Auto Supremo 377-2018

Estado Plurinacional de Bolivia
Organo Judicial
AUTO SUPREMO
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SALA CIVIL
Auto Supremo: 377/2018
Sucre: 07 de mayo de 2018
Expediente: T-7-17-S
Partes: Gilberto Jaime Caro Flores c/ Empresa GINKO S.R.L.
Proceso: Ordinario cumplimiento de contrato a “clausula penal”.
Distrito: Tarija.
VISTOS: El recurso de casación de fs. 258 a 260, interpuesto por la Empresa GINKO S.R.L. representada legalmente
por Jorge Eduardo Flores Téllez contra el Auto de Vista Nº 04/2017 de 10 de enero que cursa de fs. 248 a 251 vta.,
pronunciado por la Sala Civil, Comercial de Familia, Niñez y Adolescencia y Violencia Intrafamiliar o Doméstica y
Pública Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, en el proceso ordinario de cumplimiento de contrato,
seguido por Gilberto Jaime Flores por la Empresa Unipersonal SERVICARO la concesión a fs. 265, la admisión de fs.
270 a 271, y todo lo inherente:
CONSIDERANDO I:
ANTECEDENTES DEL PROCESO
1.Planteada la demanda ordinaria de cumplimiento de contrato de clausula penal de fs. 31 a 35, subsanado de fs. 38 a
38 vta., se tramitó el proceso hasta la emisión de la Sentencia pronunciada el 2 de junio de 2015 por el Juez de Partido
Sexto en lo Civil y Comercial de la ciudad de Tarija (fs. 214 a 222 vta.) con la que se declaró PROBADA en parte la
demanda de cumplimiento de contrato de cláusula penal establecido en el contrato de obra de fs. 3 a 4, resolución que
conminó al demandado Jorge Eduardo Flores Téllez en su condición de representante legal de la Empresa GINKO
S.R.L., a cancelar a la empresa demandante SERVICARO, la suma de Bs. 215325,00 por concepto de cláusula penal,
equivalente a 33 días de retraso. También declaró improbada la demanda reconvencional de pago de daños y
perjuicios por incumplimiento de cláusula contractual.
2.Resolución que fue apelada por ambas partes, cuyos recursos fueron resueltos con Auto de Vista Nº 04/2017 de 10
de enero que cursa de fs. 248 a 251 vta., que confirmó la Sentencia impugnada, y contra el que se formuló recurso de
casación por la Empresa GINKO S.R.L., representada legalmente por Eduardo Flores Téllez (demandada).
El Tribunal de segunda instancia señaló respecto al recurso de apelación que si bien el cheque Nº 0552944 se hizo
efectivo el 31 de julio de 2013, se acredita que dicho cheque fue entregado a Jorge Flores Téllez el 26 de julio de 2013,
sin que el ahora recurrente haya podido demostrar que no pudo realizar el cobro por alguna causa atribuible a quien
expidió el cheque, y conforme lo establece el Código de Comercio, el procedimiento cuando un cheque no tiene fondos
es protestarlo, lo que tampoco realizó o acreditó el beneficiario.
Con relación al agravio referente al cumplimiento del contrato, el Tribunal de primera instancia refiere que correspondía
Impresión: 23-10-2023 Calle: Luis Paz Arce Nº 352 | Teléfono:(+591)64 53200 | www.tsj.bo Página 1/11
Organo Judicial
al demandado demostrar que dio cumplimiento al contrato el 9 de septiembre de 2013, no siendo idónea la prueba
documental y testifical con la que pretendió demostrar este extremo.
Por otro lado, el demandante demostró por la prueba testifical que las pizarras acrílicas fueron entregadas en fecha 12
de octubre de 2013 y una vez contadas el acta de recepción se realizó en fecha 14 de octubre de 2013, según
documentación de fs. 62 a 64.
Respecto al recurso de apelación planteado por Gilberto Jaime Caro Flores el Tribunal de segunda instancia refirió que
el cómputo de los 45 días para la entrega de la obra se cumplía el 9 de julio de 2013 y no constituyó una incongruencia
la valoración del A quo del contrato administrativo ANPE Nº 139/2013 firmado entre el apelante y la Alcaldía Municipal
de Tarija en fecha 13 de septiembre de 2013 que es posterior al 09 de septiembre de 2013, ya que una vez incorporado
legalmente a los autos debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia del hecho y resulte favorable a quien la
propuso o al adversario, por lo que al ser desfavorable al demandante quien presentó dicho documento no puede
pretender que el A quo no la considere.
Respecto a la valoración de la prueba consistente en cheque y factura que acredita el pago de la obligación, se realizó
el 30 de octubre de 2013, la cláusula sexta del contrato establecía que el saldo se cancelaría en el plazo de 30 días de
la entrega de la obra, lo que podría inducir a considerar que la entrega se realizó en fecha 30 de septiembre de 2013,
sin embargo el A quo realizó un correcto análisis de la prueba estableciendo como fecha de entrega 12 de octubre de
2013.
Con relación a las siete notas en las que constan entregas realizadas por la empresa GINKO S.R.L. a Jaime Caro
Flores, en el mes de octubre, dichas notas serían contradictorias con la prueba documental de fs. 62 a 64, por lo que el
Juez aplicando el principio de verdad material y haciendo una valoración integral de la prueba otorgó mayor valor
probatorio a los documentos emitidos por el Gobierno Municipal de la ciudad de Tarija al ser documentos públicos.
Finalmente con relación a la valoración de la prueba testifical de cargo el A quo realizó una valoración refiriendo que
dichos testigos no manejan datos exactos por lo que se creó una duda razonable sobre la idoneidad de los testigos.
Concluyendo el Ad quem que el Juez de primera instancia valoró correctamente toda la prueba aportada al proceso y
no se habría transgredido ninguna disposición legal.
CONSIDERANDO II:
DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN
De las denuncias expuestas por la parte recurrente, se extrae de manera ordenada y en calidad de resumen las
siguientes:
1.Errónea valoración de la prueba documental y testifical refiriendo que si se hubiese valorado correctamente las
pruebas de cargo, se habría llegado a la convicción de que el demandante, nunca llegó a probar que las pizarras fueron
efectivamente entregadas al Municipio de Tarija el 12 de octubre de 2013. El demandante y los testigos de cargo
incurrieron en falso testimonio. Por lo que se vulneró el art. 476 del Código de Procedimiento Civil, de conformidad a los
arts. 1329 y 1330 del Código Civil, art. 30 num.11) de la Ley 025 y arts. 80, 180.I de la CPE.
Organo Judicial
2.Denunció que el demandante no probó con prueba fehaciente los puntos de hecho a probar que hacen al objeto de
la demanda con relación al art. 1283 del Código Civil, asimismo refiere que el Auto de Vista no se pronunció ni
consideró esta grave falencia de la prueba de cargo por lo que se habría violado el art. 397 del Código de
Procedimiento Civil.
Solicitando en definitiva que se case totalmente el Auto de Vista, declarando improbada la demanda en todas sus
partes, con costas y costos.
De la respuesta al recurso de casación
Señaló que el recurso de casación debe ser declarado infundado con costos y costas por no cumplir con los requisitos
estipulados en el art. 271 de la Ley 439, toda vez que el recurrente tiene la obligación de fundamentar la violación de la
normativa Civil sea esta en el fondo o en la forma, al no contar con ningún agravio especificado jurídicamente, toda vez
que debe estar sustentado en la vulneración del ordenamiento jurídico. Por otro lado el recurso tampoco tiene el
sustento legal que demuestre agravios con relación al debido proceso tal cual garantiza el art. 115 y 180 de la CPE en
concordancia con el art. 30 núm. 12 de la Ley 025 y el art. 4 de la Ley 439.
CONSIDERANDO III:
DOCTRINA APLICABLE AL CASO
En relación a la valoración de la prueba
El Auto Supremo Nº 146/2015 de 6 de marzo, ha señalado que: “…la valoración de la prueba en general compete
privativamente a los Jueces de grado, siendo soberanos en su valoración con facultad incensurable en casación para
decidir la causa, tomando en cuenta las pruebas esenciales y decisivas, tal como se infiere de los arts. 1286 del Código
Civil y 397 de su Procedimiento”.
Respecto a lo anterior el Auto Supremo Nº 410/2015 de 9 de junio, ha señalado que: “…es facultad privativa de los
Jueces de grado, apreciar la prueba de acuerdo a la valoración que les otorga la ley y cuando ésta no determina otra
cosa, podrán hacerlo conforme a su prudente criterio o sana crítica, según dispone el art. 1286 del Código Civil
concordante con el art. 397 parágrafo I de su procedimiento. En esta tarea jurisdiccional, la examinación de la prueba
es de todo el universo probatorio producido en proceso, siendo obligación del Juez el de valorar en la Sentencia las
pruebas esenciales y decisivas, conforme cita el art. 397 parágrafo II del código adjetivo de la materia”.
Por otra parte el Auto Supremo Nº 184/2015 de 11 de marzo, al referirse a los principios generales que rigen a las
pruebas judiciales ha señalado que: “…el principio de la unidad de la prueba”, que establece que el conjunto probatorio
del proceso forma una unidad y como tal, debe ser examinado y merituado por el Órgano Jurisdiccional, confrontando
las diversas pruebas, señalar sus concordancias, discordancias y concluir sobre el convencimiento global que se forme
de ellas, es decir; que las pruebas deben ser apreciadas en forma conjunta de acuerdo al valor que les asigna la ley o a
las reglas de la sana critica. “Principio de la comunidad de la prueba”, establece que la prueba no pertenece a quien la
suministra, es inadmisible pretender que esta favorezca a la parte que la allega al proceso, una vez incorporada
legalmente al proceso, debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho sobre el cual
Organo Judicial
versa, sea que resulte favorable a quien la propuso o al adversario”.
En relación a la pena convencional
El art. 532 del Código Civil, señala: “(Resarcimiento Convencional). Si se ha estipulado una cláusula penal para el caso
de incumplimiento o de retraso en la ejecución de un contrato, la pena convencional sustituye al resarcimiento judicial
del daño que hubiera causado la inejecución o el retraso de la obligación principal”.
Asimismo el art. 535 del mismo sustantivo civil, dispone: “(Disminución Equitativa de la Pena). La pena puede ser
equitativamente disminuida por el juez, si se ha cumplido en parte la obligación principal o si la pena fuese
manifiestamente excesiva, considerando la persona del deudor, la importancia de las prestaciones y las demás
circunstancias del caso”.
De donde se puede inferir que las partes en el marco de la libertad contractual pueden establecer, sanciones civiles o
penalidades convencionales por el retraso en el cumplimiento de las obligaciones o por el incumplimiento de las
obligaciones.
El Autor Carlos Morales Guillen en su obra Código Civil, Concordado y Anotado, Cuarta Edición, Tomo I, Editorial
Gisbert, La Paz Bolivia 1994, pág. 759 y 764, al realizar el comentario del art. 532 del Código Civil, refiere que: “La
cláusula penal, en cambio, es una promesa accesoria, que obliga al deudor a efectuar una determinada prestación a
título de pena para el supuesto incumplimiento injustificado o de demora en el cumplimiento de la obligación que nace
del contrato y que tiene la función de resarcir al acreedor de los daños que la verificación de tales supuestos le
ocasione, en la medida determinada convencionalmente, para ahorrar al acreedor, en el proceso correspondiente, la
carga de la prueba del daño y la fijación de la cuantificación del mismo”, asimismo sobre el art. 535 del mismo
sustantivo civil manifiesta: “…se utiliza la cláusula penal para eludir las prohibiciones relativas a la usura, la regla del
art. 535 permite al juez la reducción de la cláusula penal manifiestamente excesiva. También puede el juez (nótese que
la regla dice puede y no debe), reducir la pena convencional cuando ha habido un cumplimiento parcial…”.
En el Auto Supremo Nº 649/2013 de 11 de diciembre, sobre la pena convencional se ha razonado lo siguiente: “Al
respecto la doctrina señala que la pena convencional se encuentra diferenciada en dos categorías: una compensatoria
y otra convencional. La cláusula penal compensatoria es aquella fijada para reparar las consecuencias del
incumplimiento absoluto y definitivo de la prestación debida, se trata de una liquidación anticipada de los daños y
perjuicios derivados de este incumplimiento, por lo que no cabría acumulación entre el importe de la pena y el objeto
debido. La cláusula penal moratoria es aquella constituida para subsanar las consecuencias del incumplimiento relativo
de la prestación, ya sea por mora, cumplimiento defectuoso o parcial de la prestación, por lo que la pena se acumula a
la prestación principal, esta categoría resulta ser aplicable al caso por cuanto se trata del retraso en el cumplimiento de
la prestación por parte del comprador, a tal efecto se dirá que la pena convencional sustituye a los daños y perjuicios
moratorios”.
CONSIDERANDO IV:
FUNDAMENTOS DE LA RESOLUCIÓN
Organo Judicial
Con relación a los puntos impugnados en el recurso de casación es preciso realizar las siguientes consideraciones:
1. El recurrente acusa que existiría errónea valoración de la prueba, ya que el demandante no demostró que las
pizarras fueron entregadas al Municipio de Tarija el 12 de octubre de 2013, siendo la tesis del demandante que las
pizarras fueron entregadas entre el 24-29 y 30 de octubre de 2013, hecho falso y que fue corroborado por la
declaración de los funcionarios municipales y por las actas de recepción definitivas suscritas por la Alcaldía de Tarija; al
respecto se debe señalar que el art. 1330 del CC, tiene el siguiente texto: “…(Eficacia probatoria) Cuando la prueba
testifical es admisible, el Juez la apreciará considerando la credibilidad personal de los testigos, las circunstancias y la
eficacia probatoria suficiente que de sus declaraciones sobre los hechos pueda resultar, sin descuidar los casos en que
legal o comúnmente se requieran otra clase de pruebas”, asimismo corresponde señalar que las pruebas deben ser
valoradas en su conjunto, no puede valorarse la prueba en forma individual.
En relación a este precepto normativo el art. 397.II del Código de Procedimiento Civil, señala que los jueces de
instancia deben valorar la prueba esencial y decisiva, es decir determinan los parámetros para la valoración de las
pruebas, como es de someterla a las reglas de la sana crítica, así la norma de referencia tiene concordancia con el art.
476 del Código de Procedimiento Civil que señala: “(Apreciación).- En oportunidad de dictar Sentencia definitiva, el
Juez, según las reglas de la sana crítica, apreciará las circunstancias y motivos que corroboraren o disminuyeren la
fuerza de las declaraciones de los testigos, conforme a lo previsto en el libro V, título I, capítulo VI del Código Civil”.
En este entendido, el recurrente debe tener presente que tanto la prueba testifical de cargo como de descargo no
puede ser valorada en forma aislada, sino que como sucedió en Autos esta fue contrastada con el resto de las pruebas
del universo probatorio en el proceso; es así, que los Jueces de instancia en aplicación de las reglas de la sana critica,
integraron las pruebas, más concretamente confrontaron las declaraciones de los testigos de cargo y los testigos de
descargo, con relación a los testigos de cargo (fs. 177 a 179) señalaron que el trabajo de descargar pizarras lo
realizaron entre el 8 al 29 de octubre del 2013, por otra parte los testigos de descargo (fs. 173 a 176) señalaron que la
entrega de las pizarras a la Honorable Alcaldía Municipal de Tarija se realizó el 12 de octubre de 2013, siendo evidente
la contradicción observada en las atestaciones, los jueces de instancia sustentaron su fundamento para declarar
probada la demanda y determinar la fecha exacta de entrega de las pizarras al municipio de Tarija con las
documentales a fs. 62, 63 y 64, expedidos éstos por autoridad competente del municipio, de donde se desprende que
en fecha lunes 14 de octubre de 2013, se procedió a elaborar el acta de recepción física de un total de 2.250 pizarras
acrílicas de color blanco, entregadas por el representante legal de la empresa SERVICARO, a la Comisión de
Recepción del Gobierno Municipal de Tarija, en sujeción al contrato ANPE Nº 139/2013, ésta acta de recepción física
deja constancia de la plena conformidad en cuanto a las características y la cantidad de las pizarras entregadas por el
proveedor, la cual se encuentra respaldada por el informe expedido por la Comisión de Recepción. Estos documentos
confirman el documento posterior consistente en el Acta de recepción y entrega definitiva de bienes en fecha 15 de
octubre de 2013, lo que daría constancia que las 2.250 pizarras acrílicas entregadas por SERVICARO a la Honorable
Alcaldía Municipal de Tarija cumplieron con las características establecidas en el contrato con dicha entidad pública, lo
Organo Judicial
cual es corroborado por los testigos de descargo Ramiro Auad La Fuente, Carlos Fernando Vargas Garamendi y Lordi
Ruiz Jiménez, funcionarios de la Alcaldía Municipal de Tarija de fs. 173 a 176 que dieron fe de los actos administrativos
realizados, prueba presentada por el ahora recurrente y que no fue objetado en su momento por la parte contraria.
El Tribunal de primera instancia llegó a la conclusión que para que las 2.250 pizarras acrílicas sean entregadas a la
Alcaldía Municipal de Tarija el 12 de octubre de 2013, debieron ser retiradas de las instalaciones de GINKO S.R.L., en
la misma fecha, por lo que se tendría evidenciado como fecha del cumplimiento contractual total de la obra.
En consecuencia y evidenciando que el contratista GINKO S.R.L., cumplió con la entrega total de las 2.250 pizarras
acrílicas el 12 de octubre de 2013 y teniendo en cuenta que el contrato debía ser cumplido máximo hasta el 9 de
septiembre de 2013, el A quo del examen realizado de la causa asume un retraso en la entrega de 33 días por parte de
la empresa GINKO S.R.L., por lo que correspondió aplicar una multa del 1% del total del contrato por día, lo que
significó un resarcimiento del retraso equivalente a: valor total del contrato: Bs. 652.500,00 x (1%)= Bs. 6.525,00 x 33
días= Bs. 215.325,00.
2. De la revisión del recurso de apelación y casación los agravios están orientados a mostrar en forma genérica la
disconformidad del recurrente respecto a las decisiones de grado respecto a la penalidad impuesta en sentido que las
mismas serían desfavorables y atentatorias a los intereses de la Sociedad Comercial GINKO S.R.L
De antecedentes del caso de estudio, se tiene que SERVICARO se adjudicó el contrato Nº 188/2013, bajo la modalidad
ANPE Nº 139/2013 “Adquisición de pizarras acrílicas para las unidades educativas de la ciudad de Tarija y la Provincia
Cercado” por un monto de Bs.947.700,00. Posteriormente se celebró el contrato de obra entre SERVICARO y GINKO
S.R.L. consistente en la entrega de 2.250 pizarras acrílicas por un monto total de Bs. 652.500,00, de acuerdo al
contrato de obra, en su cláusula octava manifiesta: “…se fija como cláusula penal por día de retraso el 1% del precio
global de la obra”. Es esa penalidad la que corresponde analizar a este Tribunal.
El art. 532 del Código Civil (Resarcimiento convencional) refiere: “Si se ha estipulado una cláusula penal para el caso
de incumplimiento o de retraso en la ejecución de un contrato, la pena convencional sustituye al resarcimiento judicial
del daño que hubiera causado la inejecución o el retraso de la obligación principal”. Consiguientemente la cláusula
penal, es una promesa accesoria, que obliga al deudor a efectuar una determinada prestación a título de pena para el
supuesto incumplimiento injustificado o de demora en el cumplimiento de la obligación que nace del contrato y que
tiene la función de resarcir al acreedor los daños que la verificación de tales supuestos le ocasione.
Teniendo en cuenta la operación aritmética realizada por el A quo, se considera como cantidad a indemnizar por parte
del contratista GINKO S.R.L., al contratante SERVICARO, la suma de Bs. 215.325,00.
También debe tenerse en cuenta la interpretación contractual para la facultad de que la cantidad, descrita por la
cláusula penal, pueda ser equitativamente disminuida por el juez, si se ha cumplido en parte la obligación principal o si
la pena fuese manifiestamente excesiva, considerando la persona del deudor, la importancia de las prestaciones y
demás circunstancias del caso. Citando el art. 535 del Código Civil, la facultad de reducir la pena tiene su base en la
equidad, y que es cierto que el artículo prevé la mutabilidad con carácter decisivo del juez para el caso de cumplimiento
Organo Judicial
parcial o irregular, por lo que no es aplicable cuando se da un incumplimiento total o cuando se trata de un retraso en el
supuesto de cláusula penal moratoria si la pena estipulada corresponde a un incumplimiento total, no sería equitativo
que se condenase al deudor cuando el incumplimiento sea parcial, debiendo adecuarse la pena al cumplimiento
realizado. La mutabilidad de la pena debe admitirse no sólo en los supuestos de cumplimiento parcial o defectuoso,
sino también cuando resulten desorbitados sus efectos en determinados casos, a pesar de la redacción, a partir de una
interpretación finalista y no literal del artículo 535 del Código Civil, de corregir las cláusulas penales abusivas o
desproporcionadas, en este criterio, es indiferente si el incumplimiento es total o parcial, lo importante es la
desproporción o el abuso en la aplicación de cláusula.
Ciertamente en el presente caso de examen, resulta indiscutible el retraso en que incurrió el demandado en el
cumplimiento de la entrega de las 2.250 pizarras acrílicas en la fecha pactada (como máximo, el 9 de septiembre de
2013), empero que no cabe sino calificar de absolutamente desproporcionada la indemnización que se obtiene
(Bs.215.325,00) tras multiplicar la suma unitaria prevista en el contrato (Bs. 6.525,00) por el número total de días
hábiles de retraso en que incurrió el proveedor (los transcurridos entre el 26 de julio de 2013 y el 12 de octubre de
2013). Teniendo en cuenta que no ha concretado el demandante los efectivos perjuicios sufridos de la adjudicación del
contrato ANPE Nº 139/2013.
El resultado del monto de la indemnización por la cláusula penal de Bs. 215.325,00 no guarda coherencia con los
restantes parámetros económicos de los contratos, en concreto: 1) con el precio en su día pactado por el contrato de
obra entre SERVICARO Y GINKO S.R.L., ascendente a Bs. 652.500,00 y, 2) el contrato ANPE Nº 139/2013 entre
GINKO S.R.L. y la H. Alcaldía Municipal de Tarija por un monto de Bs. 947.700,00. Aplicando el principio básico en
materia de responsabilidad contractual según el cual el obligado resarcimiento no puede suponer una ganancia o
enriquecimiento del perjudicado sino que ha de procurar, únicamente, el reintegro de su patrimonio a la situación en
que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento de la contraparte.
Por lo que en el marco de los principios y valores establecidos por la Constitución Política del Estado, en su segundo
parágrafo del Artículo 8 establece los principios sobre los que se sustenta el Estado. Esto es, los valores que rigen
tanto los objetivos del Estado, como su estructura, y el accionar de las servidoras y los servidores públicos. Se trata de
valores que impregnan toda la estructura general del Estado, desde sus instituciones, hasta las políticas que elaboren.
El principio de equilibrio consistente en una ecuanimidad, imparcialidad y de equidad entre partes de una unidad o un
conjunto. En el ámbito del derecho el equilibrio se aplica de dos maneras. En primera instancia se lo aplica de manera
descriptiva “describe un sistema en el que existe de forma aproximativa un equilibrio de fuerzas o potencias, donde se
compensan los intereses distintos o bien opuestos”. Por otra parte, se aplica este principio, de manera normativa, en el
sentido que hace referencia que debería darse la situación en que exista un equilibrio de fuerzas o potencias, para
lograr la compensación de las mismas.
La justicia de equidad es una justicia de excepción, una alternativa que la ley concede al Juez, para apartarse del
rigorismo que consagra el principio de legalidad, apartarse de la letra fría de la ley, en un determinado caso concreto.
Organo Judicial
El principio de proporcionalidad, supone una correspondencia entre la infracción y la sanción, con interdicción de
medidas innecesarias o excesivas. Y además, ha de adoptarse mediante previo juicio de ponderación entre la carga
coactiva de la pena y el fin perseguido desde la perspectiva del derecho fundamental.
Los arts. 8.II. (igualdad, equidad social y justicia social), 180.I (verdad material), la finalidad de la justicia, de los jueces
como operadores de justicia consistente en otorgar el derecho a las partes en base a los criterios de proporcionalidad,
equidad y equilibrio y de lo previsto por el art. 535 del Código Civil, normativa que se rige bajo el principio de “la
mutabilidad de la cláusula penal”, dicho exceso corresponde ser reducido por un carácter de equivalencia a la
obligación incumplida, donde el Juez podrá modificar equitativamente las penas convencionales manifiestamente
excesivas y las indemnizaciones convenidas notoriamente desproporcionadas en relación con el daño efectivamente
sufrido, esto velando por el carácter equitativo que debe regentar los contratos, porque la misma no debe sobrepasar
los límites permitidos para la finalidad que estaba prevista la prestación (retrasada), pues lo contrario implicaría que en
el menor tiempo posible, el beneficiario de la pena convencional pueda favorecerse económicamente en desmedro de
su contraparte, a ello se debe resaltar la circunstancia del presente caso, donde el contratista ha entregado las 2.250
pizarras acrílicas al contratante, asimismo el acreedor no ha sufrido perjuicios referente al contrato con el ente
municipal de Tarija con referencia al contrato ANPE 139/2013, aspecto que incide en la decisión para reducir la pena
convencional, criterio discrecional que este Tribunal opta en base al referido art. 535 del Sustantivo Civil.
El art. 535 del Código Civil permite la reducción de la pena en dos escenarios: 1) Que se haya cumplido en parte la
obligación principal y 2) Si la pena fuera manifiestamente excesiva, considerando la persona del deudor, la importancia
de las prestaciones y las demás circunstancias del caso. En cuanto a la importancia de las prestaciones se tiene que el
contrato de obra convenida con el contratista fue satisfecha oportunamente con relación a la obligación con el municipio
de Tarija, el producto fue recepcionado sin ninguna observación por el ente público. Respecto de la consideración del
deudor este generó empleo y un producto nacional. Finalmente en relación a las demás circunstancias del caso el
contratista aparte de no haber recibido observación por el ente público, el producto no estaba destinado a la
competividad de la comercialización, en el que podía darse el caso de incrementar su mercantilización, sino que
únicamente estaba destinado a la entrega de un requerimiento (Municipio).
Si bien nuestro cuerpo sustantivo permite las cláusulas penales con función coercitiva, sancionadora o punitiva: no sólo
de liquidación anticipada de los daños y perjuicios que puedan causar los incumplimientos contractuales por ellas
contemplados, es claro que dicha posibilidad de estipular cláusulas penales con función punitiva está sujeta a los
límites generales de la autonomía privada, sin embargo pueden considerarse contrarias a la moral o al orden público
las penas convencionales cuya cuantía exceda extraordinariamente la de los daños y perjuicios que, al tiempo de la
celebración del contrato, pudo razonablemente preverse que se derivarían del incumplimiento contemplado en la
cláusula penal correspondiente. No sólo las cláusulas penales «opresivas», intolerablemente limitadoras de la libertad
de actuación del obligado, o las «usurarias», aceptadas por el obligado a causa de su situación de obtener un contrato
de obra; sino también aquéllas en las que el referido exceso de la cuantía pactada de la pena sobre el daño previsible
Organo Judicial
no encuentre justificación aceptable en el objetivo de disuadir de modo proporcionado el incumplimiento que la cláusula
contempla; en atención sobre todo a la gravedad del mismo y al beneficio o utilidad que hubiera podido preverse, al
tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor.
Al margen de lo expuesto corresponde hacer referencia que la mutabilidad de la cláusula penal fue efectuada de oficio
citando para ello la jurisprudencia comparada de Argentina el Expediente. N° 10867 de 12 de julio de 2017 dictada por
la Corte Suprema de la Provincia de Corrientes en el caso BOOTH, EDGARDO AMILCAR C/ JAVIER DARIO FREDES
y JOSE GUILLERMO ESCALANTE que refirió:
“…Que por el decisorio recurrido el Sr. Juez a-quo resolvió morigerar de oficio el porcentaje de la cláusula penal,
reduciéndola a la equivalente a la tasa activa que cobra el Banco de Corrientes S.A. –segmento 6- debiendo la actora
reformular la planilla conforme a ello…Siguiendo Esta segunda corriente de opinión, con la cual coincido, la potestad
moderadora judicial frente a una cláusula penal excesiva no está supeditada a la situación de “inferioridad” a la cual
refiere el art. 954 del Código Civil -art. 332 C.C.C.N.-, pues el aprovechamiento abusivo a que alude el art. 656 del
Código Civil (art. 794 C.C.C.N.) está dado por un elemento Prevalentemente objetivo: la desproporción grave y
manifiesta, que no necesita comprobación alguna ni admite razonamiento en contrario. Es decir que cuando nos
encontramos frente a una tasa de interés evidentemente desproporcionada (porque excede los valores del mercado
para el mismo tipo de contratación) presumo que el acreedor la obtuvo explotando un estado de necesidad, ligereza o
inexperiencia del deudor y ello hace posible la reducción judicial de la misma…”
“…En mi opinión, los criterios a tener en cuenta para calificar como alta o excesiva la cláusula penal no coinciden con
las pautas a tener en cuenta en el supuesto de intereses compensatorios. Dados los componentes: compulsivo y
resarcitorio, de la cláusula penal, la más alta permitida puede estar considerablemente por encima de los intereses
compensatorios, sin que por ello afecte la moral, las buenas costumbres y el orden público económico. Expresar un
parámetro de reducción de la cláusula penal o intereses punitorios convenidos es una tarea difícil si se intenta no caer
en la arbitrariedad. Porque para evaluar la reducción deben seguirse los criterios correspondientes al aspecto
compensatorio por el porcentaje que a ella corresponden en la tasa global y al aspecto moratorio es decir
desproporción evidente entre el monto de la prestación y el de la pena.
Por cierto que la determinación de este punto es esencialmente contingente, pues los tribunales a ese fin no pueden
sino decidir observando las tasas del mercado para supuestos similares. Por lo demás, no cabe perder de vista que, el
fijar tasas menores, sin duda, importaría un aliciente para el no cumplimiento de las deudas y, fundamentalmente,
transformaría a los tribunales en una fuente de financiamiento para los deudores morosos, sin mayores costos...”
También este Tribunal toma en cuenta el DS 28166 del 17 de mayo de 2005 que estableció la tasa de interés penal
para entidades financieras en la que dispuso el factor de 0,25 para el periodo de mora de 31 a 60 días, el cual por
analogía corresponde aplicar por día de retraso inclusive al caso de autos, siendo esta equitativa para las prestaciones
contenidas en la obligación. De acuerdo a que la pena convencional es excesiva, tomando en cuenta el parámetro del
margen para el factor de operaciones descrito en el DS 28166; concluyendo que dicha proporción sea fijada al caso
Organo Judicial
presente por días de retraso (0,25% del monto total del contrato por día de retraso).
Por consiguiente se realiza la ecuación aritmética tomando en cuenta que el monto total del contrato entre
SERVICARO y GINKO S.R.L. es de Bs. 652.500,00 el 0,25% del monto total por día de retraso Bs. 1.631,25 en 33 días
de retraso, cifrando en Bs. 53.831,25 que deberá ser considerado como pena convencional para el presente caso de
autos, indemnización a cuyo pago será condenado la demandado. Por lo que corresponde casar la resolución sobre
este aspecto.
De la respuesta al Recurso de Casación
Si bien es evidente conforme señaló el actor a tiempo de responder al recurso de casación de su contraparte que el
mismo no resalta precisamente por su impecabilidad, se debe tener en cuenta que luego de la recepción por este
Tribunal Supremo se emitió Auto Supremo que examinó el contenido de las denuncias del recurso de casación,
estableciendo que dieron cumplimiento a lo previsto por el art. 274.I núm. 3) del Código Procesal Civil, asimismo en
aplicación del art. 180.II de la Constitución Política del Estado que garantiza el principio de impugnación se admitió su
consideración, habiendo con esta Resolución, notificado a las partes cual se verifica a fs. 274, no existiendo
cuestionamiento alguno al respecto, consecuentemente correspondió otorgar la respuesta pertinente, verificando los
antecedentes del proceso y los reclamos realizados por el recurrente tanto en apelación y casación sobre dichas
resoluciones serian atentatorias contra los intereses de la Empresa GINKO S.R.L., conforme fluye de lo transcrito en el
punto III de la Doctrina aplicable al caso, si bien el actor realiza objeciones a las argumentaciones realizadas por el
recurrente, la pretensión debatida respecto al punto neurálgico resulta el interés penal del contrato de fs. 3 a 4, que
como se tiene demostrado por el análisis y aplicación del art. 535 del Código Civil, correspondía determinar la
mutabilidad de la cláusula penal, que debe tenerse de manera estricta.
Bajo esas consideraciones, resulta sin lugar la petición del actor que deba declararse infundado el recurso examinado.
POR TANTO: La Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia del Estado Plurinacional de Bolivia, con la facultad
conferida por el art. 42 núm. 1) de la Ley del Órgano Judicial de 24 de junio de 2010 y en aplicación del art. 220.IV de la
Ley Nº 439 Código Procesal Civil, CASA parcialmente el Auto de Vista Nº 04/2017 de 10 de enero que cursa de fs. 248
a 251 vta., únicamente en el porcentaje para la aplicación de la pena convencional que debe ser calculado por el
parámetro del 0,25% por día de retraso. Computando el monto de condena de Bs. 53.831,25 que el demandado debe
cancelar dentro del tercer día. Se mantienen vigentes y subsistentes las demás determinaciones asumidas en la
resolución de primera instancia.
Sin responsabilidad por ser excusable.
Regístrese, comuníquese y devuélvase.
Relator: Mgdo. Dr. Marco Ernesto Jaimes Molina.
Organo Judicial

Auto Supremo 377-2018

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Auto Supremo 377-2018

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Estado Plurinacional de Bolivia

Auto Supremo: 377/2018

Sucre: 07 de mayo de 2018

Partes: Gilberto Jaime Caro Flores c/ Empresa GINKO S.R.L.

Proceso: Ordinario cumplimiento de contrato a “clausula penal”.

270 a 271, y todo lo inherente:

ANTECEDENTES DEL PROCESO

perjuicios por incumplimiento de cláusula contractual.

es protestarlo, lo que tampoco realizó o acreditó el beneficiario.

documental y testifical con la que pretendió demostrar este extremo.

documentación de fs. 62 a 64.

pretender que el A quo no la considere.

no se habría transgredido ninguna disposición legal.

DEL CONTENIDO DEL RECURSO DE CASACIÓN

partes, con costas y costos.

De la respuesta al recurso de casación

concordancia con el art. 30 núm. 12 de la Ley 025 y el art. 4 de la Ley 439.

DOCTRINA APLICABLE AL CASO

En relación a la valoración de la prueba

Civil y 397 de su Procedimiento”.

versa, sea que resulte favorable a quien la propuso o al adversario”.

En relación a la pena convencional

de incumplimiento o de retraso en la ejecución de un contrato, la pena convencional sustituye al resarcimiento judicial

del daño que hubiera causado la inejecución o el retraso de la obligación principal”.

circunstancias del caso”.

ocasione, en la medida determinada convencionalmente, para ahorrar al acreedor, en el proceso correspondiente, la

valoradas en su conjunto, no puede valorarse la prueba en forma individual.

días= Bs. 215.325,00.

global de la obra”. Es esa penalidad la que corresponde analizar a este Tribunal.

de incumplimiento o de retraso en la ejecución de un contrato, la pena convencional sustituye al resarcimiento judicial

del contratista GINKO S.R.L., al contratante SERVICARO, la suma de Bs. 215.325,00.

desproporcionadas, en este criterio, es indiferente si el incumplimiento es total o parcial, lo importante es la

desproporción o el abuso en la aplicación de cláusula.

contrato ANPE Nº 139/2013.

que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento de la contraparte.

lograr la compensación de las mismas.

coactiva de la pena y el fin perseguido desde la perspectiva del derecho fundamental.

únicamente estaba destinado a la entrega de un requerimiento (Municipio).

tiempo de contratar, que reportaría al deudor incumplidor.

y JOSE GUILLERMO ESCALANTE que refirió:

inexperiencia del deudor y ello hace posible la reducción judicial de la misma…”

desproporción evidente entre el monto de la prestación y el de la pena.

De la respuesta al Recurso de Casación

mutabilidad de la cláusula penal, que debe tenerse de manera estricta.

resolución de primera instancia.

Sin responsabilidad por ser excusable.

Regístrese, comuníquese y devuélvase.

Relator: Mgdo. Dr. Marco Ernesto Jaimes Molina.

También podría gustarte