PODER JUDICIAL EXPTE. N° 61.487/22.

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“DIMATTEO GARCIA LUIS C/
MENDOZA FAUSTO DIMATTEO GARCIA Y
OTS. P/ DIV. COND.”.-
Libro Sentencias 085 – fs. 149

En la Ciudad de Mendoza, a doce de setiembre de mil

novecientos noventa y cuatro, se reúnen en la Sala de
Acuerdos de la Excma. Cámara Segunda de Apelaciones en
lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y Tributario, los
Sres. jueces titulares de la misma Dres. José Tiburcio
Marzari Céspedes, Francisco Tito Raúl Caso y Teresa
Varela de Roura y traen a deliberación para resolver en
definitiva la causa N 61.487/22.851, caratuladas:
“DIMATTEO GARCIA LUIS c/ FAUSTO DIMATTEO GARCIA Y OTS.
P/ DIV. COND.”, originaria del Décimo Quinto Juzgado
Civil de la Primera Circunscripción Judicial, venido a
esta instancia en virtud del recurso de apelación
interpuesto a fs. 141, por el Sr. Gabriel Dimatteo, por
su derecho, contra la sentencia de fecha 11 de agosto
de 1993, de fs. 139/140, la que decidió hacer lugar a
la demanda de condominio; imponer las costas al
vencido; diferir la regulación de los profesionales;
designar la audiencia para nombrar perito evaluador y
partidor.-

Habiendo quedado en estado los autos a fs.

179, se practicó el sorteo que determina el art. 140
del C.P.C., arrojando el siguiente orden de votación:
Dres. Marzari Céspedes, Caso y Varela de Roura.-

De conformidad con lo dispuesto por el art.

160 de la Constitución de la Provincia, planteáronse
las siguientes cuestiones a resolver:

PRIMERA: ¿Es justa la sentencia apelada?

SEGUNDA: Costas.-

SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. MARZARI CESPEDES DIJO:

1) La sentencia dictada a fs. 139/140,

dispuso hacer lugar a la demanda por división de

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condominio promovida por el Sr. Luis Dimatteo García

contra los Sres. Fausto Dimatteo García, Francisco
Dimatteo García, Gabriel Dimatteo García, Juan Domingo
Dimatteo García, Rosa Dimatteo García, Angela Dimatteo
García, Víctor Dimatteo García, Manuel Dimatteo García,
José Ricardo Dimatteo Tisera, Nancy Dimatteo Tisera y
Sara Lidia Tisera, respecto del inmueble inscripto con
matrícula N° 31.990/4, asiento A-1, del Folio Real del
Registro Público y Archivo Judicial de la Provincia;
impone las costas al vencido Gabriel Dimatteo; difiere
la regulación de honorarios hasta tanto existan bases
para practicarla; finalmente, designa audiencia a fin
de que las partes concurran a proponer perito evaluador
y partidor.-

Contra dicho fallo, a fs. 141, el Sr. Gabriel

Dimatteo, por su derecho, deduce recurso de apelación.-

2) Las presentes actuaciones tienen su origen

en la demanda por división de condominio promovida por
el Sr. Luis Dimatteo García contra los Sres. Fausto
Dimatteo García, Francisco Dimatteo García, Gabriel
Dimatteo García, Juan Domingo Dimatteo García, Rosa
Dimatteo García, Angela Dimatteo García, Víctor
Dimatteo García, Manuel Dimatteo García, José Ricardo
Dimatteo Tisera, Nancy Dimatteo Tisera y Sara Lidia
Tisera.-

Salvo el condómino Gabriel Dimatteo, los

restantes demandados se allanan al pedido de división
de condominio (fs. 33 y fs. 39/40).-

El nombrado Gabriel Dimatteo, a fs. 30/31,

contesta la demanda pidiendo que para el supuesto que
-como expresa el actor- el inmueble fuese físicamente

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divisible y se le adjudicara la parte donde posee su

vivienda, se allana a la acción y para el supuesto que
esto no fuera así o se intentara la división económica
del inmueble objeto de la división, se opone hasta que
las mejoras introducidas por su parte sean obladas.-

Corrido traslado de la antedicha contestación

a la parte actora, ésta se expide a fs. 50, expresando
que se opone terminantemente al allanamiento
condicionado que manifestara el Sr. Gabriel Dimatteo G.
y al respecto se remite a lo que resuelva el Sr. Juez.
Agrega que no es verdad que en vida de su padre lo
autorizara a construir la vivienda precaria que pisa
sobre el terreno motivo de la división; que lo que
existía era un galpón, siendo el Sr. Gabriel Dimatteo
García quien trata, debido a la necesidad de
habitación, de hacer un cierre y se traslada a vivir en
el mismo, permaneciendo hasta el presente viviendo en
el “galpón mejorado” y por tal motivo, rechaza
cualquier pretensión de cobro de mejoras de su parte.-

3) La Sra. Juez a-quo al fundamentar su

sentencia señala que la pericia del Ingeniero en
Construcciones (fs. 95 y 120), da cuenta de la
existencia de mejoras en el inmueble, las que han sido
realizadas por el condómino Gabriel Dimatteo; que esto
último es reconocido por el propio actor; que sin
embargo, las condiciones de precariedad de que da
cuenta el informe pericial no permiten atribuirle a
éste el derecho de percibir compensación alguna, más si
se tiene en cuenta que ha hecho uso del bien sin
retribuir a sus condóminos (art. 2684 del C.C.); que no
se ha acreditado por parte del condómino en ejercicio
del uso de la cosa común, que pueda otorgársele la

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porción de terreno que contiene la vivienda, sin

perjudicar el derecho de los copropietarios, teniendo
en cuenta que ésta ocupa 70 m2. Por tanto, admite la
acción en los términos de los arts. 2695 y 2696 del
C.C., otorgándole el trámite previsto por el art. 218
y concordantes del C.P.C..

4) Cuando el apelante funda su recurso ante

este Tribunal solicita se revoque la sentencia
impugnada en mérito a las razones que expresa y haga
lugar a sus pretensiones, dejando especial constancia,
que para ese supuesto deberá ordenarse el pago de las
mejoras, conforme a la tasación de fs. 95. Este es el
único tema que agravia al recurrente.-

5) Ante todo debemos dejar debidamente

aclarado que en los presentes no se encuentra en
discusión el derecho de los condóminos ni la
conveniencia o posibilidad de dividir. El
cuestionamiento que introduce el condómino-apelante
está dirigido única y exclusivamente a obtener el
reconocimiento de las mejoras realizadas por su parte
en el inmueble a dividir.-

6) La sentencia a dictar en un proceso sobre

división de bienes comunes, si hace lugar a la
partición, debe contener las previsiones para designar
el perito partidor, fijándole fecha para cumplir la
diligencia. (art. 218 ap. III C.P.C.). De ahí en más,
se procederá como se dispone para la partición de bienes
hereditarios (art. cit. ap. IV); esto es, si los
condóminos no ejercieren la facultad a la cual se
refiere el art. 350 del C.P.C., el perito partidor,
designado conforme el art. 322 inc. 3° cód. cit.,
procederá, en el plazo que el juez señale, a proyectar

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la liquidación, división y adjudicación de los bienes

hereditarios, pero antes de proceder a las operaciones
aludidas, oirá a los condóminos, a los fines de
satisfacer sus pretensiones respecto a las
adjudicaciones o conciliarlas. (art. 352 C.P.C.).

7) Como decía más arriba, la sentencia es un

proceso por división de condominio, si hace lugar a la
misma, sólo debe contener resolución en tal sentido y
disponer lo necesario, para que, si se acoge, se designe
perito partidor. En el caso en estudio sea ha articulado
por uno de los comuneros, una demanda por
reconocimiento de mejoras que habría introducido en el
inmueble indiviso. A este reclamo que, lo reitero,
excede el marco de un proceso por división de
condominio, no se le dió ningún tratamiento específico;
sólo se le corrió traslado del mismo al actor, a los
términos del art. 212 inc. 3°) del C.P.C., esto es,
siempre dentro de los trámites legalmente establecidos
para la demanda originaria. En otras palabras, ninguna
intervención se les ha concedido al resto de los
condóminos de la pretensión del Sr. Gabriel Dimatteo y
si bien aquellos se allanaron, tal allanamiento lo
concretaron respecto a la demanda por división de
condominio pero nunca se expidieron sobre la solicitud
de compensación por mejoras. Es acá donde surge el
obstáculo insoslayable para dictar un pronunciamiento
sobre esta pretensión, ya que si la decisión fuera
favorable al reclamo del Sr. Gabriel Dimatteo, debería
comprender a todos los restantes condóminos, quienes
tendrían que soportar las consecuencias del
reconocimiento del derecho invocado por aquel, es
decir, se les condenaría sin haber sido escuchados.

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Contrariamente, se verían beneficiados por la negativa

del a-quo a reconocer el derecho a las mejoras,
pretendido por el recurrente.-

Debe tenerse en cuenta que ni el condómino

apelante ni el actor, propusieron diligencia procesal
alguna para salvar esta falta de debida tramitación de
su pretensión.-

Por lo tanto, considero correcto que se haga

lugar a la acción por división de condominio, tal como
lo ha decidido el a-quo, por cuanto habiéndose
constatado la existencia de aquél, “cada copropietario
está autorizado a pedir en cualquier tiempo la división
de la cosa común, cuando no se encuentre sometida a una
indivisión forzosa. (art. 2692 C.C.).-

Sin embargo el a-quo -aunque ello no se

refleja en la parte dispositiva- incursiona en el tema
de las mejoras pretendidas por el co-demandado Gabriel
Dimatteo, a las que condiciona su consentimiento al
allanamiento que formula. Resuelve su inexistencia,
decisión que provoca el alzamiento del recurrente
contra el pronunciamiento.-

Reiterando lo dicho, para que esa decisión

tuviera valor respecto a todos los condóminos, devieron
ellos intervenir en el planteo formulado y entonces la
resolución favorable o contraria, tendría valor contra
todos.-

Al no haberse procedido de la manera indicada

este Tribunal se encuentra en imposibilidad de decidir
la cuestión traída a consideración del mismo, pues
cualquiera fuera la resolución que tomara, la misma

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carecería de fuerza respecto a los demás condóminos no

intervinientes en aquélla.-

Es por ello, que considero que si bien

corresponde el fallo en cuanto hace lugar a la acción
de división, el recurso debe acogerse parcialmente en
tanto se deja sin efecto lo decidido sobre las mejoras
reclamadas, sin perjuicio que el recurrente haga valer
su derecho en la oportunidad y por la vía
correspondiente.-

Voto pues en el sentido señalado.-

Por tanto, entiendo que no es posible dictar

un pronunciamiento válido sobre dicha pretensión y que,
por consiguiente, se impone el rechazo del recurso
deducido y la confirmación de la resolución atacada
recurrida, en cuanto ha sido motivo de esta apelación.-

Estimo que es necesario dejar debidamente

aclarado que la conclusión a que arribo
precedentemente, de ningún modo abre juicio sobre la
procedencia del reclamo formulado por el Sr. Gabriel
Dimatteo, quien podrá reiterarlo a través de otro
proceso o tal vez más sencillamente, planteando su
situación al Perito evaluador y partidor, en
oportunidad de la consulta que éste deberá hacer a todos
los condóminos en la ya mencionada oportunidad prevista
por el art. 352-2° párr. del C.P.C..

Así voto.-

Sobre la misma cuestión los Dres. Caso y

Varela de Roura, dijeron que adhieren al voto que
antecede.-

SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. MARZARI CESPEDES DIJO:

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Atento el resultado a que se arriba en el

tratamiento de la cuestión anterior, estimo que las
costas de primera instancia, en tanto se hace lugar a
la acción por división de condominio, siendo la labor
a remunerar de beneficio común (Art. 9 inc. b) L.A.),
deben ser soportados por cada uno de los condóminos
demandados, en la proporción que les corresponde en la
cosa común. En lo que respecta a la demanda por
reconocimiento de las mejoras, deberán ser impuestas en
el orden causado atento la solución adoptada sobre este
tema.-

Las costas de Alzada, deben imponerse en el

orden causado, dado el acogimiento parcial del recurso.

Así voto.-

Sobre la misma cuestión los Dres. Caso y

Varela de Roura, dijeron que adhieren al voto que
antecede.

Con lo que se dio por finalizado el presente

acuerdo procediéndose a dictar la sentencia que se
inserta a continuación.

S E N T E N C I A:

Mendoza, 12 de setiembre de 1994.

Y V I S T O S: Por lo que resulta del acuerdo

precedente, el Tribunal

R E S U E L V E:

I- Hacer lugar parcialmente al recurso

deducido a fs. 141, por el Sr. Gabriel Dimatteo; en
consecuencia, modifícase la sentencia de fs. 139/140,
en su dispositivo 2°) y se agregan los dispositivos 5°)

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y 6°), los que en definitiva quedan redactado de la

siguiente forma:

“2°) Imponer las costas, en tanto se hace

lugar a la acción por división de condominio a los
condóminos demandados, en la proporción que les
corresponde en la cosa común.”

“5°) Omitir pronunciamiento sobre el pedido

de reconocimiento de mejoras, formulado por el Sr.
Gabriel Dimatteo a fs. 30/31.”

“6°) Disponer que las costas relativas a

dicha articulación sean soportadas en el orden
causado.”

II- Imponer las costas de Alzada en el orden

causado.-

III- Diferir las pertinentes regulaciones de

honorarios, hasta tanto se practiquen las
correspondientes a primera instancia.-

Notifíquese y bajen.-

Fdo.

Dr. JOSE T. MARZARI C.

JUEZ

Dra. TERESA VARELA DE ROURA

JUEZ

F. T. RAUL CASO
JUEZ

Dra. ANA B. LANGA

SECRETARIA

Versión transcripta por Abg. Tomás Donato abg.tomasdonato@gmail.com