133 - JURISPRUDENCIA LABORAL-EMPRESARIAL - Tania Vilcapoma Y PDF

COLECCIÓN
“PARA CONOCER LA
JURISPRUDENCIA”
Jurisprudencia
Laboral - Empresarial
Apuntes Temáticos
Tania Gina Vilcapoma Yuli
EDICIONES
CABALLERO BUSTAMANTE
Jurisprudencia Tributaria sobre Crédito Fiscal
CAPÍTULO VII
PRESENTACIÓN
S
egún el Tribunal Constitucional peruano jurisprudencia “es la interpretación
judicial del derecho efectuada por los más altos tribunales en relación con
los asuntos que a ellos corresponde, en un determinado contexto histórico,
que tiene la virtualidad de vincular al tribunal que los efectuó y a los jerárquicamen-
te inferiores, cuando se discutan casos fáctica y jurídicamente análogos, siempre
que tal interpretación sea jurídicamente correcta (…)” [Exp. Nº 0047-2007-AI/TC
FJ 33].
Entendido el significado de la jurisprudencia, corresponde afirmar que para que
ésta atienda legítimamente a la finalidad para la cual fue concebida, debe remitirse
a su significado etimológico. Así, jurisprudencia hace referencia a los vocablos lati-
nos prudentia iuris, lo cual significa “discernimiento del derecho” o “prudencia del
juez”. De esta forma, exaltando la labor de prudencia, de discernimiento del juez
para interpretar el derecho, es que la jurisprudencia cobra suficiente fuerza para ser
aplicada de manera constante, uniforme y coherente, y en este sentido, convertirse
en auténtica fuente del Derecho.
A ello debemos añadir que una aplicación constante de la jurisprudencia nos
brinda un elemento esencial que reclama toda sociedad democrática de derecho:
Seguridad Jurídica, principio-derecho constitucional elemental que informa todo el
ordenamiento jurídico. La gran importancia de la jurisprudencia radica en que otor-
ga predecibilidad en el derecho, pues todo Estado de Derecho debe tener la certeza
de que sus jueces, en lo que se refiere a la administración de justicia serán predeci-
bles, en tanto se discutan casos fáctica y jurídicamente similares. De esta manera se
consolidará la interdicción de la arbitrariedad.
No obstante, no debemos olvidar que si bien la jurisprudencia debe otorgar cer-
teza, también debe adecuarse a la realidad cambiante de nuestra sociedad, lo cual
nos reconduce al sentido de “discernimiento del derecho” que debe tener el juez. En
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La Prorrata del Crédito Fiscal
CAPÍTULO VII
este orden de ideas, ni el derecho ni sus fuentes deben ser estáticos, es decir, deben
estar, en la medida de lo posible, acorde con la innovación que demanda la realidad
de las sociedades políticas contemporáneas, a la luz de nuevos sucesos, nuevas ne-
cesidades y, naturalmente, nuevas concepciones de derecho. Esto sin duda alguna,
afianza el carácter innovador del juez, intérprete creador de derecho, más que un
simple lector del mismo, tal como alguna vez me enseñara el maestro Juan Monroy
Gálvez.
Por ello, los jueces al dictar sentencia, no solo están solucionando las controver-
sias que tienen frente suyo, sino que están creando derecho y dotando de seguridad
jurídica a la administración de justicia; he allí la importancia medular de la jurispru-
dencia.
En este contexto, el operador jurídico debe guardar una especial atención a
los fallos de los más altos tribunales, tanto de la Corte Suprema de Justicia de la
República, como del Tribunal Constitucional, este último, supremo intérprete de la
Constitución que emite jurisprudencia de carácter vinculante, la misma que devie-
ne en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza
homóloga.
Así, dada la trascendencia del tema, la presente obra procura mostrar una re-
visión minuciosa y sistematizada de la jurisprudencia de estos altos tribunales en
materia laboral, presentándola de la manera más suscinta posible, en un estilo ágil
y con un práctico formato de preguntas y respuestas o de temas sumillados; todo
ello con el propósito de dotar de una herramienta de consulta eficaz tanto para los
operadores jurídicos, como para aquellos que deseen realizar una aproximación al
Derecho Laboral sin mayor conocimiento o experiencia sobre el tema.
La presente publicación presenta doce capítulos, iniciando con temas como
las Fuentes del Derecho y los Principios del Derecho del Trabajo; el contrato de
trabajo, duración y la extinción del mismo; los beneficios sociales desarrollados
en la Compensación de Tiempo de Servicios, gratificaciones, utilidades y seguro
de vida; temas como las vacaciones; la jornada de trabajo y horario de trabajo;
los regímenes especiales, con la muestra de algunas sentencias referidas a tra-
bajadores del hogar, trabajadores de construcción civil, pesqueros, etc. Además,
se ofrece un capítulo referido a las sentencias en procesos ordinarios laborales y
procesos constitucionales, con sentencias laborales dadas en procesos de amparo
y de inconstitucionalidad. Del mismo modo, se entrega una serie de capítulos
referidos a la seguridad social, donde se muestran sentencias referidas al derecho
fundamental a la pensión, regímenes pensionarios, etc.; prescripción y caducidad;
y una miscelánea, donde se muestran sentencias referidas a la solidaridad en las
obligaciones laborales, entre otras.
Finalmente, agradezco a todos aquellos que hicieron posible la presente publi-
cación. Mi reconocimiento y gratitud al Doctor Jorge Castillo Guzmán, Director de
EDICIONES
6 CABALLERO BUSTAMANTE
Jurisprudencia Tributaria sobre Crédito Fiscal
CAPÍTULO VII
la Revista Asesoría Laboral, sin cuya valiosa información proporcionada no hubiera

sido posible la elaboración del presente libro; a Jesús Córdova Schaefer Director Eje-
cutivo de la revista RAE Jurisprudencia, que posibilita la publicación de la presente
edición; a mi hijo Gabriel quien me apoyó con su paciencia y amor incondicional;
a Juan Carlos, por caminar al lado mío en la realización de mis metas y sueños; a
Katy, quien con su silenciosa labor colaboró en las correcciones del libro. Por últi-
mo, el agradecimiento a mis padres y hermanos quienes me enseñaron a apreciar la
importancia del trabajo intelectual y a reconocer los valores y virtudes de la persona
humana. A todos ellos está dedicada esta obra.
San Borja, 24 de febrero de 2009
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Jurisprudencia Laboral - Empresarial
CapÍtulo I
CAPÍTULO I
Fuentes del Derecho y Principios
del Derecho del Trabajo
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Principios y Derechos Fundamentales
CapÍtulo I
EDICIONES
CapÍtulo I
Principios y
Derechos Fundamentales
1. FUENTES DEL DERECHO

¿Cuál es la clasificación de las Fuentes del Derecho que el Tribunal Constitu-
cional consagra?
“El sistema de fuentes regulado por la Constitución, consagra diversos tipos
normativos, principalmente, las normas con rango de ley y aquellas de rango
reglamentario. Entre las primeras, nuestro sistema jurídico consagra una serie
de tipos normativos que, si bien tienen el mismo rango jurídico, difieren en su
denominación y en su modo de producción. Al respecto, este Tribunal ha seña-
lado que:
(...) el inciso 4° del artículo 200° de la Constitución establece las normas que,
en el sistema de fuentes normativas diseñado por ella, tienen rango de ley: leyes, de-
cretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas
regionales de carácter general y ordenanzas.
A continuación desarrollaremos brevemente cada uno de los tipos normativos y
lo que sobre ellos ha establecido el Tribunal Constitucional.
A) Fuentes normativas o formas normativas con rango de ley
1. Las leyes
Pueden definirse, como las prescripciones normativas generales y escritas ema-
nadas del Congreso de la República, conforme a un procedimiento prefijado por la
Constitución.
Respecto a la “ley” como fuente de derecho este Colegiado ha precisado que:
Con relación a la fuente normativa denominada ley, en sentido material, deben
tenerse presentes dos puntos. En primer lugar, su expedición corresponde al Con-
greso de la República, conforme al inciso 1 del artículo 102° de la Constitución, que
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CapÍtulo I
establece que es atribución del Congreso dar leyes. Atribución que descansa en los
principios de soberanía política, consagrado en el artículo 45° de la Constitución,
que establece que el Poder emana del pueblo, y en el principio representativo reco-
nocido en el artículo 43° de la Constitución. Y en segundo lugar, que para la Cons-
titución la fuente normativa denominada ley comprende a las leyes ordinarias, las
leyes orgánicas, las leyes de desarrollo constitucional y las que tienen una denomi-
nación asignada directamente por la Constitución y cuyas diferencias no radican en
su jerarquía ni en el órgano que las expide, sino en su procedimiento de aprobación
y en las materias que regulan.
Agregando que:
(...) conforme al sistema de fuentes diseñado por la Norma Suprema y a sus
artículos 51°, 200° inciso 4), 102° inciso 1) y 106°, la categoría normativa de leyes
comprende a las leyes ordinarias y a las leyes orgánicas, las cuales tiene la misma
jerarquía jurídica.
En efecto, atendiendo a los criterios jurisprudenciales expuestos respecto de la
fuente o forma normativa ley, podemos considerar los siguientes tipos:
Ley de reforma constitucional: Se trata de dispositivos que materializan la refor-
ma de la Constitución. Están sujetos al procedimiento especial previsto en el artículo
206° de la Constitución.
Ley ordinaria: Es la expedida por el Congreso de la República (inciso 1º del
artículo 102º de la Constitución) y su modo de producción está regulado por los ar-
tículos 105º, 107º, 108º y 109º de la Constitución. En rigor, puede normar cualquier
materia, con excepción de las reservadas a la ley orgánica conforme al artículo 106º
de la Constitución y las que sean materia exclusiva de los gobiernos regionales o
municipales.
Ahora bien, no debe confundirse el tipo de ley, en este caso ordinaria, con su
denominación. En efecto, contrariamente a lo que ocurre con la forma normativa
ley y sus tipos básicos (ley ordinaria y ley orgánica), la denominación de la ley
puede ser diversa y variada, sin que por ello se afecte el modo de producción y
el órgano que la expide. Al respecto, se ha acotado que:
Este Colegiado estima también que el Congreso de la República, al detentar la
competencia exclusiva en la producción de la fuente normativa de ley, goza de la
autonomía inherente, en el marco de la Constitución, del Reglamento del Congreso
y de las leyes, para precisar la denominación de las leyes que expide; así por ejem-
plo, el caso de la Ley N° 28175, que fue denominada Ley Marco del Empleo Público,
hoy cuestionada por los demandantes.
La facultad de otorgar una denominación ha sido desarrollada por la Ley N°
26889, Ley Marco para la producción y sistematización legislativa, cuyo artículo 3°
dispone que: “La Ley debe tener una denominación oficial que exprese su alcance
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CapÍtulo I
integral. La denominación forma parte del texto oficial de la Ley y corresponde al

Congreso de la República asignársela, salvo en los casos de Decretos Legislativos y
Decretos de Urgencia, en los cuales es el Poder Ejecutivo quien asigna la denomi-
nación”. En ese sentido, el Congreso de la República e incluso el Poder Ejecutivo,
en el caso de Decretos Legislativos, son competentes para asignar determinadas
denominaciones cuando se trata de leyes que regulan aspectos generales sobre
una materia a fin de sintetizar su alcance integral, empleando para ello las denomi-
naciones de Ley de Bases, Ley Marco y Ley General, según corresponda, pero que,
en definitiva, constituyen la fuente normativa de ley expedida por el Congreso de
la República.
Por otro lado, y siempre dentro del tipo de ley ordinaria, nuestra Constitución es-
tablece algunos subtipos de la ley ordinaria, con especiales características, pero que
en esencia mantienen la condición de ley ordinaria porque su modo de producción
es el establecido por la Constitución.
Así, por ejemplo, el artículo 104º de la Constitución se refiere a la ley autori-
tativa, mediante la cual el Congreso de la República delega al Poder Ejecutivo la
facultad de legislar a través de Decretos Legislativos. Dicha ley tiene dos elemen-
tos indispensables: la materia específica a delegar y el plazo determinado para
ejercer la delegación. A su turno, conforme a los artículos 104º y 101º, inciso
4º, de la Constitución, el Congreso de la República no puede delegar al Poder
Ejecutivo las materias relativas a reforma constitucional, aprobación de tratados
internacionales, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General
de la República.
En igual sentido puede hacerse mención a la ley de organización y funciones
de los ministerios a que se refiere el artículo 121º de la Constitución, la cual es ley
ordinaria.
Ley de Presupuesto de la República: Los artículos 78º, 79º y 80º de la Constitu-
ción especifican las particularidades del modo de producción de la Ley de Presupues-
to; se trata por ello de una ley distinta a la ley ordinaria y a la ley orgánica.
Ley de la Cuenta General de la República: El artículo 81º de la Constitución
establece el procedimiento para la aprobación de este tipo de ley con características
especiales.
Ley Orgánica: Es expedida por el Congreso de la República y su modo de produc-
ción debe cumplir los requisitos formales y materiales previstos en el artículo 106º de
la Constitución. Con relación a los requisitos formales dicho artículo dispone:
Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquier proyecto de ley y para
su aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número
legal de miembros del Congreso.
Sobre los requisitos materiales el mismo artículo 106º prescribe:
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CapÍtulo I
Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de

las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las
otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Consti-
tución.
Al respecto, el Tribunal Constitucional, desde una perspectiva númerus clausus,
ha establecido que:
Una segunda interpretación del artículo 106°, siempre desde la perspectiva nú-
merus clausus, es aquella que, partiendo del requisito material, propio del modelo
de ley orgánica que diseña la Constitución, preserva el principio de unidad en la
interpretación de la Constitución. En tal sentido, debe considerarse que el artículo
106.° de la Constitución prevé dos rubros que deben regularse por ley orgánica: a)
la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas por la Constitu-
ción, las cuales comprenden aquellas con mención expresa (las contempladas por
los artículos 82°, 84°, 143°, 150°, 161° y 198° de la Constitución), y aquellas que,
debido a su relevancia constitucional, también gozan de tal calidad; ello porque
la primera parte del artículo 106° de la Constitución debe interpretarse coherente-
mente; y b) las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en
la Constitución (dentro de estas últimas se tiene a las contempladas en los artículos
31°, 66° y 200° de la Constitución).
Respecto a la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas
por la Constitución con reserva de ley orgánica, que comprenden aquéllas con
mención expresa (las contempladas por los artículos 82°, 84°, 143°, 150°, 161° y
198° de la Constitución), y aquellas que, debido a su relevancia constitucional,
también gozan de tal calidad, en el Caso Ley de la Policía Nacional del Perú, Exp.
Nº 0022-2004-AI/TC, fundamentos 23 a 32, este Colegiado estableció que las en-
tidades del Estado cuya estructura y funcionamiento deben ser regulados por ley
orgánica son:
– Congreso de la República, asumiendo que el reglamento del Congreso goza de
naturaleza equivalente a ley orgánica.
– Poder Judicial.
– Poder Ejecutivo, sólo en cuanto a las disposiciones relativas a los capítulos IV
y V del Título IV de la Constitución (Presidencia de la República y Consejo de
Ministros), puesto que los ministerios deben ser regulados por ley de organiza-
ción y funciones –ley ordinaria–, conforme al artículo 121º de la Constitución.
– Jurado Nacional de Elecciones.
– Oficina Nacional de Procesos Electorales.
– Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.
– Tribunal Constitucional.
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CapÍtulo I
– Defensoría del Pueblo.

– Ministerio Público.
– Consejo Nacional de la Magistratura.
– Los gobiernos regionales
– Las municipalidades
– Superintendencia de Banca y Seguros.
– Contraloría General de la República.
– Banco Central de Reserva.
Las otras materias sujetas a reserva de ley orgánica a que se refieren los artí-
culos 31º, 66º y 200º de la Constitución son: el derecho de ser elegido y de elegir
libremente a sus representantes, las condiciones de utilización y otorgamiento a
particulares de los recursos naturales y el ejercicio de las garantías constitucionales,
respectivamente.
Finalmente, debe precisarse sobre la ley de desarrollo de la Constitución, expe-
dida por el Congreso de la República, y así denominada por la Octava Disposición
Final y Transitoria de la Constitución, que no constituye una categoría especial de
la forma normativa ley, sino que comprende tanto a la ley ordinaria como a la ley
orgánica. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido:
Con la expresión “Ley de desarrollo constitucional”, la Octava Disposición Final
y Transitoria de la Constitución no ha creado una categoría normativa especial entre
las fuentes que tienen el rango de la ley. Tal expresión no alude a una categoría uni-
taria de fuentes, sino a una diversidad de ellas, que tienen como elemento común
constituir un desarrollo de las materias previstas en diversos preceptos constitucio-
nales, cuya reglamentación la Norma Suprema ha encargado al legislador. Forman
parte de su contenido “natural” las denominadas leyes orgánicas, en tanto que me-
diante ellas se regula la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado
previstas en la Constitución, y de otras materias cuya regulación por ley orgánica
está establecida en la Constitución; así como las leyes ordinarias como las que de-
mandan los artículos 7° y 27° de la Constitución, por poner dos ejemplos, a las que
se les ha encomendado la tarea de precisar los alcances de determinados derechos
o instituciones constitucionalmente previstas.
Ello significa, desde luego, que la condición de “leyes de desarrollo constitucio-
nal” no se agotan en aquellas cuyas materias se ha previsto en la Octava Disposi-
ción Final y Transitoria de la Constitución, esto es, a lo que allí se alude como leyes
en materia de descentralización y las relativas a los mecanismos y al proceso para
eliminar progresivamente los monopolios legales otorgados en las concesiones y
licencias de servicios públicos; dado que sobre éstas últimas, la Constitución sólo ha
exigido del legislador cierto grado de diligencia (“prioridad”) en su dictado.
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CapÍtulo I
2. Resoluciones legislativas
Se trata de actos parlamentarios que generalmente regulan casos de manera par-
ticular y concreto. Representan la excepción a la característica de generalidad de la
ley. Tienen rango de ley porque el inciso 1º del artículo 102 º de la Constitución y el
artículo 4º del Reglamento del Congreso le confieren implícitamente una jerarquía
homóloga a la ley.
En efecto, el artículo 102º, inciso 1 de la Constitución establece que son atri-
buciones del Congreso de la República dar resoluciones legislativas. Conforme al
artículo 72º del Reglamento del Congreso, mediante el procedimiento legislativo,
se aprueban “resoluciones legislativas” y “resoluciones legislativas de aprobación
de las normas reglamentarias internas del Congreso”. Por tanto, existen dos tipos
de resoluciones legislativas, cuyas particularidades serán distinguidas en el presente
apartado.
El artículo 75º del mencionado reglamento establece que las proposiciones de
resolución legislativa se sujetarán a los mismos requisitos que los de ley, en lo que
fuera aplicable. Conforme al artículo 76º del mismo Reglamento, las reglas para la
presentación de proposiciones de resoluciones legislativas son las siguientes:
a) Las proposiciones de resolución legislativa presentadas por el Poder Ejecutivo
estarán referidas a:
• Aprobación de tratados conforme al artículo 56º de la Constitución.
• Concesión de la prórroga del estado de sitio, la que deberá contener la
nómina de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o sus-
pende, conforme al inciso 2º del artículo 137º de la Constitución.
• Autorización del ingreso de tropas extranjeras al territorio de la República
sin afectar la soberanía nacional, conforme al inciso 8º del artículo 102º de
la Constitución.
• Declaración de guerra y firma de la paz conforme al inciso 16º del artículo
118º de la Constitución.
• Autorización al Presidente de la República para salir del país, conforme al
inciso 1º del artículo 102º de la Constitución.
b) Las proposiciones de resolución legislativa presentadas por los Congresistas no
podrán versar sobre:
• Viajes al exterior del Presidente de la República, prórroga del estado de
sitio, aprobación de tratados internacionales, autorización del ingreso de
tropas extranjeras ni declaración de guerra y firma de la paz.
En términos generales, puede afirmarse que las materias citadas son las regu-
ladas por las resoluciones legislativas del primer tipo, mencionadas en el artículo
EDICIONES
CapÍtulo I
72º del Reglamento del Congreso, cuya numeración es correlativa a la de las leyes
y que en la actualidad consta de cinco dígitos. Asimismo, mediante este tipo de
resoluciones legislativas se conceden pensiones de gracia y se nombra a los direc-
tores del Banco Central de Reserva y al Defensor del Pueblo.
Con relación a las resoluciones legislativas de aprobación de las normas regla-
mentarias internas del Congreso, conviene anotar que una de sus características es
que su numeración corresponde a cada año y que se les denomina resoluciones
legislativas del Congreso. Estas, además de aprobar las normas reglamentarias inter-
nas, también se usan, debido a la práctica parlamentaria, para aprobar, entre otras
cuestiones, los siguientes:
• Modificaciones al Reglamento del Congreso.
• La agenda legislativa del período anual de sesiones.
• Delegación de facultades legislativas a la comisión permanente.
• Nombramiento de los magistrados del Tribunal Constitucional.
• Declaración de la vacancia del Presidente de la República, del Defensor del
Pueblo y del Contralor General de la República.
• Declaración de la formación de causa conforme al artículo 100º de la Constitu-
ción.
• Imposición de la sanción de inhabilitación para el ejercicio de la función pública.
• Autorización al Presidente del Congreso de la República para desempeñar co-
misiones extraordinarias de carácter internacional.
Las resoluciones legislativas, de ambos tipos, son aprobadas por el pleno del
Congreso, pero también lo pueden ser por la comisión permanente.
3. Tratados
Los tratados son expresiones de voluntad que adopta el Estado con sus homólo-
gos o con organismos extranacionales, y que se rigen por las normas, costumbres y
fundamentos doctrinarios del derecho internacional. En puridad, expresan un acuer-
do de voluntades entre sujetos de derecho internacional, es decir, entre Estados,
organizaciones internacionales, o entre estos y aquellos.
Como puede colegirse, implican un conjunto de reglas de comportamiento a
futuro concertados por los sujetos de derecho internacional público. Son, por exce-
lencia, la manifestación más objetiva de la vida de relación de los miembros de la
comunidad internacional.
Los tratados reciben diversas denominaciones, establecidas en función de sus
diferencias formales; a saber: convenios o acuerdos, protocolos, modus vivendi,
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CapÍtulo I
actas, concordatos, compromisos, arreglos, cartas constitutivas, declaraciones, pac-

tos, canje de notas, etc.
El tratado como forma normativa en el derecho interno tiene algunas características
especiales que lo diferencian de las otras fuentes normativas. Ello porque, por un lado,
los órganos de producción de dicha fuente (esto es, los Estados y los organismos inter-
nacionales que celebran el tratado), desarrollan su actividad productora en el ámbito
del derecho internacional, y por otro, porque su modo de producción (por ejemplo las
reglas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados –negociación, apro-
bación y ratificación) se rige por el derecho internacional público.
Los artículos 56º y 57º de la Constitución distinguen internamente a los tratados
celebrados por el Estado peruano de la manera siguiente:
a) Tratados con habilitación legislativa: Su contenido afecta disposiciones consti-
tucionales; por ende, deben ser aprobados por el mismo procedimiento que rige la
reforma de la Constitución, antes de ser ratificados por el Presidente de la República.
b) Tratados ordinarios: Son los que específicamente versan sobre derechos hu-
manos; soberanía, dominio o integridad del Estado; defensa nacional u obligaciones
financieras del Estado. Igualmente, se encuentran comprendidas bajo dicha denomi-
nación aquellos tratados que crean, modifican o suprimen tributos; los que exigen
modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas
para su ejecución.
Estos tratados deben ser necesariamente aprobados por el Congreso antes de su
ratificación por el Presidente de la República.
c) Convenios internacionales ejecutivos: Son aquellos que el Presidente de la Repú-
blica puede elaborar o ratificar o adherir sin el requisito de la aprobación previa del Con-
greso, puesto que se refieren a materias no contempladas para los tratados ordinarios.
La Constitución señala que, efectuado el acto de celebración, ratificación o ad-
hesión presidencial, se debe dar cuenta al Congreso.
A diferencia de las demás formas normativas que se producen en el ámbito del
derecho interno peruano, los tratados son fuente normativa, no porque se produz-
can internamente, sino porque la Constitución así lo dispone. Para ello, la Constitu-
ción, a diferencia de las otras formas normativas, prevé la técnica de la recepción o
integración de los tratados en el derecho interno peruano. Así, el artículo 55º de la
Constitución dispone:
Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
Es la propia Constitución, entonces, la que establece que los tratados internacio-
nales son fuente de derecho en el ordenamiento jurídico peruano. Por mandato de la
disposición constitucional citada se produce una integración o recepción normativa
del tratado.
EDICIONES
CapÍtulo I
Adicionalmente cabe señalar que, si bien el artículo 55º de la Constitución es

una regla general para todos los tratados, ella misma establece una regla especial
para los tratados de derechos humanos en el sistema de fuentes. En efecto, la
Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece:
Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reco-
noce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos
Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por el Perú.
Como puede apreciarse, nuestro sistema de fuentes normativas reconoce que
los tratados de derechos humanos sirven para interpretar los derechos y libertades
reconocidos por la Constitución. Por tanto, tales tratados constituyen parámetro de
constitucionalidad en materia de derechos y libertades. Estos tratados no solo son
incorporados a nuestro derecho nacional –conforme al artículo 55º de la Constitu-
ción–sino que, además, por mandato de ella misma, son incorporados a través de la
integración o recepción interpretativa.
4. Reglamento del Congreso

El artículo 94º de la Constitución dispone que:
“El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley (...)”.
Sobre ello el Tribunal Constitucional ha establecido que:
(...) tal como lo establece expresamente el inciso 4) del artículo 200° de la Cons-
titución, este Colegiado es competente para controlar la constitucionalidad del Re-
glamento del Congreso. En efecto, toda diferencia doctrinaria que pudiera existir
respecto al lugar que ocupa el Reglamento del Congreso en el sistema de fuentes del
derecho, no tiene lugar en el ordenamiento jurídico peruano, ya que la propia Carta
Fundamental, en la disposición recién citada, ha establecido que dicha norma tiene
rango de ley. Se trata, pues, de una fuente primaria del derecho y, como tal, sólo se
somete a la Constitución.
En igual sentido se manifestó respecto al Reglamento del Congreso, que este
no sólo tiene fuerza de ley, sino también naturaleza de ley orgánica. Más precisa-
mente:
(...) la estructura y funcionamiento de los Poderes del Estado gozan de reser-
va de ley orgánica de acuerdo a los siguientes criterios. En el caso del Congreso
de la República, prima facie, debe considerarse que, conforme al artículo 94.°
de la Constitución, el Congreso de la República se regula por su reglamento, que
tiene fuerza de ley, constituyendo este hecho una excepción a la regla de que,
en principio, los Poderes del Estado se regulan por ley orgánica. Sin embargo,
es pacífico asumir que dicho reglamento goza de naturaleza equivalente a la ley
orgánica.
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CapÍtulo I
5. Decretos Legislativos
Esta forma normativa de fuente con rango de ley está prevista en el artículo 104º
de la Constitución, que establece:
El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante
decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado estable-
cidos en la ley autoritativa.
No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Perma-
nente.
Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publica-
ción, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.
El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente
de cada decreto legislativo.
El decreto legislativo tiene al Poder Ejecutivo como órgano productor. Sin
embargo, el Congreso de la República también tiene una intervención indi-
recta, toda vez que fija la materia y el plazo de la delegación. Como ya se
precisó anteriormente, los artículos 104º y 101º, inciso 4, de la Constitución
establecen que el Congreso de la República no puede delegar al Poder Eje-
cutivo las materias relativas a reforma constitucional, aprobación de tratados
internacionales, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta Ge-
neral de la República.
Por ello, la regulación a través de este tipo normativo, el decreto legislativo,
está limitada directamente por la Constitución y también por la ley autoritativa.
Podía darse el caso de que el Congreso de la República delegue una materia
prohibida, con lo cual no sólo será inconstitucional la ley autoritativa, sino
también el decreto legislativo que regula la materia en cuestión. De otro lado,
también puede darse el caso de que la ley autoritativa delegue una materia
permitida por la Constitución y, sin embargo, el decreto legislativo se exceda
en la materia delegada, con lo cual, en este caso también se configurará un
supuesto de inconstitucionalidad por vulneración del artículo 104º de la Cons-
titución.
6. Decretos de urgencia
Respecto de esta fuente normativa, el inciso 19 del artículo 118º de la Constitu-
ción establece que corresponde al Presidente de la República:
Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de
ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional
con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los
referidos decretos de urgencia.
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CapÍtulo I
Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha referido a los requisitos formales y

materiales para la expedición de los Decretos de Urgencia, estableciendo que:
En el caso de los decretos de urgencia, los requisitos formales son tanto previos
como posteriores a su promulgación. Así, el requisito ex ante está constituido por
el refrendo del Presidente del Consejo de Ministros (inciso 3 del artículo 123° de
la Constitución), mientras que el requisito ex post lo constituye la obligación del
Ejecutivo de dar cuenta al Congreso de la República, de acuerdo con lo previsto
por el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, en concordancia con el proce-
dimiento contralor a cargo del Parlamento, contemplado en la norma de desarrollo
constitucional contenida en el artículo 91° del Reglamento del Congreso.
Respecto a los requisitos materiales para la producción, deben tenerse en cuenta
los siguientes:
(...) la legitimidad de los decretos de urgencia debe ser determinada sobre la base
de la evaluación de criterios endógenos y exógenos a la norma, es decir, del análisis
de la materia que regula y de las circunstancias externas que justifiquen su dictado.
En cuanto al primer tópico, el propio inciso 19 del artículo 118° de la Constitución
establece que los decretos de urgencia deben versar sobre “materia económica y
financiera.
Este requisito, interpretado bajo el umbral del principio de separación de pode-
res, exige que dicha materia sea el contenido y no el continente de la disposición,
pues, en sentido estricto, pocas son las cuestiones que, en última instancia, no sean
reconducibles hacia el factor económico, quedando, en todo caso, proscrita, por
imperativo del propio parámetro de control constitucional, la materia tributaria (pá-
rrafo tercero del artículo 74° de la Constitución). Empero, escaparía a los criterios
de razonabilidad exigir que el tenor económico sea tanto el medio como el fin de la
norma, pues en el común de los casos la adopción de medidas económicas no es
sino la vía que auspicia la consecución de metas de otra índole, fundamentalmente
sociales.
Si bien es cierto que los requisitos formales y materiales son indispensables para
la producción de los decretos de urgencia, no lo es menos que, como se señaló en el
caso citado, el Tribunal Constitucional ha reconocido las existencia de determinados
criterios para evaluar, caso por caso, si las circunstancias fácticas que sirvieron de
justificación para la expedición del decreto de urgencia respondían a las exigencias
previstas por el inciso 19 del artículo 118º de la Constitución y por el inciso c) del
artículo 91º del Reglamento del Congreso. Tales criterios son:
a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir situaciones ex-
traordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atención al
caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la “voluntad” de la
norma misma, sino de datos fácticos previos a su promulgación y objetivamente
21
CapÍtulo I
identificables. Ello sin perjuicio de reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal Cons-
titucional español -criterio que este Colegiado sustancialmente comparte- que “en
principio y con el razonable margen de discrecionalidad, es competencia de los
órganos políticos determinar cuándo la situación, por consideraciones de extraor-
dinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una norma” (STC N.°
29/1982, F.J. N.° 3).
b) Necesidad: Las circunstancias, además, deberán ser de naturaleza tal que el
tiempo que demande la aplicación del procedimiento parlamentario para la expedi-
ción de leyes (iniciativa, debate, aprobación y sanción), pudiera impedir la preven-
ción de daños o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables.
c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener
vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura
adversa.
d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, conforme se ha te-
nido oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums.
Nros. 0001-2003-AI/TC y 0003-2003-AI/TC, F.J. N.° 6 y ss.), puede admitir excep-
ciones, alcanza especial relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues
tal como lo prescribe el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, debe ser el
“interés nacional” el que justifique la aplicación de la medida concreta. Ello quiere
decir que los beneficios que depare la aplicación de la medida no pueden circuns-
cribir sus efectos en intereses determinados, sino por el contrario, deben alcanzar a
toda la comunidad.
Finalmente, el artículo 74º de la Constitución dispone que los decretos de urgen-
cia no pueden contener materia tributaria. Debe tenerse presente que, conforme al
artículo 135º de la Constitución, esta forma normativa con rango de ley será la que
el Poder Ejecutivo use para legislar en el interregno parlamentario, y de ella dará
cuenta a la Comisión Permanente para que la examine y la eleve al Congreso, una
vez que éste se instale.
7. Las ordenanzas regionales
El artículo 191º de la Constitución dispone que los gobiernos regionales tienen
autonomía política. El inciso 6º del artículo 192º de la Constitución establece que
los gobiernos regionales son competentes para dictar normas inherentes a la gestión
regional. A su turno, el inciso 4 del artículo 200º de la Norma Suprema confiere
rango de ley a las normas regionales de carácter general.
Por tanto, sobre la base de su autonomía política, los gobiernos regionales se
constituyen en los órganos productores de normas regionales de carácter general
con rango de ley, las cuales en nuestro sistema de fuentes se denominan ordenanzas
regionales, conforme al artículo 37º de la Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Regiones.
Al respecto, el artículo 38º de la misma ley señala que:
EDICIONES
CapÍtulo I
Las Ordenanzas Regionales norman asuntos de carácter general, la organización y

la administración del Gobierno Regional y reglamentan materias de su competencia.
Con relación a los gobiernos regionales como órganos productores de normas
con rango de ley, este Colegiado ha referido que:
La creación de gobiernos regionales con competencias normativas compor-
ta la introducción de tantos subsistemas normativos como gobiernos regionales
existan al interior del ordenamiento jurídico peruano. Tal derecho regional, sin
embargo, tiene un ámbito de vigencia y aplicación delimitado territorialmente a la
circunscripción de cada gobierno regional, además de encontrarse sometido a la
Constitución y a las leyes de desarrollo constitucional, particularmente, a la LBD y
a la LOGR.
Estableciéndose adicionalmente que:
Dado que las ordenanzas regionales son normas con rango de ley (artículo 200º
4 de la Constitución), no se encuentran jerárquicamente subordinadas a las leyes
nacionales del Estado, por lo que para explicar su relación con éstas no hay que
acudir al principio de jerarquía, sino al principio de competencia, pues tienen un
ámbito normativo competencial distinto. Lo cual no significa que éste pueda ser des-
integrado, ni mucho menos, contrapuesto. De hecho —según se ha podido referir,
y respecto de lo cual a continuación se profundizará—, en tanto existen leyes a las
que la Constitución ha delegado la determinación de las competencias o límites de
las competencias de los distintos órganos constitucionales, los gobiernos regionales
no pueden expedir ordenanzas que resulten contrarias a ellas, so pena de incurrir en
un vicio de inconstitucionalidad indirecta.
Por último, en referencia a su validez, se ha precisado lo siguiente:
En tal sentido, la validez de las ordenanzas regionales se encuentra sujeta al
respeto del marco normativo establecido tanto en la LBD como la LOGR, por lo que
forman parte del parámetro de control en la presente causa.
8. Las ordenanzas municipales
El artículo 194º de la Constitución dispone que las municipalidades provinciales
y distritales son los órganos de gobierno local y tienen autonomía política. A su
turno, el inciso 4º del artículo 200º de la Constitución confiere rango de ley a las
ordenanzas municipales. Consecuentemente, la facultad normativa de las municipa-
lidades que se deriva de la autonomía política también las convierte en órganos pro-
ductores de normas generales en el ámbito de sus competencias. La ley Nº 27972,
Orgánica de Municipalidades, dispone en su artículo 40º que:
Las ordenanzas de las municipalidades provinciales y distritales, en la materia de
su competencia, son las normas de carácter general de mayor jerarquía en la estructu-
ra normativa municipal, por medio de las cuales se aprueba la organización interna, la
23
CapÍtulo I
regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las materias en las

que la municipalidad tiene competencia normativa.
Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, ta-
sas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los límites establecidos por ley.
Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades distrita-
les deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circunscripción
para su vigencia.
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha establecido que:
La fuerza o el valor de ley de estas normas se determina por el rango de ley
que la propia Constitución les otorga –artículo 200°, inciso 4 de la Constitución–.
Se trata, por tanto, de normas que, aun cuando no provengan de una fuente formal
como la parlamentaria, son equivalentes a las emitidas por ella y, como tales, se dife-
rencian por el principio de competencia y no por el de jerarquía normativa. De este
modo, la ordenanza, en tanto ley municipal, constituye un instrumento importante
a través del cual las municipalidades pueden ejercer y manifestar su autonomía.
B) Fuentes normativas con rango distinto a la ley
El inciso 8º del artículo 118º de la Constitución dispone que corresponde al
Presidente de la República:
Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas;
y, dentro de tales límites dictar decretos y resoluciones.
Conforme a la norma citada, el Presidente de la República es el órgano constitu-
cional encargado de producir los reglamentos, decretos y resoluciones. Sin embar-
go, para ejercer esta atribución requiere de la intervención de sus ministros, toda vez
que, conforme al artículo 120º de la Constitución, son nulos los actos del Presidente
de la República que carecen de refrendación ministerial. Por tanto, la competencia
para producir reglamentos de las leyes, decretos y resoluciones corresponde al Po-
der Ejecutivo, que en nuestro ordenamiento jurídico lo conforman el Presidente de
la República y el Consejo de Ministros.
Por otro lado, dicha disposición constitucional establece los límites a la potes-
tad reglamentaria del Poder Ejecutivo, consistentes en que la fuente normativa de-
nominada reglamento no debe transgredir ni desnaturalizar las leyes que pretende
reglamentar. Estos mismos límites, conforme al mandato constitucional, delimitan la
expedición de los decretos y resoluciones.
Ahora bien, es necesario considerar que en nuestro modelo constitucional algu-
nos órganos constitucionales también expiden reglamentos, y si bien, en rigor no son
aquellos a los que alude el inciso 8 del artículo 118º de la Constitución, es evidente
que tales reglamentos también constituyen fuente normativa porque desarrollan di-
versos ámbitos de sus leyes orgánicas o leyes de creación.
EDICIONES
CapÍtulo I
La jurisprudencia
La Constitución configura dos órganos jurisdiccionales, que si bien tienen com-
petencias y ámbitos propios de actuación por mandato de la propia norma suprema,
cumplen un rol decisivo en un Estado democrático, que consiste básicamente en
solucionar por la vía pacífica los conflictos jurídicos que se susciten entre los par-
ticulares y entre éstos y el Estado. En efecto, en nuestra época es pacífico sostener
que un sistema jurídico que no cuente con las garantías jurisdiccionales necesarias
para restablecer su vigencia cuando haya sido vulnerado, sencillamente carece de
eficacia.
En ese contexto, cabe señalar que dicha tarea está encomendada fundamen-
talmente al Poder Judicial, al Tribunal Constitucional y, con sus particularidades, al
Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral. Así, el artículo 138º de la Cons-
titución dispone:
La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judi-
cial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.
Al respecto, este Colegiado ha afirmado que:
Está fuera de duda que el Poder Judicial es el órgano estatal que tiene como
principales funciones resolver los conflictos, ser el primer garante de los derechos
fundamentales (...) canalizando las demandas sociales de justicia y evitando que
éstas se ejerzan fuera del marco legal vigente.
Similar función, regida fundamentalmente por los principios de supremacía
de la Constitución y defensa de los derechos constitucionales, le compete al
Tribunal Constitucional. En ese sentido, el artículo 201º de la Constitución esta-
blece que:
El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es autóno-
mo e independiente.
En efecto, el Tribunal Constitucional “es el” órgano de control de la Constitu-
ción, no es uno más y esa es su principal función. Es autónomo e independiente y
sólo está limitado por la Constitución, de la cual es su custodio y garante, porque
así lo decidió el Poder Constituyente que le encomendó tal tarea. Por tanto, si
bien como órgano constitucional no es superior a los Poderes del Estado ni a otros
órganos constitucionales, tampoco está subordinado a ninguno de ellos, pues es
autónomo e independiente, y sus relaciones se dan en un marco de equivalencia
e igualdad, de lealtad a la Constitución, de firme defensa de la democracia y
de equilibrio. En efecto, en nuestra época el equilibrio no es solo entre poderes
del Estado, puesto que las Constituciones modernas han creado órganos consti-
tucionales autónomos que antes no existían. Tal principio también debe regir las
relaciones entre los poderes del Estado y los órganos constitucionales y de estos
últimos entre sí.
25
CapÍtulo I
Sin embargo, con igual énfasis debe tenerse presente que en el ámbito de las
competencias y funciones que el Poder Constituyente le encomendó sí ocupa un
lugar privilegiado. En efecto, así como el Congreso de la República cuando ejerce
su función legislativa o la función contralora del Poder Ejecutivo, tiene primacía
sobre los otros poderes u órganos constitucionales, de igual manera sólo el Tribunal
Constitucional, en sede jurisdiccional, declara la constitucionalidad o inconstitucio-
nalidad de las normas con rango de ley con efectos generales para todos, conforme
al artículo 204º de la Constitución, y resuelve los casos relativos a derechos cons-
titucionales, confiriéndole el sistema jurídico una primacía a través del precedente
de la jurisdicción constitucional. De ahí que en el ámbito de sus competencias, el
Tribunal Constitucional es un primus inter pares en relación a los Poderes del Estado
y los demás órganos constitucionales.
En ese sentido, es claro que para la Constitución tanto el Poder Judicial como
el Tribunal Constitucional son órganos constitucionales productores de la fuente
de derecho denominada jurisprudencia. Respecto de esta última se ha sostenido
que:
Jurisprudencia es la interpretación judicial del derecho efectuada por los
más altos tribunales en relación con los asuntos que a ellos corresponde, en un
determinado contexto histórico, que tiene la virtualidad de vincular al tribunal
que los efectuó y a los jerárquicamente inferiores, cuando se discutan casos
fáctica y jurídicamente análogos, siempre que tal interpretación sea jurídica-
mente correcta (...).
Consecuentemente, en nuestro sistema jurídico la jurisprudencia también es
fuente de derecho para la solución de los casos concretos, obviamente dentro del
marco de la Constitución y de la normatividad vigente.
Esta afirmación se confirma cuando la propia Constitución, en el inciso 8 del
artículo 139º, reconoce el principio de no dejar de administrar justicia por vacío o
deficiencia de la ley. No requiere de una disposición normativa expresa toda vez
que dicha fuente deriva directamente de la función inherente a los órganos jurisdic-
cionales que la Constitución configura. En efecto, es inherente a la función jurisdic-
cional la creación de derecho a través de la jurisprudencia. Por ejemplo, para el caso
de la jurisprudencia constitucional, este colegiado ha establecido que:
La noción jurisprudencia constitucional se refiere al conjunto de decisiones o
fallos constitucionales emanados del Tribunal Constitucional, expedidos a efectos de
defender la superlegalidad, jerarquía, contenido y cabal cumplimiento de las normas
pertenecientes al bloque de constitucionalidad.
En ese orden de ideas, el precedente constitucional vinculante es aquella regla
jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional
decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro nor-
mativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga.
EDICIONES
CapÍtulo I
El precedente constitucional tiene por su condición de tal efectos similares a

una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso
concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanzar a todos los justi-
ciables y que es oponible frente a los poderes públicos.
En puridad, la fijación de un precedente constitucional significa que ante la
existencia de una sentencia con unos específicos fundamentos o argumentos y una
decisión en un determinado sentido, será obligatorio resolver los futuros casos seme-
jantes según los términos de dicha sentencia.
En ese sentido, debe enfatizarse que del artículo 103º de la Constitución se deri-
va que las sentencias de inconstitucionalidad expedidas por el Tribunal Constitucio-
nal tienen rango de ley.
Precisamente, si bien la labor de interpretación jurídica tiene diversos intér-
pretes, que en el ámbito jurisdiccional es donde dicha actividad despliega todos
sus efectos vinculantes. En efecto, si no fuera así, ¿cuál sería la diferencia entre la
interpretación jurídica de un particular y la de un juez? la labor interpretativa para
resolver controversias constitucionales en el ámbito de la jurisdicción constitucio-
nal tiene en el Tribunal Constitucional a un intérprete privilegiado, puesto que tal
condición deriva directamente de la Constitución. Al respecto, este Colegiado ha
expresado:
En tal sentido, si bien reconocemos la pluralidad de intérpretes jurídicos con re-
lación a la Constitución, también reafirmamos el lugar privilegiado que ocupa el Tri-
bunal Constitucional para efectuar una interpretación de la Constitución con carácter
jurisdiccional y, sobre todo, vinculante para los poderes del Estado, órganos constitu-
cionales, entidades públicas, privadas y para los ciudadanos.
Queda claro entonces que la jurisprudencia es una fuente de derecho que tam-
bién tiene un fundamento constitucional a través de los órganos jurisdiccionales que
la producen. Asimismo, que la labor interpretativa que realizan todos los jueces,
inherente a tal función, es la razón de ser de la actividad jurisdiccional, en sede
constitucional u ordinaria, y que tiene su fundamento en el principio de independen-
cia consagrado por la Constitución en sus artículos 139º, inciso 2 (Poder Judicial) y
201º (Tribunal Constitucional). Sin la interpretación la actividad de los jueces estaría
condenada al fracaso, pues la Constitución y la ley no pueden prever todos los casos
posibles que presenta la realidad según cada época.
En los últimos tiempos el Tribunal Constitucional ha tenido que resolver casos
y problemas constitucionales (por ejemplo, en materia de inconstitucionalidades de
normas con rango de ley), conforme a la Constitución. Así, a solicitud de miles de
ciudadanos, de congresistas, del Poder Ejecutivo, del Poder Judicial, de diversos ór-
ganos constitucionales como la Defensoría del Pueblo y el Ministerio Público entre
otros, de colegios profesionales, gobiernos regionales y gobiernos municipales, este
Colegiado se ve obligado a buscar, bajo el marco constitucional vigente, soluciones
27
CapÍtulo I
jurídicas que en muchos casos requieren de una interpretación de las normas con
rango de ley conforme a la Constitución.
En tal sentido, de las 203 demandas de inconstitucionalidad planteadas ante este
Tribunal, sólo 12, es decir el 5.94%, han utilizado la técnica de las sentencias inter-
pretativas o manipulativas, que todos los Tribunales Constitucionales en el mundo
aplican, precisamente para dar soluciones justas, equilibradas y ponderadas a los
problemas constitucionales que requieren una solución a solicitud de la ciudada-
nía, de los poderes del Estado, de los órganos constitucionales autónomos y de
los gobiernos regionales y municipales. Igualmente y con base en el principio de
independencia funcional que la Constitución le reconoce al Tribunal Constitucional,
en sólo 16 casos, incluyendo algunos de los 12 mencionados, se han formulado ex-
hortaciones que se justifican plenamente, porque, ¿qué sentido tiene que un órgano
constitucional detecte un fallo, un vacío o deficiencia normativa y no los ponga en
conocimiento del órgano competente para que los resuelva?
De ahí que todo acto de los poderes públicos u órganos constitucionales que
pretenda restringir dicha función interpretativa no sólo es uno que priva a los órga-
nos jurisdiccionales de su función, sino que es inconstitucional. Es como si se esta-
bleciera que el Congreso no legisle, a pesar de que en base al principio de soberanía
política tiene un amplio margen de configuración política de la ley, pero siempre
dentro del parámetro de la Constitución. No puede existir un órgano jurisdiccional
limitado en la función interpretativa inherente a todo órganos jurisdiccional, a me-
nos que esa restricción derive directamente de la Constitución. Hacerlo es vulnerar
el equilibrio entre los poderes del Estado y los órganos constitucionales y, con ello,
el sistema democrático. Pretender limitar las funciones inherentes del Tribunal Cons-
titucional sería como condenarlo a la inacción por cumplir su deber.
La costumbre
Esta noción alude al conjunto de prácticas políticas jurídicas espontáneas que
han alcanzado uso generalizado y conciencia de obligatoriedad en el seno de una
comunidad política.
Conviene enfatizar que la costumbre constitucional tiene una significación de
mayor envergadura que las prácticas juridizadas en el resto de las disciplinas ju-
rídicas. Ello se explica porque la organización y funcionamiento del Estado es tal
complejidad que se hace imposible que pueda ser total y exclusivamente regulada
por la legislación.
Conforme al artículo 139º inciso 8 de la Constitución, un principio de la función
jurisdiccional es el de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la
ley, debiendo en tal caso aplicarse el derecho consuetudinario.
Respecto del derecho consuetudinario la doctrina apunta que:
Hay (...) una segunda categoría de normas que se expresan siempre como prácti-
EDICIONES
CapÍtulo I
cas sociales y nunca en forma de enunciados lingüísticos escritos y publicados; son,

en consecuencia, normas eficaces por definición, y en ese sentido existentes; también
pueden gozar de validez cuando reúnan determinadas condiciones exigidas por el
sistema jurídico, pero no ha de ser necesariamente así. Esto significa que determinadas
prácticas o usos sociales; en suma que determinados hechos son susceptibles de crear
normas, de generar obligaciones (cuando menos, de exteriorizarlas), de manera que
quien se aparte de los mismos puede padecer una consecuencia análoga a la que su-
friría quien desconoce el mandato contenido en una prescripción legal; tales prácticas
o usos reciben el nombre de costumbre o, mejor, de Derecho consuetudinario.
Los elementos que constituyen la costumbre son:
a) Elemento material. Hace referencia a la práctica reiterada y constante, es decir,
alude a la duración y reiteración de conductas en el tiempo (consuetudo inveterate).
b) Elemento espiritual. Hace referencia a la existencia de una conciencia social
acerca de la obligatoriedad de una práctica reiterada y constante; es decir, alude a
la convicción generalizada respecto de la exigibilidad jurídica de dicha conducta
(opinio iuris necesitatis).
Precisamente, gracias a la actividad interpretativa que desarrollan los órganos ju-
risdiccionales se han podido resolver importantes casos para la vida de la nación. A
modo de ejemplo, y no único, debe mencionarse el caso planteado por un grupo de
congresistas contra la letra del himno nacional. A fin de poder adoptar una solución
justa, ponderada y equilibrada, este Colegiado, recogiendo las tesis de los deman-
dantes y demandados, recurrió a la costumbre como fuente de derecho y gracias a
ella arribó a una solución equilibrada. Así, se dijo que:
Declarar que corresponde al Congreso de la República determinar la o las es-
trofas del Himno Nacional del Perú que deben ser tocadas y entonadas en los actos
oficiales y públicos. En tanto ello no se produzca mantiene su fuerza normativa la
costumbre imperante.
Los principios generales del derecho
Esta noción alude a la pluralidad de postulados o proporciones con sentido y
proyección normativa o deontológica que, por tales, constituyen parte de núcleo
central el sistema jurídico. Insertados de manera expresa o tácita dentro de aquél,
están destinados a asegurar la verificación preceptiva de los valores o postula-
dos ético-políticos, así como las proporciones de carácter técnico-jurídico.
Conforme al artículo 139º, inciso 8 de la Constitución, un principio de la función
jurisdiccional es el de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la
ley, debiendo, en tal caso, aplicarse los principios generales del derecho.
Conviene tener presente algunas aproximaciones generales. Reale ha menciona-
do que los principios generales del derecho corresponden a los principios monova-
lentes, es decir, que solo valen en el ámbito de determinada ciencia.
29
CapÍtulo I
Por ende,
(...) son conceptos básicos que presentan diversa gradación y diversa extensión,
pues los hay que cubren todo el campo de la experiencia jurídica universal, mien-
tras que otros se refieren a los ordenamientos jurídicos pertenecientes a una misma
“familia cultural”, y otros son propios y específicos del Derecho patrio.
(...) el ordenamiento jurídico nacional se distribuye en “niveles o estratos norma-
tivos” o sistemas de modelos jurídicos diversos y que corresponde a las diferentes
regiones o esferas de la realidad social. Cada “región jurídica” presupone, a su vez,
directrices y conceptos básicos que aseguran la unidad lógica de los institutos y
figuras que la componen.
Reale recomienda estudiar los principios generales según la rama jurídica de que
se trate. Por ejemplo a nivel de la doctrina nacional expresa que:
(...) los principios generales del Derecho existen en diversos niveles del Derecho
y que todos pueden ser utilizados para fines de integración jurídica.
Así, el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil establece:
Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de
la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y, preferen-
temente, los que inspiran el derecho peruano.
Los principios generales, en relación a las normas y a los valores, han adquirido
gran importancia para la interpretación jurídica, además de su indispensable apli-
cación para fines de integración jurídica. En ese contexto, un sector importante de
la doctrina considera que los principios generales también pueden ser considerados
como normas, aun cuando en algunos casos los principios no sean expresos. Hay
casos en que los principios adoptan expresamente la estructura jurídica de normas;
por ejemplo, cuando el principio es incorporado a la disposición o texto normativo.
En esa línea se ha sostenido que los principios son una clase de norma. En cuanto a
esta postura Bobbio precisa que:
En mi opinión, los principios generales no son sino normas fundamentales o genera-
lísimas del sistema, las normas más generales. El nombre de principios llama a engaño,
tanto que es una vieja discusión entre los juristas si los principios generales son normas.
Para mí es indudable que los principios generales son normas como todas las otras...
Dos son los argumentos para sostener que los principios generales son normas, y ambos
son válidos: de acuerdo con el primero de ellos, si son normas aquellas que se deducen
de los principios generales por medio de un procedimiento de generalización sucesiva,
no se ve por qué estos no deban ser normas también... En segundo lugar, la función para
la cual se deducen y se adoptan es la misma que se lleva a cabo para todas las normas,
o sea la función de regular un caso. ¿Con qué fin se deducen en caso de laguna? Es claro
que para regular un comportamiento no regulado, pero, entonces ¿sirven para el mismo
fin que las normas expresas? Y, ¿por qué no deberían ser normas?
EDICIONES
CapÍtulo I
En este hilo argumental, especial mención merecen los principios constitucio-

nales. Sobre ellos se ha dicho que son instituciones con proyección normativa de
los cuales se extraen reglas jurídicas y que han de deducirse de las reglas consti-
tucionales. Freixes y Remotti señalan que los principios constitucionales tienen las
siguientes características estructurales:
– Son normas inferidas de una interpretación operativa sobre las reglas constitu-
cionales.
– Constituyen proyecciones normativas a partir de elementos reglados.
– Contienen gérmenes de reglas indeterminadas, pero predictibles.
– Sus elementos estructurales son permanentes.
– Entre los principios no existe relación jerárquica a nivel estructural.
Los mismos autores sostienen que los principios constitucionales, en cuanto ins-
tituciones jurídicas con proyección normativa, cumplen una función informadora de
todo el ordenamiento jurídico. Dicha función se concreta en que:
– Tienen eficacia directa.
– Permiten extraer reglas aplicables al caso concreto.
– Su función positiva consiste en informar el ordenamiento.
– La función negativa comporta que tengan fuerza derogatoria.
– Su interpretación debe realizarse en forma complementaria e indisociable.
– Facilitan, a partir de su trasmutación en reglas, la posibilidad operativa de una
pluralidad de opciones cuya elección concreta corresponde a criterios de polí-
tica legislativa.
Asimismo, en el plano de la teoría del derecho y de la dogmática constitucional,
se ha precisado que:
(...) los principios son normas, y los principios jurídicos son normas jurídicas: en
palabras del Tribunal Constitucional, “allí donde la oposición entre leyes anteriores
y los princpios generales plasmados en la Constitución sea irreductible, tales princi-
pios, en cuanto forman parte de la Constitución, participan de la fuerza derogatoria
de la misma, como no puede ser de otro modo”(STC 4/1981, de 2 de febrero).
El contrato (la autonomía de la voluntad)
La autonomía de la voluntad se refiere a la capacidad residual que permite a las
personas regular sus intereses y relaciones coexistenciales de conformidad con su
propia voluntad. Es la expresión de la volición, tendente a la creación de una norma
jurídica con interés particular.
El contrato, al expresar la autonomía de la voluntad como fuente de derecho tiene
31
CapÍtulo I
su fundamento en las siguientes disposiciones constitucionales. El inciso 14º del artí-

culo 2º de la Constitución prescribe que toda persona tiene derecho:
A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden
público.
A su turno, el artículo 62º de la Constitución establece que:
La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente se-
gún las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pue-
den ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase.
Por su parte, el inciso 3º del artículo 28º de la Constitución dispone que:
La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de los concertado.
Como puede inferirse, las disposiciones constitucionales citadas confirman la
tesis de que el contrato también es una fuente de derecho que tiene reconocimiento
constitucional. Al respecto, este colegiado ha señalado:
La noción de contrato en el marco del Estado constitucional de derecho se re-
mite al principio de autonomía de la voluntad, previsto en el artículo 2º, inciso 24,
literal a de la Constitución (...).
(...) el principio de autonomía de la voluntad no debe ser entendido de manera
absoluta, sino dentro de los valores y principios constitucionales (...)
A nivel de la doctrina nacional como extranjera se ha resaltado la importancia
del negocio jurídico como fuerza generadora de normas jurídicas, admitiendo que la
experiencia jurídica no solamente es regida por normas legales de carácter genérico,
sino también por normas particulares e individualizadas. Para Reale, lo que caracte-
riza a la fuente negocial es la convergencia de los siguientes elementos:
a) Manifestación de voluntad de las personas legitimadas para hacerlo.
b) Forma de querer que no contradiga la exigida por ley.
c) Objeto lícito.
d) Paridad, o al menos debida proporción, entre los participantes de la relación
jurídica.
La doctrina
Esta noción alude al conjunto de estudios, análisis y críticas que los peritos rea-
lizan con carácter científico, docente, etc.
Dicha fuente se encuentra constituida por la teoría científica y filosófica que des-
cribe y explica las instituciones, categorías y conceptos disciplinarios e indaga sobre
los alcances, sentidos y formas de sistematización jurídica, constituyéndose en uno
de los engranajes claves de las fuerzas directrices del ordenamiento estatal.
EDICIONES
CapÍtulo I
Si bien no podemos afirmar que esta fuente derive de la Constitución, el Tribunal

Constitucional y los diversos niveles jerárquicos del Poder Judicial recurren a la doc-
trina, nacional y extranjera, para respaldar, ilustrar, aclarar o precisar los fundamen-
tos jurídicos que respaldarán los fallos que se sustentan en la Constitución, en las
normas aplicables al caso y en la jurisprudencia. Al respecto, Rubio Correa apunta
que:
(...) la doctrina ha sido recogida y citada intensamente por el Tribunal
Constitucional, lo que muestra reconocimiento de esta fuente del Derecho.
El Tribunal ha aceptado aportes tanto de la doctrina nacional como de la ex-
tranjera.”
Expediente N° 0047-2004-AI/TC
El Peruano, 13 de mayo de 2006.
2. DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR

Libertad de trabajo como derecho fundamental
“El inciso 15 del artículo 2º de la Constitución Política del Estado señala que
toda persona tiene derecho a trabajar libremente con sujeción a ley. Por este
derecho se entiende el derecho que tiene todo trabajador a seguir su vocación
y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, a la libre
elección del trabajo, a la libertad para aceptar o no un trabajo y, la libertad
para cambiar de empleo (definición obtenida por el Tribunal Constitucional en
el Exp.Nº 4058-2004-AA, 28/11/05). Siendo la libertad de trabajo un derecho
fundamental cualquier violación de la misma puede ser materia del proceso de
amparo. En ese sentido, debe tenerse en cuenta que respecto a los derechos sus-
ceptibles de tutela a través del proceso de amparo se han formado tres corrientes
doctrinarias: por la primera el amparo no sólo protege los derechos constitucio-
nales incluyendo la libertad individual, sino también derechos que no gozan de
aquel rango pero que llegan a ser tutelados a través de una interpretación ex-
tensiva de una norma constitucional (tesis muy amplia); por la segunda, admite
el amparo en resguardo de todos los derechos reconocidos en la Constitución
con excepción de la libertad individual (tesis amplia) y por la tercera, el amparo
protege ciertos derechos reconocidos por la Constitución- a los que se denomina
derechos fundamentales-, y se caracteriza por mencionar expresamente cuáles
son los derechos objeto de tutela (tesis intermedia). En nuestro país se ha adop-
tado por una tesis amplia en lo que respecta a la protección de los derechos
fundamentales a través del proceso de amparo”.
Exp. Nº 2007-01037-0-1201-JM-CI-2
Corte Superior de Justicia de Huánuco Sala Superior Civil
El Peruano, 11 de noviembre de 2008
33
CapÍtulo I
Derecho fundamental al trabajo

“Antes el trabajo era un acto indigno, siendo recién que en la época moderna,
es que el trabajo adquiere centralidad, no sólo por su importancia económica en el
mercado, sino que reconoce la dignidad de su actividad constituyendo así el trabajo
un deber que todos tenemos para con nosotros mismos y la sociedad, pues no inte-
resa que tan modesto sea, lo importante es que todo trabajo dignifica a la persona.
3.1.2.-El trabajo como derecho, se extiende no sólo a quienes cuentan con trabajo
por cuenta ajena sino también a quienes desarrollan trabajo por cuenta propia, y
ante la vulneración del derecho al trabajo, el afectado se encuentra habilitado para
recurrir ante la autoridad competente a fin de que cese la agresión (o amenaza).
3.1.3.-El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22º de la Constitución,
estimando el Tribunal Constitucional, en el expediente Nº 1124-2001-AA/TC, caso
Sindicato Único de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y FETRATEL, que el
contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos: a) El de
acceder a un puesto de trabajo, el cual supone la adopción por parte del Estado
de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; b) El
derecho a no ser despedido sino por causa justa, el cual supone contar con trabajo
por cuenta ajena. 3.1.4.- El estado no sólo protege a la persona que desarrolla pres-
tación por cuenta ajena, sino también a las personas que desarrollan una actividad
por su propia cuenta, es decir a las personas que eligen su propio trabajo, lo que
implica que el trabajo dependiente así como el independiente, son objeto de tutela.
Tres punto dos.-Libertad de trabajo.- El Tribunal Constitucional ha señalado que‘ la
libertad de trabajo consiste en la facultad libre de ejercer cualquier tipo de actividad
productiva, sin impedimentos inconstitucionales, ilegales o irrazonables, por parte
del Estado o de particulares. En cuanto expresión típica de un derecho de libertad se
proyecta como prohibición de cualquier tipo de injerencia que limite o impida esa
facultad irrestricta’, consecuentemente la libertad de trabajo forma parte de la tutela
del derecho al trabajo. Tres punto tres.-3.3.1.-La entidad amparista alega que pre-
tender hacer efectiva la intención de la demanda de aplicar en su momento un lan-
zamiento en contra de su institución vulneraría, el derecho de trabajo de parte del
personal de su institución incluido el derecho de los encargados del mantenimiento
de las áreas verdes de la universidad. 3.3.2.-De dicha alegación, no es razonable
establecer que a la entidad recurrente se le haya impuesto o restringido su derecho
a trabajar libremente, previsto en el inciso 15) del artículo 2º de la Constitución, sino
por el contrario no se ha aportado evidencia razonable de la existencia y titularidad
de su derecho invocado en tal extremo; ya que dichas situaciones alegadas en la
demanda, en ningún caso significan afectación del derecho al trabajo de la parte
demandante, sino titularidades del derecho al trabajo de terceros, lo cual es ajeno a
la relación procesal constitucional de autos”.
Expediente Nº 2008-0128-0-2011-JM-CI-01
El Peruano, 18 de diciembre de 2008.
EDICIONES
CapÍtulo I
Derechos laborales y orden público constitucional

“(...) los derechos constitucionales informan y se irradian por todos los sectores
del ordenamiento jurídico -incluidos los referidos a la materia laboral-, pues ellos
forman parte esencial del orden público constitucional.”
Expediente Nº 976-2001-AA/ TC
El Peruano, 13 de mayo de 2003
2.1. Derechos específicos

Acción persecutoria de beneficios sociales- carácter preferente
“La acción persecutoria de beneficios sociales, se enmarca necesariamente en
dos presupuestos: irrenunciabilidad de los derechos de los trabajadores y su abono
con carácter prioritario. La naturaleza del carácter preferente de los adeudos labo-
rales, reside en el hecho que la relación laboral genera una vinculación de tipo per-
sonal y patrimonial entre el trabajador y el empleador. La acción persecutoria tiene
por finalidad apremiar los bienes del empleador o empresario deudor, pues éstos
son garantía de las acreencias laborales.
De acuerdo con lo señalado el artículo 3º del D. Leg. Nº 856, para la viabili-
zación de la acción persecutoria, deben verificarse dos condiciones previas: que
exista extinción de la relación laboral e incumplimiento de obligaciones con los
trabajadores; de verificarse estos dos supuestos previos, la conducta injustificada del
empleador será fraudulenta”.
Casación Nº 747-2001. Lima
El Peruano, 14 de agosto del 2001
Contenido y alcance del artículo 27º de la Constitución

El artículo 27º de la Constitución prescribe: “La Ley otorga adecuada protec-
ción contra el despido arbitrario”. Mediante dicho precepto constitucional, no se
consagra el derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir a no ser despedido
arbitrariamente, sólo se reconoce el derecho del trabajador a la protección adecua-
da contra el mismo. Sin embargo, no se explica en qué términos debe ser entendida
esa protección adecuada, ya que deja a la norma de rango legal, establecer cuál será
el contenido de esa protección, configurándose lo que se denomina un “derecho
constitucional de configuración legal”.
El Tribunal Constitucional, estima que la protección adecuada contra el despido
arbitrario previsto en el artículo 27º de la Constitución ofrece dualmente una opción
reparadora (readmisión en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el daño
causado), según sea el caso.
35
CapÍtulo I
Esta orientación jurisprudencial del Tribunal Constitucional en materia laboral

no conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento de los
niveles de protección a los derechos del trabajador frente a residuales prácticas
empresariales abusivas respecto al poder para extinguir unilateralmente una relación
laboral.
Expediente Nº 976-2001-AA/ TC
Derecho a la libertad de trabajo

El Tribunal Constitucional desarrolla el concepto del derecho a la libertad de
trabajo, el cual consiste en la libre determinación de cada persona a dedicarse a
una o más actividades, para su realización personal o en suma, para trabajar en
lo que libremente escoja. Del mismo modo, realiza el análisis de acuerdo con la
constitución y los tratados internacionales, con lo que concluye, que la libertad de
trabajo comprende de manera enunciativa: el derecho de todo trabajador a seguir
su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, la
libre elección del trabajo, la libertad para aceptar o no un trabajo y la libertad para
cambiar de empleo.
Expediente Nº 661-04-AA/TC. Junín - La Merced
El Peruano, 16 de agosto de 2004
Derecho a elegir el nivel de negociación colectiva

“a. El contenido esencial de la negociación colectiva en el Convenio N° 98 de
la OIT
Mediante la Resolución Legislativa N° 14712 (15.11.1963) se aprobó el Convenio
N° 98 de la OIT, cuyo artículo 4° señala que “Deben adoptarse medidas adecuadas
a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar
entre empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las orga-
nizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos
de negociación voluntaria con el objeto de reglamentar, por medio de contratos
colectivos, las condiciones de empleo”.
En ese sentido, el artículo 4° del Convenio N° 98 constituye un precepto herme-
néutico fundamental al cual debe acudirse para informarse respecto del contenido
esencial de la negociación colectiva, tomando siempre en consideración que uno
de sus fines principales es mejorar las condiciones de vida y de trabajo de sus des-
tinatarios.
(Fundamento Nº 3)
EDICIONES
CapÍtulo I
b. El Estado fomenta la negociación colectiva (Artículo 28° de la Constitución

de 1993) y “el plus de tutela”
El artículo 28° de la Constitución Política de 1993 debe interpretarse en el sen-
tido que el Estado si bien debe promover las condiciones necesarias para que las
partes negocien libremente ante situaciones de diferencia admisible, el Estado debe
asegurar las posibilidades de desarrollo y efectividad de la negociación colectiva,
pudiendo otorgar determinado “plus de tutela” cuando ésta sea la única vía para
hacer posible la negociación.
(Fundamento Nº 3)
c. La conceptualización de la noción de igualdad

La igualdad garantiza el ejercicio de un derecho relacional y funcional en la
medida que se encuentra conectado con los restantes derechos, facultades y atribu-
ciones constitucionales y legales. Es decir, opera para asegurar el goce real, efectivo
y pleno de los derechos que la Constitución y las leyes reconocen y garantizan.
(...) La diferenciación debe perseguir una intencionalidad legítima, determinada,
concreta y específica, cuyo fin sea la consecución o aseguramiento de un bien o
valor constitucional, o de un bien o valor constitucionalmente aceptable. Es decir,
deberá asentarse en una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con certeros
juicios de valor generalmente aceptados.
(...) la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no
sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar res-
pecto a quien se encuentre en una misma situación, salvo que exista una justifica-
ción objetiva y razonable de esa desemejanza de trato. (...)
(Fundamento Nº 3.1)
d. El criterio de diferenciación y el rol del Estado

La primera condición para que un trato desigual sea constitutivo de una diferen-
ciación admisible, es la desigualdad de los supuestos de hecho que hacen que una
relación jurídica sea de un determinado tipo y no de otro.
Asimismo, la existencia de una diferenciación debe perseguir una intencionali-
dad legítima, determinada, concreta y específica, debiendo asentarse en una justifi-
cación objetiva y razonable, de acuerdo con juicios de valor generalmente acepta-
dos, lo que en doctrina se conoce como “discriminación inversa”, en la cual se debe
realizar un trato diferenciado precisamente para promover la igualdad.
(...) Por ello, dada la situación peculiar del sector de construcción civil con el fin de
que la negociación colectiva no se torne en inoperante es razonable y justificado que el
Estado intervenga, estableciendo medidas que favorezcan una efectiva negociación.
(Funda,mento 3.3)
37
CapÍtulo I
e. La incoherencia entre el artículo 45° y la 3ra. Disposición Transitoria y Final

de la LRCT
La Tercera Disposición Transitoria y Final del Decreto Ley N° 25593 (02.07.92),
Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (en adelante LRCT) abordaba de modo
distinto el tratamiento de las negociaciones colectivas a nivel de rama de actividad
ya iniciadas, a diferencia de lo que establecía el segundo párrafo del artículo 45° de
la misma ley; pues en este último caso, en uno de los supuestos posibles, si se venía
negociando a nivel de rama de actividad, de no existir acuerdo mutuo entre las par-
tes para variar el nivel, debería mantenerse el mismo nivel de negociación; mientras
que en el primer caso, señalaba que de no existir acuerdo mutuo entre las partes
para mantener o variar el nivel de negociación en rama de actividad, ésta deberá
realizarse a nivel de empresa.
f. La Resolución Nº 051-96-TR y su incompatibilidad con el fomento de la ne-
gociación colectiva
La Res. N° 051-96-TR establece en forma inadecuada que, en cualquier
caso, de no haber acuerdo sobre el nivel a negociar, éste se realizará en el
nivel de empresa y tomándose en consideración la manifiesta incoherencia en-
tre la Tercera Disposición Transitoria y Final de la LRCT y el artículo 45° de la
misma norma, la cual resulta incompatible con lo prescrito por el artículo 28°
de la Constitución Política del Estado y el artículo 4° del Convenio N° 98 de
la OIT, pues, evidentemente, no fomenta la negociación colectiva y tampoco
adecúa la negociación colectiva de los trabajadores de construcción civil con
la LRCT”.
Expediente N° 0261-2003-AA/TC - Lima
CÁMARA PERUANA DE LA CONSTRUCCIÓN-CAPECO
2.2. Derechos inespecíficos

Derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones como un límite al poder de
dirección
Si bien es cierto, la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y docu-
mentos le pertenecen a la empresa, ello no significa que la misma pueda arrogarse
en forma exclusiva y excluyente la titularidad de comunicaciones documentos pues
esto daría como resultado que se afecten derechos fundamentales por mantener una
relación de trabajo. El trabajador, a pesar de estar bajo el poder de dirección del
empleador, no deja de ser titular de los atributos y libertades que como persona la
Constitución, en el artículo 23º, le reconoce.
Por esta razón, para que una medida sancionadora se configure como válida,
deben respetarse las propias limitaciones establecidas por la Constitución; así como,
la presencia de mecanismos razonables que permitan sin distorsionar el contenido
EDICIONES
CapÍtulo I
de los derechos involucrados, cumplir con los objetivos laborales a los que ya se
encuentran comprometidos los trabajadores y las entidades empleadoras.
Expediente Nº 1058-2004-AA/TC. Lima
Objeción de conciencia y límites al “ius variandi”

El preferir uno de los derechos fundamentales derivado de la libertad de conciencia
del trabajador y de la dignidad humana, no significa desconocer el ius variandi “del
empleador, sino que éste último, para poder hacer prevalecer su facultad directriz, debe
demostrar que existe un mínimo de razonabilidad en los fundamentos del cambio, lo
cual no se deduce de la vaga mención de “razones de necesidad institucional”.
Expediente Nº 0895-2001-AA/TC Lambayeque
Debido proceso - Pruebas de oficio

“Si bien el recurso de casación tiene como fin esencial la correcta aplicación e inter-
pretación de las normas materiales de Derecho Laboral, Previsional y de Seguridad So-
cial, para que este Tribunal ejercite dicha función es indispensable que las causas some-
tidas a su competencia respeten ciertas reglas mínimas y esenciales del debido proceso
que le permitan examinar válida y eficazmente las normas materiales denunciadas. En
este caso las resoluciones de mérito en relación con el fondo del asunto no se encuen-
tran debidamente motivadas porque dichas instancias no ordenaron ni actuaron pruebas
necesarias para esclarecer los puntos controvertidos, no obstante su especial relevancia
en el proceso. Razón por la cual los montos mandados a pagar no se encuentran debida-
mente justificados, lo que constituye una infracción a la garantía constitucional regulada
en el artículo 139º, inciso 3 y 5 de la Constitución Política del Estado”.
Casación Nº 401-98 (02.02.2002) - Chincha
El Peruano, 30 de abril del 2001
Respeto del derecho a la intimidad del trabajador

El artículo 2º, inciso 7) de la Constitución Política garantiza el derecho a la intimi-
dad personal y familiar de la persona. En ese sentido, no se admite que el empleador
o sus representantes puedan intervenir en la vida personal de sus servidores, más
aún, si no se demuestra que el comportamiento del trabajador afecta su normal
rendimiento en el trabajo.
Expediente Nº 3935-99-I.D.(S)
39
CapÍtulo I
3. PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

¿Cuál es la definición de los principios laborales constitucionales?
“Denomínase como tales a aquellas reglas rectoras que informan la elaboración
de las normas de carácter laboral, amén de servir de fuente de inspiración directa o
indirecta en la solución de conflictos, sea mediante la interpretación, aplicación o
integración normativas.
La relación laboral se caracteriza en sí misma por la desigualdad, lo que hace
que el empleador devenga en la parte “fuerte” e “imponente” y el trabajador en la
parte “débil” e “impotente”.
Mario Pasco Cosmópolis [El principio protector en el proceso laboral. En: Revis-
ta de Iure Nº 1. Editada por los alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Po-
líticas de la Universidad de Lima, 1999, p. 77] reconoce dicha situación asimétrica,
entre otros, en los campos jurídico y económico.
En efecto, en el campo jurídico sustancial el rasgo más característico de la relación de
trabajo es la subordinación y los deberes imputables al trabajador; y en el campo jurídi-
co procesal se constata la capacidad intimidatoria que se puede crear para impedir los
reclamos en vía litigiosa y la extensión de la posición predominante en materia de prueba.
Asimismo, en el campo económico, la nota más específica es que frente a la propiedad del
medio de producción, el trabajador sólo puede exponer su fuerza de trabajo.
Para hacer frente a ello se afirman los principios protectores o de igualación
compensatoria, por el cual, reconociéndose la existencia asimétrica de la relación
laboral, se promueve por la vía constitucional y legal la búsqueda de un equilibrio
entre los sujetos de la misma. Al respecto, el artículo 26° de la Constitución expresa
una pluralidad de principios de dicha naturaleza (…).”
Exp. Nº 008-2005-PI/TC
El Peruano, 17 de setiembre de 2005
¿Los principios contractuales pueden sustituir a las normas laborales?

“Se declara infundado el recurso de casación, porque para determinar que el
empleador está obligado a pagar remuneraciones por labores o trabajos no realiza-
dos se aplica lo dispuesto por las normas laborales y no pueden ser sustituidos por
los principios contractuales, las cuales constituyen normas de carácter general que si
bien son tomados en cuenta por la legislación laboral, no resultan aplicables a este
caso, que exige la aplicación de las normas especiales que regulan el derecho del
trabajo, es decir el Decreto Legislativo N° 728 (D.S. N° 003-97-TR)”.
Casación N° 2116-2000
El Peruano, 12 de marzo de 2001
EDICIONES
CapÍtulo I
3.1. Principio de “In dubio pro operario”

¿En qué consiste el principio in dubio pro operario?
“Hace referencia a la traslación de la vieja regla del derecho romano indubio
pro reo. Nuestra Constitución exige la interpretación favorable al trabajador en caso
de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que a
pesar de los aportes de las fuentes de interpretación, la norma deviene indubitable-
mente en un contenido incierto e indeterminado.
La noción de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no puede ser
resuelta por medio de la técnica hermenéutica.
El principio indubio pro operario será aplicable cuando exista un problema de
asignación de significado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace
de un conflicto de interpretación, mas no de integración normativa. La noción de
“norma” abarca a la misma Constitución, los tratados, leyes, los reglamentos, los
convenios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc.
Pasco Cosmopolis precisa que la aplicación de este principio debe ajustarse a los
siguientes dos requisitos:
– Existencia de una duda insalvable o inexpugnable.
– Respeto a la ratio juris de la norma objeto de interpretación (para tal efecto, el
aplicador del derecho deberá asignarle un sentido concordante y compatible
con la razón de ésta).
El Tribunal Constitucional considera que la aplicación del referido principio está
sujeta a las cuatro consideraciones siguientes:
– Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso de inter-
pretación, ofrece varios sentidos.
– Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la utilización de
cualquier método de interpretación admitido como válido por el ordenamiento
nacional.
– Obligación de adoptar como sentido normativo a aquél que ofrece mayores
beneficios al trabajador.
– Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se re-
fiere a suplir la voluntad de éste, sino a adjudicarle el sentido más favorable al
trabajador.”
Indubio pro operario: aplicación

“El principio del in dubio pro operario es aplicable para dilucidar los vacíos o las
41
CapÍtulo I
dudas que se tenga sobre el sentido de la ley y no de la realidad. Dicho principio no

puede ser aplicado por el Juzgador para establecer la remuneración indemnizable
cuando existen dudas sobre los elementos que la integran, más aún cuando existe
norma positiva que establece criterios de aplicación”.
Expediente Nº 274-93-BS
El Peruano, 10 de Agosto de 1993
3.2. Principio de irrenunciabilidad

¿Qué es el principio de irrenunciabilidad de derechos?
“El principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales se encuentra consa-
grado en el inciso 2) del artículo 26º de la Carta Magna, que dispone que `En la re-
lación laboral se respetan los siguientes principios: (…) 2. Carácter irrenunciable de
los derechos reconocidos por la Constitución y la ley’. Así, supone la imposibilidad
de que los trabajadores renuncien por propia decisión a los derechos laborales que
la Constitución y la ley les reconocen.
Este principio `se fundamenta en el carácter protector del Derecho Laboral en
la medida que presume la nulidad de todo acto del trabajador que disponga de un
derecho reconocido en una norma imperativa’. Del mismo modo, el principio de
irrenunciabilidad de derechos es justamente el que prohíbe que los actos de dispo-
sición del trabajador, como titular de un derecho, recaigan sobre normas taxativas,
y sanciona con la invalidez la transgresión de esta pauta basilar.
En el mismo sentido se ha pronunciado este Colegiado en la STC Nº 008-2005-PI/
TC, al establecer que ´(…) para que sea posible la aplicación del artículo 26º de la
Constitución, debe existir una relación laboral y que el trabajador no podrá renun-
ciar, o disponer, cualquiera sea el motivo, de los derechos y libertades que la Cons-
titución y leyes vigentes al momento de la relación laboral le reconocen´.
El principio de irrenunciabilidad de derechos laborales tiene por objetivo pros-
cribir que el trabajador renuncie a sus derechos laborales reconocidos por la Cons-
titución y leyes vigentes en su propio perjuicio, en aras de resguardar sus intereses
en la relación laboral, dado que al trabajador se le considera la “parte débil” de la
relación laboral”.
Exp. 00025-2007-AI
El peruano, 13 de diciembre de 2008
La irrenunciabilidad de los derechos reconocidos por los tratados de Derechos

Humanos
“Hace referencia a la regla de no revocabilidad e irrenunciabilidad de los dere-
EDICIONES
CapÍtulo I
chos reconocidos al trabajador por la Constitución y la ley. Al respecto, es preciso

considerar que también tienen la condición de irrenunciables los derechos recono-
cidos por los tratados de Derechos Humanos, toda vez que estos constituyen el es-
tándar mínimo de derechos que los Estados se obligan a garantizar a sus ciudadanos
[Remotti Carbonell, José Carlos: La Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Estructura, funcionamiento y jurisprudencia, Barcelona, Instituto Europeo de Dere-
cho, 2003, p. 18].
En ese sentido, de conformidad con lo establecido en el artículo V del Título
Preliminar del Código Civil, la renuncia a dichos derechos sería nula y sin efecto
legal alguno.
Así, conforme se desprende de lo previsto en el inciso 2) del artículo 26º de la
Constitución, la irrenunciabilidad sólo alcanza a aquellos `(...) derechos reconocidos
por la Constitución y la ley´.
No cubre, pues, a aquellos provenientes de la convención colectiva de trabajo
o la costumbre.
Por otro lado, debe precisarse que un derecho de naturaleza laboral puede
provenir de una norma dispositiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad
es sólo operativa en el caso de la segunda.
La norma dispositiva es aquella que opera sólo cuando no existe manifestación
de voluntad o cuando ésta se expresa con ausencia de claridad. El Estado las hace
valer únicamente por defecto u omisión en la expresión de voluntad de los sujetos
de la relación laboral.
Las normas dispositivas se caracterizan por suplir o interpretar una voluntad no
declarada o precisar y aclararla por defecto de manifestación; y por otorgar a los
sujetos de una relación laboral la atribución de regulación con pleno albedrío dentro
del marco de la Constitución y la ley.
Ante este tipo de modalidad normativa, el trabajador puede libremente decidir
sobre la conveniencia, o no, de ejercitar total o parcialmente un derecho de natura-
leza individual.
Al respecto, puede citarse el caso del derecho a vacaciones contemplado en el
Decreto Legislativo Nº 713, en donde se establece que el trabajador tiene derecho
a treinta días naturales de descanso remunerado al año y, dentro de ese contexto,
por la prerrogativa de la voluntad establecida en dicha norma, este puede disponer
hasta de quince días para continuar prestando servicios a su empleador, a cambio de
una compensación extraordinaria. Por ende, tiene la capacidad autodeterminativa
de decidir un “canje” sobre aquello.
En cambio, la norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuen-
ta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no
43
CapÍtulo I
puede “despojarse”, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones

que le concede la norma.
Javier Neves Mujica [Introducción al derecho laboral. Lima: Fondo Editorial de
la PUCP, 2003, p. 103] manifiesta que el principio de irrenunciabilidad de derechos
es justamente el que prohíbe que los actos de disposición del trabajador, como titu-
lar de un derecho, recaigan sobre normas taxativas, y sanciona con la invalidez la
transgresión de esta pauta basilar.
La irrenunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito
de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación
tuitiva a la parte más débil de la relación laboral. Es conveniente consignar que
una norma jurídica puede contener dentro de su texto, partes taxativas y dispo-
sitivas.
El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la materia en
el caso Sindicato de Trabajadores de Toquepala vs. Southern Perú Copper Corpo-
ration (Expediente N.° 1396-2001-AA/TC), en donde estableció que si “(...)
las partes acordaron no solo la duración de la jornada ordinaria de trabajo,
será también las jornadas atípicas, situación que, de por si, no violenta derecho
fundamental de los afiliados al Sindicato, sino sólo cuando dicha estipulación sea
indebidamente aplicada; de otro lado, lo expuesto no sólo no contradice el princi-
pio contenido en el inciso 2) del artículo 26º de la Constitución, relativo al carácter
irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, por encon-
trarse previsto en la misma, como se ha observado, sino también, porque el derecho
protegido en la Carta Magna es el relativo a una jornada de trabajo que no excede
de las cuarenta y ocho horas semanales (...).”
La Constitución protege la irrenunciabilidad de derechos

“La Constitución protege al trabajador aún respecto de sus actos propios, cuando
pretenda renunciar a los derechos y beneficios que por mandato constitucional y le-
gal le corresponden, evitando que, por desconocimiento –y sobre todo en los casos
de amenaza, coacción o violencia– se perjudique”.
Expediente Nº 2906-2002-AA/TC. Arequipa
El Peruano, 20 de enero de 2004
Irrenunciabilidad de derechos por cambio de régimen pensionario

La irrenunciabilidad de derechos laborales restringe la propia libertad del
trabajador de disponer sobre los derechos que lo amparan. En este caso, al
EDICIONES
CapÍtulo I
realizarse la transferencia de los trabajadores de un empleador a otro, no es

permitido que dicho cambio implique la posibilidad del trabajador de efectuar
un cambio en el régimen pensionario puesto que ello equivaldría a una renuncia
de derechos.
Casación Previsional N° 111-2000 - Lima
Carácter irrenunciable de derechos adquiridos

El D.U. Nº 080-94 que establece montos fijos para el pago de las Palmas Ma-
gisteriales no es aplicable a aquellos que obtuvieron dicha distinción antes de
1999.
Expediente Nº 716-00-AA/TC. Arequipa
¿Puede existir una cláusula de convenio arbitral dentro del contrato de trabajo
que implique una renuncia a los derechos del trabajador?
Puede existir una cláusula de convenio arbitral dentro del contrato de trabajo,
siempre que ello no implique una renuncia a los derechos y beneficios laborales
del trabajador. Es decir, puede someterse un conflicto a un arbitraje siempre que no
exista irrenunciabilidad de derechos por parte del trabajador.
Casación Nº 1219-98
¿Cómo se da el carácter irrenunciable e intangible de las remuneraciones?

Mediante esta acción de amparo se ha reconocido que la remuneración tiene
carácter irrenunciable e intangible. Incluso cuando la Administración Pública haya
incurrido en error al otorgar un beneficio pecuniario, sólo podrá suspender tal
pago cuando exista una orden judicial o cuando el trabajador haya aceptado tal
descuento.
Expediente N° 606-2000-AA/TC
El Peruano, 23 de mayo 2002
¿Reducir las remuneraciones vulnera al derecho a la intangibilidad de las re-

muneraciones?
El Tribunal Constitucional sostiene en esta sentencia, que el reducir las re-
muneraciones de manera unilateral, vulnera el derecho a la intangibilidad de las
45
CapÍtulo I
remuneraciones y el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la

Constitución.
Expediente Nº 4188-2004-AA/TC. La Libertad
3.3. Principio de Inmediatez

¿Cuál es el concepto del término inmediatez?
“Nuestra legislación considera falta grave a la infracción por el trabajador
de los deberes esenciales que emanan del contrato, facultando al empleador
a despedirlo por causa relacionada con su conducta o con su capacidad,
siempre y cuando le haya otorgado un plazo razonable para que pueda de-
fenderse de los cargos imputados, a tenor de lo previsto en los artículos 25°
y 31° del D. S. N° 003-97-TR, observando el principio de inmediatez ( …) la
palabra inmediatez es una cualidad de inmediato, expresión que en los tér-
minos del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española (vigésima
segunda edición, año dos mil uno, página ochocientos sesenta y seis) signifi-
ca contiguo o muy cercano a algo o a alguien o que sucede enseguida y tar-
danza, lo que permite concluir que la sanción disciplinaria del despido, debe
imponerse tan pronto sea conocida la falta cometida, ya que si el empleador
no actúa en su debido momento es porque ha ‘perdonado’ u ‘olvidado’ dicha
infracción, en cuyo caso pierde el derecho a ejercer la facultad disciplinaria
correspondiente”.
Casación N° 1754-2003- Ica
¿En qué consiste y en qué casos se afecta el principio de inmediatez?

“No obstante, la causal de despido sustentada en una sentencia condenato-
ria por delito doloso que ha quedado firme, no puede ser imputada por el em-
pleador en cualquier momento; razón por la cual debe realizarse el control en
mérito del principio de inmediatez. Al respecto, debe tenerse en cuenta que,
en este caso, la inmediatez supone un nexo de causalidad entre la conducta
que ha sido sancionada penalmente y la decisión del empleador de despedir
al trabajador condenado, de modo, que si el empleador, pese a haber toma-
do conocimiento de que su trabajador fue condenado, permanece indiferente,
debe entenderse que ha desestimado la opción de despedirlo. Sin embargo,
en el caso de autos, no se trata de un estándar apreciable en forma general y
abstracta, la controversia debe someterse a un análisis profundo, apelándose al
principio de razonabilidad. Sobre el particular, el recurrente ha sostenido que
EDICIONES
CapÍtulo I
al haber sido despedido luego de 40 días de emitida la sentencia, se habría

vulnerado tal principio.
Según el expediente, la sentencia que confirma la condena al recurrente por
el delito de usurpación le fue notificada a la emplazada el 2 de abril de 2004. En
consecuencia, a partir del día siguiente a esta fecha debe comenzar a computarse
el plazo razonable para que el empleador pueda proceder al despido de un traba-
jador. En el presente caso, la carta de despido se expidió el 12 de mayo de 2004,
es decir, dentro de un plazo razonable para que pudiera adoptarse la decisión
de despido por la causal de condena penal por delito doloso. Por tanto, resulta
evidente que el empleador ha obrado prudentemente al haber esperado que la
referida sentencia quedara firme. Siendo así, no se ha vulnerado el principio de
inmediatez.”
Exp. N° 5412-2005-AA/TC
Publicada el 5 de octubre de 2006 en el portal electrónico del Tribunal Cons-
titucional
“Por consiguiente, está acreditado en autos que se han vulnerado los principios
non bis ídem y de inmediatez, puesto que, después de concluido el proceso inves-
tigatorio seguido al recurrente, en el que fue absuelto de los cargos, se le inició un
nuevo proceso sobre los mismos hechos y se lo despidió de su puesto de trabajo,
por unas supuestas faltas graves que se habrían cometido muchos meses antes. Se
ha vulnerado, también, su derecho de defensa, puesto que se ha desestimado el
ofrecimiento de una prueba pericial que era crucial para determinar la existencia
de las faltas administrativas que se le imputaron. En consecuencia, se ha probado
la vulneración de los derechos al debido proceso y al trabajo y la infracción de los
mencionados principios.”
Exp. N° 09752-2006-PA/TC
Publicada el 21 de noviembre de 2007 en el portal electrónico del Tribunal
Constitucional
¿Qué se entiende por el principio de inmediatez?

“Por el principio de inmediatez, tanto el empleador como el trabajador deben
comunicarse sin el mayor intervalo de tiempo, los actos que importando la vio-
lación de sus derechos u obligaciones laborales configuren actos de hostilidad o
causas justas de despido; dado que de no efectuarse dicha comunicación o hacer-
la de manera extemporánea supondrá el olvido de los hechos ocurridos y tardía
cualquier imputación posterior, resultando inválidos para reclamar o sancionar”.
Cas. Nº 494-97
47
CapÍtulo I
¿Cuál es la finalidad del principio de inmediatez?

“El principio de inmediatez contemplado en el artículo 31° del Decreto Supremo
N°003-97-TR, tiene por objeto la protección del trabajador en los casos de despido
individual por causas relacionadas con su conducta o capacidad, estableciendo una
limitación al despido a través de la exigencia de una relación causal y de contem-
poraneidad entre éste y el hecho que lo causa (…) Si bien es cierto el principio de
inmediatez no tiene establecido un plazo de prescripción, también es verdad que el
tema de plazos solo será gravitante cuando su observancia estricta no obstaculice
o desarticule una investigación de trascendencia moralizadora, como es el caso de
autos, donde se ha acreditado que el demandante ha adulterado los precios consig-
nados en las boletas de venta, lo que ha conllevado el quebrantamiento de la buena
fe laboral y la apropiación consumada de bienes de su empleador, acreditándose
suficientemente la existencia de la falta imputada; por lo tanto, el empleador se en-
cuentra facultado de calificar la gravedad de la falta imputada y determinar el tipo
de sanción a imponerse”.
Casación N° 150-2005-Piura
¿Cuál es la racionalidad de carácter temporal del principio de inmediatez?

“El principio de inmediatez en el procedimiento de despido, previsto en el
último párrafo del artículo 31° del Decreto Supremo N° 003-97-TR, garantiza
una adecuada racionalidad de carácter temporal entre la falta grave advertida,
su imputación y la comunicación del despido del trabajador, debiendo existir
proximidad entre el conocimiento de la falta por el empleador, o su comisión y
la sanción”.
Casación N° 1917-2003- Lima
¿Si hay demora en la investigación por la necesidad de hacer auditorías, se

viola el principio de inmediatez?
“Si la empleadora efectúa sus investigaciones mediante auditorías, las cuales por
la naturaleza de la labor requieren de informes y peritajes que traen consigo una
razonable demora en la investigación, no se viola el principio de inmediatez, por lo
que el trabajador no puede argumentar que ha existido consentimiento en la falta
por la demora en la comunicación”.
Cas. Nº 708-2002-San Martín
El Peruano, 02 de junio del 2003
EDICIONES
CapÍtulo I
¿Aplicar el principio de inmediatez significa que el empleador no tiene un

tiempo prudencial para investigar?
“ (…) Nuestra legislación laboral no ha señalado plazo de prescripción para que
el empleador haga uso de su derecho de despedir al trabajador, sin embargo, entre
la fecha de la comisión de la falta grave y el despido, puede mediar un intervalo
prudencial, ya que el empleador tiene derecho a investigar, consultar o tomarse su
tiempo para adoptar la decisión, lo que ha ocurrido en el presente caso, toda vez
que, de los actuados en el proceso se advierte, que la empresa demandada tuvo
que realizar una investigación previa antes de imputarle la falta grave al trabajador,
procedimiento que dada la naturaleza de la falta y las propias exigencias de la in-
vestigación y comprobación del hecho, el transcurso del tiempo no puede afectar
este principio”.
Casación N° 150-2005- Piura
En caso se acredite fehacientemente la ocurrencia de los hechos ¿carece de

relevancia la aplicación del principio de inmediatez?
“A efectos de establecer si se ha quebrantado o no el principio de inmediatez,
contenido en la norma antes acotada, las instancias de mérito han considerado
que el tiempo transcurrido desde que la emplazada tomó conocimiento de los
hechos irregulares (…) resulta ser una plazo razonable (treinta y tres días), crite-
rio que esta Sala Suprema comparte, teniendo en cuenta además que a lo largo
de este proceso el accionante solo ha utilizado en su defensa este argumento de
carácter formal, más no ha negado la comisión de la falta grave que se le imputa,
la que justifica su despido, por lo que teniendo en cuenta que al resolver el con-
flicto, debe prevalecer el pronunciamiento sobre el fondo del mismo antes que las
formalidades que lo rodearon, en aplicación del artículo 39° del Decreto Supremo
N° 003-97-TR”.
¿Es improcedente el despido que transgrede el principio de inmediatez?

Será improcedente el despido que haya sido efectuado transgrediendo el requi-
sito de inmediatez que debe existir entre el conocimiento de la falta que da lugar al
despido por parte del empleador y la comunicación por escrito de esta situación al
trabajador afectado.
Exp. Nº 521-90-S-Callao
49
CapÍtulo I
¿Desde qué momento debe evaluarse si hubo inmediatez al comunicarse el

incumplimiento de una obligación laboral?
La comunicación inmediata no se podrá dar en tanto el empleador o el traba-
jador no conozca que se le están afectando sus derechos; dado que uno no puede
reclamar o sancionar lo que no conoce; significándose entonces que es a partir del
momento en que se toma conocimiento de la afectación que debe observarse el
cumplimiento del principio de inmediatez.
Cas. Nº 494-97
¿Desde cuándo se origina el principio de inmediatez para el empleador?

El plazo de inmediatez en caso de falta de un trabajador no puede ser opues-
to al empleador sino desde el momento en que se han conocido los hechos y se
ha tenido indicios o conocido la intervención del trabajador en los mismos.
Cas. Nº 1676-98-Huaura
El silencio o la inactividad por el empleador para sancionar una falta ¿deter-

minan la presunción del perdón u olvido de la misma?
El principio de inmediatez auspicia la rápida reacción del empleador para san-
cionar una falta, ya que el silencio o inactividad por un largo periodo lleva más
bien a la presunción del perdón u olvido de la misma, pero la inmediatez res-
guarda la identificación y responsabilidad del autor de la infracción, por lo que se
cuenta a partir del agotamiento de la investigación respectiva, si no es constatada
con flagrancia evidente.
Cas. Nº 140-98-Tacna
¿En la formalidad del despido el empleador debe de observar el principio de

inmediatez?
El empleador no puede despedir por causa relacionada con la capacidad
o con la conducta del trabajador sin antes otorgarle un plazo razonable no
menor de seis días para que demuestre su capacidad, debiendo observarse el
principio de inmediatez que en este caso implica que el empleador esté en un
trato directo con el trabajador, señalándole las causas de su deficiencia, y si
a pesar de ello este no corrige su incapacidad, procede el despido por causa
justa.
Cas. Nº 260-97 Lima
EDICIONES
CapÍtulo I
¿Cuál es el plazo para comunicar un incumplimiento laboral?

La inmediatez no se encuentra determinada por un plazo cierto, sino que debe
ser observada prudencialmente por el juzgador. En tal sentido, el plazo de inmedia-
tez se sujeta al análisis del caso concreto.
Cas. Nº 882-99 Huánuco
¿Cómo se observa el principio de razonabilidad en el procedimiento previo al

despido y a razón de la exigencia de inmediatez de éste?
El artículo 31, parte in fine de la LPCL, vincula necesariamente el procedi-
miento previo al despido como el despido mismo a la observancia del princi-
pio de inmediatez que impone que la actuación del empleador ejerciendo su
facultad sancionatoria sea inmediata al conocimiento de la falta de su trabaja-
dor, pues lo contrario supone la remisión u olvido de su comisión pero como
se aprecia esta norma no delimita a un periodo específico esta exigencia de
inmediatez, la cual debe ser evaluada a la luz del principio de razonabilidad.
Por ello, el hecho de que transcurra menos de treinta días entre la fecha en que
el empleador toma conocimiento de las faltas imputadas, y la fecha en que le
cursa la carta de imputación de cargos, es un plazo absolutamente proporcio-
nal y razonable.
Cas. Nº 677-2006 La Libertad
¿Luego de 18 días de investigado los hechos y comunicar las faltas al trabaja-

dor, hace que no exista inmediatez?
La empleadora comunicó al trabajador las faltas cometidas por este cuando ha-
bían transcurrido 18 días de investigados los hechos, no existe inmediatez, lo que
supone el olvido de los hechos ocurridos.
Expediente Nº 1964-93 CD (S)
¿El principio de inmediatez tiene un término específico que pueda contabili-

zarse con exactitud?
Si entre la fecha en que el empleador conoció de la falta y la notificación que
éste cursó a su trabajador median seis días, los mismos que razonablemente no
pueden atentar contra el principio de inmediatez, dado que este no tiene un término
específico e irrestricto que pueda contabilizarse con exactitud.
Expediente Nº 3668-93-CD (S)
51
CapÍtulo I
¿Al transcurrir siete años luego de ocurrido el hecho y luego de la comunica-

ción de la misma al trabajador, se transgrede el principio de inmediatez?
Hay condonación de la supuesta falta grave y hace inviable el despido posterior,
si desde la fecha de la supuesta comisión de aquella hasta la fecha en que se le co-
municó el despido al demandante, transcurrió un tiempo prolongado (siete años). En
consecuencia, se ha transgredido el principio de inmediatez.
Expediente Nº 264-2001-AA/TC - Lima
¿En qué caso pierde el empleador la facultad disciplinaria correspondiente?

La sanción disciplinaria del despido debe imponerse tan pronto sea conocida la
falta cometida, ya que si el empleador no actúa en su debido momento es porque ha
“perdonado” u “olvidado” dicha infracción, en cuyo caso pierde el derecho a ejercer
la facultad disciplinaria correspondiente. En tal sentido existe incumplimiento del
principio de inmediatez si se tomó conocimiento de la presunta falta cometida por el
trabajador pero no se cursó la carta de preaviso respectivo y se dejó que transcurra
más de un año para ejercer la facultad disciplinaria, lo que no solo representa una
sanción extemporánea, sino la comisión de un acto de arbitrariedad dictado en un
contexto específico.
Cas. Nº 1754-2003–Ica
¿Existe un plazo determinado para la comunicación del despido?

Si bien, queda claro que tanto para el empleador como para el trabajador es
exigible la observancia del principio de inmediatez en el procedimiento de despido,
a fin de garantizar el derecho de defensa del trabajador a través de su descargo
oportuno y una adecuada racionalidad de carácter temporal entre la falta grave ad-
vertida, su imputación y la comunicación del despido; también es cierto que la ley
no somete de manera imperativa al empleador al plazo de seis días para la comu-
nicación del despido, puesto que entre éste y la fecha de descargo debe mediar un
plazo prudencial, que está directamente relacionado con la naturaleza burocrática
y organización administrativa del empleador, así como la complejidad de la falta
grave imputada.
Cas. Nº 552-2000–Huánuco
¿Qué exige el principio de inmediatez en cuanto a la falta grave advertida, su

imputación y la comunicación del despido del trabajador?
El principio de inmediatez en el procedimiento de despido garantiza una
EDICIONES
CapÍtulo I
adecuada racionalidad de carácter temporal entre la falta grave advertida, su

imputación y la comunicación del despido del trabajador, debiendo existir proxi-
midad entre el conocimiento de la falta por el empleador, o su comisión y la
sanción; siendo un plazo razonable que el procedimiento de despido hubiera
durado 33 días.
¿El principio de inmediatez está referido a la comunicación de la carta de

preaviso o a la comunicación de la carta de despido?
La inmediatez exigida por la ley está referida a la carta de preaviso con respecto
al conocimiento o culminación de la investigación de los hechos que configuran la
falta grave, pero no a la carta de despido, la que no tiene plazo para ser cursada por
el empleador, dependiendo de las circunstancias especiales de cada caso concreto.
Expediente Nº 1987-94-R (S)
Respecto al principio de inmediatez ¿Garantiza el derecho de defensa del tra-

bajador?
El principio de inmediatez se observará para ambas partes durante un proce-
dimiento de despido, pues ello garantiza el derecho de defensa del trabajador, así
como un adecuado razonamiento del empleador desde que advierte la falta hasta
que se imputa y comunica el despido.
Casación Nº 552-2000- Huánuco
¿Se viola el principio de inmediatez si quedan detallados todos los pasos eje-
cutados en el procedimiento preliminar?
El principio de inmediatez implica que después de conocida la falta que da lugar
al despido se debe comunicar ésta, por escrito, al trabajador; su inobservancia supo-
ne el olvido de los hechos ocurridos. No existe quebrantamiento de este principio,
cuando el juez detalla los diversos pasos que se ejecutaron jerárquicamente en el
procedimiento preliminar de una entidad empleadora.
Cas. Nº 1839-2000 Arequipa
¿Puede imputarse en cualquier momento la causal de despido sustentada en

una sentencia condenatoria por delito doloso?
La causal de despido sustentada en una sentencia condenatoria por delito doloso
53
CapÍtulo I
que ha quedado firme, no puede ser imputada por el empleador en cualquier momen-
to; razón por la cual debe realizarse el control en mérito del principio de inmediatez.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que, en este caso, la inmediatez supone un nexo
de causalidad entre la conducta que ha sido sancionada penalmente y la decisión del
empleador de despedir al trabajador condenado, de modo, que si el empleador, pese
a haber tomado conocimiento de que su trabajador fue condenado, permanece indi-
ferente, debe entenderse que ha desestimado la opción de despedirlo.
Expediente Nº 05412-2005-AA/TC
¿Cuál es el efecto del no respeto del principio de inmediatez?

El tiempo prolongado que transcurre desde el momento en que se produce la fal-
ta grave hasta que se pretende proceder al despido, implica que ya se ha condonado
al trabajador de la respectiva sanción.
Expediente Nº 264-2001-AA/TC- Lima
3.4. Principio de primacía de la realidad

¿El Principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro
ordenamiento?
“Al prevalecer el principio de primacía de la realidad, dado que resulta evi-
dente que la demandada ha desnaturalizado el contrato de trabajo, simulando un
aparente contrato de naturaleza civil, con el inocultable propósito de encubrir
una auténtica relación laboral. El mencionado principio resulta ser ampliamente
conocido en la doctrina laboral, y sobre el mismo ha dicho el publicista Améri-
co Pla Rodríguez que ‘se aplica únicamente en los casos donde se aprecie una
disconformidad entre la práctica (los hechos) y el contrato (formalidad) suscrito’,
o como lo precisa el autor nacional Jorge Tomaya Miyagusuku, que tal principio
se materializa precisamente frente a disimilitudes de esa naturaleza, por lo que
de verificarse ‘discordia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de los
documentos suscritos entre las partes, debe otorgarse preferencia al primero, es
decir a lo que sucede’ (“Institutos del Derecho Laboral”,, Págs. 121 y 123). La
jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre este tópico ha sido sumamente
explícito en numerosos pronunciamientos y ha señalado que: “…en virtud del
principio de primacía de la realidad que es un elemento implícito en nuestro
ordenamiento y, concretamente, impuesta por la propia naturaleza tuitiva de
nuestra Constitución (…) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la reali-
dad y lo que aparece en los documentos o contratos, debe otorgarse preferencia
lo que sucede y se aprecia en los hechos…” (Sentencia Nº 0833-2004-AA/TC y
EDICIONES
CapÍtulo I
Nº 3012-2004-AA/TC, entre otras). […]. El máximo interprete de la constitución

considera que en su supuestos como el presente ‘la demandada resulta ampara-
ble. Pues la extinción de la relación laboral de ha fundado única y exclusivamen-
te en la voluntad del empleador, lo que constituye un acto arbitrario y lesivo a
los derechos fundamentales…razón por la cual sus despidos carecen de efecto
legal y son repulsivos al ordenamiento jurídico’. La incorrecta utilización de la
modalidad de contratación civil, resulta atentatoria no sólo de los derechos fun-
damentales reconocidos en los artículos 22 y 27 de la Constitución del Estado,
sino también afecta los compromisos asumidos por el Estado peruano y conte-
nidos en instrumentos internacionales como el Protocolo Adicional a la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, ‘Protocolo de San Salvador”, en vigor desde el dieciséis de
noviembre de mil novecientos noventa y nueve, que en el inciso d) del artículo
7 obliga al Estado a garantizar la estabilidad de los trabajadores en sus empleos,
precisando que ‘en casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho
a una indemnización o a la readmisión en el empleo’. Por las consideraciones, de
conformidad con los artículos VII del Título Preliminar y 37, inciso 10 del Código
Procesal Constitucional”.
Expediente Nº 2008-1662-0-1701-J-CI-10
¿Cómo se aplica el principio de primacía de la realidad en un proyecto del

estado?
“Asimismo en su en su décimo cuarto considerando dispuso: ‘Que esta con-
clusión resulta compatible con la propia de existencia de la entidad emplazada
que si bien no tiene plazo indeterminado, por la naturaleza de sus objetivos como
Proyecto Especial Estatal si se encuentra expresado ciertamente en un medida de
tiempo que pre establecida sino en el logro de sus metas que por su envergadura
son de largo plazo, por lo que esta sala suprema invocando no solo un criterio de
razonabilidad sino a su vez de proporcionalidad asume a su criterio jurispruden-
cial que los servicios prestado bajo un control de obra o servicio específico por
un lapso muy superior a los cinco años (tope máximo de los contratos moda-
les de naturaleza accidental y temporal) para un proyecto especial del estado
acarrean sin duda alguna la desnaturalización del contrato de trabajo lo cual
encuentra sólido respaldo el Principio de Primacía de la Realidad o de Veraci-
dad que se constituye en un elemento implícito en nuestro ordenamiento y que
es concretamente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de la Constitución
Política del Estado…’.
En su décimo quinto considerando señala que: Que en consecuencia confor-
ma a las normas del Decreto Legislativo N° 728 que regulan las la desnaturali-
55
CapÍtulo I
zación del contrato de trabajo (Artículo 120 literal d) del Decreto Supremo N°
003-97-TR, Artículo 111 literal d) la relación debe ser considerada como de du-
ración indeterminada por lo que cualquier culminación por parte del empleador
para la culminación por parte del empleador para la culminación de la relación
laboral sólo pudo sustentarse en una causa establecida por la ley, de lo contrario
se trataría de un despido arbitrario, cuya proscripción garantiza el contenido
esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artículo 22° de la constitución
política del Perú”.
Que teniendo en cuenta lo dispuesto en los considerandos anteriores, se
concluya que, el demandante, SI acredita haber laborado para la demandada –
Proyecto Especial Chinecas, de manera ininterrumpida por un periodo de cinco
años, siendo que para el caso de autos SI puede configurarse la existencia de
un contrato de trabajo a plazo indeterminado, con lo cual el empleador está
prohibido de despedir al trabajador sin haberle imputado alguna causa justa
de despido y otorgado un plazo no menor a seis días naturales para que pueda
defenderse de los cargos; es por tal razón que la declarada debe ser declarada
fundada”. (énfasis nuestro)
Expediente N 2007-0160-0-2501-JM-CI-01
Problemas de la primacía de la realidad: ¿Un trabajador al servicio de la lim-

pieza pública es considerado subordinado implícitamente?
“En consecuencia, la entidad demandada en estricto cumplimiento del man-
dato judicial no debió contratar al demandante bajo la modalidad de servicio
específico, puesto que como lo mencionó la a quo así como esta Superior Sala
Civil, el demandante desempeñó una actividad eminentemente laboral donde,
además de la prestación personal de los servicios, la subordinación resulta implí-
cita; dado que no es coherente sostener la inexistencia del poder de dirección en
un servicio prestado por la demandada a la colectividad que tiene su origen en
el ejercicio de una función atribuida legalmente a las municipalidades, como lo
es el servicio de Limpieza Pública; actividad que no se encuentra inmersa dentro
de ninguna de las modalidades de contrato previstos en los artículos 54°, 55° y
56° del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, cuyo plazo máximo de duración pre-
visto en el artículo 74° del mismo cuerpo legal, es de cinco años; máxime si se
tiene en cuenta que la prestación laboral de servicios, la subordinación y la na-
turaleza de la labor de tener limpieza pública desarrollada por ésta se trataría de
un actividad permanente, puesto que en la aplicación del principio de primacía
de la realidad, dicha labor constituye una función propia y circunstancial de las
municipalidades; siendo indudablemente una labor indispensable y permanente,
por la propia función que se realiza.
EDICIONES
CapÍtulo I
Asimismo, al haber demostrado en dicho proceso, que el demandante ha-

bía superado el periodo de prueba contemplado en el artículo 10° del D. S.
N° 003-97-TR, ley de Productividad y competitividad laboral, se configuró la
existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado siéndole aplicable
el artículo 31° del mismo cuerpo legal acotado, que prohíbe al empleador
despedir a trabajador sin haberle imputado alguna causa justa de despido y
otorgado un plazo no menor de seis días naturales para que pueda defenderse
de los cargos; en consecuencia, la demandada al haber extinguido la relación
laboral basada en su única y exclusiva voluntad, sin tener en cuenta lo orde-
nado por el órgano jurisdiccional a través de sentencias que tienen calidad
de cosa juzgada, dicho acto constituye un acto lesivo de los derechos fun-
damentales de la demandante y una transgresión al artículo 139° inciso 2 de
la Constitución Política del Estado; razón por la que el despido carece de
efecto legal; que el despido carece de efecto legal; desacato a los mandatos
judiciales firmes acarrea responsabilidades civiles administrativas y penales”.
(énfasis nuestro)
Expediente N° 2006-4430-0-2501-JR-CI-
El Peruano, 06 de diciembre de 2008
¿Una relación de trabajo existe por lo que se refleja en los papeles?

“El principio de primacía de la realidad o de veracidad – señala la Corte Suprema
(Cas. Nº 476-2005-Lima. (El Peruano 5 de enero de 2007)- es un elemento implícito
en nuestro ordenamiento y concretamente impuesto por la naturaleza tuitiva de la
Constitución, carta magna que ha visto al trabajo como un deber y un derecho base
del bienestar social y medio de realización de la persona (artículo 22º ), y además,
como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo 23º); por ello en mérito
a dicho principio el A quo en caso de discordia entre lo que ocurre en la realidad y
lo que surge de documentos o acuerdos, debe darle preferencia a lo primero, esto
es, a lo que ocurre en el terreno de los hechos o de la realidad ; pues el contrato de
trabajo constituye un contrato-realidad, ello quiere decir que se tipifica por la forma
y condiciones bajo las cuales se ha prestado el servicio con prescindencia de la
denominación que se le pudiese otorgar a dicha relación. Sobre el particular refiere
Ávalos Jara , el principio de primacía de la realidad implica que en caso de confron-
tación entre los hechos formales y los hechos reales, determinar sobre qué supuesto
deben ser aplicadas las normas jurídicas pertinentes. De aquí que se pueda afirmar
que una relación de trabajo no existe por lo que reflejan o no en los papeles, sino
por como se ejecuta en la práctica”.
Exp. Nº 2007-01037-0-1201-JM-CI-2
Corte Superior de Justicia de Huánuco Sala Superior Civil
57
CapÍtulo I
¿Cómo se aplica el principio de primacía de la realidad en la relación de un

trabajador municipal?
“Los documentos adjuntos verifican que el demandante ingresó a laborar el
quince de noviembre de dos mil cuatro hasta treinta de junio de dos mil siete, y si
bien es cierto se han adjuntado recibos por honorarios de fojas 6 a 68 donde apa-
rece que recibía pagos quincenales por parte de la Municipalidad demandada por
concepto de trabajos realizados en el área de jardines y parques, y como ayudante
de limpieza pública; no obstante en virtud del Principio de primacía de la realidad
los hechos prevalecen sobre los documentos aparentemente formales, por lo tanto
se acredita que ha existido un vínculo laboral con la demandada, con las caracterís-
ticas de subordinación, dependencia y permanencia, ya que el demandante ha rea-
lizado labores para la Municipalidad, los cuales consisten en una actividad diaria
dependiente de la misma, que tiene que ser realizado bajo supervisión y control,
lo que configura permanencia y subordinación”. (Énfasis nuestro)
Expediente Nº 2007-0534-0-2505-JM-CI-01.
¿La labor de chofer en una entidad de la Administración pública responde a

una prestación de servicios de carácter subordinado?
“En primera instancia se vuelve a emitir sentencia declarándose fundada la de-
manda considerando que el demandante ha tenido más de un año de labores conti-
nuas desde el mes de junio de 2004 hasta el 20 de setiembre de 2005, habiéndose
superado el periodo de prueba que establece el artículo 10 del Decreto Supremo
003-97-TR. […]. En efecto, el análisis de la cuestión controvertida consiste en de-
terminar si, pese a la existencia de un contrato civil de locación de servicios, éste
ha sido desnaturalizado, por lo que resulta necesario determinar, en primer lugar,
qué tipo de relación hubo entre la demandante y la emplazada, es decir, verificar,
a través de las pruebas ofrecidas por las partes, si se trata de una relación de natu-
raleza laboral o de naturaleza civil, de forma que, si se comprobase que a través de
contratos civiles se encubrió una prestación de labores personales, subordinadas y
remuneradas, propias de una relación laboral, el recurrente solo podía ser despedi-
do por causa justa, siendo de aplicación las disposiciones legales previstas para la
finalización del vínculo laboral.
Ahora bien, toda relación laboral se constituye por la existencia de tres ele-
mentos esenciales: (i) prestación personal de servicios, (ii) subordinación y (iii) re-
muneración. En contraposición a ello, el contrato de locación de servicios, defini-
do por el artículo 1764º del Código Civil como acuerdo de voluntades por el cual
“el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios
por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución”, se
EDICIONES
CapÍtulo I
caracteriza por la independencia del locador frente al comitente en la prestación

de sus servicios.
De lo expuesto se aprecia que el elemento diferenciador entre el contrato y el
contrato de locación de servicios es el de la subordinación del trabajador respecto
de su empleador, encontrándose facultado este último para dar órdenes, instruccio-
nes o directrices a los trabajadores (poder de dirección), así como la de imponer
sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador
o disciplinario).
Según lo expuesto, es posible que, en la práctica, el empleador pretenda encubrir
una relación laboral bajo la celebración de contratos civiles de locación de servicios.
Antes dichas situaciones, este Colegiado, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso
del principio de primacía de la realidad, cuya aplicación tiene como consecuencia
que “(…) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye
de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede
en el terreno de los hechos” (STC Nº 1944-2002-AA/TC; FJ 3). […]. Por otro lado,
conviene señalar que las entidades de la Administración Pública se caracterizan por
ser entidades jerarquizadas (lo que supone, necesariamente, la existencia de subor-
dinación), siendo la labor de chofer una labor permanente en tal tipo de entidades,
tratándose, por tanto, de una prestación de servicios de carácter subordinado.
En consideración a lo expuesto, siendo aplicable el principio de primacía de la
realidad al caso de autos, toda vez que en los hechos existió una relación laboral
entre las partes, la demandada, al haber despedido al actor sin haberle expresado
la causa relacionada con su conducta o capacidad laboral que justifique dicha de-
cisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, configurándose, de este
modo, un despido incausado”.
Expediente Nº 09831-2006-PA/TC
El Peruano, 06 de agosto de 2008.
¿Cuál es la definición del principio primacía de la realidad?

“[El principio de primacía de la realidad] o de veracidad que se constituye en
un elemento implícito de nuestro ordenamiento y concretamente impuesto por la
propia naturaleza tuitiva de la Constitución política del Estado de mil novecientos
noventa y tres, que ha visto el trabajo como un deber y un derecho base del bienes-
tar social y medio de la realización de la persona (artículo 22°); y además como un
objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo 23°) delimita que el juez en caso
de la discordia entre lo que ocurre en la práctica y lo que surge de documentos o de
acuerdos, debe darle preferencia a lo primero, esto es, a lo que ocurre en el terreno
de los hechos o de la realidad, pues el contrato de trabajo constituye un contrato
realidad, esto se tipifica por la forma y condiciones bajo las cuales se ha prestado
59
CapÍtulo I
el servicio con prescindencia de la denominación que se le pudiese otorgar a dicha

relación”.
“[El principio de primacía de la realidad] significa que en caso de discordancia

entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse
preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”
Aplicación del principio de primacía de la realidad

Se ha determinado que la labores de Asistente Técnico encargado de la Pro-
gramación de Maquinarias Pesadas son de naturaleza permanente, por ende debe
aplicarse el principio de primacía de la realidad, que opera para preferir la verdad
oculta a las formas aparentes, en que se ha encubierto vínculos laborales con la
suscripción de contratos civiles»
¿Cómo se determina los beneficios laborales en base al principio de primacía

de la realidad?
“Según lo establecido por las instancias de mérito, ha quedado demostrado que
el demandante prestó servicios a la entidad demandada, en mérito de haber suscrito
los contratos de locación de servicios, regulados por las normas del Código Civil;
sin embargo, en forma diferente a la pactada , al realizar la prestación efectiva del
servicio, al desempeñar sus labores el actor, lo hizo manteniendo una relación de
subordinación respecto de la entidad demandada y sujeto a un cumplimiento de un
horario o jornada de trabajo, además el trabajador percibía un remuneración perió-
dica y cumplía las labores de naturaleza permanente, por lo que teniendo en cuenta
la naturaleza social del derecho del trabajo, el juzgador, en atención al principio de
la primacía de la realidad, ha aplicado la norma de acuerdo a la realidad de la rela-
ción laboral en beneficio del trabajador.”
Casación Nº 1509- 2003
El Peruano, noviembre de 2004
“Si bien la relación entre demandante y la demandada se apoyó en contratos
EDICIONES
CapÍtulo I
por servicios no personales, se advierte que el demandante desempeñó una labor

de naturaleza permanente. En virtud del Principio de primacía de la Realidad resulta
evidente que la relación tuvo los caracteres de subordinación, dependencia y per-
manencia, propias de una relación laboral”.
El Peruano, 18 de octubre del 2001
“Que, en virtud del principio de la primacía de la realidad, resulta evidente que

las labores, al margen del texto de los contratos respectivos, han tenido las caracte-
rísticas de subordinación, dependencia y permanencia, de modo que no es correcto
considerar que la relación laboral mencionada tuvo carácter eventual. El principio
de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, con-
cretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución del
Trabajo, que ha visto este como un deber y un derecho., base del bienestar social,
y medio de la realización de la persona (artículo 22°) y, además, como un objetivo
de atención prioritaria del Estado (artículo 23°). Dicho de otro modo, el tratamiento
constitucional de una relación laboral impone que sea enfocado precisamente en
estos términos”.
3.5. Principio de igualdad y mandato de no discriminación

¿En qué consiste el principio de igualdad de oportunidades?
“El inciso 1), del Art. 26 de la Constitución Política reconoce que en la re-
lación laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discri-
minación. Es evidente que el reconocimiento constitucional de dicho principio
laboral constituye una manifestación del derecho a la igualdad en el ámbito de
las relaciones labores.
Sobre el particular el Tribunal Constitucional, en la STC Nº 008-2005-PI/TC, ha
señalado que el principio constitucional de igualdad de trato en el ámbito laboral
hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral, el cual específica-
mente hace referencia a la igualdad ante la ley. Esta regla de igualdad asegura, en lo
relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo
y de tratamiento durante el empleo.
La discriminación en el entorno laboral es un fenómeno social cotidiano y
universal que provoca desigualdades entre las personas y genera desventajas
sociales y económicas que debilitan la cohesión y la solidaridad sociales. Por
ello, la erradicación de la discriminación laboral tiene por finalidad promover la
igualdad de oportunidades a fin de que tanto hombres como mujeres disfruten
61
CapÍtulo I
de un trabajo decente, sin perjuicio de su origen, sexo, raza, color, orientación

sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier
otra índole.
En este contexto, la discriminación laboral se produce cada vez que se escoge
o rechaza a un trabajador por razón de su origen, sexo, raza, color, orientación
sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma o de cualquier otra
índole. En buena cuenta, la discriminación en el entorno laboral supone dispensar
un trato distinto a las personas atendiendo a ciertas características, como pueden ser
la raza, el color o el sexo, lo cual entraña un menoscabo de derecho a la igualdad
de oportunidades y de trato y a la libertad de trabajo, debido a que la libertad del
ser humano para elegir y desarrollar sus aspiraciones profesionales y personales se
ve restringida.
La discriminación en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es directa cuando
las normas jurídicas, las políticas y los actos del empleador, excluyen, desfavorecen
o dan preferencia explícitamente a ciertos trabajadores atendiendo a características
como la opinión política, el estado civil, el sexo, la nacionalidad, el color de la piel
o la orientación sexual, entre otros motivos, sin tomar en cuenta sus cualificaciones
y experiencia laboral. Por ejemplo, los anuncios de ofertas de empleo en los que se
excluye a los aspirantes mayores de cierta edad, o de determinado color de piel o
complexión física, es una forma de discriminación directa.
En cambio, la discriminación es indirecta cuando ciertas normas jurídicas,
políticas y actos del empleador de carácter aparentemente imparcial o neutro
tienen efectos desproporcionadamente perjudiciales en gran número de inte-
grantes de un colectivo determinado, sin justificación alguna e independiente-
mente de que éstos cumplan o no los requisitos exigidos para ocupar el puesto
de trabajo de que se trate, pues la aplicación de una misma condición, un mis-
mo trato o una misma exigencia no se les exige a todos por igual. Por ejemplo,
el supeditar la obtención de un puesto de trabajo al dominio de un idioma en
particular cuando la capacidad lingüística no es requisito indispensable para su
desempeño es una forma de discriminación indirecta por razón de la nacionali-
dad o la etnia de origen”.
Exp. 05652-2007-AA/TC
Publicado el 6 de mayo de 2008 en el portal electrónico del Tribunal Consti-
tucional.
Referencia a la regla de no discriminación en materia laboral

“Esta regla de igualdad asegura, en lo relativo a los derechos laborales, la igual-
dad de oportunidades de acceso al empleo.
Tal como se ha precisado anteriormente, la isonomía entre las personas se ma-
EDICIONES
CapÍtulo I
nifiesta en dos planos: La igualdad ante la ley y la igualdad de trato (en este caso
aplicable al ámbito de las actividades laborales).
La igualdad ante la ley obliga a que el Estado asuma una determinada conducta
al momento de legislar o de impartir justicia.
Al respecto, el artículo 103° de la Constitución compromete al Estado a no dictar
leyes por razón de las personas, sino por la naturaleza de las cosas. El artículo 22º
de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige a dicho ente no apartarse de sus prece-
dentes judiciales, salvo que existan razones justificadas para ello; y el artículo VII
del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, prescribe que el Tribunal
Constitucional sólo podrá apartarse de sus precedentes vinculantes cuando exprese
los fundamentos de hecho y derecho que sustenten la sentencia y las razones del
apartamiento del precedente jurisprudencial.
La igualdad de oportunidades –en estricto, igualdad de trato– obliga a que la
conducta ya sea del Estado o los particulares, en relación a las actividades laborales,
no genere una diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria.
En ese sentido, la discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta
al trabajador en sus características innatas como ser humano (lo propio y privativo
de la especie), o cuando se vulnera la cláusula de no discriminación prevista por la
Constitución.
Miguel Rodríguez Piñeiro y Mejía Fernández López [Igualdad y discriminación.
Madrid, Tecnos, 1986, p. 47) exponen que para establecer si una conducta en una
empresa es discriminatoria o una diferenciación es razonable, es necesario precisar
cuándo dos situaciones reales son equiparables y cuándo sus similitudes predomi-
nan sobre sus diferencias.
La discriminación en materia laboral, strictu sensu, se acredita por los dos tipos
de acciones siguientes:
Por acción directa: la conducta del empleador forja una distinción basada en una
razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto perseguibles se fun-
damentan en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y proporcionalidad.
Tal el caso de la negación de acceso al empleo derivada de la opción política o
sexual del postulante, por la concesión de mayores beneficios a unos trabajadores
sobre otros, por su mera condición de no afiliados a una organización sindical, el
despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades sindicales, etc.
Por acción indirecta: la conducta del empleador forja una distinción basada en
una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de “lo cons-
titucional”, cuya intención y efecto perseguible, empero, son intrínsecamente discri-
minatorios para uno o más trabajadores.
Tal el caso, por ejemplo, de las reglas de evaluación laboral sobre la base de
63
CapÍtulo I
exigencia de conocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los traba-

jadores.
Dichas acciones, proscritas por la Constitución, pueden darse en las condiciones
o circunstancias siguientes:
– Acto de diferenciación arbitraria al momento de postular a un empleo.
– Acto de diferenciación arbitraria durante la relación laboral (formación y capa-
citación laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.).
Mediante la Ley Nº 26772, modificada por la Ley Nº 27270, se regulan los actos
de discriminación, tanto en el acceso al empleo como en el trato dentro de una
relación laboral.
En ese contexto, se proscribe la utilización de criterios de selección que carezcan
de una justificación objetiva y razonable; la adhesión a criterios de selección simultá-
neamente distintos, cuando las situaciones de postulación son idénticas; amén de tratos
diferenciados basado en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, etc”.
Exp. Nº 008-2005-PI/TC. FJ 22 y 23
¿Cómo se define a la discriminación y el derecho de toda persona a ser tratado

igual ante la ley?
“La obligación de no discriminación no debe confundirse con el derecho de toda
persona a ser tratada igual ante la ley, tanto en la formación de la norma como en
su interpretación o aplicación.
Las Naciones Unidas han definido la discriminación como toda `distinción, ex-
clusión, restricción o preferencia que se base en determinados motivos como la
raza, el color, el sexo, el idioma , la religión, la opinión política o de otra índole ,
el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra
condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento , goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos hu-
manos y libertades fundamentales de todas las personas´.
(Comité de Derechos Humanos de la ONU. Observación General Nº 18: No
discriminación, párrafo 7.)
(…) El derecho a ser tratado igual ante la ley, consiste en evitar que a una perso-
na se le limite cualquier otro de sus derechos , por los motivos antes mencionados
o por otros, de manera injustificada, mientras que el derecho a la igualdad en la
aplicación o interpretación de la ley implica que un mismo órgano ( jurisdiccional
o administrativo ) no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones
en casos sustancialmente , a menos que considere que debe apartarse de sus prece-
EDICIONES
CapÍtulo I
dentes, para lo cual debe ofrecer una fundamentación suficiente y razonable que
lo justifique”.
Exp. Nº 05652-2007-PA/TC Lima
¿Qué incluye la igualdad de las personas?

Cabe destacar que la no discriminación y la igualdad de trato son complementa-
rios, siendo el reconocimiento de la igualdad el fundamento para que no haya un trato
discriminatorio. De esta forma, la igualdad de las personas incluye: i) el principio de no
discriminación, mediante el cual se prohíbe diferencias que no se puedan justificar con
criterios razonables y objetivos; y ii) el principio de protección, que se satisface mediante
acciones especiales dirigidas a la consecución de la igualdad real o positiva.
Sin embargo, tanto la prohibición de discriminación como el derecho a la igual-
dad ante la ley pueden implicar tratos diferenciados, siempre que posean justifica-
ción objetiva y razonable, es decir, que el tratamiento desigual no conduzca a un
resultado injusto, irrazonable o arbitrario. El derecho a la igualdad, no impone que
todos los sujetos de derecho o todos los destinatarios de las normas tengan los mis-
mos derechos y las mismas obligaciones. Es decir, no todo trato desigual constituye
una discriminación constitucionalmente prohibida, sino sólo aquella que no está
razonablemente justificada.
¿Cómo se produce la discriminación laboral?

“El inciso 1), del Art. 26º de la Constitución Política reconoce que en la relación
laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación. Es evi-
dente que el reconocimiento constitucional de dicho principio laboral constituye una
manifestación del derecho a la igualdad en el ámbito de las relaciones laborales.
Sobre el particular el Tribunal Constitucional, en la STC Nº 008-2005-PI/TC, ha
señalado que el principio constitucional de igualdad de trato en el ámbito laboral
hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral, el cual específica-
mente hace referencia a la igualdad ante la ley. Esta regla de igualdad asegura, en lo
relativo a los derechos laborales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo
y de tratamiento durante el empleo.
(…) la discriminación laboral se produce cada vez que se escoge o rechaza a
un trabajador por razón de su origen, sexo, raza, color, orientación sexual, religión,
opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole. En buena
cuenta, la discriminación en el entorno laboral supone dispensar un trato distinto a las
65
CapÍtulo I
personas atendiendo a ciertas características, como puede ser la raza, el color o el sexo,
lo cual entraña un menoscabo de derecho a la igualdad de oportunidades y de trato y a
la libertad de trabajo, debido a que la libertad del ser humano para elegir y desarro-
llar sus aspiraciones profesionales y personales se ve restringida”. (énfasis nuestro)
¿Cómo protege la ley a la madre trabajadora?

En la presente resolución se dispone que el inciso e) del artículo 29 del D. S. Nº
003-97-TR modificado por la Ley Nº 27185 establece que es nulo el despido que
tenga como causal el embarazo. En la presente resolución se dispone que dicha
norma ha sido prevista por el legislador con el fin de proteger a la trabajadora ges-
tante durante todo el lapso que dure el periodo de gestación y hasta los noventa
días posteriores al parto; y que “la exigencia de la norma respecto a poner en co-
nocimiento del empleador el embarazo antes de que se produzca el despido, para
poder oponerla como causal de nulidad del despido, de lo que esencia buscó fue
evitar despidos arbitrarios a mujeres gestantes que no traslucen su real situación
especial (…) Distinta es la situación cuando el estado de gestación es evidente
por el desarrollo del feto, resultando razonable entender que la madre trabajadora
se encuentra igualmente protegida frente a los despidos(…) En consecuencia de
producirse el despido de una madre en evidente estado de gestación, se debe
entender que tal despido tiene como fundamento la discriminación”. (énfasis
nuestro)
Casación Nº 2213-2006 La Libertad
La discriminación laboral y sus clases

“Asimismo, entre las medidas que no constituyen discriminación laboral cabe
mencionar aquellas destinadas a salvaguardar la seguridad del Estado y las motiva-
das por imperativos espaciales de protección, esto es, aquellas dirigidas a atender
necesidades específicas en el ámbito de salud de hombres o mujeres.
Tampoco son discriminatorias las medidas especiales que conllevan un trato di-
ferenciado para quienes tienen necesidades particulares por razones de género, o de
discapacidad mental, sensorial o física.
La discriminación en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es directa cuando
las normas jurídicas, las políticas y los actos del empleador, excluyen, desfavorecen
o dan preferencia explícitamente a ciertos trabajadores atendiendo a características
como la opinión política del estado civil, el sexo, la nacionalidad, el color de la piel
o la orientación sexual, entre otros motivos, sin tomar en cuenta sus cualificaciones
EDICIONES
CapÍtulo I
y experiencia laboral. Por ejemplo, los anunciados de ofertas de empleo en los que
se excluye a los aspirantes mayores de cierta edad, o de determinado color de piel o
complexión física, es una forma de discriminación directa.
En cambio la discriminación es indirecta cuando ciertas normas jurídicas, po-
líticas y actos del empleador de carácter imparcial o neutro tiene efectos despro-
porcionadamente perjudiciales en gran número de integrantes de un colectivo de-
terminado, sin justificación alguna e independientemente de que éstos cumplan o
no los requisitos exigidos para ocupar el puesto de trabajo de que se trae, pues la
aplicación de una misma condición, un mismo trato o una misma exigencia no se
les exige a todos por igual. Por ejemplo, el superditar la obtención de un puesto de
trabajo al dominio de un idioma en particular cuando la capacidad lingüística no es
requisito indispensable para su desempeño es una forma de discriminación indirec-
ta por razón de la nacionalidad o la etnia de origen.
También puede haber discriminación directa cuando se dispensa de un trato
diferenciado a categorías específicas de trabajadores, traducidas en menores pres-
taciones sociales o remuneraciones, siempre que éste no se realice cobre bases
objetivas y razonables.
El derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación en el empleo y la
ocupación se encuentra reconocida tanto en el régimen laboral que regula la activi-
dad pública como el régimen laboral que regula la actividad privada. Así, el inciso
a), del Art. 24 del Decreto Legislativo N° 276 establece que son derechos de los
servicios de carrera hacer “carrera pública en base al mérito, sin discriminación polí-
tica, religiosa, económica, de raza o de sexo, ni de ninguna otra índole”. En cambio,
el Art. 29 del Decreto Supremo N° 003-97-TR sanciona con nulidad el despido que
tenga una justificación discriminatoria.”
Expediente N° 05652-2007-PA/TC-Lima
La discriminación laboral por razón de sexo: el embarazo

“Tal sucede con el embarazo, elemento o factor diferencial que, por razones ob-
vias, incide de forma exclusiva sobre las mujeres. Las decisiones extintivas basadas
en el embarazo, al afectar exclusivamente a la mujer, constituye, indudablemente,
una discriminación por razón de sexo proscrita por el inciso 2) del Art. 2 de la Cons-
titución Política.
La protección de la mujer no se limita a la de su condición biológica durante el
embarazo y después de éste, ni las relaciones entre madre y el hijo durante el pe-
riodo que sigue del embarazo y al parto, sino también se extiende al ámbito escrito
del desarrollo y las vicisitudes de la relación laboral, razón por la cual condiciona
las protestas organizadas y disciplinarias del empleador. Por ello, el Art. 23 de la
67
CapÍtulo I
Constitución Política prescribe que el Estado protege especialmente a la madre que

trabaja.
Por ello, el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye
una discriminación directa basada en el sexo, como también lo es la negatividad a
contratar a una mujer embarazada, o cuando una trabajadora percibe una remune-
ración inferior al de un trabajador por un mismo trabajo. Son manifestaciones de
discriminación directa porque excluyen la posibilidad de justificar, objetivamente, la
razonabilidad y proporcionalidad de la medida”.
Expediente N° 05652-2007-PA/TC-Lima
¿Cuál es el contenido del derecho a la igualdad?

La exigencia del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, pretende que
no se pueda recibir de un mismo órgano de justicia un pronunciamiento diferente
respecto de otras en una situación análoga o semejante. Se afecta el contenido
constitucional protegido cuando se aplica diferenciadamente la ley basado en el
capricho o subjetivismo del juzgador.
Exp. N°01211-2006-AA/TC
El Peruano, 04 de julio de 2007
¿Es un acto discriminatorio el hecho de dar remuneraciones diferentes a perso-

nas que desempeñan la misma función sin una justificación objetiva y razonable?
“Teniendo en cuenta el espíritu de la norma (artículo 2º inciso 2 de la carta
magna) y dado que con su accionar no ha infringido derecho alguno, toda vez que
no constituye acto discriminatorio el hecho de otorgar remuneración diferenciada a
sus trabajadores que realizan diferentes labores, ya que no puede existir violación al
principio de igualdad entre quienes se hallan en situaciones diferentes, la misma que
obedece a causas objetivas. (…)
La sentencia recurrida ha establecido por el mérito de la prueba actuada que por
las circunstancias objetivas y subjetivas no resulta razonable la diferencia remunera-
tiva existente entre el actor y otro trabajador que desempeñaba en realidad su misma
función, lo cual conlleva a discriminación (conforme lo definió Américo Pla en su
obra Principios del Derecho de Trabajo: “ lleva a excluir todas aquellas diferencia-
ciones que colocan a un trabajador en una situación inferior o más favorable que el
conjunto. Y sin una razón válida ni legítima”); lo cual permite concluir que no se ha
incurrido en la causal de interpretación errónea que denuncia la recurrente”.
Casación Nº 100-2004-Lima
El Peruano, 31 de octubre de 2005
EDICIONES
CapÍtulo I
¿Cuál es la definición del principio de igualdad de trato?

“El principio de igualdad consagrado en el inciso 2 del artículo 2º de la Cons-
titución Política del Estado (…) no impide al operador del derecho determinar,
entre las personas, distinciones que expresamente obedezcan a las diferencias
que las mismas circunstancias prácticas establecen de manera indubitable, es
decir, la existencia de sucesos espacial y temporalmente localizados que poseen
rasgos específicos e intransferibles que hacen que una relación jurídica sea de un
determinado tipo y no de otro, así la diferenciación implica una relación efectiva
entre el trato desigual que se establece, el supuesto de hecho y la finalidad que
se persigue alcanzar”.
¿El derecho a la igualdad instala a personas situadas en idéntica condición, en

un plano de equivalencia?
Resulta oportuno destacar que sobre el derecho a la igualdad el citado tribunal
considera que “la igualdad es un principio de derecho que instala a las personas
situadas en idéntica condición, en un plano de equivalencia (…), de modo tal que
no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a una persona de los dere-
chos que se conceden a otra, en paridad sincrónica o por concurrencia de razones”,
y que además el derecho a la igualdad supone tratar igual a los que son iguales y
desigual a los que son desiguales” según se advierte de los fundamentos jurídicos Nº
3.2 y 3.3 de la Sentencia del Tribunal Constitucional Nº 0271-2003-AA/TC, en los
seguidos por la Cámara Peruana de la Construcción – Capeco con el Ministerio de
Trabajo y promoción Social.
La afiliación sindical y su sustento constitucional en el principio de no discri-

minación
“El artículo 29º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, Ley
de Productividad y Competitividad Laboral – Decreto Supremo Nº 003-97-TR,
establece que es nulo el despido que tenga por motivo : a) la afiliación a un sindi-
cato o la participación en actividades sindicales ; que el artículo 28, inciso 1 de la
Constitución Política del Perú, faculta al trabajador a ejercer de mutuo propio su
libertad sindical, que esta causal de nulidad de despido, se basa en la transgresión
al mandato constitucional de no discriminación, contenida en el artículo 2 inciso
2 de la Constitución Política de 1993 que señala que toda persona tiene derecho
69
CapÍtulo I
`a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza,
sexo, idioma, religión , opinión, condición económica o de cualquier otra índole´
(…) Que la reiterada jurisprudencia ha precisado lo establecido en la mencionada
norma señalando que deberán concurrir los siguientes elementos: a) que las ac-
tividades sindicales desarrolladas sean legales, pues de otro modo, el trabajador
incurriría en falta grave tipificada en la ley; b) Que, la demanda sea posterior a la
afiliación o a la realización de la acción sindical; c)que la afectación o realización
de la actividad sindical sea el hecho que motiva el despido, en la que deberá es-
tablecerse una relación causa-efecto originada entre la actividad sindical y el acto
de despido. (…) Que, la actividad sindical es la facultad de obrar en la necesidad
de conveniencia individual o general, adoptando esta medida en resguardo del
legítimo ejercicio de los derechos de los trabajadores ; en ese sentido , las disposi-
ciones que norman la organización y vida de los sindicatos deben basarse en igual
exigencia, a fin de que los integrantes del sindicato y sus representantes, estén en
condiciones de actuar por derecho propio y en representación del interés que les
afecte directamente, conforme ha ocurrido en el presente caso que la demandante
Ida Isabel Quispe Castro con otros compañeros de trabajo exigían por el atraso del
pago de sus remuneraciones que la emplazada les adeudaba, esto es, remunera-
ciones de ocho semanas …”
¿Cuáles son los planos de manifestación del derecho a la igualdad?

Según el Tribunal Constitucional, la regla de la igualdad se manifiesta en dos
planos: la igualdad ante la ley y la igualdad de trato.
al momento de legislar o impartir justicia. El artículo 103º de la Constitución estable-
ce un mandato que consiste en no dictar leyes por razón de las personas sino por la
naturaleza de las cosas.
“La igualdad de oportunidades – en estricto, la igualdad de trato- obliga a que la
no genere una diferenciación no razonable y por ende arbitraria”.
¿Cómo se da la discriminación por acción indirecta del empleador?

“Es discriminación por acción directa aquella conducta del empleador que forja
una distinción basada en una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la interven-
EDICIONES
CapÍtulo I
ción y el efecto perseguible se fundamentan en un juicio y una decisión carente de

razonabilidad y proporcionalidad.
Por discriminación indirecta, el Tribunal Constitucional menciona que es aquella
conducta del empleador que forja una distinción basada en una discrecionalidad
antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de “ lo constitucional”, cuya in-
tención y efecto perseguible, empero son intrínsecamente discriminatorios para uno
o más trabajadores.
Ambas acciones proscritas por la Constitución pueden darse de acuerdo con las
siguientes condiciones:
– acto de diferenciación arbitraria al momento de postular a un empleo.
– acto de difrenciación arbitraria durante la relación laboral (formación y capa-
citación laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc).
Convenio colectivo y discriminación
En el ejercicio de la autonomía colectiva no es procedente que se excluya a
trabajadores representados por la organización sindical del ámbito de aplicación y
efectos de la convención colectiva, en su perjuicio.
Acuerdo Nº 5 del Pleno Jurisdiccional Laboral de 1997
¿La existencia de una diferenciación, debe perseguir una intencionalidad legí-

tima? ¿Cuáles son las circunstancias para admitir un trato desigual?
El derecho a la igualdad de oportunidades laborales, consagrado en la Constitu-
ción, no significa que siempre y en todos los casos se debe realizar un trato unifor-
me. El derecho a la igualdad supone tratar “igual a los que son iguales” y “desigual a
los que son desiguales”, partiendo de la premisa de que es posible constatar que en
los hechos no son pocas las ocasiones en que un determinado grupo de individuos
se encuentra postergado en el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas
oportunidades. La primera condición para que un trato desigual sea constitutivo de
una diferenciación admisible, es la desigualdad de los supuestos de hecho. Es decir,
implica la existencia de sucesos espacial y temporalmente localizados que poseen
rasgos específicos e intransferibles que hacen que una relación jurídica sea de un
determinado tipo y no de otro.
Asimismo, la existencia de una diferenciación debe perseguir una intencio-
nalidad legítima, determinada, concreta y específica, debiendo asentarse en una
justificación objetiva y razonable, de acuerdo con juicios de valor generalmente
aceptados.
71
CapÍtulo I
Se trata pues de un tema que, en la doctrina, se conoce con el nombre de “dis-

criminación inversa”.
Exp. Nº 0261-2003-AA
¿Qué se tiene que considerar para que no haya discriminación laboral?

La discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al trabajador en
sus características innatas como ser humano, lo propio y privativo de la especie, o
cuando se vulnera la cláusula de no discriminación prevista por la Constitución.
La igualdad de oportunidades hace referencia a la regla de no discriminación en
materia laboral. En puridad, plantea la plasmación de la isonomía en el trato previsto
implícitamente en el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución; el cual específica-
mente hace referencia a la igualdad ante la ley.
Las acciones directas o indirectas de [discriminación], proscritas por la Constitu-
ción, pueden darse en las condiciones o circunstancias siguientes:
citación laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.)”.
Exp. Nº 0008-2005-AI
¿Es inconstitucional la discriminación por acción directa del empleador?

La discriminación por acción directa del empleador forja una distinción basada
en una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto per-
seguible se fundamentan en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y
proporcionalidad.
Tal es el caso de la negación de acceso al empleo derivada de la opción
política o sexual del postulante, por la concesión de mayores beneficios a unos
trabajadores sobre otros, por su mera condición de no afiliados a una organi-
zación sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades
sindicales, etc.
Exp. Nº 0008-2005-AI/TC
¿La acción indirecta del empleador tiene apariencia de constitucional cuando

intrínsecamente es discriminatorio?
En el caso de la discriminación por acción indirecta, la conducta del emplea-
EDICIONES
CapÍtulo I
dor forja una distinción basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa

revestida con la apariencia de “lo constitucional”, cuya intención y efecto per-
seguible, empero, son intrínsecamente discriminatorios para uno o más trabaja-
dores. Tal el caso, por ejemplo, de las reglas de evaluación laboral sobre la base
de exigencia de conocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los
trabajadores.
Expediente N° 008-2005-PI/TC
¿Se puede seleccionar a personal basados en criterios distintos en situaciones

de postulación idénticas?
Mediante la Ley Nº 26772, modificada por la Ley Nº 27270, se regulan los actos
de discriminación, tanto en el acceso al empleo como en el trato dentro de una
relación laboral. En ese contexto, se proscribe la utilización de criterios de selec-
ción que carezcan de una justificación objetiva y razonable; la adhesión a criterios
de selección simultáneamente distintos, cuando las situaciones de postulación son
idénticas; además de tratos diferenciados basados en motivos de raza, sexo, religión,
opinión, origen social, etc.
¿El principio de igualdad ante la ley obliga al Estado a asumir determinada

conducta al momento de legislar o de impartir justicia?
La igualdad ante la ley obliga a que el Estado, en relación con las actividades
laborales, asuma una determinada conducta al momento de legislar o de impartir
justicia. Al respecto, el artículo 103 de la Constitución compromete al Estado a no
dictar leyes por razón de las personas, sino por la naturaleza de las cosas. El artículo
22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige a dicho ente no apartarse de sus pre-
cedentes judiciales, salvo que existan razones justificadas para ello; y el artículo VII
del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, prescribe que el Tribunal
Constitucional solo podrá apartarse de sus precedentes vinculantes cuando exprese
los fundamentos de hecho y derecho que sustenten la sentencia y las razones del
apartamiento del precedente jurisprudencial.
Exp. Nº 0008-2005-AI/TC
¿Cuándo se da la igualdad de oportunidades laborales?

“La igualdad de oportunidades laborales se encuentra resguardada cuando se
73
CapÍtulo I
acredita la existencia de dos requisitos: a) paridad, uniformidad y exactitud de otor-

gamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos
semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva
para las personas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta,
la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir
discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto
a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una justificación
objetiva y razonable para esa diferencia de trato”.
Exp. Nº 2510-2002-AA
¿Cómo se manifiesta la regla de la igualdad?

Según el Tribunal Constitucional, la regla de la igualdad se manifiesta en dos
planos: la igualdad ante la ley y la igualdad de trato.
al momento de legislar o impartir justicia. El artículo 103° de la Constitución estable-
ce un mandato que consiste en no dictar leyes por razón de las personas sino por la
naturaleza de las cosas.
“La igualdad de oportunidades –en estricto, la igualdad de trato– obliga a que la
no genere una diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria”.
¿Cómo define el Tribunal Constitucional a la discriminación por acción directa?

Define en ésta parte el Tribunal Constitucional a la discriminación por acción
directa como aquella conducta del empleador que forja una distinción basada
en una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto per-
seguible se fundamentan en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y
proporcionalidad.
Por discriminación indirecta, el TC menciona que es aquella conducta del em-
pleador que forja una distinción basada en una discrecionalidad antojadiza y ve-
leidosa revestida con la apariencia de “lo constitucional”, cuya intención y efecto
perseguible, empero son intrínsecamente discriminatorios para uno o más traba-
jadores.
Ambas acciones proscritas por la Constitución pueden darse de acuerdo con las
siguientes condiciones:
EDICIONES
CapÍtulo I

citación laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.).
Expediente Nº 008-2005-AI/TC
Vigencia de convenio colectivo y principio de igualdad

El acuerdo adicional celebrado dentro del marco de un convenio colectivo, a
pesar de ser posterior goza de la misma vigencia. En ese sentido, si bien la indem-
nización especial fue pactada luego de haber cesado el trabajador, le es aplicable.
Si las partes restringen la vigencia del acuerdo adicional, señalando que éste sólo
será aplicable a los trabajadores con contrato vigente al momento de celebración
del mismo, carecería de una justificación objetiva y razonable con lo cual se estaría
atentando contra el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación regu-
lado en el inciso primero del artículo 26° de la Constitución del Estado, ya que no se
pueden aplicar normas de manera distinta a personas que se encuentren en casos o
situaciones similares.
Convenio colectivo y discriminación
En el ejercicio de la autonomía colectiva no es procedente que se excluya a
trabajadores representados por la organización sindical del ámbito de aplicación y
efectos de la convención colectiva, en su perjuicio.
¿Qué postula la igualdad de oportunidades de acceso al empleo?

En consecuencia, no habiendo superado el quinto paso del test de igualdad,
el último párrafo del artículo 13º de la Ley Nº 28091 y los artículos 32º, 33º y 34º
del Decreto Supremo Nº 130-2003-RE vulneran el principio-derecho de igualdad.
En efecto, la disposición cuestionada viola el derecho a la igualdad de oportuni-
dades en la relación laboral de aquellos miembros del Servicio Diplomático que,
cumpliendo sesenta y cinco años, pasan a formar parte del Cuadro Especial del
Escalafón del Servicio Diplomático, encontrándose impedidos de ocupar cargos
en órganos de línea en el Ministerio de Relaciones Exteriores y cargos permanen-
tes en el exterior.
Hace referencia a la regla de no discriminación en materia laboral. En puridad,
plantea la plasmación de la isonomía en el trato previsto implícitamente en el inciso
2 del artículo 2º de la Constitución, el cual específicamente hace referencia a la
75
CapÍtulo I
igualdad ante la ley. Esta regla de igualdad asegura en lo relativo a lo derechos labo-
rales, la igualdad de oportunidades de acceso al empleo.
La igualdad de oportunidades en estricto, igualdad de trato, obliga a que la con-
ducta, ya sea del Estado o los particulares, en relación a las actividades laborales, no
genere una diferenciación no razonable, y por ende arbitraria.
3.6. Principio de non bis in idem

¿En qué consiste el principio non bis in idem?
“2. Sobre el particular, este Tribunal ha señalado, en diversas ocasiones, que el
derecho de no ser sancionado dos veces por un mismo hecho o el de no ser pro-
cesado dos veces (non bis in ídem), constituye un contenido implícito del derecho
al debido proceso reconocido en el inciso 3) del artículo 139° de la Constitución.
Dicho principio, en su vertiente procesal, se encuentra contemplado en el artículo
14. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que declara que “nadie
podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual ya haya sido condenado
o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal
de cada país”; y en el artículo 8.4 de la Convención Americana, según el cual “El
inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio
por los mismos hechos”.
3. En su vertiente procesal, el principio non bis in ídem garantiza que no se
vuelva a juzgar a una persona que ya lo haya sido, utilizando similar fundamento. Y
ello con la finalidad de evitar lo que la V Enmienda de la Constitución Norteame-
ricana denomina double jeopardy, es decir, el doble peligro de condena sobre una
persona.
Este principio contempla la prohibición de la aplicación de múltiples normas
sancionadoras, la proscripción de ulterior juzgamiento cuando por el mismo hecho
ya se haya enjuiciado en un primer proceso en el que se haya dictado una resolución
con efecto de cosa juzgada.”
Exp. N° 0729-2003-HC/TC
Publicada el 30 de setiembre de 2003 en el portal electrónico del Tribunal
Constitucional
¿Cuál es la connotación procesal del principio non bis in idem?

“El principio ne bis in idem tiene una doble configuración: por un lado, una ver-
sión sustantiva y, por otro, una connotación procesal:
EDICIONES
CapÍtulo I
a. En su formulación material, el enunciado según el cual, «nadie puede ser castigado

dos veces por un mismo hecho», expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones
sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un
exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su
aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces)
por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento.
El principio del ne bis in idem material tiene conexión con los principios de lega-
lidad y proporcionalidad, ya que si la exigencia de lex praevia y lex certa que impone
el artículo 2°, inciso 24, ordinal d), de la Constitución obedece, entre otros motivos,
—como lo ha expresado este Tribunal en el Caso Encuestas a Boca de Urna, Exp. N.°
0002-2001-AI/TC, Fund. Jur. N°. 6)— a la necesidad de garantizar a los ciudadanos
un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del
Estado ante la eventual comisión de un hecho antijurídico, tal cometido garantista de-
vendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una
nueva sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta
antijurídica. Por ello, el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave
que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un
mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto
es, en la lesión de en un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido.
b. En su vertiente procesal, tal principio significa que «nadie pueda ser juzgado
dos veces por los mismos hechos», es decir, que un mismo hecho no pueda ser obje-
to de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo
objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo,
uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo
proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos con el
mismo objeto, por ejemplo).
Como lo ha expuesto el Tribunal Constitucional de España (STC 47/1981), “(...) El
principio nom bis in idem determina una interdicción de la duplicidad de sanciones
administrativas y penales respecto de unos mismos hechos, pero conduce también a la
imposibilidad de que, cuando el ordenamiento permite una dualidad de procedimien-
tos, y en cada uno de ellos ha de producirse un enjuiciamiento y una calificación de
unos mismos hechos, el enjuiciamiento y la calificación que en el plano jurídico pueda
producirse, se hagan con independencia, si resultan de la aplicación de normativa
diferente, pero que no pueda ocurrir lo mismo en lo que se refiere a la apreciación de
los hechos, pues es claro que unos mismos hechos no pueden existir y dejar de existir
para los órganos del Estado”. Lo que significa que, en el supuesto de existencia de una
dualidad de procedimientos, el órgano administrativo queda inexorablemente vincula-
do a lo que en el proceso penal se haya declarado como probado o improbado.”
Exp. N° 2050-2002-AA/TC
Publicada el 28 de mayo de 2003 en el portal electrónico del Tribunal Consti-
tucional
77
CapÍtulo I
¿Ejercer la misma potestad sancionada ante mismos hechos que fueron causa
de una primera sanción es contrario al debido proceso?
No es admisible constitucionalmente volver a ejercer la misma potestad sancio-
nadora con relación a los mismos hechos que en un comienzo fueron causa de una
primera sanción. Tal proceder, resulta manifiestamente contrario al debido proceso
y , particularmente al pricipio de non bis in ídem.
El Peruano, 02 de junio de 2003
3.7. Principio de razonabilidad y proporcionalidad

¿En qué consisten los principios de razonabilidad y proporcionalidad?
“El principio de proporcionalidad ha sido utilizado por este Tribunal en varias ocasio-
nes, para controlar los límites constitucionalmente permitidos en la intervención de los
derechos fundamentales por parte del legislador (en el control de la constitucionalidad
de la Ley), o de la administración (para el caso del control de los actos y decisiones re-
glamentarias). Con relación a su imbricación constitucional, hemos sostenido que:
`Los principios de razonabilidad y proporcionalidad, previstos en el último pá-
rrafo del artículo 200º de la Constitución son pues el parámetro de determinación
de validez de los actos (normativos y no normativos) que establezcan límites a los
derechos fundamentales´.
En tal sentido este Colegiado ha señalado que:
`Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifi-
que en la necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valio-
so. Es la protección de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una
intervención estatal en el seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva,
la restricción de un derecho fundamental satisface el principio de razonabilidad cada
vez que esta persiga garantizar un fin legítimo y, además, de rango constitucional”.
Exp. N° 1209-2006-PA/TC
Publicada el 23 de octubre de 2006 en el portal electrónico del Tribunal Cons-
titucional
“El principio de razonabilidad implica encontrar justificación lógica en los he-

chos, conductas y circunstancias que motivan todo acto discrecional de los poderes
públicos. Este principio adquiere mayor relevancia en el caso de aquellos supuestos
referidos a restringir derechos o, para fines del caso, despojar de las prerrogativas
que actúan como garantías funcionales para determinados funcionarios públicos.”
Exp. 0006-2003-AI/TC
EDICIONES
CapÍtulo II
CAPÍTULO II
Contrato de trabajo
79
Contrato de trabajo
CapÍtulo II
EDICIONES
CapÍtulo II
Contrato de trabajo
1. ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE TRABAJO

¿Qué características presupone el contrato de trabajo?
“El contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral
permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga
a prestar servicios en beneficio de aquél de manera diaria, continua y permanente,
cumpliendo un horario de trabajo; En cambio en el contrato de locación de servicios
a que se refiere el artículo 1764º del Código Civil, los servicios son prestados por
cierto tiempo o para un trabajo determinado pero no tienen los rasgos de permanen-
cia ni subordinación del locador al comitente, características éstas que si encuentran
en el contrato de trabajo”.
¿Qué elementos esenciales identifican la existencia de un típico contrato de

trabajo?
“Como se ha acreditado con la verificación antes requerida, las tareas que
realizaba el demandante no se corresponden en absoluto con las características
del contrato de locación de servicios. Al contrario, queda demostrado que la pres-
tación de servicios identifica con meridiana claridad la existencia de un típico
contrato de trabajo del régimen de la actividad privada, cuyos elementos esencia-
les son a) prestación personal y directa de los servicios, b) subordinación o de-
pendencia, y, c) pago de una remuneración como contraprestación por las labores
realizadas”.
Expediente Nº 2007 6223-0-1701-J-CI-6
81
Contrato de trabajo
CapÍtulo II
¿Qué elementos concurren por la existencia del contrato de trabajo?

“En este sentido, se presume la existencia de un contrato de trabajo cuando
concurren tres elementos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la
remuneración (prestación subordinada de servicios a cambio de una remuneración).
Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral
entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual éste se obliga a prestar ser-
vicios en beneficio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo
un horario de trabajo.” (...).
¿Cuándo se presume la existencia de un contrato de trabajo?

«(...) Se presume la existencia de un contrato de trabajo cuando concurren tres elemen-
tos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración (prestación
subordinada de servicios a cambio de una remuneración). Es decir, el contrato de trabajo
presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el
trabajador, en virtud de la cual éste se obliga a prestar servicios en beneficio de aquél de
manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo (...)».
Contrato de trabajo y locación de servicios

PRIMERO. Si el Juez constata la existencia de una relación laboral a pesar de la
celebración de un contrato de servicios civil o mercantil, deberá preferir la aplica-
ción de los principios de la primacía de la realidad y de irrenunciabilidad sobre el
de buena fe contractual que preconiza el Código Civil, para reconocer los derechos
laborales que correspondan.
SEGUNDO. De darse el supuesto anterior, consentida o ejecutoriada que sea la
sentencia, el Juzgado deberá poner en conocimiento de las instituciones que corres-
pondan o entidades del Estado que tengan a su cargo la administración y o fiscaliza-
ción de las contribuciones y aportaciones sociales, para los efectos pertinentes.
Diferencia entre un contrato laboral y uno de locación de servicios

La diferencia entre una relación laboral y una relación civil, radica en la forma
en que se prestan los servicios, esto es, de modo subordinado o independiente,
EDICIONES
CapÍtulo II
respectivamente, sin importar la mayor o menor relación del servicio prestado con
el giro del negocio.
Resolución del Tribunal Fiscal N° 515-4-97
1.1. Prestación personal de servicios

Trabajo familiar no remunerado
Los servicios que se prestan en el hogar o en relación con él por un miembro de la
familia no genera el pago de remuneraciones de ninguna clase ni de beneficios sociales.
Expediente Nº 823-85/T.T.
La relación familiar entre padre e hijo en labores comunes para el sustento fami-
liar, sin pago de salario, no acredita una relación laboral, sino una forma especial de
trabajo en familia no generadora de beneficios sociales.
Expediente Nº 2352-84/T.T.
1.2. Subordinación
Rasgos sintomáticos del contrato de la existencia de un contrato de trabajo
“(...) De la valoración del material probatorio obrante de fojas 2 a 55 y de 279 a 293
de autos, entre los que se encuentran contratos de servicios no personales, memoran-
dos, cartas, oficios, requerimientos, recibos y oficios, se acredita fehacientemente que el
demandante laboró para la Municipalidad del Distrito Metropolitano de Amarilis desde
el 10 de febrero de 2003 hasta el 31 de julio de 2004, en forma ininterrumpida.(...)”
Rasgos sintomáticos de subordinación

“(…) Si bien, de acuerdo con los documentos obrantes a fojas 3, 4 y de 49 a 59,
el demandante fue contratado bajo la modalidad de servicios no personales, debe
tenerse presente que, a tenor de los documentos obrantes de fojas 5 a 13, éste re-
portaba al Alcalde de la Municipalidad demandada sobre su desempeño laboral y
las actividades que realizaba; en consecuencia, se encuentra acreditado el estado de
subordinación en el que se encontraba (...) “.
83
Contrato de trabajo
CapÍtulo II
1.3. Remuneración
¿El acuerdo que permite la reducción de las remuneraciones puede ser tácito?
“El artículo único de la Ley N° 9463 establece taxativamente que la reducción
remunerativa aceptada por un servidor no perjudicará en forma alguna los derechos
adquiridos por servicios ya prestados; por lo que realizando la interpretación de este
dispositivo legal corresponde precisar que si bien es cierto que dicha ley reconoce
la posibilidad de la reducción remuneraciones; también es cierto que tal reducción
solamente será válida en la medida que exista un acuerdo expreso entre el traba-
jador y el empleador en ese sentido; pues de lo contrario la reducción constituiría
una rebaja inmotivada de la remuneración que se encuentra prohibida por la ley y
considerada como un acto hostilizatorio por el artículo 30°, inciso b del Decreto
Supremo N° 003-97-TR; en consecuencia, la sentencia de vista ha realizado una
correcta interpretación del artículo único de la Ley N° 9463”
¿El trabajador y el empleador pueden fijar libremente la remuneración?

“El literal a del inciso 24 del artículo 2° de la Constitución Política del Perú, ‘
nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que
ella no prohibe’ y que conforme al inciso 14 del artículo 2° de la citada Constitución
que consagra el principio de libertad contractual: ´Toda persona tiene derecho: (…)
a contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público
´, que es jurídicamente posible y permisible que tal remuneración sea delimitada
en pleno ejercicio de la libertad contractual a través de la autonomía privada de las
partes ( trabajador-empleador) en tanto su fin sea lícito y no contravenga las leyes
de orden público, como así lo contempla también el artículo 1354° del Código Civil,
norma de desarrollo de tal principio constitucional; lo cual encuentra además sólido
respaldo en lo contemplado en los numerales 1 y 2 del artículo 28° de la Constitu-
ción Política del Perú”.
Cas. N° 1454-2004-Del Santa
¿A un trabajador que percibe remuneración integral debe liquidársele en base

a la remuneración básica?
“No diferenciar que el básico es un concepto que forma parte de la remunera-
ción, en tanto que la remuneración integral anual es aquella que comprende todos
los beneficios legales y convencionales aplicables a la empresa; por consiguiente
resulta errónea la liquidación practicada por el a quo por cuanto se ha realizado
EDICIONES
CapÍtulo II
sobre la base de la remuneración integral ( que ya incluye en su estructura todos los

demás conceptos que el actor percibía en forma regular y permanente) más, los con-
ceptos que forman parte de la remuneración, es decir, ha duplicado el monto que
por estos últimos beneficios perciba el actor, cuando debió practicarse teniendo en
cuenta solamente el básico al mes de abril de mil novecientos noventa y seis más los
conceptos que conformaban su remuneración mensual, por lo que su confirmatoria
implicaría permitir el ejercicio abusivo de un derecho que está prohibido por la ley,
conforme dispone el artículo II del Título Preliminar del Código Civil.”
Cas. N° 495-2005-Lima
¿La remuneración tiene carácter alimentario?

El pago de la remuneración es la contraprestación a cargo del empleador por el
servicio prestado por el trabajador y tiene un carácter alimentario, pues dicha pres-
tación, está dirigida a cubrir sus necesidades vitales y familiares.
Cas. N° 924-2001 Lambayeque
¿Son derechos constitucionales la remuneración y los beneficios sociales?

La remuneración y los beneficios sociales reconocidos al trabajador tienen prio-
ridad sobre cualquier obligación del empleador, ya que son derechos constitucio-
nales establecidos en el artículo 23° de la Constitución. Así, nadie está obligado a
prestar trabajo sin retribución por lo que tal derecho constitucional no puede ser
puesto en cuestión en la relación laboral siendo que cualquier acto que conduzca a
limitar el ejercicio del derecho constitucional que antecede, puede generar el recla-
mo atendible por el trabajador, por atentar contra una norma de orden público de
mayor rango, como es la constitucional.
Cas. Nº 716-2002- Piura
¿Qué sanción tiene la retención indebida de la remuneración?

De conformidad con los artículos 47º y 49º del TUO de la Ley de Compensación
por Tiempo de Servicios, se sanciona con doble pago cualquier retención efectuada
por el empleador que no corresponda a adeudos a la empresa, cooperativas de
ahorro y crédito y al depositario de la compensación por tiempo de servicios que se
encuentren garantizados por el empleador. En tal sentido, la retención por concepto
de adelanto de remuneración que no se encuentre acreditado como tal dará lugar a
su devolución.
Cas. N° 1340-98- La Libertad
85
Contrato de trabajo
CapÍtulo II
¿Pueden pagarse remuneraciones por labores no efectuadas?

Si bien es cierto, las normas del Código Civil son aplicables supletoriamente a la
relación laboral desarrollada en virtud de un contrato de trabajo, estas normas no
pueden, sin embargo, sustituir a las normas laborales, para determinar que el em-
pleador está obligado a pagar remuneraciones por labores o trabajos no realizados,
pues la remuneración es el resultado de una contraprestación entre el servicio que
se presta y el pago de este servicio; y que si bien existen excepciones, como las va-
caciones, la suspensión perfecta de labores, la nulidad de despido, y la licencia con
goce de haberes, estas son determinadas por la ley.
Cas. N° 155-2001- Lima
¿La rebaja de sueldo de categoría o la rotación del trabajador son admitidas

por nuestro ordenamiento legal?
Debe distinguirse entre la rebaja de categoría, la rebaja de sueldo y la rotación
del trabajador de un área a otra; en los dos primeros casos, evidentemente se trata
de hechos que no pueden ni deben ser tolerados en nuestro ordenamiento jurídi-
co, pues están en abierta contradicción con el artículo 23º de la Constitución, y es
concordante con su artículo 26º, inciso 2), que dispone que constituye un principio
de la relación laboral el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la
Constitución y la ley.
Exp. N° 2906-2002-AA/TC
¿Procede el reintegro remunerativo si el trabajador recibe una remuneración

menor a la de otro trabajador que ocupa el mismo cargo?
Procede el pago de reintegro de beneficios sociales, si por las circunstancias
objetivas y subjetivas no resulta razonable la diferencia remunerativa existente entre
el actor y otro trabajador que desempeña en realidad su misma función, lo cual
conlleva a discriminación.
Cas. N° 100-2004 Lima
¿Recibir una remuneración menor a la de otro trabajador que ocupa el mismo

cargo constituye un acto de discriminación?
El recibir una remuneración menor a la de otro trabajador que ocupa el mismo
cargo no implica una discriminación, ya que el empleador de no mediar convenio
que lo obligue, puede aplicar un trato desigual en circunstancias desiguales, que
pueden ser valorativos, lo que no hace que configure una discriminación.
Exp. N° 1883-94- BS
EDICIONES
CapÍtulo II
¿Las remuneraciones devengadas qué carácter tienen?

Las remuneraciones devengadas en stricto sensu, no pueden considerarse pro-
piamente como una remuneración, ya que no se otorga como contraprestación de
servicios prestados en forma efectiva sino que tiene el carácter de una indemniza-
ción que establece la ley como sanción para el empleador que despide injustificada-
mente, en favor del trabajador afectado por un despido nulo, por lo que esta situa-
ción excepcional constituye una ficción legal que no puede someterse a la óptica y
perspectiva de otras normas que regulan otros aspectos de la realidad.
Exp. N° 1201-98-R (A)
¿Las asignaciones fijas y permanentes forman parte de la remuneración del

trabajador?
Si la asignación fue otorgada de manera fija y permanente, por el transcurso
del tiempo ha pasado a formar parte de la remuneración del trabajador, por lo que
eliminarla conllevaría a una disminución de su poder adquisitivo y por tanto de su
nivel de vida, lo que es anticonstitucional.
Cas. N° 1790-2000- Ucayali
Plazo de caducidad para reclamar pago de reintegros por rebaja en la remu-

neración
La recurrente solicita que se aplique el plazo de caducidad de los actos de hos-
tilización al reclamo del pago de los reintegros, producto de una rebaja inmotivada
en las remuneraciones efectuada por la empresa demandada. La sala resuelve se-
ñalando que la exigencia laboral reclamada por el trabajador es un hecho generado
por error de la empleadora, en consecuencia, es un adeudo laboral afecto al plazo
de caducidad previsto para los derechos y beneficios sociales.
Carácter irrenunciable e intangible de las remuneraciones

Se ha reconocido que la remuneración tiene carácter irrenunciable e intangible.
Incluso cuando la Administración Pública haya incurrido en error al otorgar un be-
neficio pecuniario, sólo podrá suspender tal pago cuando exista una orden judicial
o cuando el trabajador haya aceptado tal descuento.
87
Contrato de trabajo
CapÍtulo II
Improcedencia del pago de remuneraciones por el tiempo no laborado

No le corresponde el pago de remuneraciones devengadas al trabajador por el
tiempo no laborado efectivamente, tiempo en que fue despedido y repuesto a su
centro de trabajo por vía de Amparo, al no encontrarse en ninguno de los supuestos
previstos en los artículos 11º y 29º del D.S Nº 003-97-TR. El concepto de remunera-
ción exige una labor efectivamente prestada a cambio de una contraprestación en
dinero o en especie.
El Peruano, 22 de enero del 2001
Compensación graciosa e incentivo económico

Se declara infundada la compensación graciosa que fue solicitada por el trabaja-
dor, tal como lo señala la Ley Nº 27326, al establecerse la diferencia de la entrega de
una cantidad graciosa al trabajador, que es incondicional, pura y simple, pudiendo
ser compensable y el incentivo económico entregado al trabajador para que renun-
cie, cuyo monto no es liberal, incondicional, ni compensable.
Casación Nº 879-2001. La Libertad
El Peruano, 11 de setiembre del 2001
¿Es admisible la reducción de remuneraciones?

La posibilidad de reducir remuneraciones está autorizada expresamente por la
Ley Nº 9463, del 17 de diciembre de 1941, siempre que medie aceptación del tra-
bajador.
La reposición establecida por una acción de garantía no supone el pago de

remuneraciones
La finalidad de la Acción de Amparo es restablecer el derecho a su esta-
do anterior, por lo que si el trabajador quería recibir su remuneración, debió
acudir a la vía ordinaria, ya que su derecho a la tutela jurisdiccional estaba
garantizada.
El voto dirimente argumenta que restablecer la situación al estado anterior, in-
cluye también las remuneraciones dejadas de percibir en el lapso de suspensión del
contrato de trabajo.
Casación Nº 649-2001 - Callao
EDICIONES
CapÍtulo II
¿Las remuneraciones devengadas son producto de una Acción de Amparo?

Las remuneraciones devengadas deben otorgarse no como consecuencia de apli-
car el artículo 40° del D. Leg. N° 728, sino como producto de restablecer las cosas
al estado anterior a la violación del derecho vulnerado. Además, se debe considerar
que el cese del trabajador tuvo como origen un acto que carece de validez.
Fijación de intereses por el no pago de beneficios sociales

Siendo obligación del empleador realizar el pago de la indemnización por tiempo
de servicios, salarios devengados, importe vacacional como demás beneficios adeu-
dados, dentro de las 48 horas siguientes a la expiración del contrato de trabajo, se
devenga in interés legal no capitalizable sobre dichos montos a partir del día siguiente
de aquél en que se produjo el incumplimiento hasta el día efectivo del pago.
Expediente Nº 337-93-SL-CSJJ
El Peruano, 03 de noviembre de 1,993
Negativa a otorgar incremento legal en las remuneraciones

La Sala señala que la Municipalidad de Surquillo ha incurrido en actos de discri-
minación al no atender el pliego de reclamos presentado por el sindicato. Sustenta
su negativa en la falta de cumplimiento de los requisitos legales por parte de dicha
organización para ser reconocido como un sujeto colectivo de trabajo; a la vez,
restringe la extensión del aumento de remuneraciones considerando aptos para este
beneficio únicamente a los trabajadores sindicalizados, negando en la práctica el
incremento de la remuneración para ambos casos.
Expediente Nº 2428-2000
Sala de Derecho Público
Resolución Nº 395
Remuneraciones y convenio colectivo

El empleador no puede desconocer los beneficios laborales, como bonificacio-
nes por movilidad y refrigerio, otorgados mediante convenio colectivo. Se concluye
lo anterior luego de analizar los diversos convenios colectivos en donde se fijó la
oportunidad y el plazo que tenía el empleador para oponerse o volver a negociar
sobre esos beneficios.
89
Contrato de trabajo
CapÍtulo II
Inembargabilidad de las remuneraciones

A pesar de que exista una deuda con la administración tributaria, ésta no puede
embargar la remuneración del demandante, en la medida que sólo se permite si ésta
supera el monto de cinco unidades de referencia procesal. En el caso en concreto el
demandante tenía un ingreso menor al exigido por la norma, por lo que es inválido
el embargo en forma de retención sobre los depósitos en la cuenta de remuneracio-
nes. Se precisa además, que “no se puede autorizar en sede administrativa lo que ni
siquiera un juez en la vía judicial está facultado para afectar”.
Expediente Nº 0691-2004-AA/TC. Santa
La remuneración no puede ser embargada en su totalidad

A pesar de que el Tribunal Constitucional reconoce la deuda contraída con el
banco en la que el trabajador figura como fiador, ésta según el mismo Tribunal, debe
reclamarse dentro de parámetros razonables y proporcionales. Así, este no puede
ser del íntegro o de la casi totalidad de la remuneración del deudor por cuanto de
ésta es sustento no sólo de la persona afectada sino también de su familia, protegi-
dos por el artículo 26º de la constitución y el artículo 648º incisos 6 y 7 del Código
Procesal Civil.
Expediente Nº 1192-2001-AA-TC. Junín
Reducción de la remuneración por licencia para ejercer el cargo de regidora

La Ley Orgánica de Municipalidades, establece que los regidores gozan de una
licencia en sus centros de trabajo, sea éste del sector público o privado, hasta por
20 horas semanales sin descuento de sus remuneraciones, estando obligado el em-
pleador a otorgar dicha licencia. Por tanto, si el empleador reduce la remuneración
de la trabajadora por tener esta licencia, está contraviniendo los artículos 23º y 31º
de la Constitución, por cuanto ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de
los derechos constitucionales y uno de ellos es precisamente el que todo ciudadano
tiene el derecho a elegir y ser elegido.
Expediente Nº 3331-2003-AA/TC. Piura
Forma de pago de los beneficios laborales

Es procedente el pago de beneficios sociales en especie de manera excepcional
EDICIONES
CapÍtulo II
siempre que exista acuerdo entre las partes, y la valorización asignada no afecte los
derechos del trabajador.
Actualización de la deuda laboral

El Juez podrá actualizar los créditos laborales cuando estén expresados en un
signo monetario que haya perdido sustancialmente su capacidad adquisitiva por
efecto de una devaluación significativa, en tanto se encuentren pendientes de pago
antes de la conclusión del proceso, utilizando como factor de actualización la remu-
neración mínima vital o concepto que la sustituya.
Intereses respecto del pago del incremento de remuneraciones acordado por

pacto colectivo o establecido por laudo arbitral
Los intereses sobre incremento de remuneraciones o beneficios económicos
acordados en convención colectiva o dispuestos por laudo arbitral que deban abo-
narse retroactivamente, se devengan a partir del día siguiente del que se celebra o
se lauda la convención colectiva o de la fecha que se señale en ella para su cum-
plimiento.
Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasión del despido de un traba-

jador repuesto
Primera Ponencia: Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasión del
despido de un trabajador repuesto mediante un proceso de amparo sólo pueden ser
reclamadas en sede laboral en un proceso de pago de indemnización por daños y
perjuicios.
Segunda Ponencia: Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasión del
despido de un trabajador repuesto mediante un proceso de amparo pueden ser
reclamadas en un proceso de pago de beneficios sociales y otros derechos remu-
nerativos.
Tercera Ponencia: Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasión del des-
pido de un trabajador repuesto mediante un proceso de amparo, pueden ser recla-
madas en uno de pago de beneficios sociales y/o en un proceso de indemnización
por daños y perjuicios. Aquellas pretensiones pueden demandarse en forma acumu-
lativa o en procesos independientes.
91
Contrato de trabajo
CapÍtulo II
El Pleno adoptó por MAYORÍA la postura número tres que enuncia lo siguiente:
“Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasión del despido de un traba-
jador repuesto mediante un proceso de amparo, pueden ser reclamadas en uno
de pago de beneficios sociales y/o en un proceso de indemnización por daños
y perjuicios. Estas pretensiones pueden demandarse en forma acumulativa o en
procesos independientes”. (énfasis nuestro)
Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral 2008
2. SUJETOS DE LA RELACIÓN LABORAL

2.1. El Empleador
2.1.1. Poder de dirección
¿Qué comprende el poder de dirección?
“(…) Este procedimiento previo al despido lo realiza el empleador en ejercicio de
su poder de dirección, el que incluye: dirigir, fiscalizar y sancionar; poder que nace
de uno de los elementos esenciales de la relación laboral: la subordinación.”
Exp. N° 10494-2006-PA/TC
Publicada el 21 de mayo de 2008, en el portal electrónico del Tribunal Cons-
titucional
¿El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones limita al poder de direc-

ción del empleador?
Si bien es cierto, la fuente o el soporte de determinadas comunicaciones y docu-
mentos le pertenecen a la empresa, ello no significa que la misma pueda arrogarse
en forma exclusiva y excluyente la titularidad de comunicaciones documentos pues
esto daría como resultado que se afecten derechos fundamentales por mantener
una relación de trabajo. El trabajador a pesar de estar bajo el poder de dirección del
empleador, no deja de ser titular de los atributos y libertades que como persona la
Constitución, en el artículo 23°, le reconoce.
Por esta razón para que una medida sancionadora sea configure como vá-
lida deben respetarse las propias limitaciones establecidas por la Constitución,
así como, la presencia de mecanismos razonables que permitan, sin distorsio-
nar el contenido de los derechos involucrados, cumplir los objetivos laborales
a los que ya se encuentran comprometidos los trabajadores y las entidades
empleadoras.
EDICIONES
CapÍtulo II
¿Es facultad exclusiva del empleador la ubicación del trabajador en su puesto

laboral?
Una sentencia no puede obligar a una empresa privada a reconocer a un traba-
jador en un puesto distinto al que le ha sido designado por su empleador. Es facultad
exclusiva de éste la organización interna del centro de trabajo, en tanto no exista
norma, contrato o convenio que disponga lo contrario.
Casación Nº 575-97. Ica
¿Es deber del trabajador comunicar su enfermedad a su empleador?

Si el trabajador no comunica su enfermedad a su empleador, éste tiene la fa-
cultad de considerarlo como una falta injustificada, con lo cual de darse en varias
oportunidades dentro de un período establecido por la Ley, incurriría en una falta
grave y por tanto en un despido justificado.
Casación Nº 421-97. Huaura
2.1.2. Límites al poder de dirección

¿Si un empleador se obligó a no despedir a un trabajador sino por falta
grave tipificado en la norma, éste no podrá hacerlo por otra causa aún sea
válida?
Si en una conciliación el empleador se obligó a no despedir sino por una falta
grave tipificada en la norma, luego éste no podrá por otra causa, a pesar de ser
válida (como la disminución deliberada de su rendimiento, no obstante, no proba-
da en el proceso), despedir al trabajador. Por consiguiente el despido es nulo, en
la medida que, no se ha producido la causa prevista convencionalmente, lo que
da derecho a la trabajadora a conservar su puesto de trabajo y a la estabilidad
que se comprometieron respetar, de tal modo que resulta pertinente ordenar su
reposición y el pago de las remuneraciones y demás derechos devengados durante
el proceso.
El Peruano, 30 de abril de 2001
¿Cómo se da la independencia del procedimiento disciplinario laboral?

Dentro del ámbito del procedimiento disciplinario laboral se reconoce la in-
dependencia de éste, frente a cualquier tipo de proceso de carácter penal, civil o
93
Contrato de trabajo
CapÍtulo II
administrativo. De esa manera, lo que se resuelva en los procesos distintos al laboral

no tiene injerencia en el procedimiento disciplinario laboral.
2.1.2.1. Casos de hostilidad

¿La reducción de las condiciones de trabajo como la remuneración, constituye
un acto de hostilidad?
Uno de los actos de hostilidad equiparables al despido lo constituye la reducción
inmotivada de la remuneración prevista por el artículo 30° del D.S. N° 003-97-TR
(27.03.97). Sin embargo, de los hechos se desprende que no se trata de una reduc-
ción inmotivada de las remuneraciones, sino que constituyen una variación en las
condiciones de trabajo, lo cual no es objeto de un cese de hostilidad, sino del cum-
plimiento o no de disposiciones convencionales de trabajo, que es el punto relevante
del proceso, y que precisamente tiene relación con el ejercicio regular o irregular de
las facultades de dirección -jus variandi- de la empleadora. Para llegar a esta con-
clusión debe observarse antes las normas que establecen cuáles son los conceptos
remunerativos y cuáles no, con lo que se puede determinar que la movilidad otor-
gada a los choferes se configura como una condición de trabajo, cuya rebaja no se
configura como una condición de trabajo.
Casación 275-2001 - Ica
¿Es un acto de hostilidad el cambio de puesto de trabajo que supone una re-
ducción en la remuneración?
“Si bien es cierto, las empresas están facultadas legalmente a introducir cam-
bios o modificaciones en su organización y funcionamiento, sobre todo si se toma
en cuenta que la empresa estaba fusionándose con otra, también lo es que dichas
facultades no son ilimitadas, sino que deben efectuarse dentro de los criterios de
razonabilidad, que son expresados por los artículos 42º del D.S. Nº 005-95-TR y 9º
del Decreto Legislativo Nº 757.
En este supuesto, no se observó el criterio de razonabilidad, puesto que a pesar
de estar desempeñando las mismas labores que realizaba bajo la denominación de
Jefe de Grupo, se eliminó la bonificación por supervisión y con ello se le modificó
la denominación del cargo a la de Técnico II.”
Casación Nº 441-2002 - Lima
EDICIONES
CapÍtulo II
¿La rebaja de categoría constituirá un acto de hostilidad si existe la motivación

de tal disminución?
En una fusión de empresas, resulta necesario reorganizar la empresa en su
estructura interna con respecto al personal que labora en las empresas fusionadas.
Por tanto, la denominación que se le otorgue a un cargo que ya venía desempe-
ñando el trabajador no constituirá un acto de hostilidad en la medida que no im-
plica una rebaja en la categoría. Para que se configure lo anterior es necesaria una
carencia de motivación de tal disminución la cual, en el supuesto en concreto, se
vería justificada con la reestructuración del organigrama de la empresa; así como
la existencia de un perjuicio real y concreto en contra del trabajador a la fecha en
que éste requiere a su empleador el cese de tales actos, lo que no ha ocurrido en
el presente caso.
¿Cuándo caduca el plazo para accionar judicialmente los casos de hostilización?

El plazo para accionar judicialmente los casos de hostilización caduca a los
treinta días naturales de producido el hecho; este plazo se computará desde el día
siguiente de vencido el plazo dado al empleador para que efectúe el descargo o
enmiende su conducta.
Además, señala que el hecho hostilizatorio no se configura con la conducta del
empleador tipificada en la norma, sino con la negativa del mismo a enmendar dicha
conducta después del requerimiento cursado por el trabajador, la cual otorga recién
a esta parte, el plazo para accionar judicialmente.
2.2. El Trabajador
Reposición: trabajador de confianza cesado por pérdida de confianza
El demandante interpone demanda de amparo solicitando su reincorporación
en el puesto inmediatamente anterior al cargo de gerente general en virtud del cual
se le retiró la confianza y se dispuso la finalización del vínculo laboral, esto es, se
disponga su reincorporación en el cargo de Coordinador de Comercialización de
la Gerencia de Planeamiento Corporativo. Asimismo, solicita la cancelación de sus
remuneraciones devengadas.
El Colegiado señala lo siguiente al amparo de la STC N.º 3501-2006-PA/TC:
(...) si el trabajador realizó con anterioridad labores comunes y luego es promo-
95
Contrato de trabajo
CapÍtulo II
cionado, luego al retirársele la confianza depositada, retornaría a realizar las labo-

res anteriores y no perder el empleo, salvo que se determine que cometió una falta
grave que implique su separación de la institución. (Fundamento Jurídico N.º 19)
Se dispone que habiéndose corroborado que el demandante ha sido un trabaja-
dor común que fue promovido a un cargo de confianza, y no habiéndose acreditado
la existencia de comisión de falta grave que legitime la terminación de la relación
laboral, se debe estimar la demanda. En consecuencia, deberá disponerse la rein-
corporación del demandante en el cargo de Coordinador de Comercialización de la
Gerencia de Planeamiento Corporativo o en otro similar de la empresa demandada.
En esa dirección, el Colegiado estima que un ejemplo de cargo similar al solicitado
por el demandante sería el de Jefe de Unidad de Monitoreo en el Departamento de
Planeamiento Estratégico, coincidiendo de esta forma con lo señalado en el Acta
de Reposición Laboral expedida en virtud del otorgamiento de medida cautelar al
interior del presente proceso de amparo.
EXP. Nº 756-2007-PA/TC
El peruano, 26 de marzo de 2008
¿Cómo protege la ley a la madre trabajadora?

En la presente resolución se dispone que el inciso e) del artículo 29º del D. S.
Nº 003-97-TR modificado por la Ley Nº 27185 establece que es nulo el despido que
tenga como causal el embarazo. En la presente resolución se dispone que dicha
norma ha sido prevista por el legislador con el fin de proteger a la trabajadora ges-
tante durante todo el lapso que dure el periodo de gestación y hasta los noventa días
posteriores al parto; y que “la exigencia de la norma respecto a poner en conoci-
miento del empleador el embarazo antes de que se produzca el despido, para poder
oponerla como causal de nulidad del despido, de lo que esencia buscó fue evitar
despidos arbitrarios a mujeres gestantes que no traslucen su real situación especial
(…) Distinta es la situación cuando el estado de gestación es evidente por el desa-
rrollo del feto, resultando razonable entender que la madre trabajadora se encuentra
igualmente protegida frente a los despidos(…) En consecuencia de producirse el
despido de una madre en evidente estado de gestación, se debe entender que tal
despido tiene como fundamento la discriminación”. (Énfasis nuestro)
¿Los trabajadores de dirección llevan implícita la calidad de trabajadores de

confianza?
El no calificaba como trabajador de confianza de acuerdo con los requisitos es-
EDICIONES
CapÍtulo II
tablecidos por el artículo 43º del D. S. Nº 003-97-TR, ni tampoco como trabajador

de dirección, que lleva implícito la confianza, porque en su naturaleza se resalta la
representatividad inherente a la dirección de una empresa.
Casación Nº 1047-2001. Lambayeque
Requisitos para celebrar contratos de exportación no tradicional

Otros puntos relevantes examinar: 1) el numero de trabajadores de la emplaza-
da, contratados bajo el régimen del artículo treinta y dos del Decreto Ley número
veintidós mil trescientos cuarenta y dos; 2) el volumen y porcentaje de su produc-
ción que dedican a la exportación y al mercado interno; 3) el número de trabajado-
res de la emplazada sujeto al régimen laboral común de la actividad privada; y 4)
las variaciones en las contrataciones de trabajadores dentro del régimen del Decreto
Ley número veintidós mil trescientos cuarenta y dos.
Casación Nº 228-2006 LIMA
3. PERIODO DE PRUEBA
¿Cabe despido sin causa justa de un trabajador cumplido el periodo de prueba?
“Ha quedado fehacientemente acreditado que el accionante antes de la fecha
en que fue cesado, habia superado el periodo de prueba acordado por las par-
tes, habiendo suscrito un contrato a plazo indeterminado; siéndole aplicable, en
consecuencia, el artículo 31 del mismo cuerpo legal acotado, que prohibe al em-
pleador despedir al trabajador sin haberle imputado alguna causa justa de despido
y otorgado un plazo no menor de seis días naturales para que pueda defenderse
de los cargos; en consecuencia, la demandada al extinguido la relación laboral
basada en su única y exclusiva voluntad, dicho acto constituye un acto lesivo de
los derechos fundamentales de la demandante; razón por la que el despido carece
de efecto legal”.
Exp Nº 2007-02756-0-2501-JR-CL-4
Sentencia de la Corte Superior de Justicia de Lima
¿Qué se entiende por período de prueba?

“El período de prueba es el lapso durante el cual el empleador evalúa el des-
empeño del trabajador en un determinado puesto de trabajo; su duración es de tres
97
Contrato de trabajo
CapÍtulo II
meses, a cuyo término el trabajador alcanza el derecho a la protección contra el

despido arbitrario.”
Exp. 1057-2002-AA/TC
Publicada el 31 de julio de 2003 en el portal electrónico del Tribunal Consti-
tucional
¿Cuál es la duración del período de prueba?

“El periodo de prueba puede tener una mayor extensión, pues esta se puede ex-
tender hasta por 6 meses, incluyendo el periodo inicial de 3 meses para el personal
de confianza y en caso ser personal de dirección este puede ser extendido hasta por
un (1) año, en ambos casos la ampliación debe constar por escrito en el contrato de
trabajo celebrado con el personal de dirección o de confianza.”
Exp. 3501-2006-AA/TC
Publicada el 28 de noviembre de 2007 en el portal electrónico del Tribunal
Constitucional
¿Cuáles son los alcances del período de prueba?

Sobre el particular, es preciso determinar si resulta válido apelar a la facultad
del empleador de resolver unilateralmente el vínculo laboral durante el período de
prueba, puesto que, de no ser así, se estaría despidiendo al trabajador por una causa
que no justifica el cese de sus labores. El cuestionamiento que amerita este proce-
der, es analizar si es posible invocar el período de prueba en aquellos supuestos en
que el trabajador ha sido reincorporado por mandato de la Ley N.º 27803, en otras
palabras, si corresponde o no, en el caso concreto, invocar el período de prueba
normativamente regulado a efectos de la procedencia del despido. En esa línea, y
con referencia al periodo de prueba, conviene precisar que tal institución prevista
en materia laboral consiste en:
El período de prueba es una institución importante del Derecho del trabajo pues
hace posible que ambas partes de la relación laboral -empleador y trabajador- se
conozcan mutuamente y, sobre todo, valoren las condiciones generales –personales,
profesionales y las propias del medio en que debe realizarse el servicio- antes de
otorgar a dicha relación un grado mayor de permanencia y seguridad.
Conforme a lo expresado, resulta cuestionable pensar que la finalidad per-
seguida por el período de prueba se condiga con la lógica de las reposiciones
prescritas por la Ley N.º 27803 y sus normas complementarias, toda vez que el
beneficio de la reposición como resarcimiento de los ceses colectivos produ-
cidos en este contexto incluyen un período de capacitación (el mismo que ha
sido implementado por la demandada), a través del cual las entidades públicas
EDICIONES
CapÍtulo II
se encargan de preparar a los trabajadores para el adecuado desempeño de

las labores en el vínculo laboral restablecido por mandato legal. En tal sentido,
resulta contradictorio que, en el presente caso, a pesar de haber efectuado una
capacitación dirigida al trabajador beneficiado con el mandato legal contenido,
la entidad emplazada decida despedirlo aduciendo que el trabajador no satis-
face las expectativas esperadas (idea que se infiere al invocarse el período de
prueba).
Asimismo, es evidente que, tal como se encuentra regulado en nuestra legisla-
ción laboral, el período de prueba supone la existencia de un contrato de trabajo
(Artículo 10º, perteneciente al Título I: Del Contrato de Trabajo), cuando, por el
contrario, en el presente caso, el vínculo laboral proviene de un mandato legal, en
donde el acceso del trabajador a un puesto de trabajo no depende de sus aptitudes
personales, sino del mero cumplimiento de requisitos legalmente preestablecidos,
como lo son la disponibilidad de las plazas, la inscripción en el Registro Nacional de
Trabajadores Cesados Irregularmente básicamente, no condicionando tal reincorpo-
ración a la aprobación o resultado de calificación de algún curso o examen. En todo
caso, la calificación de reincorporable de este trabajador ha operado con antelación
a la reinstauración del vínculo laboral.” (énfasis nuestro)
Exp. 0891-2007-AA/TC
Publicada el 3 de julio de 2008 en el portal electrónico del Tribunal Constitu-
cional
4. DURACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

4.1. Contrato de trabajo sujeto a modalidad o a plazo fijo
¿Cabe contratar por locación de servicios a un trabajador cuya relación for-
mal se extingue?
A esto debe sumarse que la propia emplazada extiende a folios veintitrés una
certificación de servicios del actor en la vía civil, quedando evidenciado al mismo
tiempo, el poco criterio técnico de manejo de su contratación, al constatarse, con-
forme opina el Gerente Técnico de la emplazada a folios veinticuatro, que no se
vienen tomando las providencias respectivas para una debida contratación. En ese
orden de ideas, queda claro para este Ad quem que no se ha producido una contra-
tación de acuerdo a la ley y que se ha afectado el derecho fundamental, por cuanto
una vez que fue al actor servidor bajo subordinación laboral, luego se le contrato in-
formalmente, adquiriendo así su derecho a ser protegido contra el despido arbitrario,
habida razón de que resulta incompatible contratar inmediatamente en locación de
servicios al servidor cuya relación laboral formal se extingue. En tal orden de ideas,
al finiquitar su vínculo laboral, sin causa determinada, se ha producido un despido
incausado, el cual es sancionado con la medida restitutoria de reposición en sede
99
Contrato de trabajo
CapÍtulo II
constitucional. Por estas consideraciones y artículos II y III del Título Preliminar y 37º
inciso 10 del Código Procesal constitucional.
Contratos a plazo fijo / modales

“Que aparece en los medios probatorios que corren en autos, específica y espe-
cialmente de los contratos de trabajo denominados “Contrato Individual de Trabajo
a plazo fijo para Servicio Específico” de folios cuatro a doce, que le actor laboró
para la entidad demandada desde el diecinueve de enero del dos mil cuatro al
treinta y uno de diciembre del dos mil seis. Al respecto, los contratos a plazo fijo o
sujetos a modalidad están regulados en la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral (en adelante LPCL), aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR, a decir,
el artículo 53° de dicha norma establece que: “los contratos de trabajo sujetos a
modalidad pueden celebrarse cuando lo exija la naturaleza temporal o accidental
del servicio que se va a presentar o de la obra que se va a ejecutar (…)”. Luego,
el artículo 63° de la LPCL, dice que la duración de los contratos de obra o servicio
específico será la que resulte necesaria para el cumplimiento de la obligación pre-
viamente establecida y de duración determinada; entendido este último elemento
como el plazo requerido para el cumplimiento de la obligación; es decir, la du-
ración de esta modalidad contractual no está sujeta a un plazo específico, sino, a
la realización de la función del contrato, es decir, se trata de un contrato de dura-
ción determinable, pero cuyo término final no esta sujetó al transcurso del tiempo,
sino, a la producción de un hecho concreto, en este caso, el cumplimiento de la
obligación establecida (tenemos: contrato de suplencia, contrato de emergencia y
contrato para obra determinada o servicio específico). Por otro lado, el artículo 74°
señala que dentro de los plazos máximos establecidos en las distintas modalidades
contractuales señaladas en los artículos precedentes, podrán celebrarse contratos
por periodos menores pero que sumados no excedan dichos límites; y que en los
casos que corresponda además, podrán celebrarse en forma sucesiva con el mismo
trabajador diversos contratos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo, en
función de las necesidades empresariales y siempre que en conjunto no superan la
duración máxima de cinco años; así, el sentido de esa norma es la regulación de los
contratos sujetos a un plazo fijado para la modalidad específica, es decir, esta dispo-
sición no es de aplicación para los contratos que se encuentran sujetos a una con-
dición, como en el caso anterior (los contratos modales sujetos a un plazo, según la
ley, son: contrato por inicio o lanzamiento de una actividad, contrato por necesidad
de mercado, contrato por reconvención empresarial, contrato ocasional, contrato
intermitente y contrato de temporada). En esta línea, al hablar de contratos sujetos a
modalidad o temporales podríamos extraer dos tipos: a) los que están superditados
a una obra determinada o servicio específico, cuyo término final es la producción
EDICIONES
CapÍtulo II
de un hecho concreto: el cumplimiento de la obligación establecida (fecha incierta

de finalización); y b) los que representan una causa determinada, sujetos a un plazo
de fijado para la modalidad específica (fecha cierta de término); y simplemente son
temporales por opción legislativa. Esta distinción de los tipos de los contratos suje-
tos a modalidad es fundamental a efectos de resolver el tema que nos ocupa, pues
ayuda a entender el sentido adecuado por el segundo párrafo del artículo 74° de la
Ley de Productividad y competitividad Laboral, que justamente establece el plazo
máximo de contratación laboral sujeta a modalidad.
Que, ahora bien, los contratos temporales, en tanto que son una excepción a la
regla laboral de la presunción de contratación general, se rigen, por el criterio de
temporalidad “(…) en la modalidad en que para que la valida celebración del con-
trato se exige estricta correspondencia entre la duración del contrato y la naturaleza
de los trabajos”. Así pues –entendemos– es sobre la base de las necesidades de casa
empleador, que se puede contratar personal por un plazo determinado en función
a la causa concreta de cada contratación; es decir, en estos casos, se conoce con
antelación –más todavía desde el mismo momento de celebración del contrato de
trabajo– la fecha de termino del contrato (plazo cierto) o los hechos que motivaran
su finalización (plazo incierto). En el presente caso, revisados los aludidos contratos
denominados “Contrato Individual de Trabajo a plazo fijo para Servicios Específi-
cos”, se tiene que éstos consignan las fechas de término de cada contrato, es decir,
tiene un plazo cierto. En consecuencia, dichos contratos no encajan dentro de los
alcances del artículo 63° de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral que
regula la duración de los contratos de obra o de “servicio específico” (tal como
se ha denominado), pues el vencimiento de éstos no se tendría que superditar al
transcurso de un curso determinado, sino la prodicción de un hecho concreto: el
cumplimiento de la obligación establecida”.
Que, en tal sentido, las labores desempeñadas por el acto que no se entiende
episódicas ni accidentales, por lo tanto, los contratos de trabajo suscritos entre las
partes de este proceso, no se justifican como contratos sujetos a modalidad o por
servicio específico; por el contrario, dadas las renovaciones contractuales realiza-
das por más de dos años, las cuales siempre han sido hechas para prestar el mismo
servicio o la misma modalidad: Asistente administrativo, inferimos, en aplicación del
Principio de Primacía de la Realidad, que dichos contratos modales se han desnatu-
ralizado por existir simulación y/o fraude conforme a los establecido en el artículo
77°del Decreto Supremo N° 003-97-TR, pues en realidad han venido desempeñan-
do labores orgánicas, ordinadas y permanentes, que tiene la característica de ser
de duración indeterminada. En consecuencia, al ser evidente la simulación en los
contratos denominados “Contrato Individual de Trabajo a plazo fijo para Servicio
Específico”, éstos deben ser considerados como contrato de trabajo de duración
indeterminada, conforme lo establecido en el inciso d) del artículo 77° del Decreto
Supremo N° 003-97-TR, esto es, que toda prestación de servicio remunerados y
subordinados se presume (salvo prueba en contrario), la existencia de un contrato
101
Contrato de trabajo
CapÍtulo II
de trabajo por tiempo indeterminado. De tal modo que, por un lado, al haberse
superado el periodo de prueba de tres meses, se adquirió estabilidad laboral (resul-
tando irrelevante que el actor no haya superado los cinco años de labor que señala
artículo 74° de la PCPL para los contratos modales , pues, en realidad, no estamos
frente a un contrato de esa naturaleza) ; y, por otro lado, al haberse determinado
unilateralmente la culminación de la relación laboral con la no renovación, sin que
exista una causa justa establecida por la ley, lo que conlleva a que se haya incurrido
en un despido incausado por fragante vulneración del derecho al trabajo del actor,
lo cual, bajo el contexto de la sentencia vinculante del Tribunal Constitucional alu-
dida en el considerando cuarto, amerita protección constitucional, materializada
con la reposición al estado anterior de dicha vulneración, que para este caso es la
reposición el puesto de trabajo”.
¿Habrá simulación o fraude en los contratos modales cuando los servicios a

prestar sean permanentes en la empresa?
El principio de causalidad, pilar del Derecho Laboral Peruano, explica que la
relación laboral debe ser mantenida mientras subsista la fuente que le dio origen.
Por tanto, habrá simulación o fraude en los contratos modales cuando los servicios
a prestar sean ordinarios y permanentes y cuando el empleador simula las condicio-
nes exigidas por la ley para la suscripción de contratos temporales. La ruptura del
vínculo, de duración temporal por una razón fraudulenta, equivale entonces a un
despido arbitrario y cabe la reposición restableciéndose la relación laboral a plazo
indefinido.
Siendo un despido absolutamente arbitrario, tal como viene sosteniendo el Tri-
bunal Constitucional, procede la reposición como finalidad eminentemente restitu-
toria de todo proceso constitucional de tutela de derechos.
Voto singular discrepante
Uno de los magistrados constitucionales sostiene que cabe reposición porque
el despido se origina en una causa inexistente y constituye, en consecuencia, un
despido nulo.
Expediente Nº 1397-2001-AA/TC - Ayacucho
Incumplimiento de los términos de un contrato intermitente

No habiéndose verificado una causal para la suspensión del contrato de trabajo,
ni probado la realización del procedimiento respectivo para la suspensión, la acti-
EDICIONES
CapÍtulo II
tud del empleador se califica como una rescisión unilateral del contrato de trabajo
intermitente pues no se respetaron los términos fijados en él, generándose el pago
de una indemnización.
Expediente N° 4587-98 DA (S)
Lima, 11 de enero de 1999
¿Los contratos sujetos a modalidad deben tener una fecha determinada de

conclusión?
La Sala determina que desde que se suscribe el contrato de trabajo sujeto a mo-
dalidad, este debe tener una fecha que determine el final de su duración. La falta del
cumplimiento de tal requisito, o la falta de alusión a una obra o cumplimiento de una
condición que establezca el fin de la relación laboral, conlleva que el contrato sea
considerado como un contrato de trabajo a plazo indefinido.
¿Cuál es el plazo máximo del contrato de obra o servicio específico?

La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, establece que
los contratos sujetos a modalidad de obra determinada o servicio específico, deben
celebrarse por un período máximo de 8 años, luego del cual se convertirá en un
contrato a tiempo indeterminado. Dispone que la aplicación del artículo 16° del D.
S. Nº 003-97-TR que prevé la extinción del contrato de trabajo como la terminación
de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento
del plazo de los contratos celebrados bajo modalidad, es la pertinente. Asimismo,
basa su Resolución en la aplicación del artículo 139° inciso 8 de la Constitución
que establece que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por vacío o
deficiencia de la Ley.
¿Nuestro ordenamiento laboral prefiere los contratos a tiempo indeterminado?

Existe en el ordenamiento laboral peruano una preferencia por los contratos a
tiempo indeterminado por lo que los contratos modales deben responder a una
naturaleza excepcional en la medida que su objeto lo constituye el desarrollo de
labores con un alcance limitado en el tiempo. Además, si se trata de un contrato de
9 años no se puede hablar de un contrato de naturaleza temporal. Por tanto, en el
caso de un contrato a tiempo indeterminado debe existir una causa justa para poder
cesar al trabajador. Al no existir ésta, el empleador está obligado a pagar la indemni-
103
Contrato de trabajo
CapÍtulo II
zación tasada por despido arbitrario, al considerar la desnaturalización de la forma

modal de la contratación.
Casación Nº 339-2005-Puno
4.2. Desnaturalización de contrato de trabajo

¿Si el contrato de locación de servicios se desnaturaliza se convierte en un
contrato de trabajo indeterminado?
“Al respecto el Tribunal Constitucional sobre el aludido principio señala: ‘(…)
en virtud del principio de primacía de la realidad – que es un elemento implícito en
nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva
de nuestra Constitución, , (…) en caso de discordancia entre lo que ocurre en la
realidad y lo que aparece en los documentos o contratos, debe otorgarse prefe-
rencia a lo que sucede y se aprecia en los hechos (…)’ (Fundamento 5 de la STC.
Nº 3012-2004-AA-TC). En este orden de ideas, el contrato de trabajo presupone el
establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el traba-
jador, en virtud de la cual éste se obliga a prestar servicios en beneficio de aquél de
manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo en cambio
en el contrato de locación de servicios a que se refiere el artículo 1764º del Código
Civil, los servicios son prestados por cierto tiempo o para un trabajo determinado
pero no tienen los rasgos de permanencia ni subordinación del locador al comitente,
características que si encuentra en el contrato de trabajo; […] la relación contractual
de naturaleza civil que mantenía el actor (locación de servicios) ‘concluyó el día 31
de diciembre de 2007, sin embargo mi representada optó por continuar contando
con los servicios de los solicitantes,’ uno de loa cuales viene a ser el actor; el contra-
to de locación de servicios se ha desnaturalizado convirtiéndose en un contrato de
trabajo indeterminado, puesto que no obstante haber concluido el plazo el trabaja-
dor ha continuado prestando servicios. En tal sentido, tan sólo podía ser despedido
por causa relacionada a su conducta o capacidad laboral. Circunstancia que no ha
ocurrido en el presente caso, puesto que, se le despidió sin causa que la motive ni
el procedimiento previo al que se refiere a artículo 31 del Texto Único Ordenado
de la Ley de productividad y competitividad Laboral Nº 728. aprobado por Decreto
Supremo Nº 003-97-TR; por lo que, como dice el Tribunal Constitucional: ‘(…) la
demandada resulta amparable, pues la extinción de la relación laboral se ha funda-
do única y exclusivamente en la voluntad del empleador, lo que constituye un acto
arbitrario y lesivo de los derechos fundamentales…, razón por la cual sus despidos
carecen de efecto legal y son repulsivos al ordenamiento jurídico’ (STC. Nº 06689-
2006-PA/TC, fundamento jurídico cuarto)”.
EDICIONES
CapÍtulo II
¿Cómo se da la desnaturalización del contrato de obra a plazo fijo?

“Si bien es cierto que de conformidad con los dispuesto por el Decreto Supremo
Legislativo Nº 559- Ley de Organización y de Funciones del Instituto de Desarrollo –
INADE, sétima disposición complementaria, 2do párrafo: ‘El personal a cargo de los
Proyectos Especiales cualquiera sea la naturaleza de sus actividades, solo podrá ser
contratado a plazo fijo, bajo la modalidad de locación de obra, el mismo que ningún
caso podrá exceder la fecha de culminación y entrega de la obra’, sin embargo, no se
puede dejar de advertir lo precisado por la CASACIÓN Nº 2772-2007, sétimo consi-
derando : ‘…cabe precisar que la controversia radica en examinar las tesis que postula
la emplazada que al igual que en todo proceso reitera que los Proyectos Especiales
entre ellos el Proyecto Especial Chinecas son de duración determinada, pues una vez
cumplido su objetivo esencial habrá de desaparecer, razón por la cual los trabajadores
son contratados a plazo fijo no dando lugar a estabilidad laboral de allí que no resultan
aplicables las normas referida a la desnaturalización de los contratos sujetos a moda-
lidad a que se refieren los artículos 64º y 67º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR,
sino las normas especiales contenidas en el último párrafo de la sétima disposición
complementaria del Decreto Legislativo Nº 599 aprobado por Decreto Supremo Nº
017-93-PRESINADE’. Asimismo en su décimo cuarto considerando dispuso: ‘Que esta
conclusión resulta incompatible con la propia vocación de existencia de la entidad
emplazada que si bien no tiene plazo indeterminado, por la naturaleza de sus objetos
como Proyecto Especial Estatal si se encuentra sometido a un plazo resolutorio que no
se encuentra expresado ciertamente en una medida de tiempo pre establecida sino en
el logro de sus metas que por su envergadura son de largo plazo, por lo que esta sala
suprema invocando no solo un criterio de razonabilidad sino a su vez de proporcio-
nalidad asume a su criterio jurisprudencial que los servicios prestados bajo un control
de obra específico por un lapso muy superior a los cinco años (tope máximo de los
contratos modales de naturaleza accidental y temporal) para un proyecto especial del
Estado acarrean sin duda alguna la desnaturalización del contrato de trabajo lo cual
encuentra sólido respaldo el Principio de Primacía de la Realidad o de Veracidad que
se constituye en un elemento implícito en nuestro ordenamiento y que es concreta-
mente impuesto por la propia naturaleza tuitiva de la Constitución Política del Esta-
do…’ En su décimo quinto considerando señala que: ‘Que en consecuencia conforme
a las normas del Decreto Legislativo Nº 728 que regulan la desnaturalización del con-
trato de trabajo (Artículo 120 literal d) del Decreto Supremo Nº 003-93-TR, Artículo
111 literal d) la relación de trabajo habida entre las partes debe ser considerada como
de duración indeterminada por lo que cualquier culminación por parte del empleador
para la culminación de la relación laboral solo pudo sustentarse en una causa estable-
cida por la ley, de lo contrario se trataría de un despido arbitrario, cuya proscripción
garantiza el contenido esencial del derecho al trabajo, reconocido por el artículo 22º
de la Constitución Política del Perú”.
Expediente Nº 2007-0156-2505-JM-CI-01
105
Contrato de trabajo
CapÍtulo II
¿La desnaturalización del contrato para sanción específica se da cuando no se

tiene en cuenta la temporalidad o transitoriedad del servicio?
“La demandada solicita que se disponga su reposición en la Superintendencia
Regional de Administración Tributaria (SUNAT) – Arequipa, donde ha prestado sus
servicios, manifestando que ingreso a laboral a la entidad demandada el 21 de enero
de 2000 ,y que con fecha 1 de julio de 2005, no se le permitió el ingreso al centro
de labores.[…]. La recurrente alega que los sucesivos contratos de trabajo para ser-
vicio específico, han sido desnaturalizados, por lo que deben ser considerados de
duración indeterminada, debido a que las labores para las cuales fue contratada eran
de naturaleza permanente, y no accidental o temporal; además, porque la plaza en
la que se desempeña se encuentra incluida en el Cuadro de Asignación de Personal.
[…]. En relación con la naturaleza del contrato de trabajo para servicio específico,
debemos señalar que esta modalidad contractual es de duración determinada, ya
que tiene como elemento justificante para su celebración la naturaleza temporal,
ocasional o transitoria del servicio que se va a prestar; es decir, que para determi-
nar su celebración se deberá tener en cuenta la temporalidad o transitoriedad del
servicio que se requiere, puesto que si se contrata a un trabajador mediante esta
modalidad contractual para que desempeñe labores de naturaleza permanente y no
temporales, se habría simulado la celebración de un contrato de duración determi-
nada en vez de uno de duración indeterminada.
Por consiguiente, para determinar si los sucesivos contratos de trabajo para servi-
cio específico han sido simulados y, por ende, desnaturalizados, debemos de partir
por analizar la naturaleza del trabajo para el cual fue contratada la demandante. A
tal efecto, cabe precisar que de fojas 2 a 10 de autos, obran los contratos de trabajo
para servicio específico que la recurrente celebro con la demandada, de los cuales
se constata que la recurrente fue contratada para que desempeñe, primero, las la-
bores de Analista de Mesa de Partes de Centros de Atención en el Departamento
de Servicios del Contribuyente; esto es, labores que son de naturaleza permanente,
y no temporal, ya que su plaza se encuentra incluida en el Cuadro de Asignación
de Personal (CAP) de la SUNAT, aprobado mediante la Resolución Suprema Nº
071-2004-EF, de fecha 20 de febrero de 2004, obrante de fojas 28 a 31 de autos”.
¿La labor de chofer en una entidad de la Administración pública responde a

una prestación de servicios de carácter subordinado?
“En primera instancia se vuelve a emitir sentencia declarándose fundada la deman-
da considerando que el demandante ha tenido más de un año de labores continuas
desde el mes de junio de 2004 hasta el 20 de setiembre de 2005, habiéndose supera-
do el periodo de prueba que establece el artículo 10 del Decreto Supremo 003-97-TR.
EDICIONES
CapÍtulo II
[…]. En efecto, el análisis de la cuestión controvertida consiste en determinar si, pese a

la existencia de un contrato civil de locación de servicios, éste ha sido desnaturalizado,
por lo que resulta necesario determinar, en primer lugar, qué tipo de relación hubo en-
tre la demandante y la emplazada, es decir, verificar, a través de las pruebas ofrecidas
por las partes, si se trata de una relación de naturaleza laboral o de naturaleza civil, de
forma que, si se comprobase que a través de contratos civiles se encubrió una pres-
tación de labores personales, subordinadas y remuneradas, propias de una relación
laboral, el recurrente solo podía ser despedido por causa justa, siendo de aplicación
las disposiciones legales previstas para la finalización del vínculo laboral.
Ahora bien, toda relación laboral se constituye por la existencia de tres elementos
esenciales: (i) prestación personal de servicios, (ii) subordinación y (iii) remuneración.
En contraposición a ello, el contrato de locación de servicios, definido por el artículo
1764º del Código Civil como acuerdo de voluntades por el cual “el locador se obliga,
sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para
un trabajo determinado, a cambio de una retribución”, se caracteriza por la indepen-
dencia del locador frente al comitente en la prestación de sus servicios.
De lo expuesto se aprecia que el elemento diferenciador entre el contrato y el con-
trato de locación de servicios es el de la subordinación del trabajador respecto de su
empleador, encontrándose facultado este último para dar órdenes, instrucciones o direc-
trices a los trabajadores (poder de dirección), así como la de imponer sanciones ante el
incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario).
Según lo expuesto, es posible que, en la práctica, el empleador pretenda encubrir
una relación laboral bajo la celebración de contratos civiles de locación de servicios.
Antes dichas situaciones, este Colegiado, en reiterada jurisprudencia, ha hecho uso del
principio de primacía de la realidad, cuya aplicación tiene como consecuencia que “(…)
en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los docu-
mentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de
los hechos” (STC Nº 1944-2002-AA/TC; FJ 3). […]. Por otro lado, conviene señalar que
las entidades de la Administración Pública se caracterizan por ser entidades jerarqui-
zadas (lo que supone, necesariamente, la existencia de subordinación), siendo la labor
de chofer una labor permanente en tal tipo de entidades, tratándose, por tanto, de una
prestación de servicios de carácter subordinado.
En consideración a lo expuesto, siendo aplicable el principio de primacía de la
realidad al caso de autos, toda vez que en los hechos existió una relación laboral
entre las partes, la demandada, al haber despedido al actor sin haberle expresado
la causa relacionada con su conducta o capacidad laboral que justifique dicha de-
cisión, ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo, configurándose, de este
modo, un despido incausado”.
107
Contrato de trabajo
CapÍtulo II
Contrato indeterminado: desnaturalización de contrato

“El actor alega que su contrato de trabajo para servicio específico ha sido des-
naturalizado, por lo que debe ser considerado como un contrato de trabajo de du-
ración indeterminada debido a que las labores para las cuales fue contratado eran
de naturaleza permanente y no temporales; además, porque la plaza en la que se
desempeñaba se encontraba en el Manual de Organización y Funciones de PRO-
NAMACHS.
En relación con la naturaleza del contrato de trabajo para servicio específico,
debemos señalar que esta modalidad contractual es de duración determinada, ya
que tiene como elemento justificante para su celebración la naturaleza temporal
ocasional o transitoria del servicio que se va a prestar; es decir, que para determinar
su celebración se deberá tener en cuenta la temporalidad o transitoriedad del servi-
cio para el que fue contratado, puesto que si se contrata un trabajador mediante esta
modalidad contractual se deberá especificar en el contrato cuáles son los servicios
a prestar por parte del trabajador y bajo que condiciones deberá realizar dichos
servicios; por consiguiente, si esto no fuera así, se habría desnaturalizado el referido
En el presente caso, debemos indicar que a fojas 3 a 6 y 12 a 13 obran los con-
tratos de trabajo a plazo determinado para servicio específico celebrados entre las
dos partes, en los cuales no se especifica de manera clara e indubitable la causa
objetiva de contratación, esto es, la descripción de los servicios que debe realizar
el demandante. Por consiguiente, este Tribunal considera que se ha producido una
desnaturalización del contrato de trabajo para servicio específico.
En consecuencia, habiéndose acreditado la desnaturalización del contrato de
trabajo celebrado entre las dos partes, éste debe ser considerado como de duración
indeterminada, a tenor de lo prescrito en el inciso d) del artículo 77º del Decreto
Supremo Nº 003-97-TR, razón por la que, habiéndosele despedido sin expresarle
causa alguna derivada de su conducta o capacidad laboral que la justifique, se ha
vulnerado su derecho constitucional al trabajo”.
¿Cuándo deben celebrarse los contratos sujetos a modalidad?

Los contratos sujetos a modalidad deben celebrarse antes del inicio de labores
del trabajador. De lo contrario se desnaturaliza el contrato pues se entiende que el
trabajador fue contratado a plazo indeterminado.
EDICIONES
CapÍtulo II
4.3. Contrato de trabajo a plazo indefinido o indeterminado

Contrato indeterminado
“De acuerdo a las boletas de pargo del demandante Justo Ocsa Quispe , que
obran en el expediente correspondiente a los meses de febrero del 2002 a enero de
2007 (folio 33 a 46), y a los recibos por honorarios correspondientes a los meses
de febrero, marzo y abril del 2007 (folio47 y 49); y a los recibos por honorarios que
emitía Daniel Merma Letona, correspondientes a los mese de febrero, marzo , abril
y junio de 2007, se tiene que los actores percibían una remuneración mensual. No
obstante que en las boletas de pago aparecen el calificativo de “obrero eventual”.
Rn las fichas de control de personal se observa que los demandantes laboral du-
rante los meses de agosto y septiembre de 2002, junio a diciembre de 2005, enero
a diciembre de 2006 y marzo de 2007 (folio 11 a 32), de ellas es posible deducir la
continuidad en las labores efectuadas por los demandantes. En estos documentos se
hizo un registro de los días efectivamente laborados, por lo que construyen además,
una clara muestra de la prestación personal de servicios y de la subordinación a la
cual estaban sujetos.
Refuerza el análisis de los hechos, la copia de las constancias de trabajo expedidas
por el Jefe de mantenimiento y rehabilitación de vías, de la Sub Gerencia de Circula-
ción de la Gerencia de Transito, viabilidad y Transporte de la Municipalidad Provincial
del Cusco, que denotan un elemento de laboralidad, de lo que se colige –a priori– que
la naturaleza de la relación contractual, es de un contrato de trabajo (fojas 3 y 8).
Establecido de manera preliminar, que estamos ante una relación laboral, que
ha sido da por concluida de manera unilateral por la demandada según consta-
tación policial de 27 de junio de 2007 (folio 10), en la cual se consignó la veri-
ficación del despido de los actores justo Ocsa Quispe y Daniel Merma Letona,
y la declaración del ingeniero Tomás Daniel Valencia Centeno, Sub Gerente de
Circulación de Tránsito, quién manifestó: “…que existe un memorándum de servi-
cios de la Municipalidad dirigido a los gerentes del municipio, donde despide a los
solicitantes por falta de presupuesto, falta de materiales y exceso de personal”.
Expuestas, las cosas de este modo y a partir de la realidad de los hechos, el
colegiado observa que los argumentos de los apelantes, quienes señalan en su de-
manda, que su contrato es uno de naturaleza indeterminada y que se les ha despe-
dido sin imputación de causa, el colegiado, encuentra pruebas que acreditan esta
afirmación. Debiendo tenerse en cuenta, en el presente caso, que la demandada no
ha acreditado que sea un contrato modal, debiendo en consecuencia presumirse
que estamos ante un contrato laboral de naturaleza indeterminada (Artículo 4 de la
LPCL). Por lo que corresponde confirmar la recurrida”.
Proceso N° 2007-01763-0-1001-JR-CI-4
109
Contrato de trabajo
CapÍtulo II
¿Los contratos sujetos a modalidad deben tener una fecha determinada de

conclusión?
La Sala determina que desde que se suscribe el contrato de trabajo sujeto a mo-
dalidad, este debe tener una fecha que determine el final de su duración. La falta del
cumplimiento de tal requisito, o la falta de alusión a una obra o cumplimiento de una
condición que establezca el fin de la relación laboral, conlleva que el contrato sea
considerado como un contrato de trabajo a plazo indefinido.
¿Cuál es el plazo máximo del contrato de obra o servicio específico?

La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, establece que
los contratos sujetos a modalidad de obra determinada o servicio específico, deben
celebrarse por un período máximo de 8 años, luego del cual se convertirá en un
contrato a tiempo indeterminado. Dispone que la aplicación del artículo 16° del D.
S. Nº 003-97-TR que prevé la extinción del contrato de trabajo como la terminación
de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento
del plazo de los contratos celebrados bajo modalidad, es la pertinente. Asimismo,
basa su Resolución en la aplicación del artículo 139° inciso 8 de la Constitución
que establece que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por vacío o
deficiencia de la Ley.
Contrato de trabajo a tiempo indeterminado

“(…) En virtud del principio de la primacía de la realidad, resulta evidente que,
al margen de la apariencia temporal que se refleja en los contratos de trabajo del
demandante, éste ha trabajado en condiciones de subordinación, dependencia y
permanencia; por lo que mal podría este Tribunal considerar que la relación laboral
existente era de carácter temporal (…)”.
EDICIONES
CapÍtulo III
CAPÍTULO III
Extinción del contrato
de trabajo laboral
111
Extinción del contrato de trabajo laboral
CapÍtulo III
EDICIONES
CapÍtulo III
Extinción del contrato

de trabajo laboral
1. CESE DEL TRABAJADOR

¿Cuál es la diferencia entre cese y despido?
La diferencia entre el cese y el despido radica en que el primero se origina en
situaciones objetivas predeterminadas por Ley, mientras que el despido se basa en
situaciones subjetivas como la conducta o capacidad del trabajador.
1.1. Por renuncia o retiro voluntario del trabajador

¿De qué manera se puede comprobar la irregularidad en una renuncia volun-
taria?
“(…) la demandante manifestó expresamente su voluntad de renunciar; sin em-
bargo, alega que su renuncia fue irregular.
A fojas 120 se encuentra el documento de Liquidación de Ayuda Económica de
fecha 2 de diciembre de 2000, el que suscribió la recurrente en aceptación de los
beneficios económicos ofrecidos por la empresa, hecho que contradice lo expues-
to en el fundamento precedente, pues la demandante, aunque pretende negar su
renuncia voluntaria, hizo efectiva la propuesta económica de la empresa, lo que
significa que la demandante mostró su conformidad con la disolución del vínculo
laboral.
De otro lado, entre las cartas de reconsideración y renuncia voluntaria y la de
aceptación de renuncia, transcurrieron más de veinte días hábiles, lo que demuestra
que la recurrente estuvo de acuerdo, en un primer momento, con la renuncia volun-
taria o a condición de recibir beneficios económicos, puesto que la supuesta coac-
113
CapÍtulo III
ción realizada en su contra no ha quedado acreditada, sino más bien la aceptación

de un incentivo económico para renunciar a la empresa.”
Exp. 2788-2002-AA/TC
Publicada el 3 de setiembre de 2003 en el portal electrónico del Tribunal Cons-
titucional
¿El trabajador debe acreditar que su renuncia fue a consecuencia de actos de

intimidación?
Es responsabilidad del trabajador acreditar que la renuncia a su empleo ha sido
producto de actos de intimidación o mediante coacción por parte del empleador.
Ello, en concordancia con el principio jurídico que la buena fe se presume, mientras
que la mala fe ha de ser demostrada.
Expediente Nº 3058-2003-IDNL-S
¿Qué debe cumplir la renuncia para ser tal?

Si bien, el artículo 28° del D. S. Nº 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Produc-
tividad y Competitividad Laboral, establece que la puesta a disposición del cargo
aceptada por el empleador equivale a una renuncia. Esta puesta a disposición por
parte del trabajador debidamente aceptada por el empleador, debe cumplir dos re-
quisitos para determinar la extinción del vínculo laboral: i) La puesta a disposición
del cargo del trabajador como expresión libre de voluntad de apartarse de su cargo;
y con ello de la relación de trabajo misma; y ii) La aceptación del empleador.
Sin embargo, en el caso en concreto, el trabajador no tuvo la voluntad de poner
a disposición el cargo sino sólo avisar a su empleador de su voluntad de someterse
a las órdenes de la nueva administración lo cual demuestra sólo su decisión de
continuar prestando servicios. Igualmente hay que tener presente que el acto no
fue producto de una expresión fiel de su voluntad interna sino que fue determinado
por el requerimiento que le efectúo el empleador donde como menciona la sala
nos indica que el ámbito de libertad e intención del actor de adoptar tal decisión se
encontraba reducido.
Casación Nº 2115- 2004-Lima
¿Los incentivos por renuncia son otorgados por el empleador a su trabajador

a título de gracia?
La entrega de ciertas sumas de dinero que se otorgan a los trabajadores como
EDICIONES
CapÍtulo III
incentivos no puede ser considerada como otorgada a título de gracia, debido a

que en realidad se brindan a cambio de sus respectivas renuncias. Es decir, dichas
sumas se constituyen como condiciones para la realización de las renuncias y por
lo mismo, no son compensables con las cantidades que podrían corresponder a los
trabajadores por concepto de beneficios sociales, los cuales son irrenunciables por
mandato expreso de la Constitución Política del Estado.
En ese sentido, en estos supuestos, corresponde el cálculo correcto de los rein-
tegros correspondientes a la Compensación por Tiempo de Servicios, en aplicación
Casación Nº 1752-98 - La Libertad
1.2. Por la terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición

resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo
modalidad
¿Si el contrato intermitente no presenta ninguna interrupción es sus labores,
se extingue?
El Tribunal argumenta la desnaturalización del contrato laboral y por tanto la
existencia de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, basándose en el
artículo 77º inciso d) del D. S. Nº 003-97-TR. Así dispone que se ha demostrado
que hubo simulación en el contrato del recurrente puesto que se ha pretendido
simular la contratación de un servicio intermitente siendo que en realidad durante
todo el tiempo de servicios del demandante-desempeñando la misma labor – no
se presentó ninguna interrupción o suspensión de sus labores, como lo reconoce
la propia demandada, desvirtuándose con ellos la causa objetiva consignada en
el contrato.
Por tanto, determina que ha existido un despido incausado, que vulnera el dere-
cho al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario, por el que se dispone la
reposición del trabajador.
Exp. Nº 08951-2006-PA/TC
¿Procede la extinción del vínculo laboral de un contrato de trabajo a plazo fijo

por el solo vencimiento del plazo?
En este proceso los actores presentan la demanda constitucional de amparo
contra la Municipalidad provincial del Cusco alegando la vulneración del derecho
constitucional de protección contra el despido arbitrario y solicitan la reposición a
su centro laboral.
115
CapÍtulo III
Los colegiados declaran fundada la demanda interpuesta en la acción de am-

paro y ordenan la reincorporación de los trabajadores, señalando que los contratos
a plazo fijo, en tanto que son una excepción a la regla de contratación general se
rigen por el criterio de temporalidad en al medida que para la válida celebración del
contrato se exige correspondencia con la naturaleza del trabajo. Además, en que se
suscriban contratos sucesivos a plazos fijos, estos no tendrán validez y estaremos
ante contratos que se debieron extinguir por una imputación de falta grave (causali-
dad de cese) y no por falta de renovación de los contratos indicados.
Exp. Nº 2007-01763-0-1001-JR-CI-4
El Peruano, 08 de mayo del 2008
¿Es contrario a la Constitución el memorando que recuerda el vencimiento de

un contrato a plazo fijo?
Se declara infundada la demanda interpuesta por la trabajadora, quien habiendo ce-
lebrado un contrato por un plazo determinado para realizar un programa específico de
la Municipalidad se le remite un memorando recordando el vencimiento del plazo. Ello
no constituye violación a la Constitución, respecto de la protección contra el despido
arbitrario, sino al término de la vigencia del contrato celebrado por ambas partes.
Expediente Nº 591-96-AA/TC. Loreto
¿Cuál es el tiempo máximo de celebración de un contrato de obra?

La Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia, establece que los
contratos sujetos a modalidad de obra determinada o servicio específico, deben cele-
brarse por un período máximo de 8 años, luego del cual se convertirá en un contrato a
tiempo indeterminado. Dispone que la aplicación del artículo 16° del D.S. N° 003-97-TR
que prevé la extinción del contrato de trabajo como la terminación de la obra o servicio,
el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo de los contratos
celebrados bajo modalidad, es la pertinente. Asimismo, basa su Resolución en la apli-
cación del artículo 139° inciso 8 de la Constitución que establece que los jueces no
pueden dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la Ley.
1.3. Mutuo acuerdo entre trabajador y empleador

¿En qué consiste la terminación del contrato de trabajo por mutuo disenso?
“En el caso de la incorporación del mutuo disenso como causal de terminación
EDICIONES
CapÍtulo III
del empleo público, el Tribunal Constitucional considera que tal regulación no viola
dicho principio, porque con esta causal no se obliga al trabajador público a renun-
ciar o disponer de sus derechos previstos en la Constitución y la ley.
El mutuo disenso permite iniciar una negociación a fin de poner término a la
relación laboral, sea en el ámbito público o privado, la misma que siempre depen-
derá del acuerdo de ambas partes. Ergo, no cabe aplicar la figura del mutuo disenso
cuando el trabajador o empleado público no acepte acceder a la terminación del
vínculo laboral en dicho contexto.
En efecto, bajo el actual sistema legal, los servidores públicos sujetos al régimen la-
boral de la actividad privada pueden concluir su relación laboral por la causal de mu-
tuo disenso conforme lo establece el inciso d) del artículo 16° del D.S. N° 003-97-TR.
Los servidores públicos sujetos al régimen legal del Decreto Legislativo N° 276, que
como este Colegiado ha expresado en reiterada jurisprudencia, constituye el estatuto
de los servidores públicos y gozan de estabilidad laboral, también pueden optar por el
mutuo disenso como una forma de término del empleo público, si así lo consideran,
sin que ello signifique una modificación del régimen de estabilidad laboral del que
gozan los servidores públicos reconocido por el Decreto Legislativo N° 276.
Un trabajador público que en vez de renunciar opta por el mutuo disenso puede
obtener una serie de incentivos o ventajas de carácter económico, laboral o previ-
sional, entre otros, dentro del marco de la Constitución y la Ley. Por lo demás, en el
supuesto de que existiese algún vicio de la voluntad del trabajador en la celebración
del mutuo disenso, como la violencia o intimidación, entre otras, el acuerdo no
tendrá efectos jurídicos. En tal sentido, acreditado el vicio de la voluntad los funcio-
narios responsables quedarán sujetos a las penalidades que contempla la legislación
penal, administrativa, laboral y civil correspondiente.
Por tanto, la causal del inciso c) del artículo 22° de la Ley N° 28175 no vulnera el
numeral 2 del artículo 26° de la Constitución, ya que en dicho supuesto el empleado
público no renuncia a ningún derecho.”
Exp. Nº 008-2005-PI/TC. Fj. 59
¿El cese del trabajador por mutuo disenso no vulnera el principio de irrenun-
ciabilidad del trabajador?
El cese del trabajador por mutuo disenso no vulnera el principio de irrenunciabi-
lidad de derechos, reconocido por el artículo 26º inciso 2 de la Constitución, en la
medida que no se obliga al trabajador público a renunciar o disponer de los dere-
chos previstos en la constitución y en la Ley.
“El mutuo disenso permite iniciar una negociación a fin de poner término a la
relación laboral, sea en el ámbito público o privado, la misma que siempre depen-
117
CapÍtulo III
derá del acuerdo de ambas partes. Ergo, no cabe aplicar la figura del mutuo disenso
cuando el trabajador o empleador público no acepte acceder a la terminación del
vínculo laboral en dicho contexto.
En efecto bajo el actual sistema legal, los servidores públicos sujetos al régimen
laboral de la actividad privada pueden concluir su relación laboral por la causal
de mutuo disenso conforme lo establece el inciso d) del artículo 16º del D. S. Nº
003-97-TR. Los servidores públicos sujetos al régimen legal del Decreto Legislativo
Nº 276, que como este colegiado ha expresado en reiterada jurisprudencia, consti-
tuye el estatuto de los servidores públicos y gozan de estabilidad laboral, también
pueden optar por el mutuo disenso como una forma de término del empleo público,
si así lo consideran, sin que ello signifique una modificación del régimen de esta-
bilidad laboral del que gozan los servidores públicos reconocidos por el Decreto
Legislativo Nº 276”.
1.4. Jubilación obligatoria

¿Es potestativo del trabajador cesar por jubilación?
El Tribunal constitucional en este caso empieza por explicar que “el trabajador
adquiere el derecho a la jubilación cuando reúne los requisitos legales para su dis-
frute, lo pone en ejecución cuando él, libremente, decide a partir de qué momento
debe retirarse de la actividad laboral, ya sea porque no puede o porque no desea
seguir trabajando, criterio éste potestativo y responsable, que no compatibiliza con
la figura de la “jubilación guillotina”, que opera de manera obligatoria y automática,
sin contar con la anuencia del trabajador, como es la consignada en forma extralegal
en la parte final del artículo 21º del D.S. Nº 003-97-TR(..)” .
Por esta razón, “se han vulnerado sus derechos constitucionales relativos al tra-
bajo y a la protección adecuada contra el despido arbitrario, ya que por razones de
edad se estaría privando al docente de ejercer la cátedra universitaria, cuando es
evidente que el solo hecho de llegar a una edad determinada no disminuye necesa-
riamente las aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores académicas,
de funciones administrativas o de alta dirección, que por ley le corresponde en el
ámbito de sus responsabilidades”.
¿Se debe de cesar a un docente de 70 años por el solo hecho de su edad?

De acuerdo con los previsto en el artículo 35º inciso a) del Decreto Legislativo
EDICIONES
CapÍtulo III
Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, y el inciso a) del artículo 186º del
D.S. Nº 005-90-PCM, Reglamento de la citada Ley, una causa justificada para cesar
definitivamente a un servidor público es cumplir los 70 años de edad. Sin embargo,
cabe precisar, que las normas antes mencionadas, no aplicables para los docentes
universitarios, ya que según la Ley Universitaria, se les aplica los derechos y benefi-
cios de los servidores públicos sujetos al Decreto Legislativo Nº 276, más no el cese
del docente a los 70 años de edad. Menos aún si se ha previsto en la Ley Universi-
taria que el Decreto Legislativo Nº 276 sólo se aplica para el personal administrativo
de la Universidad.
El cese del trabajador por cumplir éste 70 años resulta arbitrario en la medida
que la Ley Universitaria, aplicable al caso en concreto, no prevé este modo de
cese como válido por tanto si el Estatuto de la Universidad Mayor de San marcos
establece el cese por límite de edad, se entiende que ha reglamentado extrale-
gum.
Asimismo debe precisarse que el cese que se fundamenta en el límite de edad
vulnera el derecho al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbi-
trario; “ya que por razones de edad se estaría privando a un docente de ejercer la
cátedra universitaria, cuando es evidente que el solo hecho de llegar a una edad
determinada no disminuye necesariamente las aptitudes que se requieren para el
ejercicio de las labores propias de un académico o de desarrollar funciones admi-
nistrativas (…)”.
¿El cese debe darse por jubilación cuando el trabajador cumple 70 años y
además debe tener el otorgamiento de la pensión?
La empresa demanda dio por concluida la relación laboral sin tener en cuenta
que el trabajador todavía no sobrepasaba el límite de edad es decir no cumplía los
70 años de edad.
Se precisa en este voto singular, que el trabajador adquiere el derecho a la ju-
bilación cuando reúne los requisitos legales para su disfrute, lo pone en ejecución
cuando él, libremente, decide a partir de qué momento debe retirarse de la activi-
dad laboral, ya sea porque no puede o porque no desea seguir trabajando, criterio
éste potestativo y responsable, que no compatibiliza con la figura que opera de
manera obligatoria y automática, sin contar con la anuencia del trabajador, como
es la consignada en forma extralegal en la parte final del artículo 21º del D. S. Nº
003-97-TR(..)” .
“Si bien es cierto la citada norma estipula que la jubilación es obligatoria y auto-
mática en caso que el trabajador cumpla 70 años de edad, salvo pacto en contrario;
119
CapÍtulo III
el empleador que decida aplicar la citada causal está obligado a comunicar por
escrito su decisión al trabajador, con el fin de que este inicie el trámite para obtener
el otorgamiento de su pensión y el cese deberá producirse en la fecha a partir de
la cual se reconozca el otorgamiento de la pensión y no antes como ocurrió en el
caso de autos”. (énfasis nuestro)
2. EL DESPIDO
2.1. Causas justas de despido relacionados con la conducta del trabajador
2.1.1. Comisión por falta grave
¿El despido por causal de embriaguez se puede dar por la sola negativa a efec-
tuarse la prueba de alcoholemia?
En el presente caso un trabajador de limpieza de la Municipalidad de Chorrillos
fue despedido por no haberse sometido al dosaje etílico, luego que su supervisor
detectara que concurrió a laborar con “aliento a alcohol”.
En la presente sentencia los magistrados del Tribunal Constitucional emiten
un polémico fallo porque la Ley de Productividad y Competitividad Laboral se-
ñala como falta grave la concurrencia reiterada del trabajador a su centro laboral
en estado de embriaguez y aunque la misma no sea reiterada, cuando por la
naturaleza de su función o del trabajo dicha situación revista excepcional gra-
vedad.
Finalmente, el Tribunal Constitucional ordenó la reincorporación del trabajador
ya que su despido afectó su derecho al debido proceso, porque a su criterio “ resulta
desproporcionado e irrazonable despedir a un trabajador por la concurrencia a su
centro laboral en estado de embriaguez si es que dicho sujeto en ningún momento
incurrió en algún acto de violencia, injuria o flatamiento de palabra verbal o escrita
en agravio del estado, del personal jerárquico o de otros trabajadores, ni ha ocasio-
nado daño alguno al patrimonio ni al acervo documentario del empleador, además,
que no tenía antecedentes disciplinarios, pudiendo habérsele impuesto otras san-
ciones ”.
EXP. N.° 03169-2006-PA/TC
Publicada el 10 de diciembre del 2008 en el portal web del Tribunal Contitucional
¿La reprobación de un examen constituye causal de despido por falta grave?

“Con fecha 4 de enero de 2000, la empleadora remite al recurrente notarialmen-
te carta de imputación de falta grave, específicamente por la causal tipificada en el
EDICIONES
CapÍtulo III
artículo 25º, literal a), del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Legis-
lativo Nº 728, por haber desaprobado el examen denominado Proficiency check.
El recurrente, mediante carta notarial de fecha 11 de enero de 2006, realiza sus
descargos, indicando que la “reprobación de un examen” no constituye una causal
de despido contemplada en la legislación. Sin embargo, con fecha 16 de enero, la
demandada hace llegar al recurrente una carta notarial de despido insistiendo en la
causal de falta grave imputada en la carta de preaviso”.
¿Cuáles son las formalidades del despido?

“se verifica –de lo que obra en el expediente- que la demandada cumplió con
las formalidades exigidas para la realización del despido, en la medida que: (i) se
envió comunicación por escrito al recurrente imputándole la causa del despido; (ii)
se otorgó al recurrente el plazo de 6 días para presentar descargos; y (iii) se cumplió
con el respeto al principio de inmediatez. Este procedimiento previo al despido lo
realiza el empleador en ejercicio de su poder de dirección, el que incluye: dirigir,
fiscalizar y sancionar; poder que nace de uno de los elementos esenciales de la re-
lación laboral: la subordinación”.
¿Quebranta la buena fe laboral la desaprobación del examen, y es causal de

resolución por incumplimiento de contrato?
“En el caso de autos la demandada imputa una causal legalmente tipificada,
referida el quebramiento de la buena fe laboral por incumplimiento de uno de los
deberes esenciales que emanan del contrato (artículo 25º, literal a), del Decreto Su-
premo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728), y uno de esos deberes
sería –en este caso- el mantener vigente su habilitación como piloto, cuestión que
está contemplada en las cláusulas del contrato de trabajo correspondientes a ejecu-
ción de labores, a obligaciones especiales y como causal de resolución por incum-
plimiento. Por el contrario, el recurrente niega que el hecho de haber reprobado un
examen constituya una falta en ese sentido, constituyéndose de ese modo en causal
de despido. Así, es de observar que estamos ante una discrepancia y controversia
en cuanto a la calificación del despido fundado a causa justa, en la medida que el
recurrente considera que la falta grave invocada para sustentar el despido no está
tipificada en la ley”.
121
CapÍtulo III
Despido del trabajador de confianza

Esta sentencia sigue la misma línea argumentativa sobre el despido del
personal de confianza y de dirección ( los cuales llevan implícita la condi-
ción de confianza) delimitadas por los expedientes Nº 746-2003-AA/TC y Nº
4492-2004-AA/TC.
En éstas se niegan la reposición a este tipo de trabajador basando su argumen-
tación en que este es un despido fundamentado en causas subjetivas, es decir en
el “retiro de confianza” invocada por el empleador que constituye una situación
especial que extingue el contrato de trabajo, a diferencia de los despidos por causa
grave que sí son objetivos.
Asimismo, plantean diversas definiciones sobre el personal de confianza así
como una lista de derechos que les asiste a este tipo de categoría de trabaja-
dores.
Cabe precisar que cuando se refiere a la promoción de los trabajadores que
desarrollaban actividades comunes y luego son ascendidos a la categoría de traba-
jadores de confianza “ debe observarse que esta no sea abusiva ni simulada, pues
podría atribuírsele a un trabajador tal calificación para luego simplemente retirársele
la confianza y despedírsele en el transcurso del tiempo”. En esta situación el Tribu-
nal dispone que el trabajador no puede ser despedido por esta causa, “sino que el
trabajador retornaría a realizar las labores anteriores, salvo que se determine que
cometió una falta grave…”.
Por último repite el mismo pronunciamiento delimitado en la STC Nº
0632-2001-AA, en donde se dispone que “ el ofrecimiento de pago de los beneficios
sociales, sin que ello fuera objeto de contradicción ante el juez que conoció la causa
en dicho proceso no contencioso, es válido quedando, por ende, disuelto el vínculo
laboral”.
Exp. Nº 03501-2006-PA/TC
El peruano, 23 de enero de 2008
¿Cuál es la definición de falta grave?

La Sala considera que la falta grave tiene una definición independiente de acto
doloso. Basta con que el trabajador haya cometido una infracción que quiebre los
deberes esenciales de las obligaciones del contrato de trabajo de manera que haga
irrazonable la continuidad del vínculo laboral. De lo contrario, no sería posible es-
tablecer una sanción adecuada frente a las faltas graves del trabajador si éste no
hubiere cometido un acto doloso.
Casación Nº 1622-2000-Arequipa
EDICIONES
CapÍtulo III
¿Es falta grave alterar la tarjeta de control?

El trabajador, al alterar la tarjeta de control de ingreso al centro de trabajo, ha
dejado de cumplir con el Reglamento Interno respecto al control de asistencia y
de tolerancia al ingreso pues refleja una conducta de impuntualidad. Asimismo, tal
hecho ha quebrado la buena fe que debe existir en la relación laboral por lo cual el
despido deviene en justificado.
Expediente Nº 3738-98-R(S)
Documento insuficiente para acreditar el despido

Para que el trabajador pueda alegar que se produjo un despido en perjuicio suyo,
no resulta suficiente la presentación de la carta notarial que fue enviada al emplea-
dor en la cual el propio trabajador se da por despedido.
Expediente Nº 010-2000-BE
¿Es falta grave causal de despido la adulteración de planillas y boletas de

pago?
Se ha cometido una falta grave cuando el trabajador ha cobrado montos mayo-
res de los que le corresponde tomando ventaja de la adulteración de las planillas y
boletas de pago. La falta grave se configura a pesar que aquella adulteración fue rea-
lizada por acción de una tercera persona, ya que el trabajador despedido no informó
de las alteraciones de los documentos al empleador, por lo cual la complicidad del
trabajador sancionado es irrelevante.
El Peruano, 02 de febrero de 1999
¿Un trabajador con protección del Fuero Sindical puede ser despedido por
falta grave?
El Fuero Sindical –reconocido legalmente por nuestro ordenamiento– establece
un sistema de protección a los representantes de los trabajadores contra los actos
antisindicales del empleador, por medio del cual se les garantiza el derecho a no ser
despedidos ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa sin causa
justa debidamente demostrada o sin su aceptación.
En ese orden de ideas, la protección del Fuero Sindical en la Legislación Laboral,
no comprende aquellos actos realizados por el trabajador y considerados como falta
123
CapÍtulo III
grave, razón por la cual el despido que se sustente en alguna de dichas faltas, se
considera justificado, no afecta el derecho al Fuero Sindical ni tampoco puede ser
considerado como un despido nulo.
Casación Nº 297-99 del Santa
¿Cuál es la calificación como falta grave o infracción a criterio del empleador?

En cuanto al uso indebido de los bienes del empleador o entrega de informa-
ción falsa por parte del trabajador, la norma no ha precisado cuándo correspon-
de calificar la conducta como una infracción o cuándo corresponde calificarla
como una falta grave que amerite un despido. La Sala sostiene que la sanción
debe aplicarse de manera proporcional al hecho y la decisión sobre la cali-
ficación de la conducta del trabajador quedará bajo el criterio razonable del
empleador.
¿El reiterado incumplimiento de obligaciones del trabajador lesiona la buena

fe contractual?
El incumplimiento reiterado de las obligaciones del trabajador de manera injus-
tificada, y por ende, su conducta indisciplinada, lesiona la buena fe contractual y
vuelve insostenible la relación laboral por lo cual el despido del trabajador se con-
sidera justificado.
Expediente Nº 1239-94-CD (S)
¿Cuándo no es indispensable la reiterancia en caso de embriaguez en el trabajo?

De acuerdo con lo establecido en el artículo 25º, inciso e), del D.S. N° 003-97-TR
(27.03.97), la concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de
drogas o sustancias estupefacientes se considera como falta grave, a pesar que no
sea una conducta reiterada, pues si la naturaleza de la labor del trabajador en falta
implica una alta responsabilidad dentro de la empresa, y más aún si se trata de una
actividad riesgosa como el presente caso, la gravedad de la falta se evaluará no so-
bre la base de la constancia en la conducta sino en función de la naturaleza de las
responsabilidades que su trabajo conlleva.
Casación Nº 787-2002 - Junín
El Peruano, 11 de julio del 2003
EDICIONES
CapÍtulo III
¿Qué se entiende como falta grave flagrante?

El artículo 31º del D. S. Nº 003-97-TR (27.03.97) se debe analizar teniendo en
cuenta el principio fundamental de defensa, como regla general. Por tanto no se
podrá despedir a un trabajador si es que no se le ha otorgado por escrito el plazo ra-
zonable no menor de 6 días naturales para que pueda defenderse por escrito, igual-
mente, de los cargos que se le formulan. A manera de excepción de este derecho,
se permite cesar en el acto al trabajador cuando este haya cometido una falta grave
flagrante y, por ende, no resulte razonable otorgarle tal posibilidad.
Así, en el supuesto en concreto, por tener un matiz restrictivo a un derecho fun-
damental debe ser analizado en forma restrictiva. En ese sentido, el término “flagran-
te” que se menciona en el artículo antes señalado, debe entenderse como aquella
falta grave “que se está ejecutando actualmente”.
“(...) pensar diferente implicaría que, a criterio subjetivo de los empleadores,
estos podrían cesar a sus trabajadores sin otorgarles el derecho de defensa cuando
supongan que la falta grave es tan clara que no necesita pruebas. No obstante, (...)
de haber existido alguna duda sobre el alcance y contenido de esta norma de natu-
raleza laboral, se debería estar a la interpretación que sea más favorable al trabaja-
dor, en aplicación del principio protector, bajo su regla del in dubio pro operario”.
¿Cabe reposición de un trabajador que incurre en falta grave, pero que no

tiene reiterancia?
En el presente caso no se ha demostrado que exista una falta grave que sea
flagrante. Las pruebas aportadas por el empleador de la sanción que impuso la Ad-
ministración Tributaria y la notificación a los trabajadores de la obligatoriedad de la
emisión de facturas o boletas de venta no prueban que haya cometido una falta gra-
ve y que ésta en todo caso haya sido reiterada. Lo que sí queda demostrado es que
era la primera vez que el trabajador incurría en esta falta. Por ende no se considera
que haya reiterancia en el incumplimiento por lo cual no se configura el reiterado
incumplimiento de las obligaciones laborales que disponía la norma como causal de
despido justificado.
En todo caso si el empleador consideraba que existía una falta grave, el emplea-
dor debió haber emitido una carta de preaviso de despido y luego de un período
mínimo de 6 días naturales, emitir una carta de despido. Finaliza su argumentación
determinando que al no configurarse una falta grave flagrante debe reponerse al
trabajador.
Expediente Nº 019-98-AA/TC. Lambayeque
125
CapÍtulo III
¿Es falta grave si el trabajador otorga información falsa respecto a la percep-

ción de pensión más remuneración?
En principio el Tribunal precisa que no realiza la calificación del despido la-
boral en los términos establecidos por el artículo 34° del Decreto Supremo Nº
003-97-TR, para determinar si procede la reincorporación del demandante o el
pago de una indemnización; sino que evalúa si el despido lesiona o no un derecho
fundamental.
Se determina que se configura una falta grave prevista en el artículo 25° inci-
so a) y d), cuando se configura un supuesto que vulnera la buena fe laboral y la
inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo, así como la información falsa,
otorgada por el trabajador al empleador, con la intención de obtener una ventaja,
respectivamente. En el caso en concreto queda acreditado que el trabajador propor-
cionó información falsa a su empleador con la intención de obtener una ventaja, en
la medida que percibía simultáneamente remuneración y pensión a la vez, ambas
provenientes del Estado.
¿Es falta grave, que transgreda la buena fe laboral, cuando el trabajador pide
a un tercero que marque su tarjeta de control de ingreso y salida?
Esta Casación tiene como finalidad determinar si se han interpretado, de manera
adecuada, los literales a) y d) del artículo 25º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR.
Sin embargo, la Corte Suprema en esta sentencia, se concentra en una: la referida al
incumplimiento de la buena fe laboral (es decir, en uno de los supuestos del literal
a) Como esta última es un concepto muy genérico, es en cada caso en el que se le
puede ir concretizando. Y esto es lo que se hace en esta resolución: dar ejemplos
sobre el incumplimiento de la buena fe laboral.
De acuerdo con lo señalado en la sentencia en el fundamento tercero, la buena
fe es “actuar y conducirse con lealtad, probidad y corrección.”
Luego, en el fundamento quinto, se señala un ejemplo de lo que es el incumpli-
miento de la buena fe laboral: el demandante “se ausentó de su centro de trabajo
antes de la hora pre establecida para el término de su jornada laboral habiendo
incluso una tercera persona cumplido con marcar su tarjeta de control de ingresos
y salidas... lo que demuestra a su vez una innegable infracción a su deber de lealtad
y buena fe.”
En el fundamento octavo, se indica que “el actor ha incurrido en falta grave que
determina la resolución de su contrato de trabajo al haber incumplido con su obli-
gación principal de prestar en forma efectiva su débito laboral que transgrede sus
deberes de obediencia y buena fe.”
EDICIONES
CapÍtulo III
Por último, en el fundamento seis, se establece que: “la presentación de un Cer-

tificado de Salud falso (…) obviamente involucra la infracción del deber de fidelidad
y de buena fe que son vaciados de contenido.”
De esta forma, se puede señalar que el precedente vinculante que establece la
Corte Suprema, se refiere básicamente a ejemplificar el incumplimiento de la buena
fe laboral.
Casación Nº 199-2004.- Puno
¿Es obligatorio acreditar las faltas graves?

La Sala de Derecho constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de
la República, resuelve fundado el recurso de Casación, donde por considerar que
habiéndose invocado la nulidad de despido por las causales a), b) y c) del D. S. Nº
005-95-TR, es obligación del accionante acreditar la configuración fáctica de ésta,
siendo insuficiente el amparar la pretensión de la demanda con establecer la ausen-
cia de acreditación de las faltas graves de acuerdo con el artículo 70° del TUO de la
Ley de Fomento del Empleo.
El Peruano, 21 de mayo de 1999,
¿Justifica el despido el cierre del centro de trabajo?

Si bien el cierre del centro de trabajo no es una causa que justifique el despido,
por lo tanto resulta arbitrario, no da lugar a su nulidad ni a la reposición pretendida
por la demandante, sino únicamente a la indemnización especial, la misma que no
ha sido demandada.
¿El trabajador enfermo debe comunicar de forma inmediata a su empleador

de su estado?
En una relación laboral se generan derechos y obligaciones tanto del empleador
como del trabajador. En este caso, si el trabajador se encuentra enfermo debe co-
municar de forma inmediata de su estado a su empleador a fin de que éste pueda
tomar las medidas necesarias en relación a las labores desempeñadas antes de la
contingencia, así como realizar las comprobaciones necesarias.
En ese sentido, el criterio sostenido por la doctrina respecto a este tema precisa
que si el trabajador no comunica su enfermedad a su empleador, éste tiene la fa-
127
CapÍtulo III
cultad de considerarlo como una falta injustificada, con lo cual de darse en varias
oportunidades dentro de un período establecido por la Ley, incurriría en una falta
grave y por tanto en un despido justificado.
Casación Nº 421-97 - Huaura
¿Puede el empleador demandar al trabajador para obtener una indemniza-

ción, por daños y perjuicios derivados de la falta de servicios?
En la presente resolución la Corte Suprema de Justicia estableció los criterios para
que proceda la indemnización por daños y perjuicios a favor del empleador por la
comisión de falta grave del trabajador. Así se establecieron cuáles son las pautas que
deben observarse para declarar fundada la demanda de indemnización por daños y
perjuicios iniciada por el empleador contra el trabajador que ha sido despedido por la
comisión de una falta grave que hubiera causado perjuicio al empleador. En la resolu-
ción se indica además “(...) la indemnización por daños y perjuicios por la comisión
de falta grave que cause perjuicio económico de la forma como ha sido previsto por el
legislador requiere para su amparo de: i) la acreditación de los daños y perjuicios cau-
sados al empleador derivados de la comisión de la falta grave; ii) la demostración que
la falta grave cometida es causa eficiente de estos daños y perjuicios; y iii) La prueba
del perjuicio económico que causa al empleador por los daños y perjuicios acredita-
dos derivado de la falta grave cometida (...).” Además, se advierte que el empleador sí
puede demandar al trabajador para obtener una indemnización por daños y perjuicio
por la comisión de falta grave laboral que le hubiera causado un perjuicio económico,
siempre que tenga en cuenta llevar a cabo una actividad probatoria muy importante
destinada a probar el perjuicio sufrido y su causa.
2.1.2. Condena por delito doloso

¿Es inconstitucional el despido por condena por delito doloso del trabajador?
Respecto a la presente sentencia, por un lado existe la condena de un trabajador
por delito doloso aún cuando el ílicito penal no haya sido en agravio del empleador.
Al respecto los magistrados del Tribunal Constitucional consideran constitucio-
nal lo previsto en el literal b del artículo 24º del TUO, D.S. Nº 003-97-TR en el que
se señala “son causas justas de despido relacionadas con la conducta del trabajador
b) condena por delito doloso”.
Aunque en el caso en concreto la trabajadora despedida alegó que los hechos
imputados en el proceso penal son ajenos a su conducta laboral y como el delito
EDICIONES
CapÍtulo III
no está relacionado a su conducta laboral, la causal de despido prevista en la ley

laboral resultaría inconstitucional.
Finalmente, el Tribunal Constitucional autoriza que el despido por condena por
delito doloso es perfectamente constitucional porque “(…) supone el quebranta-
miento de varios principios fundamentales de una relación laboral, entre ellos, la
buena fe contractual, honradez, lealtad y diligencia, etc”. Además, admite que frente
a una de las obligaciones asumidas por las partes, la ley prevé la conclusión del vín-
culo laboral por causa justa relacionada con la conducta del trabajador (la condena
penal por delito doloso).
EXP. N.° 01807-2007-PA/TC
El peruano, 27 de marzo del 2008
Procedimiento de despido, condena por delito doloso y principio de inmediatez

La Resolución bajo comentario establece que no se necesita cumplir con el pro-
cedimiento de despido, esto es la emisión de la carta de preaviso y luego de 6 días
naturales, la carta de despido, en el caso de que el trabajador haya sido condenado
por un delito doloso. El Tribunal basa la anterior afirmación en que el procedimiento
para el despido cumple con la finalidad de ser un plazo para que el trabajador pre-
sente sus descargos. En ese sentido, considera que el derecho de defensa y la posi-
bilidad de presentar sus descargos han sido ejercidos en el correspondiente proceso
penal. Con lo cual el empleador se ve exonerado de seguir este procedimiento.
Sin embargo, la imputación del despido por delito doloso no puede ser imputada
en cualquier momento sino que deberá respetar el principio de inmediatez. Éste con-
siste en sancionar una causa tipificada en la norma, como lo es la condena por delito
doloso, inmediatamente el empleador tome conocimiento de ésta. De tal modo que si
el empleador, pese a haber tomado conocimiento de tal hecho permanece indiferente,
debe entenderse que ha desestimado la opción de despedirlo. El Tribunal culmina su
argumentación señalando que si el empleador despidió al trabajador luego de 1 mes y
11 días de conocida la sentencia condenatoria, se respeta el principio de inmediatez,
en la medida que el empleador ha actuado prudentemente al haber esperado que la
referida sentencia quedara firme. Se configura el anterior como un plazo razonable.
Expediente Nº 05412-2005-AA/TC-Tacna
2.1.3. Debido proceso

¿Es obligatoria la aplicación del debido proceso en el procedimiento previo al
despido?
El Tribunal precisa que admite esta demanda por la vía de Amparo no para ca-
129
CapÍtulo III
lificar el despido como arbitrario o no, sino para determinar si el acto concreto de
despido se ha producido vulnerando derechos fundamentales. Así, luego de anali-
zados los medios probatorios, concluye que no existe certeza plena de los hechos
atribuidos al trabajador. En consecuencia, carece de todo sustento haberle aplicado
la sanción más drástica, lo que significa que el procedimiento al que fue sometido
no puede juzgarse de debido, no sólo desde el punto de vista formal, sino sobre
todo, desde el punto de vista sustantivo, por lo tanto la empresa ha transgredido un
derecho constitucional fundamental que es el debido proceso y el Tribunal debe
ordenar la reposición del trabajador en su centro de labores en el cargo que venía
desempeñando.
Expediente Nº 1001-2001-AA/TC. Huánuco
Derecho al debido proceso y legalidad de la sanción

A la trabajadora se le habrían irrogado daños tanto de índole patrimonial como
extrapatrimonial como consecuencia del despido arbitrario por lo que el hecho de
que la demandada argumente que actúo bajo el marco legal vigente no le exime de
responsabilidad, puesto que en el proceso de amparo se estableció que si bien se
la evaluación se realizó conforme a la normatividad pertinente, también lo es que
la autonomía que reconoce la Constitución a las universidades puedan ser opuestas
cuando se afecta el debido proceso como lo son las garantías establecidas en los
estatutos a favor de los docentes.
Casación Nº 2773-2003 - Huaura
¿La medida disciplinaria del empleador debe de obtener el derecho al debido

proceso?
La sanción impuesta del pase a la situación de retiro por medida disciplinaria,
denota en diversos de sus extremos la inobservancia del derecho fundamental al
debido proceso, el cual además de tener una dimensión formal tiene una sustantiva
–en la cual ocupan un papel determinante los principios de razonabilidad o propor-
cionalidad– siendo esta última la afectada en el presente caso.
Plazo del procedimiento administrativo disciplinario

El proceso administrativo disciplinario al cual es sometido un servidor público
EDICIONES
CapÍtulo III
que incurra en falta de carácter disciplinario, cuya gravedad pudiera ser causal de
cese temporal o destitución, tiene una duración de 30 días improrrogables, cualquier
resolución emitida fuera de este plazo es ilegal.
¿En qué casos se afecta el debido proceso en la evolución del personal de una
empresa?
Se ha violado el derecho al trabajo, al debido proceso y al derecho de defensa
de la trabajadora, en el cese por excedencia bajo el Decreto Ley Nº 26093. La rea-
lización de los programas de evaluación del personal no tuvieron en cuenta las ga-
rantías mínimas de regularidad y legalidad, como por ejemplo, no señalar el puntaje
obtenido en el examen, ni la motivación debida del cese. Además, la trabajadora no
tuvo la oportunidad de contradecir el resultado de su evaluación, por lo que se le
restringió su derecho de defensa. En ese sentido, el tribunal ordena la Reposición de
la trabajadora mas no así el pago de las remuneraciones devengadas porque éstas
son contraprestación por la labor efectivamente realizada, lo que no ocurrió en el
presente caso.
Sala de Derecho Público, Resolución Nº 2496
¿Al encontrarse la sentencia judicial incompleta se transgrede el debido proceso?

En sede casatoria se declara la nulidad de la sentencia apelada por encontrarse
incompleta y viciada al haberse omitido establecer el monto líquido o su forma de
pago de los rubros que se peticionaban, tal como lo establece el inciso 3) del artícu-
lo 48º de la Ley Procesal del Trabajo.
Casación Nº 2088-2000 - Ayacucho
2.2. Despido nulo

¿Es nulo el despido que tenga como causal el embarazo?
En la presente resolución se dispone que el inciso e) del artículo 29 del D. S. Nº
003-97-TR modificado por la Ley Nº 27185 establece que es nulo el despido que
tenga como causal el embarazo. Dicha norma ha sido prevista por el legislador con
el fin de proteger a la trabajadora gestante durante todo el lapso que dure el periodo
de gestación y hasta los noventa días posteriores al parto; y que “la exigencia de la
131
CapÍtulo III
norma respecto a poner en conocimiento del empleador el embarazo antes de que

se produzca el despido, para poder oponerla como causal de nulidad del despido,
de lo que en esencia buscó fue evitar despidos arbitrarios a mujeres gestantes que no
traslucen su real situación especial (…) Distinta es la situación cuando el estado de
gestación es evidente por el desarrollo del feto, resultando razonable entender que
la madre trabajadora se encuentra igualmente protegida frente a los despidos(…) En
consecuencia de producirse el despido de una madre en evidente estado de gesta-
ción, se debe entender que tal despido tiene como fundamento la discriminación”.
Despido nulo por discriminación

“ (…) Se infiere que dentro de los supuestos del inciso d) del artículo 29º del
Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728, se considera también como
parte de la discriminación al trato diferenciado de los iguales, por cuanto la Consti-
tución Política del Perú en su artículo 2º inciso 2, hace referencia “ (…) O cualquier
otra índole” considerando dentro de ellos como cualquier otro equivalente que
constituya una vulneración a los derechos de la persona (…)”, Teniendo en cuenta
que los derechos fundamentales encuentran el amparo en el Convenio Nº 111 de
la Organización Internacional de Trabajo y otros pactos y convenios internacionales
sobre derechos humanos.
Casación Nº 2386.
El Peruano, 30 noviembre de 2007
La actividad sindical que ocasiona despido nulo debe ser conocida por el em-
pleador
Para advertirse si hubo o no represalia sindical en el acto de despido el juzgador
debe centralizar su análisis en aquella actividad sindical que además de haber sido de-
sarrollada por el trabajador debe ser obviamente conocida por el empleador, porque
de otra manera no podría establecerse ninguna relación de causalidad entre ellas.
El Peruano, 13 de mayo del 2003
Despido nulo por presentación de queja o reclamo

El reclamo o queja que da origen a un despido nulo puede ser de naturale-
za judicial o Administrativa según jurisprudencia de la Sala de Derecho Constitu-
cional y Social de la Corte Suprema de fecha 02 de junio de 1999 (Casación Nº
2722-97-LAMBAYEQUE). Asimismo, se sabe que la carga de la prueba sobre la nu-
EDICIONES
CapÍtulo III
lidad del despido recae sobre el trabajador de acuerdo con el artículo 27˚ inciso 3
de la Ley Procesal de Trabajo, sin embargo, dicha carga consiste en aportar indicios
razonables y no una prueba evidente o directa ya que el empleador goza de un
dominio sobre los hechos.
Expediente Nº 591-2002-N. D.(A y S)
La queja como causal de despido nulo

Se declara infundado este recurso de Casación interpuesto por la trabajadora
que solicitó la nulidad de su despido fundamentado en la presentación de una queja
ante el empleador. La Sala resolvió que el despido es arbitrario pues la queja debe
ser anterior al despido. Por lo tanto, no hay lugar a la reposición pretendida, sino
únicamente a una indemnización por despido arbitrario, según el artículo 34º del D.
S. Nº 003-97-TR.
¿Es nulo el despido de un trabajador afiliado a un sindicato como consecuen-

cia de un programa de cese colectivo?
Es nulo el despido que tenga como fundamento la afiliación del trabajador a un
sindicato o su participación en actividades sindicales.
Sin embargo, en el presente caso el mismo supuesto no es válido, pues ésta no
constituye la causa de despido, ya que éste se produce debido al programa de cese
colectivo en que ha incurrido la empresa. Si bien dicho programa de cese colectivo
no cumplió con las formalidades previstas por la ley, esto no quiere decir de nin-
guna forma que se encuentre bajo un supuesto de nulidad de despido, por lo tanto
no existe relación lógica entre el petitorio y los hechos merituados por la sentencia.
¿En los procesos de nulidad de despido el juez puede utilizar las presunciones?
En los procesos en que se ventile la nulidad del despido, si bien el Juez no pue-
de utilizar las presunciones, deberá apreciar, evaluar y determinar el mérito de los
indicios que se aporten con los medios probatorios, para poder determinar objetiva-
mente la causa real que motivó el despido.
133
CapÍtulo III
¿La rebaja de categoría del trabajador vulneran su derecho a la libertad sindical?

La sentencia expone que la rebaja de categoría y la clausura del centro de
trabajo a diversos locales y áreas reasignándolos en diversas Comandancias de-
partamentales vulneran el derecho del trabajador a la libertad sindical en su
dimensión plural. Más aún, si esto ocurre cuando el sindicato ha empezado a
negociar colectivamente con el empleador. Por tanto establece que “(…) las me-
didas adoptadas por el empleador resultan irrazonables, por cuanto los traslados
sucesivos, la rebaja de la categoría sin justificación alguna y sin amparo legal, así
como la clausura del centro de labores en el contexto de una negociación colec-
tiva, resultan actos violatorios que atentan contra la actividad sindical”. Por tanto
determinan fundada la demanda presentada por el trabajador y la restitución del
recurrente a un puesto de trabajo en condiciones análogas a las ostentadas con
anterioridad.
Exp. Nº 8330-2006-PA/TC. Lima
¿Cuáles son los requisitos para establecer que existe un despido nulo por que-
ja o por participar en un proceso ante las autoridades competentes?
Los requisitos para establecer que existe un despido nulo por queja o por
participar en un proceso ante las autoridades competentes son los siguientes:
a) que el trabajador haya presentado una queja o participado en un proceso
contra el empleador en defensa de sus derechos reconocidos por la ley y no
con ánimo de obtener un medio de prueba para defenderse frente a un posible
despido por causa justa; b) que el acto de despido se produzca con posteriori-
dad a la formulación de la queja por parte del trabajador y dentro de un plazo
tan cercano que produzca convicción en el juzgador que el móvil por el cual
se dio término al vínculo laboral es la represalia por el reclamo formulado; y
c) que el empleador no haya motivado expresamente su decisión de despedir
al trabajador.
Casación Nº 1363-2005 Lima
2.3. Despido arbitrario

¿Cómo se obtiene la remuneración para el cálculo de la indemnización por
despido en el caso de los trabajadores que pierden remuneraciones variables o
comisiones?
La obtención de la remuneración para el cálculo de la indemnización por des-
pido, en el caso de los trabajadores que perciben remuneraciones variables o comi-
siones, se debe calcular teniendo en cuenta el promedio de las remuneraciones en
EDICIONES
CapÍtulo III
los últimos 6 meses antes del cese, considerando los ingresos percibidos en el tramo
final de la relación laboral y no en el período calendario que precede al despido. Por
cuanto la base para determinar el promedio de una cantidad es el total de las sumas
efectivamente recibidas y no los vacíos que no reflejan cifra alguna, por lo que no
pueden ser computables los períodos no laborados por razón de una suspensión
perfecta del contrato de trabajo.
¿Cuál es el monto máximo de indemnización por despido arbitrario?

La indemnización máxima por despido arbitrario es de doce remuneraciones
ordinarias mensuales.
2.4. Cese colectivo

¿Una causal de cese colectivo de trabajadores es referido a la reconstrucción
patrimonial?
La Ley de Productividad y competitividad Laboral, en su artículo 46º contempla
entre las causales objetivas para el cese colectivo de trabajadores, la referida a la rees-
tructuración patrimonial sujeta al Decreto Legislativo Nº 845. En la quinta Disposición
Complementaria de esta norma se establece que el Administrador o Liquidador de em-
presas en estado de insolvencia declarado por la comisión podrá cesar a los trabajadores
de la empresa correspondiente. Ello quiere decir, que la decisión de cese colectivo co-
rresponde al administrador designado o ratificado por la Junta de acreedores, no siendo
suficiente la sola declaración de insolvencia para que opere dicho cese.
Insuficiencia de la declaración de insolvencia para el cese colectivo

El recurrente solicita el pago de la indemnización por despido arbitrario al ha-
berse producido un cese colectivo al declararse insolvente la empresa. La Sala falla
declarando fundada la demanda, señalando que la sola declaración de insolvencia
de una empresa es insuficiente para proceder al cese colectivo de sus trabajadores,
pues previamente debe determinarse bien sea su liquidación o su reestructuración.
El Peruano, 02 de febrero del 2001
135
CapÍtulo III
3. EL DESPIDO EN LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

3.1. Tipos de despido según el Tribunal Constitucional
¿Cuáles son los tipos de despidos que pueden generar la reposición?
– Tipos de despido que pueden generar la reposición
El efecto de la reposición derivada de despidos arbitrarios o con lesión de de-
rechos fundamentales se origina en tres casos de despido: el despido nulo, el
despido incausado y el despido fraudulento.
– Despido incausado
Se produce el denominado despido incausado, cuando se despide al trabaja-
dor, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle
causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.
– Despido fraudulento
Un despido es fraudulento cuando se despide al trabajador con ánimo perverso
y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rec-
titud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de
una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al
trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se
le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad,
o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad o mediante
la “fabricación de pruebas”.
– Nulidad de los despidos lesivos de derechos fundamentales
El Tribunal Constitucional estima que la extinción unilateral de la relación labo-
ral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afecta-
da de nulidad –y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal– cuando
se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reco-
nocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y
protección de los derechos humanos.
Exp. Nº 976-2001-AA/TC - Huánuco
El Peruano, 13 de marzo del 2003
¿La indemnización por despido es constitucional?

Los magistrados del Tribunal Constitucional señalaron que el actor de la presente
demanda de amparo, desde el momento que procedió a cobrar el pago de la indem-
nización por despido arbitrario, optó por la eficacia resolutoria frente al despido al
cual estaba siendo objeto y no por la eficacia sustitutoria, esto es por la protección
procesal previsto a través del proceso de amparo constitucional y aseveraron que
EDICIONES
CapÍtulo III
de esta forma quedó extinguida la relación laboral, desde el momento que el actor
obtuvo protección adecuada.
Dijeron además que se garantiza la constitucionalidad de la indemnización por
despido arbitrario siempre que sea cobrada por los ex trabajadores en forma volun-
taria y que en atención a “ el artículo 34º del Texto Único Ordenado de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR,
en concordancia con lo establecido en el inciso d) del artículo 7º del Protocolo de
San Salvador, vigente en el Perú desde el 27 de mayo de 1995, ha previsto la indem-
nización como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido arbi-
trariamente puede ser protegido adecuadamente y, por ello no es inconstitucional.
En consecuencia no se ha producido vulneración constitucional con la extinción del
vínculo laboral del demandante”.
EXP. Nº 03965-2007-PA/TC
Publicado el 05 de octubre de 2008 en el Portal electrónico del Tribunal Cons-
titucional
¿La finalidad del amparo no es ordenar el pago de una indemnización, sino la

restitución del trabajador a su centro de trabajo?
– Efecto del amparo cuando el despido es lesivo
Por la propia finalidad del amparo, el tipo de protección procesal contra el
despido arbitrario no puede concluir, como en las acciones deducibles en
la jurisdicción ordinaria, en ordenar el pago de una indemnización frente a
la constatación de un despido arbitrario; sino en reponer las cosas al estado
anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional.
En el ámbito del amparo, en efecto, ese estado anterior al cual debe repo-
nerse las cosas no es el pago de una indemnización, sino la restitución del
trabajador a su centro de trabajo, del cual fue precisamente despedido arbi-
trariamente.
Expediente Nº 1260-2000-AA/TC. La Libertad
3.1.1. Despido incausado

¿Porqué razones el Tribunal Constitucional considera que la indemnización
por despido arbitrario es contraria a la constitución?
El artículo 22° de la Constitución Política del Perú establece el derecho al trabajo
cuyo contenido esencial tiene dos aspectos: el de acceder a un puesto de trabajo y
el derecho a no ser despedido sino por causa justa. El primero, supone que el Estado
adopte una política tendente a que la población acceda a un puesto de trabajo. El
137
CapÍtulo III
segundo aspecto apunta a que el trabajador tiene derecho a conservar su empleo,

destacando la proscripción del despido, salvo por causa justificada. Este último, será
el estudiado en el caso en concreto.
Cabe señalar, que el artículo 27° de la Constitución Política del Perú, contiene
un mandato al legislador para que éste establezca la protección frente al despido
arbitrario. Deben resaltarse tres características principales de éste artículo:
– Se trata de un mandato al legislador.
– Consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de protec-
ción.
– No determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino que la
remite a la ley.
Asimismo, cuando se señala que el desarrollo debe ser adecuado se debe en-
tender que éste debe respetar el contenido esencial del derecho al trabajo. Además,
se basa en que todo desarrollo legislativo presupone que no se desnaturalice el
derecho objeto de desarrollo y que éste no podrá vulnerar el contenido esencial del
derecho en mención.
El segundo párrafo del artículo 34° del Texto Único Ordenado del Decreto Le-
gislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo
N° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una in-
demnización “como única reparación”. No prevé la posibilidad de reincorporación.
El denominado despido ad nutum impone sólo una tutela indemnizatoria. Dicha
disposición (el artículo 34°, segundo párrafo) es incompatible con la constitución, a
juicio de este Tribunal, por las siguientes razones:
a. Vacía de contenido el derecho al trabajo, en la medida que, habilita el despido
incausado o arbitrario al empleador, ya que uno de los aspectos del contenido
esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa
justa.
b. La forma de aplicación de esta disposición por la empresa demandada eviden-
cia los extremos de absoluta disparidad en la elación de trabajo en cuanto al
tema de la culminación de la relación laboral.
c. La forma de protección no es otra que la de retrotraer el estado de cosas al mo-
mento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitu-
ción es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será
una forma de restitución complementaria o sustitutoria, si así los determinara
libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por
inconstitucional.
Se menciona el artículo 7° del Protocolo Adicional a la Convención Ameri-
cana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
EDICIONES
CapÍtulo III
culturales, contempla la posibilidad de reparación indemnizatoria, juntamente con

la restitutoria, frente al despido arbitrario. Sin embargo, debe entenderse que el
Derecho Internacional de los derechos humanos enuncia derechos mínimos que
siempre son susceptibles de ser mejorados. Así como debe entenderse que no
podrían vulnerar los derechos previstos por la Constitución peruana. Al respecto
la doctrina sostiene que los derechos constitucionales han de interpretarse como
mandatos de optimización. Debe entenderse de la misma forma, lo establecido
por el Convenio Nº 158, que prevé la posibilidad de protección indemnizatoria
frente al despido arbitrario.
Aclaración de la sentencia recaída en el Expediente Nº 1124-2001-AA/TC

En la sentencia aclarada el Tribunal Constitucional establece que el artículo 34°
de la Ley de Productividad y Competitividad, que habilitaba al empleador a extin-
guir un contrato de trabajo sin motivar dicha decisión declara como un despido
afectado de nulidad de pleno derecho. Asimismo, se habla de que es incompatible
con la Constitución, ya que vulnera el artículo 22° (derecho al trabajo), ya que no
puede despedirse a un trabajador que ya goza de ese derecho sin previa y formal
expresión de causa.
En la sentencia aclarada, el Tribunal Constitucional establece que ha señalado lo
anterior en atención a dos factores:
a. La empresa ha venido utilizando el artículo 34° del D.S. N° 003-97-TR, que en
su conjunto está referida a la extinción individual de los contratos, para practi-
car lo que la doctrina denomina ceses colectivos “escalonados”.
b. El segundo párrafo del artículo 34° de la Ley de Productividad y Competitivi-
dad Laboral, que permite la extinción de los contratos de trabajo sin motivar la
causa del despido es inconstitucional por las razones expuesta en los conside-
randos expresados tanto de la sentencia aclarada como de la aclaratoria.
Precedente vinculante
“Tal como lo dispone la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tri-
bunal Constitucional, los jueces y tribunales de la República, deberán interpretar y
aplicar los alcances del Decreto Legislativo Nº 728 de conformidad con lo expuesto
y resuelto en la sentencia de fecha 11 de julio de 2002, siempre que se reproduzcan
los hechos y circunstancias generadas en la controversia establecida entre las partes
litigantes en el Expediente Nº 1124-2001-AA/TC, con arreglo al artículo 5° de la Ley
Nº 25398”.
139
CapÍtulo III
¿La vía del proceso de amparo es la más adecuada para cuestionar o solicitar
la indemnización por despido arbitrario?
De acuerdo con el Expediente Nº 206-2005-PA/TC, la vía idónea para el despi-
do sin invocación de causa, es el proceso de amparo toda vez que la vía ordinaria
no posibilita la reposición del trabajador de modo que ésta última no podrá ser
considerada como la vía igualmente satisfactoria.
Sin embargo, dado que el trabajador cobró la indemnización por despido arbitra-
rio, con este hecho confirmó su voluntad de dar por extinguido el vínculo laboral.
Asimismo, se menciona que la vía del proceso de amparo no es la adecuada para
cuestionar o solicitar la indemnización por despido arbitrario.
EL peruano, 06 de enero de 2006
Despido sin causa y vulneración al debido proceso

El despido incausado, establecido en la sentencia Nº 976-2001-AA/TC, se pro-
duce según ésta cuando se despide a un trabajador, ya sea de manera verbal o me-
diante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o
labor que la justifique.
De esta forma un despido se configurará como justificado o injustificado en
tanto la voluntad extintiva de la relación laboral manifestada por el empleador se
lleve a cabo con expresión de causa o sin ella, es decir, cuando se indican (o no)
los hechos que motivan y justifican la extinción de la relación laboral. Entonces, el
despido será legítimo sólo cuando la decisión del empleador se fundamente en la
existencia de una causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada en
el procedimiento de despido, en el cual se deben respetar las garantías mínimas que
brinda el derecho fundamental al debido proceso.
“En consecuencia, la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y
exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad y, por consi-
guiente, el despido del demandante carece de efecto legal, por lo que, en mérito de
la finalidad restitutoria propia del proceso de amparo, procede la reincorporación
del demandante en el cargo que venía desempeñando en su centro de trabajo”.
¿En el caso de un despido incausado, que vulnera el derecho al trabajo, se

dispone la reposición del trabajador?
El Tribunal argumenta la desnaturalización del contrato laboral y por tanto la
EDICIONES
CapÍtulo III
existencia de un contrato de trabajo a tiempo indeterminado, basándose en el artí-

culo 77º inciso d) del D. S. Nº 003-97-TR. Así, dispone que “se ha demostrado que
hubo simulación en el contrato del recurrente puesto que se ha pretendido simular
la contratación de un servicio intermitente siendo que en realidad durante todo el
tiempo de servicios del demandante-desempeñando la misma labor – no se presen-
tó ninguna interrupción o suspensión de sus labores, como lo reconoce la propia
demandada, desvirtuándose con ellos la causa objetiva consignada en el contrato.
Por tanto, determina que ha existido un despido incausado, que vulnera el dere-
cho al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario, por el que se dispone la
reposición del trabajador.
Exp. Nº 08951-2006-PA/TC
¿Al despido arbitrario de un trabajador con discapacidad debe aplicarse el

juicio de necesidad?
En la presente resolución los magistrados del Tribunal Constitucional estable-
cen que los trabajadores deben recibir una especial protección de acuerdo con
las normas constitucionales y supranacionales, para que en los casos de despido
arbitrario de un trabajador con discapacidad deba aplicarse el juicio de necesidad
para verificar la razonabilidad de la medida impuesta (despido). En tal caso, con-
cluyen que el despido de dicho trabajador, en amparo de las medidas de austeri-
dad de una entidad administrativa, no se encuentra acorde con la interpretación
constitucional. En la resolución judicial se señala lo siguiente: “ En consecuencia,
si bien la emplazada debía ejecutar dicha política de austeridad, debió haberlo he-
cho con respeto de los derechos fundamentales del recurrente, lo cual implicaba,
de acuerdo al principio de razonabilidad, específicamente el subprincipio de ne-
cesidad, aplicar la disolución del vínculo laboral únicamente si es que no existían
medidas menos gravosas para lograr tal fin, teniendo en cuenta que el recurrente,
en su calidad de discapacitado, gozaba de una protección especial ante medidas
de esa naturaleza, máxime si de acuerdo al artículo 33º de la Ley Nº 27050, la
emplazada está en la obligación de contratar personas con discapacidad en una
proporción no inferior al 3% de la totalidad de su personal.”
Exp. Nº 5218-2007-PA/TC
Publicado el 30 de enero del 2008 en el Portal Web del Tribunal Constitucional
3.1.2. Despido fraudulento

¿El despido fraudulento es basado en pruebas fabricadas o imaginadas, vulne-
rando el principio de tipicidad?
En la presente causa los magistrados del Tribunal Constitucional señalan que se
141
CapÍtulo III
da el despido fraudulento porque la falta que se le imputó (apropiación de bienes

de la empresa) fue inventada por el empleador, ya que el trabajador despedido en
su condición de Jefe del Laboratorio Central no tenía la obligación de controlar el
ingreso, la salida y el seguimiento de los bienes del Almacén Central, de modo que
no se le puede imputar el incumplimiento de dicha obligación como falta grave ni
como causa justa de despido.
De ese modo dicho colegiado precisa que el despido fraudulento se produce
cuando el empleador imputa una causa justa inexistente o basada en pruebas fabri-
cadas o imaginarias, o bien cuando coacciona bajo diversos medios al trabajador
para dar por concluido el vínculo laboral (renuncia coaccionada o muto disenso con
vicio de la voluntad), o también cuando acusa faltas no previstas legalmente vulne-
rando el principio de tipicidad.
EXP. Nº 01420-2008-PA/TC
Publicado el 22 de enero del 2008 en el portal web del Tribunal Constitu-
cional
¿El despido fraudulento se sustenta en hechos inexistentes, falsos o imaginarios?

Respecto del despido fraudulento, el Tribunal se pronunció anteriormente
como aquel despido en el que “se despide al trabajador con ánimo perverso y
auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud
de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una cau-
sal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador
hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye
una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad (...); o se
produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (...)o mediante la
“fabricación de pruebas”.
En el caso en concreto la trabajadora demostró que el empleador fundamentó su
despido en hechos falsos e inexistentes, en la medida que éste último no ha probado
que la demandante tenía la obligación de atender los requerimientos de la SUNAT y
que se le había informado de tal hecho. Por consiguiente, el despido se basó en una
causa inexistente o irreal equiparable al despido incausado, constituyendo un acto
lesivo del derecho al trabajo y la protección contra el despido arbitrario, amparados
por los artículos 22° y 27° de la Constitución.
En cuanto al pago de las remuneraciones devengadas y los intereses legales, ya
que este reclamo tiene naturaleza indemnizatoria y no resarcitoria o restitutoria, se
deja a salvo el derecho de la demandante para que los haga valer en la forma legal
que corresponda.
EDICIONES
CapÍtulo III
3.1.3. Despido nulo

¿La nulidad del acuerdo de directorio acarrea la nulidad del despido del ge-
rente general de la empresa?
Se declara fundada la demanda interpuesta por un trabajador que tenía el car-
go de gerente general y que fue despedido mediante acuerdo de directorio. Dicho
directorio no estaba facultado para efectuar el despido porque contradice lo esta-
blecido por el último párrafo del artículo 116º de la Ley Nº 26887, Ley General de
Sociedades, que señala que: “(...) La junta general no puede tratar asuntos distintos
a los señalados en el aviso de convocatoria, salvo los casos permitidos por ley”.
Es decir, los acuerdos adoptados en dicha junta son nulos porque carecen de las
formalidades de publicidad indispensables para su validez, y en consecuencia, al
no ser válido el acuerdo del Directorio deriva en ineficaz el acuerdo de despido
y remoción del cargo de gerente general, que afecta el derecho al trabajo del de-
mandante, el que se encuentra reconocido por los artículos 2º inciso 15 y 22 de
la Constitución.
Expediente Nº 675-2001-AA/TC - Lambayeque
Acción de Amparo: cese por excedencia

Los procesos de evaluación de personal establecidos por las entidades públicas,
de conformidad con el Decreto Ley Nº 26093, deben realizarse con escrupulosa
observancia y respeto de los derechos constitucionales, al debido proceso y a la
protección contra el despido arbitrario, de tal manera que no podrá ser ejecutada en
circunstancias de desinformación de los trabajadores, falta de precisión y claridad
sobre el contenido de los exámenes de conocimiento, concentración en el tiempo y
apresuramiento en su desarrollo.
La disposición de cese por excedencia no es de aplicación obligatoria sino facul-
tativa a criterio de la entidad, y en ningún caso incentiva el cese masivo e indiscri-
minado de los servidores públicos.
¿La suspensión de la relación laboral por un período extendido determina un

despido de hecho?
La suspensión de la relación laboral que se prolonga en el tiempo por más de dos
años, trae como consecuencia la declaración de un despido de hecho. El Tribunal
determina que: “dicha situación (la extensión del tiempo de suspensión perfecta de
labores) no tiene justificación, y que carece de razonabilidad y proporción, por lo
que constituye un despido de hecho”.
143
CapÍtulo III
Además cuando se presentó la solicitud de cese colectivo, se cumplía con el

requisito de comprender al 10% de los trabajadores. Sin embargo, posteriormente
se verificó que la mayoría de ellos finalizaron sus vínculos laborales con al empresa
por la causal de mutuo disenso. Así, se redujo el número de trabajadores, por lo que
el empleador no podría argumentar la causal de cese colectivo de los trabajadores
al no cumplir con el requisito mencionado.
Finaliza su argumentación estableciendo la reposición de los trabajadores en sus
puestos de trabajo.
Expediente Nº 08141-2006-PA/TC. Lima
3.2. Cobro de beneficios sociales e indemnización extingue el vínculo laboral

¿El cobro de la CTS determina la extinción de la relación de trabajo?
Dado que el demandante cobró la compensación por tiempo de servicios, ha
quedado extinguido el vínculo laboral conforme lo señala el Tribunal en reiterada
jurisprudencia. No procede entonces, la acción de amparo referida al procedimiento
de evaluación y posterior cese del demandante.
Expediente Nº 82-00-AA/TC - La Libertad
¿No procede la reposición vía amparo si ya se cobraron los beneficios sociales?

La recurrida confirma la apelada, por considerar que no se trata de un despido
arbitrario ni de un despido justificado, sino de una renuncia voluntaria. (...) En
consecuencia, la presente demanda (Acción de Amparo) no puede ser acogida,
toda vez que la demandante ha efectuado el cobro de sus respectivos beneficios
sociales, por lo que ha quedado extinguido el vínculo laboral que tenía con la
demandada.
¿El cobro de beneficios sociales determina la extinción del vínculo?

Se declara improcedente la Acción de Amparo en vista de que el demandante
efectúo el cobro de sus beneficios sociales, lo cual determinó que quede extinguido
el vínculo laboral.
EDICIONES
CapÍtulo III
¿El cobro de la indemnización extingue el vínculo laboral?

Si el recurrente (el ex trabajador) aceptó y cobró los beneficios sociales e indem-
nización, se entiende que este hecho extingue el vínculo laboral. Así, la empresa
demandada ha hecho, pues, uso de una facultad que le permite concluir el vínculo
laboral con el demandante, aceptando como penalidad el pago de la indemnización
antes mencionada, no habiendo invocado como sustento causa alguna referida a la
conducta o capacidad del entonces trabajador, en cuyo caso, la emplazada hubiera
estado en la obligación de seguir el procedimiento previsto en el artículo 31° del D.
S. Nº 003-97-TR, lo que hubiera determinado que el despido realizado a este traba-
jador se reputara como lesivo o no de derechos constitucionales.
¿El cobro de la CTS determina la extinción del vínculo laboral?

En principio, el Tribunal constitucional vuelve a reiterar que el Proceso de Ampa-
ro procede únicamente para los supuestos de despido nulo, incausado y fraudulento
(Expediente N° 954-2003-AA/ TC), supuestos inexistentes en el caso en concreto.
A su vez expresa que el cobro de los beneficios sociales, como es el caso de la
Compensación por Tiempo de Servicios, produce la extinción del vínculo laboral tal
como ha sido recurrentemente señalado en los precedentes jurisprudenciales recaí-
dos sobre los Expedientes Nº 532-2001-AA/TC y Nº 976-2001-AA/TC.
El Cobro de beneficios determina extinción del vínculo

Se declara improcedente la Acción de Amparo en vista de que el demandante
efectúo el cobro de sus beneficios sociales, lo cual determinó que quede extinguido
el vínculo laboral.
Lima, 15 de octubre de 2001
3.3. Remuneraciones devengadas después de un despido declarado por el Tri-

bunal Constitucional como lesivo de derechos constitucionales
¿Por qué vías pueden ser reclamadas las remuneraciones dejadas de percibir
con ocasión del despido de un trabajador repuesto?
Primera Ponencia: Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasión del despido
145
CapÍtulo III
de un trabajador repuesto mediante un proceso de amparo sólo pueden ser reclamadas

en sede laboral en un proceso de pago de indemnización por daños y perjuicios.
Segunda Ponencia: Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasión del des-
pido de un trabajador repuesto mediante un proceso de amparo pueden ser reclama-
das en un proceso de pago de beneficios sociales y otros derechos remunerativos.
El Pleno adoptó por MAYORIA la postura número tres que enuncia lo siguiente:
“Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasión del despido de un traba-
jador repuesto mediante un proceso de amparo, pueden ser reclamadas en uno
de pago de beneficios sociales y/o en un proceso de indemnización por daños
y perjuicios. Estas pretensiones pueden demandarse en forma acumulativa o en
procesos independientes”. (énfasis nuestro)
Improcedencia del pago de remuneraciones por el tiempo no laborado

No le corresponde el pago de remuneraciones devengadas al trabajador por el
tiempo no laborado efectivamente, tiempo en que fue despedido y repuesto a su
centro de trabajo por vía de Amparo, al no encontrarse en ninguno de los supuestos
previstos en los artículos 11º y 29º del D. S. Nº 003-97-TR. El concepto de remune-
ración exige una labor efectivamente prestada a cambio de una contraprestación en
dinero o en especie.
¿Cuándo se da la improcedencia del pago de remuneraciones devengadas?

El pago de remuneraciones es sólo procedente como contraprestación por el
trabajo realizado.
Expediente N° 972-98-AA/TC – Huánuco
¿La reposición establecida por una acción de garantía no supone el pago de

remuneraciones?
La finalidad de la Acción de Amparo es restablecer el derecho a su estado ante-
EDICIONES
CapÍtulo III
rior, por lo que si el trabajador quería recibir su remuneración, debió acudir a la vía
ordinaria, ya que su derecho a la tutela jurisdiccional estaba garantizada.
El voto dirimente argumenta que restablecer la situación al estado anterior, in-
cluye también las remuneraciones dejadas de percibir en el lapso de suspensión del
¿La reposición por despido nulo otorga derecho a las remuneraciones deven-
gadas?
Al restablecerse el vínculo laboral debe entenderse como si la relación laboral nunca
hubiese sido interrumpida. Así, debe aplicarse de manera analógica el artículo 40° del D.
S. Nº 003-97-TR referido al despido nulo, para otorgar las remuneraciones devengadas.
El Peruano, 06 de noviembre del 2001
¿Las remuneraciones devengadas deben ser producto de un proceso ordinario?

No procede el pago de las remuneraciones devengadas producto de la reposi-
ción establecido en un proceso de amparo. Sólo podrá otorgarse estos pagos, si es
que provienen de un mandato de reposición, previsto en una sentencia de un proce-
so ordinario, por la causal de despido nulo.
El Peruano, 05 de junio del año 2002
Remuneraciones devengadas producto de una Acción de Amparo

Las remuneraciones devengadas deben otorgarse no como consecuencia de apli-
car el artículo 40° del D. Leg. Nº 728, sino como producto de restablecer las cosas
al estado anterior a la violación del derecho vulnerado. Además, se debe considerar
que el cese del trabajador tuvo como origen un acto que carece de validez.
Reintegro de pago de remuneraciones devengadas

Debido que las Acciones de garantías proceden en los casos en que se violen o
amenacen los derechos constitucionales por acción o por omisión de actos de cum-
plimiento obligatorio, según la Ley Nº 23506, cuestión que en el presente caso se
147
CapÍtulo III
circunscribe a la Declaración de Nulidad de la Resolución de Alcaldía Nº 019-97-A-

MPM. No corresponde disponer el reintegro del pago de las remuneraciones por
los períodos dejados de laborar, debido a que en dichos períodos el trabajador no
prestó servicios en forma efectiva.
¿Se aplica el principio de continuidad de la relación laboral a la situación de

reincorporación de un trabajador?
La pretensión sobre el pago de remuneraciones devengadas es amparable por
las siguientes razones:
– A pesar de que la reposición del trabajador se debe a un supuesto de des-
pido incausado determinado por el Tribunal Constitucional, y no por las
causas previstas por el artículo 29º de la Ley de Productividad y Competiti-
vidad Laboral, debe establecerse la misma consecuencia que a éste último,
es decir debe otorgársele las remuneraciones devengadas en la medida que
el artículo 40º de la misma norma, no señala una diferencia y distinción
para poder determinar que no se le puede otorgar la misma consecuencia.
Asimismo debe concluirse, según la Resolución, que la acción de la nulidad
de despido no es la única vía para que el trabajador pueda obtener las re-
muneraciones dejadas de percibir, en tanto la vía del amparo también otor-
ga los mismos efectos al despido que lesiona derechos constitucionales. En
ambos supuestos, entonces, se parte de presupuesto básico de que el cese
del trabajador carece de validez por lo que jurídicamente debe reputarse
que no se produjo.
– Se aplica el principio de continuidad de la relación laboral en virtud del
cual se determina no sólo el derecho del trabajador a ser reincorporado sino
también el pago de las remuneraciones y beneficios devengados pese a que
puedan aparecer como razones de corte de la relación laboral el despido
violatorio de derechos constitucionales. Pensar de otra forma, acarrería una
autorización tácita para que los empleadores destituyan indebidamente a
sus trabajadores quienes no sólo se verían perjudicados por la pérdida in-
mediata de sus remuneraciones sino también afecta su futura pensión de
jubilación.
– Se debe evitar el abuso del derecho (del empleador) en la medida que el or-
denamiento otorga derechos subjetivos que el titular debe plasmarlos en la
realidad para legítimos intereses y fines dignos de tutela jurídica.
En consecuencia, procede el derecho a las remuneraciones y beneficios dejados
de percibir así como la CTS que deberá ser abonada a una cuenta de una entidad
EDICIONES
CapÍtulo III
financiera, deduciendo sólo los períodos de inactividad procesal no imputables a las

partes (artículo 40º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral), asimismo,
aquellos conceptos que no se encuentren condicionados expresamente a la asisten-
cia real y efectiva al centro de labores.
La reincorporación debe respetar el régimen laboral del trabajador

Según el Decreto Ley Nº 27803, modificado por el artículo 2º de la Ley Nº
28299, para efectos de la reincorporación o reubicación deberá respetarse el régi-
men laboral al cual pertenecía el ex trabajador al momento de su cese. Por lo que
la entidad empleadora (el Poder Judicial) debe regularizar la situación laboral actual
de la demandante considerando el régimen laboral en el que estuvo al momento de
que se produjo su cese arbitrario.
Respecto al período en que la demandada fue separada injustificadamente sólo
se computará ese tiempo para efectos pensionarios y de antigüedad en el servicio,
más no el pago de las remuneraciones dejadas de percibir ya que tienen naturaleza
indemnizatoria; no obstante, se precisa que en este último caso la demandante pue-
de hacer valer esa pretensión en la correspondiente.
Exp. Nº 7068-2006-PA/TC.
¿Cabe la reducción de la remuneración a un trabajador luego de obtener la

reposición?
Debe respetarse la remuneración que percibía el demandante antes del despido,
por cuanto es aplicable el efecto restitutivo previsto en el artículo 1º del Código Pro-
cesal Constitucional. Se desprende que la entidad en donde laboraba el trabajador
al momento de restituirlo, redujo su remuneración, por tanto, según el Tribunal es un
hecho que no puede ser tolerado ya que es contrario a lo previsto por los artículos
23º y 26º inciso 2 de la Constitución.
3.4. Indemnización por despido arbitrario

¿La indemnización por despido es constitucional?
Los magistrados del Tribunal Constitucional señalaron que el actor de la presente
demanda de amparo, desde el momento que procedió a cobrar el pago de la indem-
nización por despido arbitrario, optó por la eficacia resolutoria frente al despido al
149
CapÍtulo III
cual estaba siendo objeto y no por la eficacia sustitutoria, esto es por la protección
procesal previsto a través del proceso de amparo constitucional y aseveraron que
de esta forma quedó extinguida la relación laboral, desde el momento que el actor
obtuvo protección adecuada.
Dijeron además que se garantiza la constitucionalidad de la indemnización
por despido arbitrario siempre que sea cobrada por los ex trabajadores en for-
ma voluntaria y que en atención a “el artículo 34º del Texto Único Ordenado
de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto
Supremo 003-97-TR, en concordancia con lo establecido en el inciso d) del
artículo 7º del Protocolo de San Salvador, vigente en el Perú desde el 27 de
mayo de 1995, ha previsto la indemnización como uno de los modos me-
diante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido
adecuadamente y, por ello no es inconstitucional. En consecuencia no se ha
producido vulneración constitucional con la extinción del vínculo laboral del
demandante”.
EXP. Nº 03965-2007-PA/TC
Publicado el 05 de octubre de 2008 en el Portal electrónico del Tribunal Cons-
titucional
¿Se podrá otorgar una indemnización en una acción de amparo?

El empleador no pagará una indemnización pues los trabajadores afectados han
recurrido a la vía del amparo en la que sólo se restituye a éstos a su centro de tra-
bajo. La indemnización se obtiene acudiendo a la vía ordinaria. Tampoco podrán
solicitar remuneración pues ésta se otorga como contraprestación a la labor efecti-
vamente realizada.
El voto singular esgrime que al haber un despido nulo debe otorgarse la remune-
ración correspondiente.
Expediente N° 1397-2001-AA/TC - Ayacucho
No procede el pago de indemnización o la remuneración en el proceso de

amparo
El proceso de amparo no es la vía idónea para determinar si le corresponde o
no la indemnización. Por otro lado, el pago de las remuneraciones, no corresponde
ampararlo, dado que éste es el resultado de una contraprestación por el trabajo rea-
lizado, por no haber ocurrido en el caso en concreto.
EDICIONES
CapÍtulo III
3.5. Vía procedimental adecuada según el Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional limita y precisa casos de despido que podrán some-
terse al Proceso de Amparo
Esta jurisprudencia debe entenderse como una jurisprudencia complementaria
sobre los casos de materia laboral individual, emitida en los casos del régimen labo-
ral privado (en particular las sentencias recaídas sobre los casos Sindicato Unitario
de Trabajadores de Telefónica del Perú y Fetratel, Expediente N° 1124-2001-AA/TC
y Eusebio Llanos Huasco, Expediente Nº 976-2001-AA/TC), así como en los casos
del régimen laboral público. Del mismo modo, se formularán determinados criterios
jurisprudenciales para la aplicación del artículo 5.2. del Código Procesal Constitu-
cional, referidos a las vías igualmente satisfactorias para la protección del derecho
constitucional al trabajo y derechos conexos, los que constituirán precedentes de
observancia obligatoria.
a. ¿Cuál es la vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del

derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral privado?
La entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional establece un cam-
bio en el régimen legal ya que antes el proceso de amparo se configuraba como
un proceso alternativo sin embargo actualmente se establece que éste será un
proceso subsidiario. Determina posteriormente que debe entenderse cuando el ar-
tículo 5° inciso 2 del Código Procesal Constitucional menciona que: “no proceden
las demandas constitucionales cuando existan vías procedimentales específicas
igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amena-
zado o vulnerado”. Es así que llega a la conclusión de que “sólo en los casos en
que las vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del
derecho, o por la necesidad de la protección urgente, o en situaciones especiales
que serán evaluados por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del
amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar
que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio
de su derecho constitucional vulnerado y no el proceso judicial ordinario de que
se trate.”
Toma como referencia lo establecido en la sentencia recaída sobre el caso de
Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú, donde se determinó una tipología
de despidos tales como: el despido incausado, fraudulento y nulo.
Respecto del despido incausado o sin imputación de causa, la jurisprudencia es
abundante y debe hacerse remisión a ella para delimitar los supuestos en los que el
amparo se configura como vía idónea para reponer el derecho vulnerado.
En cuanto al despido fraudulento, esto es cuando se imputa al trabajador hechos
notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista
151
CapÍtulo III
legalmente, sólo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite
fehacientemente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es
decir cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía
ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos.
En el caso del despido nulo, el TC menciona que es competente para verificar los
casos de urgencia relacionados con la violación de derechos constitucionales que
originan un despido nulo. Menciona el derecho a la libertad sindical y el derecho de
sindicación reconocido en el artículo 28° inciso 1 de la Constitución, así como los
despidos originados en la discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión,
idioma o de cualquier otra índole tendrán protección a través del amparo, así como
los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artí-
culo 23° de la constitución, el estado protege especialmente a la madre. Asimismo
el despido basado en la condición de impedido físico mental, en atención al artículo
7° y 23° de la Constitución.
Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que
configuran un despido nulo, el amparo será procedente considerando la pro-
tección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del
derecho del trabajador a recurrir a las vía ordinaria laboral, si así lo estima
conveniente.
Aquellos casos que se deriven por razón de la competencia por razón de la
materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del
cuestionamiento y calificación del despido fundado en causa justa que se refie-
ran a hechos controvertidos no serán tramitados en un proceso de amparo, sino
en un proceso laboral de la jurisdicción laboral ordinaria. Sólo en defecto de tal
posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente
por parte de la demandante de que la vía idónea no es la idónea, corresponderá
admitir el amparo.
b. ¿Cuál es la vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección

del derecho al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral público?
Debe considerarse que la vía igualmente satisfactoria, idónea y adecuada para
examinar los casos del régimen laboral público, es el Proceso Contencioso Adminis-
trativo regulado por el artículo 4° literal 6 de la Ley N° 27584, aplicable tanto para
los servidores públicos como el personal que sin tener tal condición labora para el
sector público.
Será declarado improcedente cuando las pretensiones por conflictos jurídicos
individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal depen-
diente al servicio de la administración pública y que se derivan de derechos
reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnación de adjudica-
EDICIONES
CapÍtulo III
ción de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos

relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permi-
sos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos
disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia,
reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y
cuestionamiento de la actuación de la administración con motivo de la Ley Nº
27803, entre otros.
No obstante lo anterior, los supuestos de despido nulo, señalados anteriormente,
si se podrán verificar en sede constitucional en la medida que se tratan de la vul-
neración de derechos constitucionales que necesitan de una medida de reparación
urgente.
c. Precedente vinculante
Constituye precedente vinculante lo mencionado anteriormente tanto para la
procedencia del amparo para los trabajadores del sector público y privado.
“(...)El precedente establecido será de vinculación inmediata a partir del día si-
guiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, de modo que toda deman-
da que sea presentada y que no reúna las condiciones del precedente, o las que
se encuentren en trámite e igualmente no reúnan tales condiciones, deberán ser
declaradas improcedentes”.
d. ¿Cuál es la vía procedimental específica y reglas procesales aplicables a los

procesos de amparo en materia laboral en trámite
Se dispone que las demandas de amparo sobre materia laboral, del personal que
labore en el sector público, que en aplicación de los criterios previstos en los funda-
mentos 21 a 25, de la presente sentencia, sean declaradas improcedentes, deberán
seguir las reglas procesales establecidas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del
caso Manuel Anicama Hernández (Exp. N.° 1417-2005-AA/TC), con las adaptacio-
nes necesarias a la materia laboral pública.
Para los casos de procesos de amparo en materia laboral individual privada, los
jueces laborales deberán adaptar tales demandas conforme al proceso laboral que
corresponda según la Ley Nº 26636, observando los principios laborales que se hu-
biesen establecido en su jurisprudencia laboral y los criterios sustantivos en materia
de derechos constitucionales que este Colegiado ha consagrado en su jurisprudencia
para casos laborales.
153
CapÍtulo III
4. OTRAS JURISPRUDENCIAS RELACIONADAS CON EL DESPIDO

4.1. Trabajadores de dirección y confianza
¿El juez laboral es competente por el conocimiento de las acciones de indem-
nización por daños y perjuicios derivados del contrato de trabajo?
Primera Ponencia: Si es competente el Juez Especializado en lo laboral para el
conocimiento de las acciones de indemnización por daños y perjuicios derivados
del contrato de trabajo.
Segunda Ponencia: El Juez Especializado en lo laboral no es competente para
el conocimiento de las acciones de indemnización por daños y perjuicios derivados
del contrato de trabajo.
Tercera Ponencia: Es competente el Juez Especializado en lo laboral para el co-
nocimiento de las acciones de indemnización por daños y perjuicios derivados del
contrato de trabajo, excepto el daño moral.
CONCLUSIÓN PLENARIA: El Pleno adoptó por MAYORIA la postura número
uno que enuncia lo siguiente: “El Juez Laboral es competente para el conocimiento
de las acciones de indemnización por daños y perjuicios derivados del contrato
de trabajo”. (énfasis nuestro)
¿Desde cuándo deben celebrarse los intereses legales en los procesos de in-
demnización por daños y perjuicios en materia laboral?
Postura número uno: Los intereses legales en los procesos por indemniza-
ción por daños y perjuicios en el ámbito laboral deben calcularse a partir del
daño.
Postura número dos: Los intereses legales en los procesos por indemnización
por daños y perjuicios, en el ámbito laboral deben calcularse a partir del emplaza-
miento del demandado.
Postura número tres: Los intereses legales en los procesos por indemnización de da-
ños y perjuicios deben calcularse a partir del emplazamiento del demandado salvo cuan-
do se trate de enfermedades profesionales en cuyo caso será calculado a partir del daño.
El Pleno adoptó por MAYORÍA la postura número dos que enuncia lo siguiente:
“Los intereses legales en los procesos de indemnización por daños y perjuicios,
en materia laboral, deben calcularse a partir del emplazamiento del demanda-
do”. (énfasis nuestro)
EDICIONES
CapÍtulo III
¿Es posible despedir por “pérdida de confianza” a un trabajador que inició sus
labores en la empresa con un cargo ordinario y luego lo calificaron de trabajador
de confianza?
En este proceso la recurrente presenta la demanda constitucional de amparo so-
licitando se ordene la inmediata reposición de la recurrente en el puesto que venía
desempeñando a la fecha de cese, Jefe de la Oficina de Secretaría del Directorio,
toda vez que habría sido víctima de un despido incausado, habiéndose vulnerado
sus derechos constitucionales a la vida, a la integridad, a la igualdad, al trabajo y a
la seguridad social.
Los magistrados del Tribunal Constitucional declararon fundada la demanda de
amparo y ordenaron la reposición de la demandante en el puesto de Secretaria I
que venía desempeñando antes que su situación variara a personal de confianza, en
consideración de que si un trabajador ha venido laborando en un cargo ordinario y
hubiera variado su cargo a personal de confianza no corresponderá la ruptura del
vínculo laboral por retiro de confianza, sino que corresponderá el retorno del traba-
jador al puesto que venía desempeñando anteriormente, en salvaguarda a que no se
produzca un abuso del derecho (artículo 103º de la Constitución). Caso contrario,
se estaría admitiendo un despido indirecto incausado.
EXP. N° 08257-2006-PA/TC
Publicado el 21 de agosto del 2008 en el Portal Web del Tribunal Constitucional.
¿El trabajador de confianza sólo tiene derecho al pago de la indemnización?

“Tal como ha sido establecido este Tribunal en la Sentencia N° 076-2003-AA/
TC, a quien ejerce un puesto de confianza no le corresponde la reposición, sin per-
juicio de dejar a salvo el derecho de accionar en la vía correspondiente.”
De lo anterior se concluye, que el trabajador de esta categoría que es des-
pedido por “retiro de la confianza” solo tiene derecho al pago de la indemniza-
ción.
¿Qué tipo de estabilidad posee el trabajador de confianza?

Todo trabajador de confianza posee estabilidad laboral relativa, y ante un despi-
do arbitrario puede demandar el pago de una indemnización. El retiro de la confian-
za al trabajador no representa causa justificada de despido.
Casación Nº 2037-2000 - Piura
El Peruano, 22 de febrero del 2001
155
CapÍtulo III
¿Cuál es la reparación ante un despido de un trabajador de confianza?

En el proceso no se ha acreditado fehacientemente la calificación del cargo de la
demandante a fin de determinar si le corresponde la reposición o, por haber ejercido
un puesto de confianza, sólo la acción indemnizatoria.
Expediente Nº 746-2003-AA-TC
Retiro de confianza al trabajador de confianza

El retiro de la confianza de un trabajador de dirección constituye despido y afec-
ta la estabilidad relativa que tienen los trabajadores de esta categoría, lo cual tiene
como efecto el pago de la indemnización correspondiente.
Casación Nº 820-2002-LAMBAYEQUE
4.2. Indemnización por daños y perjuicios derivados del contrato de trabajo

Indemnización por daño moral a causa del despido
La recurrente solicita se le indemnice por el daño moral sufrido por el despido
de hecho. La sala falla declarando infundada la demanda, puesto que la reparación
reviste de un carácter francamente excepcional, procediendo sólo cuando el incum-
plimiento fuere totalmente malicioso, es decir cuando por sus propias características
resultan de un verdadero acto ilícito, como sería el daño moral por una falsa denun-
cia del empleador, quien habría imputado a su trabajador sin fundamento alguno la
comisión de un acto delictuoso. Lo que se ordena indemnizar no es el despido sino
las consecuencias de su abusiva publicidad.
¿Qué características debe tener la falta grave que cause daños y perjuicios al
empleador?
En la presente resolución la Corte Suprema de Justicia estableció los criterios
para que proceda la indemnización por daños y perjuicios a favor del empleador
por la comisión de falta grave del trabajador. Así se establecieron cuáles son las
pautas que deben observarse para declarar fundada la demanda de indemnización
por daños y perjuicios iniciada por el empleador contra el trabajador que ha sido
despedido por la comisión de una falta grave que hubiera causado perjuicio al
empleador. En la resolución se indica además “(...) la indemnización por daños
EDICIONES
CapÍtulo III
y perjuicios por la comisión de falta grave que cause perjuicio económico de la

forma como ha sido previsto por el legislador requiere para su amparo de: i) la
acreditación de los daños y perjuicios causados al empleador derivados de la co-
misión de la falta grave; ii) la demostración que la falta grave cometida es causa
eficiente de estos daños y perjuicios; y iii) La prueba del perjuicio económico que
causa al empleador por los daños y perjuicios acreditados derivado de la falta
grave cometida (...).” Además, se advierte que el empleador sí puede demandar al
trabajador para obtener una indemnización por daños y perjuicio por la comisión
de falta grave laboral que le hubiera causado un perjuicio económico, siempre que
tenga en cuenta llevar a cabo una actividad probatoria muy importante destinada
a probar el perjuicio sufrido y su causa.
157
CapÍtulo IV
CAPÍTULO IV
Beneficios sociales
159
Beneficios Sociales
CapÍtulo IV
EDICIONES
CapÍtulo IV
Beneficios Sociales
1. COMPENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVICIOS (CTS)

1.1. Naturaleza de la CTS
Inembargabilidad de la cuenta de CTS
Los magistrados del Tribunal Constitucional concluyeron en la presente senten-
cia que las remuneraciones y la CTS del trabajador son inembargables, y declararon
la nulidad de una resolución coactiva de la administración tributaria.
En el referido proceso de amparo la SUNAT trabó la cuenta bancaria (ahorros)
del contribuyente, medida que luego levantó parcialmente al identificar que dicha
cuenta contenía depósitos por remuneraciones, precisando que dicha medida debía
recaer sobre todo aquello que no constituya remuneración.
Lamentablemente para el contribuyente el nuevo embargo afectó el monto de-
positado como CTS, por lo que finalmente fue dejada sin efecto a través de este fallo
del colegio constitucional.
La Cámara de Comercio de Lima explica que la decisión del Tribunal se ampara
en el artículo 648º del Código Procesal Civil y el artículo 37º de la Ley de CTS.
Pensiones y remuneraciones son inembargables hasta 5 URP (S/ 1750.00) mien-
tras que el exceso es embargable hasta una tercera parte. El segundo artículo re-
ferido señala que los depósitos de la CTS incluído sus intereses son intangibles e
inembargables, salvo por alimentos y hasta el 50%.
Los magistrados para evitar actos similares por parte de la administración tribu-
taria, este gremio recomienda identificar debidamente las cuentas bancarias desti-
nados al pago de remuneraciones y haberes. “en algunos bancos la cuenta de re-
muneraciones y haberes se identifica erróneamente como cuenta de ahorros, lo que
origina embargos ilegales y reclamos frecuentes de los trabajadores afectados.”
EXP. Nº 04575-2006-PA/TC
Publicado el 22 de enero del 2008 en el portal web del Tribunal Constitucional
161
Beneficios Sociales
CapÍtulo IV
¿Qué jornada mínima debe tener el trabajador para tener derecho a la CTS?
Tienen derecho a percibir una compensación por tiempo de servicios aquellos
trabajadores que superen la jornada diaria de cuatro (4) horas diarias tal como lo
establece el artículo 4° del D.S. Nº 001-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley
de CTS.
Expediente N° 387-2002-IND(S)
Para verificar si corresponde el derecho a CTS debe determinarse si la relación

entre las partes es de naturaleza laboral y de acuerdo a ello establecer si el trabaja-
dor cumple con el requisito establecido en el artículo 4° del Decreto legislativo Nº
650 relativo a cumplir como mínimo cuatro horas diarias de trabajo efectivo para
que le puedan corresponder los beneficios laborales de los trabajadores sujetos al
régimen laboral de la actividad privada.
Exp. Nº 5547-96
¿Puede un trabajador reclamar la acumulación de la CTS habiendo trabajado

en regímenes distintos, público y privado?
Ante la subsistencia de dos regímenes diferenciados de trabajo, régimen privado
y régimen público, en ningún caso y por ningún concepto pueden acumularse ser-
vicios prestados bajo ambos regímenes.
Cas. Nº 1878-98-Chincha
¿Cuál son las deducciones de la CTS por préstamo otorgados al trabajador?

De acuerdo al Decreto Legislativo Nº 650, los depósitos de la compensación por
tiempo de servicios son intangibles, y el empleador sólo podrá retener al cese del
trabajador aquellas cantidades taxativamente establecidas en el art. 50º; sin embar-
go, aquellos préstamos que se hicieron a los trabajadores para deducirlos de aquel
beneficio son totalmente válidos si fueron suscritos durante la vigencia del D.S. Nº
015-91-TR y su Reglamento el D.S. Nº 022-91-TR.
¿Cuál es la naturaleza obligatoria de los depósitos de CTS?

Se declara infundado recurso de casación interpuesto por la empresa que no
cumplió con realizar el pago oportuno de la compensación por tiempo de servi-
EDICIONES
CapÍtulo IV
cios y estableció según su voluntad el cálculo de los intereses por dicho incum-
plimiento.
EL Peruano, 18 de octubre de 1999
¿Qué se entiende por la CTS como beneficio social?

La Compensación por Tiempo de Servicios constituye un beneficio social de
carácter económico a favor del trabajador, por lo que el Decreto Legislativo Nº 650
acorde con la naturaleza previsional del mismo, establece un régimen de depósitos
de cumplimiento obligatorio; estos depósitos que deben realizarse en forma semes-
tral están a cargo de los empleadores, precisamente para proteger al trabajador de la
posible insolvencia en que pueda incurrir el empleador.
Cas. Nº 963-98-Cusco
¿Desde cuándo nace el derecho a la CTS?

La compensación por tiempo de servicios se devenga desde el primer mes de
iniciado el vínculo laboral, teniendo derecho el trabajador a que semestralmente sea
depositado en una entidad bancaria de su elección, teniendo estos depósitos efecto
cancelatorio, si el trabajador no las observa dentro de las 72 horas, periodo que no
puede volver a computarse.
Cas. Nº 1562-97-Lima
¿Cuándo se viola la intangibilidad de la CTS?

Se viola la intangibilidad de la compensación por tiempo de servicios cuando
se realizan descuentos de la misma por parte del empleador-depositario (entidad
bancaria) por los préstamos con cargo de remuneraciones o contratos de mutuo que
no constituyen adelantos de sueldo, venta o suministro de mercadería o préstamo
para casa habitación.
Expediente N°1483-97
¿Procede el descuento en la CTS por el importe de los daños ocasionados por

el trabajador mediante el choque de un vehículo?
Las cantidades de dinero que adeuden los trabajadores a sus empleadores al
cese de la relación laboral únicamente podrán ser descontados del monto de sus
beneficios sociales si la deuda emana de adelanto de remuneraciones, venta o sumi-
163
Beneficios Sociales
CapÍtulo IV
nistro de mercadería o préstamos para casa habitación, conforme al D. Leg. N° 650;

no procede el descuento en la CTS por el importe de los daños ocasionados por el
trabajador mediante el choque de un vehículo.
Expediente N° 5458-93-BS
1.2. Cancelación y forma de pago

¿Cuál es el efecto del carácter cancelatorio de los depósitos de CTS?
Los depósitos anuales que realiza el empleador para trasladar la reserva acu-
mulada de compensación por tiempo de servicios generada hasta el 31 de di-
ciembre de 1990, tienen efecto cancelatorio, por lo que no procede reintegro
alguno.
Expediente N° 1498-96-BS (S)
El peruano, 21 de agosto de 1996
En virtud de lo establecido en el D. Leg. 650 (24.07.91), se reconoce el carácter

cancelatorio de los depósitos de la compensación por Tiempo de servicios realiza-
dos en la entidad depositaria respectiva.
Expediente N° 3244- 95-BS (S)
Los depósitos efectuados en la cuenta de compensación por tiempo de servicios

del trabajador durante la vigencia de la relación laboral que no han sido impugnados
oportunamente tienen efecto cancelatorio (de acuerdo con la Sexta y Octava Dispo-
sición Transitoria del D. Leg. N° 650) y en consecuencia, los períodos así liquidados
no pueden ser motivo de una nueva liquidación de la compensación por tiempo de
servicios.
Los depósitos efectuados durante la vigencia de la relación laboral en la cuenta

CTS tienen efecto cancelatorio y por tanto no deben volver a liquidarse, salvo que el
trabajador los hubiese impugnado oportunamente.
Expediente N° 2967- 93- BS (S)
EDICIONES
CapÍtulo IV
Si bien los depósitos de CTS tienen efecto cancelatorio, el empleador debe

observar las formalidades a que se contraen los artículos 29° y 30° del D.Leg.
N° 650.
Expediente N° 2508-93-SL
¿El cálculo de la CTS se realiza en base a la última remuneración percibida

por el trabajador?
De acuerdo con lo dispuesto por la Ley de Compensación por Tiempo de Servi-
cios, los depósitos semestrales y anuales (de la reserva acumulada) se realizan sobre la
base de la remuneración computable del trabajador vigente en cada momento en que
debieron realizarse los depósitos. Así, en caso que el empleador no haya cumplido
con realizar dichos depositos, se debe calcular en forma independiente cada depósito
no realizado según la remuneración computable en la fecha del depósito incumplido,
momento a partir del cual se deben reconocer los respectivos intereses.
De ahí que resulta improcedente el cálculo hecho teniendo en cuenta la última
remuneración percibida por el trabajador.
Expediente N° 1052- 95-BS (S)
El Peruano, 08 de mayo, de 1996
Depósito de la reserva acumulada no efectuado en la oportunidad correspon-

diente
Se reitera los dispuesto por la Quinta Disposición Transitoria y Final del Regla-
mento de la Ley de CTS aprobado por Decreto Supremo N° 004-97-TR, que en
caso que no se hubieran efectuado los depósitos en los plazos previstos para la
reserva acumulada, estas se deberán hacer considerando la remuneración computa-
ble vigente al 30 de junio de cada año en el que se debió cumplir con el depósito;
asimismo, se continúa con el criterio sobre la reserva legal acumulada al treintiuno
de diciembre de mil novecientos noventa, diciendo que se calcula de acuerdo a las
normas vigentes a esa fecha y no respecto de la última remuneración percibida por
el demandante.
Expediente N° 1014-2002-B.E.(S)
¿Procede el pago de la deuda laboral en moneda extranjera si se pactó con-

tractualmente el pago en moneda nacional?
No procede solicitar el cálculo de la deuda laboral en moneda extranjera pues
el vínculo contractual se mantuvo en moneda nacional, salvo que exista entre las
165
Beneficios Sociales
CapÍtulo IV
partes un acuerdo de realizar los pagos con referencia a índices de ajuste automá-
tico que fije el Banco Central de Reserva. La decisión de la Sala se sostiene en los
artículos 1234º y 1235º del Código Civil.
1.3. Remuneración computable

¿Qué remuneración se considera para otorgar el reintegro de la CTS?
La compensación por tiempo de servicio será actualizada con la remuneración
vigente a la fecha de cada depósito, asimismo, siguiendo el criterio que indica que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal se debe entender también que los reintegros
de la CTS deben ser actualizados con la remuneración que perciba el trabajador a la
fecha en que se realiza el depósito.
Casación N° 1197-2001 - Ica
¿Qué remuneración se considera para hallar la base de cálculo de la CTS?

La Sexta Disposición Transitoria del Decreto Legislativo Nº 650 dispone que la
compensación por tiempo de servicios será actualizada con la remuneración vigente
a la fecha de cada depósito, en monto no menor al que corresponda al pago de un
año de compensación por tiempo de servicios, del más remoto al más próximo, con
carácter cancelatorio y en un plazo máximo de diez años, debe entenderse que esta
disposición se encuentra referida a los depósitos con relación a los rubros efectua-
dos, por lo que los periodos así cancelados no se volverán a computar para efectos
de compensación por tiempo de servicios.
Cas. Nº 586-2001 - Chincha
No se le puede liquidar al trabajador por todo el tiempo laborado con la última

remuneración indemnizable resultante al cese, por cuanto de conformidad con la
norma antes citada (D. Leg 650) a los periodos depositados corresponde la vigente
al devengarse cada uno.
Exp. Nº 5411-96
La remuneración computable para cada periodo a depositarse de la CTS varía se-

gún la composición que tenga en ese momento; que esa obligación cumple el emplea-
dor al calcular independientemente los depósitos anuales y semestrales que debía ha-
cer, liquidando incluso los intereses que corresponde a los que ya estaban vencidos.
Exp. Nº 1052-95
EDICIONES
CapÍtulo IV
(…) No debe tomarse como base la remuneración vigente a la fecha de cese,

toda vez que tanto cuando se omite el depósito de la compensación semestral,
como también para el pago de la reserva acumulada al 31 de diciembre de 1990, el
cálculo debe realizarse tomando como base la remuneración vigente a la fecha en
que debía efectuarse el respectivo depósito, más los intereses.
Cas. Nº 31-97-Tumbes
¿Es posible computar la remuneración en especie para el cálculo de CTS?

Es computable la remuneración en especie para la compensación por tiempo de
servicios.
Cas. Nº 1293-98
El bono de casa de trabajador minero como condición de trabajo

El monto que el trabajador minero recibe como “Bono de casa” mientras
que el empleador no le otorgue la habitación que corresponde, no constituye
remuneración computable para la compensación por tiempo de servicios, por
no ser una remuneración fija y permanente sino más bien, una condición de
trabajo.
EL Peruano, 17 de enero de 1997
Conceptos no computables para CTS: ropa de trabajo

El valor de la ropa de trabajo no debe computarse dentro de la Compensación
por Tiempo de Servicios, por ser ésta una condición de trabajo.
EL Peruano, 12 de agosto de 1994
Conceptos no computables para la CTS: refrigerio, alimentación no principal

A partir de lo dispuesto por el D. Leg. N° 650, no son remuneración com-
putable para el pago de la compensación por tiempo de servicios tanto la
asignación por movilidad, como la suma de S/. 3,60 que se paga como refri-
gerio, dado que por lo mínimo de su monto, no puede ser considerada como
alimentación principal.
167
Beneficios Sociales
CapÍtulo IV
¿Qué remuneración sirve de base para el cálculo de la CTS acumulada al 31

de diciembre de 1990?
La Sexta Disposición Transitoria del Decreto Legislativo Nº 650 debe ser inter-
pretada en el sentido de que la remuneración que debe tenerse en cuenta para el
pago de la compensación por tiempo de servicios acumulada al 31 de diciembre de
1990 sea la vigente a la fecha que efectivamente se efectúa el depósito, hasta antes
de la vigencia del Decreto Supremo Nº 004-97-TR.
Pleno Jurisdiccional Laboral 1998
Remuneración computable de la CTS: movilidad

Procede incluir en la remuneración computable para efecto de determinar la
compensación por tiempo de servicios, la movilidad percibida sin obligación de
rendir cuenta, la asignación por cónyuge y el promedio de las gratificaciones.
Expediente N° 1490-93- BB.SS (S)
Remuneración computable de la CTS: horas extras

No forman parte del haber indemnizatorio las horas extras percibidas por el tra-
bajador durante dos meses del semestre anterior al cese.
¿La movilidad como condición de trabajo se incluye al cómputo de lo que es

salario indemnizable?
La movilidad otorgada bajo la modalidad de ómnibus contratados por el em-
pleador para el recojo de personal constituye condición de trabajo y por lo tanto no
procede incluirlo en el salario indemnizable.
¿Forma parte de la base de cálculo de la CTS el concepto de recargo al consumo?

No forma parte de la remuneración computable el porcentaje de consumo por no tener
carácter remunerativo. Este porcentaje es de naturaleza variable de acuerdo con los ingresos
percibidos por el consumo, cuyo costo es asumido por los clientes, y no por el empleador.
Expediente Nº 5223-94-BS (S)
EDICIONES
CapÍtulo IV
¿Los bienes otorgados como condición de trabajo constituyen remuneración

en especie?
Las condiciones de trabajo otorgadas a los trabajadores tales como los zapatos,
botas, camisas y pantalones de tela, chompas, guantes, casco, papel higiénico, ja-
bón y detergente no constituyen remuneración en especie y por lo tanto se encuen-
tran excluidas de la remuneración computable.
Expediente Nº 5257-96-BS (S)
¿Las condiciones de trabajo se entregan para el cabal cumplimiento de las

labores del trabajador?
El costo o valor de las condiciones de trabajo no son consideradas al efecto
del cálculo de lo indemnizable por cuanto éstas se otorgan para el cabal des-
empeño de la labor del trabajador y no como contraprestación por los servicios
prestados.
Expediente N° 3407- 94
¿Cuáles son los conceptos computables para el pago de la CTS de un trabaja-

dor minero?
A la remuneración del accionante constituida por el básico y 4 incrementos
adicionales debe agregarse el promedio de gratificaciones, la asignación familiar
teniendo en cuenta el ingreso mínimo minero a la fecha de terminación del vínculo
contractual, el promedio de horas en sobretiempo, las bonificaciones por produc-
ción, guardia, leche y subsuelo, la bonificación por retorno vacacional y la bonifi-
cación por tiempo de servicios; elementos todos que constituyen la remuneración
computable para el pago de la CTS.
¿Qué conceptos se consideran como condición de trabajo y que conceptos

son de libre disponibilidad?
Las especies entregadas al trabajador para su uso personal consistentes en za-
patos de calle, jabón, toallas, leche, chocolate, (...) no constituyen condición de
trabajo, porque no se aplican a la labor desempeñada ni forman parte del desarrollo
de la actividad que realiza el trabajador, constituyendo las mencionadas verdaderas
remuneraciones en especie, (...) las especies entregadas al trabajador para su uso
169
Beneficios Sociales
CapÍtulo IV
directo con ocasión de su labor no son de su libre disponibilidad porque constituyen

condiciones de trabajo que no forman parte de la remuneración computable como
zapatos de trabajo, mameluco, kerosene.
Casación N° 2073-97 - Lima
¿La bonificación por tiempo de servicios se incluye dentro del cálculo de la CTS?
La compensación por tiempo de servicios incluye a la bonificación por tiempo
de servicios ya que su naturaleza es complementaria, además que el trabajador la
ha percibido regularmente.
1.4. Tiempo computable

¿Un trabajador que trabajo menos de cuatro horas en un lapso de tiempo tie-
ne derecho a recibir CTS?
El trabajador ha tenido una relación de trabajo de carácter permanente y ha perci-
bido su Compensación por Tiempo de Servicios durante la mayor parte del tiempo de
servicios, tiene derecho a la compensación por tiempo de servicios inclusive por los
períodos de tiempo en que la jornada de trabajo hubiese sido menor a las cuatro horas
diarias, debido a que dicha reducción dependía de la arbitraria decisión del empleador.
1.5. Temas procesales

¿Procede la acción de amparo cuando el demandante cobró la CTS?
Dado que el demandante cobró la compensación por tiempo de servicios, ha
quedado extinguido el vínculo laboral conforme lo señala el Tribunal en reiterada
jurisprudencia. No procede entonces, la acción de amparo referida al procedimiento
de evaluación y posterior cese del demandante.
Expediente Nº 82-00-AA/TC - La Libertad
¿Qué autoridad es la competente para conocer los reclamos derivados del

incumplimiento de los depósitos de la CTS?
La Autoridad Jurisdiccional no es la competente para conocer los reclamos de-
EDICIONES
CapÍtulo IV
rivados del incumplimiento de los depósitos de la Compensación por Tiempo de

Servicios. En virtud de lo establecido por el artículo 30° del D. Leg. N° 650 (actual-
mente Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios,
D.S. Nº 001-97-TR), la Autoridad Administrativa de Trabajo es la entidad competente
para conocer de las discrepancias que existan entre trabajador y empleador respecto
a la liquidación de los depósitos de la compensación por tiempo de servicios. Así,
el procedimiento para observar la liquidación ha sido regulado en el trámite 25 del
Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Trabajo, D.S. N°
07-98-TR.
Expediente N° 1408-95-H (S)
Legitimidad individual para cuestionar las liquidaciones por concepto de CTS

Las observaciones que se pretendan respecto de los montos por CTS cancelados,
son de naturaleza individual por lo cual corresponde al trabajador afectado ejercer
su derecho de acción y no a la organización sindical a la que pertenece de acuerdo
a lo previsto en la legislación que regula la materia. De allí que la excepción de
representación defectuosa propuesta por la empresa demandada es declarada fun-
dada.
Expediente Nº 5958-96-3ra. SLTL (S)
¿De cuándo a cuándo se calcula el interés por falta de cumplimiento en la

entrega de los beneficios sociales?
El interés que se genera por la falta de cumplimiento en la entrega de los benefi-
cios sociales, se calcula tomando como fecha de inicio el día en el cual se produce
el incumplimiento hasta el día en que se efectúe su cancelación no siendo necesario
que el trabajador exija el cumplimiento de la obligación judicial o extrajudicialmente
o necesite probar que ha sufrido algún daño.
Expediente N° 1844-99-BS (A)
1.6. Prescripción
¿El plazo prescriptorio de la CTS se computa a partir del cese?
La CTS tiene la calidad de ser un beneficio social de previsión de las contingen-
cias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia, tal
como lo establece el artículo primero de la Ley de Compensación por Tiempo de
Servicios, el plazo prescriptorio de la acción es computable a partir del cese, que en
171
Beneficios Sociales
CapÍtulo IV
el presente caso se produjo el 31 de enero del año 2001 siendo aplicable el plazo de
4 años de conformidad con la Ley N°27321 el que a la presentación de la demanda,
02 de marzo de 2001, no ha vencido.
Expediente N° 3503-2002-BE (A-S)
¿Los depósitos de CTS que realiza el empleador tiene efecto cancelatorio?

Los depósitos que realice el empleador tienen efecto cancelatorio. El trabajador
sólo puede reclamar el reintegro de los depósitos en caso que se hubiera omitido
algún concepto o que se haya reconocido su deuda con posterioridad. Por tanto la
verificación de las cantidades consignadas debe ser inmediata pues no podrán ser
materia de posterior reclamo.
Casación N° 829-2001
Convalidación del cese mediante el cobro de la CTS

La falta de impugnación sobre las liquidaciones de beneficios sociales por parte
de los trabajadores que ha sido cesados en sus puestos, acredita que dichos tra-
bajadores han efectuado el cobro de los beneficios sociales convalidando de esta
manera los ceses efectuados por el empleador.
¿El cobro de la CTS da lugar a la improcedencia de cualquier reclamo judicial

sobre el vínculo laboral extinto?
El cobro de la Compensación por Tiempo de Servicios configura la ruptura de-
finitiva del vínculo laboral y del contrato de trabajo razón por la cual deviene en
improcedente cualquier reclamo judicial sobre el vínculo extinto. La posterior con-
signación que efectúe el trabajador no altera los efectos jurídicos extintivos.
Expediente N° 375-90-S - Callao
1.7. Otras jurisprudencias relacionadas con el tema de la CTS

¿Los incentivos por renuncia son compensables?
De acuerdo con la Ley Nº 27326 los incentivos para renunciar al trabajo no
son compensables. En lo demás, se mantiene el carácter compensable de una gra-
tificación extraordinaria abonada al cese en la medida que ésta sea entregada en
forma “pura, simple e incondicional” por el empleador. En ese sentido, la uniforme
EDICIONES
CapÍtulo IV
jurisprudencia de las Salas Laborales tienen establecido que la suma abonada al

trabajador por incentivo al retiro, no tiene carácter compensable en tanto que no se
presente un pago liberal o gracioso sino condicionado a una renuncia, por lo que no
es procedente la compensación deducida.
Casación Nº 181-2002 - Arequipa
Compensación por tiempo de servicios: retención indebida, monto de la in-

demnización
La indemnización que establece el artículo 49º del Texto Unico Ordenado de la
Ley de Compensación por Tiempo de Servicios aprobado por Decreto Supremo Nº
001-97-TR, equivale al doble de la suma retenida sin perjuicio de la devolución de
esta última.
Acuerdo Nº 1
Compensación por pagos a título de gracia

Cuando el artículo 57º del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación
por Tiempo de Servicios hace referencia a que los montos que se mande a pagar
judicialmente; a favor del empleador se deducirán de lo que graciosamente entregó
al trabajador, al cesar o posteriormente; está refiriéndose genéricamente a cualquier
crédito impago, por cuanto no menciona específicamente a alguno de ellos. Que, si
se aplicara el pago gracioso únicamente a la compensación por tiempo de servicio,
se estaría distinguiendo donde la Ley no distingue, originando un aprovechamiento
indebido de parte del trabajador, quien estaría discutiendo no la falta de pago de un
crédito impago, sino que el pago que recibió no tenga efecto alguno, no obstante
haber sido otorgado con arreglo a la norma denunciada.
Casación Nº 246-2002 - Arequipa
¿Qué consecuencias traen los pagos diminutos?

Los depósitos que el empleador realice conforme a ley tienen efecto cancelatorio
siempre que no tenga que efectuarse el pago de reintegros.
En caso que el empleador haya efectuado depósitos diminutos, procede el
recálculo de los mismos, los que deberán efectuarse de la siguiente manera: a)
respecto de la reserva acumulada al treinta y uno de Diciembre de mil nove-
173
Beneficios Sociales
CapÍtulo IV
cientos noventa se deberá tener en cuenta la remuneración computable vigente

al treinta de Junio de cada año en el que se debió realizar el depósito; y b) en
cuanto a los depósitos semestrales bajo la remuneración histórica, esto es la que
se encontraba vigente a la fecha que correspondía efectuarse el depósito; siendo
que en ambos casos deberán agregarse los intereses que dispone el Decreto
Legislativo seiscientos cincuenta, debiendo previamente desagregarse los pagos
realizados por el Banco demandado.
Casación N° 512-2001 - Ayacucho
¿Cuándo se le entrega la CTS a personal nombrado del sector público?

El D. Leg. N° 276 establece el beneficio de la compensación por tiempo de
servicios al momento del cese para el personal nombrado, siendo el mismo,
uniforme para todo el sector público, resultando imposible el pacto vía convenio
colectivo de un régimen distinto del establecido por la ley para el sector laboral
público.
Casación Nº 2430-98 – Cusco
¿Los incentivos por renuncias son compensables con los beneficios sociales
del trabajador?
La entrega de ciertas sumas de dinero que se otorgan a los trabajadores como
incentivos no puede ser considerada como otorgada a título de gracia, debido a
que en realidad se brindan a cambio de sus respectivas renuncias. Es decir, dichas
sumas se constituyen como condiciones para la realización de las renuncias y por
lo mismo, no son compensables con las cantidades que podrían corresponder a los
trabajadores por concepto de beneficios sociales, los cuales son irrenunciables por
mandato expreso de la Constitución Política del Estado.
En ese sentido, en estos supuestos, corresponde el cálculo correcto de los rein-
tegros correspondientes a la Compensación por Tiempo de Servicios, en aplicación
¿Tienen derecho a CTS de los obreros municipales?

Se reconoce que los obreros que prestan servicios a las municipalidades son
servidores públicos sujetos al régimen laboral de la actividad privada, con los de-
EDICIONES
CapÍtulo IV
rechos y beneficios inherentes a dicho régimen. Ello de acuerdo a la Ley Nº 27469

(01.06.2001).
ACA Nº 292-2000 - Lima
Compensación por tiempo de servicios: retención indebida, monto de la in-

demnización
La indemnización que establece el artículo 49º del Texto Único Ordenado de la
Ley de Compensación por Tiempo de Servicios aprobado por Decreto Supremo Nº
001-97-TR, equivale al doble de la suma retenida sin perjuicio de la devolución de
esta última.
¿Procede la compensación de deudas entre la CTS y el monto mandado a pa-

gar por concepto de reparación civil?
No procede la compensación de deudas entre la compensación por tiempo de
servicios y el monto mandado a pagar en un proceso penal por concepto de repa-
ración civil.
Compensación de deudas recíprocas entre la indemnización por despido arbi-

trario y la indemnización por daños y perjuicios mandadas pagar al trabajador
Procede la compensación de deudas recíprocas entre la indemnización por des-
pido arbitrario y la indemnización por daños y perjuicios mandadas pagar al traba-
jador.
¿Qué entidad financiera se considera si los trabajadores no eligieron el banco

para que les realicen su depósito de CTS?
El hecho de que los trabajadores no hayan escogido la institución financiera don-
de se depositará su compensación por tiempo de servicios, no exime al empleador
de su obligación de efectuar los depósitos, en cuyo caso debe ser él quien elija dicha
institución.
Expediente N° 1123-94-ID
175
Beneficios Sociales
CapÍtulo IV
¿Son aplicables, actualmente, los préstamos con cargo a la CTS?

El préstamo con cargo a la Compensación por Tiempo de Servicios, que se rea-
lizó cuando este beneficio se regía por una legislación anterior que lo permitía; no
supone la transgresión de la normatividad vigente que lo prohibe, ya que ésta resulta
ser una norma inaplicable por razón de temporalidad.
Casación Nº 292-98 – Lima
¿La remuneración por boletaje de ruta de los choferes tienen carácter remu-
nerativo?
Se establece que todos los choferes contarán con boletaje de ruta y que del total
de pasajes cobrados le correspondía a cada chofer el veinte por ciento. Según la sala
se acredita su carácter remunerativo “por tratarse de cantidades que regularmente
percibía el trabajador en dinero, como contraprestación de su labor y que ha sido de
su libe disposición, por tanto debe incluirse este concepto a la remuneración com-
putable por encontrarse dentro de los alcances del artículo 9º del Decreto Legislati-
vo Nº 650, al haber quedado probado el derecho del trabajador a percibirlo (...)”
2. GRATIFICACIONES ORDINARIAS
¿Quiénes tienen derecho a gratificaciones?
Los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, tienen derecho
a percibir dos gratificaciones al año, una en Fiestas Patrias y la otra en Navidad. Se
encuentran comprendidos en los alcances de los beneficios de esta Ley, los trabajado-
res sujetos al régimen laboral de la actividad privada, sea cual fuere la modalidad del
contrato de trabajo y del tiempo de prestación de servicios que vinieren realizando.
Cas. Nº 898-2001-Arequipa
¿En caso el trabajador esté en descanso vacacional al 15 de julio le correspon-

de recibir gratificaciones?
Son requisitos para tener derecho a percibir las gratificaciones estar efectiva-
mente laborando en el mes en que corresponda percibir el beneficio o estar en uso
del descanso vacacional, de licencia con goce de remuneraciones o percibiendo los
subsidios a que se refieren los Decretos Leyes Nº 22482 y 18846.
Cas. Nº 968-2001-Santa
EDICIONES
CapÍtulo IV
¿Hay respaldo para establecer que las gratificaciones impagas se realizan en

base a la última remuneración del trabajador?
“En el caso de las gratificaciones impagas debe ser equivalentes a la remune-
ración que percibía el trabajador en la oportunidad en que correspondía otorgar el
beneficio(…) No puede respaldarse la posición que alega que las gratificaciones por
Fiestas Patrias y Navidad adeudadas deben ser calculadas con la última remunera-
ción del trabajador”.
Cas. Nº 1844-2005-Ica
¿Para el pago de las gratificaciones adeudadas se paga en base a la última

remuneración del trabajador?
“(…) es nula la sentencia que efectúa el cálculo de las gratificaciones por Fies-
tas Patrias y Navidad tomando como base la última remuneración percibida por el
trabajador, ya que esto implica otorgarle mayores beneficios a los contemplados en
la norma convencional. (…) no se considera el artículo 1º de la Ley Nº 25139 que
establece que los montos de las gratificaciones será equivalente a la remuneración
básica que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponda otorgarle el
beneficio laboral”.
Cas. Nº 1709-2003-Ica
¿Para el pago de gratificaciones debe de prestarse labor efectiva en los meses

de julio y diciembre?
“En el caso de una licencia sin goce de haber durante los meses de julio y di-
ciembre (…) no se cumplen los requisitos que exige la ley en cuanto a la prestación
efectiva en dichos meses, por lo que el beneficio de pago de gratificaciones no
puede ampararse”.
Exp. Nº4848-97-DA-S
¿El pago de las gratificaciones atrasadas debe hacerse en base a la remunera-

ción histórica?
“El artículo 1236º del Código Civil establece que ‘cuando deba restituirse el
valor de una prestación o determinar su valor, aquel se calcula al que tenga el
día de pago; salvo disposición legal diferente o pacto contrario’, (…) mediante
resolución de vista de fecha cinco de noviembre de dos mil uno, recaída en el
Expediente Nº 3540-2001-BS(S), la Tercera Sala Laboral de la Corte Superior de
Justicia de Lima, confirmó la sentencia apelada que declaró fundada en parte de
la demandada, en consecuencia ordenó al Banco de la Nación que pague a la
177
Beneficios Sociales
CapÍtulo IV
sucesión intestada (…) la suma de tres mil quinientos veintidós nuevos soles con
cincuenta y nueve céntimos, con los respectivos intereses; (…) el pago de las
gratificaciones conforma a la remuneración histórica percibida por el trabajador,
como lo ha liquidado el perito en el informe pericial no objetado por la deman-
dante en dicho proceso, consintiendo el fallo en ese extremo, resolución que
tiene la calidad de cosa juzgada”.
¿Las bonificaciones entregadas anualmente forman base de cálculo para las

gratificaciones?
La Bonificación Extraordinaria por Puntualidad Asistencia ha sido percibida una
sola vez al año, al margen que se haya abonado en tres armadas, no debe integrar
la remuneración para el pago de gratificaciones al no haberse percibido por más de
tres meses seguidos a alternos en un periodo de seis meses, confirme con lo señala-
do en el segundo párrafo del artículo 16º del Decreto Legislativo Nº 650.
Gratificación trunca
El derecho a las gratificaciones se adquiere cumpliendo los siguientes requisitos
conjuntamente: cumplir como mínimo 6 meses de trabajo y estar efectivamente la-
borando en el mes que corresponda percibir el beneficio; es decir, estar trabajando
en julio o diciembre respectivamente.
En caso que el trabajador no contara con el tiempo requerido para la percepción
del íntegro de la gratificación (6 meses y trabajar en julio o diciembre), éste se abo-
nará en forma proporcional a los meses trabajados.
¿Qué requisitos debo cumplir para percibir las gratificaciones de julio o di-
ciembre?
La Ley Nº 25139 (15.12.1989) y su reglamento el D.S. N° 061-89-TR (21.12.1989),
dispone que los trabajadores sujetos al régimen de laboral de la actividad privada
tienen derecho a percibir 2 gratificaciones en el año una en fiestas patrias (15 de julio)
y la otra en navidad (15 de diciembre). Tratándose de los trabajadores empleados, la
gratificación será de un sueldo mensual y de 30 salarios en el caso de los obreros.
EDICIONES
CapÍtulo IV
Los trabajadores deberán cumplir los siguientes requisitos:

Contar con 6 meses de servicios y estar efectivamente laborando en el mes (julio
o diciembre) en que corresponda percibir el beneficio o estar en uso del descanso
vacacional, licencia con goce de remuneraciones o percibiendo los subsidios.
En caso el trabajador no cuente con el tiempo requerido para la percepción del
íntegro de la gratificación, éste se abonará en forma proporcional (1/6) a los meses
trabajados; es decir, si se encuentra laborando en julio o diciembre , pero tiene me-
nos de 6 meses de servicio.
¿Para tener derecho a gratificación el trabajador debe estar laborando el 15

de julio o 15 de diciembre?
Para tener derecho a las gratificación es requisito indispensable que el trabaja-
dor se encuentre efectivamente laborando en el mes que corresponda percibir este
beneficio o estar de vacaciones, de licencia con goce de remuneraciones o perci-
biendo los subsidios del IPSS. Es decir, hay que tener vínculo laboral vigente al 15 de
julio o 15 de diciembre, respectivamente.
Expediente Nº 1028-91-BS
¿Qué requisitos hay que tener para gozar de derecho a gratificaciones?

El derecho a las gratificaciones se adquiere cumpliendo los siguientes requisitos
conjuntamente: cumplir como mínimo 6 meses de trabajo y estar efectivamente la-
borando en el mes que corresponda percibir el beneficio; es decir, estar trabajando
en julio o diciembre respectivamente.
En caso que el trabajador no contara con el tiempo requerido para la percepción
del íntegro de la gratificación (6 meses y trabajar en julio o diciembre), éste se abo-
nará en forma proporcional a los meses trabajados.
¿Qué requisitos debe tener el trabajador para tener derecho a la gratificación

trunca?
La Ley Nº 25139 (15.12.1989) y su reglamento el D.S. N° 061-89-TR (21.12.1989),
dispone que los trabajadores sujetos al régimen de laboral de la actividad privada
179
Beneficios Sociales
CapÍtulo IV
tienen derecho a percibir 2 gratificaciones en el año una en fiestas patrias (15 de julio)
y la otra en navidad (15 de diciembre). Tratándose de los trabajadores empleados, la
gratificación será de un sueldo mensual y de 30 salarios en el caso de los obreros.
Para ello los trabajadores deberán cumplir los siguientes requisitos:
Tener 6 meses de servicios y estar efectivamente laborando en el mes (julio o
diciembre) en que corresponda percibir el beneficio o estar en uso del descanso
vacacional, licencia con goce de remuneraciones o percibiendo los subsidios a que
se refieren los D. Ley N°s. 22482 (Régimen de prestaciones de salud) y 18846 (Ré-
gimen de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales).
Si no se contara con el tiempo requerido para la percepción del íntegro de la
gratificación, éste se abonará en forma proporcional (1/6) a los meses trabajados; es
decir, si se encuentra laborando en julio o diciembre , pero tiene menos de 6 meses
de servicio.
Caso distinto es que el trabajador cese antes de diciembre o julio. En aplicación
estricta de la Ley de gratificaciones, no le corresponderían gratificaciones truncas,
salvo que por convenio colectivo, costumbre o liberalidad del empleador, se le otor-
gue dicho beneficio.
3. PARTICIPACIÓN EN LAS UTILIDADES

¿Cuándo queda sin efecto la participación de utilidades?
La participación en las utilidades de la empresa queda sin efecto cuando el tra-
bajador deja de prestar servicios para aquellas, debiendo proceder a la redención de
las acciones laborales pendientes.
Expediente Nº 3532-95-AL(S)
¿Aún habiendo cesado el trabajador antes de la fecha de distribución de las

utilidades, éste tiene derechos a ella?
Tienen derecho a cobrar el monto que les corresponde de utilidades los trabaja-
dores que hubieran cesado antes de la fecha en la que han sido distribuidas, debien-
do la empresa mantener la suma correspondiente a los montos reclamados en una
cuenta a disposición de los ex-trabajadores.
EDICIONES
CapÍtulo IV
¿Qué ocurre con las utilidades en el caso de fusión de empresas?

Cuando ocurra la fusión de empresas, la participación de utilidades se computa
a la fecha efectiva de fusión.
Expediente Nº 3357-97-BS(S)
¿En la suspensión de la relación laboral resulta procedente la reclamación de

la participación de utilidades?
Resulta improcedente la reclamación de participación de utilidades por motivo
de la suspensión de la relación laboral a causa del despido injustificado.
Expediente Nº 777-96-SL
¿La participación de utilidades se determina sobre la renta neta de éste?

La participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa se deter-
minará sobre la renta neta de ésta, luego de compensar las pérdidas del ejercicio
anterior.
Participación en las utilidades: empresas fusionadas

El pago de las utilidades de los trabajadores de una empresa que se ha fusionado
con otra antes de la entrada en vigencia del D. Leg. Nº 892 deberá efectuarse según
las reglas del pago de utilidades a trabajadores cesados.
4. SEGURO DE VIDA
¿En que casos no procede la reclamación del capital del seguro?
Es improcedente pretender la redención del capital cuando el ex trabajador no
ha sufrido alguno de los siniestros que cubre el seguro, como son la muerte o la
invalidez.
Expediente Nº 0488-95-BS (A) Segunda Sala Laboral
181
Beneficios Sociales
CapÍtulo IV
Póliza
Por tener la póliza de seguro de vida carácter grupal, no resulta procedente la
entrega de pólizas o su liquidación indemnizable en caso de no entregarse las mis-
mas.
Casación Nº 524-97. Lambayeque
¿A que se refiere el seguro de vida grupal?

El D. Leg. Nº 688, consolidó la legislación sobre seguros de vida para los traba-
jadores en general, instituyendo en forma exclusiva el seguro de vida grupal, con la
única excepción, señalada en su segunda disposición transitoria y final, de los casos
en los que se trate de trabajadores que teniendo una póliza individual instituida por
la Ley Nº 4916, optaran por mantener ese régimen dentro del plazo que la misma
norma señalaba.
Casación Nº 2540-98. Huaura
¿El empleador debe prever cualquier contingencia?

El empleador está en la obligación de prever cualquier contingencia que pueda
perjudicar al trabajador.
Expediente Nº 2226-91-CD. Primera Sala Laboral
EDICIONES
CapÍtulo V
CAPÍTULO V
Vacaciones
183
Vacaciones
CapÍtulo V
EDICIONES
CapÍtulo V
Vacaciones
1. DERECHO AL DESCANSO VACACIONAL

¿Cuál es la remuneración que se considera para el pago de indemnización
vacacional?
“El Decreto Legislativo Nº 713, Ley de Consolidación de Descansos Remune-
rados de los Trabajadores Sujetos al Régimen Laboral de la Actividad Privada, en
su artículo 23º, dispone que la falta de disfrute de descanso vacacional dentro del
año siguiente a aquel en el que se adquiere el derecho, origina a favor del trabaja-
dor la denominada “triple vacacional” esto es: a) una remuneración por el trabajo
realizado; b)una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado;
y c) una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado
del descanso (…) el hecho de que el trabajador no goce físicamente de vacaciones
durante el año siguiente en que adquirió tal derecho, genera una carga económica
para la empresa, la cual conforme lo dispone el último párrafo del artículo 23º del
Decreto Legislativo Nº 713, será la remuneración que se encuentre percibiendo en
la oportunidad que se efectúe el pago; esto es la remuneración computable para
determinar las vacaciones debe determinarse en función a la remuneración vigente
a la fecha de pago y no sobre la histórica”.
Casación Nº 999-2005-Huaura
¿Un trabajador al que se le renovó el contrato con previa liquidación tendrá

derecho al descanso vacacional?
“Si bien el demandante se encontró sujeto a una forma de contratación modal re-
gulada por el artículo 73º del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 728,
aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitivi-
dad Laboral, también lo es que sus servicios personales, subordinados y remunera-
dos los desarrolló sin solución de continuidad en virtud de las sucesivas renovacio-
nes de sus contratos de trabajo, que evidencian la propia vocación de la emplezada
185
Vacaciones
CapÍtulo V
de mantener vigente la relación de trabajo. (…). Que, entonces, si la demandante

laboró en forma continua desde el dos de mayo de mil novecientos noventa y siete
hasta el quince de junio del dos mil uno sin hacer uso del descanso anual remune-
rado que le otorga el artículo 10º del Decreto Legislativo Nº 713, vencido cada año
de servicios prestado a la demandada, es indiscutible que le corresponde el derecho
al pago por vacaciones no gozadas que contempla el artículo 23º del mismo decreto
legislativo, razonar en contrario significaría permitir que el contrato de trabajo se
transforme en un mecanismo que distorsiona derechos laborales o no permite ga-
rantizarlos del modo más adecuado vaciando así de contenido a derechos que tiene
el carácter de irrenunciables, lo cual supone una forma de abuso del derecho que se
encuentra manifiestamente proscrita”
¿Cuál es la forma de cálculo de la remuneración vacacional?

“Habiéndose determinado en las sentencias inferiores, que correspondía al actor
percibir el reintegro de remuneraciones reclamadas por el desempeño de funciones
(…), es evidente, que correspondía calcular el extremo de las vacaciones peticiona-
das por el actor, teniendo en cuenta la remuneración que lagalmente debió percibir,
es decir, la remuenración computable para la compensación por tiempo de servicios
(…), y no la remuneración “real” del trabajador (la que estuvo percibiendo sin la
inclusión de la referida diferencia remunerativa ) como pretende la emplazada me-
diante el presente recurso impugnatorio.”
¿Los días no laborados forman parte para el cómputo del récord vacacional?
Los días no laborados como consecuencia de un proceso de calificación de
despido no cuentan como efectivamente laborados para el récord vacacional, por
no encontrarse en las excepciones previstas en el artículo12° del Decreto Legislativo
Nº 713.
Expediente Nº 459-2002-B.E.(S)
¿Cuáles son los casos excepcionales por los que se permite adelantar las va-
caciones?
El descanso vacacional es un derecho que se obtiene cumpliendo dos requisitos
copulativamente, pero excepcionalmente la ley permite adelantar las vacaciones
EDICIONES
CapÍtulo V
sin cumplir estos requisitos. Estos son los casos de fuerza mayor o caso fortuito que
atraviese la empresa. Pero tal circunstancia no puede obligar a los trabajadores a
trabajar ininterrumpidamente durante varios años consecutivos sin goce alguno, por
lo cual tienen derecho al goce de 7 días naturales por lo menos por cada año de
servicios.
Expediente N° 3858-93-ID (S)
¿Las vacaciones tienen carácter irrenunciable?

Al reconocer la existencia de una relación laboral, el juez debe también aplicar
las normas que otorgan beneficios al trabajador. Más aún si trata de beneficios labo-
rales que según la Constitución tienen carácter irrenunciable, tal como el derecho
a las vacaciones.
Cas. N° 678-2001 - Ica
2. INDEMNIZACIÓN POR NO GOZAR DEL DESCANSO VACACIONAL

¿El que ejerce funciones de representación no tiene derecho a gozar de la
indemnización vacacional?
“(…) tiene como funciones ejercer vigilancias y control del tráfico internacional
de mercancías, medios de transporte y personal dentro de su circunscripción terri-
torial; funciones que son de confianza y dirección porque importan sustitución en
las facultades de mando de la organización demandada frente a otros trabajadores
y terceros; conclusiones que no han sido cuestionadas por el demandante. (…) en
el presente caso al haberse establecido que el actor realizaba las funciones de re-
presentación; por lo tanto, se encontraba en la facultad de decidir si hacía uso de
su descanso vacacional(…) la entidad demandada, dispuso y otorgó al actor el goce
vacacional de los años (…), quien en ejercicio de sus facultades no hizo uso de sus
vacaciones en su debida oportunidad, configurándose su conducta en lo prescrito
por el artículo 24º del Decreto Supremo Nº 012-92-TR; por lo tanto, no tiene dere-
cho a la indemnización vacacional.”
Casación Nº 592-2003-Callao
El Peruano, 31 de octubre 2006
¿El empleador se libera del pago de la indemnización vacacional si otorgase

descanso físico a su trabajador fuera del plazo previsto por la ley?
El inciso c del artículo 23º del Decreto Legislativo Nº 713 ( Ley de Descansos Re-
187
Vacaciones
CapÍtulo V
munerados de los Trabajadores Sujetos al Régimen Laboral de la Actividad Privada )

reconoce que los trabajadores en caso de no disfrutar del descanso físico vacacional
dentro del año siguiente al haber cumplido con las exigencias legales para gozar de
su descanso, percibirá una indemnización equivalente a una remuneración por no
haber disfrutado del descanso en su debida oportunidad (…). La norma analizada
sanciona el incumplimiento del empleador de no conceder el descanso físico vaca-
cional a su servidor en la oportunidad señalada por la ley (descrita en el consideran-
do anterior); que siguiendo esta línea de pensamiento, el empleador no se liberará
del pago de la indemnización antes señalada, cuando este otorgue el descanso físico
a su trabajador fuera del plazo previsto por ley. Que la esencia del pago indemniza-
torio es precisamente reparar en algo el agotamiento de su trabajador de no gozar
de su descanso reparador después de dos años de labor contínua.
¿Si un gerente de la empresa no tiene poder suficiente para decidir el momen-

to de su descanso vacacional, tendrá derecho a la indemnización vacacional?
El artículo 24º del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 713, Decreto Supremo
Nº 012-92-TR, precisa que la indemnización por falta de descanso vacacional a la
que se refiere el inciso c del artículo 23º del Decreto Legislativo Nº 713, no alcanza
a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del
descanso vacacional, (…) es decir se niega el derecho a la indemnización vaca-
cional, a los funcionarios de alto nivel con rango gerencial que actuen en calidad
de representantes del empleador que cuentan con tal capacidad de decisión que
puedan decidir por si mismos hacer o no, efectivo el goce del descanso vacacional,
de tal manera que su voluntad es suficiente para que se posterguen o se acumulen
descansos vacacionales; sin embargo, también es cierto que por las características
de sus cargos y funciones, estos trabajadores son considerados como importantes o
imprescindibles para la organización, de modo tal que el empleador puede obligar-
los expresa o tácitamente a no hacer uso del descanso vacacional, pues su ausencia
podría generar problemas de carácter organizativo, de modo tal que el empleador
puede obligarlos expresa o tácitamente a no hacer uso del descanso vacacional,
pues su ausencia podría generar problemas de carácter organizativo(…) Lo exigi-
do por esta norma resulta proporcional al derecho fundamental al descanso anual
remunerado que reconoce la Constitución, habida cuenta que esta no excluye de
su goce a ningún trabajador, antes bien, en sus términos reconoce que tal derecho
corresponde a todo trabajador por esa sola condición, aunque supeditado al cumpli-
miento de los requisitos y presupuestos que son regulados por intermediación de la
fuente legal.(…) NO podría entenderse entonces que el artículo 24º del Reglamento
del Decreto Legislativo Nº 713, excluye del derecho al pago de la indemnización
vacacional:1.- a los gerentes por su sola condición de tal; y 2.-a losrepresentantes
EDICIONES
CapÍtulo V
del empleador que decidieron no hacer uso de su descanso vacacional ; sino de

esta norma debe interpretarse reconociendo que la indemnización vacacional no
corresponde a los gerentes y representantes que en ambos casos, hayan decidido
no hacer uso de su descanso vacacional, salvo que no se encuentren sometidos a
subordinación jerárquica.”
¿Procede la indemnización por vacaciones no gozadas en caso el trabajador

cese dentro del año que tenía para su descanso vacacional?
Si el trabajador cesa dentro del año en el que el empleador pudo haberle otor-
gado el descanso vacacional debe pagarle la remuneración vacacional de acuerdo
a la remuneración que percibía al momento del cese. En estos casos no procede la
indemnización vacacional.
Expediente Nº 4127-2002 BE (A-S)
¿La indemnización vacacional no alcanza a los gerentes o representantes de

una empresa?
Es fundado el recurso de casación, porque no se ha aplicado el artículo 24º del
D.S. Nº 012-92-TR en el que se señala que los gerentes o representantes de una empre-
sa no tienen derecho a la indemnización vacacional prevista en el artículo 23º, inciso
c) del D.Leg. Nº 713, ya que este personal que dirige la empresa, tiene la facultad de
decidir si hace o no uso del descanso vacacional, a diferencia de un trabajador que
no ocupa este cargo, y que debe hacer uso de su descanso una vez al año por ley. En
consecuencia, este personal de dirección no puede beneficiarse económicamente con
el pago de la indemnización vacacional por el cargo que desempeña.
¿Cuál es la esencia del pago de la indemnización de vacaciones no gozadas?

El trabajador tiene derecho al pago de la indemnización vacacional aún cuando goce
sus vacaciones fuera del plazo previsto por el Decreto Legislativo N° 713. Asimismo, esta-
blece que la esencia del pago de dicha indemnización es reparar en algo el agotamiento
del trabajador por no gozar su descanso reparador de dos años de labor continua.
189
Vacaciones
CapÍtulo V
Derecho a la indemnización por ausencia de descanso vacacional

La falta de disfrute del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquel en
que se adquiere el derecho no genera el derecho automático a los tres conceptos re-
gulados en el artículo 23º del D. Leg. Nº 713 ya que tales conceptos están condicio-
nados a la ausencia de goce del descanso vacacional durante el tiempo de servicios
del trabajador. Estos montos desaparecen si se llegara hacer efectivo el descanso,
disfrutándolo así sea con retraso.
El descanso vacacional extemporáneo implica el no pago de la indemnización

Según lo referido por la sala el goce del descanso vacacional disfrutado de ma-
nera extemporánea implica que el empleador no está obligado a pagar la indem-
nización, ya que ésta petición devendría en un exceso. Así, la indemnización no
procederá si el trabajador tomó el descanso físico, así sea con retraso.
Sin embargo, el voto en discordia argumenta que al ser decisión del empleador
que el trabajador no tomará las vacaciones en la época que le correspondía, le de-
bería otorgar una indemnización cuyo monto será igual a la remuneración a la fecha
del cese.
Expediente N° 793-2001 - A y S
3. OTRAS JURISPRUDENCIAS SOBRE EL DESCANSO VACACIONAL

Precedente de observancia obligatoria con respecto a la remuneración vaca-
cional
i) “El requisito del pago previsto por el inciso v) incorporado por la Ley Nº 27356
al artículo 37º del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, apro-
bado por Decreto Supremo Nº 054-99-EF, no es aplicable a los gastos deducibles
contemplados en los otros incisos del referido artículo 37º que constituyan para su
perceptor rentas de segunda, cuarta y quinta categoría.
ii) “Las remuneraciones vacacionales, dada su condición de tales y por tanto
rentas de quinta categoría, son deducibles como gasto de conformidad con lo es-
tablecido en el inciso v) del artículo 37º del Texto Único Ordenado de la Ley del
Impuesto a la Renta aprobado por Decreto Supremo Nº 054-99-EF, modificado
por Ley Nº 27356.”
Cabe resaltar que este último punto de este precedente de observancia obli-
gatoria debe entenderse que serán deducibles como gasto cuando se otorgue el
EDICIONES
CapÍtulo V
pago de la remuneración vacacional dentro del plazo establecido por el regla-

mento para la presentación de la declaración jurada correspondiente a dicho
ejercicio.
Resolución del Tribunal Fiscal Nº 07719-4-2005
¿Cómo es el pago de los intereses de la remuneración vacacional impaga?

Los intereses correspondientes a las remuneraciones de las vacaciones no goza-
das se devengan en la siguiente forma:
a) Cuando el vínculo laboral se encuentra vigente, el pago de la remuneración
vacacional adeudada generará intereses, a partir del día siguiente en que ocurrió el
incumplimiento, sólo si desde la indicada fecha y hasta la oportunidad en que se
hace efectivo el pago, no se produjo incremento de remuneración. De haber ocurri-
do incremento de remuneración. De haber ocurrido incremento de remuneración,
entonces procede el pago de intereses.
b) Si se ha producido el cese, el pago de la remuneración vacacional adeudada
se efectúa con la remuneración vigente a la fecha de éste más los intereses legales
que se generen a partir del día siguiente del mismo y hasta el día de su pago efecti-
vo. De no haber ocurrido incremento de remuneraciones desde el vencimiento de
la oportunidad del goce del descanso vacacional hasta la del cese del trabajador,
entonces procederá el pago de intereses desde el día siguiente en que ocurrió
dicho incumplimiento.
Acuerdo Nº 03-99
¿Si es que el trabajador no ha disfrutado de sus vacaciones le corresponde la

triple remuneración vacacional?
Si es que un trabajador no ha disfrutado de sus vacaciones le corresponde pagar
al empleador: a) dentro del año siguiente al que adquiere el derecho, una remune-
ración por el trabajo realizado; b) una remuneración por el descanso vacacional
adquirido y no gozado; y, c) una indemnización equivalente a una remuneración por
no haber disfrutado del descanso.
¿Cuál es el tiempo para el descanso vacacional en el caso de los profesores?

Se debe aplicar las normas especiales como la Ley N° 24029 (Ley del Profesorado)
191
Vacaciones
CapÍtulo V
en el goce de vacaciones para la labor docente. Por lo tanto tiene derecho al descan-
so sobre 60 días, el cual se disfrutará al término del año escolar, y no sobre 30 como
establece la norma de vacaciones para los trabajadores del régimen común.
Inversión de la carga probatoria en el caso del cumplimiento del pago de va-

caciones
El empleador deberá demostrar que cumplió con las obligaciones contenidas en
el D. Leg. N° 713 y que el trabajador sí gozo de las vacaciones, mediante las pla-
nillas de pago, boletas de pago u otro medio. Lo contrario, es decir pretender que
el trabajador acredite que no gozó de las vacaciones, sería imponerle al trabajador
una prueba negativa o prueba diabólica, reprobada por nuestro sistema jurídico en
general.
Expediente Nº 715-2003-BE (S)

El Peruano, 05 de Junio del 2003
¿Cuántos pagos le corresponde al trabajador que no disfrutó del descanso
vacacional dentro del año siguiente de adquirido el derecho?
Cuando un trabajador no goce del descanso vacacional correspondiente dentro
del año siguiente al de adquisición del derecho, tendrá derecho a recibir una re-
muneración por el trabajo realizado, una remuneración por el derecho al descanso
vacacional adquirido y no gozado, y una indemnización equivalente a una remune-
ración por no haber gozado del referido descanso; es decir, le corresponderá una
triple indemnización.
Cas. Nº 399-2000-Huaura
¿En qué caso corresponde pagar la indemnización por no haber disfrutado del
descanso vacacional?
Todo trabajador tiene derecho a treinta días de descanso por cada año completo
de servicios; que en caso de no disfrutar de dicho descanso dentro del año siguien-
te a aquél en que adquieren el derecho percibirán los conceptos precisados en el
artículo 23º de la aludida norma legal. Si el empleador no acredita haber abonado
las vacaciones pese a tener la obligación legal de hacerlo, al trabajador le corres-
ponden dos remuneraciones por cada uno de dichos periodos, una por el descanso
vacacional adquirido y no gozado, y una de indemnización por no haber disfrutado
del descanso.
Exp. Nº 5832-97-BS-S
EDICIONES
CapÍtulo V
¿Para la determinación del récord vacacional solo son computables los días
de trabajo efectivo?
Para efectos de determinar el récord vacacional solo se computan días de tra-
bajo efectivo, salvo las excepciones previstas en la ley, dentro de las cuales no se
encuentran los días no laborados como consecuencia de un proceso de califica-
ción de despido.
Exp. Nº 459-2002-B.E.(S)
¿Pueden ser materia de arbitraje las remuneraciones e indemnización por va-

caciones no gozadas?
No podrán ser materia de arbitraje, las remuneraciones e indemnización vacaciona-
les por no ser de libre disposición de los trabajadores. Así, constituyen derechos míni-
mos que son irrenunciables de acuerdo al inc. 2 del artículo 26º de la Constitución.
Expediente N° 3674-2001 - H(A)
¿Cuál es el plazo para accionar el derecho vacacional?

De acuerdo con la Ley N° 26513 el plazo de prescripción de los beneficios
sociales son tres años contados a partir de que el derecho resultara exigible. Si el
plazo de exigencia del derecho ya venció, y el demandante no accionó el cobro de
éste beneficio, corresponde a la sala declarar fundada la excepción de prescripción
extintiva. Sólo se le otorgará el concepto de vacaciones en los años que no haya
prescrito el derecho.
Expediente Nº 3503-2002-BE (A-S)
¿Qué norma resulta aplicable para determinar el pago por vacaciones no gozadas?
Las vacaciones no gozadas ni reclamadas en su debido momento, sufren una espe-
cie de mutación, pues se convierten de vacaciones simples a vacaciones no gozadas,
resultando aplicable para su pago la norma vigente a la fecha de su reclamación.
Cas. Nº 986-2001 ICA
¿Antes de la vigencia del Decreto Legislativo Nº 713 qué remuneración se

debe calcular para el pago de las vacaciones?
Respecto de las vacaciones no gozadas anteriores a la vigencia del Decreto Le-
193
Vacaciones
CapÍtulo V
gislativo Nº 713 y del Decreto Supremo Nº 019-89-TR, resultan de aplicación estas

normas, dado que en esa época regía la Constitución Política de 1979, que permitía
la retroactividad de las normas laborales, por lo cual el derecho vacacional se debe
calcular con la remuneración que se encuentre percibiendo el trabajador en la opor-
tunidad que se efectúe el pago.
Exp. Nº 3744-98-BS(S)
¿El derecho a la triple remuneración por falta de goce vacacional se refiere a

la pérdida total del período de descanso vacacional?
El derecho a la triple remuneración por la falta de goce vacacional, se refiere a la
pérdida total del periodo de descanso, no así a la de algunos días de este lo que más
bien significa reducción del descanso permitido por la ley y que genera únicamente
el pago doble.
Exp. Nº 918-85
¿Cuánto debe recibir como remuneración vacacional el trabajador cesado lue-

go del año de servicios?
Si el trabajador cesó en fecha posterior al reconocimiento del derecho a vaca-
ciones debe señalarse que todavía existía la posibilidad de goce de dicho descanso
y por tanto le corresponde la remuneración vacacional prevista, equivalente a la
mensual que percibía en dicha oportunidad.
Exp. Nº 4127-2002 BE (A-S)
¿En caso las partes acuerden postergar el descanso vacacional, procede la

indemnización por el no goce oportuno del descanso vacacional?
Procede la indemnización por el no goce oportuno del descanso vacacional,
incluso cuando las partes de mutuo acuerdo hayan convenido en postergarla, con
excepción de lo establecido en el artículo 18 del Decreto Legislativo Nº 713, es
decir, cuando las partes acuerden en acumular hasta dos descansos consecutivos,
siempre que después de un año de servicios continuo, el trabajador disfrute por lo
menos de un descanso de siete días naturales.
Cas. Nº 2170-2003 LIMA
¿Si un gerente no hace uso del descanso vacacional tiene derecho a la indem-
nización vacacional?
El artículo 24 del Decreto Supremo Nº 012-92-TR tiene como fin impedir que el
EDICIONES
CapÍtulo V
personal directivo de una empresa, por el cargo desempeñado, se beneficie económi-

camente de esta, cobrando la indemnización vacacional por falta de descanso físico,
ya que al tener la facultad de decidir si hace uso o no de dicho descanso puede optar
por el pago de tal indemnización, es por ello que si los gerentes de una empresa o
sus representantes no hacen uso de este derecho no pueden recibir el pago de dicha
indemnización.
Habiendo desempeñado el demandante el cargo de gerente técnico no le resulta

aplicable el inciso c) del artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713, pues, se encuen-
tra comprendido dentro de lo dispuesto por el artículo 24 del Decreto Supremo Nº
012-92-TR.
Exp. Nº 4452-2001-B. E. (A y S)
¿Debe pagarse la indemnización por vacaciones no gozadas si el trabajador

gozó extemporáneamente del descanso vacacional?
Si bien es cierto el primer párrafo del artículo 23 del Decreto Legislativo Nº
713 prescribe acerca del no disfrute del descanso vacacional dentro del año
siguiente a aquel en el que se adquiere el derecho, dando a entender aparente-
mente que su no goce dentro del referido año da derecho automático a los tres
conceptos que a continuación detalla por vacaciones no gozadas, también lo es
que de la lectura de los siguientes párrafos, fluye con claridad que tales concep-
tos están condicionados al no goce del descanso vacacional durante el tiempo
de servicios trabajados, toda vez que el inciso b) hace referencia al descanso
adquirido y no gozado, es decir, no hecho efectivo y, el inciso c) informa sobre
la indemnización por el no disfrute del descanso no efectivizado, los cuales
desaparecen si se llega a hacer efectivo el descanso, disfrutándolo así sea con
retraso.
Cas. Nº 1633-98-La Libertad
¿Si al trabajador se le adeudan días de descanso en distintos periodos, qué

remuneración se toma para el pago de vacaciones?
Si al trabajador se le adeudan días de descanso vacacional en distintos periodos,
es procedente su pago con la última remuneración percibida conforme lo dispone el
artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713.
Exp. Nº 4270-95-BS (S)
195
Vacaciones
CapÍtulo V
¿En el caso de un trabajador comisionista, para el pago de las vacaciones se debe

de efectuar el promedio de las comisiones percibidas en el último semestre?
No es correcto liquidar las vacaciones no gozadas en base a la última remune-
ración percibida por el trabajador, sin tener en consideración que tratándose de un
trabajador comisionista el cálculo del monto adeudado por dicho concepto debe
efectuarse en base al promedio de las comisiones percibidas por este en el último
semestre laborado.
¿Los gerentes que cuenten con la capacidad de decisión de gozar o no del

descanso vacacional, tienen derecho a la indemnización vacacional?
Los gerentes o representantes de la empresa que cuenten con tal capacidad de
decisión que puedan decidir por sí mismos hacer o no efectivo el goce del des-
canso vacacional se encuentran fuera del ámbito subjetivo de la indemnización
vacacional que contempla el literal c) del artículo 23 del Decreto Legislativo Nº
713 pues el artículo 24 de su Reglamento excluye de sus alcances a esta clase de
trabajadores.
Cas. Nº 2076-2005 La Libertad
EDICIONES
CapÍtulo VI
CAPÍTULO VI
Jornada y horario
de trabajo
197
Jornada y horario de trabajo
CapÍtulo VI
EDICIONES
CapÍtulo VI
1. JORNADA ORDINARIA DEL TRABAJADOR Y LÍMITES A LAS JORNADAS

ACUMULATIVAS
¿Cuáles son los alcances de la jornada ordinaria de trabajo?
“El demandante manifiesta que el artículo 63º de la cuestionada ley vulnera el
derecho al trabajo y a percibir una remuneración equitativa y suficiente, así como
los principios laborales, por cuanto se incrementa el número de horas de trabajo sin
que ello suponga el incremento de la remuneración.
Al respecto el artículo mencionado incrementa la jornada pedagógica de 18
horas cronológicas a 30 horas cronológicas, lo que el demandante considera vulne-
ratorio de sus derechos. Sin embargo, cabe señalar que el artículo 25º de la Cons-
titución establece que “la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o
cuarenta y ocho horas semanales, como máximo”.
De este simple cotejo se concluye que, la ley cuestionada no vulnera los dere-
chos constitucionales de los profesores, pues el incremento de la jornada pedagógi-
ca a 30 horas cronológicas semanales es factible y acorde con lo establecido en el
artículo 25º de la Carta Magna, ya que se encuentra dentro del margen de la jornada
ordinaria de trabajo que es como máximo de 48 horas semanales”.
Exp. 00025-2007-AI
Jornada de trabajo atípicas y acumulativas

“En materia de jornada de trabajo y descanso semanal, el artículo 25º de la
Constitución Política ha establecido que “La jornada ordinaria de trabajo es de ocho
horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo. En caso de jor-
nadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas trabajadas en el período co-
rrespondiente no puede superar dicho máximo. Constitucionalmente, es válida la
existencia de jornadas acumulativas o atípicas, siempre que no excedan los límites
199
CapÍtulo VI
establecidos. Este Colegiado ya se ha pronunciado con referencia a las jornadas de

trabajo atípicas y acumulativas indicando que “(...) De las disposiciones citadas, que
constituyen el parámetro constitucional que debe emplearse para la configuración
del derecho a la jornada laboral de ocho horas diarias, conforme a la Cuarta Dispo-
sición Final y Transitoria de la Constitución, se desprende que:
a) Las jornadas de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales
son prescritas como máximas en cuanto a su duración (...)
e) En el caso de nuestro país, la Constitución impone la jornada máxima de
trabajo de cuarentiocho horas semanales, de modo que, siendo ésta la norma más
protectora, prevalecerá sobre cualquier disposición convencional que imponga una
jornada semanal mayor (...)”.
La jornada de trabajo, por definición, es una unidad de tiempo. Se mide por
lapsos en los que el trabajador está a disposición del empleador para el desarrollo
de una actividad productiva, bien sea prestando un servicio, realizando actos o
ejecutando obras. Dicho lapso de tiempo no puede ser empleado en beneficio
personal.
Históricamente, la razón de ser de la jornada de trabajo ha variado con el trans-
curso del tiempo. Inicialmente “Limitar la jornada de trabajo fue (...) una forma de
evitar los abusos del empleador, luego (...) adecuar el tiempo al salario y viceversa;
más adelante se convirtió en un modo de mejorar la calidad de vida dentro y fuera
del trabajo, y ahora se piensa en la reducción de la jornada como una forma de
luchar contra el desempleo”.
A nivel del ordenamiento nacional y en materia de jornada de trabajo, la Constitu-
ción Política ha establecido una disposición que, por sus características de imperatividad
y el espacio que deja a la autonomía privada, constituye un precepto reconocido doctri-
nariamente como una norma denominada máxima de derecho necesario, es decir, que
se trata de un tope máximo hasta donde la autonomía privada puede pactar; por encima
de ello opera la prohibición. Así, se permite la existencia de jornadas alternativas, acu-
mulativas y atípicas, siempre que por la naturaleza especial de las actividades que se
realizan así lo requieran y en la medida, claro está, que no se superen dichos topes.”
Exp. 00027-2006-AI
“El artículo 25º de la Constitución Política del Perú prescribe expresamente, que
la jornada de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas semanales
como máximo, y que en, caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de
horas trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo.
Al respecto, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución y el ar-
tículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, disponen que el
EDICIONES
CapÍtulo VI
contenido y alcances de los derechos y libertades que la Constitución reconoce se

interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos
y los tratados internacionales sobre la misma materia ratificados por el Perú. En ese
sentido, a fin de configurar adecuadamente el derecho reconocido en el artículo 25º
de la Constitución, debe tener presente que:
a) El artículo 2º del Convenio Nº 1 (1919) de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), por el que se limitan a ocho horas diarias las horas de trabajo
en las empresas industriales, dispone que en todas las empresas industriales
públicas o privadas, o en sus dependencias, cualquiera que sea su naturaleza,
la duración del trabajo personal no podrá exceder de ocho horas por día y de
cuarenta y ocho por semana.
b) El literal c) del artículo 2º del convenio mencionado dispone que cuando los tra-
bajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo podrá sobrepasar de ocho
horas al día, y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas
de trabajo, calculado para un período de tres semanas, o un período más corto, no
exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana.
c) El mismo Convenio, en su artículo 4º, establece que podrá sobrepasarse el
límite de horas de trabajo establecido por el artículo 2º, en los trabajos cuyo
funcionamiento continuo, por razón de la naturaleza misma del trabajo, deba
ser asegurado por equipos sucesivos, siempre que el promedio de horas de
trabajo no exceda de cincuenta y seis por semana.
d) El artículo 24º de la Declaración Universal de Derechos Humanos dispone que
toda persona tiene el derecho a una limitación razonable de la duración del
trabajo.
e) El artículo 7º, literal d) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, So-
ciales y Culturales, reconce el derecho de toda persona al goce de condiciones
de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren, en especial, la limitación
razonable de las horas de trabajo.
f) El artículo 7º, literal g) del Protocolo Adicional a la Convención Americana
sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Cul-
turales, establece que los Estados garantizarán la limitación razonable de las
horas de trabajo, tanto diarias como semanales, y que las jornadas serán de me-
nor duración cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos.
De las disposiciones citadas, que constituyen el parámetro constitucional que
debe emplearse para la configuración del derecho a la jornada laboral de ocho ho-
ras diarias, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución,
se desprende que:
a) Las jornadas de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales
son prescritas como máximas en cuanto a su duración.
201
CapÍtulo VI
b) Es posible que bajo determinados supuestos se pueda trabajar más de ocho

horas diarias y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de
horas de trabajo, calculado para un período de tres semanas, o un período más
corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana. Este
supuesto dependerá del tipo de trabajo que se realice.
c) El establecimiento de la jornada laboral debe tener una limitación razonable.
d) Las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos,
insalubres o nocturnos.
e) En el caso de nuestro país, la Constitución impone la jornada máxima de traba-
jo de cuarentiocho horas semanales, de modo que, siendo ésta la norma más
protectora, prevalecerá sobre cualquier disposición convencional que imponga
una jornada semanal mayor; (por ejemplo, el artículo 4º del Convenio Nº 1
(1919) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)”.
Exp. 04635-2004-AA
Publicada el 29 de abril de 2006 en el portal electrónico del Tribunal Consti-
tucional
¿Los convenios colectivos pueden contradecir la jornada máxima establecida

en la constitución?
“Con relación al convenio colectivo, es pacífico, y así se ha sostenido en el Exp.
Nº 0008-2005-PI/TC, fundamento 31, que éste prevalece sobre el contrato individual
de trabajo cuando el convenio es más favorable al trabajador. Debe tenerse presente
que cuando la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos fijan
un estándar mínimo (por ejemplo, el derecho a la jornada de ocho horas y el derecho
a una jornada razonable de trabajo), entonces los convenios colectivos y los contratos
de trabajo no pueden contradecir dicho estándar mínimo, bajo sanción de nulidad por
contravenir derechos fundamentales. Consiguientemente, la presente sentencia tiene
plenos efectos incluso en los supuestos en que los afiliados al sindicato recurrente hu-
biesen pactado individualmente una jornada diaria mayor a las ocho horas”.
Exp. 04635-2004-AA
Publicada el 29 de abril de 2006 en el portal electrónico del Tribunal Consti-
tucional
Sentencia del Tribunal Constitucional sobre las jornadas atípicas en el sector

minero
Esta sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante, TC) sobre las jornadas
atípicas en el sector minero, puede resumirse en cuatro partes:
EDICIONES
CapÍtulo VI
En la primera, señala cuál es el contexto en el que se desarrolla la actividad

minera en el Perú. Para eso, se basa en el Informe sobre las Condiciones de Traba-
jo, Seguridad y Salud Ocupacional en la Minería del Perú elaborado por el Equipo
Técnico Multidisciplinario para los países Andinos de la Oficina Internacional del
Trabajo del año 2002 (en adelante, el Informe). El TC menciona los siguientes puntos
del Informe: (i) la minería es una actividad de alto riesgo para la seguridad y salud
de los trabajadores; (ii) el trabajo acumulativo, deriva en un trabajo en soledad (sin
la familia) y en esas circunstancias, el trabajador adquiere comportamientos ansio-
sos y depresivos en diferentes grados, que en algunos casos son enfrentados con
la ingesta excesiva de alcohol; (iii) generalmente, la alimentación es deficiente; (iv)
se han detectado hasta 30 enfermedades profesionales, y una exposición a riesgos
físicos (como por ejemplo, ruidos, vibraciones, radiaciones, etc.), además de las
dificultades que trae el hecho de trabajar en altura; (v) y, en cuanto a la jornada, el
promedio de horas de trabajo supera a las 48 semanales (el rango de 48 horas a más,
representa el 91,6%). Además, la mayor parte de las empresas mineras adecúan su
sistema al denominado 14 x 7, es decir, 14 días continuos de trabajo con 12 horas
diarias de labor, por 7 de descanso, después del cual se retoma el siguiente período
(de 14 x 7). Y sobre este último punto, el TC añade que la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la Organización Inter-
nacional del Trabajo, en su Observación Individual sobre el Convenio Nº 1 (Docu-
mento Nº 062002PER001, del año 2002), estimó que el sistema de trabajo 14 x 7
aplicable en el Perú, no cumple con lo que dispone el artículo 2º del Convenio Nº
1 de la OIT, ya que la media de horas de trabajo semanales por un período de tres
semanas llega a 56 horas por semana y excede el límite prescrito por el artículo 2º,
c) (48 horas semanales).
En la segunda parte, el TC determina cuáles son los derechos fundamentales a
analizar: (i) los alegados por los demandantes, que son: dignidad de la persona, a la
igualdad, al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución
y la ley, y la fuerza vinculante de la convención colectiva, regulados respectivamen-
te en los artículos 1º, 2º inciso 2, 26º inciso 2 y 28º inciso 2, de nuestra Constitución;
y (ii) los que él considera pertinentes, que son: derecho a una jornada de trabajo de
ocho horas, al disfrute del tiempo libre y al descanso, y a la salud y al medio familiar,
regulados respectivamente en los artículos 25º, 2º inciso 22 y 7º, del mencionado
cuerpo de leyes. De estos derechos, 3 de ellos (la jornada de trabajo de 8 horas, el
disfrute del tiempo libre y al descanso y el derecho a la salud y protección al medio
familiar) son interpretados a la luz de los tratados sobre derechos humanos (tal como
lo estipula la Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra Carta Magna y el ar-
tículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). Los demás, son
interpretados a partir de lo que dice la Constitución y el TC (en anteriores sentencias)
sobre cada uno. Por último, el mencionado Tribunal señala que la interpretación que
ha hecho de todos ellos, es el parámetro constitucional con el que se va a evaluar a
los sistemas acumulativos de 4 x 3 y 4 x 2 (o 5 x 2).
203
CapÍtulo VI
Con respecto al tema de la jornada de trabajo de los trabajadores en general apli-

ca la Cuarta Disposición Final Transitoria y de la Constitución Política del Perú, que
dispone la interpretación de los derechos fundamentales de conformidad con los
tratados de derechos humanos ratificados por nuestro país. De esta forma, el artículo
25° de la Constitución debe aplicarse de acuerdo a lo previsto por el Convenio N° 1
de la Organización Internacional del Trabajo, el que prevé los siguientes supuestos:
a. El artículo 2° del Convenio N° 1 de la OIT establece el límite a la jornada de
los trabajadores el cual no podrá exceder de 8 horas diarias o 48 horas sema-
nales.
b. Excepcionalmente según este mismo Convenio el empleador puede implantar:
– Según el literal c del artículo 2° del Convenio mencionado dispone que cuan-
do los trabajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo podrá sobre-
pasar de 8 horas al día y de 48 por semana, siempre que el promedio de horas
de trabajo, calculado en un período de 3 semanas o un período más corto no
exceda de 8 horas diarias ni de 48 horas por semana.
– El artículo 4° establece que podrá sobrepasarse el límite de horas de trabajo
establecido en el artículo 2°, en los trabajos cuyo funcionamiento continuo,
por razón de su naturaleza misma, deba ser asegurado por equipos sucesivos,
siempre que el promedio de horas de trabajo no exceda de cincuenta y seis por
semana.
De lo anterior se puede concluir:
– Las jornadas de 8 horas diarias o 48 horas semanales son prescritas como
máximas en cuanto a su duración.
– Es posible que bajo determinados supuestos, de acuerdo con el trabajo que se
realice, se pueda trabajar más de 8 horas diarias y de 48 por semana, siempre
que el promedio de horas de trabajo, calculado para un período de 3 semanas,
o un período más corto, no exceda de 8 horas diarias y 48 semanales.
– El establecimiento de una jornada debe tener una limitación razonable.
– Las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos,
En el caso de nuestro país, la constitución impone la jornada máxima de trabajo
de 48 horas semanales, de modo que, siendo ésta la norma más protectora, pre-
valecerá sobre cualquier otra disposición convencional que imponga una jornada
semanal mayor como el que establece el artículo 4° del Convenio N° 1, que prevé
un límite máximo de 56 horas semanales para determinados supuestos.
En la tercera parte, hace un análisis del caso en concreto, que se puede dividir en
tres subpartes: (i) análisis de las vulneraciones a los derechos a: una jornada laboral
ordinaria de 8 horas, una jornada razonable, y al disfrute del tiempo libre y del des-
EDICIONES
CapÍtulo VI
canso. Sobre este punto, el TC nos dice que conforme al parámetro constitucional
descrito, la jornada laboral de 8 horas diarias y 48 horas semanales es un máximo,
y que debe limitarse razonablemente la jornada laboral diaria, a fin de que sea
compatible con el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre.
Por eso, en el presente caso, la jornada razonable de trabajo no puede ser mayor de
8 horas diarias y debe considerar una jornada semanal razonable, atendiendo a las
específicas condiciones laborales de los trabajadores mineros (descritas en el Infor-
me). Agrega que tratándose de jornadas atípicas, en cualquier tipo de actividades,
no pueden superar el promedio de 8 horas diarias ni de 48 por semana, ya sea que
se trate de un período de 3 semanas, o de un período más corto, como lo dispone
la Constitución y el Convenio Nº 1 de la OIT. Además, considera que el artículo 25º
de la Constitución prevalecerá sobre cualquier disposición internacional o interna
que imponga una jornada semanal mayor, puesto que aquél es una norma más pro-
tectora; (ii) análisis de las vulneraciones a: el principio de dignidad de la persona, y
el derecho a la salud y a la protección del medio familiar. Sobre este punto, el TC
empieza señalando que la realidad alimentaria descrita en el mencionado Informe,
se confirma en el presente caso, pues el Convenio Colectivo 2001 a 2007 (en ade-
lante el convenio colectivo), celebrado entre el sindicato y la demandada, establece
“un refrigerio de 30 minutos” y que se les otorgue a los trabajadores “una gaseosa
de1/2 litro, dos paquetes de galleta, una lata de filete de atún, una lata de salchicha
en conserva de 450 grs. o un pago sustitutorio de S/. 8,44 por cada ración a elec-
ción del trabajador”. Luego, analiza la vulneración al derecho a la salud. Para ello,
menciona nuevamente las condiciones del trabajo en las minas del Perú (descritas
en el Informe) y concluye que estos factores, hacen que se reduzca ostensiblemente
su esperanza de vida, lo cual vulnera aquel derecho. Y concluye diciendo que dicha
jornada afecta, la dignidad de las personas, es una amenaza al derecho a la vida,
y tampoco es compatible con el derecho a la protección del medio familiar; (iii)
análisis de las alegadas vulneraciones a: la fuerza vinculante de los convenios colec-
tivos, el derecho a la igualdad en la relación laboral, y el carácter irrenunciable de
los derechos laborales. Sobre la vulneración a la fuerza vinculante, el TC concluye
que conforme al inciso 2, artículo 28º de la Constitución, los derechos regulados en
el convenio colectivo vinculan a las partes que lo celebraron. Y agrega que un con-
trato individual de trabajo prevalecerá sobre aquél, si éste es más favorable. Sobre
el carácter irrenunciable de los derechos laborales, el TC señala que los convenios
colectivos y los contratos individuales de trabajo, no pueden contradecir el estándar
mínimo de derechos que establece la Constitución y los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos, bajo sanción de nulidad. En este sentido, la cláusula del conve-
nio colectivo que cuestiona el TC, es la 2 c). Ésta faculta a la empresa para que con
el objeto de incrementar la productividad, en casos debidamente justificados o de
emergencia, pueda establecer o modificar el número de horas, turnos, horarios, o
sistemas de trabajo de acuerdo con sus necesidades. Para el mencionado Tribunal,
tales cambios son excepcionales y temporales y, no pueden sobrepasar el máximo
ordinario de 8 horas diarias para los trabajadores mineros. Estas variaciones no pue-
205
CapÍtulo VI
den convertirse en la regla general del trabajo minero (aplicada durante 5 años por
la empresa demandada), pues reduce la expectativa de vida y afecta el derecho al
descanso diario, vulnerándose así, el carácter irrenunciable de los derechos. Y sobre
el derecho a la igualdad en la relación laboral, establece que esta jornada superior
a las 8 horas diarias, comporta un trato desigual, pues sólo se aplica a obreros y
empleados de la sección de operaciones de la mina.
Por último, en la cuarta parte, el TC hace una aclaración. Antes consideraba
al sistema acumulativo 4 x 3 y 4 x 2 (5 x 2), compatible con el artículo 25º de la
Constitución; pero ahora, tiene en cuenta lo siguiente: (i) el contexto del trabajo
minero, (ii) el parámetro constitucional descrito, (iii) que un sistema excepcional
y temporal no puede convertirse en permanente, (iv) la dimensión objetiva de
los derechos fundamentales (que se manifiesta en este caso, en el respeto a: una
jornada de 8 horas diarias como máximo, una jornada semanal razonable de
trabajo y el derecho al descanso), y (v) los fines de los procesos constitucionales
(artículo II del Código Procesal Constitucional). Por estos motivos, el criterio del
mencionado Tribunal será el de la presente sentencia y que establece que para
los trabajadores mineros, el máximo de duración de la jornada laboral será de 8
horas diarias.
Además, el TC declara inconstitucionales: (i) la jornada de 12 horas diarias para
los trabajadores mineros, (ii) los artículos 209º, 210º, 211º y 212º del Decreto Supre-
mo Nº 003-94-EM, y (iii) toda aquella disposición que imponga una jornada diaria
mayor a la ordinaria de 8 horas para los mineros, pues son incompatibles con los
artículos 1º, 2º inciso 22, 7º, 25º, 26º incisos 1 y 2 de la Constitución y con los ar-
tículos 7º literal d) del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, y 7º incisos g) y h) del Protocolo de San Salvador.
Y finalmente, el TC, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional, declara que los criterios establecidos en los funda-
mentos 28, 29, 35 y 41, constituyen precedente vinculante.
Declararon asimismo como precedentes vinculantes los siguientes fundamentos
jurídicos:
“(...) 28. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que, en el caso
particular de los trabajadores mineros, la jornada razonable de trabajo no puede
ser mayor de 8 horas diarias y debe considerar una jornada semanal razonable,
atendiendo a las específicas condiciones laborales de los trabajadores mineros,
que han sido descritas a lo largo de la presente sentencia; y que en este caso con-
creto, se caracterizan por un despliegue mayor de fuerza física, esto es, 12 horas
durante 4 días seguidos y en algunos casos hasta 5 días, en un contexto de alto
riesgo para su salud de trabajo físico a más de 3 500 m.s.n.m., de alimentación de-
ficiente y mayor exposición a los polvos minerales, con el consiguiente deterioro
de la esperanza de vida.
EDICIONES
CapÍtulo VI
29. Tratándose de jornadas atípicas, en cualquier tipo de actividades laborales,

no pueden superar el promedio de 8 horas diarias ni de 48 horas por semana, ya
sea que se trate de un período de 3 semanas o de un período más corto, como lo
dispone la Constitución y el Convenio Nº 1 de la OIT. Considerando que el artículo
25° de la Constitución impone la jornada máxima de trabajo de 48 horas semanales,
ésta prevalecerá sobre cualquier disposición internacional o interna que imponga
una jornada semanal mayor, puesto que se trata de una norma más protectora.”
“35. Un sistema de turnos de trabajo como el implementado por la demanda-
da no es compatible con el parámetro constitucional descrito, puesto que afecta
la dignidad de las personas, principio-derecho que reconoce el artículo 1° de la
Constitución, y constituye, en el mediano plazo, una acelerada disminución de la
esperanza de vida y una amenaza del derecho a la vida de los trabajadores mineros.
Esto se torna especialmente incompatible con la obligación constitucional de todos
-estado, empresas y personas- de defender y promover el derecho fundamental a
la vida, reconocido en el artículo 2° inciso 1 de la Constitución. Adicionalmente, la
jornada laboral cuestionada tampoco es compatible con el derecho a la protección
del medio familiar.”
“39.Con relación al convenio colectivo, es pacífico, y así lo ha sostenido en
el Expediente Nº 0008-2005-PI/TC, fundamento 31, que éste prevalece sobre el
contrato individual de trabajo cuando el convenio es más favorable al trabajador.
Debe tenerse presente que cuando la Constitución y los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos fijan un estándar mínimo (por ejemplo, el derecho a la jornada
de 8 horas y el derecho a una jornada razonable de trabajo), entonces los convenios
colectivos y los contratos de trabajo no pueden contradecir dicho estándar mínimo,
bajo sanción de nulidad por contravenir derechos fundamentales. Consiguientemen-
te, la presente sentencia tiene plenos efectos incluso en los supuestos en que los afi-
liados al sindicato recurrentemente hubiesen pactado individualmente una jornada
diaria mayor a las 8 horas.”
“41. Esas variaciones no pueden convertirse en la regla del trabajo minero, como
ocurre en el presente caso, en que un sistema excepcional se ha convertido en regla
durante más de 5 años, imponiendo a los trabajadores mineros jornadas de 12 horas
diarias que reducen ostensiblemente su expectativa de vida y afectan su derecho al
descanso diario, vulnerando de esta manera el carácter irrenunciable de los dere-
chos, precepto basilar reconocido por la Constitución. En tal sentido los artículos
209°, 210°, 211° y 212° del D.S. N° 003-94-EM (Reglamento de Diversos Títulos del
TUO de la Ley General de Minería), que permiten instaurar la modalidad de trabajo
acumulativo y fijan obligatoriamente como mínimo 4 días para este tipo de jornada
laboral , también resultan incompatibles con el parámetro constitucional descrito en
la presente sentencia.”
207
CapÍtulo VI
Sentencia del Tribunal Constitucional que aclara su pronunciamiento sobre las

jornadas atípicas en el sector minero
Posteriormente el Tribunal Constitucional a pedido de la empresa minera de-
cide aclarar la sentencia comentada en las líneas anteriores. Dispone así que las
empresas mineras según ciertos parámetros puedan desarrollar jornadas atípicas o
acumulativas en el sector minero. A continuación transcribiremos los fundamentos
jurídicos 14, 15, 16 y 17, que establecen que en algunos supuestos específicos las
empresas mineras sí pueden realizar jornadas atípicas.
“14. Que teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, en lo que toca al funda-
mento 29 de la sentencia de autos, referido a cualquier tipo de actividades laborales,
incluídas las mineras, debe aclararse que no son compatibles con la Constitución las
jornadas atípicas o acumulativas que en promedio superen las ocho horas diarias y
cuarentiocho semanales para un período de tres semanas, o un período más corto,
conforme al fundamento 15 de la sentencia. Ello no quiere decir que las jornadas
acumulativas, atípicas o concentradas sean de tres semanas, sino que su promedio se
computa en períodos de tres semanas. Por tanto, las jornadas acumulativas, atípicas o
concentradas que superen tal promedio, no serán compatibles con la Constitución.
15. Que si bien la primera parte del fundamento 28 de la sentencia de autos
constituye un límite para instaurar jornadas acumulativas, atípicas o concentradas
para los trabajadores mineros, compatible con la Constitución y considerando el
tipo de actividades que se realiza, en uso del precedente normativo vinculante es-
tablecido en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional,
debe precisarse que tal límite también está sujeto, a su vez, a límites. En ese sentido,
la limitación para restringir las jornadas atípicas o acumulativas deberá cumplir, co-
pulativamente, las siguientes condiciones, que constituyen el test de protección de
la jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros:
a) La evaluación caso por caso, teniendo en cuenta las características del centro
minero; por ejemplo, si se trata de una mina subterránea, a tajo abierto, o si se
trata de un centro de producción minera.
b) Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de seguridad laboral nece-
sarias para el tipo de actividad minera.
c) Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantías para la protección del de-
recho a la salud y adecuada alimentación para resistir jornadas mayores a la
ordinaria.
d) Si la empleadora otorga, o no, descansos adecuados durante la jornada diaria
superior a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo físico desplegado.
e) Si la empleadora otorga, o no, el tratamiento especial que demanda el trabajo
nocturno, esto es, menor jornada a la diurna.
Alternativamente, también podrá exigirse la siguiente condición:
EDICIONES
CapÍtulo VI
f) Si se ha pactado en el convenio colectivo el máximo de ocho horas diarias de

trabajo.
16. Que, si no se cumplen las condiciones descritas en el fundamento anterior,
procederá la limitación de las jornadas acumulativas o atípicas, conforme al funda-
mento 28 de la sentencia de autos. Evidentemente, estos supuestos contribuirán a
que no se afecte el artículo 4º de la Constitución, que establece que la comunidad
y el Estado protegen a la familia. De este modo, satisfechas las condiciones que
tienen como razón de ser la inexcusable protección del trabajador, se permitirá que
los trabajadores que tienen a sus familias alejadas de los centros mineros retornen
en mejores condiciones a sus hogares, con lo cual también se disminuirán los pro-
blemas del trabajo en soledad. En el presente caso, conforme a los fundamentos de
la sentencia, el test de protección no se cumplió. En efecto, se procedió a evaluar el
tipo de actividad que realizan los trabajadores de la empresa minera recurrente, no
se probaron las condiciones de seguridad laboral, la demandada sólo otorga a los
trabajadores media hora de descanso en una jornada continua de doce horas y la
alimentación es insuficiente para afrontar el desgaste físico al que están sometidos.
No se probó que la empresa efectuara tratamientos diferentes para el trabajo noctur-
no del diurno. Del mismo modo, se firmó un convenio colectivo que garantizaba la
jornada ordinaria de ocho horas. Consecuentemente, en el presente caso, tal como
ha sido diseñado el sistema acumulativo, atípico o concentrado, resulta contrario al
parámetro constitucional establecido en la sentencia de autos, porque, en el marco
del test descrito y del convenio colectivo firmado por las partes para el período
2001-2007 y durante su vigencia, la jornada acumulativa impuesta por la recurrente
no satisfizo las condiciones exigidas.
17. Que las consideraciones reseñadas requieren que las partes pertinentes de
los fundamentos y del fallo que a continuación se indican, se redacten de manera
que su lectura aporte mayor claridad; sus textos, entonces, por tal imperativo, reem-
plazados por los siguientes:
a) Segundo párrafo del fundamento 41 de la sentencia de autos:
“En tal sentido, las disposiciones, que en el presente caso, permiten instaurar
la modalidad de trabajo acumulativo y fijan obligatoriamente como mínimo 4
días para este tipo de jornada laboral, también resultan incompatibles con el
parámetro constitucional descrito en la presente sentencia.”
b) La primera parte del fundamento 44 de la sentencia de autos:
“Por tanto, la jornada de 12 horas diarias para los trabajadores mineros, y toda
aquella disposición que, en el presente caso, imponga una jornada diaria mayor
(...)”
c) El punto 3 del fallo de la sentencia de autos:
“Declara que las jornadas atípicas o acumulativas que en promedio superen las
209
CapÍtulo VI
ocho horas diarias y cuarentiocho semanales para un período de tres semanas,

o un período más corto, son incompatibles con la Constitución”.
Sentencia que aclara el pronunciamiento recaído en el Expediente Nº
4635-2004-AA/TC.
Lima, 11 de mayo de 2006
¿Cuáles son los límites a la jornada de trabajo?

Siendo evidente que la jornada de trabajo debe tener límites a fin de proteger la
salud física y psíquica del trabajador, deberá mantenerse el máximo de cuarenta y
ocho horas semanales de labor por disposición expresa de la norma constitucional
que prima sobre lo establecido mediante convenio colectivo, configurándose con
ello un derecho originado en una norma imperativa de carácter irrenunciable que
prohíbe los actos de disposición que sobre él recaigan, los cuales en base al princi-
pio de irrenunciabilidad de derechos son sancionados con la invalidez.
Casación N° 843-99 - La Libertad
2. TRABAJO EN SOBRETIEMPO (HORAS EXTRAS)

¿La Constitución Política ampara la realización de un trabajo gratuito?
“La entidad demandada no puede beneficiarse de ese trabajo sin ejecutar la
contraprestación respectiva, ya que de lo contrario se estaría amparando la reali-
zación de un trabajo gratuito, cuya prohibición taxativa está contenida tanto en la
actual Constitución Política del Estado en su artículo 23°, como en la anterior, en su
artículo 42°”
Casación N° 068-2005-Huánuco- Pasco
¿Se puede imponer a un empleador que otorgue labores en horas extras?

“El artículo 9° del Decreto Legislativo N° 854 establece que: El trabajo en so-
bretiempo es voluntario, tanto en su otorgamiento como en su prestación. Nadie
puede ser obligado a trabajar horas extras, salvo en los casos justificados en que
la labor resulte indispensable a consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor
que ponga en peligro inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o
la continuidad de la actividad productiva (…), cuando esta norma hace referencia a
que el trabajo en sobretiempo es voluntario, tanto en su otorgamiento como en su
EDICIONES
CapÍtulo VI
prestación, supone que la realización de todo sobretiempo importa una voluntad

coincidente o consensual entre el empleador y el trabajador para que dicho sobre-
tiempo sea válido y exigible en sus efectos, en consecuencia no cabe imposición
de trabajo en sobretiempo, es decir, que nadie puede ser obligado a trabajar horas
extras, como tampoco puede obligar a un empleador que otorgue labores en horas
extras”.
Casación N° 1962-2004-Lima.
¿El pago de horas extras puede ser encubierto por otra clase de desembolso?
“El pago por concepto de propinas al personal profesional de salud, lo que en
rigor constituye pago por concepto de jornadas extraordinarias reguladas en el ar-
tículo 55° de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de la remuneración del
Sector Público, Decreto Legislativo N° 276(…), la entidad demandada no puede
beneficiarse de ese trabajo sin ejecutar la contraprestación respectiva”.
Casación N° 068-2005-Huánuco-Pasco,
¿Para que exista el pago de horas extras es necesario que la labor de sobre-
tiempo sea pactada por un convenio previo?
“(…) procederá el pago de horas extras, la ley no exige la existencia de con-
venio previo. En tal sentido, de una correcta interpretación tanto del Decreto Ley
Nº 26136 (que Regula las jornadas ordinarias y extraordinarias de trabajo) como
del D.Leg. Nº 854 (Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo)
se infiere que para que sea aplicable el pago por concepto de horas extras basta
que se haya laborado fuera de la jornada de trabajo, debiendo efectuarse el pago
con la sobretasa mínima del veinticinco por ciento, salvo convenio que determine
pago mayor”.
Cas. Nº 684-99
¿Cómo debe efectuarse la verificación del trabajo en sobretiempo?

“Cabe destacar que la determinación de la prestación efectiva de labores fuera de
la jornada ordinaria, pasa por la valoración conjunta y razonada de los medios proba-
torios, actividad procesal que efectúa el juzgador de instancia, donde la carga de la
prueba por el carácter extraordinario de la pretensión corresponde al trabajador”
Casación N° 2149-2003-Ancash
211
CapÍtulo VI
¿Se puede dar la aceptación tácita para la realización de trabajo en sobre-

tiempo?
“No existiendo prohibición legal, dependía de la voluntad de la empleadora aceptar
o no la realización de este trabajo extraordinario, habiéndose materializado ese consen-
timiento en forma tácita al haber admitido el registro de las horas extras durante casi
todo el tiempo de duración del contrato de trabajo, sin hacer observación alguna, de
modo que no puede beneficiarse de ese trabajo, sin ejecutar la contraprestación respec-
tiva, ya que de lo contrario se estaría amparando la realización de trabajo gratuito(…)”.
Casación N° 2426-97-La Libertad
¿Es posible realizar trabajo extraordinario sin previo consentimiento del tra-
bajador?
La Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, al señalar que
el trabajo es voluntario, se refiere a que, en principio, nadie puede ser obligado a
realizar trabajo extraordinario sin su previo consentimiento, salvo los casos justifica-
dos que la misma ley prevé. Asimismo, en su parte final, el artículo 23; de la Cons-
titución Política del Perú, prohíbe la realización de trabajo sin la debida retribución.
De lo cual resulta, que el afirmar que no genera pago alguno los servicios extraor-
dinarios que se hubiesen efectuado si es que no hubo consentimiento y control por
parte del empleador, implica hacer distinciones donde la ley no las hace.
Cas. Nº 105-2002-Callao
¿Corresponde al empleador instrumentar el control del trabajo efectivo en

sobretiempo?
Primero.- La autorización del empleador para el trabajo y pago de horas extras
puede ser expresa o tácita.
Segundo.- Corresponde al empleador instrumentar la autorización y control de
trabajo efectivo en sobretiempo.
Acuerdo N° 2 del Pleno Jurisdiccional del año 2000.
¿A quién corresponde probar la labor en sobretiempo?

El trabajo en sobretiempo es realizado de manera voluntaria, su otorgamiento y
realización son el resultado de un acuerdo.
EDICIONES
CapÍtulo VI
En caso que exista labor prestada en sobretiempo, corresponderá al trabajador

probar la realización de dicha labor.
¿Las horas extras requieren el consentimiento expreso del empleador?

No se deduce que el acuerdo para la realización de horas extras tenga que ser
necesariamente expreso o que el consentimiento se encuentre explícito en docu-
mento alguno, y en el caso, al haberse prestado servicios por parte del trabajador,
éstos deben ser remunerados en cualquier circunstancia, de no hacerlo se estaría
incurriendo en abuso de derecho por parte del empleador.
¿El gerente de una empresa que no tiene fiscalización inmediata tiene derecho
a las horas extras?
El trabajador (gerente) que labora sin fiscalización inmediata, ni obligación de
registrar sus salidas del trabajo, está excluído del derecho a percibir remuneraciones
por jornadas extraordinarias.
Exp. Nº 2411-81
¿Las tareas fuera del centro de trabajo formarían parte de la realización de

horas extras?
Si de acuerdo a las condiciones en que laboraba el agente se verifica que no eran bajo
el cumplimiento de una jornada de trabajo, sino más bien en el desarrollo de tareas fuera
del centro de trabajo (práctica de manejo que dirigía en vehículos de la empresa), lo que
se traduce en una situación parecida a la de un comisionista o destajero, en consecuencia
no puede estimarse la pretensión de labor extraordinaria (pago de horas extras).
Exp. Nº 0546-94
¿Los agentes comisionistas tienen derecho a percibir pago por horas extras?
Si el agente es comisionista (vendedor-cobrador); no tiene derecho a percibir
horas extras, no tiene horario, cumple funciones sin control, aún cuando tenga que
salir con supervisores o inspectores, el mayor o menor rendimiento está en relación
con el esfuerzo y la comisión percibida.
Exp. Nº 365-81
213
CapÍtulo VI
¿El acuerdo para el trabajo y pago de horas extras puede ser tácito?
La autorización del empleador para el trabajo y pago de horas extras puede ser
expresa o tácita. Corresponde al empleador instrumentar la autorización y control
del trabajo efectivo en sobretiempo.
Es válido considerar las necesidades de la empresa para las labores en sobre-

tiempo?
La implantación de las horas extras se lleva a cabo tomando en consideración las
necesidades de la empresa.
Exp. Nº710-91
¿El acuerdo para la realización de horas extras tiene que ser necesariamente
expreso?
El Decreto Legislativo Nº 854 señala que el trabajo es voluntario, lo cual significa
que, en principio, nadie puede ser obligado a realizar trabajo extraordinario sin su
previo consentimiento, salvo casos justificados que la misma ley prevé. En conse-
cuencia, del texto de la norma no se infiere que el acuerdo para la realización de
horas extras tenga que ser necesariamente expreso, de manera que atribuir dicho
carácter para concluir que se ha interpretado erróneamente la norma denunciada
supone distinguir donde la ley no distingue.
Cas Nº 1103-2001-Lima
¿Para la realización de trabajo en sobretiempo es necesario el acuerdo entre

el empleador y el trabajador?
Por trabajo extraordinario se entiende al realizado mas allá de la jornada ordina-
ria, su otorgamiento y realización son voluntarios, no se puede exigir al empleador
otorgarlos ni al trabajador laborarlos, debe ser el resultado de un acuerdo, salvo
que sea el resultado de un caso fortuito o fuerza mayor, cuando el hecho tiene el
carácter de inevitable.
Cas Nº 2501-98
¿Es necesario que haya un acuerdo de partes para la realización de las horas
extras?
El trabajo en calidad de sobretiempo es voluntario para el trabajador y el emplea-
EDICIONES
CapÍtulo VI
dor, entendiéndose entonces que para la concesión de horas extras debe haber un
acuerdo entre ambas partes.
Exp. Nº 1436-98
¿Se puede obligar a laborar en sobretiempo en casos fortuitos o de fuerza

mayor que pongan en peligro el centro de trabajo?
La jornada de trabajo, horario y trabajo en sobretiempo, es de carácter volun-
tario, tanto en su otorgamiento como en su prestación, y nadie puede ser obligado
a trabajar horas extras, salvo en los casos justificados en que la labor resulte indis-
pensable a consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro
inminente a las personas o los bienes del centro de trabajo o la continuidad de la
actividad productiva.
Cas Nº 1822-98
¿Se deben pagar horas extras si la naturaleza del servicio exige viajes prolon-
gados?
En cuanto a sobretiempos, domingos y feriados, la propia naturaleza del servicio
que se cumple por viajes prolongados, da lugar a exceso de jornada o trabajo en
domingo o feriado, lo que no significa un sobretiempo permanente ni menos fijo,
ni un trabajo en días de descanso semanal continuo, si los viajes no tienen lugar ni
podrían serlo diariamente.
Exp. Nº 4249-78
¿La labor en sobretiempo antes de la hora de ingreso a la empresa es conside-

rado horas extras?
Si el contrato de trabajo establece que el servidor está obligado a presentarse
con media hora de anticipación a la señalada como jornada habitual de 8 horas,
implica un sobretiempo que debe ser abonado como tal.
Exp. Nº 5720-79
¿Es aplicable el pago de horas extras a un trabajador que realiza labores in-
termitentes?
Si el trabajo está referido a un servicio intermitente, no se encuentra comprendido den-
tro de la jornada máxima, no siéndole en tal sentido aplicable el pago de horas extras.
Cas. Nº 1122-2001
215
CapÍtulo VI
¿Los trabajadores que prestan servicios de vigilancia en locales y estableci-

mientos comerciales tienen derecho a horas extras?
La prestación de los servicios de seguridad a personas naturales, vigilancia
y seguridad física de locales y establecimientos comerciales, no constituyen
actividades de naturaleza intermitente o de custodia pasiva, por lo que se en-
cuentran incluídos dentro de la jornada máxima de las ocho horas, de lo cual
se deriva su derecho al pago de horas extras, más aún, cuando el mismo ha
sido reconocido por el empleador mediante el pago de dichas horas con re-
cibos emitidos fuera de planilla y bajo la denominación “adelanto por futuras
compensaciones”, los cuales, apreciados desde el punto de vista del principio
de primacía de la realidad, evidencian el encubrimiento del pago de la jornada
extraordinaria.
Exp. Nº 1564-99
¿Genera horas extras la jornada de los trabajadores de transporte terrestre?

La jornada de los trabajadores de transporte terrestre, no genera horas extras.
Exp. Nº1694-96
¿El trabajador para demostrar su trabajo en sobretiempo, debe demostrar que

contaba con la autorización de su empleador?
La carga probatoria para demostrar la realización de trabajo en sobretiempo
es responsabilidad del trabajador que alega la existencia del mismo. Para ello
debe demostrar de manera indubitable que contaba con una autorización de su
empleador.
¿La falta de autorización niega el derecho al pago de sobretiempo?

Considerando que el artículo 23° de la constitución de 1993 prohíbe el trabajo
no remunerado, y teniendo en cuenta que el trabajo voluntario implica que nadie
puede ser obligado a realizar una labor extraordinaria sin su aceptación previa, no
puede alegarse que la falta de autorización y supervisión por parte del empleador
conlleva a la falta de remuneración por la labor extraordinaria del trabajador pues se
estaría haciendo una distinción donde la ley no lo hace.
Casación N° 105-2002-Callao
EDICIONES
CapÍtulo VI
¿Los trabajadores del sector público pueden percibir horas extras?

Para dilucidar si los servidores públicos deben percibir horas extras, se debe
tener presente los alcances de la última parte del artículo 23° de la actual Carta
Magna, donde se establece que: “Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribu-
ción o sin su libre consentimiento”; por tanto, aceptar la validez de un argumento
contrario “no sólo resulta irrazonable y excesivo, sino que de aceptar su pertinencia
y validez implicaría amparar el ejercicio del abuso del derecho, por parte del esta-
do, puesto que si bien existen dichas normas de austeridad, la emplazada no debió
permitir que el recurrente trabajara fuera de la jornada ordinaria de ocho horas por
casi cinco años consecutivos; infiriéndose por el contrario que la demandada estaba
de acuerdo con ello.
Casación N° 623-2003-Piura
El Peruano, 25 de febrero
217
CapÍtulo VII
CAPÍTULO VII
Regímenes especiales
219
Regímenes Especiales
CapÍtulo VII
EDICIONES
CapÍtulo VII
1. TRABAJADORES DEL HOGAR

¿Cuáles son las labores que realiza un trabajador del hogar?
“El trabajador del hogar se distingue del trabajador común, en razón a las labo-
res que le son propias, así como por la naturaleza de su empleador. Es así, que se
define como labores del hogar las de aseo, cocina, asistencia y demás propias de la
conservación de una residencia y del desenvolvimiento de la vida del hogar que no
importan lucro o negocio para el patrón o sus familiares. En ese sentido, la labor de
limpieza y otros que realizaba un trabajador para el mantenimiento de un edificio
multifamiliar es propia de los trabajadores que están bajo la actividad privada sujetos
al D. Leg. Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral”.
¿Laborar en una fábrica, con labores que se realizan en un hogar supone un

contrato de trabajo doméstico?
Si el actor desempeña actividades propias del hogar en una fábrica, y por ende
tal labor importa lucro para el patrón, se presume que ello genera un contrato de
trabajo ordinario y no de servicio doméstico.
Expediente Nº 1983-83/T.T
¿En qué caso no se considera a alguien como trabajador del hogar?

Aún cuando la actora vivió en casa de sus principales y efectuó tareas propias de
servidora de hogar, tendrá calidad de obrera si se demuestra que los demandados
ejercían un negocio en el que contribuyó la demandante.
221
CapÍtulo VII
¿La actividad de un jardinero en una residencia, comprende a la de un traba-

jador del hogar?
“La actividad del jardinero de una residencia donde habita una familia corres-
ponde a un trabajador del hogar”.
Expediente Nº 0138-87-S. R.T.T. (14.01.88)
2. TRABAJO FAMILIAR
¿El trabajo familiar genera remuneración y beneficios sociales?
“Los servicios que se prestan en el hogar o en relación con él por un miembro
de la familia no genera el pago de remuneraciones de ninguna clase ni de beneficios
sociales”.
¿El trabajo entre padre e hijo genera una relación laboral?

“La relación familiar entre padre e hijo en labores comunes para el sustento fa-
miliar, sin pago de salario, no acredita una relación laboral, sino una forma especial
de trabajo en familia no generadora de beneficios sociales”.
3. TRABAJADORES EXTRANJEROS
¿La condición de trabajador extranjero lo priva de sus derechos?
La condición de extranjero que ostenta el trabajador no lo priva de sus derechos
siempre que haya sido contratado en el Perú, o siempre que, habiendo sido contra-
tado en el extranjero, preste servicios en el Perú.
¿Tiene los mismos derechos un trabajador extranjero que un trabajador nacional?

“A un trabajador extranjero no le corresponderá menor remuneración o beneficios
que los otorgados a los trabajadores sujetos al régimen laboral común de la actividad
privada siendo uno de los derechos el goce de la gratificación por fiestas patrias y
navidad”.
EDICIONES
CapÍtulo VII
4. TRABAJADORES QUE EJERCEN LA DOCENCIA

El derecho a huelga de los profesores
En la presente demanda de inconstitucionalidad el demandante, manifiesta que
el artículo 3º de la Ley Nº 29062 resulta inconstitucional por cuanto confiere a la
educación como un servicio público esencial, atentando contra el ejercicio del de-
recho a la huelga de los profesores.
Los magistrados del Tribunal Constitucional señalan que la huelga es un dere-
cho que “consiste en la suspensión colectiva de la actividad laboral, la misma que
debe ser previamente acordada por la mayoría de los trabajadores y debe efec-
tuarse en forma voluntaria y pacífica -sin violencia sobre las personas o bienes- y
con abandono del centro de trabajo” (cita STC N.º 0008-2005-AI/TC, Fundamento
Nº 41).
Sin embargo, señalan que si bien el derecho a la huelga es el derecho que
tienen los trabajadores para suspender sus labores como un mecanismo destinado
a obtener algún tipo de mejora y se ejerce cuando se ha agotado previamente
la negociación directa con el empleador; este mismo derecho, “como todos los
derechos no puede ser absoluto, sino que puede ser limitado por la legislación
vigente, razón por la que resulta admisible que mediante una ley el Estado module
su ejercicio, dado que la huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por
ende, debe efectivizarse en armonía con los demás derechos. En otras palabras el
derecho a la huelga supone que su ejercicio es condicionado, en tanto no debe
colisionar con los intereses de la colectividad que pudiesen verse afectados ante
un eventual abuso de su ejercicio, lo que en buena cuenta significa que el dere-
cho de huelga debe ejercerse en armonía con el interés público y con los demás
derechos”.
Por otro lado, los magistrados del Tribunal Constitucional señalan que a nivel
legislativo se establecen límites al ejercicio del derecho de huelga, por razón de la
naturaleza del servicio. Así el artículo 82º del Texto Único Ordenado de la Ley de
Relaciones Colectivas de Trabajo, señala que cuando la huelga afecte los servicios
públicos esenciales o se requiera garantizar el cumplimiento de actividades indis-
pensables, los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del per-
sonal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los
servicios y actividades que así lo exijan.
Exp. Nº 00025-2007-PI/TC
¿Los profesores de cuántos períodos de vacaciones gozan?

“Se deben aplicar las normas especiales como la Ley Nº 24029 (Ley del Profeso-
rado) en el goce de vacaciones para la labor docente. Por lo tanto tiene derecho al
223
CapÍtulo VII
descanso sobre 60 días, el cual se disfrutará al término del año escolar, y no sobre 30
como establece la norma de vacaciones para los trabajadores del régimen común”.
¿Cómo se realiza la homologación de remuneraciones para docentes univer-

sitarios ordinarios?
“Un docente universitario ordinario solicita mediante Acción de Cumplimiento,
que se reconozca su derecho a la homologación de sus remuneraciones con las de
los magistrados judiciales de primera instancia, en cumplimiento del artículo 53º de
la Ley Universitaria Nº 23733. El Tribunal Constitucional resuelve ordenando la ho-
mologación, la cual no incluirá los gastos operativos reconocidos a los magistrados.
El pago de las remuneraciones deberá realizarse independientemente de la existen-
cia de la partida presupuestaria”.
Expediente Nº 256-2002-AA/TC. Huaura
¿El cese que se fundamenta en el límite de edad, cuando un trabajador docen-

te llega a los 70 años vulnera el derecho de trabajo?
“De acuerdo con lo previsto en el artículo 35º inciso a) del Decreto Legislativo
Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, y el inciso a) del artículo 186º
del D.S. Nº 005-90-PCM, Reglamento de la citada Ley, una causa justificada para
cesar definitivamente a un servidor público es cumplir los 70 años de edad. Sin em-
bargo, cabe precisar, que las normas antes mencionadas, no son aplicables para los
docentes universitarios, ya que según la Ley Universitaria, se les aplica los derechos
y beneficios de los servidores públicos sujetos al Decreto Legislativo Nº 276, mas
no el cese del docente a los 70 años de edad. Menos aún, si se ha previsto en la
Ley Universitaria que el Decreto Legislativo Nº 276 sólo se aplica para el personal
administrativo de la universidad.
El cese del trabajador por cumplir éste 70 años resulta arbitrario en la medi-
da que la Ley Universitaria, aplicable al caso en concreto, no prevé este modo
de cese como válido por tanto si el Estatuto de la Universidad Mayor de San
Marcos establece el cese por límite de edad, se entiende que ha reglamentado
extralegem.
Asimismo debe precisarse que el cese que se fundamenta en el límite de edad
vulnera el derecho al trabajo y a la protección adecuada contra el despido arbi-
trario; “ya que por razones de edad se estaría privando a un docente de ejercer la
cátedra universitaria, cuando es evidente que el solo hecho de llegar a una edad
determinada no disminuye necesariamente las aptitudes que se requieren para el
EDICIONES
CapÍtulo VII
ejercicio de las labores propias de un académico o de desarrollar funciones admi-

nistrativas (...)”.
Años de servicios para los docentes

“(…) las instancias de mérito han determinado que a partir del año 1998, en
que la actora obtiene el título profesional de profesora, recién se inicia su expe-
riencia como docente; sin embargo, no han considerado que ello contraviene las
normas(…), que hacen referencia a los profesionales sin título profesional; que son
considerados como docentes en centros de educación inicial”.
Casación Nº 2292-2005-Ancash
5. TRABAJADORES TEXTILES
Vigencia de la prima textil
“La prima textil es el equivalente al 10% de la remuneración percibida por el
Trabajador de la industria textil otorgado al finalizar cada semestre, expresadas tan-
to por el D.S. del 10 de julio de 1944 como por el D. S. del 24 de julio de 1944.
Se discute en la Resolución bajo comentario si todavía está vigente este beneficio
argumentando que el Decreto Legislativo N° 757 establecía que no se podrían otor-
gar a los trabajadores incrementos remunerativos si éstos se basaban en función al
índice de precios al consumidor, moneda extranjera, remuneración mínima vital o
cualquier otro mecanismo de reajuste automático. Sin embargo, se establece en la
sentencia que este beneficio el 10% que se incrementa al trabajador por concepto
de prima textil estaba fijado en función de la propia remuneración del trabajador y
no debido a factores externos, como los que serían dispuestos por el Decreto Legis-
lativo Nº 757 antes mencionado. Por consiguiente al no ser estas normas derogadas
ni expresa ni tácitamente, mantienen su vigencia y deben ser aplicados por los em-
pleadores de la industria textil”.
Expediente Nº 4878-2001-IDL (S)
6. TRABAJADORES MINEROS
Jubilación minera
“Conforme al primer párrafo de los artículos 1º y 2º de la Ley Nº 25009, los tra-
bajadores que laboren en minas subterráneas tienen derecho a percibir pensión de
225
CapÍtulo VII
jubilación a los 45 años de edad, siempre que acrediten 20 años de aportaciones, de

los cuales 10 años deben corresponder a trabajo efectivo prestado en dicha moda-
lidad. […]. Al respecto el artículo 6º de la Ley Nº 25009 de Jubilación Minera y los
artículos 2º, 3º y 6º de su reglamento, Decreto Supremo Nº 029-89-TR, detallan que
los trabajadores que adolezcan del primer grado de silicosis o su equivalente en la
tabla de enfermedades profesionales, tienen derecho a una pensión de jubilación sin
necesidad de que se les exija el requisito de contar con el número de aportaciones
establecidos por ley.
Por tanto al haberse constatado que el recurrente reúne los requisitos para
gozar de la pensión de jubilación minera completa, conforme al artículo 6º de la
Ley Nº 25009, la demanda debe ser estimada, debiendo el demandado cumplir
con abonar las pensiones devengadas conforme el artículo 81º del Decreto Ley Nº
19990”.
“Que, respecto de la denegada jubilación minera, la Resolución Número

0000094026-2007-ONP/DC/DL 19990 recaída en el Expediente 02300103807
en cuestión, en sus considerandos Cuarto, Quinto, Sexto, Séptimo, se funda en
los siguientes argumentos: (i) Que, en el Informe Inspectivo se dejó establecido
que el actor cesó en sus actividades laborales el seis de noviembre de mil no-
vecientos ochenta; (ii) Que, tiene derecho a percibir pensión proporcional en
razón a tantas veces las partes como años de aportación acrediten en su moda-
lidad, aquellos trabajadores que acrediten un mínimo de diez y menos de veinte
años de aportaciones en minas subterráneas; (iii) Que, de la documentación
obrante en el expediente respectivo, se tendría que el asegurado acreditó siete
años y dos meses aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones por haber labo-
rado bajo tierra; que, los períodos comprendidos entre los años mil novecientos
sesenta y cinco a mil novecientos sesenta y seis y desde el año mil novecientos
sesenta y ocho a mil novecientos setenta y dos no se consideran por no haberse
acreditado fehacientemente; así como, el período faltante del año mil novecien-
tos setenta y tres; por lo que, el amparista no contaría con los años de aporta-
ción mínimos para otorgársele pensión de jubilación; y, (iv) Que, de otro lado,
al dieciocho de diciembre del año mil novecientos noventa y dos el asegurado
no contaba con los años de aportación en la modalidad requeridos por la Ley
Nº 25009, para acceder a la Pensión de Jubilación Minera bajo los alcances del
Decreto Ley Nº 19990, por lo que no le correspondería el otorgamiento de la
prestación solicitada”.
Expediente Nº 2008-0101-0-0410-JM-CI-02
EDICIONES
CapÍtulo VII
Trabajador Minero
“Conforme a lo establecido por la Ley Nº 25009 Ley de Jubilación de Trabaja-
dores Mineros en su artículo uno expresa: ‘los trabajadores que laboren en minas
subterráneas o los que realicen labores directamente extractivas en las minas a tajo
abierto tienen derecho a percibir pensión de jubilación a los cuarenticinco (45) y
cincuenta (50) años de edad, respectivamente’, y en su artículo segundo señala que:
‘para acogerse al beneficio establecido en la presente ley y tener derecho a pensión
completa de jubilación a cargo del Sistema Nacional de Pensiones, regulado por el
Decreto Ley Nº 19990, se requiere acreditar veinte (20) años de aportaciones cuan-
do se trata de trabajadores que laboran en minas subterráneas y, de veinticinco (25)
años, cuando realicen labores en mina a tajo o cielo abierto. En ambos casos diez
(10) años deberán corresponder a trabajo efectivo prestado en dicha modalidad.
Tratándose de los trabajadores de centros de producción minera a los que se refiere
el segundo párrafo del artículo 1º, se requiere el número de años de aportación
previsto en el Decreto Ley Nº 19990, de los cuales quince (15) años corresponden a
trabajo efectivo prestado en dicha modalidad”.
Dictámen Médico emitido por ESSALUD

“De acuerdo a la reciente sentencia vinculante emitida por el Tribunal Constitu-
cional en el expediente Nº 10063-2006-PA/TC, emite sentencia vinculante con fecha
08 de noviembre del dos mil siete, que en su fundamento 97 señala con respecto a
la Entidad competente para la acreditación de la enfermedad profesional y establece
como regla nueva que: “en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una
pensión vitalicia conforme al Decreto Ley Nº 18846 o pensión de invalidez confor-
me a la Ley Nº 26790 la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada
con un exámen o dictámen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora
de Incapacidades del Ministerio de Salud, de ESSALUD o de una EPS, conforme lo
señala el artículo 26º del Decreto Ley Nº 19990. Debiéndose de tener presente que
si a partir de la verificación posterior se comprobara que el Certificado Médico de
Invalidez es falso o contiene datos inexactos, serán responsables de ello penal y ad-
ministrativamente, el médico que emitió el certificado y cada uno de los integrantes
de las Comisiones Médicas de las entidades referidas, y el propio solicitante.
(…) Que al haberse establecido como criterio vinculante que sólo los dictá-
menes o exámenes médicos emitidos por las Comisiones Médicas de ESSALUD
o del Ministerio de Salud o de las EPS constituídas según la Ley Nº 26790 cons-
tituyen la única prueba idónea para acreditar que una persona padece de una
enfermedad profesional, y que, por ende, tiene derecho a una pensión vitalicia
conforme al Decreto Ley Nº 18846, o a una pensión de invalidez conforme a la
227
CapÍtulo VII
Ley Nº 26790 y al Decreto Supremo Nº 009-97-SA; que sin embargo, el juez de

la causa al emitir la sentencia recurrida no ha tomado en cuenta este preceden-
te vinculante y así mismo no ha tenido en cuenta el nexo de causalidad con el
informe de modalidad de trabajo de fojas cinco que otorgara la empleadora del
accionante donde refiere que la contaminación ambiental del área de trabajo,
presenta “presencia de polvo fino mineralizado en la planta magnética, gases
que expelen los molinos de barras y bolas, inhalación de gases reactivos que
son usados en la flotación de minerales, mantuvo contacto directo con lubri-
cantes, disolventes y otros productos químicos que son utilizados en el proceso
del mineral”, que el Tribunal Constitucional ha señalado como regla sustancial:
que en el caso de neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, el nexo
o relación de causalidad se presume siempre y cuando el demandante haya
desempeñado las actividades de trabajo de riesgo referidos en el anexo cinco
del Decreto Supremo Nº 009-97-SA, ya que son enfermedades irreversibles y
degenerativas causadas por la exposición a polvos minerales esclerógenos; por
lo tanto en aplicación del artículo 18.2.1 del Decreto Supremo Nº 003-98-SA, el
demandante padece de una invalidez parcial permanente, por lo que le corres-
ponde percibir una pensión vitalicia mensual equivalente al cincuenta por ciento
de la remuneración mensual”.
Exp. Nº 2008-026
Corte Superior de Justicia de Ica Sala Mixta Descentralizada de Nasca
Régimen de jubilación Minera, Ley Nº 25009

Se declara fundada la Acción de Amparo interpuesta, declarándose inaplicables
las Resoluciones de la ONP Nº 17125-97-ONP/DC y Nº 334-98-60/ONP por las
cuales se deniega la pensión de acuerdo al régimen de jubilación minera de acuerdo
con la Ley Nº 25009. Mediante el certificado de trabajo expedido por la empleadora
se acredita que el demandante trabajó durante 26 años y 10 meses en un Centro
Metalúrgico del Campamento de la Oroya; cumpliéndose el requisito establecido
por la mencionada Ley de tener por lo menos 50 años de edad y 25 años de apor-
taciones.
Sentencia del Tribunal Constitucional sobre las jornadas atípicas en el sector

minero
Esta sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante, TC) sobre las jornadas
atípicas en el sector minero, puede resumirse en cuatro partes:
EDICIONES
CapÍtulo VII
En la primera, señala cuál es el contexto en el que se desarrolla la actividad

minera en el Perú. Para eso, se basa en el Informe sobre las Condiciones de Traba-
jo, Seguridad y Salud Ocupacional en la Minería del Perú elaborado por el Equipo
Técnico Multidisciplinario para los países Andinos de la Oficina Internacional del
Trabajo del año 2002 (en adelante, el Informe). El TC menciona los siguientes puntos
del Informe: (i) la minería es una actividad de alto riesgo para la seguridad y salud
de los trabajadores; (ii) el trabajo acumulativo, deriva en un trabajo en soledad (sin
la familia) y en esas circunstancias, el trabajador adquiere comportamientos ansio-
sos y depresivos en diferentes grados, que en algunos casos son enfrentados con
la ingesta excesiva de alcohol; (iii) generalmente, la alimentación es deficiente; (iv)
se han detectado hasta 30 enfermedades profesionales, y una exposición a riesgos
físicos (como por ejemplo, ruidos, vibraciones, radiaciones, etc.), además de las
dificultades que trae el hecho de trabajar en altura; (v) y, en cuanto a la jornada, el
promedio de horas de trabajo supera a las 48 semanales (el rango de 48 horas a más,
representa el 91,6%). Además, la mayor parte de las empresas mineras adecúan su
sistema al denominado 14 x 7, es decir, 14 días contínuos de trabajo con 12 horas
diarias de labor, por 7 de descanso, después del cual se retoma el siguiente período
(de 14 x 7). Y sobre este último punto, el TC añade que la Comisión de Expertos en
Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR) de la Organización Inter-
nacional del Trabajo, en su Observación Individual sobre el Convenio Nº 1 (Docu-
mento Nº 062002PER001, del año 2002), estimó que el sistema de trabajo 14 x 7
aplicable en el Perú, no cumple con lo que dispone el artículo 2º del Convenio Nº
1 de la OIT, ya que la media de horas de trabajo semanales por un período de tres
semanas llega a 56 horas por semana y excede el límite prescrito por el artículo 2º,
c) (48 horas semanales).
En la segunda parte, el TC determina cuáles son los derechos fundamentales a
analizar: (i) los alegados por los demandantes, que son: dignidad de la persona, a la
igualdad, al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución
y la ley, y la fuerza vinculante de la convención colectiva, regulados respectivamen-
te en los artículos 1º, 2º inciso 2, 26º inciso 2 y 28º inciso 2, de nuestra Constitución;
y (ii) los que él considera pertinentes, que son: derecho a una jornada de trabajo de
ocho horas, al disfrute del tiempo libre y al descanso, y a la salud y al medio familiar,
regulados respectivamente en los artículos 25º, 2º inciso 22 y 7º, del mencionado
cuerpo de leyes. De estos derechos, 3 de ellos (la jornada de trabajo de 8 horas, el
disfrute del tiempo libre y al descanso y el derecho a la salud y protección al medio
familiar) son interpretados a la luz de los tratados sobre derechos humanos (tal como
lo estipula la Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra Carta Magna y el ar-
tículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). Los demás, son
interpretados a partir de lo que dice la Constitución y el TC (en anteriores sentencias)
sobre cada uno. Por último, el mencionado Tribunal señala que la interpretación que
ha hecho de todos ellos, es el parámetro constitucional con el que se va a evaluar a
los sistemas acumulativos de 4 x 3 y 4 x 2 (o 5 x 2).
229
CapÍtulo VII
Con respecto al tema de la jornada de trabajo de los trabajadores en general apli-

ca la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la constitución Política del Perú, que
dispone la interpretación de los derechos fundamentales de conformidad con los
tratados de derechos humanos ratificados por nuestro país. De esta forma, el artículo
25° de la Constitución debe aplicarse de acuerdo con lo previsto por Convenio N° 1
de la Organización Internacional del Trabajo, el que prevé los siguientes supuestos:
a. El artículo 2° del Convenio N° 1 de la OIT establece el límite a la jornada de
los trabajadores el cual no podrá exceder de 8 horas diarias o 48 horas sema-
nales.
b. Excepcionalmente según este mismo Convenio el empleador puede implantar:
– Según el literal c) del artículo 2° del Convenio mencionado dispone que
cuando los trabajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo podrá
sobrepasar de 8 horas al día y de 48 por semana, siempre que el promedio
de horas de trabajo, calculado en un período de 3 semanas o un período más
corto no exceda de 8 horas diarias ni de 48 horas por semana.
– El artículo 4° establece que podrá sobrepasarse el límite de horas de trabajo
establecido en el artículo 2°, en los trabajos cuyo funcionamiento contínuo, por
razón de la naturaleza del mismo, deba ser asegurado por equipos sucesivos,
siempre que el promedio de horas de trabajo no exceda de cincuenta y seis por
semana.
De lo anterior se puede concluir:
– Las jornadas de 8 horas diarias o 48 horas semanales son prescritas como
máximas en cuanto a su duración.
– Es posible que bajo determinados supuestos, de acuerdo con el trabajo que se
realice, se pueda trabajar más de 8 horas diarias y de 48 por semana, siempre
que el promedio de horas de trabajo, calculado para un período de 3 semanas,
o un período más corto, no exceda de 8 horas diarias y 48 semanales.
– El establecimiento de una jornada debe tener una limitación razonable.
– Las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos peligrosos,
En el caso de nuestro país, la constitución impone la jornada máxima de trabajo
de 48 horas semanales, de modo que, siendo ésta la norma más protectora, pre-
valecerá sobre cualquier otra disposición convencional que imponga una jornada
semanal mayor como el que establece el artículo 4° del Convenio N° 1, que prevé
un límite máximo de 56 horas semanales para determinados supuestos.
En la tercera parte, hace un análisis del caso en concreto, que se puede dividir en
tres subpartes: (i) análisis de las vulneraciones a los derechos a: una jornada laboral
ordinaria de 8 horas, una jornada razonable, y al disfrute del tiempo libre y del des-
EDICIONES
CapÍtulo VII
canso. Sobre este punto, el TC nos dice que conforme al parámetro constitucional
descrito, la jornada laboral de 8 horas diarias y 48 horas semanales es un máximo,
y que debe limitarse razonablemente la jornada laboral diaria, a fin de que sea
compatible con el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre.
Por eso, en el presente caso, la jornada razonable de trabajo no puede ser mayor de
8 horas diarias y debe considerar una jornada semanal razonable, atendiendo a las
específicas condiciones laborales de los trabajadores mineros (descritas en el Infor-
me). Agrega que tratándose de jornadas atípicas, en cualquier tipo de actividades,
no pueden superar el promedio de 8 horas diarias ni de 48 por semana, ya sea que
se trate de un período de 3 semanas, o de un período más corto, como lo dispone
la Constitución y el Convenio Nº 1 de la OIT. Además, considera que el artículo 25º
de la Constitución prevalecerá sobre cualquier disposición internacional o interna
que imponga una jornada semanal mayor, puesto que aquél es una norma más pro-
tectora; (ii) análisis de las vulneraciones a: el principio de dignidad de la persona, y
el derecho a la salud y a la protección del medio familiar. Sobre este punto, el TC
empieza señalando que la realidad alimentaria descrita en el mencionado Informe,
se confirma en el presente caso, pues el Convenio Colectivo 2001 a 2007 (en ade-
lante el convenio colectivo), celebrado entre el sindicato y la demandada, establece
«un refrigerio de 30 minutos» y que se les otorgue a los trabajadores «una gaseosa
de 1/2 litro, dos paquetes de galleta, una lata de filete de atún, una lata de salchicha
en conserva de 450 grs. o un pago sustitutorio de S/. 8,44 por cada ración a elec-
ción del trabajador». Luego, analiza la vulneración al derecho a la salud. Para ello,
menciona nuevamente las condiciones del trabajo en las minas del Perú (descritas
en el Informe) y concluye que estos factores, hacen que se reduzca ostensiblemente
su esperanza de vida, lo cual vulnera aquel derecho. Y concluye diciendo que dicha
jornada afecta, la dignidad de las personas, es una amenaza al derecho a la vida,
y tampoco es compatible con el derecho a la protección del medio familiar; (iii)
análisis de las alegadas vulneraciones a: la fuerza vinculante de los convenios colec-
tivos, el derecho a la igualdad en la relación laboral, y el carácter irrenunciable de
los derechos laborales. Sobre la vulneración a la fuerza vinculante, el TC concluye
que conforme al inciso 2, artículo 28º de la Constitución, los derechos regulados en
el convenio colectivo vinculan a las partes que lo celebraron. Y agrega que un con-
trato individual de trabajo prevalecerá sobre aquél, si éste es más favorable. Sobre
el carácter irrenunciable de los derechos laborales, el TC señala que los convenios
colectivos y los contratos individuales de trabajo, no pueden contradecir el estándar
mínimo de derechos que establecen la Constitución y los Tratados Internacionales
de Derechos Humanos, bajo sanción de nulidad. En este sentido, la cláusula del
convenio colectivo que cuestiona el TC, es la 2 c). Ésta faculta a la empresa para que
con el objeto de incrementar la productividad, en casos debidamente justificados o
de emergencia, pueda establecer o modificar el número de horas, turnos, horarios,
o sistemas de trabajo de acuerdo con sus necesidades. Para el mencionado Tribunal,
tales cambios son excepcionales y temporales y no pueden sobrepasar el máximo
ordinario de 8 horas diarias para los trabajadores mineros. Estas variaciones no pue-
231
CapÍtulo VII
den convertirse en la regla general del trabajo minero (aplicada durante 5 años por
la empresa demandada), pues reduce la expectativa de vida y afecta el derecho al
descanso diario, vulnerándose así, el carácter irrenunciable de los derechos. Y sobre
el derecho a la igualdad en la relación laboral, establece que esta jornada superior
a las 8 horas diarias, comporta un trato desigual, pues sólo se aplica a obreros y
empleados de la sección de operaciones de la mina.
Por último, en la cuarta parte, el TC hace una aclaración. Antes consideraba al
sistema acumulativo 4 x 3 y 4 x 2 (5 x 2), compatible con el artículo 25º de la Cons-
titución; pero ahora, tiene en cuenta lo siguiente: (i) el contexto del trabajo minero,
(ii) el parámetro constitucional descrito, (iii) que un sistema excepcional y temporal
no puede convertirse en permanente, (iv) la dimensión objetiva de los derechos
fundamentales (que se manifiesta en este caso, en el respeto a: una jornada de 8
horas diarias como máximo, una jornada semanal razonable de trabajo y el derecho
al descanso), y (v) los fines de los procesos constitucionales (artículo II del Código
Procesal Constitucional). Por estos motivos, el criterio del mencionado Tribunal será
el de la presente sentencia, y que establece que para los trabajadores mineros, el
máximo de duración de la jornada laboral será de 8 horas diarias.
Además, el TC declara inconstitucionales: (i) la jornada de 12 horas diarias para
los trabajadores mineros, (ii) los artículos 209º, 210º, 211º y 212º del Decreto Supre-
mo Nº 003-94-EM, y (iii) toda aquella disposición que imponga una jornada diaria
mayor a la ordinaria de 8 horas para los mineros, pues son incompatibles con los
artículos 1º, 2º inciso 22, 7º, 25º, 26º incisos 1 y 2 de la Constitución y con los ar-
tículos 7º literal d) del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, y 7º incisos g) y h) del Protocolo de San Salvador.
Y finalmente, el TC, de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional, declara que los criterios establecidos en los funda-
mentos 28, 29, 35 y 41, constituyen precedente vinculante.
Declararon asimismo como precedentes vinculantes los siguientes fundamentos
jurídicos:
«(...) Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que, en el caso particular
de los trabajadores mineros, la jornada razonable de trabajo no puede ser mayor de 8
horas diarias y debe considerar una jornada semanal razonable, atendiendo a las especí-
ficas condiciones laborales de los trabajadores mineros, que han sido descritas a lo largo
de la presente sentencia; y que en este caso concreto, se caracterizan por un despliegue
mayor de fuerza física, esto es, 12 horas durante 4 días seguidos y en algunos casos
hasta 5 días, en un contexto de alto riesgo para su salud de trabajo físico a más de 3 500
m.s.n.m., de alimentación deficiente y mayor exposición a los polvos minerales, con el
consiguiente deterioro de la esperanza de vida.
Tratándose de jornadas atípicas, en cualquier tipo de actividades laborales, no
pueden superar el promedio de 8 horas diarias ni de 48 horas por semana, ya sea
EDICIONES
CapÍtulo VII
que se trate de un período de 3 semanas o de un período más corto, como lo dis-

ponen la Constitución y el Convenio Nº 1 de la OIT. Considerando que el artículo
25° de la Constitución impone la jornada máxima de trabajo de 48 horas semanales,
ésta prevalecerá sobre cualquier disposición internacional o interna que imponga
una jornada semanal mayor, puesto que se trata de una norma más protectora.»
«Un sistema de turnos de trabajo como el implementado por la demandada no es
compatible con el parámetro constitucional descrito, puesto que afecta la dignidad de
las personas, principio-derecho que reconoce el artículo 1° de la Constitución, y cons-
tituye, en el mediano plazo, una acelerada disminución de la esperanza de vida y una
amenaza del derecho a la vida de los trabajadores mineros. Esto se torna especialmente
incompatible con la obligación constitucional de todos -estado, empresas y personas-
de defender y promover el derecho fundamental a la vida, reconocido en el artículo 2°
inciso 1 de la constitución. Adicionalmente, la jornada laboral cuestionada tampoco es
compatible con el derecho a la protección del medio familiar.»
«Con relación al convenio colectivo, es pacífico, y así lo ha sostenido en el Expedien-
te Nº 0008-2005-PI/TC, fundamento 31, que éste prevalece sobre el contrato individual
de trabajo cuando el convenio es más favorable al trabajador. Debe tenerse presente que
cuando la Constitución y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos fijan un
estándar mínimo (por ejemplo, el derecho a la jornada de 8 horas y el derecho a una jor-
nada razonable de trabajo), entonces los convenios colectivos y los contratos de trabajo
no pueden contradecir dicho estándar mínimo, bajo sanción de nulidad por contravenir
derechos fundamentales. Consiguientemente, la presente sentencia tiene plenos efectos
incluso en los supuestos en que los afiliados al sindicato recurrentemente hubiesen pac-
tado individualmente una jornada diaria mayor a las 8 horas.»
«Esas variaciones no pueden convertirse en la regla del trabajo minero, como ocurre
en el presente caso, en que un sistema excepcional se ha convertido en regla durante
más de 5 años, imponiendo a los trabajadores mineros jornadas de 12 horas diarias
que reducen ostensiblemente su expectativa de vida y afectan su derecho al descanso
diario, vulnerando de esta manera el carácter irrenunciable de los derechos, precepto
basilar reconocido por la constitución. En tal sentido los artículos 209°, 210°, 211° y 212°
del D.S. N° 003-94-EM (Reglamento de Diversos Títulos del TUO de la Ley General de
Minería), que permiten instaurar la modalidad de trabajo acumulativo y fijan obligatoria-
mente como mínimo 4 días para este tipo de jornada laboral , también resultan incom-
patibles con el parámetro constitucional descrito en la presente sentencia.»
Sentencia del Tribunal Constitucional que aclara su pronunciamiento sobre las

jornadas atípicas en el sector minero
Supuestos específicos las empresas mineras sí pueden realizar jornadas atípicas:
233
CapÍtulo VII
«Que teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, en lo que toca al fundamento

29 de la sentencia de autos, referido a cualquier tipo de actividades laborales, incluídas
las mineras, debe aclararse que no son compatibles con la Constitución las jornadas
atípicas o acumulativas que en promedio superen las ocho horas diarias y cuarentiocho
semanales para un período de tres semanas, o un período más corto, conforme al fun-
damento 15 de la sentencia. Ello no quiere decir que las jornadas acumulativas, atípicas
o concentradas sean de tres semanas, sino que su promedio se computa en períodos de
tres semanas. Por tanto, las jornadas acumulativas, atípicas o concentradas que superen
tal promedio, no serán compatibles con la Constitución.
Que si bien la primera parte del fundamento 28 de la sentencia de autos cons-
tituye un límite para instaurar jornadas acumulativas, atípicas o concentradas para
los trabajadores mineros, compatible con la Constitución y considerando el tipo de
actividades que se realiza, en uso del precedente normativo vinculante establecido
en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, debe
precisarse que tal límite también está sujeto, a su vez, a límites. En ese sentido, la
limitación para restringir las jornadas atípicas o acumulativas deberá cumplir, copu-
lativamente, las siguientes condiciones, que constituyen el test de protección de la
jornada máxima de trabajo para los trabajadores mineros:
a) La evaluación caso por caso, teniendo en cuenta las características del centro
minero; por ejemplo, si se trata de una mina subterránea, a tajo abierto, o si se
trata de un centro de producción minera.
b) Si la empleadora cumple, o no, con las condiciones de seguridad laboral nece-
sarias para el tipo de actividad minera.
c) Si la empleadora otorga, o no, adecuadas garantías para la protección del derecho
a la salud y adecuada alimentación para resistir jornadas mayores a la ordinaria.
d) Si la empleadora otorga, o no, descansos adecuados durante la jornada diaria
superior a la jornada ordinaria, compatibles con el esfuerzo físico desplegado.
e) Si la empleadora otorga, o no, el tratamiento especial que demanda el trabajo
nocturno, esto es, menor jornada a la diurna.
Alternativamente, también podrá exigirse la siguiente condición:
f) Si se ha pactado en el convenio colectivo el máximo de ocho horas diarias de
trabajo.
Que, si no se cumplen las condiciones descritas en el fundamento anterior, procederá
la limitación de las jornadas acumulativas o atípicas, conforme al fundamento 28 de la sen-
tencia de autos. Evidentemente, estos supuestos contribuirán a que no se afecte el artículo
4º de la Constitución, que establece que la comunidad y el Estado protegen a la familia. De
este modo, satisfechas las condiciones que tienen como razón de ser la inexcusable pro-
tección del trabajador, se permitirá que los trabajadores que tienen a sus familias alejadas
de los centros mineros retornen en mejores condiciones a sus hogares, con lo cual también
se disminuirán los problemas del trabajo en soledad. En el presente caso, conforme a los
EDICIONES
CapÍtulo VII
fundamentos de la sentencia, el test de protección no se cumplió. En efecto, se procedió a

evaluar el tipo de actividad que realizan los trabajadores de la empresa minera recurrente,
no se probaron las condiciones de seguridad laboral, la demandada sólo otorga a los traba-
jadores media hora de descanso en una jornada contínua de doce horas y la alimentación
es insuficiente para afrontar el desgaste físico al que están sometidos. No se probó que la
empresa efectuara tratamientos diferentes para el trabajo nocturno del diurno. Del mismo
modo, se firmó un convenio colectivo que garantizaba la jornada ordinaria de ocho horas.
Consecuentemente, en el presente caso, tal como ha sido diseñado el sistema acumulati-
vo, atípico o concentrado, resulta contrario al parámetro constitucional establecido en la
sentencia de autos, porque, en el marco del test descrito y del convenio colectivo firmado
por las partes para el período 2001-2007 y durante su vigencia, la jornada acumulativa
impuesta por la recurrente no satisfizo las condiciones exigidas.
Que las consideraciones reseñadas requieren que las partes pertinentes de los
fundamentos y del fallo que a continuación se indican, se redacten de manera que
su lectura aporte mayor claridad; sus textos, entonces, por tal imperativo, reempla-
zados por los siguientes:
a) Segundo párrafo del fundamento 41 de la sentencia de autos:
«En tal sentido, las disposiciones, que en el presente caso, permiten instau-
rar la modalidad de trabajo acumulativo y fijan obligatoriamente como míni-
mo 4 días para este tipo de jornada laboral, también resultan incompatibles
con el parámetro constitucional descrito en la presente sentencia.»
b) La primera parte del fundamento 44 de la sentencia de autos:
«Por tanto, la jornada de 12 horas diarias para los trabajadores mineros, y toda aquella
disposición que, en el presente caso, imponga una jornada diaria mayor (...)»
c) El punto 3 del fallo de la sentencia de autos:
«Declara que las jornadas atípicas o acumulativas que en promedio superen las
ocho horas diarias y cuarentiocho semanales para un período de tres semanas, o un
período más corto, son incompatibles con la Constitución».»
Sentencia que aclara el pronunciamiento recaído en el Expediente Nº
4635-2004-AA/TC
¿El trabajador minero debe devolver la vivienda que le fue entregada como
condición de trabajo?
El recurso de Casación es fundado, porque el inmueble cuyo desalojo se demanda,
fue entregado al demandado conforme con las leyes laborales vigentes en su condición
de trabajador minero, pero al producirse el despido, se ha extinguido todo vínculo labo-
ral con su empleador y por ello debe entregar el inmueble que le fuera asignado, porque
235
CapÍtulo VII
el despido no suspende los efectos del mismo ni enerva la obligación del trabajador de
efectuar la devolución del inmueble que la empresa le había proporcionado con oca-
sión de la relación laboral. Más aún, si nuestro sistema consagra en la legislación el siste-
ma despido-constitutivo y no el de despido-propuesta, es decir la extinción del vínculo
laboral se produce sin requerir pronunciamiento administrativo o judicial.
Casación Nº 111-T-97 - Ica
7. MAGISTRADOS JUDICIALES
Derecho a la inamovilidad en cargos de magistrados judiciales
A la fecha del cese del trabajador accionante, se encontraba vigente la Constitu-
ción de 1979, en cuyo artículo 242º, inciso 2, se reconocía a todos los magistrados
del Poder Judicial, el derecho a la inamovilidad en sus cargos, de los cuáles sólo
podían ser separados mediante el debido proceso; por dichas razones se ordena su
reincorporación al cargo y el reconocimiento de su tiempo de servicios.
Expediente N° 1241-2001
8. TRABAJADORES DE CONSTRUCCIÓN CIVIL

Derechos de los trabajadores de construcción civil según Acta Final de negocia-
ción colectiva 2008-2009 entre la Federación de trabajadores de Construcción Civil
y CAPECO.
a. Incremento de remuneraciones:
A partir del 1 de junio del 2008 los trabajadores en construcción del ámbito nacional
recibirán un aumento general sobre su jornal básico según las siguientes categorías:
Operario, S/2.20, Oficial, S/2.00 y Peón S/1.80 nuevos soles.
b. Condiciones de Trabajo:
Hemos logrado alcanzar otros beneficios como la rebaja a 250 UIT para acceder
a la póliza de EsSalud + Vida, así como el reconocimiento de cuatro pasajes para los
trabajadores que laboran los domingos y feriados. De otra parte las empresas y los
sindicatos se comprometen en hacer cumplir las normas de seguridad e impulsar el
uso obligatorio de los implementos y accesorios de seguridad.
c. Seguro de Vida:
Los empleadores convienen en hacer extensiva la contratación a favor de sus
trabajadores con contrato vigente de la POLIZA DE SEGURO DE ESSALUD + VIDA,
EDICIONES
CapÍtulo VII
adicional al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) cuando el costo

de la obra presupuestada sea mayor a 250 UIT.
d. La movilidad en días domingos y feriados:
Las partes acuerdan que la Bonificación Acumulada por Movilidad para los trabajadores
que laboren domingos o feriados será el equivalente a 4 (cuatro) pasajes urbanos.
e. Capacitación en Seguridad Laboral:
La Cámara Peruana de la Construcción- CAPECO- se compromete en recomen-
dar a sus asociados que promuevan charlas en seguridad laboral a los trabajadores
de construcción civil que tengan relación laboral en sus obras.
Expediente N° 105463- 2008 - MTPE/2/12.21
Lima, 15 de julio de 2008
Derecho de los trabajadores de construcción civil a elegir el nivel de negocia-

ción colectiva
a. El contenido esencial de la negociación colectiva en el Convenio Nº 98 de la OIT
Mediante la Resolución Legislativa Nº 14712 (15.11.1963) se aprobó el Convenio
Nº 98 de la OIT, cuyo artículo 4° señala que “Deben adoptarse medidas adecuadas
a las condiciones nacionales, cuando ello sea necesario, para estimular y fomentar
entre empleadores y las organizaciones de empleadores, por una parte, y las orga-
nizaciones de trabajadores, por otra, el pleno desarrollo y uso de procedimientos
de negociación voluntaria con el objeto de reglamentar, por medio de contratos
colectivos, las condiciones de empleo”.
En ese sentido, el artículo 4° del Convenio Nº 98 constituye un precepto hermenéu-
tico fundamental al cual debe acudirse para informarse respecto del contenido esencial
de la negociación colectiva, tomando siempre en consideración que uno de sus fines
principales es mejorar las condiciones de vida y de trabajo de sus destinatarios.
(Fundamento Nº 3)
b. El Estado fomenta la negociación colectiva (Artículo 28° de la Constitución

de 1993) y “el plus de tutela”
El artículo 28° de la Constitución Política de 1993 debe interpretarse en el sentido que el
Estado si bien debe promover las condiciones necesarias para que las partes negocien libre-
mente, ante situaciones de diferencia admisible, el Estado debe asegurar las posibilidades de
desarrollo y efectividad de la negociación colectiva, pudiendo otorgar determinado “plus de
tutela” cuando ésta sea la única vía para hacer posible la negociación.
(Fundamento Nº 3)
237
CapÍtulo VII
c. La conceptualización de la noción de igualdad

La igualdad garantiza el ejercicio de un derecho relacional y funcional en la
medida que se encuentra conectado con los restantes derechos, facultades y atribu-
ciones constitucionales y legales. Es decir, opera para asegurar el goce real, efectivo
y pleno de los derechos que la Constitución y las leyes reconocen y garantizan.
(...) La diferenciación debe perseguir una intencionalidad legítima, determinada,
concreta y específica, cuyo fin sea la consecución o aseguramiento de un bien o
valor constitucional, o de un bien o valor constitucionalmente aceptable. Es decir,
deberá asentarse en una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con certeros
juicios de valor generalmente aceptados.
(...) la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no
sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar res-
pecto a quien se encuentre en una misma situación, salvo que exista una justifica-
ción objetiva y razonable de esa desemejanza de trato. (...)
(Fundamento Nº 3.1)
d. El criterio de diferenciación y el rol del Estado

La primera condición para que un trato desigual sea constitutivo de una diferen-
ciación admisible, es la desigualdad de los supuestos de hecho que hacen que una
relación jurídica sea de un determinado tipo y no de otro.
Asimismo, la existencia de una diferenciación debe perseguir una intencio-
nalidad legítima, determinada, concreta y específica, debiendo asentarse en una
justificación objetiva y razonable, de acuerdo con juicios de valor generalmente
aceptados, lo que en doctrina se conoce como “discriminación inversa”, en la cual
se debe realizar un trato diferenciado precisamente para promover la igualdad.
(...) Por ello, dada la situación peculiar del sector de construcción civil con el fin de
que la negociación colectiva no torne en inoperante es razonable y justificado que el
Estado intervenga, estableciendo medidas que favorezcan una efectiva negociación.
(Fundamento 3.3)
e. La incoherencia entre el artículo 45° y la 3ra. Disposición Transitoria y Final

de la LRCT
La Tercera Disposición Transitoria y Final del Decreto Ley N° 25593 (02.07.92),
Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo (en adelante LRCT) abordaba de modo
distinto el tratamiento de las negociaciones colectivas a nivel de rama de actividad
ya iniciadas, a diferencia de lo que establecía el segundo párrafo del artículo 45° de
EDICIONES
CapÍtulo VII
la misma ley, pues en este último caso, en uno de los supuestos posibles, si se venía
negociando a nivel de rama de actividad, de no existir acuerdo mutuo entre las par-
tes para variar el nivel, debería mantenerse el mismo nivel de negociación; mientras
que en el primer caso, señalaba que de no existir acuerdo mutuo entre las partes
para mantener o variar el nivel de negociación en rama de actividad, ésta deberá
realizarse a nivel de empresa.
f. La Resolución Nº 051-96-TR y su incompatibilidad con el fomento de la ne-

gociación colectiva
La Res. Nº 051-96-TR establece en forma inadecuada que, en cualquier caso, de
no haber acuerdo sobre el nivel a negociar, éste se realizará en el nivel de empresa,
y debiendose tomar en consideración la manifiesta incoherencia entre la Tercera
Disposición Transitoria y Final de la LRCT y el artículo 45° de la misma norma, ya
que resulta incompatible con lo prescrito por el artículo 28° de la Constitución Polí-
tica del Estado y el artículo 4° del Convenio Nº 98 de la OIT, pues, evidentemente,
no fomenta la negociación colectiva y tampoco adecúa la negociación colectiva de
los trabajadores de construcción civil con la LRCT.
Expediente N° 0261-2003-AA/TC - Lima
CÁMARA PERUANA DE LA CONSTRUCCIÓN-CAPECO
9. TRABAJADORES PESQUEROS
Derecho a la pensión del trabajador pesquero
“En ese sentido, el profesor Castillo Córdova insiste en que: ‘Cuando el Juez
tome conocimientos de una demanda constitucional de amparo, la cuestión de fon-
do que deberá resolver es si el derecho fundamental invocado da o no cobertura
constitucional a la pretensión interpuesta. La pregunta a resolver será si la concreta
pretensión forma o no parte del contenido constitucional del derecho fundamental’.
Siendo así, este Colegiado siguiendo lo establecido por el Tribunal Constitucional
al precisar que: ‘El contenido esencial del derecho fundamental a la pensión está
constituído por tres elementos, a saber: 1) el derecho de acceso a una pensión; 2)
el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella; y, 3) el derecho a una pensión
mínima vital’; entiende que los procesos constitucionales han sido concebidos para
brindar una protección efectiva y oportuna de los derechos fundamentales; pues
quedaría desnaturalizado el proceso constitucional tanto si se permite que a través
suyo se intentase la protección de un simple contenido legal o jurisprudencial del
derecho fundamental, como si se permitiese que verdaderas lesiones del contenido
constitucional del derecho del fundamental puedan ser discutidas a través de este
proceso constitucional.
4.1. Que, conforme lo dispone el Art. 6 del Reglamento del Fondo de Pensión de
239
CapÍtulo VII
Jubilación del Pescador, aprobado por Resolución Suprema Nº 423-72-TR, se otorgará

pensión de jubilación al pescador que acredite haber cumplido cincuenta y cinco años
de edad; haber abonado al Fondo por lo menos quince contribuciones semanales por
año; estar inscrito en la Caja de Beneficios y Seguridad Social del Pescador y, tener
carnet de Pescador. 4.2. Que a fojas dos obra fotocopiada la solicitud de tramitación
de jubilación del demandante don Eloy Jacinto Castillo Peña presentada con fecha
once de junio del año próximo pasado, y así mismo a fojas tres de autos obra la docu-
mental presentada por el demandante a la Caja de Beneficios y Seguridad Social del
Pescador con fecha nueve de agosto del mismo año; por el cual el demandante em-
plaza a la demandada a fin de que le otorgue su pensión de jubilación, otorgándole el
plazo de quince días hábiles a tal efecto, caso contrario acudirá a la vía jurisdiccional.
4.3. Que de una adecuada interpretación del art. 10 del citado reglamento establece:
‘que el pescador que hubiese cumplido cincuenta y cinco años de edad y que no
reúna los requisitos señalados en el artículo –pensión completa-, tendrá derecho por
cada año cotizado a una veinticincoava parte de la tasa total de la pensión de jubila-
ción –pensión proporcional- 4.4. Que analizada la prueba adjunta tenemos que con
el Documento de Identidad de fojas uno, el demandante nació el nueve de febrero de
mil novecientos cincuenta, cumpliendo cincuenta y cinco años de edad el nueve de
febrero del año dos mil cinco y, según la hoja detalle de los años contribuídos a fojas
cuatro, se acreditan ocho años contributivos; consecuentemente reúne los requisitos
para percibir pensión de Jubilación proporcional, bajo los alcances del Art. 10º del
Reglamento del Fondo de Pensión de Jubilación de Pescador, por los aportes efectua-
dos y haber acreditado el amparista tener más de cincuenta y cinco años de edad al
momento de solicitar su pensión de jubilación”.
¿Cuáles son los requisitos para que un trabajador pescador obtenga su pensión
de Jubilación?
“Acorde al criterio jurisprudencial emitido por el Tribunal Constitucional en la sen-
tencia de fecha seis de noviembre de dos mil siete, Exp. Nº 08221-2006-PA/TC, que en
caso similar al presente proceso, en su f.3 precisa ´Sobre el particular debe señalarse
que el artículo 6º del Reglamento del Fondo de Jubilación del Pescador establece los re-
quisitos para el otorgamiento de una pensión de jubilación, entre ellos haber cumplido,
por lo menos, 55 años de edad y haber reunido 15 contribuciones semanales por año.
Así verificándose el cumplimiento de tales condiciones, el beneficiario puede jubilarse
conforme a lo dispuesto en el artículo 10º, es decir, con una vigésima quinta parte de la
tasa total de la pensión de jubilación por cada año cotizado o contribuído”.
Exp. Nº 1271-2008
Corte Superior de Justicia de Lima Primera Sala Civil
EDICIONES
CapÍtulo VII
¿Cómo se da la negociación colectiva en el sector pesquero?

Mediante esta sentencia el Tribunal Constitucional se pronunció respecto de la afec-
tación del derecho constitucional a la negociación colectiva en el sector pesquero esta-
bleciendo que el contenido de la negociación colectiva no puede ser afectado por una
disposición estatal, pero sí por un convenio posterior del mismo nivel.
Al respecto, la Ley de Relaciones Colectivas dispuso en su Cuarta Disposición Tran-
sitoria Final la revisión de los Convenios colectivos vigentes a la fecha de la emisión de
la Ley, sin embargo, el Tribunal ha establecido “que si éste fuera el caso se configuraría
una intromisión arbitraria en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la
negociación colectiva”. Acorde con ello, el Tribunal manifestó que dicha intromisión de
la ley implicaría un atentado contra la autonomía colectiva. Es así que aplicando dichas
disposiciones al caso concreto del sector pesquero, el convenio colectivo de 1985 cele-
brado por la Federación de Pescadores del Perú y otros y que estableció que respecto
de la remuneración de pesca correspondía un porcentaje de participación de 22,4%,
no habría caducado en virtud a las disposiciones de la Ley de Relaciones Colectivas, sin
embargo se habría visto modificado por los convenios colectivos.
Exp. Nº 02980-2007-PA/TC
Requisitos de la pequeña empresa de extracción de anchoveta

Mediante la Casación Nº 889-2004, La Primera Sala de Derecho Constitucional
y Social Transitoria de la Corte Suprema de Santa señaló los requisitos aplicables
para ser considerada una pequeña empresa de extracción de anchoveta, estable-
ciendo lo siguiente:
“Que el artículo segundo del Decreto Ley Nº 21558 inicialmente señalaba, las
condiciones que tenía que tener una empresa para ser calificada como una pequeña
empresa de extracción de anchoveta y estos requisitos fueron: i) Constituirse bajo
la forma societaria de sociedad comercial de responsabilidad limitada, conforme el
Decreto Ley Nº 21435, ii) contar con embarcaciones cuya capacidad de bodega no
exceda en su conjunto de 620 toneladas métricas; iii) sus ingresos percibidos no de-
bían exceder (del límite establecido en el artículo tercero del Decreto Ley Nº 21435)
esto es 820 sueldos mínimos vitales de la provincia de Lima; y iv) Dedicarse a su
actividad económica sólo con embarcaciones y redes transferidas por Pesca Perú,
salvo autorización expresa del Ministerio de Pesquería.
Casación Nº 889-2004 Del Santa.
241
CapÍtulo VIII
CAPÍTULO VIII
Tributos que gravan
remuneraciones
243
Tributos que gravan remuneraciones
CapÍtulo VIII
EDICIONES
CapÍtulo VIII
Tributos que gravan

remuneraciones
1. OBLIGACIÓN DE RETENER LOS IMPUESTOS

Nacimiento de la obligación de retener impuestos
De acuerdo a lo normado en los incisos a) y b) del artículo 71º del Decreto
Legislativo Nº 774 y al inciso a) del artículo 1º de la Ley Nº 26233, modificada por
el Decreto Legislativo Nº 870, la obligación de retener y pagar los impuestos co-
rrespondientes a las rentas de cuarta y quinta categoría, nace con el pago, abono o
acreditación de los correspondientes honorarios o remuneraciones, y no cuando se
realiza la provisión correspondiente.
Obligación de registro en el libro de planillas

Existe la obligación de llevar el libro de planillas aún cuando los trabajadores se
encuentren dentro del período de prueba, su observancia extemporánea precipita
la comisión de la infracción establecida en el numeral 4 del Artículo 175º del Códi-
go Tributario y la no presentación de la declaración de remuneraciones dentro del
plazo señalado origina la tipificación de la infracción prevista en el numeral 1 del
Artículo 176º del citado cuerpo legal”.
2. CONTRIBUCIÓN A ESSALUD
La utilización del crédito contra las aportaciones a ESSALUD
El pago de las retribuciones a las Entidades Prestadoras de Salud (EPS) constituye
un requisito para el goce o aplicación del crédito contra las aportaciones a Essalud
previsto en el artículo 15º de la Ley Nº 26790, y la mora en el pago de tales retribu-
245
CapÍtulo VIII
ciones no ocasiona la pérdida del citado crédito, pues sólo diferirá su uso contra las
aportaciones a Essalud del período en que realizó el pago de dichas retribuciones.
Para efecto de aplicar el crédito de períodos anteriores, se determinará el crédito
del período en que se realiza el pago así como el crédito de los períodos anteriores,
bajo las reglas del artículo 16º de la Ley Nº 26790, y en caso existiera un exceso de
crédito éste deberá aplicarse contra las aportaciones del los períodos siguientes.
«La mora en el pago de los aportes a Essalud, no ocasiona la pérdida del crédito
previsto en el artículo 15º de la Ley Nº 26790. En consecuencia, lo previsto en el
segundo párrafo del artículo 54º del Decreto Supremo Nº 009-97-SA, excede los
alcances del artículo 15º de la citada Ley.»
Pago de la contribución a ESSALUD

Debe verificarse la autenticidad de la declaración jurada de acogimiento a la Ley
del Sector Agrario, regulado por el Decreto Legislativo Nº 885, a fin de determinar
si corresponde o no al recurrente pagar la contribución a ESSALUD, según las re-
glas establecidas por dicha ley, modificada por la Ley Nº 26865, o de acuerdo a las
previstas en la Ley Nº 26504, artículo 4° y en la Ley Nº 26790, artículo 6°, inciso a),
referidas al Seguro Regular.
3. APORTES A LOS SISTEMAS PENSIONARIOS

EPS: no pérdida del crédito
El pago de las retribuciones a las Entidades Prestadoras de Salud (EPS) cons-
tituye un requisito para el goce o aplicación del crédito contra las aportaciones a
Essalud previsto en el artículo 15º de la Ley Nº 26790, y la mora en el pago de tales
retribuciones no ocasiona la pérdida del citado crédito, pues sólo diferirá su uso
contra las aportaciones a Essalud del período en que se realizó el pago de dichas
retribuciones.
Para efecto de aplicar el crédito de períodos anteriores, se determinará el crédito
del período en que se realiza el pago así como el crédito de los períodos anteriores,
bajo las reglas del artículo16º de la Ley Nº 26790, y en caso existiera un exceso de
crédito éste deberá aplicarse contra las aportaciones de los períodos siguientes.
La mora en el pago de los aportes a Essalud, no ocasiona la pérdida del crédito
previsto en el artículo 15º de la Ley Nº 26790. En consecuencia, lo previsto en el
EDICIONES
CapÍtulo VIII
segundo párrafo del artículo 54º del Decreto Supremo Nº 009-97-SA excede los
alcances del artículo 15º de la citada Ley.
No corresponde al trabajador probar los aportes a la ONP que debió hacer el

empleador
“El asegurado, puede acceder a la pensión de jubilación correspondiente bastando
para ello realizar el cálculo de todo el período de aportación a pesar que el empleador
no haya cumplido con efectuar los respectivos pagos a la ONP. De esta manera, es su-
ficiente la acreditación del vínculo laboral, no correspondiendo al trabajador la carga
de la prueba de los aportes dejados de efectuar por el empleador”.
Casación Prev. Nº 029-2001 - Lima
Otorgamiento de renta vitalicia y años de aportación

“(…) el actor no pierde su derecho por haberse desempeñado como empleado
en el mismo centro de trabajo, pues cuando inició sus labores era obrero y lógica-
mente se encontraba asegurado.
Además, su actividad como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo
expuesta su salud en su desempeño como obrero ya que los síntomas de la enfer-
medad profesional que padece no tienen un desarrollo y evolución preestablecidos,
pero su origen sí está determinado en el período de riesgo laboral más aún cuando
la normativa vigente ha dejado de lado la diferenciación entre obreros y empleados
y ha incorporado expresamente a quienes se desempeñan como empleados dentro
de la cobertura por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Por lo tanto
le corresponde gozar de la prestación estipulada por la norma sustitutoria y percibir
una pensión de invalidez permanente parcial desde la fecha del pronunciamiento
médico que acredita la enfermedad profesional.
Exp. Nº 02790-2006-PA/TC, Junín
4. IMPUESTO A LA RENTA DE QUINTA CATEGORÍA

Impuesto a la Renta: Gastos de salud a favor de los familiares de los trabaja-
dores
Se revoca la apelada en cuanto a los reparos realizados por gastos de salud y
farmacia efectuados a favor de familiares de los trabajadores, toda vez que dichos
gastos responden a una obligación de carácter contractual asumida con sus trabaja-
247
CapÍtulo VIII
dores por convenio colectivo de trabajo por lo que el gasto cumple con el principio
de causalidad a que se refiere el Art. 37º de la Ley del IR, siendo irrelevante que el
beneficio sea directo, es decir para el propio servidor, o indirecto, para los familia-
res que cumplan las condiciones contempladas en el convenio, porque la relación
causal entre el gasto y la renta gravada involucra el análisis de la obligación asumida
por el empleador y no las consecuencias que pudieran derivarse del cumplimiento
de la misma.
Impuesto a la Renta: Alimentos como condición de trabajo

“Se declara Nula e Insubsistente la apelada, en el extremo referido a los reparos
a la determinación de las retenciones por rentas de quinta categoría, toda vez que
al no fluir de autos que los alimentos se hubieren otorgado con carácter general
conforme lo establece el artículo 20.c.3 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la
Renta o tengan como origen alguna obligación de tipo contractual, se ordena a la
Administración que verifique las condiciones en que se otorgan dichos alimentos,
debiendo levantar el reparo si se cumple con los requisitos de generalidad y obli-
gatoriedad. Por otro lado, considerando que la multa impuesta se deriva del reparo
mencionado, se indica que su procedencia dependerá de la verificación que efectúe
la SUNAT”.
Impuesto a la Renta asumido por el empleador

El Impuesto a la Renta de quinta categoría, que es asumido por el empleador,
constituye un mayor ingreso para sus trabajadores, que en tanto sea de su libre dis-
posición, formará parte de la remuneración afecta a las contribuciones a ESSALUD.
Movilidad: Las constancias que acreditan su entrega o devolución deben ir

debidamente justificadas
Según el artículo 2º inciso c) del D. S. Nº 140-90-PCM, sustituído por el D.S.
Nº 179-91-PCM, dispone que no forma parte de la remuneración asegurable, del
Sistema Nacional de Pensiones ni de aportación a ESSALUD, las sumas o bienes
entregados al trabajador para la realización de sus labores, exigidos por la natura-
leza de éstas, como los destinados a movilidad, viáticos, gastos de representación
y vestuario, siempre que sirvan efectivamente para dichos fines y no sean de libre
EDICIONES
CapÍtulo VIII
disposición, y que las sumas entregadas para movilidad, que tengan fijeza y respecto
de las cuales no deba rendir cuenta, estarán sujetas a aportación.
En el caso en concreto la recurrente no ha acreditado que el pago de esa mo-
vilidad responda a un tipo de labor que desarrollaba el trabajador o a la necesidad
de realizar gastos de movilidad. El hecho de que el trabajador haya firmado recibos
señalando que el dinero se otorgaba por concepto de movilidad y en alguno de ellos
devolvía una suma de dinero porque gastó menos, no acredita por sí solo que dicho
dinero se entregó para tal fin, ni constituye la rendición de cuentas por el monto
entregado, siendo sólo una constancia de su recepción o devolución.
El principio de causalidad en el pago del arrendamiento de un inmueble que

realiza una empresa a favor de un trabajador no domiciliado
“El inmueble arrendado por la empresa cumple ambos fines, de un lado residen-
cia para el trabajador y su familia (liberalidad del empleador) y de otro lado, local
donde se desarrollan las actividades vinculadas al giro de la empresa (gasto deduci-
ble) por lo que la Administración Tributaria deberá evaluar la proporcionalidad entre
el gasto incurrido y la producción y mantenimiento de la fuente, análisis que deberá
incluir la revisión de la contabilidad de la recurrente en que figuran los ingresos
obtenidos producto de dichas actividades, así como el cruce de información con los
clientes que efectuaron pagos por dichos servicios, debiendo luego de este análisis
emitir un nuevo pronunciamiento”.
Criterio de generalidad
El numeral 3 del inciso c) del artículo 20º del Reglamento de la Ley del Impuesto
a la Renta, precisa que no constituyen renta gravable de quinta categoría los gastos
y contribuciones realizados por la empresa con carácter general a favor del personal
y los gastos destinados a prestar asistencia de los servidores a que se refiere el inciso
II) del artículo 37º de la Ley.
El carácter de «generalidad» del gasto está vinculado a la inclusión del mismo
dentro de las rentas de quinta categoría de los trabajadores, así al amparo de esta
disposición, de haberse incurrido en un gasto en beneficio del personal, éste no
constituirá renta de quinta categoría si ha sido otorgado con carácter general, esto
es a todos los trabajadores que se encuentren en condiciones similares para lo cual
deberá tenerse en cuenta, entre otros factores, lo siguiente: jerarquía, nivel, anti-
249
CapÍtulo VIII
güedad, rendimiento, área, zona geográfica, de no cumplirse con el requisito de

«generalidad», dicho gasto sería incluído dentro de las rentas de quinta categoría del
trabajador.
La generalidad de la que habla el párrafo anterior debe evaluarse considerando
situaciones comunes del personal, lo que no se relaciona necesariamente con com-
prender a la totalidad de trabajadores de la empresa. Así, dentro de este supuesto,
podría ocurrir que el beneficio le corresponda sólo a una persona o más, sin que por
ello se incumpla con dicho requisito.
¿El Monto de la renta de quinta categoría asumida por el empleador forma

parte de la aportación a ESSALUD?
El impuesto a la renta de quinta categoría, que es asumido por el empleador,
constituye un mayor ingreso para sus trabajadores, que en tanto sea de su libre
disposición, formará parte de la remuneración afecta a las contribuciones a ESSA-
LUD. La Resolución del Tribunal Fiscal Nº 665-2-2001 de fecha 31 de mayo de
2001, aclaró que no son de libre disposición de los trabajadores, aquellas sumas que
se encuentran destinadas a un fin específico, y sobre el cual, éstos deban rendirle
cuenta a su empleador. Lo anterior debe enmarcarse dentro de una relación laboral,
en el que si bien el destino del monto del dinero es destinado a un fin específico
(a cumplir con el pago del impuesto de la renta de quinta categoría), el mismo se
deriva de una relación de naturaleza tributaria en la que el trabajador ostenta la
calidad de contribuyente del impuesto y en el que el empleador actúa como agente
de retención.
Precedente de Observancia Obligatoria con respecto a la remuneración va-

cacional
i) “El requisito del pago previsto por el inciso v) incorporado por la Ley Nº 27356
al artículo 37º del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta, apro-
bado por Decreto Supremo Nº 054-99-EF, no es aplicable a los gastos deducibles
contemplados en los otros incisos del referido artículo 37º que constituyan para su
perceptor rentas de segunda, cuarta y quinta categoría.
ii) «Las remuneraciones vacacionales, dada su condición de tales y por tanto
rentas de quinta categoría, son deducibles como gasto de conformidad con lo es-
tablecido en el inciso v) del artículo 37º del Texto Único Ordenado de la Ley del
EDICIONES
CapÍtulo VIII
Impuesto a la Renta aprobado por Decreto Supremo Nº 054-99-EF, modificado por

Ley Nº 27356.»
Cabe resaltar que este último punto de este precedente de observancia obligato-
ria debe entenderse que serán deducibles como gasto cuando se otorgue el pago de
la remuneración vacacional dentro del plazo establecido por el reglamento para la
presentación de la declaración jurada correspondiente a dicho ejercicio”.
Precedente de Observancia Obligatoria respecto a los intereses por haber

considerado a la remuneración vacacional dentro del supuesto del artículo 37°
inciso j) de la Ley del Impuesto a la Renta
«De conformidad con lo señalado por el numeral 1 del artículo 170° del Tex-
to Único Ordenado del Código Tributario, aprobado por Decreto Supremo Nº
135-99-EF y modificado por Decreto Legislativo Nº 953, no procede aplicar inte-
reses ni sanciones por la incorrecta determinación y pago del Impuesto a la Renta
que se hubiere generado por la interpretación equivocada de los alcances del inciso
j) del artículo 37° del Texto Único Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta,
aprobado por Decreto Supremo Nº 054-99-EF en lo que respecta al pago de las
remuneraciones vacacionales».
Naturaleza no remunerativa de los pagos del CAFAE

“Se revoca la apelada y se deja sin efecto el valor girado por omisiones a las
aportaciones de seguridad originadas en reparos a la planilla de trabajadores activos
por no haberse considerado dentro de la misma los pagos efectuados por horas
extraordinarias de trabajo a través de la Planilla del Fondo de Asistencia y Estímu-
lo- CAFAE, efectuados al amparo de los Decretos Supremos N°s 006-75-PM-INAP,
067-92-EF y 025-93-PCM y modificatorias.
Los pagos efectuados a favor de los funcionarios y servidores públicos en calidad
de incentivos y/o entregas y programas de bienestar y productividad no tienen natu-
raleza remunerativa, al apreciarse que se trata de entregas efectuadas utilizando una
asignación especial, administrada por un tercero distinto del empleador (Comité de
Administración), sin que su pago se encuentre relacionado directamente a la canti-
dad de horas laboradas fuera del horario normal”.
251
CapÍtulo VIII
Precedente de Observancia Obligatoria respecto al tema de gastos

“Los gastos por concepto de pasajes, hospedaje y viáticos asumidos por un su-
jeto domiciliado con ocasión de la actividad artística de un sujeto no domiciliado
constituyen renta gravable de este último”.
5. CONTRIBUCIÓN AL SENATI
SENATI: Labores de instalación y mantenimiento para la propia empresa, se
hallan gravados
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 13º del D. Leg. Nº 175, las
empresas que ejercían actividades no comprendidas en la gran división 3 de la
CIIU, pagarían la contribución al SENATI sobre las remuneraciones de su per-
sonal dedicado a labores de instalación, reparación y mantenimiento, indepen-
dientemente de que los ingresos a trabajos realizados a favor de terceros o si
corresponden a personal que efectuaba las citadas actividades en equipos e
instalaciones de la propia empresa, criterio recogido de las RTF Nºs. 543-1-97 y
544-1-97.
Resolución del Tribunal Fiscal Nº 0482-3-01 (27.04.2001)
6. CONTRIBUCIÓN AL FONAVI
FONAVI: Dietas de directores no se hallan gravadas
Se concluye que no se encuentran gravadas con la Contribución al FONAVI las
dietas de los directores de sociedades anónimas. Lo dispuesto en el artículo 8º de
D.S. Nº 113-79-EF al incluir dentro del concepto remuneración a las dietas de los
directores de sociedades, excede los alcances de la definición prevista en el artículo
6º del Decreto Ley Nº 22591.
Resolución del Tribunal Fiscal Nº 0632-4-01 (22.05.2001)
Impuesto extraordinario de Solidaridad y FONAVI: Remuneración en especie

La remuneración en especie no forma parte de la base imponible de la contribu-
ción al FONAVI ni del Impuesto Extraordinario de Solidaridad.
EDICIONES
CapÍtulo VIII
7. APORTE AL SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGO

(SCTR)
Se unifican precedentes y se dan otros sobre accidentes y enfermedades pro-
fesionales
El Tribunal Constitucional unifica mediante la presente sentencia los precedentes
vinculantes establecidos en las sentencias emitidas en los Exps. Nºs 10063-2006-PA,
6612-2005-PA, 10087-2005-PA y 00061-2008-PA, y establece nuevos precedentes
vinculantes sobre la interpretación y aplicación de las normas que regulan el Seguro
Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) y el Seguro de Accidentes de Trabajo
y Enfermedades Profesionales (SATEP).
Respecto a los nuevos precedentes vinculantes establecidos, destacan: a) la
inexigibilidad del subsidio por incapacidad temporal para acceder a una pensión
de invalidez conforme a la Ley N.º 26790; y, b) el reajuste del monto de la pensión
vitalicia o de la pensión de invalidez.
También, se ha establecido que en los procesos de amparo en que se haya so-
licitado al demandante como pericia el dictamen o certificado médico emitido por
una Comisión Médica Evaluadora o Calificadora de Incapacidades y este no haya
sido presentado dentro del plazo de 60 días hábiles, contados a partir de la fecha de
recepción del requerimiento, la demanda será declarada improcedente.
Finalmente, el Tribunal Constitucional con la finalidad de frenar los abusos y ex-
cesos de la ONP y de las Compañías Aseguradoras ha dispuesto que cuando éstos
no apliquen los precedentes vinculantes se les impondrá las medidas coercitivas
previstas en el artículo 22º de la Constitución Política del Perú.
EXP. Nº 02513-2007-PA/TC
Publicado el 08 de enero de 2009 en el portal web del Tribunal Constitucional
Dictámen Médico emitido por ESSALUD

“De acuerdo a la reciente sentencia vinculante emitida por el Tribunal Constitu-
cional en el expediente Nº 10063-2006-PA/TC, emite sentencia vinculante con fecha
08 de noviembre del dos mil siete, que en su fundamento 97 señala con respecto a
la Entidad competente para la acreditación de la enfermedad profesional y establece
como regla nueva que: “en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una
pensión vitalicia conforme al Decreto Ley 18846 o pensión de invalidez conforme a
la Ley Nº 26790 la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un
exámen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Inca-
pacidades del Ministerio de Salud, de ESSALUD o de una EPS, conforme lo señala el
artículo 26º del Decreto Ley Nº 19990. Debiéndose de tener presente que si a partir
de la verificación posterior se comprobara que el Certificado Médico de Invalidez
es falso o contiene datos inexactos, serán responsables de ello penal y administra-
253
CapÍtulo VIII
tivamente, el médico que emitió el certificado y cada uno de los integrantes de las
Comisiones Médicas de las entidades referidas, y el propio solicitante.
(…) Que al haberse establecido como criterio vinculante que sólo los dictáme-
nes o exámenes médicos emitidos por las Comisiones Médicas de ESSALUD o del
Ministerio de salud o de las EPS constituídas según la Ley 26790 constituyen la única
prueba idónea para acreditar que una persona padece de una enfermedad profesio-
nal, y que, por ende , tiene derecho a una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley
Nº 18846, o a una pensión de invalidez conforme a la Ley 26790 y al Decreto Supre-
mo Nº 009-97-SA; que sin embargo, el juez de la causa al emitir la sentencia recu-
rrida no ha tomado en cuenta este precedente vinculante y así mismo no ha tenido
en cuenta el nexo de causalidad con el informe de modalidad de trabajo de fojas
cinco que otorgara la empleadora del accionante donde refiere que la contamina-
ción ambiental del área de trabajo, presenta “presencia de polvo fino mineralizado
en la planta magnética, gases que expelen los molinos de barras y bolas, inhalación
de gases reactivos que son usados en la flotación de minerales, mantuvo contacto
directo con lubricantes, disolventes y otros productos químicos que son utilizados
en el proceso del mineral”, que el Tribunal Constitucional ha señalado como regla
sustancial: que en el caso de neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis,
el nexo o relación de causalidad se presume siempre y cuando el demandante haya
desempeñado las actividades de trabajo de riesgo referidos en el anexo cinco del
Decreto Supremo 009-97-SA, ya que son enfermedades irreversibles y degenerativas
causadas por la exposición a polvos minerales esclerógenos; por lo tanto en aplica-
ción del artículo 18.2.1 del Decreto Supremo Nº 003-98-SA, el demandante padece
de una invalidez parcial permanente, por lo que le corresponde percibir una pensión
vitalicia mensual equivalente al cincuenta por ciento de la remuneración mensual”.
Exp. Nº 2008-026
Corte Superior de Justicia de Ica Sala Mixta Descentralizada de Nasca
El SCTR no inhibe responsabilidad del empleador por enfermedad profesional

La contratación del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo no impide la
exigencia al empleador de una indemnización por enfermedad profesional pues lo
contrario daría lugar a un incumplimiento deliberado de las normas de seguridad
por parte del empleador con la presunción de el seguro cubrirá los riesgos que se
deriven de ello.
Expediente Nº 3831-2003-IND (AyS)
EDICIONES
CapÍtulo IX
CAPÍTULO IX
Proceso Ordinario Laboral
y Procesos Constitucionales
255
Proceso ordinario laboral y procesos constitucionales
CapÍtulo IX
EDICIONES
CapÍtulo IX
Proceso ordinario laboral y

procesos constitucionales
1. PROCESO ORDINARIO LABORAL

No procede la denuncia de normas constitucionales y del Código Civil en
casación
“El recurrente denuncia la aplicación indebida, la interpretación errónea y la
inaplicación de diversas normas constitucionales, laborales y civiles. La Sala re-
suelve señalando que no resulta procedente la denuncia de normas constitucio-
nales en sede de casación, salvo en caso de incompatibilidad entre éstas y una
norma legal ordinaria, tampoco es posible el examen de disposiciones del Código
Civil para resolver la incertidumbre jurídica vinculada con la relación de trabajo,
salvo que la cuestión controvertida revele la existencia de un vacío en la legis-
lación laboral que haga absolutamente necesaria e indispensable la remisión al
Código Civil”.
Casación Nº 1644-2000. Ayacucho
Casación laboral: Debido proceso

Si bien la causal de contravención de las normas que garantizan el derecho
al debido proceso no procede como causal casatoria, excepcionalmente esta
Sala Suprema ha examinado sus fundamentos, a efectos de verificar si existe
incumplimiento de la garantía constitucional de motivación de resoluciones, por-
que se estaría violando el artículo 54º, inciso 1 de la Ley Nº 26636, el artículo
139º, inciso 5 de la Constitución Política y el artículo 122º, inciso 3 del Código
Procesal Civil.
Casación Nº 1019-2001 (02.02.2002)
257
CapÍtulo IX
Interpretación errónea de una norma material

“El recurso de casación no es una tercera instancia, lo que lleva a concluir
que sólo se pueden revisar cuestiones de puro derecho. Una de las causales de
casación se refiere a la interpretación errónea de una norma material. Dentro
de las normas materiales no se consideran los convenios colectivos ya que
estos son acuerdos entre las partes. Por esa razón, se declara improcedente el
recurso”.
Las medidas cautelares del Código Procesal Civil pueden ser interpuestas en
un proceso laboral
“Los jueces laborales pueden otorgar medidas cautelares distintas a las contem-
pladas en la Ley Nº 26636 permitiendo así su aplicación supletoria, de conformidad
con la Tercera Disposición Derogatoria, Sustitutoria y Final de la Ley Procesal del
Trabajo, Ley Nº 26636”.
Expediente Nº 3200-99-M.C. (A)
Improcedencia de la casación
“Es improcedente el recurso de casación interpuesto por el trabajador porque la
casación sólo hace una revisión jurídica de una sentencia de mérito, por tratarse de
un recurso de naturaleza extraordinario, no pudiendo pronunciarse sobre cuestiones
de hecho ni de las pruebas que habrían sido actuadas en las instancias anteriores,
por lo tanto no procede aplicar el artículo 58º de la Ley Nº 27021 (23.12.98) que
regula la casación”.
Trasgresión del debido proceso

En sede casatoria se declara la nulidad de la sentencia apelada por encontrarse
incompleta y viciada al haberse omitido establecer el monto líquido o su forma de
pago de los rubros que se peticionaban, tal como lo establece el inciso 3) del artícu-
lo 48º de la Ley Procesal del Trabajo.
Casación Nº 2088-2000. Ayacucho
EDICIONES
CapÍtulo IX
Competencia de los jueces civiles para determinar la responsabilidad extra-

contractual derivada de un contrato de trabajo
“La responsabilidad contractual por accidentes de trabajo es competencia de
los jueces laborales. Sin embargo, el demandante está pidiendo una indemnización
por daños y perjuicios señalando que el empleador manejaba un bien riesgoso y
peligroso, razón por la que no puede establecerse la incompetencia civil para estos
supuestos.
Así, de acuerdo con el artículo 1970° del Código Civil, el empleador debe re-
parar al trabajador por daños y perjuicios porque, aún cuando exista una relación
laboral, el daño fue originado por responsabilidad extracontractual es decir por un
bien peligroso de propiedad del empleador”.
Casación Nº 2535-2001. Ucayali
Facultad de fallo ultra petita del juez

Corresponde otorgarle al trabajador el pago por el tiempo que ha laborado. Así,
aunque esto no haya sido solicitado en la pretensión se trata de un error de cálculo
que puede ser modificado por el juez.
Casación Nº 110-2002 - Lambayeque
Fallo extra petita afectaría el derecho de defensa del demandado

Si el fallo se sustenta en materias no comprendidas en la demanda se trataría de
un fallo extra petita y no ultra petita. En el primero, el juez comprende materias en
el fallo que no han sido consideradas inicialmente en la demanda. Tampoco estas,
han sido debatidas en el proceso, ni se ha permitido el ejercicio de defensa del de-
mandado. El segundo, ocurre cuando la resolución establece un incremento en el
monto del petitorio por un error de hecho o de derecho.
En consecuencia, si se resuelve con un fallo extra petita se está vulnerando el debido
proceso, derecho previsto en el artículo 139° de nuestra Constitución Política vigente.
Casación Nº 746-97 - SCON
No podrá excederse lo solicitado en la pretensión

De acuerdo con el Código Procesal Civil no podrá otorgarse derechos de mate-
rias que no han sido consideradas en el petitorio. Por tanto, la sentencia adolece de
nulidad al emitir pronunciamiento sobre puntos no controvertidos.
259
CapÍtulo IX
Sin embargo, las cartas de emplazamiento a la demandada sobre hostilización

de acuerdo con las normas legales pertinentes, sí convertirían a éste tema en discu-
tido por las partes. No obstante, no se le otorgará éste derecho pues ya caducó a la
fecha de presentación de la demanda.
Casación Nº 235-2002 - Lambayeque
Fallo extra petita y suplencia de la queja

Un fallo no será extra petita, si es que en un proceso de amparo se determina
que el juzgador tiene la obligación de suplir la queja, esto es subsanar el petitorio
del demandante.
Indemnización por daño moral a causa del despido

La recurrente solicita se le indemnice por el daño moral sufrido por el despido
de hecho. La Sala falla declarando infundada la demanda, puesto que la reparación
reviste de un carácter francamente excepcional, procediendo sólo cuando el incum-
plimiento fuere totalmente malicioso, es decir cuando por sus propias características
resultan de un verdadero acto ilícito, como sería el daño moral probado por una
falsa denuncia del empleador, quien habría imputado a su trabajador sin fundamen-
to alguno la comisión de un acto delictuoso. Lo que se ordena indemnizar no es el
despido sino las consecuencias de su abusiva publicidad.
Inversión de la carga probatoria en el caso del cumplimiento del pago de vacaciones

El empleador deberá demostrar que cumplió con las obligaciones contenidas en el
D. Leg. Nº 713 y que el trabajador sí gozo de las vacaciones, mediante las planillas de
pago, boletas de pago u otro medio. Lo contrario, es decir pretender que el trabajador
acredite que no gozó de las vacaciones, sería imponerle al trabajador una prueba ne-
gativa o prueba diabólica, reprobada por nuestro sistema jurídico en general.
Expediente Nº 715-2003-BE (S)
No pueden ser materia de arbitraje las remuneraciones e indemnización por

vacaciones no gozadas
No podrán ser materia de arbitraje, las remuneraciones e indemnización vacaciona-
EDICIONES
CapÍtulo IX
les por no ser de libre disposición de los trabajadores. Así, constituyen derechos míni-
mos que son irrenunciables de acuerdo al inc. 2 del artículo 26º de la Constitución.
Expediente N° 3674-2001-H(A)
Prueba de los servicios esporádicos menores a cuatro horas

Es cargo del empleador probar de manera documental que la prestación de ser-
vicios del trabajador se llevaba a cabo en forma esporádica y en una jornada diaria
menor a cuatro horas.
Expediente Nº 3233-93-S (BS)
El Peruano, 01 de diciembre 1993
La carga probatoria no se extingue en el tiempo

En cuanto al incumplimiento de las obligaciones laborales, la carga de la prueba
recae sobre el empleador a pesar que haya transcurrido más de cinco años y no
guarde la obligación de conservar las planillas de pago. Esto, sobre la base de una
norma especial contenida en la Ley Procesal del Trabajo que impone esta carga
probatoria sobre el empleador y no sobre el trabajador.
Casación Nº 1034-2001- Ancash
Non bis in ídem

No es admisible constitucionalmente volver a ejercer la misma potestad sancio-
nadora con relación a los mismos hechos que en un comienzo fueron causa de una
primera sanción. Tal proceder, resulta manifiestamente contrario al debido proceso
y, particularmente al principio non bis in ídem.
El Peruano, 02 junio de 2003
Prueba de la existencia del vínculo laboral

De acuerdo con lo detallado en el artículo 27° de la Ley Procesal del Trabajo,
corresponde al trabajador la carga de la prueba que demuestre la existencia de un
vínculo laboral con el supuesto empleador.
Expediente N° 012-2002- B.E. (S)
261
CapÍtulo IX
Recurso de casación en materia laboral

Si la recurrente sostiene que su jornada laboral sobrepasa las cuatro horas diarias
y que no es exacto lo que afirma la Sala cuando señala que ella labora únicamente
tres horas diarias y dieciocho horas semanales; ello no puede ser discutido en sede
casatoria pues, resolver a partir de dicha argumentación implicaría revisar el criterio
valorativo de la instancia en mérito.
Casación Nº 152-01 Junín
El plazo de prescripción para entrega de certificados de acciones laborales

En el presente voto singular, se establece que el plazo señalado en el artículo 96º
de la Ley de Comunidades Industriales no es aplicable para exigir el cumplimiento
de la entrega de certificado de acciones laborales.
El Peruano, 05 de diciembre del 2000
Impugnación de un título de ejecución en un proceso laboral

En este proceso se plantearon excepciones y defensas previas a efectos de con-
tradecir un título de ejecución generado por una resolución administrativa que que-
dó consentida. La Sala se pronuncia a este respecto señalando que estas defensas
procesales sólo pueden llevarse adelante en un proceso cuando lo que se busca
impugnar es la ejecución de un título ejecutivo.
Expediente Nº 2739-2001-EAC
Control de la legalidad sobre las resoluciones de la AAT

Una empresa que incumplió con una ordenanza de la Autoridad Administrativa de
Trabajo (AAT), se hizo merecedora de una multa, ello la motivó a impugnar ante el Poder
Judicial en donde quedó consentida la Resolución administrativa y su inamovilización.
Requisitos para la presentación del recurso de queja

1. Pago de tasa
La recurrente solicitó la inafectación del pago de tasa para la presentación de
EDICIONES
CapÍtulo IX
un Recurso de Queja, basándose para ello en la Institución del Auxilio Judicial.

Cabe señalar que esta solicitud fue desestimada en su instancia correspondien-
te por cuanto no se encontró el suficiente sustento en los hechos expuesto por
el recurrente para ser beneficiario del Auxilio Judicial.
2. Formalidad del recurso de queja
Existen una serie de formalidades en la presentación del recurso de queja que
no han sido observadas.
3. Competencia de la Sala para atender el recurso de queja
Existe un problema de competencia por parte de la Sala por cuanto ésta
sólo puede resolver cuestiones ajenas a la aplicación e interpretación de
normas de derecho material, entre otras señaladas específicamente por la
ley.
Queja Nº 776-2001 - Lima
Aplicación supletoria del Código Civil en el proceso laboral

“En este supuesto la Sala aplica el Principio de Vinculación y Formalidad de la
norma procesal civil en forma supletoria a la norma procesal laboral vigente. La Sala
ratifica que se lleve a cabo el pago de las costas procesales en favor del demandante
a mérito del cumplimiento de los fines del proceso”.
Expediente Nº 2787-2001-IND
Requisito de verosimilitud del derecho invocado para interponer una medida

cautelar
En este caso se revoca una Resolución que deniega la interposición de una me-
dida cautelar dentro del proceso. Cabe señalar que los vocales de la Sala realizaron
una votación en la que por mayoría se acordó conceder la medida cautelar de em-
bargo en forma de inscripción sobre un vehículo, basándose para ello en la posible
existencia de un derecho invocado por el recurrente, y, el cumplimiento por parte
del mismo de una serie de formalidades procesales.
Por otra parte en este mismo fallo de la Sala se da el voto dirimente de una Vo-
cal, la cual fundamenta su decisión en la falta de una apariencia de derecho en la
demanda y sus anexos.
Expediente Nº 2322-2001-MC
263
CapÍtulo IX
Improcedencia de la casación
Es improcedente el recurso de casación interpuesto por el trabajador porque la casa-
ción sólo hace una revisión jurídica de una sentencia de mérito, por tratarse de un recur-
so de naturaleza extraordinario, no pudiendo pronunciarse sobre cuestiones de hecho
ni de las pruebas que habrían sido actuadas en las instancias anteriores, por lo tanto no
procede aplicar el artículo 58º de la Ley Nº 27021 (23.12.98) que regula la casación.
Sala Transitoria Constitucional y Social
Las medidas cautelares del Código Procesal Civil pueden ser interpuestas en
un proceso laboral
Se confirma la resolución que deniega la medida cautelar interpuesta por el
accionante porque no cumplió con acreditar la apariencia del derecho que invocó,
siendo éste uno de los presupuestos de las medidas cautelares llamado “fumus bonis
juris”. Así como se estableció por mandato en la Tercera Disposición Derogatoria,
Sustitutoria y Final de la Ley Procesal del Trabajo, Ley Nº 26636, en la que se señala
que no sólo se podrán otorgar las medidas cautelares a que se refiere esta ley en la
vía laboral, sino también las previstas por el Código Procesal Civil.
Expediente Nº 3200-99-M.C. (A)
Los jueces deben fundamentar las obligaciones de pago

Se declara fundado el recurso de casación interpuesto por el empleador de-
clarando nula la sentencia de vista, porque el juez no ha fundamentado debi-
damente la forma de cálculo de las obligaciones de pago, dado que sólo señala
la suma global que se debe pagar por CTS, sin hacer ningún análisis de los
conceptos ni de las cantidades que han sido aprobadas, los cuales debieron ser
multiplicados por el récord laboral y deducirse los pagos efectuados. Por ello
es necesario que se emita un nuevo pronunciamiento al respecto en aplicación
supletoria de lo previsto por el numeral 2.1 del inciso 2 del artículo 396º del
Código Procesal Civil.
Casación Nº 1409-98 - Ica
Los principios contractuales no pueden sustituir a las normas laborales

Se declara infundado el recurso de casación, porque para determinar que
EDICIONES
CapÍtulo IX
el empleador está obligado a pagar remuneraciones por labores o trabajos no

realizados se aplica lo dispuesto por las normas laborales y no puede ser sus-
tituidos por los principios contractuales, que constituyen normas de carácter
general que si bien son tomados en cuenta por la legislación laboral, no re-
sultan aplicables a este caso que exige la aplicación de las normas especiales
que regulan el derecho del trabajo, es decir el Decreto Legislativo Nº 728 (D.
S. Nº 003-97-TR).
Cláusula arbitral prevista en una relación laboral individual

Puede existir una cláusula de convenio arbitral dentro del contrato de trabajo,
siempre que ello no implique una renuncia a los derechos y beneficios laborales
del trabajador. Es decir, puede someterse un conflicto a un arbitraje siempre que no
exista irrenunciabilidad de derechos por parte del trabajador.
Trabajo en sobretiempo: carga de la prueba

El trabajo en sobretiempo es realizado de manera voluntaria, su otorgamiento y
realización son el resultado de un acuerdo.
En caso que exista labor prestada en sobretiempo, corresponderá al trabajador
probar la realización de dicha labor en sobretiempo.
Estructura organizativa y reducción de categoría

El cambio en la estructura organizativa de la empresa determina muchas veces
la reasignación de la categoría y remuneración de un trabajador, razón por la que no
se considera acto de hostilidad.
Debido proceso – pruebas de oficio

Si bien el recurso de casación tiene como fin esencial la correcta aplicación e
265
CapÍtulo IX
interpretación de las normas materiales de Derecho Laboral, Previsional y de Segu-

ridad Social, para que este Tribunal ejercite dicha función es indispensable que las
causas sometidas a su competencia respeten ciertas reglas mínimas y esenciales del
debido proceso que le permitan examinar válida y eficazmente las normas materia-
les denunciadas. En este caso las resoluciones de mérito en relación con el fondo
del asunto no se encuentran debidamente motivadas porque dichas instancias no
ordenaron ni actuaron pruebas necesarias para esclarecer los puntos controverti-
dos, no obstante su especial relevancia en el proceso. Razón por la cual los montos
mandados a pagar no se encuentran debidamente justificados, lo que constituye una
infracción a la garantía constitucional regulada en el artículo 139°, inciso 3 y 5 de la
Constitución Política del Estado.
Casación Nº 401-98 - Chincha
Casación laboral: debido proceso

Si bien la causal de contravención de las normas que garantizan el derecho
al debido proceso no procede como causal casatoria, excepcionalmente esta
Sala Suprema ha examinado sus fundamentos, a efectos de verificar si existe
incumplimiento de la garantía constitucional de motivación de resoluciones, por-
que se estaría violando el artículo 54°, inciso 1 de la Ley Nº 26636, el artículo
139º, inciso 5 de la Constitución Política y el artículo 122°, inciso 3 del Código
Procesal Civil.
Cumplimiento de las resoluciones nulas

La resolución cuyo cumplimiento se demanda es declarativa, pues establece la
nulidad de la decisión de separar a un trabajador de su puesto de trabajo. Al ser
declarada nula dicha decisión, la causa de la separación del trabajador ya no existe
y el trabajador debe ser repuesto en su centro de trabajo.
En ese sentido, es falso que mediante la acción de cumplimiento sea jurí-
dicamente imposible ordenar el cumplimiento de la resolución en cuestión,
porque el órgano que dicta la resolución tiene la obligación de actuar, de tal
manera que el reclamante pueda conocer y aceptar la determinación cono-
ciendo cuál es el derecho ya concreto, o caso contrario, reclamar ante los
organismos respectivos para que definan de otra manera lo resuelto por la
autoridad inicial.
Proceso Nº 2003-995
EDICIONES
CapÍtulo IX
La indemnización por despido arbitrario es de naturaleza diferente a la indem-

nización por daño moral
La indemnización por despido arbitrario a pesar de haber sido pagada, no
excluye, por ser supuestos distintos, que el trabajador pueda accionar un resar-
cimiento por daño moral. Así, la reparación del daño moral ocasionado por el
empleador debe ser determinada por la competencia civil, sin embargo no se
desprende esto de las sentencias de mérito y de los medios probatorios por no es-
tablecerse y acreditar la conducta ilícita; por lo que la demanda fue desestimada.
No se podrá otorgar una reparación por daño moral si no se comprueba un

acto ilícito cometido por el empleador
No se podrá otorgar una indemnización por daño moral, si es que no se com-
prueba una conducta dolosa e ilícita por parte del empleador (como podría ser una
falsa denuncia del empleador) como lo expresa el artículo 1982° del Código Civil.
Sala de Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República
Competencia de los jueces civiles para determinar la responsabilidad extra-

contractual derivada de un contrato de trabajo
La responsabilidad contractual por accidentes de trabajo es competencia de los
jueces laborales. Sin embargo, el demandante está pidiendo una indemnización
por daños y perjuicios señalando que el empleador manejaba un bien riesgoso
y peligroso, razón por la que no puede establecerse la incompetencia civil para
estos supuestos.
Así, de acuerdo con el artículo 1970° del Código Civil el empleador debe reparar
al trabajador por daños y perjuicios porque, aún cuando exista una relación laboral,
el daño fue originado por responsabilidad extracontractual es decir por un bien pe-
ligroso de propiedad del empleador.
Casación Nº 2535-2001 - Ucayali
Indemnización por daño moral es de naturaleza civil

A pesar de que no se pueda reclamar en la vía civil la indemnización por enfer-
267
CapÍtulo IX
medad profesional, ya que está regulada por la Ley Procesal del Trabajo que será de
competencia de los juzgados laborales, el daño moral causado a la trabajadora se
podrá solicitar en la vía civil.
Indemnización por daño moral es competencia de los juzgados civiles

La indemnización por daños y perjuicios debe observarse ante la autoridad ju-
dicial correspondiente ya que se está solicitando la nulidad del acto jurídico por
fraude a la Ley.
Por otro lado, siguiendo el mismo criterio de la Casación Nº 3084-2000-Lima, la
pretensión de una indemnización por daño moral es de naturaleza civil.
Expediente Nº 2258-2003-IDL (S)
Aplicación supletoria del Código Procesal Civil a los procedimientos laborales

regulados por la Ley Procesal del Trabajo
La aplicación supletoria del Código Procesal Civil a los procesos regulados por
la Ley Nº 26636, Ley Procesal del Trabajo, se efectuará cuando exista una remisión
expresa o una deficiencia de esta última que tenga que ser cubierta por el primero
siempre que se trate de una materia regulada y exista compatibilidad con la natura-
leza del proceso laboral.
Nulidad de despido
En los procesos en que se ventile la nulidad del despido, si bien el Juez no pue-
de utilizar las presunciones, deberá apreciar, evaluar y determinar el mérito de los
indicios que se aporten con los medios probatorios, para poder determinar objetiva-
mente la causa real que motivó el despido.
Cooperativas de trabajadores: agotamiento de la vía previa

Los socios-trabajadores de las cooperativas de trabajadores, en sus diversas
modalidades, tienen el derecho de recurrir directamente al órgano jurisdiccional
para reclamar sus derechos y beneficios de naturaleza laboral, sin necesidad de
EDICIONES
CapÍtulo IX
agotar ninguna vía interna, operando esta última para los reclamos de derechos
societarios.
Incompetencia de los juzgados de trabajo para determinar monto de las reten-

ciones de tributos a cargo del empleador
Los Juzgados de Trabajo no son competentes para determinar las retencio-
nes a cargo del empleador del Impuesto a la Renta y de cualquier otro tributo o
aportación sobre los reintegros de remuneraciones ordenados pagar a favor del
trabajador. La responsabilidad de establecer el monto de la retención corresponde
al empleador.
Abandono
En el proceso laboral no procede la declaración de abandono, por lo que no
se aplican supletoriamente las normas del Código Procesal Civil que regulan este
instituto. Los jueces que administran la justicia laboral tienen la responsabilidad de
cumplir eficazmente con la obligación que le impone el artículo 1º del Título Preli-
minar de la Ley Procesal del Trabajo sobre la dirección e impulso del proceso a fin
de obtener la resolución de las causas en el menor tiempo posible.
Docentes de universidades privadas, agotamiento de la vía administrativa

El profesor universitario debe agotar la vía administrativa cuando se le ha con-
culcado los derechos previstos en el artículo 52º de la Ley Universitaria y cuando
exista resolución denegatoria de los beneficios comprendidos en el artículo 54º de
la misma ley. No necesitará agotar la vía administrativa cuando se conculquen de
hecho, los beneficios laborales contemplados en este último numeral.
Competencia de los jueces laborales en las demandas por daños y perjuicios

Es competencia de los Jueces de Trabajo conocer y resolver las demandas de
indemnización por daños y perjuicios originadas por el incumplimiento de las obli-
gaciones derivadas del contrato de trabajo.
269
CapÍtulo IX
Efectos de la sentencia de las acciones contencioso administrativas conforme

con la Ley Procesal del Trabajo
Las sentencias expedidas en las acciones contenciosas administrativas en materia
laboral pueden tener cualquiera de los siguientes efectos.
a) De nulidad, si de lo actuado por la autoridad administrativa se establece la
existencia de vicios formales que atentan contra las garantías del debido proce-
so, en cuyo caso se ordena que la autoridad administrativa emplazada expida
nueva resolución subsanando los defectos que contiene.
b) Revocatorio, para pronunciarse sobre el fondo del asunto, en el supuesto que
el petitorio comprenda un derecho que haya sido preterido o incumplido, de-
terminando los términos en que se reforma el acto o resolución administrativa.
Medidas cautelares en el proceso laboral

¿Son procedentes en el proceso laboral, en aplicación supletoria del Código
Procesal Civil, todas las medidas cautelares previstas en esta última norma o sólo
corresponde en este proceso las medidas cautelares de inscripción y administración
que contempla expresamente el artículo 100º de la Ley Procesal de Trabajo, en fun-
ción al principio de legalidad?
Postura número uno.- Las medidas cautelares en materia laboral se encuentran
previstas en el artículo 100º de la Ley Procesal de Trabajo, sin embargo no existe
prohibición de aplicar las medidas cautelares que establece el Código Procesal Civil,
aplicable aupletoriamente.
Postura número dos.- En función al principio de legalidad sólo proceden en el proceso
laboral las medidas cautelares de embargo bajo la modalidad de inscripción o administra-
ción previstas en forma expresa en el artículo 100º de la Ley Procesal del Trabajo.
El Pleno adoptó por MAYORIA la postura número uno que enuncia lo siguiente:
“Las medidas cautelares en materia laboral se encuentran previstas en el artículo
100º de la Ley Procesal de Trabajo. Asimismo, en el proceso laboral son procedentes
todas la medidas cautelares previstas en el Código Procesal Civil, aplicable supleto-
riamente”. (énfasis nuestro)
Procedencia para deducir excepciones en un proceso de ejecución de resolu-

ción administrativa
Postura número uno.- Resulta procedente deducir excepciones en el proceso de
ejecución de resolución administrativa en sede laboral.
EDICIONES
CapÍtulo IX
Postura número dos.- La Ley Procesal de Trabajo no prevé la posibilidad de

admitir excepciones en esta clase de procesos reservando al demandado la única
posibilidad de oponerse a la ejecución si acredita instrumentalmente el cumplimien-
to de la obligación o su extinción.
“Resulta procedente la formulación de excepciones en un proceso laboral de eje-
cución de Resolución Administrativa”. (énfasis nuestro)
Proceso de ejecución de resolución administrativa

Postura número uno.- Las resoluciones que admiten a trámite la demanda y a su
vez requieren a la demandada para que cumpla con pagar a la ejecutada sí son facti-
bles de apelación por parte de la demandada. Ésta por tratarse de un auto resulta ape-
lable, de conformidad con el artículo 365°, inciso segundo del Código Procesal Civil.
Postura número dos.- El auto que califica positivamente la demanda tiene por
característica promover o iniciar el procedimiento fijando el canal procesal respec-
tivo, resolución que tiene la calidad de inimpugnable.
“En los procesos de ejecución de resolución administrativa es procedente la ape-
lación que interponga la emplazada contra la resolución que contiene el mandato
de ejecución”. (énfasis nuestro)
2. PROCESOS CONSTITUCIONALES
2.1. Proceso de amparo
Acción de Amparo: Agresión irreparable
“La pretensión de la demandante es que se le conceda licencia sin goce de haber
para la continuación de sus estudios por atentar contra su derecho a la igualdad, sin
embargo al haber sido despedida, y haber interpuesto una demanda por despido
arbitrario y pago de beneficios sociales, la supuesta agresión se habría convertido en
irreparable, con lo cual sería improcedente la Acción de Amparo, en aplicación de
lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 6° de la Ley Nº 23506”.
Expediente Nº 399-2001-AA/TC. Lambayeque
Acción de amparo contra normas legales

“En esta sentencia emitida por el Tribunal Constitucional se concluye lo siguiente:
271
CapÍtulo IX
1. La suspensión de garantías constituye una situación excepcional, según la cual

resulta lícito para el gobierno aplicar determinadas medidas restrictivas a los
derechos y libertades que, en condiciones normales están prohibidas o some-
tidas a requisitos más rigurosos. Sin embargo, ello no suspende la interposición
de garantías constitucionales en aras de velar por los derechos constitucionales
que puedan ser violados en regímenes de emergencia o situaciones especia-
les.
2. El plazo de caducidad se empieza a contar desde el momento en que des-
aparece la imposibilidad para que el agraviado pueda recurrir al tribunal
correspondiente. En este caso, la imposibilidad estaría dada por la vigencia
de la norma que señala expresamente que no pueden interponerse acciones
de amparo.
3. Se interponen acciones de amparo contra normas legales autoaplicativas, es
decir aquellas que a partir de su vigencia causan agravio, y que no necesitan
de actos para aplicarse, en el caso en comentario procede el amparo contra
la norma que disponía el cese del accionante, sin llevarse a cabo un proceso
administrativo disciplinario, lo cual viola el derecho al debido proceso puente,
en todo procedimiento previo al despido”.
Acción de amparo considerado como proceso alternativo

El Tribunal Constitucional en reiterados y uniformes pronunciamientos ha esta-
blecido que el proceso constitucional de amparo no debe ser considerado como un
proceso subsidiario, sino como un proceso alternativo al cual el justiciable puede
recurrir, con la única limitación de ser un proceso que no cuenta con etapa proba-
toria.
Las sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional tienen calidad de cosa

juzgada
El objeto de la demanda es que se declare la inconstitucionalidad de los artículos
1º, 2º, 4º y 5º de la Ley Nº 27617, pero dado el breve período de tiempo transcu-
rrido entre la sentencia anterior expedida por el Tribunal Constitucional (Exp. Nº
005-2002-AI/TC) y la sentencia que ahora se pronuncia, bastaría para declarar la
insubsistencia sobreviniente de todo lo actuado, de acuerdo con los artículos 35º
y 37º de la Ley Nº 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, porque las
sentencias expedidas por este Tribunal tienen la autoridad de cosa juzgada, y en
consecuencia uno se sus efectos es que una materia resuelta por este Tribunal ya
EDICIONES
CapÍtulo IX
no puede ser objeto de un nuevo pronunciamiento. Pero dado que el interesado ha

solicitado la precisión de los alcances de la sentencia, el Tribunal ha accedido a ello
en esta acción de inconstitucionalidad.
Acción de Amparo: agresión irreparable

La pretensión de la demandante es que se le conceda licencia sin goce de
haber para la continuación de sus estudios por atentar contra su derecho a la
igualdad, sin embargo al haber sido despedida, y haber interpuesto una de-
manda por despido arbitrario y pago de beneficios sociales, la supuesta agre-
sión se habría convertido en irreparable, con lo cual sería improcedente la
Acción de Amparo, en aplicación de lo dispuesto en el inciso 1) del artículo 6°
de la Ley Nº 23506.
El Tribunal Constitucional limita y precisa casos de despido que podrán some-
terse al Proceso de Amparo
“Esta jurisprudencia empieza explicando que se elaborará una jurisprudencia
complementaria sobre los casos de materia laboral individual, emitida en los casos
del régimen laboral privado (en particular sobre los casos Sindicato Unitario de
Trabajadores de Telefónica del Perú y Fetratel, Expediente Nº 1124-2001-AA/TC,
Eusebio Llanos Huasco, Expediente Nº 976-2001-AA/TC), así como en los casos
del régimen laboral público. Del mismo modo, se formularán determinados criterios
jurisprudenciales para la aplicación del artículo 5.2. del Código Procesal Constitu-
cional, que constituirán precedentes de observancia obligatoria, referidos a las vías
igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucional al trabajo y
derechos conexos:
a. Vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho
al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral privado
La entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional establece un cambio
en el régimen legal ya que antes el proceso de amparo se configuraba como un pro-
ceso alternativo sin embargo actualmente se establece que éste será un proceso sub-
sidiario. Determina posteriormente que debe entenderse cuando el artículo 5° inciso
2 del Código Procesal Constitucional menciona que: «no proceden las demandas
constitucionales cuando existan vías procedimentales específicas igualmente satis-
factorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado».
Es así que llega a la conclusión de que «sólo en los casos en que las vías ordinarias
no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la nece-
sidad de la protección urgente, o en situaciones especiales que serán evaluados por
273
CapÍtulo IX
los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo
al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la
vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulne-
rado y no el proceso judicial ordinario de que se trate.»
Toma como referencia lo establecido en la sentencia recaída sobre el caso de
Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú, donde se determinó una tipología
de despidos tales como: el despido incausado, fraudulento y nulo.
Respecto del despido incausado o sin imputación de causa, la jurispruden-
cia es abundante y debe hacerse remisión a ella para delimitar los supuestos
en los que el amparo se configura como vía idónea para reponer el derecho
vulnerado.
En cuanto al despido fraudulento, esto es cuando se imputa al trabajador
hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una
falta no prevista legalmente, sólo será procedente la vía del amparo cuando el
demandante acredite fehacientemente e indubitablemente que existió fraude,
pues en caso contrario, es decir cuando haya controversia o duda sobre los
hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o
falsedad de ellos.
En el caso del despido nulo, el TC menciona que es competente para verificar los
casos de urgencia relacionados con la violación de derechos constitucionales que
originan un despido nulo. Menciona el derecho a la libertad sindical y el derecho de
sindicación reconocido en el artículo 28° inciso 1 de la Constitución, así como los
despidos originados en la discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión,
idioma o de cualquier otra índole tendrán protección a través del amparo, así como
los despidos producidos con motivo del embarazo, toda vez que, conforme al artí-
culo 23° de la constitución, el estado protege especialmente a la madre. Asimismo
el despido basado en la condición de impedido físico mental, en atención al artículo
7° y 23° de la Constitución.
Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que configu-
ran un despido nulo, el amparo será procedente considerando la protección urgente
que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a
recurrir a las vía ordinaria laboral, si así lo estima conveniente.
Aquellos casos que se deriven por razón de la competencia por razón de la
materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del
cuestionamiento y calificación del despido fundado en causa justa que se refieran
a hechos controvertidos no serán tramitados en un proceso de amparo, sino en un
proceso laboral de la jurisdicción laboral ordinaria. Sólo en defecto de tal posibili-
dad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte
de la demandante de que la vía idónea no es la idónea, corresponderá admitir el
amparo.
EDICIONES
CapÍtulo IX
b. Vía procedimental igualmente satisfactoria para la protección del derecho

al trabajo y derechos conexos en el régimen laboral público
Debe considerarse que la vía igualmente satisfactoria, idónea y adecuada para
examinar los casos del régimen laboral público, es el Proceso Contencioso Adminis-
trativo regulado por el artículo 4° literal 6 de la Ley N° 27584, aplicable tanto para
los servidores públicos como el personal que sin tener tal condición labora para el
sector público.
Será declarado improcedente cuando las pretensiones por conflictos jurídicos
individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal depen-
diente al servicio de la administración pública y que se derivan de derechos reco-
nocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnación de adjudicación de
plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos
a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias,
ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios,
sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporacio-
nes, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y cuestionamiento de
la actuación de la administración con motivo de la Ley N.º 27803, entre otros.
No obstante lo anterior, los supuestos de despido nulo, señalados anteriormente, si
se podrán verificar en sede constitucional en la medida que se tratan de la vulneración
de derechos constitucionales que necesitan de una medida de reparación urgente.
c. Precedente vinculante y vigencia

Constituye precedente vinculante lo mencionado anteriormente tanto para la
procedencia del amparo para los trabajadores del sector público y privado.
«(...)El precedente establecido será de vinculación inmediata a partir del día si-
guiente de su publicación en el diario oficial El Peruano, de modo que toda deman-
da que sea presentada y que no reúna las condiciones del precedente, o las que
se encuentren en trámite e igualmente no reúnan tales condiciones, deberán ser
declaradas improcedentes».
d. Vía procedimental específica y reglas procesales aplicables a los procesos

de amparo en materia laboral en trámite
Se dispone que las demandas de amparo sobre materia laboral, del personal que
labore en el sector público, que en aplicación de los criterios previstos en los funda-
mentos 21 a 25, de la presente sentencia, sean declaradas improcedentes, deberán
seguir las reglas procesales establecidas en los fundamentos 53 a 58 y 60 a 61 del
caso Manuel Anicama Hernández (Exp. Nº 1417-2005-AA/TC), con las adaptacio-
nes necesarias a la materia laboral pública”.
275
CapÍtulo IX
Para los casos de procesos de amparo en materia laboral individual privada, los
jueces laborales deberán adaptar tales demandas conforme al proceso laboral que
corresponda según la Ley N.º 26636, observando los principios laborales que se hu-
biesen establecido en su jurisprudencia laboral y los criterios sustantivos en materia
de derechos constitucionales que este Colegiado ha consagrado en su jurisprudencia
para casos laborales.
Tribunal Constitucional consagra el contenido esencial del derecho funda-

mental a la pensión
“a. Pretensiones relativas a pensiones que no se tutelan en el Proceso de Amparo
El Tribunal Constitucional ha establecido que las pretensiones referidas al reajus-
te pensionario o a la estipulación de un concreto tope máximo a las pensiones no
se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por
el contenido esencial del derecho a la pensión, por lo cual deben ser planteadas en
la vía judicial ordinaria.
Asimismo, señaló que las pretensiones vinculadas a la nivelación como sistema
de reajuste de las pensiones o a la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos
en materia pensionaria, no son objeto de protección del amparo constitucional por
dos motivos: (i) no forman parte del contenido protegido por el derecho funda-
mental a la pensión y (ii) porque han sido proscritas constitucionalmente mediante
la Primera Disposición Final y el artículo 103º de la Constitución, respectivamente
(Fundamento Nº 37).
b. Vía judicial competente para tutelar pretensiones pensionarias que no se

ventilan en el Proceso de Amparo
El Tribunal Constitucional ha señalado que la vía idónea para dilucidar los asun-
tos pensionarios que no traten sobre el contenido directamente protegido por el de-
recho fundamental a la pensión, es el proceso contencioso administrativo, debiendo
presentarse la demanda ante el Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo
o el Juez Civil o Mixto en los lugares en que no exista aquel Juez (Fundamentos Nº
51 y 53).
c. Procesos de Amparo en trámite declarados improcedentes por aplicación de

los precedentes vinculantes establecidos en la sentencia de referencia
Las demandas de amparo en trámite que, en aplicación de los criterios de
EDICIONES
CapÍtulo IX
procedibilidad señalados anteriormente, sean declaradas improcedentes debe-

rán ser remitidas al juzgado de origen (Juez Civil), quien deberá remitir el ex-
pediente judicial al Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (en los
lugares en los que éstos existan) o deberá avocarse al conocimiento del proceso
(en los lugares en que no existan Jueces Especializados en lo Contencioso Ad-
ministrativo).
Una vez que el juez competente se avoque al conocimiento de la causa, de-
berá entenderse presentada y admitida la demanda contenciosa administrativa
y, en aplicación del principio de suplencia, se otorgará al demandante un plazo
razonable a efectos de que adecue su demanda conforme a las reglas previstas
para la etapa postulatoria del proceso contencioso administrativo (Fundamento
Nº 54).
En los supuestos en los que en el expediente de amparo exista escrito en el que
la Administración contradiga la pretensión del recurrente, el Juez del contencioso
administrativo, no podrá exigir el agotamiento de la vía administrativa. En los casos
en los que no sea posible verificar si la Administración se ha o no ratificado en torno
a la supuesta validez del acto considerado atentatorio de los derechos previsionales
que no configuran el contenido directamente protegido por el derecho fundamental
a la pensión, no serán remitidos al Juez del contencioso administrativo, pues en estos
supuestos es plenamente exigible el agotamiento de la vía administrativa prevista en
el artículo 18° de la Ley N° 27584.
d. Obligatoriedad de los precedentes de la sentencia bajo análisis

“Los criterios establecidos en la sentencia bajo análisis para la procedencia de
demandas de amparo en materia pensionaria, a partir de la determinación del con-
tenido esencial del derecho fundamental a la pensión, constituyen precedente vin-
culante de conformidad con lo dispuesto por el artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional (Fundamento Nº 47)”.
Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasión del despido de un traba-

jador repuesto
“Primera Ponencia: Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasión del
despido de un trabajador repuesto mediante un proceso de amparo sólo pueden ser
reclamadas en sede laboral en un proceso de pago de indemnización por daños y
perjuicios.
Segunda Ponencia: Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasión del
277
CapÍtulo IX
despido de un trabajador repuesto mediante un proceso de amparo pueden ser

reclamadas en un proceso de pago de beneficios sociales y otros derechos remu-
nerativos.
El Pleno adoptó por MAYORIA la postura número tres que enuncia lo siguiente:
“Las remuneraciones dejadas de percibir con ocasión del despido de un trabajador
repuesto mediante un proceso de amparo, pueden ser reclamadas en uno de pago
de beneficios sociales y/o en un proceso de indemnización por daños y perjuicios.
Estas pretensiones pueden demandarse en forma acumulativa o en procesos inde-
pendientes”. (énfasis nuestro)
Los sindicatos pueden accionar ante un proceso de amparo cuando se vulnere

los derechos sindicales de sus afiliados
En esta sentencia el Tribunal constitucional establece que procede acudir a la
vía del proceso de amparo cuando el sindicato de trabajadores vea afectado los
derechos colectivos de los trabajadores y de sus dirigentes cuya titularidad en deter-
minados supuestos puede ser ejercida por el sindicato, no obstante, hayan acudido
antes los trabajadores de manera individual a un proceso ordinario. Precisa que la
demanda sería desestimada, si fueran los mismos trabajadores que plantean una
demanda de amparo sobre los mismos derechos. Del mismo modo, sostiene que
se sigue manteniendo los criterios establecidos en el precedente vinculante recaído
en el Expediente Nº 206-2005-PA/TC, sin embargo, debe tenerse en cuenta que el
Tribunal también podrá conocer aquellos casos en los que se lesione los derechos
constitucionales de carácter colectivo.
2.2. Proceso de Inconstitucionalidad

La finalidad de la Acción de Constitucionalidad
“En principio, el proceso de inconstitucionalidad no es el medio más adecua-
do para absolver las dudas de las partes sobre lo que este Tribunal haya podido
establecer en una anterior sentencia, sin embargo es necesario que se precisen sus
EDICIONES
CapÍtulo IX
alcances, en este caso lo referido a la esencia del control de la constitucionalidad de

la ley, el plazo de vigencia de la ley y la incorporación de los fundamentos al fallo
de la STC y su incidencia económica, porque de no hacerlo no sólo supondría una
inadmisible falta de consideración con quien lo solicita, sino además que es deber
del Tribunal clarificar y fomentar el desarrollo del derecho objetivo así como ejercer
una labor de orientación a los órganos del Estado sobre lo que deben hacer u omitir,
es decir, cómo deben actuar en futuras situaciones típicas de su comportamiento
conforme a la Constitución”.
Control de Constitucionalidad de la Ley Nº 27617

“El Tribunal declaró la inconstitucionalidad del parágrafo 6.1. de la Ley Nº 27617
descartándose la impugnación a los artículos 1º, 2º, 4º y 5º de la misma ley porque
se evaluó dichos dispositivos legales contrastándolos con otras tantas disposiciones
constitucionales y, en particular, con lo dispuesto en la Primera Disposición Final y
Transitoria de la Constitución. En ese sentido, a criterio del Tribunal esta Ley contie-
ne un mandato a los poderes públicos que, concretamente, se traduce en el deber
de no afectar los derechos legalmente obtenidos, en particular, de los regímenes co-
rrespondientes a los Decretos Leyes Nºs. 19990 y 20530, siendo ésta una constante
en el Tribunal de proteger estos derechos.
Por ello, es importante que en una acción de inconstitucionalidad, con el fin de
determinar si la ley es o no compatible con la Constitución, se tiene necesariamente
que proceder a interpretarla. Será compatible con la Constitución en tanto se en-
cuentre entre los sentidos interpretativos que de la norma se deriven, alguna acorde
con la Constitución”.

Sentencias interpretativas
“Son aquellas que rechazan una demanda de inconstitucionalidad o, lo que es
lo mismo, declaran la constitucionalidad de un precepto impugnado en la medida
en que se interprete en el sentido que el Tribunal Constitucional considera como
adecuado a la Constitución, o no se interprete en el sentido que considera inade-
cuados.
Por ello, la inclusión de fundamentos en el fallo por parte de nuestro Tribunal
se hace con el objeto de precisar que no se interprete la disposición en un sentido
declarado inconstitucional.
279
CapÍtulo IX
Asimismo, es una práctica constante de los tribunales constitucionales incor-

porar criterios interpretativos en los fundamentos de la sentencia para vincular a
los poderes públicos, así como incorporarlos en la parte resolutiva, a fin de que
sean aplicados por los operadores del derecho al resolver casos concretos”.
El Tribunal Constitucional no es competente para dictar medidas legislativas

“El Tribunal Constitucional reconoce que no es competente para dictar las me-
didas legislativas que permitan que el régimen pensionario establecido a favor de
un sector de pensionistas y futuros pensionistas se adecue a imperativos de equidad
social ni tampoco de realizar las reformas que se consideren más convenientes. Para
ello, si se considera que el régimen constitucional de los Decretos Leyes Nºs. 19990
y 20530 no es el que más se adecue a esos imperativos o a los que la economía
nacional pueda mantener, siempre está la posibilidad que dicho régimen constitu-
cional sea modificado o suprimido, y para ello en la Constitución está instituida la
posibilidad de la reforma constitucional.
Es función del Tribunal, en su papel de órgano de control de constitucionalidad,
preservar la Constitución con sus defectos o virtudes, siendo analizada de forma
objetiva”.
2.3 Proceso de Cumplimiento

Procedencia de la Acción de Cumplimiento
“Las acciones de garantía, como lo es la acción de cumplimiento, proceden
en los casos que se violen o amenacen los derechos constitucionales por acción u
omisión de actos de cumplimiento obligatorio, tal como lo señala el artículo 2° de la
Ley N° 23506. En el presente caso, no se advierte dicha violación o amenaza de vio-
lación de algún derecho constitucional, por cuanto se trata de una falta de pago de
honorarios profesionales por servicios prestados como consecuencia de un contrato
de naturaleza civil. Por lo tanto, resulta improcedente la acción de cumplimiento”.
Sujeto pasivo en la Acción de Cumplimiento

“La acción de cumplimiento resulta improcedente porque esta acción debe estar
EDICIONES
CapÍtulo IX
dirigida contra una autoridad o un funcionario público de la administración y en el

presente caso, el sujeto pasivo es una persona jurídica creada por mandato legal,
bajo la forma de una sociedad anónima”.
Expediente Nº 2003-198 - Resolución Nº 10
El Peruano, 01 de octubre del año 2003
Homologación de remuneraciones para docentes universitarios ordinarios

“Un docente universitario ordinario solicita mediante Acción de Cumplimiento,
que se reconozca su derecho a la homologación de sus remuneraciones con las de
los magistrados judiciales de primera instancia, en cumplimiento del artículo 53º de
la Ley Universitaria Nº 23733. El Tribunal Constitucional resuelve ordenando la ho-
mologación, la cual no incluirá los gastos operativos reconocidos a los magistrados.
El pago de las remuneraciones deberá realizarse independientemente de la existen-
cia de la partida presupuestaria”.
Expediente Nº 256-2002-AA/TC - Huaura
Necesidad de un mandato expreso para interponer Acción de Cumplimiento
“La trabajadora solicita se dé cumplimiento al Decreto de Alcaldía de la Muni-
cipalidad de Lima Metropolitana, asimismo se proceda a reajustar el Monto de la
Asignación de Racionamiento y Movilidad. La Quinta Sala Civil se pronuncia decla-
rando improcedente la demanda, puesto que no existe un mandato expreso a favor
del recurrente del cual pueda exigirse el cumplimiento. Además, se señala que la
aplicación interpretativa de un dispositivo legal rebasa los alcances de la Acciones
de Garantía, en razón de que el derecho cuyo cumplimiento se exige no está plas-
mado taxativamente”.
Expediente Nº 692-03 - Resolución Nº 05
Corte Superior de Justicia de Lima, Quinta Sala Civil
281
CapÍtulo X
CAPÍTULO X
Seguridad social
283
Seguridad social
CapÍtulo X
EDICIONES
CapÍtulo X
Seguridad social
1. DERECHO FUNDAMENTAL A LA PENSIÓN

El Tribunal constitucional consagra el contenido esencial del derecho funda-
mental a la pensión
“a. La procedencia de la demanda de amparo en caso de vulneración de de-
rechos económicos, sociales y culturales
El proceso de amparo sólo procede en caso de afectación directa de los derechos
fundamentales (Fundamento Nº 8). En tal sentido, existen derechos fundamentales
cuya configuración requiere de la asistencia de la Ley, sin embargo, ello no supone
que carezcan de un contenido per se inmediatamente exigible a los poderes públicos
(Fundamento Nº 12). Este es el caso de los Derechos Económicos, Sociales y Cultura-
les que, si bien son derechos fundamentales, tienen la naturaleza propia de un dere-
cho público subjetivo, antes que la de un derecho de aplicación directa (Fundamen-
to Nº 15). No obstante, ello no significa que estos derechos fundamentales no sean
exigibles, por el contrario, derivan en obligaciones concretas a cumplir por parte del
Estado, los cuales suponen la adopción de medidas constantes y eficaces para lograr
progresivamente la plena efectividad de los mismos (Fundamento Nº 16).
En relación a ello, el Tribunal Constitucional establece que sólo pueden ser obje-
to de protección del proceso de amparo aquellos aspectos del derecho fundamental
que conformen parte del contenido esencial del mismo. En tal sentido, la determi-
nación del contenido esencial de un derecho no puede efectuarse al margen de los
principios, valores y los demás derechos fundamentales que la Constitución recono-
ce (Fundamento N° 21). De esta manera, la estimación de un proceso constitucional
de las pretensiones que pretendan hacerse valer en reclamo de la aplicación de una
determinada disposición que reconozca un derecho fundamental, se encuentran
condicionadas, cuando menos, a las siguientes exigencias (Fundamento N° 27):
– A que dicha pretensión sea válida, o, dicho de otro modo, a que sea conse-
cuencia de un sentido interpretativo (norma) que sea válidamente atribuible a la
disposición constitucional que reconoce un derecho.
285
Seguridad social
CapÍtulo X
– A que en los casos de pretensiones válidas, estás deriven directamente del con-
tenido esencial de un derecho protegido por una disposición constitucional. Así, en
el caso de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales las posiciones jurídicas
que deriven válidamente de la ley que los desarrolla y no directamente del conte-
nido esencial del derecho fundamental, no son susceptibles de ser estimadas en el
proceso de amparo constitucional.
b. El contenido esencial del derecho fundamental a la pensión

El derecho fundamental a la pensión tiene naturaleza de derecho social –de
contenido económico- que impone a los poderes públicos la obligación de propor-
cionar las prestaciones adecuadas a las personas en función a criterios y requisitos
determinados legislativamente para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los
estándares de la “procura existencial” (Fundamento Nº 32). Debido a su naturaleza
de derecho social, el derecho a la pensión requiere ser desarrollado por parte del
legislador, lo cual significa que la Ley constituye fuente normativa vital para delimitar
el contenido directamente protegido por dicho derecho fundamental y dotarle de
plena eficacia (Fundamento Nº 34).
Por tales motivos, sólo el contenido esencial del derecho fundamental a la pen-
sión puede ser tutelado a través del proceso de amparo. De esta manera, sólo po-
drían plantearse demandas de amparo que tengan las siguientes pretensiones (Fun-
damento Nº 37):
– Negativa de acceso a la seguridad social a pesar de haber cumplido los requi-
sitos legales.
– Negativa de otorgamiento de la pensión de jubilación o cesantía aún cuando se
cumplan los requisitos para su percepción.
– Cuando se pretenda reducir la pensión a menos del mínimo vital establecido
o, excepcionalmente, cuando perciba un monto mayor a dicho mínimo, pero
por causas objetivas exista una necesidad urgente de verificación para evitar
consecuencias irreparables.
– Negación del otorgamiento de una pensión de sobrevivencia a pesar de cum-
plir con los requisitos legales para obtenerla.
– Las afectaciones al derecho a la igualdad como consecuencia del distinto trata-
miento que el sistema de seguridad social dispense a personas que se encuen-
tran en situación idéntica o sustancialmente análoga.
c. Pretensiones relativas a pensiones que no se tutelan en el Proceso de Amparo

El Tribunal Constitucional ha establecido que las pretensiones referidas al reajus-
EDICIONES
CapÍtulo X
te pensionario o a la estipulación de un concreto tope máximo a las pensiones no

se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por
el contenido esencial del derecho a la pensión, por lo cual deben ser planteadas en
la vía judicial ordinaria.
Asimismo, señaló que las pretensiones vinculadas a la nivelación como sistema
de reajuste de las pensiones o a la aplicación de la teoría de los derechos adquiridos
en materia pensionaria, no son objeto de protección del amparo constitucional por
dos motivos: (i) no forman parte del contenido protegido por el derecho funda-
mental a la pensión y (ii) porque han sido proscritas constitucionalmente mediante
la Primera Disposición Final y el artículo 103º de la Constitución, respectivamente
(Fundamento Nº 37).
d. Vía judicial competente para tutelar pretensiones pensionarias que no se

ventilan el Proceso de Amparo
El Tribunal Constitucional ha señalado que la vía idónea para dilucidar los
asuntos pensionarios que no traten sobre el contenido directamente protegido por
el derecho fundamental a la pensión, es el proceso contencioso administrativo,
debiendo presentarse la demanda ante el Juez Especializado en lo Contencioso
Administrativo o el Juez Civil o Mixto en los lugares en que no exista aquel Juez
(Fundamentos Nº 51 y 53).
e. Procesos de Amparo en trámite declarados improcedentes por aplicación
de los precedentes vinculantes establecidos en la Sentencia de Referencia
Las demandas de amparo en trámite que, en aplicación de los criterios de
procedibilidad señalados anteriormente, sean declaradas improcedentes debe-
rán ser remitidas al juzgado de origen (Juez Civil), quien deberá remitir el ex-
pediente judicial al Juez Especializado en lo Contencioso Administrativo (en los
lugares en los que éstos existan) o deberá avocarse al conocimiento del proceso
(en los lugares en que no existan Jueces Especializados en lo Contencioso Ad-
ministrativo).
Una vez que el juez competente se avoque al conocimiento de la causa, deberá
entenderse presentada y admitida la demanda contenciosa administrativa y, en apli-
cación del principio de suplencia, se otorgará al demandante un plazo razonable
a efectos de que adecue su demanda conforme a las reglas previstas para la etapa
postulatoria del proceso contencioso administrativo (Fundamento Nº 54).
En los supuestos en los que en el expediente de amparo exista escrito en el que
la Administración contradiga la pretensión del recurrente, el Juez del contencioso
administrativo, no podrá exigir el agotamiento de la vía administrativa. En los casos
en los que no sea posible verificar si la Administración se ha o no ratificado en torno
a la supuesta validez del acto considerado atentatorio de los derechos previsionales
287
Seguridad social
CapÍtulo X
que no configuran el contenido directamente protegido por el derecho fundamental

a la pensión, no serán remitidos al Juez del contencioso administrativo, pues en estos
supuestos es plenamente exigible el agotamiento de la vía administrativa prevista en
el artículo 18° de la Ley N° 27584.
f. Obligatoriedad de los precedentes de la sentencia bajo análisis

Los criterios establecidos en la sentencia bajo análisis para la procedencia de
demandas de amparo en materia pensionaria, a partir de la determinación del con-
tenido esencial del derecho fundamental a la pensión, constituyen precedente vin-
culante de conformidad con lo dispuesto por el artículo VII del Título Preliminar del
Código Procesal Constitucional (Fundamento Nº 47)”.
Porcentaje de pensiones dejadas de recibir

“Respecto al pago de intereses, la Sala Transitoria de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema de la República en la causa signada con el número
1128-2005 La Libertad, respecto a los casos en que el estado paga tardíamente o
defectuosamente la pensión de Jubilación, ha establecido que debe: recurrirse en
al vía analógica a la opción que regula el segundo párrafo del artículo 1242° del
Código Penal Civil que consagra el interés moratorio que tiene por finalidad in-
demnizar la mora en el pago, es decir, este tipo de interés se abona a partir de que
el deudor incurre en mora …”, considerando además dicha instancia Suprema,
que si bien la mora en el ámbito de los particulares se produce el requerimiento,
en el caso de las pensiones dadas de naturaleza de derecho fundamental, no se
puede dejar sin protección al periodo anterior, por lo que los intereses deben
abonarse desde que se produjo la contingencia ; criterio asumido por este cole-
giado , en consecuencia los intereses peticionados deberán ser liquidados bajo los
criterios señalados en la ejecutoria antes descrita, monto a determinar ejecución
de sentencia”.
Expediente N° 00975-2008-0-1308-SP-CI-01
Derecho de jubilación
El párrafo final de la Ley Nº 26504, dispone expresamente que no será de aplicación
la exigencia de los sesenta y cinco años de edad para los trabajadores incorporados
al Sistema Nacional de Pensiones, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley en
EDICIONES
CapÍtulo X
mención cuenten con la edad y los períodos de aportación necesarios para jubilarse, es
decir, cincuenta y cinco años de edad para las mujeres y veinte años de aportación.
Nacimiento del derecho pensionario

“El demandante solicita se declare inaplicable una resolución, que le otorga una
pensión bajo el régimen normado por el Decreto Ley Nº 25977. La Sala falla de-
clarando fundada la demanda, y establece que el derecho pensionario nace con el
cumplimiento fáctico de los requisitos legales previstos en la norma pertinente al
caso, por lo que su titularidad, incluso, no esta supeditada a reconocimiento previo
por parte de la administración”.
Pago de Pensiones devengadas: Intereses legales

“El Tribunal Constitucional a través de reiterada y uniforme jurisprudencia
como en la sentencia expedida en el Exp. Nº 1417-AA/TC, ha establecido que la
petición del reintegro de los devengados debe ser estimada por haberse afectado
el derecho pensionario consagrado en los artículos 10º y 11º de la Constitución
Política del Perú.
En cuanto al pago de intereses legales, conforme lo ha establecido el Tribunal
Constitucional también en reiterada jurisprudencia, resulta viable el pago de
intereses moratorios, de conformidad con el artículo 1246º del Código Civil.
Además, acorde con la casación Nº 1128-2005- La Libertad, Lima 06 de se-
tiembre del 2006, expedida por la Sala Transitoria de Derecho Constitucional
y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, la misma que tiene
carácter vinculante, el pago de los intereses legales debe darse desde la fecha
en que se originó el incumplimiento, esto es desde que se dejaron de pagar los
montos adeudados correspondientes, lo que se liquidará en la ejecución de la
sentencia.
Además, en torno a los intereses legales debe verificarse a efectos de resarcir
la mora en el pago de las pensiones devengadas, pues de otro modo se estaría
afectando al pensionista, quien tras haber tenido que litigar para reclamar el pago
de sus pensiones se vería más perjudicado por el hecho de que no recibir compen-
sación alguna por la demora sufrida. Por lo tanto, el pago de intereses responde,
en esencia, a una necesidad de justicia, más allá del carácter previsional que las
pensiones tengan. Además. El carácter intangible que estos tienen según la norma
289
Seguridad social
CapÍtulo X
constitucional en nada es incompatible con el derecho a recibir intereses por el

tiempo transcurrido desde que debieron haber sido pagados. (f.9, 10,11)”. (énfasis
nuestro)
Exp. Nº 01092-2008-0-1308-SP-CI-01
Corte Superior de Justicia de Huaura Sala Civil
Pensión de viudez en las uniones de hecho

El Tribunal Constitucional mediante la presente sentencia reconoce la pensión
de viudez en el caso de las uniones de hecho o convivencia siempre y cuando se
acredite los elementos fácticos y normativos por medio de documentación idónea
para ello.
Asimismo, estableció que corresponde el pago de la pensión de invalidez debido

a que la interpretación del artículo 53º del D. Ley Nº 19990 debe realizarse acorde
con los parámetros de la Constitución de 1993, la cual ha consagrado la protección
de la familia como mandato constitucional y la unión de hecho constituiría un tipo
de estructura familiar implicada en tal mandato de protección.
Exp. Nº 06572-2006-PA/TC
Reconocimiento del periodo laborado en el derecho a la pensión

El Tribunal Constitucional mediante la sentencia recaída en el Expedien-
te Nº 7629-2006-PA/TC estableció que el tiempo que el actor permaneció
injustamente separada del cargo ha de ser computado únicamente a efectos
pensionarios.
Exp. Nº 7629-2006-PA/TC
El Peruano, 22 de febrero 2008
La falsificación de firma de afiliación al Sistema Privado de Pensiones (SPP)

como vulneración del derecho al libre acceso a las prestaciones pensionarias
El Tribunal Constitucional declara fundada la Acción de Amparo por vul-
neración del derecho al libre acceso a las prestaciones pensionarias cuando
el afiliado argumentó que se le ha falsificado la firma en el contrato de afi-
liación al Sistema Privado de Pensiones. El tema puede resultar discutible en
la medida que la Resolución Nº 080-98-EF/SAFP (05.03.2007) (Art. 51º) ya
establece como causal de nulidad de la afiliación este supuesto. En efecto,
EDICIONES
CapÍtulo X
la referida norma señala que cuando se haya comprobado según el proce-

dimiento establecido, que la firma del trabajador es falsificada esto tendrá
como consecuencia la nulidad de la afiliación.
2. CARÁCTER ALIMENTARIO DE LA PENSIÓN
Carácter alimentario de la pensión
Frente a la excepción de caducidad propuesta por la emplazada, se concluye
que es necesario considerar la naturaleza del derecho invocado, pues la pensión
tiene carácter alimentario; habiéndose ejecutado en forma inmediata no es exigible
el agotamiento de la vía previa, tal como lo prescribe el inciso 2) del artículo 28º de
la Ley Nº 23506.
3. CRITERIOS PARA FIJAR EL DERECHO A LA PENSIÓN

Régimen del D. L. Nº 19990: Inaplicación retroactiva del art. 3º del D.L. N° 25967
El otorgamiento de pensión de jubilación en términos y condiciones distintos a
los establecidos mediante el Régimen del D. L. Nº 19990 es inaplicable al constituir
una vulneración de los derechos reconocidos en dicho Régimen.
Expediente Nº 2461-99. Lima
Criterios para fijar la pensión de jubilación

Cualquiera modificación que se haga de las reglas o criterios para fijar tanto la
remuneración de referencia como los porcentajes aplicables para la determinación
de la jubilación bajo el Régimen del D. Ley N° 19990 únicamente puede operar para
quien tiene un derecho adquirido, esto es para los que mantienen una expectativa
dentro de dicho régimen previsional, por no haber cumplido los requisitos que la ley
indica para gozar de una pensión en tal régimen.
Derechos adquiridos
El Tribunal Constitucional al emitir la STC N° 008-1996-AI/TC determinó que los
291
Seguridad social
CapÍtulo X
derechos adquiridos son “aquellos que han entrado en nuestro dominio, que hacen
parte de él, y de las cuales ya no pueden privarse de aquel de quien las tenemos”.
Inaplican Resolución de la ONP que recorta derechos legalmente reconocidos

en materia pensionaria según lo dispuesto por el Decreto Ley Nº 19990
La obtención del derecho pensionario al amparo del D. L. Nº 19990 –como se
ha apreciado en otros pronunciamientos– está ligada a la observancia de los requi-
sitos establecidos expresamente en la norma con respecto a la edad del trabajador
y sus años de aportación, cuestión que en el presente caso resulta siendo relevante
debido a que el accionante a la fecha de cese contaba con 55 años de edad y 36
años de aportación, con lo cual cumplía con los requisitos establecidos en el artículo
44º del D. L. Nº 19990.
De ello resulta que el cálculo de la pensión en el presente caso, deba realizarse
observando únicamente lo normado por el D. L. Nº 19990, resultando excluida la
aplicación de la Resolución Nº 16030-93, en tanto establece para el cálculo de la
pensión, disposiciones que se apartan de la norma citada.
En cuanto a la solicitud de reintegros devengados por el pago de la pensión de
jubilación, queda claro que atendiendo a la naturaleza del Amparo –bajo la lógica
de que ante la amenaza o vulneración de un derechos constitucional se busca repo-
ner la situación anterior a dicha vulneración o amenaza– ello no podría ser atendi-
ble, tratándose de una asunto netamente patrimonial y existiendo las vías adecuadas
para invocar dicha pretensión.
Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público
Otorgamiento de pensión de jubilación en términos y condiciones distintos a

los establecidos mediante el régimen del D. Ley Nº 19990 es inaplicable al consti-
tuir una vulneración de los derechos reconocidos en dicho Régimen
“La Resolución Nº 009262-98-ONP/DC bajo cuestionamiento, si bien reconoce
el derecho pensionario del accionante, de forma similar a la que se aprecia en reite-
rados pronunciamientos, entra en colisión con lo dispuesto por el D. L. Nº 19990 y
por tanto afecta los derechos legalmente reconocidos del trabajador, básicamente al
aplicar en forma retroactiva lo dispuesto por el art. 3º del D. L. Nº 25967, en el cual
se establecen topes máximos a las pensiones establecidas para el Sistema Nacional
de Pensiones.
EDICIONES
CapÍtulo X
Por otro lado, queda manifestado el control de la legalidad de Resoluciones

Administrativas como la Nº 009262-98-ONP/DC, al declararse su inaplicación en
los supuestos en que vulneren derechos reconocidos al trabajador que finalmente
accede al Sistema Nacional de Pensiones.
Las interpretaciones discordantes de casos como el que a continuación presen-
tamos, se fundan tanto en la interpretación de que las modificaciones introducidas
por el D.L. Nº 25967 no significan la existencia de un nuevo régimen social, lo cual
podría discutirse y resulta importante determinar frente a la aplicación de la Primera
Disposición Final y Transitoria de la Constitución, dada la necesidad de agotar la vía
administrativa, entendiendo que NO existe violación constitucional alguna, aún en
el presente caso, en el que las pretensiones de tener carácter alimentario son califi-
cadas de urgentes –lo cual es aún más discutible–.
de que ante la amenaza o vulneración constitucional se busca reponer la situación
anterior a dicha vulneración o amenaza– ello no podría ser atendible, tratándose de
un asunto netamente patrimonial y existiendo las vías adecuadas para invocar dicha
pretensión”.
Derechos legalmente adquiridos en materia pensionaria

“Los derechos legalmente obtenidos en materia pensionaria de los jubilados
constituyen derechos adquiridos, los mismos que no pueden recortarse ni privarse
unilateralmente.
Al entrar en vigencia el Decreto Ley Nº 25967 el actor contaba con veintinue-
ve años de aportaciones y sesenticuatro años de edad, por lo cual el accionante
ya había adquirido su derecho pensionario bajo el régimen del Decreto Ley Nº
19990”.
Nivelación de pensión y reconocimiento de bono de productividad de un pen-

sionista
Un pensionista del Banco de la Nación solicita se nivele su pensión con la re-
muneración del personal activo, además que se le reconozca el bono de produc-
tividad. La Tercera Sala Civil de Lima declara improcedente la demanda, debido a
293
Seguridad social
CapÍtulo X
que resulta imposible acreditar la falta de nivelación con una copia simple de un
cuadro remunerativo y no se tiene información sobre la evaluación de las remunera-
ciones de un funcionario de igual nivel y grado, para poder resolver la controversia,
de tal manera que la acción de cumplimiento no es la vía para el reclamo de estas
prestaciones. Además, reconoce al bono de productividad como un pago especial,
ligado exclusivamente a criterios que solo pueden ser aplicados a los trabajadores
en actividad.
Tercera Sala Civil de Lima, Resolución Nº 5
Ilegalidad del establecimiento de porcentajes para la nivelación de pen-

siones
Un grupo de pensionistas solicita mediante Acción de Cumplimiento, que se
reconozca su derecho a la nivelación de sus remuneraciones con las de los tra-
bajadores en actividad, en vista de que la Municipalidad demandada mediante
Resolución de Alcaldía, dispuso nivelar a los trabajadores cesantes en el por-
centaje de veinticinco por ciento del reajuste remunerativo que le corresponde
a los trabajadores activos. La Sala resuelve ordenando se cumpla con nivelar las
remuneraciones de los demandantes, en tanto el porcentaje establecido viola el
artículo 50° de la Ley Nº 23530, el cual no admite proporción o condición de
menor calidad.
Causa Nº 2002-01400, Resolución Nº 18
Carácter irrenunciable de derechos adquiridos

El D. U. Nº 080-94 que establece montos fijos para el pago de las Palmas Magis-
teriales no es aplicable a aquellos que obtuvieron dicha distinción antes de 1999.
Arequipa
Excepción de arbitraje y el derecho a la salud

El tribunal dispone que no resulta aplicable la excepción de arbitraje a los dere-
chos de la salud en virtud a que estos derechos resultan indisponibles por ser este
un derecho fundamental, de modo que no puede ser materia de arbitraje, conforme
lo establece el artículo 1º de la Ley General de Arbitraje Nº 26752, sin dejar de men-
cionar que constituye un derecho que se encuentra amparado por la Constitución
EDICIONES
CapÍtulo X
Política del Perú e interpretado en virtud del artículo V del Título Preliminar del Có-
digo Procesal Constitucional. En el presente caso el actor había solicitado la pensión
vitalicia por adolecer de la enfermedad profesional de neumoconiosis (silicocis) en
primer estadio de evolución.
Exp. Nº 10414-2006-PA/TC
4. TOPES PENSIONARIOS
Topes pensionarios
“El Tribunal Constitucional ha señalado en varias oportunidades que es incons-
titucional toda fórmula legal tendiente a la aplicación retroactiva de topes sobre las
pensiones nivelables obtenidas legalmente”.
Alcance retroactivo del D. L. Nº 25967 con respecto a Topes Pensionarios

máximos establecidos no es aplicable por ser incompatibles con los derechos
reconocidos a través del D. L. Nº 19990
“Mediante la Resolución Nº 41616-97-ONP/DC, se establece el otorgamiento
de una pensión de jubilación como correlato de la aplicación del D.L. Nº 25967, el
mismo que establecía el monto o tope máximo mensual que se abonaría dentro del
Sistema Nacional de Pensiones administrado en ese entonces por el hoy “desapare-
cido” Instituto Peruano de Seguridad Social - IPSS.
Como sabemos, el D. L. Nº 25967 introdujo modificaciones con respecto
al Sistema de Pensiones administrado por el IPSS y entró en vigencia el 18 de
diciembre de 1992, momento en el cual, el accionante ya había obtenido el de-
recho pensionario conforme al D. L. Nº 19990, motivo por el cual la invocación
en el presente caso por parte de la Oficina de Normalización Previsional (ONP),
del art. 3º de la norma citada, resulta siendo retroactiva y por tanto inconstitu-
cional.
Como consecuencia de lo anterior y tal como fluye de autos quedó establecido
el mandato judicial de expedición de una nueva resolución de conformidad con las
disposiciones del D. L. Nº 19990, es decir sin que se establezcan topes pensionarios
máximos.
El voto en discordia que aparece fundamentado, tiene como base, tanto la
interpretación de que las modificaciones introducidas por el D.L. Nº 25967 no
significan la existencia de un nuevo régimen social y resulta relevante de cara a
295
Seguridad social
CapÍtulo X
la aplicación de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución; así

como la necesidad de agotar la vía administrativa entendiendo que NO existe
violación constitucional alguna, aún en el presente caso, en el que las preten-
siones al tener carácter alimentario son calificadas de urgentes –lo cual es dis-
cutible–.
de que ante la amenaza o vulneración constitucional se busca reponer la situación
anterior a dicha vulneración o amenaza– ello no podría ser atendible, tratándose de
un asunto netamente patrimonial y existiendo las vías adecuadas para invocar dicha
pretensión”.
Inaplicación del artículo 5º del Decreto Ley Nº 25792

Se declara fundada la pretensión de inaplicar el artículo 5º del Decreto Ley
Nº 25792 para el caso de nivelación de pensiones provenientes del Decreto Ley
Nº 20530. Asimismo, el Tribunal Constitucional establece que no es nivelable
la pensión del trabajador sometido al “régimen de cédula viva” con las remu-
neraciones de trabajadores que pertenecen al régimen de la actividad privada.
La sentencia expedida sustituye los criterios establecidos con anterioridad en la
materia.
Expediente Nº 189-2002-AA/TC-Lima
5. MODIFICACIÓN DE LOS REGÍMENES PENSIONARIOS

Sentencia del Tribunal Constitucional sobre materia pensionaria: Declaran
fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad parcial de la Ley Nº 27617,
que modifica los Decretos Leyes N°s 19990 y 20530, así como la normatividad
aplicable al Sistema Privado de Pensiones
a. Respecto de la modificación de los criterios para fijar la pensión de jubilación
Cualquier modificación que se haga de las reglas o criterios para fijar tanto la re-
muneración de referencia como los porcentajes aplicables para la determinación de
la jubilación vinculada al D. Ley Nº 19990, únicamente puede operar para quienes
aún no tienen un derecho adquirido, esto es, para los que mantienen una expectati-
va dentro de dicho régimen previsional, por no haber cumplido los requisitos que la
ley indica para gozar de una pensión en tal régimen.
EDICIONES
CapÍtulo X
b. Bonificación del FONAHPU como derecho adquirido

Al incorporarse con el carácter de pensionaria la bonificación del FONAHPU, se
está concediendo un beneficio adicional no previsto en la normatividad previsional
original, pues la bonificación anotada no constituye un derecho adquirido (justamente
por no tener el carácter de previsional), mientras que, a partir de la Ley N° 27617, tal
bonificación debe ser considerada como parte de la pensión, y pasar a formar parte de
dicho derecho adquirido (por la naturaleza previsional ahora reconocida).
c. Definición de derecho adquirido

El Tribunal Constitucional al emitir la STC N° 008-1996-AI/TC definió que los
derechos adquiridos son “aquellos que han entrado en nuestro dominio, que hacen
parte de él, y de los cuales ya no puede privarnos aquel de quien los tenemos”.
d. Pensiones de sobrevivencia (D. Ley N° 20530) y derechos adquiridos

En cuanto a los derechos adquiridos, estos nacen del simple cumplimiento de los
requisitos establecidos para su goce; sin embargo, en el caso de las pensiones de
sobrevivencia, no existe requisito alguno; por el contrario, su goce esta supeditado
del fallecimiento del pensionista, como “formalidad” o “condición” necesaria para
el disfrute de la pensión de viudez u orfandad, no así, para el establecimiento o
declaración de un derecho.
Así, las pensiones de sobrevivientes están ligadas a la pensión adquirida por su titular,
y que así como dicha pensión no puede ser modificada una vez adquirida, sino respec-
to de quienes tienen un derecho aún expectaticio, también lo es que las prestaciones de
sobrevivencia modificadas, sólo pueden ser aplicables a futuro, a los sobrevivientes de
quienes al momento de la dación de la norma modificatoria, aún no habían concretado
su derecho previsional, esto es, adquirido su derecho a una pensión.
6. MODIFICACIÓN AL RÉGIMEN DEL DECRETO LEY Nº 20530

Sentencia que declara infundadas demandas de inconstitucionalidad contra
la Ley Nº 28389 y fundadas en parte demandas de inconstitucionalidad contra la
Ley Nº 28449 que modificaron el régimen pensionario regulado por el Decreto
Ley Nº 20530 .
1. El Contenido Social del Derecho a la Pensión

1. El Estado social y democrático de Derecho, la economía social de mercado y
el derecho a la pensión
297
Seguridad social
CapÍtulo X
El reconocimiento del Estado social y democrático de derecho

“(...) La configuración de nuestro Estado como uno social y democrático de dere-
cho es el marco al cual debe ajustarse el desarrollo del derecho a la pensión.
Es (...) en virtud del principio interpretativo de la unidad de la Constitución, la
condición ‘social’ del Estado se instituye, de un lado, como un criterio hermenéutico
de las cláusulas constitucionales y del ordenamiento jurídico, en general; y, de otro,
como una institución determinante del contenido esencial de los derechos funda-
mentales.”
Las garantías sociales en favor del pensionista

La reformada Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, se ha
remitido a “razones de interés social” “(...) Por tal razón, la reforma, para que se
considere constitucional, debe necesariamente contener una base de justicia social,
que no puede ser eludida.”
El ámbito social de la reforma constitucional del derecho a la pensión

“(...) el contenido social de la Constitución económica no puede justificar, en
aras de cubrir altos montos pensionables de un número de personas objetivamente
no representativas de la comunidad adscrita al régimen del Decreto Ley N° 20530,
que exista un desembolso considerable y constante de recursos presupuestales que
deberían dirigirse tanto para reajustar las pensiones de los menos favorecidos, y así
evitar iniquidades también para el futuro del sistema pensionario, como para desa-
rrollar actividades estatales tendentes a la seguridad social. (...) no es posible olvidar
que si la economía social implica, entre otros factores, una racionalización del gasto
público en la legislación social en favor de los más desamparados (...), no será fa-
cultad, sino deber del Estado, remover todos los obstáculos jurídico-constitucionales
que impiden efectivizar dichas medidas.”
El reconocimiento de los principios sociales que sustentan el derecho a la

pensión
“(...) como ya se ha establecido, la cuestión constitucional no es que el derecho a
la pensión sea un derecho absoluto, sino que, siendo un derecho relativo, la reforma
constitucional que lo modifique no infrinja su contenido esencial (...) la decisión que
adopte el Tribunal Constitucional debe tener como soporte los principios fundamen-
tales que inspiran la interpretación de los derechos fundamentales comprometidos
en el presente caso, y la escrupulosa ponderación de la capacidad económica de
la nación.”
EDICIONES
CapÍtulo X
El principio-derecho de la dignidad humana respecto a la pensión

“(...) La seguridad social y el derecho a la pensión son elementos esenciales que
configuran el mínimo existencial necesario para garantizar una vida no sólo plena en
su faz formal o existencial, sino también en su dimensión sustancial o material; o, en
otras palabras, para garantizar una vida digna (...) una pensión constitucionalmente
protegida sólo será aquella que se sustente en el principio de dignidad de la persona
humana. De tal forma, pues, se infiere la existencia de un derecho a la dignidad
pensionaria.”
El principio-derecho de igualdad respecto a la pensión

“(...) Desde tal perspectiva, en la evaluación de la constitucionalidad de las leyes
impugnadas, este Tribunal deberá apreciar si el legislador pretende corregir, con me-
didas razonables y proporcionales, situaciones sociales de desigualdad, o si, acaso,
las medidas dictadas han sido consecuencia de nuevas situaciones discriminatorias.
El criterio de evaluación para ello será el del beneficio de todas las personas que
reciben pensión, y no exclusivamente el de los que están adscritos al régimen pen-
sionario del Decreto Ley N° 20530.”
El principio de solidaridad respecto a la pensión

“(...) dentro del universo de los titulares del derecho a la pensión del régimen
pensionario del Decreto Ley N° 20530, es plenamente constitucional que estén vin-
culados por el principio de solidaridad, correspondiente a un Estado social y de-
mocrático de derecho, lo cual supone la asunción de los fines comunitaristas de la
seguridad social y el derecho a la pensión, en el marco de los artículos 10º y 11º de
la Constitución.”
El principio de progresividad respecto a la pensión

“(...) Si la reducción objetiva y proporcional de las pensiones de la minoría se
ha previsto en línea de equidad con el propio derecho a una pensión de acuerdo
con el principio de dignidad humana de la mayoría, el principio de progresividad no
estará afectado (...) No se puede beneficiar a un grupo minoritario de pensionistas
en detrimento de la mayoría de ellos.”
El principio de equilibrio presupuestal respecto a la pensión

“(...) la Constitución trasciende su connotación de norma de organización polí-
tica para sentar las bases mínimas indispensables de convivencia social identificada
con el principio de dignidad humana, los criterios fundados en el orden constitucio-
299
Seguridad social
CapÍtulo X
nal económico y en los principios que lo informan, no pueden ser tachados como
impertinentes para justificar, cuando menos en parte, la modificación del ordena-
miento constitucional.”
2. El derecho a la pensión como manifestación de la garantía institucional de

la seguridad social
La pensión y la seguridad social constitucionalmente reconocidas
“(...) el derecho a la seguridad social se instituye como una garantía institucional
del derecho a la pensión, al posibilitar su vigencia según los parámetros correspon-
dientes a un Estado social y democrático de derecho.”
La seguridad social como garantía institucional

“(...) como garantía institucional que la Constitución reconoce, la seguridad so-
cial está blindada contra una reforma legislativa -incluso constitucional- que la anule
o la vacíe de contenido.”
Configuración de la seguridad social

“Toda garantía institucional, como la seguridad social, para poder operar directa-
mente, a diferencia de un derecho fundamental clásico, requiere de configuración legal.
Es decir, la ley constituye fuente normativa vital para delimitar su contenido protegido.”
Las obligaciones estatales respecto a la pensión a partir de su consideración

como derecho social
“(...) la reforma constitucional pensionaria del régimen del Decreto Ley N° 20530
resulta plenamente constitucional, en la medida que procura asegurar un eficiente
sistema de seguridad social y un derecho a la pensión justo.”
3. La justicia como substrato del derecho a la pensión

La justicia distributiva como elemento inherente a la equidad
“(...) es cierto que la variedad de los regímenes pensionarios existentes en nues-
tra legislación impide que exista un tratamiento objetivamente uniforme para todas
las personas pertenecientes al sistema de seguridad social (...), también lo es que,
constitucionalmente, sí se puede establecer una homologación interna. Esto (...) exi-
ge que no exista una distancia marcadamente inequitativa entre dichos montos, que
esté desprovista de razonabilidad y proporcionalidad.”
EDICIONES
CapÍtulo X
La equidad en términos económicos

El régimen del Decreto Ley Nº 20530 “(...) es un sistema inherentemente desfi-
nanciado, pues, en la mayoría de casos, los aportes que los pensionistas han reali-
zado durante sus años de actividad son claramente insuficientes para financiar los
beneficios que perciben (...)”
La limitación constitucional de la nivelación pensionaria

“Corresponde (...) precisar qué se entiende por nivelación y qué concepto de
equidad subyace a (...)” la ley de reforma constitucional “(...) a la luz del carácter
social del derecho a la pensión.”
La contraposición de argumentos respecto a la nivelación de pensiones

Los demandantes alegan que el derecho pensionario del D. L. 20530 “(...) ya se
había consolidado totalmente para aquellos trabajadores y pensionistas que cum-
plieron -según cada caso- con laborar 20 o más años a favor del Estado y en conse-
cuencia para ellos no existen ‘hechos aun no cumplidos”.
Mientras que el demandado sostiene que “(...) la reforma constitucional ha
sustituido la nivelación por la regla general de incremento que se aplica para
otros pensionistas, tanto en el régimen del Decreto Ley Nº 20530 para quienes
tienen derecho a pensión no nivelable como en el régimen del Decreto Ley Nº
19990.”
La evolución del régimen previsional del Decreto Ley Nº 20530

“A fin de determinar el verdadero carácter de la nivelación, es necesario revisar
su evolución histórica como prescripción integrante del Decreto Ley N° 20530, y el
régimen pensionario en él estatuido”.
La nivelación pensionaria como concreción de una inequidad pensionaria

“(...) cualquier modificación a dicho régimen privilegiado de pensiones sólo pue-
de ser promovido invocando el principio de solidaridad, en el que no se anula el
derecho de la minoría, sino que se le redimensiona limitadamente.”
La nivelación pensionaria como abuso del derecho

“(...) cuando los pensionistas pretenden que se mantenga un sistema de reajus-
te pensionario sobre la base de una nivelación, no están buscando otra cosa que
301
Seguridad social
CapÍtulo X
utilizar ventajosamente su derecho a la pensión, con el propósito de asimilarlo al

sistema remunerativo bajo una cuestionable fórmula de ‘cédula viva’.”
La solidaridad como sustento del derecho a la pensión

“En el marco del Estado social y democrático de derecho, el principio de so-
lidaridad comporta el reconocimiento del ‘otro’, frente a la posición utilitarista de
la búsqueda egoísta del beneficio exclusivo y excluyente, que mina las bases de la
fraternidad y la unidad de la comunidad políticamente organizada.”
Justicia e igualdad en la pensión

“El derecho a la pensión, como expresión del valor de igualdad, utiliza la técnica
de la equiparación desde el punto de vista de los objetivos, y de la diferenciación,
desde el punto de vista de los medios empleados; es decir, de tratar desigualmente
a los desiguales, en base a un test de la razonabilidad.”
La pensión como medida de ‘igualación positiva’

“(...) la Constitución no sólo reconoce a la igualdad en sentido formal, sino tam-
bién material; motivo por el cual la reforma constitucional parte de reconocer que
la igualdad material se identifica con asuntos pensionarios; es decir, con una justa
distribución de los bienes sociales y materiales y, sobre todo, con la posibilidad de
contar con las mismas oportunidades para conseguirlos. De ahí que sea una exigen-
cia del Estado social y democrático de derecho corregir las desigualdades pensiona-
rias hasta propiciar la igualdad objetiva y proporcional.”
Las consecuencias de este reconocimiento

“(...) en el caso de la ejecución presupuestal para fines sociales, esta no debe
considerarse como un gasto, sino como una inversión social.”
4. La naturaleza jurídica del derecho a la pensión

El derecho a la pensión: de derechos humanos a derechos fundamentales
“La pensión también se plasma como exigencia de la dignidad humana, y por
ello se encuentra garantizada normativamente. Los derechos fundamentales, como
instituciones reconocidas por la Constitución, vinculan la actuación de los poderes
públicos, orientan las políticas públicas y en general la labor del Estado -eficacia
vertical-, e irradian las relaciones inter privatos -eficacia horizontal-.”
EDICIONES
CapÍtulo X
La naturaleza del derecho fundamental a la pensión

“La definición de la pensión como derecho fundamental, y no como derecho
humano, nos permite abordar su naturaleza como derecho incorporado al orde-
namiento constitucional. Su positivización dará lugar a la formación de una regla
jurídica, conforme a la cual su formulación normativa se regirá por el principio de
validez de nuestro ordenamiento constitucional.”
La pensión como derecho fundamental a la ‘procura existencial’

“El derecho fundamental a la pensión tiene la naturaleza de derecho social -de
contenido económico (...) impone a los poderes públicos la obligación de propor-
cionar las prestaciones adecuadas a las personas en función a criterios y requisitos
determinados legislativamente, para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los
estándares de la ‘procura existencial’. De esta forma se supera la visión tradicio-
nal que suponía distintos niveles de protección entre los derechos civiles, políticos,
sociales y económicos, atendiendo al principio de indivisibilidad de los derechos
fundamentales (...)”
El triple contenido del derecho fundamental a la pensión

El Tribunal distingue entre contenidos esenciales, no esenciales, y adicionales en
el derecho fundamental a la pensión.
El derecho fundamental a la pensión y la búsqueda de una digna calidad de vida

“(...) nuestro texto constitucional consagra la promoción de una digna ca-
lidad de vida entre sus ciudadanos como un auténtico deber jurídico, lo que
comporta al mismo tiempo una definida opción en favor de un modelo cuali-
tativo de Estado que encuentre en la persona humana su presupuesto ontoló-
gico, de expreso rechazo a una forma de mero desarrollo social y económico
cuantitativo.”
El derecho fundamental a la pensión y el reconocimiento constitucional a la

pertenencia a un régimen pensionario
La “(...) actividad legislativa de regulación o restricción está siempre sometida a
la limitación del contenido esencial del derecho fundamental, porque cuando éste
queda sometido a restricciones que lo hacen impracticable y lo despojan de protec-
ción constitucional, se produce un supuesto de vaciamiento, que es prohibido por
nuestra Constitución, aspecto coherente con los límites a la reforma constitucional
(...) El legislador ordinario no determina el contenido esencial del derecho funda-
303
Seguridad social
CapÍtulo X
mental a la pensión; ello corresponderá a la voluntad constituyente instituida en el

proceso de reforma constitucional.”
Con la reforma constitucional no se ha producido la ‘desfundamentalización’

del derecho a la pensión
“No compartimos lo señalado por los demandantes cuando afirman que se ha
producido la ‘desfundamentalización’ del derecho a la pensión y la seguridad social,
en lo que se refiere a la nivelación de las pensiones de jubilación. La nivelación no
es un elemento configurador del contenido esencial del derecho fundamental a la
pensión. La pensión, luego de la reforma constitucional, en ningún momento ha
dejado de ser considerada como un derecho fundamental, por lo que deben ser
declaradas infundadas en este extremo las demandas planteadas.”
La titularidad del derecho fundamental a la pensión

“Los demandantes esgrimen que los derechos fundamentales se caracterizan
por su universalismo, precisando que pueden ser protegidos sin relación o comu-
nicación propia con ningún contexto.” Pero “El principio de la universalidad no
supone absolutismo. Esta realización debe desplegarse dentro de un Estado que
garantice la democracia como forma de organización del poder y los derechos de
la persona humana. Sólo así se justifica plenamente la historicidad y la variabilidad
de algunas pretensiones morales que fundamenten derechos, concreciones a las
cuales debe atender el legislador.”
La pensión como derecho universal

“El derecho a la pensión, por su contenido económico, no puede situarse en
la universalidad reinterpretada como ‘proceso de generalización’, referida más a
un objetivo político, a una meta ideal contraria en sí misma a su naturaleza de
derecho fundamental específico. Esta concepción supone el riesgo de que estos
propios derechos sirvan para mantener la desigualdad, beneficiando a quienes no
lo necesitan realmente, puesto que un trato igual a los desiguales trae consigo una
consecuencia injusta.”
El pensionista aportante como único titular del derecho fundamental a la pensión

“Esta titularidad (...) no corresponde ya exclusivamente al aportante; se ha ido
incorporando, gracias a una configuración legal, a un grupo específico de personas
distinto a quien aportó durante su vida (viudas, viudos, ascendientes y huérfanos).
Éste constituirá, pues, el contenido adicional del derecho a la pensión (...) el de-
EDICIONES
CapÍtulo X
recho fundamental a la pensión corresponde básicamente a quien ha aportado al

sistema previsional.” Por ello es “(...) correcto que el Estado proteja especialmente
a los titulares y beneficiarios del derecho, pero siempre y cuando jurídicamente les
corresponda tal atención. (...) a fin de no incorporar a personas que se hubiesen
aprovechado de las deficiencias del sistema.”
Los beneficiarios del derecho fundamental a la pensión

“La pretensión de los demandantes de atribuir genéricamente la titularidad del
derecho a la pensión, sin su sometimiento a la regulación que haga el constituyen-
te de su contenido no esencial y adicional, comportaría la utilización sin sustento
constitucional de recursos económicos, lo cual colisionaría abiertamente el prin-
cipio de solidaridad.”
5. La progresividad del derecho fundamental a la pensión y la teoría de los

derechos adquiridos
El carácter cerrado del régimen y la justicia redistributiva
“(...) el goce de los beneficios previstos en la ley no significa que estos tengan
naturaleza constitucional, sino que pueden ser protegidos en dicha sede (...) Por el
contrario, las condiciones relativas al goce efectivo de determinadas prestaciones,
derivadas justamente de los beneficios que forman parte del contenido no esencial
y adicional derecho fundamental, sí pueden ser objeto de modificación, por tratarse
de temas de legislación ordinaria (...)”
El reconocimiento de los derechos adquiridos como elemento configurante de

la progresividad
Según uno de los demandantes “(...) propiciar que las normas se apliquen a las
relaciones jurídicas existentes, en materia pensionaria significa despojar a los pensio-
nistas de sus derechos ya obtenidos, implicaría una flagrante violación al principio
de irretroactividad de la norma”, mientras que el demandado argumenta que “(...) el
erróneo entendimiento por parte de los demandantes de la Teoría de Hechos Cum-
plidos, los lleva a una pretensión insostenible y que es contraria a lo que ha venido
sosteniendo el Tribunal Constitucional...: la posibilidad de establecer límites al dere-
cho pensionario en función de la situación económica, social y política del país”
La relación entre derecho y contenido esencial para configurar la progresivi-

dad de la pensión
“El contenido esencial del derecho fundamental a la pensión (...) está afecto a
305
Seguridad social
CapÍtulo X
las evoluciones y a los consensos sociales, mientras que el contenido accidental está
sujeto a una definición progresiva por el legislador (...) el concepto de progresividad
no puede lograrse en un breve periodo (...)”
Las posibilidades económicas del Estado y el derecho a la pensión

“El Estado debe cumplir sus obligaciones según sus limitaciones presupuestales.
Ello no obsta para que deje de cumplirlas. Sólo de esta forma se podrá asegurar el
ejercicio del derecho fundamental a la pensión.”
La exigencia del derecho a la pensión a partir de los principios sociales

“(...) debe distinguirse entre los derechos de preceptividad inmediata o autoapli-
cativos, y los denominados prestacionales, de preceptividad diferida, progresivos o
programáticos (...)”
El gasto público y la aplicación temporal del derecho fundamental a la pensión

“(...) si bien es cierto que la efectividad de los derechos sociales requiere un mí-
nimo de actuación del Estado, ya que toda política social necesita de una ejecución
presupuestal, también lo es que estos derivan en obligaciones concretas por cumplir,
por lo que los Estados deben adoptar medidas constantes y eficaces para lograr pro-
gresivamente su plena efectividad.”
La progresividad del derecho a la pensión tras la reforma constitucional

“(...) la plena realización de este derecho puee y debe lograrse de manera pau-
latina, y que es vocación del Estado, conforme a las obligaciones internacionales
asumidas, ejecutar las medidas tendentes a que este objetivo se realice en un plazo
razonablemente breve (...)”
El análisis de constitucionalidad de la reforma constitucional respecto a la

aplicación de leyes en el tiempo
Respecto a la retroactividad, el Tribunal concluye que “(...) al no existir vulneración del
régimen pensionario en su carácter de progresividad, no es inconstitucional la reforma del
artículo 103º de la Constitución. Por tal razón, es infundada la demanda en tal extremo.”
La aplicación inmediata de las nuevas reglas pensionarias

“La aplicación inmediata de normas también es trascendente para que las des-
EDICIONES
CapÍtulo X
igualdades que atentan directamente contra la equidad pensionaria, puedan ser re-
vertidas (...) Para esta labor encomendada a la autoridad administrativa, la reforma
constitucional del artículo 11º de la Constitución reconoce la capacidad de una enti-
dad del Gobierno para administrar los regímenes de pensiones a cargo del Estado.”
6. El carácter patrimonial del derecho fundamental a la pensión

El alcance genérico del derecho fundamental a la propiedad
“(...) el derecho fundamental a la propiedad no es un derecho absoluto, sino que
tiene limitaciones que se traducen en obligaciones y deberes a cargo del propietario,
previstas legalmente. Ello (...) impone al titular del derecho el deber de armonizar su
ejercicio con el interés colectivo.”
La pensión como parte del patrimonio y no como propiedad

“(...) la pensión, si bien forma parte del patrimonio de la persona que goza de
ese derecho, no se puede desprender, sin más, su asimilación con la propiedad, pues
entre ellas existen diferencias notables (...).”
7. La pensión en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos
“(...) la Corte Interamericana también reconoce las posibilidades de la caja fiscal
para dar cumplimiento a la progresividad de los derechos fundamentales, tema que,
a juicio de este Colegiado, es de importancia capital.”
El derecho a la pensión no incluye una exigencia de ‘nivelación’

“(...) el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión está constituido
por el derecho de acceso a la pensión, por el derecho a no ser privado arbitraria-
mente de él y por el derecho a una pensión mínima. Fuera de ese ámbito, se encuen-
tra el contenido no esencial y adicional del derecho a la pensión, los que pueden ser
configurados por el legislador a través de determinadas regulaciones (...)”
El derecho a la pensión no excluye la imposición de ‘topes máximos’

“(...) no existe un derecho fundamental a la nivelación, dado que ésta no forma
parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión (...) el estableci-
miento de topes pensionarios obedece a dos razones esenciales, a saber: la disponi-
bilidad económica del sistema de seguridad social y el principio de solidaridad (...)
307
Seguridad social
CapÍtulo X
mientras el Estado garantice el pago de las pensiones y los montos de éstas cubran
el mínimo de subsistencia, la fijación de topes no pueden ser tachada de inconsti-
tucional.”
8. El derecho a la pensión luego de la reforma constitucional

La reforma del derecho a la pensión: ¿‘in peius’ o ‘pro homine’?
“Corresponde a este Colegiado analizar (...) si la Ley N° 28389 ha introducido
una reforma constitucional peyorativa o in pejus con relación al derecho fundamen-
tal a la pensión, o si ésta es pro homine (...) Para ello, se debe determinar, en primer
lugar, el contenido esencial del derecho a la pensión; para, en segundo lugar, proce-
der a aplicar el test de la razonabilidad.”
La necesidad de determinar el contenido esencial del derecho fundamental a

la pensión
“Este Tribunal Constitucional considera que la determinación del contenido
esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori por un acto
carente de fundamento y al margen de los principios constitucionales, los valores
superiores y los demás derechos fundamentales que la Constitución incorpo-
ra. Por lo que, a efectos de determinar el contenido esencial, deberán tomarse
en cuenta no sólo las disposiciones constitucionales expresas, sino también los
principios y valores superiores constitucionales. En este sentido, para el caso
concreto, se determinará el contenido esencial del derecho fundamental a la
pensión.”
La configuración del contenido esencial del derecho a la pensión

“La Constitución, por lo menos, debe exigir al Estado la provisión de un mínimo
vital, protegido como contenido esencial, a fin de que las personas desarrollen una
vida digna, procurando la igualdad material entre ellas.”
El reconocimiento de los valores subyacentes al contenido esencial de la pen-

sión
“(...) si bien nuestra Constitución no incorpora expresamente una disposición
constitucional que haga alusión a los valores superiores, ello no quiere decir, en
modo alguno, que nuestra Constitución de 1993 no los consagre o carezca de ellos.”
como son el valor superior de igualdad o el valor superior solidaridad “(...) De ahí
que uno de los deberes esenciales del Estado social y democrático de Derecho sea
EDICIONES
CapÍtulo X
que los derechos fundamentales tengan vigencia real, confiriéndoles, para ello, una
base y un contenido material mínimo.”
El contenido esencial del derecho fundamental a la pensión

“(...) la Constitución de 1993 reconoce el derecho fundamental a la pensión, el cual
adquiere relevancia porque asegura a las personas llevar una vida en condiciones de
dignidad e igualdad. El contenido esencial del derecho fundamental a la pensión está
constituido por tres elementos, a saber: el derecho de acceso a una pensión; el derecho
a no ser privado arbitrariamente de ella; y, el derecho a una pensión mínima vital.”
El análisis del principio de idoneidad en el caso pensionario

“(...) es constitucionalmente incuestionable; su legitimidad radica en el hecho
mismo de que es un imperativo del Estado social y democrático de Derecho promo-
ver la justicia distributiva entre sus miembros.”
El análisis del principio de necesidad en el caso pensionario

“(...) la realización de la reforma constitucional de la Primera Disposición Final y
Transitoria de la Constitución constituye la alternativa más adecuada, y constitucio-
nalmente legítima, para reducir y eliminar la brecha existente entre quienes perciben
una pensión bastante elevada y los que perciben una pensión ínfima. Es evidente,
entonces, que el principio de necesidad se cumple en el caso concreto.”
El análisis del principio de proporcionalidad strictu sensu en el caso pensionario

“(...) la intervención, en el caso concreto, del derecho fundamental a la pen-
sión, es legítima constitucionalmente, en la medida que el grado de realización del
objetivo de la injerencia -justicia e igualdad pensionaria- es proporcional al grado
de afectación del derecho; asimismo, porque no lo vacía de contenido ni tampoco
desprotege a quienes gozan de él.”
9. Fundamentos respecto a la Constitucionalidad de la Ley Nº 28449 que mo-

difica el Decreto Ley Nº 20530
A. Consideraciones previas y el control de constitucionalidad por la forma
9.1. El canon de interpretación constitucional
La impugnación de la Ley Nº 28449
“(...) en las demandas se solicita, adicionalmente, que se declare la inconsti-
309
Seguridad social
CapÍtulo X
tucionalidad de la Ley Nº 28449 por conexidad o consecuencia con el petitorio

principal; (...) el Tribunal Constitucional (...) está facultado para evaluar la consti-
tucionalidad de las normas conexas a la que se impugna en la parte principal del
petitorio”.
La Constitución reformada como parámetro de control de constitucionalidad

“Con los fundamentos expuestos en los apartados anteriores, ha quedado
desvirtuada la alegada inconstitucionalidad de la Ley de Reforma Constitucional
Nº 28389. Consecuentemente, el análisis de constitucionalidad de la Ley Nº
28449 (...) será realizado teniendo presente que, al haber sido expedida con
posterioridad a la Ley Nº 28389, el parámetro de control constitucional será la
Constitución reformada, y no las disposiciones vigentes antes de que dicha re-
forma tuviera lugar.”
9.2. El derecho a la pensión como derecho fundamental de configuración legal

La configuración legal del derecho fundamental a la pensión
“(...) no se puede soslayar que parte de la plena eficacia de determinados dere-
chos constitucionales se encuentra sujeta al desarrollo que de estos pueda hacer el
legislador (...) es preciso tener en cuenta que no todas las disposiciones de la legis-
lación ordinaria que tienen por objeto precisar los beneficios o prestaciones relacio-
nadas con materia previsional, dotan de contenido esencial al derecho fundamental
a la pensión. Sólo cumplen dicha condición aquellas disposiciones legales que lo
desarrollan de manera directa (...)”
La regulación de los derechos fundamentales y la aplicación de leyes en el

tiempo
“La validez de las leyes que regulan los derechos fundamentales debe ser eva-
luada teniendo en cuenta la preservación de su contenido esencial y la existencia
del test de razonabilidad (...). Ello trasciende el análisis formal y contingente de la
adopción de una determinada teoría de aplicación de leyes en el tiempo (derechos
adquiridos o hechos cumplidos), y se ubica en la necesidad de una merituación
sustancial que tenga como imperativo preservar los derechos fundamentales como
verdaderas manifestaciones del principio de dignidad humana (...)”
9.3. El análisis de constitucionalidad por la forma

Según los demandantes, existe un vicio formal en la elaboración de la Ley N°
28449.
EDICIONES
CapÍtulo X
“(...) la presente norma [Ley Nº 28449], no alcanzó la votación requerida para

considerarse Ley de Desarrollo de Reforma Constitucional (81 votos), en consecuen-
cia, es una norma con rango de ley”.
Distinción entre las reglas de producción normativa de la las leyes de reforma

constitucional y las leyes ordinarias
“Los demandantes confunden ostensiblemente las rigurosas reglas de produc-
ción normativa, exigibles a una ley de reforma constitucional (artículo 206 de la
Constitución), con aquellas exigibles a las leyes que, en mérito de alguna reserva
legal prevista en la Constitución, se ocupan de una determinada materia. La Ley Nº
28449 es una ley ordinaria.”
La Aplicación de las nuevas reglas a trabajadores del régimen pensionario del

Decreto Ley Nº 20530
Según los demandantes, se desconoce el derecho de los pensionistas a perte-
necer al régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530
“(...) se encuentra dirigido a recortar las posibilidades de aquellos ciudadanos
que cumplieron válidamente con todos los requisitos de dicho régimen y que por
la inercia u omisión de la administración (...) fueron desincorporados arbitraria-
mente, pese a cumplir con todas las exigencias establecidas en la ley”.
Situación de aportantes luego del cierre del régimen pensionario previsto en

el Decreto Ley Nº 20530
“(...) es preciso distinguir entre los requisitos para incorporarse a un determinado
régimen pensionario y los requisitos para obtener una pensión dentro de dicho ré-
gimen. Existe un número importante de personas que en la fecha en que la reforma
constitucional cobró vigencia, estaban incorporadas en el régimen del Decreto Ley
Nº 20530, pero que, sin embargo, aún no habían cumplido con los requisitos legales
para obtener una pensión dentro de dicho régimen.”
El caso de las personas que antes de la reforma habían cumplido con los re-
quisitos para incorporarse al régimen del Decreto Ley Nº 20530 pero no con los
requisitos para obtener una pensión
“El legislador ha omitido referir en la Primera Disposición Transitoria de la Ley
Nº 28449, qué sucede si transcurridos los noventa días de plazo, el trabajador no
comunica al empleador su opción de afiliación. (...) Tribunal exhorta al Congreso de
la República a cubrir dicho vacío normativo, la falta de comunicación del trabajador
311
Seguridad social
CapÍtulo X
dentro de dicho plazo (...)” no implica “(...) que éste permanezca en el régimen del
Decreto Ley N° 20530 (...) ni tampoco que (...) el trabajador quede fuera de todo
régimen previsional(...).”
El caso de los trabajadores que antes de la reforma habían cumplido requisitos

para obtener una pensión dentro del régimen del Decreto Ley Nº 20530
“(...) para determinar quiénes deben recibir una pensión del régimen del De-
creto Ley Nº 20530, se toman en cuenta las normas vigentes al momento de la
obtención del derecho, y no aquellas normas que hubiesen entrado en vigencia
con posterioridad.”
La obtención de una pensión de un determinado régimen previsional como

cuestión de iure y no de facto
“(...) deben entenderse incorporados en el régimen del Decreto Ley Nº 20530
a todos los trabajadores, pensionistas y sobrevivientes que antes de la entrada en
vigencia de la reforma constitucional, hubiesen cumplido con los requisitos legales
para obtener una pensión en dicho régimen (...)”
La aplicación inmediata de las reglas previstas en la Ley Nº 28449

“Debe insistirse en que lo expuesto dista mucho de considerar que una nueva ley,
dentro de los límites constitucionales y sobre la base de razones proporcionales, razona-
bles y objetivas, no pueda reducir, a partir de su vigencia, las pensiones que en el futuro
serán otorgadas a algunos pensionistas dentro del régimen del Decreto Ley Nº 20530.”
7. El monto máximo de las pensiones

Según los demandantes, la aplicación de la pensión máxima a los pensionistas
que cumplieron con los requisitos para obtener una pensión antes de la reforma,
resulta inconstitucional
“(...) desde la óptica de los hechos cumplidos para la vigencia de las leyes en el
tiempo sólo podrían ser aplicadas para aquellos pensionistas (...) que no hubiesen
consolidado su derecho a la nivelación progresiva de pensiones en igualdad del
monto a la remuneración que su homólogo activo de su mismo nivel o categoría
pudiese estar percibiendo”
La constitucionalidad del monto de la pensión máxima previsto en la Ley Nº 28449

“(...) se ha situado por encima del mínimo monto pensionario que en pondera-
EDICIONES
CapÍtulo X
ción con las capacidades presupuestarias del Estado peruano, resulta conforme con
el derecho a una vida acorde con el principio de dignidad. Consecuentemente, este
Tribunal estima que el monto de la pensión máxima previsto en el artículo 3º de la
Ley Nº 28449, resulta constitucional.”
El equívoco acogimiento a la teoría de los derechos adquiridos

“(...) la propia Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución, ya de-
clarada constitucional, (...) expresamente establece que “(...) las nuevas reglas pen-
sionarias establecidas por ley se aplicarán inmediatamente a los trabajadores y pen-
sionistas de los regímenes pensionarios a cargo del Estado, según corresponda”.
La inconstitucionalidad de la nivelación como mecanismo de reajuste del

monto de la pensión
“(...) según quedó dicho en los fundamentos 64 y 65, no puede considerarse
como parte del derecho fundamental a la pensión, la adopción de un único sistema
o metodología de reajuste del monto de las pensiones.”
La seguridad jurídica y la modificación del ordenamiento jurídico

“Así como de una interpretación sistemática de la Segunda y la Décimo Primera
Disposiciones Finales y Transitorias de la Constitución se deriva que el reajuste de
las pensiones deba ser periódico y progresivo, de manera tal que los egresos de
las fuentes presupuestales del Estado se manejen bajo criterios de razonabilidad y
previsibilidad, los mismos criterios deben tenerse en cuenta a efectos de reducir el
monto de las pensiones (...)”
8. El monto mínimo de las pensiones

Según los demandantes, se afecta el derecho a la pensión mínima vital
“Los demandantes alegan que la aplicación de la Ley Nº 28449, generará que
“(...) las pensiones más humildes quedarán congeladas o propensas al juego político
del gobernante de turno según las ‘posibilidades presupuestarias del Estado’”El Tri-
bunal Constitucional comparte dicha preocupación (...)”
El criterio de determinación de la pensión mínima

“De ahí que este Colegiado considere conveniente que (...) el parámetro de
referencia para determinar la pensión mínima vital debe ser un porcentaje de
313
Seguridad social
CapÍtulo X
alguna unidad de medición monetaria (...) una Unidad Impositiva Tributaria (UIT)
o de una Unidad Remunerativa del Sector Público (URSP). Desde la perspectiva
constitucional, ello se sustenta en los principios constitucionales de justicia y
equidad.”
La edad como criterio de diferenciación en la periodicidad del reajuste pen-

sionario
Según los demandantes, la nueva fórmula de reajuste afecta el derecho a la
igualdad
“(...) pretende[n] imponer reglas de juego distintas a los jubilados diferenciándolos
por su edad... No existe una sustentación objetiva que justifique tal distingo (...)”
Los literales a y b de la Ley Nº 28449: la edad como criterio de diferenciación

“(...) lo primero que debe determinar este Colegiado es si, en atención a la na-
turaleza concreta de la materia regulada, resulta razonable utilizar la edad de una
persona como fundamento de diferenciación.”
El análisis de razonabilidad del criterio diferenciador propuesto

“(...) este Colegiado considera que ésta constituye un factor de distinción razona-
ble entre aquellos a quienes corresponde un reajuste pensionario ‘anual’ y aquellos
que tienen derecho a un reajuste ‘periódico’ (...)”
La falta de razonabilidad de otros criterios de diferenciación

“En la seguridad social (...) el principio de solidaridad cumple un rol vital, de
manera tal que las prestaciones que brinda dicho sistema no se pueden medir
sobre la base individualista del cálculo de los aportes realizados por cada pensio-
nista (...)”
La interpretación constitucional del criterio de diferenciación

“(...) la sostenibilidad financiera del Estado sea un criterio que debe ser conside-
rado al momento de realizar el reajuste periódico de las pensiones de las personas
menores de sesenticinco años, no significa que tal criterio pueda impedir que el
reajuste tenga lugar. Se trata tan sólo de un factor que condiciona el quantum del
reajuste pero no la obligatoriedad de su realización periódica (...)”. Así, “(...) conside-
rando que la diferencia de trato prevista en los literales a y b del artículo 4 de la Ley
EDICIONES
CapÍtulo X
Nº 28449, es susceptible de ser interpretada de conformidad con la Constitución, la

supuesta afectación al principio de igualdad sostenida por los recurrentes, debe ser
desestimada.”
9. La pensión de viudez y la igualdad de género

La dependencia económica como criterio para la obtención de una pensión
de sobrevivencia
“(...) la posibilidad de que el monto o parte del monto de la pensión del causante
se materialice en una pensión de sobrevivencia, debe encontrarse condicionada a
la dependencia económica en la que se encontraba el o los sobrevivientes con re-
lación a dicho monto.”
La igualdad sustancial en los análisis de la diferencia de trato al varón y la

mujer viudos
“(...) la diferenciación aludida debe ser abordada bajo la directriz material
o sustancial que informa al derecho a la igualdad, conforme a la cual existe
obligación del Estado de adoptar medidas -comúnmente legislativas- con la fi-
nalidad de compensar jurídicamente a grupos marginados económica, social o
culturalmente (...)”
La cláusula específica de no-discriminación y la razonabilidad en la aplicación

de reglas de acción positiva
El Tribunal reconoce que “(...) existe un amplio margen de presunción de cons-
titucionalidad en las medidas que favorecen a los colectivos minoritarios y/o social-
mente postergados, que puedan considerarse dentro de estos criterios específicos.
Por ejemplo, las mujeres, determinados grupos étnicos, religiosos, extranjeros, y
otros de diversa naturaleza.”
Análisis del rol de la mujer en la sociedad y justificación de acciones positivas

en su favor
“Si bien en años recientes ha existido un importante grado de incorporación
de la mujer en tareas de orden social en las que nunca debió estar relegada (...),
no puede considerarse que en la realidad peruana dicha tarea se encuentre con-
solidada (...) por este mismo motivo, el Tribunal Constitucional tampoco considera
inconstitucional que el legislador no haya exigido que la viuda acredite la depen-
dencia económica en la que se encuentra en relación con la pensión del causante.
315
Seguridad social
CapÍtulo X
(...) Consecuentemente se trata de una auténtica “acción positiva” en favor de la

mujer.”
Razonabilidad de las condiciones exigidas al hombre para la obtención de una

pensión de viudez
A criterio del Tribunal, las exigencias para que el viudo acceda a la pensión co-
rrespondiente resultan desproporcionadas.
10. La pensión de orfandad

El derecho-deber de los padres de mantener a sus hijos
“Si se tiene en cuenta que, salvo reducidas excepciones previstas en el Decreto
Ley N° 20530 (...), la pensión de jubilación o cesantía es el único ingreso percibido
por el pensionista, y que en el común de los casos, los hijos menores de edad y los
mayores de edad que siguen estudios básicos o superiores, no se encuentran en
capacidad plena para subsistir por sus propios medios, debe presumirse que en di-
chos supuestos la pensión representa un ingreso indispensable para su subsistencia.
(...) y a efectos de evitar que dicha declaración de inconstitucionalidad genere una
inconstitucionalidad mayor (...), corresponde declarar la inconstitucionalidad de la
frase ‘de viudez’ de la primera oración y del literal b del artículo 32º del Decreto
Ley N° 20530, debiendo interpretarse aditivamente que los literales a y b de dicho
artículo en los que se encuentran los porcentajes que permiten calcular la pensión
de viudez, son también aplicables para el cálculo de la pensión de orfandad.
(...) declárese también la inconstitucionalidad de la oración ‘El monto máximo
de la pensión de orfandad de cada hijo es igual al veinte por ciento del monto de la
pensión de invalidez o jubilación que percibía o hubiera podido percibir el causan-
te’ del artículo 57º del Decreto Ley N° 19990. Quedando, de conformidad con la
Constitución, de la siguiente forma:
(...)
Asimismo, declárese la inconstitucionalidad de la frase ‘de viudez’ del artículo
54º del Decreto Ley N° 19990, quedando el texto, de conformidad con la Constitu-
ción, de la siguiente forma:
“Artículo 54º.- El monto máximo de la pensión (de viudez u orfandad) es igual al
cincuenta por ciento de la pensión de invalidez o jubilación que percibía o hubiera
tenido derecho a percibir el causante”.”
Consideraciones importantes sobre las pensiones de sobrevivientes

“(...) la interpretación que optimiza en mayor grado el reconocimiento de la
EDICIONES
CapÍtulo X
familia como instituto fundamental de la sociedad (...) en los supuestos en que con-
curran una pensión de viudez con pensiones de orfandad, son éstas y no aquella,
las que (...) deben reducirse proporcionalmente hasta que la suma de los porcentajes
no supere el 100% de la pensión del causante (...) De otro lado, dado que la única
pensión que tiene naturaleza transmisible es la pensión del titular originario (...), no
cabe interpretar que el decaimiento o la extinción del derecho a la pensión de algu-
no de los familiares sobrevivientes (...) dé lugar al aumento del monto de los otros
sobrevivientes.”
Ejemplificación de la aplicación de las nuevas reglas con relación a las pensio-

nes de sobrevivientes
“La interpretación sistemática del artículo 32º del Decreto Ley Nº 20530 (con
su nueva redacción luego de la declaración de inconstitucionalidad de parte de su
dispositivo) y el artículo 25º del mismo Decreto Ley, que establece que las pensiones
de sobrevivientes sumadas no pueden superar el 100% de la pensión del causante,
puede ser mejor ejemplificada de la siguiente forma (...)” (ver CASO 1: Padre pensio-
nista fallecido. Sobreviviente: Sólo un hijo huérfano; CASO 2: Padre pensionista fa-
llecido. Sobrevivientes: Viuda (50% no alcanza remuneración mínima vital) y 1 hijo
huérfano; CASO 3: Padre pensionista fallecido. Sobrevivientes: Viuda (50% supera
remuneración mínima vital) y 1 hijo huérfano; CASO 4: Padre pensionista fallecido.
Sobrevivientes: Viuda (50% supera remuneración mínima vital) y 2 hijos huérfanos;
CASO 5: Padre pensionista fallecido. Sobrevivientes: Viuda (50% supera remunera-
ción mínima vital) y 5 hijos huérfanos; CASO 6: Interpretación de las nuevas reglas
pensionarias tras la presente sentencia.
La razonabilidad del cumplimiento de la edad de veintiún años como causal

de extinción de la pensión de orfandad de los hijos mayores de edad que siguen
estudios básicos o superiores
“Sucede que la medida que el legislador ha adoptado para alcanzar ese fin no
resulta idónea (...) es evidente que en la gran mayoría de casos a la edad de veintiún
años aún no se han culminado los estudios superiores, la disposición no resulta idó-
nea (...) Consecuentemente, corresponde declarar la inconstitucionalidad de la frase
‘hasta que cumplan los veintiún (21) años’ del literal a del artículo 34º del Decreto
Ley Nº 20530, quedando, de conformidad con la Constitución, el siguiente texto:
(...) (ver)
De otro lado, (...) por conexidad y en atención a lo recién expuesto, corresponde
declarar la inconstitucionalidad de la frase ‘en cuyo caso la pensión continuará hasta
que cumplan veintiún (21) años’” del “(...) literal b del artículo 55º del Decreto Ley
Nº 20530, modificado por el artículo 7º de la Ley Nº 28449 (...)
317
Seguridad social
CapÍtulo X
Asimismo, en tanto que el artículo supedita la vigencia de la pensión al hecho

de proseguir estudios ‘universitarios’, corresponde declarar la inconstitucionalidad
de esta última palabra, por excluir, sin que exista un fundamento objetivo y razona-
ble que lo justifique, a las personas que siguen estudios superiores distintos de los
universitarios (...) Consecuentemente, el literal b del artículo 55º del Decreto Ley Nº
20530, modificado por el artículo 7º de la Ley Nº 28449, quedando, de conformidad
con la Constitución.
Asimismo, también por conexidad y en atención a lo expuesto, declárese la in-
constitucionalidad de la frase ‘Hasta que el beneficiario cumpla veintiún años’ del
literal a del artículo 56º del Decreto Ley N° 19990, quedando, de conformidad con
la Constitución”.
Supuestos excluidos de la aplicación del literal a del artículo 34º y del literal b
del artículo 55º del Decreto Ley Nº 20530
“(...) no cabe interpretar que entre los supuestos protegidos por la norma se
encuentran los estudios de postgrado o los de segunda profesión o segunda carrera
técnica. Asimismo, debe interpretarse que la disposición contiene una norma implí-
cita de exclusión, conforme a la cual el beneficio no alcanza a aquellos hijos que no
sigan sus estudios de manera satisfactoria, dentro del periodo regular lectivo.”
11. CRITERIOS PARA LA EJECUCIÓN DE LAS NUEVAS reglas pensionarias

1. El deber de la Administración pensionaria de defender y cumplir la Cons-
titución
La entidad encargada de administrar el régimen de pensiones a cargo del Estado
“El artículo 10º de la Ley Nº 28449 establece que el Ministerio de Economía y Fi-
nanzas es la entidad del Gobierno Nacional que administra el régimen de pensiones
del Decreto Ley N° 20530 (...) no incurre en inconstitucionalidad alguna.”
La Constitución como norma vinculante para la Administración Pública

“(...) en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o re-
glamentarias, la Administración no sólo tiene la facultad sino el deber de desconocer
la supuesta obligatoriedad de la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la
aplicación directa de la Constitución.”
El efecto vinculante de las sentencias del Tribunal Constitucional
“(...) es obligación del Ministerio de la Economía y Finanzas implementar un
sistema eficiente que permita la correcta y adecuada administración del régimen, lo
EDICIONES
CapÍtulo X
que implica un sistema de sanciones a aquellos funcionarios que insistan en una in-
constitucional aplicación de las normas legales sobre derechos previsionales. Sobre
el particular, es conveniente recordar cómo la Oficina de Normalización Previsional,
de modo reiterado, ha venido emitiendo resoluciones contrarias a la jurisprudencia
constitucional, a pesar de conocerla perfectamente.”
2. El destino del ahorro

Según el demandado, con la reforma del régimen pensionario habría justicia
redistributiva
“El demandado afirma que las nuevas reglas impuestas terminan consolidando
al Estado social y democrático de derecho. (...) El Tribunal Constitucional com-
parte los criterios sostenidos por el demandado. Sin embargo, considera preciso
incidir en determinados aspectos que deberán tenerse en cuenta para lograr que
los objetivos plasmados en el plano teórico, se puedan concretar en el terreno
práctico.”
El Fondo para la Asistencia Previsional

“(...) será inconstitucional todo acto mediante el cual se destine parte de los re-
cursos que provengan de la aplicación de las nuevas reglas pensionarias, a asuntos
que no se encuentren directamente relacionados con la optimización del sistema de
seguridad social del Estado.”
La intangibilidad de los recursos transferidos

“(...) debe recordarse que el Fondo para la Asistencia Previsional precitado, goza
de la garantía de intangibilidad prevista en el artículo 12º de la Constitución (...) el
derecho al cobro de la pensión es de naturaleza imprescriptible, motivo por el cual
el pago de la pensión generada, en tanto no se realice, queda garantizado por el
Fondo previsto en la Ley.”
La función de la Contraloría General de la República

“(...) es deber de esta entidad estatal supervisar no sólo la intangibilidad de los
fondos provenientes de la aplicación de las nuevas reglas pensionarias, sino también
que dicho ahorro se encuentre destinado de manera exclusiva a la optimización del
sistema de seguridad social (...)”
El costo económico de la sentencia

“El fallo del Tribunal se encuentra respetando el principio de constitucionalidad
319
Seguridad social
CapÍtulo X
objetivo referido al equilibro presupuestal del artículo 78º de la Constitución (...) y

el principio de constitucionalidad subjetivo referido a la observancia del derecho
fundamental a la pensión digna de los artículos 10º y 11º de la Constitución. (...) Por
lo tanto, este Colegiado considera un deber implícito en su tarea de control de la
Constitución, demandar a los poderes del Estado para que definan los medios que
hagan efectiva esta sentencia (...)”
3. La unificación de los regímenes pensionarios

El principio de unificación progresiva
“El Tribunal Constitucional considera que, en tanto que todos los regímenes pre-
visionales administrados por el Estado comparten el objeto de proveer a los pen-
sionistas o a sus sobrevivientes de los recursos necesarios para su mantenimiento o
sustento, la reforma implementada debe ser tomada como un primer paso para su
unificación progresiva.”
Sentencia que recae sobre los Expedientes Nº 050-2004-AI/TC, 051-2004-AI/
TC, 004-2005-PI/TC, 007-2005- PI/TC, 009-2005-PI/TC
Publicada en el Diario El Peruano el 12 de junio de 2006
Declaran inconstitucional el criterio porcentual de aportaciones estableci-

do por la Ley Nº 28047, Ley que actualiza el porcentaje de aporte del D. L. Nº
20530
Los demandantes interpusieron demanda de inconstitucionalidad contra el Con-
greso de la República y solicitaron que se declare la inconstitucionalidad del artí-
culo 1º de la Ley Nº 28047 argumentando que esta norma vulneraba lo siguientes
derechos constitucionales: (i) el derecho a la igualdad (inciso 2 del artículo 2º) , (ii)
el derecho universal y progresivo a la seguridad social (artículo 10º), (iii) el derecho
al libre acceso a la pensión (artículo 11º), (iv) el derecho a la intangibilidad de los
fondos y reservas de la seguridad social (artículo 12º).
(v) el derecho a la propiedad (artículo 70º), y, (vi) el derecho a la proporciona-
lidad de los aportes (artículo 71º del Convenio Nº 102 de la Organización Interna-
cional del Trabajo).
Con el fin de resolver la demanda en cuestión, el Tribunal Constitucional (en
adelante, el TC) realizó la siguiente interrogante: ¿es razonable el criterio de por-
centajes establecido en el artículo 1º de la Ley Nº 28047 para los aportes de
los pensionistas del régimen del Decreto Ley Nº 20530? Al respecto, el TC ha
señalado que la respuesta a dicha interrogante debe realizarse a partir del test de
razonabilidad, es decir, debe verificarse si la norma controvertida responde a los
principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, pues,
EDICIONES
CapÍtulo X
sólo si cumple con estos tres principios, la medida legislativa sería considerada
válida en nuestro ordenamiento jurídico. Así, dicha Judicatura ha establecido lo
siguiente:
– Principio de idoneidad: Este principio implica que toda injerencia en los de-
rechos fundamentales de una persona debe ser adecuada para fomentar un objetivo
constitucionalmente legítimo. Respecto a la Ley controvertida, el TC considera que
ésta no cumple con el principio bajo análisis, pues la aplicación de un porcentaje
único a todas las remuneraciones, estableciéndose, además un aumento progresivo
de los mismos, no respeta los valores de justicia e igualdad, pues genera una afecta-
ción económica sustancial a los trabajadores cuyas remuneraciones son más redu-
cidas. Así, el TC señala que si bien se trata de reponer una situación de desigualdad,
al hacerlo genera otra situación de desigualdad que afecta a los que perciben un
menor monto de pensión.
– Principio de necesidad: Este principio significa que para que una injerencia en
los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir otra medida igualmente
efectiva y adecuada para alcanzar el objetivo deseado y que suponga una menor
restricción para el derecho fundamental o una menor carga para el titular. Así, el
TC ha señalado que el criterio de porcentajes establecido por la Ley controvertida
no resulta necesario, pues con la dación de las leyes de reforma constitucional, se
ha previsto una forma de asegurar o mantener la viabilidad del sistema pensionario,
lo cual implica una intervención menor en el derecho a la igualdad y el derecho
universal y progresivo de toda persona a la pensión.
– Principio de proporcionalidad en sentido estricto: Este principio estable-
ce que para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el
grado de realización del objetivo de ésta debe ser, por lo menos, equivalente
o proporcional al grado de afectación al derecho fundamental, comparándose
dos intensidades o grados: el de la realización del fin de la medida examinada
y el de la afectación del derecho fundamental, al representar una valoración
ponderativa de intereses contrapuestos, permitiendo la observación de todas las
circunstancias relevantes para el caso. Atendiendo ello, el TC considera que al
haberse realizado una reducción progresiva del monto de la pensión a ser reci-
bida por los pensionistas del régimen del Decreto Ley Nº 20530, y establecer,
por otro lado, un aumento progresivo del monto de los aportes, resulta despro-
porcionado sobre todo, respecto de aquellos trabajadores cuya remuneración es
más reducida.
Por los motivos señalados, el TC ha determinado que el artículo 1º de la Ley
Nº 28047 es inconstitucional en tanto que el criterio de porcentajes de aporta-
ciones en él establecido resulta desproporcionado e irrazonable. Sin perjuicio de
ello, el TC ha señalado que la norma en cuestión no vulnera los dispuesto por
el artículo 71º del Convenio OIT Nº 102, pues dicha norma internacional señala
que el porcentaje de aportaciones no debe ser mayor al 50% de la remuneración
321
Seguridad social
CapÍtulo X
del trabajador, mientras que los porcentajes establecidos por la Ley Nº 28047 no
sobrepasan este límite.
Asimismo, el TC ha señalado que la pensión, si bien forma parte del patrimo-
nio de la persona que goza del derecho a recibirla, no es asimilable al derecho
a la propiedad, pues existen notables diferencias que se manifiestan en su natu-
raleza jurídica (la pensión no es un derecho real sobre un bien, sino un derecho
a percibir un determinado monto de pago periódico al que se tiene acceso una
vez cumplido los requisitos legalmente establecidos), en los actos que se puede
realizar con ellas (la pensión no puede ser objeto de determinados actos de libre
disposición, ni de expropiación), en el modo de su transferencia (la pensión no
es susceptible de ser transmitida por la sola autonomía de la voluntad del cau-
sante, pues se encuentra sujeta a determinados requisitos establecidos por la ley)
y en su titularidad (no siempre coincide el titular de la pensión con la persona
beneficiada con ella).
Finalmente, el TC, teniendo en consideración que la declaración de inconstitu-
cionalidad del artículo 1º de la Ley Nº 28047 produciría un vacío normativo sus-
ceptible de generar efectos nefastos en el funcionamiento del régimen pensionario
del Decreto Ley Nº 20530, ha dispuesto una vacatio sententiae, es decir, la senten-
cia bajo análisis comenzará a surtir efectos una vez que el legislador haya promul-
gado la norma correspondiente, la cual deberá reemplazar la actualmente vigente,
con la finalidad que no exista un vacío en la regulación del porcentaje mensual de
pago de pensión correspondiente al régimen pensionario antes señalado.
12. Retorno parcial del Sistema Privado de Pensiones (SPP) al

Sistema Nacional de Pensiones (SNP) según el Tribunal Constitu-
cional (TC)
1. El libre acceso a las prestaciones pensionarias como parte del contenido
esencial del derecho a pensión según el TC
1.1. El Derecho a la Pensión
Además de la base “político-constitucional” que hemos comentado anterior-
mente –es decir las garantías que esta obligado a otorgar el Estado por ser “social
de derecho”– el Tribunal Constitucional considera, que el derecho a pensión debe
ser estudiado desde un sustrato “económico-constitucional”. Para ello establece el
contenido del artículo 58º de la Constitución, en el sentido que una economía social
de mercado implica tres elementos fundamentales:
• Bienestar social, lo cual debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno
y reparto justo del ingreso (remunerativo y pensionable).
EDICIONES
CapÍtulo X
• Mercado libre, el mismo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a

la iniciativa privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta
y la demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y los
monopolios.
• Estado subsidiario y solidario, que importa que se reconozca la existencia de
una ‘cláusula general de mandato’ que obliga a la intervención del Estado
cuando la realidad socioeconómica se haya desvinculado, o peor aún, contra-
venga directamente el bienestar social.
Es importante resaltar que con motivo de la reforma constitucional en materia
de pensiones, el TC señaló que “ (...) no es posible olvidar que si la economía social
implica, entre otros factores, una racionalización del gasto público en la legislación
social en favor de los más desamparados (...) no será facultad, sino deber del Esta-
do, remover todos los obstáculos jurídico-constitucionales que impiden efectivizar
dichas medidas”. Por lo que se consagra la obligación del Estado de realizar las mo-
dificaciones para preparar una base económica adecuada que permita el ejercicio
efectivo del derecho a pensión.
Es en este marco que el TC ha definido el derecho de pensión como un derecho
fundamental, es decir “un derecho humano positivado a nivel interno”. Los derechos
fundamentales deben ser percibidos por los seres humanos como una experiencia
concreta de la vida cotidiana, para lo cual el Estado debe garantizar condiciones
objetivas para su ejercicio. Señala el TC que “La definición de la pensión como de-
recho fundamental, y no como derecho humano, nos permite abordar su naturaleza
como derecho incorporado al ordenamiento constitucional. Su positivización dará
lugar a la formación de una regla jurídica, conforme a la cual su formulación norma-
tiva se regirá por el principio de validez de nuestro ordenamiento constitucional”.
Para darle contenido a este derecho fundamental el TC nos recuerda que este
tipo de derechos posee “un triple contenido”. Un derecho fundamental estará com-
puesto por: a.- Un contenido esencial, que es absolutamente intangible para el legis-
lador, no deja margen de discrecionalidad y es el núcleo básico del derecho; b.- Un
contenido no esencial, que es claudicante ante los límites proporcionados que el
legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente
garantizados, permite por tanto la discrecionalidad del legislador; finalmente, c.- Un
contenido adicional, también se desarrolla dentro de la discrecionalidad del legisla-
dor, esta formado por los derechos que crear impulsado por el mandato genérico.
En cuanto al contenido no esencial de la pensión, el TC pone el ejemplo de los
topes y los reajustes pensionarios (como puede ser la nivelación), pues estos no
ingresan el núcleo básico del derecho. Respecto del contenido adicional, este se
refiere a los derechos generados a partir del mandato constitucional del derecho a
la pensión, por ejemplo las prestaciones por sepelio las personas favorecidas con la
pensión de un titular fallecido.
323
Seguridad social
CapÍtulo X
En cuanto a la configuración del contenido esencial del derecho a la pensión, en

aplicación de los artículos 10º y 11º de la Constitución de 1993, el TC señala que es
deber del Estado y de la sociedad, en casos de disminución, suspensión o pérdida
de la capacidad para el trabajo, asumir las prestaciones o regímenes de ayuda mutua
obligatoria, destinados a cubrir o complementar las insuficiencias propias de ciertas
etapas de la vida de las personas, o las que resulten del infortunio provenientes de
riesgos eventuales. El contenido esencial del derecho fundamental a la pensión está
constituido por tres elementos, a saber:
– el derecho de acceso a una pensión;
– el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella; y,
– el derecho a una pensión mínima vital.
1.2. El libre acceso a las prestaciones pensionarias

Así como en la sentencia del 3 de junio de 2005 (Exp. Nº 050-2004-AI/TC) el
Tribunal Constitucional define el derecho a la pensión, mediante la sentencia que
comentamos, hace un acercamiento a la definición de uno de sus elementos esen-
ciales, “el derecho de acceso a una pensión”.
En este sentido señala el mandato constitucional que sustenta este aspecto: “El
Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de
entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento
(...)” consagra, además del derecho a la pensión, el acceso a una pensión que les
permita llevar una vida en condiciones de dignidad.
La libertad de acceso a las prestaciones “(...) no implica que todos podamos
acceder a él sin más trabas u obstáculos que los que se puedan derivar del ámbito
de autonomía del individuo. La libertad de acceso a tales prestaciones opera en la
medida que el individuo satisfaga las condiciones legalmente establecidas por el
legislador para dicho acceso. En específico respecto del acceso a los sistemas de
pensiones, queda claro que éste no es irrestricto ni ilimitado sino que está sujeto al
cumplimiento de condiciones y requisitos”. Por ello no todo ciudadano tiene acceso
efectivo a los sistemas de pensiones, sino sólo los que tengan la calidad de trabaja-
dores y que, como tales, observen las exigencias de cada sistema. Pero lo que queda
garantizado –con el derecho al libre acceso de las prestaciones pensionarias– es
que a las personas que cumplan los requisitos y condiciones fijados por ley, no se
les niegue acceder al sistema pensionario que elijan. Por lo que, este aspecto del
contenido esencial del derecho de pensión, garantiza el libre acceso de las personas
que cumplan con los requisitos infraconstitucionales.
2. Supuestos y consecuencias de retorno Parcial al SNP según el TC
A partir de los condicionamientos de carácter “político-constitucional”, “econó-
mico-constitucional” del derecho a pensión –principalmente en su aspecto de libre
EDICIONES
CapÍtulo X
acceso de las prestaciones pensionarias– el TC realiza un análisis de los supuestos

de retorno parcial al SNP, algunos de los cuales ya estaban consagrado a nivel in-
fraconstitucional. Cabe precisar que la sentencia no ordena el retorno del afiliado
al SPP al SNP, sino la procedencia del inicio del trámite de desafiliación, vale decir
que será la SBS la que en última instancia ordene ese retorno siguiendo las pautas
establecidas por el TC.
Son tres los supuestos en que el TC considera pertinente el retorno del SPP al
SNP: 1.- Si la persona cumplía con los requisitos exigidos para acceder a una pen-
sión; 2.- Si no existió información para que se realizara la afiliación; finalmente, 3.- Si
se está protegiendo labores que impliquen un riesgo a la vida o a la salud.
2.1. Cuando exista una titularidad no ejercida del derecho a la pensión

Este supuesto de retorno al SNP ya estaba contemplado por la Resolución Nº
080-98-EF-SAFP (05.03.98) y la Resolución SBS Nº 795-2002 (27.08.2002).
Se produce cuando un trabajador que cumplía con los requisitos para acceder
a la pensión pero no había reclamado el derecho, se traslada al SPP. Estamos ante
un caso en que el derecho a pensión ya había ingresado la esfera de la autonomía
del trabajador, pero éste aún no había iniciado el trámite para recibir el beneficio.
Si un trabajador ya cumplía con los requisitos para acceder a la pensión –ya tenía la
titularidad del derecho pero aún no la ejercía– y se traslada al SPP, debe tener expe-
dito el camino para regresar al SNP, pues de lo contrario no podría disponer de un
derecho ya ganado. El TC precisa que “ (...) la persona asume la titularidad ni bien
termina de aportar al sistema al cual se adscribió el monto que está obligado a sufra-
gar, y cuando adquiera la edad mínima para ello. Entonces, será titular del derecho
fundamental a la pensión ni bien cumple todos los requisitos exigidos (condiciones
materiales y temporales) para ejercerlo plenamente, así sea de un régimen especial
o de pensión adelantada”.
Sin embargo, el TC resalta la imposibilidad de declarar el retorno de dichas afi-
liaciones pues existe la dificultad de conocer si efectivamente el demandante había
adquirido el derecho a percibir pensión de jubilación al momento de su afiliación en
el SPP. Por ello recae en la Administración la función de ordenar las aportaciones al
SNP, para tener un registro claro de que trabajadores ya cuentan con el derecho. Por
lo que sólo se permitirá el retorno al SNP, si previamente el demandante cumple con
el procedimiento administrativo correspondiente en el que se señala que ya contaba
con el derecho a pensión al momento de afiliarse al SPP.
2.2. Cuando existió falta de información

En el caso materia de análisis, el demandante señala que el promotor que lo
325
Seguridad social
CapÍtulo X
afilió al SPP le mintió acerca del futuro del SNP, diciéndole que dicho régimen iba
a cerrar.
En base al estrato “político-constitucional” que establece la obligación del Estado
y las AFPs de brindar las garantías necesarias a fin de asegurar un acceso adecuado
a las prestaciones pensionarias, considera el TC que corresponde al Estado brindar
al individuo, información veraz, actual y completa de las ventajas y desventajas de
permanecer en un sistema o en otro.
Por ello y a la luz del alto número de solicitudes de nulidad de afiliación, que
apuntan a indicar niveles deficientes en el mercado se legitima el retorno al SNP.
Señala el TC que “(...) una inadecuada información para que una persona se afilie
sea un motivo para el retorno al SNP”.
Como recuerda el Tribunal la falta de información ha sido presentada como
forma de retorno al SNP de dos maneras: a.- Como forma de nulidad de afiliación y
b.- Como supuesto de reversibilidad de traslado al SPP. Estos supuestos fueron reco-
gidos en el Decreto Ley Nº 25897 y la Resolución Nº 080-98-EF-SAFP.
Señala además que la ausencia de información implica dos infracciones: en pri-
mer lugar, lo referido a un vicio de la voluntad en la contratación, lo que se sanciona
con la nulidad el acto de traslado mismo; en segundo lugar, la violación del derecho
fundamental a la pensión, pues se ha dañado el derecho al acceso informado a las
prestaciones pensionarias.
Señala el TC, de manera general, que resulta constitucionalmente adecuado
“la posibilidad de ejercer el derecho al retorno parcial a todos aquellos que se
trasladaron del SNP al SPP bajo la creencia de que percibirían un bono de recono-
cimiento o también si estaban en la creencia equivocada respecto a las bondades
del SPP”. A ello se suma una crítica al rol desempeñado por el Estado y las AFPs,
ya que “ (...) la actuación del Estado, a través de la SBS, y en su momento de la
ONP, ha dejado mucho que desear, y se puede reparar en dos hechos. En primer
lugar, al detentar la información, debió comunicar correcta y abiertamente a la
población sobre qué significaba la adscripción a una AFP. En segundo lugar, debió
informar cuándo y en qué plazo podía solicitarse la reversabilidad prevista en la
Ley Nº 25897 o la nulidad prevista en la Resolución Nº 080-98-EF-SAFP para que,
administrativamente, se pueda haber solicitado la cancelación de tal adscripción,
y por ende, el retorno al SNP”.
2.3. Cuando las condiciones laborales de los trabajadores impliquen un riesgo

para la vida y la salud
En la sentencia del 20 de febrero último, el TC hace referencia a la protección
especial de la que gozan las personas que realizan actividades laborales peligrosas
para su salud. La tutela efectiva del derecho a la pensión de estas personas requiere
EDICIONES
CapÍtulo X
un especial cuidado y atención por el Estado. En el caso de los trabajadores mineros

señala el TC que “Esta situación se vuelve más distintiva si se conoce que terminado
su vínculo laboral, es muy probable que la persona sufra una deficiencia física, lógi-
camente de carácter sobrevenido”.
Por ello, para el TC resulta razonable que se deba reconocer el supuesto de
personas cuyas labores impliquen riesgo para su salud o vida como motivo de re-
torno al SNP. Esta posibilidad también había sido reconocida por el ordenamiento
infraconstitucional mediante la Resolución Nº 185-99-EF/SAFP (10.06.99). En efecto
dicha resolución estableció que los trabajadores mineros que hubieren adquirido el
derecho a percibir pensión en el SNP al momento de su afiliación al SPP, podían
solicitar la nulidad de su adscripción hasta el 31 de diciembre de 1999 o dentro del
plazo de dos años contados a partir de la afiliación, siempre que resulte mayor.
2.4. Consecuencias del retorno parcial al SNP

La sentencia que comentamos no ordena la reincorporación inmediata del traba-
jador al SNP, pero si da inicio al procedimiento correspondiente. Por ello, la primera
consecuencia de este fallo es la de otorgar la garantía al trabajador de iniciar el trá-
mite administrativo. Esta garantía se extiende a todos los trabajadores –incursos en
los puntos 4.1, 4.2, y 4.3– que aún sin presentar su demanda de amparo acrediten
estar en los supuestos señalados.
La segunda consecuencia radica en que la administración deberá determinar
cuanto es el adeudo del trabajador al SNP y la AFP deberá preparar el traslado de
los fondos. Para ello, el TC señala que las entidades responsables deberán dictar las
normas pertinentes para efectivizar este traspaso.
La sentencia señala, que el SPP deben proporcionar al afiliado que desea retor-
nar al SNP una determinación exacta del monto que la AFP trasladará a la ONP, este
monto será la suma de las aportaciones más los intereses ganados.
El TC también establece que en los casos en que la Superintendencia de Banca,
Seguros y AFP (SBS) encuentre responsabilidad en la AFP por no haber brindado la
información necesaria, ésta deberá devolver los montos y/o porcentajes retenidos. Fi-
nalmente, indica que debido a que los aportes al SNP son mayores a los realizados en
el SPP, el monto de diferencia será pagado por quien se traslade. Este aporte debe ser
efectuado de manera razonable debido al bajo nivel de ingresos de los pensionistas y
al carácter alimenticio de la pensión. Por lo que el TC recomienda que las entidades
deberán tomar en cuenta estas consideraciones al momento de emitir las normas.
3. Vía procedimental
Además de los aspectos sustantivos de la sentencia publicada el 20 de febrero
327
Seguridad social
CapÍtulo X
último, el aporte de ésta también se refiere a determinar si la vía de la acción de

amparo es la idónea, para este tipo de procesos.
En la sentencia que comentamos la emplazada –AFP Unión Vida– considera que
el caso no debe ser visto en sede constitucional, básicamente por dos argumentos.
El primero, referido a que la nulidad de una afiliación no es un derecho protegible
por un amparo, por tratarse de un aspecto sujeto al derecho privado común y que
no afecta garantías constitucionales; el segundo sustentado en el hecho que el recla-
mante busca deshacerse de una relación contractual, aspecto que necesita de una
etapa probatoria.
Respecto del primer argumento, el TC señala que el proceso de amparo sí resulta
ser la vía idónea para resolver el caso de autos, dado que en él se debe analizar la
existencia de un derecho fundamental el cual es “el libre acceso a las prestaciones
de pensiones”. Este derecho, como hemos indicado, es parte del contenido esencial
del derecho de pensión, por lo que si se trata de un derecho protegible vía amparo.
Señala además que “ (...) el requerimiento de una tutela urgente y especializada, que
tiene como fin la protección de los derechos fundamentales, justifica la idoneidad
del proceso de amparo”.
Respecto al segundo argumento, precisa el TC que si bien el Código Procesal
Constitucional prevé que en este tipo de procesos no existe etapa probatoria, tam-
bién señala que son procedentes los medios que no requieran actuación. Señala que
“Precisamente, en el presente caso, no se requiere la actuación probatoria, más aun,
si la materia controversial reside en estricto en el examen del contenido del derecho
al libre acceso a prestación de pensiones”.
Finalmente resalta –siguiendo el razonamiento de anteriores pronunciamientos–
que el proceso constitucional de amparo debe distinguirse como viable, aun cuando
haya otros procedimientos legalmente previstos, en caso que la utilización de estos
pudiera ocasionar un daño grave e irreparable a la persona.
La sentencia también establece que sólo para los casos en que se solicite el
retorno parcial invocando los supuestos de los puntos 4.1, 4.2 y 4.3 el TC sería el
competente para avocarse a la materia.
La demandada también esgrime como defensa formal la exigencia de agota-
miento de la vía previa. Al respecto señala el TC que la finalidad básica del ago-
tamiento de la vía administrativa consiste en dar a la Administración la posibilidad
de revisar decisiones, subsanar errores y promover el autocontrol jerárquico de
lo actuado por sus instancias inferiores. En el caso en particular, el demandante
cumplió con presentar su reclamo por escrito a la AFP Unión Vida, y, al no haber
obtenido respuesta alguna, cumplió con presentar su solicitud a la SBS, la cual
emitió un pronunciamiento denegatorio de su solicitud, el mismo que, al tener la
calidad de definitivo, puso fin a la vía administrativa. Sin embargo, en el supuesto
que no hubiera realizado esas gestiones, el TC señala que debe existir “una aplica-
EDICIONES
CapÍtulo X
ción flexible” de esta exigencia, la misma que debe estar inspirada en el principio
pro accione. Ello implica que esta exigencia no derive en un formalismo inútil, que
impida la justiciabilidad.
Cabe precisar que en el presenta caso existe dos votos en discordia. El primero
de los doctores García Toma y Mesías Ramírez y el segundo de Vergara Gotelli. El
primer voto en discordia señala que el TC debe preservar la coherencia de su juris-
prudencia, pues de lo contrario se atenta contra la seguridad jurídica. En este sentido
la demanda debe ser declara improcedente por carecer, el amparo, de estación
probatoria. En similar sentido, el segundo voto en discordia indica que al buscarse
la nulidad del contrato de afiliación, por lo que existe la necesidad de comprobar
–con medio probatorios– en un proceso ordinario la existencia de esos vicios que
originarían la nulidad del contrato.
La falta o insuficiencia de información como causal de retorno al SPP

“El Tribunal Constitucional establece que el Estado protege a los usuarios ante la
falta de información o la insuficiencia de la misma (artículo 65º de la Constitución);
por lo que constituye un supuesto jurídico legítimo para que se pueda dar inicio al
trámite de desafiliación de una determinada AFP (...).
El procedimiento a ser utilizado en el trámite de desafiliación debe ser el que
el Reglamento de la Ley Nº 28991 determine; mientras ello suceda, será de apli-
cación supletoria el procedimiento previsto en el artículo 52º de la Resolución Nº
080-98-EF-SAFP.”
La desafiliación cuando la persona cumplía los requisitos para acceder a pen-

sión en el SNP antes de trasladarse al SPP
“En el presente caso, se advierte del documento nacional de identidad, certifi-
cado de trabajo y contrato de afiliación, que antes de la suscripción del contrato de
afiliación con la AFP Integra, el demandante había cumplido con los requisitos de
edad y aportaciones para acceder a una pensión de jubilación del régimen general
del SNP. En consecuencia, el pedido del recurrente se encuentra dentro del supuesto
a) indicado en el fundamento primero de la presente, motivo por el cual se debe
declarar fundada la demanda en cuanto al inicio del trámite de desafiliación (...)”.
329
Seguridad social
CapÍtulo X
La realización de labores que impliquen un riesgo para la vida o la salud como

causal de desafiliación
“En el presente caso, se advierte de los documentos presentados por el deman-
dante, que realizó labores que implicaron riesgo para la vida y su salud, habiendo
adquirido la enfermedad profesional de neumoconiosis. En consecuencia, el pedido
del recurrente se encuentra dentro del supuesto c) indicado en el fundamento prime-
ro de la presente, motivo por el cual se debe declarar fundada la demanda en cuanto
al inicio del trámite de desafiliación (...)”.
Reclamo de retorno al SNP declarado infundado porque no se presenta ningu-

no de los supuestos de desafiliación
“Examinados los alegatos formulados por el recurrente, así como la instrumental
que obra en autos, se concluye que en el presente caso no se presenta ninguno de
los supuestos de desafiliación mencionados precedentemente; por consiguiente,
debe desestimarse la demanda (...)”.
Expediente Nº 00259-2005-AA/TC - LIMA
El Peruano, 29 de mayo de 2007.
EDICIONES
CapÍtulo XI
CAPÍTULO XI
Prescripción y Caducidad
331
Prescripción y caducidad
CapÍtulo XI
EDICIONES
CapÍtulo XI
1. PRESCRIPCIÓN
Plazo prescriptivo
“El plazo de la prescripción laboral ¿puede iniciarse desde la fecha de notificada
la resolución judicial que desestima la impugnación del despido, o debe de contabi-
lizarse desde la fecha de la extinción del vinculo laboral?
El recurrente presenta la demanda constitucional de amparo contra la Ter-
cera Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de de Lima y contra el Juez
del 19 Juzgado Laboral de Lima, aduciendo que se ha lesionado su derecho al
debido proceso. El objeto de la demanda es que se deje sin efecto la resolu-
ción que declaró fundada la excepción de prescripción sobre el proceso sobre
beneficios Sociales seguido por el señor Ludeña Luque contra la Universidad
Ricardo Palma.
Los magistrados del Tribunal Constitucional declaran fundada la demanda por-
que señalan que en aplicación del principio de interpretación de la norma en la
forma que más favorezca al trabajador, el plazo de prescripción de 4 años estable-
cido por la Ley N° 27321 debe computarse a partir de la notificación al actor de
la resolución de fecha 14 de noviembre de 2000, y no desde la fecha del cese del
mismo, ya que en amparo del artículo 24º de la Carta Política del Estado, afirman
que el pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene
prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador, lo que significa que se
debe brindar máxima protección a los derechos fundamentales del trabajador para
el cobro de sus acreencias laborales que le posibiliten la satisfacción de sus necesi-
dades humanas primordiales y, con ello, tener una subsistencia y vida digna acorde
con lo prescrito en el artículo 2º inciso 1) de nuestra Constitución. También a fin de
garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva se aplica el principio pro actione
estipulado en el artículo 45º del Código Procesal Constitucional, según el cual, en
caso de duda, se preferirá dar trámite a la demanda de amparo, imponiendo a los
juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el
333
CapÍtulo XI
sentido más favorable a la plena efectividad del derecho de obtener una resolución
válida sobre el fondo”.
EXP. N° 3072-2006-PA/TC LIMA
Publicado el 04 de setiembre del 2008 en el Portal electrónico del Tribunal
Constitucional
Prescripción
“El plazo de prescripción de los beneficios de carácter laboral se computa con-
forme a la norma vigente al momento que la obligación sea exigible, salvo que por
norma posterior se estipule un plazo distinto, en cuyo caso la prescripción operará
en el que venza primero”.
Interrupción de la prescripción de las acciones laborales

El plazo de prescripción de las acciones por derechos derivados de la relación labo-
ral se interrumpe con la presentación de la demanda ante el órgano jurisdiccional.
Prescripción: reintegro de las remuneraciones

“Siendo computable el plazo prescriptorio de las acciones por derechos deriva-
dos de la relación laboral desde el momento en que son exigibles , y siendo que se
reclaman reintegros de remuneraciones, la exigibilidad de estos se han ido generan-
do mes a mes y por consiguiente el trabajador accionante tuvo expedito su derecho
para efectuar sus reclamaciones en la oportunidad pertinente, consecuentemente
resulta de aplicación el plazo de tres años establecido por la Ley N° 26513 y reco-
gido por el Texto Único Ordenado N° 728, Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, D.S. N° 003-97-TR, conforme con las reglas previstas en el artículo 2122°
del Código Civil. De tal manera que el derecho a solicitar los reintegros generados
hasta el 30 de julio de 1995 ha prescrito.
Voto singular de uno de los vocales:
Atendiendo a que el ejercicio dentro del plazo legal de prescripción no es el
acto unilateral de la interposición de la demanda (presentación o colocación) sino
el acto procesal que si bien nace con la interposición de la acción, hace que la
contraparte tome conocimiento de la protección reclamada, esto es con el empla-
zamiento válido con la demanda como lo prevé el artículo 438° inciso 4 del Código
Procesal Civil, en tanto mecanismo que interrumpe la prescripción extintiva, y que
EDICIONES
CapÍtulo XI
en el presente caso la demanda fue interpuesta el 24 de julio de 1995 en tanto que

la demandada fue emplazada el 18 de agosto de 1995, esto es con posterioridad al
29 de julio de 1999, cuando el plazo ya había vencido, deviniendo en fundada la
excepción planteada por la demandada.
Voto en minoría de uno de los vocales:
En virtud de que los derechos reclamados se encuentran amparados por la Cons-
titución de 1979, que determina que la prescripción de los derechos sociales es a los
15 años, y siendo que no resulta aplicable el artículo 2122° del Código Procesal Civil
(que determinaría la aplicación del plazo prescriptorio de 3 años dispuesto por la Ley
N° 26513)por cuanto ello implicaría que una norma de menor jerarquía se aplique en
contravención de la constitución, la excepción debe ser declarada infundada”.
Expediente N° 4552-98-BS (A)
Prescripción: oportunidad en que se suspende el plazo prescriptorio

“Siendo que la normativa laboral que establece el plazo de prescripción para el
ejercicio de la acción por derechos derivados de la relación laboral debe interpretar-
se de acuerdo con el lineamiento contenido en la Constitución y en la Ley Procesal
de Trabajo, esto es en el sentido favorable al trabajador, pudiendo establecerse en
consecuencia que, ejercido el derecho de acción por el trabajador con la interpo-
sición de la demanda, antes de vencido el último día del plazo prescriptorio, éste
queda interrumpido”.
Expediente N° 4932-98 BE (A)
Prescripción: efecto de la sustentación de la excepción

“La sustentación de las excepciones no suspende la tramitación del prin-
cipal, toda vez que los efectos de aquéllas se producen una vez consentido o
ejecutoriado el auto que las declara fundadas, de conformidad con los artículos
447° y 451° del Código Procesal Civil, es así que la resolución apelada contiene
infracción a dicha normativa al disponer la conclusión del proceso y su archiva-
miento”.
Expediente N° 787-99 BE (A)
Prescripción: conceptos que son exigibles al cese del trabajador

“No resulta amparable la excepción de prescripción deducida si los dere-
335
CapÍtulo XI
chos demandados (reintegro de compensación por tiempo de servicios, remu-

neraciones insolutas, gratificaciones y otros) son exigibles desde el cese de la
relación laboral, y ya que el plazo prescriptorio comienza a correr desde la
fecha del cese, esto es desde el 15.03.97 y termina transcurrido los 3 años, esto
es el 15.03.2000, consecuentemente a la fecha de interposición de la acción
no ha transcurrido el plazo prescriptorio; planteamiento que se sustenta en la
Ejecutoria Suprema Casación Nº 802-96 Piura”. (ver siguiente jurisprudencia).
Expediente Nº 4886-98-BS-A
Recurso de casación: interpretación de la norma sobre prescripción

“La norma sobre prescripción de derechos laborales establece que las acciones
de esta naturaleza prescriben a los tres años, contados a partir del día siguiente en
que la obligación correspondiente resulte exigible. Teniendo en cuenta que el ac-
cionante está solicitando su compensación por tiempo de servicios, vacaciones y
otros beneficios y que éstos sólo resultan exigibles al cese de la relación laboral, se
determina que a la fecha de interposición de la presente acción no ha transcurrido
el término antes mencionado”.
Casación Nº 802-96 Piura
Plazo para accionar por el derecho vacacional

De acuerdo con la Ley N° 26513 el plazo de prescripción de los beneficios
sociales son tres años contados a partir de que el derecho resultara exigible. Si el
plazo de exigencia del derecho ya venció, y el demandante no accionó el cobro de
éste beneficio, corresponde a la sala declarar fundada la excepción de prescripción
extintiva. Sólo se le otorgará el concepto de vacaciones en los años que no haya
prescrito el derecho.
Expediente Nº 3503-2002-BE (A-S)
El plazo de prescripción para entrega los certificados de acciones laborales

“En el presente voto singular, se establece que el plazo señalado en el artículo
96º de la Ley de Comunidades Industriales no es aplicable para exigir el cumplimien-
to de la entrega de certificado de acciones laborales”.
EDICIONES
CapÍtulo XI
2. CADUCIDAD
¿Desde cuándo se inicia el cómputo del plazo de caducidad en caso de hos-
tilidad?
El acto de hostilidad que determina el inicio del cómputo del plazo de caduci-
dad de treinta días para interponer la acción judicial correspondiente se produce al
vencer el plazo otorgado por el trabajador a su empleador.
De no haber precisado el trabajador dicho plazo, en su emplazamiento, la cadu-
cidad se computa a partir del vencimiento del plazo mínimo establecido en la Ley
a favor del empleador, efectuándose el cómputo de los treinta días de caducidad a
partir de ese momento.
Para efectos de la suspensión del cómputo del plazo de caducidad a que se
refiere el artículo 36º del Texto Único Ordenado (TUO) del Decreto Legislativo
Nº 728 -Ley de Productividad y Competitividad Laboral- aprobado por el Decreto
Supremo Nº 003-97-TR, se aplican íntegramente las disposiciones contenidas en
el artículo 58º del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, en la medida que desarrolla
el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial previsto en el artículo
36º del TUO.
El acto de hostilidad que determina el inicio del cómputo del plazo de caduci-
dad de treinta días para interponer la acción judicial correspondiente se produce al
vencer el plazo otorgado por el trabajador a su empleador.
De no haber precisado el trabajador dicho plazo, en su emplazamiento, la cadu-
cidad se computa a partir del vencimiento del plazo mínimo establecido en la Ley
a favor del empleador, efectuándose el cómputo de los treinta días de caducidad a
partir de ese momento.
Para efectos de la suspensión del cómputo del plazo de caducidad a que se

refiere el artículo 36º del Texto Único Ordenado (TUO) del Decreto Legislativo
Nº 728 -Ley de Productividad y Competitividad Laboral- aprobado por el Decreto
Supremo Nº 003-97-TR, se aplican íntegramente las disposiciones contenidas en
el artículo 58º del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, en la medida que desarrolla
el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial previsto en el artículo
36º del TUO.
337
CapÍtulo XII
CAPÍTULO XII
Miscelánea
339
Miscelánea
CapÍtulo XII
EDICIONES
CapÍtulo XII
Miscelánea
1. INTERÉS LEGAL LABORAL

¿Desde cúando deben calcularse los intereses legales en los procesos de in-
demnización por daños y perjuicios?
“Postura número uno: Los intereses legales en los procesos por indemnización
por daños y perjuicios en el ámbito laboral deben calcularse a partir del daño.
Postura número dos: Los intereses legales en los procesos por indemnización
por daños y perjuicios, en el ámbito laboral deben calcularse a partir del emplaza-
miento del demandado.
Postura número tres: Los intereses legales en los procesos por indemnización
de daños y perjuicios deben calcularse a partir del emplazamiento del demandado
salvo cuando se trate de enfermedades profesionales en cuyo caso será calculado a
partir del daño.
El Pleno adoptó por MAYORÍA la postura número dos que enuncia lo siguiente:
“Los intereses legales en los procesos de indemnización por daños y perjuicios,
en materia laboral, deben calcularse a partir del emplazamiento del demandado”.
(énfasis nuestro)
Derecho a la pensión e intereses legales

“En cuanto al pago de intereses legales, conforme lo ha dejado establecido el
Tribunal constitucional también en reiterada jurisprudencia, resulta viable el pago de
intereses moratorios de conformidad con el artículo 1246° del Código Civil. Además
acorde con la Casación N° 1128-2005 La Libertad. Lima 06 de septiembre del 2000,
expedida por la Sala Transitoria de Derecho Constitucional Social de la Corte Supre-
ma de Justicia de la República, la misma que tiene carácter vinculante, el pago de los
341
Miscelánea
CapÍtulo XII
intereses legales debe darse desde que se dejaron de pagar los montos adeudados
correspondientes, lo que se liquidará en ejecución de sentencia.
Además, en torno a los intereses legales, debemos acotar que el Tribunal Cons-
titucional de modo uniforme y reiterado ha sostenido que en los casos en los cuales
se evidencia el incumplimiento de pago de pensión por una inadecuada aplicación
de las normas vigentes en la fecha la contingencia, debe aplicarse a las pensiones
devengadas la tasa de interés legal establecida en el artículo 1246° del Código Ci-
vil. Así lo ha señalado en los Expedientes N°s 065-200-AA/TC, 0477-2005-PA/TC,
1100-2005-PA/TC, 1493-2006-PA/TC y 1691-2005-PA/TC.
Aun más el abono de los intereses legales debe verificarse a efectos de resarcir
la mora en el pago de las pensiones devengadas, pues de otro modo se estaría afec-
tando al pensionista, quién tras haber tenido que litigar para reclamar el pago de sus
pensiones se vería más perjudicado por el hecho de que no recibir compensación
alguna por la demora sufrida. Por lo tanto, el pago de alguna por la demora sufrida.
Por lo tanto, el pago de intereses responde, en esencia, a una necesidad de justicia,
más allá del carácter previsional que las pensiones tengan. Además, el carácter in-
tangible que éstos tienen según la norma constitucional nada es incompatible con
el derecho a recibir intereses por el tiempo transcurrido desde que debieron haber
sido pagados”.
Expediente N° 01330-2008-25-1308-SP-CI-01
Derecho a la propiedad e intereses legales laborales

En esta sentencia el Tribunal Constitucional discute la actuación de las instancias
judiciales inferiores en donde verifica si el pago de los intereses legales laborales
otorgados a un trabajador vulnera los derechos constitucionales al debido proceso,
a la tutela jurisdiccional efectiva y a la amenaza de violación del derecho a la pro-
piedad de la empresa. El demandante es la Empresa Telefónica del Perú y la parte
demandada es la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior de Justicia de
Huánuco y Pasco.
El Tribunal Constitucional inicia su análisis abordando el derecho a la propiedad
del demandante argumentando que los derechos fundamentales no son absolutos
siguiendo lo establecido en la misma Constitución del Estado que dispone que sólo
la ley podrá limitar ese derecho.
En ese sentido se pregunta el Tribunal sobre la procedencia de este límite que
quieren plantear los vocales de las instancias anteriores. En principio determinan
que se trata de una intervención al derecho de propiedad de la empresa ya que
ésta debe afectar su patrimonio para pagar los intereses determinados por la pri-
mera y segunda instancia. Sin embargo, examinan si esta limitación, es decir, el
EDICIONES
CapÍtulo XII
aplicar el Decreto Ley N° 25920 es válida a la luz del derecho constitucional a la

propiedad.
Concluyen que se vulneró el principio de legalidad en la medida que no se
respetaron los límites establecido por la norma antes mencionada. Además, es-
tablecen que tanto en la primera instancia como la segunda señalaron montos
mayores que no se ajustan a lo dispuesto por la norma. Por tanto, se determina
que las instancias inferiores sí se estaría pretendiendo afectar el derecho a la
propiedad.
También se menciona que existe una vulneración a los derechos al debido pro-
ceso y a la tutela jurisdiccional efectiva en su manifestación del derecho a la motiva-
ción de las Resoluciones Judiciales en la medida que los jueces de la Sala Mixta de
Pasco - Huánuco no fundamentaron adecuadamente su decisión.
El voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli señala que el recurso de
agravio constitucional debe ser declarado improcedente teniendo en cuenta que
el Tribunal Constitucional no puede convertirse en un órgano revisor de las ins-
tancias jurisdiccionales ordinarias competentes. Según el mismo magistrado, otros
recurrentes podrían utilizar el mismo argumento cuando una sentencia afecte sus
intereses patrimoniales sean estas personas naturales o jurídicas.
Expediente Nº 665-2007-AA/TC LIMA
¿Los bonos alimentarios tienen condición remunerativa y no generan intereses?

Estando el salario conformado no sólo por dinero en efectivo sino por todo con-
cepto, como el pago en especies, que sea recibido en forma fija, permanente y de
libre disposición, los bonos alimenticios tendrán condición remunerativa sin embar-
go, no se puede pretender que su monto genere intereses debido a que su finalidad
es compensar la devaluación de la moneda sobre la que se mide el precio de los
bienes.
Expediente Nº 0032-91-TT-LL
¿Los intereses deben calcularse desde la fecha del cese?

“Los intereses legales deben ser calculados desde el cese hasta la fecha en que
efectivamente se pagó la liquidación al trabajador y no sólo tomando en cuenta el
monto ordenado a reintegrarse a partir de la expedición de sentencia”.
Expediente Nº 1844-99-BS (A)
343
Miscelánea
CapÍtulo XII
¿La liquidación de intereses procede desde el incumplimiento de la deuda

hasta la fecha de unificación?
“La suma sobre la cual se devengan los intereses legales es la actualizada y
procede desde el incumplimiento de la deuda hasta su fecha de consignación, sin
importar la fecha de interposición de la demanda que declara procedente la ac-
tualización del monto adeudado, debido a que la suma reclamada al contener el
beneficio de la actualización originará sus propios intereses desde el incumplimiento
hasta que sea cancelado”.
Expediente Nº 1629-2000-JT
Incompetencia por razón de cuantía sólo comprende deuda principal

La deuda principal al haberse actualizado de tipo de moneda inti a sol no ascien-
de al monto establecido por ley para asumir competencia.
Expediente Nº 7193-97-BS (A)
¿En una transacción extrajudicial es posible renunciar a los intereses legales

devengados por la deuda principal?
“En la transacción que busca poner fin al proceso, no se podrá acordar un
monto sin explicar cómo se llega a dicha suma y cuáles son los conceptos que
comprende, porque no es posible apreciar si el pago objeto de la transacción
cubre sin discriminación lo demandado; asimismo no se podrá renunciar a los
intereses legales devengados de la deuda principal al ser un derecho regulado por
el Decreto Ley Nº 25920 que se origina de manera automática ante el incumpli-
miento del empleador”.
Expediente Nº 4679-2001 ERA (A)
2. SOLIDARIDAD EN LAS OBLIGACIONES LABORALES

“Postura número uno.- Existe solidaridad en las obligaciones laborales no sola-
mente cuando se configuran los supuestos previstos en el artículo 1183º del Código
Civil sino además en los casos en los que existe vinculación económica o grupo de
empresas.
Postura número dos.- Existe solidaridad en las obligaciones laborales únicamen-
te cuando se configuran los supuestos previstos en el artículo 1183º del Código Civil,
EDICIONES
CapÍtulo XII
siendo ésta la única norma legal que establece los criterios de solidaridaridad para
el cumplimiento de las obligaciones.
Propuesta Legislativa.- Se considera necesario solicitar a la Sala Plena de la
Corte Suprema de Justicia de la República para que en ejercicio de sus facultades
presente una iniciativa legislativa respecto a la regulación de la solidaridad en ma-
teria laboral.
El Pleno adoptó por UNANIMIDAD la postura número uno que enuncia lo si-
guiente: “Existe solidaridad en las obligaciones laborales no solamente cuando se
configuran los supuestos previstos en el artículo 1183º del Código Civil sino, ade-
más, en los casos en los que exista vinculación económica, grupo de empresas o se
evidencie la existencia de fraude con el objeto de burlar los derechos laborales de
los trabajadores”. (énfasis nuestro)
3. PROCEDENCIA DE EJECUCIÓN DE RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA

Proceso de ejecución de resolución administrativa
“Postura número uno.- Las resoluciones que admiten a trámite la demanda y
a su vez requieren a la demandada para que cumpla con pagar a la ejecutada sí
son factibles de apelación por parte de la demandada. Ésta por tratarse de un auto
resulta apelable, de conformidad con el artículo 365º, inciso segundo del Código
Procesal Civil.
Postura número dos.- El auto que califica positivamente la demanda tiene por
característica promover o iniciar el procedimiento fijando el canal procesal respec-
tivo, resolución que tiene la calidad de inimpugnable.
El Pleno adoptó por MAYORÍA la postura número uno que enuncia lo siguiente:
“En los procesos de ejecución de resolución administrativa es procedente la ape-
lación que interponga la emplazada contra la resolución que contiene el mandato
de ejecución”. (énfasis nuestro)
Procedencia para deducir excepciones en un proceso de ejecución de resolu-

ción administrativa.
“Postura número uno.- Resulta procedente deducir excepciones en el proceso
de ejecución de resolución administrativa en sede laboral.
Postura número dos.- La Ley Procesal de Trabajo no prevé la posibilidad de
admitir excepciones en esta clase de procesos reservando al demandado la única
345
Miscelánea
CapÍtulo XII
posibilidad de oponerse a la ejecución si acredita instrumentalmente el cumplimien-

to de la obligación o su extinción.
El Pleno adoptó por MAYORÍA la postura número uno que enuncia lo siguiente:
“Resulta procedente la formulación de excepciones en un proceso laboral de eje-
cución de Resolución Administrativa”. (énfasis nuestro)
EDICIONES
INDICE GENERAL
347
EDICIONES
INDICE GENERAL
Presentación................................................................................................................. 5
CAPÍTULO I
Principios Y DerechoS FUNDAMENTALES
1. Fuentes del Derecho............................................................................................. 11

2. Derechos fundamentales del trabajador................................................................ 33
2.1. Derechos específicos.................................................................................. 35
2.2. Derechos inespecífico................................................................................ 38
3. Principios del Derecho del Trabajo....................................................................... 40
3.1. Principio de In dubio pro operarios............................................................... 41
3.2. Principio de irrenunciabilidad........................................................................ 42
3.3. Principio de Inmediatez................................................................................. 46
3.4. Principio de Primacía de la realidad.............................................................. 54
3.5. Principio de igualdad y mandato de no discriminación................................. 61
3.6. Principio de non bis in idem.......................................................................... 76
3.7. Principio de razonabilidad y proporcionalidad.............................................. 78
CAPÍTULO II
Contrato de trabajo
1. Elementos esenciales del contrato de trabajo........................................................ 81

1.1. Prestación personal de servicios..................................................................... 83
1.2. Subordinación................................................................................................ 83
1.3. Remuneración .............................................................................................. 84
2. Sujetos de la relación laboral................................................................................ 92
2.1. El empleador.................................................................................................. 92
2.1.1. Poder de dirección . ................................................................................... 92
2.1.2. Límites al poder de dirección...................................................................... 93
2.1.2.1. Casos de hostilidad.................................................................................. 95
2.2. El trabajador................................................................................................... 95
3. Periodo de Prueba................................................................................................. 97
4. Duración del contrato de trabajo.......................................................................... 99
4.1. Contrato de trabajo sujeto a modalidad o a plazo fijo.................................... 99
4.2. Desnaturalización del contrato de trabajo..................................................... 104
4.3. Contrato de trabajo a plazo indefinido o indeterminado................................ 109
CAPÍTULO III
1. Cese del trabajador............................................................................................... 113

1.1. Por renuncia o retiro voluntario del trabajador............................................... 113
1.2. Por la terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición re-
349
solutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo
modalidad............................................................................................................. 115
1.3. Mutuo acuerdo entre trabajador y empleador................................................ 116
1.4. Jubilación obligatoria..................................................................................... 118
2. El despido............................................................................................................. 120
2.1..Causas justas de despido relacionados con la conducta del trabajador......... 120
2.1.1. Comisión por falta grave...................................................................... 120
2.1.2. Condena por delito doloso.................................................................. 128
2.1.3. Debido proceso................................................................................... 129
2.2. Despido nulo................................................................................................. 131
2.3. Despido arbitrario.......................................................................................... 134
2.4. Cese colectivo................................................................................................ 135
3. El despido en las sentencias del Tribunal Constitucional....................................... 136
3.1. Tipos de despido según el Tribunal Constitucional......................................... 136
3.1.1. Despido incausado.............................................................................. 137
3.1.2. Despido fraudulento............................................................................ 141
3.1.3. Despido nulo....................................................................................... 143
3.2. Cobro de beneficios sociales e indemnización extingue el vínculo laboral..... 144
3.3. Remuneraciones devengadas después de un despido declarado por el Tribu-
nal C
. onstitución como lesivo de derechos constitucionales.......................... 145
3.4. Indemnización por despido arbitrario................................................................. 149
3.5. Vía procedimental adecuada según el Tribunal Constitucional ......................... 151
4. Otras jurisprudencias relacionadas con el despido............................................... 154
4.1. Trabajadores de dirección y confianza........................................................... 154
4.2. Indemnización por daños y perjuicios derivados del contrato de trabajo....... 156
CAPÍTULO IV
Beneficios sociales
1. Compensación por Tiempo de Servicio (CTS)........................................................ 161

1.1. Naturaleza de la CTS..................................................................................... 161
1.2. Cancelación y forma de pago........................................................................ 164
1.3. Remuneraciones computable......................................................................... 166
1.4. Tiempo computable....................................................................................... 170
1.5. Temas procesales............................................................................................ 170
1.6. Prescripción................................................................................................... 171
1.7. Otras jurisprudencias relacionadas con el tema de la CTS............................. 172
2. Gratificaciones ordinarias..................................................................................... 176
3. Participación en las utilidades............................................................................... 180
4. Seguro de vida...................................................................................................... 181
CAPÍTULO V
Vacaciones
1. Derecho al descanso vacacional........................................................................... 185

2. Indemnización por no gozar del descaso vacacional............................................ 187
3. Otras jurisprudencias sobre el descanso vacacional.............................................. 190
EDICIONES
CAPÍTULO VI
1. Jornada ordinaria del trabajador y límites a las jornadas acumulativas................. 199

2. Trabajo en sobretiempo (Horas extras).................................................................. 210
CAPÍTULO VII
Regímenes especiales
1. Trabajadores del hogar.......................................................................................... 221

2. Trabajo familiar..................................................................................................... 222
3. Trabajadores extranjeros....................................................................................... 222
4. Trabajadores que ejercen la docencia................................................................... 223
5. Trabajadores textiles.............................................................................................. 225
6. Trabajadores mineros............................................................................................ 225
7. Magistrados Judiciales........................................................................................... 236
8. Trabajadores de Construcción Civil....................................................................... 236
9. Trabajadores Pesqueros......................................................................................... 239
CAPÍTULO VIII
1. Obligación de retener los impuestos..................................................................... 245

2. Contribución a ESSALUD...................................................................................... 245
3. Aportes a los sistemas pensionarios....................................................................... 246
4. Impuesto a la Renta de quinta categoría .............................................................. 247
5. Contribución al SENATI........................................................................................ 252
6. Contribución al FONAVI....................................................................................... 252
7. Aporte al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR)........................... 253
CAPÍTULO IX
Proceso Ordinario Laboral y Procesos Constitucionales
1. Proceso ordinario Laboral..................................................................................... 257

2. Procesos Constitucionales..................................................................................... 271
2.1. Proceso de Amparo............................................................................................. 271
2.2. Proceso de Inconstitucionalidad......................................................................... 278
2.3. Proceso de Cumplimiento................................................................................... 280
CAPÍTULO X
Seguridad social
1. Derecho fundamental a la pensión....................................................................... 285

2. Carácter alimentario de la pensión........................................................................ 291
351
3. Criterios para fijar el derecho a la pensión............................................................ 291
4. Topes pensionarios................................................................................................ 295
5. Modificación de los regímenes pensionarios........................................................ 296
6. Modificación al Régimen del Decreto Ley N° 20530............................................ 297
7. El monto máximo de las pensiones ...................................................................... 312
8. El monto mínimo de las pensiones........................................................................ 313
9. La pensión de viudez y la igualdad de género ..................................................... 315
10. La pensión de orfandad......................................................................................... 316
11. Criterios para la ejecución de las nuevas reglas pensionarias................................ 318
12. Retorno parcial del Sistema Privado de Pensiones (SPP) al Sistema Nacional de
Pensiones (SNP) según el Tribunal Constitucional (TC).......................................... 322
CAPÍTULO XI
Prescripción y Caducidad
1. Prescripción.......................................................................................................... 333
2. Caducidad............................................................................................................. 337
CAPÍTULO XII
Miscelánea
1. Interés legal laboral............................................................................................... 341

2. Solidaridad en las obligaciones laborales.............................................................. 344
3. Procedencia de ejecución de resolución administrativa........................................ 345
EDICIONES

133 - JURISPRUDENCIA LABORAL-EMPRESARIAL - Tania Vilcapoma Y PDF

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COLECCIÓN

Tania Gina Vilcapoma Yuli

la Revista Asesoría Laboral, sin cuya valiosa información proporcionada no hubiera

San Borja, 24 de febrero de 2009

1. FUENTES DEL DERECHO

integral. La denominación forma parte del texto oficial de la Ley y corresponde al

Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de

– Defensoría del Pueblo.

actas, concordatos, compromisos, arreglos, cartas constitutivas, declaraciones, pac-

Adicionalmente cabe señalar que, si bien el artículo 55º de la Constitución es

4. Reglamento del Congreso

Al respecto, el Tribunal Constitucional se ha referido a los requisitos formales y

Las Ordenanzas Regionales norman asuntos de carácter general, la organización y

regulación, administración y supervisión de los servicios públicos y las materias en las

El precedente constitucional tiene por su condición de tal efectos similares a

cas sociales y nunca en forma de enunciados lingüísticos escritos y publicados; son,

En este hilo argumental, especial mención merecen los principios constitucio-

su fundamento en las siguientes disposiciones constitucionales. El inciso 14º del artí-

Si bien no podemos afirmar que esta fuente derive de la Constitución, el Tribunal

2. DERECHOS FUNDAMENTALES DEL TRABAJADOR

Derecho fundamental al trabajo

Derechos laborales y orden público constitucional

2.1. Derechos específicos

Contenido y alcance del artículo 27º de la Constitución

Esta orientación jurisprudencial del Tribunal Constitucional en materia laboral

Derecho a la libertad de trabajo

Derecho a elegir el nivel de negociación colectiva

b. El Estado fomenta la negociación colectiva (Artículo 28° de la Constitución

c. La conceptualización de la noción de igualdad

d. El criterio de diferenciación y el rol del Estado

e. La incoherencia entre el artículo 45° y la 3ra. Disposición Transitoria y Final

2.2. Derechos inespecíficos

Objeción de conciencia y límites al “ius variandi”

Debido proceso - Pruebas de oficio

Respeto del derecho a la intimidad del trabajador

3. PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJO

¿Los principios contractuales pueden sustituir a las normas laborales?

3.1. Principio de “In dubio pro operario”

Indubio pro operario: aplicación

dudas que se tenga sobre el sentido de la ley y no de la realidad. Dicho principio no

3.2. Principio de irrenunciabilidad

La irrenunciabilidad de los derechos reconocidos por los tratados de Derechos

chos reconocidos al trabajador por la Constitución y la ley. Al respecto, es preciso

puede “despojarse”, permutar o renunciar a los beneficios, facultades o atribuciones

La Constitución protege la irrenunciabilidad de derechos

Irrenunciabilidad de derechos por cambio de régimen pensionario

realizarse la transferencia de los trabajadores de un empleador a otro, no es

Carácter irrenunciable de derechos adquiridos

¿Cómo se da el carácter irrenunciable e intangible de las remuneraciones?

¿Reducir las remuneraciones vulnera al derecho a la intangibilidad de las re-

remuneraciones y el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la

3.3. Principio de Inmediatez

¿En qué consiste y en qué casos se afecta el principio de inmediatez?

al haber sido despedido luego de 40 días de emitida la sentencia, se habría

¿Qué se entiende por el principio de inmediatez?

¿Cuál es la finalidad del principio de inmediatez?

¿Cuál es la racionalidad de carácter temporal del principio de inmediatez?

¿Si hay demora en la investigación por la necesidad de hacer auditorías, se

¿Aplicar el principio de inmediatez significa que el empleador no tiene un

En caso se acredite fehacientemente la ocurrencia de los hechos ¿carece de

¿Es improcedente el despido que transgrede el principio de inmediatez?

¿Desde qué momento debe evaluarse si hubo inmediatez al comunicarse el

¿Desde cuándo se origina el principio de inmediatez para el empleador?