Expediente : 03415-2017-0-2001-JR-LA-02

Especialista : Lora De La Cruz Violeta

Escrito Nº :

INTERPONE APELACIÓN DE SENTENCIA

SEÑOR JUEZ DEL 07° JUZG. DE TRABAJO TRANSITORIO - SEDE HANS. DE PIURA:

OFICINA DE NORMALIZACIÓN PREVISIONAL, en el

proceso seguido por RAMIREZ CORDOVA GERMAN, sobre Acción Contenciosa Administrativa; a
Ud. atentamente decimos:

I.PRETENSION IMPUGNATORIA

Habiendo sido notificados con fecha 28 de setiembre de 2021, con la SENTENCIA contenida en
la Resolución N° 10 de fecha 27 de setiembre de 2021, que declara Fundada la demanda; en
consecuencia, NULA la Resolución Ficta denegatoria de su recurso de apelación contra la
Resolución Ficta que desestimó su solicitud de fecha 30.12.2016 sobre recálculo de su
remuneración de referencia conforme al artículo 2° inciso A) del D. L. N° 25967 y no como la
efectuó en la Resolución N° 0000088622-2014- ONP/DPR.GD/DL 19990 de fecha 26.08.2014
mediante el cual le otorga la pensión de jubilación definitiva con el cálculo de 60 meses, cuando
debió efectuar el cálculo en relación a los últimos 36 meses.., y se ORDENO a la demandada
Oficina de Normalización Previsional – ONP, a través de su representante legal CUMPLA en el
plazo de QUINCE DIAS con emitir nueva Hoja de Liquidación procediendo a efectuar
correctamente el cálculo de su remuneración de referencia de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 2° inciso A) del Decreto Ley 25967, que es igual al promedio mensual que resulte de
dividir entre 36, el total de las remuneraciones asegurables; siendo que el monto de la pensión,
en base al cálculo de su remuneración de referencia será determinado en ejecución de
sentencia, siendo que ahí, las partes podrán presentar sus liquidación y las observaciones
correspondientes; así como el pago de las pensiones devengadas e intereses legales que
correspondan con la restricción del artículo 1249ª del Código Civil.

Al respecto, conforme al plazo previsto en el literal f) del Art. 27.2. del TUO de la Ley 27584
aprobado por D. S. 011-2019-JUS, concordado con los Artículos 364º, 365º inciso 1), 366º y
demás pertinentes del Código Procesal Civil, interponemos recurso de apelación contra
sentencia, solo en el extremo que declara fundada en parte la demanda; en consecuencia,
SOLICITAMOS se nos conceda el recurso con efecto suspensivo y se proceda elevar el

1
 expediente al superior jerárquico con el objeto que se declare NULA y/o REVOQUE la sentencia,
y REFORMANDOLA se declare INFUNDADA la demanda, en mérito a las siguientes
consideraciones de hecho y derecho:

II. DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

1. La prescindencia del Expediente Administrado antes de emitirse sentencia vulnera

nuestro derecho a la prueba y lo previsto en el Artículo 29 del Texto Único Ordenado de la
Ley N° 27584, aprobado por el Decreto Supremo N° 011-2019-JUS

1.1. El derecho a la prueba, según lo ha establecido el Tribunal Constitucional en la

sentencia recaída en el Expediente N° 00010-2002-AI/TC, forma parte de manera
implícita del derecho a la tutela procesal efectiva; ello en la medida que los justiciables
están facultados para presentar todos los medios probatorios pertinentes, a fin de que
puedan crear en el órgano jurisdiccional la convicción necesaria de que sus
argumentos planteados son correctos. En tal sentido, en la sentencia recaída en el
Expediente Nº 6712-2005-HC/TC el supremo intérprete de nuestra Constitución ha
delimitado el contenido esencial del derecho a la prueba en los siguientes términos:

“Se trata de un derecho complejo que está compuesto por el derecho a

ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios, a que estos sean
admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o
conservación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios
probatorios y que estos sean valorados de manera adecuada y con la
motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tenga en la
sentencia. La valoración de la prueba debe estar debidamente motivada
por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si
dicho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado” (el resaltado
es nuestro).

1.2. Por su parte la Corte Suprema de Justicia de la República ha desarrollado el contenido

de la garantía constitucional al derecho a la prueba, y ha señalado lo siguiente:

“Respecto del derecho a la prueba, éste es una de las garantías

integrantes del debido proceso, recogido en el inciso 3 del artículo 139 de la
Constitución Política del Estado, y consiste, según lo reconoce la
jurisprudencia y la doctrina en ‘el derecho a: 1) ofrecer los medios
probatorios destinados a acreditar la existencia o inexistencia de los hechos
que son objeto concreto de prueba; 2) que se admitan los medios
probatorios ofrecidos; 3) que se actúen adecuadamente los medios

2
 probatorios y los que han sido incorporados de oficio por el juzgador;
4) que se asegure la producción o conservación de la prueba a través de la
actuación anticipada y adecuada de los medios probatorios; y, 5) que se
valoren en forma adecuada y motivada todos los medios de prueba
que han sido actuados y que han ingresado al proceso o
procedimiento’” (el resaltado es nuestro).

1.3. Asimismo, tenemos que en la Casación Nº 121-2010-LIma 1, la Corte Suprema de

Justicia de la República se ha pronunciado en el mismo sentido pero con un mayor
desarrollo y precisión:

“El derecho a la prueba es un derecho constitucional de carácter implícito

que se encuentra albergado en el derecho al debido proceso contenido en el
artículo 139 inciso 3 de nuestra Constitución. Derecho complejo que
engloba lo siguiente: a) A ofrecer los medios probatorios que la parte
procesal considera necesarios para probar los hechos alegados.
Ofrecimiento que debe efectuarse de conformidad con el marco legal que
para tales efectos establecen las normas pertinentes; b) A que se admita la
prueba ofrecida que respete los límites inherentes a la actividad probatoria y
a los debidos requisitos que para ello prevé el ordenamiento procesal. Este
derecho exige que el Juez admita las pruebas pertinentes, conducentes o
idóneas, útiles, licitas y ofrecidas en forma oportuna. Todo rechazo a la
prueba ofrecida debe hacerse mediante resolución debidamente motivada
adecuada y razonablemente; c) A que se actúe el medio probatorio
ofrecido y admitido, pues no puede considerarse como admitido un
medio probatorio no actuado, vulnerándose el derecho a la prueba. La
actuación de la prueba no se encuentra sujeta a discrecionalidad del Juez;
d) A que sea sometida al contradictorio, esto es, una vez admitida la prueba
debe ponerse en conocimiento de la contraparte y pueda formular sus
apreciaciones o cuestionamientos o desvirtuarla con otros medios de
prueba, ajustando su actividad procesal a lo establecido en la normas
adjetivas correspondientes. No puede permanecer oculta, en caso contrario,
seria vulnerar ese derecho a la prueba; e) A que el medio probatorio
admitido, sometido al contradictorio y actuado sea valorado
adecuadamente y con la motivación debida por el órgano
jurisdiccional. La vulneración del derecho a la valoración de la prueba
aportada, generalmente, se manifiesta por la falta de apreciación del
material probatorio o por la valoración arbitraria y/o irracional, puesto
que los medios probatorios deben ser valorados no en forma exclusiva o

1
Publicada en El Peruano el 31 de enero de 2012.

3
 aislada, sino en forma integral o conjunta y razonada, empero en la
resolución sólo serán expresadas las valoraciones esenciales y
determinantes que sustentan su decisión; y f) En algunas oportunidades, las
pruebas de oficio forman parte también del derecho a la prueba, sin
embargo, la no utilización de esta herramienta no configura una afectación
al derecho de defensa, pues esta radica en una facultad y no un deber del
juzgador, pero, sin perjuicio de lo expuesto, respetando el derecho de las
partes el Juez debe ejercitar responsablemente esta facultad, con el objeto
de obtener convicción respecto de los puntos controvertidos, actuando los
medios probatorios que estime pertinentes” (el resaltado es nuestro).

1.4. De la jurisprudencia citada se desprende que de los elementos que forman parte del
contenido del derecho a la prueba uno está constituido por el hecho de que las
pruebas actuadas dentro del proceso sean valoradas de manera adecuada y con
la motivación debida.

1.5. El derecho a la prueba acarrea una doble exigencia para el Juez; en primer lugar, la
exigencia de no omitir la valoración de aquellas pruebas que son aportadas por las
partes al proceso dentro del marco del respecto a los derechos fundamentales y a lo
establecido en las leyes pertinentes; en segundo lugar, la exigencia de que dichas
pruebas sean valoradas motivadamente con criterios objetivos y razonables.

1.6. Por consiguiente, la omisión injustificada de la valoración de una prueba aportada por
las partes procesales conlleva a una vulneración flagrante del derecho fundamental a la
prueba y, por ende, al debido proceso.

1.7. Dicho esto, resulta un deber sumamente importante de parte del Juez determinar si el
demandante cuenta con la condición de asegurado obligatorio, o con la condición de
asegurado facultativo o con continuación facultativo, y la fecha en que cesó en sus
labores a fin de poderse aplicarse la norma previsional correcta para el cálculo de
remuneración de referencia.

1.8. En esa línea resulta relevante tener a la vista el expediente administrativo del
demandante German Ramírez Córdova, más aún, si se está cuestionando acciones
emitidas por la administración pública, y eso fue, justamente la finalidad de la prueba
ofrecida (expediente administrativo) en nuestro escrito de contestación, la misma que
fue admitida al proceso.

1.9. Sin embargo, inexplicablemente antes de que se emite la sentencia se emite el Decreto
contenido en la Res. 08 de fecha 26 de agosto de 2021, decidiendo Prescindir del
Expediente Administrativo, generando que se emita la sentencia sin valorar el actuar

4
 de la administración pública a fin de determinar si existen suficientes pruebas dentro
del procedimiento administrativo que permita tener al Juzgado la certeza determinar si
el demandante cuenta con la condición de asegurado obligatorio, o con la condición de
asegurado facultativo o con continuación facultativo, y la fecha en que cesó en sus
labores a fin de poderse aplicarse la norma previsional correcta para el cálculo de
remuneración de referencia.

1.10. Este actuar de parte del Juzgado de prescindir del expediente administrativo justo
antes de emitir sentencia, vulnera nuestro derecho a la prueba, y también lo
establecido en el Artículo 29 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584,
aprobado por el Decreto Supremo N° 011-2019-JUS el cual señala que, en un
proceso contencioso administrativo toda la actividad probatoria se restringe a las
actuaciones recogidas dentro del procedimiento administrativo que está a su vez
en el expediente administrativo del administrado.

1.11. Es más, al prescindirse de la prueba matriz del proceso como es el expediente

administrativo, vulnera también lo establecido en el Art. 282 del Código Procesal Civil
aplicable supletoriamente al proceso contencioso administrativo, es decir, el Juzgado
en lugar de haber prescindido de la presentación de una prueba esencial (Expediente
Administrativo) dentro del proceso contencioso administrativo ha debido continuar
requiriendo la remisión de esta prueba a la Administración, con otro tipo de
apercibimientos y no con el apercibimiento de prescindirse en caso de incumplimiento,
y esto debido, a lo que expresamente prevé el Art. 29 del TUO de la Ley 27584 sobre
que en un proceso contencioso administrativo toda la actividad probatoria se restringe
al expediente administrativo.

1.12. Es por ello, que, en su oportunidad, con fecha 177 de setiembre de 2021, interpusimos
nulidad contra la referida resolución número 06 (Decreto) de fecha 26 de agosto de
2021, debido a que consideramos resultaba excesiva al prescindir del expediente
administrativo en la misma resolución judicial, y claro, que vulneraba lo previsto en la
norma procesal especial que regula el contencioso administrativo; nulidad que fue
declarada improcedente mediante Res. 07, contra la cual con fecha 01 de octubre de
2021 hemos apelado y a la actualidad con fecha 30.09.2021 se ha remitido el
expediente administrativo.

1.13. No obstante, todo lo antes señalado, debemos centrarnos, que el actuar del Juzgado
de prescindir del expediente administrativo antes de emitirse la sentencia, vulnera lo
previsto en el Artículo 29 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, aprobado por
el Decreto Supremo N° 011-2019-JUS y nuestro derecho a la prueba; en consecuencia,
SOLICITAMOS a vuestro Colegiado Superior que, con un mejor análisis de lo acaecido
en el proceso, declare la NULIDAD de la SENTENCIA apelada, y ORDENE que el

5
 Juzgado cumpla con emitir nueva resolución agotando todos los apremios de la Ley
para obtener la remisión del expediente administrativo, a fin de que valorando el
expediente administrativo emita su decisión.

2. Se ha vulnerado nuestro derecho al debido proceso y debida motivación de las

resoluciones judiciales debido a que el A quo ordena calcular la remuneración de
referencia conforme al DL 25967 omitiendo considerar que el actor cesó cuando
ya estaba vigente la Ley 27617 y el Decreto Supremo 099-2002-EF, por lo que
corresponde la aplicación de estas normas para efectuar el cálculo de la pensión
de jubilación que se le otorgó.

2.1. El demandante cesó en sus labores el 18 de junio de 2014, conforme se corrobora con la Res
Ad. 88622-2014-ONP y Hoja de Liquidación, es decir, había cesado cuando se encontraban
la Ley 27617 vigente desde el 2 de enero de 2002, que dispuso la reestructuración del
Sistema Nacional de Pensiones (SNP), se estableció que mediante decreto supremo
expedido con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros se podrán modificar los criterios
para establecer la remuneración de referencia, así como los porcentajes aplicables para la
determinación del monto de la pensión de jubilación en el SNP, y el Decreto Supremo 099-
2002-EF vigente desde el 13 de junio de 2002.

2.2. Sin embargo, la Sentencia materia de apelación, dispone en su parte considerativa y

resolutiva, que se debe aplicar a la demandante lo dispuesto en el literal a) del Art. 02 del DL
25967; es decir, calcular su remuneración de referencia entre 36 remuneraciones y no entre
60 remuneraciones conforme prevé el Art. 02 del DS 099-2002-EF; omitiendo considerar que
la demandante había cesado cuando ya se encontraba vigente la Ley 27617 y DS 099-2002-
EF; en consecuencia, la pensión otorgada por la entidad demandada ha sido realizada
aplicando la normatividad previsional correcta para determinar su remuneración de referencia
y el monto de su pensión de jubilación; en consecuencia, SOLICITAMOS se REVOQUE la
SENTENCIA venida en grado y REFORMANDOLA se declare INFUNDADA la demanda.

3. Se ha vulnerado nuestro al debido proceso y a la debida motivación de las

resoluciones judiciales debido a que el A quo funda su decisión solo en la Cas.
4767-2013-Santa de fecha 04.03.2014 respecto a que el Art. 02 solo es aplicable a
los asegurados facultativos y los asegurados obligatorios que optaron por la
continuación facultativa, no resultando de aplicación a los asegurados
obligatorios; omitiendo considerar el criterio jurisprudencial reciente del Tribunal
Constitucional contenido en la STC 4496-2018-PA/TC de fecha 13.10.2020 que

6
 ratifica el criterio sobre la aplicación del Art. 02 del DS 099-2002-EF a los
Asegurados Obligatorios (Caso del demandante).

3.1. El Juzgado en la sentencia materia de apelación señala en su Considerando 24, que “En el
marco de los dispositivos antes transcritos, la Corte Suprema de Justicia de la República, en
la Casación N° 4667-2013-Santa del 4 de marzo de 2014, en una interpretación sistemática
de los dispositivos antes citados ha establecido con el carácter de observancia
obligatoria:“(...) Quinto: Interpretación del artículo 2° del Decreto Supremo N° 099-02-EF.
Teniendo en consideración lo expuesto en los considerandos tercero y cuarto este Supremo
Tribunal establece que la interpretación correcta del artículo 2° del Decreto Supremo N° 099-
2002-EF, debe ser la siguiente: El artículo 2° del Decreto Supremo N° 099-2002-EF, solo
es de aplicación para los asegurados facultativos y los asegurados obligatorios que
optaron por la continuación facultativa, no resultando de aplicación a los asegurados
obligatorios (…).” .

3.2. Al respecto, debemos señalar que, yerra el juzgado, al considerar que el Artículo 02 del
Decreto Supremo N° 099-2002-EF no resulta aplicable al demandante por tener la condición
de asegurado obligatorio, por cuanto, en reciente jurisprudencia, el Tribunal
Constitucional en su sentencia recaída en el Exp. 4496-2018-PA/TC de fecha 13 de octubre
de 2020, ha establecido, que lo dispuesto en el Art. 01 y 02 del DS 099-2002-EF resulta
aplicable a los asegurados obligatorios, lo hace con claridad y precisión en sus
considerandos 10 al 14, veamos:

STC 4496-2018-PA/TC de fecha 13 de octubre de 2020:

10.- En el presente caso, la controversia se circunscribe a determinar si en fase de

ejecución de sentencia se desvirtuó lo decidido a favor de la recurrente en el proceso
de amparo a que se ha hecho referencia en el considerando 1 supra. Mediante su
recurso de agravio constitucional el demandante solicita que para el cálculo de la
pensión de jubilación adelantada que se le otorgó se aplique la forma de cálculo
establecida en el Decreto Ley 25967 y no la indicada en el Decreto Supremo 099-
2002-EF. Asimismo, solicita que para el cálculo de su remuneración de referencia se
consideren las gratificaciones que percibió durante el periodo 2001-2006, y que,
además, se tomen en cuenta sus verdaderas remuneraciones, porque se han
considerado como ingresos de dicho periodo el sueldo mínimo vital.

11.- Si bien la sentencia materia de ejecución no se pronuncia en relación con la

norma a aplicar para el cálculo de la pensión otorgada, se debe precisar que
mediante la Ley 27617, ley que dispone la reestructuración del Sistema Nacional de
Pensiones (SNP), vigente desde el 2 de enero de 2002, se estableció que mediante

7
 decreto supremo expedido con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros se podrán
modificar los criterios para establecer la remuneración de referencia, así como los
porcentajes aplicables para la determinación del monto de la pensión de jubilación en
el SNP. Así, en virtud de la acotada ley, se expidió el Decreto Supremo 099-2002-EF,
mediante el cual se modifica la forma de cálculo de la pensión de jubilación del
régimen general del Decreto Ley 19990.

12.- El recurrente cesó en sus actividades el 13 de diciembre de 2006, con 31 años,

9 meses y 11 días de aportes y 55 años de edad, cuando ya se encontraba vigente
la Ley 27617 y el Decreto Supremo 099-2002-EF, por lo que corresponde la
aplicación de estas normas para efectuar el cálculo de la pensión de jubilación
adelantada que se le otorgó.

13.- Es de señalar que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 2 del Decreto

Supremo 099-2002-EF, la remuneración de referencia de los asegurados
facultativos y obligatorios es igual al promedio mensual que resulte de dividir
entre 60 el total de remuneraciones o ingresos asegurables percibidos por la
asegurada durante los últimos 60 meses consecutivos inmediatamente anteriores al
último mes de aportación. Según lo señalado en el artículo 2 de la misma norma, de
acuerdo a la edad del actor, 55 años, corresponde otorgarle el 45 % de la
remuneración de referencia por los primeros 20 años de aportaciones y el incremento
de 2 % por cada año completo de aportación que exceda a los 20 años. En el caso de
los asegurados que soliciten pensión de jubilación adelantada al amparo de lo
establecido en el artículo 44 del Decreto Ley 19990, el monto de su pensión se
reducirá en 4 % por cada año de adelanto respecto a los 65 años de edad.

14.- De la hoja de liquidación de fecha 3 de noviembre de 2017 (f. 781) se advierte

que el cálculo de la pensión del actor ha sido efectuado correctamente por la
demandada.

3.3. En efecto, vemos que el TC con su STC 4496-2018-PA/TC de fecha 13 de octubre de 2020,
actualiza su criterio sobre la aplicación del Art. 02 del Decreto Supremo N° 099-2020-EF
a los Asegurados Obligatorios, discrepando abiertamente con el tratamiento que le brindó
antiguamente al mismo asunto la Corte Suprema en su Cas. 4667-2013-Santa del 4 de marzo
de 2014.

3.4. En ese sentido, siendo que la demandante ostenta la condición de asegurado obligatorio
corresponde que se le aplique al cálculo de su remuneración de referencia lo dispuesto en el
Art. 02 del Decreto Supremo N° 099-2002-EF, máxime, si la demandante había cesado
durante la vigencia de la Ley 27617 y el Decreto Supremo 099-2002-EF, por lo tanto, la

8
 pensión otorgada por la entidad demandada ha sido realizada aplicando la normatividad
previsional correcta para determinar su remuneración de referencia y el monto de su pensión
de jubilación; en consecuencia, SOLICITAMOS se REVOQUE la SENTENCIA venida en
grado y REFORMANDOLA se declare INFUNDADA la demanda.

4. Se ha vulnerado nuestro derecho a la debida motivación de las resoluciones

debido a que el A quo omite explicar por qué inaplica el Art. 01 del DS 099-2002-
EF.

4.1. El Juzgado en la sentencia materia de apelación señala en su Considerando 21, que

“Así, respecto al cálculo de remuneración de referencia, es necesario tener en cuenta
los siguientes dispositivos: El artículo 2° del Decreto Ley N° 25967 vigente desde el 19
de diciembre de 1992, que estableció, que: “La remuneración de referencia a los
efectos del Sistema Nacional de Pensiones, se calculará únicamente, de la siguiente
manera: a)Para los asegurados que hubieran aportado durante TREINTA O MÁS
AÑOS COMPLETOS, es igual al promedio mensual que resulte de dividir entre treinta y
seis, el total de las remuneraciones asegurables, percibidas por el asegurado en los
últimos treinta y seis meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de
aportación; b) Para los asegurados que hubieran aportado durante veinticinco años
completos y menos de treinta, es igual al promedio mensual que resulte de dividir entre
cuarenta y ocho, el total de las remuneraciones asegurables, percibidas por el
asegurado en los últimos cuarenta y ocho meses consecutivos inmediatamente
anteriores al último mes de aportación; c) Para los asegurados que hubieran aportado
durante veinte años completos de aportación y menos de veinticinco, es igual al
promedio mensual que resulte de dividir entre sesenta, el total de remuneraciones
asegurables, percibidas por el asegurado en los últimos sesenta meses consecutivos
inmediatamente anteriores al último mes de aportación (...)”. (Subrayado y negrita
agregado)”; mientras que en su Considerando 27 sostiene que: “. Respecto a la
remuneración de referencia; se tiene que la parte demandante ha acreditado con la
copia legalizada del Documento Nacional de Identidad que obra a folios 02, que nació
el 28 de Mayo de 1949. Asimismo, con la Resolución N°
0000088622-2014-ONP/DPR.GD/DL 19990 de fecha 26 de Agosto del 2014, que obra
en autos de folios 03/03 mediante la cual la hoy demandada le otorga la pensión de
Jubilación Definitiva a don Germán Ramírez Córdova por la suma de S/. 598.01 Soles,
reconociéndole un total de 33 años y 11 meses de aportaciones al Sistema Nacional de
Pensiones; y, asimismo en la hoja de liquidación que obra de folios de folios 04 a 05 de
autos, así como del Cuadro Resumen de Aportaciones de folios 09 y la Resolución N°
88622-2014 se verifica que el tipo de asegurado es como asegurado obligatorio....”. No
obstante, líneas más abajo, en el Considerando 31 en referencia al contenido del
artículo 2 ° del D.S 099-2002-EF., indica que “.Por lo tanto, resulta evidente que la

9
 demandante se encuentra inmerso dentro del inciso a) del artículo 2 del Decreto Ley
N°25967, ya que de acuerdo a los años de aportaciones señalado anteriormente,
cumplió con los requisitos necesarios para acceder a tal derecho, razón por la cual no
le resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto Supremo N° 099-2002-EF,
todo ello en virtud de lo dispuesto en la Casación N° 4667-2013 DEL SANTA de fecha
04 de marzo del 2014, la misma que establece como precedente vinculante en su
considerando quinto: “El artículo 2° del Decreto Supremo N° 099-2002-EF sólo es de
aplicación para los asegurados facultativos y los asegurados obligatorios que optaron la
continuación facultativa, no resultando de aplicación a los asegurados obligatorios”

4.2. Al respecto corresponde hacer algunas precisiones; en primer lugar, no es

correcto lo establecido por el A quo respecto a que el Art. 1° del D.S N° 099-2002-
EF sí le es aplicable al actor porque hace referencia a los asegurados
obligatorios, porque de la lectura del mencionado artículo se observa que este
menciona a los asegurados de forma general, sin precisar que sea solo para los
asegurados obligatorios:

4.3. En segundo lugar, si tenemos en cuenta que el Art. 2 del D.S 099-2002-EF hace
referencia al cálculo de la remuneración de referencia que se debe hacer para los
asegurados facultativos y obligatorios; es decir, para los asegurados en
general al igual que el artículo 1°, el juzgador no argumenta debidamente
porqué sí corresponde aplicar el artículo 02 inciso a) del DL 25967 y no se
debe aplicar el artículo 2° conforme lo establece el D.S 099-2002 EF, cuando
ambos artículos son de aplicación a los asegurados en general; más aún, si se

10
 tiene en consideración que el actor cumple con los requisitos que establece el D.S
099-2002-EF en todos sus extremos y, en su escrito de demanda, no indica la
forma en la que se debe efectuar el cálculo de la remuneración de referencia; en
ese sentido, no es suficiente con solo señalar que se ha aplicado indebidamente el
Art. 2° del D.S 099-2002-EF porque un precedente vinculante así lo manda sin
previamente hacer una explicación detallada y fundamentada del porqué sí
corresponde aplicar el artículo 2° literal a) de la Ley 25967, es decir de dos
dispositivos legales distintos. Incurriendo de esa forma el A quo en una vulneración
a nuestro derecho de obtener de la administración de justicia una Resolución
debidamente motivada en derecho.

5. Se ha vulnerado nuestro derecho al debido proceso y a la debida motivación de

las resoluciones judiciales al interpretar de manera errónea el Art. 02° del Decreto
Supremo N° 099-2002-EF sin tomar en cuenta lo regulado en el segundo párrafo
del citado art. 2° y lo señalado en el art. 05° del mismo cuerpo de leyes.

5.1. Sobre este aspecto debemos remitir a la normatividad aplicable y lo que se pude evidenciar
de ella dentro de una interpretación sistemática tomando en cuenta diversos
pronunciamientos del Tribunal Constitucional y lo desarrollado por el Tribunal Administrativo
Previsional que a continuación ponemos a consideración:

a) De los asegurados al Sistema Nacional de Pensiones : Se evidencia

que el Sistema Nacional de Pensiones clasifica a sus asegurados en dos
grandes grupos como son los asegurados facultativos y los asegurados
obligatorios, esta distinción se encuentra vinculada a la prestación personal de
los servicios que presta el administrado en función a la actividad económica que
realiza. Dentro de la categoría de asegurados facultativos encontramos a los
asegurados de continuación facultativa y facultativos independientes.

El 1 de mayo de 1973 entró en vigencia el Decreto Ley N° 19990, que creó el

Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social en sustitución de los
sistemas de pensiones de las Cajas de Pensiones de la Caja Nacional de Seguro
Social y del Seguro Social del Empleado y del Fondo Especial de Jubilación de
Empleados Particulares.

Dicho régimen clasificó a sus asegurados partiendo del vínculo con el

empleador, segregando a aquellos que mantienen un vínculo de dependencia de
quienes realizan actividad económica independiente, así los denominó:
asegurados obligatorios y asegurados facultativos.

11
De acuerdo al artículo 3° del Decreto Ley N° 19990, son asegurados obligatorios:
“a) Los trabajadores que prestan servicios bajo el régimen de la actividad
privada a empleadores particulares, cualesquiera que sean la duración del
contrato de trabajo y/o el tiempo de trabajo por día, semana o mes;
b) Los trabajadores al servicio del Estado bajo los regímenes de la Ley Nº
11377 o de la actividad privada; incluyendo al personal que a partir de la
vigencia del presente Decreto Ley ingrese a prestar servicios en el Poder
Judicial, en el Servicio Diplomático y en el Magisterio;
c) Los trabajadores de empresas de propiedad social, cooperativas y similares;
d) Los trabajadores al servicio del hogar;
e) Los trabajadores artistas; y
f) Otros trabajadores que sean comprendidos en el Sistema, por Decreto
Supremo, previo informe del Consejo Directivo Único de los Seguros Sociales”.

Son asegurados facultativos aquellos que se incorporan voluntariamente al

Sistema Nacional de Pensiones bajo las modalidades expuestas en el artículo
4° del Decreto Ley N° 19990:

a) Las personas que realicen actividad económica independiente; y

b) Los asegurados obligatorios que cesen de prestar servicios y que opten por
la continuación facultativa”.

Es importante apreciar que dentro de la denominación de asegurados

facultativos se encuentran dos grupos importantes: a) los asegurados
facultativos independientes y b) los asegurados de continuación facultativa,
cuya descripción se encuentra en el Decreto Supremo N° 011-74-TR,
Reglamento del Decreto ley N° 19990.

El artículo 7° del precitado reglamento señala que los asegurados del inciso a)
del artículo 4° del Decreto Ley N° 19990, en adelante los asegurados
facultativos independientes, deberán efectuar actividad económica
independiente, que es descrita como la realización de un trabajo personal no
subordinado que genera un ingreso económico.

En tanto que, el artículo 14° del reglamento en comento detalla que los
asegurados citados en el inciso b) del artículo 4° del Decreto Ley N° 19990, en
adelante los asegurados de continuación facultativa, son aquellos que,
habiendo concluido una relación laboral dependiente, optan por permanecer en
el Sistema Nacional de Pensiones de modo que pierden la continuidad de sus

12
 aportaciones y el monto promedio asegurable; siempre y cuando hayan
efectuado aportes como asegurados obligatorios durante al menos 18 meses
calendario y la solicitud de afiliación sea presentada dentro del término de 6
meses contado desde el último mes de aporte.

b) La diferencia entre los conceptos: remuneración e ingreso

asegurable: El concepto ingreso asegurable se encuentra vinculado a los
ingresos percibidos por la actividad económica independiente que realiza el
trabajador y el concepto remuneración asegurable se encuentra ligado a la
remuneración que percibe el trabajador dependiente y a la que percibía
mensualmente el de continuación facultativa.

Se entiende por remuneración: “todo ingreso que percibe el trabajador en razón

de los servicios prestados a su empleador, sea en dinero o en especie, siempre
que sea de su libre disposición”2.

La Constitución Política del Perú consagra respecto a la remuneración que: “el

trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure
el bienestar material de la familia” (art. 24°). Dicha garantía evidencia el
compromiso del Estado en su protección y que esta constituye un medio para la
realización personal del individuo y los miembros de su familia en la sociedad.

Por su parte el Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico 6 de su

sentencia recaída en el expediente N° 4922-2007-PA/TC, ha dejado sentado
que: “La remuneración, en tanto derecho fundamental, es la retribución que
recibe el trabajador en virtud del trabajo o servicio realizado para un empleador,
que posee una naturaleza alimentaria al tener una estrecha relación con el
derecho a la vida, acorde con el principio-derecho a la igualdad y la dignidad, y
que al mismo tiempo adquiere diversas consecuencias o efectos para el
desarrollo integral de la persona humana”.

El Decreto Ley N° 19990 emplea los conceptos remuneración e ingreso

asegurable, motivo por el cual, es importante identificar semejanzas y
diferencias.

El artículo 8° del indicado decreto ley en comento considera remuneración

asegurable “el total de las cantidades percibidas por el asegurado por los
servicios que presta a su empleador o empresa, cualquiera que sea la
denominación que se les dé (…)”, en ese sentido, son los asegurados

2
Cfr. Toyama Miyagusuku, Jorge.; Vinatea Recoba, Luis. Guía Laboral (guía laboral de problemas y
soluciones laborales). 1ra ed. Lima: 2003. pp. 129.

13
 obligatorios que realizan aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones quienes
perciben remuneraciones asegurables, generadas por el pago por la prestación
de sus servicios.

Las aportaciones que realiza el asegurado de continuación facultativa, también

son consideradas remuneraciones asegurables, según lo dispuesto por el
artículo 15° del Decreto ley N° 19990 3. Cabe señalar que dicha remuneración es
el promedio de la remuneración que percibió el asegurado durante su relación
laboral de dependencia (6 meses).

El artículo 14° del mismo decreto ley, hace referencia a las aportaciones que
realizan los asegurados facultativos independientes:

“Las aportaciones de los asegurados facultativos a que se refiere el inciso

a) del artículo 4, se pagarán sobre la base del ingreso asegurable
mensual.
Se considera ingreso asegurable mensual la doceava parte del ingreso
anual que perciban por su trabajo personal en actividad económica
independiente, según declaración jurada de pago del impuesto a la renta
del año anterior al cual corresponde el período de aportación. (…)”.

c) La remuneración de referencia y la evolución de su regulación: Como

lo ha señalado el Tribunal Administrativo Previsional mediante Resolución N°
1720-2016-ONP/TAP de fecha 27.12.20016, la remuneración de referencia es la
cuantía del promedio de remuneraciones que dieron mérito a las
aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones e incide directamente en el
monto de la prestación a la cual tiene derecho el asegurado.

La remuneración de referencia es la expresión de la contribución del

administrado en el sistema, es decir, cuando el asegurado obligatorio, el
continuador facultativo o el asegurado facultativo independiente soliciten el
otorgamiento de una prestación, el cálculo de la remuneración de referencia se
realizará en base a sus remuneraciones o ingresos asegurables.

Es importante agregar que para determinar el monto de la pensión es necesario

contar con la remuneración o ingreso de referencia. Este cálculo varía según la
prestación y la ley vigente a la fecha de la contingencia.

3
“Artículo 15.- Las aportaciones de los asegurados facultativos a que se refiere el inciso b) del artículo 4
se pagarán teniendo como base el promedio de la remuneración asegurable mensual percibida durante el
último año de servicios.(…)”.

14
d) Del cálculo de la pensión de jubilación: Se puede apreciar que el
segundo párrafo del artículo 2° del Decreto Supremo N° 099-2002-EF, desarrolla
los supuestos de hecho de la relación laboral del trabajador con su empleador
que deviene de una relación laboral dependiente, siendo en puridad también
aplicable a los asegurados obligatorios. En ese orden de ideas, el artículo 2° del
Decreto Supremo N° 099-2002-EF debe interpretarse de manera integral en su
propio contexto a fin de no perder su contenido, siendo en puridad aplicables
para los asegurados obligatorios, continuación facultativa y facultativo
independiente, que hayan nacido con posterioridad al 1 de enero de 1947.

El artículo 73° del Decreto Ley N° 19990, modificado por el artículo 1° del
Decreto Ley Nº 20604, señaló que el cálculo de las prestaciones de los
asegurados obligatorios y los asegurados de continuación facultativa, se
efectuará teniendo en cuenta la remuneración de referencia, que es igual al
promedio mensual que resulte de dividir entre 12 el total de remuneraciones
asegurables, percibidas en los últimos 12 meses consecutivos inmediatamente
anteriores al último mes de aportación, salvo que el promedio mensual de los
últimos 36 o 60 meses sea mayor, en cuyo caso se tomará en cuenta el más
elevado, además, si durante dichos meses no se hubiese aportado por falta de
prestación de servicios en razón de accidente, enfermedad maternidad, licencia
con goce de haber o paro forzoso, se sustituirá dichos periodos por igual número
de meses consecutivos inmediatamente anteriores.

En cuanto a los asegurados facultativos independientes, el artículo 74° del

Decreto Ley N° 19990 dispuso que, para el cálculo del monto de sus
prestaciones, se determinará en base al ingreso de referencia, que es igual al
promedio de los ingresos asegurables de los últimos 60 meses y por los que
hubiese pagado aportaciones. A diferencia de la remuneración de referencia de
los asegurados obligatorios y de continuación facultativa, el cálculo del ingreso
asegurable de los facultativos independientes incluye el último mes de
aportación.

Luego, el 19 de diciembre de 1992 entró en vigencia el Decreto Ley N° 25967,

que modificó el cálculo de la remuneración de referencia para determinar el
monto de la prestación de jubilación, disponiendo en su artículo 2°, que la
remuneración de referencia se calculará únicamente de la siguiente manera:

“a) Para los asegurados que hubieran aportado durante treinta o más
años completos, es igual al promedio mensual que resulte de dividir entre
treinta y seis, el total de las remuneraciones asegurables, percibidas por

15
 el asegurado en los últimos treinta y seis meses consecutivos
inmediatamente anteriores al último mes de aportación.
b) Para los asegurados que hubieran aportado durante veinticinco años
completos y menos de treinta, es igual al promedio mensual que resulte
de dividir entre cuarenta y ocho, el total de las remuneraciones
asegurables, percibidas por el asegurado en los últimos cuarenta y ocho
meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de
aportación.
c) Para los asegurados que hubieran aportado durante veinte años
completos de aportación y menos de veinticinco, es igual al promedio
mensual que resulte de dividir entre sesenta, el total de remuneraciones
asegurables, percibidas por el asegurado en los últimos sesenta meses
consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de aportación.
Si cualquiera de los casos mencionados en los incisos precedentes,
durante los meses especificados, no se hubiese aportado por falta de
prestación de servicios, en razón de accidente, enfermedad, maternidad,
licencia con goce de haber o paro forzoso, se sustituirán dichos períodos
por igual número de meses consecutivos inmediatamente anteriores
aportados”. (Subrayado agregado)

En ese sentido, dicho decreto ley modificó la forma de cálculo de la pensión de

jubilación para los asegurados obligatorios y los asegurados de continuación
facultativa, es decir, de quienes perciben remuneraciones asegurables del
artículo 73° del Decreto Ley N° 19990, tal como se ha desarrollado en párrafos
precedentes, dejando subsistente el artículo 74° referente al cálculo del ingreso
de referencia de los asegurados facultativos independientes.

Posteriormente, la Ley N° 27617, que dispuso la reestructuración del Sistema

Nacional de Pensiones del Decreto Ley N° 19990 y modifica el Decreto Ley N°
20530 y la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones,
en su numeral 1.1 del artículo 1°, señala: “A partir de la entrada en vigencia de
la presente Ley, para efectos de la determinación del monto de la pensión de
jubilación normada por los Artículos 41, 44 y 73 del Decreto Ley Nº 19990, Ley
de creación del Sistema Nacional de Pensiones (SNP), y por los Artículos 1 y 2
del Decreto Ley Nº 25967, mediante decreto supremo expedido con el voto
aprobatorio del Consejo de Ministros, se podrán modificar los criterios para
determinar la remuneración de referencia, así como los porcentajes aplicables
para la determinación del monto de la pensión de jubilación”.

16
 Es así que mediante Decreto Supremo N° 099-2002-EF, reglamento de la Ley
N° 27617, se establecen disposiciones para la determinación del monto de
pensiones de jubilación en el Sistema Nacional de Pensiones, modificándose el
cálculo de la remuneración de referencia, según lo establece en el artículo 2°:

“La remuneración de referencia para los asegurados facultativos y

obligatorios a los que se refieren los incisos a) y b), respectivamente, del
Artículo 4 del Decreto Ley Nº 19990, es igual al promedio mensual que resulte
de dividir entre sesenta (60), el total de remuneraciones o ingresos
asegurables, percibidos por el asegurado durante los últimos sesenta (60)
meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de aportación.
En caso que durante los meses especificados no se hubiere aportado por
falta de prestación de servicios, en razón de accidente, enfermedad,
maternidad, licencia con goce de haber o paro forzoso, los referidos períodos
serán sustituidos por igual número de meses consecutivos inmediatamente
anteriores”. (Subrayado agregado)

Finalmente, a partir del 1 de enero de 2002, la Ley N° 27617 modificó los

artículos 41°, 44° y 73° del Decreto Ley N° 19990, referentes a la forma
de cálculo de la remuneración de referencia y el monto de la pensión de
jubilación y pensión adelantada incluyendo en su ámbito de aplicación a los
asegurados obligatorios, facultativos independientes y a los de continuación
facultativa que sean beneficiarios de la referida prestación y que hubieran
nacido con posterioridad al 1 de enero de 1947; debiendo calcularse en
adelante, según los lineamientos del Decreto Supremo N° 099-2002-EF; es
decir, del promedio de dividir entre sesenta el total de las remuneraciones e
ingresos asegurables percibidos por el asegurado durante los últimos sesenta
meses consecutivos anterior al último mes de aportación, posición que ha sido
desarrollada por el supremo interprete de la Constitución en la sentencia
recaída en el expediente N° 03067-2007-PA/TC.

5.2. Ahora bien, el Juzgado en la sentencia materia de apelación, en su Considerando 31 y 32,

en referencia al contenido del artículo 2 ° del D.S 099-2002-EF sostiene “esta norma no
es aplicable al actor debido a que el actor es un asegurado obligatorio”.

5.3. Nuestra pretensión se sustenta en los siguientes argumentos, respecto de la interpretación

correcta del dispositivo legal materia del presente recurso:

Artículo 2.- Remuneración de referencia: La remuneración de referencia para

los asegurados facultativos y obligatorios a los que se refieren los incisos a) y
b), respectivamente, del Artículo 4 del Decreto Ley Nº 19990, es igual al
promedio mensual que resulte de dividir entre sesenta (60), el total de

17
 remuneraciones o ingresos asegurables, percibidos por el asegurado durante
los últimos sesenta (60) meses consecutivos inmediatamente anteriores al
último mes de aportación.

En caso que durante los meses especificados no se hubiere aportado por falta
de prestación de servicios, en razón de accidente, enfermedad, maternidad,
licencia con goce de haber o paro forzoso, los referidos períodos serán
sustituidos por igual número de meses consecutivos inmediatamente
anteriores.

a) El primer párrafo del art. 2° del Decreto Supremo N° 099-2002-EF, tiene por título
remuneración de referencia, que es la cuantía del promedio de
remuneraciones que dieron mérito a las aportaciones al Sistema Nacional
de Pensiones e incide directamente en el monto de la prestación a la cual
tiene derecho el asegurado.

Su evolución ha sido la siguiente:

REMUNERACIÓN DE REFERENCIA

18/12/1992 31/12/2001

01/05/1973 19/12/1992 01/01/2002

LEY DECRETO LEY N° 25967 LEY N° 27617

REGLAMENTO - 099-2002-EF

60 MESES

Fuente: TAP. Expediente N° 00300086316.

b) Los asegurados obligatorios que realizan aportaciones al Sistema Nacional de

Pensiones son quienes perciben remuneraciones asegurables, generadas por el
pago por la prestación de sus servicios. Pero las aportaciones que realiza el
asegurado de continuación facultativa, también son consideradas
remuneraciones asegurables (Art. 8 y 15 D. Ley 19990).

c) Se puede apreciar que el segundo párrafo del artículo 2° del Decreto Supremo
N° 099-2002-EF, desarrolla los supuestos de hecho de la relación laboral del
trabajador con su empleador que deviene de una relación laboral dependiente,
siendo en puridad también aplicable a los asegurados obligatorios.

18
 d) Incluso para cerrar este círculo normativo, el art. 5° señala que lo señalado en
los artículos precedente son de aplicación a los afiliados al Sistema Nacional de
Pensiones nacidos con posterioridad al 01 de enero de 1947, con lo que se
determina que también es aplicable a los obligatorios.

e) En con secuencia, la interpretación correcta del Art. 02 del DS 099-2002-EF, es:

El cálculo de la remuneración de referencia en base a los últimos 60 meses a
que hace referencia el Decreto Supremo N° 099-2002-EF es de aplicación a
toda la población afiliada al Sistema Nacional de Pensiones nacida a partir
del 1 de enero de 1947, tanto para los asegurados obligatorios señalados
en el artículo 3° del Decreto Ley N° 19990 como para los asegurados
facultativos de los incisos a) y b) del artículo 4° del Decreto Ley N° 19990.

6. Se ha vulnerado nuestro derecho a la igualdad en aplicación de la Ley previsional

al inaplicar el artículo 02 del Decreto Supremo N° 099-2002-EF

6.1. La Corte Europea y la Comisión de Derechos Humanos, sostuvo que: “el principio de
igualdad de trato se viola [o en las palabras del caso Marckx “una distinción es discriminatoria”] cuando la
distinción no tiene justificación objetiva y razonable. La existencia de tal justificación
debe evaluarse en relación con la finalidad y los efectos de la medida involucrada, habida
consideración de los principios que normalmente imperan en las sociedades democráticas.
Una diferencia de trato en el ejercicio de un derecho reconocido en la Convención 4.

6.2. El artículo 24 de la Convención Americana de Derecho Humanos, establece que Todas las
personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a
igual protección de la ley. En esta formulación es posible diferenciar una primera parte,
relativa a la “igualdad ante la ley”, esto es, igualdad como prohibición del trato arbitrario; y
una segunda sección relativa a la “igual protección de la ley” y a la prohibición de la
discriminación5.

4
“El concepto de discriminación conforme al sentido del artículo 14 incluye, en general, los casos en que una persona o grupo es
tratado, sin la debida justificación, de manera menos favorable que otro, aun cuando el trato más favorable no sea exigido por la
Convención”. En: El Principio de Igualdad o No Discriminación en el Derecho Internacional. Anne F. Bayefsky. Pág. 11.
5
Marianne González Le Saux y Óscar Parra Vera . Concepciones y cláusulas de igualdad en la jurisprudencia de la Corte
Interamericana. A propósito del Caso Apitz. En Revista IIDH. Vol. 47. Pág 136 (En el Caso Apitz la Corte analizó la destitución de
tres de los cinco magistrados de la segunda corte más importante de Venezuela en octubre de 2003. Los cinco miembros de dicha
Corte habían concurrido unánimemente a un fallo que motivó un procedimiento disciplinario. Sin embargo, solamente las 3
víctimas del caso fueron destituidas, mientras que a las dos otras magistradas no se les aplicó la sanción, o bien ésta fue revocada,
en razón de que cumplían con los requisitos para jubilarse.)

19
6.3. Cuando la desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional estaremos frente a una
discriminación y por tanto frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable
(FJ 62). Expediente Nº 0048-2004-PI/TC.

6.4. La igualdad en cuanto principio constituye el enunciado de un contenido material objetivo que,
como componente axiológico del ordenamiento constitucional, vincula de modo general y se
proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico (FJ 20). Expediente Nº 0045-2004-AI/TC.

6.5. Ahora bien, el Juzgado en la sentencia materia de apelación, en su Considerando 31 y 32,

en referencia al contenido del artículo 2 ° del D.S 099-2002-EF sostiene “esta norma no
es aplicable al actor debido a que el actor es un asegurado obligatorio”.

6.6. Nuestra pretensión se sustenta en los siguientes argumentos, respecto de la aplicación

correcta del dispositivo legal materia del presente recurso:

a) Normas Aplicables:
El Decreto Ley N° 19990, señala:

Artículo 73.- El monto de las prestaciones, para los asegurados obligatorios y

los facultativos a que se refiere el inciso b) del Art. 4, se determinará en base a la
remuneración se de referencia. La remuneración de referencia es igual al
promedio mensual que resulte de dividir entre 12 el total de remuneraciones
asegurables, definidas por el Art. 8, percibidas por el asegurado en los últimos 12
meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes aportación, salvo
que el promedio mensual de los últimos 36 o 60 meses sea mayor, en cuyo caso
se tomará en cuenta el más elevado. Si durante dichos 12, 36 ó 60 meses no se
hubiese aportado por falta de prestación de servicios en razón de accidente,
enfermedad maternidad, licencia con goce de haber de conformidad con la Ley Nº
11377, o paro forzoso, se sustituirá dichos periodos por igual número de meses
consecutivos inmediatamente anteriores. 

El Decreto Ley N° 25967 señala:

Artículo 2.- La remuneración de referencia a los efectos del Sistema Nacional de

Pensiones, se calculará únicamente, de la siguiente manera: a) Para los
asegurados que hubieran aportado durante treinta o más años completos, es
igual al promedio mensual que resulte de dividir entre treintiséis, el total de las
remuneraciones asegurables, percibidas por el asegurado en los últimos
treintaiséis meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de
aportación. b) Para los asegurados que hubieran aportado durante veinticinco
años completos y menos de treinta, es igual al promedio mensual que resulte de

20
dividir entre cuarentiocho, el total de las remuneraciones asegurables, percibidas
por el asegurado en los últimos cuarentiocho meses consecutivos inmediatamente
anteriores al último mes de aportación. c) Para los asegurados que hubieran
aportado durante veinte años completos de aportación y menos de veinticinco, es
igual al promedio mensual que resulte de dividir entre sesenta, el total de
remuneraciones asegurables, percibidas por el asegurado en los últimos sesenta
meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de aportación. Si
cualquiera de los casos mencionados en los incisos precedentes, durante los
meses especificados, no se hubiese aportado por falta de prestación de servicios,
en razón de accidente, enfermedad, maternidad, licencia con goce de haber o
paro forzoso, se sustituirán dichos períodos por igual número de meses
consecutivos inmediatamente anteriores aportados.

La Ley 27617, señala lo siguiente:

1.1 A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, para efectos de la

determinación del monto de la pensión de jubilación normada por los
Artículos 41, 44 y 73 del Decreto Ley Nº 19990, Ley de creación del Sistema
Nacional de Pensiones (SNP), y por los Artículos 1 y 2 del Decreto Ley Nº 25967,
mediante decreto supremo expedido con el voto aprobatorio del Consejo de
Ministros, se podrán modificar los criterios para determinar la remuneración de
referencia, así como los porcentajes aplicables para la determinación del monto de
la pensión de jubilación.
(…)
1.3 Lo dispuesto en el presente artículo sólo será de aplicación para la población
afiliada al SNP que a la fecha de entrada en vigencia de esta Ley cuente con
menos de cincuenta y cinco (55) años de edad. (Es decir nacidos en fecha
posterior al 01 de enero de 1947).

Posteriormente, mediante se da el Decreto Supremo N° 099-2002-EF, la cual

estableció:
Artículo 1.- Monto de la Pensión: Conforme a lo establecido en el Artículo 6 del
Decreto Supremo Nº 028-2002-EF, la pensión mínima mensual que abona la
Oficina de Normalización Previsional a los pensionistas de derecho propio del
Sistema Nacional de Pensiones con veinte (20) años o más de aportación es de S/
415,00 (cuatrocientos quince Nuevos Soles).
Artículo 5.- Aplicación: Lo dispuesto en los artículos precedentes será de
aplicación para la población afiliada al Sistema Nacional de Pensiones que
haya nacido con posterioridad al 1 de enero de 1947. Consecuentemente, los
derechos legalmente obtenidos antes de la fecha de vigencia del presente Decreto

21
 Supremo, serán otorgados con arreglo a las leyes que estuvieron vigentes en el
momento en que se adquirió el derecho.

b) El tratamiento desigual en aplicación de la ley previsional, se manifiesta de

la forma siguiente:

 El Decreto Ley regula en el art. 73° el monto de las prestaciones tanto para
asegurados obligatorios como facultativos.
 El Decreto Ley 25967 en su art.2 hace referencia en general a asegurados,
sin distinción alguna.
 Cuando se realiza la modificación mediante Ley N° 27617, en su art. 1.1.
hace referencia al Decreto Ley 19990 y Decreto Ley 25967, no realizando
distinción alguna.
 El Decreto Supremo N° 099-2002-EF, regula lo señalado en la Ley 27617,
donde señala también que se aplica a los nacidos en fecha posterior al 01
de enero de 1947.
 No es posible determinar que lo regulado en el art. 2 del DS 099-2002-EF,
solo a los asegurados facultativos, ya que esto sería un acto discriminatorio
que no es objetivo ni razonables, ya que: i) ambos asegurados, aportan al
mismo fondo, ii) el monto de su aporte, según sus ingresos, es el mismo
porcentaje, iii) se le exige el mismo tiempo de aportes un mínimo de años
de aportes, iv) se les exige la misma edad para jubilarse, v) se les abonara
una pensión dentro del mínimo y máximo (topes), vi) tiene que recurrir ante
la misma entidad (ONP) a solicitar su pensión.

c) Siendo esto así, no es posible aplicarla únicamente a los asegurados facultativos,

discriminando a los obligatorios, ya que ambos realizan los mismos aportes y se le
exigen los mismos requisitos para acceder a una pensión.

6.7. Siendo esto así, su aplicación al caso concreto es que la demandante German Ramírez
Córdova ha nacido en fecha posterior al 01 de enero de 1947, por lo que se encuentra dentro
de los alcances del Decreto Supremo N° 099-2002-EF, debiendo regularse su pensión bajo
los alcances de dicho dispositivo legal.

6.8. Realizar una interpretación distinta implica que se realiza un trato desigual a quienes se
encuentran en la misma situación o realizan el aporte al mismo fondo y se le exige los
mismos requisitos para acceder a una pensión de jubilación.

22
7. De los pronunciamientos emitidos por el Tribunal Constitucional aplicables al
caso del demandante

7.1. Expediente N° 03067-2007-PA/TC,:

En cuanto a la forma de cálculo de la pensión de jubilación del demandante, debe
precisarse que el Decreto Supremo 099-2002-EF estableció en su artículo 2 que “la
remuneración de referencia para los asegurados facultativos y obligatorios a los que se
refieren los incisos a) y b), respectivamente, del artículo 4 del Decreto Ley 19990, es
igual al promedio mensual que resulte de dividir entre sesenta (60), el total de
remuneraciones o ingresos asegurables, percibidos por el asegurado durante los
últimos sesenta (60) meses consecutivos inmediatamente anteriores al último mes de
aportación”. El referido decreto entró en vigencia el 12 de junio de 2002, y es aplicable,
de conformidad con su artículo 5 a los trabajadores que hayan nacido con posterioridad
al 1 de enero de 1947. (FJ 09).

7.2. Expediente N° 03258-2018-PA/TC:

Sobre el particular, se debe precisar que el Decreto Supremo 099-2002-EF estableció
en su artículo 2 que "La remuneración de referencia para los asegurados facultativos y
obligatorios a los que se refieren los incisos a) y b), respectivamente, del artículo 4 del
Decreto Ley 19990 es igual al promedio mensual que resulte de dividir entre sesenta
(60) el total de remuneraciones o ingresos asegurables, percibidos por el asegurado
durante los últimos sesenta (60) meses consecutivos inmediatamente anteriores al
último mes de aportación". El referido decreto entro en vigor el 14 de junio de 2002
y es aplicable, de conformidad con su artículo 5, a los trabajadores que hayan
nacido con posterioridad al 1 de enero de 1947. (FJ07)

7.3. EXPEDIENTE: 11100774108 / TAP

En base a las consideraciones expuestas en el presente pronunciamiento, este
Tribunal Administrativo Previsional concluye que las disposiciones contenidas en el
Decreto Supremo 099-2002-EF son aplicables a toda la población afiliada al Sistema
Nacional de Pensiones nacida con posterioridad al 1 de enero de 1947, tanto para los
asegurados facultativos independientes, obligatorios y de continuación facultativa para
la prestación que origina la pensión de jubilación, no siendo aplicable para la población
que obtuvo el derecho de acceder a una prestación pensionario ante de la vigencia de
la citada norma.

7.4. EXPEDIENTE: 00300016717 / TAP

Asimismo, continúa el artículo 5° del Decreto Supremo N° 099-2002-EF agregando,
respecto al ámbito de aplicación de dicho cálculo:

23
 “Lo dispuesto en los artículos precedentes será de aplicación la población afiliada al
Sistema Nacional de Pensiones que haya nacido con posterioridad al 1 de enero de
1947(…)”. Así, el cálculo de la remuneración de referencia en base a los últimos 60
meses a que hace referencia el Decreto Supremo N° 099-2002-EF es de aplicación a
toda la población afiliada al Sistema Nacional de Pensiones nacida a partir del 1 de
enero de 1947, tanto para los asegurados obligatorios señalados en el artículo 3° del
Decreto Ley N° 19990 como para los asegurados facultativos de los incisos a) y b) del
artículo 4° del Decreto Ley N° 19990.

8. Del pago de devengados e intereses legales

8.1. Habiéndose desvirtuado la argumentación realizada en la sentencia, y enervado los

argumentos plasmados en la demanda, la misma deviene en infundada y, por tanto, también
corren la misma suerte lo referido al pago de devengados e intereses legales.

III. ERROR DE DERECHO

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 366º del Código Procesal Civil,
fundamentamos el agravio precisando el error de hecho y de derecho en que ha incurrido la
sentencia apelada, en amparar en forma indebida que se deba realizar nuevo cálculo de la
pensión inaplicando el DS 099-2002-EF a la remuneración de referencia, cuando esta norma
resulta plenamente aplicable a la demandante al haber nacido en fecha posterior al 01 de

enero de 1947 debiendo regularse su pensión bajo los alcances de dicho dispositivo legal.

IV. FUNDAMENTACION DEL AGRAVIO

Es de orden procesal, debido a que al ampararse la pretensión de la demanda ordenando que se

inaplique el DS 099-2002-EF al actor por ser un asegurado obligatorio vulnera el derecho a la
igualdad en aplicación de la Ley previsional por cuanto que se está realizando un trato desigual a
quienes se encuentran en la misma situación o realizan el aporte al mismo fondo y se le exige

los mismos requisitos para acceder a una pensión de jubilación.

Es de orden patrimonial, debido que se pretende que ONP recalcule el pago de una pensión y
pague devengados e intereses legales, poniendo en riesgo el equilibrio económico del régimen y
el incumplimiento de la obligación de verla por la intangibilidad de los fondos de la seguridad
social.

24
V. ANEXOS

A. Sentencia del Tribunal Constitucional contenida en la STC 4496-2018-PA/TC de fecha 13 de

octubre de 2020; con la finalidad de acreditar que el Art. 02 del DS 099-2002-EF resulta
también aplicable a los asegurados obligatorios.

POR TANTO:
Sírvase Ud. tener por interpuesto el presente recurso de apelación y proveer con arreglo a Ley.

Piura, 04 de octubre de 2021

25