclitio opcra on cl
corrcc.pto real o materiarl, csta trac'lición cs requisito sine qua non para
su pcrfei:cionamiento. Lo que quiere clccir, quc sin la cntrc¡,,a física
clcl títukr valor no t-.xistc g,arantía. Iistá en Ia rntio c1e la ley para crcar
la obli¡,,acirin clel clcuelor c1c cntrcg,ar cl título vakrr g,arantizaclo a
favor clci acrccclor.
) LOS lí't ULO; A LA ORDLN )', '/lyOS. 'I'ratánc10se c-le títul0s a
^JOMI¡/
1¿r orclcn y nominativos cs r-lcccsario obsc.rvar la lcy cle la materia. Al
rcspccto, ia jurisprudcncia nacional ha scr-rtaclo cl antocedentc

si¡luicnte: «l,a entrc¡1a c1t vakrrcs nrobiliarios para ascg,urar el
cumplimicnto clc una obli¡r,ación rlc cor-ncrcio cror-rstituvc cl c,-ontratcr
clc ¡,,arantía mobiliaria mcrcantil, r.r,'cncic1o cl plazo clcl próstamc¡ sin
habcrsr: pagaclo, ei acrceckrr pueclc proccclcr a la vc.nia clcl bicn
mobiliario r.l¿¡ck¡ t:r-r garantía cn la forr-¡-ra cstipr-rlarla c.n c.l contrato
rt-.spcc-tivo, corn() clrs¡-r1r¡1¡l1 los.rrtítulr'.,s 3-l5 r'31I clcl Cóclig.o tic
Corncrcicr, 1o cluc concllcrrla cr¡n cl [clcrogaclo] artícu1o 1087 clel
Cócli¡,,o Civil,,a8l . Los títulos r-alorc's ¡liracltrs bajo 1a clenominaciót-t .,¿t
1a orclcn,,, o Va a nombrc c1c tlctcrminacla pcrsona, son los cluc pueclc.r-r
st'r ,,cnclosados>> a favor clt: otra persona c,n garantía rlc ul'r cróclito v
r:n razírn c1c cste cncloscr aclquicrc dcrccl-ro el acreedor enclosatario
para cfcctuar o realizar cl valor quc conlicnc cl título. I-a cntrcga cle
urr título nominativo en ¡larantía, clcbc cc'rnstar en cl mismo título V,
p¿rra scr cxigible al emisor c1c dicho título, se Ic clebe notificar
pcrsorralmcnte v por cscrito al dc.uc1or, cuvo acto clcbe constar en cl
rc¡listro clc los títulos, y clcscic lucg,o scrá firmaclo por cl mencionaclo.
-1tit l.l l'¡'ttt¡tno ll 0l 99
918
DITRIICI IO Rl.Al. I)lr GAl{AN]1A MOllll.IAILlA
ríruro rrr
DERECHOS y DEBERES DEL ACREEDOR (GARANTTZADO).-
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL
DEUDOR (CONSTITUYENTE)
680. ACI,ARACTÓN
lis prcciso aclarar quc pasamos a ocuparnos clc los.,clcrechos y
clerbcrcs del constituyentc>, y clc los
"derec]rc¡s v obli¡,,aciones clcl ac-recclorr,
advirtiendo quc bajo estas sumillas son trataclos cn la Lcy 28677, cor-r
suma simplicidad, ósta eviclcncia hacc c1e c-licha lcy dcficicnte frcntc a la
rcaliclacl quc expresa el derccho rcal cle ¡larantía mobiliaria. I-rs más, se ha
obviaclo las normas remisivas con las quc se regulaba la prcncla, cs clccir,
recurriendo a las normas de la anticrcsis o la hipotcca. Son al¡r,unas razoncs
que nos provoca clcsdc un orclt'.n mctoclokig,ico que cl '['ítulo quc nos clcbc.
ocupar sca trataclo con cierto dctcnimiento v profundiclacl ctrsclc la rcgulaciórr
positirra sistómica ). 1a docbrir-ra que informa los clert-.chos rcalcs clc ¡r,arantía.
L¿¡ nucva l-cv cle la Garantía N{obili¿rria, ha dcjaritr muchos vacios
v oblitaciones no solo c'lt-.[ acrcccfttr, sinc'r
lc'g,alr:s, t:n cuanto a los dcrcciros
taml¡iól-r cle las quc corresporrcle al eleuclor, clt tal suerte sc clcbc rccurrir a
la rc¡,,ulación suplctoria clel Cocligo Civil sobrc la anticrcsis o la hi¡rotcca,
cn lo quc cs aplicablc a 1a garantía mobiliaria.
Iiinamentc, csta tibia aclaraci(rn clc.be ac'lvcrtir qut-. cl lc¡lislador
confundc y trata inclistintamcntc krs conceptos jtrríciicos clc clcbcres y
obligacioncs.
681. DIIRII(IHOS Y DEBtsRES DHL ACRIIIIDOR GARAN'I'IZADO
681.1. CON(II1P'I'UACIÓN I,ttIiVIA. Iil numeral 12 rlc la lcv 28677,

cstablccc cntrc Ios derechos clcl acrce clor ¡,arantizado, salvo pacto clistir-rto,
c¡uc ticnc el dcrecho cle ejecutar la garantía mobiliaria c-uando sc procluzc--a
cl incumplimiento de la obligación ¿larantizacla. Itxc-cpcionalmontc,, cl
acrccdor g,arantizado poclrá ejccutar Ia garantía mobiliaria antcs c-lcl
vcnc-imicnto de la obligación garantizacla, cuando cucnte con fundamcntos
razonablcs v objctivos clt-' quc el btcn mucble clado cn garantía ntobiliaria
no sc cncucntra dcbidamente conservaclo o clescubriera otras circunstancias
quc pudieran dificultar o hacer imposiblc la cjccución c1c la g,arantía
mobiliaria.
L)l9
N IJI].IO GONZAI,I]Z I,INARI:S
Ill acreeclor garantizado, cn caso quc t'uviesc la poscsión clcl bicn

c1e
nlucble, tcnclrá la caliclacl cte cicpositario Y clcberá cuidarlo y mantcncrlcr

clr buc.n cstaclo. Si el acrccdor ¡r,arantizado c1añara o pusiera en pclig,rtl cl
bicn mucblc afcctarlo cn g,arantía mobiliaria, cl clcudor o cl constituvel]te
tcnclrán clcrcchcl a cxigrir su entrcgra en clcpósitt) a una terccra pcrst.rna, sitr
pcrjuit:io c{c 1¿r indcmnizaciírn a quc hubicrc lugar; el cleterioro o claño clcl
bicn muc[-rle sc) vcrif icará comparanclo cl estado de conscrvaci(¡n
L.nc()ntraL'lo cr¡n cl clcclaraclo sc¡,,ún cl inciso 5 c1e1 artículo 19 c1c la lav 28677
o mcdiantc 1'rcritaie acordaclo cntre las partcs.
Si c.i acrc.cd or g,aranlizaclo tiene la poscsiórr clel bicn dado crr garantía
mobiliaria y í:stc producc frutos o intercscs, el acrceclor g,aranlízado los
pcrcibirá por cucnta dcl clcudor, y los imputará a los intcrcscs dc la dt:ucla
g,arantizac-la y cl exccso que hubicre al capital; salvo pacLo tlt-t ctlntrario.
Ill acrecdor g,ararrtizado cstá obligaclo a dcvolvcr cl bit:n afcctaclo cn

sc cumpla (loll la
¡ltrrantía mobiliaria al constituycntc o dcuclor cuando
obli¡lacirirr principal g,arantizada. Si sc pcrclicrc o clcstrut'crt: cl bicn claclcr
cn ¡rarantía mc¡biliaria, óste scrá pag,acl: por cI acrccclor grarantiz-acltl, cluit'n
solo poclrá cximirse cle esta oblig,aci(rn, probanclo que no sc'1-rc¡¡lio o clt'strur'ó
por su culpa. Cuanclo la pórdicla fuerc por caso fortuito c¡ fucrza nla\-()r,
acaecicla clcspuós clc extinguicla la obligacion principal g,arantizacla, cl
¡larantizaclo pagará krs biencs afcctatlos t'n garantía
¿tcrt-.cclt¡r mobiliaria si
¡9 tuvo justa causa para clcmorar su clcvolución. I'icnc illual rcsponsal-riliciatl
cl ac:rccclor g,arantizacl() que, sin habcr tetricltl causa legal, rcl-rúsa e1 pago tle
la obli¡1ación g,arantizacia ofrecido por r:l clcuclor. Si cl acrccclor garantizado
picrclc la poscsión dcl bicn mueblc afcctaclo cn garantía mobiliaria, puede
rcr:upcrarla cn poclcr clc quicn se cncucntre, inclusive del dcuclor.
I,roccclamos a ordcnar los dercchos v dcbcrcs del acrccclor grarantizacl<l

e cic los que cslán implícitos cn el cvcnto contractual de la clbligación
principal V clcl r{crccho accesorio dc la ¡larantía mobiliaria, cs dccir, aut-t
cuanr'lo tln la nttrma no ctllrstc cxpresamcntc.
681.2. t)IlI(IiCIIOS (ACItIlIlI)On GAI{AN'IIZAI)O)

/)1,/U-(-l IO A t.A ll<^/)1C1ÓN. Un la garantía real mobiliaria el bicn
mucblc objcto ¡larantía implica la cfcctiva tradición física o rcai.
cfu-.
La cscncia dc 1a gararrtía mobiliaria raclica cn 1a entrcg,a clc 1a poscsi(rn,

quc sustcrrta a la propia g,arantía rcal mobiliaria. ¿Qué pasaría si nrl
L)20
I)IrRtrCI IO I{ITAL I)I: GARAN't'tA MO]III-IARIA
sc cfectúa la tradición real? Simplcmcnte la garantía no tcnc-lría

cxistencia juríclica; cle lo quc dcducimos que la fuerza cle la garantía
rcal mobiiiaria raclica en el efcctivo desplazamiento o traslación clcl
bicn, ósta lc proporciona -a la garantía- una consistencia jurídica
vital, con pleno vig,or para toclo cl plazo pactado, aun cuanclo sea
inclcfiniclo. Iil acrccdor, cn virtud de la real aprehcnsirin poscsoria
quc cjerce sobrc cl bicn, g,oza dc una directa y cfcctiva ¡r,arantía real
sobrc el cumplimiento de la obligación principal cle partc_. del dcudor.
Un cor-rsr¡cur:ncia, el dcrccho dci acrccdctr a la cntrcg,a dcl bicn y a
mantcner la posesión hasta que sea cumplida la obli¡,ación principal
cn forma total, sc funda cn la cntrc¡,;a física o juríc-lica quc. realizó cI
cleru dor. Pcro, ¿cu ándo sc habla c1c
¡,ara ntía mobiliaria con clcsposesión
o c«rn entrcg,a física? lln tanto sc trate sobrc cualquicr clasc cie bicncs
mueblcs, cstón o no inscritos cn el llcg,istro pertincntc. ¿Cuánclo
estamos ante la garantía mobiliaria con tradición juríciica? Solcr
cuanclo sc ha constituiclo sobrc un bicn mobiliario y las partcs pactan
prescir-rclir cle la r.ntrega del mueble. Si hay entrcga física, obviamcntc
se está dando origen a la garantía con transfcrencla cle la poscsión.
/,4 /,\tpORl,{\rC1^ F.N / G^/(AN'.l1:A MOlltt./AR1^. El

PO.Sl,-§1C)N )'-SL/
^ cle la g,arantía mobrliaria
clcrccho a la posesión clcl bien mucble objcto
corrcsponclc al acrecdor, o al tercero clcsignatlo por las partcs para
que mantenga en su plet-ra poscsión ci bien. Esta situación aclquierc
trasccndencia en la cfcctividacl que dcbc surtir su clerecho clc prcforcncia
con ocasirin clcl pagp de la obligación. Por consig,uicntc, la poscsirin,
cn Ia g,arantía mobiliaria juega un papel muy importantc; vcamos:
la g,arantía rcal mobiliaria conent.rcga física clel bicn, el poseedor
Iir-r
ticnc cl cltrc.cho clc retcnción, en caso dc incumplimicnlo dc la
oblig,ación por o1 dcuclor.
Irn la ¡,,arantía mobiliaria sin entrcga o traclición (traclición jurídica),
la poscsión qucda cn pocler c{cldeudor, por tanto se da la imposibilidacl
dcl clcrc-.cho de retcnción.
Ilrr cambio, en la ¿r,arantía sin entreg,a clcl bien mueble, cl acrccclor
ostenta las [acultac]es de preferencia, persccución y de vcnta c'lel bien,
para cl caso dc incumplimiento dc la oblig,ación principal.'l'oc'lo cllo
a mérito de la publicidad registral de la quc goza cuando cl acto
constiiutivo se ha inscrito cn cl Registro pertincntc.
L)27
NIll{lO (}ONZALllZ l.lNAIl.IlS
/)l /<1,(ll1() /)I: ltll'/'Ir¡JClÓtV. Cttnst-'cucncia clc la traclición cs el cicrcicitr

cic ler post-'si(rn inmr-'rliata clcl acrccclor sobre c,'l l¡icn objcto clc la
¡larantía real mobiliaria, dc esta mancra lracL¡ cl c{crccho clcl acrccclor
parra rctencr cl bien frcntc a la a¡rarición dc un tcrccr adquircntc, sit-t
ciuc cl clcuclor pueda cxi¡iir su restitución clcl bicn a favor suyo o c1e
clir--ho adquircnLc si antc's no ha llcg,ado a pagar la totaliclacl c'lel
capital, los intcrt:scs, los ¡1astos, rccmbolstts, v otrtls.
S¿rbelnos quc ltr oblig,ación clc pag,o que tit-'nc cl t1t-'uclor no cs
susccptiblc clc rlivisión, o sca, cs inclivisiblc - caráctcr que compartcn
tockrs los clcrcchos rcalcs clt: grarantía-.1,a cleuda, para los cfcctos
clcl cumplimir:nto clc la obli¡iación, clcbc scr Llna sola, clc L'sta manera
cl pa¡,,o ali:anzar¿i su totalic{acl. Ijl clcuclor clcbc cumplir cc¡n pa¡Jar la
oblil,,acicin clc' mant:ra total o íntc¡ya, mientras no sucecla así, cl
rrcrccclor-poscr-'c1or ticne t-'l clcrccho a rctcncr cl bicn cle su poscsión
hasta quc sc cumpla la obli¡,;acitin clc manttra total.
(, 1)i.Rl C/ lO l)t,I']1i1./'I-Iii.N(,1^ (irts prc.IL'rcrrrli). Irs cl clcrccho, qr:c tic-

ntl tll acrcccl<lr, trl pa¡1tt ¡''rc[crclrtc lrclrtc a los clcmás acrcccltlrcs clcl
misntt'r ck:uclrtr. La prcfcrcrtcia cstá t'lctt'rt'nitr.lc'la por la caliclaci c]cl
instrunrtnto ctr ttl cluc constc la garantia v clcsrlc lucgro, la coltr-url'(tl'lci.l
clr: v¿¡rios ¿lcrccclrtrts c()nrLl consccucrrcia clc la clct-tttmitratla tl.tratrtía
mobiliaria suct:siva. Pcto r:s clc arlvt'rtir cluc Ia prcfcrcncia cll cl paqr)
cs b¿isicamcntc para cl pclsecclttr c'lel bicl-l objcto clc g.lr.llrtÍa, c()lr
rclación a los clemás acrccclores. Itl-t otras palabras, 1o quc st'quicrc
suhral,ar cs quc la prcfcrencia opcra stllo para cl acrccclcll'quc sc
manticnc en plena posesiírn.'['oclo esttl cn cuatlto a la g,arantía
mobiliaria orclinaria o con traclici(tn matcrial. lln lo que rcspccta a la
garar-rtía con pacto 11c no traclición o 1a iurídica, la prcfcrencia ctr cl
pa¡io dcl-rc rcgirse de acucrc'lo con el principio rcg,istral clt' la
,,prioric{acl dc rango,, (artículo 2016 del Cócli¡1o Civil), cntencliclrr
como la inscripcitir-r en cl ticmpo o ,,la Prioriciad cn cl tic'mpo,,, quc
c{r:tt:rmina la prcfcrcncia clc los dcrccht)s quc otor¡,a ol rc'g,istro. I)c
cstc principio cmergc la rcgla gcncral, «quicn cs primcro cn cl ticmpcl
cs mcjor en cl clert:r:ho" (prior tcmport-', potior jurc). l-a re.'g,ulaci(rt-t
positiva estuvo err cl dero¡;ado artículo 1068 clel Cóc1i¡',o Civil.
Irn la lt-.r, 28677, cl c'lcrech<; cle prefcrencia se etrc-ttcntra rcg,ulacltl t'tr
sr-rs ¿rrtículos22,25,26y 27. [.a ¡larantía mobiliaria conficrc al acrcctlor
922
DIlIl. II() IO RI'..,\ t. D Il (],,\R AN' l'l A MOBII.JAI{IA
g¿rrantizaclo prcfcrL.ncia sobrc la base cic la fecha cic su inscripción r:n

cl Ilc¡listro corrcsponc-licnte.
Iin clran¡p priorirlacl cle Ias ¡larantías,la lcv ro¡1ula los privilcllios
c1e
v las prefcru-.nc-ias, así tcncmos ciuc cl orclen de privilegios csta
dctcrrrrinaclo cn cl principio clc clcrecho rc¡f stral (<primcro cn inscribir,
primuro cn clcrecho,,. lrsto cs, cl acrccclor garantiz¿rc1o con la afect¿rc--iór-r
cit: bir:r-l mucblc ostcnta cl privilergio tomanclo como punto cic particla
la feclra dc la irrscripci(rn cn cl lle¡l,istro c-orrcsponclientc, cn cuanto sc
tratc clc. Ia ¡lararntía mobiliaria rcgularla por la lt.v 28677, y la
constitución dc garantías mobiliarias sucesivas sobrc un mismo bicn
mucbk:.
Sin t:n-rbargo, la misma 1c\, ""our., las (clos) cxccpcioues cn las cluc cl
orclcr-r dc prt-.fcrcrrcia cn cl pago a los acrccclores sc ri¡,,c por las lcvcs
r-lc su matcria, como son: a) err los proccclimicntos dc disolución clc
onprrlsas, rcg,nla t-'l artíctrlo -12 (orclen clc prcfcrcncras) c1c la [,cv
Gt:nt:ral clt:i Sisttma Concursal; )', b) cn las ¡larrarrtías mobiliarias
constituicl¿rs sobrt-' títrrlos r.alorcs ri¡3c 1a l-cv c1c'l'ítulos Valorcs.
I) /)l 1tl Cl IO t\ It\ l'l \'1,'1 1)lr1- ll1l-\r Oli/I-lO Df I/\ C,41t^N//^. ['or la
ionstitución c1c la obli¡,,acirirr principal (mrrtuo), a la c-ual rlarrantiza
c()mo clcrcc:hr¡ acct:sorio, cl cicutlor-propictario lc otor¡1er [acultatles
clc. clis¡-rosiciónal acrccclor sobrc cl bic'n rnueblc objcto c-lt: la garat-rtía
-itts t,etttlt'ttdi-. Tistc clcsplarzamicnto clcl poc'lcr cle clisposición a
favor clcl acrecclor grarantizac'lo, tctrclrá opcrativiclaci t'fer:tiva cuanclcr
una vcz vcnciclo t-.1 plazc'l pactac{o, cl dcuclor incumpla con la
oblig,ación clc pag,ar lo cluc clcbe; si así suceclicl'a, el acrcedor proceclcrá
con la vcnta dcl bicr-r quc sirvc cle g,arantía cn las condicior-tt's c()mo sc
paciri t:n cl at:to constitulivo clcl cródito obteniclo con garantía.
cl.'1. I'.1ct'rtcitín dc ln Cnrmtlín Mobilinrin
r1.2. Vt:trtn L:xtrnjtulicinl. AI rcspccto la Lcy dc la ¡lzrratrtía molriliaria
contir.no arspcctos normativos cn cl orclen clutt si¡1uc:
1. "Si
cs cxip,ible la obligacitin g,arantizacla, el acreedor g,arantizaclo
pucdc proccclcr a la vcnta clel bicn n-rueble afectado cn ¡larantí;r
mobiliaria cn l¿r form¿r cstablecicla en los párrafos siguientcs cr
cn cl actr¡ constitu tivo c1c la g,arantía mobiliaria. Irxcepcionalmcnte,
si mccliarc pacto o la situaci(rn prcvista cn c'l inciso 6, sc vcnderá
cl bicn mueblc con arre¡1kr al Cócli¡p Procesal Civil.
923
NIIRIO (IONZAI-I1Z LiNAIll:S
) Irn cl acto constitutivo de la garantía mobiliaria se otorgará

poclcr específico e irrevocable a un tercero para realizar v
formalizar la transfcrencia clcl bicn mueble afccto cn ¡larantía
mobiliaria. No se aclmitc cl p-racto mcdiantc el cual cl propio
at:roccftrr grarantizaclo sca cl reprcscntantc. Iil poclcr no requicrc
inscripción clistinta dc la que contienc el lle¡,,istro respectivo.
Para cstos efectos no rcsulta aplicablc cl scgundo párrafo clcl
artículo 153 dcl C<idi¡Jo Civilni cl artículo 156 dcl mismo.
Ils nula la venta realizacla en precio menor a las dos terceras
partcs dcl valor clel bien mucble pactaclo por las partcs (scg,ún
cl inciso 7 clel artí«:ulo 33 c1c la prescnte Lcy) o, c.n su defecto, dcl
valor comcrcial clel bicn mueble al ticmpo dc la venta. l.a
nuliciac{ debe ser planteada clcntro cle Ios l5 días siguientcs de
Ia venta. lrstc plazo cs clc caducidacl.
,1. Proclucido cl incumplimiento dcl dcuclor, clel cual clejará
cclnstancia el acreeclor garantizaclo mcdiantc carta notarial
clirigida al clcuclor ). al reprcscntantc y, clr su caso, al
conslituvcntc, cl acrcecktr ¡;aranlizaclo poclrá proccc{cr a la
vcnta clcl bicn mucl¡1c afcr-tacfur r.n ¡3arantíer mobiliaria, clcspuós
clc transcurriclos tres t1ías l-rábile-s clc recibicla 1a carta notarial.
5. Si i:i [:icn mueble estuvicsc afecto a grar.'ánrcncs antcric'rres a la

g,arantía mobiliaria que dio Iugar a la vcnta, c1 rePrcs¡:¡rtarric
clcbc.rá consig,nar a la orclen clcl Jucz Ilspecializado cn lo Civii,
i:l importe total de la vcnta clel bien mueble c-lentro cle los tres
clías hábiles siguicntes al cobro dcl prccio. Si hubicse gravámenes
pclstcriores a Ia g,arantía mobiliaria quc ha claclo lugar a la venta,
cl reprcscntantc consignará a la orden dc-l juez cl saldo clel
prccio de venta que l-rubicse clcspués de habcrse hecho cobro el
acrccdor garantizaclo. Iil jucz proccdcrá con arrcglo al Cóclig,o
Procr:sa1Civil.
6. Iin ning,ún caso poclrá suspcnclersc la venta dcl bien mucble
afccto cn garantía mobiliaria, salvo quc cl dcuclor cancclc cl
íntegro cle la clcuda. Cualquicr controversia respecto clcl monto
o c{e la extcnsión de alguno c1e los g,ravámenes, será resuelta por
cl Jucz Irspecializaclo cn 1o Civil, en la vía sumarísima, conforme
al Código Procesal Civil, sin suspcndcrsc la venta clcl bicn
mueble afcctr¡ cn garantía mobiliaria, bajo responsabiliclad.
924
I)ERli(ll IO ItIrA l. I)1, GAI{AN'l]A MOI}I t.lr\}tlA
7. 5i Lranscurricran scscnta días clcsclc la ramisión dc la carta

notarial al deudor y, en su caso al constituyente y al rcpresentantc
), el bicn mut-'blc no hubicsc siclo vcndido, cl acrecc{or
¡lararntizaclo poclrá solicitar su cjccución juclicial conformc al
Criclig,o Procesal Civil. [,as ¡rartes poclrán convenir urr plazo
clistinto.
u. Iil ¿rcrcr:clor ¡r,arantizacio cs civil Y penalme ntu rc'sponsablc de la
cxistcncia, cxigibiliclacl y cuantía dc la oblig,ación ¡larantiz.acla al
ticmpo de Ia vc'nta tlcl bicn mucblc gravaclo. Irl rcprcscntantc cs
civilnrcntc ri:sponsablc por cl cun-rplimicnto dc las conclicioncs
parctac{as para la vcnta. [in toclo caso, cl representante cleberá
actuar con clili¡lcncia y bucna fe» (art. 47,l,ev 28677).
/)1,1<l,CIlOA LA I XPLO'IACIOA/ Il[1, ¿]11,,N /']It1,ylA ALl'lOl<l7,AClON

Dt'.1 1)l.LII)()lt. Ilfcctuacla la traclici(rn clcl bien muoblc como
cons(-'cuoncia c1c la garar-rtía mc¡biliaria, e1 acrccc{or aclciuierc la
calidacl rL. posecdor lc¡1ítin-ro, pL-ro l"r() puecle Lrsal o servirse c1cl bicn
sin cl conscntimicnto cxprcso clcl clcur'lol' propictario. Claro está, si
t'ut'nt.¡ r'On t'l ast'ntirlrit.rrttr r].l,.nclon.ttlo v t'l lrirltr, 1)()r su [)ro]ria
naturalc,.za, csté clcstinacfu a la cxplotacrón cconcimica (cor-no succdc,
v . gr .,con las marl u ina rias a grícolas
- tractor araclor -, o los vchícu krs
dcstirraclos al transportc cle pasajcros o cic carg,a, etc.), cl acrccckrr
pucclc asurnir la cxplotación clcl bicrr (uso v goce), pero con la
obli¡1ación dc poncr ello cn conocimicnto clcl propictario-dcuclor a
fin clc obtent-.r su au[orizacirir-r cxpresa, si r-ro la tuvicra. Dc tal mancra
Ios frutos (civilcs, inclustrialcs) obtcrridos como consccucncia cle la
cxplotación pcrtcncr:en al c1uc.ño o c'lcuclor; pcro el acrceclor puccle
imputarlos a la amortizac,ión c1c Ios intcrcses, a los gastos c incluso, si
la pcrccpción de los frutos cs suficicntc, al capital. Ahora bicrr, cl
propictario clcudt¡r pucclc no conscntir o auk)rizar la cxpkltación c'lcl
bicn y 1-rucclc oponcrse a su cxplotación, aleganclo quc existc
inminr-.ntc rics¡1o sobrc la intc¡,,ridacl c-lcl bicn.
'l'ocla cucstión rclacionada cor-l [a t-.xplotación clel bicn cntrc¡1ado cn
¡larantía, sc tramita como incidentc, c1e acucrclo con la Quirrta

l)isposición Iiinal, inciso l, dt:lCódig,o Proc,-esal Civil, la vía procesal
cs cl proccso sumarísimo (csto clcrecho cstá rc'lacionado con la
g,;r ran tía ordinaria).
925
NT1R IO GONZÁI-I1Z I-INARIiS
/)1:R l,CI IO A LA USTll L/C/(i,V ll¡, l,¿ GARAN'I'IA. Constituido el préstamo

S
c{c clincro con 1a garantía mobiliaria sobrc bien mueblc determinadcl,

rislc pucclc scr sustituiclo por otro. L.a sustitución del bien objeto cle 1a
¡,,ararntía rcquicrc clc comprobación iudicial, con el objcto cle cle.mostrar
la nccr-.sirlad clc su sustitución v de estableccr la cquivalcncia cntrc cl
i-ricn mucblc daclo en g,arantía y el quc dcbc sustituirlo como objeto
clc la ¡,,arrantía. I-a facultacl para ejcrcer estc clcrecho no solo
corrr:sponclc al acreeclor, sino, a cualquicra clc las partcs.
Ils principio rle clerecho real quc los bictrcs clcbcn tencr detcrminación
o incliviclualiclacl propia, si así cs, una vcz entre¡r,ado el bicn al
ar,-rc.cdor cluccla fijada su individualiclad y debcrá mantcncrse como
tal cn su poscsión hasta que la obli¡1ación sca cumplicia en su
totaliclacl; sin cmbarg,o, sr.'cia la figura cle la sustitución del bien objeto
clc la garantía, sicmprc quc no afcctc, pcrjudique o mcnoscabc. los
tit:rr:chos clel acrccclor.
(; 1)l Rl,(-/ IO At. CAMlllO DL, I A GA1iz1Nll.4 l1O1i11/,41i1,4. I:stt' clcrechtr
- c:onoc:iclo como ¡larantía n-robiliaria sot-rrc bicr-r ajcr-to - clcl acrccclor
cs cl rt-.suItac]o cle la actitucl clcl constituvcr-rtc al 1-rabcr e.ntrer,-aclo al
acrct:ctrr un bicr-r quc n() 1c p-rt'¡¡L'¡t,aia cn ¡rropiccla,,1, r' cLrrfl() rcsultarlt'r
l(r¡,,ico slrrgc cI clc-rt:cho cicl acrt'er-lor lrara eri¡iir quL'sr-'lc caml-,ie cr
cntrcguc otro bit-.r-l cquivalcntc cn valor al clut'sc lc había cntrcgaclo.
Iil acrccdor tambi(rn ticnc clcrccl-rc¡ al carlbio clcl bien mobiliario
cuanclo cl c'lcuclor procedió con cn¡1año o ncg,lig,cncia, entrcgando un
bicn con un valor que no cubre la obli¡rración asumicla por ó1, o en su
caso, r-'l bien crrtrcg,aclo rt-.sulte con vicios ocultos.
c^.so.§ (cAMBto 1)/-/. lrlLN oltlt:lo llE GÎt^Nl'íA). I:.1 clcrecho del
acrccckrr mobiliario clc cxigir clcambio c{cl bicn objcto clc la ¡,,arantía
sc puccle prcsentar cn los casos siguicntcs:
L Cuanclo cl bicn mueble cntregado al acrceclor no sea dc propiedad

clcl constituycllte, es clccir, resulta que la garantía recavó cn un
Lricn ajcno.
2. Cuanclo cl acrccdor l-ratra sido cn¡,,añaclo sobre cl bicn objcto cle.
Ia ¡,,errantía (en su caliclac{, cantidad, ctc.).

3. Cuanrio cl valor clel bicn cntrcg,aclo cn g,arantía cs insuficicnttr
para cubril la obli¡1ación principal.
1. Cuanclo al acrt-,cclor sc lc haya cntrcgaclo el bien con vicio oculto.
L)26
I I)IiRIlCl IO RIrAL I)Ir GAI{AN'IIA NÍOBII.Ir\I{IA
l,os casos mcncionados pueden scr provocados por la ac--titud dolosa

o nc¡,,lig,ente del clcuclor; sin embargo, por la misma moviliclacl clc
los mucblcs, estos bienes se prestan a la equivocación o confusión
c.n la traclición material; en todo caso, cl constituyentc clcbc actuar
o procccler clc buena fc, con el convcncimiento cle que cl clcudor ha
procccliclo crcvcnrlo firmemcnte quc cl bicn cs clc su propicdacl, o quc
por igrrorancia comctió cl error cle cntrcg,ar un bicn ajcno. Iil eng,año
cloloso v la mala l'c clt'l cleuc'lor, scrán manifiestos cuanclo el cieuclor,
Lernicnclo pcrfccto conocimicnto clc quc el bien no lt: pertenece cn
propicdac-1, ejt-.cutó o hizc'r la tradición clel bicn (ajcno); conclucta que, a
nucstro juicio, rcsulta inmoral v no puedc regularizarse por el simplc
cambio dcl bion por otro.
I I. 1)llltl,ClJO A LA DElf,NS^ I']OSI;.SORIAY I<LIV|NI)1CAIOR1A. Irl acrceclor
er-r la ¡larantía mobiliaria es posr-.cc1or leg,ítimo, clirecto, rcal v efcctivo
clcI bien n-rueble objcto c1c la garantía mobiliaria, situaci(;n que sc
funda cn cl título poscsorio quc conticner el acto c1c constitución cle la
garantía. Vimos antcriormcntc que el acreeclor ticne tocio cl cltrccho
a la poscsitin; sin cmbargo, pucclen sol¡revenir hechos cle perturbación
o clc cit:s¡-rojo clt la posesiót-t, provocac'los por accioncs ajcnas a la
vohrntad clcl posceclor. Irrente a tal situación, el poseeclor garantizado
tir.r-rr-. t:l ck:rc'cho dc'accionar cn clcfensa clc la poscsión, utilizanclo las
pre-.tcnsioncs intcrclictales clc rctcncr v recobrar )., si se trata de los
intcrclictos sobre bienes muebles, estos bienes cleben cstar inscritos
cn cl rcg,istro correspondiente. Pretensiones que pucclcn hacerse
valer con cl objeto dcl ccsc c1c los hccl-rcrs perturbatorios o de rccuperar
Ia poscsión (artículos 920 y 921 dcl Cócli¡,,o Civil). I-n t-.1 caso clc
prctcnder el acreedor-poseeclor la discusión juclicial clel dcrecho de
propicclad sobrc cl bien mueblc objcto dc la garantía, será mediante
la reivinclicación, para cuvo efecto el acreedor debc exigir al deuclor-
propictario quc asuma Ia dcfensa cle su derecho de propicdacl, cs el
kg,itimaclo clc conformidacl con cl artículo 923 dcl Cócligo Civil.
I. /)/-/tr Llto At. RIr.M1]o1.so POR 1-,4 CONSIltVACtÓN D]-L ltIEN. Ilstc
clcrcr:ho lo rc.gulaban los clcrog,aclos artículos 1075 \. 1080 clel Cócligo
Civil, l-roy no cxiste norma cxpresa asignada para este clerecho del
acrecdor. T)ucs con ocasión de la retención clel bien entrcgado en
¡,,arantía, sc cxigc quc la clcvc¡lución dcl bicn no pueda efcctrrarse
micntras no sc haya pagado, o cancelado la obli¡;ación principal,
junto con los interescs y gastos c1c conservación dcl bicn. Los gastos
927
Nl,ItlO GONZALIIZ I.INAR lrs
cfcctuaclr¡s por cl acreccl()r para la conservación clcl bicn mucble,

tambión cmcrgcn cle la misma obligación dci acrecclor, clc cuiclar el
objcto clc la garantía con la diligcncia orclinaria rcquericla, esta
ohlig,ación ticnc íntima vinculación con la conscrvación clel bien.
Irl acrecdor que mantienc cl l¡ir:n er-l su posesión en g,arantía clcl
préstamo, Liene la obligación cle clcvolvcrlo al concluirsc cl plazo,
pcro solo cuanclo el dcudor haya cumpliclo con la obli¡,,ación principal
dt: manc.ra total a la que dcl¡c incluirsc cl rcembolso por los ¿lastos cle
c--onsurvaclión clcl bicn. Si cl bicn l-ra qucdaclo cn pocler dci clcpositario,
cl dcpositantc, de la misma mancra, c1c'bc rcmbolsar los gastos l-rcchos
c,n la corrscrvación v custorlia dcl bicn depositaclo.
D1lItIC1 TO A T.VTTARI-A PRI-SCRIPCIÓN Df I.A OBI,ICACIt)iV,I'1{1NC1P41,.

Sc trata dcl dcrecho quc tienc cl acrccclor para cjercitar la acción
¡uciicial a cfccto cle que cl crócllto 11o sc extin¡1a. Llstamos antc'un
clcrt:cho-clebcr, csto es, quc t-to solo sc trata clc un clcrcchc'r, sino c1c un
clc.ber clcl acrccclor, cluc consistc cn hacer cfectiva la obligracióI-r
principal oporlunamentc, sirt pcrmitir clue por su clcscuiclo o
rTcg,li¡lcncia prcscriba o se cxtirrga la prctcnsirin para la cobranza de
la obli¡,,ación, oportunamcntc.
El plazo prcscriptorio ¡rara cjcrccr la ¡'rrcicnsión quc ¡rc'ruüta cobrar

cl cróclito sc consume a los ciicz atros - prctcr-rsiór-r ¡rcrsonai (artículo
2001, inciso 1, dcl Ctlcligo Civil)-, claro está, siempre quc no hava
sufriclo intcrrupciones (artículo 1996 clel Cticlig,o Civil). Pcro si eI
pag¡r clc la clbligación fuc cfcctuaclo cn partr-'s, cl clccurso c1c la
prcscripción sc habrá intcrrum¡riclo cotr el pago, dc lo quc rcsulta,
quc cl clecurso dcl plazo clc prcscripción tierre como punto clc particla
cl clía cn que cl dcudor cae en el incumplimiento dc la obli¡,;aci(rn cle
pagar Ia cleuda, pero sin interrupciot"tcs.
Cabc aclarar quc Ia prcscripción afccta rlirectamcntc a la obli¡1ación
prir-rcipal dcrivacla clcl crédito (no cs al derecho rcal clc garantía
mobiliaria), pues extir-rguida ella por prescripción, la g,arantía
rnobiliaria como dcrecho rcal acccsorio solo sig,uc la suerte clc aquclla
obli¡1aci(rn. l.a prescripciór-r extintiva o libcratoria no soio cstá
prcscntc con ocasión dcl cródito de clincro, sino cn toclas las
obligaciones (dar, hacer o no haccr). Su vinculación cs incscinclible
con cl transcurso c-lel tiempo -tcmpus re¡1it actum*. No cs, como
928
DI'R IICI{O I{EAI, D I1 (] AITANIjA MOBII-IARIA
algunos crecn, que la constitución clel crédito con la ¿larantía del

dcrccho rcal de garantía mobiliaria, scg,ún nuestro ordenamiento, no
cstá afectada por la prescripción para su extinción, por cuanto se
dicc, c¡ue no se encuentra entre las causales cle extinción dc la garantía
mobiliaria. Sirr embargo, en toda obligación está ínsito el clecurso clel
ticmpo a la espcra de quc sc cumpla el plazo que señala la ley, para
oporar con la extincirin dc la prctcnsión pcrtinente.
K /)llRl-Cl lO A LA PREI,ACIÓN SOIIttE t,t. CRÉDII'O. lrs le¡,,a1 que todo

acrccdor tcng,a el clcrccho a cobrar el dincro que cn un momento
claclo cntregó a favor del constituycnte. La prefercncia dcl primer
acrccclor, si cxistieran varios acreedores, tiene la virfualidad de
cxcluir a los otros acreerlores -los posteriores al primero- que el
mismo dcudor ticne, adcmás, la prefcrencia pcrmite que en primer
lugar, con rclación a los clcmás acreedores, se lc pague o se lc haga
pa8,o con 1o obteniclo por la venta dcl bicn, estc procecler es porque
los dcrcchos c1e Ios clemás acreerlores emanaron clespués c-lcl primer
acrccclor. Aquí rigc cl prirrcipio: «el primero en el tiempo es el pre-
fcridr¡ por cl derccho,,. Estamos hablar-rc1o clel ilrs ¡treferetuli que
ostcnta el acrecclor.
6U1.3. OBLIGACIONES (ACRITITDOI{ GARANTIZADO)

1. /,/, ¡JO USO )'É,1- NO COCF, DL.I.I]IEN DAIX) E¡/ GAITA¡IT/A MOI]II.IARIA.
Más que una obligacirin es una prohibición cle no usar el bicn objeto
dc la ¡,arantía. Como antecedente lo tcncmos en cl (derogaclo) artículo
1076 del Códi¡,,o Civil, quc establecía:
"ll1 acreedor no puede usar cl
bicn sin el permiso del constituyente. Si hay abuso del bicn, tanto cl
clcudor como el constifuvente, si son distintos, pueden pedir que sca
puesto cn podcr de un tercero». I.a tradición del bien es obligación
clel constituyente, y mantcner la posesión del bien cs obligación dcl
acrcedr)r, éste no puede usar el bien sin el consentimiento exprcso
clcl clcuclor propietario, lo que signi{ica que si cl acreedor cuenta con
cl cxpreso consentimiento del constituycnte puede cjercer c.l uso y
gocc clel bicn a título oncroso o gratuito, si cs oncroso pueclc scr en
arrcnclamicnto, o puedc ser gratuito en comodato; aclemás, cuancl{t
la norma citada expresa que si hay abuso del bier-r, tanto el deudor
como el constituyente, si son distintos, pueden pedir que sea puesto
c.n poder c1c un tcrcero. El abuso en la garantía mobiliaria se dcbe
929
t--
NI:I{IO C()NZ AI-IIZ LiNARhS
(ntcnclLrr como cl uso dcl bicn sin cl conscntimicnto clcl clcucior, cr

sr-.¡1ún como sc prescnten las circunstancias el abuso pueclc scr por cl
uso arbitrario, perjuclicial o cxccsivo clcl bicn. Iin cuanto al clcpositario
si éstc procede c()n abuso en cl uso clcl bicn, sc le puccle subrog,ar. Iil
uso no autorizado o abusivo clel bicn, inclusive pueclc clar paso a la
rcsoiuci(rn clcl contrato (artículo 1371 clel Cócligo Civil).
2. /il .51l1 l:/. lJ/l.N/ lNTT/,C,41)O l;rV G,4RANll^ Rl
L/11< Irsta trbli¡lacirir.r
^/..
opcra solo cuanclo el deudor l-ra cumpliclo íntcg,ramcntc sus obligacioncs
lrcntc alacrer:clor; 1o que quicrc clecir que la posesiór-r clcl bien mantenicla
por óstc durantc plazo dcl cródito, al scr cancclacla totalmentc la
obligación, debi: scr restituida matcrialmentc a favor del dcudor-
propictario. 'l'oclo csto significa que el acreeclor está en la obiig,ación
lc.¡1al cle devolvcr o restituir ol bicn, cn cuanto st'hava cumpliclo el
pago total c1i: la clcucla prirrcipai, además, si cs clcl caso, cl pa¡p c'lc los
g,astos dc' cr¡nscrvación. lixtin¡luicia la obligaciót-r ¡rrir-rcipal con la
cancclacirin total dc la clcucla v otros rccmbolsos, la g,arrantía rcal
com() clcrccho acccsorio carccc clc objcto porquc va nacla ticnt' quc
garrantizar.
2.1. l'l{lrSUI'UllSlOS. L-.-i opcrativiclad e1c la rcstitucitir-r cicl objcto tlc
la ¡larantía rcquic're clc la concllrrencia t1c 1os presuput:stos
si¡1u icr-rtcs: 1. l.a obligacirin prir-rcip-ra 1r' k¡s ¡1a stos c1r' conscrvac-i(rt-t
clcbcrr c.star totalmcntc cauct'laclos. ?. La rcst-ituciórr matcrial r'
ciectiva dcl bicn mucblc quc {uc objcto cle la g,arat-rtía mobiliaria. 3.
La forma l icla d, consistc cn cl otorgamicnto cxprcso - clocu mcnto -
clc la cancclacicir-r total de la obli¡1ación prir-rcipal y los g,astos clc
conscrvaciírn. Si la constituciór-r clel contrato clc cróclito o
próstamo con garantía fue otorgacla por cscritura pírblica dcbe
obselvarsc la misma formaliclad, y si existc inscripción re¡1istral,
ósta clcbc ser cancelada o levantada.
2.2. I, I'AC]'O COMISORIO Y I-A I-I1Y I)}', 1,¡\ GARAN'I íA MOI]II,IAI{IA.
I,
Crítica. I.,a norma que rc¡,,ulaba cl pacto comisorio fue cl artíc--ulo
10í16 c1cl Código Civil. Se trataba de otra obli¡,;ación quc crr
csc.ncia contcnía una prohibición, r:onsistentc cn quc cl acrecclor,
aún cuando no sc-'lc l-rava pagaclo la dcucla, no poclÍa pactar con
cl cle-.udor para hacersc pago ccln el valor clel bien mueble, o
convertirsc cn propietario dclbien objeto dc la g,arantía mobiliaria,
pasanclo cle la situación c1c acrccclor a la cle propietario tlel bien.
930
I)ill{Tr(lllO RIIAL Di, (}AI(AN'1 lA MOBII.IAI{A
L¿r raticl dc la nclrma raclicaba, en que naclic pucclc aprovecharsc

c1e su situación dc acrccclor frente al incumplimicnto de la
obli¡1ación clcl cicuclor, para hacerse pago c1e la cleuda con el
valor c1cl bien mueblc. Si las partes suscrihirían el pacto
r--omisorio, cl acto constitutivo clcvendría en nulo (porquc así la
lcl, lo clcclaraba v sancionaba); nuliclacl que operaría ele plcr-ro
dcrr:cho, sin que puclicra ser convaliclablo por acio posterior.
Iur lar práctica, cl pacto comisorio cs toda una rcaliclacl, cs Llna
forma ¡lcncralizacla cle ahuso dt:l derccho al que cs sometirlo cl
clcuclor, por ciccisión unilateral v conclicionamicnto clcl acrcedor
para otorgar cl préstamo o créclito, con cl propósito cle obtener
provccho c1e las neccsidadcs rlel cleuclor (v. ¡y., si éste rc'quicrc
clcl pr(:stamo para cubrir nec-r:sidackrs clc salucl); csta actituc{
pucclr: scr llevacla al documento de pr(rstamo dt-- ciinero cc¡n
g,arantía realmobiliaria, cstipularrclo en el acto constitutivo, por'
cjcnrplo, lo si¡luicrrte: .... si al vencimiento clcl plaz,o pactaclo el
clcuc{or no cancela la oL-rlicación, el bien p;rsará en propicclacl
tlcfinitiva a favor clel acrcr.ct)r, por 1a suma a la cluc ascicncle cl
r:rirciito...,,. Un típico pacto comisorio, clesclc lucgo inaplicable a
nLr r:stra rca I iclacl socio-cconómica.
2.2.1. CnÍtlCA. Dc las líncas antcriorcs fácilmcr-rtc se pueclc

coleg,ir c¡uc la Le'y, clc la Garantía lvlobiliaria N. 28677
pcrmitc cl pacto comisorio conformc a las rcg,las quc
conticnc su artículo 53, segrún cl cual ,.lo quc aver {uc
malo, ahora cs bucno,,; y cs quc por c{csignio del
,,lcgislaclor», ahora,
"lo prohibido es pormitido,,. Un
cambio raclical, para nosotros, totalmcnte desacertaclcr
porque mira de lejos la rcaliclacl c1e nuestro país v solcr
provocará cl aprovechamiento del incumplimicr-rto c-lcl
tlcuclor por el acrccdor para haccrsc clc la propiedacl
afcctacla. Situación que solo fav{lrcct-', sin ning,una
cquiciacl, a las enticlacles bancarias v a los prcstamistas
,,profesionalcs,,. Una puerta abicrta para hacer tabla rasa
dc. las neccsiclacles c'lel cleudor, en provecho clel c¡r-ro
prcsta clinoro, cn muchos casos, sabicnclo quc sc
apodcrará clel bien mobiliario.
931
NERIO GONZAI-EZ t-L.i AR I,-S
2.2.2. I'RIISEI{VAII III, BI]rN I]NTIiIJGADO EN GAITAN'IÍ¡\. COMrI

anteccdente, se tiene Ia hipótcsis normativa clcl artículo
1075 ciel Código Civil, que expresaba: "EI acrccdor está
oblig,ado a cuidar la prenda con la dilig,encia ordinaria
requerida". Comprendcmos que la prenda ordinaria o
g,arantía real mobiliaria ordinaria llcva la tradición
material clel bien y con ella la posesión e incluso la
facultad cle clisposición del bicn a lavor clcl acrcedor,
¡rara el caso dc incumplimiento de la obligación. Siendo
así, obviamente, el acrccdor asumc la obligación dc
cuiclar v conservar el bien objeto de ia gararttia, y como
consecuencia de esta obligación sc g,cncra otra para el
acrcedor, en cuanto ni éstc ni cl tcrccro pucdcn haccr
uso dcl bien sin la autorización del propietario-clcuclor,
si aquella oblig,ación cs incumplicla sc habrá proclucictr
la trasgrcsión a la norma antcs citacla. Ill clcsconocimit-.nto
dcl acreedor o del tercero dc sus obligacioncs clc cuiclar
y conscrvar cliligentementc el objeto entregado en
garantía, no justifica en nrngún caso, haber transgrcdiclo
cl clispositivo antcs señalaclo.
i.o anteclicho, ahora con cl artículo 12 c1c la lev Nq 28677, opera
bajo la hipótesis que expresa: ,,111 acrcedor g,arantizaclo, cn caso
de que tuviesc la posesión del bien mueble, tcndrá la caliclacl dc
dcpositario v deberá cuiclarlo y mantenerlo en buen estado. Si
el acrecdor garantizado dañara o pusicra en pcligro cl bien mueble
afectado en g,arantía mobiliaria, el dcudor o el constituycnte
tendrán clerccho a cxigir su cntrcga en clcpósito a una tercera
pcrsona, sin pcrjuicio de la indemnización a quc hubicre lug,ar;
cl deterioro o daño dcl bien mucble sc vcrificará comparando cl
cstado clc conservación encontrado con el declarado en cl inciso
5 del artículo 19 de la presente l-ey o mediante peritaje acordado
cntrc las partes,,.
2.3. CO/JRAR I,OS I¡JTERE SES DEI- CRÉDI1'O Y OTIiAS PItF-S]ZCIO¡JES
PI'.RlÓDICAS. El acrecdor está obligado a cobrar y percibir los
intcreses clel crédito y otras prestaciones periódicas, imputanclo
o aplicando el monto obtenido de la manera siguientc: primero,
aplicará a los intereses v gastos; y luego al capital, sin dcscuidar
932
l D llllllc t {() R I1Al. D Il GAll AN-I'IA MOBILIA I{ I A
quc cstá obligaclo bajo rcsponsabiliclacl a rcalizar los actos clc

conscrvación clcl bicn quc rccibió en ¡,arantía, como señalaba el
artículo 086 ctel Códi¡yr Civil. lJstc prcccpto g,uardaba c--oncorclancia
1
con la norma ciel artículo 1257 dal Código mcncionado, que

¡{l6c: ,(Quien cli:ba capital, gastos e intcrcscs, no puecle, sin el
asentimiento dcl acreedor, aplicar el pago al capital antes clue a
los gastos, ni a éstos antcs quc a los intereses". Ai rcspccto cabc
aclarar quc en cl caso de la garantía mobiliaria, operaba el
mccanismo scñalado en la norma clel artículo 1086 clcl Códi¡1o
Civii, pucs, cl acrceclor más bicn ticnc derecho a cobrar cl capital
e intercses, con la facultad quc le concecle la misma norma para
ejcr«:itar las prctensictnes nt:ccsarias con cl objcto clc quc cl
i:ródito no prcscriba, ahora bicn, si cl acreeclor cobra los intcrcscs
o cl capital, está obli¡1ado a dcpositarlos en una cntidadbancaria.
682. I,OS DBRECHOS Y DI1BERI1S DI]I, DI1UDOR (CONS'|I'T'UYEN'TF]) Y DI]I,

BVF]N'TUAI, A DQUIRENTE O DEPOSIlARIO
Sc t ncucntran scñalados en la lay 28677 , cn cuanto el constituvcntc o,

clr su caso, el cvcntual aclquirt'ntc clcl bien muchle afccto cn garantía
mobiliaria, tcr-rclrá, salrro pacto distinto, los siguientcs clcrechos y clebercs:
¿'1. Ili dcrccho clc usar, disfrutar v clisponer clcl bien mucblc afcctaclo cn
g,arantía mobiliaria, inciuiclos sus frutos ], productos. Debcrá
abstenersc dc todcl acto clue importc'abuso del bicn mueblc.
b. l-a obligación de entrcgar la posesión del bicn mucble clac1o cn
¡rarantía mobiliaria a1 represcntarrte clesignado para su vcnta o, en su
a I acrcedor garantiza dc¡ cu ando éste notifiquc a I constituycnte
clcf ccto,
su dccisión cle procecler a la ejecución de la garantía mobiliaria.
c. I-a obligación cle conservar el bicn mucble afccto cn garantÍa mobiliaria
y, consecuentcmente, evitar su pérclida o clcterioro. Si cl cclnstituycntc
o, en sll caso, el cventual aclquirente, clañara o pusiera cn pcli¡yo el
bicn mucble dac-Io cn garantía mobiliaria, cl acrccdor g,arantizaclir
tcndrá clcrccho a exi¡1ir su erntrega en clcpósito a una tcrccra pcrsona
o proccdcr a la ejccuciórr clc la g,arantia mobiliaria conformc al'l'ítulo
III c1e Ia lev 28677, sin perjuicio del derecho a solicitar la entrega de
un bien mueblc dc igual o mayor valor al que reemplaza; cl cleterioro
o daño dcl bicn mueble se verificará comparando cl cstado de
933
NIIRIO GONZAL.EZ I-INARES
conservaciíln encontraLlo, con el clcclarado cn el incisct 5 clel artículo

l9 dc la refc.rida lcy o mediantc pcritajc acordado entre las partcs.
cl. I-a crbli¡;ación dcpermitir que el acrcedor g,aranrizaclo inspeccione er-r
cualquicr momento cI bicn mueble afoctaclo cn garantía mobiliaria
para vcrificrar su canticlacl, calidad y cstaclo clc conscrvacirit-r. Dicha
inspección no clcbc perburbar Ia posesión pacífica y regular clel
cor-rstituycnte o, en su caso, dcl evcntual aclquircnte.
c. La obiigación dc informar, por conclucto notarial, al acrecdor
¿lararrtizaclo sobre la ubicación, traslac{o, venta, transformación o
transfcrcncia c{el bicn mueblc afcctaclo cn ¡larantía mobiliaria, quc no
cstá incorporado cn un Ilcgistro Juríciico. Irs aplicable al cventual
clcpositario lo cstablecido cn los ir-rcisos 2,3, 4 y 5 dcl artículo l l dc la
lcv 28677.
orclenanckr lo dicl-ro con respccto al rubro poclcmos haccrlo cle la

mancra si¡r,uicntc:
682.1. DIII(IICIIOS DEL CONSI-ITUYENTII (AnMONIZADOS CON LA

Lt¡,Y 28677)
1. DI /tLCl tO A LA Ill.spa).s1cI(),V nf,l_ gll,X. Quicn transficro un bien

p«lr acto inter vivos o mortis causa, cstá rcalizanclr¡ actos cic librc
clisponibilidad, v es que ocurrc lo mismo con quien s-rava su cierecho
clc propieclacl, tcniendo como objeto un bicn mueblc cntre¡Jár-rclolo t-.r-l
garantía de un crédito; 1o que prctendemos es significar que solo el
propictario o quicn lo reprcsente legalmente, tiene c.l cierccho para
t:najcnar y gravar un bicn de su propieclad. Ilsta situación, además,
nos dcmuc.stra que el dcudor-propietario al desplazar la posesión
dcl bicn a favor de su acreedor, no picrde el poder de disposición del
mucble quc cntrcga en garantia mobiliaria. A1 respecto hav quc
recorclar que la garantía no es transfcrcncia del di:recho de propieclad,
pucs no ie priva al cleudor-propietario de su derecho de clispctsición,
u. gr., puede sustituir el bien objeto de la garantía con otro clue tenga
el mismo valor o como también puedc el deudor disponer clcl
bicn entregado, etc. I-a garantía mobiliaria no es transfercncia clc
propiedad, es gravamen que recae sobre el clerecho de propieclad clel
dcuclor.
934
DIlRE(lIlO IIEAL D[ CARANI]A MOBII-IARIA
l)1,/lIC'IlO A LA CO¡lSl.RVACIOI'¡ t)Et I]11-¡J. Ill acreedor tiene Ia

obli¡,,ación de mantener en buen estaclo dc conservación el bien objetcr
de garantía, y el cleuclor tienc el cierechcl de exigir que la conservación
sea cle un estaclo óptimo, por las razones siguientcs:
2.1 Para mantener el valor clel bien quc cs cn definitiva el que

constituyc la garantía clc la obligación.
2.2. I)or naccr la garantía del clcrecho de propiedaci del dcudor.
2.3. Para dar cumplimiento a la obligación legal del acreedor,
consistcnte en el cuiclado c1cl bien entregado en garantía como
fue la diligencia ordinaria requcrida (artículos 1075 y 1819 clel
Cótli¡,o Civil).
2.4. La obli¡,,ación dc mantenc,r cl c--uiclado y Ia conscrvación c-lel bicn
inmucble, correspondc tanto al acreeclor como al cleudor o al
clcpositario en general.
2.5. 1.,¿l conscrvación clel bicn para los efectos de la rcstitución, quc
clebc ser rlel mismo bicr-r quc lue ol"rjeto cle traclición, silr
menoscabo alguno.
.-) I)tRl.cI1() 1)E tX1C1/t ¡/
NO U.sO Dl1, 1llI_N (-s/Nr ALtlOr<t7,AClÓA/). Ill
c'lcrccho clc uso -ius utencli- cs atributo exclusivo cle la prclpieclacl,
cl cual junto al clcrccho cle gocc config,uran la poscsión, cuyo
dcsplazamiento, cntre otros, puecle ser en razón a los actos de
constitr-rción de los clcnominaclos dercchos reales sobrc bienes ajenos.
I-a posesión del acrcedor cn la ¡,,arantía mobiliaria es una dc custoclia
o cle cuiclado y de conservación. En consecuencia, no se trata c1e
cjcrccr actos posesorios, sino del valor de uso dcl bien.
Ill acrcedor puede tener acccso a poseer cl bien mueble - uso y disfrutc -
cuando hava obteniclo del dcuclor-propietario su consentimiento
expreso como clisponía el artículo 1076 delCódigo Civil:
"El acrceclor
no pucdc usar el bicn sin el conscntimiento c1cl constituyentc». La
norma era imperativa cn cuanto imponía la prohibición cle no usar cl
bien si no sc contaba con la autorización clel cleudor propietario.
Si cl acrecclor obticnc cl consentimiento del constituvente. para usar
cl bicn, puede surg,ir otra figura jurídica como la clel arrendamicntc'r
o cl comodato, cn cfccto, se ticne el artículo 1819 dcl Código Civil, el
cual guarda concordancia con el dispositivo antes citado, que norma
935
NERiO GONZAI,IiZ I,INAI{ES
cl clcbc.r custoclia y conscrvación clel bien quc ticnc c'l acrccdor. Ncr
c1c
cstá c1c más rccorclar que toclo lo precedcntc cs cn cuanto conLicrnc a
la ¡,,arantía mobiliaria orclinaria o con entre¡,a matcrial dc1 bicn.
Dl,l<t)CLlO A l,A DI.VOLUCIÓN /1Hl. R/l-N. Iil acrecdor tienc el cli:rccho
clc cxig,ir cl cumplimicnto dc la obligación principal consistcnte en el
pa¡¡r clcl capital, sus intcreses Y los g,astos cle conscrvaci(tn, hasta cluc
st: irava cancclaclo la totalidad de Ia obligaci(rn -ac1uí funciona cl
car'¿lctcrinclivisiblc del clerccho rcal clc ¡,,arantía mobiliaria -; csta cs
la conciición sine qua non, para que cl clcudor terrg,a cl clcrccho c1c
pcclir 1a clevolución clel bien. Dc 1o que deducimos quc si no opora cl
pa¡r,o total clcl capital, sus intereses v otros g,astr)s, no cs pttsible
prctenclcr la restitución clel bien. llntc'nclcmos cluc la garantía
mobiliaria, como clcrecho rcal accesorio, dcsaparccc o se cxtingruc
con la cancclaciólr cle la oblig,ación principal. Concluvcndo clircmos
quc quicn g,uarda el bicn tier-re la obligación cle restituirlo, cn cuanttt
sc hava cumpliclo con la obligación prirrcipal, clc igual mancra cl
clcuclor ticnc cl clerccho c1c cxigir la dcvolución cfcctiva dcl bien.
La clcvolución c1c1 bien mueblc cncuentra su rcgulación pttsit"iva cn cl
artículo'1080 clel Código Cir.il, quc dicc: "Irl quc guarcla el bicn cstá
oblig,aclo a clevolvcrlo cuanclo se cumpla la oblig,ación v queclen
satisfcchos ios gastos c]e conscrt,ación, bajo rcspor-rsabiliclatl,,. I)csc1c
cl punto de vista legal el acroedor o quicn 1o hava rccil¡ic1o - terc--cro -
ticnc la caliclad cle depositario clel bicn; cn consccucucia, cl acreedclr
c.stá cn la obligación c1e dcvolver el bicn cn el estado clt quc se le hizo
la traclici(rn, conjuntamcnte quc sus accesr-rrios, irtttos v rcntas
(artícu1o 1837 clcl Córli¡,;o Civil).
). 1)1.1il.C¡/O,4 OI'ONEI( SI, A l.A t.XH.O'I'AC1Ó¡'/ 1)t,1. Ill[N. El bien, objeto

clc la g,arantía mobiliaria, quc por su naturaleza cs mueble, por su
uso es fructifcro, v por su destino urbano o rural, pucde estar somcticlo
a cxplotacitin econ(rmica por el posccdor prcvio consentimicnto c1cl
propictario-cleuclor; solo así puedc procedcr la cxplotación o cl
aprovcchamicnto económico del bicn. I:n cuanto a los frutos, quL'
pucclcn ser civiles o inclustrialcs, pcrtenecen al propietario; sin
cmbar¡r,o, si cl acreedor, como clijimos, cuenta con la autorizaciórr clcl
propictario, puccle proceder con la cxplotación del bicn, y cl monto
que obtenga imputarlo o aplicarlo a los intcrcses, a los g,astos cic
conscrvación e inclusive al capital.
936
DI:RECI IO RIIAT, I)E GARANTIA MOBII-IARIA
Irl clerccho a la oposición, se confirió por la ley al proPictario-dcuclor

para el caso relacionado con la explotación dcl bicn, i:uando ósta importe
riesgo para el bien. l.a norma clue rcgulaba este dcrecho fue el derogado
artículo 107U del Código Civil, quc a la letra expresaba: ,,Ill propictaricr
pucdc oponcrse a la explotación por el depositario, si importa riesgo para
cl bicn". Aclarando que en la g,arantía mobiliaria el acreeclor adquiría la
calidad dc depositario, como alude la norma citacla. Sin embarg,o, si el
clcrccho a la oposición hoy no tiene norma fiia, no sc pucdc ncgar quc es
un dcrccho natural del propictario.
5.1. l)ltEsUPUEST'OS PÎtA LA OPOSICIÓ¡I. El deudor, para cjercer
su clcrccho dc oposición a la explotación inciebicla o inaclecuacla
dcl bien por parte clcl acrccdor, clebe observar los presupuestos
siguicntes:
5.1.1. Que cl acrecdor carezca clcl consentimiento expreso de
parte clel dcuclor, cs clecir, que procecia dc facto con la
explotación clcl bicn.
5.1.2. Quc cl bien puecla scr explotable, pero sin quc el acreedor
realice una c'xplotacitin ricsgosa que afecte o mcnoscabe
cl valor cconómico o cle ia sustancia misma clel bien mueble.
5.1.3. La oposición pucclc plantearse contra cl acrecdor o el

clepositario, en la vía dcl proceso sumarísimo (Quinta
Disposicicin Final, inciso 1, clel Código Procesal Civil).
6. Dt:'t<t.clto A oToRcAR GA\<ANI-íAS SUCr-SIy^S. Iistc dcrccho se

sustenta en el ejercicio del derecho de propiedacl del cleuclor clue
ticne sobre cl bien en garantía, que desde luego, se funda en el
principio dc libertad para enajenar o gravar los bienes. El deudor-
propietario en el uso de su facultad de clisposición, inherente a la
calidacl de propietario, puecle sucesivamente gravar el mismo bicn
cn garantía de varios créclitos y a favor de varias pers()nas. Pero se
debe obscrvar que de cada garantía mobiliaria, que sucesivamente
va const.ituycndo el deudor, debe poncrse en conocimiento de los
clemás acreedores, quienes obviamente, mantiencn con antcrioriclad
la caliclad de acrccdores. Este derecho clel dcudor se hallaba regulaclcr
por el dcrogado artículo 1060 dcl Códig,o Civil, quc scñalaba: «Un
bien puedc ser gravado con la garantía mobiliaria dc varios créditos
y en favor c1e varias personas sucesivamente, con aviso a los
acrecdores quc ya tienen la misma garantía>>.
937
NIIRIO GONZALLZ LINAIIIIS
682.2. OIILIGACIONIIS DEL I)IIUDOn (CONS'I'II'UYIiNl'11)
OBI.ICAUÓAl 1)1, TNTREG^R I;L B1E¡t, I-a constitución clcl contrato dc

crórlito o pr(lstamo de dinero se perfecciona con la cntrcg,a dcl dinero
por partc c{cl acreeclor a favor clel deuclor, clc csta rclación juríclica
sustanr:ial clc naturalcza oblig,acional, nacc precisamentc la obligación
prirrcipal a l¿l cual g,arantiza el bicn mobiliario. I-ir g,arantía mobili¿rria
para asumir el papcl dc dcrccho accesorio, sc clcbc Lan¡r,ibilizar mcdiantc
la cntrcli-a física (o juríc'lica) clcl bicn a favor dcl acrccdr)r, con el objctcr
cic erscgurar cl cumplimienLo cltt aquólla oblig,acirin. Lo orclinario cs
clue cl l-ricn mucble sobre el quc rccac la g,arantía mobiliaria clcbc. scr
cntrcg,aclo física o materialmentc (antes prenda ordinaria, hov
¡,,arantía rcal mobiliaria orclinaria), v cicsdc aquí surtirán los cfcctos
clcl mutuo o cróclito. lrl tratamicnto dr: las obiigacioncs clcl dcudor,
nos inclur:c a hablar clc la ¡larantía mobiliaria cspccial o con traclicirin
juríclica -sin traclicicin matcri¿rl-. I}-r esta clase cle garantía cl bicn
mur:blc objcto clc la garantía real, conlo bicn sabc.mos, pcrmanccc cr-l
poscsión dcl clcuclor constitul,cntc con cl cspccial cará(-tL.r r-'lc rccat--r
sobrc bicnes detcrminaclos c inscritos clr los rcgistros rcs¡rcctivos, cL.
tal moclo quc cl clcuclor ticrrc 1a obligaci(rn cle conscrr.ar o c-uiclar tl
bicn c-or-r cliliger-rcia normal u orciinaria; aclc¡uiritnclo una tloblc
caliclacl, una clc poscccklr cle.uclor, \, otra cle propictario rlcuclor,
porquc sc¡,,uirá mantcnicnclo el ejcrcicio cle las facultacies c'le uso v
¡1occ rL.l bicr-r -pero iimitaclo por la clisponibiliclac'l-ilror kr c1ut, al
mantcncrsc cl bicn cn poscsión clcl clcuc'lor, óstc c1e[¡c sc¡,,uir
pclst:yónclokr clc manera racional, sin llcgrar aI abuscl o mcnoscabo clc
su valor o dc la capacidad procluctiva clcl bicn
-bicncs fructífcros.
2. oul.tCACtÓ¡v t)tr Rl.hMlJOt--s^R LO.s G^.SII)S. Iis otra clc las Oblig,acioncs
dcl cicucior qr"re consistc cn cl pag,o o el rccmbolscl clc los ¿,,astos realizaclos
por cI ar:rccc]or cn la conservación, cuiclado y mantenimicnto del
bicn, gastos rluc clcbcn ser reconociclos por el propictario deuclor. Si
l¡icr-r cs cicrto, quc cl acreeclor ticnc la obli¡r,ación clc velar por Ia
c:onscrvación dcl bier-r que recibió cn garantía mobiliari¿l también r:l
clcudor está en la obligación cle reembolsar los g,astos que ha rcalizaclo
el acrccdor. Pcro, ¿quó suceclc si cl dcudor no cumplc con pagar los
gastos c1c conscrvación clcl bicn?; ostamos informados quc c.l acrecclor
sc manticnc en poscsión clel bicn objcto dc la g,arantía, situación quc
mantcnclrá micntras no sea cancclacla la obligación clc mancra total,
938
I)I:IU:CIIO ItI:AL DIT GAI{AN]IA MOBILIARIA
micntras tanto, no cstá cn la oblig,ación cle restiiuir cl bicn, sino sokt

cuando se haya cumplido con la obligación principal, junto con el pago
dc Ios intcrcse y los gastos de conservación, si cs cl caso. IIn c.l supuesto
quc no sc hava pagado los g,astos cle conservación, el acrccclor ncr
poclrá cfcctuar la dcvolución clel bicn, máxime que goza clel clerccho
dc rctención. Iistamos hablando cle la g,arantía orclinaria o con tradición.
3. OBt.tGAClÓ¡l DI'. PACAR LA DI.,L|D C()4./',/l(A /1)4. Junto al cróclito, cle
mancra incscindiblc, se prcscnta cl pago -crédito-pago-, el cual
pucdc cfcctuarsc cn la forma v moclo que se haya conveniclo en cl
acto constitutivo, o cn su caso de acucrdo a la naturalcza dc la
ot-rligac--i<in, cle tal manera que se puedc también realizar el pa¡io
tomando las formas especialcs cle extinción de las obligacioncs como
la subro¡1ación, Ia consolic{ación, la novación, la compcnsación, etc.
Sin pcrdcr dc vista cl acuerclo convcncional rlc las partcs como fucnte
clc dcrcchos y obli¡;aciones, pueden asumir -por ctrnvr:nio cle par-
tes- la forma dc pag,o cle la obli¡1ación principal, los intc.reses, krs
grastos c1e conscrvación, ctc. Las expresic»-rcs cic cumplimienfo clc la
obligación cle pa¡1ar el cróclito, son absolutas, cuanclo se trata clc un
pr(rstamo con g,arantía re.al, cn el scnticlo clt quc inr,.olucra cl pago clcl
capital, los intercses, los gastos clc conscru.ación y otras prcstacioncs
qLrc sc Scncran con ocasiórr clcl mutuo con g,ararrtía mobiliaria, Io cluc
sig,nifica quc la clevolución clel bien está supcclitada a la cancclaci(rr-l
total dc la deucla en conjunt{), airn cuando sc cumpla por partes, la
clcucia pcrsistirá hasta su total pag,o. Si no sc ha cancelaclo en su
totaliclacl no habrá devolución, pucs, el acrccdor tienc cl clcrccho dc
rctcnción c-lcl bicn dc su poscsión.
683. I]X'I'INCION DE LA GARANTIA MOBII,IARIA
684. CAUSALIaS I)11I1XI'INCIÓN. La garantía mobiliaria corrro clcreclro

rcal, sc acaba o so extingue por las causalcs sig¡ientes:
1. LXI'INC/()N Dt. LA OIlt.tGACtÓ¡J QL1t, GAt<AN',ft7.,4. Esta causal es
consecuencia dcl carácter accesorio que tiene la garantía mobiliaria,
csto sig,nifica que si el clcuclor paga la obli¡,,ación principal contraída
(capital), más los intercscs y gastos clc conservacirin, se cxtinguc
totalmcnte la obligación, producienclo como efecto inn-rccliato la
erxtinción clc la garantía real. El funclamento de csta causal clc
cxtincirin está en el pag,ct, quc es el modo normal de extinción cle las
939
NERIO GONZÁI,EZ I-INARI'S
obligacioncs en g,eneral, y dcsde luego, en el conccpto legal cle pago,

quc contiene el artículo 1220 del Código Civil. I-lablar de la extinción
c1c la oblig,ación con g,arantía mobiliaria, básicamente cs aludir al
pago, que dcbe operar como dispone el artículo 7221 del Código
mcncionado, sin compeler al acreedor a recibir parcialmente la
prcstaciór-r u objeto dc la oblig,ación, exccpto que el acuerdo cle partcs,
tr la lt'y, lo autoricc.
¿Cuálcs son las razoncs para la extinción de la garantía mobiliaria?

Son aqucllas que normativamentc han quedado derogadas, como las
quc cstablecía el derog,ado artículo 1090 del Códig,o Civil, en efecto:
a) por su naturalez,a de derecho accesorio; como tal depende de la
suerte que corre la obligación principai a la cual garantiza (extir-rguida
la obligación sc acaba Ia garantía); b) por el pago dc la deucla, pues el
ncg,ocio jurídico tiene como objeto el préstamo o cródito de clinero, v
su constitución es sobre csta prestación principal, a la cual le sirve dc
g,arantía real mobiliaria. Satisfecha ia clcuda con el pago total, la
lr,arantia, como derecho rcal acccsorio, no ticnc va razón para scgruir
subsisticnclo.
Ill artículo 3l la ler, 28677, sobrc la extinción clcl cródito otorgaclo
c1e
cn garantía mobiliaria, expresa lo siguiente: «En cl caso clc un créclito
otorgado en garantía mobiliaria, su eventual cxtinción por meclicl
clistinto al pag,o no es oponiblc al acreeclor garantizaclo en cuYo favor
sc. hubiere constituido la garantía mobiiiaria, salvo ascntimiento de
clicho acrccdor garantizado". Descle lucg,o cl modo natural cle
cxtinción dc la obligación, y por enclc también de la g,arantía, es el
pag,o total clel crédito.
685. MODOS DIj IIN'INCIÓN DE I,A GARANI'ÍA MOBII,IARIA. DC

manera 1ógica y por consecuencia normal se producc:
A. C.4NCLLAClÓN D[. LA GARANI-Í,1. t.a 28677 rcgula Ia cancclación de
inscripción, cn su artículo 41, considcrando que el incumplimiento
clc la obligación garantizada cla dcrecho al constituyente a cxigir, dcl
acreedor garantizado, la suscripciórr del formuiario de cancelación
cle inscripción. Si el acrceclor g,arantizado se negarc a suscril'rir el
formulario de cancelación dc inscripción dentro dc los 10 c1ías
sig,uicntes a la extinción de la oblig,ación garantizacla, cl constituyen-
te o cl deudor puede recurrir al mecanismo pactado o, a falta de éste,
940
DIIRIi(]I IO RIIAI- DE GA,RAN'fÍA N'{OBII,IARIA
pcrjuicio dc la responsabiliclad civil clel acreeclor ¡lararrt'izado.

al juez, sin
Iil juez tramitará esta pretcnsión como Proceso sumarísimo. La
intcrvenciiin cle la autoridacl jurisdiccional es consccuencia del
incun-rpiimicnto del acrcedor o dc su neg,ativa a cancelar la inscripción.
[,a cancclaciórr la inscripción rcgistral es la liberación ck:Ia afecta-
c1c
ción o dr:l ¡yavamcn clel bien mobiliario, comtr consL'cuencia cicl
cumplimicnto total clel mutuo o préstamo dc clincro. Ijl cumplimicntcr
clc la obli¡1ación con el pago del créclito, cs cxting,uir al mismo ticmpo
la g,arantía rcal mobiliaria.
tl ANUI.AoÓN, RI-SCISIÓ¡J O /(ESOI-UC1ÓN DEI, AC'|O CO¡/ RAC]'UA1-.

Iis prcciso comentar sucintamcnte sobrc cl epíg,rafc, csto cs, sobrc las
causalcs de extinción -que se pueden dar en la realiclad- c1e la
g,arantía mobiliaria quc presuponen su relación con la práctica de Ia
garantía mobiliaria. Vcamos:
b.1. ANULAaIÓN. Estc concepto, que fuc cmpleaclo por el Cticlig,o
Civil (artículo 1090, inciso 2) v que cs clesconocicio por la lcy
28677, parccicra hal¡ernos rt-'miticlo, i:n su reclacción sustantiva
civil clcrop,acia, íttticatnt-'ntc a la anuiabiliclacl o nuliclacl rclativa;
crccmos quL'sc trató c1e una rcLlacción infeliz; la norma debió
habcr cxprcsado solcl cl concepto nulidad, quc implica las
nuliclacics absoluta ), relativa. La primcra, funclacla en los
artículos 140 (rcquisitos para la valiclez dcl acto juríclico), 219 v 220
(causalcs c1c nulidacl absoluta) clel Códig,o Civil; y, la seguncla,
c.n los artículos 221 a232 (causalcs de anulabilidad) clel mismo
Cóclig,o. Dcclarada la nuliclac{ o 1a anulabilidaci clcl acto constitutivo
oblig,acional del mutuo o crédito, sc exting,uc la garantía.
b.2. /t1,sC/SIÓN. Se Ia dcbc cntcnclcr cn la dcfinición lcgal que
contienc el artículo 1370 del Código Civil, con ol tcnor siguiente:
un contrato por causal existentc al
"[,a rescisión deja sin ofecto
mc'rmcnto clc cclebrarlo". Declarada jurisdiccionalmentc la
rcscisión del contrato cie mutuo con garantía real mobiliaria,
ósta sc cxtingrue.
lt.3. Rf SOI.UCIÓN. Irsta causal sc halla vinculacla a la constitución clcl
contrato dc préstamo o cróc1ito. Le¡Jalmcnte vista, [a rcsolución
dcja sin cfccto un contrato válido por causal sobrcvitriente a su
ct-.lcbración (artículo 1371 del Cócligo Civil). Obviamente, si se
941
t.--
NERIO (]ONZAI,I:Z I,INAI].LS
la resolución del acto constitutivo cle la obligación

clcc--lara
principal con garantía mobiliaria, ésta se extingue. I-as normas
quc regulan las causales preccdcntes nos hablan de la rescisión
y dc la rcsolución dc la obligación contractual, pero la garantía
mobiliaria no es obligación, por ende no es objeto dcl contrato;
sino jurídicamcntc ticne la naturaleza de derecho real de
garantía con el carácter dc accesorio. Una razón más, para no
crecr cluc la garantía que nos ocupa, al i¡1ual que todo otro
clerecho real cle ¡larantía, sea «contrato».
(_. ltl:¡JUA/C1A DF,L ACRE.LDOII. Sc trata de la renuncia a la garantía

mobiliaria, como acto voluntario clel acrccdor. Así como la manifestación
clc voluntad, en el ejcrcicio del principio clc libertacl contractual, da
lug,ar al acto cle constituciór-r del créc1ito con garantía real mobiliaria;
también genera la renuncia a la garantia, por cl acreedor. Iln
consccucncia, sc debe subravar que si se proclucc la rcnuncia a la garantía
estaremos ante una obligación quc carecc cle ¡,,arantía real; pero,
proclucicla la renuncia ¿acabará la oblig,ación principal consistente cn
cl pago c1c la deucla obtenicla por el cleuclor?, induclablemente quc
no, porque sería confunc-lir la prestación principal con la garantía
real, ésta es accesoria - lo accesorio no extingue a lo principal, es al
rcvós-. [,a renuncia c]el acrcedor, cs con refcrencia a la garantía, no
al préstamo ni ai derecho c1e cobrarlo. Conclurrendo esta causal,
clircmc¡s quc la garantía mobiliaria como dcrccho real y acccsorio,
puede ser objeto c1e renuncia por el acrccdor, si ella se produjera
estaríamos ante un próstamo de dinero, sin garantía real.
c.1. CLASIIS DII RIINUNCIA. Istamos va enterados dc quc csta forma

dc cxtinción, afccta dircctamentc a la garantía, y tiene dos variables:
c.1.2. Renttncin tncitn. Se puede presentar cuando el acreedor

no exige ninguna garantía real (se pucdc presentar en la
garantía n-robiliaria con o sin tradición).
c.1.3. llettuncin expresn. Es cuando la rcnuncia adquierc la
formalidad de realizarse mediante documento escrito,
manifestando la decisión de renunciar a la garantía
mobiliaria, o cn su caso, tambión se pucde formular
oralmente, pero es aconsejable t por ra7.ot1cs obvias, que
sca por documento escrito.
942
t)]IRLCI IO REAI, I)I' GARANI]A MOBII,IAI(IA
I) l)l:Sl'/<UCCION I'O'L-AL DEL Blll¡'/. ES'|A CAUSAI. DI1 IrX'I'INCION I)11

l,A GARAN'tÍA mobiliaria sc aplica cuando cl bien objeto cle garantía
sufrc ruina o pérclida 8)rave. Con otras palabras, sc prescnta como
causal de extinción en cuanto el bicn ha sufrido la destrucción total.
I)estrucción quc puede scr provocacla por acción humana o por fuerza
mayor como el aniquilamicnto,la descomposición o la dcsintcgración
que provoqucn que cl bien sc clestruya o desaparezca matcrialmentcr
(los dereclros no se cicstruycn, por tanto, la ley sc rcficre a los bicrres
materialcs). Con la destrucción total clel bien, óstc pierde tocla su
utiliclad cconómica y de explotación.
Pucclc clcsaparcce cl bicn matcrialmcntc, pero no clesaparccc la ob[i-
¡;-ación clcl cleuclor de constituir garantía, es dccir, quc si clcsaparcce
materialmentc el bir:n mobiliario objcto de la garantía, estc hccho no
cximo o libcra al dcudor dc la obligaci<in que lc asigna la lcy de
aseS,urar cl cumplimiento de la deuda, raz,ón que, en nuestra
pc.rcepci(ln, muestra la causal clcl rubro (muy tratacla por la cloctrina)
carcntc clc objcto.
¿Quó pasaría si cl dcuclor carccicra dc otro bicn para sustituir cl que

ha clcsapart-.c-ido por clestrucción total,l,cómo queda la garantía? La
posibilidacl frcntc a cstc hccho sería la presencia dc un ¡rróstamo cle
ciinero sin g,arantía rcal, o on su caso, sc tendría quL- recurrir a la
g,arantía personal (fianza). Como otra alternativa sc tcr-rclría que
rcsolvcr r:l contrato dc mutuo o créclito, por haber sobrevenido a su
cclcbración Ia imposibilidacl c1c prcstar garantía real.
I"',XPROPlAClÓ¡J. I)e acucrdo con nut-.stro orclcnamicnto jurídico civil

Ia cxpropiación cs causal dc extinción clc Ia propicdad (artículo 968,
inciso 3, clel Cócligo Civil); pero, considerar a la expropiación como
causal clc extinción de la garantía, no tiene objcto, al i¡,,ual quc la
causal anterior destrucción total del bien -, si tcnetmcls cn
r:onsidcración que el derecho clc cxpropiación quc. ticnc cl Estacloas2
182 Lcr, (lcncraI dc lrxpropiacioncs N,¡ 27117, dcrogó cl Decrcto l-cgislativo 313, clr:jando
sitr cfccto cl Dccrcto Suprctno 0'17-85-l'}CNI, dcrogó asimisnro las levcs '14'184 y, '14220
y cl artículo 4" dc la lcv 245 13.
La Lc-v (ler.reral de }ixpropiaciorres vigente, no tiene ninguna aplicahilidad para Ia
cxpropiaciórr de tierras rústicas o agrarias. I-a propia rrattrraleza de los bicnes
ag,rarios cxigc una lcv cspecial I' propia, pues lro sc puede prctcrrcle cxpropiar ticrras
943
N IJIIlO GONZAT-I]7- I,INAR I:S
-irrs in-rpt)r'ium- L's cl cicrcicio clcl pocicr juríclico t1c caráctcr

cxccpcional frontc al clebcr cluc tiene cn la protección del clcrccho elc
propicclacl prir,,acla. La cxpropiacitin estuvo regulada corno causal dc
cxtincicln clc la prcnda cn cl clcrogaclo artículo 1090, inciso 5, clcl
Cricli¡,;o Civrl, cletcrrninanclo quc
"si cl L-ricn fue cxpropiado, acabó Ia
¡larantía»; pero así rro funciona o1 rlcri-.cho rcal dc g,arantía con bicn
rnucblc, pucs sc con[unc-{c cl bicn clctcrminaclo y [ísicamcntc
cxpropiaclo, con la obli¡r,ación legal quc. ticne cl clcudor de cntrogar
un bien cn ¡larantía. Si cl bicn cs cxpropiaclo, clcsclc lueg,o, no habrá
ya ¡larantía rcal csn ci mism6 lrien cluc ha sido cntrc¡r,aclo; sino el
clcuclor tcnclrá quc'entregar a favor clol acrccclor otro bion clcl mismo
valcrr clcl c.xpropiaclo. Ilsto significra, clue sc proccrlerá a la sustitución
dt-.l bicn quc fuc cx¡"rropiarlo, con otro bicn quc sirva dc garantía rcal.
A nucstro juicio, se trata dc otra causal quc carcce cle objcto para la
r-.xtincirin clc la garar-rtía rcal mobiliaria. Cuatrclo cl ljstaclo cxpropia
un [-ricr-l mueblc quc lra sicio cntre¡1aclo r:n ¡larantía, ló¡,,ico cs pensar
quc srl proclucirá la n-rutaciórr c'lcl Lrtular r{cl rlt-.rccl-ro c{c propicclacl
soLrre cl bic.r-1, dc tal l'n¿rncra cluc cl mue'blc cluc cstuvo cntrc¡1ac'lo tn
¡r,arantía va no poclrá seg,uir ¡larantizanc'lo cl cumplimiento clc la
obli¡,;ación principal; 1o cluc tampot:rr si¡irrifica quc la oblig,aciór-r clc
a1,,r'arias v dcnlás lricncs agrarios con nolrras die iaclas para la erpropiat ion cic los
inrnucblcs urb¿lnos. I.as ticrra.s agrarias prcsolltan una clasific¿rción (cic t:trltivo lra.lo
ricgo, sccanos, pastos rratulalt's, cle scl"'a v ccja clc selva, c.riaz¿1.s, dc cortrurriclaclos
canrpt:sirras, ctc.) tluc opcr¿t corl ctluir.aletrcias, es l-¡¡ás, cstas tierras tro se afcctan ni
r-.x1-rropiarr P()r nrotlos cuaclrados, sir-ro por hcctárt:as, valorizárrdosc dc acut,rdo con
ol aranccl dc prcdios rírsticos aprobado por cl lvlirristerio dc A¡;ricultura. Aclcnrás,
habría c¡uc [r,'cg,L¡ntar ¿cónro sc procedcría con la valorizació¡r dr: las construcciorrcs,
irrs ta Iacioncs, plan tacioncs, maqu ir-rarias, ¡1a rrarios, ctcótcra?, ¿cóuro sc discrirn ilraria n
las clases c{c ticrras (las tit:rras ril¡ereñas, islas, islotcs, causL.s, ctcótera) sornetidas a
Irr 1.e1. (l¡.¡1¡.-l clr: Aguas, I)ccrt:to l,¡:t' 17752, r' reglanrcrrtos?
lil k'grslaclor a¡,rano, el profcsor de tlcrecho a¡,,rario, los polÍticos v los g,obenrantcs
clchcn infornrarso clc los ¡,,rarrdes a\,anccs o car-rrbios clcl l)crccho Agrario, clue har-r
arlpliaclo str clbjctcl t'r:otrtcnrdo co¡1 otras clinreusior-lr¡s jurítlicas conro «el clcrccho
a¡r,rario clc los nrcrcac{os",,,eI ciercciro ag,ralio anrbicrrtal" (ag,ricultura arlbicrrtal t,
cr:oltig,it anrcntc ctluilitrracla), *cl cic-rccho a¡,,rario clcl clc.sarrollor, .la lnoclenriz.acitrir
clc los si.stcnras jucl ir:ialcs,,.
I)ala toclo r¡éansc: Zelcckilr Zelcdon, Ilicardo, Sistcnr¿rtica clel dercchr> agrdrio,
Porrúzr, i\lóxico, 2002, así cr¡rno I)crcc[-ro alyario - Dcrcchos hunranos, Jurúa, (-uritiba,
2002, y I)crccho a¡,rario - nlrcvas drmcr-rsiol-lcs, Jurúa, Curitiba,2001; Zclcdón
Zclr:cltin, Ricardo v Rornano Orlanclo, Pietro, Ilcrracirnicnl.r¡ dcl dcrecho agralio, San
Josó,199t1.
L).14
I)[,RI1C]lO RLAL DIT GARAN'fiA MORILIARIA
gararrtizr con otro bicn sc haya cxtinguiclo. I",o cicrto es, quc así
como la obligación principal consistentc en pag,ar Ia clcucla subsistc,
cic ig,ual manera subsiste la oblig,ación clel cleuclor dc garantizar la
obligación, y clesclc luego corrclativamente el clerecho clcl acrceclor
para cxig,ir la entreg,a física dcl bien cluc g,arantico 1a obligación
asumida por el cicudor, sustituyendo cl bien expropiado, con otro clc
propiedac'l del clcudor. De 1o contrario, sc daría cl caso clc la
c<¡nstit'ución del créclito sin garantía rcal.
Ii (IONSO/.IDAC1Ó¡'/. Lls uno de los modos especialcs dc cxtinción clc las
obli¡iaciones (artículo 1300 clel Cticligo Civil). Extinción que sc
procluc-e cuanclo se rcúne cn una misma persona las caliclaclcs cle
acrecclor v deudor. Iln el caso de la garantía mobiliaria opcra cuando
el acrcedor adquiere el bien de manera independiente a la obligación
principal. Si llcgara a prcsentarsc csta causal, producirá Ia extinción
dc la garantía. Por consig,uiente, cl acreedor consoliclará ct-l su
persona la posesión v la propiedacl del bicn, quc L'tt su m()mento sc lc
cntrcgó en g,arantía. Cabe csclarecer, quc la aclquisición clcl bicn para
consoliclar la propiedacl en la pcrsona del acrcedor es totalmente
indcpcndiente cle la oblig,aciórr prir-rcipal u otras, sicr-rdo esto así, tto
clcl¡c entcnclcrsc a la consolidaciórr como una cspccie c-le permuta
cntrc la obligación principal v el valor clcl bicn, o quc el acrccdor sc
csté apropiando clel bicn por la c1cuc1a.
i:n consecuencia, al reunirsc en una misma persona la caliclacl clc
propietario dcl mueble funciona la consolidación, como uno clc los
modos clc c.xtincirin dc la obligación, y por tanto, dc la garantía
mobiliaria.
915
TITULO I
GENERALIDADES
686. CONSIDERACIONIIS PREVIAS
Irl conccpto nttlicresis clc.riva clcl g,ric¡,,o "mtÍiclrcsis», Quc significa

,,contra l),occ),, ((colltTa uso)>, Cl «finli» significa contra, y ,,cltrcsis, cquivalc
a uso. Conro clice []orcla{83, refiriónclosc al sig,r-rificaclo etimológico, quc con
cllo sc rluicrc significar la iclca cle que contra cl uso clel capital que ticnc cl
clcuclor, óstc cntrcgra cl uso dc la cosa a favor clcl acre,.cclor. Ilstamos antc
una institución nacida en Grccia, doncle se la entcnclía como el acucrclo de
compcnsacirin clc frutos por interescs, es dccir, cl deuclc'¡r anticrótico
cntrcg,aba una cosa cn favor dcl acrccclor anticrótico, con cl objeto clc quo
sc hicicra pago cle Ios intereses con la percepción dc los frutos que la cosn
cntrcg,a d a cn a n ticrcsis, g,c-.ncraba.
Notamos cluc la arrticrcsis, de su significackr primigcnir), en escnitia,

no ha sufrido mayor vari¿lción. I:n Ilomaa8a sc cntendía quc al pig,norarse
una cosa sc podía ostablcccr cl pacto para que los frutos fucscn aprovcchados
4[i3 l]on»¡, (luillcrnro, ob. ci 1., p. 591

.
¡ilJ.4 llltu'l,tu, J., in[orr-rra que «en el I)crer:ho ronralro, al Pig,¡1e¡¿.to

I)ut<; ur-ra cosa poclía
clucclar t:onvt'nic-lo cluc los [rutos fueser-r percibiclos en conccpto de ilrtcrcs. Iiste prgnu-s
ttrtliL:ltrt:licttttt ofrer:e el rasgo peculiar (aunque cs discuticlo entrc los rouranistas) dc
947
NIIRIO (IONZALI:Z LINi\RES
c11 p¿rllo c1c los intcrescs. Se pcrcibe quc cl citaclo pigrnrs ofrccÍa la
peculiaridacl cle que los frutos eran percibiclos en lu¡,,ar dc los intcrescs; sin
cmbatr¡r,<t,no fuc con el objeto cle cfectuar el pago c1e los intt:reses con el
v¿rlor c1c los frutos, sintt, los frutos cran adjuclicados cn paSo clc los
intr:rescs, para Io cual no se tenía cn cuenta cl valor dc los frutos ni cuantil
sumaban los intcrescs.
Irur: Constantino, c¡uien cleterminal'o fi¡ar la tasa cle interés, y

11c¡1ó a
cstablcc--iír que los fruLos pcrcibiclos por cl acrecdor no exccdicran cle las
tasas fijaclas, y toclo exccso clebía imptttarsc o aplicarsc al capital. I'ln la
cclacl mcdia t-.1 I)crei:ho Canónico proscribió Ia anticresis con la prohibición
rltrl c-obro c.lc interescs quc afcctaba cl principio clc la ¡yatuiclad del mutuo,
y at{cmás, por consiclerar usurario cualquier interés (Concilio clc París del
ar-lo 829, poslcriormentc con eI ['apa Gregorio IX, sc accptó [a anticresis,
solo para ¡,,aranlizar la dotc promcticla al mariclo).
I11 Cir¿/c nacla clisponía sobrc

Civil francés, aún cuanclo cn su Provccto
la anticrcsis, fue despuós cle habcr siclo censuraclo por la omisión respcctiva,
v va rcvisacla t-'n la vcrsión oficial t', definitiva, cuauclo sc ocupa dc la
anticrcsis muy clctcniclamcnte v coll cierta autonomía. Postcriormcntc,
inlluvó cn los códigcts civlles ibcroamericanos, t-'ntrt' clios, a los nuestros
elc 1852 -quc Ia conccbía conro prcncla inmobiliaria-, 1936 (artículos
1004 a 1009)v 198;t (artículos 1091 a 1096). Enla actualidaci la gran mat,oría
clc los Cócligosass mantiencn la anticresis, como uno cle los clercchcts rcales
c¡uc los lrutos cran pcrcibidos globalnrerrtc cn lug,ar clc los intcrcscs, Pero lro para
hacct'cl pa¡r,o de estos seg,írn cl valor c'le ac¡ucllos. [.os frutos erarr aditrdicaclos cn
pa¡,,o Ios il'rLcrcscs, sin tencr cr-r cnertta la cuautía dc los prir-rreros ni el iurportc clc
clt-.
los scg,trncios. [)or tanto, no podía clucclar en ret.ttanctrtc c¡uc fttese aplicado al pago
ricl capital clc la deuda 1;arat-rtizada...,,,ob. t'i, ., t. lll, vol. tu, p.47. Según [..1r',rrr.ltl, Ii.,
.la alrticrcsis se prcscnta prrr prinrera vez elr cl dcrecho positivtt helénico. Al
constituir Ia garar-rtía podía pactar t:l acrccdor que a catnrbio dcl uso de su capital se
lc acordara la Éacultacl dc pcrcihir los frr-rtos de [a cosa; pero esto poclía ocurrir,
aLlnqlle l-ro hubicse convenciólr pig,noraticia. Iin í:pocas rncrtos rcurotas, cuando se
prol'ribió r:l préstanro cor-r intcreses, qucdó in"'olucrada la atrticrcsis, qLre cra
sul¡stituicja nredialrte la rctror.enta hasta que al dcsaparecer tal traha pudo volver a
practicarsc. I)cro entol-rccs Ios frutos se imputaror-t a Ios interescs o al capital, rnicutras
quo con arrterioriclad, por importantes c¡uc fueran en hcneficio del acreeclor,
clisinrr¡lándr¡se c1e estc modo cl cródito", ob. L:it., t. r', r'ol. Ill, P. 258'
4U5 llrrtrc Ios cócligos civilcs qt¡e re¡,,ulan [a anticrcsis tcnemos los Códigos Civilcs de
r\rgcr.rtina (artículos 3239-3261), I'.spana (articulos 1881-1886) v Ilrasil (artículos
1.506-1.510); cn canllrto, entre los que l1o regulan la anticresis cstáu los de Alcltralria
(llGIl)v lt,1éxico.
948
AN'I'ICITITSIS
dc en algunos scctorcs c.le Ia cloctrina sc la rcchaza por

¡r,arerntíai pL.ro
cor-rsiclcrarla quc sc trata clc una fi¡r,ura anacrí)t1ica, obsolcta c incluscr
injusta cn cl trato clcl anticresista clcuclor. Lrr-r csta línea c1c iclcas, el proyccto
partr cl Libro clc los I)ercchos Realcs, claboraclo por Maisch Von [-[umbolclta86,
r-ro r:orrsidt:ró la anticresis entrc los clcrechos rcales clc garantía, pucs la
jurista cn mt:ncit'rn clccía: ,,[.a anticresis (.. )cs ul-la irrstitución quc más cluc
e{c ar"rtig,ücclacl -la hipotcca cs tambión de orig,cn rcmoto- sufrc dc
obso lcsco-rcia claclas la s inconvt:t-tit-'ncia s cstructu ra lcs cl u e prcscnta, como
cs la clesposcsión clel clcuc1or, la limitaciírn clc scr una garantía quc
cxt:lusivamentc puccle respaldar obligacior-rcs Frccuniari¿ls, cl derecl-ro clcl
rccibir los frutos dcl inmucble - tle incicrt¿r rlcterminación cn
acrcr)clt.lr a
c[ fufuro - , la innegablc. clismirruc-irin del ius nbttlentli cluc sulrc cl
propielzrrio y clcuclor anticrético ...". Comparlinros, cn parte, csta crítica;
tocla vcz quc no clcja dc ser r--ierrtamcntc una fig,ura jurídica quc sc presta a
Ia cspcculac-i(rn con las r-rcccsidacles clincrarias quc gcncr.rlmc.ntc son dc
mucha urgcncia para cl cleuclor alrticrcsist¿1, quicn s(-. v(-, obli¡r,ado a
c{cspojarsc por sí mismo clcl inmuc.blc- rlc su propicclacl -casa vivicncla,
prcclio a¡,rícola, ctc. -, para c¡btcncr un próstamo c1c clincro, v Lrn cuanLo al
ercrct:clor, óstt proccclc a usul'ructuar cl bic'n por cl plazo pactarlo, sir-r
ninguna mcnfr,ua clcl capital -gcncralmcnte cn rnoncda oxtranjerra-,
llc11árrclosc al caso en que t-l propic'tario anticresista, se convit'rtc t:n
irrqnilir-ro cle su propio bion, pagar-rclo la merced concluctiva rcspcctiva.
La anticrcsis rcquicre c1e una aclccuacla rcgulaciórr clr armonía a las
cxi¡lcncias clc las rcalic'ladcs ccor-rómico-socialcs actuales, o clcsaparccc rlcl
orclcnamicnto jurídico r,-ivil, por la falta cic equiclacl en su constitución v clr
los efcctos quc prclclucc.
687.1\1,(lltl1DIl'O Y LA AN'II(lILllSIS. Iil créclito - clerccho personal -

cs cl ot-rjcto clel ncgoc--io jurídico, quc goza clc autonomía creando dcrcchos
v obligacioncs. La anticrcsis - dcrcc}ro rca l - es depcnclicntc clc la
«rbJig,acirin principal, carccc dc incicpcnclencia; por consiguicntc, la prenda
hoy ¡,rar;rntí¿l real mobiliaria cstá supcditacla, como clcrccho acct-'sorio, a las
rclacioncs juríclicas cntrc el acreeclor v el deudor, cxpresaclo cn las
obligacioncs sigu ientcs:
rlU6 l\,l,rrst lr V<¡r, I Iuunr¡r-l>'t,1.., t¡b. t'i|., p.201.
949
NiiltIO GONZALIIZ LINAI{I1S
La obli¡iación principal, ¡,,enerac-f a por cl cróc1ito o préstamo de clincro

(otor¡r;acla por el acrecdor).
b. l.a oblig,ación de otorg,ar g,arantía rcal (por cl clcudor-propietario dcl

bicn).
l.a obligaciórr clc cntrcgar matcrialmcntc el bicn objeto clc la g,arantía
(como ocurrc cn la ¡larantía o prenda orclinaria).
rl. La oblig,acirin dc pag)o, por c,l clcuclor anticresista, del capital, intcreses,
y otros g,astos.
l.a obli¡iación del acreoclor anticrcsista de clcvolvcr el prcclio objctcr
clc la garantía rcal a favor clel dcuclor-propictario, al término clel
plaz.o pactaclo.
6U8. ITUNCIONI]S DIl LA AN'I'ICIIIISIS. La anticresis como derccho

rcal clc ¡r,arantía cumple ctls funcioncs sustancialt s, vcamos:
LA l)l:,.51,Rv/1< l)L LVSIltLIMl-¡J1() /LIII/DICO l)lr C^lt^N'llA I)L LA

()Bl.lCAclON PRINC/PA1. Ils asumicla por cl clcuclor anticresista
consistcntc en cl pago dc la dcucla, t-otttrttrict senstt, el acrccclor pucclc
har:cr trso clc.l c-lcrecho cic rctención, quc los artículos 1095 r'1123 cl-^l
Cóc1i¡,,o Civil autorizan para seg,uir mantcnienclo cu su poclcr el
inmucblc hasta quc el rlcuclor cumpl;r con cancclar la totaliclacl dc' la
obligación; sin crnbargo, no está autc¡rizado para rctencr cl bie.n
inmucblc por clifcrentes cleudas o ajcnas a la obligacitin prir-rcipal, si
no cuc.nta con la cxprcsa autorizaciórr dcl propictario-dcuc1or.
b. LA Dt. SLl<yl1t COMO MLDTO EN LÁ L,,ll,CLlLtÓN INMT.DIA'.|A DI: LA

Oltl.lGAC|Ól{ (Dt:UDA). En razón de que elacrcedor ostcnta las facultades
clc cxplotar el bicn y dc percibir los frutos, imputándolos al pag,o del
capital o dcuda principal, intcrcses v gastos de conservación del bien.
Irn cl pag,o de la deuda o cle la obli¡ración principal el acreeclor tiene
cl rlcrccho al pago prefcrcncial, frcntc a los otros acreedores del
clcudor sobrc cl nrismo bien innrueble objeto dc la garantía.
¿cÓMO /,11N(-/oN I:,LDLt<t:ct Io pEIt.sI:curoRlo IA'i /.^

Si partimos clc quc cn la anticrcsis cs imprcscindible^N]'ICIil,s/s?
la traclición
rcal clerl inmucblc,, coleg,imos que el acreedor se encuentra en el
clirccto rjerc-icio poscsorio, quc implica su cxplotación cconómica;
consig,uicntcmcntc, y como cs obvio, no requiere del pc.rsecutorio, a
950
I r\N't'l(llt tisIS
no ser, quc ol l¡ien sc cncucntrc cn podcr clc un tcrct:ro, r)n cuyo caso
si clebe funcionar el irrs ¡tarseqtrcndi.
6f19. I)I1I;INICIÓN. I'.n el contcxto juríclico de Ios clerechos rcalcs de

¡larantía, la anticrcsis sc ubica er-r el grupo de los dcrechos rcalcs sobrc
lricnes ajcnos. Se trata de un derccho de naturalcza rt.al, ascgrurativo y
acccsorio clcstinado a haccr cfcctivo cl cumplimicnto c1c una oblig,ación
prirrcipal clc carácter personal crnanada clel contrato cle mutuo o cróclito clc
clinr:ro. Con olras palabras, la anticresis ticne como objcto g,arantizar un
próstamo dc clinero otorgaclo a favor clcl clcuclor-propietario, quicn a su
vcz lc conficrc al ¿lcrceclor, cl dcrccho cle obtener o percibir los frutos del
bicn inmucble cntrcgado cn anticresis, estc usufructo opL.ra como el moclo
cle pa¡p por los intercscs clcl capital mutuado.
Iln una visión rcstringida, la anticresis cs un clerecho rc.al de g,arantía

inmobiliaria. Al rcspccto se definc la anticrcsis como ,,cl cli:rccho rcal que
prut-.c{c tencr cl acrcecfurr de una obligación principal, sobrc un inmucblc
ajcno, cn c-u\/a virtuc{, para galantizar el cumplimiento c1c aquólla y el
r:obro clc los intc-reses que clcvcnguc, cstá facultaclo para p()sccrlo, percibir
sr-rs frutos v prornover su cnajcnacitin si cs incumplicia, v quc Ic sca heciro
prr:lcrcntemcrrtc pago con c1 precio,,r87.
Irl
Cóc{i¡,,o Civil patrio, en su artículo 1091, clcfinc la anticrcsis
scñalanclc¡: "l)or la anl.icrcsis sLl crltr('ga un inmucble en ¡larantía cle una
dcucla, conccclicnclo al acrcedor el clcrccho clc cxplotarlo y pcrcibir sus
[rutos,,. Se trata de una definición caractcrizacla por su simplicidacl y por
scñalar los cfcctos dcspuós de la constitución clcl créclito. Si rccurrimos al
mancjo clcl dcrccl-ro civil positivo comparaclo tcncmos una clcfir-rición
normativa completa c intcligible cn el artÍculo 3239 clcl Cóclig,o Civil
ar¡r,cntino, quc dicc: ,,I,a anticrcsis cs cl clcrc'cho rcal concccliclo al acrccck¡r
por cl dcuclor, o un tclccro por ó.1, poniénclole en posesión clc un inmueblc,
v autorizánclolo a pcrcibir los frutos para imputarlos anualmentc sobre los
intr:rcscs clcl cródito, si sor-l dcbiclos; y cn caso dc exccder, sobre el capital
solamcntc si no sc dcbc intcrcscs". lll Cócli¡;o Civil cspañol, cn su artículcr
1t381, expone: «Por Ia anticrcsis cl acreeclor adquiere cl derccho dc pcrcibir
los lrutos c1c un inmucble c1e. su clcudor, con la obligación dc aplicarlos al
+a\ / Ar r.rt-.u»lo, 1\{., olr. crf., p. 26ó.
951
NIll{IO (}ONZAI.IZ LINARIIS
pago intcrcscs, si sc clcbiercn, y clespuós al clcl capilal dc su cróclito".

r1c krs
Irstc Códig,o trata la anticresis en el l,ibro iv, "I)e las oblig,aciones y
Cglrtratos», Capítulo {\r, «l)c los Contratos de Prcncla, I Iipotcca V
Anticrcsis'; a óstas -prcncla, hipotcca v anticresis- no las considera
c()mo clt:rcch<ts r(lalCS típicos, SinO ComO <(Contlatos),; en Cambio, en la gran
m¿rVoría clc los códig,tts civilcs modclnos (u. gr,, el argentino, italianc¡,
ntcx ica n c), c,-ol e tc. ) son tra ta cl a s l c gi sl a tiva m en te
om bia no, a lcmá n, bra sil eño,
c()mL) dcrcchos rcales dc grarantía, cn armoltía a las más moclernas tloctrinas
quc las iniorman.
El tratamicnto lcgal cle la anticresis por cl rcfcriclo Código cspañol,

nos rccucrda la forma anacrónica como la reguló nucstfo Código Civil dc
1852, fucrt(]mcntc influcnciaclo por cl Códi¡io Civil frani:ós c1c 1f104, que
tantbién las trató corno ((contrat()s)), Y como rczaS,o l-ra queclado todavía cl
prctcndcr se¡1uir consiclcranclo a los clerechos realcs típicos clc prcncla,
ftipotcca y anticrcsis, como ,<contratos realcs» o simplcmctltc, como «contrato
dc anticrt-sis>,, haciendo desaparecel la prestación principal, o llanamente
ósta aparcce subsumicla o al¡sorbicla por la anticresis o hipotcca, olviclanclo
clue óstas sol-l solo acccsorias clc aquélla oblig,acitin. ['or consiguicntc, no es
tócr-rir:o ni le¡ial, monos cicntífico, el tratamicnto Llc los clcrt-'chtls rcalcs cle
8aral1tía como <(conLratos)).

690. NUtiS't'l(A I)IIIiINICIÓN. Cor]cc.bimos 1a anticrcsis como cl
clcrccho real típico v acccsorio, instituido para ascg,urar cl crédittt tlc dincro
otctrgaclo por cl acrccdor a favor dcl dcuclor-propictario, c()mprL'nclicndo
la cntrcga matcrial cicl bien inmucblc ploductivo v clctcrmirrado por cl
plazo pactado, sobrc eI quc se concccle al acrcedor Ia facultaci c1e cjcrccr su
uso v goce, así como su cxplotación cconómica, con la cual qucclan
compcnsados Ios intercses dcl próstamo.
691. IiLIiMEN'I'OS (l)11 I-A AN'llCI<l1SIS SriGÚN LA DIIITINICIÓN). Dc Ia

c{cfinición propucsta podemos extracr los elementos config,urativos del
clcrccho real dc anticresis, quc son:
a. Ils clerccho real de g,arantía típictl.

b. 'l'icne cl car¿icter de derecho accesorio.
C. llccac sicmprc sobre bicncs inmucblcs.
c1. Las rclacioncs jurídrco-rcales son cntrc acrcedor y clcudor anticréticos.
Solo pucclc scr otorgaclo por el propictario-dcuclor.
952
l AN'IICRIlSIS
{. lil aprovcchamicnto dcl bicn con la cxplotación cconómica.

(r Iis temporal.
t)'
h. La imputabiliclacl clc ias utilidaclcs obteniclas a los intcrcscs del
clinero mutuado.
692. I(lllrl.llxlÓN CI{ÍTICA. Nos proponemos un análisis crítico y

rcllcxivo desdc la vertir:ntc dogmático-normativa, sobrc los probli:mas
¡rrovocackrs, a nuc'stro juicio, por cl notrcuirrris quc sc 1o pretcnclc asig,nar
a la anticrcsis -como sucede tambiórr con la garantía mobiliaria o la
hipotccaria- cn la cloctrina v la práctica judicial. Sicnclo así, surgcn
ncccsariamcntc algunas intcrro¡lantcs que dcben scr csclareciclas, como
las que sig,ucn: ¿los derechos reales cle ¿larantía son contratos?, o
simplcmc.ntc, ¿la anticresis es contrato?; ¿los clcrcchos realcs, como los de
g,arantía, nacen clc Ia voluntacl de las partcs contratantcs o clc la lcy?; ¿los
c{crcchcls rcalcs clc g,aranLía que ticnen naturaleza accesoria, ¡.rucclcn
subsumir los acuerdos sobrt: cl quc versa el créc1ito o mutuo dc clincro,
para clcnominarsc contrat"os?; ¿sc puedc accptar jurídicanrcntc que lo
prir-rcipal clcpcncla clc lo acccsorio?; etc. Nuostras antcriorcs rcflcxioncs
conteniclas en las cucstioncs aluclic{as, estuvit-.ron clirigidas a la precisión
con la quc clebcn ser manejados los clcrechos reales tle g,arantía en toclo
acto o ne¡r,ocio jurídico, en csta ocasión las orientamos a la arrticrcsis.
I)cntro dc nucstras anteriorcs reflexiones, di¡imos quc la prcncla no

es un contrato, y Io reitcramos con la antjcresis, que tampoco es contrato.
Ijs más, no c()mpartimos con las dcnominaciclncs de »crontrato real,, cr
,<contrato c1c anticrcsis», porquc jurídicamcntc la anticrcsis no cs cc'lntrato,
cs un derecho rcal dc garantía típico v accesorio de Ia obli¡iación principal,
su prcscncia cn las rclaciones ¡urídicas sustancialcs cntrc acrct:clor y
dcuclor cs solo para prestar garantía real inmobiliaria, con ol objelo cle
asc[,)urar el pago clel capital y los intereses.
l-a causa dcl colrtrato no cs cl dcrccho rc.al cle anticresis, sino, la

prcstación principal cle mutuo o cróclito cie ciinero (artículo l64U clel
Cóc'lig,o Civil). I-a anticrcsis aparecc cn un contrato dc naturalcza pcrsonal
u obli¡r,acional - prtistamo o crédito cle dinero -, sin perdcr su autonomía
c irlentidacl típica y juríclica cle derecho rcal de garantía, con el único
objcto c'lc asc¡r,urar el cumplimiento cle la oblig,ación principal quc contiene
cl acto constitutivo. Por consig,uientc, la nominación prccisa y propia
cuanclo cl créclito es con g,arantía dei dcrccho rcal dc anticresis, es el de:
953
NI'I{IO GON.-ZALIIZ I,I NAI{IIS
<<c:c'»rtr¿¡todc mutuo con grarantía ¿lnticrótica»; n() poc{cmos nominar kr

innominaclo, mcnos si por en mec'lio está ur-r clcrecho real, denominándolo
«contrato real, o «crontrato clc anticrcsis". Asi¡lnarlc cstc ttonrcn al clerccho
rtal c1c anticrcsis no cs tócnico ni científico, sino llanamentc ajurÍdico y
acit-.ntífico.
Los contratos nact-.r-r clcl acucrclo cit-. voluntaclcs (acto o ncg,ocio

juríclir:o artículos 140 y 1351 del Ccidi¡1o Civil); cn cambio, krs clercchos
rc¿rlcs naccn solo cle la voh-rntaci clc la 1c1, (artículo i381 dcl Cóc1ig,o Civil).
Un clcrcc-ho rcal tipificado como tal por la lcy común o cspecial, no 1-rucclc
scr mocli[ic--acio por cl criterio y la voluntacl clc las pc'rsonas, sino solo por
la lcy, cn obscrvancia clc la norma contcnida cn el artículo 8t31 c1clCócligcr
Civil, quc cs c1c naturaleza impcraüva y c1e orclen público.
¿lrn cl contrato clc mutuo con g,arantía anticrética, cuá1 cs cl contrat<r

v cuál cs la g,arantía rcal? ¿Quó papcl jucg,a Ia anticrcsis si no cs contrato?
'l'cnicnckr como funclamcnto lo csgrimiclo lírreas arriba, sin cluc{a, cl
contrato cs c1c mutuo o préstamcl c-lc tlinero, cl cual crea la obli¡iación
¡rrincipal, v cl papcl que jucga la anticrcsis cs t'l clc scn.ir c'lc ¡,,arantía conr(')
clcrccho rcal acccsorio a la antcclicl-ra obli¡iación. Estas reflexiorrcs, scrárr
r-rut-'r¡amclrtc tratac-las v ampliac'las cn cuantr) lr()s ocllpcmos clcl clcrccho
rcal rlt: hipotcca.
693. DI ITIIRFINCIAS Y SHM EJA NZAS EN'I'RB LA A N'IICRITSI S Y LA GARAN'l'ÍA

MOI}II,IARIA
I'nrar algunos la anticrcsis fuc una figura paralcla a Ia prcncla, hov

garantía n-robiliaria, aprc.ciaciórl quc no Ia compartimos porquc si bicn
¿rmhas ir-rtcg,ran cl g,rupo cle los clercchcls realcs dc gararrtía, manticncn
c1 isi rnilitu clc.s ma rcadas; clistingamos:
693.1 . I)IlrliltliNCI AS
a. Iirr la ¡larantía mobiliaria cl bicr-r quc garantiza la obli¡,,ación prirrcipal

cs un bicn mueble. Iln cambio, cn la anticrcsis cl objcto cs un bien clc
naturalcza inmobiliaria y fructífera.
tr. Iln la prcnda, ahora g,arantía mobiliaria, cl acrccclor no puccle haccr
uso clcl bicn, si no cucnta con cl consc'ntimicnto dcl dcuclor. Ilrr la
anticrcsis cl acrcedor toma neccsariamcntc cl Lricn para usar v
dis[rutar (poscsión activa v ¡rroductiva).
c)54
AN-l'ICRITSIS
l,a constituciólr mobiiiaria pucclc scr por documt:ntcl

cle la ¡larantía
privaclo o por cscritura pública o con las formaliclaclcs quc establece
la lcy 28677.I1n caml-rio, la constitución dcl contrato clc mutuo o
pr(:stamo cle clinc'ro con garantía arrticrótica, ncccsariamcnte clcbt-'
c:onstar en cscritura pública, baio sanción dc nulitlacl, es acto a¿l
soltttutilntan¡. l,a norma quL'la re-'gula cs impcrativa (artículo 1092 dci
Cócligo Civil).
cl. Iin la prcnda o ¡1arat'rtía n-robiliaria puccle habcr cntrc¡1a rr:al o con
traclición (orclirraria), o con tradición juríclica clcl bicn (garantía real
mobiliari¿r cspecial). I:h-r la anticl'csis solo hay traclici<in rc'al o fÍsica.
La ¡larantíamobiliaria y la anticrcsis normativamcntc cstán rcgulaclas,
la primcra por la lcv cspt-'cial 28677, v la sc¡luncla por cl l.il¡ro V,
,,l)crechos Realt:s,,, clcl Cóciigo Civil.
6L)3.2. SIMIIJANZAS
Anrl¡as srln clcrcchos rc¿tlt-'s ciuc ¡r,arantiz¿ltr una oblig,aciíl-r prirrcipal
cmanac{a clcl cot-ttr¿rto clc próstanro tt créclito clc clitrcro.
r\mbas tii:ncn cl c¿¡rác:tcr rlc clcrcchos ¿rcc:csctrios r.lc la oblirr,aciór-r
principal. No tir.nen vicla juríclica inclcpcnrlicnit-', sit-to clepcrrclic't"rter
cic Ia obligacitin mcncioltarl¿r.
DI] I,A CO]VFIGURACION JURIDICA DE I,A ANl'ICI{ESIS
La anticrcsis r--omo clcrccho rcal clc ¡larantía cxi¡1c la ccttrcttrrcncia cle

krs com p«rncntcs si¡luicntcs:
694.1. r.os suJriIOS

n. t',1. Acl<l'.l.DO1( Dcbc gozar cle plcna capaciclad como
para cnajcnar ^Nll(i/<É,'llCO.
v aclquirir bicncs. ['uec]c tratarsc c1c una pcrsona
naturai o juríclica, cs quien aporta ci clincro cn próstamo o créditcl, clc
csta manc-ra se crca la obligación p'rrincipal. Sc le clcnomina acrccclor
arrficróticr-r o posccclor antic-r(rtico, a cuyo favor sc establccc la garantía
rcal. Illr la c-c'rnstitución clcl nc¿1ocio ¡uríc1ico de próstamo clc clincrcr
con graranLí¿r anticrótica cl acrceclor pucclc intcrvcnir rlirectamcntt', o
mccliantc un tcrccrr.r, óstc clcbc haccrlo con las facultadcs cspccialcs
quc cstablccc cl artículo-156 clcl Cticli¡io Civil.
955
NIIRIO GONZALIIZ I-L.i AIl.IrS
t:1. DT LIDOR ANIICRÉ7-ICO. Su participación puede ser cie mancra

clirecta o mccliante un tercero, ante toc{o, es rcquisito sin(: tf tfi rlor7 quc
c.l r:onstituyentc ostente la facultad dc disposición clcl bicn inmucblc
en calidacl clc propictario. Al i¡1ual quc cl acrccclor debe tencr
ca¡racidad absoluta para cjcrccr sus clercchos civilcs por sí mismo.
I'uccle parrticipar en la constitución una persona natural o juríclica
como c'lcuclores o propictarios dcl bicn objeto cle la garantía. Ils
tambión posiblc la participación clc una pluraliclacl dc personas como
cicuclores, por cjcn-rplo, cuando sc ticnc como objeto un bicn somcticlcr
a c«r¡rropieclacl, para cuyo cfecio, se cxi¡r,irá cl acuc,rclo unánime dc los
r:opropir-.tarios.
Sc c'licc quc mccliante Ia anticrcsis cl c'leudor constituve una
c{csmcmbración clc la propiedacl (del uso v gocc). Critt:rio que, si
comprcnclr,. la cxprcsión clesmembración en el significaclo de los
tórminos "cliviclir" c) «scp¿¡rr» una cosa de otra, no comp¿r[i¡¡65,
tocla vcz quc con cl ¡yavamcn - anticrcsis - solo hav una iimitación
cicl cli:rccho clc propicdad cor-r cl dcsplazamicnto dc.l uso v goce, quc
cjcrcía cl propictario, hacia cl acreectrr, porquc una vcz cumplicia la
obligrarción t:rr cl plazo eslipulaclo, sc rcinte¡,ran c¡ r'uclvcn (uso v groce)
a1 poclcr dcl propietario cleuc'lor. ¡\c'lemás, si hablamos cle clcsplazamicnto
cs porque solo es temporal; cn caml¡io, la clesmcmbración ts r1e.
c:¿l rá ctcr cl cfiniti'u'o.
694.3. Ill. BIIiN INMUIIBLII

I)cbc tratarse clc'un bicn inmucble susccptible clc cxplotación cconómica,
con la pcrccpción clc frutos naturalcs, civilcs o inclustriales. La particularidad
dc la anticrcsis como clerecho rcal cs que sicmpre tit-.ne como objcto un
bicn cic naturalcza ir-rmobiliaria, que pucdc ser urbano o rural. Ilicn quc
cicbc rcnclir frutos aprovcchablcs cconómicamentc por el acreeclor
anlicrótico, para scr aplicados a los intereses clel clincro prestaclo.
tt, I A'l'l<ADlalÓN DI'1,lllE¡í1¡JMUlillLE. Debc opcrar inexorablemente la

lrnditio rc'al v efcct-iva del bien, pucs así 1o exi¡,,e cl moclo c1e perfeccionar
cl contrato clc próstamo cle dinero con garantía anticrética. Se trata cic
la obli¡,,ación del dcudor, quc consiste en la traclición rcal dc1 bicn
inmuc.blc, corrclacionacla al dcrccho clcl acrecdor para cxig,irla. No
cxistc g,arantía real cle anticresis sin tradición real o material clcl
inmuc.blc a [av<¡r dcl acrceclor, o como sc clice, ]a trac'lición pcrfecciona
L)56
.,\N'l'l(lll ESIS
la propia cr¡nstitución clel acuerclo c1c voluntacles rcspecto al próstamo

clt: clinr:ro.
¿
Iil acrccclor pucclc qucdarsc solo con habcr otorg,aclo cl cróc1ito sin la
traclición clcl bicn? La respucsta cs neg,ativa. Micntras no l-raya la
tradición física del inmucble no hav garantía real. Lo cicrto cs que cn
cl acto constitutivo clcl mutuo o crédito dcbc constar la vcrific¿rción
c{c la tradición rca[.
'['anto más, quc el contrato de mutuo con
¡,,arantía
anticrótica, es formal (artículo 992 del Códig¡r Civil). A nucstro juicio,
a más c{c la escritura pública su perfeccionamiento debe estar en la
traclición real. Lls a ésta quc va dirigida nucstra rccomcnclación, cn cl
scntjclo clc que, en el ncgocio jurídico clt-. mutuo clebe queclar establecida
la obli¡iaci(rn real -¡rro¡tter rant - c-lel cleuclor-propictaricl para la efectiva
rcalizacirin clc la tradicirin dcl uso y goc-e clcl inmucblc (poscsi(rn). Irn
caso ele incumplimicnto c1c csa estipulacirin, cl acreccior pueclc accion.rr
con la prctcnsión c1e erntrcga clc inmueble como garantía anticrótica e
incluso con Ia rcspcctirra inclemnizat--ión.
694.3. IIOITM AI,II)AI)

I-a cor-rslituciór-r cicl próstamo cle clinero ccrn g,arantía antic-r(:tica cs
acto nrl sole tttttitntan l; lo quc quicrc clccir, quc cl acucrdo convcncional
t-,ntrc, acrecclor v clcuclor sobre el prtistamo clc clincro cotr la garantÍa
rcal, por in-rpcrativiclad tlc la 1c1., cs formal. Esta formalirlad consiste
cn quc dicho contrato clcbe ser oLorgaclo por cscritura pública, su
inohscrvancia cs sancionada con nulic-lacl absoluta por la misma lcy
(artículos 140, inciso 1,279, inciso 6,y 1092 clcl Cócligo Civil). Por
cctnsiguicntc, no ha1, contrato clt-' préstamo cle dincro con garantía
anticrétii,-a suscrita en documcnto privaclo, aún cuanctr óstc tcn¡1a las
firmas notarialmcnte lt-.¡lalizadas y ostcnte fecha cierta.
tr. La constitución clc la relar:ión juríclica sustancial consistcntc clr cl
cróditc¡ quc otorga cl acrecdor cs formal por clisposición lcgal solcr
por la prcsc.ncia cler la garantía rcal mobiliaria (prcncia), la cual cs
acccsoria clc clicha obligación. Si cl acuerdo cs solamentc mccliantc
clocumc.nto privado, pero con garantía iumobiliaria, no hal"rrá
anticrcsis, por carccer cl actcl constitutivo c1e Ia form¿r prcscrita por Ia
l"y -cscritura pública-. Poclrá habcr mutuo o pr(:stamo, pero no
a nticresis.
L)57
NLI{IO (lONZt\l-IrZ I-INAI{IIS
695. CARAC'I'I]RISl'I(]AS DEI, DI]RECHO RI.]AI, DE AN'I'ICRt]SIS.- NATURA-

I,EZA IURÍDICA
z\l ocuparnos cle la tcoría ger-rcral dc los clerechos rcalcs cle g,arantía,
honrcls rlosarrollarlo la caracterización gcneral c1c cstos clercchos, y dcsdc
luc¡,,o, la anticresis participa cli: clla, con algunas particulariclacles que
cicfincn str propia fisonomía clentro c-le los clemás clc.rcchos rcalcs. Iin
c()rlsccuclrc-ia la antic:rc.sis sc caractcrtz.a por scr:
a. 1)lr1t1-(l/ lO l<l'Al . Como toclo dcrr.cho rcal surg)cr clc la volunt¿rcl cle la
lcv (artículos 881 v 1091 clcl Código Civil). Esta ¡larantía real sc
r:onstituyo sobrc un bir..n inmucblc que ascgurc la oblig,ación principal
(pa¡iar la clcucla), v col-rccclc al anticresista acrccclor las facultadcs de
r-rso \z ¡lisf¡utc dcl bien, por tanto, percibir sus frutos civilt,s, naturalcs
o inclustl.iales, clc mancr¿l tcmpural, micntras clurc el plazo pactaclo.
No trsiamos cic ¿lcur:rclo con al¡1unos quc clicern quc cl clcrr:cho rcai
nacc sittt-trprr. dr:la volutrtacl clc las parlcs, cxistc coltfusiór-r cn csta
alirmacitin, cntrc cl clerecho rcal tí¡rico clc alrticrttsis cun cl acto
c:otrstitutir¡o rluo t:s proclucttt clcl acut:rc'lt¡ c'lc ¡rartcs (contlato), cl cual
t-lo c-rc¿.t clcrcchos rcalcs, sit-to t'lcrcchos v obligacior-rcs clc nattrralcza
personal, si csto cs así, n() cs prcrcrbibic r.l llamatlrr ,.rrrntr¿rto dt
anLicrr,.sis,,, p()rque juríclicantcnte nrr cxistc. I-t¡ antt-.rir»' rts otro
aspt'ctoc1ucabcttra a 1anaturale.za rcalrlcla anticrcsis.I-c¡1islativarmcntt
Ios clcrt:chos rc.alt-.s clc ¡1arar-rtía, entrLr ellos la anticresis, se ubic.a en cl
Li["¡n¡ V, I)crcclros Rc.alcs, c{el Cócligo Civil, v ciertamcnte, rr.cac solo
sobrtr inmuebles. Sc trata 11c. toclo un dcrccho real típiccl, vinculad«t
fuertt:mcntc c-orr la propieclacl.
tr. 1)/,/t1 C110(-O¡Jylr¡'/ClOllAl .l.acorrstituciónclelaoblig,aciónprirrcipal
cs proclucto clerl acucrdo voluntaclcs cntrc acrt--edor y c1cuclor, cstc
c1e
ac-uerclo tambión hace posiblc que clicl-ra obli¡1ación tcnga quc ser
¡larantizacla cn cuanto a su cumplimiento. Dc osta manera surgre la
c{t:tcrminación dc cómo ¡r,arant'izar cl cumplimicnto cle aquclla
obli¡,ación, y or-rcuerntran las partes cl medio idónco en Ia anticrcsis,
quc licrrr: como objcto los bicnt--s inmobiliarios con la cntrcg,a física a
favor clcl acrccclclr, c¡nicn clcbe proccdcr con el uso v goce a efecto dcl
pa¡,,o dc los interescs clcl clincro mutuaclo.
La arrticrcsis como clcrecho real clc garantía es institulcla v crcada

por la lcv; cor-rsi¡1uit'nicmt lr[c., ntr cxiste anticrcsis impuesta por la lcv
958
AN'llCRtlSIS
a las partes, menos por scntencia. La anticresis como clcrecho real clc
garantía -insistimc)s-, no rracc dcl acuerdo c1c voluntadcs, sino de
la lcr', otra cosa cs quc lil¡remcntc sca la voluntad clc las partcs la cluc
dccicla hac:cr uso o no clc t:sta institución clc caráctcr real, con cl objcto
cle rclclear a la obligarción dc una se¡r,uridacl c1e naturalcza roal parra su
cumplimiernto. De io prececlcnte sc coli¡1e quc no sc rlebc confunclir
la anticrcsis con cl acto constitutivo o contractual clc l¿r obli¡r,ación
principarl a la que ¡;-arantiza. Its cl contra[o cic mutuo o próstamo c1e
clincro la fur:ntc- cle krs cicrcchos v las obligacioncs clue correspontlcn
a las partcs constituycr-rtcs.
I)|'.RI.!I10 No cabe clucla, quc se trata cle un clcrccho rcal

acccsorio, ^(-ClrSOlt/O.
v como tal, clcpcnclc cle la obligaciírn principal, por cllcr
clijimos ciue Ia anticrcsis no []oza clc erutonomía, porquc cstá
supcclitac{a a 1o quc lc puccla sucecler al contrato quc tiene como
objct«r el próstamo clc clint-.ro. Irl olrjctir.o clo la garantía rnobiliaria cs
¡r,arantizar clue eI clelrclrtr i--lrrr.rpla c()n pagar arqucl próstamo. Ilstct
sirlnilica cir-rt el c'ie.rccho rcal rlc anticrr.sis cs inscparablc clt-.1 prú.stamo
.rl qr:c ¿'trt:cc1t-- el clc'urlor; 1o cluc cst.i clemostranclo qr-rc 1a arrticrcsis t-.s
accL'soria cn fttlrcitit-t c1c ¡-r¡¡151.'¡¡ garar-rtía rc.r1 a otro clttrccho c{e
carác-tcr creclitorio o f-r.rsolral tct-ricnclr¡ como objcto ur-r il-rr¡rucl¡lc.
Donclc cxistc la posibiliclacl c1c contraer urr ¡rróstamo tle clinero surgrc
tambiérr la posibiliclacl clc etrlc¡uirir una obligacion clc clar clincro p¡r
parte clcl ercreeclor, pero csta obli¡Jación crca al mismo ticmpo la
ncccsiciad clc ser ¡r,arantizacla, \, es arquí cuarnclo surg)c la anticresis
('()m() tlt,r't'(.'ho rt'a I V clCCr'S()ri().
d 1)l-1<1rC/14) 1NDIy1.SII}LL.. La ¡r,arantía rcal dc anticrcsis comprencle la

intc¡,,ridacl del irrmtrcl¡lc v de sus acccsoric'rs, sienclo así, la obligación
prirrcipal cs tambión inclivisiblc; pues no adn-rite el pa¡Jo clr armaclas
o por parrtcs. Por Ia inclivisibiliclacl de la garantía solo poc-lrá operar la
dcvolución rlel inmueble, cuanclo se haya cumplido el plerzo pactaclo,
y adcmás, que cl dcuckrr tan-rbién hava satisfcchcl ír-rtcgramente el
cumplimicr-rto cle Ia obligación principal, ,v de ias otras obligacionts
como son los gastos c1e conscrvación, etc. El acrecdor est¿i lacultaclo,
en caso de incumplimiento cle la obligación principal y otras
prcstacioncs, para rctcncr el inmueblc cntregactr c:n anticresis, hasta
cl total cumplimicnto cie la obli¡iación.
951)
NI:ltl() ( ]ONZr\L[Z l.l\,\l(ES
I:1 prir-rcipio clc la inclivisiL¡ilirl¿lri cs cl clrrt: oricnta ¿t toclos los c{c'rcr:hos

rcalos cic ¡larantíit, c()nro a I¿r antic-resis, er-r (rLI¿urt() cluc cl grav¿rIlcl-)
rlcbc cxkrrrc.lersc ¿r torl() c'l inmucblc afcctaclo Y a c-¿rcla una c1c sus
partcs; por cor-rsi¡,,uitrntt, rlitrntras sul¡sist¿] Lrn s¿rlcl() qu(. n() ha siclcr
p¿lll¿rdo, la ¿rnticrcsis sc t'nantcr-rdrii írrtc¡1r'a o sol¡rc ]a totalicl.rcl clt:l
inmtrt'blc.
1)1 /il (,11t) /¡1t/(). Corri:ibc l¿r c'lot-triua v la lt:r' r¡uc la
/NI1()1J1/
anticrcsis inr,¡rriai¡lr'mclrtc tictrt ('om() olrjct«r tur bit'tr inmucbkr, r'
(-()llr() r'cslrlt¿rclo, lro hav antir-rcsis sit-to t:s sobrc itrr-nuctrlrr. Itst¿r
.rl'irr'¡rar.ririrl nos inclira tluc las t¡tras cl¿rses clc bit:t-tcs t-lo sirvclr ¡rara los
l'irrr's tlr' l.t .ttrtit l t'sis.
Irl innrr:cblc p()r su propia n¿ltlrralcz¿l c'lc["rc tr¿rtarsc r]r: ut'l [¡icn clt'
prociuccirir-r o [ructí[cro (clc explotacitin), L]s rlct-ir, cILIC rl('n('r'(l
rclacior-lt:s jurítl irras rlt, protlttt:r:itit-t o cxplotacirilr t.-'crt'rl-tcit-t-tic-¿r; pcro cs
clt. aclarar, rlLr(. ¡() sit:¡rprt'cl biclr itlrjrtirt tlt'r,,r.t\,.11-lttr-l stt r'l'rcLlcntr¿r
t,rr plcna atrtivir-1acl prrrcltrr'liva,pttt's p()drí.r trat¿rtst'tlt'Ltt'l l¡it'rl r'trrl
[¿lt .solo Lurcr p()tolr(rialri]¿rl ]rrtrrl uctir'¿ (r'jont¡rl¡r. l.rs tir'rr.r: ut i.t.z¿s
st-tsr t'plilrlt's citt .tt-tt1-rli.tcitrll t1t' l.l 1.rt¡trtcl .l a¡',r'i,-rrl.l ).
1ll 1il ( l /( I 1 I .\ I/'t rli. \i.. l-a tr'r'r.r¡.t'r¡..¡li.1.rtl tlc l.r ¿rrti. r.t'sts t'st.t strPcrlitatla
al .rr'ut'rcio r'lc las P.ll-tt's, 1r. tlttt' r-ltlit'rc rlt'r tt., tltrr' 1a tl lrrat-iotl t1t'l
pr(rstar-no rltt tlinrtro r'lcbc vt't-rt-t:r t'n 1a 1-or lt.r l-ij.rtla pttr las p¿tl'tcs frar.'l
cl parlo rlc la rlcuda u oblirlacitin ¡-rrit-tcip;rl; ¡-r¡¡ cotrsit',tritlrltc, la
anticrtsis cstar'á somctirla o strl-rt:ciitar.la al plazo c1tt,.'r'lttrt'la ol",li11acititr
princi¡rir1.
Iis ¿rl vt:r-rt:it-l'licnto rlcl plazo ¡-rar:tackr, c1t-tc ttrtl[-rión clttbc r:ut-t.t¡rlirsc cotr
cl pa¡,,o corrtrsponclicntc. Il'r cl r:¿rso cic proclucirsc cl il-rcumplimit:t-tttr
cltr la olrlir,,at.itil-t prirtcipal, t:l at:rcr:clot'prttcrcclct'/t t--cttt l¿r vtttrta c1t:l
["ricr-r. [:n sintt:sis, 1.r tr'mporaliciac'l c]c la ¿ltrticrcsis L's Lltt¿l t'lc'sus
ca Ía c tc r í s t i c a s r'l c ma vo r r t' I t'r'' ¿l l-tt: i a .
()
t)' /)1 1i1.(,1/O ()Nlr1iO.§(). l-.r ¿rrticrrrsis p,¿rr¿lntiza t-'l cumplimirl-rtt¡ clt' una
oblirlacirin pccr-rniaria o clt-ucla c'lc tlitrcro, (roltl() ¿rluc{t'cl artículo 1(.)9 I
cittl C,riclirlo anticrcsis sc cntlcg¿l ulr inntLrclrlc ct-t ¡larantÍa
Civil: ., I)or l¿r
clt rcficrc.r utr pr(rstat-t-ro rlt- clitrttrt'r

un¿r rltruci¿,r...,,. lr-nplícitan-rcr-rtt. sc
o l¿r cxistt'nci;r ritt un nlutLto cn cl ct'l-rr-cpttt clcl artít'ttlct l6-18 c{cl
Ctitlillo rncnt:ior-l¿rcIo, quc r{ic:t:: ,,Pt¡r (tl mLttu(), cl mutuatttc sc tll-,li¡ia
tr t.ntrcrlar a1 nrutuaiario un¿l tjctcrt-t-rin¿rrla catrticlacl tlt: clilrcrtt tt rltt
960
\N'] I(]I{TSIS
l¡icnr's ct¡nsumiblcs, ¿i ('allbio clc cluc sc lc cicr.uclv¿u-l otros r1c la

r"r t is rl ¡'t cs
1-rt:cic, c:a I iri a cl o c¿l n ticl¿r r1,,.
h. ¡1 (-7() /r()iiI1,41.. l,a simplc cclcbr¿rt:irin clc un r:ontr¿rto con rrl objcto rlc
ot¡tt'nr'r Lllr prú'st¿uro clc clilrr:ro pncclc crr'¿rr Lrn¿r ricurla c()mo
oblir,,ar:itir-r prir-rci¡ri'rl t'lc t-t¿tturalcz¿r prrrsol'l¿rl; pcro si ttst¿.r obli¡,;acirin
trs ¡laralrtrz¿¡cla r:tllr la urtrr:¡lu clr-r ur-r inmucblt: cltrtt:rmilraclo sLrrljc
juririicanrcr-rtc l¿i anticrcsis corrlo cit-'rcrrho rr:¿rl clc rlarrrntía, \'c()mo
c()nsccucncia l.¡ ohscrr,¿,lnci.r clt¡ la forr-n¿r t¡rrc rlcbt, rcvcstir cl ¿rr:to o
r-rr:11or:io juríclico rcspccto rkrl crírclito o pr(:stamo clc clir-rr.r'o cl cual por
l;r ir-npt:rativiclacl clc 1¿r lcv ricbc cc'rr-rstar r.n t-,scritura pública bajo
sancitin clc nuIiclac{ (arlÍcLrlo'l()92 clcl C(rdi¡1o Civil).
¿Quó pasa si r:l cr¡rrtraio clc r-nutu() L-()n ¡1arar-rtiar .rnticrótic¿l ha siclo
otor¡1ackr cn clocunicnto pri\,¿rclo? Irstarí¿rrnc¡s ¿rntc un atcto t¡uc
ackrk:cc clc r"ruliclacl ¿rbsoluta. Si csto sc cla, ¿c(inr() clutrclir cl clinclcl
c1ur. t:l ¿tcrr'trclor ctr[rc¡1ri cl-t ¡rr(rst.rr-t'to al rltrurrlor? A nucstro jtric-io t:l
acLrr:rrlo clcl r:rótlito o pl'(rstanro lenrir¿i valicicz, pcl'o n() c()nto
próstarno (r()lr rl¿u'clrtí.1 ¡nticrótica, sino s(rlo c('rn.ro sir-nplc pr'óstarlo
tlt'rlu'lct'o, cs tlr.rt.ir, tt'nrlr.i srrlo t'1 n.lril'itr¡ rle .rcrtrjitar tlit:l-rt¡ pr'ú:stanto.
I:l tlotuntt'trttt prir.arlt) rlr' rttLrtu() r (rrr rlc'u'crrtía antirr(:lica rcsrrlta sir-t
nil-tp,Lrnar ciir ¿rr. i.r parr;r los cl.ct tos tic l.r rlar;rrrtía rcal, solo r ontcnr'lr¿i la
rcl¿rcitil-t sLrst.llr(i.rl-rlbli¡r,acional-t,ntrc krs sujctos: activo t'fr¿sivtr-
tlc rl¿rr sutna clc ciincro - t-tttttttrr -, l-¡Lrclientl() L)n sLr nr(rrito scr cxi¡1ibk
(.n su pat),o, cunrplirlo st-.tr cl ¡rlazo si no har.strjcciiin a condicirit'r.
rírulo l
D ERE c Ho EE D oR
i I -?3i¿?i:l?T',ii,:-'AcR
696. I) IiRLCHOS I)EL ACIIIlF,DOR A N'l'l(IRESIS'li\
I:l Cócli¡io Civil no r:otrtict-tr. nL)rnras cluc rcrluicn los cicrcr:lros _t, l¿rs
obli¡r,acior-rcs cltlacrccclor o clr.l cleuc'lor atrticrcsist¿'r; sir-.n11() así, ri.sultatr c1t'
ar¡rlicabiliclac{ a [a anticresis, l¿rs nornras r:stablccicias para la prcnclar clc
r:ouformiclatl col-l ia clisposicirin rcmisiv¿r contcnicla cn c1 artículo l0c)6 clcl
n'risnro C,trr.r'po ler¡1al (hov cquirralc a lir ¡,,ararr-rtía r-nobiliaria).
tt. 1)1 Ii1 (,11()^ I X/(;11i i z1l N1lilrC,4l)al.li1l-rV1NML1|lll.lr l)or l¿r atrtir:rtsis
t'l clt:uclor tienc la obli¡r,acitin tic clar o t-.ntrcrlarr un inmucL-¡lc li'r-rctífero
961
Nlrlr. I() (;ONZAI-lrZ LINr\ l{liS
quicn aclcluir:rt: cl cltlrc'cho dc't-'xi¡',ir

¡t f¿lvot'clel acrcttclc)I ¿tnticlesista,
1a cfcctiva L.ntreg;a clcl uso v clisfrute clel bicr-r ir-rmobiliario como
clisponc r.l artículo 1091 clclCódig,o Civil. lll contrato clc préstamo c1c
cliltcro colr g¿tlatltía anticrótica, ticne cloblc traclición cl1 cl camino dc
su pcrfcc-r,-i()llamicttto conlo ar:to juríclico válicl¡ v c{icaz.; vcamos:
lil contrato c1c mutuc'r o préstamo cltl diuero, crca cn cl acreeclor 1¿r
obligacirin clc clar una sum¿t clctcrmitracla clc clitrcro a favtlr clcl
clcuclor. Sr¡1o así clut-.clará pcrlecciilnaclo el contrato t1c mutuo, claucltl
n¿lcimirrrto a la olrli¡,,ación principal.
Irl pr(:stan'ro otorg¿ldo con la garalltía fcal Scncra la crrtre¡1a clc ul-t
inmur:Lrlc quc crca la li¡iura clc la anticrcsis, l¿l quc cicvicne cn un
clcrccho acccsorio rlc la oblig,ación prir-rcipal; clc csta Írancra, L'l
¿tcrr:r:rlor anticrcsista aclquicre cl clcrccho clc cxillrr Ia cntrc¡1a clcl bicl-t
inntucblc, v qucdará así perfcccionaclo cl contrato clc tnut'ucl c<ln
t',,1
rJ lltlll atl Iit't'titit .t.
lln sunt¿t, si no hav cntrc¡,,.t iísica clcl bicn itrmucblc obictt¡ tlc la
anticrcsis, lro hav clcrcchtl t'cal c.lc ¡r,ararrtía.
b. /)l Rl cl IO ALA /'().§/ -§1()\ ) 1',1 /it.1-l',t lr).\ 1)l / (r( É/iL//()-(. l-(r cntrcSa
c'lcl i¡ntnclrlc al acrecclL)r elt g-¿tt'ar-rtía t'lc la clcurla tts c()n c1 tlbjctrl c1c
qLrc trstc procccla con ia cxlrlot¿tciótt clel bicr-r v porciba sus frutos. La
atlticl'csis cot-Ito clereci-lo rcal t1c gal'alltía g,cnera cl clcsplazamiento
clc lat ¡-rttsttsi(rn clel bien a favor clel aclcedor, es clccir, Cl pro¡rict¿1i¡-
cleuclor st_. clcsprenclc. -no cs clcsmcmbr¿rciÓn- c'lcl uso y g,occ clel
l¡itrr-r - itts ttlattdi v irl.s fnu:tttli-, coll el objclo clc quc cl acreeclor
(-.i(l'z¿t Iar post-.sión clel bien, sin la cual s(lría ir-rútil hablar clt: esa
cxplotac-i(il-l; CSto es, aqucllos atributtls sc tratlucell en la obtcnción
rc¿ll cic los frutos nattllalcs - propiamuntc dc la ag,ricultura -, civilcs
- la rcnta, los intr.rcscs, ctc. - o inclustrialcs - activicladcs
c1e
tr¿lnslormación-
I:l acrccclor dc poscctlor lcg,ítimo al ostcntar
acltluicrt-. 1a situación
títnkr posesorio -conlrattl c1c mutuo con Salantía anticr(ltica-. Tls a
travós cicl clcrccho rcal cle anticrcsis quc cl uso ,v Socc tlcl hicrr
ilrmucblc SC van a traducir SiCmpIc Cn un CaráCtCr OnCTOSO/ (lstos
atribr-rtos clcl dt rccho clc propieciad los cjcrcita clacrccclor poscl'ctlcltr
cl bien, r_.n ¡larantía clt la clcucla; y porclue la poscsi<in r-lc un itlmucblt:
clctcrminaclo enttegacl() cn anticrcsis sicmpre scrá col-l las posil-riliclaclc's
96,2
r\N'1'ICI(lrSIS
cle cjcrccr su L'xplotacicin procluctivtt-cconómicat, tocla vcz tluc cl

acrcoclof clcbc r¡btcner los provechos clcl bien. Desclc lucgct, los beneficios
cconómicos quc sc obtengan no son gratuitos, clcbt-'n ncccsariamcntc
aplicarsc a los intcrcscs clcl capital o amortizar cl mismo.
¿lrl acrcecior pucclt' clisfrutar clcl bicn por meclio dc tcrcera persona?
l,a rcspr-rcsta es afirmativa. Lln consccuencia, ¿pucdc arrenciar?, la
rcspucsta cs tambi(tn afirmativ¡r. Ampliarnclo lo quc acaba c-lc
afirmarsc, cn principio cl posccclor-acrcctlor clcbc obsr-'rtrar sit'nl1-rt'i',
quc no pucc{e hac:cr Io qnt-'Iro está autorizaclo etr cl ct'rtltrato y'la lev;
pucs c11 cl ac:[r¡ constittttivo c1t-'betr c]ucclar expresac'lrts l¿r rcrtta l' los
intcrcses - son rcqu isitos dc validt:z clcl contrate - , Y csttl para cvitar
los abusos con la cxag,cración c1e la rt'nta \'los itrterescs usttrcrtls. l,¿r
corrcsponclcncia dc dcrcchos c{c acrt:cclor v clcuclor quc sc aclvit:rtt:,
opcr¿r por un laclo cot-t Ia rcnta quc proclucc cl inntucbltl cic acucrcltl ¿l
su naturalcza procluc'tiva; v por cltro, cot-t icls it'ttercstls cltll clintlr«r
lnutuacio clclrtro cic lo pertliticlo, sin llcgar a ia usuret, prlr cl tltlclr<l
clcl clincro.
.r\crcc-clor t' anticróticos, cl-t toclo montelrto clcl-rclr L¡tlscar la
11t'r-tcior
ct¡uic'lacl -quc ct'¡trstruva 1o justo-si tt:tremtls ctl c--tttll-tLa qllc 11o cs
f¿icil para e1 clcuclor anticrcsista clcs¡rrenclersc clc la poscsión
¡rrocluctiva qut-' ejcrce cr-r calirlacl clc ¡rropietario cicl inmttctrle, para
clciar clc pcrcibir sus frutos, pagar los itticrcses t'al cumplirse el platzct
clcvolvcr cl capital prestaclo e inciusive pagar los gastos tlc consttrvacitin
v mcjoras. Irrntonccs ¿la anticresis es injr-rsta? I-a respucsta ltos lleva a
rcflcxionar cn el senliclo ele quc naclie entrcga un inmucblc, comcr
una casa o un fundo a¡;rario, para ('()nvcrtirse cn inquilino, feuclatarict
o pcón cic su propio bicn; cn su gencraliclad, la anticrcsis opcra solo
llcvada por la lrr:crcsidacl impcriosa dc obtcncr clint-'ro, cI-I ul-l momcnttr
clarclo, ?). gr., para sufragar los ¡lastos dc la atcnr,-ión clc'una cnfcrmeclacl
gr¿lvc, ctr:., r,' r-'s acluí c:uanrlo surget cl aproveclramicnt«t c1c aqut:llas
circunstanc:ias ck: ncct-'siclacl clc: clincrcl, por quiett kt tierrc. I-a insLitucitin
ils rcal clc la anticresis clcbc scr reconL'eptualizada haciónclola más
clinámica y justa para cl cleuclor, sin clejar de laclo t-tucstra rcaliclac'I"
(l 1)1./U-Ct lOA /.X1G11t LI,CLIMPI tMi l,¡V7Il1)1. t A OLtl,lCAClriN l',i</ivcl¡',^l .
Irl acrcr:clor está facultacio a cxigir que cl clcudor cumpla cotr la

obli¡r,ación principal de pagar la cleuc'la, aún lo ¡-rucclc haccr cuanclo t'l
plazo pactaclo rro se hava cumplido. Esta hipótesis sc pucclc prcscntar
963
NI:lil() (]()NZ,\ l-trZ l.lN,\ li lls
(rllanrl() t'i tir:uclor n() ha cLlnlpliclo cotr Ia tr¿'rcliciót-r lísica tlcl inmttt:[-rltr,
() (1r su ('¿rs(), se tratc clc Llll bien quc lr() kr perttrtrccíat t'r-r pr<tpittdatl al
c'lcurlt¡r () qu(\ no os cl obicto al cluc se colltr¿lL'la alrtjcrcsis.
]rl clcrccht¡ ricl ac:rr:ctlt)r par¡r clr-rc r:l clcuclor-prttpitttaritt r:ut-upltr ctlt't
la oblir,,aci(rr-r principarl, ct'rt-tsistt'ntt'ttll cl pago clc la tlr:utlii, 1'ttt:.kr scr
cri¡,,itlo ctr 1¿r r,í¿r iurisclicciorral, t:lartl cstá, r:tr tll stt¡rucsttl tic tlLtc st:
rcsist¿,r cl rlt:urlor. I'ar¿r cl casr¡ ric ir"rcumplitnit:ltto cltt clich¿l tlblil',aciól-l
cl ¡rr-rct-clor sc hall¿t invt stir'lo clc los clcrtrcht¡s cltt prt'lt'rclr(li¿'t cll (ll
pat'}.() \r t{tl rctcl-lt'ií¡n'
I s dr ¡drtrlir quc lrr rc¡1lrlacicirr c'lc lc¡s dcl'tri'htts t'lttl acrtlt:t1or

anficrcsisfa, r.,it-tt:ulitcltts al cum¡rlimitllrto c'lc la obli¡1aciólr ¡rrinr:ipal stl
rrbirr¿rban -r,'ía rt'misitin- cn los ¿trtículi¡s 1071 \'1072 C(rc1i¡',o Civil;
¿sinrisl-r-lo, st¡Lrrc la strstitut-i(rtr clcl bit:tr ct-t cl artícultl 1073 dcl Cciciilio
irrclicaclo. Its t¿rmbi(rn tit'aclvtlrtir c1r-ttl stlbrtr lt¡s clt:rcchtls \. las
oblil,,acionts dcl ¿tttrt ctlOt'allti('r(iliCO S(l tclliall t¡ttc elbsct'r'ar las rt'¡',las
rlt, 1a prcncla, confolrrrrt a l¿r n()l'tIrcr rcntisi\'¿t t{t'l ¿rrtit'trlt¡ l0!)6 t1t'l
C(trliiio Civil. Sin t:mbarrlo los ¿rrtír.nlos tttrtt-ltitrtracios ('1 ()7 l,l();2,
1073), Ilan siclo tlcrotlatlos Por l'r Stlrta I)is¡-rrrsiciiit-t Irirral tlc l¿¡ Itlv
2E677 . Cot'r.to sit't-ttpltl t'l prot tltlt:r tltll lcrlislatlor', ,'lt'ror',a it'r'cs
¿tfttctanrit.l clrtrcchos I'oblirlatior-lrrs (-()llt() t-lt t'l c.tso tlc ltls tlt'l at rt't'.lt,t'
.rlrticrt:sisi¿r, clcj.rntlolo sin la norttr¿rtivir'l¿rtl rlLltl rcilLllt'stts tiert't'htls
1'obli¡laciotrcs ¿tl i¡',r-raltltrt'los ticl tlctttltlr atrtit:rr-:sista.
d. 1)l 1(1(,1/() 1)1. 1)iiIlrl,iii.,vc14. '['Orlr¡ ar:tt-'cclOL qLlc sc r'¿lic t]tl los
tlcri:i:hos rtt¿rlcs clc llaratrtíal t,,tlzar cicl tlt:rccho clc prt'ft:rcrlt-ia ctr cl
pagrr r-lc l¿t clcucla - itts yrL:.[L:r'attdi-. Ntl cxistc ctl 1¿l trtlrlrlativiclacl
clcclii:acla ¿t la anticrcsis Lur clispositivo clttc rcgltlc cl clttrcchtl clc
prcftrrtl-rcitr cr-l cstr: clt:rt:cho rcal; sicuclt) ¿tsí, sc obsrtrl'a lo clisputlstcl
pttr cI artír:ulo 1096 clcl Cticli¡r,o Cirril, cL)I-I-IO t-rol'olcl rr-lmisiv¿t para la
aplicar:ión clcl artículo l()68 (clcror1aclo, sobrLr prcncla), clut' t-'stablccía
t:l clcrt:chc¡ pl'cfel'ct'tci¿tl clcl qut: g,tlzaba tllacrtlctlt¡rpartl tll p.t¡',tr frt'lrttl
¿r tcrr.tr:ros acrccclr¡rtts tlt:l mismo c'lttuclor. ['cro, t:n la ¿rntic--rcsis st-tcct]c
quc lcl ntcjor prL.ftircltcia clllc l-narltict-tc cl act'ttcclttr cst¿i t--tl la nlist-n¿l
pttst.siótr qLlc nrantittl-ttt clcl intlut-'t-¡lc objtlto cic auticrcsis. I:l-l
c()lts(.cLloltcla, cl acrt-'ctlttr auticrÓtiCo tt:nclrá sicmprc cl tlt:rct:ht.r
pr(r[(,r'cntc cn cl par¡p c1c la clt:ut1a apol'acltt por cl clcrcc:htl t]tl rctctrciot-l
clut' lc confit-'rtt la lcr''.
96..1
,\ \'l'l(ll{IS lS
l.a Ittv r:ir.il no contclltplil la cxi¡lcncia titl la insi:ripcitilr tlcl ¿lctt¡

(t()nstitLrti\/(l anticrótit ¿t -
contrato clt, próstitmo clc clitrcrt¡ L-olt {lar¿rlrtía
-
rlt los [ic¡listros I'úblicos; por c-onsi¡1r-riclrtt-, su pcrfcct:iotl¿rllli(]nto t-'s
nLl ('oils(il5u, p(tr() r"r() c'lrtjar clC st:r [Orm¿ll, Lrlr cualrto clcbc t:tllrstar tlt'l
(--s('ritur¿r púhlica, batjo sancitin c1c t'lltlic'latl. Cttt-lst--rttttttttct-t.ttlt-ttt', tll
rlurct'ht¡ tlt: prcl'c,rttrrr-iet parar cl pa¡1o cic l¿r cicutla st: tlctttt'ntirt.r ¡rtlr li't
f.t'r l'ra c'lc crtlcbr¿tc'ititr clt: Ia csL-rittlra pública. [,a publicitlilcl rc¡listrtll
rittstlc luc11o lc ct¡tr[icrc pIctra sc1,,r-rriclatl ¡uríc'lica ¿11 acrt:cc{r¡r palra tll
t'jcrr:ir:io tkr krs cicrt:t:hos clc prcfcrct-tci¿.t \. clc r.cnta clttl bitllr, c:tt¿'tnt{tl
irsí lo rcclt-tit'ra cl t-¿tstt.
i )/.iil:( A yl Nl^ 1)1./. 1N,\'lL/lrlll lr lrN'/ Ii/ (;^/)() l N

l lO A I /-/(-1ilr-§/-s.
(lS ^N
p¿'lt,,acla ct't stt
Cu.rncirt la rlcttcla ¡1arat-rtizac'lar C()n Ia antit:rcsiS n()
totalirlari cicspuós c1t: habcrsc r.'t-t-rr:iclo cl ¡rlazo 1-rac:tircitt, rtl ¿lt'rt:tttltlr
¡rl-rccitt lrloccrlcr r:on la r¡cnt¿r - itrs dtslt.ttltrttii -
rlt¡l bictr ittr'rrucblc
rlu(, p()s(t() rtn lltrrantía. St, lr¿rt¿r tlcl clttrt:t:ho rlc t-t't¿tt'ttr t't-'ltlr'¿lt-tt ia
jtrr'íclicir t¡trr: [actrlta al ac:rt:tttlot'cjt'rccr SLI tlCl't](,-h() p¿rl'a Pr()('('t1('r (-()ll
la r.cr-rl.r rlcl innrucl-¡lc v obtt:r-rcl'rrl cLllrplir¡riittrttt clc ln ttbli¡,,ircitin
prir"rr iPal ('()n (.1 valor obtr:nitio ricl lrir'r'r tlarlo ct-r ¡l.rrtttrtía. l.¿t l-ltlrttt¿"t
apliral',lc lror rlisl',osicjtjn tltrl ¿trtíctrlo lt)9(r tlcl C(rcli¡io Civil, cs la
t.ttr-lirr.licl¿r ttn t:l .trtít:trltt 1()(¡cl rlcl nrisl-¡-to Ctirlirr,o, LlLlL, a l¿t lctr¿t clit:c.
.,\'r'r.lcirlt¡ ttl plazo sitt h.rbttrst' tttttrpliclo la tll"rligat:i(ltr, cl acrctrclor
ptrt'clc prtrt:cclcr a I¿r r,'t-.nt.r rltl bicr-r ctr 1a Iortt-t¡.t ¡r;rctaclit.rl t.ttl-tstitttirse
la obli¡r,at:i(rn, a f¿tlt¿.r rlc pat:to sL. tr¿rlil¿r c()ltro pl'()(t(tso c{c cjccutt:iiil-t
dt ¡lalarrtías...)). l-a clicacia 1c¡1al clt' l¿r alltit:l'tlsis, t:t'l cse tlt-i.t, sc
r'¡ranilicsta cn 1a far:ultarl c1t: tlisposirriritr rlel bicl-l clrtc t'l misnto tlcttclttr
¡rropictario ltt r-t¡n[iriti al acrccclor t:tr cl at--trl cot'tstitt¡tir'o, P¿]ra qLIC
óstt: sc l-ra¡1a pa¡,,o c:on Ia vr:nt¿l clel ir-rrnucl-llt. ct-t t-¿rso clc ir-rcrrmplir-nict-tttr
la tlttucla prinr--ipal. ;\l¡lurros c{iccn clu(-- cll la atrticrcsis ncl frttrt:iclna
c'lrt
tl itts dislrnlrcttdi, cr-rn r:1 fulrc{amcnto clc cluc cl acrccclclr so cllc-Lttttttrit
cn poscsirin, lo r:uaIcor-lsiLlr]ramos ulr arflurnt-'ttto itltrecttsarit), porqtt(l
cltt tr:nur altinna validt:z si¡,,nif'icaría clr-tc cl ¿rcrccclttr st'ttttrtlría tltttt
clur.clar ctr t:l inntucblc pttr ttl tt-ttttrto clc Ia tlcttcla, t's tlccir, sc harí¿l
p¿rf,,() (.()n c1 1-rrtrclio, qu('no t:stá pcrmiticlo por l¿r lcl'.
1)1 /tl(-1l(),4 1.O-§1tl.l,VlllOl.§O-§¡r11¡lCONSl-/tl¡z1C1()N/)l:/ 1lll.N)'/']O1<

t z1.s AIl./()1i^.S l:l us() \- llo('r- tluc inr¡'rripre cl ¿rcrcc'c'lc¡r sol¡rc cl itlmucblc
t'ntrc¡,,aclo cr-r ¡r,araniíi-r clebrrn scr cjcrciclos sin c¿.lus¿'lr Itlcl-tt'rsc¿tbtl tt
clctrtriort¡ al bicn, r,.sto cs, cluc la post'si(rt-t clcbt: nr¿rtrtLtlt(trsc c()ll l¿rs
965
NITRIO (l()NZAI-llZ l.lN A I{IrS
rcparaciorles orclinarias c1ue el clestino o la naturaleza misma del bien

explotarlo cxiÉle, de tal manera que el usufructo dcl bien sea racional
V SOSICNitiO.
¿Quó sc cntiencle por l'elraracit¡ncs t¡rrlinarias? Son aquellas quc so

procluct-.r-r por cl uso normal cic los bicncs o quc son inclispensablcs
para su conservar--i(rn y cxplotaci(rr-r. Si la conscrvaci(rn c1c1 prcclicr
rcquiere dc reparacioncs cxtraorclinarias, cl acreeclor-pt.rsccclor
dct-,crá contar con la autorización dcl propietario-dcuclor para
pocler rcalizarlas, solo así poclrá exi¡,,ir cl recmbolso c1e los gastos
corresporrclientes -gastos cxtraorclinarios-; ahora bicn, si las obras
v los ¡lastos extraordinarios se han verificaclo por hechos provocaclos
por cl acrccclot, clcbcn corrcr por sll cucnta.
[-o cir:rto (]s qur-- el acreeclor', como consccuencia clc la cntrc¡r,a clel
inmucblc, cjercc el uso v g,occ clcl prcclio - cxplotación cconírmica- ,
)/ por tnnto, aclquicrc la ol-rligaciólr dc cfcctuar las rcparacioncs
orclinarias clcl bicr-r on 1o quc corrcsponclc a una cxpkrtación normal.
Iln la normatir¡iclacl rlcsLinacla a 1a rc¡lulaciór-r clc la alrtit-rrlsis lro
aclr,crtimos norma aiguna cluc hava prcvisto dicl-ra obligaciór-r clcl
acrccclor. Consiguicntcmcntc, tr.r-rcn-ros que t'L-crrrrir al mar-rcjo
sistémico clc las nonrras, como las cr¡ntenitlas en los artículos 101 3 r.
101r1 clcl Cócli¿Jo Civil (con rcspccto al usufructo), cn concorrlancia
con los artículos 1094 i'168[, ir-rciso 6, cltlCóc1igo Civil, sin clejar rlc
rc:corclar quc 1a ot-rli¡iacicin clc cfcctuar 1as rel¡a racioncs cr¡rrcspondientcs
al acrcccftrr clcbc emanar prcponclcrantcmcntc clel acto constitutivo o
cir: Ia lcy.
Irn 1o quc respccta a Ias mcjoras introduciclas por cl posccdor-

acret-:clor; se cli:be observarla rc¡lulación dc la clasc de mcjc,ras
quc haYan siclo intrclcluciclas -necesarias, útilcs o clc rccrc'o-. La
introduccirin dc mcjoras, particularmt ntc las útiles, dcbe cstar
somcticla a la autorización expresa clcl clcudor propietario. Solo así se
porlrán supcrar las clificultaclcs cluc pucdan prcsentarse al momcnto
cli: la restitucirin del inmucblc v accesorios, es clccir, c.n cuanto su
justifiquc cl dcrecho clcl acrccdor al rceml¡olso dc las mejoras. I'ara
salvar csas dificultadcs, la práctica nos rtnscña que ts cl actcr
constitu tivo o el contra to de mu t'u o con ¡larantía anticrética cl momcnto
para la crcación c1e toclas las obligaciones y los clercchos c1e las partc:s,
sicmpre quc no se va)/a en contra de una norma impera tiva. lntroclucir
966
AN'IICRIISIS
mcjoras útiles sin cl asentimiento clcl cleudor-propictario, cs Provocal'

un indiscriminaclo manejo c1e tales mcjoras, unas veces de buena fe,
v otras, las más frccucntr:s, de mala le.
() 1)lrltlrCI IO Dt, Rl.7'IA/C/ÓrV. I)e acuerclo cou la norma clel artículo 1091
di:l Cócli¡;-o Civil, ctr la anticrt'sis cs cxi¡;cncia legal v vital la entrcga
rlc inmucblc cn ¿larantía clc una clcuda, con el objcto dc que el
acreeclor perciba sus frutcls, por 1o clue mantenclrá el uso y goce del
bicn como atributos clc la poscsión quc Ie conccclcn el derecho dc
retenci(rn, para cuando sobrervenga clincumplimiento cle la obligación
principal. Lo quc qucremos clecir cs que el acrecclor, para tenor
clcrccho a la rctcnción, dcbc'cstar en posesión directa o por intermedio
der tcrcero. Con mucha ra'¿ón se clic-c: clc¡ncle no hay posesión no hay
rctcnci«in.
A mancra rlc conclusi<in cliremos que cl acrecdor pucclc cicrcitar cl
clcrccho dc rctcncitirl r1uc lc autoriza la lcv, solo cstanclo cn poscsión
c'lcl bien con el quc sc ¡lararrtiza cn anticresis la obligaciórr principal;
c:s clcc-ir, el acreeclcx'no ptteclt'retcner el inmueble por clcucla diferente
a la quc. se collttae cl acto ct'¡nstitutivo, aún cuaudo at-ttbas cleuclas
scan L'on Lrl mismo rlcuclor, salr'o clttc sc Ie har'¿r cor-rcecliclo cxprcsamcnte
la rctcncicit-r.
h. 111.1(¡-Cl lO A t.t\ 1)|l:¡N.sA. I:l acrccclor anticrótico en su calidacl cle
posct-.clor clirecto, lcgítimo v c1c t-,ncna fc, o simplcmcnte como todcr
posccckrr, ticne cl plcno clerccho c1c ejercer la dcfcnsa privacla o
juc{icial (artículos L)20 v 921 cir:i Cticligo Civil) clc la posesión, cuanclo
sc havan cjecutaclo los hecl-ros clue pcrturben el cjcrcicio pacífico de la
misma o cuanrlo sobrevetrga la clcsposesión por acción c1e terceros.
Iln talcs casos, cl acrecclor ticne expeclitit el clerecho para accionar
con las pretensioncs interdictales -tetener o rccobrar-; y como
cluicra quc se trata clc uu posccdor lcgíttmo o con título poscsorio,
cstá iacultado a dcbatil no solo la posesión fundacia cn la misma
pcrscsión -ilrs ¡ro-sscssiottis-, sino el mejor clcrecho a la posesi(rn
- itts possidcndi -, utilizanc{o para tal cfecto las pretensiones
post:sorias. I)ero no crcemos que cl acrccclor, teng,a la facultacl para
rr.ivinclicar cl bien inmueblc objeto de la anticrcsis, como alg,unos así
1o estiman. Si bien el acrccclor, por los efectos cle la anticresis, ostenta
la iacultad dc vcndcr cl bien v hacerse pago de la cleucla, no puede
dcbatir el dcri:cho de propicdacl con un terccro poseeclor no
967
pl'opictario, máximc quc csta prctcnsi(rn solo csta confcricla al
propietario no poscccior, y porque aricmás cntenclcmos quc cl
anticrcsist¿t-dcucior sig,uc mantcnicnr-lo erl clerecho c1e propicclacl c{cl
bicn, situacrión clue kr 1c¡f tima para cjerct:r la ¡rrctcnsirin rcivintlica toria
- itts t,ittdicnttdi-, poc'ler quc no sc ha c{csplazaclt,r al acrcr:clor, porquc
si fuura así, no estaríamos hablanclc¡ 11c ¿lnticrcsis. Irr-r Ia ck:fcnsa
poscsoria clel bien cntrcgaclo c'n anticrcsis es dc aplicai:ión, aclcmás
clr: los ciispositivos anot¿lc1os, el artículo 1070 (cor-r rcspcr,-to a 1a
prt:ncla, ¿¡hora clcrogacla) por marrdato rcmisivo clcl artículo 1096 clcl
Cóc'li¡3o Civil. Cort lt ntloartt'ttt'in cluc cl citado artículo 1070 l-ra siclo
clcrogaclo por ltt St-.xta l)isposiciótr Irinal 11c la l,cv 28677.
697. OI}I,IGACIONF]S DHI, AN'I'ICRI]SISlA ACRHI]DOR
¿.r. oBLtoACt(iN 1ll- IU.5l1l'U//l t'.t, lllNlLlÍ,.ul.t'. La norm¿rtir,,iriacl clcl

(-ricli¡1o Civil sobrc la prer-rc-la lue cic aplicabiliclaci a Ia anticresis, por
clisposici(rrr clcl artículo 1096 Círcligo Civil; sin cmbarrgo, as dc ttLfuerlir,
quc los artículc¡s 1055 al 1090 clel Cuer¡ro 1e¡1.r1 cr-r mencitin -
rc.¡,,ulabarn lar ¡rrcncla - hatr siclo clcroll;rclos por la Scxta I)isposiciór-r
liirr¿i1 clc la l.cr, 28677 , cle 1o cluc rcsulta que cl artícu1o 1()96 clcl C(rrli¡,;o
Civill-ra qutrlaclo sir-r piso,l-rol c1clcficitntc ¡rroccc'lcr clcl lc¡lisl.rr'lor;rl
r-lo ¿lclr¡crtir lo quc legisia afcctanclo er l.r rc¡lulacirin nornratir.a rlc lcls
dcrcchos v las obligacir¡r-rcs Llue sc p,cncran c1c los contratos clc n-ruturr
c--on ¡larantía rcal clt-' atrticresis.
Lo cicrto cs rluo cl anticrcsist¿r ac-reeclor quc tic't-rc cn su podcr u¡r L¡ict-r

inmur:l¡lc con oc¿lsión c1e la anticrcsis está obligaclo a clt volvcrlo una
v(lz qLrc sc haya cumpliclo colr la obligacirin principal. Sin cn-rbargo,
par¿r qLrc ia rcstituciór-r opere a plcr-ritud el dcudor clcbc cumplir ncr
solo c--on el pago clcl caprtal mutuaclo, sir-lo ¿¡clcrrrás, con los ret:mbcllsos
por los garstos extraorc{inarios de conscrvación, si es clel caso, más cl
pa¡p clcl v¿llor actual dc las mejoras rrt-.r--csarias si las hr-rbicra. Irn
cuanto a las mcjoras útilcs, si cl acrcerlor cuenta con la corrcsponclienLc
autorización (lxprcs¿.I clcl cleuc'lor-anlicrótico, (rstc proccc{er¿i a p¿rgar
su r'¿rlt,r ¿cttral.
Dc lo prt:crcc{cnte resulta que, vcnciclo cl plazo dcl contrato, cl
acrccclor t-.stá obli¡1ado a clevolver cl bien inmucble, a favor clcl
clcuclor anticrético, cn cl estado en quc Io rccibió, sin más clctcriorcr
c¡ue el causarlo por su uso ordinario. Irsta obligacirin clci acrceclor so
9(¡8
I\ NI'IC]RI.,SIS
halla rr:¡1ulada por cl artículo 1681, inciso 10, dcl Cóc1rgo Civil, dt:
aplicaciírn rcmisiva a la anticrcsis, por mandato dcl artículo 1094 del
mismo Cóc1i¡,;o.
Al cxtir-r¡luirsc los clcrcc-'hos reaics de uso Y clisfrute -anticresis-, cl
clucño, fundaclo cn cl c¿¡ráclcr clc la clasticiclacl clel clcrccho c1t:
prtrpicclacl, recllpcra t:l pocler clc usar v 2')oz¿1r cl bicn, clcl cual se
cnc:orrtraba rcstrin¡1ir-lo o limitado -consolidacitin de los poclert-'s clel
la propicrlarl-. Ilsto ratifica que cn los dcrechos rcales sobrc bienes
ajcnos solo irav desplazamiento posesorio, v no clesprenclimicnto,
que litcralmentc significa cchar clc sí alguna cosa.
b. oBl K,ACI()x¡ lln CO¡/S/.Ry,41t l-L IlIl.¡1. Una voz cfcctuacla lar cntrega
clcl ir-rmucblc, el acreedor ticlte la obligación de cuidarlo diligcntementc
por cl tiempo clue durc el plazo acorclaclo para el cumpiimiorlto clc la
obiig,aci(rn pritrcipal, csto si¡r,nifica que etl uso \¡ tlocc cluc imprima el
acrccclrtr al bier-r clcbe ser siu causar t-ritrgún mcnoscabtl ni clc'tcrioro
que arfcctc su sust¿rncia misma. El funt-lanteltto c1e csta obli¡1aci(ln
raclir:¿r en rluLr cl bicr-r, ¿rl t-t.lt¡utt'tttt¡ tic stt tier-t¡lttciÓu, t-lo clebc tcncr el
nt(nol'clctcriorct s¿¡1r'o cl c¿ttls¿rclo p()r Su r-rso orclinario c'r tltlrtnal.
(l1l/ /GÁCION 1)l \() /\ 1R()llL1L11i C'\.\IBlO-s I:-l ar-rtrcrcsrsta acrccdor
cstá obli¡iaclo a no introclucir camlrios ni rnociificaciones cn cl inmucble
objcto clc la ¡1ar;-rntía anticrética siu contar con ci conselr[inrietrttl
cxpreso c'lcl clcuclor; csto sigrnrfica quc cle matrcra unilatcral no pucclc
introclucir nir-r¡1una modificacirin cn la estructura lísica clcl prcclio,
c1r:c potlría no solo altcrar la sustancia del bicn, sintt causar c1años v
pcrjuicios (artículo 1969 dcl Cóclig,o Civil).
Ill anticrcsista acrceclor clebc rcspondcr por los cambios v moclificacior-rcs
cjcc-utaclos por ó1, sin ia autoriz¿rción exprcsa clei cleuclor-propictario.
Si los cambios y las moclificaciones han provocaclo la ruina o cl
dcterioro clei bien, será e1 acrccc'lor responsablc por los c1años, por
cjcmpkr, si los cambios provocaron un incendio, una inunclación,
ctc., los ¡lastos recacrán en cl acrecclor, así como la car¿,;a cle la prueba
para clcmostrar quc 1os hcchos c1e cleterioro o ruina clcl bicn, no son
imputarblcs a krs cambios clttt-'rcalizó.
969
I
NI)l{lO (lONZAl.l'.2 I-INAR IrS
TITULO III
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL DEUDOR
ANTICRESISTA
698. DERECTIOS Y OBI,IGA(]IONI]S (DEt DEUDOR ANI'ICRESIS'tA)
698.1 . I)EI{I1CI IOS
l)l'ItLCIIO DE I'l<OPIL,DAI) Dt:,1. Ii1l,^J OIJ/LTO Dt: ANTlCRllSlS. Ill

clcuclor anlicrético, para gravar o t'jerccr actos c1e disposición clel
bicn, clcbc goz,ar c1u^ la caliciacl de titular clcl clcrccho dc propicdacl clcl
bien inmui:blc entreg,aclo en anticresis; ese clcrecho clebc estar
funclaclo en lítulos c1c propiec{acl sulicicntcs. Por cl clcrccho reaI c]e
aniicrcsis t-.1 propictario-dc-'udor transmite tcmporalmcntc lt¡s
c{crechos r1c uso v gocc a favor clel acrccclor, a qttictr adcmais y dc
m¿lncra espccial lc conccclc la facultacl clc enttjenaciót-r o clc vcnta c'lel
bir:n, paua cuanclt¡ Ia obli¡laciór-r princi¡-ral no hava siclo satisfcc-l-ra
conrplctamcntt:.
b I)l 1tl.Cl Kt i\ IA \ t)/ L1t-1t¡\' I)f t 1\,\lL/ÉB/ l-. \''cnciclo cl plaztr
l)¿
cstipularfur cn r'l acto forrnal rle t-onstitr-rciótt clt: la obli¡iación prittcipal
con garantía reai ele anticrcsis, cl clc'uclor rlt'be procccic'r a pagar cl
préstarno o el clincro tnutuatlct a favor c'lcl acrecclttr. I:stc ¡ra¡'ro clcbc
c{t-.c-luarsc cle toclo cl monto clc la deucla, más 1os reeml¡olsos ¡ror lcls
gastos cxtraorclinarios realizados con ocasión dt' 1a conscrvación clcl
prcclio, lucgo clc las mejoras útilcs, ctc. Como cotlsccuellcia c'l dcuclor
tcr-rdrá toclo el dcrecl-ro para cxigir" la rt-'stitución clcl inmueble y
acccsorios, v polsu partc cl acrcedor, no tenclrá mtttivo al¡1uno para
prctcndcr rctcncr cl bien, por haberse cancclaclo toda ia dcucla de
modo total v a satisfacción del acrccclor. Recorclcmos que la anticrt:sis
cs clc carácter inclivisiblc, porquc mientras no se hava pagaclo cl
íntelyo de la deucla, no procedo la c{evolución clel bictr, cxcepto
c-uanclo hay convetrio clistinto entre las partes.
A/. USO I¡V/ll.BlDO D'F.1.lil1,^J. lll anticrcsista
1)i,111,Ci1O D1, OPOA,rl-1tSL
¿rc-rcr-.dor es quicn asumc la oblig-acitin de cuiclar cl uso y destino
aclccuack¡s del bierr ciurantc cl tiempo que durc el gravamcn. I.,o quc
in'rplica que ia explotación t:conítmic¿t -uso y clisfrute-cs scgún lcr
cluc sc encucntrc cstipulaclo cn cl cotttrato; t-'s clecir, cl ac:rcctlor-
poscecior dcbe cuidar cliligcntemente el bien y usarlo clc acuerctl a su
970
AN.IlCRI:SIS
cicstino v naturaleza (artículo 1681.1 clcl Cridigo Civil). Sir-r cmbarg,o,

se pueclc clar cl caso por partc del acrecclor cle cjcrccr la explotación
clcl bien con el uso impruclcntc c irracional que poclría afectar a la
sustancia misma c-iel bien, e incluso a la moral v a las buenas costumbrcs.
Si cstas cirr:unstancias so prcsentararn, el deudor-propictario [r,.nclría
todo cl clc.reciro c1c formular oposición por el mal uso clel bicn.
'l'ambitin pur:cle clarsc cl caso clt-.I us<t V
llocc cn fr¡rma abusiva,
impruclcntL- v tcmcraria clc partc dcl acrceclor, pol ejcmplo, cuanclo
sc cambia c1c uso cl bicn, «r cuanc{o se destru\ren instalaciones,
construccioncs, plantacioncs, ctc., toc-lo esto sin c.l consentimientcr
cxpreso clel cleudor-propietario, danclo lug,ar a ia formulación dc su
oposición. Iis oblig,ación clcl acreeclor-poseedor rcspctar cl clorecho
cle propicdacl que no lc pcrtenece, cuidanclo no lindar c'n el abuso del
cicri:cho, quL'no está pcrmiticlo por la Ie1, (artículos 168-1, inciso 7, clel
Cócligo Civil, dc aplicabiliclacl a la anticresis pol clisposición
contcnic{a cn cl artículo 109;l clel mismo Cucrpo 1c¡,,a1).
698.2. ()BLIGACIONIS
OBI tCACtO\'1ll l \i1R1C,1It 1 / F11-\. l-¿r anticrcsis como clcrt--cho rcal

clc qarantía t'accesorio clc Ia otrlie-aci(tn ¡rrincipal tcr-rclrá r,icla jtrrÍclir:a
cuanrio sc hat,a opcraclo la traciición mat'crial clel inmucblc a favor
clcl acrccclor, con cl ol-rjeto clc quc éstc ejerza la posesión, la cual
implica como sabemos, ejerccr cl uso v g,oce clel bicn. En consccut.rlcia,
solo habrá anticrcsis, cuanclo se hava opcraclo la entrc¡1a física clel
prcciio a favor c]cl acret-.dor.
¿Quó pasaría si no se efcctúa la trac-iición real, pcse a la cclcbración

clcl c--ontrato sobrc cl próstamo c1e dincro con garantía dc la anticresis?
Si no se hiciera rcalidacl la cntre¡Ja c-lel inmueblc objeto clc la ¡,,arantía,
sc tcnclrá por tcrminac-lo el contrato, cs dccir, cl acrceclor anticrótico
put:c{r: clar por concluido el acucrclo contractual, por las razoncs que
cstablccc cl¿rrtículo 181, inc,-iso 1, dclCódi¡,,o Civil. I-a práctica jurÍc1ica
aconscja, que en el acto constitutivo debe cstipularse cxpresamr:nte
la fccha parra la trac'lición física, v las demás obligaciones quc deben
asumir las partcs. Si el cleuclor no cumple con cntregar la garantía
ir-rmoblliaria, se puecle recurrir al órgano ¡urisdiccional (proccso
sumarísimo).
L)71
NLRIO (IONZAi.l:Z LINr\ I{ liS
OIll,lGAClO¡\i I)1: NO /¡/llRlrf/t//< OAl.1-IrR,4R /,4 POSI.SlON QL/1 l,//,ItCI-

LL ALRT').I)OR. Iil acrecclor cn su calielacl clc posccdor lcgítimo clcl
inmucble entregaclo en ¡1arat-rtía rcal, ejerc-e la cxplotación cconómica
dcl prcclio, como kr establecc la norma contcnida cn c1 numeral 1091
clcl Cótiigo Civil. Además, la entrega matcrial la clcbc vcrificar cl
propio deuclor, qurcn a su vez tiene ia oblig,ación cle ncl alLcrar cr
clesnatur¿rlir,ar ni intcrferir e I normal cjcrcicro clc krs actos pclscstrrios
clcl acrceclor.
lln cl supur-.sto que el clcuclor, o un lerccro cjercieran actcls dc
perturbación o dc ciespojo que altcrcn la normal v pacífica poscsirin
clcl acrccclor, éste ticnc cl clcrccho de hacer valt'r la clcfensa cxtra
juclrr:ial o juc-licial de la posesión. lrl clcuclor clebe al¡stt-'ncrso clc tocla
injcrcncia en el inmueble por mucho quc sea cl propictario.
O B LI G A LI ON D l E I'l- C /'L/,4 1< l /. lll l,,N. Si l.rabla mos

1.^ S /t 1- 1']^ It^ C-/OA/L -s t)
clc las rcparacior-rcs quc pttcc1t:n realizarsc cn cl inmucblc objcto clc la
¡lararrtía clcbcmos nrc-'tlciottar a las r¡rrlitrarias v las ltr¡1ct-ttcs tt
cxtraorclinarias; li-rs primc-ras u ordilr.rrias, sc t:ncll('ntran a car¡1o clcl
¡-losccckrr acrccclor, cr)r1l() c()nsLrcuLrnci.r t'lt'l uso v clislrtrtc normalcs
c{el bicn; cs itig,ico pcnsar, LILIc cl bicn rt'clurttrir.i r1c las rc¡rarariotrcs
c()muncs u orclinarias, LluL'no sLrrr sint¡ las qllc corrcspt)nr1cn a las
c-onsccuencias clcl uso normal c1e1 ilrmut'ble. Sorr las prclducic'las por
Ia misma activiclacl clc cxplotación c'lel prcrlio quc cxigc una constante
u ordinaria conservación.
I:n cuanc-kr a
1as segunclas, reparaciclt-tt-'s extraorditrarias, son las
t--xccpcic'rnalcs que no son norntalcs, pcro ncccsarias t' urgentcs tt
cxtraorclinariamente nccesarias cle ser reparaclas, las cualcs tambión
c1c-. manera exh ac¡rdinaria cstán a cargo clel cleuclor propictario. Ilstas
rcparaciones sor-l causaclas por hechos quc no son prcvisiblcs, o son

provocadas por circunstancias muy espcciales o hechos quo cscapan
a la voluntad clel acroc'rlor, 11. gt., Ios causaclos por un sismo, ur1
siniestro, etc.
L.a rcsponsabiliclacl sobrc c'stas rcparaciones la asumc cl mismo
propie,.iario-clcudor, sin perjuicrio quc cl acrecclor clircctamcnte las
pucclc rcalizar por la urgcncia o por cl intertis propio, con cargo dc
scr rccmbolsadas; pero cuidando sicmpre que sea con cl cttnocimictrto
y [a autorización clel deuclor propictario o bajo las c'stipulaciones del
972
AN,t.ICRI:SIS
ncgocio juríclico patrimonial. Por la urgencia cle la reparac-iól-1, csta

¡lcncralmcntc es asumicla cle inmecliato por el acrt cclot, clcbiclo a c1r-re
se halla c'lircctamcl-ltc cn cl inmucblt con el marrejo clc la explotacirin
clerl mismo. Por consi¡1r-riclrte, cl acreectrr clebe asumir las rcparacitlres
cxtr¿lorc.[inarias, con carllo <r s(.r rccmbolsaclas por cl propietario-
clt:uc1or. Pcro es mcjor c¡uer toclo esto se cl-lcucntrc rlcbiclamcntc
c:c¡nvt:nit-1c¡ y prcrristo cn el acto constitutivo de manr:ra cxprcsa
(artÍculo 1681 ciel C(rdi¡,;o Civil).
Ll. OBt,ICACIO¡\r 1)L 1)1. /,^S M1-lOR^.S. Las lcg,islacioncs

111-1,,\,1/JO/..SO
r-r-rorlcrnasass, pcruana, argcntina, mexicana, alemana, española,
como [a
brnsilcña, ctc., clistingucn trt-'s clases dc mejoras: ar) las trr:ccsarias; b)
Ias útilcs;1,, c) las c1c rccrco (arrtículo 916 del Córli¡1o Civil).
Concluiclo o vcnciclo c1 plazo dcl contrato dc mutuo colr g,arar-rtía

anLicrótic¿r, ), cancelada sL'a la cleucla en su totaliclacl sur¡1c la
oblillacirir-r clc la r'lcvoluciór-r cicl ir-rmucble por cl acrecclor, r'si r.lt-r
opcrara por su clccisión propia, scrá el cleuclor quicn cxija c1r-re-' sc Ic
rcstituva matcrialmcntc el bicn v sus acccsorios; pcro csto r-lo quecla
solo allí, sir-ro puec{c clarsc el irecl-ro cle cxistir mcjoras introcluciclas
por cl acrr,.r-'tlor, conlo las ncccsarias, las cluc serán rccmbolsaclas cn
srr vakrr actual, como dispor-rc cl artículo 917 clei Cócli¡io Civil, al
cxprcsar cluc: ,.1r1 posceclor ticnc clcrcc]ro al valor ¿rctual clc las
mcjoras ncr:csarias ), úLilcs c¡ue existan al ticmpo cler la restitución v a
rctirar las clc: rcCrc()...».
l)artr que cl posccdor tcng,a cicrr:cho al rccrnbolso clc las mt'joras
útilcs, óstas clcbcr-r cstar plenamcnLo acrcditaclas con la autorización
cicl propict¿lric'r cr-r forma cxpresa o t¿icita. ¡\sí lo ha aclaraclo la
jurispruclcncia dc la Corte Supcrior clc l-ima: "No pueclc ampararsc
cl pa¡1o c1e ias mcjuras si clc{c.manclantc no acrcclita quc poscc cl bicn
inmucble con título válido, ni quc haya contaclo con Ia autorización
cxprcsa o tácita dcl cicmanc{arckr para cfectuar la cclificaciór-r quc clicc
I-ra ber c--olts tru ido,,a8e.
.188 Iin cl Cocli¡,,o Civrl cspañol (artículos 354 r' 355) sc lcg,isla las clasr:s dr: [rutos
(r'ra tr-r ra lcs, incluslnalcs v civilcs).
-l8c) lrx¡'rcclit:ntt: 1 108-97-l .inra, Leclcsnra Nan'¿¡cz, l\'1ariancf Ia, ItLrisprtrtlcnt'itt .4L:Lr.LLrl, l. u,
N,,70).
973
NIII{IO GONZ,,\I,IIZ I,INARI,S
Sobrc Ias mi-.joras útiles, a juicio nucstlo, solo poclrían proccclcr t:uanclcr
hayan siclo autorizaclas expresamcnte por el propictario, con Ia
rcspt:ctiva determinac,-ión rlcl monto topc dc su valor v la clcscripción
clc.la cstructura física quc clcbcn tcncr; sin cmbargcl, cn muchos casos,
rt-.sulta que solo 1-ran siclo introclucidas por dccisión unilateral c'lel
acrc.cclor; y al restituirsc el bicn, éste prctcnclc un costo exorbitante,
incluso rccurriendo a la retct-rción clel bien; por consiguicntc,
introclucir mejoras por clccisión unilateral -sin la autorización
cxprcsa dcl propietario-, cn la práctica genera scrias clificultaclcs, al
momcnto de la rcstitución del Lrien. 'l'oclo csto nos aclvicrte
insistimos *, quc en el acto constitutivo rlcbe constar con prccisión v
claridacl cómo debe operar física y cconómicamente la introclut'cidrn
clo las mcjoras, crr tocl¿rs sus clascs.
699. EX'|INCIÓN DE I,A ANI'ICRI]SIS
700. CAUSALIS. Las causales clc. cxtinci(l-r establcciclas para la prcncla

.las
fucron misnras para la anticrcsis, por clisposicicin remisiva clcl artículcr
1096 del Códig,o Civil, en concotclanci¿¡ cotr cl numcral 1090 c1e1 mismtr
Criclig,o, quc sc ocupaba clc cl-lumcrar las cattsalcs lc¡1ales clc extinción
(prcnda), Sin cmbar¡p ¿r.s ¿/r' nrbertir, quc cl numcral clel Cócligo Cir,il antcs
citado (art. 190)ha sido clernrg,ac-lo por la Sexta Dis¡rc'rsicitin frinal rlc la I-cv
28677. Entrc las causalcs clc extinciiin der la anticresis, como c()nsccuL'n.ia
rie las rclaciones jurídicas entrc acrccclor v cleudor sobrc la obligación
prinr:ipal, son:
a. I.X]TA./C/ÓN Dt, LA )BLICACIÓ¡J PltlNClPAl-. Los clcrcchos reales c1e

¡,,arantía, cntre ellos la anticresis, ticncn la naLuraleza jurídica c1e ser
dercchos rcalcs acccsorios, 1o que significa quc a1 servir cle garantía
real no gozarr cle autonomía, sino, todo 1o contrario, tienen íntima
cle pencicncia cle la obli¡,,ación principal; cle 1o c¡ue resulta, que sicndo
1a anticrcsis acccsoria solo sc extinguirá cuanclo prcviamente se hay¿r
cxtin¡1uido la obligación principal, y no soli>, por cl pago clcl capital
mutuaclo, sino por el pag,o clc todas las demás obligacioncs quc s('
hayan podido gencrar, por ejcmplo, los tccmbolsos ya mcncionaclos.
[.a cxtinción cle t'sta obligación no solo pucde ser por mcdio clel pago,
sino también por cualquiera cle los moclos especialcs cle extinción de
1as obli¡laciones, z). gr., laconsolidación, conclonación, compcnsación,
974
AN'I'ICRl.,SIS
ctc. I)c lo quc resulta quc esta causal clc cxtinción clc la anticresis
opera cuanclo se ha cancelado ínteg,ramentc la cleucla, la quc
¡lcncralmcntc comprctrcle: cl capital mutuado, intcrcses v reembolsos
por los gastos de conservación cxtraorditrarios Y cle las n-rcjoras
r-li-'r:r:sarias (clebiclamt:ntc acrcditaclas). Las mejoras útilcs scrán
rt-.embolsac'las si han siclo introduciclas con la autorización cxprcsa
rlt'l rlt'ut{or-pro}'rit'ta rio.
Concluvcnclo clilcmos, quc sc cnticndc cfectuado el pago sttlo cuancitr
se ha cancclaclo íntegramcntc la prestación (artículo 1220 clel Cócli¡1o
Civil), c1e esta manera no habrá motivtt para que subsista la anticresis
si la obli¡1ación principaI sc ha cxtin¡1uiclo. lls c1c rccordar que no se
cntiendc rcalizaclo íntcg,ranrcnte el pag,o cuattcltl sc' eft-'ct'úa por
armaclas, consig,nacioncs, o ct-t partes, ctc., sitto, solo cuanc-lo es
totalmente cfcctuado cl pago (arficulo l0B0 c1cl Cóclig,o Civil).
b Rt:-§C1.§1ÓNO/U..SO/.L1CItiN1)1. l AOltl tCAClrlNp1¡'n ,rrPn'..

^NL1t.AL1(iA/,
Sc cxting,uc la anLir:resis c-uanclo la obli¡r,aciírr-rprincipal tts cleclaracla
nula, por causal rclativa (arrulabiliclacl) o por causal absoluta
(nulidacl), rersr:inclicla (1370 del Cóc.li¡1o Civil)o rcsuelta (artículo 1371
clel Cricligo Cir.il). Ilápiclamcntc aclvertimos cl caráctcr acccsorio c'le
la arnticrt-.sis; cs rlecir, anulac-la, rcscinclicla o resuclta la obligación
principal la anticresis sig,uc csa misma suerte:. Cabc aclarar quc
hcmos trataclo estas causalcs al ocuparnos de las quc corresptlnclcn a
la g,arantía real mobiliaria (ar-rtcs a la prencla).
(l /tI,A/UNC/A DLl, ACI<L'-L.I)O1i. l.a renuncia a la anticrcsis, cluc ticne por

objcto g,arantizar la obligación principal (c1cuc1a pecuniaria), es cl
cjcrcicio dc los principios clc autonomía clc la rroluntaci y libcrtacl
contractual clel acrccclor (v clcuclor). Si sc produce la renuncia Ecncra
Ia extinción clc la anticrcsis, cntonces sc tratará simplcmcntc cle ltna
obli¡1ación cla clar dint-'ro, sin garantía rcal, y por t--ndc, cl contrato
cc.lcbracio, solo tc'nc1r¿l la '",aliclcz clc un conLrattt dc mutuo.
[.¿r colrstitución clcl mu tuo o préstamo, cuanclct es con g,arantía atrticr(:t'ica,
exigr: la forma prcscrita por la lc1, (artículo 1092 clel Cócli¡,,o Civil);
cntonccs, cs lógrico pcnsar qut' la rcnuncia taml¡iérr tenga la misma
formaliclacl; cs dccir, si la constitución cs por escritura pública, la
rr-.lrullcia cicbe acloptar csa misma lt¡rma. La rcnuncia del acrtlctltlr a
la ¡larantía rcal cle anticrcsis, pucclc scr fr]cncrac1a por consiclcrarla
L)75
que cs insuficicnto para cubrir la obligacirin principal () quc no ofrr_.c-c
r.l ilrmucble una cxplotacirln icl(rnca. Si se prcscntaran cstos
incr¡nvt-'r-ricntcs cl ar:rcedor pucrle rcnunciar v ac-abar con Ia anticrcsis.
N«rtamcls quc csta r.xiinci(tn afccta clircctamcr-ltc a la ¡larantía y lto ¿r
la obli¡Jaci(rn, es dccir, al acccsorio 1, r-ro al prir-rcipal, cs por c.llo, quc
sr-rl-rsistirá la obli¡ittcirin principal, p(].ro sin garerntía rt-.al. iin lo quc
corrcsponcle a Ia rc¡r,ulacicirr positiva clc la formaliclac'l clc ia rLrnun(ia,
'1.11-z\
sc ticr-u: c,l artículo rlel Cóclig,o Civil.
d. 1)l..SlltUCCION t'O'1'AL DI'.1. RIf.lt. La ley al cstable:cer csta causal para
la t:xtinr:i(rn clo la prencla lo hacía con la aplicaci(rn clcl ariículo 1090
clcl Córli¡,,o Civil, clc aplicabiliciacl a la cxlincitin clc la anticrcsis, st
refería cxprcsamente al bicn físico quc cs objeto clc la garantía. Acluí
ttttr:vamol-ttc la extinci(rn r,-s cot-t rclación al clc.rccl-ro acccsurirr, rlL¡c L.s
la garantía rcal, sicndo así, a csta causalc{c cxtjnción se la clcbc cnicncktr
colr rcfr:rencia al inmuchlc. Con la arir.t-.rtcncia quc cl artíc:r-rlo 10c)0
clcl C(rc{i¡,,o Clivil ha siclo clt-.rogarkr por [a Scxta [)isposici(rr-r Irir-ral dc
la Lcy 28677.
La rlcstrr-rcr:irin total clcl bicr-r inn-lncl¡le si¡inifica su c{csapariciór-r física
c ir-r-rplica Ia cxtiltcion clc la garar-rtíir. l-a ciestrucción puctlc ser
¡rrovocarla por accirir-r humana (una tlentttlicitin) o por acci(in clc las
lut:rzas dc la naturalcza (ur-r sisr-no), cr-r t-'stos casos, la tlcstruccirin rlcl
lricr-r c--orno causal c1c cxtir-rci(rn no afccta a la obli¡iacirin prir-rciparl,
porque Ia clcucla subsistc, toda vcz rlutt lo acccsorio jamás cxtir-rg,r-rc lo
principerl. l.a clesapariciór-r clcl bicn físico no hacc c{csaparcccr la
clcucla, csta subsistt micntras sca canr:clacla o pa¡1ada íntcgranti:ntc.
La clcsaparicirin físic,-¿r clcl bicn inmucblc, tntrc¡,,aclo cr-r ¡larantía rcal,
rro libcra al clt'uclor anticrótico clc ¡,,arantizar la obli¡iación con otrcr
bicn inmucblc, micntras quc la c1i:ucla no sca pagacia; cn consL.cLlcncia,
clcbcrá srtr sustituicla la ¡larantía con otro bicn, tctcla vcz quc, sin
gerrantía rt:al no es posiblo hablar clc anticresis.
l,X/r/tO/']1,4(-1ÓX¡. Se trata clc utra dc Ias forrnas clc cxtir-rciírn cle la

propicclacl (artículo 968.3 clel Cóclig,o Civil). El Ilstaclo cjcrcc c.l irrs
in4terittnt, ¡rara afcctar ia propicclaci privacla p()r razoncs cle neccsic'lacl
l'r-rtilidacl pública. Iista causal cle cxtinci(rn c1c la prencla prcvista cr-r
cl artír:ulo-1090, inciso 5, clcl Cócli¡p Civil, cs clc aplicabiliclac'l a la
anticrcsis por 1a clisposiciórt rt:misiva contenicla cn cl artículo .1096
976
AN-. l'I(llt IISTS
dcl Cridi¡,,r) cn mcnci(rn. Ilntcnclcmos clLlc cl ¿lrtícLrlo 109() antcs

scrialaclo, ha sufriclo su clcrogación por la Scxta Dis¡rosicicin [rinal clc
la 1.cy 28677.
Con la txpropiacitin sc acaba la ar-rticrcsis, por cuanto, cl clcuclor tlcja

clc st--r propictarkr clel inmucblc quc había cntrc¡1ar'lo cn garantía,
libt:ránclolo dci ¡,,ravamen. l-a expropiaciórr tient: la fuerza que obli¡1a
al propic.tario tr¿rnsfc.rir r..1 bicn a favor c{cl Estaclo, csta situaci(rr-r ciará
por cxting,uicia la anticresis, por ser cl objcto de la expropiacicin v cler
la llarantía anticrética. Pt'ro aún así, cl mutuo com() obligación
principal no clcsaparc:c--urá, por tanto, el clcuclor clcbc sustituir la
p3-arantía con otro bicn o sc habrá t-'xting,uic{o clttfinitivan-rcntc la
¿r n tic: rt:sis.
(-()rVSO/.11)^C1ÓN.lrsunociclosmoctrsc{ccxLinciónclclas obli¡lacror-rcs
(artícr-rlos 1300 r'1301 rlcl Cóc1igo Civil), v pucclc proclucirsc con la
obli¡1ac.icin principal o partc clc clla, quc sc halla ¡larantizacla por la
anticrcsis. St: prcscr-rt;t csta fi¡,,urir cxtintiva clc 1a anticrcsis al rclrnirsc
('lr LrnA misnra persona la caliclacl clc pro¡rictario v cli:uc1or, cs clccir, la
i:aliclatl rlc ¡rropictario rlt: itrr-nttt:blc cntrcgaclcl cr-t garantía rcal y ¿r su
vcz la r:alirlari clc rlcuctrr clcl misnro bicn, tlc cst¿l mancrar opcrar lar
cor-rsolic'l¿rcion c-olnr¡ c¿rusa1 clc cxtincrrin clc la oblirlacirirr princi¡ral v
Ir()r cn(l(' rlc I¿ .tntict't'sis t¡ttt' ('s .l('('('s()ri.l.
Al rculrirse cn una solzr pcrsorra -cn la anticresis propiarmcntc la
consoliclaciór-r raclica r:n cl acrccrfuir- las caliclaclcs c1c acrccr'lor y
c-lcuc'lor, consolirla cn cl acreeclor toclos los atributos de la propicdacl
confcriclos por cl artículo 923 clcl Código Civil, \' conro rcsultackr se
ticnt la cxtincirin clc la obligacirin principal, y con clla clc la anticrr:sis.
977
t--
l
ríruro r
GENERALIDADES
701. PRIIMISA
Con frt:cucncia la pcrsona que otorga un cródito a t)tra, no ticnc

ccrnfia rrza suficicntc er-r clla, 'razór¡ por la que cxig,e ase.gurar el cu mplimicntcr
clc la obligaciór-r aclquiricla por cl cieuclor. l-as garantías com() sabemos
- -,
cn cl munclo clel clerecho son básicamentc ¡rcrsonales v reales. l,as primeras,
son las que satisfacen el dcrecho del acrecdor con la prcsencia dt-. otra
pcrsona clistinta al cleuclor, que aclcluiere jurídicamente la situación c'le
fiador o avalista, cn cuya solvencia personal y cconómica ticne confianza
cl ¿rcrccc-krr; de tai mancra, que cl acreedor llegra a tener clos deudores, uno
cl orig,inario y otro el fiaclor; pcro aún así, sicmpre con cl pelig,ro cle que
óstos pucclan perder Ia capaciclad de pago. [.as segundas
-g,arantías
rcalcs -, si: hallan vinculaclas sustancialmcnte a la prcscncia de los bicncs
clc naturalc>za rcaT,los que proporcionan seg,uridacl y cfectividad sólicla
para ol cumplimicnto de tocla obli¡1ación clcl clcuclor.
l,as g,arantías rcales confiercn al acreedor los derechos dc prcfcrencia,

pc.rsccución y venta -hrc pref:rendr, itts perseqtrcndi, ius distntlrcnrli
-, es clccir,
más allá clc una mcra situación personal fiaclor o avalista
- -, cstas garantías
?rscg,uran el cun-rplimicnto dc la obli¡iación con el contenido cconómico,
linanc--iero y productivo de los bienes mucblcs o inmueblcs. I{oy, cstos
bicnr:s, vert'i¡linosamente han aclquirido gran valor ecitnómic«r, ¡r. gr., los
979
NI1IT. IO GONZ/iI,I1Z I,]NAItIlS
ilrmut:blcs urlrarros o l¿rs tic:rras agrarrias c-oniuntamcr-rte quc sr-rs il-rst¿rlac-ior-rr-'s,

corlstruccior-rcs, plel-rtacior-rr-.s, ¡1anaclo, ctc., rluc ciinarlizan las cmprcsas
aqrarias.
Los clcrcchos rc¿rlcs dr: ¡lararrtía s() opc'rativizan c-or1 rasgos
partir:ularizaclos quc los sir-rgularizatt; así, en la ¡1arar-rtía real mol"riliaria, sc
ticrrc comr¡ o[-rjcto los bicrres r-r-rucblcs, sc pcrfeccir)r]a colr la cntrc¡1a lísica
clr. la poscsirin clcl bicn, o coll la traclici(rn ¡uríclica a favor ck:l acrt:eclor, óst¿r
cr¡rr la ir"rsr-ripcirin rt-.¡listral, cn toclo caso kr que trerta clr: g,aral-ttizar r:s r--'l
cumplimicnto c1e la oblig,acitir-r prir-rcipal; luego tr:ncmos la .¡nticrtsis, LILTL.
vurs¿'l solo sobrc biencs inmucblcs, con traclición rc¿rl o c'l c{csplazamicnt()
eltt la pt)scsirin a favol'clcl acrecc{or v colr Ia facultaci c'lc (:stc par¿l cl Lrso v
clisl'ruLc clr.ll bicn (cxplotacirin), aquí l;i garantía cs muv s(rlic1a, tt¡cla tcz
r¡r-rr: c[ ¿lc:lr:cc{or sc cncuelltra cn plcna poscsión y cxplotacirin clcl bict-t; \',
fin.rlmentt:, la hipotcca, os Ia ¡larantía rcal más rlcsarrollac'la en I¿r cultur¿r
jrrríclit:a dc los rlcrcchos rc¿rlcs clc garraniía, por la sc¡irrriclaci r'lLlc lo r¡lrcctr
¿rl acrr:r-.clor' )¡ por st-.¡r,uir mantcr-ri(:nclosc cl t¡icn ir-uluclrlc bajo Ia poscsirir-r
v cxpIotación cletI nrismo clcu clor-1-,ropir'tario.
[)ar¿r nosotros la propicrlati c()rtt() r]crcrho-rlt'bcr, ctrr-uctttra ctr li¡s
clt:rcc'hos rcalcs c1c graratrtía, partirttlat'urotrtt: cn la htf¡otcccr, Lllr tt-tt.tlt, trtás
cic cftrctivizar su iuncior-raliclatl soLialv eton(rr-¡'rit.r. I-a hil¡rrtccc'l n() c(rnsistr'
trn la aciquisicitin clc 1a pro¡rit'rlaci t-ti ctr l.t cttlrttt3.r clc 1.t l-r<rscsitrt-t, frllcs l¿r
lucrza jurÍdica c1c clla, cstá invcsticla rlcl poclcr rlc'cjccr"rcirin quo ticne cl
acrccclor Iripotccario hasta vcnclcr r'1 t-ricn innrueblc cn cl suput'sto rlcl
int'umplin-riento dc Ia obli¡lacirin e incluso haccrsc pag() con cl clincro ol¡tcniclo.
La ¡larantía rcal hipotcc¿rria, L's la cluc ofrccc m¿)\'or cfcctiviclati con
rcl¿rririrr a las otras -mobiliarria o anticl'Lrsis-, cs tan cfcctiva, quc todos
los Cticii¡1os Civilcs l¿l han acloptaclo con una rcgulacirin positiva amplia,
¿,. gr., r:l ;rrg,cntino, colombiant), cspañ()1, mcxicano, brasilcrro, elc., frcntt-';r
Ios cluc ltLrcstr() Cócli¡r,o rcsulta mLry mczLluinrr en su lr()rm¿rtiviclad y colr

¡r,rantlc.s omisioncs (vacíos), quo n() pttcclcn sc'r supcrarlas, sino pol la lcr,.
Ln una Lrrc.rrc mir¿lcla histririca cle ia hipotcc-a're0, la cnc--ontram()s cr-) la
(lrccia arntig,ua, cloncle se Ia caracterizó cclmo una clación en pag,o dnlio itt
-
solttltntt - o cntrcgra clc bicnes. Sc clicc quc el orig,cn cic la hipoteca cstá cll
lc)0 ,,\l rcsP¡¡1s r.óarrst- Iloril¡,t, C., "l:lrr'r,r's noll('lr¡s /¡¡slrjrir'rts sohrr'1r¡ lttll()lr.tt», crr oh. r't1., p.
502; Iltrrrr,no Ilrrv,rr.r, li., ol,, r'r1., p.359; I)r, S,u.r'o VItror.,i, Silvio, l)t'r¿tLo t'ii,il - dtrcLtos
/1,i1¡s, r\tlas, r,ol.5, San I'al¡1o,2003, pp 513-516.
980
I III']()'l'I1(lA
rrl clcrcr:ho Bricg,o, V para csta ¿lscvcración allr,Lulos dicctl qLlc la propia
cLin-r«rlo¡1ía provicnc c1c la voz ¡yic¡,a hi¡tlrclel«, tlue sio-nifica poncr dttbajo.
Sc itrltorma asimismo qLlc cs en Grccia, cloncle sL. la conoci(¡ corno afccLaciril-l
c'lc lrn irrmucblc a farror 11c un ac-recrior con ckrrccho prt:lerentc para hacersc
p¿rg,o con su inrporti. lrcntt .t cualquicl otra ¡rcrsr)n¿t, a pcsar clc qtrc cl
inrnuc["rlc pcrmanccítt ct-t podttr clcl clcudor; postcriormentc la hipoteca se
h¿rcc clt-. col-locimicnto g,encralizaclo, cn cualtto clcbía s¿tL¡cr cl público con
rcs¡rccto al inmueble que se hallaba l"ripotecaclo.
[,a institución pasó al clcrecho romano, v aparccc L-on l¿] clcnominac'la

.f
iúrcitt ctutt cre ditctt?, quc consistí¿r cn la t-.fcctiva transn-risión c1e la propicclacl
clc l¿'r t:osa, con la obligaci(rn clcl compraclor de restjtuirla al vcrrcleclor si lc
ttra pa¡1acla la clcucla aseguracla. lrn la scgunclar ctapa dt-.l dcrcchr) rorrl¿lr-lo
n¿rc--t: cl pigtttts, c¡uc consistía cn ia trarrsfcrc:rrcia no va clc la prol-ricc'lacl sino
simplcntct'ttc cic la post-'siót-t c1c la cosn, rluc cra clevuclta cuancl<t la cleuc{a
cst¿rl-r¿r pa¡1acla.
702. I-A IIIPO'I'I]CA CO}TO INS'I'RU},IT,N'[.O DI] CRÍ]DI'I'O.- II,IPOR'IANCIA

I-a hil-¡cttct'a r'cpl'csLrtrt¿l t()('l() un rlcrcchtl rcal crr lr¡s sistcr-nas jr-rríclicos
('()ttr() t'l ttltr.stro, rlLl(, inrp.r.'s-,r',u,, str dcS¿lrrollr¡ ccontirtrii:o linancicro
Iontattrltt c()nro itrstrttmt:lrtir e'l crcclilo, cn razón cie cluc csta g¿lrantía rcal
iarulta al t'lcuc'lor-propit'tarto clcl bicr-r inr-nobiliario hi¡rott:carlo st¡iuir
pcrcibicrrclo tt obtcr-ticncio c1 clirccto c inrncdiato l¡cncficio r'1.^ su utiliclacl
cn prorrc-.cho suvo,2,. gr, cjercicnckr cl usr¡ v clisfrute c'lc la casar, clcl cclificio,
clcl funclo a¡,rrícola v sus acccsorios, ctc. I)e tal sucrttt quc crl la hipotcca
tcncmos -cn cl munclo cconómico-financicrcl actual-, uil valiosísimo
instrurncnto clc r:róclito, quc facilita, con cquiclacl, cl cróclito con ¡,,trrantía
ilrlrt¡L-riliariar, toclo cllo colr ¡1ran vcntaja para el clcuclor-propielario cn c.l
trírfico cconómico c{cl clincro y clc los biencs inmucblcs. Irl leg,islaclor o Ia
Conrisicin Rcvisora c{el Ciócii¡,,o Civil actual, clcbt:n cstar corrscicrrtes clcl
¡lrar-r papcl económico-financicro y social quo jue¿,;a hoy, proyc:ctac1¿r al
lutnro, la institucitin clc la hipotcc-a como clc.rccho rcal clc g,arantíar. Sin
clucla cs cl instrumcnto jurídico más iclóneo quc pc.rmitc acr:ccicr a la
pcrson¿l natural o juríclica al cróclito efectivo, su inciclcr-rcia cst¿i r:atalizacla
cirt t--xtr¿lorclinario aportc cn ol c{csarrctllo clcl país. Por c,-onsig,uientc,
pcrcil"rimos Io quc sclrala cl rubro, clc la manera sieruicntc:
a. Irt-t t:tt.rnto cumpic una funclamcr-rtal funcirin clc scgurirlac'l clc la obli¡1aci(rn
principal quc ¡t,arratrtiza, mantcnicnclo clirccl¿r c inmccliatamclrtr-. los
9tt1
NIIRIO (IONZALtIZ I-lN AI( lls
bicncs irrmucblcs hipotccack)s, soan dc naluralcza urball¿.l o l'ural, en

posesirin clel clcu clor-propietario.
Iln caso clc incum¡rlimicnto c1e [o convcniclo, pcrsigr"rc la cjccución cle
su valor con el fin cle salisfacer cl créc1ito garantizaclo. Con la l-ripotccat
st: puccle hablar cle una oblig,ación garantizacla.
Ilrr líncas g,cncrales, la hipotccar cobra gran importancia por confcrir

¿rl ¿rcrccclol' clc mancra inmccliata o dirccta cl poclcr juríclico clc h¿rccr
cfr:ctivo rlc krs bicncs hipotccaclos PaIa [a satisfacción c1clcróclito cluc
¡ltrrar-rtiza, como sc ha clic,-l-ro antcriormclrlc, cualquiera quc
sca t-'l
1-rosccclor clc los mismtts.
d. La hipotcca it-rstituyc con tlratl fut-tz,a el cft'ctt¡ (rgn ()tttttL's - ¡rropio cle
Ios clercchos rcalcs -, f)ucs quicn sea cl posccdor clc los bicr-rcs quccla
str¡cto al irrs persat¡rtcrrdiv al i ¡rs distrnlrcttlidcl acrccclor.
(r 'l'oc{o lo prcccdentc lc crtnficrt-' a la hipotcca imptlrtant:ia]er cll
8,r¿.111
los platnos cconómico-financiero v social, que la ec-lifical¡ conlo LIlla
irrstitución real sobIC lcts r-imientos clcl tit'rccho clt' 1-rropir'tlati
irrmobiliario.
703, DHI-INICIONES
L.r l-ripotcc¿t como clcrccho real clc ¡lararr-rtía, cn llllcstl'(r t-uotlio, ha

rcc-cpcionaclo una rcgulación positir,'a muv mL'zLluina r' p'r.-¡¡6¿ quc t'r.'itlcncia
¡yanc'les vacíos quc clcjan sit-r soiuciiin lcg,al utla sL'ric clc problcmas quc
cmcrg,cn clc la rcaliclac{ prtictica. ['or mucho quc se rccul'ra ar la aplicaciór-t
sisLómica clc la lev o a la mcjor doc-'triua, no siL'mPrc L's conl() rlna srllución
lc¡r,a l.
191 f,a instituciri¡ ius rcttl cle la hipotcca ha adcluiriclo ur-t¿r ¡,rat'r irttportancta soclo-
cconónrica, couro instrut.ncnto crccliticio cn cl urundr¡ actual, tlue a clot:ir clel .jurista
es¡rariol I..\s,rrirr,., Carlos, .,cstá fuora de clucla qtlc, Lrlr cl siglo XIX, la itrstaur¿lt:iólr dcl
nloclcnro sistcrtra hipoiccario fr-rc, cr-r tón-ninos dc opciírn política, Ia l-rúsquecla clc r-rn
sistcnr¿r l-ripotccario clc firurc garantía crccliticia cluc pcrntitc la nrovilizaci<il'r clc
capittrk:s 1,r..1 clcsarrollo ccor-rónrico, facilitanc{o a las In¿1s cliversas t:apas cittcladatras
cl clcsr,¡tvolvinricr-rto cfui t'nrperios \ clltpr'asas qLrc no poclrían haltcr ¿rlrolrtac]o slll
Colttar (tolt ur-r capital a¡eno (...).,\sí las cosas, la crt'aciólr cle la hipotcca cll sLl
fontrulaciór-r t:ontcr-nporár-rea, concctada con I.r iustrunrcutaciótt púhlita a carg,o cle
los Not¿rrios v la ¡ltrrar-rtía cluc inrplica Ia ilcvat-rza clel l{egistlo de la ['ropieclacl p1¡r¡
juristas clr: gran fortnaciót-r v dc pulcritud acrcclitada, I'ra siclo posiblc la institución
L)82
I IIP()'l'tr(lA
I)ijimos, quL. nucstra ic¡:,islacicin sobrc cst¿r grarantía real cs rrrczquina,

cn r:fccto, clcsrie nuL.stro Cócli¡,,o Civil cle 1852, solo fue rr:g,ulacla por 19
artículos; cn cl Cócligo Civil c1e'1936, t-on 19 artículos;1,, en cl vigentc
(198.1) con 20 artículos. Iin cambio si rccurrimos a los Cóc{ig,os clc la familia
latina, tent:mos quc. cl ar¡;entino, lc clcciica un total cle 98 artículos; el
francú,s,78 artícu1os; el itahano,9l artículos; cl alemán,77 articulos (113 a
1190); ),, cl brasiir-.ño,32 artículos (1473 a 1505).
704. DEITINICIÓN NORMA'TIVA EN I1I, CÓDIGO CTVIL
Irl Criclig,o Civil peruano nos alcanza una clcfinici(rn legal de la

hipotcca cn cl artícu1o10c)7, quL. a la Ictra dicc: ,,Por la lripotcca sc afecta
un inmucblc clt garantía del ctrmplimiento de cualcluicr obligación propia
o rlc un tcrccro. i,a ¡,ararrtía no eletcrmina la dr:sposcsión v otor¡1a ai
acreecior los dcrcchos c1c pcrsccuci(ir1, prr:fercncia v venta juclicial ciel bicn
I-ripotccaclor. Por razoncs clt-' c1icláctica poclcmos clesbrozar sus elcmcntos
normativos -aunquc incotnplctc)s-, como son:
¿r. I-¿¡ alcctación cic utr inr¡ucblc crt rlarantía clc una obli¡1acirin.
t-,. I:l otor¡r,an-rit:rrtr¡ clc la qarantía r-ro irnplica la clcsposcsirin clcl clt-.uc.lor.
(--. Otor¡r,a al acrceclor los tic.rcchos rlc. prcfcrcnci¿r, pcrsec-ucióh \r 1rs¡11-

juclicial(rrrs
¡tre.ft,rt,rtdt, itts ¡tcrsetytarrdi y itts distrnlrcnrli).
l.íneas arriba clijimos que la clefinición legal que nos alcanza nucstro
Códi¡1o Civil, cs incomplcta en su estructnración normativa, por cuanto
falta 1o silluiente:
¿-t. Quc se trata clc un clcrecho rcai c1c g,arar-rtía (para rro ct-rnfunclirla cot-l
la oblig,ación principal ).
b. Qr-rc se constiir-rvc cr-r sc¡luriclacl cle un cródito clc clinero (como
consccuencia clel mutuo).
c. Quc opcra como clcrccho accesorio (clcpendc clc la obligación principal).
jr-rrídica rluc, clt nrcnor tict.ttpo, h¿r obteniclo un triunfo nr;is esplcntlr)r'oso y urr óxito
contirruaclo e in trcscL:ndo", ¡h. tit., t. r,, p 51 . Iir-r sunra, la exiraorciir-raria iunción
socio-ccorrírt.trica clue cutnplc cI c{erccho rcal de l-ripottca cstá dcntostracla con la
¡r,ran tanticlacl cle ¡rróstamos que otorg¿l1r las er-rtidaclcs bancari¿rs t. linancicras a las
pcrsonas lraturales v juríclicas con ¡larantía innrobiliaria (hipotcca), r'clcsclc Ir,rcg,o,
¡ror 1a clr:ctiva segr-rriclad cluc prcsta cn cl cr-rnrplinrier-rto dc la obli¡,ación prirrcipal.
983
\ til( I() (l()NZ,\LlrZ 1.1\,\l{ tls
rl. Qtri. cl llr¿rv¿urrcn sc¿r do .'antirlari c'lctcrn-rin¿rcla o c1t-.tt:Lr-nirraLrlt: (r¡uc

(rL¡hr¿r Ia clrrucla).
(r. Qut: ticr-rc c()m() objckr Lur bi(rlr it.tt.l-tucirlt: clctcrnrilraclo (rcr:zrc sohrtr
irrmucblt' lisicar-ncntc rlctc'rnrinaclo).
quc lit hipotct'a, p()r'sLI inrptrt tartt:i(r ('()nr() irtslitur:iorr tltr
ItnLcnrlcr-l-lr)s
nr¿r\'()r rlcsarrollo v rclcvancia jurÍclica, (.c()lr(imica v soc:i¿ri -r-'ntrc las otl'¿ts
rlarantías rr.alts-, e1t:["rio Iraber nrcrcciclo un¿r tit'lir-ticitin lcgalitrtc¡,,r.rlv rle
lla\'()r ¡r rr-r isi tir-r.
705. I)IIFINICIONIIS I-,N IIL DERIICIIO COMI'AIlAD0

I rr-rcon tra r.rros cn c I c] crtrcho c ornpara ckr al
¡1u nas c'lcfinicior-rcs lt'¡la lcs
clt'l rlt'rrrr:ho rcal clo hipotr-i:tr, (r()ln() la quc t-ros ofrt:cr-'cl artícLI[o 3-l ()8 rlt'l
Cricli¡1o Cirril ¿¿1,,i¿ll/i/rrt, cr-r los tót'nrint)s rluc si¡1t-tt:n: ,,1,a hipotcrta cs cl
clr,rt:cho rr:al r:tlnstituic'lo t:r-r sc¡luriclacl c1c ur-t cróc1ito en c'lilrcro so[-¡r't'Ios
bicr-rcs innrucblt.s que crtrntinúr¿'lt-t cn poc'lcr ckrl clcuckr',,. Ilcs¿llt¿l rlt: cst.'r
rlciir-licirin lc¡ial la clt:tcrn'lir-l¿'rcirin tlt-'sLr lr¿rtLlr¿rlcza jurírlica, c()r'no cLrrccho
rt.al. I-rrc¡1o ttrnt.l-l-ros la riefinicitir-r Itrr,,al rluc n()s prttporcicllt¿r cl artír:lrltr
2893 clcl Cticlirlo Civil r¡¡r'"rir'/r/r(),.11 ()xprcs¿'lr': ,.1-a hipotcca cs Lln¿r ¡lararntía
rr..tl ccrr-rstittricl¿r sol¡rc bir.nes r]ue lro sr. cntr(.rj¿ur.rl acrcccior, \'qur: c'la
tlcrt:r-lro a óstc, L\n cas() clc ir-rcunr¡-,lir.l.ticrrto rltr la t¡bliqat,itin rlarantizacla,a
scr paqarclo con rrl valor rlc los bicnt.s, cn cl ¡lrado clc ¡rrr'lcrcncia cstablccitlo
por lar It,\',,. I'or su partc cl Cóc{ir,,o Cir,il ¡¡1¿'l¡¡ill, scñala cn sLl IILImcraI I I l3:
,. l. Una lirrt'a pucdc scr
1r,rar,'ercla cltl n-r¿rrcr.r rlLlc ulra cicrta suma clt-'clincrir
ha clt'pag¿rrsc ¿r c()sta r{r. la finca a la pr:rsotr¿r cn cLl\/o favor sc rt:¿rliz¿r cl
l,,ravant(lr para la s¿rtisfaccicin cle ur-l cr(:clito trl rluc cstá [ar:ultacio (hipottrca);
). Una hipotcca puctlc tambicn constituirsc cn ¡laratrtí¿r rlc Lu-t r:rcclitrr
lntlrro o r:onclirio¡1¡1,, (cl conc-cpto fir-rca utiliza c-()mo ir-rn-ruebltr). l)c l¿'r
clcl'ir-licitil'r clr:l IICB, Sc acivicrtc'LIuc la hipotcca no cs un fin cn sí mism¿-t, cs
ur-l ilrstnrn-lcrrto juríclicro mLl\r r,¿rlioso parar los finr:s c1c'la cfcctiva rc'alizaci(rtr
clcl pr(:stanro.'l'ambi(:n sirvc para la ¡r,aratrtía rlc ltn clcrccho cle cróc1ito
flrturo o t:r'lnciic-ional, \, por rrttclt- g,arantiza los clcrr:c]ros patrimotritrlcs cicl
acrccdor hipotccarit¡. l.¿rs clcfilricir¡ncs prcccclct-ttcs clc mancr¿l ttnifortrrtr
cx¿rltan l¿l t:ft:ctir,¿,r ¡larrantÍa clLrc prcst¿l la hipott-'ca, 1'clc su cxtit-tr,-i(lr, qLlc
()p(.ra st¡lo cu¿urclo sc h¿r cxtir-r¡pickr la obligacicin a la quc garar-rtiz,a, cs
rlcr:ir, sc r.xtin¡1ucn o sc a(r¿rb¿in juntas. Nucstro orclcr-t¿u-t-ticnto cirrii taml¡i(rt-t
prt:r,ó la hipoteca c¡uc ¡1i-rrantiz:r una obli¡;ación frttur¿r o ovL'ntLI¿r1 (artículo
I l0-l), r,, la hipoLcca bajo conclicirin o plazo (artículo 1105)
98+
IIIP()'l'l:(1,'\
706. I)EIrlNI(llONIlS Dt-.1.A I)OC]'RINA IUS RI.IAL
Itl 'u't¡cablo hipotttt:a s(tllúncl i)ir:cionario rlc l¿r littal r\r:aclcnria ck: ]rr
Lct-tqua lrsl-ranola, clcriva c1t-.1 iatín ln¡pollu;ctt, r' si¡lnifica ,,fin<:a rlLl(r sirvc
(-()ttt() ¡lartrt-rtía clcl pa¡1rt rL' ut-t crí:clito. [)t:rt-.t:ho rc¿]l quc 1),r¿lva lrit:rrcs
it.ltlucblt's () lrurlu()s, sujctánclokrs a rcsponclt:r c]trl cunrplirricntr¡ tic Lrn¿r
oblir,,aci(rrr o rlcl parlo cir. un¿t clttrrr'l¿t,,.
[:n t:l I)icciolr¿rrio dr: I)crcr:ho Usual cic Cui]lt:mro C-¿rl¡arrclltts'"'t,

I'ripotct:a <((ts (tl cit-'rttclto rcal cc)nstitlticlo r:t.l se¡ltrlitlacl rlc urr t:rcclito cn
tlilrcro, s()br() los [ritrnt:s ilrnrr-rr.:blcs, rlLl(] (rontilrú¿ll1 cn poclcr clcl clcurlor',.
,,\clenráts, scñala cl auLor quc csta palat¡ra cs clc ori¡,,t:n ¡,rric¡to y si¡rnifica
r,,rar-uaticalnrcntc sLlp()siciritr, c()nt() l¿l at:r:itir-l Y L.fcct() clc ponur unA cos¿r
clttbajo clc otr.t o rlc sustituit'la o cr-npcriarla. I)t: csta rrlancr¿r hi¡rotcca r",it:rrtr
¿l stlr I() lllisllt() rlLl(t ct(lsa pltcsta parra sostcncr, ap()-\'¿tr'\,ascllurar Ltn¿'l
obli¡iar.ión.
I:l ¡rrovr'cto \/or-l IItrr-r¡l¡t¡ltit*'t3, 1-rcll'.1 t.l l-ibro tltt Ios [)crci:hos Iirtalts
c'lt'l (-ticlir,,t¡ Civil rlt' l9,S-1, r'ontit'r.lc lrn¡ clclinir:itirr rlt.scriptiva, cl'icaz,
pr('(tisa t'i-otrt¡rl¡¡¡¿'¡, tlrtt'clict:: ..i-.r hi¡r1r1¡¡q-d (,s Lllt rlttr.:t:hr¡ rr'al rltt r,,.tr.tntía
so[.r't'irrt¡ttcLrlc.rjtrtro.']1(rctarl() al t-r-rn.t]rlinrit-nto eic t:ualcluit,r oblirlacirir-r,
(lur, lr() inr¡rlica l.r rlt,sptrsrtsit'ln l rlLlrl ()t()rt,,a.rl acrrtcrlor ttl tlttrccho clrt
¡-rt'l'st'i-ttc:ittrt, r'l rir- ¡rrcf crct-tr ia v cl tlt' \'(lrrlcr jurlicialn-rt,ntc ttl lrit'n,,
(artít:ulo 313).
l-tl hiptltcc¿l, ((()S t-tlr cltlrerc:lt9 rcal rlLl(t, \'a clc lt-tc.rtl-tttt-tltt, sujttta l.
hi¡rotrtcarlo, ctttrlrllticra sc¿:l sLl titular, cl poclcr clc ttxir,,ir c\¡(tntLr¿tlntcltt(. la
rcalizaci(in clc stt valor así como Ia atlopcirin clc mccliclers tliri¡r,icl;rs a
salvatlr-tarcl.rrlo, [oc1o ctr st'r1r-rlitlac{ o ¡larantía c]r: I¿r clcctiviclac{ cltr alllirr-ra
ttbli¡laci(rt"t c'l ilrcrari¿r, \' cLIvo cit:rccho cs clc c-ar¿ictcr ¿rccrtsorio, irrclivisi[¡lc,
clc constitr-ri:irin rc¡1istr¿rl, t, gr¿lv¿r bicr.lcs inmucblcs, ajcnos, cr-rajcnablcs,
-ic)l (. ri;rrr t t:, (,uillcn¡o, 1)r, r'r,»rrr-lrr r/r,i/r,l'r,r'/¡r, rtstrril, p. r{¡.[

.193 \lrrs, rr Vor I{r'utlL¡t t, L, rrh. Ltl., p.222. I-a clclinrr'ion r¡on¡ratir,'¿l t1trr. Pro¡r¡¡5¡ l¡
;ttrtor.t,.t tlc:i ir c.It't'lla t¡isrl¡a, ,,t'stal¡lct t'la n¿rtt¡r'¿rlcza julitlica rlt, Ia hiPotot ¿r (rlt rccho
rcal rlt' ¡r,arantia) c inclica sLrs lrotas corrstrbstaltt i¡rlcs: solo rct'ac solrrt' inl¡utL,lt,s, r's
tttr cli'rt't'ho rt'al so[rt't'bít:n ajcno, no inr¡rlica la r]csposcsiolr cicl r-lr.urlor'\,]rr¡cc1c
¡lararrtizar t'tralc¡r-tii'r otrlir,,at ion. \sinrisnro, st,nala Ias l'acultaclcs pri¡¡cil¡alt's tlol
acrttcrlor ItiPotccario, ct st'¿, t'l l¡l.s tf/s{'{/lr'i 1i1t,cl pr,'.li'rr'tt,li t ttl ¡,,'¡¡,1,'l¡,1¿,,.
985
NilItIO GONZIiI,EZ LINART]S
rluC perm¿lncc(,.n (-'n posesión a su propietario o titular, y cl cual in-rplica un

pocl eroso ilrstru mctrto clc cr(:c1 ito tcrritttria 1,,aea.
'l'an-ri-rión sc
put:dc clcfinir la hipotcca tomanclo sus caractcrísticas,
como Lu-l clcrccho rt)al, accesorio, fctrntal, indivisible, espcciali z,at1o,
inmobiliario, c1e c:onstitución rc¡1istral, quc rccac sobrc el valor cle it'rs
bic.nt:s inrnucblcs cluc cn caso clc irrcumplirnicnto rcsponclcn por la cleucla
cicI cicnclor, 1. r,alc frt-.nic a tocios (ergn ontrrcs). I'lar-riol v Ripert, clcfincr-r la
hipotr-.ca como ((una garantía rcal que sin clcsposccr al propictario clel bicr-t
¡lrtrvaclo, pcrn-ritc al acrceclor embargarlo al vcncimicnto, hacerlct vonclcr,
a pos¿rr cle que se hallc cn podcr dc tcrcero y cobrar con carSo el prec-io,
con prcfcrcncia a los clemás ¿¡crct:ck)rcs. Consiste por t¿tnto, csencialmentc
cn la afcctación c--on prefcrencia v sirr clesplazamietrto cle un bien particr:lar,
st:paraclo clcl conjunto clel patrimonio c1e qur-'forma partc, cl cumplimicnto
r1c una cleurla clctcrminada, cluedanclo estt'bicn, pttr otra partc, sujr-'to al
ckrrcc:ho cle prcnda gcn(rrico propio c1c todas las oblig,acioncs clel ducño,,.
La hipotcca «cor-rsistt-- cn afcctar el valor bictrcs clctttrtrittarlos

r1c unc¡s
ttn ¡larantía clcl cuntplimiento rlc una obli¡lacitin también clt-'tr:rtniuar'la o
clctcrminal¡le. I'.1 ¡r,ravamen pcsa sobrc 1os L¡ict-tcs hipotccatlos tantc¡ si st'rl-l
rlcl clcr:clor com() si no lo son o t-le.jan clc scrlc¡,'rei, I:t-t la rloctrina alct-natta
sc la c1c[inc. ,,lat hipotcca ticnc caráctcr acccsori(.r, la c'lc'ucla intnt¡biliaria ntr.
.19.1 llor r S.r:;rnr,, l)trttltt, ltíl.oltt¡rio, t. I\', IJarct'lona, 1908, p. l2l. Irltirrt,r.r Lri-tr rs,
tir¡ilio, el Código Civil alcmán, exprcsa c¡ue "la hipoteca ¡ltrratrtiza it
c<.rnrt-.rrtanclo
L¡lta pcrsona c] cr'óclitr¡ lrcnte al propir,.tario o corltra Llrl tcrccro. l-cgalnrcntc, cl
crórlito cs ci clcrccho prir-rcipal (l IutLptrtdtl) r' Ia hipotcca es aclit:iorral (Nr'hL'rrr-cc/rl);
ccol'rrinrit:¿unclrte, cs al rc',,és. [-a hipotectr, conro tal, clopcncle clc la cxistclrcia clcl
crcclito (acct'sorieclacl). Sin er-rrbargo, no pucdc scr csLablccicla st¡lo cottro tal, sil-r
crcdito. Ilr tanto no cxista o clcjc clc cxlstir el crcdito, cl clerccho real cs tttra clcucla
torrrtorial dcl propictarro. No puec'le ser ceclic'la, gravacla o e-rlhargacla sitr el cróclito",
r¡b. ctL., p.357. lil cspañol 1-.is,rnr r,, Carlos, nos alcanza r¡r'ra clefirrición dcscri¡-ttivtr clc
la hipotcca cn los térn.rinos clue si¡1uer-r: "Dt¡rccho it-rscrito cr-r el I{egistro clc la
I)ro1'ricclad cluc otorg,a la sr-rjcciórr innrcdrata clo r:iurtos biencs irrtnucblt:s ajerros rlrrt',
contirrn¿rnclo cn poscsitin cle su clutño, clueclan afect<¡s ctt g,ararrtía al t:uttrplirtrier-rtct
c'lc un¿t obligación pritrrrrpal v cvcrrtualurente a sL¡ \,crlta o adjudicación cu sutrasta
¡.rública,,, ob. ¡i1., t. V, p.48. I\f.rzlt.rt-tr, I I., clicc clue "la hipotcca cs utra garatrtía rt:al,
sin llevar consig,o desl-rosesión actual dcl propietario clt'ut-t it-lr-nueble, Ie pcrtttrtc al
acrceclor, si rro es pagaclo al vcr-rcirnicrrto, enrbarg,alr cse ilrnrueble e-'tr poclt:r dr: 11t-ticu
sc cncucntl'c, rcmatarlo Y cobrar el prirt-rcro sobrc cl precio. Así pu¡5, la lripotcca
L:onfir.re cl c]t:rt-.cho clc cmbargar 1'r,cndcr, el dcrccho clc pclsecr-rciótr y cl clcl't'r'lro
clc prcfcrcncia,', ob. cit., p.297.
,195 ['r.rt, I]Lur'r rLr, J., oh. cit.,l. ttt, vol. rrr, p. 59.
c)86
IIIPO'f I.,(]A
La hipotcc¿r cs acccrs{rria, cs dccir, clcpcnclic'ntr: c1c un créc{ito 3 culra

ni subsistir sitr utr crróc1ito,,1e6.
sr-.¡luriclad clc.bc scrvir. No pucclc naccr
Ih Ia labor clc cscrudiñ¿rr la clcfinicirin c1e hipotcca ubic¿rmos la quc

cr¡r-rsiclcra como la "qarantía rcal para sumas r1c clincro, circunscriLa a
inmucblcs quc no sc cntregan alacrcedorraeT. Salvat, alcomentar cl artículcr
3108 clcl Cricligo Civil ar¡icntino, clice quc la iripott--cit,,,t:s cl cierecho
consfiLuiclo cn scg,uriclad c1e un créclito cle ciincro, sobrc los bicncs inmuc'blcs,
quc continúan en poclcr clcl r1cuclor"ae8.
Lo cicrto L.s, quc cn tocla clefirric-ión cle la hipotcca no puccie falt¿rr cl

iijar quc st-. trata clc un clerccho re¿ll c1c ¡rrarantía, quc I'ccae sobrc l¡it-'nes
inmuc:bk:s, quc no cxisto traclicirin, c¡uc cxistc una oblig,ación prirrcipal a la
qLre g,¿trantiz,a, Y por írllin-rt), rluc cl acrccclor ticnc los clercchos clc
prcfcrr:ncia, c'lc pcrsecución v clc vcnta, inhcrcntcs a los clcrcr:hos rcalcs.
707. NU I:S'l'R,\ l)F.l:INICIÓN

Consirlcranclo c1r-re cn matcria 1uríc'lrca lrc'rrla es ¿tbsoluto, nrcltcls ell l¿¡
positivrclacl jtrrír1ic.r, 1o cluc;-t sLr tuntc¡ luntlamc.nta clel fcnómcno clt-- rclativiclacl
juríclica, cltrfinir-l-ros la hipotc.ca como ,,tl Llcrt'cltc, t't:nl tlt'gttrnttlín tTttc ret:na solo
sol.,rt bit'trcs itttttttt'l,lts it'ttrtttitttultrs tlc ltroltietlnd tful tlatttlttr, sitt t:l fus¡tltr:nnriettlo
tlt, ln pctscsirítr t¡ tttrr el ob¡alo dt nscgrrrur cl próstnrrut o t.rédiLo tlet¿nttittrulLt rytc lc
olorgn rl ncrtedor, tlrl qtrc ttttct lfi obligndorr ¡tt'itrci¡tnl". Para el ctrt-nplimicntcr
clc csa oblicación el acrccclor goza dc los clerc.chos cle prefcrcncia, pcrsccuciór-r
\¡ vcnta clel bien, qur: lc permitirá hacerse pagro con cl prccio obtoniclo. La
hipotcc;r opcr¿r com() ¿rc--ce-'soria de la obligaci(rn prir-rcipal.
708. III,I]MENI'OS (DB I,A DEFINICIÓN)

Por razoncs c1e v para una mcjor aprchcusirin cogt-ritiva c{c.
clicláctii--a,
nucstra clcfinición dc la hipotcca extraemos sus clcmcntos constitutivos:
-l!)6 l\lartín,'l'r¡tLtLlt¡ tlc Llt't-tt'lut c¡¿,r1, t. III, i,ol. Il, p.-188.

\\rq¡1.1:¡:,
lL)7 ll., ol.. ¿it., t. V, r,ol. IIl, p. 6-1, arlcmás cxPrcsa LIL¡c «no cs ncccs¿irio volvcr
l. rr,.rrr.r.r,,
sr'¡l¡rc la calirlad de clcrct:ho rcal, rluo clclrc rccor.toccrse a csta li¡r,trra.'l'uvinros
oportrrniciaci de reltelinros a la corrtro'"'t'rsia cloctl'it-raria v crponcr nLrestro criti:rio,
ftrrrcl¿inclolo tanrhién a trar'ós clc l¿rs nonlas legales. I-o nusrro cabc ciecir clr clr¿lnto
al c¿iráctcr mr-nobili;rrio, tall corltrovel'ticlo cn la cloctrin¿r erxtrarrjcra r.sit'r intcr'ós
cr¡trc rrosotros", tbídt:nt, p. 65.
S,r.r,r'r', R., oh. crl., p. 18.
987
t-
Nt:]{IO (;()\Z,iI,I:Z I-I\,\I{I1S
lrs un tlcrr:cho rcal clc ¡larar-rtía.5c halla instituicla c()nr() uno r{c los
cicrr.r:hos rc¿llcs clc ¡lararntía, luntnnrcr-rtc tluc la ¿rnticrcsis, clr cl Libro
\', I)crcrrhos R,calcs, clcl Criclirio Civil. SLr lrbjcto cs ulr bicn ir"rr-r-rut:blc,
por talri(), (-'s pcrsarc-Lr lr¡ri¿r. Ccrnro cltrtcho rcal típir.:cl n¿lcc clr: la lcv
* tnrttt(rt¡5 t lnttstts (artíc:r-rlo BS I clt'l Cticlillo Civil) - . La oL'rlillacirir"r cs
ric l¡atur¿'rlt\z¿r pcrs()lrcll v la hipotr'(-a cs r(ral.
Car¡rntiza Lln ¡rr(rstauro o r. rórlikr rlc c¡it-ttirlacl clctrrrnrin¿rcl¿l tr
ir-lc'olrfuncliblc * tlblir,,acirin ¡rrirrcipal *, LILlrr r.onsistt: trn trl t:róclito clc
rlitrt:rt¡ t1t-tt: okrr¡1rt cl a(rrr'cr1()r', ),t.s t:l obicLo prirrcipal rlcl ar:ttr
r:t¡nstitlrtir"'o. l.a obli¡1rrt:itit-t prinr:i¡ral sLll't),c clcl próstamo o r:r'itclittr
otorrlaclo por cl at:rccclor (cspt,cialrclarl dt,l cr(rclito).
C. lrs acr:t,soria c'lc Ia ot-¡lil,,¿tcitin principal. l.er Iti¡rottttt¿'l p()r sí sola nrr
licr"rt' intlcpcncicnt:ia, sino clcpcnclc .1o toclo cttanto k' sr-rr't,tla ¿ la
obli¡,,arritin ¡rrini:ipal, si (rst¿ sc t,xtinr,,r-rt' clcsaparr:cc la hipot(,(-.r, 1()
r:ontr'¿¡rio no l'unriona. I-a hil',otcc.r rrs Llr'l'o(-ht'r ¿ltt:r:sot'io c1r-rc r-t¿rttr tlcl
rlt'rt,r:ho rcal c1t' pr()picrlarl rlt'l tlctr.lor.
un illlrLreblt' r]t,te rnrin¡tltr. [ir'r. ac solo sot-rrt- L¡icr-lcs
St, r:olrstitrrt-c so[rrr,
inrltrcblcs rlLlc \-c)11 a ctrn.tpll¡'r'icla jlu'í,-lit-.t rlt: tit,l'cr hrrs ¿rr.rrcsorios rlt,
lr.'rturaloz.r LrrLr.rna t, rlrr'¿I (t,spcr'i.rlirlarl irrnrr¡1',,iIiarra).
NO cxistt: tradicrt'rn rlt:l f.iCn. I:stC tlcr.ltr'nto t:s rltr sr-u'r.t¡ tt¿st't,ntlr'r-rt'i¿t
{uC lr'tla citrrta rrs}rr)cialid.rtl a la l'ri¡rtrtt'ca. ]:l ir.rnrtrt:[rlt: no t's r:ntrt'rl¡tltr
al ar:rct:clor -c()nro ()(rllrr(r rrn l¿r ¿rnticl'csis r' 1a rierrantia nrobrliaria -,
pcrnr¿rlr(r(rc sicr-nprr- t:t-t poclcr t{c1 rlt'uclor.
(,or-rl.it'rc al ar:rt-t:clor i¿rr-uli¿rclcs clc ¡rrt'[crr'nt:ia, pcrsr:c'ut:iril-r 1'r,r:t.rta.
Iri ran¡,,o clcl crírclito cs privilt'¡1i¿rdo t:n cl pa1,,o clc Ia obli¡,,acirin, lrcrrtc
.i tt:rr.crr¡s. I:l at:rct:clot'r('c¿rc solrrt- t.l biclr clonrlc Y ct-t 1-r1r¡11-.¡ tlc c1t-ticn
st'cnr:ucr-rtl'c. Vcnrricio trl plttzo t,r-ro parlaria la obli¡,,acirin, cl ac:r'r'r:clor
1'rucclc pror:cc{cr t:olr la vt:lrt.r t1r:l [¡iclr r.'h¿rcersc p¡rl,,o con r:l prorluctrr
rlc cl icl'ra vcn t¿r.
709. ¡"A'I'URA LI:ZA IURII)ICA
l,¿r r-lolnttltlio poscsoria clcl bictr innruc[-,lc -t-ro rlcsplazanricr-rto- a

f¿rr,'or clcl ar:rccclor hipott'cario h¿tct: ct-rt-tsitlr'rar, ¿r ¿r1p,un()s autort:s, c1t-rc ler
liipotcca no L)s r-rn clurc:r-ho rc.rl, p()rrllrc sc ticr-ltr cl r:orrccpto clc cluc los
clcrt:rhos rc¿rlos sobrc bicr-rtrs ¿liclr()s clcbcn t.or-rstituir nccos¿rricur-rt:r-rte el
988
I III)() l'l:(1,\
clt:splazan'ricnto clc Iar poscsion. Situ¿rcicin qLrc, colrr() sabcnr()s, n() opcl'¿l cn
la lripotcca, cn toLlo r-aso, la lntdilio cs juríclictr; pcro n() ¿rclvicrtcn clut: la
l-ri¡r1rf1¡¡¿¡ cs Lllr g;ravalren c1cI clcrccho tlc prop-ricriercl, \'por rrnc]t. una
lit-l-tit.rt'iritt al cjcrcicio clcl mismo, \, lro propiarncntc una clcsmr-nrt¡rat--irilr
- clrti(rntlasc soparaci(rn - lísica, qLlc l-ro sc d;r jurídic¿,ur-rcr-rto cn lar hi¡rotcca,
sirro solo t:s t:l r-lcsplaz¿u-nietrto clcl ill.s ¡tt:r'st'qttatttli s, itts tlislntltrtttli, a l¿rvt¡r
rlcl ac:rccclor. l.o cvir'lcntc Lrs, r'lr-lo al «rnstitrrirstr la iripotcca ósta linrit¿r t-.1
cjt'rt'ir:io plct'to c1t-. l.r prol-ricclacl clcl rk:uclt¡r, t:n razrin cic c¡r-re (:stc, r:crlt. rr
cl t,s1'rlaza hacia cl ac-rccclor «'rncl ir:ion¿r lmcntt: ac¡trtrllas lac:u ltac'lcs srr sta lr tivas.
Quitit-r arlquicrc ul¡ bit'u hipotccatlo, clcbc sabr.rr tlut- cstá atlcluirit-.nclo ur-l¿r
prol-ricriarl limitarla por l.r hipottri-a, \'clcbc ¿rtrtr-rersr. a lils c{t:rcr.thos tir-rt:
ostt'nta cl ¿rrrrc,:clor.
l.¿r traturtrlt-,2.1 rcal clc la hipot('c¿l n¿'lco ck, la lcr-(artícr-rlos 88t I' l0c)7
tlcl (i(rclii,,o C-il'il), tro clr. la r"'rrlurrt¿rcl clc las part('s, ()n (r.rnrbi() [a obli¡r,acirin
print'ipal síticr-tt: ('Llnro lur.t-ttt t:l lrr:¡',ocirr jrrriclir:o patrinronial cir. n¿lturrrltz¿r
pcrsonal, 11t-tt'c.ot'ttit'trt'r-'l actrr ctrtrstiltttivo l-¿r hipot()(-cl ('S rlc n¿rturalt:za
rcal, t'lla st'nranif icsl¿t, r(rnlrr scrbt'r.lrrrs, p()l'('l dcrr'r ho cr'rrf'cl'irlo ¿rlacrccclor'
p.tln riislrrrt't¡'1' - r't't't[¿ - .'l l.ie tr hiptr¡¡'¡¿.1r.', - ttts Lltslrttl,¡tttli- , ('tlya
t,i't't'tivitl.rtl (-sti sLlstrlrt¡11.r r'n i,¡s rlart,allt¡s r'lr. pr'(r1r,rr.nai.r - tttt ttrrfi't't:lt,lí -
v rlt, 1-rt,r'5¡,¡'ur-itrl'l - u/\ f )('/'\r'ril(tiLlt -. [)rrt'r-rrltSil,,uit:r-ttt- la I-riprttt.t'a, p¿ll'¿t S('r
crrrrsielt-r.rtla (-()ll() tlcrcihr, rc.rl, fsl¿ et'nlr¿rl.r r.n Lrl tiis tltsttttltctttli, tlttt:
tit'ttc t onro o[.jcto cstaL¡lcctrr e]Lrc r,1 .r( rc(rLl()r titrnc t:l poclcr clc rlisl-rosicior-r
cicl Iricn ilrtluclrlc, rluc t'lr sr. n() r'5 sin(), 1¿r ruancra clt. hrrccr t fcctiva I.r
iltrrantÍa hipotcr:aritr, r)n (rl cc'lS() rlc ir-rcurlplir-r.rit:nto cit- la oblil,,acitirr
¡rrincipa l.
(,abría otro ¿]rp,Llrlrcnt() rlc pcs() par¿l clt.lt rrninar l¿l
tarr-r["ri(:n anac{ir
IratLlr¿rlcz¿r rc¡rl clc la hipott'r:a, cu cuernto (:st¿r no 1-lur-clc cxistir sin c1 objctr'r
inllobiliari(), c()n cl quc sc ¿.lsc{r,ur¿l cl cr-rr-r-rplinricrrto clc la obligacrrin
prilrr'ipal. l,a inn-robili.rriclad tlc los hit'rrt's p()r'sLr pr'()pi¿r r-r¿rtLrrrllt:z¿-l
¡-:crtct-ttrr:tr al rnuncio tlc Ios clcrt'chos rcal('s. AI'rora bicrr, si e n la hipott-.ca no
r-.xis[c Ia trac'licirin c¡ cl acrccr'lor lro r-r'ranticnc l¿] innrcrliativicl¿trl ctctr-r cl bicn
objcto c1c la rr,arantírt, tto lc qr-rita (ln l() abs()lr-rto la c¿ttc.l]orícl c1c scr un
clo'r'cho r"cal. Com() ciccía Cii--u, cl lirr c1c la hipotcca, cs cl r,¿rlor rlc la cosa.
r\rrtcrionrrrtrto rlijir-nos, qLrc a[¡1ur"ros pi(]lrs¿.ur cluc la Iril-,1r¡..a" (-()nt(l

rlt,rr'r:lrrr r'cirl cnrortr,c c1c1 irus ltt't'[cr¿ttdi qtrc licnt c.] acrr:cclor', sin ¿tc1r,t:rtir
rlutr Ia ¡rrt:fcrcncia't sol¿r t-to pro¡rorcion¿l l¿l col-rnotar-irin r.lc rlcrcc'ho rcal a la
989
NI.,RIO (IONZALT.-Z I,INAII. IlS
hipotccar, sir-ro, os consccLlcncia cle lo quc'Ia hipotcca prop()rciona, y quc

vicl']L, a scl' la g,arantía real, es cn ósta quc se halla implícito cl dcrccho cle
prefi:rcncia o clt: pago prefcrentc de la cleucla.
lrl lus ¡trtJcranrliY el iu.s ¡tcrsaryrcndi, quc sorl ¡rropios c1clos clcrcclros
rt:alcs, tit-.r-rt--r-r operativiclad cu¿rnc1o la oblig,ar--irin t-'stá con el plazo vcnciclcr
,\¡ no sr-. l-ra ctrmpliclo con pafr,ar la clcuda a satisfacciórr dcl acrccclor. L¿r
i-.[t:r--tividatl rlc la hipote(]a como dcrccho rcal raclica cn la sc¿luridacl quc lc
otor¡r,tr al acrccdor frcntc n la oblig,ación principal asumicla por cl deuclc¡r.
I'ara lo cual, cl acrccdor ostcnLa todos Ios clcrcc-hos -quc la hipotcca lc
r:onficrt:-, como la i:rrajcnación -r¡enta- clcl bien, incluso sin el
i--o rrscnti m ic. nto clcl d cu clor.
La misma normatir¡a contcnicia cr-l t'l ariículo 1097 clel C(rcli¡io Civil,
ir-rsiituYc quc el clerecho rcal c1c hipotcca otorga al acreedor los clerccltos
cic pcrst'cucitin, prcferenr--ia y r,rcnta judicial ticl bicn hipotccatit); pcro, ¿ctl
qu(r c:onsistc la vt:nta juclicial o itts dislntlrcttdi?, cs t:l cicrccl"ro quc lc cla
sustantiviclacl juríc'lica a la hipoteca, r'col-rsistc en el clcrccho quc ostr:nta cl
ac:rccclor par¿l poncr cn vcnta cl bicn inmur'blc otor¡,,atlo cn ¡3arantía r'
pror-cc'krr a h¿iccrsr. p¿rgo con los rlincros obtcnirlos por Ia vcnta. \o tt'nrlrÍ¿-r
objcto la sc¡luriclacl clue prcsta 1a hipotcca si el acreet'l()r no tuvicra l¿¡
facr-rltacl clc vcnclcr o cnajcnal cl irrrnuclric hif-rt¡tcc.-rt1o, cu\.o prccitr
obtcnicLr com() sc ha clicho, sirve para paÉl¿rr la ticucla v otras prt-'staciones
a satisfaccirirr plcrra clel acrccclor.
Si ini:ursionamos clctcniclarncrrte en el análisis clc la naturalcza rcal

clc Ia lripotr-.c:a, poclemos advcrtir quc cl itts ¡tarsaqtrcndi y t:l irts prafcrettdi,le
pro¡rorcion¿ln la catcg,oría dc clcrcchrl rcal, pucs éstos son clcrechcls
cor-rcccliclos por cl cleuclor-propretario al acrecclor, para que ó'ste Ios hagar
valcr r:r-r cuanto sc procluzca el incumplimicnto clc la oblig,aci(rn principal.
I)ttro aún i:on cstos dcrechos, la seguriciacl c¡uc ofrccc la hipotccar, rcsultaría
cnclcbic, c1c no scr por la potcstacl clue ticne cl acrccclor para la rcalización
cicl valor clc.l bien -ius dislrnlrcttdi-, gracias a la cual sc tangibiliza \a
[uncionalic]acl cle lt¡s clcreciros de persecución v de prcfcrenciar. La
natrrralcza rcal clc Ia 1-ripoteca raclica en el ius dislrnlrcnLlr, quc cmcrgc dcl
clcrcc:ho rr:al c{c propicdacl dcl clcuclor.
990
IIiPO'l'IrC,,\
7r0. ¿cuAr.ES soN LAS RAZONES QUH rNFr.UyEN PARA DEI'ERMTNAR

QUII LA HIPO'I'ECA ES UN DtsRECHO RIIAL?
Antes clr: fijar las razoncs quc pidc la prcg,ur-rta, nos aclelalltamos en
reerfirmar, clur: la hipoteca cs un itts renlt:, cn razón cie que genera la
transmisión, por partc clc.l propietario-cleuckrr ¿l favor clel acrcerlctr, tlcl ills
nbtLIt:ttdiquc cs poclcr juríclico clc caráctc.r sustantivo quc cobra cfectiviclacl
a lravcis c1cl lls dislrnlrcndt, aún cuanclo el cleuclor manteng,a la posesitir-r c'lcl
bicn. Dicho csto, absolvienclo la pregunta, señalamos las razoncs siguientcs:
a. /..s UN/ 1)11RLC/JO R¡lAL SOIIRE IllliA,/ ,4/r.NO -111R^ 1N RE ALIL-NA-.
Al acrc'cdor se le confiere conclicionalmerrte el pocler c'lc disposición,
para la vcnta clcl bien, pcse a que cste poclcr - itts nbutet'rrli -, cs propio
solo clt-.I cluc cjcrcc t-.1 clc.rccho (real por cxcclcncia) c-le propiedad.
b. l..S D¡ RLCllO 1tl^1 fiPtCO. Su ubicación v regulación positiva en el
Cóclig,o Civil pcruano, es c()mo clc.rccho real, naccl cctnformc a los
artículos 881, 101)7 a 1122 c'lcl Cticli¡io Civil). lrn Ia lcgis]ación civil
cclmpararla la natur¿¡lcza c1c clcrccl-ro rc¿ll dc 1a hipotcca aparcce,
r:ntrc otros, clc los ¿rrtículc¡s 3108 r'2893 clc los Cóciigos Civiles
a r¡r,cr-r tino v mcxicir no, rt s pcc tiva mcl1ti-..
c. llOlllL'IODI'lt\l{lP()ll(.,\l-\|1 B1l-\r1NrVIL1¡.111 l.I-.osclcrcchosque

rccacn sobrc biencs mncbles o ir-rmueblcs (bicncs rcalcs), son
típicamcnte clc naturalez-.r real. I-a hipoteca como derccho accesorio
tiene como objcto bier-res inmuebles, no existe posibiliclacl alguna cle
hipotcca sobrc bienes mueblcs. La llamada l-ripotcct'r mobiliaria, cs ur-r
contrasenticlo, porque no hav hipotcca sobrc mucbles, en todo caso
sc Lralaría clc la prcncla o la ¡larantía mobiliaria sin clesplazamierrto
c1e la poscsión o con traclición jurídica (sobrc muebles). Pcro, lo clue
rcalmcntc configura la hipoteca como dcrecho rcal, v la difercncia cle.
la prcncla o la garantía mot-riliaria, no cs Ia nat'ura7t:za del bicn
inmucble quc' sirve c1c garantía, sino elhccho cle quc en la hipoteca el
bien sc manticnc cn poscsiirn clcl cleuclor-propictario.
cl. L^ C^/t,4N't'iA QLIE O/rRt-Ct I A tilpOTI-C.A radica cscncialmcntc cn la
potcstacl clc clispt'rsición cluc cl propictario-clcuclor le conficrc' al
acrcec{or, para proceclcr con la venta del bien
- hrc distrnlu:ndi -, aun sir-l
cl conscntimionto del deuck¡r propietario. Ilsta situación básicamcnte
lc asigna la naturaleza c1e clcrccho real a la hipoteca, por ejercer el
acrccclor uno dc los pocleres sustanciales dcl propictario - itts
nbulantli-, par¿i el caso clclincumplimicnto cle 1a oblig,ación principal.
991
NIil{IO CONZALITZ I.INAI{I'S
LINA l<A7O¡J IlL MLlCtlO PI,SO I:.5 LA PO'll',5'l'Al) 1)1.1 l']lItSlCUClON

quc el derecho rcal lc conÍicrc al acrceclor, para haccr c[tcaz la
rc¿rlización cle la obligación principal, con cl valor clcl inmucblc, cn
podcr dc quicrr sc cncuentre. lista facultacl es solo inhcrcnte a los
dr:rcchos rca.lts.
¿t.lJ QL/t /it-s/I)r: r.A cAl<AN'liA QUI' OTOltGA I A t-llPO'lf.LA,.§i A,rO

1,X/.s'l'1. l1i^1)/CIOr\r IiL;AI.? Ilesponclcmos la pregunta acucliendo a los
pur-rtos trcs \¡ cuatrr:r, trataclos prcccclcntcmcntc; y a¡r,rcganrlo, quc la
¡lararntía rcsic{c ¡urídicamentc cn aquella potcstac{ dc clisposición clcl
bien inmucbie por cl acrectlor. Irotestacl quc lt cs conccdicla con la
fur-'rza clcl prirrcipio de la autonomía r1e' la voluntacl cjercida por cl
propictario y limitada solo por el rcspcto a1orclcn público, las bucnas
costumbrcs v la moral. Sin aquclla potestad transmitida por el cleuc'lor-
propictario al acrecclor, 1a hipotcca no tcndría objeto, cart:ccría tlt:
n¿rturalcza real.
7 tt. CARAC'I'ERHS DE, I,A HIPO'I'ECA
a. l)l:./il (-l 1O 1tI-,4/ . I:n t l rr,rbro sobrc la naturalcz.r juríclica rlc Ia l'ripoteca
hemos cstabicciclo que ella cs un rlcrcciro rtal típico sol-,rc bit rr a jentr.
Irs dcrccho real porque l¿l cloctrirra r' 1a lcr', sobrc 1a nratcria, la
r()conocen c()m() a tal - narre cie la lt'r-, ilrformaclo por cl princi¡-rio clcl
tunnartts t-lnttstts-, \, tambrén lo cs, no solo porclue confiert: al
acrccclor krs clerechos clc preferencia \. de pclsccuci(rt-r, sit-to ¡ror la
transmisicin dcl cleuclor a favor clcl acrccclor dr: la facullacl c1c rcalizar
la vr.nta dr-.I bien, en cuanto se hava procluciclo cl incumplimicnto dc
la obligaciórr prir"rcipal. Dc esta mancra cl acrccrlor hacc uso cle la
facr-rltacl clc clisposición cluc lc trasmilió el propictario-clcuclor, cn cl
acto constitutivo. Iln ciefinitiva, la hipoteca cs un clcrecho rcal quc
rccac sobrt-' un inmucblc detcrminaclo v cle propicclacl ajctra.
b. 1)l /t/rCllO A través cle oste caráctcr ¡rrt:tcnclcmos

cxplicar que^CCf.SO1t1().
la hipotcca clcpcncie del cródito. Irsta clcpcndcncia hacc
qurr c¿rrczca cle vicla juríclica propia o indepenclicntc. 'fanto así, cluc
sc dicc, cLrndc hav hipotcc¿r cs porquc existe una obligaciíx-r a la quc
garantiza. De kr cluc resulta que no sc concibc la hipotcca por la
hipotcca, no es un fin en sí misma; cs un instrumetrto juríc1ico
clcstinaclo a ¡larantizar un crédito u obli¡,,ación principal rlc 1a c¡ue
9L)2
IilI'O'I'IJCA
dcpende incscincliblemente como derccho acccsorio, sig,ue la suerte

), conclición jurídica clel créclito.
La hipoteca no pueclc ser objeto de t-ransfcrcncia dc manera
inclepcnclicnt'c o sin-rplemente sola, si se produjera no tendría razór:r,
porque Liene el carácter clc accesor"ia V como tal se encuentra
supr-.clitada a las rclaciones jurídicas de fondo -material- cntre
acrer.ctrr - rleudor. lln consccucncia, no es posible transferir la
hipoteca irrdependientc,'mentc, no es acto corrtractual; sin embargo, la
obli¡1ación principal si es transferible útter ttittos o ntortis cnusn, a ella
clclrc scg,uir la hipotcca como la noche al día.
Resumicnclo cliremos, sicnclo la hipoteca un clerccho acccsorio, su
sucrtc clcpcnclc dc la dcl crédito; si éste se extingue, aquélla sc acaba.
C. Dl:RI'.CI IO lND/yls/llll. Significa quc cl bicn o los bienes inmucblcs,
o cacla partc dc ellos respondcrr por toda la clcuda. La indivisibilidaci
cic Ia l-ripotcc,-aaee operar también en lo que corresponclc al bien como
uniclacl inmobrliana, v tambión cn lo concernientc al cróclito. Estc
r:al'áctcrtitnc la provL.cción siguiente:
c.1 . r\ún cuanrlo el inmueblc se clivirla cnirc varios
.§rrlrlt' c/ ittttttLal,la.
cr¡trcrcrleros o copropictarios cacla fracción continúa sic.mpre
sujcta al pago v cjecución por cl tc¡tal clc la dcucla. La uniclad
1L)9 lll caráctcr inclivisiblc clc la I-ripotcca corrsistc en el ht:cho cle. que no poclr;i exigirse cl
lcr'¿urtamiento clc Ia l-ripoteca si rro se cunrple er-r su integriclacl la obligaciórr
¡,,arar-rtizadtr. Ilste carácter se cncucntra positivizaclo eu el artículo 1102 del Códig,o
Civil, quc ¿i.s ,,l,a hipotcca es indivisible r.'subsiste por erltcro sobre todos los
bicr-rcs lripoter:ados". De la rrorrra transcrita se desprencle clue la indivisil¡ilidad dc
lar hipotcc;r significa que cl gravanren rlcbe cxtenderse a todo el innrucble afectaclo v
.r cacla urra cle sus partes, por lo que nrientras subsista un saldo itlprags, Ia hipotr.ca
Pcnrlanocc íntegra sobre Ia totalidad del irrnruchlr:. Ill sentido jurídir:o cle la rronna
cs que sL- protege el créclito v que la hi¡roteca cunrpla su funcirin cle garantía efectiva.
J't-rtc Btit-.t,tt., J., citarrdo a Dl DIl,ct¡, clice clue la indir,,isibilidacl sc r-nalrifiesta en cl
sig,uicntc triplc aspecto: clcl lac-lo clcl cródito, \'a que
"la hipotcca sr-rt¡siste íntegra
aurlclLlc cl cródito se divicla entre los hercc-leros del acreedor; del lado de la deucla
porclue aulrque sea esta Ia quc se divida entre varios herederos, ningurro puecle
peclir la Iibcración de Ia ftnca uuentras no se hava pagaclo la deuda en su l-otalidad;
r', dcl laclo dc los bicrres porque, la hipotcca subsistirá írrteg,ra sobre la totalic'lad de
los hicr-rcs hipotecados, aunqLre la oblig,acirirr se haya reducido, y sobre cualc¡uier
partc de los bie ncs gravados que se c-onscrvc, aunqL¡e Ia restantc hava desaparccidor,
ob. cit.,l.ln, vol. ttt, p. 63. Véase Rou¡no Rorr.rx,r, 8., ob. t:it., t. rr, p.445. Para todo sobre
rtts prftrL:nci r¡ itrs ptrsaqrrcnrlt, vóasc a l.uis Rigaud, en El iL,rcclrc rc¡l- llistoriLt r¡ tcorín,
Irlclt. Ilcus. lrladrícl-2007, pp. 87-90.
993
NI:ltlO CONZAI-I:Z I-IN AItlls
clel bit":n inmucbltr para los eft-.ctos clc la hipotcca sc torna c-omo
Lrn toci(), conjunt¿rmcntc rluc sus lri(:nes acL-csL)rios c intc¡lrantcs,
así fur-rcior-r¿r el caráctcr clc la inciivisibiliclacl clc la hip«rtcca.
c.2. Soltrt' cl crétlito. Una r1c las conscr:uoncias do la indivisibiliciaci
clc la hipottrca cs, quc l¿r cancclacitin cn partcs clc la cieucla no cla
lu¡;ar a la cxtir-rcirin ¡rarcial cle la clcucla. Por mucho clLlc el pa¡io
srr¿r cn ¡rartcs no sr: pui:clc. c:onsiclerar fracciol-r¿rcla lal cletuc'la, cs
inclivisiblc. Sc pag;a toclo r¡ lro hav p¿r8o, micntras no sc rcalicc
cl pa¡io clel total cle Lr ol-rlig,aciór-r, (:sta sr-rbsistc, v c'lcscle luc¡1o lar
hipotcr:a.
Irstc c¿¡r¿rcter, trataclcl cn 1a doctrina y en la leg,islarr:ión como ¡'rrirrcipio
clc indivisibiliclacl, sc halla reg,ulaclo por el artícukr 1102 clel Cóc1i¡,,o
C ivil, lluc rlicc: «l-a hipotcca cs inclir..isiblc r. subsistc por L.ntcro soblcr
toclos krs bicncs hipotccrrclt)s,). l,a norr-n¿r t-tos clicc cluc cl o los
inmucblcs aft-.ctac'los (-olr l¿'r hipotcca v los bicnes a t-l1os r.inculaclos
c()lrro Ios.rcc:r--sorios c integrantcs son inclir,isiblcs, cstos v cl L¡icr-r
princi pa I cl clrtrtr m¿r n tt:ncrsc etr tt n icl¿r cl ir-tcsc i Irrl ible.
I-a l'iipotct;a rr()m() clcrcr.ho rcal accesr¡l'io st: tatrrlibiliz.r sitrtlprc rrn ulr
irrmucblc qLrL. cs ir-rrlir-isiblrr l-r¿rra ios l-incs clc aqucll.l . I:n trl supucstcr
c¡uc cl brcr-r hrpott'cac1o sc'c'livicla, toclas v car'lcr Llna clc las partes
c:or-riinú¿¡n hipotccaclas en garantía c1t: la obli¡iación prtr-rcipal, la t1r-re
cs i ¡1u ar 1 tlcn tt-' i r-rcliv isibic.

d. 1)1.It1.(,11() /rv,\,lOli111¡l<1O. S¿rbr:mos Que ur? dc las raz()r'rcs rluc
clctcrminan, ctr csi:-nci3, la naturalcza rcal rlc la hi¡-rotcca cs su caráctcr
inrnobiliario. I-a iripotcca clebe rccaer cn bienes inmucblcs sin
intcrcsar la clase clc obligaci(rn c'¡uc ¡;arantiza. Cor-rsi¡1r-rientcmcntc, cs
clc ¿ltlvcrtir', rluc r-ro sc rlcbc confunclir la naturalcz¿l aL-cL'soria clc la
hipotcca con el objeto cluc le sirvc clc gararntía, clue es un ir-rn-rueblc. Ill
Circli¡io Civil ir-rstituvc quc Ia hipoteca cs cquivalcutc a inmucble,
t:uanclo clicc, que por clla ,,sc afecta un inmucblc en ¡larantÍa clel
cum¡rlimicnto clr: cualcluier obligación, propia o c1c un tercr:ro,,
(artículo 1097 clcl Cócli¡1o Cir.il). De lo cluc dosprcnclcmos, c¡uc 1o
acccsorio cs 1a l-ripotr-.ca v r:1 próstamo cs sobrc cl quc versa cl lonclcr
tlt'l c'ontrato.
¿l.a hipotr:ca puec'le rcca(-'r s()brc biencs inmucblcs no inscritos? L¿l
opcrativiclarl clc. los clcrcchos clcl acrccclor - prcfcrcncia, pcrsccucitit-l
L)L)4
I IIPO-l'lr(lA
y vcnta con la connotaciór"r clc cfcctivicl¿rcl cic la ¡r,arantÍ¿r, cs para lir

-,
o¡rortunidacl cn que los requiera hacer valer cl ¿rcrr:t-.clor. Dc esto
aprcnrlcmr)s quL' r's rtre¡uisito sittc t¡tttt r¡o,r, qur' cl inmucblc tcnga una
impecablc vicia rcg,istral como ob¡cto clc la hipotcca; es r'lccir, para
quc flcncrc cfcctos, rr. 8r., cc)nro cl rangc'r en cl pa¡rro frcntc a terccl'os
o c:n la colrcurl'cncia clc r,'arios ¿rctccrlorcs clt-.I misn-ro elcuclor sobrc cl
rnismo lrierr. Resulta quc i:stc rccluisito es inclispcr-rsablc para la fut:-rz,a
pt:rsccutoria -clonclc \'¿rntc-'quicn sL'cncucntrc cl bien- ¡,'cl poclcr
clc clisposición -r¡cnta- clel int-nueblc, hasta queclal satisfecl-rr¡ ci
¿lcrccdor. Iiinalmcntc, cs cxig,cncia lcgal quc la hipotcca clebc rcr:acr
sobrc inmuehle espccíficamentc clctorminaclo, con cl cu¿rl se afecta cn
¡larantía clcl cumplrmicnto cic una oblr¡1ación propia o de ur-r tt-.rccro
(artículos 1097, irrciso 3, artículo 1(199 \,1-100 clcl Códi¡,,o Civil).
[)or I¿¡s r¿]z()ncs antccliclras, la rcspucsta a la prr:g,unta formulacla
línr:as rrrriLra, cs r-rcgativa. t\un cualrcio la hipotcca sL. corlstitlrv¿r cn
clocurncnto prir,,aclo con las firmas lc¡ializadas por notarir), collo (-)rl
cl c¿rso clc lo prcvisto cn la lcv cspccial ar¡lraria (artÍculo l0'c'lcl
[)cc rr:to 1-e¡lislatrvo 653), clcbc inscribirsc t:n cl rc¡,,isLro t-.spcciarl clc
[)l't'tl it rs l'tl l'.1 Ir's.
7I2. ¿SOI}RI] QUÉ BII.,NES RF]CAT,I,A HIPOT'I]CA?
I.a hipotcca corno clc:rccho rcal v cic confornriclacl con kls artículos
1097 v 1 100 clcl Cridi¡io Civil, clcbe rccacr sobre bicnes innrucbles
cspr:cíficamcntr: c{r:tcrminaclos - principio c1e espccit-rliclacl -. l,a rc¡1la
¡1cr-rc..ral, sin cxcr-.pciórr, cs quc la l-ripotcca solo rccac cn bicr-rcs ir-rrnueblcs,
p()r sLr naturalcz¿¡ o por ficciirn lc¡1al, como las aeronavcs.
Irl Cóc'li¡1o c¿rrccc cic una norma que cstablezca cuáles son los l¡icncs
inmucblcs susccptiblcs clc l-upotcca; sin cmt-rargo, Ia rclación dc irrmueblcs
cluc conticr-re el artículo 885 del Cóc1i¡,,o Civil, implícitan-rcntc scrlala c¡ué
bicncs pucck:n serr objcto clc hipoteca; pcro sc cicbr: aclarar clue no tt-.c1os los
consi¡lnacios cn clicha norma pueclen scr hipotccactrs, por cjcmplo, los
ríos, Iau,os, manantialcs, en raz(rn clc qrrc las a¡,;uas t:n toclos sus cstackrs
son clc' propicciacl inalicnablc c imprcscriptiblc clel llsLaclo (artículos 1" y 5o
I)ccrcto Lcy 17752). Como cn efccto, estos bicnes (agua clulct-.) clebcn
sii:mprc manlcncr esa naturalcza juríclica, cn bien clc.l pucblo, por ser un
roclrrso natural rcr-rovablc muy cscaso L.n nuL.stro país 1,'r:n el munrkt.
995
NERIO GONZAI,IJZ I,INA]IES
rírulo
ll
LA FORMALIDAD
713. LA FORMALIDAD.- Nuestras reflcxioncs
714. ¿I-A TIIPOTI]CA I1S UN DERIICIIO REAL DE GARAN'IÍA O rrS

UN (]oNI'ITA'I'O?
l'cnemos vertida nuerstra crítica reflcxiva sobre el particular Lrn

rclacicin a la prcncla o g,arantía n-robiliaria y la anticresis, corresponcle
ahora sobrc la hipoteca, bajo los problemas creados por la doctrina, la ley
v la práctica jurídica, traducidos cn las preguntas siguientes: ¿la hipotcca
cs un derccho rcal de garantía o cs un contrato?, ¿la hipoteca como clcrccho
real accesorio puede subsumir el objeto principal clcl contrato, quc cs c
cródito o mutuo dc dincro?, ¿la hipotcca como derccho rcal, nace de la lcy
o del contrato?, ¿Se puede ilegar a calificaria de contrato accesorio de
I-ripoteca? Nucstras rcspucstas sc dcsprcnclen clcl análisis crítico-rcllexivo
siguientc:
715. NOM|N 1U1t/.§ -como acor-rscja l¿'r técnica juríc'lica y la misma

informacicin doctrinal de la hipotcca- clcl acto cr¡nstitutir.o con g,arantía
hipotcr:aria, clebe ser «contrato clc préstamo clc. clinero con garantía
hipotcr'-aria», o «L-ontrato dc cródito ccln hipotcca,,. Pero no cs jurítlico
clenominar la hipotcca como ((contrato rcal>, o ,,contrato clc hipotcca",
mcnos conlo «contrato accesorio cle hipotcc¿r)), com() lo hace la cloctrina
dcsfasacla o 1a práctica ¡uríclica negaLiva, que son simplemente consccucncia
dc no clistinguir el objeto del contrato -mutuo o créc1ito- y la situación
juríciica sustancial de 1a hipoteca en cI acto constitutivo, que no cs sino, la
cle un dcrecho real acccsorio c indivisible (cs clerccho no es contrato).
775.7. IURÍD\CAME\JTE rS COnRECTX r,A DF-NOMINAC/Ó¡J /)E

"COA/TRA7'O DE IIIPOTL,CA?, cs omitir el objcto principal dcl contrato, el
cual crca la obli¡,,ación principal, v cs ésta la que le da vida jurídica a la
l-ripoteca como derecho accesorioi en consecuencia, la hipoteca como clerc..cho
rcal no cs contrato, su objcto cs asegurar o grarantizar el cumplimicnto dc
la obligación crcada por el negocio juríclico dc mutuo o préstamo c-lc
dinc.rc. La hipotcca no garantiza el contrato, sino a las oblig,aciones quc cle
ól nacen.'l'anto es así, que los ir-rcisos 1 y 2 del artículo 7122 clcl Cócli¡1o
Civil, estableccn que lo que se acaba o cxtingucn son las ohligacioncs,\' no
996
IIIPOl'lrCA
ci contrato. Iil contrato pucdc scr declarado nulo, rescindiclo o rcsuclto,

pero la ¡lararrtía rcal subsistc, hasta que sca tt¡talmc'ntc pagacla Ia clcucla.
Al rcspcc-to la jurisprurlcncia nacional ha sentaclo 1o si¡luicnte: La
rcsolui:i(ln clc. un contrato no implica la clesaparición automártica cle las
obli¡lacioncs dcrivaclas c1c é1, menos aún como consecuencia dc Ia extinción
ric [a ¡,,arantía l-ripotccaria «:onstituida cn respalclo c1c at'¡r-rcllas, toclo ltr
c-ontrario, la hipotcca subsistc hasta i:l cumplimiento ít-ttcg,ro c'le las
obli¡1ac:ioncs,, (Casación Nq 647-2001- Caja marca).
Sin lugar a cluclas, ia hipoteca cs clcrt-.cho rcal quc g,arantiza un clcrocho

pcrsonal,ambosdcrcchr)s - pcrsonalvreal - sorl autónomosnormativamt't-tttt.
l.a rclaci(rn jurídica matcri¿rl creada por cl cródito, correspotrclc al clerechcr
pcrsonal, v 1a hipotcca como derecho acccsorio dc caráctcr inmobiliario, es
c'lcrccho real tí¡rico creado por lcv (artículo tl8l clel Códi¡,o Civil).
La hipotcca - kr hcmos clicho -, cs acccsoria clo la oblig,aciórr

prir-rcipal (r'ro r{cl contrato), sus cfcctos son cspecífictts, 1' sctlo tenclr¿in
opcrertiviclacl, cuanclo sca cxi¡1iblc ci cur-t-rplimiento tlc la obli¡1ación
prir-rcipal. l.o acc-csorio t-to pucclc subsumir cl objcto prir-rcipal bajo Ia
rrominar:irir-r cic,,contrato clc hipoteca", clejanclo c1c lado el mufuo o créclito
clue cn cscncia cs cl contrato. Dcfinitjvamcnte, sin cl mtttuo, no hay
l"ripotcca, pcro sir-t hipoteca si puecle haber muLuo.
,,\clcmás, no cxiste ,,contratt) nominaclo rlc l-ripoteca,,. La l-ripoteca -

clcrccho real indivisible y acccsorio- no es creacla por el cc¡ntrato o el
acuc.rrtr clc voluntacles; nacc o cs crcacla por la loy como c1t'rccho rcal
típico (artículo 881 dcl Cóc1igo Civil). Iin cambio, cl contrato clc mutuo cr
próstamo rlt: dincro si nace del acuerclo clc voluntaclcs, cs fucntc clc
clcrcc:hos y obli¡laciolres, como torlo negocio juríc1ico patrimonial, v cstá
ui-ricaclo normativamcntc en el Libro VII, Iruentcs dc las Obligar:ioncs,
Sc¡;uncla Sccción, Contratos Nominarlos, 'l'ítulo V, Scguncla Sccción,
artícrrlos'1648 a 1665 clcl Código Civil, cs aclcmás, principal, oneroso,
conmutativo, bilatcr¿ll, y de naturaloza personal.
716. I.A HIPO'I'ECA EN I,A JURISPRUDENCIA NACIONAI, Y (]OMPARADA
l-a jurisprucicncia nacional no g,uarcla uniformiclarl cn cl tratamicnto

clc la hipotc.ca, un¿rs vcces la trata como cL'rccho rcal clc ¡lararrtía 1'otras
como (<contrato clc hipotcca»; así tcncmos:
997
NIIRIO GONZALI:Z LINA l{l1S
"l-a hipotcca cs un clerccho rcal, acccsorio e ir-rciivisiblc, pucs cl

¿lcrccLlor ticnc el derecho clc pcrsecución y clc vt:nta clel bien y se constituye
on ¡larantía clc un créclito u obligación, extendiéndosc a toclas las partes
clel bicn hipotecado>,5m. Estc es el sentido jurídico de la hipoteca, prccisado
con cl nonutLti ¡lris dc clcrccho real cle garantía, con los caractcrcs v facultacles
clue se aluclen, para garantizar un cróclito. Iln camlrio tcncmos otrat (y son
las quc más abundan): "l.l cotttrnlo rle li¡totatn cs rcnly ncL:csorio y se constilttt¡c
¡mrn .qnrmtliznr o rcsynldnr al urn4tliluiettlc¡ de tttn obligncitin y nrce dasda el ttnnrcttto
tlc srr inscrí¡tciritt en el llegislro Ptiltlico»sot. Aquí se nos habla cfc ,,contrato clcr
hipotcc;r", <<contrato real". 'l'odo cIlo crea confusión cn su mancjo técnico
sobrc' todo en los operadorcs cle la justicia, v Io g,rave está cn Ia cnscñanza.
Si apelamos al dc.rccho jurisprudcncial comparaclo, tenentos cl

cspanol, en el que pcsc a quc el Código Civil (cspañol) trata la hipoteca
junto a la prenrla y anticrcsis er-r el 'l'ítulo XV, l,ibro tV, bajo cl rubro ,,[)c
Ios cclntratos rlc prenda (¡,,arantía mobiliaria), hipotcca v alrticrcsis,
(artículos1857 a 1886), se ha st--ntaclo jurispruclencia aclaratoria, cstablccicnclo
quc la hipotcca no c's contrato; cs más, quc cstá corrccptuac{a c()mo clcrccho
rcal rlc ¡larantía; \,c.amos:
"l n lti¡ttttcctt tlo ('s tttt cottlrfito, sitttt tttt tl¿rtclto renl , yttst'nl t:rrttr
tlrl Ctídigo Ciril fu ittclttirln att tl l,íbro / l/,,50r.
«l,tt lú¡tcttacn astn cottr..t:¡ttttfiLln cottto tttt tlcraL:lto rt:til tlt, gnrnrtlín
y dc renlizncíón de rnlor t¡tre rccttc soltre los bietrcs itttturcblcs
nttttlinttu ln ct¡ttcesiótt nl titttlnr rlc ln fntrtllud da ennjerrnrlos t¡
pcrctbir stt L)recio fi trnttés dtl ltrocedittticttlo astnblecido legilttrcnk:,
t'ott yrolibición ful ytncto cortrtst'trto (. . .),'s03.
I-a in-rportancia clc la jurisprudencia comparacla scñalacla raclica cn

quc concibe jurídicamerrtc la hipoteca no como un contrato, sino corrlo
clcrccho rcal clc garantía, dent.ro clc la línea clel pcnsamicnto de nucstras
rcllcxioncs. Cnterio jurídico quc sc hacc extensivo para tc¡dos los dcrechos
rcalt:s cle garantía.
500 (lasaciíl¡ 723-98, I:l P,: rtt¡no, 21.0 1.99, p. 2514.
501 Casación 691-97, I: I P crtL¡no, I 5.00.98, p.1923.

502 [)r, C..rlr nr¡ (l.vrc-r r, Jairler, Cór/lgo Crlil, Colcx, 2002, p. 854.
503 11,úü,»r, 1¡. 856.
998
FIIPO'fECA
7I7. T.ORMAI,IDAD E INSCRIPCION
Sentacias nucstras reflcxioncs, pasemos al estudio cle ia formalidad

prcscrita por la lcy para el «contrato cle mutuo de clinero (préstamo de
clincro) c--on garantía hipotecaria".
¿ Iis posible otor¡Jar cl próstamo de dinero sin la garantía hipotecaria?

I-a rcspucsta cs afirmativa, pero en tal caso el créclito será simple, sin
¡1arar"rtía rcal. Gracias a la prcscncia de la hipotcca, cl acuerdo conscnsual,
bilaterral y conmutativo clel mut.uo o crédito de dinero, se reviste de
formaliclacl como exprcsa el artículo 1098 clcl Cócligo Civil, al disponer:
"[.a hipoteca sc constituye por escritura pública, salvo clisposición
di[crcntc dc la lev". A nucstro juicio, es deficiente, dcbió habcr cxprc'sado:
"lil mutuo o cróc1ito c1e dinero con ¡larantía hipotecaria, se constituye por
('scritu ra 1-rÚ blica.. .,'.
La norma imponc una forma pcro no sanciona su inobscrvalrcia con

Ia nulidacl (artículo 14,1 tlcl Cócligo Civil), de tal mancra que no estamos
antc un acLo nd soletttttitnten r, sino nd ¡trobnticnretn; sin cmbargo, la hipoteca
cxi¡r,c ciertos rcquisitos c-le r.alic1ez, entre otros, que el gravamen sea cle
canticlacl clctermir-racla o dctcrminable )'que cl acto constitutivo se inscriba
cn los registros de la pro¡-rieclacl inmueble. En consecucncia, cl gravamen
afccta clircctamcntc cl c'lcrccho c-ic propicclacl clel cleuclor; \/ como rcsultado
sc ticnc quc cl contrato de créclito con garantía hipotecaria, para proclucir
krs cfcctos jurídicos quc la lev le asigrra, rcquicre cle la inscripción re¡1istral,
quc cs constitutiva clel derecho clcl acrceclor. Dicho con otras palabras, el
ncgocio juríclico patrimonial del mutuo o crédito de dinero con garantía
real dc l-ripotcca se pcrfecciona con la inscripción rcgistral; dc cste modo
aclvc.rtimos que cl cclntrato ticne como objeto cl crédito de clinero y la
liipotcca cs Ia g,ararrtía real. Del primero, surge el derecho pcrsonal de
pat,ar la obligación principal -pagar la deuda-; y de la scg,unda, cl
clcrccho rcal accesorio, rlue garanLiza la relación obli¡lacional dcl dcuclor-
acrccclor.
¿Cuálcs scrían las consecucncias c1c la no inscripción rcgistral? lin

primcr t(rrmino la hipotcca no proclucirá los efectos frente a terceros, de
acucrdo a ley (artículos 2012 y 2013 del Código Civil); además, en cl caso
c1c un posiblc incumplimiento cle la obligación principal, el acreedor no
tcndrá la calidacl de acreedor hipotecario, y carecerá dc las facultades dc
pc.rsccución, prefercncia y venta dcl bien inmueble (artículo 1097 del
999
NIII{IO (]ONZÁI-I1Z I,IN I\ I{IIS
Cócli¡,,o Civil). La constitución clt: un crédito con garantía hipotecaria sin

inscripción rc.¡,,istra1, (.arecc clc [oc]a valiclez, cn clla no hav iripotcca,
únir:amcn[c Lrr-r contrato dc rnutuo. Al rcspccto Ia jr-rrispruclcncia ha
pr«rnunciaclo: (<Uno clc los rcquisitos para la valiclcz clc. la constitr-rción clc
la hipotcca cs sr-r inscripción en cl l{c¡,,istro cle la Propieclad Inmucblc, por
Io cluc la inscripc--icin cs constitutiva clcl dcrccho,,s0'1.
¿Ciuál t:s la valicfu:z clc uu contrato clc muiuo corr hipotcc:a otorg,aclo sin
la obsurvancia clc la form¿r prc,.scrita por ia icv? I)c la prcg,unta sc rlc.sprcnclc
clue cxistc un contrato que ha sickr otorgaclo cn clocumcnto prirraclo y por
tanto sir-r ir-rscripci(rn; consiguientcmente, aplicacitin clc las normas
t-.n
antcs ilrclicaclas, csc acur:rc{o carccc.rá clc tocla'u.aliclc-z como contrato corr
¡larantí;r [ripotccaria, simplcmcntc acrcciitará el préstarno c{c clincro, sir-l
hipolcca. Irl contrato es simplc., no rccluicrc cie la formaliclacl ni c{e la
ilrscripción rc¡r,istral. No t-'xistc próstarmo o crt-iclito c-lc clincro con ¡;arantía
hipotccaria otor¡r,aclo cn clocumcnto privaclo, mL.llos sin inscripción rcgistral.
718. (lON'l'IlNIDO DIIL ACI'O CONS'l'I'l'U'IIVO
IIcmos visto c1ttt. jr"rríclicarrrcntc so1() i-r¿¡br¿i ¡1.rrantía hii"rct¡c¡¡rir,

cLr¿rttcio cstó constituicla ¡ror cscritura públir:a v perfcr:cionacla con su
ir"rscripcirin rtr¡1istra1. i)cro, ¿cuáics son los recluisrtos sust¿ulciakrs cluc clcbc.
contcncr cl c1r¡cumcnto constitutivo clcl muttro con ¡larantía hipotecaria?
I)c la praictir:a v la cloctrina surgcn Ios si¡luicntcs:
a. ttottttlt illl'¡.s del acto cor-rstitutivo cs: «contrato clc cróclito (rnutuo)
I;.1
con ¡larantía rcal cie Lripotcca,) (cl contrato tiene r:omo objcto cl
cróclito, dcl cual sc dc.rivan las obli¡,,aciones clcl clcuclor que son
¡1arar-rtízadas con cl dcrccho real cle la hipoteca).
b. La fornra c1cl contrato mutuo o c-rócliLo con garantía l-ripotccaria cs
c1c
por c'scritrtra pírblica. Trsta publicidacl notarial cs asi¡¡acla por la lcy
clc m¿¡ncra impr:rativa (artículo 1098 c-lel Cóc1i¡io Civil).
c. Los c'latos gcnerales clc las partcs: rlombrc, icicntificación, domic'ilio,

cst¿ldo civil, nacionaliclaci, 2,. gr., clr:1 c-(tnvuge, si proccclcn prlr clerccho
propio. Si cs por rcprcscntación convencional, cl apoclcraclo clcbe
trt'rntar colt poclcr cs¡-rcciai, otor¡laclo en csclitura pública c inscrit¿r cn
501 (-asac irin 306-c)7-,\roq r-r i pa, Corto Sr: prenr a, I:.1 P t r t t ¡n0, 2.0-1.9tt, ¡r. 609
10(x)
IIII)O'ftrcA
cl rcg,istro corrcspondicntc; aclemás el poder clcbc contcncr.la cxprcsión

litcral clel encargo sea clcl deurlor o acrccdor hipotecario (artículo 156
clcl Cócligo Civil). Cuanclo la intervención cs en reprL.scntación legal
scrá conformc a los cstatutos cie la persor-ra juríclica o como clispone
la lc.y.
c1. Irl clcrecho clc propicclacl clcl dcudor sobre el inmueblc objcto c1c la
hipolcca, si es cle ori¡1cn dcrivaclo sr:rá con la sccucncia clcl tract«r
succsivo; cl historial literal re¡listral v la libcrtarl c1c toclo gravamcn.
[.a inclivic]ualización dc.l bicn inmueblc (urbano o rural) objeto c1e
hipott-.ca, comprcnclicnctr sus lricnes integrrantcs y acccsrtrios de scr el

caso (prirrc-ipio cle espccialiclac'l clc la l-ripotcca con rclar,-ión al inmucblc).
{. Lar dcterminaci(rn exacta c1e la cantidacl cierta o monto del elincro,

quc constituvc cl objcto clol cróc1ito u obligación prir-rcipal (principio
clc cspccialiclacl corr rclac'ión a1 crórlito).
(,
t)' Las corrdicior-lcs clc ctrnrplimicnto clc la obli¡iación g,arerr-rtizacla con la
Iripcrtcca (plaz<t, corrrlición v moclo clc pago).
Il. La valt¡riz¿-rcicir-r dcl bicn inmucblc (urbano o rural), al momcnto clc la
suscripción clcl ccrntrato, LlLlc c'lcbc cubrir o1 capital t, krs intcrcscs.
I:l acucrc'lo sobrc la cotizacirin clcl scguro dcl capital c intcrcscs, así
como sobrc el scg,uro clcl bicn inmueblc.
Las cstipr-rlacioncs clc toclo acuerdo quc coltven¡1ar-r a los intcrcscs clt:
Ias partcs, pcro que no afecten al orclen público, las bucnas costumbrcs
v ia moral. Qu" no vayan en contra clc una norma imperativa o
prohibitiva.
La inscripción crr los Rcgistros Públicos, por clisposición clcl artículo
I ()99, inciso 3, dcl Cricli¡,,o Civil; cs dccir, el ¡r,ravamen clebe inscribirse
cn c[ Ilcgistro clc la Propicclacl lr-rmucblc; cli: aquí dcsprcnclcmos que
cl acto constitutivo se pcrfccciona cor-l 1a inscripción re¡listral (aquí
rrclcluierc la catcg,oría cle c-onstitutiv¿'r dc. clerccho, y cle acto solcmne).
7I9. NO AI, PAC'TO COMISORIO
Iistá absolutamentc prohibiclo que las partes, en el acto constitutivo

clcl mutuo con ¡larantía hipoiccaria, acucrclcn transformar al acroedor cn
propictario clcl inmueble hipotccado por falta dc pag,o cle la obli¡,,ación
1001
NEI{IO (IONZAI-EZ LINARITS
-1111
prirrcipai, o como Ia propia norma contcnicla cn cl artículo clcl Cóc1i¡io
Civil, dicc; ,,Aunguc no se cumpla la obligaciórr, el acrccdol' no aclguicre
la propicrlacl del inmucble por cl valor c1e la iripotcca. Ils nulo cl pacto en
contrario». I:.stc clispositivo concuerda con el artículo 219, inciscl 7, del
Cóc1ig,o scñalaclo.
720. I]SPE(]TAI,IDAD DI] I,A HIPO'I'I]CA
720.1. PI{LMISA. Iln Roma, la hipotcca poclía rccacr sobrc la totaiidad

o intc¡,,riciird c'le los bic.ncs dcl cicuclor conto mucblcs c inmueblcs, prcscntcs
y futuros, csta conccpción dc la hipotcca fuc modificacla por cl clcrecho
franc(:s ir-rtrurclucienclo el principio de la cspccialicladsos, cl cual ha inlluido
fucrtcmc.l-rtrr r.rt c¿tsi toclos los Cridi¡,,os Civiles moclerncls. Con la hipotcca
carar:tcrizacitt va, por una fucrte espccialiclacl, sc puso término a la histórica
hipotcca romana, totaI c indiscriminac'la.
Sc can-rbiri i-r un ró¡1imen más jr,rsto v cqr-ritativo en cl trato del acreeclor
V tlcucktr hipotecaritts, c itrc-luso t¡frecicttclo 1na\'or se¡luriclacl 1, especial

attrt-tc--itin clc la hipotcca frct-ttc al ilrc-umprlinliclrto cle la cleucla' Innovación
quc i"r:t posibilitarlo en la actualiclacl contar c()n una l-ripotcca quc solo rccae
sobre Lrno () r,arios bicl-rcs inmucblcs clcl.itlamcnte clctcrmilratlos c'r
inc{ivic{ualizackrs. Irsta nueva orientación prop<trciclt-ta Inavol' r'r¡lcncia y
cror:icntc uso cle la hipotcca an-rpliar-rclo la caparcirlacl clc cróc-lito clcl deuclor
al pcrmitirlt-. cotrstituir otras hipotccas sobrc sus clcmás bit'trcs inmobiliarios.
La innovación k:gislativa cn materia de hipoteca, alcant'Ó v pcrmitió

tarnbión Lln g;r¿ln avancc cn cuattto al créc1ito, limitándolc) a su mot-Ito quc
clcbe scr cfcctivo, cierto y cletcrmitraclo, sin pcrmitir l-ripotccar o gravar dc
mancra indistinta toclas las obligacioncs penclientes o futuras clc'l deuclor.
Así, por la cspecialidacl cle la hipotcca la obligaciórr del cleudor dcbc scr
c'lctcrn-rinad a, o fijadtt cle m¿rncra invariablc.
'I'ocio i:sto, ell cuanto a los
bicncs inmucbles.
505 lrl rccluisito dc la cspcc:ialidacl cle la hipotcca cn cuarrto al cróclito ticr-re por oirjcto
clcja r ¡rcrfecta rlr:rr te cletr,'nl ilracl¿l la hipo tcca cn resgua rclo cle u Ir crticli to c]cbiclatncnte
ilrc{ ivicl ualiz¿rclo, ¡ru es no ca ber-r las g,cncra lizaciotrcs, c.[e lo qtte r ersu lt:r cu icladosa trct-ttc
inclividualizaclo cl crédito, larnto para corrot-ittricr-tto ci¡uro para publicidacl c]r: la
aloclación, clc nroclo que sc fija ineqr,rívocalrlentc el prii.'ilcgio fretrtc ¿r los dcnrás
a¡rt't-.clortts. Para una rr-rvesti¡r,ación sobre cl carácter dc la cspecialiclaci tle la hipotcca,
r.óasc L.\i:,\tl.r.r,, lÍ., ob. ¡i1., t. r'. r'ol. rrr, pp. [12-85.
1 002
TIIPO'f11CA
¿Cuál cs cl objeto clc la cspccialiclacl de la hipotcca? Se tangibiliza cn

clos variables: c1e un lado es Ia cleterminación o individualización precisa
c ir-rconfunclible del bien inmueble sobre cual recae Ia hipoteca; y cle
e1
otro, cl objcto clc la cspccialiclad cs también establecer cl monto clel clinc.rcr
c¡uc garantiz¿1. Ac{emás dc lo exprcsaclo, el principio cle especiaiiclad ticnr,'
por objcto cvitar las hipotccas ¡,,cnerales y las ocultas, v clcsclc lucg,o, haccr
prccisos los clcrcchos c1e las partcs y c1c los terceros con respecto a los
bicnes inmucbles a foctadc¡s.
721. I,/.ODOS l)Il ESPECIALIDAD DIl LA IIIPOI'IrCA. Como informa

la n-rcjor clor:trina y las leves civiles moclernas, cl principio clc cspccialic-lacl
c'lc 1ahipoteca bifurca su c'specialidad cn: a) especialidad clcl crédito; y, b)
espccialiclaci del bien inmucble. lrstas espccialidades son incscinclibles v
t'ienen gran incidencia en [a valiclcz c1e la ¡r,arantía. Veamos cacla cspccialidacl:
a. LSPI'.C\AI Dt l C1f ¡.1)/l'O. Sabc'mos que la hipoteca ostcnta en

ll)AD
cscncia la naturalcza jurídica clc clerecho real; pcro no dcja de estar
inft¡rmac'la por cl principio c1c la especialiclacl clel cróclito; cl cual, a su
vez,caracteriza r.funrlamenta a 1a hipotccabajo la nrisma clc'nominación.
La l-ripott-.ca solc¡ puetlc cxrstir cuanrlo se halla func1acla cn una
pcrfecta clctcrminación clc la obligacicin, a la cual Ic sirve c1c r,-arantía.
Con otras }-:alabras, la cspecialiclacl c1el cróc1ito, es 1a dctcrminacirin
cxacta de la cantidacl cle dinero objeto clcl próstamo, gr:ncrando como
r:fccto la cxacla clctcrminación dc la obligación aseg,uracla.
IisLa cspecialiclacl clc 1a hipoteca t:s comentacla por Lafailles06,
cxponicnclo que ,,cn cl clerccho moclcrno la especialiclad i,'s uno c1e
los caractcrcs que clistingucn a todas las fi¡5uras de csta catcgoría -
sc. reficrc a la hipotcca- tocante al cróclito que sc trata c1e ascg)urar,
cs n(-.c-csario indiviclualizarlo cuidac'losamcntc, tant.o para que sea
conocida v publicada la afectaciór-r, como con el propósito dc fijar
inequívocamcnte cl privilegio frente a los demás acreeclorcs,,.
Iil artículo 1097 clel Cócligo Civil, establece que sc puecle g,arantizar
r--on la hipoteca cualquier clasc clc obligaci(rn, vinculada a una
obligación rlc dar dineroi sin cmbargo, lo que aconseja la cspecialiclacl
cic la hipotcca cs, que cn todo caso dcberá ser determinado el montir
506 L.rr,,\rr.r.r,, f 1., oh. cit., t. r', vol. ttt, p. 82
1 003
NI]IIIO GONZÁI,IIZ I,INI\ I{ES
cicrtr¡ por cl cual sc garantiza y sc grava cl derccho clc propicc'laci clcl

clcuclor; cs clccir, se trata clc la clctcrminación cle la obli¿1ación y la
cantic{ad quc comprendc Ia obfí¡,,ación.
I-.sta espccialiclacl Ia encontramos como rcquisíto cic valiclez cle la
hipotcca cn cl artícu1o109L), inciso 2, clcl Cócligo Civil, que clicc; «...§uc
sc ascgurc el cumplimicnto cle una obiigación clctcrntinacla o
clcterminablc,,. lln consccuencia, cste rcquisito es imprescir-rclil¡lc.
para la c'lctcrminación clc lar oblig,ación \¡ clc la canticlacl o cl montir
por cl cual sc constitul,c el gravamen. Si así cs, ¿cuál es la oportuniclacl
para quc la cspccialidad cle la hipotcca opcre? La cletcrminación cle
la oblig,ación y la canticlad del cróc1ito debe darse expresamcnte en cI
acto cie constitución de la obligación principal, clue es el mismo acto
parar tambión idcntificar la gara ntía hipotecaria. Consig,u ientcmt--ntc,
Ia cspccialiclacl en cuanto ¿¡ la dotcrminación clc los rccluisitos
rcfcridos ticne como oportuniclad cl ncgocio jurÍclico patrimonial
corrcspor-rdicnte.
Irrr t:onc:lusión, poclcn'ros espccificar [a cspt cialic]acl de1 cró.c1ito, en Icr
sigurentc: a) quc solo sc pucc1e constituir l'ripoteca sobre inmucblcs
cictcrminaclos c inc'lir.iclualizaclos; b) quc la cicicrmiltar:ión cli_. la suma
dc clincro clcbc scr clara c inconfuncliblc;c)qlrLr clt la cscritura ¡rública
tlc cclnstituci[rn clcbcr-r cstar c.xprr:saclas clc manera scparacla o t:n
cláusulas inclcpcnclicntcs cacla cs¡recialiclacl clc la hipotcca; t,, cl) si
son varios los inmucbles cacla bicr"r scrá l-ripotccaclo.
b. I:.5PL',ClALll)AD DI:1.ll1l,:¡J 1¡,/MUI:,131.L'.. Ya hemos inclicaclo quc ambas

espccialiclades son inescincliblcs - cródito e ir-rmueblc . I-a espccialiclacl
-
dcl bien inmucble si¡,,nifica quc los bienes inmuebles hipotccaclos
dcbcn cstar pcrfectamcntc inclividualizaclos o dctcrminaclos. Por
consig,uientc, ¿cómo se determina o inclividualiza un inmucble
urbano o rural? I-a práctica nos ha enscñaclo 1o siguicntc:
b.l. lin bicncs urbanos, se debc contar con los planos cie ubicación y
pcrimétrico, más las memorias clescriptivas rcspcr:tivas; son
documelrtos rlc carácter téctricc'1, elaborados por un profcsior-ral
(ingcniero civil o arquitecto), dc los cuales sc obtienen con
prccisión, rcspccto clel inmucble, sus lindcros, pcrímctro cn
mctros linc.alc.s, cabicla en mot«rs cuaclraclos, clescripci(rn clc
construccioncs (sus niveles), instalacioncs, ubicación (callc,
1 004
r IIPO't'I1(lA
avL'nida, jirón o pasaic, llLrmcracia)n, clrstrito, Provincia -\¡

clepartamcnto).
tr.2. ruralt:s o c-lc activiclacl a¡,,raria, en 1o posiblc sc clebc
Ur-r l¡ielrr,.s
colltar con cl ccrtjficado catastr¿11 y la codificación clel prcclio,
c.laboraclos por el N4inistcrio cic Ag,ricultura (clc la I)irccción
corrcsponclicntc), para obtencr dctallaclamcntc, rt-.spccto clcl
inrlucblc., sus lilrclcros, pcrímctro, cabicia, dt--nominación y
asignación de númcro c-lc parcclar. lrstas clescripcioncs dc[¡en
t:star cr¡rroboraclas con los planos c1e ubicar:ión y pcrimritrictct, 1,
[as mc.morias clcscriptivas rcspectirras, claboraclos por un
in gcnioro a¡3r(rnonro.
L¿r clctcrminación clc los prcclios ruralcs v propiantclrto clc los

clcstinacfurs a las activiclaclcs a¡lrarias, tient'n t'icrtas particularic{aclcs,
colrlo son: l¿¡ cxacta dcnominac:ión c-lcl prcdio, la ubir:ación, r-'l set:tor
o ciistrito, la prorrincia, cl clcpi,rrtamct-rt{t, t:l piso ccoló¡r,ico o la altura
soLrrc cl nir.cl clr:l nrar, la clasc rlc ticrras (secano, r-ulti,"'o bajo riclJo o
rlc pastos nerLurarles), las clt:scrip-rr:ir-rncs rlc las colinclancias (hitos o
mojoncs), linclcros natrrralcs o vivos, r' las scrviciumlrrcs c1e paso
pcatonal r- clc paso tlc a¡,,uas rlc. ric¡1o. irinalmcntc. las clcscrip-rciones
p rccisars clc l a s c()llstrlr cciones, i nsta l aci or-lcs t. p lar ntaciorr cs.
Iln suma, ri¡r,c cl caráctcr inmobiliaric¡ clc la l-ripotcca cn cuanto sokt

rccac si¡brc' inmucblcs clctcrminaclos. r\sí sc clcsprcrrclc clcl artículcr
1100 dcl Cticlig,o Civil, al cxprcsar quc Ia hipotetca ,,... clc.l-rc rL-caL.r
sobrc inmucblcs tspccíficamcntc clctcrminac1osr,.
722. NUI,II)AD POR DIiF'EC'I'O DE ESPECIAI,IDAI)
I'ara la valiclcz cle Ia I-ripotcca se exi¡3c quc rccaiga soblc bicn inmuc.blc
cspccíficamcntc dctc.rminaclo, c¡uc cl clincro objclo clcl cróclilo sca de
cantidaci cletcrminarla o clctcrminablc, que ctrcnLc con inscripción cn el
Ilcl,-istro c'ltr la I'ropicciad Inmueblc, ). quc cl titular clel c'lcrccho c{c
propicc'lacl sc¿l cl hipotecar-rtc. IlsLos rcc¡uisiLos son dc n¿rturalcza sustantiva
v sirvcn clc lunclamcnto para quc la hipotcca funcione con plcna cfcctivicl¿r11
v valiclcz. r\r1uí corrcsponrlc rcs¿tlt¿tl cl caráctcr copulativo clc cstas
txi¡,,r:r-rcias, cs cicc--ir, quc son inescincliblcs entre sí; por lo c1uc, la anst¡nr:ia
o csc:isión dc un¿l acarrc¿l la nuliclac-l absoluta clcl acto constitutivo c1cl
mutlro clc ciincro con garantía real. La nuliclacl clc Ia que hablamos,
1005
-
NIIRIO GONZAI,I'Z I-iNARIIS
sancion¿'l con rigor al acrecclor, porque implica no solo la pórdida cle la

hipoteca, sino también dc todas aquellas potestades que se le otorgaron para
cuando la obligación principal esté vencicla, sin que haya sido cancelada.
A manerra de corolario, reiteramos, que la inobservancia del prirrcipio

clc cspecialidad c1e la hipoteca se sanciona con la nuiidad absoluta del actcr
jurídico constitutivo dc la oblig,ación principal con ¡larantía hipotccaria.
Normativamr--ntc la cspecialidad c1c la hipoteca, para su validez, rcquicre
c1c la clctcrminación de la obligación garanttzada (especialiclacl clcl cr(rdito)
y, la individualización o determinación del bien inmueble quc sirvc c1c
g,arantía hipotecaria (especialidad del bien inmueble). A estos requisitos
poclcmos agrcgar quc cl bien inmueblc sea dc propicdad fchaciente del
clcurlor, que el acto constitutivo sc otorguc por escritura pública v quc la
escritura mencionacla goce de inscripción registral.
723. I,A ESPECIAI,IDAD DF] I,A HIPOTECA Y SU VAI,IDHZ EN EI, CÓDIGO

CIVIL
Nucstro Cócli¡p Civil de manera tibia v sin prc.cisar le¡1al ni

conccptualmcnte sobre la especialiciac-l c1e la 1-ripoteca, sc limita solo a
inciicar los requisitos para la validcz tle la hipotcca cn su artículo 1099; que
son los si¡luicntcs:
a. Que el bien inmueblc sea afcctado por cl propietario, por sí mismo r-r
por quicn osté autorizaclo para esc cfccto conformc a lcv. Obviamt:ntc
cs rcquisito sinc qtn non, porque la hipoteca solo está concc.clida al
propictario c1e un inmueble, por tener el pocler clc clisposición
(artículo 1099, inciso 1, dcl C(rdigo Civil).
b. Que Ia hipoteca ascgure el cumplimicnto de una obligación cle tcrminacla
o c{ctcrminable. Solohabráhipoteca cuando la deuda esté dctcrminada

o sca cletermir-rable (artículo 1099, inciso 2, del Cócligo Civil).
c. Quc cl gravamen sea de cantidad detcrminada o dcterminable
(artículo 1099, inciso 3, del Código Civil).
d. Que la constitución dcl contrato principal (mutuo) con ¡larantía
hipotecaria sea por escritura pública (artículo 1098 clel Cócligo Civil).
c. Quc sr,. inscriba en el registro de la propieclacl inmueble. Obviamerrrte
el pcrfcccionamiento radica, no en la tradición jurídica clel bien, sincr
en la inscripción registral, que es constit.utiva cle derecho (artículo
1099, inciso 3, del Código Civil).
1 006
I IIPO]'ECA
724. CON(ILUSIONES (sobre Ia cspecialidad clc la hipotcca)
PRTM|RA. La falta o la inobservancia de 1os rcquisitos especialidad

c1e
cle la hipotcca en cuanto a la cletcrminación expresa del inmueble o cn

cuanto a la cleterminación cxpresa c{e la cantidacl o monto clel g,ravamen,
acarrca la nuliclad del acto juríclico, cn clcual junto a la prestaciiin principal
cstá el clcrccho real dc hipoteca (artículos 21c), 1099 v 1408 clcl Cóclig,o
Civil).
.§llcU¡J11,4. Las norntas quc declaran aqur:lla lrulidacl son de ordcn
público (artículos 219, inciso 3.,7099 r,1408 dcl Códi¡,,o Civil, \'artícuio V
dcl 'l'ítulo T)rcliminar clel C(rcligo Civil). Ill acto juríclico cs la manifcstaci(rn
clcl acuerc'lo dc voluntades dc las partes; sin en-rbarg,o, su cficacia o
incficacia cstá librada a las disposicioncs cle la ley.
7lItClR,4. Iil quc ticnc Ia lc'¡,,itimiclacl sustancial para afcctar i-'1 bicn
i:r'rn la hipotcca cs sokr cl prclpietario o cluicn cstó autorizaclo para tal cfccto
(artículo 1099, inciso 1, clcl Cócligo Civil).
CU^1t1)1 . No st-. pucrlc' establcccr l-ripotcca como clerecho rcal dc

g,arantía sobrc un bicn inmueble incletcrminaclo (artículo 1099, inciso 3,
clcl Cócligo Civil).
QL1/Nl7. No sc pueclt-. constituir hipotcca r,álidamer-rtc sobrc oblig,aci<in

cuva canticlacl o monto no ha sido cleterminaclo o scñalac1o expresamente
tn r:[ acto constitutivo clel préstamo dc clincro (artículo 1099, inciso 2, cicl
Círcli¡,;o Civil).
Irl Cócli¡io Civil pcruano, no cucnta con una norma quc clarificluc
conccptualmcnte el principio cle especialidacl dc la hipott-'ca, como lo
establccc cl artíc-ulo 3109 c1el Cócligo Civil argentino, cuyc'r conteniclo es:
,,No pucrle constituirse hipoteca sino sobrc cosas inmuel¡les, espccial y
t-.Xprtrsá111L-nte clcterminadas, por una suma dc dinero tambión cicrta y
dctc.rminada. Si cl cróclito cs condicional o indctcrminado cn su valor, o si
la obli¡r,ai:ión es eventual, o si ella consiste cn hacer o no haccr, o si tiene
por objcto prcstaciones cn espccic, basta quc sc clcclarc el valor estimaclo
cn cl acto constitutivo c1e la hipotcca,,. En nuestro Código Civil la
cspccialidad clc la hipotcca la aclvcrtimos regulada en "1os requisitos para
la validcz clc la hipotcca" (artículo 1099 del Código Civil).
7007
NIllt IO (]ONZ AI-I1Z LIN A I{IIS
72s. LA IIIPO'I'ECA Y IlL MONI'O DIIL GRAVAMEN

Irl dcrccl-ro rcal dc l-ri¡'rotcca, silt cluda, 2,,aranliza v asc.¡1ura cl
cunrplimiento dc'ur-ra obli¡Jac:ión principal cle naturalczar pr:rsonal; entonces,
¿c:r"rált-.s son las obhgacioncs por las quL. rcspor-lc{c cl inmur:bk: hipotecacio?;
1-rttcs hicn, constituido cl nc¡1ocio juríc{ico tcnienclo como objcto cl próstamo
con ¡lerrairrtía hi¡rotccaria naccn las obligacioncs para cl cicudor como ]¿r c-lc
pagar la clc.ucla oportunamt-.ntc. Sin cmbarg,ct, cn cuarrto sc haya incumpliclo
t:on ciit:ha obligación, cl inmucblet l-ripotccaclo rcsponclc por:
a. I'ocla la canticlacl a la c¡ue ¿rscienclc la oblig,ación princip¿rl. Iista
obliliaciór-t sc halla infc¡rmada por los prir-rcipios clc la cspccialidad
clcl cr(:tlito y clc la inclivisibiliclacl clc la hipoteca, csta última no
pcrmitt-'t-'1 fraccionamicnto ck'. Ia obligación prirrcipal, cn rtuanto a sLr
paso, cl cluc clebe sc.r total 1, a satisfac--ción cietl acrccclttr, cle lo contrario
no sc cxtin¡,,uirá la obli¡,,ación (artículo 1102 rlcl C(tcli¡]o Civil).
b. Los intcrr:scs rlucr g,cncron o clc.r,en¡r,ucn, cs clc.cir, los acorclaclos clltrt-,
¿rr:rt-'cdor Y clcuclor o los
c1r-rc sc clcr.cn¡1lrcn por culpa c1e éstc.
c. Las prinras pag,aclas por cl acrc.crlor, con r(rspL-cto al sc¡,uro, clt cuanto
cl ir-rmucL¡1c hava strfriclo clcstruccirir-r total.
cl. L¿rs costas \. c()stos cl cl ¡rroc-cso qu c hava pror,'oca cl o cl ir-rcu n-rplinticn Lo
clcl clcuclor.
o. Los qastos clcl ri:matc, cn Ia ctapa tlc cjccr-rción clcl procc.so.
TITULO III
CLASIFICACIÓN DE LA HIPOTECA
EN EL CÓOIOO CIVIL
72(t. DF, LA CLASII'ICACIÓN
Los cultorc's rlc la cict-rci¿r i lls rcal nos alcanzan una rrasta clasificacr(rn
clcl ticrccho rt:al clc l-ripoteca507. Por nucstra partc hemos clccidiclo tratar
trsta cIasific¿rc:irin sobre la basc cltr nue.stro Ctic'li¡r,o Civil; asÍ, tcncmos: at) la
hipotcca convcncional; b) la hipotcca lc¡1al; y, c) la hipotcca unilatcr¿rl o clc
507 (-t;,tlrtros \/lt lt,x.r, (-.1i., clasifit:a Ia Itipotcca scgún clivcrs<¡s criturios, 1,¡¿1¡11¡5; .1. l,a
ptrblicitlacl: l¿rs hi¡rotccas puctlt,n ser ocultas v cr¡nr¡ciclas, courprt'nrlicnclo
t:ottsi¡;,uictrtcnrentc cl sisicnr¿r rolr¿l11o, cl sistr..nra alonr¿irr, cl sistcnta f rancós, el
'1008
IIII)O'I'ti,(]A
c(rdula. I)r:ntro clc Ia hipotcca voluniaria o convcncional poclcmos atr,rcgar

la Iripcrtcca autorizacla exprcs¿tmonLe por Icv cspccial (t'. gr., mecliantc
r'lt¡cumcnto privado con firmas lcgalizaclas por notario, artícukr 10o
I)ccrcto l.cgislativo 653). Irn Io quc rcspccta a la clcrrominacla hipotcca
juclicial, ci Cricii¡Jo de Procec'limicntos Civilcs clt:1912, la mantuvc) cn su
artíctrlo 1033, pese a cluc el Cócli¡,,o Civilcic 1936 no la rc¡1ularba. Lln cambio,
cl Círdi¡io Civil vi¿1cntc, la ha suprimickr cle m¿rncra absoluta.
727. IIIPO'I'F]CA CONVTiNCIONAI, O VOI,UN'IARIA
72t1. I)lll;INICIÓN. Solo ¡rut-'dc contraer una rlctr:rminacla obli¡iación

con garatrtía hipotccaria quien ticne la librc clisponibilidacl c1c sus hicncs
inmobiliarios (prop-rictario). Irsta clase cle I-ripotcca rlacL¡ dc Ia libcrtacl
rlrntractu¿rlquc cjcrcrtan las pcrson¿ts p¿ua el próstamo o c--ródito; ¿lracias al
cjcrcicio clc csa libcrtac{ contractual para la clisponibiliclad patrimonial,
l"anto por partc clcl acrccclor como clol clcuclor, cs posiblc provocal'que Ia
voluntatl sca iar-r¡lblc en un acto juríclico escrito; cs clccir, para la dccisi(tn
,,r1c otor¡]ar o 11o cl próstamo o cróclito,,; o, ((LlLlu si el clclrclor
-li[-rcrt¿rcl -
l1arar-rtiztr o uo cl cum¡rlimitrnto cL. la obli¡,,ación con la hipotcca inmobiliaria".
lir-nitación.rl ac--tr¡ corl\rcnciorral, cs quc no rlcbt:

I)t-'ro t-'t-t toclo caso, la
norma juríclica al¡1ur-ra r.le naturalcza imperativa (irrs «)gr,/.s) o
trar-rs¡1rt-'clir
prohibitirra, porque antc (:sta se ¡ricrcle tocla volut-rtar1, parit rtbcclr:c--t:r Ia clc
la lcv. Por corrsi¿r,uicntc, cl acucrcio oxprcso v \/oluntario dr: las parlcs,
tr¿ltánclosc clcl mutuo con g,arantía hipotccaria, sc matcrializa en Lrn
nc¡1ocio o acto jurÍdico c1e c¿lráctcr forn-ral, quc L.s conclición sitrt' t1rrn trL'tn
para su valiclez; ct¡ttlrnrit¡ se nstt, cl acto carcccrá dc cxistencia.
sistcnra ['orrens y el sistt nt¿r pcrutallo actual. 2. I)rtr su origtrr: l¿r I'riPc¡tct¿r Irucc]c scl.
t:onl'cttcion¿ll, lc1lal o juclicial, sc11úrr-r sea el ¿rcucrrlo cle volnntaclcs, la volr-rntad ltgal,
o Ia clercisicin judicial Ia c'¡trt'cstablczca la hipotcca.3. I)or su Naturalcza: la hipotcca
¡r t-r cclt' scr clc st:¡r,tr riclacl o clc crócl ito, st gú rr t:sté clcstina cl a a asc¡r,u rar r cl cu rtr¡rlirnierr to
clt: uua oblig,ación o a fitr¿urciar al¡¡una activiclacl.4. [)or su c]cstino: la hipotcca
corl¡rrcnclerá [as fornt¿rs espccialcs dc hipotcca, ntrvtrl, nrir.rcr.a, agrícola, cic
ccliiir:at:itjn (...).5.[)ur la presencia c]c la obligacitin qlrc sc i¡arantiza, la hipotcc;r
¡-rt"tcclt'se-t'clc g,arantía clc oblig,aci(rn prcscnte t,galar-rtía clc obligar'irirr [utl¡ra o
cventu¿¡1", ob. ¡t1., t..1', ¡r.324. Vr,.rs¡ \.l,rnr.rrr nl,\/nt,v-, N.I., oh. cll., t.3, p. 121.
1 009
NLII.lO G()NZALIIZ r.lN AIl. IrS
729. F,I.I,MEN'I'OS DE I,A HIPO'I'ECA VOI,UNIARIA

a. l'l.l'M|.MI O /']E1tS()NÁ1-. Iistc elcmcnto está rclacionaclo con la
capaciclad de cjcrcicio clel hipotccante y clel acreeckrr hipotecario.
Illcmcnto quc sr-. cnticnc{e como la capaciclad dc las pcrsonas para cl
plcno ejercicio clc sus clercchos civilcs por sí mismas (artículo 42 clel
Cridig,o Civil), cn la aclquisición y enajcnación cle los bicncs. I)c'sdc cl
punto clc vista cle la lcg,itimiclac-l c1c sus ricrcchos dcbclr cstar
vil-rculados a la poterstad cle la libre clisponibilidacl de su clcrechcr
patrimonial, LuLclada por la ley suslancial. Ilsta capacidacl, en cl
otorgamicnto de Ia g,arrantía hipotecaria se bifurca, como siguc:
lr. t,A CAPACIDAD Dl-L I tlPO'IL'.CAN'|L-. Para hipotccar un bicn inmucblc
como g,arantía de una obli¡,,ación, se requicrc clc la misma capaciclad
quc para enajcnar un bicn inmueblc'. La persona juríclica, con
pcrsonaliclad nacida dc la inscripción rcgistral, y normacla su vicla
juríciica por sus estatutos v las leves, pucde tambión tcner la calidacl
clc hipotccante c1c bicr-rcs inmuct'¡lcs (artícr-rlo 77 clcl Cticligo Civil);
clesclc lucgo Ia pcrsona colectiva como c'lcuclor¿¡ ricbc toncr 1a situación
jr-rríclica clc propictaria clcl bicn inmucblc objcto cle la hipotcca. Lo
quc cluercmos explicar rts, quc tocla pcrsona, para cot-tstituir hipclteca,
rlcbc osterntar cl poder juríc'lico clc la librc clisponibiliclacl clc su
clt: rec--ho c1c prop iecla cl (i r r.s nb u t a n d i).
Si cl l-ripotccante procede mccliante rcprcsr:rrtaciórr convcnr:ional, es

cxigencia lcg,al qur: el rcprescntantc', para clispt)ner () gravar ia
propicdacl del rcprcsentado, cuente con cl cncargo dc mancra
inc'lubitable y en escritura pública, bajo sanción dc nulidad (artículo
156 clel Cócii¡,¡r Civil); poder quc clebe estar informado por cl principio
clc ia litcralidacl. lln suma, cs requisito para la valic'lez de la hipoteca
quc sca el titular dcl derccho de propiedacl quien afectc con la
I-ripo[orâ (artículo-1099, inciso 1, clcl Código Civil).
c. LA CAPACIDAD Dl.l. L{1PO'1'L,CA.lt1O. La regla g,cneral es

^CRLll-D()1<
quc para tencr la calidad cle acrcedor hipotecario o reccptor clcl bien
inmucblc. en garantía real, se requierc clc la capacidacl cxi¡,,icla para
adquirir bienes inmuebles. Aclcmás, se trata de un acreeclor c1e una
cantidad cicrta o monto dc clinero dctcrminado, del quc clcbe scr su
propictario. NIo hace falta la rig,urosa capacidacl cle disposición, pues
basta la capacidad general para contratar.
101 0
I IIP()'l'h(]A
rl. /r1,I-MI:A/T'O INMOU|l.lA1t1O. l,a hipotcca, como sc sabc, solo puedc

tcncr como objeto cle garantía un bien irrmucblc clt:terminado, cllva
op-rurativiclad sc manificsta así:
Ul rlcrccho reral clc hipotcca lc conccdc al acrceclor mantener
potcncialmentc las f¿lcultades c1e pcrsccución y vcnta del inmucblc.
La tipicidacl clcl clcrccho real cle gararrtÍa quo l-los ocupa, como la
tcncmos estucliada, cstá en la espccialiclacl clcl bien inmuc'blc, quc
d cbt-. ers tar incon funcl ibl cmc'ntr: dctcr mirra cl o o incliviclu a I iza do.
l,a cficacia clcl gravamen i:stá cn que el dcrccho rcal dc g,arantía

aclquierc prioriclacl y ponc potcncialmcnte apto al acrccdor para
haccr uso c1c las facr-rltaclcls quc cl derechtt rcal cle ¡',arantía lc otor¡',a;
r:s dccir, se encucntra invcsticlo dc los clerechos c1c prcfcrcncia,
pcrsccuciórr v vcnta, clcscle el momcnto cle la inscripción clel acucrclo
contractual er-r los registros pcrtinentcs.
730. I]I,I]MEN'I'O FORMAI, Y SUS'I'ANCIAI,

73O.1, TOIIMAI-
a. l-.§Cli1/Ll1tr\ PLItll,lC,1 (ytLltlicidnd trotnrinl). El ncg,ocio iuríc1ic-o clc

prtistamcl o cróc1ito clc rlincro con garantía rcal clc hipoit:ca sc clcbc
cc'rnc:rctizar necesariamct-ttc por cscritura pública (artículo 1098 clcl
Cócligo Civil); ésta, a sll vez, para tener efectos entre las partcs y
frcntc a tcrccros, debe inscribirse en los lleg,istros Públicos cle Ia
Propicclacl Inmucbic.
Si el contrato clc mutuo con garantía rcal de hipotcca no sc ha
otor¡r,aclo cn l¿l forma que mancla la lcy, obviamentc no acreclita
hipotcca al¡1una. l-a [ormalidacl que observar cn la constitucitin
se debc
clcl contrato c1c créclito dc clincro corr hipotcca, Ia cncontramtts
rcplulacia en la norma arriba mcncionada, cuya fórntula, clicc: "l-a
hipotcca sc constituve por cscritura pública, salvo disposición
clifc.rcntc dc [a lcy". Norma impcrativa clonclc la voluntad cic las
partcs sc pierdc.
¿Quó pasa si la l-ripotcca consta cn dt¡cumcnto privaclo? ¿l'oclría el

ar:rt-.edor rr:clamar cl otorgamicnto de la escritura pública? Si cl
c-ontrato cclnsta en c-locumonto privaclo -sin la ol'rscrvancia de la
forma prcscrita por la l"y-, cstamos ante un documento quc no
101 1
NIIRI() (l()NZ A LIIZ I.lN A It Ij.S
¿lcrcclita la prcscncia juríclica r'lc la hipotcca, por r:nclc no cxist() cr(..clito

r:on llarrantía rcal. Pr:ro, si cl acucrclo cs otorgaclcl en cloctrmelttr-r
privarclo - o 1r¡ cl1 unar nrinuta - obscrvánclosc los rccluisitos csL.r-lcialcs
pcrrer Iavaliclcz rlel acto juríc{ico (artículo 1,10 clel Cóc'ligo Civil) v los
rccluisitos quc cxi¡p la hipotcc--a (arl"ícr-rkr 1099 clcl Cócligo Civil),
tcncmos como rcsultaclo qrrc Ia partc intcrcsacla, que gcncralrlcntt
cs cl acrt:cclor, puec{c accionar colr la prctc.nsitin dc cumplirnicltto c1c
obligaciór-r clc haccr, cor-lsislcntc cn cl otor¡r,amicnto cle la csr:ritur¿r
pública cic:l i:txrtrato ckr nrutut) c()n gar¿rrtíir l"ripotccaria. Ilecorclcmos
quc la forr-naliclacl que exi¡,,c r:l artÍculo 1098 clel Cricli¡,,o Civii, r-ro
sanciona con la nuiiclacl.
La formaliclacl en la constitución rlcl corrtrato clt: mutuo con 1a
¡1arar-rtía cli:l clcrecho rcal cle hipotcca, par¿r r1{)sotros, manticntt su
solcmnirlacl no propiamcntc L.n Ia cscritura púrblica (arrtículo 1098),
sino, la solc.mnic'lacl sr.. traslacla a la irrsc--ri1-rcitin cn el llc¡r,istro clc l;t
I'ro1-ricclacl Inmuel-rlc (artículo I099.3). No har' ¡1arantía hi¡rotccarritr
¡rrlr sirlplt clocuntcltto privarlo, por rntrr'ho 11ut, cit- t-nalt()r¿t rtspcr:ia1
la lcY rlispor-rir,a qLrc sLl otorr,,anticnto ¡-rucr'lt'scr por tlsta clast: tlc
clor:ttt-t-lct-tttl (ron linnas ltr¡lalizaililS 1-r¡11'\ot¿rrio, si r-ro c'r-rttnt.l (t()lt Icl
it'tscriptitit-r rcg,isLlarl; atkrt-t-tás, tista ftrrma rlc torrstituir iripotr:ta clcbtr
cstar t,,x¡rrt:sacla en la lcr'.
Irxistt:n lcvcs espt:ciarlcs qtttr ¿rutorizalr 1a t'or-rstittrcitin clc la hipoicca
por clclc:unlcnto pli\¡aclo, c{rmo oc-urrLr L.n matcria agraria r:c'rn cl
ariículo I0 cicl l)ccrc-.to Lc¡l,islativo 653, cuanclo clispone: .,1,a hipt¡tcr:a
y, la prcnc{a a¡,,rícola, (al-rora ¡larantía mobiliaria ar¡,,raria) poclrán
cxtcuricrsc mccliantc ckrcurrrcnto privarlo con firm¿ls lcgalizaclas
lrotarialmerrtc, siendo título sufii:icntc para su irrscripci(rn rc¡1istral"
(los parór-rtcsis son nucstros).
l'or razc¡nc.s rlc orrlcn social y clc acccsibilidacl a la hipotr-:ca, cl
Ir:¡1islaclor, utilizanclo lcycs cspccialcs (como cl ciispositivo arriba
mcrrcionado), permitc c-luc en la hipotcca no sc cxija la formaliclacl clc
Ia cscrilura pública, autorizancftr o pcrnriticnckr su cor-rstit.ución mccliantc
clocumcnto privackr clc fccha cicrta, con leg,alización notarial clc las
lirmas clcl acrccdor y clcuclor hipotccarios, clcscic lut-.¡r,o observanclo
la espec-ialiclacl clr: l;r I-ripotcr:a, por cjemplo, como ocurrc en matcria
¿rgraria, mincra o cn la hipotcca popular, t-.tc.; sin cmbargo, i:sto no cs
1012
I il1'}()l'l:(lA
obst"áculo para quc las partcs pucclan acloptar sLt cclclrración por
cscritura pública, v proctdcr a su ir-rscripción rcgistral.
[)c esta ntal]cra, como rra clijimos, solo habrá hipotcca, so¿1 por
cscritura pírblica o clocumcnto privado, sicmprc clLrc sc hava inscrito
cn cl licgistro clc la Propicclacl llrmueblc. Irsta afirn-rar:irin rápidamcntc
ncrs irrclucc a aclvcrtir quc cl inrnuel¡lc. objeto clc hipotcca, n ¡trtotia
clla, rlcbc c.star clt bicl¿lmcr-rtr: inscrito; dc lo quc colc'1,,imos, cn síntcsis,
quc Ia hipotcca solo rccac sobrt-. bicnes inmucblt-.s cc»-r insc-ripcitin
rt:¡listra I.
h lNSC/t1PC1(iHl Hl;C;lSlXAL (prúlit'itlnd registrrrl). l'oda iripotcr:a, para

tttncr validcz ), eficacia cntrc las partcs y frclttc a terccros
ncccsariamr:ntc, rcquicrc r{c puhliciclad rc¡,istral, por cnclc clcbc cstar
inscrila cu los Rc¡listros cle la Propieciad Irrmucble clc los Registros
Públicos. I)c lo quc tlcsprcnclt-.mos qlrc el hien inmueble objcto clc la
hi¡roteca dcbc ostentar itrscripción rcgistraliclónt:a, \/ como va sc clijo,
tt ¡trictrt a t-'11a, c'lc tal sucrtc quc la hipotcca tcn¡r,a tocla la fulrcionaliclacl
lcrlal conro garantía rr:al c1c la obligacirir-r principal. Irr-r sírrtesis,
I-tit-t¡r,una hiprttcca ronvclrcion.i] tcncirá cxistcncia c()mo tir1, si rro cstri
ctrbidarnclrtc inscrita, )' irs quc 1a ir-rscripciórr, cn la hipotcca, cs
cons ti tu ti r,-a cl cl clc. rccho rlcl a crecr'l c¡r.
Irl C(rdi¡1o Civil lro lc proporctona ur-l tratanticnto cxprcso a la

'l
artículo 098, cuando
1-ripoteca c-ol-l\¡cnc-ional, ósta se cles¡trcncle cle su
c{isponc c¡ue la hipotcca se constituya por c.scritura púrblica, dc t¿¡[
rranL.ra quc la norma hacc. alusi(rn implícita a un acto juríciico formal,
como consccucltci¿l clcl acuerclo dc vctluntaclcs. La rcgl;r ¡lcneral cs
c1uc. la hipotcca aclcluicrc vicla juríclica clcsclc'cl monrt-.nto quc nacc el
r:róclito al clut ¡1arar-rtiza; con otras palabras la rclcvancia juríclica clc
la hipotcca raclica más quc cn 1a formaliclacl dc un¿t cscriturar pública,
cn cl acto aclministrativo cle su inscripción crr los llegistros Públicos.
La inscripción rc¡,,istral rcviste gran imporLanci¿l clc valiclcz y cficacia
¡rara los cfectos clcl cumplimicnto clc las obligaciones gi:neraclas por
cl pr(:stamo c1e dincro. Poclemos tambión agre[]ar, qui:la trasccrrclencia
clc Ia inscripción para la vicla juríclica c1e. la l-ripotcca no quccla solo
etllí, sino va más allá, al grarantizar los clercc--hos dcl acrecclrlr frentc a
tt:rct-.ros, y clcsrie Iuc¡1o antc l¿l coloctiviriacl como sc clcsprttnrlc clc l¿r
nomra clcl artír:ulo 2012 clcl Cócligo Civil, quc consag,ra la publiciclacl
1013
N IiRl() (lO¡-ZAl.EZ LINAR IrS
clc la inscripción rcgistral, con la prcsunción clc pleno clerecho c'lc quc
naclic pucclc dcsconocer cl conteniclo clc la inscripción. Finalmenttt
clircmos que por cl principio clc la leg,itimación reg,istral, cl contcniclo
c1c la inscripción sc presume cicrto y prroduce todos sus cfectos
(artículo 2013 clcl Cócligo Civil).
730.2. SUS'I'ANCIAI,
Líncas arriba nos hemtts ocupado clc los elemcntos sustanciales para
la validcz c1c la hipotec-a, con ocasión clcl principio clc espccialiclad, por lcr
quc n()s rcmitimos a Io trataclo.
73I. MODOS DE I,A HIPOI'ECA
[.as modalidaclcs cle la hipoteca son la condición y el plazo.

'l'ambión
cn la constitución clcl cr(:clito, como ohli¡1ación principal cotr g,arantía cle
hipoteca, sc aclvit:rtc com() cn tttclo nc¡',ocitt jurídico que sc pueclc otorgrar
bajo contliciiin o plaz<'r, ns dccir, la moclaliclacl pucrlc st-'r rlc 1a obli¡1aciítr-r
prir-rcipal o rlc. la hipotcca, csta última se¡1ún lo elispucsto por cl artícultr
1105 clcl Cócligo Civil, quc clicc: ,,l-a hipotcca pucclc scr constituic-la bajo
conclici(rn o plazo,,. I-a hipotcca bajo concliciórr pucclc sL'r cn la ntoclalirlacl
suspcnsiva o rcsolutorizt; veamos:
a. .sUS1)f.NS1VA. '['omat-rdo la oricntaciór-r gerreral clci acto supeclitaclo a

la c-oncliciót-t suspeusiva, se tienc clue la hipotcca será efectiva cn
cuarrtcl sc cumpla la conclición pactada, micntras tanto, no habrá
l-ripotcca con la cficacia quc' dcbc generari pcl'o una vcz cumplida la
conclicirin, 1a iripotcca se normaliza, es c.lccir, como una sin conclición.
La concliciór-r cumplida por rcgla g,encral no tjetlc cfccto retroactivo;
cmpcro, pucdc pactarsc 1o cc¡ntrario cn cl mismo acto constitutivo, es
dccir, para opcrar rctroactivamcntc, como clisponc cl artículo 177 clel
C(rcligo Civil, claro cstá, en interés del acreedor sc puede pactar la
rctroactividad y solo para los efectos de la preferc'ncia v rango.
b. l<LSOl.LllI)1t/Á. lln Ia condición resolutoria, la hipoteca tiene vi¡Jcncia
rlcsdc cuatrdo se ha constituiclo como ¡larantía, sin cmbarg,c'r, está
sr-rpcclitada al hccho quc clcfina la resolución; es clecir, con haceLsc
rcaiiclaci la conclición se clará por cumplicla, cxting,uiénclosc la
hipotcca.
1014
I
} IIPO.I,I:CA
Lrl lct-ua cic l¿lconcliciiin rcsolutori¿r v suspensiva cn la constitución cli:

la hipotcca como ¡larar-rtía roal, cn nuestao Cócligo, no ha siclo trataclo
clc manera clara; ¡rcro si¡,-uienrlo la metoclolo¡1ía adoptacla en el
presontc trabajo, poclemos rccurrir al rlcrccho civil posilivo comparaclo,
p¿rra aprcciar clel artículo 3155 clcl Cócligo Civil ar¡,;cntino, l¿-r
rcg,ulacitin siguicnte: ,,Si cl cróc{ito cstttviere sontcticio a una conclición
rr.solutoria, el acrccclor pucdc. pr,.clir una colocación actual clanclo
[ianz.a dc rcstituir la suma quc sc lc asi¡,,nc, en caso clcl incumplimicnto
dc la conclición». Iil mismo Código cn su artículo 3156, clicc: ..Si io
rrstuviere ¿l una condiciór-r suspensiva, cl acrccclor pucclc pcciir quc
Ios fonclos se clc-.positcn, si los acrecclores ¡-rostcriores no prcficren
rlarlc una fianza hipotecaria c1c rcstituir cl clincro rccibiclo por cllos,
cn tl i--aso quc la conclición llcguc a cumplirsc". Al rcspecto sc
conccptúa quc ,,la hipotcca no tcltrlr¿i valor ni eficacia, sit-to a partir
clcl cumplimiento cic la conclicitir-r suspcrrsiva quc lc hizo nac:cr. Ilr-r
c:a mbio se cxtir-rgu irii la l-ripotcca alcumplirsc la conclici(rn rcsolu tori¿r,,s08.
C. I)t A7().lin cruarrto al plazo resulta scr 1a moLlaliclacl c1e nt¿rvolutiliclacl

t--nla t:c¡nstitur--irin cicl crtirlito hipotcc.trio, sin olviclar cluc la l-ripotcca
cs c'lcrccho rcal sol¡rt bicn ajcno, \'estr)s ticncr-l lar peculiaridad cL:
t:star somt-.tickrs ¿r nn plazo final pactacl() () son tcmporales.
Irl plazo dt-.tc.rmina la vigcrrcia cicl acto constitutivo, puetcle scr r'lc Ia
obli¡1ación prir-rcipal garantizacla o Lrn plazo rlctcrminaclo para 1a
garantía hipotecaria. Esto quierc clccir, quc la obligación prir-rcipal
pucclr. tcncr plazo no coinciclcntc con el plazo cstablr:cido para Ia
lripotcca, 0. gr., sc pur.'de establcccr un plazo para ia obli¡,ación
principz.rl cle ocho años, v para la hipotcca c1c cinc-o años. Pcrct
¡lcncralmcntc clcbc paciarsc para qut: cl plazo c1c la obli¡1ación v c'l
plazr't dc la l-ripotcca sea uno solo. Si cl plazo es rcsolutorio la ¡,arantía
existr-. clcsclc cl momento clc su c--onstitucicin, Llcro st-. extirr¡r,ue al
vcncimicnto clcl plazo, csto cs, ¿rl vcncimicnto c{cl plazo pactaclo v
Lln¿r vcz satisfecha la olrli¡r,acitin, la hipotcca sc ac--aba.
50U (lt..urit¡s Vr¡ r-r,r.r, C li.,

"i\lodLtlitlLtLlcs Llc l¡ lu¡t¡t¡,',',, - L¡ ¡t¡rtitcíótt", t,.rr r;lr. r'i 1., t.4", plr
,105-,10E.
1015
NERIO GONZ AI,IiZ LTNAI{I,S
7 32. ÍÍtP O]'ECA LllGAL

733. DIIITINICIÓN. [rs la c¡uc se constiluyc por cxprcsa clisposición c1e
la lcv r-.n krs casos cluc elia cstablccc. Solo scrán hipotccas lc¡1alcs aqucllas
aclmiticlas cxprcsamcntt-. por las lcvcs con tal caráctcr. l-as ¡rcrsonas a cuvc)
l¿¡rror stt cctrrccckr la hipoieca lc.gal,,,no tcnclrár-r olro derrecho quc cl dc
r:xi¡,,ir l¿l constitucitirr clc una l-ripotcca cspecial suficientc para la garantÍa
cie su dcrccho,,s0e. I)e esta afirmación sc clcsprcncle, quc 1a difercncra cntrc
l-ripotccas lc¡r,air:s y rroluntarias raclica principalme:ntc cn su r)riBCn, pL)r
naccr r1e la librc voluntad clo los intcresaclos en i:l primcr caso y por
impont-.r su constitución la lcv, en el seg,undo. Aquí no so trata que las
hipotccas lc¡1alcs nazcan dircctamcnte dc'l¿r ley; sirro quc oxista la base en
al¿1ún prcccpto legal para poder cxi¡r,ir la cclcbración clcl acto constitutivo.
[.a hipoteca [c¡1a1 es conceptuacla como "aquclla quc cic plcno clcrccho
la lcy ul'lc a un cródito, siu que se a ncces¿rrio quc cl acrec'd<tr hatra clc haccl
qLlL. sc [c constituya por contrato exprcso, antiguamcntc sc clcnominaban
hipotecas tácitas,,slo. Ils cviclcntc que las hipotccas legalcs son st'mcjatrtes
a l¿rs convr:ncionak:s o rroluntarias, con 1a ciifcl'cr-rcia c-ic qtrt' t'stas sc
ori¡,,inan clc la voluntacl clc los hornbres. [-as hi¡-rotccas legalt's son ,,aLIucllas
r--uva constituc,-ión la lt-.t, pcrn-rrte exigir, cn rlt'tt-rminaclos cas()s, r-'n garantía
clc intr:rcscs cluc cstima clignos rlc protccciórt 1cga1,';11.
¿l,as lripotccas lcgalcs solr e-stableciclas clircctamentc por la lt-'y? [,o

quc la lev cstablccc cs confcrir u otor¡1ar cl clcrccho a cletcrminaclas pcrstxras
v cn casos cspccialcs, para cxigrir o rcclamar su consLitui:ión, por manclato
lc¡1al. i'or t¿¡nto, ticncn vicla juríclica esta clasc r{e hi¡'rotccas cuanc{o Ia lcv
cstal¡lecc cn c1uó casos sc constitu\ren por su propio mandato.
Iin vcrciacl lo típico o peculiar cs scñalar que ,,las hipott-'cas leg,alcs

cstá cn la obli¡,,ación que cxistc clc constituirlas clcscle que cl clcrecho
ascgurarclo es exig,iblc por una canticlad detcrminacla y dcfinitiva, la
cquipa ración con las ciemás hipotccas cs total. No habrá entonces difcrencia
crrtrc hipotcca lcgalv voluntariar5l2. Constituicla Ia hipotoca icgalobviamcntt:
509 [)r,rc; I]riilr 'tu, J., ob. L:it., t. IIt, r,ol. ur,p.279.
5f 0 I)r rxror r, Rlt,r,tu, ob. ctl., p.137.
5t1 Citaclo por Purc; Ilnur,,ru, J.,ob. tit.,p.278.
512 lbíLlutt, p.271).
101 6
I
I lll'}O'l'Ir(lr\
la hipoteca ordinaria o voluntaria, cs clccir, despu(,.s

tonr¿¡n la orit-.ntación c1c
cle constituida clc pleno clerecho e inscrita cn los Reg,istrcls Públlcos.

Aclaranc{o clue la inscripción ck: la hipott:ca lcgal cs c1c oficio, bajo
rcsponsabilidacl clcl rcgistraclor, simultáneamcnte con cl cc¡ntrato clcl cual
emana (artículo 1119 dcl Cócligo Civil), v surte los mismos cfcctos quc Ia
hipotc:ca voluntaria.
734. CARAC'I'I1RI1S DI1LA HIPOTECA LIIGAL
Surg,cn de la misma normativiclad que Ia rcgula; así, ernotamos los

si¡1u ientes:
a. Sl, OR/C1¡/A DL AC't'O ILIRÍDtCO (artículo 1118.1 clel C(rdigo Civil). Is
clccir, [a hipoteca se origina clcl mismo acto jurídico clcl quc rcsulte
una obli¡1aciór-r pcrrdicr-rtc, por cjcmplo, habrá l-ripotcca lc¡1arl cuanclo
sc ha cnajcnaclo sil-r quc sc hava cancclac'lo cl total clc..1 prccio, o cn su
c¿rso, qllc cl prccio hava sido paqado con dineros cle terct-.ra prlrsona.
b. .sU COTVSIIT'L/C1t)\ lS1.{ |l 11 R,\f1NAI),4 1']O/t t.A t.f.\'(artículo 1118

clcl Cricli¡io Civil). I)or opc-rsit:irin a las hi1-rotecas qrre naccn cle las
r,,oluntacics c1c las partcs, sulgc cl conccpto r{c la hipotcca lcgal, cluc
cnrclg)c ¡rrccisarmcnte clc la voluntaci c'lc la lcr,.
c. SL1 IN.SC1I/1)C1()N I5 DI (l//C/t) (artículo 1119 clcl Cricli¡1o Civil). I-a
norma c1is1-ror-re de mancra imperativa que las hipotccas a las quc sc
rc.ficrcn cl artículo 1118 ciel Cóc1igo Civil, sc constituvcn clc plcno
clcrccho Y se-' inscribcn cle oficio en los Ilegistros Públicos, bajo
rcsponsabil icl a d c1c.l rr: g, is tra clor.
d. .SON Ii|.NL/NCIA/11-l,S(artículo 1120 del Cóc1i¡,o Civil). I-a rcnur-rcia
clcbe scr exprcsa y acorclc a Ia form.r quc sc exi11c ¡rara la constitución
clc la hipotcca. Asimismo, la renuncia v la cesión cle la hipotcca
pucclon haccrso clc manera antclada y unilateralmcntc.
735, ¿CUÁLE,S SON I,AS HIPOI'F]CAS LEGAI,HS?
Nucstro orclcnamicnto juríclico civil (artícub 111U clcl Cóclig,o Civii),

r(--conoco la s si¡r,u ientcs ;
a. I Iipotcca cn inmut-.ble enajcnaclo. Es docir, sc trata dc. la hipoteca clc

un inmueble que ha sido transfcriclo o
cnajenado sin quc sc hava
pa¡iaclo su precio dc mancra total, o en su caso, el precio c1c.l prodio
to17
NIrll.l O C ONZALiIZ I- t¡\ ARIrS
ha siclo pagaclo con clinc.ros clc tcrccra pers()na. Sir:r-rdo así, por
rlisposicirin lc¡1,a1, procerck: constituir cl ir-rmucblc cn g,ar¿llltía clc la
rlcud¿l a la quc cstá ol'rli¡iaclo ct-t pat),ar cl adquircnte.
I Iipotcca cn trl inmur.'ble fabricado o rc'paraclo. Procccle csta hipotcca
lcga.rl cuar-rclo par¿l 1a construcción o rcparaciírn dc un inmucble sc
l"rar-r emplcaclo los materiales o el trabajo cfel contratista; c:u1,¡1 1r¿11¡'¡¡
clctcrminaclo cn Lln monto clebe scr pa¡1aclo por ci c:ontratanto t.r
c--omitcntr. - obli¡iacirin principal -, caso cn cl cual, para B¿rrantizar c'l
cun-rplin-ricr-rto clc csa obligación, se puecle constituir }ripotr:ca lc¡1al.
I Iipotcca cn inrlueblc aclqr"rirido cn participación. ]:sta hipotcca legal

tiene c-omo objeto g,arantizar Ia cleucla provcniente clc la erciquisición
dc inmucblc con clcasión cle una partici(rr-r cntrc copropictaritrs, ct-rvt-r
pallo sc pactó en arnortizaL-ionL's cn clinero a favor cle los otros
copropictarios; ct-t cot'lsttt'ur'ncia, l.rocecle hipotecar cl hicn cr-r
¡1a ra r-r tía cl cl cu n-r ¡r I ir-n c to c'l c
i n cli c,-h a o b li ¡,,a c-ión.
736. COI\S'I'II'UCION DI1 HIPOl'll(lA I-EGAL
l,a cor-rstitucirin dc Ia l-ripott:ca convct-tcional sc rigrc por la nornra

cor-rtcnicla cn cl artícr-rlo 1092 clcl Cócli¡,,o Civil, r¡uc cstaL¡lccc la irrvariablc
formahclacl clc la cscritura pública. r\hora bie n, r'n cuanlo corrcsponclc a la
constitución c'lt: l¿r hipotcca lcgal, cl artícttlo 1119 clcl Cóclig,o anotaclo
r-.stablt:ct-., r.ntrc otros supucstos, quc Ia hipotcca lc¡1al sc cotrstitt-t\rc c.lc'
plcno r{crcc--ho, v en cuanto ¿l sll irrscripcitin quc proc-cclc clc ofic-io, bajo
rcs¡-ror-rsabiliclaci clci ru'¡listraclor, ), simultáncatnc'ntc c«rn cl contr¿rto c{ttl
cual cm¿¡lra. l,a persona a c-uyo favor sc rocolroc-e clicha hi¡rotcca, pucclc
cxigir cl otor¡lamicnto c1c los instrnmt-.rrtos ne-.cr..sarios parer su inscripcií»-r.
¿l.as hipotecas lcg,alc-'s s()lr rcnunciablcs? Desdc Iuego qut' sí, r,

tar-nbi(rn sc pucclc ci:c1cr su rantlo rcspetarrclo otras hipotL'cas, sean le¡r,alcs
o r--onvcr-rcir¡nalcs. I-a oportuniclacl c1e la renurrci¿r y dc la ccsión se puecle
hac:cr antelacla v unilatcralmcntc (artículo 1120 c1cl Cócligo Civil). ¿Quión
plrcclt exi¡,;rr l.r constitución c1c l-ripoteca lc¡ial? [,a persotra a cuvo farror
cstablccc la lcv, orclinariamentc sobre los bicnes inmur:blcs a los c¡trc sc
nrfit:rc cl arlículo 1118 clcl Cócligo Civil. r\simismo pucrle constituir quit'n
cjcrcc una rcprcscntación lcg,al o intcrvcnir cl titular mcdiante rcprescntaci(rr-r
corrvcr-li:ir'¡na1.
l0t 8
I IiP()'l'tr(l;\
737. 1;.1:l;.(|l'OS, AMI'l.IACION, IiIII)UCCION Y I1X'l'lNCION I)Il LAS

IIIPO'l'IiCAS LIjGALIIS. 1\nteriormer-rtc clijimos quc la hipotccer leg,al
r:onslituicla c inscrita L-()nformc clisponc'c[ artículo 1119 clci C(rcli¡io Civil,
¡rrttclucc los mismos efectos quc 1a convcncional o voluntaria, mantenicnclcr
t¿¡mbiér-r la misma especiarliclacl. Irn c-uanto a la ampliaciór-r, puccle operar
si la ¡larantía constituicla rcsulta insuficierrtc para ascg-urar la obli¡1ación
prinr:ipal, t:n tal caso, sc proc-cclerá cle igual forma quc cn la cotrstitución
ori¡1inal. I:rr lo quc rt:spccta a la reclucción c1c Ia cantidacl de 1a obligación
plir-rcrpal ¡,;arantizada, obvianrcntc-' proccclc cuando sc ha\'¿r rccluciclo la
obli¡iación. La cxtinciírr-r clc la hipotcca leg,al se cla por las mismas causalcs
t¡nc cstablccc la lcy para la hipotcca convcncional (artículo 1122 clcl Cócli¡,;o
Civil).
738. H IPO'|I]CA UNII,A'I'I1RAI, (HIPO'IECA PARA GARANTIZAR'['ÍTUI,OS

.TRANSMISIBT,HS)
739, I)IIIIIN I(]IÓN (I)IlNOMINAI)A'I'AMI]IíJN I IIPO'f IJCA I)L Cí]I)UI,AS).

Its acluclla provcnirrntc clc la volur-rt¿rd unil¿rtt-'ral clue tit:nr: por objeto
¡larantizar títulos lrar-rsn-risibl(rs p()r cnclrrso o al Lrortaclor, cn t:stc c:aso st:
cicbc harcl constar cn l.l cscritura lr¡s clr'talles r'lc la cmisirit-t cic los títulos,
cluc pucclcrr scr, cr-rtrr. otros, tó11ttlas, bot-tos, tt otlc.rs títulos clc clcurla c:on
krs cu.llcs sc rt--caucl¿r clincrcl c'Ir.1 mcrcaclo clc capitales, cotr r'l ¿rtr¿lrttivtl ckr
rrna tasa clc intcrés r, el rcspalclo c1c utta garal-rtía hipotecaria.
Iil Cócligo Civil cfurclica ¿l la rc¡lulación cle esta clase cic hi¡)ote¡¿ c1
artícukr 1108, quc vicne a ser ia copia iitcral clcl artículo 1014 clcl Cócli¿r;o
Civil cic 1936; clispositivo que trata lar hipoteca constituicl¿r para ascgular o
¡larantizar títu1os trar-rsmisiblcs por r:ncloso o al portador, Lronos o cérlulas
hipotecarrias cu\/a cmisión requicre cle un fidcicomisario, quicn clicho sca
clc paso, intcrvitrr-rc com() fiscalizaclor c1c 1as rclacionc's juríclicas y cconómicas
r:ntrc trl r---onstitr-rvcntc clc la cmisión v Ios bonis[as.
Si sc. ticrre en crucnta quc L.n la hipoteca, en general, se producc la

afccLaciril'l juríclico-patrimonial clc un inmur-'blc clctcrminaclo sin proclucirse
Lm nrrccs¿lrio clesplazamicnto patrimonial, sino cn tocio caso, una cntregra
juríc1ica dcl bicn; sc put:dc infcrir, quc tampt)co sc cla una corrclaliva
atribucirir-r clc obli¡lacioncs al acrecclor sobre erl biern ¡larantizaclo, sienclo
así, cs posiblc constituir el otorgamicnto unilateral c1c hipotcca con Ia
i r-rsc--r i pci rir-r cn I os T{e¡,, istros I'úb I icos.
t 019
NI1RIO GONZÁI,EZ I,TNA 11IlS
¿lrn c1u(: consistc la hipoteca c.le céclulas? Maisch Von I lumboldtsr3, cn

su I)rovecto, (artícu lo 36-1 ), señala que ,,1a l-ripotcca c1c cóclu las, provcnicnte
clc la voluntacl unilateral, es un gravamen rcal quc g,arantiza títulos valores
al portaclor o cndosables, emiticlos con ia finalidacl clc conscg,uir créclito,,.
Sc11ún la misma autora, sc adopta l¿l denominación hipotcr:a clc cédulas,
porrluc os un Sravan-len rcal quc ¡1arar-rtiza títulos valorcs al portaclor o
cnclosahlr:s cmitic'los con la finaliclacl cle consc¡1uir cróclito. Ils cie considcrar
((quc tanto, la hipotcca voluntaria, como la clue está ciestinacla a grarantizar
títulos transmisiblcs por cncloso o al portaclor, son hipotccas clc garantía v
ticncn por fir-raliclad ascgurar un créclito -cl nrisnro autor se formula la
prc¡p nta - , ¿lue¡,,o en qué estará la diforoncia?, cn quc Ia hipotcca voluntaria
nar:c clc ur-r contrato, es decir clc un acto juríclir'-o bilati:ral, micntras quc lar
hipotcc;r quc ¡,ararrl"iza títulos trarrsn-risibkrs por cncloso o al portaclor, nacc)
rlr: la voluntacl unilatcral clcl cleudor. Consi¡1uit-'ntt'mcnte, poclcmos
intcntar clenominarla l-ripotcca c¡uc ¡r,ararr-ttiza títulos transmisiblcs por
t-.lrcloso o al prtrtadorr,S'4.
740. NAI'URAI,EZA JURÍDICA
Sol¡rc cl particular caL-,u rccorrlar la arrrlurlcntaciórr jurírlic.r qtrc sirluc.

Irn la cor-rstitución c'le 1a hipoteca lr:¡1a1, cr-r cstncia, sLlrgc c1 clcreiho rcal tlc
¡lartrntítr como instrumcnto jurítlico-rcal ¡rarar g,arantizar 1as obliUaciortcs
clcl propictario-clc'uclor, quien ejercierrrtr su libertarl cle ciisposicirirr c1t-.cicle
llr¿lvar o no gr¿rvar cl bicr-r inmucble clcl clue cs clueño. Lrn consccue.rrcia,
t:stamos antc un típico clerccho re¿rl clc garantía; si esto cs así, ¿cl clcrcciro
rc¿rl 11r: hipotcca cs crcacirin c1e la voluntad clel propietario qut grava el
[-¡icn?No clcbcmos conlundir la institución clel clerccho real de garantía,
LIuo n¿rcLr y vive en 1a lcy -nt.utrcruts clmtstts-, con cl clerccho quc ticnc el
propictario-clc.uclor -es acto voluntario- cle ¡lravar o r-lo su propieciacl
inn-robiliaria. Consecucntr.mcntc, la lógica nos cnscña cluc propiamente el
c'lcrccho rc:¿rl ckr grarantía no nacc clc la escritura ni clel reg,istro, sino que t-'stos
le clan forma v pcrfeccionamiento a la voluntarl de las partcs contratantes.
La voluntacl clcl propietario radica en la libertad de hacer uso c1e ese
clcrccho rcal que la lcy lc confiere, es clccir, puedc o no utilizarlo.
513 \.l,risrrt Vc¡x Ilurrr¡r.l¡t,1.., ob. crt., p.251.

5l:l (-r..urrios Vrr r-rrr,t, C. lr., ol,. (it., i. -l', p..134.
.1020
IIIPO'flr(lA
¿Quión cs cl sujcto cmisor err la hipoteca unilateral? Irn principio cl

omisor crca obli¡rraciones propias, las cualcs clc.ben colocarst crr el mcrcacio
para scr aciquiriclas por rluii.ncs sc tcng)an que obligar, esto cs, son kts
litularcs c1c los títulos que rcprcsentan a c{ichas obli¡iaciones, c1c 1o quc
tambi(:n sc clcsprcndc, que cl cmisor crea o g,encra solo obligacioncs, r-.r{'r
así clcrcchos. Para finaliz,ar csta parte clebtmos fijar c¡uc la naturalcza
jr-rríclica c1c la cmisitin rle títulos dc créclito, cs la clc scr una tlcclaración cle
volulrtacl ur-rilatcral di-. aqucllos quc se constituirán cn clcuclorcs u
obligarlos; podcmos aclvcrtir quc los clcrechos no solo ticncn como fucr-rtt:
los actos o ucg,ocicrs juríclicos bilatcralcs, sino, tambión cl acto c1c voluntacl
ur-rilateral como sc eviciencia en ciifert-.ntcs clisposiciont-.s cic la lev civil
(artículos 110¡1, 1390,1401 y 1956 del Cóc1i¡1o Civil). Como corolario
poclc'mos dt'cir, quc nucstro orc'lcnamierrto juríclico leconocc la voluntacl
unilatcral como fucnte clc oblig,acioncs, z)..qr,, Ios títulos cnckrsables o al
portaclor.
741. CARACl'r1Rr,.S (HIPOI'ECA UNILA'IHRAL)
La l-ripotcca qLlc n()s o(Lrpa ticr-lc cicrLas nc¡tas quc la itlcntific;u'l con
particr-rIanclacl cicntro c1c Ias dcrnás, \'c¿.1m()s:
¿r. 1..§.,1C/ (l L1\'//.4 f l'lU\l . Porcluc cnrana clc nna sola r,rilrrntacl, c¡t-rc cs ln
cit: quicr-r cjcrcc cl tlcrecho tlc propis.lacl clc ur-r bicn con cl c'¡uc
¡:,arantiza o aseg,ura la obligaciórr astulicla por la emisión cle títulos
r:nciosables o al portac-lor.
tr. 1,X/-§lL lrRIORl A LA ORt,tG,4C/Ó,V CARAN':'I7.ADA. La hipotcc-a
^ t-.xistc
unilateral cc»t antcrioridad al créclito, significa que ella
¡1arar-rtiza las oblig,acioncs clcl propir,,tario clc los biencs hipotccados,
antes dc cluc csas obli¡lacioncs sc hayan clcfiniclo.
Iln carnbio cn la hipolcca voluntaria it cor-rvcncional, su constitución
nace con la obli¡1ación principal a la quc garantiz,a,lo quc no ocurre
cn Ia hipotcca que tienc por objeto ascgurar títulos enclosables o al
por"ta('l(x, quc cme.rg)en antes quc sc haya crcaclo la obligación
arse¡1urada. Iin la hipotcca unilatcral sc prorlucen clos actos: uno,
rcprcscntaclo por la voluntad clc quic.n cmitc las obligaciones, cle
manera unilatcral, con el plcno dcseo c1e adquirir Ia calidacl cic.
clcuclor; y, clos, la constitui:ión r'lc la hipotcca qr-rc ¡laranLicc las
obli¡laciones quc ha ¡lcncraclo cl mutuo. Dc tal malrcra la hipoleca
1021
NIiI(IO CONZA LIIZ LIN i\l{ US
scrá crcacia sicmpre L-on antclación al cróclito; cs dccir, quc la hipotcca

ascg,ur¿r Ia en-risión cfel título cnclosal¡lc o al portacl{rr, sin clcjar dc
laclo la inlormaci(rrr clci principio clc cspecialitlad quc la hipotcca
rcclama, como cs 1a cxi¡lcrrcia dc la clclt'rminación c1c la oblig,aciórr y
t¿ln-r[¡iór-r sin dcscuic]ar los aspt-.ctr.ls formalcs, quc s()n propios a la
hipoteca cor-lvcl-lciona l.
(r. 1U,C^ll-co1llil- 1'í't'ULOS DI'. Ct<l'.1)l't'O. T.a hipotr-.ca unilatcrai ticr-rc por
objcto ¡,,trrantizar el pago c'lc las oblig,ar:ioncs c.nclosa[¡lc.s o al portador
aclquiriclas por t:l clcuc1or. ¿lrstamos ante la c{ctrominacla hipotcca cle
rlrrct¡lcs? Lo cierto cs, quc ,<los títulos valt¡rcs clc cuarlquier clase o los
instrumcntos doncle r:onstc la arclclr-risición clc cróclitos o clcrechos
¡rcrsosnalcs,r, cslán c-onsiclcrados clcntro c1c nttestro orclen¿rmicntc'l
r:ivil, c:omo bicncs mut-.bles (artículo 886, ir-rciso 5).
742. b,X'I'I¡,NSION DE LA HIPO'I'},CA
Acl¿¡rando quet cstc lubro comprcnclc al cstrrrlio c1c la l'ripott:r:a t:rt

¿lcncrtil, rccorclancls con I)e Dic'¡io51i, st'¡lttitlo por Castátr ['c¡bcti.-ls, rlLrL' 1a
jnclivisibiliciacl 11c l¿r hil-roiec.a se r-r-taniiicst¿t ct-t ul-t triplt:.rsl-rccto: tlc1 lackr
rlcl cr(rc'lito, \'a LlLlc la hipr¡¡c¡¿l subsiste ír-rtc¡1rir ¿rLlnLlLlc c1 crcdito sc clivitla
cntrr: los htrt:c.leros cle:i ¿rcrct'clor; tir'1 la11o.1c la clcut{a, p()rrlLlo ¿'rLlnrlLlc se¿l
r:sta lar quc sc tlivicla r-'ntrc'r'arios hr'retlcros, nitr¡1uno pucclc ¡-rcclir la
liL¡cracirin c'le la fir-rr:a mientras no sr: h¿rva pag,aLlo la c'leuc-la cr-r su totaliclari;
r', rlcl lacio t'lc krs bicncs, porquo (...) la hipoteca subsistirei íntL,'gra sobrer la
totaliclacl cle los bicncs hipotccaclr)s, aur-rLlue la restante iraya rcclucido, 1,
sobrc cualquir:ra c1t-. Ias partcs clc los bicnr:s ¿yavaclos qlre se conscrve, aút-r
cuanclo la rc:stante hayar rlcsaparcciclo.
La vinculac:irin de la indivisibiliclacl clc la hipotcca con Ia cxtcnsirin

clcl clcrccho clc hipotcca, sc clesprcncle c1e la propia norma conlcnicla en el
¿lrtículo I101 clei C(rcligo Civil, cuya hipótcsis normativa cs cr)m() siguc:
,,1,a hipotcca se extiendc a todas las partcs intcgrantcs clcl bierr hipotecado,
a sus ¿rcc-osorios, y al importc de las inclemnizacione-'s c1e los seguros v de
la cxpropiacit'rn, saivo pacto clistinto,,. Iisto no impiclc clue la hipotcca sca
ol-rjcLo c1r. rcnunc--ia; pucs las partes cr-r la hipoteca pueden somc.tcr a los
bicrrcs acccsorios e inte¡r,rantes a 1o quc mcjor c()nvL'rlg,a a sus intcrcses
515 I)r, I)u,r;o, r:itaclo por I'L'rr; Illit. r,rt,, J.,,r1,, r'r1., ¡r.63.
1022
HIP()'l'L(lA
-partc [inal clcl artículo mcncionado-. En consccuencia, la hipoteca, en

un todo inclivisible, comprcnde también las partes acccsorias e integ,rantes
clcl inmucblc, así como, por cicrtas circunstancias, las inclemnizacioncs
¡ror el scguro y la cxpropiación clcl inmueble.
La norma antes citada nos habla de las partes integrantcs clel bien
principal, quc se las debe entenclcr cn el concepto que contienc el artículo
887 clel C<icii¡1o Civil; v cuando se refiere a los bicncs accesorios, estos
clcbcn cntcnclorsc sc¡,,ún cl artícuio 888 del Cócligo en mcncitin. Si Ia
cxtcnsión dc Ia hipoteca abarca o se extiendc a los bienes ir-rtegrantcs v
acccsorios, desclc luego, implica tambión a los frutos dcl bicn, toda vez
que cl uso y ¡1oce del inmueble hipotccado se mantiene en poder del
dcudor, ahora bicn, si clurantc cl lapso cle vigencia de la hipotcca el deudor
propietario introcluce mejoras necesarias o útiies, pasarán a ser comprcndiclas
cn la extensicin clc la hipoteca, excepto si en el acto constitu[ivo se las havan
cxcluiclo o cxccpttraclo clcl g-ravamcn.
['ambión se ]rabla dc las ilrdcmnizacionc.s por cl scguro v la cxpropiaci<in

a las cualcs sc puecle cxtcnclcr la hipoteca. I'cro, ¿cná1cs pucclen ser csas
inclc.mnizaciones? Se entiencle clue ias inclemnizaciones opcran cuanclo
sol¡rt:vit-.rrcn hec-hos que pucclen clcstruir o clcsaparecer el bien (srsmos,
sinicstros, aluvión, avulsión, etc.), casos cn qlle el seguro cltbc cubrir o
ascgurar la cfcc-tividacl de la l-ripoteca. Se explica quc ,,también se extiende
la l-ripotcca al importc c1e Ia inclemnización conccdida o dcbida por los
asc¡r,uraclorcs clcl inmueble. [-a soluc-ión es ló¿,ica porque la inclcmnización
vicne a subrog,ar en cl patrimonio clcl deuclor cl inmueble dañado; por
consi¡1u icnte, esa inclemnización nc¡ se incorpora al patrimonio ¡Jcneral del
clcudor, sino que está afectacla especialmente al pag-o de la hipotcca en el
mismo rang,o y condiciones que lo estaba el inmueble»sr6. O, mismo jurista,
cuanclo sc rcficrc a la cxpropiación como extensión cle la hipoteca, clice
<(quc cn caso dc quc el inmueble l-ripotecaclo sca expropiado, los derechos
clcl acrccckrr hipotec-ario se transfieren a la indemnizaciór-r. Aquí también
la inc'lcmnización vicne a subrogar en cl patrimonio del deudor el inmueble
cxpropiaclo !, por consig,uicntc, es justo que los clerechos del acrcedor
l-ripotccario ser transficran a ella".
516 IJr¡nn.r, Guillcrnro, ob. cit., p. 552. Vóasc Cri¡rrnos Vrr.r-riri,r, C. I;., "I.tt¿,ilsión dc l¡
Irqtoltcu", en oh. r:i1., t.4", pp. 379-381; l\4.rtscu Vois Llurrxl.r'n, Ptrrt tt'¡dt'¡ t'i¡st ()ótligo
t-ilol/ i..r¡o.sición LIL: Motittos r¡ t'on:tnttrrios - Llcrcchos rttlL:s, t. V, Linra, 1985, pp. 281-286.
1023
NI:I{IO GONZI\LEZ I,INAIlES
IJn cl suptrcsto clc scr expropiado el L¡ien inmucble, la efectividacl cle

la hipoteca qucda aseguracla, rccavenclo el acrecdor cn el monto c1c la
inciomnización del valor o del justiprecio que clcbe pag,ar el expropiante,
pag,o clue, por mandato constitucional, clcbc ser previo y en cfectivo. Por
corrsiguiente, la hipoteca, al clcsapareccr su tllcrmento físictt, se oricnta al
monto c'lcl sr:¡1uro o c1e la inclcmnización cr-r Ia cxpropiación. Iiste fcnómenct
cle mutación ocllrre er-r Ia l-ripotcca con ocasión c1c la clesapariciór-r total o la
t:x¡rropiaciór-r clol inmueble, y rlcsclc lue¡1o tambión tlcsaparcccrá la
potcstacl clel acreeclor de rcalizar ia vcnta clel bien cn cuanto sc hubiera
procluciclo el incunrplimiento clc la dcuda.
lls crricler-rtc quc cxccpcionalmcntc, la ¡larerntía sc traclucirá cn dinero,

situación quc se expiica cn los casos clc dcsaparccer matcrialmcntc cl bien,
o cuanclo cl bicn cambia de propictario pasanclo a favor clcl llstatlo, por
causas dc' ncc-esiclacl y utiliclacl públicas (cxpropiaciór"r).
Sc ticr-lc cluc la hipotci:a por cxccpcirirr, sobrc bictrcs rnucblcs,

rLrc¿l{-r,
c()mo cs cl c'litrcro quc clebc: pag¿rr cl se¡pro o c1 I:stac-lo por la cxpropiación.
Sin cmbar¡r,o, ¿sc pueclt-' pens¿tr Lluc la hi¡-roi¡¡u cul-rrc' por crtct-tsitin ci
c--apital, 1os intercscs v las primars cle seguro pagaclas por el acrccclor? I)c
r-rir-rg,una mancra, aqttí no hav extensitin clt'la hipoteca; pues ósta -la
hipoteca-, al contrario, garantiza e1 paeo dcl capital, sus ilttcrcscs
clcvcng,ados e incluso las primas clel seguro pagaclas por t-'1 acrettclor \'' los
¡lastos rlcl proccso juclicial, si cs cl caso (artículo 1107 clcl Cóclig,o Civil). Lo
cluc qucrcmos dt-'cir es, quc el moI-tttt dcl gravamen está integrrac'io por Ia
obli¡,,ación principal o el capital, los intereses que sc clcveng,ucn, las primas
dc seguro (pagados por cl acreedor), v las costas y costos dcl proccso.
'l'oclo esto cs cubierto por la garantía hipotccaria. Con otras palabras, por
todas las oblig,aciones responde el inmueble hipotccado.
Iiinalmente, c:n cuanto a los biencs agrarios, mientras cl le¡rrislador

si¡1a con la crcencia que 1o agrario es 1o civil, la extensión clc-' la l-ripotcca
scrá de conlormiclacl con cl artículo 1101 c-lel Código Civil, quc no se
aclccua a la naturalcza cle los bicncs agrarios.
743. ¿SOIIRE QUII BIENES SII IrX'l'IlNDIl LA I{II'OTICA? I-a rcspuesta

nos rcmitc a los bicnes sig,uicntes:
a. Los bictrcs accesorios e integrantes.
b. Irl monto clc la inclemnización por la expropiación clcl bicn inmucblc'.
1024
T]IPO'fECA
c. Irl importe cle la indemnización de los seguros.

cl. Las mcjoras que el acrccclor haya introcluciclo, sean estas necesarias,
útiles o cle recreo.
['ero la extcnsión no es absoluta, puede ser moc{ificacla por pacto

cntrt: acreedor y cleudor. Con la advertencia que solo se cxtenderá hasta
cicrndc sc cubra la totalidad dc las obligacioncs que garantizala hipoteca,
lo quc r-ro significa afectar la indivisibilidacl cle Ia hipoteca. Iln sírrtesis, la
hipotcca se extienc-le a todas las partes del bien hipotecaclo, salvo pacto
ciistinto entrc las partes.
TITULO IV
LA HIPOTECA Y SUS EFECTOS
744, EFI.C'I'OS DE LA HIPOI'ECA
745 I1II1C]'OS IrN'IIttr LAS PAI('IhS

Las rclacioncs juríclico-reales quc gencra el contrato c1e mutuo con
gararrtía l-ripotecaria entre las parte.s contratantes están rodeaclas cle los
prirrr:ipios ius rcales como cl nrs perseqtrcrrdi, irts ¡trcferettdi, itts uendendi o
distrnlrcttLli, desplazaclos a favor clel acreedor hipotecario, que no hacen
sir-ro otorgarle tocla 1a seguriclacl orientacla al cumpiimiento rle la obligación
principal; conozcamos:
a. DI-RI:CIIO DE PROPIEDAD DEL DEUDOR HIPOTECARIO. Solo el

propictario tiene el poder jurídico de disposición c1el inmueble (irzs
nbutendi).1-a disposición cle bienes puede ser por actos entre personas
vivas o naturales y jurídicas, y por el hecho de la muerte (succsión),
o sea a título oneroso o gratuito. Entre los actos ittter t¡ntos tenemos la
c-ompraventa, permuta, donación, etc., y entre los que operan por el
hecho de la muerte, el testamento de acuerdo a ley o en las formas
prescritas por ella, etc.
Iil efecto fundamental que produce la hipoteca entre las partes es que
el deudor hipotecante conserva el ejercicio de los poderes inherentes
al derecho dc propiedad, 1o que significa, que por la hipoteca este
cleudor le otorga ciertas potestades al acreedor como la venta del
bicn, para cl caso clc incumplimiento de la obligación principal, a
1025
N IIRIO GONZALITZ LINr\RI:S
cfcct() clc haccrse pago con cl prccio obtcr-riclo. Itl clcuclor hipotccaricr
clcbc afcctar el l¡ien c1e su propieclad por clcrecl-ro propio o mt-.diante
ciuicn csté autorizado para csc cfecto cc¡nforme a lev (artículo 1099,
inr.iso 1, clcl Cridigo Civil). Por consiguicntc, la l-ripotcca clebc afcctar
cl inmucblc. clc cxc-lusiva propieclacl clcl c'lcuclor-hip1llgq-3¡j¡, ctrfl
cl omi nio re¡r,istrar l.
tr. 1)l,1U C1tO Dt.t. DIL//)OR At )',1)lslrttLll't.DI,.t,IJlL¡Jl {tPO'.t'FLADO.

LI_cO
I'.rrtrc los clcrcchos rr:alcs cle llarantía re¡lulaclos por la lcv civil rluc no
cxig,ctr la lrac-lición real cstá el quc cs objcto clc nucstro cstuclio,
situat--i(rn quo nos indica cluc cl usr) \. c,-1 ¡,,ot--c clel bien inmucblc o la
poscsi(rn cn sí, se quccia en poclcr clcl clcudor, sin producirse el
clcsplazamicnto matcrial c1c1 bicn a las manos clcl acreect¡r. La
segur-rda partc clcl artículo 1097 c{cl Cócli¡,,o Civil, c{isponc que, la ((...
¡,,arrarntía no c{ctcrrnina la ciesposcsi(in...),. Iln consccucncia, r:l e fecto
sustanc:ial quc pr()\,oca la hipoteca, entrc lars partcs, como r.a st-. c{ijo,
cs Ia no clcsposcsirir-l o ia no privación clc la poscsión matcrial que
c jcrcc el clcu cLrr-propietario.
Irilralr-l-lcntc, e1 cL:uclor, p-rosccclor v prol-rictario rk:1 bicn hipotccaclo

pucclc realizar normalmclrtt' toclos k¡s acios clc uso v goc-r. clcl bien
inmueblc, cstc cfecto c.s precisamclrtc una t1c las ¡yanrlcs r,entajas
quo r--orrc:cclc cl clcrccho rcal clc hipotcca al clcjar cr-t poscsión clcl bicr-r
a su propictario-clcuclor, situación clue lt-. proporciona la posibiiiclarl
c'lc sclluir explotanclo cl bicn e incluso pa[,,¿'lr la clc:ucla con [a
proclur:ciórr o renta que genore el bicn. En la hipoteca se aclviertc quc
t:xistr: un mancjo cquitartivo cntrc ci cródito y sus intcrcses con el
cfc.ctc¡ cluc proclucc la hipotcca al permitir que el uso y clisfrutc scan
m¿rntcnickrs por c.l deuclo.
1)1,1U:C1tO A LA ]<I:.DLICCIÓN l)/- /.4 Dt:L|DA QLll- G,4R^ln'ilZA LA

I {lPO'|I.CA. Iil rubro está rcferido a las habitualcs cxprcsioncs:
<,r"cducciólr do la hipotcca», quc cs tan incol'rccta como (<pago cic l¿'l
hipotcca>, o ,<cleucla hipotccaria», porque 1o que se reclucc o paga cs
la clcucla g,arar-rtizada con 1¿l l-ripotcca y no ósta. L,l artículo 1115 clcl
Cócli¡r,o Civil, cxprcsa: "Hl monto dc la hipotcca, incurricnclo cn el
rurror aclvcrtido, debi(l haber cxpresado "el monto clc la clcucla",
porquc la hipotcca cs clerccho rcal dc garantíar, v como tal r-ro ticne
rnonto, no cs cleucla, no cs cróclito.
1 026
I
IIIPOTI)CA
La rcclucciórr la dr:uc1a, garantizacla por la hipotcca, se c1a cuanclo

c1c
sg ha pa¡,,ac1o una partc considcrabie dc 1a misma, consiSuicntt-'mente,
la hipotcca aparcce, cle su acto constitutivo, ?,arantizanclo el pa¡1o c1e
ul-la clcuda exccsiva; cntol-lccs, Ias partcs pucdcr-r convcnir la
rcc'luccirin clel monto clt la cleuda garantizacla g,uarclanclo la misma
formaliclad clcl acto constitutivo (artículo 1413 clcl Cócli¡,,o Civil).
d. 1)l-RLCl lO Dt.l. AClt/.I;DOR A N/O SUf/<IR PLI<lUIClO. Iil propictarirr

clcl bicn gravaclo, mientras durc el plazo pactado, ntl puc:dtl causar
nin¡,,ún pcrjuicio al acrccclor, ni clisminuir cl valor clcl [¡icn, etc.; si sc:
rcalizaran estos hcchos, cl clcudor pierclc cl clerccho a utilizar dicho
plarr-t.llstc clerccl-ro clel acrecc{of a no tener que sufrir pcriuicio al¡;uno
quc vaya en dclrimentc¡ clcl bicn objcto clc la i-ripoteca sc halla rcgulaclo
en cl artículo 1f11, inciso 3, dcl Cócligo Civil, cuanclo disponc', cluc el
dcudor picrc'lc el clcrecho a utilizar el plazcl t--uanclo las ¡larantías
por acto propit¡ clcl clcuclor o clesaparcciercn por causa
clismir-rur..crL-n
no imputablc a óste, a monos quc sean inmccliatamcutc sustituitlas
por otras cquivalctrtes a satisfacción clcl acreccltlr. De tal mallt'l'a, si
sc cjoclrt¿tIan hcchc¡s qt¡c causL'r'l pr'f1uicio al acrccclor, clisminuVcnclo
cl r.alor c1cl iun-rr-rcblc, c1 acrccclor pttcclt-' accionar con prt:tr:usioncs
pcrsonales v rcalcs.
(l DI'.Rt'.CtlO Dl,L ACl(IEl)Oit z1 IA VI;N121 t)I'l' IJ1l.Nr ITVMLII'lll.l'

¡IIPOt|.CAl)O. I1l acrer-.clor cot-Il() cs t1e nucstrcl plcno conocimicnto
ticnc cl derccho clc ejecular la g,arantía rcal una vr:z vencitlo cI plazo,
cn cuanto no hava siclo cumplicia la oblig,ación por cl clcutlor- No sc
trata clc la vcnta dirccta del inmueble clue g,arantiza la obligación
principal, sino clc una vetrta juclicial del bicn inmueble hipotecaclo,
c{esclc lueg,c-r, procede solo cuando la dcuda no ha siclo cumplicla
oportunamcnte y a satisfacción plena del acrcedor.
Estc derecho dol acre€)dor encuentra su regulación positiva en
artículo 1097 clcl Cóclig,o Civil, que clice: «l.a garantía no clctcrmitra la
clcsposesión v otorga al acreedor los dcrechos tlc persecución,
prc'ferencia \¡ venta judicial clcl bien hipotecado". Advcrtimos cler la
parte final del dispositivo que cl acreredor tiene el clcrccho a la vc--nta
judicial dei bien - ilrc distrnlrctttli-. El cumplimiento dc la oblig,ación
principal sc hace rcalizable o cxigiblc PoI parte del acreedor r:uanclt.r
h¿¡ venciclo el plazo pactado en el acto constitutivo, que cs cuanclo
1027
NEIIIO GONZALEZ LINARIIS
brota la nccesidarl de la obtención del pago de la deucla mecliantc'la

vcnta judicial del bien hipotccado. Lo que queremos subravar es quc
el objetivo económico de la hipoteca, es el pago de la obligación, que
no pudo ser satisfecha oportuna v directamente por el deudor,
mediante Ia vcnta judicial dcl inmueble hipotecado. Esto importaría
que ol acreeclor pueda instar el proceso judicial correspondiente, lo
cual a su vez implicaría sometcr el pa¡1o dc la dcuda a la decisión
juriscliccional, observando 1o dispuesto para el proceso clc ejecución
clc g,arantías rcales prcvisto en el'fítulo V, Capítulo fV, artículcts720
a 748 dcl Cócligo I'rocesal Civil.
t. llL.ltl-CIlO DEL ACRET'/)OR A L/f-Itcl./< tA PItETENS/ON PL.IISONAL Y

I,A 1'I-]ISLCU7-ORIA O RI.AI,,
l.nprctettstón pcrsctnnl. [-a nc¡rma tluc rcgula cste clerccho dcl acrt-'eclor
hipotccario (artículo 1117 dcl Cócligo Civil), todavía utiliza cl vocablo
,,ac'ción, en vez ¡{e «prctensión,, v csto porque ol Cócligcl Civil cs c1e
19[Jrl, alineaclo conceptualmentc al Cócligo c1c I'roccclimicntos Civilcs
c1e 1912, hasta su abrogación por cl CÓdigo Procesal Civil cle 1992,
viger-rtc a partir clcl 28 de julio c1e 1993, cn el quc recién se concibe la
prctcnsión sin permitir confunclirla con la acción, por tanto, se dcbe
entencler la acción dc la que nos habla el Cócligo Civil, como pretensión.
Tror la prctensión personal el acreeclor e¡ercc el dcrecho a cobrar Ia
cleuda diri¡1icla personalmente contra el deudor, o en su caso, contra
sus heredcros, sc trata de hacer efcctivo uno dc los privilcgios
cspeciales del que está investido el acreerlor hipotecario. Mccliante
la prctensión de naturaleza pcrsonal - toma esta denominación en
razón dc cluo cstá dirigida en contra cle la persona del deuclor-, t-'l
acrccdor puedc cobrar 1a obligación principal, quc no ha sido pag,ada
clirectamentc al vencimiento dcl plazo. La pretensión personal, ofrcce
amplitucl por su propia finalidad cle obtencr por los meclios legalcs el
pa¡io cle la deuda con los biencs del deuclor, y puede ser ejercitada
antcs o después de Ia pretensión pcrsecutoria, o ambas al mismo
ticmpo, no son cxcluventcs.
l,n pretcnsitín persecrrtL¡rin o renl. Fs tambiÓn den<;minada real o

hipotccaria, se dirige directamente al deudor hipotecario -v no
como algunos dicen dircctamente contra los bienes hipotecados-,
con la finalidad clc afectar los biencs hipotccados, siemprc que estÓn
1028
I ITPOI'E(lA
comprcnrliclos en el acto de constitución de la ohligación principal

con g,arantía inmobiliaria. De cste acto emcrgc la facultacl clci acrceclor
para la vcnta o cnajcnación clelbien hipotecado (irrs distrnlrcndi).
[-a prctcnsión pc.rsonal se dirigc clirectamente contra el clcuclor
rccavcnclo sohre cualquiera c1c sus bicnes y si óstc carc-'cicra cle la
capacidacl patrimonial como para responder el pag,o clc la cleucla, st:
harán rcsponsablcs los liaclorcs o avalistas. En cambio, la pretensiírn
rc:al, quc nacc. clel mismo clerecho rcal dc hipotcca, rccac clircctamcnte
sobrc los bicncs hipotecaclos c inscritos -cn la vía c1c'l proccso clc
cjecucirin clc ¡larantías reales-, sin importar en poclcr dc cluien sc
cncuentrcn (irts ¡te rseryrcndi).
746. CONCI,USIONES (PREI'ENSIÓN PERSONAL Y RI1AI, DIIL ACREEDOR

HIPOI'F]CARIO51?)
Prttrcrn. I-as pretcnsiones personal v real concccilclas al acrecdor

hipotccarit), cxprcsamcnte están rcg,ulaclas por el ¿rrtículo 111 7 clcl Códig,o
Civil, en kts tórminos si¡,,uientes: ,,.['ll acrccclor puecle cxi¡1ir el pa¡1o clcl
c{cuclor, por Ial acc:i(rn personai, o al tcrccr aclcluirentc c1cl bien hipotccaclo,
usanclr¡ clc 1a acción rcal. El cjercicio clc un¿l cle estas acciol'tcs no cxcluve
517 Iin r:l c¿rso clc ir-rcr,rrnplimler-rto dc la obligacion prirrcipalgarantizacla con Ia l-ripotcca
sc prcsctlta Ia iigura cle I.r cjccuciór-r dc la hipoteca para cL¡\'o cfccto cl acrc:cclor'
hipotccario cucnta a su [avor rron la prctensi<in rcal 1'la pretcr-rsrór-r pcrsor-ral. AI
rcspccto puccle corrsultarse I-,,rs,rnl r, Carlos, qrtict-t cotlcnta: "lltr caso dc
ir-rcunrplinricr-rto clc Ia obligación ascg,r-rracia, es obvio quc cl acrccclor hipotccario
pur:dc instar la cjccución cie la hipotct:a. lijcctrtar la hipotcca si¡1r-rilir:a tanto con.ro
pronrovcr la cnajcuacirin clc las cosas sujct.rs a la garantía para cobrar el crédito
lr,araniizado, pllcs, colrlo sahcmos, dada la prohibición clcl ¡racto cotnisorio, cs
tantbión dc escncia dc estos cont¡atos que, r,encicla la obligacrón principal, pucclcn
ser cnajcnadas las cosas en quó cor-rsiste la prer-rcla o hipoteca para paSar al ar:rccclr¡r.
La finaliclacl írltima perscguida por cl acrecdor cs, claro está, r:obrar cuarrto se Ic
dcbe. I'ara c.llo cucnta a su favor corl Lula scrie de especialcs procetlir-nierrtos, clc
car¿ictcr cjr:cutivo, quc facilitan extraorclinarianrcnte su olr¡ctivo dc venta dc los
bir:l-rcs sonretidos a la hipotcca", ob. t:tL.,l. r', p. 135-136. Cuanclo sc ocllpa del "clcrccho
clc prcfercncia», scñala que lo "[o que escncialtlcnte cor-rfiere [uerza c ilrterós jurí<1ico
a la hipoteca, cs la preferencia quc la lev rcconoce al acreedor hipotecario sobrc los
rcstantes acrct-.clorcs, para scr pa¡laclos con prioridacl - agrega adeurás - r¡ue
estrir-'tar-ner¡to no se lrata clc un privikrgio, puesto r]ue es ulla preferetrcia no clcrivada
clc la lcr,, sir-ro del contrato dc las paltes; sin cnrbargo, este tema está tan
inclisolublcnrr:ntc li¡1ado con el orderr-r dc prclerencia nacicla cle los privilcgios legales,
qLrc no pucde onritirsc su tratatniento corr.jut-tto,,. [bítlattt, p.552.
1029
t \ARIO CONZÁI,I1Z LINARES
cl dc la otra, ni el hecho de dirig,irla contra el cleuclor, impide sc cjecutc cl

bicn quc cst(: en poder c1e un tercero, salvo disposición diferentc de la leyr.
Como antecedentcs legislativos cle este dispositivo tencmos el artículo
2048 ciel Cóclig,o Civil de 7852; y luego cn el artículo 10l B clel Cócligo Civil
clc 1936, cuyo tcxto se repite en el artículo 1117 clel actual Cócligo Civil
(antcs citado).
Scgundn.lir-r rigor de verdad, el cont.rato de cródito o préstamo v la

garantía rcal de l-ripoteca conviven en un mismo acto; pero cada uno con
sus particulariclacles, propias del dcrecho personal (oblig,ación principal)
v dcl dcrecho real (hipoteca). l.a pretensión pcrsonal cmergc de la
obligación principal contra el deuclor y la persecutoria o rcal nace clel
dcrecho rcal clc hipoteca contra cl terccro adquirente. Ambas hcmos dicho
r-lo son cxcluventes.
747. F,I.F,MI]N1'OS CONSTITU'TIVOS DE tAS PRtsTENSIONES DI]RIVADAS

DH I,A HIPO'I'ECA
lv'lecliatite cl cstuclio c'le los clementos configuratir.os cle las prct.ensiitnes

mencionaclas v
cle los efcctt¡s contra terceros, tomaremos en aclelantc
mcjore,'s prccisior-rcs sobre ia ¡'rrctcr-rsión pcrsonal, que. cs clc.rivada clc la
obligacirin principal \, la pretensión real o pcrsecutoria quc cs clcrivacla dc
la hipotcca como derecho rcal cle garantía. sin dejar cle aclarar quc los
clcmcntos a tratar pueden tencr tambión la misma injercncia jurídica cr-r
los dcmás derechos reales de garantía ya estudiados. Pasemos a puntualizar
los clcmcntos que scñala el rubro.
a. D1.ItllCl-/O DEL ACRL,I,DOR A EX1G1R F.l, PAGO. Produciclo cl incum-

plimiento de la obligación por el deudor, el acrcedor puede exigir el
pago utilizando la pretcnsión personal y afectar cualquier bien del
cleudor. En consecuencia, la pretensión personal no está dirigida a la
venta del bien hipotecado, sino a otorgar al acreedor el derecho cle
recaer en cualquiera c1e Ios bienes del deudor. La pretensión personal
no estará dirigida a la venta del bien hipotecado, por cuanto para
afectar el bien hipotecado será mediante la pretensión real. De 1o que
resulta que la pretensión personal, está dirigida a obtener el pago de
la obligación con la realización del valor de los bienes del cleuclor
diferentes al bien hipotecaclo
1030
IIIPOl't.,CA
b. LL M|'.DIO I:S LA PIt[71]¡lSlO¡'/ PEITSO¡J 1. CO¡/'|R^ l:L I)LUDO|t..

¿Para el cjcrcicio de la acción pcrsonal es necesario haber constituiclo
cl mutuo con hipoteca? No es necesaria la presencia dc la hipclteca
para la pretcnsión personal, cs decir, cualquicr acrceclor aún cuando
no teng,a la ¡larantía rcal cle hipoteca ticne el clerecho a cjcrcer la
prc.tcnsiórr pcrsonal. Ilntonces el acrceclor, ¿conha quión dirige la
prctensión pcrsonal? Sabcmos cluc Ia prctensiótr se clirige contra cl
clt:mancl¿lclo, y la acción ante cl (rr¡,,ano jurisdiccional dcl llstado, por
consiguientc, Ia prctensión sc clirigirá en corltra del deuclor o contra
los hcrcclcros cle éstc.
C. It Mt:.DIO LS LA Pl<t,1¿.,NS1ON,P11tsfCU',t'OI<lA O RI'.A|, Co¡/llt^ l1-
II R CIr R O D Q U1R Elvl'É.. El acreeclor hi potccario os tenLa la pretensión
^
rcal pcrsccutoria _ itts perscqucndi-, con el objeto clc' ejecutar cl
cumplimierrto dc la obligación en clonde y en pocler cle tluicn st'
cncur:ntrc el bicn con el objcto dc realizar la vetrta juc-licial dcl bien
hipotccaclo - itts distrnlrcttdi-, v el valor obtenido sirva para cl pa¡1o
clc la obligac-rón.
Irl acrcccior scg,ún la uorma contcnicla cn el artículo 1117 clcl Cridigo

Clr,il, ticnc r:l clcrccho a tjcrccr las rcft'ric'las pretcnsior-rcs (pcrsonal v
rcal); por una partc la p¿¡5¡'¡¡1¿1 contra cl clcurlor; )'por otra, la
pcrst:cutoria o real cluc pcrsig,tte'cl bien hiPOtL'¡¿.{o, cloncle v cn poclcr
clc quicrr se encuerttrc. l:stas pretensioncs las puecle ejerr:itar c1e
rnancra simultánea, pues r1o son excluyentes. Ill acrccclor, cn cuanto
al pago c1c 1a cieucla pucda aparccer tenienclo clos oblig,aclos o cleuclores,
uno scrá cl cleuclor contra cl quc cjcrcitará la prctcnsión pcrsorral 1,
otro cl adquircntc c1el bien hipotecado, contta el que ejcrcitará la
prctcnsión rcal o pcrsccutoria.
rl. AMIIAS 1']Itl,I-I,NS/O¡J¡,S ¡JO SO¡'/ EXCLUyIi¡/l'E.S. I-Iemos dicho líncas
arriba que el cjcrcicio cle una cle cstas prctcnsioncs no cs cxcluycntc
frcr-rtr: al cjcrcicio cle la otra; es decir, Ia personal contra cl deuclor, y
Ia pc.rsccutoria o real contra cl tcrcero adquirente dei bien hipotccaclo
(artículo 1117 del Cóc1ig,o Civil), pucden scr pretcnclidas c1e manera
simultánca, no son incompatiblcs. El acreeclor esta premuniclo c1c la
pretensión real persccutoria con el objeto de obtencr la vcnta dcl bicn
I-ripotccaclo y destinar csos dincros al pagro de la cleucla. Aquí carccc
cic: objeto la pretensirin personal salvo en el caso que el valor del bien
hipotccaclo no haya alcanzado a cubrir totalmcntc la obli¡,,ación.
I 031
NERIO GONZAI,IIZ I-INAR trs
7 48. IIIE(]1'OS CON'I'RA TF]RCEROS
ci. /.^ 1']R1,'f l-A/SIÓrV P/,/tSLCU /'O1i/A O Rl.A1, (Dl:NAl'Lt!<Al t',7.A'l'it'tctMllN /'1.
RLAL). Irl acrcedor al c.jcrcitar sLr d()rccho pucclc p()rscguir cl bicu
hipotccado en poder clc cluicn sc encuentrc, pcro sir)mprc obscrvanrlo
Ias conclici()nes quc Ia Icy t:xig,c e impor-rc, por cjcmplo, cl clt-.udor
iicnc quc ser rcqucrido para el cumplimicnto clc la obligación, aLlnquo
hava ur-l terct-.ro posecclor cicl bir-.l-r hipotecaclo. Ciertamentc sabe rnos
qut: la hipotcca, en cscncia, sc caractcriza pü cl no dcsplazamicnto
m¿rtcrial cicl bicrr, pucs sc clueda en poclcr clcl dcudor propietario,
t:sta situación iracc quc. ¡1() se afccte a nin¡rruno clc los podercs
cslablcciclos en el artículo 923 dcl Cócii¡io Civil, v en cspccierl al poclcr
c1c clisposición quc 1o mant.ienc inc<ilumc cl dcr-rc{or. Sicnclo así, el
bicn ¡rucclc tcncr un nucvo propictario con o sin conocinricntr¡ c1e.l
ac,-rcerclor; sin embarg,o, cse cambio de tittliar dominial, ohviamcntc
r-ro put:clc libcrar al clcrrclor c1e ia obligación que tir:nc frentc al
acrccrlor. Si sc produjcra cstc can-rbio cle clueño, scrrcillamcntc la
ohli¡1ación prinr.ipal scría ¿.rrl'¿rstracla o astur-ricla por t l tcrccro aclc¡uircnte.
Si cl clctrclt)r-¡'r¡opi¡¡¿ricr cfcctttit ttlra y otra tralrsl-crL.ncia dcl bie¡ a
favor clc te.rceros atlcluirc.nlts, no tL.ltclrá 1a nrcnor ir-rjcrcncia frtntc a
lar ¡rrt tctrsicin ro.il o pc.rsccutoria, porcJur. r'alt-. L'l,ga (),,/,¡(.,-s l¡ara haccr
r.:fcctirra )a dcutia, cn nranos cL. rluicr-r cst(r r:l bien, sill importar las
tran-sfcrr:ncias quc lrava soportaclo cl inmtrcble rlurantc c.l plazo c-ic la
obligacicirr.
Rccordcmr)s que Ia prctensirin persecutoria tielrc ¡rrr¡ otrjcto la
obtcncirin tlcl valor dcl bicn hipote.caclo c¡ut-. sirva para el pa¡1o de Ia
obli¡,,acirirr. Pero clicha pretensión cstará diri¡1ida en contra dcl Lerccro
aclquircntc, dcsclc luegt'r, sin dciar c1c lado al cleudor. El terccro
aclciuircnlc, aún cuanclo no cxista rclación contractual o ¡uríciica con
el acrccdor asumir¿i la obligación clc su trans[ercntr.-c]cuclor.
t) prcsume -cle
1)1,/t/ C1l(.) t)l:.1.7.fRCI,RO ADQU/Rl;^J/'L. lrl ¡lravamcn sc
plcno clcrocho-, conociclo a partir rle Ia inscripción registral -
publiciclacl rc¿3istral frcnte a tr:rccros- cle la hipotcca; si esto cs así,
tocla aclqtrisiciórr orlelosa o g,ratuita clcl bien hipotecacft) quc sea
¡rostcrior a clicha inscripción, sr: somctc a los e.fcctos clc la prctcnsi(ln
pcrsccutoria o rcal.
lin lo cluc corrt-.spondc a la prefcrencia cicl clcrech<t clcl tcrcero cstará
dcicrminacla dc acucrclo con el principio cle prioriclad clc rango,
1032
Iilt,o't'xlA
prcvisto cn el artículo 2016 clel Cócligo Civil, que ciice: ,,I,a prioridacl
cn el ticmpo e-lc 1a inscripción clctcrmina 1a preferencia cle los dercchos
qtrc oLorga cl rcgistro,,. Iln consecucncia, con la inscripción rcgistrai
dc la hipotcca sc cumplc cl principir) «cluicn cs primc.ro cn cl ticnrpo
t:s mt-'jor cn el clerecl'¡s» (prior lartrpttrc, ptttirtr iltrc).
749. LOS IlljECl'OS DEL DIIRECHO DE PREI'-IRENCIA EN LA HIPO'IECA
Los t:fcctos cle hipoteca, a travós cle 1a prctensión real cle persccución,
1a
ticncn fucrte irrjcrencia lrcnte al lcrccro adquirentc; pcro tambión están

rclacionaclos con los demás acreedores del mismc¡ deudor g,arantizados
con cl rnismo bicrr; dc csta manera sc producc la prc'fercncia cic hipotccas,
quc scg,ún cl artículo 1112 clcl CócLgo Civil, sc dctcrmina por razón clc
antie,ücdal11.
¿Cómo sc clctcrnrina la antigüerlacl c1c la hipoteca para 1os cfcctos c1c
la prcfcrcncia cn cl pag¡, c1c la clcr.rda? l.a respuesta la tencmos en la

hipritcsis nonnativa clcl artícu1o alrtcs mcncic¡naclo, cu¿rnL-lo clice: ,,1,¿r
l-ripotr:ca tcnc{rá prcfcrcncia por raz(rn clc su antigücclacl c:onformc a la
[ccha .ir. su rtg,istro...,,. Sc aclvic'rtc que sc corrcecie al acreerlot'hipotc'caricr
cl clcrccho rlc. prcfercncia para scr pagaclo antes que los otros acrcedores.
l,ar importancia quc la lcv le asig,na a la hipotcca raclica prccisamcntc

cn la prclcrcncia cle paSo quc lc rcconocc al acreeclor hipotccario sobre cl
retsto c1r: acrceclorcs, que ,,estrictamente no sc trata c1e un privilegio, puestcr
qLrc cs una prcfercncia no derivacla clc la lcv, sino dcl contrato clc las partcs,
sir-r embargo, este tema cstá tan indisolublemerrtc ligacio con el ordcn cle
prcfcrcncia nacicla dc los privilegios le¡1alcs, que no pucc{c omitirsc su
tratamjento c:onjunto,,sr8. I)c tal modo el rango juega un papcl muv
importantc cn la prefr:rcncia c]c pag,o frcnte a la confluencia de. acrecdores
hipotccarios, cuva prcfcrencia está detcrminada Lror la fccha de la
inscri¡rcitin clcl ¡,,ravamcn L.r1 ios Rc¡,istros Públicos. Iintonces ¿quó cs cl
rnngo? I:s lar prcfcrcncia quc ticnc cl acrceclor para cl pago clc la clcucla, la
5lU Vriarrsc lJori»,r, Cuillernro, crr oh. ol,, pp.726-732; I)urc [Jitu't,rur, J., cita a I]cltrán Dc
llttrcclia I)e ()nÍs, ['ablo, para afinrar (lue «en cstr: derecho de rctcnción la posesirirr
rro cs solanrr.r-rtc un reqtrisito escncral, sirro que cs el único r-ncdio de deferrsa y
r-.1 rt-.tcrrtor cucnta. Sc rctiene porquc sc tiene, r'sc piercle el derecho
1,,alantÍ.r colr (lr¡(r
clc retcn«:ió¡r por la pórdida de la poscsiór'r; es dei:ir, cuando dcsaparecc la relaciór-l
dirccta e innrccliata con la cosa poscída", oh. cil., L. rtt, vol. nr, p.36.
1 033
NIIR IO CONZr\I-[Z LINA]{IIS
qLlc cs elctcrminaclar p¡r¡ |¿ ft:cha clc ia inscripción ele la hipotcc-a. Ilstanxrs

Ita bla nclo clci clt:recho tle prefcrcncia
- ir t s p ra fa re n t/i - clu c ticnc cl ¿lcrccrlor
al pago clt-. la rlcucla -oblig,ación principal-, razón clc qut-'no cs cl
cr-r
ú nico acrccrlor, sino tlue concurre con otr()s acrceckrrcs quc tambión ticncn
clcrccho a scr pa¡rraclos por ia tieuda que les tielrc cl mismo deuclor.
Ijn toclo cas(), L-.sa prefcrcncia opcra por cl rango -tcncr cl clcrccho
prcf-t:rcnciarlal pa¡io, rrl cual cs fijaelo o clttr-.rminarkr por la fccha cle la
inscripcirin clcl ¡lravamcn-; con otras palal-rras, cuando confluvcn varias
lripolcc;rs cacla una ticnc un ranpro o prcfcrcncia por raz.ón clc su anti¡;trcclacl,
la qr-rc cs fijacla dr-. acucrdo a la fccha cic su inscripción con rclacitin a los
c{cm¿is acrcc:c-lorcs; sin cmbar¡1o, erl rarrg,(l como clcrccho r{c ordcn privaricr
pur:clc scr: objcto clc cosi(¡u, la clue ticno iu¡1ar cuanclo cl ar:recclor clr:ciclc
cr-.clt:r sLr rantr,o o prtrfcrencia a otro acrr.ecior hi1-ro¡¡¡,--uti,r. La valiclcz clc ia
cr:sion cstii strpcclitacl¿r a la accptacitin clcl t-lcurlor o Lrr-r su caso a ciuc sc le
r:orntrr-rir¡uc ric malrcra fclracienlt: (artír:ulos 111.1,12A6 v 1215 cicl Cócligo
Civit).
750. EI,I]C'Í,OS ITRI.]NI'F, .\I, (]RÉDI'I'O
l.a hipotcr-'ir r-lr¡ solo origina cfoctos cntre las partes, frcr-rtc a tr-.rccros
() conro ralrflo cr-r cl pa¡,,o plcl"crcntLr clt la obligación, sir-ro l.rrnbitin crea
cfcctos sobrc r.:i mismo crótlito, cn cuantc¡ a la cobcrtur¿-r rt: la [ripotr:ca, tsto
t:s, .rl irrvof uc-rar jurrto al capital, krs intcrcses dt:r'eng,ac1os, luu¡r,t) las ¡rrimas
dcl scguro ¡;ag,atlo ¡ror c1 acrccclor v, si las partt's lle¡1an al proccso judicial,
tanrbión Ias cost¿rs v c-ostos, ctc. I.,a culrierta cle] c:rótlito dtlbc cslar clcntro
cltt Ia valiclcz clc la hipotcca c()mo prrav¿rmon c. ilrscrita cn los rcgistros clc la
plo¡ricciad ir-rnrobiliaria L.n garantía clcl cróclito mismo v para los cfcctos
antcs scrialac{os (artículo 1099.3 dcl Código Civil). [in r:r>nsecucncia, Ios
c[cc:tos ric] cróc1ito, ert cuattto a 1o quc clcbc cubrjr, clcbcn cstar fijaclos o
c{c.turminaclos cn cl acto colrstitutivo, como scñala la ley civi1. La hi¡rotcca
cubrc r'l r:a¡rital, krs intcrcscs c¡uc cicvenguc, Ias Lrrimas clcl sclluro pag,adas
't'ocicr
¡ror el ¿lcrt't:dor \. lcrs costas clel luicio (artículo 1107 del Código Civil).
t,sio in"rprlica cl cróelito, soLrrt' cl cual clcbc rcsl-ronclcr c'l obii¡,,ac{o.
1 034
IIIt'O'l'F.CA
TíTULo V
EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA
751, DF,I,A EXT'INCIÓN
752. PI(llMISA. La forma normal dc cxtinción de Ia hi¡rotcca

-c()mo
cfcrt:cho acccsolic'r- cs cuantlo la oblig,,ación principal l-ra sido cxtin¡r,uicla
c:on la c:anc:claci(rn total clel cróclito a piena satislacción clcl ¿rcrccc'lt¡r, clc
csta m¿rncra qucclará cxting,uicla no solo la obli¡iación principal, silro todas
las quc sc hayan gcneraclo durantt'la vigencia clc la garantía rcal. Sin
cmbar¡1cr, sc pucclc llcqar a cxtinguir la misma hipotcca como ta7, r. gr.,
con Ia cli:struc-ci(rn total del bien, ctc., sin afcctar la obli¡iacirin prir-rcipal.
I'ocla c'xtinción c1c Ia hipotcca está supcclitacla a la cxtinción dc 1¿r

obli¡,,ación prir-rcipal, pues 1o accesorio jamás cxtinguc lo principal. [.a
hipotcca no Licnr: cxistcncia en sí misma o n() depencle clc cll¿¡ misma; por
consiguicntt-., carcce r1c vicla juríclica indcpcncliente, su prr.scncia cstá
oricntacla a los [incs cle la obligación principal o a scrvir de instrumcntcr
juríclico pala la scguriclacl v g,arantía rcal c1cl crr:clito. Con csta premisa
pascmos a rlcsarrollar las causas c1uc. cxtin¡rrutr-r la hipotcca, sin pcrclcr clt
vista su naturalc'za clc rlert:cho real c1e ¡larantía t,clc acccsoria cli: la
obl i¡1acitln prir-rci ¡ral.
753. CAUSAS DH EX'TINCIÓN
I)c acucrclo con nucstra sistcmática juríclica civil, cn scdc clc lt¡s
dcrcchos rcales, ias causas clc cxtinción de la hipoteca sc hallan prcvist.as
cn tl artículo 1122 clel Cócligo Civil, norma quc simplemcr-rtc se limita a
scñaiar taxativamcnte las causalcs; en ellas poclremos advertir quc son ltrs
misma fijaclas para la extinción clc 1a prencla (artículo 1090 clcl Cócli¡,,o
Civil, dcro¡,,ado). Iln [a cloctrina c1c mancra uniforme, sin apartarse dc su
rc¡,ulacirin positiva, las causalcs de extinción dc. la hipotcca son trataclas
corno indircctas y directas.
754. (]AUSAI,ES INDIREC'IAS

a. LXIT¡JC-/Ó¡J Dt. r.A OBt,tGAClÓN A t.A QU/- GÎt^^J',rtZA LA I ttpo'n.aA.
¿Cómo sc extingue la obligación prutr:ipal, para que clesaparczca Ia
hipotcca? I)c la mar-rcra normal como dcbe exting¡irsc toda obligacirin,
cc'rn el pag-o. Ili pago cn materia dc hipotcca sc cnticncle realizac'lo
1 035
NIIRIO (IONZALEZ I-INARI)S
solo cuanclo sc ha cancclado íntegramcntc la prestación (artículo

1220 clcl Cílcli¡,o Civil). Si cl dcudor procccle cli.'csta mancra/ se
cxtinguc la obli¡1aciót-t y comr) consocuencia devicnc la cxtinción
incxorablc clc 1a g,arantía que prcsta la l-ripoteca. Ilsta afirmación nos
inclica quc solo cuando el dcuclor ha cancclado cle mancra total la
obli¡r,ación sc producirá 1a cfcctiva cxtinción clc clla, y clcsclc luc¡',o
clel c1c'rc'cho rcal acccsorio, la hipotcca.
Irl artícukt 1221 clcl Código Civil, contienc cl principio dc la
inclivisibiticiad dcl pago, sin embar¡',o, Por excepciÓn, pucclc
cfcctuarse el pa¡1o cle la obli¡iación cn forma parcial, pcro solo cuando
lo autoriza cl propio contrato o la lcy. Si csto es así, ¿sc clebe tlntendcr
cómo sinónimos la indivisibilidad del pago y la indivisibilidacl dc la
hipotcca? No son conceptos cquivalcntcs, pues 1o indivisiblc es la
hipotcca porque dcbc subsistir incólumo hasta quc la obligación
haya siclo totalmente cancelada por cl deuc'lor. Iln cambio, la
obli¡,,ación si puccle sttr clividicla, o puede ser cumplida cn fracciones,
pcro esta forma dc pago está somcticia a la libertad dcl acut:rcltl cntre
las partcs, c1e lo cctntrario -si no cxistc cstc acucrclo-, cl pag,o
siemprc scrá íntcgro e' inclivisiblc.
t A ANLII A(.1(),N, /i/ \c1.\/()\' o /)l / c()\ 1/(^1() /)l
1ii Srr/ [/(-1(i.\'
MU:UO CON G^1<^Nl1^ 1)L HIPO'|I (A. [:l Ccicligo Civil, t:rt una sola
causal, incluVc instituciolres quc no Son las mismas por Sus cfcctos
sustanciales como la anulación, rcscisión v rcsoluci(rn dtli contrato dt:
nrutuo o i:ródito de dincro, acto juríclico cclnmutativo, ollc'Ioso,
bilatcral, consensual, formal, ctc., que ticnc como objeto principal
precisamentc el crédito o próstamo cle dincro, v como clcrechcl
acccsrtrio la garantía hipotccaria, pucde sor somcticlo al clebatc
juriscliccional sobre su nulidad o arrulabilidad, rescisión o resolución
(causalcs que las hcmos tratado al ocuparnos dc la extinción dc Ia
garantía mobiliaria V dc la anticresis. Vcamos cstas causalcs de
manera sucinta. Previamente con las aclaracioncs que siguen:
l.a lcy civil nos habla dc la anulación como causal dc extinción dc la
hipotcca, dando a entcndcr que en ella sc halla la nulidad absoluta,
1o que no es así, pues en la clasificación de la nulidad sc rcconocc la
absoluta v la rclativa, a estaúltima se la dcnomina también anulabiliclacl
o nulidacl relativa. [,a expresión ,,anulación» concignada cn el artículo
1122, inciso 2, dcl Códig,o Civil, se debe entcndcr, como aquclla en la
1036
I TIPOI-11CA
cluc cstá implícita la nulidacl y la anulabilidacl. I)csc1c luc¡,;o cicciarada

la nulic1acl dcl conlrato dc mutuc.r con hipoteca, por las causas
prcvistas cn la lcy (artículos 219,220 y 1099 dcl Código Civil), o la
rc.lativa o anulabilictad (artículos 221.,222, v ss. dcl Código Civil), la
hipotcca como clcrecho rcal acces<trio sc acaba o se cxtinguc.
Como causal clc cxtinción de 1a hipoteca clc acucrclo con el artículo
1122, ir-rciso 2, clclCóclig,o Civil, se ticne la rescisión clel contrato, quc
ticnr: por objeto clejar sin cfccto cl contrato por causal cxistente ¿rl
momcnto clc haberse cclcL'rraclo (arrtículo1370 dcl Cóclig,o Civil). I-a
rcscisión afecta esencialmentc ia obligación principal, haciénclola
clcsaparcccr, y como consccucrtcia se cxtingue la hipoteca, cluc ncl
pucclc sobrcvivir por scr accesoria.
La rcsolución opcra cuanclo el acto contractual cróc{ito o prú'stamo
c1e
c.lc clincro con ¡,arantía hipotecaria, plenamcntc válic1o, clcja dc tcner

cfccto por causai sobrevivicntc a su cclebraciórr (artículo 1371 dcl
Ccicli¿io Civil). Declarado rcsueito cl contrato quc conticnc la
prestación r, la obiigaciórr prir-rcipal, cletsapat'ccc tantbión la hipotcca
(artícu1o 1122, inciso 2, c'lc1 Ctidi¡io Civil).
755. CAUSAI,HS DIRE,C'TAS
a. 1</ NUNC/^ I--9C/t17^ 1)lL T)or la constitucicin clcl acto

contractual el acrcedor cleciclc^C/tI.1-1)O1t.
cn acto voluntario y cn cl cjcrcicio c{c
su lil-rr-.rtacl otorg,ar un créclito o préstamo c1e tlincro, -y por la otra
partc cl clcudor clccidc tambión voluntaria y librcmcrrte accptar clicho
cró.clito v ¡:,arantizar el cumplimiento dcl mismo, otor¡1anclo l-ripotcca
c:on cl inmueblc cie su propicdacl. Iln consecuencia, tambión cs ló¡iiccr
pL.nsar, quc así como voluntariamente cl acreedor clecidió acc'ptar el
gravamen, pucclc. también cleciclir por acto voluntario rcnunciar a Ia
hipoteca, sencillamcnte decicle no requcrir ni cxigir al clcuclor la
¡laraniía hipotccaria. La renuncia a la hipoteca por parte dcl acreeclor,
r-ro implica nin¡,,una alcctación a la obli¡,ación principal; de ahí c1uc,
como va clijimos, cl muiuo o cródito clc dinero pucclc existir
lcgalmcnti: tlnobligncitin ¡trrncipnL l,a renuncia implica dccisión libre
y voluntaria del acrccclor a no cxigir el cumplimiento de la obligación
clc pag,o clc la deucla, clla l(rgicamente acarrea la cxtincicin c1c la
obli¡,,aciór-r principal (gcneralmentc por la prescriprción extintiva), Icr
7037
NIlRIO (IONZALtIZ LINAIiLS
quc sig,nifica fundamcntalmcntc que Ia htpotcca sc acaba, por carcccr

clc objcto.
a.l. Ln rcnuncin n ln lúpotccn o gnrmtlín renl. Sig,nifica que la ohli¡,,ación

principal ticne vigencia, existe la deuda, pcro no la g,arantía
rcal; corrsiguientcmente, se tratará de un préstamo simple. La
rcnuncia a la obligación principal conllc-.va la extinción cle ésta v
clc la hipotcca; en cambio, la rcnuncia a la garant-ía rcal provoca
su cxtinción, pcro no la c1e la obligación, ósta subsistc pcnclicntc
de pa¡,;o.
a.2. l'orntn. Dcl artículo I122, inciso 3, clel Código Civil, sc dcsprcnclc
que no existe renuncia vcrbal ni tácita, sino exprcsa o por escrito.
La rcnuncia es acto dc dccisión que solo corrospondc al
acrccclor; cs clccir, a más de ser exprcsa y por cscrito, clebc
acloptar la misma forma que el contrato, por escritura pública
con inscripción registral.
b. 1)l-STItLICCIOAJ'tO771- 1)I/. 14,r,\{LI1-BLt'.. Para clue har.a cxtinción clo la
hipottca fundacla L.n csta causal rlcbc tratarsc clc Ia clcstruccirin total
c1e la c.clific-ación (fábrica o casa); pucs si cl bicn hipotccaclo sc
clerstruvcra parcialmente. se mantenclrá la hipotcca sobrt: la ¡rartc nct
clcstruicla ciel bicn. Si la hipoteca versa sobrr. terrcno o suclo no se
pucclc hablar, en scnticlo estricto, clc clcstrucción, mcnos c1c su
totalic'lacl. Pcro si la dcstrucción es total, el acrccclor puedc adoptar
las posicioncs siguicntes: a) exigir que se cumpla la obligaciúr cle
sustituir cl bicn, si es posible, cor-r otro del mismo valor; y, b) haccr
cfcctiva la extensión cle la hipotcca c1c conformidacl con cl artículo
1101 dcl Código Civil, básicamente a1 importe cle las indemnizacioncs
del scguro, si el bien está ase¡r,urado.
CO¡/SO/,11)AC|ÓN. Funciona como uno de los modos cspeciales clc
cxtinción dc las obiigaciones. En la hipoteca, la consolidación debc
cntenderse como una de sus causales dc extinción quc sc produce
cuando cn una sola persona se reúne las situacioncs ¡urídicas de
propietario c-lel bien inmueble objeto de hipoteca y de acrceclor. Si cl
acrccdor adquiere la propiedacl o sc hace clucño dcl inmueblc
obviamente dcja de scr acrecdor y deja de cxistir la hipoteca.
Nadie puecle ser deuclor-propietario y acrcedor-l-ripotecario al misnto
tiempo, sería un imposiblc jurídico. No se debe confundir la consoliclación
1 038
I
I III)()'l'I1(lA
colr cl pacto c-omisorio, el cual sc l-ralla proscrito por la lcv (artículo

1111 c-lel Cócli¡1o Civil), en la consoliclación no sc trata cli: ningún
apodcramicnto clcl bicn cn pag,o clc la clcucla, sini;, se trata dc un
acucrclo libre y voluntario para la transmisión dol clcreciro clc
propicclad de parte c1c,.1 cleudor v la acel-rtacirin c1cl acrccdor. El
clcudor-propictario en el ejercicio cle la facuitad c1c clisposicirin quc lcr
conliorc cl artículo 923 clcl Cócii¡1o Civil, pucclc transferir su dcrccho
clor-ninial¿r favor c1c su acrccclor, sicndo así, sc proclucirá juríc{icamcrrtc
l¿r t-.xtir-rción c1c Ia obligación y clc la I'ripotr:car. ¡\hora bicn, si l¿r
consoliclaci(rn cc.sa por anulabiliclaci o nuliclacl, so restablcccrá Ia
scparación clt: las caliclac'les rlc acrccdor y cleuclor quc cstuvicror-r
reunici¿rs en la misma pcrsona (artículo 1301 dct Cócligo Civil).
ci. P1(1..5(l/<1PCl()^/. l.a obligación c1c. una clcucla cluc no ha siclo

pa¡,,arr
cxi¡1,icla por cl acrccclor c'lcntro c{ci lapso indicacftr por cl arl,ículo 2001,
inciso 1, ciel Cricli¡,,o Civil, ha prcscritc); cn consccucncia, la prctcnsirin
respcc:tiva c.[t:manclacla, cn la r,ía clcl pl'()cL-s() i..jt-.cutivo ct cn otra, rrcr
pocirrl [rr()spr-]rar, si por cn mcclic'r cxistc inrror:acla la ¡rrcscripci(rn
cxtit-ttiva. Por la prcscripción t-.xtintir.¿r r¡ libcratoria sc cxtingue la
prctcnsitin pcrsonal o rcal, sin la posrbiliclaci tlc rcclamar la obli¡1aciírn
principal, r'por cndc la l-ripotcca c()rno clcrtcho acccsorio clc ac¡uclla.
Iiinalmcr-rtc, la prcscripcirir-r extintiva clcbc sc.r invoc:ac1a, r-ro opera clc
oficio, solo r:s a pc.tición cie parte.
756. CAN(]I]I,ACION DI] I,A HIPO'I'ECA
A estas alturas entcndemos a plcnitucl, Que la hipotcca como clcrccho

rcal ticnc cll cscncia cl objctivo dc g,arantizar una obligacirir-r ¡rrinci¡ral, v
cuando ósta sc cxtinguc incxorablcmcntc tambión ac'¡uclla. Irrcntc a csta
cxtinción -por cualcluiera c1c. las causalcs- cie inmccliato sc clcbc pc.nsar
cn la cancclación dc la inscripción rc¡,,istral, porque su subsistcncia pucclc
pl'ovocar más clc un problcma.
l,a cancclacirin dcl asicnto c1e inscripción rcg,istral clcbc hacr.rsc.

olrscrvanctt la misma forma con]o sc constit'uvó el contrato, r-.s clccir,
nrccliantc cscritura pública, curs¿indosc los partcs notarialcs a los I{c¡iistros
[)úblicos, y corno consL'cucncia sc obtcndrá el certificaclo clc,,librc dc
¡yavámcnr.s>,. Algunos afirman quc micnttas no sc: haya cancclaclo cl
asicnto de inscripción clc la I-ripotcc-a, ósta subsiste. I-a 1-rráctica aconscja,
1039
NI,IUO (}ONZAI,I|Z T,INAI{IIS
quc proriucido el pago total clc la oblig,ación sc clebc proccc{cr sir-r dilación
¿r la suscripci(rn de la escritura pública de cancelación y cxtinción dcl
colrtrato dc mutuo con ¡,,arantía hipotecaria, cursánclose de inmcdiato los
partt:s rcspcctivos a los Ilcgistros Públicos. [.a conducta omisiva o
neglig,cnte c{cl clcudor-propietario, y particularmcntc si por en meclio está
allluna institución financiera, pucdc provocar scrios prolr.lemas, cttmo Ia
rcaliclacl judicial lo dcmucstra a cliario.
1 040
ríruro r
GENERALIDADES
757. II)EAS PREI,IMINARES

Irrr cl derccho romano sc lc conoció como «Jtts rcfun(.io i¡l.sr. Iiut tratado
como la cxccpción de clolo, bajo la rlcnominación cxce¡ttio dt¡lt ttulntt, c
introducido por los pretores para bent-.ficiar a quicnes manteníalr cn su
podcr cosas pertenccicntcs a otra persona quc habían efcctuaclo gastos cn
su ('or-rs('rvación O mejoramicnto.
La rt-.tencirin sc' conccptuó, cn cl antiguo dcrccho francós, como la

a¡rlicación de la crce¡rcttin ttottt ndinryleli cotrtrnchts, cs clecir, cuando cl
¿lcrccclor había cfcctuaclo gastos cn la cosa, sc aceptaba la rctc.nción por
razoncs clc «crrlsn rclinendi colrcranteipso rei".l,a rctención está comprurdida
cn la cxccpci<in antes indicada -excepción c1c contrato no cumplicl<;-,
toda vcz quc cuarrdo sc cclcbra un contrato cada una dc las partcs clebc
cu mplir su oblig,ación conforme al acuerclo que contiene el acto constitutivo,
puclrcnclo una dc las partcs rctener el bien objeto dcl contrato hasta quc la
partc cicudora cumpla Ia oblig,ación clc pagar. Ciertamentc, la indicacla
cxccpción cs dc naturalcza sustancial, nace de los contratos y sc traclucc cn
rctcnción vinculacla al cumplimicr-rto clc las obligaciones quc ticnc cac{a
1 041
NIII{IO GONZÁI-IIZ I-INAII IIS
part(t contractual. [)c csta mal-lcra, cl clerecho c]e retcnci(rnsle involucrac'lo

cicntro clc los dcrcchos rcales clc g,ararrtía opL'ra para asegurar cl cumplimicnto
c.lt: una obli¡r,aci(rn detorminada hasta quc cl clcudor pag,uc totalmclrtc la
dcucl¿t.
Jll dcrccho c1c rctcncirin encucntra su funclamcnto cn cl principio clc

orllliriarl, que no solo cs constitutivo óntico clc juslicia, sit-rct cluc ilrforma u
orir:nt¿r las propiaslclacioncsclc loshombrrrs, sin pcrmitirclcnriquccimionto
cic uno cn clctrimcnto clc tttro.
Nut:stro orclc'n¿lmiento civil, en el tema clcl cierccl-ro dr: retcnción,

tanto cncl Cric{i¡io Civil c1c 1936 (artículo 1029) com() cn cl Cóc1i¡1o actual
(errtículo 1123 clcl Ciicli¡,,o Civil), se ha inspiraclo cn cl artículo 3939 clcl
Criclig¡r Civil ar¡icntino, que ha adoptaclo el principio dc conc'xiclacl entre
cl cróclito y la poscsión actual clcl bien.
758. I)tilrlNlCIÓN. Irl vocabio rctcnción deriva clc las cxprcsirin latina
ut'ct¡ lclt:t'tt,,, quc si¡inifica ,,tcnt-.r la cosa,,. Pcro ¿qué sc cntjcntic por clcret:ho
clc rt:tcnc-ión? Iin la cloctrina cacla autttr, segúr-r su criteritt, trata clc frroponcr
la mcjor clcfinici<in; así, para Cabaneilass?0, cs la "facultacl cluc corrcsponclo
al tcncclor clr,. t¡na ccrsa ajclla para c()nserr.ar la poscsitit-t elc la nrisma hasta
t:l pa¡,,o clc lo clebiclo por raz.ót, clt'clla. No con[i¡1ura privilc¡1irt, sino una
prencla constituirla unilatcralmcntc al amparo rle un clcrccho rccour¡ciclo
por lar lt-.v,,. Ca"tañcc'la, clicc cluc ,,es cl clerccho por cl cual cl acreec{or ncr
clc.vuclvc la prcncla micntras no sr: lc pague las oblig,acioncs grarantizadas
5r9 I)cl artír:ulo'l t23 clcl Criclig,o Civil, cc¡nro clicc lv1.u:.c:t t Vttr Iltrrltxrt,trt, Lucrt't-ia, ..sc
infierc ryuc r:I c]crccho clt: rctetrciót-t, tienc utra triple ftrcrrtc: la lcy, el cotrtrato o
sinrplcr.r.rcr-rtc cl hccho de existir un cródito ínrpago que 1ro csté garaniizado t, un bicrr
clcl clcr,¡dor qnc g,uarclc conexión con aclucl v cll"lc cstó en pocler clcl acrceclor c'lel
crt1clito,,. A¡,,ro¡,,a la julista, cluc "cl derccho de rctcrrr:irirr cuvo t--arácter de rlcrccho
roalaúrn sc cliscutc r:n cloctrina, tlueda totaltnente tipificaclo así por su inclusión eutrt:
las ¡,,arautías rcalcs. l\clcnrás, r-ro l-ray clr-rc olviclar cluc 1)ara pocler ejcrccr cste clerttcho
cs rr:quisito c[ tcr.rcr la posesión física y actual c'lr-'l bien", (iódi,go Croíl - I',x¡tosicirin dc
A,frrllr,os t¡ conrertlrtrios - r/¿rr'c/rr.,s rrrr¡lcs, I-irrra, 1985, p. 281-282. Coirrciclitttos con la
autora, cll ctranto a[imra cluc Ia rctclri:iórr os todo ur-r dcrecho real porc¡utt c11 cscrtci.l
sc clcbc a la poscsion t'ósta, sir-r cluda, es uu dcrcr:ho rcal. Solo cloncle hav poscsiórt
hav clclccho dc rctcnciótr.
520 (- ur..rrr.r r.,r:;, (luillcrr-¡rr¡, oh. cil"., t. rlr, p. 506. ¡\ru.rN, llcairiz, cot-tsiclera cl clort:t:lro dr'
lt-'tcrrcirilr corno «Lur rlclccho clr virtud clel ctral el acrcec'lor qttc clctetrta t¡na cosa
¡rt'rtenr,.cicrrtc al cleudor cstá faculiado pal'a corlscrv¿trla r:u su pocler hasta cl pag,o
clcIorluclcc.sclt:bidoconr-trotivodcIanrtstnacosa»,o¿r. ctL., 1.2, pp. 1047-1056.
to42
D [il{Ir() {O D Ii I{EIIN()ÓN
c()n clla». Aclaramos, sobrc cstas clos clcfinicioncs, quc la rctcnción ncr
solo opt:ra sobrL. muebles -garantía mobiliaria o prcncla-, sino también
sol-rrc inmuchlc:s, y sabcmos quc sobrc cstos no hay prcncla o grararrtía
nrobiliaria. A pcsar clc esto encontramos algunas legislacioncs quc reg,ulan
c..l cicrccho dt-. retcnción sobrc las cosas mucblcs vinculaclas a la prencla;
así, cl artículo-1600 dcl Cóc{ig,o Civii cspañol scñala: "lrl quc ha cjccutaclir
una obra en c-osa rnueblc ticnt-'t'i clcrecho c1c rctenerla cn prcncla hasta quc
sc lc pag,uc». Ilntrc r-rosotros garantía rcal mobiliaria.
r:l pensamicnto c'lc los cultores clc.l clclccho civil patrimonial "el
Iir-r
c1r:rcr:ho clcrctcnción cs el clcrecho cn virtucl clel cual cl tcncclor c1e la cosa
quc pcrtcnccc a otro, c¡uccla autorizaclo para tencrlo hasta cl pag,o dc kr
quc cl propii:tar:ir¡ clc csta cosa le clcbc'rs21 . Asimismcl sc concc'ptúa la
retcnción como ,,cl dcrc.cho corlcccliclo por la 1c1, a1 ¿rcrccclor c1c neg,arsc,
micntras quc no se hava pa¡r,aclo, a la rcstitución clc l¿l cosa pcrtctrccii:ntc
a su cicudor, aun cuanclo no ira1.3 rccrbic{o os¿r cosa por un colrtrato c1c.
pi¡poracitir-r"s22. [,o rcsc:¿ltablc clc esta rtrfinición L-s rluc lr¡s autorcs
clctcrnrinan quc la rctcnci(rn cs un mcclio autclrizaclo por Ia lcv, con cl
proptisito quc cl acrcccior ol.tcnga el pa¡1o clc la obli¡1ación.
I:rr t:l plano lcgrislativrl tcncmos la clc[inicrtirl qlrc cor-rticnc cl artículcr

I123 clr:l Cóclig,o Civil, cuva hipótcsis normativa c'licc: ,,Por cl dcrccho r1c
rctcnciiirr un at-rcr:c{or rcticrrt: cn su pocler cl bien dc su clcuclor si su créclito
521 (-itac.lo por r\rtr,rs Sr tult,mt,:n, i\1., ol,. r:r1., t. \'r, p. 253. trl jrrrista nacional cnticncle cl
clclct'hr¡ clc rctt--r-rciór-r, couro «la [acr-rltac{ otorgada por la lci, a [avor clcl posr:ctlor cic
Lula cos¿l ajcr-ra para conscrv¿irla c-.n su podcr, hasta quc sc lr: pa¡,lls lo qut'lc t:s
clt,[¡iclo pol cor-rcc¡rto dr: Ia cosa rctcnida", llrí¿ir'r'1.
Urra dr:[iniciór-r normativa (clc clcrt-.cl'ro conrparado) clci dcrecho clc rctr-r-rciór-r, st: halla
cn cl articulo 3939 clct Círciigo CiviI arg,entino rllle a la lctra dice: .,lil dcrccho r1c
rttcncióncsIafacultad Lluecorl'espol-rdcal tcr-redolcleunacosanjcna,paraconscr\¡al'
la poscsión cJc ella hasta cl pag,o clc Io que lc cs clcbiclo por razón cle¡ csa nlisltta t os.r.'.
Vrilr-.2 S.,visr,mr-u, cr-r r-rota al artículo trarrscrito, fija las concliciolrt-'s ncccs¿u'ias para el
clr:rcr'ho clc rt:tcr.lt:irin: a) poscsiór-r clc la cosa de otro por Lnr tcrcero; b) obligación rlc
partc clcl propir:tario rcspccto del posccdor; c) cor-rc.xirirr entrc la cosa retcnicla t,cl
crcdjto clcl cluc Ia rt-.ticnt. Para anr¡rliar al respccto véase (icírli.go (-.iuiL dc ltr llL:¡ttiblict
Ar?otlrtLtt, I-ihrcría el }ioro, llucnos ¡\ircs,2003, p.596. lll IlCll Alcnrár'r, cluc fuc
sarrr:ionado cn lE96 \'elrtró cr-r vi¡,,or el lo clc cncro r'lc 1900, sc ocupa cicl clr:rt-'cho clc
rr:tcnt irin L.n sus rlulncralcs2T3 y 274, ct-t cLrarlto trata clcl cor-ttcnic'lo dc Ias rclacior-rcs
oblig,ar:ionales. La <lri¡linaliclad de cstt Cricli¡1o, cn scdo clc clcrt:cho dc rctcnción cstá
i-.r-r contcurplar la ¡rosibilidad dc rcclanrar Ia sustitur:irin cle la rctcnt:irirr con otra
ga ra ntia.
522 lr'l,rzr,,rt-'n, I Icnri, oh, L:it., p.487.
t043
NITRIO G()NZALIIZ LINAI(IlS
no cstá suficicntcmentc g;arantizaclo. Llste clcrccho proccclc cn los casos

quc cstablt:cc la lt:y o cuando haya conexión cntre cl crédito y cl bicr-r que
sc rcticnr:,. lrn el plan<l dc la lcgislación comparadas23 tencmos cl artículo
3939 clcl C(rdig,o Civil arg,cntino, quc exprcsa: "lil detrccho dc rctcnción cs
l¿l f¿rcultacl que lc crtrrcsponclc al tencdor cic una cosa ajcna, para Conscrvar
la posesión clc ella hasta el pago de k; que le cs clcbido por razón clc csa
misma cosa)). I)cfinición lcgal a la que sc adhicre Salvat, cuandtl sc ocuPa
clcl artículo acotaclo. Iln esta clcfinición sc scñala quc la rctenci(tn rccae
sobrc los bienc's clcl clcuc1or, quc put-'clcn scr muc'bles <t ilrmueblcs.
l,a rc:ti:r-rción vista cn la concepción doctrinal v lc¿,,a1 expucsta nos
hacc' vcr quc sc lrata clc un clcrccho rcal muy cfcctivo, y quc ticnc pclr
objcto cxi¡,ir al dcudor primcro que cumpla .la
con sus oblig,aciont's para
prctcnclcr tcner c'lcrcchos, por ejcmplo, a dovillución clcl bien quc stl
halla bajo la posesión clc un acrccclor anticrótictt. 'l'ambión sc pucdc colcgir
clc las dcfinicioncs antttaclas, cluc cl clc.rccho dc rctc'nción cn L'soltcia sL'
nutrc clcl principio clc t-quic'lacl como c-onstitutivtl óntico dc justit:ia.
Nosotros conccbimos la retcttciól-t como cl dcrc'chtl rcal cuva
proccck:ncia se halla prcvista cn la lcv o puetle cmcrBCI clel acucrclt) expreso
cntrtt las partt:s con cl ohjttto c1c. rctcncr 1a posesitin dcl bicn, por existir
concxión cntrc cl cródito v el bicn. Se clcbc aclarar quc cn tocla clcfinición
clc.l clcrcclro clc rctcnción no pucclcrr faltar sus clementos constitutivos
como la cxpresa autorización cle la lev, la c«rncxititr qut-' cicbe cxistir etrtrc
cl cjc.rcicio efectiv«t cle la poscsión quc se retienc v 1a oblig,ación cle pa¡1o
cluo sc prctcndc. Dondc no hav poscsión no hay rctcnción, pcro si pucdc
hahcr clt-'uda sin rctcnción.
7s9. Iil.HMIIN'I'OS DIIL DERII(IHO DH, RIll'ENCIÓN
Son krs si¡1uic'ntcs

l:AC:LU.'l'AD [:,MANADA Dt- LA Lf )'. Iistc elcmcnto tros prc'cisa quc [a
rctcnción ticne como fucnte,'inmecliata la lcy, así se clcsprcncle de la
norma contcnicla cn t-'l artículo 1123 Cócli¡,,o Civil, al cstablcccr que
523 Irl Cricli¡,,o (-ivil alcnrán, rcgula cl clcrt-.cho c1c rcter-rciót-t er1 sLls uunrcralcs 273
(derr:cho clc retcnt:irin),27"1 (cfcctos clcl clerccho clc rctcnción) ),479 (rctcnciólr tlcl
clcrecho cle conrpensa«:i<in), ubicaclos en e'l l,ibro Serg,r,rndo, Scccióu l'rimcra. l-ueg,cr
sc fruocle trprcciar la prcsencia del dcrccho de rctcnciór-r cn cl Cóciigo Civil suizo cle
[907, <'uyo artículo 898 positiva dc mancra indirccta la posibiticlad cle st¡stituir la
1044
a
I)LIUICI iO DI'. R.Iif IINCION
csl.c clcrccho «... proccde en los casos quc cstablci:c la lcy...". ['ero
¿pucdL. la rctcnción tcner tambión como fucntc la voluntar.l o el
acucrclo cxprcso clc las partes? No existe ninguna prohibicirin lcg,al
para clut: la rctención no ten¡1,a orig,cn convcncional, dc tal manera,
aquí resulta cie mucho c-onteniclo juríclico la expresirin: ,,lo que no
está prol-ribiclo por la ley está permitido,,. T:ste principio, dcnominaclcr
clc clausura, ncls oricnta a alirmar que cl derccho clc ri:tcnción pucclc
r:stablcccrsc por exprcso acuerdo contractual; lo quc adcmás, se
corrotrora por la información dcl principio rJe libertacl colrtractual,
cluc consistc en quc las partes contratantcs pucdcn clcterminar con
plcna autonomía de la voluntad el contcnido clel contrato, siemprc
quc no sca contrario a la norma leg,al impcrativa o prohibitiva, cl
ordcn público, Ia moral y las bucnas costumbrcs.
Iin toclo caso, se r:jcrccrá el clcrecl-ro cle rctención siemprc quc la
dcucla tcnga: a) concxión con cl c'jercicio cfcctivo de Ia poscsión clcl
bien; b) prc-cxistcncia normativa (lcy); y, c) nacimiento cie un ac--to
conLractual. No sicmprc cs ncccsario ,,quc cl dcrccl'ro de rctcncitin
sca rcconocicio por una clisposición leg,al cxprcsa con rclación a cacla
caso ¡rartict¡lar, basta quc sc c1é el supuesto gcncral cic csta norma
para que sea ejercrblg,,52{. Irntrc nosotros la norma es cl art.ículo 1123
Cóclig,o Civil. ill clcrecho cle rctcnc-ión por manclato legal sc cncucntra
clc mancra dispersa en el Código Civil; así, tencmos los artículos 918
(rctcnción de mejoras);1230 (rctención cle pago); 1852 (retcnción cn
cl cicpósito), ctc.
b LA t)OSl StÓN ACTUAL Ils cl clcmerrto meclular clc la retención, pucs
p¿rra quc lrerya c-lcrccho dc rcLcnción es rcquisito sittc quo n()tt, quc
quicn retiene mantcng,a la posesión rcal, efectiva y ai:tual clcl bicn. Si
sc picrclc la posesión no hay clerecho de retcnción.
La poscsión es la cntrcn pctandi para quc cxista rctcrrción, es clecir, el

hcr:ho clc cjcrccr ia posesirin por cl acrecclor mobiliario o anticróticcr
si¡lnifii:ar cn potencia la retención cn ¡,arantía clc la obli¡1ación asu micla
rc[cr-rci<in por otla g,arantía suficier-rte. Jln cl arLículo Código Oivil arg,cntino,
393c) t-lcl
sc cstablecc: "lll quc
clerccl-ro clc retención cs la facultacl corresponcle al tcr-rt-.clor clc
Lrna cosa ajcr-ra, para collscrvar la posesiórr cle clla hasta cl pago c{e lo qtre lc es clchido
IroI ra./.(in (l('c'sa lllisllta (osd".
524 llcrtlr.,i, (,uillenlo, ob. ctt., p.726.
1 045
NIrl{IO (;ONZA LrlZ LIN ARhS
por el dcuclor hasta quc óstt'la cumpla cn su totalic{ad. Para que la

rett:r'rci(rn tcn¡1a vida jurídica (ls neccsario que el acreedor sc crtcucntrc
en post--sión rlt-.1 Lricrr, scría imposiblc rctcner un bien dcl quc no sc
ticnc la aprehcnsión matcrial. Ijn consecuctlcia, clcbc tratarse c1c un
posceclor con títulcl posesorio (por ejemplo, cl anticresista acrt:eclor,
cl constitu\¡cntc nrobiliario, cl arrenclatario, ctc.) quc c-.tor¡1ucr
It:llitimiclacl para cjerccr t:l clcrecho clt: rctcnci(tn.
/.t c(),v1,x1()N 1-¡i7lr/t 1,/ /)().sl s/()A/ ,4c'/'L/,41 Y Ii. CRI'1)//'O. si 0l
posr:r:clor ha pr:rdiclo er1 cjcrcicio clcl hi:cho clc la poscsi(¡n, tanrbién ha
¡rcrcliclo cl elcrccho clc rotcncr cl bicn. lil único sustento lt:gal clcl
dc.rcr-lro clr: rctcnt:irilr rr:sidc cn la poscsión. Do lcl quc rc'suit¿t quc no
b¿rsta i:l mr:ro cjct'cicio elt-' 1a posesión (ius prrsscssiorlis), sit-to cluc clcbc
tratarst'dc un sr,rjeto con clcrccho a la poscsi(rn ct-r virtud clc un título
poscsrrrit'r (itrs yossitlL:ruli);1o quc cluicrc rlccir, cluc la poscsión no clobc
st:r .,'ic--ios;r, arbitr'¿rria o trrmacla por l.t fuarza, sil'ro clc[-rtr sustt:ntarst:
cn un t.ítukr poscsorio c¡uc lc¡litimc cl tlesplnzamicnto clc los atributos
clr: Ia poscsirlrr, ¡-r11¡ cicm¡rlo, cl arrt'nclat¿¡rio, cl acrt'crlor pignoraticio,
cl at:rr.:cclor alrticrcsista, ctr., cluit:trcs t-uallticnclr el ustt v tlctt:c rlt'l
bicr-1, \, ticncn toc'lo cl tlcrrrclrc¡ ¿r la rctt'ncirin rlcl Lrit:n, lrasta t'l total
ctr rn pI i micn tr¡ ct: l.r obli gacirin r-1cl tlt:lr tlor-1-rropictario.
Irl artÍculo'1123 rLrl Cticiigo Cir,'il, rltrspuós clt-'setialar quc cl clt-'rcc-ho

c-lc rctcr-rcirin procccle cu los casos quc cstaLrlccc la ict., exprcsa: (<... o
cuando hava cor-rr:xi(rn t'trtrc el cródito t, cl biclr quc so rt:ticnc,,. La
lrorllr¿l st-.ñal¿r con [a i(]tra ((()», rluc la fucr-rtc par¿r cluc hat,a rcttrnc-i(ttr
cs altcrlra -la lev o la cor-rcxiórr cntrc cl cródito v cl bicr-r-. Pcro,
¿ctimo sc configura la concxiciacl c{c Ia quc rros habl¿'r la lcv? Si
sabcrnos quc una c1e las fucntcs para la rctcnción cstá cn fos casos
quc scñala cxpresamcnlc la lcv, nacla impidc quc tar-rrbién la fucrrte
clc l¿r rctcr-lc:ión sca la voluntacl cxprcsacla por las partcs, cuiclando la
con¡,,ruic{arl clc la concxiclacl que clebc cxistir e ntrc cl cróclito y ci Lricn
objcto clc la rctcncirin. Por corrsi¡luicrrtc, nacerá cl clerccho a cjcrccr la
rctcrrci(rn funclac{o cn la voluntacl conccr[acla err c1 rcspectivo actc'l
constitutivo, corl cl obicLo clc no rcstituirsc-. lar poscsirir-r cicI bicn a str
propictario micntrats óstt' no satisfa1;a cntcr¿rlncntc sus obli¡i.rciorrcs,
por cjcmplo, clpa¡1o clcl capital mutuackr, cl pag,o clc las mejoras o los
g,astos clc. coltscrvaciiin cxtraorc-linarios rt:alizac{os por cl poser:r1or,
r: tc.
1 046
t)l'lRIrCI IO DII RI.'I]-NCION
[.a n<;rma ciLada cxige, para haccr uso dcl dcrecho c1e retención, cl
concurso clel principio cic conexión entre cl crédito y el bien que sc
rctionc. Ilntonces, ¿la conexión es imprcscindible para la rctcnción?
Así os, rcsulta n(lccsaria la conexiclad entre cl cródito y la poscsión
actual clel bien rcteniclo, contrnrio scltsu, no habrá la posibiliciacl dc
rctencr cl bien, por car('cer Lrrc.cisamcrrte de este clcmcnto.
La rt:tcnciór-r, aún implicanclo la ausencia c1c los clcrcchos c1c
clisposición, pre[erencia y persccución, sc constituvc en una efcctiva
¡larantía rcal para cl aseguramier-rto de Ia oblig,ación hasta que se
cumpla con pagar lo adcuclarlo, por ejemplo, cicl valor actual clc las
mcjoras útilcs, etc.
760. NA'r'URAT.EZA IURÍDICA
ill acrc.cclr)r, por su misma situación dc. encontrarsc cn clirt-.cta

poscsitir-r c{cl bien, hace uscl el clcrecho de retcnción, con cl cual no g,oza c1c
las facultacies que se ie concecle al ¿rcrccclclr cn la garantía mobiliaria,
anticrcsis o lripoteca (como son las clc prefcrcnc-ia, persecución 1, vcnta del
obligación, pcr() ticnc un instrumento jurícliccr
Lricrr), para hacer cfecti."'a la
mur.' valioso p¿rra conseguir sus c-lcrcchos, la poscsión.
La ¡,,arantía que ofrcce ia rcterrción reposa en la posc-.siírn rcal quc

cjcrcc cl rctcncclor, hasta que cl pro¡rictario-dcuclor pague la totaliclacl de
[a obli¡r,ación. Por consi¡r,uiente, estamos ante una institución clc naturaleza
rcal, funclada en la posesión c1el posccdor-acrcedor.
La cftlctrina \, la legislaciÓn consicleran la retención c()mo clcrechcr

rcal c1e ¡r,arantía, como ocurre en el Código Civil pcruano, quc L.n csencia,
la rcgula como derecho real, bajo el principio: ,,a1 rctencr c1 bien, se retic.nc
1a posesiónr. Alg,unos consideran la retención como una garantía simplc
(pcro cficaz); y para ello esgrimen la no existencia del clesplazamicnto (c1el
dcuc-lor al acreedor), ni dc los derecl-ros cle preferencia, persecución y
venta. Quienes argumentan así, afirman que por estas carcncias la retención
cs un derccho rcal de garantía simple, quc solo sc funda cn la posr-.sión y
la rclación que debc existir con la obligaciórr principal.
El dcrccho dc rctcnción se c'jcrce como establece el art'ículo 1127 clcl

Cóclig¡r Civil, con cl propósito invariable cle aseg,urar el cumplimiento clc
una oblig,ación, funclaclo en el principio de "cquic1acl". Lo quc se rctiene es
1047
NIIRIO GONZALIIZ LINARIIS
la posesión clc un bicn material, y clla, sitr ducla, cs un clerecho real. No

har,. clerccho dc retc.'nción sin cl clerecho real dc posesión.
La metodología seguida por nucstro Cócligo Civil, sobrc cl

k-.g,al
clcrccho c1c. rctención, en cuanto a su ubic--ación normativa, cs ic1ónca. [,o
tratamos cn nucstro derecho como clcrecho rcal típico, cn cl 'l'ítulo IV, clcl
Libro V,l)crcchos Ilcalcs, artículos 1123 a 1131. Iln cfccto, se trata c1c toclo
un ckrrccho rcal de garantía simplc, pero cfcctivo, fundac-lo solo en Ia
poscsión clcl bien que rcticne el poseeclor-acret-'c1or, por la falta cle pag,o clc
la obli¡1ai:itin quc rcclama al cleudor-propictario.
761. ¿I,A RI]'THNCIÓN ES DERECHO RI]AI, O PI]RSONAI,?
Aírn cuanclo prececlcntemr:ntc hemos establccido quc la rctención c's

toc'lo un clcri:cho rca1, la prc¡r,unta obeclcce a tcncr quc lo¡1rar un mctocloló¡,,ico
c'lcslirrclc conccptual r{c 1o rcal o pcrsonal dcl clorccho do rctención, para
cllo rccurrircm()s a los planteamicntos quc se clan cn la cloctrina, sin dcjar
clc scñalar quc cr-l cllos, no ltav unan miclac'l para clclcrminar su naturalcza
juríclica. Ii,espclnclemos a Ia pregunta, pasanclo brevemente a conoccr tales
plantcamicntos:
a. lO RI'A Los c¡uc sr¡stiencn que sc tlata e1r'un clerccho rcal
l..s 1)l-1ll:Cl
csg,rimcn razones cn cl sentido dc'c¡ue etr cl r-lerecho clc retenciórt se'
cstablcce una rclaciórn matcrial con los bicnes, por tanto, se pueclc
oponer a Lr:rccros; csto quicre clccir, que el cicrecho dc rctcncicin puccle
scr invocad o ergo otntrcs (Salvat, Spota). r\l rcspocto nos ubicamos cn
la línea dc.l pcnsamiento cle los que consicieran la rctcncitin como
clcrccho rt-.al, y ag,rcgamos que la posesión como clerccho rcal le cla
contcniclo juríclico a la rctención. De 1o quc resulta quc cs la posesión
la quc califica la rctc-'nción como clcrccho rcal. Ciertamentc, dondc no
hay poscsión no hay rctcnción.
b. l:S 1)frRl:Cl1O l']fIt-SONA/.. Sc dice clue la retención solo procluce
cferctos frcntc al clcudor y sus heredcros ), que es acccsorio cle un
clercchcl oblig,acior-ral. [:n csta opinión no sc ticne cn cucnta quc cl
[undamcnto rloncle recac la rt-tención es cl clcrecho re-.al de la poscsi(rn,
sin ósta no hav rctcr-rción, es más, si se cxting,ue Ia pc'rscsión se
cxtin g,uc la rctenc,-ión.
Lucpio se c-lice clue no concedc el clcrccho dc persccución, el cual cs
propio clc los c{crcchos reales cle garantía (Lafaillc). Pcro sc olvicla, y
10.18
l DEILIiCI IO 1)E Rhl'EN()ÓN
nucvamcntc tcncmos que dccirlo, quc la garantía quc ofrcce la

retcnción cn esencia cstá sustentada en la poscsión que manticne el
ac-rcr:clor. Aún cuando el dcuclor-propictario haya transferido a
terccro cl bicn, el aclquirentc implícitamontc aclcluicre la obligación
clc pagar la cleucla, ), si Pri:tt-'ndet pclsec'r el bicn, antcs tendrá que
cumplir con la obligación por la cual se rcticr-rc cl bien.
l.S llllltl',C/ IO SU/ CE¡//.RI.S. Micntras que unos dicen clue es utr ck-'rccht'r
pcrsonal, otros afirman que es real, para alg,unos es un clcrccho sui
gú.ncris, que sin tener la catcgoría clc clcrecho rcal de ¿larantía pucclc
scr opucsto a terceros (Machado, Acuña). Ils decir, se iusinúan quc
no cs pcrsonal ni rcal; quc no cs ni siquicra un dcrccho, sinir
simplcmente un mcclio clc tutcla dc un clcrecho cle crédito (Coviello).
Apreciacioncs quc no tienen ning,ún c-ontcnido juríclico. Sc olviclan
clcl ¡'rrincipio cluc ,<sin Ia posesión no hay rctcnción,,. Ijsta ascvcraci(rn
a nuestro juicio tienc mucho r:ontcl-rido juríclico-rcal, pues en Ia
poscsi(rn rctcnicla rcposa propiamcntc la g,arantía real, o con otras
paltrbras, 1o quc sc retiene es el clerec-ho real clc la posesi(;n, quc no
puccic scr confuncliclo con el clcrccho pcrsonal quc ticnc cl reteneclor
(al pag-o clt' una obligacirin).
7 62. C AR AC'I'ERI S'l'I CAS DI1l. DEREC H O DI1 RE]'I1NCI ON
l.a fisonomía juríclica clc la rctcncií¡n, rlcntro clcl grupo clc los clercchos
rcalcs cle ¡r,arantía, la poclemc¡s cicterminar a trav(rs dc sus caractcrísticas
si¡,;u icntc.s:
a. lrs 1)l.1tlrc1Ia),4CCllSO1t10. i-a retcnción, como toclo dcrccho rcal elc

garantía, cs acccsoria de una oblig,ación principal. Si cl cródito
principal ha gencrac-lo una clcuc{a debc scr pa¡1acla al rotcncclor-
acrcoclor, v Ia retención elcsapareccrá. Dc la afirmación prccccicrrtc sc
aclvicrtc la concxión cxistcntc r:ntrc la poscsión v la clcucla, tanto c¡uc
sc c1icc, como lo vcnimos repiticndo, si no hay posesión no hay
retencirir-1. Si así es, ¿puede habcr cleucla sin rertcnción? Ilesponclienclo
rlircmos, quc la obli¡1ación (c'lcucla), propiamente no clcpcnclc clt' l¿t
posesión, pcro ósta si depende de aclueila. I)c csta lrancra se
manifiesta el caráctcr acccsorio clc la rctcnción.
b. t?.t.LAt', sOBl<¡. EIl.NEs [.a rctención se encuentra en el grupo
clc.
^/I.¡JOS.
los clercchos realcs sobre bicnc's ajc'nos - ittrtt in re nlit'ttn -, p()rquc
1049
NI,RIO (}ONZÁLI,Z I,INA I{ilS
rccac sobre cl uso y cl clisfrutc clc los bicncs, quc son atributos clel
clerr:cho clc propildad. T)or tanto, el clerecho clc retención versa sicmprt'
solrrc bicr-rcs clcl que no cs titular c1e la propicclacl, el relenedor.
(. lrs /¡Jt)lyls |ULL,. La hipótcsis normativa contenida cn cl artÍculo 1125

clcl Cóclig,o Civil, cstablecc: "lil clc'reciro dc rctcnción es inclivisiblc.
Pucclc ejerccrsc por todo c'l cróclito o por cl saldo pcncliente, v sobre
la krtalidad de los bienes que estén cn posesión del acrceclor o sobrc
uno o varios dc ellos". La norma opera bajo dos prcsupuestos que
dcterminan su procedencia, veamos:
c.a. Cuando la rctención sc pucclc cjcrcitar por todo cl cródito o por
el salclo pt'ndicntc; v,
c.b. Sobrc la totalidad cle los biencs quc estén cn poscsión clcl
acrccdor o sobrc uno o varios de clios.
I)c Io antc.rior sc clesprendc quc cl acrccclor ticnc la clccisión para quc
la rctcnciórr puecla rccaer sobrc tclclos los biencs qLlc sc c'ncttcntrat-t
bajo su poscsiór-r o sobrc una parte c1c cllos. l,o cual sc ¡rut-'de solucionar
con cl pa¡1o tle la clcuc1a, que a su vcz cxtingue la rctención. Sobrc el
particular sc ticr-lc la norma colrtcnicla en el artícuio 1-l26 clclCóc'ligo
Civil, c¡uc atcmpcra col'l r:riterio tlc c'cluiclacl csa iibcrtat'i rlel retcncclor,
para retcnerr todos o algunos clc los bienes, cuanLlo cxprosa: (<l-a
rctcncirin sc ejercita cn cuanto sca suficientc para satisfaccr la c'leucla
quc la motiva y ccsa cuanclo cl clcuclor la pa¡1a o 1a garantiza,. ¿\un
cuanclo esta norma scñala un proccclcr cquitativo clel retcnodor,
no cont¿-imos corl una norma cn el Cócligo Civil, quc señale los
mccanismos para determinar cuáles pueden ser los bicncs objcto de
la retcnción.
Iin suma, la ri:tcnción es un dcrccho indivisible, porque subsiste hasta
cuando la obligación del cleuclor-propietario haya sido cumplida a
sa tis fa cc-ión clel a creeclor.
c{. ltLQUll.ltl: I)L INSCl(IPClÓN Rl,G/.STRAr. Cuanclo cl clcrecho de

retención trata sobre bicncs inmobiliarios, la exig,encia legal es que
debc inscribirse con cl objeto de producir efectos frentc a terceros, así
sc clcsprcnclc clel artículo 1128 clel Código Civil, que a la lctra clicc:
.Para que el derrccho de retención sobre inmueblcs surta efecto contra
lcrcerros, clcbe ser inscrito cn el reg,istro cle Ia propieclad inmucblc,,.
1 050
I)IiRIICI IO I)Ir RIt'fIiNCION
La norma cs impcrativa cuanclo cxprcsa «... clcbc scr inscrito...r, lo

quc implica que no plrcde ser moclificada por la voluntacl cle las
partc.s. '['ambió.n colcgimos clel dispositivo citaclo, quc Ia rctcnción c]c
inmucblcs solo clcbe recacr en aquellos que sc encuentren inscritos
cn los rco,isLros de la propicclacl inmucblc. Pcro, ¿si el inmuel¡lc r-lo se
h¿rlla inscrito? Se puccle proccclcr con la inscripción dc la rctcnción
c'lc mancra prcventiva o anotac--ión prevcntiva, la cuarl rccluietrc clc
manc{ato juclicial. Lo anteclicho explica quc cl clcrcc,-ho dc retcnci(rn
rlc innrucblcs no nace autc¡máticamcntc p()r la conr:xión entrr. cl
cr(rdito v la poscsirin clcl bien, sino clcbc inscribirse cr¡nto clispone cl
artículo 1-128 el Códi¡,,o Civil, cn concorclancia con cl artículo 2022 tlcl
mismo Cóc1i¡io.
/ll-C^1r SOI]/tl. ll1l,¡\rI.S (-Ol<PORA/.1..§. ill Cócligo Civil no cucnta corl

norma alpr,ur-ra qur: cstablt.zca, cuálcs son los bienes quc pucclt:n ser
objcto clcl clcrecho clc retcnciórr. Al ru,'spt cto, rccorclanclo quc la
rctcr-rr--iól-r csencialmcnte sc furrc{amcnta en ia posesicin y en cl
principio c1c la matcrialiclad c1c los biencs como L.xiScncia jr"rrídica dcl
conccpto cle poscsirin, vcmos que los biencs sobrc krs cluc rccac cl
clcrcc:ho c1e retcnci(rn son los inmr-leblcs, preponderantemcntc cctn
inscrilrciór-r rcgistral; r', crt cuanto a los bicr-rcs mucblcs, aquclkrs quc
tcng,an cxistcncia corporal o física o que clocurncntalmeltte (títulos
valorcs) scanaprchensiblcs por su materialic-lacl, por cnclc susccptiblcs
cic rctcnción por su posccclor, sicmprc c1uc sc pror'luzca aqtrella
concxidad clc la quc hcmos hablaclo.
Si bicn cs cxigcncia lcg,al cluc la rctcnción clc inmucl¡lcs para tcncr
cfccto contra tcrccros rlcbe inscribirsc en cl rcgistro corre,.spondientc,
sr-rc:cclc quc cn nuestro país la inscripción c1e inmucblcs cs facultativa.
lintonccs, ¿quó sucr:clc si r-ro sc halla inscrito el biun matcria c1c
rctcnción? Se proceclerá con su anotación prcvcntiva, por mandato
juclicial. Iin nucstra opinión, [a inscripción no siemprc dcbc sc.r
cxigi:ncia lag,al, sir'ro, solo para los efcctos lrcntc a [crccrcls, c{c .[o que
clcclucimos que pucclc procec{cr la rcterncitin clc un bicn, aún sin su
inscripción, tocla vcz quc nuestro sistema registraI r:s facultativo, v si
a csto lc agrc¡r,amos, que las transfcrcncias inlcr ttiuLts dc bicnt_.s
inmuebles sc perfcccionan a¿l cotrceilsu (artículos 919 y 1352 c1el
C(rcligo Civil), si¡r,nifica clue la inscri¡rción no 1o pcrfecciona, c1e tal
sucrtc quc cl artículo 128 delCócligo Civil no es sistómico.
1 051
Nt:RIO GONZALITZ LINARIiS
I ¿ Q U I'. lj ll. A,rl,S NO S O¡J S LlS C-l, 1,7lll l,[S D I- R L 7'¿. NC1 Ó N i [.os sig,u icn tt-.s:
1. l,os clc clominio públir:o clcl llstaclo (son inalicnablcs).

2. [,os L-ricncs incorporalcs, tocla vez quc la poscsión cs sicmprc
m¿l tcria I.
3. Los bicncs cluc no cstán c.n el comcrcio de los hombrcs r'» extrn
ct¡ttrcrL'itun.
1. I:1 Código Civil, cn su artículo 1124, aluclc a los lricrres ncr

susccptibles de retcnción, cst¿rblcciendo quc la rctcnción no se
pucclc ejt-.rccr sobrc bicncs quc al momento dc rccibirsc cstán
clcstinaclos a scr clt:positaclos o entrcgacfuts a otra persona.
5. No sc pucclc rctc.ncr un bicn quc cslá clcstinaclo para la ¡rosesión
clc otra pcrsona.
()
¿)' NO AI)MIII'. Ll. PAL'IO COM/.SOIi/O. Irn tl fonclo so trata clc una
prolubicicin lcg,al cstablccicla por tl artículo 1130 clcl Cócli¡,,o Civil,
quc clicc: «Aunquc no sc cumplar la obli¡r,aciítn, el rctcncc'lor no
aclquicrc la propicclacl cictl bier-r rctenido. Iis rrulo cl pacto contrarir.r,,.
La misma norma sanciona cxpl'csamentc t1pactcl, cr¡n la r-rulic1ac1. l.o
quc quicrc cltcir, quo por la carrtirlacl c-lc i¿-r clcucia, aúr-r cuanclo cl
cicuclor no paguc lar clcucla, el rctcr-rcclor no puerle apropiarsc o va
aclquirir c.l bicn objeto clc retcrrción. Para algurros, \'colt acicrtrt, cl
clcrccho dc rctenr:ión tambiólr sc caracterir.a pt-tr ser un clcrccho
renunciahlc v transmisible, como todo clerecho patrimonial.
TITULO II
MODOS DE EJERCER
763. MODOS PARA EIERCER EL DERECHO DII RETBT.{CrÓN
Irl rlcrccho cle rctcncirin sc cjcrcita por la cantidacl quc sca suficiente
para satisfaccr la clt uda quc 1o motiva, y su extinción opcra cuando el
clcuclor propittario pag,a o garantiza la clcucla. Dc tal manera cl clcudor
clt he tc.ncr pleno conocimiento del monto o valor cconómico rlue represcnta
cl bicn, por cl cual 1o rctienc cl acreeclor-posccclor. Ilajo csta premisa, \. la
informac-ión del principio cle conexidad (entre poscsiór-r y deuda), se ticnen
clos moclos para cjcrccr cl dcrecho clc: rctcnción:
1052
DIIRI:CI IO I)E RETENOON
a. LX'l'l<AIUDIClAl.. ['ara que el c-lcrecho cle retcnción tcnga plena validez

v 8)encrc los efectos jurídicos clue la ley 1g atribuye, como el cle scr
oponible a tcrcoro o contra aclucl quc aclquiera cl bien a título ont: roso,
dcbc cncontrarse clcbiclamente inscrito cn cl Registro clc 1a Propicclacl
Inmueblc. Ahora bicn, si no i:s posible la inscripcicin cle la rctcnción
por no estar n priori inscrito el ir-rmueble principal, puede ser rc¡listracla
mccliantr:1a anotación preventiva,para la cual se requicre dc mandato
ju clicia I (artículos 7727 v 1128 del Cóclig,o Civil). Ill poseeclor rctcneclor
ticnc la autorizacirin lcgal (artículo 1127 dcl Cóc1i¿p Civil) para
haccrlo extrajuclir:ialmerrte, rchusárrdosc a la restitución clel bien
l-rasta qr-rc se cumpla con la obligación de pago o rcombolso clel valor
dc ios bicncs que cn r:1 prerlio se havan verilicaclo, por cjcmplo, el
pago cie las mejoras introduciclas prcvio convenio, ctc.
Irn csta c--lasc clc rctcnción existc una r-rc¡lativa clirccta cic partc clel
acrc:cclor a la restituc-ión del bien que el proprctario rcclama, por cjcmplo,
vt:ncick¡ c) p)azo clo un mutuo anticrótico, surgo la oblig-ación del
acrccclor anticrcsista clc rcstituir el bien inmucblc a favor clcl clcudor-
propietario, pero 1-ruccle ocurrir quc ct1 cl predio, objeto dc garantía
rc.rl, cxistan mtjoras íriiles introrluciclas por cl acrcr,'ckrr, así como
tambión se havarl cfcctuaclo grastos cxtraorLlinarios cr-r la conscrvación
clcl bicl-r (gastos ccorlómicos clue exigen ser rccmbolsaclos); pcro succclc
c¡uc cl propictario sc nicga a pagar clr'alor actual cle talcs mcjoras v los
¡lastos por la conservación; esta r-regatir,'a hacc que el posccclor-
acrc-cdor sc rehúse a la restittrción clcl bien, proccclicndo a retencr la
posesión hasta que le sean totalmente pagadas ac1ucllas deudas.
Claro cstá, la retención de la posesión debe ser por la falta cle pago c1e
al¡,,o justilicado o existcntc, gcnerado precisamcnte por la relación de
conexiclad cntre 1a posesión que se ejercc y la oblig,ación quc debe
cumplir cl propietario. Dc tal sucrt'e que el acreedor dcbe tencr pleno
conocimiento del valor económiccl que tienen las mcjoras o de los
¡,;astos extraordinarios, y correlativamcntc cl propictario-clcuclor
clebc tambión conocer la cantidacl a la que está obligaclo a pagar. Itn
sunla, sc cntienclc la rctcnción extrajudicial, como la actitucl clc
rchusarse a la restitución del bicn hasta quc so cumpla la obligación.
b. ILlDlClAl..Ill clerccho de retención se ejercita judicialmcntc cn Ia vía
dc cxcepción, la cual se oponc en contra de la prctcnsión conttnida
cn la demanda interpucsta por cl propictario-deudor, cuyo pctitorio
1053
NI]IIIO GONZ AI-IIZ I.INAI{IIS
tcnga por ob,eio la restitucitin cle la posesión del predio, una vcz
vcncido cl plazo, por cjemplo, en cl contrato c1e próstamo con garantía
arrticrótica. l.a norma dcl artículo 1127, ínciso 2, dcl Cócli¡io Civil,
cxpresa quc cl derecho clc rc'tcr-tción sc ejercita juclicialmcntc <<... como
cxcrcpcirin quc sc oponc a la acción clcstinacla a conseguir la cr"rtrc¡1a
c'lcl bicn. lll jucz puede autclrizar que se sustituya cl derc'cho c1t'
rctc.nción por un¿l ¡larantía suficicnte" (clebe cntcnclcrsc la acción
como prctt-'nsión).
764. PRESUPUIlS'l'OS PARA lll, EIERCICIO DII LA Rts'IHNCIÓN

a. t.A PRI;y/S1()N Lt:[AL. Irl rlcrccho rcal clc rctención, para sLI
procedcncia, dcbe estar prcvisto cn la lcv.'l'ienc como fucntc la 1cy,
lo quc no significa, que ei acuerdo dc voluntacles no sea tambión
fucntc clt: la rctcnción.
h. t A LI'.GI't'lMtDAD AC'l'\vA v PAstvA. a). La lerlitimiclacl activa rac'lii,-a
cn t:l pt'rsccc'lor-acrct-.c1or, rctieuc cl bicn por la obli¡1ación asumicla
rlLrLa
por cl clcurlor-¡rropictario, ¡rrovcr-rit'rrtc c1c los bict-tcs incrcmcntatlos

(cjcrnplo, mcjoras) por cl posr't'clor. L-.,). l-a lcgitimiclacl pasiva
corrcsponck: a1 rlcucior-prttpietaritt, LlLli('n clttLre Lragar aquclla
obli¡r,acirin o sustituirla con una ¡lar.rntía, solo así, pLrt'c.le rccupcrar la
poscsión clcl bicn rctcnitlo.
(. /^('()Nl .\/O,Vl,/VI/i/ // r/il/)//O) tlttllVOlt/l /r)Dl,lil /t,\C/ON'.
Para la rctcnciírn cs conclición sil¡rr qtto tt()n la cxistencia rle un cr(:ditit
cluc favorez,ca al rctcnedor-acrccrlor, y que obliguc al propictario-
ricudor al pago cle la dcuda. tll cróclikr clcbc scr actual v cxig,ible; csto
quicrc dccir, quc dcbcn cxistir razoncs cle conteniclo juríc1ici) que
justifiqucrr cl cjcrcicio clel clerecho clc rctención, como la existencia c1c
un créc1ito a favor del retcrredor, es por ello quc sc cxi¡,,e lc'galmente,
para la proccclcncia de Ia rc:tcnci(rn, quc exista conexidad entrr: cl
crciclito v cl bicn que sc rcticne (artículo 1123 clcl Códi¡1o Civil).
Para cjcrccr el dcrccho cle rctcnción, sea le¡Jal o convencional, clcbc
c:oncurrir clicha conexiclacl cntre la posesión actual clel acrec-dor y la
obli¡1aciórr principal. La concxidad, c1e la que hablamos cs incscinclil¡le
v fur-rcion¿i bajo la fórmula: ,,clonclc no hay posesión no hav rctención".
La obligación puede incluso existir sin poscsión y por cnclc' sin
rctcnción. La rclevancia jurídica cle la concxiclad cntrc cl cródito
1 054
I)EI{h(lI iO I)Ii Itl1']'h\()()N
cxilliLrlc actualv la Lroscsión rLrtcnirla, raclica r-.n l¿r lltcrtt: intcrclcpcnr.lctrciar

rl Lr C nla lrti (ll1L-1r.
765. LA PRIII ENSION Y LA EX(IEPCION Il¡{ i.A I{H'IIINCION

l-a Itv clisponc c¡uc cl c'lcrccht¡ c'ir rc.tct¡ciirtr put:clc scr instatlo
'i'1
iuciir-ialmcntr-. corrro t-.rccpcitin (artículo 27, inciso 2), qr-rc sc opone t:ontra
la prctcr-rsi<in clcstinacl¿r a consL-g,uir la clr:rrolucirin tk:i bicrr. 'l'ocia cxct'pr--i(rtr
pr(.sLrp()nc llcccs¿triamentrl la prcscnci.r pr'()ccsal .lt'ut-r¿r prctensitin, ia qttt'
va r:t'rr-rtt:lric1¿r clr la clr.mancia.I{az-onablc cs ptrcl rlc,.:ir clttc tro h¿rv e.'xr:t:¡ri:it)t-t.
sirr prcLcnsirin (al¡pnos toclaví¿r t'lirrin quc no hav cxcopcií)n sin acci(¡i-t o
sin ckrnrancla, LlLrc l'csuIt,il inapropiarlo).
Sabemos r¡uc la cxct-.pciór"r solo cstá lacnltati¿l ¿li clcnranelarlo ¡rar;r
op()ncrso a la prctensiiir-r rlcl ¿lctor. Sicnt{o así, ¿cuail cs lar prott:nsión del
propictario r,lcl prt-.clir¡ o actor? (-t'rticl uirlt¡ ci piazrr prt-vislo t'n t:l ¿lcto
r:onstitlrtir,(), p()r cjr.mplo, L.lr Lllr cot-ttl'¡ lo rlir n-,ttttt«) ( ()n !l¿rf arttíi.t atrticr(:tica;
c] ¿nLicrt:sisl,,¡ tlctrr'lr',r tiont: la trl-li¡1..,crrin citt ¡.¡q¡,' t,l tt.l,¡t.tt,-r t1t'1 l-l¡r-15i¡1¡-,ar,
v r'1 ¿crt.t',lt¡r' ,-ic lt.stitrr ir- irl [.ict. rr'.r-l', iirL.]i.' ]r('r'rr. Suc,rrlc t¡trr' ,-'l ¿crttr:rlOl'
tit.nt' tntlr¡tiuii.1 ¡s lltL,lr)1.rs ritil,. .-,'tt l.t .tL1t'\t'il.1a1(1,1r riel l.rLrpte tarl(), p()l'
cntlt't,rist,: ].r.,'l'ilr-..i¡r.'n.lr1 1'r'.,¡';tt,l.t'.-riL.irr],rr-.11,r'r-r('llir(rls.-lt-cl r-¿rior
.tr lu¿l tlt' t¿lr't i11r'lLrl-itSi :iit r'tlll--ati::,.. .', ','1.,ri.i¡'l,rt'iir titti pr tttl it't .lr ( i()11.1 c()ll
].ts f l r't('nsioltrrs ulrr a.1it\ alar-i,,rtr .ir1 tt',utu(r crrlt ¡l.trattti.t .rtrtirrótjca v
clt:r-olnciorr .1ci lr-,r-r-¡,rcL.ic, l.r tlrtr.t cst¡s |.rctrnsirrtrt's cl rltrtl.rntlarlo 1-rttt'rltr
h¿rccr r,'¿llt:r cl'r ia r,'Ía clc crccl-rci.in cl .icrciiro cltrcl-cr-tcitit-i t'lc la poscsitit't
quc cjcrcc, miclrtras la olrlig,rrcirin ricrivarla clc las mr:joras sca c¿lrlccl¿lrla
[r¡ [a I nrcntc por eI propit:ta rio-cl t'li rior.
766" I,A RI]'I'I1NCIÓN Y T']I,I]N{I}ARGO
¿Son cquivalcntcs la retcr-rc-itin 1, gl embar¡r,o por rctr:r-rr:ión? I-a

rLrspllcsta r:s nc,gativa, po1 LluL, son institutos juríciicos clistilrtos sustanci¿rl
1z pror:t:salmcnto. I:n cft-:cto, ci cn'il"r;rr11o clr l()[mL] cle retcnci(rn cs cI c]Lre sc
rrcrilir:¿r sobrc los bir:l-res cir.l c'lttic'ior consistcl..tes cn clincrt¡, es márs, cn csta
<:lasr: clc crnbar¡1o no cxistc ni por;lsomo la conexicl¿lcl ciuc r1t:bt cxistir
cntrc Ia posr:sitin t1cl rctct-tcclrlr 1r l¿1 c'lcuria tr oblt¡1aci(ttr a car¡1o clcl
propietario c-lcl bicn; ¿l r-,sto 1-roc{t:mos agrrrilar quc la rctcrrci(rn ticlrc corno
lucrrtc la 1cy ma[crial civii (artlculos l]23 a 1131 ricl Cócii¡io Civii), r'cl
cmbcrrg,o cn forma rle rctención cstá re¡1ulaclo por 1a lc1, proc-r:sal (artículos
657 y 659 cicl Cricli¡,,o Proctrsal Civil).
1 055
NDRIO GONZÁI,I'Z LINARES
TITULO III
EXTINCIÓN
767. EX'I'INCIÓN DEI, DtsRECHO DI] RETENCIÓN
768. I1X'I'INCIÓN DIRIICTA DE LA RETI1NCIÓN
a. LL PAGO Dl:, LA DEUDA.l.a rctención garantiza el cumplimiento c{e

una cleucla, si ésta es pagada en su totaliclacl sc cxtingue la obligación,
v por encle, la retención. Cancelada la obligación con el pa¡1o efcctuado
por cl ckruclor, el acrecclor poseedor no tendrá ning,ún derecho sobre
cl bien, clebiendo devolverlo inmccliatamente. 'l'odo di:udor clebe
saber que el pago de la deuda sc entiende hccho cuanclo es en su
totaliclacl, como informa el principio cle la indivisibiliclad (artículo
1220 clei Código Civil). Concluyendo esta causal, podemos decir, que
el cicrecho de retención termina o se extingue, cuando el obiigado o
dcuclor ha pagaclo totalmcntc, o en su caso, sustjtu\¡c cl clerecho clc
retenciór-r por una garantía suficiente, conforme establecc el ¿lrtículo
1127, ir.rciso 2, dcl Cócligo Civil.
b. t-\/1),']l','.i l)l 1.-i Olrllc.r.ClO\'. l:n c1 clt'rccho tlc

1A 1']R[-§C1l1PC1t)\
rctcnción la obligacirin rlcl tlcuelt¡r Lrucclc cacr cn la prc5,¡¡i¡-r6i[¡
cxtintiva provocacla por ei dcsinterés clel acrccclor a1 no hactr valcr
oportunamente su dcrccho al pagr-l clcl valor dc los bicr-rcs qur. ól l-ra
grcncrado en cl bicn o predio, así como dc. otros gastos orclinarios o
cxtraordinarios que hava rcaliz,ado, ctc.
La norma en cl artículo 2001, inciso 1, clcl Cóc1igo Civil, clice:
,,Prescriben, salvo disposición diversa de la ley: 1. A los clicz años la
acción Iprctcnsión] personal, la acción [pretensión] rea1...,'. Con la
advertencia que cn la pretensión de reembolso o cobro cle mejoras,
cle conformidad con el artículo 919 clel Código Civil, una vez
restituido el bien, sc pierde el clerccho de separación, y, transcurric{os
dos meses prescribe -caduca- aquella pretcnsión. Entendemos
que no se debc confundir la prcscripción extintiva de la obligación
principal, con la caducidad del reembolso de las mejoras, Ia clue tienc,
para su reembolso, el plazo legal en la norma civil mcncionacla.
I)c antedicho se desprende que la obligación de pagar el valor dc
1o
los bienes que ha generado cl bien principal y otros g)astos, si no ha
1 056
DERECI]O DE RETI]NCIÓN
sido acciotracla con la pretensión correspondiente dcntro del plazo

que señala el dispositivo acotaclo, se habrá prescrito extintivamente
por cl simple decurso continuado del plazo prescriptorio. Se debe
disgreg,ar los plazos, por ejemplo, del reembolso de las mejoras, el
cobro del capital mutuado, los intereses, etc., éstos no son provcnientes
dc las mejoras -caduca en cl plazo señalado por el artículo 919 del
Cócligo Civil-. Resumiendo en Pocas palabras, la prcscripción
liberatoria dc la obligación principal, afecta directamcnte a la retención
por ser accesoria o dependiente de dicha obligación.
c. l.A C]ND]¡JACIÓN DL LA DL,UDA. La regulación positiva de esta

caus¿¡l de extinción directa de la retención está prevista en el artículo
1295 clcl Cóc1igo Civil, cuya hipótesis es la siguiente: ,,1)e cualquier
moclo que se pruebe la condonación de la deuda efectuada de común
acuc-.rdo entrc el acrcedor 1, el dcudor, sc extingue la obligación, sin
pcrjuicio del clcrecho dc terceror. I-a condonación es la actitnd libre
del acrccdor cle pcrclonar 1a deucla, sc la denomina también remisión.
Aquí c-l acrcedor no transficre ni sustituve su derecho, menos 1o hace
cn provccho de obtener alguna ventaja; pues la intcnción del acreedor
cs cxtinguir la obligación del cleuclor en forma absoluta.
La condonación jurídicamente se manifiesta como acto de liberalidacl

o com() el cjercicio de 1a libertacl c-le disposición patrimonial. De esta
mancra, en cscncia, importa una renuncia que el acreedor hacc de su
dcrccho en forma gratuita, porque si no fuera graluita no habría
rcmisión de la deuda. En síntesis, diremos que la condonación en la
ret.ención, opera liberando de la obligación al deudor, por ejemplo,
dcl valor de las mejoras, a cambio de nada.
768.1. PRIISUPUESTOS. Para Ia configuración de la conclonación dc

la cleuda cn el derecho cle rctención, se requiere de la concurrencia de los
presupucstos sig¡icntes:
a. La existencia de un crédito.
b. Iil cjcrcicio dc la libertad para la expresión de voluntad del
conclonantc.
c. l,a concurrencia del deudor para la aceptación de la condonación.
d. La conclonación esencialmentc es gratuita con el objeto dc extinguir
c.l derecho del acreedor, a cambio de nacla.
1057
NI'RIO (]ONZÁI,tJZ I-INARES
Ils un moclo de e.xtinción de las obli¡lacionets, por acuerclo exprcso v

bilateral.
769. EXI'INCIÓI{ INDIRI'C'IA DH LA RE'I'ENCIÓN
a. l,AP\:]<DIDADL',1,A P()SESI(IN. Ulraclclascausalcsclecxtincirir-rclcla

rctcnci(')n cs la pd:rclida cie.'la poscsión clel bien mucblc o inmucblc.; lo
quc si¡,;r-rifica que si el posccdor pierclc cl he:cho de la posesión
scncillamcntc no hary derecho c1c retcnción, porquc óstc se funda
para tcner cxistcncia juríclica en la poscsión. Pcrcler la poscsión
puccle obcdcc--er a hechos voiuntarios o involuntarios; los primcros,
sc. prescntarár, cuando el poseeclor abandona el bicn mueble o
inmucbk:; 1,, los segunclos, ocurren cuanclo el posocclor piercle la
poscsión material que cjcrcía, como cot'lsccuencia de actos clc dcspojo
o clcsposesión, provocaclos por hechos ext'raños a su voluntacl.
l,a pérc1ic1a dc la poscsicin para los fines c1e la retcnción, pucclc ocurrir
tan-rbién c--uanclo se ha restituiclo la posesión como en t-.1 caso clel
artículo 919 dcl Cóct¡io Civil, cs c'lccir, LIuien l-ra rcstituitlo cl bien
picrcic e1 clcrecho dc separación cle 1as mcjoras, c.n t:ste caso sc le
r--or-lccclc un brcvc plazo ¡rara cobrar su valor (clos mcscs), si no 1o
hacc picrclo toclo por prcscril-rcirirr (para nosotros cac-luca v por tantcr
cxtirrguc cl c{crccho r., la prctensión).
La pórclicla de la posesión física tiene gran injr:rcncia cn los clcrcchos
dcl poscccl or, '(i. 91"., sobre los incrcmentaclos cn cl valor dc los bicncs
cn prcdio de propieclad ajer-ra; es clecir, si se pierde la pososión, sc
clerbilita o sL. carccc dc defcrrsa, como la de haccr valcr la excepción cle
rctcnciórr tlc la poscsión (artículo1127, inciso 2, clel Cócligo Civil).
b. /^ l)lrSl.RLICCION t:iStCA /)IrI- Ill¡-¡J. La retención rccae sol¡rc bie.r'rcs
rlc naturaleza corpórr:a, por tanto, cl ejcrcicio clc la poscsión clcbc scr
rcal v cfcctivo; pcro si la posesión dcsapart-.ce por hechos quc han
provocado la clcstrucción o ia inutilización del bien objcto de la
posesirin, tambión dcsaparccc la retención.
Con la clcstrucción total del bierr desaparece o se extinguc no solo la
posesión, sino también la misma retcnción, y ésta ya no tendría objcto
al¡,;uno. Los bienes muebles gencralmentc con su dcstrucción o
aniquilamiento sc haccn inútilcs para los fines c1e Ia rctención; en
1058
I)11R Ir(lI {O DE R I:TITNCIÓN
cam[]io, cr1 los inmueblcs los quc clcsaparrccen [r]cncralrnentc por

dcstruct--irin o aniquilarnjentr¡ son sus construcciones, instalaciones v
muv rara vez el mismo suc.lo, por e.jcmplo, por avulsión, aluvión,
sismcl, etc. lin suma, no cxisbiendo materialmente el bicn mut-,ble o
inmueblc cn los quLr se cjerza la poscsión, el derecho c-le rctención ncr
ticnc objcto.
C. L,4 It/-¡'/UAJCIA. Sc habla cle clla cuanclo
e1 acrer-clor hacienclo nso clc
su libcrtad, cxpresa su rL-)lruncia a sus clercchos, 1, dc manera
voluntaria piercle la poscsiórr dcl bien objcto cle retención. Se trata dc
la renuncia a la g,arantÍa real constituicla por la poscsi(>n (objcto
matcrial clc la rctc.nción).
Por la rcnurrcia a la rctención cl acreedor clevuclve al deuclor el bicn
retcniclo, y obvianrc,nte, tcrmina la retcnción. I)e tal suertc que cl
cjcrcicio dc una rctencióncon garantía posesoria se pucde translormar
cn una obli¡,ación simplg por carcccr clc 1a posesión. Iln conclu.sión,
la rcnuncia o cl pcrclón dc la rctcnción no dcbc tcnersc como la rcnuncia
a la oblig,acirirr princi¡-ral; pucs, a la cluc se renutlcia cx¡rr¡5¿p"trtc cs
a la posesiórr, r-'¡ut: ir-nplica renunciar a la rctenci(rn, \, por endc
sobrcvit:r-lc su cxtinciótr.
/.21 C.41t,4Nl l,q ¡l'l LIlt)¡\. No sc trata de una c¿rusal clc cxtincirin dc
.SLt.S
la obli¡1ación principal a la cual garantiza la retc.nción clel bicrr; sino

cs el ac:uerrclo c1e las ¡rartes para que el cleuclor-propictario pruecla
sustituir la garantía con ot.ra, no prccisamcnte que sca rcal, pueclc scr
clc naturalcza pcrsonal (t,, gr.,la fianza), descle luego, con la aceptación
dcl acrcedor, y quc sea lo suficientc como para ascgurar el
r:urnplimicnto de la obligación. Lo quc queremos cxpresar es, que los
inlercsados son quiencs toman la dccisión libre v voluntaria para
cletcrminar Ia clasc clc garantía (real o pcrsonal) qr" ascgurc el
cumplin-ricnto cle la obligación, y desde lucgo, tambi(:n son cllos
c¡triencs detcrminalr si cs o no suficicnte la garantía. A cstas clecisioncs
clcbe accedcr el juez cuando tenga que autorizar quL, sc sustituya cl
clt:rt-.cho cle rctención por otra garantía suficicnte (artículos 1126 y
.1127,
ini:iso 2, clel Cócligo Civil).
1 059
NERIO GONZALTIZ LINARIiS
770. COROI,ARIO
770.1, LA POSESIÓT\¡ Y LA REI'ENCIÓN EN I,A GAI{ANTÍA RIIAL

MOBILIARIA
Se deduce del tratamiento que nos ocupó el instituto ius real clc la
retcnción que no requerimos de mayor examcn para comentar sobre los
clercchos de posesión y rctención cn la garantía real mobiliaria, quc dicho
sca dc paso, se haila prevista en la norma contenida clel artículo 10 cle la
Lay 28677, al establecer que en el supuesto del incumplimiento clc la
obligación garantizada se otorga al acreedor el derecho a adquirir la
posesión, o en su caso a retener la posesión del bien mueble afcctado (xrytrn
757).
Ill acrccdor garantizado tiene e1 clerecho a rctcncr la poscsi(rn del

bien mucble mientras no se haya pagado la obligación garantizacla cn su
t"otalidad. Irn cl caso de la rctención se cntiende que cl acrcedor debe
hallarse en plena posesión del bien mobiliario, toda vez que la retención
solo cs posible en cuanto el acreedor se encuentre en directa y real posesión
clel bien. En todo caso la retención clel bien mueble, en la garantía
mobiliaria, se rige supletoriamente por las normas cle retención prcvistas
cn cl Código Civil (artículo IX dcl l.ítulo Preliminar del Cócligo Civil).
1060
BIBLIOGRAITÍA
AclVrtr¡o PIt.,\Lt;\, I-uis A., Ln prascripcitin y ltts procesos tlcclnrnliztos de

pcrtanencil. 'l'emis, Santa Irc de Bogcltá, 7999.
Antioc;ur:., Manuel; Gu'ltt,nnl,s ZAt tltt',tti, Alvaro v Ánn,rc,'r Pl,xltlo, Mario,

'l'enns tle Llarechtts renlas, Plus Ultra, ils. As., 1986.
Ac;r.t.tNc), I Iumbcrto, Princi¡trt'ts dc darecltct ciz'il, Astrea,3". t'c1., Ils' As., 1981 .
Ar.ri,g.,rpr.lcr, l\'lanuel, lnstitttciones da derccln ci¡'il, Bosch, I3arcclolla,1964.
Dcracln ctuil - Dcrccln debiencs, t. Itl, vol. I,8" cd., 7-,arag,oza,1994.
Ar,l,ssnNr¡nl, Arturoi SontrtttRlv,r U., Manueii V,tnrrNovlc, Antonio ,'I-rntnLlo de

los dereclrcs renles, bienes, tt., t y Il., 6o cd.,'l'emis, Colombia, 2001 .
Ar.slN,r A lnNZA, Dalmiro A., Accir»rcs posesorins - Problanns fttndn:trcntrile s de

ln protccciótt posesorin an el dereclto nrgentino y conrynrndo, Universidad
Nacional dcl Litoral, Santa I"e, Bs. As., 1945.
Ar-'rr,r<rNr, Atilio Anibal, (Lilv It. Irlah - Miriam Smayevsky), Ilefornns cl

Código Clz,ll, Abelcdo-Perrot, Ils. As., 1994.
Ar.r'rruNl, Jorg,e ll., Acciones reriles, Abeledo-l'errot, Bs. 4s.,2000.
Ctidigo Ciuil anotntlo, Bs. As., Abeledo-Perrot, 1981.
reales'r, en Dicz ntlos Código Cittil

"l-l numcrus clausus en los derecluts
pentfitto, Universidad clc Lima, t. l,l-ima,1985.
1061
Nl:l{l() (;()NZAi.i:Z LINAlr.l:S
jrtdiciul tfu ln¡tosrsitln r¡ tlc in tettcnt'in, r\clta, []s., As.,.lc)69.

.[ls.
,r\l t,sot,, (luillcrmo i,., l)nltorntttn dt: dtrtt:ltLts radas, As. 1957.
-l)L:Ji'ttsrr
ANn.v L.;.2, C¿rrlos y v,rr lrr\&aitcr, (,ódigo drl MtdiLt Attilticnla y
.z, /o.s /icr ln..so-s
i¡lttlttrnfus, I)rotcrra, 2'' r.:c1., Linla, 1995.
Ar¡ ,tN. l)catriz, l)t'n'cln¡s rL'ttlts, tt. I r,'2,6'' ccl., 1Iarnmur.rbi, Ils. ¡\s.,2003.
l'ttlt'ltt tfu los tfurcclt0s rt:nlL:s y dal itttrrts da los ttrct,ros, Abclec{o-Perrot,
Ils. ¿\s., 1979.
Aru.i:;-sc'r rnrrrll.ii Pt,tt;t', N,Iax, l.rcar sis dcl Código C)iuil l¡ertt¡ttt'¡ - Lcts deredtos
rt'tlas, tt. 1v ], r', Stucliut-u, 1" ecl., I-ima-Perú, l99l .
Aunir y [{,\u, ct¡ttr dc droit.frntrcuis d'n¡tras ln nrct]rcdt d¿ znt.lmrint,4,,cr1.,

['arís ,1869.
r\il,xn..rñc¡ v,,\l lrrz,.f ol¡r,c, N'[ttlt'rinlt's dt,t,ttst:tittttztr pñrtr d t,sltLLlto dd t.tltro v

tlL'l LLldtgo (,iotl , t¡t ltt l'ttt'ttlttrl tlt Dt'rt'citLt,3'' ecl ., Por-rtificia Unirrcrsic'lati
Cattilica clcl I)trrú, I ima, 1986.
"ltt tl (--rír/¡,qi,L-¿¿'r1 l/i' 7:)81.. r-ll 1.¿1,lrr lttttttt,ttLt¡t,t lost; Lt,ón

post'stLitt t'tt
llttnutdittr¡u, Cultural Cuzco, l-n-na, I 9E5.
¡\v.rsr,r Gclxz.rl t t, Julio, l'.1 dt:r¿t'lto (()tuynrn(lo 17 /rr-s si.slcttttts ¡ttrítlictts

cot t Lt t¡tLtL'¡rtíllr:rr-s, IIJI), Lima, 1991.
Ili\r{,\Sl,}, Lotkrviccl, lttstitttciLtttt s dal dcrctln cit,il, rrol. rr., tr.acj. dc Ilam(¡n
Gacía clc l-laro, llarcclona, 1955.
I)omcnit:o, Sistt'nm tla tfureclut ürit,fido, t. rr, trac1. ric Santia¡1o Scntís
I3,.rrinr,rro,
N,lclcnckr, Itjca, Ils. As.,1967.
IJ,triri,rc;.rN, Alonso, l)ereclns rt,nlcs,2" ed., 1'emis, f)oy,t>Lá,1979.
I.ll,t,irr,rx,r Ju,-rnr,z, Jor¡1c, l)arcclns ranles - Mnnttnl tle ln ¡tL'tsttsirílr, Alveroni,

Ar¡lerrtir-ra, '1999.
[]r,Nl,lrr, r rr, Jrrlio Césarr, Lrt ¡toscsititt - l'eorít v práctit:tt da tt at4tnto, Astrr:a, 13s"
4s.,1976"
llr lrr, Ilmilict,'l'corín gartcnrl dcl nt:got'itt jtrrídico, trac1. cle A, I\¡lartír-r pórt-2,,
N4adricl.
1062
t
BIBI-IOGRAIIÍA
IlroNnr, Ilionclo, Artc y ciencia dcl Derecho, Edic. I3arcelona-1953.

IJoNl,,tNt'r,,I'cclro, Ittstitttcionas de deraclto rotttfin(), trad. de Luis I3acci y
Andrés I-arrosa,8" ed., Ileus, Madrid,1951,.
IloNNr,c:,tst,, Julicn, I-lcnrcntos de derccln cruil, L. ll, México, D.I'.,1,945.
I}{rrin,r, Guillermo, Muttml de dereclrcs ranlcs,4o ecl., Perrt>t, Ils. As., 1994.
Ilr<r,nr3r,\, Iiernandoi MAI.ANoS, Nancv, Darecln Agrnrio, Astrea, Iluenos Aires,

1997.
da l)creclrc Agrnrio, Astrea, Buenos Aires-1992.
IJrl,Nr,s Cónnov,t, Alberto, 'l-rntndtt de los bienes, Costa Rica, San José,1963.
-Mnntnl
C,\rJ¡\Nl:r.r.AS, Guillermo , Diccionnrio de derecln ustml,6" ed., t. ll, Bs. As., 1968.
C,rNnrAN, Aurt-.lio, lttstitttciones da dcreclrc ¡trit,ndo, trad. Dc IJlanca P. L. de

Caballcro, 1" ed., México, 1961.
C,rrrr¡crNNrr,ri, Jcan, l)arcclut cit,il,1.2, vol. t, Bosch, Barcclor-ra, 1965.
C.rr<r<r.rr,r,Ilc¡ciolfo Il., l)erccln Agrnrio ¡tnrn el Desnrrollo, Depalma, Iluenos

Aircs-l978.
C,rrrr<{,rzz,r, ¡\ntonio; Zl,l.l,lros Zt,t-lttctx, Ricarclo, 7-ec¡rín gencrnl e ittstihúrts de

daredut ngrart(), Astrca, Bucnos Aires- 1990.
CArir(ozZA, Antonio, Lezioni Di Diritfui Agrnrio, Giuffré, Mi1án-1999.
_scritfi tli diritto ngrnrio, istituto di diritto Agrario Internazionalc e

Comparato, Giuffré, Milán, 2000.
'fonlñAS, Madrid,
Ci\s r',,\N Josó, Dereclrc ciuil espnñol contún y fornl, 1965.
C¡slnñr,nn, Jor¡1c Iiugenio, InstittLciones de dereclrc cirtil - Los dereclns renles,

Castrillón Silva, 1952.
Los tlercclrcs renles, t. t, 4" parte ,Lima,7973.
C,rs.r'r<o Do Nr\crN4rt.Nro, 'l'unNalleÁ IV{lctx,l., Dereittts rcnis lhtútndos, Do

Aclvogaclo, Porto Alcgre, 2004.
Crr,ul,N lr,s, Santos, [-lcnrcntos tle dareclrc ciuil - pnrtc genernl ,2'' ed., Astrca, I3s.
As., 1991.
1 063
NI]RIO (]ONZAI.I|Z I-INARES
Cr.,trro Sor.,rn, I-uis, E,xplicncioncs dc tlerecln ciuil clúleno y contpnrndo - De los

bienes, t. rx, Imprenta Nascimicnto, Santiago, 1035.
fnllo de cnsnción, Rcvista

I.n porción cortyugnl, ln cor¡utnidnd de bienes t¡ un
de Dcrecho y Jurisprudencia, t. xvrrr, Santiag,o, 1940.
Có»lco Crvr. r)os I",sr',rrxrs lJ¡qlnr.¡s Do Iln,rsn., Lcycs 10.050/2000 y

10.192/14.02.01.
Cólrtc;ct Cryn. Mi,xtcANo IAI{A r,l. I)rst'Hl-r'o Frlrrrtiru-, CIA, Mí,xrco,2002.

Cot ,rN, Ambrosio y Cnt,rlnNr', M., CLffso elenrcntnl de tlereclrc ciuil, vol. l,
Ilcus, Madrid,1923.
C{rlllt-rni,, Ilcluardo J.,I:undnnrcntos del dereclut procesnl citil,3" ed., I)epalma,

Ils. As., 1978.
Lstttdios dc derecln proccsnl cit¡il,Ediar,Ils. As., -1949.

C{)vrr,r,r,{), Nicolás, Mmttnl de derccln itnlinno, Móxico,1938.
Cuanncrs VII-I r,N,\, Carlos | ., [)crccltos renles, tt. r, r, rrr v rv, 1" cd., Lima,7996.
I)r, Cnnrps v Anr;orx, Joaquín, Lt Propiednd da ln'fierrn y ut Frrncititt Socinl,
Ilosch, Casa Eciitorial, Barcelona, España-1980.
I)r, C,rs r tro G,\n(iÍA, Jaime, Código Ciuil csltntlol - Conrcntnrios - jurispntdencin,
Colex, Madrid,2002.
N ct cion cs
ftt n dn n rc n tnle s dc dere cl rc ciuil pn tr in ro n i nl, M a d,r i d, 1 997 .
Dr, I)nc;o Lor<n, Carmelo, Ln posesión y kts procestts posesctrios, vols. r y lr,
Ilialp, Madrid,1962.
_lnstibtciones de derecln espnñol, t. ll, Madrid ,1941,.
Dr Los Mozos, José I-uis, El principio de ln buenn fe, Bosch, Ilarcelona, 1965.
'l't.Lteln interdictnl de ln posesión, Revista de Derecho I'rivado, Madricl,
7962.
I)r, Nova, Giorgio, Codice Cit¡ile c leggi collegntc, Zanichelli,'l'orino, Italia,

1991.
Dr, Roccrr,r<o, Roberto, lnstitltciortes de derecln ciztil, vol. r, trad. de Ilamón

Serrano.
7064
BIBI-IOGRAFIA
I)1, Srv.vo V¡NOS,I, Sílvio, Dercito ciuil'Dereilos reais,3" ed., Atlas, San Pablo,
2003.
I)u,z-T'tc¡2.<r, Luis v Gull-óN, Antonio, Sistenn de derecln cittil,3" ed., vol. ltt,
'l'ccnos, Madrid, 1987.
rt n dnn rcn to s de I tlere cl rc cit il lt n t r

in t oni nl, T ecnos, Ma d ri d, 1 079.
I)n,.2-l>tc¡zo, Luts, Fundamcntos clel clerecho civil patrimonial, Edit.

-l: Civitas, v. I, Maclrid-2002.
I)otrÍNcut,z Dy.Ptzzlo, Rosa, L)ereclu¡s reoles de goce o tlisf-rutc sobre ln cosn njenn,
Abcleclo-Perrot, Bs. As., 1979.
IlrnnNov,r Iit.'tctNn, Emilio, Código Ciuil nlenñn - conrcntnrios - BGB, Marcial

I'ons, Madrid, 1998.
I:NNr,cc¡trus, l-udwing; Ktt't', Theodor; Wot.FI', Martín, 'frntndo tb tlerecln

cit,il - pnrle gerrcrnl,llosch, Ilarcelona, 1947.
Iiliri,rzulrrz Ir., IVIaximiano, A¡tttttles de dereclto rottttlno - De Ios dereclns renles

(rle lns cosns), 3o cd., Editorial Jurídica de Chile, 1983.
llscnrcrn,, Joaquín, Dicciotnritt rnzottndo fu legislncitln y jurispntdettcin,9" ec1.,
l.,a Rosa, París, 1860.
Irsr,íN CrrNovrs, Diego, Mmutnl de derecln cit¡il espnñol - L)ereclns renles,vol.

Ir, t. r,I{cvista dc l)erccho Privado, Madrid, 1952
Irr,r<NÁNlrt,z St,ssn«rco, Carlos, Abuso del derecln,2o ed., Lima, L999.

-l
lrr,Rr<A;or,l,Luigi, Prmci¡tin luris - Tcorín del derecho y de ln denncrtcin, . Teorín
rlel Estndo, Edit. 'l'rotta, tracluc. de Perfecto Andrés Ibáñez; Luis
Pricto Sanchís; Marina Gascón Abellán; Alfonso Ruiz Miguel; Juan
Carlos l3ayón, Madrid, 2011.
Guillermo, l)ereclut ngrnrio penLano - Contenído

Irrc;,rr.r.o Anr<rANZI,N, e lústorin,
Gráfica Horizonte, Lima
Iircur,rrc)n Ynñrz, Gonzalo, E.l pntrinrtrlio, Editorial Jurídica de Chile,

Santiago cle Chile, 1991.
Irt;Nn,rc:róN INtr,tiNrtcloNAL Du l)gt<ttcl to AcRnnto CoupnR,tllo, Ln propiednd,

Juricentro, San José de Costa l{ica, 1983.
1065
NTIRIO GONZALIJZ LINA RES
GAr"r'l, Iiclmundo, Propicfud y tlontirio, Abelcdo-Pcrrot, Ils. As., 1996.

'['eorín gL'trcrnl de los dereclu¡s rcrLles, Bs. r\s., 1975.
G,rnr, I'ldnrundo; At ,'r-r.tilNr, Jorge, [-[., El dcreclrct ranl - Eletrcntos pnrn rttm
Icorín gcncrrzl, Abeleclo-Perrot, Ils. As., 1998.
Goxz.ir.r,z I-rN,rnr,s, Ncrio, ltl dcraclto, ln kn¡ y t'l lictttpo, Mercantil, Cusco, 1996.
l)craclu¡ ngrttrio conleutp()rotu:tt y dt:rcc|rc¡ ciuil, ec1t. San Mateo, Lima,

2011.
Gu,\sr,, Jairnc, I)arcclto procesnl ciz,i1, Madricl-llspaña, 1956.
Curzlrr,(t'¡ irr,Rr<r,R, I;ernanclo, Ctidigo Cit¡il - Dc los dcrcclttts ranles - F,x¡tostcióu

de Motit',os t¡ cttttrcntnt'ios, t. Ir, 4o r:d., l,ima, 1982.
IIr.nl,x,r,rrN, J.VV., l)ereclns renlcs, vr¡l. r, Rcvista de l)crccho Privac{o, tr.rcl.

cle Dicz y Cont,ález,Ilcvista de Dcrccho T)rivaclo, IViaelrid, 1955.
llr,r<N.i.rrll,z Grr,, Antonio, Lfi Poscsio¡1, Civitas, iUaclricl, 1980.

Obrns cotttlletns - l.n ¡tctscsxitt cotttt¡ ittstttttcttitt jurídicn y socinl - t. II,
Iispasa- Calpe, N'laclrid- 1987.
Ilr<;rl'oN, Irlcna 1., Dotttittitt r¡ ttxrcnpíórr, primera y st-.g,unda partcs,

IIammurabi, IJs. As., 1983.
Irrr..r<lNC, Iluclolf VoN, lrs¡rírittt del dercclrc rontfino,lVfarcial Pons - Ilclicioncs
Jurídicas ), Sociales, Mac1ricl, 1 9c)7.
'l't'orín tle ln
¡tosasiótt - L,l ftndttntt,ttto dc ln prolcccititt ¡tosasttrir¡, IVlaclricl,
1892.
'l'ooría cle la posesirin, trad. c1e Adolfo Posada, Ivf adrid-1982.
nl I)rrilrro Ac;n.,uilo INrllrx.rzroN.ll.l' l, CourAn,,\r.c), ProdL''ttli ngricoli a

Is'l llt-r t'c>
sicttrczzn Alitttcnlere - Actas del VII Con¡ycso Mundial dc clerecho
agrario c1c la UMr\U, cn memoria dc [-ois Lorvcllec, Pisa-Sicna, 5-9
ncrvicmbre de 2002, vol r, Giuffré, Milán 2003.
lrrrr, Natalilo, Mnmutla di diritlo ngrnrio, U'fE'l','I'urÍn- 1980.
Jossr,rr.rNr,r, l.ouis, L)ercclut cit,il, Liea, Bs. As., 1955.
1066
I
RIBI,IOGRAITÍ,\
Jus'r'rxrrtNo, Corptts lttris, Crtcrpo tlel Dercclto Cittl ronmno,llarcclona, Iiclitor

Jaime Molinos, 1889. Ildit. l,ex nova. Vallodolid.
l,rr Crruz Ilt,t<pl1o, José Luis, [t,lenrcnltts de dereclu¡ cit¡il,Batcel<'na,1979.
t'.t. nl., Derccltt¡s l?anlcs,I)ykinson, Madrid, t. Ill vv. primero (2008) y

scg,unclo (2009).
L,\r,Arf -r i lóctor, I)crccho Civil, T'rnlndo de los dereclns rcfiles, t. II, III, lv y v,
,):,
Ils. As., 1945.
l,,,rqurs, Manuel, A., L)erecfu¡s renlcs, tt. Iy tl, I)epalma, Bs. As., 1979.
[,,rrrr.Nz, Karl, I)ercclto ciutl - pnrtc gencrnl, Ilevista de Dcrccho I]rivado,

Maclricl,1978.
l,r\sr\rtrr:, Carlos, Príncipios de deracln ciuil - [)crecluts rcnles, t. rv y v,3o cd.,

Marcial Pons, Madrid, 2002.
'l-rntndo Pcrrot, tls. As., 1969.
Lr.,rNinrns, Jor1,,c J., de derecln cruil - ¡tnrle gencrnl,
VI Congrcso
[,r.l,lro Y,t{;[]t,, Francisco, Deraclut ngrnrio nttte el terccr ttttlt'ttlo,
lVlunclial clc Dcrecl-ro r\grario - II Congreso Iberoamcricano cle
I)crecl-ro Agrario - III Congreso Europeo c1c Dcrecl-ro Agrario (11 al
15 dc abril c1c 2000), Uni'n'ersiclacl cle Almería, Maclrid,2002.
1.ótt,z I)r,r. C^RIur-, Nclson J., Ptfulicidnd de los tlereclns ranles,l)cpalma, Ils.
As., 1965.
l,tiN,r Agustír-r; l,,t Cnuz IJl,nlrtr1O, José L,uis; [llvt,lto I-ll,trN,\Nirnz,

Sl..trt<,,rNo,
I;rancisco; SrNctto Rrnulltoit, l'-rancisco cic Asís; I)u.c;¡.tlo Ecltt,vnt<ttÍ,t,
icsús; Il,rtrtos Al.lrt,sn, Joaquín, E,lenrcntos de dereclto cit,il. Derecluts
renles. Poscsión y propicdnd, Madrid, l)ykinson, tt. III-1 (200i1) v 111-2
(200e).
-1876.
M,tcxlrr,nl,v ,l;., F,lenrcntos dcl dcrecln rotttall(),3" ed., Madrid,
M,usclr VoN I'luHlttot-nt, l-ucrecia, De los dercclrcs renles - prot¡eclo pnrfi tul
ntta'üo l.ibro dcl Código Ci.oil l¡ Exposición de Moti'ttos, Lima, 1982.
lvl,rr<r,rNr DL VID,\t., Marina, Colecciórt de nnñlisis jrtrispnuletrcirtl - I)ereclns

rcfiles,l,a l-cy, Bs. As., 2002.
Crt rso rla rlcrcclns re olcs, Ll. 1, 2 y 3, 6" ec1., Zav alia, Ils. As., 1 998.
1067
NERIO GONZÁI-EZ I-INARES
MnyNZ, C,tr<r-os, Curso de tlereclrc rontnnot trad. de Antonio J, pou y orclinas,

2" ed., t. rt, Barcelona, 1913.
M,\7IrAULI, lfenri y León y T'uNC, Andre, Trntndo teórico y practictt dc ln

rcsponsnbilidnd ciz,il delicttLnl y contrnchtnl, traduc. de Luis Alcalá
Zamora y Castillo, Bs. As.,1977.
Mnzr,.,run, I {cnri, Jean y León, [,ecciones tle tlerecln ciuil, úad. de Luis Alcalá
7amc¡ra y Castillo, Bs. As.,1977.
de derecln cirtil - pnrte segtntdn, vol. lrr y w,Ejea, trad. cle Luis
Mr,ssrNl,o, Iirancesco, Mnnunl de derecln ciuil y conrcrcinl - I)erecluts renles,

-l.ecciones
trad. de Santiago Sentís Melendo, tt. u y lt,h,jea,lls. As., 1954.
Mvz.¡7,¡zxnus, Alvaro, Ln posesióil agrartn, Alma Matcr, 1" cd., Costa Ilica,
1986.
Morssl.r D¡ Esr',rNr,s, Luis, l.n trndtción trnslntiz,n de doninio, Ll Cóttigo Cirtil

aspnñol t¡ el sistenn ibcrctnnrcricnno. en L)eltnte cit il - 7, l,ima, 1990.
Dotttittio de nutontotores y ¡tublicidnd registrnl, Hammurabi, Bs. As.,

1.981.
Mol.lN¡,nr Rot'tl,Ro, Pedro 8., Idens l1orfi ttttn reuisión de ln tenrín

¡tctsesctrin,
Depalma, Bs. As.,1968.
Mor.rNnnro, Alberto l).,L-n enseñanzn de los derecluts renlcs, Bs. As. 1965.
Dc lns relnciones renles, Universidad, Bs. As., 1981.
L)erecln pntrinnninl y derecln renl,La l,ey S. A. E. Ils. As.,7965.

Monrr-r.o, Augusto M., El proceso de usucnpiótt,l)s. As.,1960.
ol<r'rz MoNSnr.vr, Álraro, v,qlrNcrn zr.l, Arturo, Derecln cittil (I)ereclrcs

rcnles),'femis, Ilogotá, 2007, t. n.
Ovr,¡r,no, I)anicl, Ln posesión,Bs. As.1942.
Pr,ñ,r Qurñoll.s, Ernesto, El dareclro de bienes, Legis S.A., Ilogotá,2006.
Pl,ñn f-lr,nrunn, Victor Manuel, Ln posesión, Universitaria, Ecuador , 1942.
1068
BIBIJOGRAFIA
PF.ñArr,n.r,o Anr,vnl.o, I)anicl, Los bienes,2n ed., I:iditorial Jurídica dc Chile,

1979.
Pi,nrz Lnsnr.n, José 1.,., I)creclrcs renles y derechos de crédito,l)epalma, Bs. AS.
1967.
_l)crccln irunobilinrirt registrnl - su desnrrollo en

-[965.
los ¡tníses lntinoanericnnos,
I)cpalma, Ils. As.,
Pr;nrz V,rnc;¡s, Victor, Propiednd y reiuindicnción tle bicnes innnLebles, en I'fi

¡tropie dnd, San José, 1983.
-Pr{;ririr'lr, Iicluardo, A.,l)ereclto Anfuientnl Profitndizndo, Ildt. 1-.a Ley, Bs. As.,
Arg,entina-2007.
Prlr lr, IJu¡1ene, 'l'rntndo elenrcnlnl de dereclto t'ottttttlo, trad. de l;crnandil

()<>nzález, Albatros, Bs. As., Argentina, 1966.
Pr-nNl{;r-, Marccl v Ilrl,t<'r, Georges, 'l-rntndo elenrctttnl de derccln cizril, trad. dc

María l)íazCruz,1946.
'|rnlrub práclico de derccln ciuil frnncés, Cultural l.a Flabana,1942.
Pc)'r'rrrr,ri,Ocuvre,'l-rntndo del dereclto Lle dontittio de ln propiednd, trad. de

Manuel I)eo, París, 1821.
I)l<llr lo C,rs lr<o, l-eonardo, I)crecln procesnl ciz,tl, L. t, Zaragc'tza, 1954.

Pr.lc Ilnt.n'¡u, |osó, [:tLnLlnnrcntos de Llereclut cit,il, tt. tlt, vols. II y III, 2" ed.
Ilosch, Barcelona, 1978.
Pr.rr{r Pl,ñ,t, Federico, Trntndo de dereclut cittil espnfLol, Revista de Derccho

Privaclo, tt. rry m,Madrid,1,972.
Prxlr,r,trtt,Salvatore, l,nproprictñnelnuo'uodirittrt, Milán,Giuffré,1964.
IIANlÍrtr,7 Atrcrr-n, Carlos, I-n pretensión procasnl,'l'emis, Ilogotá, 1986.
I{,\N,rÍn}iz Cttuz, Iiu¡1cnio, M., Dereclns reales y propiednd, A.F.A., 1'' ccl., [,ima,
1991.
J'rnlndo dc dereclns renlcs - teorín genernl - bienes - posesión, Rodhas, 1o

ed., Lima,1.996.
llrscrcNo, Pictro, Mntunle di diritto priunto, Jovene, 2o ed., Nápoles, 1976.
1069
NERIO GONZÁLEZ LIN.\RES
Ilt,vc)u,r¡cr I)¡ Dl,lr,rru.v, Delia (compiladora), Ctitligo Cittíl - l,xposición tla

Moli't os y conrctttnrios, t. vt, C)curra, I-ima, 1985.
Ilr<:cr, Irerrnanclo, Derecln ciuil tcórico y prnctico, trad. de ovcjero, Maclricl, t.

X]V.
Ilrcnun, L,uis, []l dereclrc renl- ltisk¡rtny teoríns, Madrid, Ileus, 2004.
Ilrvr,n,r, Julio césar,lnstillttos de tlerccho ciuil, parte gcncral,'r'. I, y II, Ilclit.

Abclardo Perrot, Ils. As., 1998.
Ilcrc,r s,rs r nr,, Ilamón Maria, L)erecln lúpotecnrio, t. ty , 6o cd., Ilarcelo na, 7968.
Ilon,rvult.,rxs S. It. 1,., Código Cittil de In lTcptíblicn Argertftnn - legislncitirt

c o t t tp le t t rc n I nri n, l:.1 Iloro, Ar gentina, 2003.
llo»olR, Stefano, El terrible dereclut - EsttLdiLts sobrc ln propiednd prit,ntln,

Civitas, Maclrid, 1 986.
Roxrr,ncr RoNl;rñ;r, Elcodoro, [)creclu¡ cn,tl - Los darecluts renlcs,l,ima,1947.
llurz Sr,nlr,rl,rAr r,rir\, Ricarclo, l)ereclrc cit,il - Derccl¡¡s retles, t. r, Maclrid, i9Bg.
s¡\r.\¡.\r, Ravmunclc¡,-[-rntndo dc dar¿t:lto cit.il nrgenlitro - pnrta ge ncrnl, t. r y rr,

4" cd. Ils. As., 196-1.
S,rvrclNv, Ir. C. vox, l-rnité dc lo ¡tossessit-¡tt en droit rL»tmitt,7" ccl., tr-ad. cle
I Ienri Staedlcr, Ilruxclles, 1866.
Sl.vn lJ,rscuñr\N, Marcos, Lfi pnrtición de bienas,3o ed., Santiago clc Chile,
1948.
Scrlrnr<r<rv,r Ux»unir,,rc;,r, Manuel, Diuisión 11 pnrtición, 4,, ed., Editorial

Jurídica dc Chilc, 1987.
Spr) r ,\, Albcrto, G., -l'rntndo tle dereclrc ciuil - pnrte genernl, vol. 35.
uxrcrN MuNor,lr, nl, AcnRnrsr',ts uNrvrHslrAnros UMAU, vll Congreso nn.tntlinl

Lle derecln ngrnrio, clcl 23 al27 de septicmbre del 2003, veracruz -
México.
VAI.T,NCIA 7,t,.t, Arluro, Fundnnrcntos de tlereclrc cit¡ilpntrinrcninl - Lns ralnciones

jrrrídico-renles, t. tr, Madrid,'l'ecnos, 1978.
_Dcrecln ciuil - l)ereclns refiles, t. rr, 5" ed., Temis, Bogota, 1976.
1070
BIRI,IO(}RAIIIA
V¡l.llrN'l r, No,rrr .l.r,s, I-uis M., Dereclns renles, Dcpalma, Bs. As., 1958.
V,\nroS Au loru,s, Ctrcslioucs csencinlcs de dcrct'lns re nles,l-cxiNcxis, Abeleclo-

Pcrn)t, Ils. As., 2002.
Vr,r.,iseul,z J,,rnnHrrt.t.o, I-uis G., Biencs, Tn cd.,'I'crnis, Bogotá, 199t1.
Vu'r,rr. Tl,Rrr,rÍru,2, Ircrnando, Prcscripción cxlintiun t¡ cnrhrcidnd, Gaccta Jurídica,

-1"
cd., I-ima,1,996.
VcrN'['urui, Andrcas, L)eracln Citil -l'eoría genernl del dcrat:lto ctttil Alenuín,
v.1, l,os clerechos subjctivos v el patrimonio, traduc. dc'['ito Ravá,
Marcial Pons, Ilarcelona, Irspaña-1998.
Wrslr,r<lri,\NN, I Iarrlr; Wlst'ttt<xtnNN, Ilarm Pctcr; Gutisrt', Karl-l leinz;

IllcrlrnNN, I)ic'tcr, L)ercclrcs refiles, tracluc. I)c Ana Cañizarcs I,aso,7a.
ecl., [lspaña, 2005, II vols.
WrnnsculTn, Ilcrnardo, Poléttticn sobrc /n actio, Irjea, I3s. ¡.'s.,1974.
_Diritto dalle ¡tmulcttc, t. I, tracl. de'Fc'dcla t'Bcnsa,'l'orino, 1925.
'l-rntndo
Wor.i r,, Ir.'lartín, da tlereclrc ciril - I)eracho de cosns, t. ut,8" ecl., trad. clc
Illas Pércz ConzáIez i'José ,\1guer, Boscir, Barcelona, 1936.
Zn.l,ncrx Zt,r.t,lrc)r, ILicarclo, L)ercclut figrnrto - Nll¿:z,as ditttcttsirtttcs, Juruá,

Curitiba, 2001
_I)crccln ngrnrio - I)creclns lumnnos, Juruá, Curitiba, 2002.
_Sistctnnticn dcl rlcrccln ngrnrio, Porrúa, Móxico, 2002.
Zl,l.l,rxrx Zlrr,l,t¡óN, Ilicarclo y Ilont,tNct OnLnNpo, Pietro, [:.1 rctmcitttiettlo del

derecln ngrnrio, Guayacán, San José de Costa Rica, 1998.
1071
a
sUN,rAI{lO .................5
PRIJSIIN'I-ACION DI] I-A SECUNDA IIDICIÓN.. ..................11
Pl<llsliN IACIÓN DIl l-¡\ PRI\ll:l{..\ I:DlcloN ..................... 15
PT{IMERA PARTE
CAPÍTUI,O I
DERIICHO PATRIMONIAI,
TÍ],UI,o I. CONSIDI]RACIONES GIINIRAI,ES SOBRI] I,A NOCIÓN DIi PA,I.RIMONIO

1. Iixplicación del conccpto patrimonio. ....................21
2. [..a jurídico-patrirnonial
relación ........27
3. lrl objcto patrimonial ......28
4. Caractcrísticas dcl derecho patrimonial ................ .....................29
1'Í]'UI,O II. PAI'RIMONIO Y DERECTIO PATRIMONIAI-

5. Patrimonio y dcrecho patrimonial.- Definiciones.......................................... 31
6. ¿Qué es derccho patrirnonial?................... ..............36
TÍ'IULO III. I'IORÍA DI1I, PATRIMONIO

7. 'l'eorÍas quc explican el concepto de patrimonio................. ......38
U. (laracterísticas dcl patrimonio scgún la teoría subjetiva .........40
9. 'l'e<¡ría obje tiva o finalista ................,..42
10. lllcnrcntos dcl patrimonio segúrr la teoría objetiva ..................44
11 . Características clel patrimonio según la tcoría objetiva ...........44
12. Nuestra adherencia. ........45
7073
NI-,RIO GONZAI,EZ I,INARES
.IÍ,I.UI,O
I\/. (]ON,TI]NIDO DI,I, DITRI]CIIO PATRIMoNIAI,
13 ]rstructura del derecho patrimonial .......................16
14. Irunciones qr-rc cumplc c,l patrimonio.................. ........................17
.l5. I)atrin-rorrio autírrromo ......................... ¡18
16. lrficacia socio-económica del derecho patrimonial ...................50
SIIGUNI)A PAITT'E
CAPÍ]'ULO II
,I'I]ORÍA
GI]NIIRAI, DI] I,OS DI]RICIIOS RIIAI,I]S
I.ÍI,UI,O I. GIiNIIRAI,IDADITS
17 l'renrisa ........55
1U. La exprcsiórr cicrechos reaIcs........... .......,................57
19. l'lc¡tttctt iuris............. .......... 5u
20. Naturalcza jurÍc'lica dc los clercchos reales.... ........59
21 (lrítica rcflcxiva ...............63
22. l)cfinicirin ....... .. . ......... 65
23. Mctoclolo¡1ía legal. Ubicacirin rlc los rlc.rcchos rcales en cl (-ódigo
('ivil 1'¡¡tt¿¡r() . ... ... .. ... . . .... . .... ... (r8
21. Los cicrcchos rcales 1, los rlcrcchos objctir-o v subjctir,o ...... ...69
25. C-lasificación clc los dercchos sub¡ctivos................. . .... . ...... . .71
26. I'or su oponibiliclarl ........71
27 [)or cl caráctcr económico o no cconómico dc su corrtenic1o........................71
2U. I)or su objcto inrnediato ......................71
1,Í1.UI,O II. CRI]ACIÓN DI] I,OS DERECIIOS RI]AI,[,S

29. Ntutrcrtts clnttstts y nt{nrcrus nperhts ........................72
30. Sistcma acloptado por el Cócligo Civil pcruano.- Mctoclología...................76
31 . I'rincipios quc informan los derechos rcalcs ........77
1.Íl.UI,o III. CARAC,I.I]RIZACIÓN DE LOS DT]RI]CIIoS RIiAI,IiS

32. Caractcrísl"icas de los derechos rcalcs........... ......... 80
33. ()tras caractcrísticas ........84
34. Illemcntos de los derechos rcales ...... 85
35. [,os clcrechos reales en el contcxto cle la nueva funcionalidad quc
lc asi¡1na c[ ambicnte . . .. 89
TÍTUI,0 IV. ANÁI,ISIS CoMPARA.IIVO I]N RE LoS DIRIjCTIoS REAI,I]S Y

I,OS DI]RI]CIIOS DE OBI,IGACIONRS
36. Consic{craciones previas ......,..............92
1074
INDICE GI]NEi{AI-
37. Dc[ análisis comparativo .................... 93

38. Análisis: semejanzas y relaciones entre los dcrechos rcales y de
obligaciorres ...................101
39. ¿Quó sorr las obligaciones propter rcrrl o rcalcs?.................'. ....103
-10. Clasificación de los derechos rcales .... ................106
41,. Clasificaci<in de Ennecerus................... .. ..........."' 106
12. Clasificaci<irr cie Wolff .......................107
.13. Nucstro critcrio clc clasificación .............. ........ ...108
T'I1It(lIlRA I'AIl'fIl
CAPí'I'UI,O III
I,OS BII]NI]S
.I'Í'IUI,O
I. COSÁS Y BII]N[,S
11. Mctorlolog,ía delCóciigo Civil...... ...... .. ....... .......11-l
45. (losas v bienes. Delimitaciolrcs cot.lcc¡rtualcs...... . ...' ............112
46 I)c[iniciorrcs................... ....................-l15
47. I)c los cotrccptos cosa v bicn ....................
:tfl. Irlc.nrcntos dc los cor.tccptos jurÍtlicos cos¿1 Y bien .......... . ......118
4L). Irl objcto clc las relacioncs juridico-patrinronialcs (rcales) ..119
.I'Í,I
UI,O II, CI,ASII]ICACIÓN DE I,OS BIIINIS E,N I,A I,F,Y CIYII, 1' I,A DOC'I'RINA
50. Prcnrisa .....'721

51 . IJicnes corporalcs c incorporalcs .....,........... .........122
52. Ilicncs inrnucblcs y mucbles ...........123
53. Utilidad práctica dc la clasificaci(rn de los bienes cn mucblcs
c inmucblcs ....................123
54. IJienes innruebles sientlo muebles.- Ficción leg,al (l.ey 28677)..'. ........... .126
55 Los biclres inmueblcs y muebles en el Oódi¡',o Civil peruano
(clasificaciórr lcgal)........ ........127
56. Irulrcioncs lcgales y prácticas de los bicnes muebles e inmucbles.'. ........129
1'Í'I't]I,O III.CI,ASITICACION DIl I,oS RIIINI]S I]N LA DOC'I'RINA

57. IJicnr-.s fungiblcs y no fungibles ................ ..........'. 131
5U. collsurniblcs
Iliencs consumibles y tto ......'. .......' 132
5c). Ilicncs clivisiblcs c inclivisiblcs................... ...........132
60. Iliu.rcs prcscntcs y futuros ... . .......133
61. lJicnes idcntificablcs y no idcntificables .........'.... 133
62. Iliencs simples y compuestos................. ...............134
1075
N]'I(IO GONZÁI-I]Z I,INARIiS
63. Ilicncs accesorios y biencs inte¡,,rantes. ................135

64. [,os l-ricnes acccsorios e integrantes.- Vinculaciones y semcjanzas
con el bien principal ................. .........1.37
65. Disinrilitudes entre los bietres intc¿lantes y accesorios ......... 138
,[ÍTUI,o
IV. I:RU.I.os Y PRODUCTOS
66. lirutos ......... 138
67. C-aractcrcs cic los frutos . ........... ...... 139
6¡t. C-lases clc frutr¡s . ..........140
69. I)rocluctos .......................14-l
70. Caractcres.. .....................742
71 . Propiec{ad y perccpción de los frutos .......... ........142
72. Scmcjanzas y diferencias entre frutos y productos... ...... .......143
73. IJicncs según el titular dcl derccho ............ .........143
74. Ilicncs dc propiedad privacla ...........145
75. IJicncs cle propieclad clel []stadr)................... ........746
76. llicncs rle dominio público del Estac1o... ..............742
77. Ilicrrcs con rcferencia al patrirnonio............... ......147
78. IJicncs rcgistrados y no rcgistrados............... ... ...148
CUAI(TA PARTII
CAPÍTULO IY
LA POSI:SIÓN
I.ÍI.UI,O I. GIINI]RAI,IDADI]S
79. Pre-'nrisa ......155
80. Mctodolog,ía leg,al .........156
U1 . llreve referencia evolutiva de la posesión ...........157
82. 'l'crnritrología poscsoria ..... ...............159
83. Irtirnolo¡1ía y accpcioncs................... ......................160
84. Marrifestaciones jurídicas de la posesión................... ..............762
85. Naturaleza jurídica de la posesión.................. ..... 163
86. Inlluencia de las doctrinas de Savigny y de Ihering en el derecho
real pcruano 165
87. Irl clercclro de posesión y el derecho a Ia posesión (itLs possessionis y
i tts possidetrtli) ................. 766
¡lfl. Jilcmentos constitutivos de la posesión 169
u9. I)efilr iciones lega les y cloctrinales 777
90.
1076
INDICIT GENERAL
91. ................
I-a posesión y la propiedacl ...................176
92. I.,a poscsión y la tcnencia ..................779
93. Ii1 servidor cic la posesión................ ..................... 181
94. Acliciórr del plazo posesorio ............185
95. [-a coposesión .................. ................... 186
L)6. Irclrrnas de la coposesión............. ...... 188
97. Características................. .................... 189
9U. (laractercs jurídicos de la poscsión .................. .... 189
I'I]'UI,O II. I,AS PRI]SUNCIONI]S

99. [,as prcsunciones en Ios clcrcchosreales.......... ........................191
100. Consideraciones previas ...................191
101 . Clascs de presunciones lcgales ........792
102. I)rcsur.rciones a favor del poseedor................... . ..193
1.Í,I.UT,O III. CI,ASIITICACIÓN DI] I,A POSIiSIÓN

103. Critcrios clasificatorios................... ........................"197
104. Nuestro critcrio dc clasificación cie la posesión .....................198
105. Poscsión lcgÍtima v posesión ilcg,ítima..... ........... 198
106. Poscsión de bucna ¡g 1, poscsiórr de mala fe.............,... ...........202
107. I'osesión precaria ..........205
'108. Conccptuación .............. .. ..................205
i09. Causales..... .....................207
110 I'oscsión civilísima .......208
111. I'osesión viciosa y rro viciosa ...........270
112. I'osesión inmediata y mediata ........212
113. l'oscsi(rn nLl uaLcnpiorterrl y posesión nd ittterdicttt .....................,...................274
114. Irosesión continua y discontinua ................. ........215
115. I)osesión urbana ............276
116. Posesión agraria ,...........216
],Í],UI,O Iv. I,A POSMIÓN ¡N U PNOYICTO PARA EI,I,IBRO DI] I,OS DI]RI]CIIOS RI]AI,I]S
117. Adquisición, conservación y pérdida de la posesión (en el proyecto
rlel l-ibro dc los Derechos Reales para el Código Civil vigentc)................217
118. Prcmisa ......217
719. Capacidad para adquirir la posesión................... ..................... 218
720. I'ersonas que pueden adquirir la posesión ......,..218
121 . Modos de aclquisición de la poscsi<in .................. 218
122 La tradición simbólica .......................279
1077
NIIRIO CONZAI-EZ LINARiIS
123. L.r tradicirin cle inmucblcs................... ..................220

124. (lonscrvación dc la poscsión ............222
125. Pérc'lida clc Ia poscsión................ ......222
126. I'crclida cle Ia poscsión dc los dcrcchos ......._.......223
t'Í'r'ur,o v. ADeursrCróN y coNSriRv^CróN posEsoRrA

127. [.a aclquisicirin, corrservación y pórclicla de la posesión clr la doctrina
i¡rsrcaly cl Código Civil pcruano................. 224
1 28. l,a aclc¡uisición ................ 224
721). Motlos dt'arlt¡uisicion (tlt' Ia poscsion) 224
1 30. La ac{c1uis.ición ori¡Jinaria (r-rnilateral) 225
131 . f ,a aclquisición dcrivada (bilateral) 228
132. [.a trarlici<in (como moclo de aclcluirir la posesitin) 229
.r
33. Constituciórr la traclición)....(c'lc 233
134. liuncionalidad e importarrcia prácl,ica de la trarlición 234
1 35. Ilornras clc Ia traciición................. 235
1 36. '['radición dc bicnes innrucblcs (casos) 235
137. ['r'¿'r c] i c i ci lr cl t-- bien es r.nu e b lcs . .. . . . 236
'138.
Succcláncos clc la tracliciórr z3/
-l39.
La tradición a favor clcl cor.rrprar-lor cstarrdo en froscsión clc un terccro..... 23ti
I t0. l'',ttslilttttt f().\sr'ss()/'iri,,i 239
1-1-l. f ,a cor.rsc.rvación v pórdida c1c- la posesión .................. 2.10
742. l,a <:ol¡scrvación de la posesi(rrr. 2-10
1,13. I'(:rc1ic'l¿r cle la r¡ost'sión ................ 211
I+,+. l',rtincion t{c la pose-'siór'r por pérdida del bicn 215
,I'Í'|UI,O
VI. DIJRI]CIIOS DI]I, POSII]DOR
l-15. ldcas prc.vias .................. ....................215
146. Dcrccho a los frrrtos ......246
117. l)crccho a la aclición clel plazo poscsorio ............248
l'lu. I)crecho a Ia presunción cle propieciad... .............248
149. I)creclro al recmbolso dc las rncjoras................. ....................... 2,18
150. I)crecho a la rcter.rción dcl bicn.... ....249
15-l . I)crccho a la propicdad por cl adc¡uiriente de bucna l'e..............................219
152. I)erercho a la defensa dc la poscsión................... .......................250
.l53. I)crecho
a la usucapión ................ ..... 250
r'ÍTur.o vrr. r.AS MliloRAS

15.1. C]c-nr:ra1ic1ac1cs................. ....................250
1078
INI)IC11 GINBR,Al
155. ............
lVlctoclolog,ía lc¡,,al ..'.... ..........250
156. Clasificación rlc las nrcjoras....... ......251
157. Constitució11................... .......... ..........252
158. I)crccho ricl poseedor a las mcjoras.- I'ago cle las mcjoras............. ...........253
159. Irrsuficientc rcllulaci<in cle Ias nrejoras en cl Código CliviI..........................254
160. I)crcch«r dc rctc'lrciórl .................... ....255
161 . Irortlas cle cjcrccr Ia rctcnción .........255
162. i)rcsupt-tcstos para el ejercicio clcl clerecl.ro de retcnciótl .............................256
163. Se¡raración dc las mcjoras y la pretcnsirirr clel rcembolso........... ..... ..........257
161. [-as mt:joras cn la pretcnsiótr dc desalo¡o ............257
CAPÍ'TUI,O V
DIiI][,NSA POSISORIA
'I'Í'I'UI,O I. RI\ZONIIS PAIIA I,A ]'U]'EI,A DI] I,A POSESIÓN

165. I'rclrisa ......259
166. litrrrclanrclrtos rlc la protccciiin posestlt ia ............260
167. l'corías c¡ttc st-tstentan la tutt'la jurÍclica tic la poscsión'........ .................... 260
'l'Í't'ul.o II. NIoDoS DI:1'Lrl'l:t-i\ l)lr L,\ PoSESIÓN

168. l)clcnsa c'xtrajuclicial o privatl.r tle la ¡roscsrÓrl . 262
169. Ar¡lumcntos juríciicos tlue' flttrciatnctrtalr la tlc[t'nsa ¡rriVacla tlc
la ¡roscsión
170. (-aractcrcs.. ....................266
I'Í]'UI,O III. DI]IIIINSA IUDICIAI, O JURISDICCIONAI, DT I,A POSI]SIÓN

171 . Nocioncs ¡r,crreralcs ......266
172. Las prctensioltcs poscsorias y las intcrclictalcs .. ....................267
173. I'rcmisa .....267
171. Las prctcrrsioncs p()sL'sorias.............. ............ .. ....268
175. La prctcnsicin cle cleclaración del mejor derecho a la posesión.
¿(iórno opcra? ................270
176. I)ifr:rcrrcias entre las pretensiotres posesorias y las irtterdictales.............,.272
777. I'retensiotres pctitorias y posesorias .................. .273
.I'Í'I'UI,O
IV. LOS IN'I'I]RDICTOS
178. [,a prcter-rsií;ninterclictal ...................275
179 Cencraliclac1es................. ........... ....275
180. La legitimiclad en los interclictos .....277
.l|l lrinalidaclcs clc los interclictos... . ....279
1079
NIJRIO GONZALEZ LINARIIS
182. La causa en los interdictos............. ........................280

183. Prcscripción cle la pretensión interdictal ................ ........ ... .....2U1
-1U4.
Los irrterc-lictos en el Cócligo Proccsal Civil ............ .................283
]85. Gcrrcralidades................. .............. 2ti3
.I'ÍI'UI,O
V. IN'II]RDI(]TO D[, R[,TI]NI]R
.1
U6. (lcneraliclacles................. ....................28,1
187. Presupuestos para el ejercicio cle la prctcnsión de interdicto de
rr-'tcner........ .....................287
1Utt. Los hci:hos perturbatorios................ . ...... . ... ...... 289
189. I Iacia la reconceptualizaciólr dcl hccho pcrturbatorio............ . ... ..............289
1.Í,IUI,o VI. IN'I.]]RDI(]l.O DI] RI]COBRAR
.l
90. g,cneral.
Conccptuaci<in .....................29C.
191 . Icleas ¡1enerales................ ...................290
192. Objctivos dcl interdicto dc rccobrar.................... .....................291
193. I)rcsupucstos para el cjcrcicio c1e [a pretensión c{c interdicto de
rccobrar....... ....................292
l9l. lurlicial
I)cspojo .............294
1L)5. Scnrcjanzas V difcrcncias entrc los interdictos de retener v rccobrar .......295
1L)6. Arrálisis cornparativo cntre el interdicto de retenc.r v eI intcrdicto cle
rr:cobrar...... . ..................2c)6
QUINTA PARTII
CAPÍTUI-O VI
tA POSI]SIÓN ESPECIAI,
l,iTUI,O I. I}R[,VI1ISTUDIO DE LA POSESIÓN AGRARIA

197. Aclvcrtcncia .................... 301
798. Ccncralidadcs................. ...................301
199. La posesión agraria desdc las perspectivas civil y agraria.........................301
200. Del análisis .....................302
201 . Acepciones dcl conccpto "posesión agraria" ....... .................... 303
202. I)cfinición de la posesión agraria ....304
103. It{cas rcflc..ivas............... ................... 304
204. Dcfinición lcg,al (poscsión agraria). ......................305
205. I)cfiniciones en la doctrina agrarista... ................. 306
206. Nucstra definicirin ........307
207. Manifcstaciones jurídicas de la poscsión agraria..... ...............307
1080
t--
I
INDICI: GliNIrRAl.
208. Illcmcntos colrstitutivos de la posesión agraria ......................309

209. Prcmisa ......309
210. El Aninus y el corpus en la poscsión agratia .......310
271 . 1'.1 mtittttts.- (--onceptuación agraria .......................310
212. 1'.1 corptrs agrario ............311
213. La corrceptualización del corpus cle la posesión agraria ........ 311
214. Idcas breves................... .....................31 1
215. I)el análisis .....................312
1'Í1.UT,o II. CARÁCT.I]RIZACIÓN DI I,A POSBSIÓN AGRARIA
217. I)or los actos poses(trios ............ ........ 313

218. Por cl ejercicio c-le actos posesorios ......................313
219. ['or el aporte personal del cultivac{or o criador .......................314
220. I'or cl Critcrio bioló¡,,ico cle la activiclad agraria .....................314
221 . I'or Ia actividacl hurnana .................. 314
222. I)or el conterrido económico v protluctivo ............ ...................314
223. I'or la lur.rciórr ambiel¡tal ...................315
221. Actos poscsorios civiles v actos poscsorios agrarios ..............315
225. lrn sÍntcsis.. . ..........31 5
SEXTA PAI{'II1
CAPÍTUI,O VII
DF,RECHO DE PROPII]DAI)
'TÍ.[ULO I. GI]NIlRAI,IDADIlS
226. Consideraciones prcvias . . ... .......... 319
227. Irl problema de la significación cotlceptual de propiedad y c{ominio....... 323
228. Ilcflexiones sobre los conceptos c'lominio y propicdaci ..........324
229. Definición del conccpto.derecho de propiedacl, .......................................326
230. Algunas consideracioncs preliminares de orden rcflexivo........................326
231 Definiciones legales en el dcrecho nacional...
. .....327
232. Definicioncs legalcs en el derecho civil comparado ...............329
233. I)efiniciones de la doctrina................... ................. 330
1'ÍTUI,O II. IUNDAM[,NTOS DEL DERECTIO DI] PROPI[,DAT)

234. 'l'eorías que fundamentan el cierecho clc propiedacl....................................332
235. 'I'eoría dc la ocupación ............... ....... 333
236. 'l'coría clc: la convenciólt social .........334
1081
NIIRIO (]ONZAt.lrz LINARITS
237. 'l'coría clcl trabajo .......... 334

238. '['coría de Ia ley ..............33,1
231). 'l'coría dc la función social....... .... ....335
240. Nuestra aprcciación. .....336
241. Sujeto dcl dcrecho de propicdac{................... .......337
1.Í1.UI,O III. CON,IIINID0 DIiI, DI]RI]CII0 DI] PRoPII,DAI)

(por)ERI1S Dut. DItRIrcrro DIj pRopI[DAD)
212. Prcnrisa ......338
243. (--olrtcrriclo.. .....................339
211. Caractcres c{cl rlerccho dc pro¡-ricc1ad.................. .. . ................312
215. Iiunclar-ncntos (clc Ia pcrpcttridacl)........ . ... .........3115
216. lr,l dc.recho de propiedacl y Ios dernás clerecl.ros realcs............................... 346
217. Objeto clel clc.rccho cle propicclad .................. .......316
,I'Í.I.ULO
IV. DIVIIRSAS TORMAS D[ PRoPIEDAI)
218. I)c Ia plopicclacl a las propicdatles .......................3,18
2,+L). Irxtcnsi<in r{c la propicc1ad.............. . .. .................. 351
,f
Í,fUI,O V. RIIS'I'RICCIONI1S Y I,INÍ I1'ACIONIS
250. Ilcstriccior.ros ), lil.rritacioncs c'lc la ¡rropietiad 352
251 .
I)l'cmisa 352
252. Irl abuso dcl r.lcrccho. 353
253. Rcstriccioncs legales.. 356
251. Ilcstricciorres cn el Código Civil ........ .. 357
255. Rcstriccior.res convencionales............ 357
256. Exclusiírn cic las personas no propictarias .......... 358
257. Las rcstriccioncs y las serviclumbres reales ........ 359
25U. l,irnitacioncs por razones de vecindad.................. ...................359
251). Mctoclología................... ..................... 359
260. Limitaciorrc-.s................... .....................360
267. lrl Cócli¿;o Civil y las limitaciorrcs de Ia propicdad fundadas cn
cucstioncs ambierrtalcs ......................361
'IÍ]'UI,O VI.I,OS DIiRI]CIIOS SUBJETIVO.MAl'ERIAI,ES DI]I, PROPI[,'I'ARIO
262. I)crcclros cicl propictario................ .......................362
263. lclcas previas clcrecho al corte de ramas y raíccs invasoras clcl preclio ....362
261. I)crccho dc cercar..... .....363
265. Derccho c1c cleslinde y amojonamiento.......... .....363
266. Prcsupucstos para el cjercicio de la pretensión clc dcslindc ......................367
267. I)crccho al cortc dc ramas y raíces invasoras clel predio .......370
1 082
INDICE GIINERAL
CAPITUI,O VIII
N'tODOS DII ADQUIRIR [L DERI]CII0 DIi PROPIIID^D
rÍ'f ur.o I. r.os Mot)os DIl LN LA LrlY CIvtL Y r.A DOCTRINA

^DQUIRIR
268. Mctotlolo¡,,ía lcg,al ............ ........ .....371
261). 'lítulo y nr«rclo ....... . ......373
?7(\. i)cfinicioncs y difcrc1rcias................... ....... . .......373
271 . (llasificaci<irr c1c los t¡oclos clc adquirir la propicclad . ..........376
272. Nucstra clasificación.................... ......377
I'Í'I'UI,O II. DIiI,OS MOI)OS

273. Moc'los clerivados ¡,oliginarios................... ..........378
271. lv{<rr1os clcrivados . .......379
275. Illcrncntos corlstitiltivos de los sistcmas trataclos.- I)ifercncias.................387
276. Sistcnia arloptado por nueslro orcicnanticnto civil.. ..... . .....388
I)[ I,A ADQUISICIÓN DI] ]\,IUI]BI,I1S [,INNIUI]BI,I]S
I.Í1.UI,o III,
277. l,aatlcluisiciórrnrobiliariaeinnrobiliariaeni:l CódigoCivil..... .........390
278 ¿\ntcccclentcs lcr;ales .. . .. 3e0
27L). 'I ralrs[crcl.lcia clc L¡ienes nrttc'blcs . ...390
280. l)c [¿ tratlición (r.lc Ia pro¡ricdari) .. . ..390
281 . Nocir¡r.rr.s gt-:ncralcs ....390
282. ¿lrxistcn tlifcrencias crrtrc trat]icion v cntrcga?.. ........ ....... ....392
2u3. (-aractc'rísticas clt: la tradición . . .. 393
284. Aclquisiciórr n tttttt dotttitt u.s (bicnes rnucbles) ..... 394
285. 'l'ransl.crcncia cic biencs i¡.rnrueblc.s ......................396
286. Ivloclos orig,inarios de adquirir la propiedaci ......399
287 . l'rcnr isa ..... 3L)9
288. Modr>s ori¡,,inarios ur c.l Códig,o (1ivi1............ . ....400
289. Mctodología le11al ....... +00
290. (-la.sificación................... .... .. ... . ....400
291 . La erpropiación............... ................ .... 401
292. []iencs no susccptiLrles c'le adquisición por la apropiaciírn..........................40-l
?93. Apropiaci<in pol' caza y pesca .. ....... 404
294. (lritica......... .. ........ ..........104
?95. Oaza y pcsca cn propieclad ajena.......... . .. ...... 405
pcrdidos
2L)6. F{allazg,o r{e biencs ............107
297. La aprcpiación rlc tcsoro ... ....... ...... 109
298. I}úsc¡ucda dc tesoro crr tcrreno ajcno........... . .....111
1 0u3
NIIRIO GONZAI-EZ LINARiIS
299. Irspccificación y mezcla .... ............. ..413

300. l:.spccificación y la mezcla cn cl Códig,o Civil ............ ....... .....,115
.I.i.I,UI,o
IV. I,A ACCI]SIÓN
301 . Irl clcrcclro cle acccsiórr ................... ..117
302. Mctoclolog,ía clclCridig,o Civi1......... ... .............. ...417
303. Nociones clel conccpto acccsión...... ... .... .............418
304. I)ifcrcncias entrc Ia acccsión y los bienes acccsorios... ...... . ..419
305. I)rcsupucstos rlc Ia accesión .. ... .. .120
306. Clasificación clc la acccsión en cl Código Civil ............ ...........420
,I'Í,IUI,O
V. AC(,l:sI()N P0R AI,UVIÓN
307. Pri-.misa ......421
30i1. Irl aluvión cn la lc¡lislación rraciolral y comparada................... ...................421
309. (lrí1ica......... .....................422
31 0. Otras r¡oclalidaclcs dc aluvión.. .......423
31 1. Iiunc{anrentc)s.................. ....................424
312. l,.lenrcnt<rs .................... .t},l
3.1 3. [)resupucstr)s.................. ... . ... . -125
,I'Í.I.UI,O
YI. ACCIlSIÓN PoR Á\.UI,SIÓ\-
314. Nociones dcl conceprto avulsirin . ... -125
31 5. (-aractcrísticas dc la avulsión..,... .... 126
376. I)rcsupucstos................,.. ....................127
317. La accesión por ediÍicaciór.r hecha cn terreno ajcno........... .....429
8. I)rcsupuestos...................
31 ....................430
319 La adquisici(trr dc la propiedad de Io edificaclo por el invasor si cl
propietario obra de mala fe .............. 430
320. La acccsión por edificación hccha de mala fe cn terrcno aicl1o...................131
321 . Prcsupucst<)s.................. ..................... 431
322. Accr:sión por cdificación hecha en tcrreno ajeno c1c buena {c y mala fe......... 431
323. l)rcsupucstc)s.................. .....................422
324. La cclificación con materiales ajcnos utilizados de buena fe................. .....422
325. [)rcsupucst<)s.................. .... . ..............433
326. La siembra dc plantas o scmillas ajcnas clc bucna fc..................... .. ..........433
327. I)rcsupuestos................... ... . ... ....... ..434
328. La mala fc cr.r la edificación, siembra con plantas y semillas ajenas..........434
321). La adquisiciór.r cle las crías de animalcs.- (lonsicleraciorres previas..........435
330. Adquisición dc las crÍas ....................436
10f14
INDI(]I] (]ENERAI-
CAPITUI,O IX
LA PRI]SCRIPCIÓN
(rtonÍ¡, GENITRAL)
1'ÍI'ULO I. GI]NI]RAI,IDADE,S
331 . l.a prcscripción cn uua visión panorámica .........439
332. La prescripción y el ticmpo ..............439
333. I)cfin ición clcl concepto g,eneral clc prescripción .. ... . .. ....... .. ... 441
331. Clases dc prcscripción........... .... .......142
,IÍ'I'ULO
II. IIUNCIONALIDAD DIT I-A PRI]SCRIPCIÓN
335. La concepciórr clc la ur.riclad y la c{ualiclacl dc la prescripci(>n....... ............443
336. La prcscripción en el derccho cotlparado (conccpcior.rcs unitaria y
dualista)..... .....................444
337. La prcscripción debe ser invocada .................. .... M6
33U. I)iferencias cntre la prescripción aclquisitiva y la prcscripción extintiva.......417
339. Scmcjarrzas .....................448
340. Metodología del Cóc{igo Civil en eI tratamiento c1e la prescripción .........4219
311 . Irunclamortos cie la prescripción .....450
C.\PÍTUI.O X
I,A PRESCRIPCIÓN ADQUISII'I\'A O USUCAPIÓN
I'i'I'UI,O I. I,A USUCAPIÓN

342- Aspcctos g,enerales.... . .. 453
343. Nctttrctt ittris............. ........455
344. I)cfinición .......................456
345. Nucstra definición. .......457
346. Clasificaciórr de la prescripción adquisitiva .................. .........459
347. Fundal.¡rclrtos de Ia usucapión .........460
34U. Efcctos de Ia usucapión............... ......164
349. I'rincipios quc orientan la prcscripción adquisitiva.................................... 465
350. Caractcrísticas dc la prescripción aclquisitiva ....466
351. Objctivos clc la prcscripción adquisitiva ............. 468
'rÍ'tur.o II.- NAl'uRALlzA )uRÍDICA

352. Naturaleza jurídica de la usucapión ............... .....470
353. Prcsunciones a favor del posecdor nd ttsttco¡tiottcttt......................................471
354. I'rcsunciones vinculadas a la posesión nLl ttsrrcnpiotrettt ..............................472
355. Otras presurtciones .......472
1085
NIIRIO GONZAI.I'Z LINr\RI1S
1'Í'I'UI,O III. PIIIJSUPULSTOS DI] I,A USUCAPIÓN

356. [)rcsupur-'stos par¿] [a corrfil;uración jr-rríclica clc la prcscripci<in
arlc¡uisitiva . .. ....... ...." +73
357. I)rcscripciór.r aclqr-risitiva corta (orclinaria)............. ... . .. . . ....17J
358. I)rr:nrisa ......171
359. l)rcsuprrr-.stos................... ..... .. ... .+7+
360. l)rcscripción aclcluisitiva lar¡,,a (cxtraorciirraria).... .......... .. -188
361 . I)rcsu¡-rucstc)s conllrncs.- u\claraci«in ..... . ...... +88

362. I'rcscripciiin adqtrisitiva t1c bir:ncs mucblc.s . ... . +cX)
363. I'rcscripcirirr corta.......... ..... . . ...190
36,4. l)rcscri]rcirin |ar¡1a .........:190
365. lrrtcrrupción clel plazo prcscriptorio cn Ia rrsuca¡rión . . .... l9l
366. lrlcas ¿1r:nt-'ralc-s................ .. . .. . .... +91
367. l.as c¡rusas cie intcrrupción clel plazo prcscri¡rtorio en Irr usucapiólr..,..... -192
368. Itfcctos tlcl rcc«rnocimic--nto......... ...... +9+
361). l{oruncia a la prcscripcirin.......,...... .. . ... -195
370. Rt-.t.tuncia tiicita t' exprcsa . ... +95
371 . Los cfcctt¡s rlc la intcrn¡ l'rciot'r t:n la usuc.t¡.itrn . ..... . . . . +96
372. I)iferctrci.rs ctrtrc tt'ttt'rrttf¡ciotr v sLrspcnsi(rlr dc la ¡r¡¡5¡¡i¡r¡jir¡t. .............. -1(),
'tÍ'tut.o IV. IitrticT os DI: I.,\ pRESCRIpctó\ ,\Det-tst'II\'.\
373. (lot.tsccuct.tcias jurirlicas (eiccttrsl tlt l.t ¡r¡¡51-¡i¡r¡ron .-rrlquisitir, a +9S
371. Ijfccto rctroactivo rlc l;r ¡rrcscril.rcitilr .trlr-lr-usitiva........... -ng
'll'l'ULO Y. LA ADQUISICION DIr L,\ PROPIED,\D POR PRr-SCRIPCIóN OPER,\
CONSUMADO Ill. PLAZ0 LIIG,\L DIiL LIIIRCI(lI0 Dll LA POSITSIÓN ,,tI)
USUCAPIONI':M.- LA SENI'I,NOIA I1S NIIR MI]NI'E DECLARA'I'IYA Y CONI;IRlf A
I,A PROPII]DAD YA ADQUIRIDA POR PRI]SCRIPCIÓN
375. lrl ticnrpo cn la prescripción errlquisitiv¿l ........... .......................500
376. F.nfoc¡r-rc jLrríclico clel ticmpo en la aclcluisición de la propieclacl por
prcscripción................... ... .. ......... ...500
377. I)reámbulo ......................5()0
378. I)clAnálisis ....................50.1
CAPII'ULO XI
I'UTI]I,A DI]I, DI]RT,CIIO DI] PROPII]DAD
],ÍI.Uf,o I. I,A RI]IVINDICACIÓN

371). Consir-lcraciolrcs frrLrvias ................509
380. Ausctrcia clc-' una nretoclología lc¡,,a[ ............ .........512
1 086
INDiCE (llrNlrRAl-
381 I)cfiniciones dc Ia doctrilla ................. 513
382 Nucstra dcfinición 515
383 litr lrc{a nrerrtt>s de la 5.15
'IÍTUI,o II. I,A RI]IVINDICACIÓN Y SUS IIIEC,I.OS

3U.1. Irinalitlaclcs y cfectos clc la rcivinclic¿rción......... 517
385 []ic.ncs rcivindicablers................. 520
386. IJir:r.lcs no rc'ivinclicablcs............ 521
I'Í'I'UI,O III. I,A NA'I'URAI.EZA DI] I,A RI]IVINDICACION I]N I,A

't'U'l'lrl.A I)lll. DIrRIlCtl0 DII PROPIIIDAI)
'URIDICA
387. Naturalcza jurídico-proccsal clc la rcivindic¿rción (calificación clc la
protc'nsitin) ..............52'1
3f18. Ilecluisitos clc lt'r prctensi<in reivintlicatoria........ . .............533
389. I'rcntisa ...533
390. Iler¡uisitos (para el ejercicio cle la prctcnsitin cle rcivinc'licación)............... 535
'I.Í,I.UI,0 IV. I,.\ RI]I\TINDIC,\CIÓN Y O IROS DIR[,CIIOS RIIAI,I]S

391 La rc-ivillclicación r' las clcnr.is prett-.nsiorrcs vinculacl¿rs al tle'rccho t-lc
pro ¡-rit:tl.r rl.- I)il.crcncia s 512
51?
I ti ca s
¡r ¡¡--l i ¡r t tl a
391 rc.s
393 [) rt tt:lrs irin r]e rcsc isi i¡lr c1 e cotr tr.t ttt. 5+2
39i I'rt tensirin cle rcsoluciótr tlc cotrtrato.....,..... :)+.)
395 I'rctcnsiont-'s l-roscsorias, Ios intertiictr¡s l' la rcivirrtllc,rcitin.,............ ... . 5+-1

.
396 I'rctc.nsiones in tcrdicta1cs ................. 5-15
397 [)rctcnsión c]cclarativa clcl rnejor clcrccho a Ia propiedac{..............'....... .. 5.16
398 I)ifcrcncias v scmejarrzas crrtrc 1as prctclrsioncs rcivinclicatoria v

clt-clarativ¿r dcl mcjor c1crc,'cho a Ia propicdacl ................ 549
799 I)rctcnsión clc clevolución cle inttrucblc.......... .... 551
100 I'rctct.tsión c{c petición c{e hcrcncia. 552

.t0-l . I)rt-.tctrsión dc reivirtdicaciólr c1c hcrcncia...... 553
102. I'rctc:nsiólr rlc clcslintle 55.+
.103. [)rc:tcnsiór.t dc tlcsalojo. 556
,I,Í.I.UI,O
\¡. I,A RI]IVINDICACIÓN DI] l.II,RRAS COMUNAT,ITS
-104 (k:lrcraliclac'Ies................. 558
.105. I)efiniciólr normativa clc la comuniclacl campcsina 558
-106. l'erritorio comunaly autotromía .....559
+07. Inrprcscriptibiliclacl de las ticrras cotlunales . ... 560
+0u. 'l'utcl¿r cjel c'lerccho dc propieclad comulral .........560
10137
NI]RIO CONZAI-IJZ I-INARI]S
409. La reivilrdicación comunal.- Defirrición .................. ................. 560

,11 0. I)rcsupucstos para el ejercicio de la pretensión de reivindicación
conruna[..... .....................561
111 . Probanza clel derecho de propiedad..,............... ...................,...562
412. 'I'íLulos cle propicdad de la Comunidad ..............563
113. Por parte dcl demando................... ........................564
414. llfectos de Ia reivindicación comunal...... .............566
CAPÍTUI,O XII
tA COPROPIEDAI)
.[ÍTUI,0
I. ASPIiCI'os GI]NERAI,T,S
115. Icieas previas................... ....................567
416. [.a copropiec]acl en cl Códig,o Civil pcruano................... .........577
477. Mctoclolog,ía................... .......... ..... ....171
418. Crítica ........ )72
419. Nolrcr¡ i¡rrus.-'[erminología ...............573
420. I)cfinicir'¡n .................... .576
421 . conrpararlo.
La copropicdad en el dcrecl.ro .........577
422. l..a copropicdacl en la doctrina .........578
123. Nur:stra dcfinición .... .579
124. '['corías sobre la naturaleza jurídica de la copropicr]arl ........ .. ... . . .580
I.Í,I.UI,o II. LA CoPRoPII]DAD Y oTRAs INSI.I'TUCIoNES ANÁLoGÁS

425. [,a copropicclad y sus diferencias con otras institucioncs ................ t82
426. Características de Ia copropiedad ....589
427. La cuota ideal en Ia copropiedad................. ......... 591
428. Presunción de igualdacl de cuotas.... ................... 593
429. Constitución de la copropiedad.- Las fuentes................... ......593
430. Decisiones de los copropietarios sobre el bien común ...........59q
43-l . decisión
Irormas de ....... 595
432. Crítica......... .....................596
433. Clasificación de la copropiedad........... .................596
134. Otras clasificaciones .....598
TÍ,IULO III. DERI]CII0S Y oBIIGACI0NES.- IX'I.INCIÓN

435. I)erechos y obligaciones de Ios copropietarios................ ........598
436. Dcrecl.ros.... ................. ..598
437. Obligaciones ................... .. ............. 608
1088
I
INI)ICiI GENERAL
,13U. Prohibiciones en Ia copropiedacl .....613

439. Prcmisa ......673
440. I'rohibición clc realizar actos que importen el ejercicio de la
propieclad exclusiva en el bien común ................613
441. I'rohibición clc establecer scrvidumbre sin el asentimiento
unánirne de los copropietarios...... ................. ......615
442. Irxtinción clc la copropiedad........... .......................615
143. (lausales..... .............,.....615
444. Divisi<in y partición ......61,6
415. Iieunión de tocias las cuotas-partes en un solo propietario. .......................616
146. I)estrucción total o pérdida del bien....... .............677
447. Irnajenación del bien a favor dc un tercero.................. ............677
448. Pórclicla del dcrecho clc copropiedacl .............. ..... 617
TÍI'UI,o IV. EX,I.INCIÓN DE I,A COPROPIEDAT)

449. División y partición ......618
450. Consideracioncs previas ..................618
451. Mctoclolog,Ía legal ......... 620
452. La tcnrporalirlad de la copropiedad y la clivisión v partición ....................621
453. Análisis c1c los conceptos "clivisión» 1, .particióu".............. .... .. ................622
151. Conc1usiones.............,..... ....................626
-155. I)cfiniciones ...................626
156. lilementos clc la definición legal ......628
457. Nuestra dcfinición ........629
.158. I)erecho y obligación de todo copropietario a la división y partición ......629
459. ¿Cuándo no se puede pedir la división y partición? ..............630
460. IJienes no susceptibles de partición material ......631
467. I-a partición o fraccionamiento de bienes inmuebles agrarios...................631
162. Dc la propiec-lad común a la propiedad individuaI.....................................634
463. Imprcscriptibilictad de la pretensión de división y partición..................... 635
464. Naturaleza jurídica de la división y partición ...,636
165. I)octrir.ra adoptada ........637
466. Características de la división y partición.. ...........638
1'Í'I.UI,O V. CI,ASIiS DI] DIVISIÓN Y PARTICIÓN

467. Clasificación ................... 639
468. I-a clivisión y partición extrajudicial ................... ......................639
469. Partición convencional o voluntaria ................. ........................639
1089
NIilt IO (l ONZ,ALl:Z LIN,,\R.1:S
t70. [)artir:iírn convL]ltcionaI cspcciaI o partición convcncion¿11 con

tr¿i nr itc jr-rr-1 icia I 6.10
471. I)rtsr-rpr-rr-'str)s.................. .....................6.1.1
-+72. l)ivisirin y partición jur-licial ............6!.2
173. ¿Qtri(rrrrrs pLrr-.dc-.n pcclir la clivisirin v ¡rar.ticirinT ......................642
-+7.+. Naturak:za jurítlica tlc l;r ¡rre.tcnsi<ilt dc. rlivisión v partlclóu .. .. .. (¡43
175. ¿(-irnro o¡rcra la rlivisirirr v parti(i(in judicial? ....6.i6
-176. l,r¡rnralirlarl y ca¡racitlacl un l¿ tlivisión r,,¡rar.ticion.................. ... .... ... . ..6.1¡j
l'Í'l'uLo vI. p,\c't'o l)ti INt)IvISIóN.- Mll)L\ñ-l1RÍA

+77. I)¿rcto t'lc iltciivisiól¡ 650
178. (lcner¿.¡Iiclar1cs ................ 650
179. [)cl-inicirin 652
+80 l',lcnrr:ntos rt:l pacto clc inr{ivisirin 652
181 Irlcr.nc-nios sustanci.rlcs 652
182. La intl ivisirin forzosa o pL.rL)ctLla 656
l¡il I'l't'ltlis,t 65b
lliI ('l¡silit¡tit,rt..... . 657
tE5. I ¡ ltrt'tli,rrrt,rr,r., 657
lSt'. I rrnrl,ullelttr)........... 657
lE; l\lt,ttrrlrrlot,l,l...... ... 658
188. Naturalcza jurirlica (r58
l¡l() ()1,,'r',ttivirl.rtl t,rr l.r Iij,rcir,n tlr, l,r rrrt'rli.urt'r'r,r. (r60
{90. ¿Qr-ri(rrrcs l-rucdcrr r:stablccur Ia nicr.liancrí.r?................ 661
.+9.1. [)r:lini<:it)n . ..................... (-¡62
lr92 I)rersulrci<jlr rlc ntc.rliancría................ ........... ........663
-l93. liucntcs rlc la rlcrliancrÍa......,,..... ..... 664
+c)-} Ilicrrr:s susct-.ptiblcs dc ntcclialrcría................ .......665
+95. [)ilcrcucias l, scnrcjarrzas cntrc nrccli¿utcría, scrvitl u rn brc y
r:o¡rropicrlacl rrc¡rm¿rl ..666
,196. i¿rncros
I)t:rccllos r¡ oblitr,aciones dc los rnr-.cl .......667
'197. Otras fonrras c{e inclivisión................ ....................66u
198. (lasa-habitaciór.r dc crinyuge strpórstitc ...............6(18
+L)9. Irlnrrrcrrtos.. . .... . .66L)
5(X). I'atrintonio ianriliar 661)
;01. lrlcnrcnt«rs. 670
i02. I nci ir,' isiirn rlc, la cnr prcsa................. (¡7{)
1 090
SIlP'I'tMA PAR'I'I1
CAPÍ'I'UI,O XIII
PROPIIIDAD hSI'ICIAL
'I'I'I'UI,O I. I,A PIT0PI[DAI) i\(iRARIA

5(11, Ilrt'vc ¿tlvt'l te llt'ia.. 675
50.+. (,t:lrr:ralidadcs 676
5()5 I)einit itrtr
f 680
506 N ucstla ck:iinición 681
507 liunclar.¡rt'lrlos clc la propir.-tlad a!]raria 682
508. (-orrstituciolral 682
5()9 (licntíf ico 6U4
0 I:corrónrico
5.1 685
5l1. Social 686
512 Arnbicn{¿l 687
'l'l'l'Lrl O II. I)lr LAS (1,\RA(l'l'IiRlS'l'lC,\S

513. ( aractcrísticas 6ti8
51 -1. Irlcas básic..'ts., 6ii8
51 5 I)t: las caractcrísticas 6tj8
5lt l.s lunt irrtral t8u
5'17 l.s instruurcnto jurirlico clc rlesarrollrr 6E9
8.
5'l I(ccar. t¡.r [rir:¡rc.s dt, procluccirir.r 691
5l9 lrs propicclacl cs¡-.rccial.... 691
520. lrs dc cor¡toritlo cconómico-soci.tl y arrrbicntal 692
521. lrs an1biorta1.................... 6c)3
522. Irs básicarncrltc ¡ro5gsiy.1 (r(13
523. lil suc'lo urban() l, Ia licrra a¡;raria 694

524 69,1
) 'l) 691
526 A rnodo corolario 6e5
1 091
NERIO GONZÁI,i]Z I,INARES
OCTAVA PARTE
r.os DERECT{OS REALES SOBE Br[Nr]S AJITNOS
(IURA IN REALIENA)
527. PRUÁMBULO .................699
CAPÍTUI,O XI V
USUIIRUCTO
TÍ'TUI,0 I. GI]NI]RAI,IDADI]S
528. Aspectos preliminares................... .........................701
529. f ipicidad de los dcrechos reales sobre bienes ajenos .............702
530. El clerccho real de usufructo ...........705
531. I)efiniciones y contenido del usufructo................ ....................206
532. l)cfiniciones legales ......706
533. Contcnido.. ...................70g
534. Dcfirriciones de la doctrina ........ ......70g
535. Nuestra dcfinición ... ....70g
536. Características del usufructo............. ................ ...770
537 . Difcrcncias y semejanzas del usuf ructo con otros derechos reales .. .......,. 716
538. Con la copropiedad ......716
539. C-on cl arrendamiento.............., .........717
540. Con la propieclad ..........7"17
541 . Con el dcrccho de uso y habitación .....................71g
542. Con la prcscripción adquisitiva .......71g
543. Con la servidumbre................... ........77g
TÍI.ULo II. CoNSI'ITUCIÓN DEL USUFRUCI'o

544. Moclos cle constitución clel usufructo ..................720
545. La 1ey.......... .....................727
546. Clases de usufructo legal
547. El contrato o acto jurídico unilateral .... ................222
548. 'I'estamcnto .....................724
549. l-a adquisición del usufructo por prescripción.............. ..........725
550. Illementos del usufructo.................. ......................726
TÍTULo III. CI,ASITICACIÓN DEt USUFRUCTo

551 . Clases c{e usufructo................... .........729
552. Usufructo perfecto. .......729
553. Usufructo imperfecto o cuasi-usufructo............ .......................230
7092
l Ílvt>lct GI,NERAL
554. Clases c{c[ cuasi-usufructo .......... '....731

555. Usufructo de dinero .....731
556. Usufructo de un crédito................... ............,.........732
557. Usufructo sobre dinero cobrado...... ......... ...........732
55U. I)iferencias: usufructo perfecto y cuasiusufructo.........'. . ......732
559. I'lazos del usufructo.- Clases.... . ......733
560. ¿Qué bienes son susceptibles cieusufructo? .......737
561 . Irorma dc constituir el usufructo .................. ........739
,I'ÍTUI,O
IV. DI]R[CIIOS Y OBI,IGACIONES (USUTRUCTUARIO)
562. La fucnte.... ..,..................740
563. Iisqucmatizaci(>n........... .....................747
564. I)crechos y obligaciones del usufructuario...... ........................741
565. I)crccho y obligaciones clel nuclo propietario............ ..........,..742
566. I)crcchos dcl usufructuario .......... ........................742
567. Obligacioncs antes dcl usufructo .................. .......747
568. Oblig,aciones duralrtc cl usufructo ....... ..............748
569. Oblig,aciones clespués c{el plazo .....751
,I'Í'I'UI,O
V. DERI]CIIOS Y OBLIGACIONES (NUDO PROPI[,'I'ARIO)
570. I)crcchos.... .... .... . . .. .753
571. Obli¡iaciones................... ....................756
572. I{ecmbolso dc las mcjoras......,.,........ .. ..................759
,IÍ'IUI,O VI. I]XTINCIÓN
573. Irxtinción clel usufructo .................. .......................759

574. Causalcs..... .....................759
575. llfcctos dc la cxtinción dcl usufructo ..................766
CAPÍTUI,O XV
T'IüICIIOS D[ USO Y IIABITACIÓN
L'Í'I'UI,O I. GIINI,RAI,IDADI]S
576. I c{cas p rcvias ......... .......... ....... .. .......... 767
.
577. Mctodolo¡1ía ...................768

578. Definicioncs: clcrccho cle uso y dcrecho de habitación...............................769
579. Cucstioncs que cmcrgen dc [a práctica juríclica: uso y habitación............770
5{J0. lll uso y la habitación en el derecho civil comparacla ....... ..... . ..... . .,.....,.771
5U-l . Contcniclo dcl derecho rcal de uso y habitación............. ........772
1 093
NI]RIO (}ONZAI,EZ LINAI{ES
1'ÍTUI,O II. EI- USUIIRUC'IO, USO Y IIABITACIÓN

582
l)crcchos cle usufructo, uso y habitación: diferencias y semcjanzas.........773
583. [)ifcrcucias (entrc clerccho de uso, habitación y clerccho cle usufructo)...773
58'4. Scmcjarrzas (entre derecho dc uso, habitación y derecho de usufructo)..771
5¿15. l)crccho c]c uso......... .....775
586. (laractercs clcl clerecho cie uso . ...776
587. I)crccho dc habitació11................... ....77(¡
588. (-onccptuación............... ...................776
589. Illcrrre rrtos.. .............. 777
590. I)crccho a los frutos ......778
591 . .............
Características tlel clcl'ccho de habitación ...................779
5L)2. Corrstitución c1c los de:rcchos dc uso y habitaciórr.... . . . ..,..779
1'Í'I'UI,O III, DI]RI]CIIOS Y OBI,IGACIONI]S

593. I)crcchos y obli¡lacioncs clel usuario........ ...... ........................780
5c)4. Irxtinción dc los clerechos tlc uso t, habit^cicitr............. ...........781
595. lrxtirrcirin clcl derccho dc habitación leg,a1......... . ... ......... .......781
CAPITUI,O XYI
DERECIIO DE SUP[,RFICII:
].Í.fUI,O I. GI]NI]R,\I,ID,\DI]S
596. Prcrnisa .....783
597. Dcfirricirin legal.- Elerncntos... ..........785
598. ¿Quiórres ¡-rarticipan cn cl derecho de superficic?.............. . ... 785
599. El derccho dc superficíe en la clefinición tloctrinal..... ............786
600. Irl clerccho clc'superficie en nuestra clefinición.... ....................787
601 . IJicncs sobre los que recae el clcrecho de superficie.................... .............. 288
602. El c{erecho clc superficie y la propieclacl superficiaria................... .............78u
603. Propiedades en el dcrccho de supcrficic................ ..................789
T.ÍTUI,O II. CONSTI'I.UCIÓN DE DERICHo DI SUPE,RITICII

forma
60,1. Constitución, contenido y .....790
605. Características............... ....................791
606. Diferencias y semejanzas entre los derechos dc superficic y
tlc usufructo ...................793
607. Dcrcchos y obligaciones del propietario soli)
(rTorrirttts ..........794
60i1. I)ereclros y obligaciones delsuperficiario......... ..................._...795
609. Ilrtensión c'lel derecho de supcrficie................... .. ....................797
r 094
I'Í'IUI,O III.- IIX.IINCIÓN
61 0. I:xtinciórr r-lcl clcrccho cle supcrficic................... ........'.... .........797
611 (-ausalt:s..... .....................797
612. l)crcchos cclnccc]iclos por cl superficiario a favtlr dc tcrccros.-
cxtinció.....................
Str ... ......... ...800
613. ()tras catrsa1cs................ .. ...... ........ U00
611. L¿r n<> cxtirrci<in c'lcl dcrccho clc supcrficic por clcstrltccititr clc
co1rstruic1o...................
lo .......'... .... .. 801
61 5. lnrportancia clcl clcrccho dc supcrficic.................. ......... .... U01
CAPÍTUI,O X\¡II
I,A SI]RVIDUMBRIi
,IÍ'I'UI,O I.
GIiNIJR,,\I,IDAI)[S
616. l)rcmisa ...... u03
617. Inrportarrcia ............... .. U0'1

61 8. Los conccptos ((Í¡ravalre11" y "¡rrt:tlitl" (ctlr-rccpt<ls vil-lcttlat'rtcs
¿ Ias st'rvitl u IlrL.t'cs) 805
619 l ,as scl'r.'itltulLrres etr cl Códi¡io C-it'il 806
620 l\lctoclokrgia lcgal............ ...... . 806
621 [)iicrcnci¿.ls ctttrc Ias Il.rl¡a t-las scrvidutnbrcs Lrcrson¿rlcs t' las
5('r'\ i(lur)r hrcs r(',ll('s........... 807
622 [)ilr-.rcnci¿rs 808
623. I)cfiniciones lcg,ales v r.lc la tloctritr.l 80c)
621. l,.lcrlor tos consti tu tivos t'lc [a serv i cl u nl brc n13

625. Características dc la serviclutrtbrc .................. ...... fl1 5
1'Í'IUI,O II. CI,ASIIIICACIÓN

626. (llasificacicin c{c las scrviclurnbrcs................. 823
627 . Scrviclun.r br-cs afirrnativas y ncg,ativas ................. 821
628. Scrvidumbrcs aparentcs y no aParclltes ............... 825
629. Servidullbl'cs continuas y discorrtinuas 826
630. Scrviclumbres conveltcionales v lcgalcs ........ .....8?7
631 . scrvidumbrcs............
Iiuentes cie constifuciórr de las .............. U28
632- Anrplitud o cxtensión clc las scrviclut.trlrrcs ........ tt32
633. I)crechos y oblig,aciones en las servidurnbres................. ........ 832
631. lclcas prclir-ninarcs ..'..... U32
635. l)orcchos 1, obli¡,,aciones clel propietario tlel prcclio c1ominat]te.......". .....834
636. I)crcchos y obli¡lacioncs tlcl propictario dcI preclio sirvit--trte-'....................837
637. lruncionaliclad clc las scrviclumbrcs................. .... 839
1 095
NERIO GONZAI,EZ LINARIiS
,I'ÍTUI,O
III. EXl'INCION
638. La cxtinción dc las servic'lumbres ....840
639. Nociones prcvias ..........840
640. Causalcs de extinción ........................841
NOVI:NA I'ART'Ij
CAPÍTUI,O XVIII
LOS DIIRI]CIIOS RI]ALES DI] GARAN'I'ÍA
(PARl'II GI]N11RAI,)
TÍ].ULo I. GI]NI]RALIDADI]S
641 . Nocioncs preliminarcs ................... ........................849
642. I-as garantías personales y reales........ .................. U51
643. I)cfinición general dc los derechos reales de garantía ........... U53
644. Nucstra dcfinición ........855
645. Naturaleza juríclica ....... 8S5
l'il.Uf,o II.- CARAC].I]RÍSTrCAS D[,I,oS DI]RIICIIos RI]Al[s DIj GARANTÍA

646. (laractcrización gcr-rcral. ....................852
647. Importar-rcia económica v socio-jurídica dc los dercchos rcalcs
dc ¡rrararrtía .....................864
CAPÍ'[ULO XIX
DI]RECIIO RIAI, D[ GARANTiA MOBILIARIA
TÍl,Ur,o I. CONSIDI]RACIoN[s GINnRAI,[S

648. Consicieraciones preliminares .........869
649. Oorrccptuación dc la garantía mobiliaria dcsde la pcrspectivalcg,al........B74
650. Accpcioncsclelconceptog,arantíamobiliaria... .......................875
657. Antececicntcs cle Ia nucva ley de g,arantía rnobiliaria Qfl67T)....................876
652. I)crccho rcal cle garantía mobiliaria.- Ilcflcxioncs.- Su transversalidacl
Icgal ........... .....................87u
653. Ill artículo 881 del Códig,o Civily Ia garantía real mobiliaria....................880
654.- Naturaleza jurídica cle la garantía mobiliaria. ........................ 881
655. I)efinición.. .....................884
656. I)cfirricirin de la lcy ....... 886
657. Illementos dc la g,arantía real mobiliaria ............. U87
65U. Características del dcrecho real clc garantía mobiliaria ......... 888
651). Ilxtcnsiór-r de Ia garantía mobiliaria ...................... U95
1096
Í]voIct, GENITRAI
'I'I1'UI,O II. GARANTIA MOBII,IARIA
660. previas...................
Ic{cas ....................897
661. Crítica......... ..................... 901
662. Constitucirin y eficacia de la garantía mobiliaria .................... 901
663. Ilec¡uisitos de validcz de la garantia mobiliaria ......................903
664. Contcrrido del acto jurídico constitutivo de Ia garantía inmobiliaria ....... 905
665. |undamento c importancia de [a garantía mobiliaria ............906
666. Ilazoncs que fundamentan la garantía mobiliaria con dcsposesión
dcl dcudor. .....................908
667. Garantía Mobiliaria sucesiva...... ......909
668. Presupuestos .................. ....................909
669. Garantía mobiliaria de dincro.... .....91 0
670. Garantía mobiliaria sobre créditos y título valores........ .........971
671 . Nociones prcvias .......... 911
672. ¿lrrr qué consiste la garantía sobre crédito?................. .............911
673. ¿Cuálcs son los créditos susccptiblcs cle g,arantia mobiliaria? ...................912
671. (1onc1usior.rcs................... ....................913
675. Ilc.quisitos dc la garantía nlobiliaria sol¡rc cróditos..................................... 913
676. La garantía sobrc títulos valorcs........ ...................915
677. Nociones.... ............. .... ..915
678. Naturalcza juríclica c-lc los títulos valorcs...... ......917
679. I)rcsupucstos de la garantía mobiliaria sobrc tÍtulo valores........ ..............,917
.I'Í1'UI,OIII. DIIRI]CIIOS Y DI]I}BRIiS DI]I, ACR[,I]DOR (GARANI'IZADO).-
DIIRIlCIIOS Y OBLIGACIONIiS DEL DIIUDOR (CONSl'I't'UYIIN'I'U)
680. Aclaración ......................91,9
6fl1 . I)ercchos y debcres clel acreedor ¡larantizac{o ....9"19
682. I)erechos y obligaciones del dcudor mobiliario (constituyente) ..........,....933
6t13. lixtinción de la g,arantía mobiliaria ...................... 939
684. Causalcs de cxtinción ........................939
6U5. Modos dc extinción de la garantía mobiliaria ....940
CAPÍTULO XX
ANTICRI]SIS
TÍI'UI,O I. GIiNIJRAI,IDADLS
bt{6. ( onsiderar'ioncs prcvias ...................947
687. Iil cróclito y la arlticresis.................. .......................949
6ll|. lruncioncs de la anticresis................ ...................... 950
"1097
NITRIO (IONZALIZ I.TNA ltES
6¡t9 l)cfinicicirr .. . ..............951
. Iilcrncrrt«rs (cle la arrticrcsis se8,ú11 [a dcfinici<ilr)

691 ...... ................952
o9l. l{cflt'rion clitica ........ ..953
693. I)ifcrr:rrcias y scrnejanzas e-'lrtre la antrcrc.sis y la ¡,,arantía mobiliaria.... ..95;1
694. Irlt:urr:lrt«rs (c{c Ia config,uracicin jurídica dc Ia alrticrcsis)........... ... . ......955
695. (laractr:rísticas del dereclro realcle alrticrcsis.- Naturalcza jurídica ......958
1.Í.IUI,O II. DIIRI]CIIOS Y OBI-IGACIONIiS DI]I,,\CRIII]DoR AN,I.ICRIiSISI.A
696. I)crcchos.... .....................961
6L)7. Obligacioncs (dcl anticrc.sista acrccdor) . . . ................... 968
I'Í'IUI,O III. I)IiRI]CIIOS Y OBI,IGACIONI]S DI]I, DI]UDOR ANl'ICRI]SISl'A

698. I)c:rcclrcrs y obli¡lacioncs clt:l rlcudor arrticrótic<)...........................................970
anticrcsis................
6L)L). Irxtincicin rlc [a .......................1)71
700. (lar-rsalcs..... .....................971
CAPII'UI-O XXI
IIIP0l'l:C,\
1.Í,I.UI,O I. GIlNIlRAI,IDADI:S
70 L ['rt'nl is¿ ..979
702. La Iripotcca cou'ro ilrstrunrclrto clc creiclito.- Inrpr6r¡t¡116i¿ .. ... 981
703. i)cfinicioncs....... , . .. ........ .. ... .....982
701. l)c[inición rlormativa cn cl Códi¡1o Civil...... . .....................983
705. I)r:firricioncs crr cl clcrccho comparac1o................... ..................98-1
706. I)ciiniciorrr:s rlc Ia cloctrina i¡rs rcal ... ..................985
707. rlclinición
Nut-.stra ........987
708. lili:rrrerrtos.. .....................987
701). Naturalcz.a juríc1ica .......g|ti
710. ¿(iuáles son las razolles quc influyen para dctcrminar quc Ia
hipotccrr es Lln dcrecho real?........ .....991
711. (-aractcrcs dc Ia [ripoteca................. ......................1)92
712. ¿Sobrc qr-ró bicnes recae la hipoteca?..... ...............995
.IÍ Ut,O II. I,A IORMAI,IDAD
713. l,a fornraliclac'i.- Nucstras reflcxiotrcs ...................c)L)6
711. ¿l.a hipott-.ca cs un rlcrccho rcal dc garantÍa o cs un contrato? .................996
715. l'/ol¡cii ittris............. ....... 996
716. La hipotcca en la jurisprudencia nacional y comparar{a.............................1)L)7
1 098
717. lrornraliclarl c irrscripciórt ................... ........ .. .......91)9
718. (,ontcnido clcl acto ct'rtrstitutivo ..... 1000
719. No al pacto t:ourisorio.... . ... 1001
720. lrspecialitlad dc Ia hipotcca................. ................1002

721 . Moclr¡s c1c: cspc'cialidad lripotcca
c1e la ..... . .. . .1003
772. Nulicl.rtl por dc-'fccto cle espccialitlacl ................ .................. . ..1 005
clr tll Cótlig,o (livil . ''l
723. La t:s¡.rccialitlad clc la l.rip«rtttca Y st-t valiclc'z 0(ll¡
72.+.(lo.clusiortt)s.................. ................ 1007

725. l,a hipotr-'ca v t:l llolrto tlcl 1;r.rvarnclr.................,. . ............ .1008
't't'1'ul 0 III. CI,ASIIII(]ACIÓN I)Ii I,A IIIPO'I'IlCA IIN IiI, CÓDIGO (]I\/II,
726. I)c la clasifi<:¿rc:itir.r .......... ..................1008
727. Ilipotcr:a cot.tvc-'uciotlalo volu1ttaria................... ....................1009
728. I)cf in icitin 1 009
729. I ilurrrr:n tos tlc Ia hi ptltcca vol ltnt¿l ri¿'t,.................. 1010
730. Irlr:rnr:nt«r [ornr¿rI Y sttstaitci.r I 1011
7.11 N4orlos tlc Ia l.ripotcca ...,............ 101,1

-l0.l6r
7'32 I Ii1,1r¡1',.r It'¡i,rl
'1016
¡ 1.-) . [)cf in icion
73t ( ar.rctt:rcs tlc la hiptrtcc.r lc¡,,.r1.... t017
735. ¿(-uálcs son las hipotccas lc¡lalt-s? 1017
, 1t). (,onstitucirin cle Ia h i¡ro1¡1¡¡,'t 1c9a1..... .......... 1018
I r[r:ctos, arn pI iaciriIt, ret] l¡cci<jn t' cr tinci<ilr tlc las hipotccas leg,alcs....... r0t9
738. I I ipotcca ulrilater.r I 1019
7'19. I )cf init:rór¡ . 1019
7,10. Natu ralcza jr-rríclic;r I 020
741 . (la r¿r<:tct'cs.. 1 021
7,12. lrrtcnsi<in dc Ia hipott'c¿r ................. t022

7-13. ¿Sobrc c¡t-t(-'bictrcs sc t:xticntlc Ia lripotcca? 102;1
'l'í'l'uf ,o IV. f.A IIIPO'l'lcA Y sus lllrllc't'0s

-I025
74+. ltf.cctos dc la [ripotcc¿t ................. .........]................
7'15. llfcctr>s cntrc las partc-'s.......... ..........1025
7-1(¡. (lot'rc1usior.ros................... .... ...'..'......1029
7.17. Iilr.nrcntos constitutivos c1e las pt'ctcnsioncs dcrivadas clc la hiptttcca.. 1030
7-18. l',ft--ctos contra tcLce--ros....... ... ..........1032
741). Los cfcctos dcl clerc'cho c1c prcl'ct'ctrcia cIr Ia hiprltcca .........1033
750 lil'ectos frcntc'alcródi1o......... ..........1034
loL)9
NI:l{IO GONZALIIZ LINAI{LS
I.ÍTUI,o V. I]XTINCIÓN DI] I-A IIIP0TI]CA

757. I)e [a extinción............... ...... ............ 1035
752. Prr..misa ....1035
753. (--ausas clc extinción ....1035
754. Causales inclircctas .....1035
755. (latrsalcs dircctas....... ..^1037
756. Cancclación de la hipoteca ................. .................1039
CAPÍI'ULO XXII
DERI]CHO DE RI]TI]NCIÓN
,I.Í1.UI,O
I. GENIIRAI,IDADIjS
757. Idcas prcliminarcs ...... 1041
758. I)cfinición .....................1042
759. Irlcmcnt<¡s clcl clerccho clc rctenci(rn ..................1044
760. Naturalcza jurídica ....1047
767. ¿l.a rctcncirin cs dcrccho real o pcrsonal?.............. ................ 1048
762. (laracterísticas clcl clerccho c1e retcnción............... .................1049
1'Í'l'ut.o rr. Mor)os DIt EJIIRCIrR

763. Modos para ejercer el clcrccho de rctcnción ..... 1052
764. Prcsupucstos para cl cjercicio cle la rc-terrción................ .... 105.1
765. La pretcnsión y la excepción en la retención ...1055
766. [.a retcnción y el embargo.................. . .............. i055
III. Dx.I.INCIÓN
1.í,I'UI,O
767. Ilxtinción del dcrecho de retención .... .............. 1056
768. lrxtinción directa dc Ia retención.......... .. . . .....-l 056
769. Ijxtirrción inciirccta de la retcnción..... . . . ... .....1058
770. Corolario ......................1060
770.7. La posesión y Ia retención en la garantía real mobiliaria............1060
Billt-toGRAIrÍA GINIII{1\I-................ ........ 1061
I 100

Flerio Cfruátez: Linares Linares

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flerio

Cfruátez flerio Eonzátez Linares

NEITIO GONZÁLEZ LINARES

J unrsra EorroR [.s E.I.R.L.

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

O NERIO GONZÁLEZ LINARES

I Iecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N' 2011-144149

I)erechos de Autor reservados.

Prcscntación clc la scgunda edición ............ 11

Prcscntaciólr de la prirnera ediciórr ............15

til'ULO I Cosas y bienes ..................111

'l'ifULO I. I(azones para la tutela de la posesión.................. ........................259

1I'ILJI,O IV. I)ivcrsas formas de propiedad................... .............. 34fl

'r'rIUL() I. Los nrodos de adquirir en la ley civil y la doctrina .................. 371

l'il'ur.o I. Gcneraliclades.................. ......................'139

I'I'[UI,O I. I-a usucapión.................. .......................453

I'I'I UI,O I. Ceneralidades.................. ......................707

l'l't'ut-o I. Generalidades.................. ......................767

'r'i|ur-o r. Generaliclades.................. ......................803

'fl'l'Ul.O II. Modos de ejercer.... ........1052

I]IBI,IOGRAFÍA CI]NERAI- ,....... ... ......1061

[,a actual teoría general de los derechos reales se va remozando

De lo que resulta que el estuclio, la investigación y la didáctica

Por nuestra parte, cn esta segunda edición, nos ocuPamos de los

Iln esta se¡,,unda edición de Derecho Civil Patrimonial, nos avocamos

Son los bienes en toda su gran clasificación los quc construyen

Con la dcrogación de las normas que regulaban la prenda en el

cloctrinal y normativa con los demás derechos reales de garantía (anticresis,

De esto se pcrcibe que el dcrecho civil, por su excesiva generalidad,

I'rof. Mgt. Nerio González Linares

Iis motivación de este trabajo nuestro scrio compromiso con la

Ilste libro pretende servir de instrumento clicláctico tanto para quien

Nucstras cxplicaciones cliscurren -nutridas dc prácticos ejemplos

Ilxponemos un amplio conjunto de aportes al estudio de los derechos

PI{ IISIiNTACION D 11 LA PI\IMIIRA EDICION

«contrato cle hipoteca», etc.- olvidando que ios clerechos reales de

Las páginas siguientcs evidenciarán nuestra convicción de quc un

A mancra cle aclvertcncia pedagógica debcmos recomendar al

Concluyo, expresando mi permanente gratitud a mi amada familia

CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE

l. Expr.rcACróx nEl coNcEplo pAlRIMoNIo

I lablar dcl derecho civil patrinronial es fundamentalnrer.rte aludir al derecho de

atribuciones clel sujeto de derecho frente a los bienes de

encueutran cscindidos ni incleperrdizados, silro, cn los prirncros se cian níticlaurelrte

La historia nos informa que cn los comienzos dc Roma podían posocr

Iil ir-rtcrós cle estudiar el patrimonio, modcrnamentc conccptuac1o, tro

l.os bicncs (cosas y clcrechos) que integran el patrimonio son aquellos

Irl munclo dcl clcrccho patrimonial cstá básicamcnte integrado por

A. / OS 1)lltLCIlOS PElt.§Ol/ALt.-S; también cor-rocidos como

ll. l.OS l)l-1(1.(-t[O.s 1<|,4/-t-§; tan-rbién clenominaclos ,.clerechos clc bicnes,,,

I)trra prolundiz.ar la ir-rvcstigación sobrc el patrimonio véase Vox'lurrn, A., El

prctcnclc ascmejar los dercchos personales a los clerechos reales, para

/.OS Dlll{ICIIOS I¡'/TL.LLC'|UALL,S; indican cl patrimonio, como su

Rcsulta, cntonccs, cviclentc la prcsencia clcl clerccho civil patrimonial

Vista la historia del derecho, cn lo cluc corrcsponcle al patrimonio, se

ta ti.cpública sc llegó a entcndcr por pahimonio el conjunto de bienes

r.A REr,ACrÓN lUnÍUCO-PAI'RIMONIAL

Its la quc sc procluce sobrc un bien o bicnes e intereses concretos de

cl clerecho real moclerno se viencn instituvendo con gran fuerza las

-AI ostcntar cl sujeto dc dcrccho capacidad juríclica, es titular de

3.2. La cncr¡1ía c-Ic 1a naturaleza (la'r clechiciclacl, etc.).

Vistralizamos el conccpto clc derccho patrin-ronial, de ntancl'a g,eneral,

4. CARACTERÍSTTCAS DEI,DERts(]HO PA'TRIMONIAI,