Auto Supremo Nro.

381/2013

Fecha del Auto: lunes, 22 de julio de 2013

TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

S A L A C I V I L

Auto Supremo: 381/2013

Sucre: 22 de julio 2013
Expediente: PT-16-13-S
Partes: Judith Aurora Miranda Gómez de Terán. c/ Julio Manuel Molina Vargas
Brown, Notario de Fe Pública Nº 1 de Tupiza
Proceso: Reposición de Escritura Pública
Distrito: Potosí.

VISTOS: El recurso de casación en la forma de fs. 89 a 91 interpuesto por

Judith Aurora Miranda Gómez de Terán contra el Auto de Vista Nº 041/2013 de
fecha 14 de marzo de 2013 pronunciado por la Sala Civil y Comercia del
Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, de fs. 83 a 85 y vlta., en el
proceso de Reposición de Escritura Pública, seguido por Judith Aurora Miranda
Gómez de Terán contra Julio Manuel Molina Vargas Brown, Notario de Fe Pública
Nº 1 de Tupiza, la concesión de fs. 93 vlta., los antecedentes del proceso,
y:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO:
El Juez de Partido Mixto, Liquidador y Sentencia de Tupiza, Departamento de
Potosí, dicta la Sentencia de fs. 50 a 51 de obrados, declarando improbada la
demanda de fs. 27-28 de reposición de escritura pública Nº10/1952 de fecha 4
de abril de 1932.
Resolución de fondo que es recurrida de apelación por Judith Aurora Miranda
Gómez de Terán por escrito de fs. 54 a 55 vlta., y como consecuencia de ello
se dicta el Auto de Vista Nº 41/2013 de fecha 14 de marzo de 2013, cursante
de fs. 83 a 85 vlta., que anula y deja sin efecto de concesión de apelación
de 4 de enero de 2013 y declara ejecutoriada la Sentencia Nº750/2012;
Resolución de alzada que es recurrida de casación en la forma, que merece el
presente análisis.
CONSIDERANDO II:
DE LOS HECHOS QUE MOTIVAN LA IMPUGNACIÓN:
En el recurso de casación interpuesto en lo más relevante expresa los
siguientes puntos de consideración:
El recurrente en lo más preponderante de su recurso señala que el art. 219
del Código de Procedimiento Civil debe ser interpretado de forma más
favorable para la admisión del recurso, de manera que no toda irregularidad
formal pueda ser considerada insalvable para su prosecución.
En su argumento indica que el memorial de fs. 54 en la suma expresamente
señaló: “Interpone Recurso de Apelación” de tal manera que no se trata de
recurso de reposición parcial o total; continua señalando que se denunció la
no valoración de la prueba y transcribe el petitorio del recurso, expresando
que si el Tribunal de apelación hubiese examinado correctamente el recurso
habrían llegado a la conclusión que se cumplió con el art. 219 del Código de
procedimiento Civil, porque – dice el recurrente- I) se trata de un recurso
de apelación contra la Sentencia, II) No existe valoración correcta de la
prueba y esta denuncia justamente es el agravio en el entendido que el A quo
no examino la probanza de cargo en el marco de la ley, III) A través de la
Alzada se solicitó la revocatoria de la Sentencia, obviamente si es
perjudicial a sus intereses, en su totalidad.
El recurso cita jurisprudencia y señala que en mérito aun principio de
interpretación favorable y los fundamentos que esgrimió, el recurrente llega
a la conclusión que el Tribunal Ad quem al repulsar el recurso de apelación
por falta de agravios y declarar ejecutoriada la Sentencia, ha transgredido
las disposiciones de los arts. 219, 236, 227 y 90 del Código de Procedimiento
Civil, art. 116 parágrafo II de la Constitución Política del Estado y la
seguridad jurídica porque tenían la obligación de resolver el fondo del
asunto.
Finalmente señala que interpone recurso de casación en la forma, pidiendo
concederlo ante el Tribunal Supremo de Justicia que anulará el referido Auto
de Vista Nº 041/2013, ordenando que el Tribunal Ad quem, resuelva el fondo
del asunto.
CONSIDERANDO III:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN:
Conforme a los antecedentes que informan el proceso, es conveniente realizar
las siguientes consideraciones relativas al objeto de la demanda:
La demanda de fs. 27 a 28 tiene como pretensión la reposición de la Escritura
Pública Nº 10 de fecha 4 de abril de 1952 relativa a división y partición de
bienes hereditarios relativos a una casa situada en la calle Cochabamba de la
ciudad de Tupiza bajo el número 39, mitad de un inmueble situado en la Plaza
Independencia de la misma ciudad, las fincas denominadas Yurcuma, Saracarí, y
Huariacata con sus adyacentes Chorrillos y Baños y otros ubicados en el
cantón Estarca, suscrito entre Nely Miranda de Gómez, Eufemia Miranda Gómez,
Aurora Miranda Gómez, y Juvenal Miranda Gómez, los tres últimos representados
por su tutor Bernardino Miranda, documento extendido por ante Notario de Fe
Pública de Tupiza.
Demanda que fue dirigida contra Julio Manuel Molina Vargas Brown, Notario de
Fe Pública Nº 1 de Tupiza, quién por memorial de contestación de fs. 30,
afirmó que luego de una revisión minuciosa del protocolo de la indicada
escritura pública Nº 10/52, tanto por su numeración, como por fecha de
emisión de la misma, y uno por uno en toda la gestión del notario de entonces
Noel Rubín de Celis, se evidenció que esa numeración de testimonio pertenece
a una escritura pública de préstamo anticrético suscrito por otras personas,
ajenas al documento de litigio, acotando, por memorial de fs. 33, que deduce
que ésta inexistencia del archivo es debido tal vez a que años antes no
existía control riguroso sobre los protocolos al momento de archivar.
De lo glosado se puede advertir que la pretensión principal es la reposición
no sólo de la escritura pública, sino de todo el legajo protocolar,
precisando que el protocolo es la colección armónica de los registros en los
cuales se hacen las escrituras, asimismo, la escritura pública es el
instrumento original por el que se hace constar la otorgación de un acto o
contrato jurídico, vale decir, es la escritura extendida en el protocolo.
Precisado ello, es pertinente en primer término analizar la naturaleza misma
de la pretensión, por lo que debemos mencionar que nuestra legislación no ha
reglado la reposición del protocolo notarial, o de la escritura pública, no
existiendo previsión legal en la cual pueda sustentar una pretensión de ésta
naturaleza, por tanto no existe un procedimiento extrajudicial o judicial que
nos permita realizar esa tarea. La Ley del Notariado de 5 de marzo de 1958,
ley especial de la materia, no previno una reposición de los actos que hacen
a la labor del notario, limitando sólo a normar la extensión de las
escrituras y sus testimonios respectivos, bajo este estado de situación y en
aplicación del art. 1 parágrafo II el Código de Procedimiento Civil, que
señala que los Tribunales de justicia no pueden excusarse de fallar bajo
pretexto de falta, de oscuridad o insuficiencia de la ley en las causas
sometidas a su juzgamiento, es que recurriendo a la equidad, principios
generales del Derecho, y sobre todo en resguardo de los principios y derechos
constitucionales se procede a este análisis.
Conforme señala el art. 29 de la Ley del Notariado cada notario formará un
registro del papel sellado designado por ley, en el que se extenderá las
escrituras de contratos y demás actos que se otorguen las partes;
complementando el art. 30 de la misma norma legal, indicando que el registro
terminará el 31 de diciembre de cada año, sentándose al fin un acta que
exprese el número de escrituras que contiene, y después de firmada por el
Juez instructor y rubricadas todas sus fojas, se encuadernará y archivará
abriéndose el nuevo registro para el año siguiente, la norma condiciona el
registro de las escrituras públicas y su respectivo archivo, lo que produce
el protocolo como una colección ordenada de las escrituras públicas.
En este sentido, se puede afirmar que el protocolo notarial es fuente de
emisión de las escrituras públicas y unidad de consulta de esas escrituras y
de cuanto documento se quede anexado. Sin embargo, puede resultar que el
protocolo por razones excepcionales desaparece, se mutila, extravía o se
destruye, o resulta la hipótesis de no contener el protocolo la escritura
pública que dio origen al testimonio; situaciones que originan la idea sobre
su perdida, y lógicamente sobre su reposición.
Ya sea que el protocolo, el libro o de uno de sus cuadernos, se puede haber
extraviado, sustraído, destruido, deteriorado por razones excepcionales se
permite razonar en una existencia o no del mismo bajo condiciones propias de
esa omisión, por otro lado, resulta paradójico la existencia de un
testimonio que da fe de la existencia de una escritura pública en contrario
del contenido del protocolo, que aún en buena fe, da paso a conjeturar sobre
la existencia del mismo, y por qué no sobre la condición de validez de la
presunta escritura que se refleja en el testimonio.
Avanzando con el análisis, la reposición de la escritura pública no es un
caso extraño para el derecho comparado y la doctrina, a lo que en forma
pertinente citamos a Argentino I. Neri que en su obra Tratado Teórico y
Práctico de Derecho Notarial sostiene que: “Cualquiera que sea el hecho
fundamental que haya producido la destrucción del protocolo, ella es siempre
perturbadora porque trae aparejada graves consecuencias para la
instrumentación jurídica que en él estaba escrita, y aun anexada, y porque
siendo la escritura matriz prueba irrefutable de las declaraciones contenidas
en el instrumento, desaparecido el protocolo se pierde consigo la prueba
preconstituida de esas declaraciones.”
Como lo refleja la doctrina, es inquietante la ausencia del protocolo y su
reconstrucción, más aun cuando el testimonio que está en poder de los
interesados es ajeno al legajo numerado que se tiene en el libro de
protocolo. Sin embargo, aun siendo una tarea materialmente imposible debe
procederse a su reconstrucción, recogiendo todos los elementos que coadyuven
a esa tarea, claro está que debe regirse mínimamente por presupuestos que
conduzcan a un resultado valido.
Al respecto, delineando pasos básicos sobre la reconstrucción de un
protocolo, el citado tratadista Neri nos dice: “En líneas generales, se
procede así: por iniciativa de parte y en mérito a la copia autorizada de la
escritura matriz, o al título supletorio que se hubiese obtenido, el Juez
examina los documentos ‘ofrecidos como prueba’, y después de escuchar a las
partes que actuaron en su otorgación y de lograr un estado real, de todo lo
materializado, que no columbre duda alguna sobre la validez de la copia
presentada ni del derecho contenido, dicta Resolución reconociendo los hechos
‘como ciertos’ y mandando que la copia ‘se reproduzca’ en el protocolo de un
escribano”
Bajo esa premisa doctrinal, podemos inferir presupuestos básicos para la
reposición del legajo de protocolo:
1.- Que, la demanda deba ser accionada ante un Juez de partido en materia
civil, acompañando el testimonio en original o la copia autorizada del mismo,
además de todos aquellos elementos anexados y preconstituidos relativos a la
existencia del acto jurídico extendido ante el notario.
2.- La parte demandada deben serlos suscribientes del acto jurídico, o sus
herederos, para conocer su posición frente a la pretensión deducida.
3.- Que, el Juez en su tarea jurisdiccional, examine los documentos ofrecidos
como prueba, y aquellos de los que se sirvan las partes, y conociendo la
materialidad real del documento, que no cuestioné la validez de la copia
anexada (testimonio), debe dictar Resolución conforme a las reglas de la sana
crítica.
4.- Reconociendo los hechos como ciertos y dictada Sentencia favorable,
mandará la reproducción del testimonio que, como legajo, se insertará en el
libro de protocolo; y siendo que el libro no contuviere la escritura que
señala el testimonio, se mandará la reproducción en el protocolo actual del
notario, con la debida justificación judicial.
Estos pasos no son una formula inexcusable, pues será el Juez quien
conociendo los antecedentes y las circunstancias propias de cada caso quien
oficie la conducción el proceso, sin embargo son presupuesto básicos que
constriñen una pretensión de ésta naturaleza.
Es de manifestar que uno de los puntos escabrosos en el tema es la
verificación de la validez de la presunta escritura pública, y lógicamente
del protocolo, del cual se busca su reposición, situación que no es ajena a
los hechos reales, vale la suposición sobre la existencia del testimonio que
demuestre presuntamente la existencia del cuaderno de protocolo y, claro
está, de la escritura pública, que sin embargo no exista en el libro de
protocolo con la numeración que dicta dicho testimonio; a tal efecto, y en
situación similar, el Juez deberá inexcusablemente realizar previamente un
test de validez para verificar si reúne estas condiciones, que conforme
señala Carlos Pelosi (El documento Notarial, 1980, pág. 97) son tres los
requisitos: “1) intervención de funcionario u oficial público; 2)
competencia, 3) observancia de la formalidades legales”, salvedades que
pertenecen a la validez de la Escritura Pública; sin embargo éstos mismos
requisitos deberán ser confrontados al testimonio que presenta el accionante;
toda vez que, la reposición que pretende pasa necesariamente por determinar,
inicialmente, la validez y legalidad del testimonio que adjunta.
En el caso en concreto, Judith Aurora Miranda Gómez pretendió la reposición
de la escritura pública Nº 10 de 4 de abril de 1952, bajo el argumento que el
cuaderno de protocolo Nº 10 no corresponde al libro de protocolos de esa
gestión, demanda que fue dirigida contra Julio Manuel Molina Vargas Brown,
Notario de Fe Pública Nº 1 de Tupiza, quien contestó a la demanda indicando
que la escritura por su numeración, fecha de emisión y en toda la gestión
del notario del entonces Noel Rubín de Celis, no se encuentra, perteneciendo
ese número de escritura a otro documento ajeno.
Tramitada la causa bajo esas condiciones, se tiene observaciones que merecen
ser expresadas. La primera y esencial, es respecto ala legitimación pasiva en
el proceso, que conforme antecedentes, la demanda fue dirigida contra el
Notario de Fe Pública, Julio Manuel Molina Vargas Brown, sinque éste cuente
con la legitimación pasiva para ser demandado, ya que el otorgamiento de la
escritura pública corresponde a las partes ante el notario, por lo que el
interés del acto jurídico que se otorga pertenece a las partes suscribientes
del documento; si bien es cierto el rol preponderante de extender las
escrituras corresponde al notario, pero eso no infiere que éste tenga un
interés propio del acto jurídico, sino otro que es de cumplir con la validez
de la escritura, lo que justifica de manera fehaciente que el legitimado
pasivo en un proceso, de ésta naturaleza, sean las partes suscribientes del
acto jurídico que dio origen a la escritura pública, y no el notario como
erradamente se tiene.
También es de resaltar, que los antecedentes que rodean a la extensión del
testimonio son particulares, ya que el testimonio de la escritura pública que
cursa de fs. 11 a 26, es un segundo testimonio otorgado por el notario David
Emilio Cazas Barrientos el 25 de julio de 1966, por orden judicial de fecha
6 de julio de 1966, que da a entender la existencia de otros antecedentes que
debieron ser considerados por la parte actora a momento de plantear su
demanda, y también por el Juez, ya que conforme al testimonio citado el
número de escritura pública no corresponde al cuaderno notarial, lo que
incita a crear conjeturas respecto validez del testimonio y por ende de la
Escritura Pública.
En todo caso, reviste importancia la declaración de los demás suscribientes,
o sus herederos, respecto al acto jurídico que dio origen a la escritura
aludida, que debieron ser incluidos ab initio en la demanda como litis
consorcio pasivo necesario; por otro lado, es ineludible incidir que el
trámite realizado se apartó a los interesados legítimos, y por tanto se
construyó un proceso que no ha guardado la forma para proteger los derechos
de los ausentes, sino también de la misma actora, situación que acarrea
indiscutiblemente vulneración del derecho a la defensa de los otros
suscribientes que priva de un debido proceso a las partes otorgantes de la
escritura pública.
Por lo expuesto éste Tribunal de Casación, en aplicación estricta del art.
252 del Código de Procedimiento Civil, se ve obligado a asumir la decisión de
anular obrados hasta la inclusión de los otorgantes de la Escritura Pública
de la cual se pide reposición, por lo que se emite Resolución en la manera
determinada por los arts. 271 núm., 3) y 275 del Código Adjetivo Civil.

POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado
Plurinacional de Bolivia, con la facultad conferida por el art. 42 parágrafo
I núm., 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010, y en
aplicación de los arts. 271 núm. 3) y 275 del Código de Procedimiento Civil,
ANULA obrados hasta fs. 28 vlta, debiendo la parte actora adecuar su demanda
conforme los términos expresados en la presente Resolución.
Siendo excusable el error no se impone multa a los Tribunales inferiores.
En aplicación del art. 17 parágrafo IV de la Ley N° 025 notifíquese al
Consejo de la Magistratura a los fines consiguientes de ley.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Rómulo Calle Mamani.

Fdo. Dr. Rómulo Calle Mamani

Fdo. Dra. Rita Susana Nava Dur? n.
Ante Mi.- Dra. Patricia Ríos Tito - Secretario de Sala Civil
Libro Tomas de Razón: Cuarto