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2.2. EL PROCEDIMIENTO DE DESPIDO - EVITANDO Lo que queremos resaltar es que los tecnicismos
LA ARBITRARIEDAD. extremos o la poca claridad pueden jugar en contra
de un procedimiento de despido y es por ello que la
El procedimiento de despido se encuentra claridad y la pulcritud (tanto en la descripción de los
regulado en los artículos 31 al 33 de la LPCL. hechos como en las referencias legales) debe ser una
Antes de abordar en detalle el procedimiento de exigencia para toda carta de imputación de falta grave.
despido es necesario hacer hincapié en la carta
de imputación de falta grave (para alguna carta Por otro lado, en función de la complejidad de la falta
de preaviso de despido), ya que dicho (cantidad de personal involucrado, temas técnicos o
documento es y será el instrumento fundamental especializados que deberán analizarse) se deberá medir
en todo procedimiento de despido, en tanto el tiempo de respuesta del empleador y en caso el
delimitará el camino por el que discurrirá la trabajador alegue una demora excesiva en la sanción, se
discusión o la controversia en sede judicial. deberá acreditar la existencia de un procedimiento
investigatorio interno razonable y proporcional a la
Este documento deberá contener, por lo tanto, complejidad de la falta y justificar debido a ello la demora
una explicación clara y concisa de los hechos y en su emisión y entrega.
sus consecuencias lesivas, el personal
implicado, con las pruebas que acrediten tal Pasemos ahora a analizar los pasos ineludibles para un
responsabilidad, así como la cita atinada de la despido formal y correctamente efectuado:
norma, directiva o reglamento que ha sido a) El otorgamiento de un plazo suficiente no
vulnerado. Este documento debe ser elaborado menor a seis días naturales para que el
pensando en que muy probablemente será trabajador presente sus descargos o su
analizado, primero por un trabajador y luego por defensa por escrito: Como es natural, se debe
un juez, los cuales no son ni contadores ni respetar el derecho de defensa de todo
ingenieros. trabajador, otorgándosele este plazo razonable,
plazo de tiempo que no será necesario otorgar si
es que la falta califica como flagrante, con lo cual
solo será necesario entregar la carta de despido
sin mayor trámite.
Sobre esto último existe confusión o falta de
precisión ya que las definiciones que
encontramos (Exp Nº 764-2011-PA/TC, Casación
Nº 780-2005-Lima), hablan más de la sanción o el
acto posterior a la falta grave flagrante, pero no
hay una definición concreta, una diferenciación
entre falta grave que implica un procedimiento de
investigación en extenso y por lo mismo merece
un plazo de defensa razonable, frente a aquella
falta que no lo amerita.
Definiremos, por lo tanto, a la falta grave flagrante
como aquella que no requiere mayor
procedimiento investigatorio para su verificación
(o constatación) y, por lo mismo, su imputación es
inmediata, por lo que resulta irrazonable efectuar
procedimiento adicional u otorgar plazo alguno
para la defensa del o de los responsables. Hay
una conexión temporal inmediata entre falta y
sanción.
2.4. LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO Si bien la norma ha optado por solo otorgar una
indemnización tarifada como consecuencia del despido
Ser despedido es una de las experiencias más
arbitrario, existe jurisprudencia que adicional a ello otorga
frustrantes para cualquier profesional, pero es
una indemnización por daño moral. Esto está reservado
importante saber cómo actuar y a qué derechos
casi exclusivamente para aquellos casos en los cuales se
acceder.
hace evidente la presencia de un daño adicional que no
En el marco laboral vigente se establece como puede ser cubierto con la indemnización por despido
despido arbitrario a la desvinculación laboral que arbitrario.
se produce cuando no existe una causa justa, la
Tal es el caso de la Casación Nº 00139-2014-La
que puede estar relacionada a dos factores:
Libertad, en el cual una persona demandó por daño moral
la capacidad y la conducta del trabajador.
a su empleador, a pesar de que tiempo atrás ya había
En estos casos la norma laboral ha establecido demandado y logrado una indemnización por despido
en el artículo 38 de la LPCL, como único arbitrario. El juzgador entendió que lo otorgado en su
resarcimiento, el pago de una indemnización momento no cubría aspectos de aflicción que habían sido
equivalente a una remuneración y media ocasionados por el empleador, daño que debía ser
ordinaria mensual por cada año completo de resarcido.
servicios con un máximo de doce (12)
2.5. IDENTIFICA LAS CAUSAS JUSTAS
remuneraciones. Para el caso de los contratos
temporales o modales, la forma de cálculo está Son causas justas de despido por capacidad:
señalada en el artículo 76 de la LPCL: “Si el
empleador vencido el periodo de prueba 1. El detrimento de la facultad física o mental o
resolviera arbitrariamente el contrato, deberá ineptitud en el desempeño de las labores.
abonar al trabajador una indemnización 2. Rendimiento deficiente.
equivalente a una remuneración y media 3. La negativa injustificada del trabajador a
ordinaria mensual por cada mes dejado de someterse a examen médico previamente
laborar hasta el vencimiento del contrato, con el convenido o establecido por ley.
límite de doce (12) remuneraciones”.
Son causas justas de despido por conducta:
1.- ¿ES POSIBLE DESPEDIR SIN AVISO ALGUNO? 1. Realizar una amonestación verbal.
2. Enviar una amonestación escrita.
Primero define qué significa el despido laboral 3. Suspensión sin goce de haber.
sin previo aviso.
PASOS PARA DESPEDIR A UN TRABAJADOR
El despido es la acción a través de la cual un 1. Analice y medite acerca de las razones del
empleador da por finalizado unilateralmente un despido. Dada la importancia de las
contrato laboral con su empleado. El despido consecuencias de la decisión, es importante que
laboral es la contraparte del vínculo laboral, clarifique las causas del despido, para disponer
viene hacer la extinción o rotura del vínculo
así de argumentos en el proceso con el
laboral de forma unilateral (decisión tomada
trabajador.
por el empleador). 2. Disponga de todos los datos necesarios
(causas del despido). Sea cual sea el motivo,
RESPUESTA debe disponer de todos los documentos que
apoyen la decisión tomada (evaluación del
desempeño, datos de rendimiento, hojas de
No es posible, solo se podrá despedir sin aviso objetivos, etc.).
si hay una causa justa para el despido se debe 3. Sea transparente con la información. Hasta el
seguir un procedimiento pues de lo contrario momento de la decisión, es esencial no
sería un despido arbitrario. esconder información y ser claro con todos y
cada uno de los colaboradores sobre el motivo
de despido, acerca de la realidad de la
2.- ¿CUÁL ES EL PROCEDIMIENTO QUE SE DEBE
organización, área funcional o puesto de
SEGUIR PARA DESPEDIR A UN TRABAJADOR? trabajo.
Tener en cuenta que si hay una causa justa, se 4. Evite posibles filtraciones. Teniendo en
debe seguir un procedimiento antes de la cuenta que se trata de una decisión de calado,
desvinculación laboral: trate, por todos los medios, que no llegue a los
oídos de la persona antes del momento de que
sea informada.
5. Clarifique de forma previa los detalles del
despido. Antes de encontrarse con el profesional
al cual debe despedir, disponga de información
relativa a la temporización, sueldo, finiquito, etc.
6. Escoja la persona adecuada para hacerlo. El
despido debería llevarlo a cabo el supervisor
directo, mando o gestor del equipo, antes que
el gerente de Recursos Humanos o cualquier otra
persona ajena a la gestión operativa del puesto
que ocupa la persona que va a ser despedida.
Aun así, puede ser recomendable que le
acompañe un responsable de RRHH como
testigo y facilitador en el procedimiento de
despido.
7. Encuentre el momento y el entorno
adecuados. La reunión se tiene que llevar a cabo
en un despacho tranquilo, cerrado y que evite
posibles interferencias molestas. Se recomienda
escoger los primeros días laborables de la semana
para poder asimilar mejor la noticia y dar el tiempo
necesario al equipo de trabajo. Es del todo
innecesario y obvio mencionar que el despido
nunca debe realizarse vía telefónica o por correo
electrónico (u otros medios, como Whatsapp o
redes sociales).
2.7 INCIDENCIAS EN LOS BENEFICIOS SOCIALES DEL El empleador deberá realizar el pago dentro de las 48
TRABAJADOR PERUANO horas posteriores, como máximo, de haberse producido
la terminación laboral. En caso el empleador no
Un trabajador desvinculado, por cualquier razón, realice el pago dentro del referido plazo, se
tiene derecho a una liquidación de sus empezarán a generar intereses legales a favor del
beneficios sociales, que viene a ser todo lo que trabajador.
ha generado hasta la fecha del cese (terminación
de su relación laboral). ¿CÓMO REALIZO EL CÁLCULO DE MIS VACACIONES
TRUNCAS, CTS TRUNCA Y GRATIFICACIÓN TRUNCA?
Estos beneficios incluyen las remuneraciones
hasta el último día que trabajó, a la gratificación y Con las siguientes fórmulas podrás realizar el cálculo
CTS del período que le corresponda y al pago de justo de tus beneficios sociales truncos:
las vacaciones pendiente de goce (llamada
técnicamente, vacaciones truncas). 1. Vacaciones Truncas = (Remuneración
mensual / 360) x N° de días trabajados en un
En algunos casos, los trabajadores tienen derecho año
al pago de utilidades. Para ello se debe verificar
previamente si la empresa generó utilidades que 2. Gratificación trunca = (Remuneración
puedan ser repartidas.
mensual / 6) x N° meses trabajados en un
¿QUÉ ES UNA LIQUIDACIÓN Y CUÁNDO SE PAGA? semestre.
La liquidación es un documento que comprende el
pago de los beneficios sociales pendientes, así 3. CTS trunca = (Remuneración mensual + ⅙ de
como los demás derechos económicos que el la Gratificación) / 360 x N° de días trabajados
empleador debe pagar al trabajador hasta su
último día de trabajo, como horas extras y/o días en un año
feriados trabajados.
NOTA: tener en cuenta que el monto a recibir
dependerá del sueldo que perciba cada trabajador
además del régimen laboral de la empresa (micro
empresa -pequeña empresa-régimen general)
¿QUÉ SUCEDE SI MI EMPLEADOR NO ME PAGA A TIEMPO
MI LIQUIDACIÓN?
Puedes solicitar a la Superintendencia Nacional de
Fiscalización Laboral – SUNAFIL que realice un
proceso inspectivo o iniciar un proceso conciliatorio en
el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo o ante
el Poder Judicial.
¿SI NO ESTOY EN PLANILLA ME CORRESPONDE Primero que nada, es necesario demostrar que ha ocurrido
RECIBIR MI LIQUIDACIÓN? un despido arbitrario. Para ello deberás solicitar en la
La liquidación de beneficios sociales se debe SUNAFIL una “Acta de Verificación de Despido
entregar a todos los trabajadores que presten Arbitrario” para que un efectivo policial constate que no te
servicios de forma personal y subordinada al permiten ingresar a tu centro de labores.
empleador, independientemente si se
encuentran o no en planilla. ¿CUÁNTO ME DEBEN PAGAR DE INDEMNIZACIÓN POR
Sin embargo, en caso que el trabajador no se DESPIDO ARBITRARIO?
encuentre en planilla, será necesario primero El cálculo de indemnización por despido arbitrario se
demostrar en un proceso judicial que tenía un puede dar de 2 formas:
“vínculo laboral” con la empresa; es decir, debe
probar que prestaba sus servicios personales a a) Si tienes un contrato a plazo fijo (con fecha de
una empresa, que recibía una remuneración y se culminación): Deben pagarte un sueldo y medio
encontraba subordinado a las órdenes de su por cada mes faltante hasta el final del contrato.
empleador.
b) Si tienes un contrato a plazo indefinido (sin
¿QUÉ DERECHOS PUEDO RECLAMAR SI ME fecha de culminación): Deben indemnizarte de
DESPIDEN ARBITRARIAMENTE Y CÓMO RECLAMO? igual manera con un sueldo y medio, por cada
año de servicios hasta un máximo de 12
Todos los trabajadores pueden reclamar la
remuneraciones (8 años de servicio).
liquidación de sus beneficios sociales hasta la
fecha de terminación de su vínculo laboral.
Es válido mencionar que existen algunos casos donde
Y si han finalizado el periodo de prueba, también los jueces han aceptado la posibilidad de que el
podrán exigir el pago de una indemnización por trabajador demande adicionalmente una reparación
despido arbitrario. económica por daño moral a causa del despido
arbitrario.
DESPEDIDO
Además, en la Cas. Nº 10648-2017-Lima, desestimó una
demanda de reposición en el empleo en tanto, (i) la
empresa cursó una carta mediante la cual comunicó a la
demandante que estaba cumpliendo con el pago de sus
remuneraciones, beneficios sociales y el pago de la
indemnización por despido arbitrario, haciendo de su
conocimiento de manera diferenciada los montos a
depositar en su cuenta de haberes, (ii) la demandante
admitió haber cobrado la indemnización por despido
arbitrario.
Añade la Corte que para pretender la reposición en el
empleo el ex trabajador demandante debió demostrar en
el proceso judicial que no cobró la indemnización por
despido arbitrario o, en su defecto, haber devuelto o
consignado a favor de la demandada dicho monto de
manera inmediata. Esta sentencia ratifica que si el ex
trabajador cobra la indemnización por despido arbitrario,
no podrá demandar su reposición en el empleo, y
precisa algunas medidas que deberá tomar el ex
trabajador para demostrar que no cobró la
indemnización depositada por su ex empleador en su
cuenta de haberes.
3. EL DESPIDO NULO EN EL PERU Sobre el mismo que han sido emitidos a través de
sentencias de casación por la Corte Suprema.
Uno de los temas más controversiales en derecho
laboral, es la figura del despido, y dentro de los seis 3.1. EL DESPIDO NULO
(6) tipos de despidos existentes, uno que nos
parece de gran importancia en el despido nulo, El concepto de despido nulo hace referencia a un
que implica, en buena cuenta, la reposición del despido no válido, que no se puede realizar porque se
trabajador a su puesto de trabajo en caso se han violado algunos derechos y libertades del
demuestre en sede judicial la nulidad del despido. trabajador. Por ello, cuando se considera nulo un
despido se activan toda una serie de procedimientos
Este tipo de despido es una modalidad que busca para devolver al trabajador a su puesto de trabajo
proteger el contenido esencial de ciertos derechos y que mantenga todas las condiciones laborales que
fundamentales en el ámbito laboral, desde una poseía, tal y como si no se hubiera ocurrido nada.
perspectiva constitucional. De esa forma, y
considerando la importancia de los derechos La nulidad de despido en el Perú es una
lesivos, la Ley de Productividad y Competitividad manifestación de la estabilidad laboral absoluta, la
Laboral (en adelante, “LPCL”) los ha contemplado cual hasta el año 2002 sus únicas causales se
como causal de despido en los casos de afectación encontraban contempladas en la LPCL, pero con las
al derecho de la libertad sindical, la tutela sentencias que el Tribunal Constitucional expidió a
administrativa o judicial, la discriminación y la través de diversas resoluciones, existen otros
madre gestante. Dada su particular importancia, se supuestos que, pese a no configurarse dichas
ha contemplado como medio de protección en caso causales según la LCPL, el trabajador podría solicitar
de su vulneración la posibilidad de obtener una su reposición, nos referimos al despido incausado y al
tutela restitutoria en caso de un despido fraudulento. Por otro lado, teniendo en cuenta que en
(reincorporación al centro de labores). Siendo así, esta oportunidad nuestro tema es el despido nulo, nos
en esta oportunidad nos centraremos en los centraremos en las causales contempladas en el
aspectos generales del despido nulo, y artículo 29 de la LPCL las cuales no son abiertas sino
posteriormente en los criterios jurisprudenciales son numerus clausus.
existencia de causa justa para despedir. Por otro lado, si bien la ley taxativamente señala las
causales de despido, su sola alegación no genera la
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable nulidad, requiriendo para ello la existencia de una
siempre que el empleador hubiere sido notificado relación causal entre la desvinculación y los hechos
documentalmente del embarazo en forma previa imputados como causal de nulidad. Por ello, la LPCL ha
al despido y no enerva la facultad del empleador establecido como regla general que la carga de la
de despedir por causa justa. prueba recae en el trabajador, siendo estos los que se
Adicionalmente a las causales previamente encontrarían obligados a probar la existencia de dicha
citadas, existe un supuesto que, pese a no causal.
encontrarse consignada literalmente en la LPCL, 3.1.2. LA PRUEBA EN EL DESPIDO NULO
su configuración deriva en la nulidad de despido,
y se refiere a la discriminación de las personas La forma de acreditar un despido nulo es una de las
con VIH/SIDA; es decir, a trabajadores portadores etapas más complejas para sustentar en un proceso
del VIH/SIDA. Sin perjuicio que la LPCL de laboral; y ello se debe, mayormente, a que muchas de
manera general lo contempla en el inciso d) del esas pruebas no se encuentran documentadas, o pese
artículo 29, la Ley 26626 también lo contempla a encontrarse, las partes con un afán de evitar el
de la siguiente manera: perjuicio suelen ocultarlas.
Artículo 6.- Las personas con VIH/SIDA Conforme lo establece la LPCL ni el despido ni el
pueden seguir laborando mientras estén aptas motivo alegado se deducen o presumen, quien los
para desempeñar sus obligaciones. acusa debe probarlos; esto significa que tanto el
empleador, cuando imputa un despido por falta grave,
Es nulo el despido laboral cuando la causa es la como el trabajador, cuando considera que el motivo de
discriminación por ser portador del VIH/SIDA”. su despido es nulo, deben probar que los hechos
imputados configuran un despido.
En esa misma línea, la Nueva Ley Procesal de
Trabajo señala que la carga de la prueba corresponde
a quien alega los hechos de su pretensión, esto implica
que el trabajador que considere que alguno de sus
derechos fundamentales ha sido lesionado podrá
demandar judicialmente dicha vulneración, teniendo
como obligación la probanza de los hechos alegados.
Si bien esta acreditación de la probanza es la regla
general, en tanto no prima la reversión de la carga de la
prueba, existe una excepción que se suscita en la
causal de la madre gestante, en cuyo caso la
trabajadora solo se encuentra obligada a acreditar que
comunicó su embarazo o demostrar que el empleador
tenía conocimiento del mismo, teniendo
el empleador que sustentar el motivo del despido.
3.1.3. SU EFECTO RESTITUTORIO: LA REPOSICIÓN
La reposición es una medida destinada a extinguir los
efectos lesivos como consecuencia de la configuración
de un despido ilegal. Esta decisión se encuentra
contenida en un pronunciamiento emitido por la
autoridad judicial o el Tribunal Constitucional en los
procesos de amparo.
1) Accionar judicialmente para que cese la 4.1.3. ¿CUÁL ES EL PLAZO CON QUE CUENTA EL
hostilidad y se le imponga una multa al TRABAJADOR PARA ACCIONAR JUDICIALMENTE FRENTE AL
empleador. ACTO DE HOSTILIDAD?
2) Solicitar la terminación del contrato de
trabajo y demandar el pago de la El artículo 57º del Reglamento del Texto Único
indemnización considerada para el Ordenado de la Ley de Fomento del Empleo,
despido arbitrario, además de los aprobado por D.S. Nº 001-96-TR, dispone que el plazo
beneficios legales que pudieran para accionar por hostilidad es de treinta (30) días
corresponderle y la aplicación de la multa naturales; se computa desde el día siguiente de vencido
consiguiente. el plazo otorgado al empleador para que efectúe su
descargo o enmiende su conducta, según sea el caso.
4.1.2. ¿CUÁNDO SE CONFIGURA EL HECHO O ACTO DE
HOSTILIDAD? 4.1.4. ¿TODA REBAJA DE CATEGORÍA ES CONSIDERADA UN
ACTO DE HOSTILIDAD?
En la práctica resulta innegable que el acto de
hostilidad se produce en el momento en que el No. En principio, para que la reducción de categoría sea
empleador, con un determinado accionar, considerada un acto de hostilidad, debe ser inmotivada
ocasiona al trabajador algún perjuicio previsto en y causar un perjuicio al trabajador.
la norma pertinente. Sin embargo, teniendo en
cuenta el cómputo del plazo de caducidad, el acto Debe tenerse en cuenta que no siempre es factible
de hostilidad no se configura con la conducta del determinar con claridad los casos de afectación de la
empleador tipificada en la norma, sino con su categoría, sobre todo cuando ésta no está
negativa a enmendar dicha conducta después del suficientemente definida en el centro de trabajo, es decir
requerimiento cursado por el trabajador. Solo cuando no existe una estructura organizacional que
después de esto la ley otorga al trabajador un clasifique técnicamente los diversos puestos de trabajo
plazo para accionar judicialmente. dentro de una empresa
4.1.5. ¿QUÉ DEBE ENTENDERSE POR TRASLADO A LUGAR
DISTINTO DE AQUÉL QUE PRESTE HABITUALMENTE
SERVICIOS?
Debe ser entendido como el simple cambio de local de
trabajo dentro de un mismo pueblo, distrito, ciudad,
como también la variación del ámbito geográfico con
mayores alcances. Es importante tomar esto en cuenta
porque de alguna u otra forma se podrá apreciar con
mayor o menor grado el acto de hostilidad, teniendo
presente la implicancia de elementos negativos en el
trabajador afectado.
4.1.6. ¿QUÉ CONSIDERACIONES DEBEMOS TENER EN
CUENTA PARA QUE SE CONFIGURE EL ACTO HOSTIL POR
TRASLADO DEL TRABAJADOR QUE CONTEMPLA EL INC. C)
DEL ART. 30º DE LA LPCL?
Para que el acto pueda ser considerado como hostil
debe tenerse en cuenta el aspecto subjetivo, es decir el
propósito de ocasionar perjuicio con el traslado por parte
del empleador hacia el trabajador. Sin embargo, la
norma debió también considerar el aspecto objetivo, tal
como que la orden establecida por el empleador irrogue
algún perjuicio demostrable o dimensionable, respecto
al trabajador afectado.
Sobre los perjuicios, la norma tampoco específica Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario
a qué tipos de perjuicio se refiere, por lo que se de Alimentos y Bebidas.
podría comprender múltiples posibilidades, como Reglamento Técnico para la elaboración de los
de índole familiar, económica, ambiental, entre Reglamentos Internos de las Entidades
otras. Prestadoras que explotan infraestructura
Portuaria de Uso Público.
4.1.7. ¿QUÉ NORMAS SE DEBEN CONSIDERAR PARA Reglamento Sanitario para las actividades de
CALIFICAR COMO ACTO DE HOSTILIDAD LA
saneamiento ambiental en viviendas y
INOBSERVANCIA DE MEDIDAS DE HIGIENE Y
establecimientos comerciales, industriales y de
SEGURIDAD QUE PUEDAN AFECTAR O PONER EN
servicios.
RIESGO LA VIDA Y LA SALUD DEL TRABAJADOR
SEGÚN EL INC. D) DEL ART. 30º DE LA LPCL? 4.1.8. ¿CUÁLES SON LOS ALCANCES DEL ACTO DE
HOSTILIDAD SOBRE VIOLENCIA Y FALTAMIENTO DE
Básicamente están referidas al incumplimiento de
PALABRA CONTRA EL TRABAJADOR QUE PRESCRIBE EL INC.
las normas de seguridad e higiene ocupacional
E) DEL ART. 30º DE LA LPCL?
que en nuestra legislación actual se denominan
normas sobre Seguridad y Salud en el Trabajo y Este acto de hostilidad puede revestir la modalidad
aquellos dispositivos que tienen aplicación más física que consiste en la aplicación ilícita de medios de
restringida por corresponder a aspectos más fuerza material traducidos en actos de agresión
concretos tales como: efectuados contra el trabajador, así como, podría darse
la violencia moral o intimidación donde se opta por
El Reglamento de Seguridad Industrial. utilizar elementos de índole psicológica o moral tratando
El Reglamento de Seguridad e Higiene de influenciar o doblegar la voluntad del trabajador
Minera. aprovechando sus debilidades.
Ley General de Salud.
Seguro Complementario de Trabajo de Para la acreditación debe contarse con medios
Riesgo probatorios que permitan generar convicción en el juez
de que se está frente a este tipo de violencia.
4.1.9. ¿CÓMO DEBE SER RESARCIDO EL TRABAJADOR POR
LA FALTA DE PAGO OPORTUNA DE SU REMUNERACIÓN?
Producido el incumplimiento por parte del empleador, la
regularización que posteriormente efectúe éste,
conlleva necesariamente la consideración de los
intereses legales dispuestos por el Decreto Ley Nº
25920, que se hubieren devengado desde el día
siguiente de aquel en que se produjo la omisión de
pago, hasta el día de su abono efectivo.
4.1.10. ¿RESULTA POSIBLE DENTRO DE NUESTRA
LEGISLACIÓN REDUCIR LA REMUNERACIÓN DE UN
TRABAJADOR?
Sí es posible, siempre y cuando la reducción sea
producto del acuerdo entre el empleador y trabajador y
dicha reducción esté dentro del parámetro que no afecte
el bienestar mínimo reconocido en la Constitución, ni
signifique abuso del derecho.( Ley Nº 9463)
5. DESPIDO INCAUSADO Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 34º del
Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.°
El despido incausado se produce cuando el 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
trabajador es despedido de manera verbal o Decreto Supremo N.° 003-97-TR, establece que frente
mediante comunicación escrito, sin que su a un despido arbitrario corresponde una indemnización
empleador le haya expresado causa alguna «como única reparación». No prevé la posibilidad de
derivada de su conducta o su labor que justifique reincorporación. El denominado despido ad
su despido. nutum impone sólo una tutela indemnizatoria. Dicha
disposición es incompatible con la Constitución, a juicio
Del mismo modo Como se desprende de la norma, de este Tribunal, por las siguientes razones:
el despido arbitrario puede ser incausado y será
aquel que no expresa causa. El artículo 34º, segundo párrafo, es incompatible con el
Este tipo de despido fue reconocido durante el derecho al trabajo porque vacía de contenido este
desarrollo sobre la protección contra el despido derecho constitucional. En efecto, si, como quedó
dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del
arbitrario en el caso Telefónica (Sindicato
derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo
unitario de trabajadores de Telefónica del Perú por causa justa, el artículo 34º, segundo párrafo, al
S.A. y FETRATEL) recaído en el Expediente habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador,
1124-2002-AA/TC, de fecha 11 de julio de 2002. vacía totalmente el contenido de este derecho
constitucional.
Sobre este caso, los magistrados sostuvieron que
el remedio establecido en la ley era insuficiente
para reparar el despido arbitrario incausado, pues El Tribunal señaló en su resolución aclaratoria que solo
vacía de contenido la protección constitucional del el despido incausado es inconstitucional. Luego, el
contenido esencial del derecho al trabajo. Así, injustificado es ilegal, por lo que permitió que por medio
enunció lo siguiente: de la vía de amparo pudiesen proceder las demandas
de despido incausado.
6. DESPIDO FRAUDULENTO
Recuerda que para que exista Despido debe de 7.1. JUSTA POR LA CAPACIDAD DEL TRABAJADOR
existir una relación laboral: Empleador –
Trabajador. Respecto a este punto debo aclarar que el Articulo 23
del D.S Nº 003-97-TR establece expresamente las
causales de despido por capacidad del trabajador; que
7. DESPIDO JUSTIFICADO O LEGAL son los siguientes:
Esto quiere decir que para que se compute el Este requisito, de laborar en promedio más de 4 horas
despido arbitrario, el trabajador debe cumplir 2 diarias, para obtener la protección contra el despido
requisitos previos: arbitrario está normado en el artículo 22 del Decreto
Supremo Nº 003-97-TR:
a) Haber superado el periodo de prueba. Para el despido de un trabajador sujeto a régimen de
b) Laborar más de 4 horas en promedio la actividad privada, que labore cuatro o más horas
diarias. diarias para un mismo empleador, es indispensable la
existencia de causa justa contemplada en la ley y
8.1. PERIODO DE PRUEBA VS DESPIDO debidamente comprobada.
ARBITRARIO
Si hablamos de laborar en promedio 4 horas diarias, se
viene a la memoria los contratos a tiempo parcial, esta
De la norma líneas arribas mencionada, modalidad tiene como requisito principal laborar menos
podemos comprender que una vez superado el de las 4 horas en promedio diario ¿qué significa esto?,
periodo de prueba, ya estamos protegidos
significa que los trabajadores a tiempo parcial no
contra el despido arbitrario.
tienen protección contra el despido parcial.
8.3. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO ARBITRARIO
INDEMNIZADO
DECRETO SUPREMO
Nº 003-97-TR
La ampliación del período de prueba debe El Reglamento del Decreto Legislativo Nº 728 en su
constar por escrito y no podrá exceder, en artículo 16 menciona lo siguiente:
conjunto con el período inicial, de seis meses
en el caso de trabajadores calificados o de En caso de suspensión del contrato de trabajo o
confianza y de un año en el caso de personal reingreso del trabajador, se suman los periodos
de dirección.” laborados en cada oportunidad hasta completar
el periodo de prueba establecido por la Ley. No
10.1. PLAZOS DEL PERIODO DE PRUEBA corresponde dicha acumulación en caso que el
reingreso se haya producido a un puesto notoria y
Existe un tiempo máximo de periodo de prueba cualitativamente distinto al ocupado previamente, o
que se produzca transcurridos tres (3) años de
para ciertos trabajadores:
producido el cese”.
Enero: labore
Febrero: licencia
Marzo: labore
Abril: labore
¿Se puede despedir a trabajadores que ¿Pueden ser despedidos los trabajadores cuyo
conforman el grupo de riesgo por covid-19 y empleador ha accedido a las facilidades
que no pueden desarrollar labores de manera económicas de Reactiva Perú?
remota?
Las normativas vinculadas al programa Reactiva
De acuerdo con la legislación vigente, aquellos Perú no inciden sobre la legislación laboral.
trabajadores que conforman los Grupos de Riesgo
por COVID-19 no podrán efectuar labores En ese orden de ideas, de configurarse una causa
presenciales, debiendo optarse por implementar el justa de despido, la entidad empleadora podrá
Trabajo Remoto. proceder con la desvinculación del trabajador, sin
riesgo alguno vinculado al Reactiva Perú.
En caso no resulte posible aplicar dicha modalidad
de empleo, deberá otorgarse una Licencia con
Goce de Haber, sujeta a compensación. Ello por 11.2. DICTAMEN QUE PROHÍBE EL DESPIDO
el período de tiempo que dure la Emergencia LABORAL DURANTE EL ESTADO DE
Sanitaria, la cual, a la fecha del día de hoy, tiene EMERGENCIA
proyectado su término el día 31 de enero del
2021 La Comisión de Trabajo del Congreso aprobó por
unanimidad el proyecto de ley que prohíbe, durante el
Lo expuesto salvo que los trabajadores bajo estado de emergencia, los despidos de
comentario opten por trabajar de manera trabajadores del sector público y privado. Conozca
presencial, previa realización del examen médico en qué circunstancias carecerá de validez la
y procedimiento correspondientes. terminación unilateral del contrato laboral.
La iniciativa legislativa alcanza también a los contratos
de duración determinada que hayan vencido o
vencerán durante en el estado de emergencia, y que
no han sido renovados. Para tales efectos, los plazos
señalados quedarán suspendidos hasta que el estado
de excepción concluya.
Asimismo, en el artículo 4 del proyecto de ley señala
que, salvo acuerdo entre el empleador y trabajador,
hasta 30 días después de concluido dicho estado,
carecerá de efecto legal toda terminación unilateral de
los contratos laborales.
COMENTARIO
Ante la situación global, el marco legal a nivel Sin embargo, la medida no es la salida más fácil.
nacional ofrece respuestas ante las interrogantes que Según el Doctor laboralista Diego Roña CEO de
se hacen tanto empresas como empleados, en una Servicios Integrados RODI SAC, existen medidas
época en donde sectores enteros pierden liquidez previas a la suspensión para que esta proceda ante
todos los días y otros se encuentran con ingresos el Ministerio de Trabajo y Producción del Empleo
cero. (MTPE). Por ejemplo, el adelanto de vacaciones.
Pero, ¿es, acaso, legal obligar a tomar vacaciones
en aislamiento social? De hecho, si hay una
suspensión inminente te pueden obligar a
adelantarlas. Pero hay escenarios específicos que
aún causan dudas.
¿Cuándo me pueden obligar a tomar
vacaciones?
El empleador puede decidir el momento en que el
empleado tome sus vacaciones si es que estas están
vencidas y no han llegado a un acuerdo, en
condiciones habituales con el Estado de
Emergencia, se emitió el DU 029-2020, que entró
en vigencia el 21 de marzo. Ahora la condición de
trabajo varía según el sector en donde se realice la
actividad.
Funciona así. Para las actividades esenciales, no
hay restricción ni variación en las vacaciones. El
empleador puede “mandar” de vacaciones al
empleado, siempre y cuando sean vacaciones
vencidas. Si son adelantadas -es decir, no se
concretó el año-, según el abogado, puede hacerse
una denuncia ante Sunafil.
Las actividades no esenciales, que pueden estar ¿Me pueden bajar el sueldo?
experimentando un deceso de ingresos, tienen otra
manera de operar. En estos sectores por ejemplo La reducción de remuneraciones, no requiere de la
cines o restaurantes se puede aplicar trabajo aprobación del MTPE; sin embargo, existen
remoto (si es que se puede) o licencia con goce jurisprudencia que gira en torno a ella.
de haber. No se pueden “mandar” vacaciones de Un criterio válido y vigente para el sector privado
manera unilateral, se requiere un acuerdo involucra a la Corte Suprema. Ella menciona que la
consensuado si el empleador desea que sus reducción de remuneraciones sólo procederá en la
empleados utilicen la cuarentena como vacaciones medida que se cuente con el consentimiento expreso
adelantadas, ahora ¿qué pasa si la empresa está del trabajador.
rojo y no pueden sostener más a sus empleados
con licencia con goce de haber? Al ser la Corte Suprema, menciona que si el
empleador quisiera realizar un recorte de
La única excepción por la cual un empleador puede remuneración unilateral, el trabajador puede hacer
adelantar vacaciones de manera no consensuada a una denuncia ante Sunafil o recurrir al Poder Judicial,
sus empleados, independientemente del sector, es porque la baja remunerativa es considerada un acto
sólo si se hace previo a una suspensión de hostilidad.
perfecta de labores.
El Tribunal Constitucional, por otro lado, previo al
Es decir, si la empresa está en rojo y la suspensión 2021, indicó que la reducción de remuneraciones
es inminente, porque se debe demostrar al MTPE puede ser aplicada de manera unilateral en la medida
que se hizo todo lo posible. Porque la suspensión, que exista una causa razonable que la motiva, tal y
como ha sido mencionado, al ser “perfecta” implica como puede ser la empresa no generando ingresos.
un cese temporal tanto de fuerza de trabajo Sin embargo, a fines del 2020, fue modificado cuando
como de remuneración. se implementó la prohibición discriminatoria entre
hombres y mujeres en la remuneración, eliminado
la opción de “causa razonable que lo motive.
Ello deja a esa opción como descartada para los
empleadores, según el abogado, además porque está
contemplada para el sector público.
La baja remunerativa, entonces, debe ser a través de
un acuerdo escrito y expreso, pero por la coyuntura se
permite que sea a través de medios informáticos. “Se
puede bajar sueldos, se puede reducir el horario, se
pueden reducir ambos. También, se puede
implementar licencia con goce de haber, pero debe
haber un acuerdo. Aún en Estado de Emergencia”,
mencionó el abogado, apoyándose en la Ley 30709.
¿Me pueden despedir bajo qué condiciones?
La reducción de personal puede aplicarse a través de
distintos mecanismos. Por ejemplo, el cese por
vencimiento de contratos de trabajo temporales o
sujetos a modalidad, o la celebración de acuerdos
individuales con los trabajadores para pactar la
terminación. También, está la aplicación de planes de
incentivos a fin de que los trabajadores opten por
terminar dicha relación. Finalmente, está la modalidad de
cese colectivo, que involucra acciones más drásticas,
pues conlleva al cese de trabajo de mínimo el 10% de
la empresa.
El único que requiere aprobación del MTPE es el El parón de actividades provocado por el avance
cese colectivo. Se ejecuta a través de una solicitud del coronavirus en el país, ha ocasionado una grave
al Ministerio de Trabajo, y se puede plantear crisis y ha obligado a muchos comercios y empresas a
siempre que se involucre a por lo menos el 10% del tomar medidas drásticas con sus
total de trabajadores de la compañía. Se tiene que empleados. Despidos, rebajas de salarios, mayor
configurar como justificación, un motivo que esté de cantidad de horas de trabajo, teletrabajo. La pandemia
acuerdo con la Ley de Productividad y origina un problema económico que tiene en vilo a
Competitividad, como por ejemplo la existencia de miles de trabajadores en todo el Perú.
motivos económicos o estructurales.
Una de las medidas más utilizadas por las empresas
Al ser una medida que implica un despido masivo, durante el estado de emergencia sanitaria que se
el MTPE debe evaluar el caso y concluir si es que declaró el 15 de marzo fue la suspensión perfecta de
el cese colectivo resulta ser la única medida que labores por fuerza mayor. Esta medida consiste en
permitirá la continuidad del negocio. Asimismo la la suspensión de las relaciones de trabajo, sin
obligación de pago de remuneraciones por parte del
autoridad administrativa revisará qué medidas
empleador ni de presar servicios por parte del
alternativas al cese colectivo implementó el trabajador por un máximo de 90 días.
empleador antes o durante el procedimiento de
cese colectivo. Pero la gran pregunta que se hacen los ciudadanos
¿Pueden despedirme cuando termine la es si les pueden despedir cuando termine la
cuarentena? cuarentena y bajo qué condiciones se lleva a cabo el
despido. Hay varios mecanismos para llevar a cabo la
El temor de muchos trabajadores del Perú es si reducción de personal en una empresa: el cese por
pueden ser despedidos una vez termine la vencimiento de contrato de trabajos temporales o
cuarentena. Te contamos bajo qué condiciones sujetos a modalidad, la celebración de acuerdos
se produce el despido. individuales con los trabajadores para pactar la
terminación, la aplicación de planes de incentivos a fin
de que los trabajadores opten por terminar dicha
relación o el cese colectivo, que conlleva el cese de
trabajo de mínimo el 10% de la empresa.
S/4,639.50
x 2 meses = S/ 773.25
12 meses
S/4,639.50
x 15 días = S/ 193.31
360 días
: Régimen Común o
Régimen Laboral Tiempo Computable : 04 años y 15 días
General
Fecha de Inicio : 01.01.2017 Remuneración Básica : S/ 2,500.00
Fecha de Cese : 15.01.2021 Asignación Familiar : S/ 93.00
Tipo de Contrato : A Plazo Indeterminado
S/3,889.50
x 0 meses = S/ -
12 meses
S/3,889.50
x 15 días = S/ 162.06
360 días
: Régimen Común o
Régimen Laboral Tiempo Computable : 05 años y 11 meses
General
Fecha de Inicio : 01.02.2015 Remuneración Básica : S/ 2,000.00
Fecha de Cese : 31.12.2020 Asignación Familiar : S/ 93.00
Tipo de Contrato : A Plazo Indeterminado
S/3,139.50
x 11 meses = S/ 2,877.88
12 meses
S/3,139.50
x 0 días = S/ -
360 días
S/666.67
x 6 meses = S/ 333.33
12 meses
S/666.67
x 15 días = S/ 27.78
360 días
S/697.67
x 6 meses = S/ 348.83
12 meses
S/697.67
x 20 días = S/ 38.76
360 días
S/631.00
x 2 meses = S/ 105.17
12 meses
S/631.00
x 3 días = S/ 5.26
360 días
: Régimen Pequeña
Régimen Laboral Tiempo Computable : 02 años, 5 meses
Empresa
Fecha de Inicio : 01.01.2019 Remuneración Básica S/ 930.00
Fecha de Cese : 01.05.2021 Asignación Familiar S/ 93.00
Tipo de Contrato : A Plazo Indeterminado
S/682.00
x 5 meses = S/ 284.17
12 meses
S/682.00
x 0 días = S/ -
360 días
S/1,062.00
x 8 meses = S/ 708.00
12 meses
S/1,062.00
x 15 días = S/ 44.25
360 días
S/1,062.00
x 8 meses = S/ 708.00
12 meses
S/1,062.00
x 10 días = S/ 29.50
360 días
S/3,439.50
x 3 meses = S/ 859.88
12 meses
S/3,439.50
x 25 días = S/ 238.85
360 días
: Régimen Común o
Régimen Laboral Tiempo Computable : 04 años y 15 días
General
Fecha de Inicio : 01.01.2017 Remuneración Básica : S/ 2,500.00
Fecha de Cese : 15.01.2021 Asignación Familiar : S/ 93.00
Tipo de Contrato : Plazo Indeterminado Motivo : Despido Arbitrario
S/3,889.50
x 0 meses = S/ -
12 meses
S/3,889.50
x 15 días = S/ 162.06
360 días
S/4,639.50
x 4 meses = S/ 1,546.50
12 meses
S/4,639.50
x 20 días = S/ 257.75
360 días
S/4,639.50
x 2 meses = S/ 773.25
12 meses
S/4,639.50
x 15 días = S/ 193.31
360 días
: Régimen Común o
Régimen Laboral Tiempo Computable : 02 años y 08 meses
General
Fecha de Inicio : 01.07.2018 Remuneración Básica : S/ 2,800.00
Fecha de Cese : 28.02.2021 Asignación Familiar : S/ 93.00
Tipo de Contrato : Plazo Indeterminado Motivo : Despido Arbitrario
S/4,339.50
x 8 meses = S/ 2,893.00
12 meses
S/4,339.50
x 0 días = S/ -
360 días
S/4,939.50
x 6 meses = S/ 2,469.75
12 meses
S/4,939.50
x 10 días = S/ 137.21
360 días
S/2,689.50
x 2 meses = S/ 448.25
12 meses
S/2,689.50
x 5 días = S/ 37.35
360 días
: Régimen Común o
Régimen Laboral Tipo de Contrato : A Plazo Fijo
General
Fecha de Inicio : 01.01.2018 Remuneración Básica : S/ 2,800.00
Fecha de Cese : 31.08.2020 Asignación Familiar : S/ 93.00
Término de Contrato : 31.12.2020 Motivo : Despido Arbitrario
: Régimen Común o
Régimen Laboral Tipo de Contrato : A Plazo Fijo
General
Fecha de Inicio : 01.02.2018 Remuneración Básica : S/ 2,600.00
Fecha de Cese : 31.05.2020 Asignación Familiar : S/ 93.00
Término de Contrato : 31.01.2021 Motivo : Despido Arbitrario
: Régimen Común o
Régimen Laboral Tipo de Contrato : A Plazo Fijo
General
Fecha de Inicio : 01.09.2017 Remuneración Básica : S/ 2,400.00
Fecha de Cese : 31.08.2020 Asignación Familiar : S/ 93.00
Término de Contrato : 30.11.2020 Motivo : Despido Arbitrario
: Régimen Común o
Régimen Laboral Tipo de Contrato : A Plazo Fijo
General
Fecha de Inicio : 01.01.2017 Remuneración Básica : S/ 2,200.00
Fecha de Cese : 30.06.2020 Asignación Familiar : S/ 93.00
Término de Contrato : 31.12.2020 Motivo : Despido Arbitrario
: Régimen Común o
Régimen Laboral Tipo de Contrato : A Plazo Fijo
General
Fecha de Inicio : 01.01.2016 Remuneración Básica : S/ 2,000.00
Fecha de Cese : 30.11.2020 Asignación Familiar : S/ 93.00
Término de Contrato : 31.01.2021 Motivo : Despido Arbitrario