Juicio No.

231-2012

Quito, 14 de mayo del 2013

RESOLUCION NO.

En el Juicio No. 231-2012 que sigue Héctor Moya contra Carmen Gutiérrez hay lo que sigue:

Juicio No. 231-2012

Jueza Ponente: Dra. Paulina Aguirre Suárez
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL.- Quito a, 14 de
mayo del 2013, a las 11h45.--------------------------------------
VISTOS (231-2012): En virtud de que las Jueza y Jueces abajo firmantes, hemos sido debidamente
designados por el Consejo de la Judicatura de Transición, mediante Resolución No. 004-2012 de 25 de
enero del 2012; y, el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, mediante Resolución de 30 de enero del 2012,
nos designó para integrar esta Sala Especializada; y conforme el acta de sorteo que consta en el expediente,
los doctores Paulina Aguirre Suárez, Paúl Iñiguez Ríos y Eduardo Bermúdez Coronel, somos competentes
y conocemos de la presente causa.- Antecedentes: En el juicio ordinario que por nulidad de escritura
pública sigue Héctor Fernando Moya Gutiérrez contra Carmen Lucila Gutiérrez; el actor interpone recurso
de casación respecto de la sentencia dictada por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y
Materias Residuales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, el 14 de marzo del 2012, a las 11h02,
que revoca el fallo del juez de primer nivel, y en lo principal desecha la demanda.- El recurso se encuentra
en estado de resolver, para el efecto, el Tribunal de la Sala hace las siguientes consideraciones:
PRIMERO: Competencia: Este Tribunal es competente para conocer el recurso de casación en virtud de
lo dispuesto en el artículo 184 numeral 1 de la Constitución de la República del Ecuador, el Art. 190.1 del
Código Orgánico de la Función Judicial y el Art. 1 de la Ley de Casación.- El recurso de casación ha sido
admitido parcialmente a trámite por la Sala de Conjueces de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional
de Justicia, mediante auto de 25 de febrero del 2013; las 09h00, por cumplir con los requisitos de
procedencia, oportunidad, legitimación y formalidades en la forma dispuesta en el Art. 6 de la Ley de
Casación.- Corresponde a este Tribunal la resolución del recurso de casación, en virtud del sorteo realizado
acorde a lo previsto en el Art. 183, inciso quinto del Código Orgánico de la Función Judicial, conforme
obra de la razón precedente.- SEGUNDO.- Fundamentos del recurso de casación: El casacionista
fundamenta su recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, por infracción de las normas
de los Arts. 47 de la Ley Notarial; 9, 16 1697, 1698 y 1699 del Código Civil; 18 de Código Orgánico de la
Función Judicial y, 179 del Código de Procedimiento Civil.- En estos términos fija el objeto del recurso y,

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en consecuencia, lo que es materia de análisis y decisión de la Sala de Casación en virtud del principio
dispositivo consagrado en el Art. 168.6 de la Constitución de la República y regulado por el Art. 19 del
Código Orgánico de la Función Judicial.- TERCERO.-Cargos contra la sentencia- 3.1.- Al fundamentar
el recurso por la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación el recurrente expresa quelas normas de
derecho que considera violadas son claras, categóricas e imperativas y contienen una proposición jurídica
completa; por lo que en la causa se debió juzgar la acción de nulidad de la escritura pública supuestamente
otorgada anteel Notario Vigésimo Séptimo del cantón Quito, aparejada a la demanda, la misma que es nula
por no encontrarse en la página del protocolo donde debe estar intercalada cronológicamente como lo
ordena el Art. 47 de la Ley Notarial, por lo que el documento, supuesta escritura pública, que la parte
demandada hace valer como instrumento público auténtico es nulo y de ningún valor; sobre esta base, los
jueces debieron declarar la nulidad absoluta del instrumento, porque las normas imperativas invocadas
como infringidas así lo determinan.- Argumenta que la Primera Sala de lo Civil de la Corte Provincial de
Pichincha debió tomar en cuenta que la nulidad de un instrumento puede provenir ya sea del funcionario
autorizante o de la omisión de requisitos, que toda omisión de solemnidad sustancial acarrea la nulidad del
instrumento, así la escritura que no se encuentra en el sitio que por orden cronológico le corresponde en el
protocolo es nula, según el Art. 47 de la Ley Notarial; cuando falta la firma en el instrumento, también hay
nulidad; la omisión de documentos habilitantes anula la escritura, conforme el Art. 48 de la Ley Notarial.
Que en el caso de la escritura pública impugnada dentro de este juicio se presentan tres falencias: a) No se
encuentra en el sitio por orden cronológico del protocolo; b) No constan los documentos habilitantes; y, c)
No consta la firma del Notario. Indica el recurrente que estos aspectos los analiza el Tribunal ad quem,
pero no declara la nulidad instrumental. Que según el Art. 719 del Código Civil el instrumento nulo no es
justo título y el Art. 1718 ibídem establece que la falta de instrumento ocasiona la inexistencia del acto o
contrato. Agrega que la impugnación por falta de autenticidad es la negación del supuesto previsto en el
Art. 16, inciso segundo del Código Civil por no haber sido autorizado el instrumento por el funcionario
que corresponde, no haberse otorgado por las partes o por haberse alterado las declaraciones hechas por los
otorgantes, debiendo demostrarse tales impugnaciones por los medios de prueba previstos en el Código de
Procedimiento Civil.- Continúa señalando el recurrente que de acuerdo con el Art. 9 del Código Civil, los
actos que prohíbe la ley son nulos; que según el Art.10 ibidem en ningún caso puede el juez declarar válido
un acto que la ley ordena sea nulo; que elArt. 1697 del Código Civil se refiere a la nulidad de los actos y
contratos; que la acción de nulidad es irrenunciable (Art. 1485 C.C); que la nulidad absoluta debe ser
declarada por el juez aún sin petición de parte (Art.1699 C.C.) y la relativa sólo a instancia de parte (Art.
1700 C.C.). Insiste en señalar que si en la sentencia de segundo nivel se examina y reconoce la
certificación del Notario Vigésimo Séptimo del cantón Quito de fs. 1 del cuaderno de primer nivel, en la

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que se deja constancia de que no se encuentra en el archivo de la Notaria ninguna escritura del convenio de
liquidación de la ex sociedad conyugal otorgado entre los señores Segundo Luis Julián Moya Cruz y
Carmen Lucila Gutiérrez el 2 de septiembre de 1997, sin embargo no se pronuncia por la nulidad absoluta
de la escritura pública dejando de aplicar los Arts. 9 del Código Civil y 47 de la Ley Notarial.- Que a esto
se suma la norma imperativa constante en el Art. 179 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece
que la nulidad o falsedad manifiesta de un instrumento lo invalida, sin necesidad de prueba, pues a decir
del recurrente, no se trata de una escritura falsa sino de una escritura nula, por tanto inexistente, porque
nunca se otorgó ante el Notario Séptimo del cantón Quito, por ello no consta en el protocolo respectivo a
su cargo, por ello no podía la Primera Sala Civil de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, exigir que
se haya tomado como parte procesal al mencionado Notario, porque nunca intervino en el otorgamiento del
acto, pues sobre aquel funcionario no recae los efectos de la cosa juzgada ya que el instrumento nulo no
consta incorporado en el protocolo de la Notaria a su cargo. EL recurrente cuestiona el criterio expresado
por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial de
Justicia de Pichincha en su sentencia de 14 de marzo del 2012, a las 11h02, en el sentido de que si en este
juicio se está demandando la nulidad de la escritura pública, es esencial plantear la demanda contra quien
la suscribió y contra el Notario Público ante quien se otorgó, lo que no ocurre en este caso, por tanto, no
puede prosperar la acción por falta de legitimación en la causa, ya que de aceptarse la demanda;ésta traería
consecuencias administrativas, civiles y penales para el Notario que no fue parte en el proceso; de allí que
concluye desechando la acción. Sobre este asunto, el casacionista insiste en que si el acto o contrato es
nulo por no constar en el protocolo de la Notaría, es inexistente y si ese funcionario no intervino en su
otorgamiento, mal puede constituir parte legítima en el proceso.- Finalmente expresa que la acción no se
trata de falsedad de instrumento público en la que tenga responsabilidad el Notario, civil, administrativa o
penal y mal podría la sentencia referirse a ese tema, pues no intervino en el otorgamiento del instrumento
materia de la controversia y su actuación se limitó a informar de la inexistencia de la escritura en el
protocolo notarial.- CUARTA: Motivación: Conforme el mandato contenido en el Art. 76, numeral 7,
letra l) de la Constitución de la República, las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas.
No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda
o no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho establecidos en el proceso.- La
falta de motivación y por lo mismo de aplicación de la norma constitucional en referencia ocasiona la
nulidad de la resolución.- Cumpliendo con la obligación constitucional de motivación antes señalada, este
Tribunal fundamenta su resolución en el análisis que se expresa a continuación: 4.1.- Corresponde referirse
finalmente a las acusaciones sustentadas en la causal primera del Art. 3 de la mencionada Ley.- La causal
señalada procede por: “Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de

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derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan
sido determinantes de su parte dispositiva.”.- El vicio que la causal primera imputa al fallo es el de
violación directa de la norma sustantiva, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, porque
no se ha dado la correcta subsunción del hecho en la norma; es decir no se ha producido el enlace lógico de
la situación particular que se juzga con la previsión hipotética, abstracta y genérica realizada de antemano
por el legislador; yerro que se puede producir por tres diferentes tipos de infracción, que son: por la
aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho; siempre que
estos vicios sean determinantes de la parte dispositiva de la sentencia o auto, lo que el recurrente debe
fundamentar debidamente. La aplicación indebida ocurre cuando la norma ha sido entendida rectamente en
su alcance y significado; más se la ha utilizado para un caso que no es el que ella contempla. La falta de
aplicación se manifiesta si el juzgador yerra ignorando la norma en el fallo, la cual efectivamente si es
aplicable al caso que se está juzgando. La errónea interpretación tiene lugar cuando, siendo la norma cuya
transgresión se señala la pertinente para el caso, el juzgador le ha dado un sentido y alcance que no tiene,
que es contrario al espíritu de la Ley.-4.2.- En primer término este Tribunal considera necesario distinguir
entre la nulidad de contrato y la nulidad de escritura pública toda vez que el recurrente, en la
fundamentación del recurso, alude a disposiciones legales que tienen relación con una y otra institución
jurídica.- La Doctrina y Jurisprudencia han diferenciado entre la nulidad del acto o contrato y la nulidad o
falsedad del instrumento denominado escritura pública. La primera se refiere al acto generador de
derechos y obligaciones y sus condiciones de legalidad, que en términos generales comprende: a) La
capacidad legal para obligarse; b) La expresión libre y voluntaria del consentimiento, que éste no adolezca
de ningún vicio (error, fuerza o dolo); c) Que tenga un objeto y causa lícita; y, d) Que cumplan las
solemnidades previstas en la ley para determinado acto o contrato (Arts. 1461 al 1485 del C.C.). Esta
nulidad de acto o contrato puede ser absoluta o relativa, según la infracción; así el Art. 1697 y 1698, en
ese orden, disponen: “Art. 1697.- Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la
ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato, según su especie y la calidad o estado de las partes.
Art. 1698.- La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de
algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos, en
consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o
acuerdan, son nulidades absolutas. Hay asimismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas
absolutamente incapaces. Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la
rescisión del acto o contrato”. En tanto que la segunda, se refiere a la forma y requisitos del documento
que con las solemnidades y exigencias previstas en la ley constituye escritura pública. El Código de
Procedimiento Civil, en su Art. 164, define al instrumento público como aquel autorizado con las

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solemnidades legales por el competente empleado y si es otorgado ante notario e incorporado a su

protocolo, se denomina escritura pública; por tanto para que tenga esa calidad y pueda surtir plenos efectos
jurídicos la escritura debe contener ciertas solemnidades y formalidades esenciales cuya omisión
determina la nulidad del instrumento, solemnidades como las previstas en el Art. 169 del Código Procesal
Civil: “Son partes esenciales del instrumento:1. Los nombres de los otorgantes, testigos, notario o
secretario, según el caso;2. La cosa, cantidad o materia de la obligación;3. Las cláusulas principales
para conocer su naturaleza y efectos;4. El lugar y fecha del otorgamiento; y,5. La suscripción de los que
intervienen en él.”; así como en el Art. 29 de la Ley Notarial, que dispone: “ La escritura pública deberá
redactarse en castellano y comprenderá: 1.- El lugar, día, mes y año en que se redacta; y también la hora
si el notario lo estima conveniente; 2.- El nombre y apellido del notario autorizante y el del Cantón donde
ejerce; 3.- El nombre y apellido de los otorgantes, su nacionalidad, estado civil, edad, profesión u
ocupación y domicilio; 4.- Sí proceden por si o en representación de otros, y en este último caso se
agregarán o insertarán los comprobantes de la capacidad; 5.- La circunstancia de haber intervenido un
intérprete nombrado y juramentado por el notario, cuando alguna de las personas que intervienen
ignoran el idioma castellano; 6.- La fe de conocimiento de los otorgantes de los testigos y del intérprete
cuando intervengan; 7.- La comprobación de la identidad de las personas por dos testigos vecinos o
conocidos o que porten sus cédulas de identidad, si el notario no tiene conocimiento anterior alguno de
los interesados y no le hubieren presentado la cédula de identidad, en caso contrario se anotará el
número de ésta; 8.- La exposición clara y circunstanciada del acto o contrato convenido, sin que pueda
usarse de números, signos ni abreviaturas, a menos que corresponda a denominaciones técnicas (sic); 9.-
Las circunstancias de haber concurrido al otorgamiento dos testigos idóneos, si el notario lo estimare
conveniente o si alguno de los otorgantes lo solicitare, cuyos nombres, apellidos y domicilios deben
expresarse en el instrumento; 10.- La fe de haberse (sic) leído todo el instrumento a los otorgantes, a
presencia del intérprete y testigos cuando intervengan; y, 11.- La suscripción de los otorgantes o del que
contraiga la obligación si el acto o contrato es unilateral, del intérprete y los testigos si lo hubieren, y del
notario, en un sólo acto, después de salvar las enmendaduras o testaduras si las hubiere.Si las partes no
supieren o no pudieren firmar, firmará por éstas la persona que aquellas designen,expresándose esta
circunstancia en el instrumento.”.- Sobre la distinción entre la nulidad del acto o contrato y de la escritura
pública que contiene el negocio jurídico en cuestión, la ex Corte Suprema de Justicia, en varios fallos ha
expresado que: “La nulidad de escritura pública es distinta a la nulidad de contrato de compraventa, pues
la primera se refiere al continente, y la segunda al contenido, por lo que las causales de la una y la otra
son diferentes. La nulidad de escritura pública puede ser declarada por lo establecido en los Arts. 170,
178, 179, 180 y 182 del Código de Procedimiento Civil y por las causales que la Ley Notarial

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taxativamente dispone. En el Art. 44 de la mencionada ley se lee: "La infracción de los ordinales 3 y 4 del
artículo 20 determina la nulidad de la escrituray el notario será destituido, sin perjuicio de las
responsabilidades civiles o penales a que hubiere lugar", es decir que una escrituraes nula cuando el
Notario ha autorizado escrituras de personas incapaces, sin los requisitos legales; o en que tengan
interés directo los mismos notarios; o en que intervengan como parte su cónyuge o sus parientes dentro
del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad (Art. 20 numeral 3 de la Ley Notarial), o es
nula cuando el Notario ha autorizado, a sabiendas, escrituras simuladas (Art. 20 numeral 4 de la Ley
Notarial). Por otro lado según el Art. 45 de la Ley Notarial: "Las que se hubieren otorgado según el
ordinal 7 del artículo 20, no tendrán valor alguno si no se pagan los impuestos respectivos sobre el
verdadero valor del acto o contrato...", en su Art. 47 dispone: "Es nula la escritura que no se halla en la
página del protocolo donde, según el orden cronológico debía ser hecha", y finalmente en el Art. 48 por
vicios formales se señala que: "Por defecto en la forma son nulas las escrituras públicas que no tienen la
designación del tiempo y lugar en que fueron hechas, el nombre de los otorgantes, la firma de la parte o
partes, o de un testigo por ellas, cuando no saben o no pueden escribir, las procuraciones o documentos
habilitantes, la presencia de dos testigos cuando intervengan en el acto y la del notario o del que haga sus
veces. La inobservancia de las otras formalidades no anulará las escrituras; pero los notarios podrán ser
penados por sus omisiones con multas que no pasen de mil sucres...". CUARTO.- Los contratos en
cambio, pueden ser declarados nulos, de oficio o a petición de parte, por contener vicios en el
consentimiento, objeto ilícito, causa ilícita y por omisión de formalidades para la validez del acto o
contrato, por lo que al ser distintas las causales de nulidad de las escrituras, de las causales de nulidad
de contrato, quien las alega, debe probar unas y otras, pues solo al hacerlo, ha destruido la presunción de
validez de la escritura y del contrato.”.- (Segunda Sala de lo Civil y Mercantil, de 16 de enero del 2008, R.
O. No. 591 de 15 de mayo del 2009; en igual sentido la sentencia de 12 de noviembre del 2007, publicada
en el R.O. No.4 de 14 de agosto del 2009; y, la sentencia de 31 de mayo del 2001, Gaceta Judicial Año CII,
Serie XVII, No6, Pág. 1587).- En el presente caso, el actor en su demanda expresa claramente su
pretensión de que se declare la nulidad del “título escriturario” que contiene el convenio de liquidación de
la ex sociedad conyugal otorgada entre Luis Julián Moya Cruz y Carmen Lucila Gutiérrez el 2 de
septiembre de 1997, con fundamento en el Art. 178 del Código de Procedimiento Civil, norma relativa a la
falsedad de los instrumentos; por tanto, no son aplicables al caso las normas de los Arts. 1697, 1698 y
1699 del Código Civil, a las que alude como infringidas el recurrente por ser disposiciones que se refieren
a la nulidad de los actos o contratos, asunto que no es materia del litigio conforme lo expresado
anteriormente.- 4.3.- Ahora cabe analizar la infracción a los Arts. 9, 10, 16 del Código Civil, 47 de la Ley
Notarial y 179 del Código de Procedimiento Civil.- La Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y

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Materias Residuales de la Corte Provincial de Pichincha, en la sentencia motivo del recurso de casación,
en lo principal consideró que en este caso se está demandando la nulidad de una escritura pública, siendo
esencial que la demanda se dirija contra quien suscribió el supuesto instrumento público y además contra
el Notario Público ante quien se la otorgó; y en este caso, alno haberse demandado al Notario Séptimo del
cantón Quito no puede prosperar este proceso porque adolece de falta de legitimación en la causa
(legitimatio ad causam), vicio conocido como falta de legítimo contradictor, pues, dice esa Sala: “…
siendo una acción encaminada a alcanzar la declaratoria de nulidad de una escritura pública, debió
contarse efectivamente con el notario que autorizó la escritura impugnada, ya que de aceptarse la
demanda, ello traería consecuencias civiles, administrativas y aún penales para dicho notario, pero si no
fue parte en el proceso, la sentencia no podría alcanzar de modo alguno por el efecto relativo de los fallos
que se halla consagrado en el artículo 286 del Código de Procedimiento Civil.”.- Efectivamente, la
Jurisprudencia Nacional se ha pronunciado en tal sentido, cuando se demanda la nulidad de una escritura
pública, por defectos de forma o de fondo, necesariamente deberá contarse como demandado con el
Notario que la autorizó, así lo ha señalado la Primera Sala de la ex Corte Suprema de Justicia en fallo
dictado el 5 de octubre del 2004, publicado en el Registro Oficial No. 39, de 15 de junio del 2005, que
expresa:“QUINTO: En relación con la acusación de falta de legítimo contradictor por no haberse contado
en elproceso con el Notario Décimo Sexto del cantón Quito que autorizó los contratos y escrituras
cuyanulidad se demanda, se observa: 1) Como se señaló en el considerando anterior, para que eljuzgador
esté en posibilidad de dictar sentencia de mérito es obligatoria la concurrencia al procesode todas las
personas interesadas en la relación jurídica material o sustancial que mediante lademanda se pretende
declarar, modificar o extinguir; esta exigencia se debe a que todas ellaspueden resultar afectadas con la
resolución de fondo. De existir falta de legitimación en la causa eljuzgador no puede dictar sentencia de
mérito. 2) El artículo 44 de la Ley Notarial vigente dispone:"Art. 44. La infracción de los ordinales 3 y 4
del Art. 20 determina la nulidad de la escritura y elnotario será destituido, sin perjuicio de las
responsabilidades civiles o penales a que hubiere lugar.".Es precisamente en estas dos normas legales en
las que los actores fundan su demanda, entreotras. 3) En la especie, no dirigen la demanda contra el
referido Notario Público, razón por la cualéste no ha sido citado ni ha comparecido en juicio, existiendo
un evidente caso de falta de litisconsorcio necesario. Ha sido criterio reiterado de este Tribunal que al
demandar la declaratoria denulidad de una escritura pública, debe necesariamente contarse también con
el Notario queautorizó la escritura impugnada, ya que de aceptarse la demanda, ello traería
consecuencias civiles,administrativas y aún penales para dicho Notario. En efecto, cuando se impugna la
validez de unaescritura pública, la sentencia que se pronuncie va a surtir efectos respecto del Notario que
haintervenido en ella porque contendrá un juicio de valor de su actuación, ya que una declaratoria

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denulidad de dicho instrumento público trae consecuencias no solamente para quienes intervinieroncomo
otorgantes, sino también para el funcionario público que lo autorizó, tal como lo previene elCapítulo IV
("De las nulidades y sanciones") de la Ley Notarial. Este es otro caso típico de litis consorcio necesario
en la parte demandada, pues corresponde siempre dirigir la demanda en contrade todos quienes debían
controvertirla, entre los que se cuenta el Notario Público que autorizó laescritura pública impugnada;
criterio éste que ha sido varias veces sostenido por esta Sala, comopuede verse en las resoluciones No.
375-2003, publicada en el R. O. 362 de 23 de junio de 2004 y158-2001, publicada en el R. O. 353 de 22 de
junio del 2001. 4) Conforme al numeral 10 del artículo24 de la Constitución Política de la República,
disposición citada al inicio de este fallo e invocada porlos recurrentes, el no haberse contado con el
Notario Décimo Sexto del cantón Quito, comportaprivación del ejercicio de su derecho constitucional a la
defensa, lo cual lo coloca en estado deindefensión y configura una verdadera violación a los principios
del debido proceso, los que bajoninguna circunstancia pueden ser atropellados por un juzgador al dictar
una resolución.”.- Para este Tribunal es indispensable hacer una distinción en el presente caso, la
necesidad de demandar al notario cuando se solicita se declare la nulidad de una escritura pública es
porqueautorizó la escritura cuya nulidad se está demandando, porque intervino en la celebración del
contrato y de alguna manera su actuación, ya sea por acción u omisión, provocó la nulidad de la
escritura;ya sea por incurrir en alguna de las prohibiciones contempladas en el Art. 20 numeral 3 y 4 de la
Ley Notarial, esto es, autorizar escrituras de personas incapaces, sin los requisitos legales; o en que tengan
interés directo los mismos notarios, o en que intervengan como parte su cónyuge o sus parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad; o por otorgar, a sabiendas, escrituras simuladas;
esto en concordancia con el Art. 44 de la misma Ley; así como también por las causales de nulidad por
falta de pago de impuestos, prevista en el Art. 45 de la Ley Notarial o por los defectos de forma previstos
en el Art. 48 de la misma Ley.- En el presente caso no existe el presupuesto básico que menciona el fallo
jurisprudencial antes citado, esto es la participación del funcionario público, notario, en la autorización del
acto o contrato; así se lo establece de lo descrito en los antecedentes de la propia demanda, a la que se
adjunta una certificación emitida por el Notario Séptimo del cantón Quito (fs. 1 primer nivel) en la que
expresa que: “…revisado el archivo correspondiente de la Notaría Vigésimo Séptima del CantónQuito,
nose encuentra ninguna escritura de Convenio de Liquidación de la ex Sociedad Conyugal otorgada entre
los señores Segundo Luis Julián Moya Cruz y Carmen Lucila Gutiérrez, dentro del día dos de septiembre
de mil novecientos noventa y siete”; a lo que se debe agregar que en la inspección judicial (fs. 164 y 164
vta. de primer nivel) el Juez de primera instancia observa: “Por su parte el juzgado deja constancia de las
siguientes observaciones: Siendo el motivo de la presente diligencia, la exhibición de una escritura pública
que se menciona en el proceso consta en la Notaria veinte y siete del cantón Quito, el señor Notario,

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Doctor Fernando Polo Elmir, ha presentado a esta autoridad el Tomo que contiene el protocolo de las
escrituras públicas del mes de septiembre de fechas uno al tres del año mil novecientos noventa y siete; por
ello revisado el folio que parte de la numeración 042571, de fecha dos de septiembre de mil novecientos
noventa y siete, al folio 042743, que corresponde a la misma fecha se observa que en todos los protocolos
que forman parte de la documentación que ha sido presentada por el señor Notario, no existe la escritura
pública que se hace relación de un Convenio de Liquidación de Sociedad Conyugal referida en este
juicio.”.- Finalmente tenemos que en el original de la primera copia certificada de la escritura del referido
convenio (fs. 100 a 102 primer nivel) no consta la firma del Notario Vigésimo Séptimo del cantón Quito,
sino un sello con la leyenda: “(Firmado) Dr. Fernando Polo Elmir”.- Estos elementos determinan que en el
presente caso, el Notario Vigésimo Séptimo del cantón Quito, no intervino en la elaboración del supuesto
documento, escritura pública del Convenio de Liquidación de Sociedad Conyugal, ya queel mismo no
consta en el protocolo a cargo de esa Notaría, según lo determinan las normas de los Arts. 23 y 33 de la
Ley Notarial; por las consideraciones anotadas, dicho Notario no es legítimo contradictor en este juicio, sin
que entonces exista falta de legitimación pasiva en la causa, por no estar presente el litis consorcio
necesario, es decir, todos aquellos llamados a responder de la demanda.- Por consiguiente, al no haberse
dictado sentencia de mérito, bajo el supuesto de que no existió la legitimación en la causa, efectivamente
en la sentencia recurrida se dejaron de aplicar las normas de los Arts. 47 de la Ley Notarial y 179 del
Código de Procedimiento Civil.- QUINTO: Por lo tanto, este Tribunal, en aplicación de lo previsto en el
Art. 16 inciso segundo de la Ley de Casación, casa la sentencia expedida por la Primera Sala de lo Civil,
Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte Provincial Justicia de Pichincha y en su lugar
dicta sentencia de merito, para cuyo efecto se considera: 5.1.- Este Tribunal es competente para conocer y
resolver la presente causa de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 1 y 16 de la Ley de Casación, en
concordancia con el Art. 190.1 del Código Orgánico de la Función Judicial.- 5.2.- El proceso es válido,
pues no existe violación de solemnidad sustancial alguna o del trámite inherente a la causa que haya
ocasionado indefensión o provocado nulidad insanable, acorde a los Arts. 344, 346 y 1014 del Código de
Procedimiento Civil.- 5.3.- A fojas 35 y 26 del cuaderno de primer nivel comparece Héctor Moya
Gutiérrez demandando a Carmen Lucila Gutiérrez para que en sentencia se declare la nulidad del título
escriturario del Convenio de Liquidación de ex Sociedad Conyugal supuestamente celebrado mediante
escritura pública otorgada ante el Notario Vigésimo Séptimo del cantón Quito el 2 de septiembre de 1997,
por los cónyuges Luis Julián Moya Cruz y Carmen Lucila Gutiérrez, mediante el cual proceden a liquidar
los bienes inmuebles adquiridos durante la sociedad conyugal, una casa ubicada en la calle Portoviejo,
parroquia Santa Prisca de la ciudad de Quito, provincia de Pichincha, y otro inmueble ubicado en la
ciudadela Chiriboga Jácome de la parroquia Matriz de la ciudad de Latacunga, que fueron adjudicados a la

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cónyuge Carmen Lucila Gutiérrez; demanda que la fundamentó en el Art. 178 del Código de
Procedimiento Civil.- Citada la demandada, comparece a fojas 70 y 70 vta. del expediente de primer nivel,
y contestando la demanda propone las siguientes excepciones: 1) Negativa simple y llana de los
fundamentos de hecho y de derecho de la demanda; 2) Prescripción de la acción propuesta, pues el
convenio de liquidación de la sociedad conyugal se realizó el 2 de septiembre de 1997 y lo aprobó el Juez
Décimo Primero de lo Civil de Pichincha en sentencia de 5 de noviembre del 2007; 3) Falta de legítimo
contradictor por no haberse demandado al Dr. Fernando Polo Elmir, Notario Vigésimo Séptimo del cantón
Quito, y a los registradores de la propiedad que inscribieron la sentencia de aprobación de la liquidación
de la sociedad conyugal; y, 4) Falta de derecho del actor pues el único autorizado para demandar la nulidad
del convenio de liquidación de la sociedad conyugal es su difunto esposo Luis Julián Moya Cruz.- 5.4.-
Analizada la prueba en su conjunto, de acuerdo a las reglas de la sana critica, conforme lo ordena el Art.
115 del Código de Procedimiento Civil, se establecen los siguientes elementos: 1.- Mediante una supuesta
escritura pública otorgada ante el Notario Vigésimo Séptimo del cantón Quito el 2 de septiembre de 1997,
los cónyuges Luis Julián Moya Cruz y Carmen Lucila Gutiérrez, celebraron un Convenio de Liquidación
de ex Sociedad Conyugal, mediante el cual proceden a liquidar los bienes inmuebles adquiridos durante la
sociedad conyugal, adjudicando los inmuebles que se describen en ese instrumento a Carmen Lucila
Gutiérrez. 2.- Conforme las copias certificadas del juicio No. 962-2006 del Juzgado Décimo Primero de lo
Civil de Pichincha (fs. 29 a 61vta.de primer nivel), se tramitó en esa Judicatura una demanda de
aprobación del Convenio de Liquidación de Sociedad Conyugal, demandada por Carmen Lucila Gutiérrez,
cuya sentencia es expedida el 5 de noviembre del 2007, a las 9h45, en la que se aprueba dicho convenio y
se dispone la inscripción de la escritura en los Registros de la Propiedad de los cantones Quito y
Latacunga, como efectivamente ocurrió, según consta de las razones del original de la primera copia
certificada de la referida escritura, de fojas 100 a 102 de primera instancia, así como del certificado del
Registrador de la Propiedad del cantón Quito de fs. 90 y 90 vta. de esa instancia.-3.- De los certificados
emitidos por el Notario Vigésimo Séptimo del cantón Quito, de fs. 1 del cuaderno de primer nivel y de fs.
12 del expediente de segunda instancia, en las que dicho Notario, en lo principal señala: “…revisado el
archivo correspondiente de la Notaría Vigésimo Séptima del Cantón Quito, no se encuentra ninguna
escritura de Convenio de Liquidación de la ex Sociedad Conyugal otorgada entre los señores Segundo
Luis Julián Moya Cruz y Carmen Lucila Gutiérrez, dentro del día dos de septiembre de mil novecientos
noventa y siete.- En el Acta de la Inspección Judicial de fs. 164 y 164 vta. de primer nivel, el Juez de
primera instancia observa: “Por su parte el juzgado deja constancia de las siguientes observaciones:
Siendo el motivo de la presente diligencia, la exhibición de una escritura pública que se menciona en el
proceso consta en la Notaria veinte y siete del cantón Quito, el señor Notario, Doctor Fernando Polo

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Elmir, ha presentado a esta autoridad el Tomo que contiene el protocolo de las escrituras públicas del
mes de septiembre de fechas uno al tres del año mil novecientos noventa y siete; por ello revisado el folio
que parte de la numeración 042571, de fecha dos de septiembre de mil novecientos noventa y siete, al
folio 042743, que corresponde a la misma fecha se observa que en todos los protocolos que forman parte
de la documentación que ha sido presentada por el señor Notario, no existe la escritura pública que se
hace relación de un Convenio de Liquidación de Sociedad Conyugal referida en este juicio.”.- Del
original de la primera copia certificada de la escritura del referido convenio (fs. 100 a 102 primer nivel) no
consta la firma del Notario Vigésimo Séptimo del cantón Quito, sino un sello con la leyenda: “(Firmado)
Dr. Fernando Polo Elmir Notario Vigésimo Séptimo del Cantón Quito”.- A esto debemos agregar que el
perito, Dr.Edison Hernández Yunda, Perito Criminalístico de la Policía, en oficio 0472-SDYC-PJ-11 de
18 de marzo del 2001 (fs. 153 de primer nivel) informa al Juez Noveno de lo Civil de Pichincha que no ha
podido realizar la pericia de comparación de firmas por cuanto el original del documento no reposa en la
Notaria por no haber sido ingresado a los archivos de la misma.- La confesión judicial rendida por la
demandada no aporta otros elementos de juicio que puedan abonar a los hechos antes determinados.- En
segunda instancia no se ha aportado nueva prueba sobre los hechos materia de la demanda y las
excepciones propuestas por la demandada.- 5.5.- De la prueba antes mencionada se establece que el
“Convenio de Liquidación de Bienes de la ex Sociedad Conyugal” supuestamente suscrito entre los
cónyuges Luis Julián Moya Cruz y Carmen Lucila Gutiérrez mediante escritura pública aparentemente
otorgada ante el Notario Vigésimo Séptimo del cantón Quito el 2 de septiembre de 1997, es un acuerdo
inexistente, que adolece de nulidad al no constar la escritura matriz del mismo en el protocolo de la
Notaría donde supuestamente se celebró.- El Art. 26 de la Ley Notarial define como escritura pública:
“Escritura pública es el documento matriz que contiene los actos y contratos o negocios jurídicos que las
personas otorgan ante notario y que éste autoriza e incorpora a su protocolo. Se otorgarán por escritura
pública los actos y contratos o negocios jurídicos ordenados por la Ley oacordados por voluntad de los
interesados.”; en tanto que el Art. 33 de la misma Ley Notarial exige que el documento original,
denominado matriz de una escritura pública debe necesariamente estar incorporado en el protocolo a cargo
del notario.- Los protocolos notariales son públicos, pertenecen al Estado, siendo sus custodios los
notarios quienes deben mantenerlos en su poder como archiveros y bajo su responsabilidad. El Art. 23 de
la Ley Notarial dispone la forma en que ha de llevarse los protocolos en fojas numeradas y selladas
cronológicamente de modo que una escritura de fecha posterior no preceda a otra de fecha anterior; todo
esto para garantizar la fidelidad y autenticidad de los actos y contratos que se celebran ante un notario. La
inexistencia de un instrumento escritura publica original en el protocolo notarial es causa de nulidad del
mismo, conforme lo dispone el Art. 47 de la Ley Notarial: “Es nula la escritura que no se halla en la

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página del protocolo donde, según el orden cronológico debía ser hecha.”; norma de carácter imperativo
y de obligatoria aplicación para el juzgador.- Como en el presente caso aparece una “primera copia
certificada” de la inexistente escritura pública del referido Convenio de Liquidación de Sociedad
Conyugal, es evidente que se trata de un documento contrahecho, forjado y por tanto falso, acorde con el
Art. 178 del Código de Procedimiento Civil.- en virtud de que esa primera copia ha sido indebidamente
utilizada para demandar de un juez la aprobación de la Liquidación de Sociedad Conyugal mediante
sentencia, como efectivamente aconteció al haber sido aprobada por el Juez Décimo Primero de lo Civil de
Pichincha en sentencia de 5 de noviembre del 2007, a las 09h45, así como se procedió a la inscripción de
la escritura en los Registros de la Propiedad de los cantones Quito y Latacunga, tal sentencia e
inscripciones carecen de valor jurídico por efecto de la nulidad de la escritura pública del falso convenio.-
En cuanto a la excepción de prescripción de la acción es necesario considerar que los actos o contratos a
los que les falta la solemnidad sustancial de haber sido otorgados mediante escritura pública, no puede
sanearse ni aún por un lapso que no pase de quince años, conforme el Art. 1699 del Código Civil.-
Además, el tiempo para la prescripción extintiva de la acciones ordinarias es de diez años y se cuenta
desde que la obligación se haya hecho exigible, de acuerdo con el Art. 2414 inciso segundo del Código
Civil, lo que en este caso se refiere al momento en que el supuesto convenio de liquidación de la ex
sociedad conyugal surtió efectos, que no es otro que desde la sentencia de aprobación del Juez Décimo
Primero de lo Civil de Pichincha en sentencia de 5 de noviembre del 2007, que ordenó la inscripción del
convenio en los Registros de la Propiedad y que los bienes inmuebles pasaron a ser de exclusiva propiedad
de la actora, pues antes de aquel acto de aprobación el documento “convenio de liquidación” no había
surtido efecto alguno.- La prescripción que extingue las acciones se interrumpe civilmente por la citación
de la demanda judicial, según lo determina el art. 2418 del Código Civil; hecho acontecido en este caso el
15 de noviembre del 2010, según razón del citador, por tanto, no han transcurrido los diez años necesarios
para que opere la prescripción extintiva.- Sobre la excepción de falta de legitimo contradictor al no haberse
contado en esta causa con el Notario Décimo Séptimo del cantón Quito, se lo analizó ampliamente en el
numeral 4.3 del considerando Cuarto de este fallo, por tanto se la desecha.- Finalmente, en lo relativo a la
excepción de falta de derecho del actor, tenemos que según el Art. 178 del Código de Procedimiento Civil,
la falsedad de un instrumento que se realiza para perjudicar a un tercero, da derecho a ese tercero a
demandar.- En este caso, el actor, Héctor Fernando Moya Gutiérrez, es hijo de Luis Julián Moya Cruz y
Carmen Lucila Gutiérrez, según la copia de la posesión efectiva de fs. 137 a 142 del cuaderno de primer
nivel, quienes supuestamente celebraron el convenio de liquidación de sociedad conyugal disponiendo de
los bienes inmuebles de esa sociedad, y al fallecimiento del primero de ellos, se abrió la herencia en favor
del actor, lo que justifica su comparecencia en este juicio.- Por las consideraciones que anteceden, este

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Tribunal que integra la Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia,

ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y
POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, CASA la
sentencia dictada por la Primera Sala de lo Civil, Mercantil, Inquilinato y Materias Residuales de la Corte
Provincial de Justicia de Pichincha, el 14 de marzo del 2012, a las 11h02; y en su lugar, dicta sentencia de
mérito, rechazando el recurso de apelación, se acepta la demanda y se declara la nulidad del documento
Primera Copia Certificada de la escritura pública que contiene el Convenio de Liquidación de la ex
Sociedad Conyugal celebrado el 2 de septiembre de 1997 entre los cónyuges Luis Julián Moya Cruz y
Carmen Lucila Gutiérrez, ante el Notario Vigésimo Séptimo del cantón Quito; consecuentemente, queda
sin efecto la sentencia de aprobación de esa liquidación dictada por el Juez Décimo Primero de lo Civil de
Pichincha de 5 de noviembre del 2007, las 9h45. Se dispone que los Registradores de la Propiedad de los
cantones Quito y Latacunga, cancelen las inscripciones de esa copia de escritura; cuya ejecución
corresponde al Juez de primer nivel.-Sin costas ni honorarios que fijar.- En aplicación de lo dispuesto en el
Art. 180, inciso final, en concordancia con el Art. 215 del Código de Procedimiento Civil, se dispone se
remita copias certificadas de la presente causa a la Fiscalía Distrital de Pichincha, para los efectos
previstos en las normas legales citadas.- De conformidad con lo prescrito en el Art. 11 de la Ley de
Casación, devuélvase al actor el valor consignado como caución.- Notifíquese y devuélvase.- f) Dra.
Paulina Aguirre Suárez, Dr. Paúl Iñiguez Ríos, Dr. Eduardo Bermúdez Coronel, Jueza y Jueces de la Sala
de lo Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia.- Certifico.- f) Dra. Lucía Toledo Puebla.-
SECRETARIA RELATORA.-

Es fiel copia del original.-

Dra. Lucia Toledo Puebla.

SECRETARIA RELATORA