lLlEmON lENORMlE

Aunque inspirados en similares motivos de equidad, los artículos 1407 y 1948 del Código
Civil están destinados a regular situaciones diferentes. lEl primero se aplica a la acción res-
cisoria de una partición y el segundo al caso en que ya se ha proferido la sentencia enu
que se decreta la rescisión por lesión enorme de una compraventa, lEn derecho a atajar la
rescisión de que trata el artículo 1407, sólo puede ejercerse mientras no se haya dictado la
sentencia en el proceso en que dicha acción se ejerce. .

Corte Suprema de Justicia
Sala de Casación Civil
Magistrado ponente: doctor José María Esguerra
Samper.
Bogotá, 26 de julio de 1982.
1 dentro del proceso de sucesión de Brígida;
Antecedentes
l. María Concepción Peláez de Gallego, Car.
.rnen 'I'ulia Peláez de Zuluaga, Oliva Arias de
Peláez (cesionaria de María del Socorro Peláez
de Díaz), Marco Hipólito, Antonio María, Carlos
Emilio y Luis Ernesto Peláez, demandaron a
-Iosé Peláez M., Eliseo Peláez, Iván Zuluaga, Mi.
guel Ramírez, Antonio Ciro y Manuel Castaño,
"conformes con la partición en la sucesión de
Brígida Muñoz de Peláez", para que se hiciesen
las siguientes declaraciones:
a) Que la partición hecha en la sucesión de la
mencionada Brígida "no consultó las reglas de
la equidad y la justicia, pues todo el proceso se
tramitó a espaldas de los herederos y que por lo
tanto en dicha partición existe lesión enor-
me ... ";
b) Que en consecuencia el Registrador de Ins-
trumentos Públicos de Marinilla "deberá cance-
lar el registro de las mencionadas escrituras de
partición e hijuelas ... ";
c) Que" los demandados deben restituir al se-
cuestre ... la posesión material de los bienes
(sucesorales) ... y además deberán pagar al se-
cuestre .,. el valor total de los frutos ... sin
derecho a reclamar nada por las mejoras ...
pues se entiende que estos poseedores son de ma-
la fe ... ";
d) Que los demandados deben, pagar las cos-
tas procesales;
e) Que por consiguiente, "queda rescindida
por causa de lesión enorme la partición" hecha
f) Que los demandantes deben "ser restitui-
dos en sus derechos de herederos sin ningún me-
noscabo que lesione su derecho y para reclamar
su verdadera cuota hereditaria, conforme a las
reglas de la sucesión intestada ", y
g) Que los demandados "serán responsables
de la pérdida de las especies adjudicadas a ellos
en la partición ... , de su deterioro, de los inte-
reses y frutos de esas mismas especies, todo ello
según las reglas generales sobre prestaciones a
cargo de los poseedores de mala fe".
Como peticiones subsidiarias se formularon las
siguientes:
a) Que hubo lesión enorme' en la partición
mencionada;
b) Que, en consecuencia, debe ser rescindida
por causa de lesión enorme de acuerdo con lo
preceptuado en el artículo 1405 del Código Ci-
vil, "ya que el avalúo pericial de los bienes re-
lictos adolece de errores graves, malicia y mala
fe de uno de los herederos ... , en el caso de que
los otros partícipes no resuelvan atajar la acción
rescisoria, ofreciendo y asegurando el suplemen-
to de la porción hereditaria, en numerario;
c) "Que si los demandados optan expresa o
tácitamente la rescisión de la partición, quedarán
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sin efecto las escrituras contentivas de las hijue-
las y que su registro en la oficina respectiva
deberá ser cancelado ... ";
d) Que "al producirse la rescisión, quedará
sin valor la partición demandada y por lo tanto
los demandados deberán restituir ... la posesión
material de los bienes al secuestre nombrado '"
el cual se encargará de la administración y te-
nencia de los bienes hasta tanto se ordene, prac-
tique y se protocolice una nueva y justa parti-
ción de los bienes relictos" ;
e) Que "en la misma hipótesis, los demanda-
dos deben purgar o liberar los bienes de mala
fe adjudicados, de toda clase de limitaciones al
dominio e hipotecas que hubieran constituido so-
bre ellos durante el tiempo que -permanecieron
en su poder, y en caso de no hacerlo, deberán ...
pagar a los demandantes los perjuicios compen-
satorios y moratorios correspondientes", y
f) Que los demandados deben pagar las cos-
tas del proceso.
2. Como causa petendi la parte aetora afirmó
en síntesis, que el demandado José Peláez otorgó
poder a su abogado para que iniciara el proceso
de sucesión de su madre Brígida Muñoz de Pe-
láez a espaldas de los demás coherederos; que en
dicho proceso, al hacerse la partición, se cometió
grave atentado contra la equidad; que en todo
caso, los demandantes sufrieron lesión enorme
como consecuencia de las adjudicaciones que se
le-s hicieron en el mencionado trabajo de parti-
ción de los bienes sucesorales de Brígida; y que
la hijuela de deudas y gastos no corresponde en
manera alguna al pasivo que aparece en la dili-
gencia de inventario y avalúo, pues resultó ser
mucho mayor que éste, con partidas que no se
ajustan a la realidad.
3. Los demandados negaron en lo esencial las
afirmaciones de la parte actora y propusieron las
excepciones que denominaron "carencia de ac-
ción o de la acción propuesta, carencia de dere-
cho para pedir, petición de un modo indebido o
antes de tiempo y la genérica" y además, ma-
nifestaron que devolvían el proceso de sucesión
al juzgado del conocimiento "por cuanto aún no
se ha protocolizado, para que de él se expidan
las copias pertinentes o que se soliciten' '.
4. Culminó la primera instancia con fallo de
fecha 15 de octubre de 1980, que dispuso lo si-
guiente:
a) Declaró rescindida por lesión enorme la
partición impugnada;
b) Ordenó "la cancelación del registro de la
sentencia de partición y sus respectivas hijue-
las, para lo cual se oficiará al señor registra-
dor .... ;
c) Declaró no probada la objeción que por
error grave se -había formulado al dictamen de
los peritos Pedro Julio Gómez y Jesús Antonio
Gómez;
d) Declaró no probadas las excepciones pro-
puestas por la parte demandada y la condenó en
costas. Dicha sentencia fue confirmada por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Me-
dellín en la suya del 8 de junio de 1981. El Tri-
bunal, en juiciosa providencia del 6 de agosto
siguiente, denegó la solicitud presentada por el
apoderado de los demandados tendiente a que se
adicionara y se aclarara el fallo de segundo
grado.
5. Por estar debidamente surtida la tramita-
ción legal del caso se procede a resolver el re-
curso de casación interpuesto por los demanda-
dos contra la decisión del Tribunal.
II
Los fundamentós del fallo recurrido
El Tribunal comienza sus consideraciones ju-
rídicas diciendo que dentro "de las sanciones o
penas civiles para los actos jurídicos en cuya
formación se cometieron irregularidades, que
son diversas y más o menos drásticas según la
gravedad o transgresión legal, figuran la nulidad
y la rescisión. Aquélla, que puede ser absoluta o
relativa, se presenta cuando al acto jurídico le
falta uno de los elementos de validez (Código
Civil, artículo 1740). En tanto que de la nuli-
dad absoluta surge la acción de nulidad, la nu-
lidad relativa da lugar a la rescisión.
"En el presente litigio se cuestiona la rescisión <:
por causa de lesión enorme de una partición de
bienes, como que en la legislación colombiana
contempla el artículo 1405 del Código Civil, al
decir ... ".
El sentenciador analiza enseguida los elemen-
tos probatorios allegados a los autos, de los cuales
concluye que el caudal hereditario de Brí-
gida fue avaluado por el perito único que inter-
vino en el proceso de sucesión en $ 206.025 Y
que "al pasivo se le asignó la suma de $ 55.000.
Sobre esta base dada en el inventario debió ha-
cerse la partición; pero no ocurrió así, pues ésta
se hizo aumentando el pasivo a $ 160.585.63 al
incluirse $ 105.585.63 por gastos que no habían
incluido en la diligencia de inventarios. De esta
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suerte, y por cuanto todos los interesados no es- gue muy de cerca al francés, la lesión no es un
taban representados en el proceso, ni habían con. vicio subjetivo asimilable a un vició del consenti-
venido otra cosa, la partición desconoció las re- miento, si no que se le da un carácter objetivo,
glas del artículo 1392 del Código Civil y 3Q del en el que predomina el elemento material del
artículo 610 del Código de Procedimiento Civil, perjuicio sufrido, sin considerar la posición de
porque las especies no fueron adjudicadas con las partes, ni el fin perseguido por· ellas. La le-
base en la tasación pericial, ni se adjudicó la sión así, funciona en forma mecánica, material.
hijuela de gastos en común, sino a José Pe- y sobre este postulado reitera su conclusión de
láez M.". que "las adjudicaciones a los partícipes deman-
dantes se hicieron con perjuicio en más de la
"Como se anotó -continúa el Tribunal-, en mitad de sus cuotas respectivas".
la diligencia de inventario se asignó a los bienes
de la masa partible un valor de $ 206.025.00.
Deducido el pasivo, o sea $ 55.000.00, que- III
daban bienes para adjudicarse valorados en El recurso de casación
$ 151.025.00. Esta cantidad, repartida entre los Seis cargos formula la parte recurrente contra
once legitimarios de la causante, .,. implica- la sentencia cuyo resumen se acaba de hacer, uno
ba once hijuelas por valor líquido de $ 13.729.55 por la causal segunda y los restantes por la pri-
cada una. Empero en la partición no se asignó mera.
esta cuota a cada comunero, sino que se elabo-
raron y adjudicaron doce hijuelas así: Una de Primer cargo. La sentencia impugnada -dice
gastos por $ 160.585.63 que fue deducida del ac- el censor- no está en consonancia con las pre-
tivo, y once cada una de $ 4.130.85 para cada tensiones de la demanda, porque se abstuvo de
interesado. De esta suerte, a cada uno de los siete hacer pronunciamiento alguno sobre el derecho
partícipes demandantes en este proceso se les de atajar la acción rescisoria de la partición que
adjudicó hijuela por valor de $ 4.130.85 ... , es consagra el artículo 1407 del Código Civil, no
decir, con perjuicio en más de lá mitad de su obstante que la parte demandada, al contestar el
cuota. libelo, propuso la llamada excepción "genérica,
o sea todo hecho en virtud del cual las leyes des-
"Lo anterior patentiza la existencia de la le- conocen el nacimiento del derecho o lo declaran
sión que como causa de la acción rescisoria que extinguido si alguna vez existió".
se invoca en la demanda, toda vez que el acto o
partitivo se hizo desacatando el principio de la Para sustentar su acusación comienza por
igualdad que inspira las particiones, al no ha- transcribir las súplicas principales y subsidia:
berse repartido los bienes comunes en proporción rias de la demanda y la parte resolutiva de la
a la cuota de cada comunero". sentencia de primer grado, y concluye que el fa-
llador ad quem al haberla confirmado, incurrió
Más adelante estudia oel fallador de segundo en incongruencia, ya queno reconoció ese dere-
grado los dictámenes periciales producidos den- chono obstante haberse propuesto la llamada
tro del proceso, que encuentra bien fundamenta- "excepción genérica".
dos, de los que a su juicio se deduce: que el ava-
lúo dado a los bienes en la sucesión es inferior en "El juzgado se abstuvo, pues, de tomar deter-
más de 25 veces el valor comercial que tenían al minación sobre el derecho de atajar la rescisión
momento de la partición; y que no está probada para que su fallo se ajustara en forma estricta
la objeción que por error grave les formuló la al ámbito fijado por las pretensiones como era
parte demandada. su deber. Desatendió así mismo, lo que dispone el
artículo 1407 del Código Civil que reconoce el
Finalmente, estima demostrado que el único derecho de impedir los efectos de la rescisión a
heredero que tomó parte activa en el proceso de quienes resulten vencidos en el proceso sobre le-
sucesión fue José Peláez. "Nadie conoció -ad- sión enorme, así los actores no lo hubieran men-
vierte el Tribunal- la forma como José Peláez cionado en su demanda. Esta norma, en cuanto
M, actuó dentro del proceso, excepto el doctor confiere derecho a los demandados no podía ser
Fabio Arcila Zuluaga que rehusó hacer la parti- ignorada por el fallador ... ".
ción porque José Peláez M. deseaba que se hicie-
ra a su antojo". "Al resolver el recurso de apelación que se in-
terpuso contra la decisión del a qua -continúa
Por último dice el sentenciador que, según el la demanda de casación-, el Tribunal guardó
Código Civil Colombiano, que en ese aspecto si- silencio sobre el derecho que consagra el artículo
14JD GACETA
1407 del Código Civil. Por ello, el señor apode-
rado de los demandados, entre otras peticiones,
solicitó adicionar la sentencia de segundo gra-
do" en ese sentido. Sin embargo, el Tribunal no
accedió a esa solicitud, porque consideró (equi-
vocadamente a juicio de la censura) que los de-
mandados no hicieron uso del mencionado dere-
cho durante la tramitación del proceso.
"Cuando se comparan las pretensiones, las ex-
cepciones y el derecho que se define en el artícu-
lo 1407 del Código Civil -prosigue el easacio-
nista-, cuyos titulares son los partícipes en los
bienes sucesorales objeto de la rescisión por le-
sión enorme, con lo resuelto por el honorable
Tribunal Superior de Medellín, se concluye que
no existe consonancia, ya que se configura la
incongruencia por haberse omitido decidir sobre
uno de los extremos de la relación jurídico-
procesal. En el falto existe, pues, el fenómeno de
mínima petita o citra petita".
Más adelante, luego de transcribir el artículo
1407, dice el recurrente que el significado del
verbo atajar que emplea el texto legal, no pnede
restringirse en el sentido "de que es mero ins-
trumento que se ofrece para detener la acción;
cabe más bien decir que se emplea para impedir
o cortar la acción; sería entonces un rnedio de
defensa o, específicamente, quizá una excepción"
(subrayas del texto).
" . .. No existe norma alguna que señale la la "conformidad o consonancia que debe existir
oportunidad para ejercer este derecho-explica entre el petiium y la sentencia estimatoria no
el censor-o Algunos tratadistas consideran que debe ser de tal naturaleza que el fallo tenga que
ello es posible aun dentro de la etapa procesal
subsiguiente a la ejecutoria de la sentencia, o sea,
cuando se elabora y se somete a la aprobación
del juez la nueva partición. Otros afirman que
puede ejercerse cuando se conoce el fallo judicial
sobre la rescisión, antes de su ejecutoria, porque
entonces es cuando los partícipes tienen conoci-
miento cierto, porque este derecho se concede pa-.
ra impedir los efectos de la rescisión, o sea, cuan-
do realmente saben el monto del suplemento que
deben ofrecer, a cuáles de los partícipes y en qué
cuantía deben asegurar su pago.
"Por último, hay quienes sostienen que tal peiiia (CXLII, página 197).
derecho sólo puede ejercitarse dentro de las res-
pectivas instancias, llegando al extremo de indi-
car que debe ofrecerse el suplemento y asegurar-
se su pago en numerario dentro del término para
contestar la demanda.
"Como es un derecho definido de modo ex- sión enorme ... en el caso de que los otros par-
preso por el legislador, y como es obligatorio pa- tícipes no resuelvan atajar la acción rescisoria
ra el fallador conocer y aplicar las normas lega- ofreciendo y asegurando el suplemento ele la por-
JUDICIAL Número 24J06
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les, así éstas no hayan sido invocadas por las
partes o lo hayan sido erróneamente, puede afir-
marse que en el evento favorable de la acción
rescisoria, los jueces, en la sentencia, deben ad-
vertir a los partícipes que, dentro del plazo que
al efecto señalen, pueden impedir la rescisión
ofreciendo y asegurando el pago del suplemento
según las cifras que resulten del proceso".
Como conclusión de todo lo que expone para
sustentar el cargo, dice el censor que en el pre-
sente caso los demandantes admitieron desde un
principio la posibilidad de que los demandados
atajaran la rescisión y, además, que estos últi-
mos pidieron oportuna pero infructuosamente
que se adicionara la sentencia del Tribunal en
ese sentido.
Consideraciones de la Corte
El principio de la congruencia está consagrado
en el artículo 305 del Código de Procedimiento
Civil, cuyo primer inciso es el siguiente: "La
sentencia deberá estar en consonancia con las
pretensiones aducidas en la demanda y en las
demás oportunidades que este Código contempla,
y con las excepciones que aparezcan probadas, y
hubieren sido alegadas si así lo exige la ley".
La Corte se ha referido a este tema en innume-
rables ocasiones y ha expuesto, por ejemplo, que
reproducir textualmente las peticiones del libe-
lo" (CXXXVI, página 177). y ha dicho tam-
bién: "Por cuanto son las peticiones de los liti-
gantes las que configuran la materia del debate
judicial, la incongruencia como causal de casa-
ción ha de buscarse necesariamente confronta-ndo
la parte resolutiva de la sentencia que es la que
contiene la decisión del conflicto sometido a la
jurisdicción, con las pretensiones deducidas en
la demanda, o las excepciones propuestas por el
demandado, a fin de ver si en realidad existe
entre esos dos extremos la falta de conformi-
dad ... " por ultra petita, extra petita o mínima
Al aplicar estos principios al caso en estudio,
se llega a la conclusión de que no existe la in-
congruencia que se atribuye al fallo recurrido.
Es cierto que la parte actora solicitó "que la
partición debe ser rescindiela por causa de le-
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ción hereditaria; en numerario" '. Sin embargo,
esa súplica se formuló como subsidiaria y las que
prosperaron fueron las 'principales, de una par-
te, y de otra los demandados en ningún momen-
to ofrecieron a los actores, ni menos aún les
aseguraron pagarles en numerario, el suplemen-
to de sus porciones como lo dispone el artículo
1407 del Código Civil.
Ya se vio que la incongruencia resulta de com-
parar la parte resolutiva de la sentencia con las
pretensiones de la demanda o las excepciones
propuestas por el demandado. Las excepciones
de fondo deben proponerse con la contestación
de la demanda y dentro del término que la ley
señala al efecto. Pues bien, nada dijeron los de-
mandados en esa oportunidad, acerca de su de-
seo de atajar la acción rescisoria.
El derecho que consagra el citado artículo
1407, requiere necesariamente actividad de la
parte que lo ejerce. Así se deduce del claro texto
de la norma, que emplea los verbos ofrecer y
asegurar, de suerte que mal puede estimarse, co-
mo lo pretende el recurrente, que la llamada
, 'excepción genérica" que oportunamente pro-
pusieron los demandados, llevaba consigo, aun-
que fuera en forma implícita, la oferta del su-
plemento en efectivo destinado a atajar la acción
rescisoria.
Menos aún puede hallarse la 'pretendida incon-
gruencia en la negativa' del Tribunal a aclarar
o adicionar su sentencia en ese sentido.
"Es de advertir que el fallador no desborda
los límites de su actividad jurisdiccional -ha
expuesto esta Sala-, cuando decide sobre puntos
que expresamente no le fueron propuestos por
las partes, pero para cuya resolución está facul-
tado ex officio por la ley. En tal evento es su
deber sentenciar sobre ese extremo, pues si guar-
da silencio, entonces sí se opera la incongruen-
cia por haber dejado de resolver sobre puntos
que, aunque no propuestos expresamente por los
contrincantes, están ínsitos en las pretensiones
o excepciones respectivas y que, por estar ínti-
mamente vinculados con unas y otras, la ley quie-
re que el fallador decida en el mismo proceso,
con el propósito de que, cumpliendo el principio
de economía procesal, no sean materia de un
nuevo litigio, que resulta superfluo a todas lu-
ces" (CXLVIII, página 116).
El concepto de la Corte que se acaba de trans-
cribir, pertenece a una sentencia en la que se
resolvió sobre la resolución de una venta por
no haberse pagado el precio, en la qué el Tribu-
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nal no había dado cumplimiento a lo dispuesto
en el segundo inciso del artículo 1932 del Código
Civil. Esta norma confiere explícitamente al
comprador el derecho a "que se le restituya la
parte que hubiere pagado del precio". Tal situa-
ción, como es fácil comprenderlo, es muy distin-
ta a la que aquí se contempla, pues como atrás
se dijo, el derecho que otorga el artículo 1407
requiere sine qua non actividad de parte del par-
tícipe demandado, o sea, ofrecer y asegurar el
pago del suplemento.
Por consiguiente, el que en la sentencia no se
hubiera contemplado la posibilidad de atajar la
acción rescisoria de la partición impugnada en
este proceso, de suyo no comporta incongruencia
alguna.
De todo lo expuesto fluye la conclusión de que
el cargo en estudio no puede prosperar.
Segundo cargo. Se acusa la sentencia de haber
interpretado erróneamente los artículos 1405 y
1407 del Código Civil, "violación que implica
infracción de los artículos 304, 305, 306 y 311
del Código de Procedimiento Civil, 1374 y 1401
del Código Civil".
Asevera el censor que el Tribunal, ante la so-
licitud de adición de su sentencia que le formuló
la parte demandada, tendiente a que hiciera
algún pronunciamiento sobre el derecho que con-
sagra el artículo 1407 del Código Civil, se limitó
a manifestar que los demandados en ningún mo-
mento del proceso habían hecho uso de ese dere-
cho.
Agrega enseguida que el citado texto legal con-
fiere el derecho en referencia a los partícipes y
que de "ello resulta que el titular de la acción
rescisoria es el heredero que, por consecuencia de
la rescisión decretada por el juez, ha regresado
al estado de indivisión a ser propietario de una
cuota o porción indivisa de los bienes que con-
forman el activo de la herencia, y a responder
por la cuota del respectivo pasivo. Puede afir- .
marse, pues, que sólo cuando se pronuncia el
fallo que decreta la rescisión, el heredero read-
quiere su estado de 'partícipe' y es entonces
cuando surge su derecho de atajar la rescisión.
"Respecto al término 'atajar', y recurriendo
a las varias acepciones que le señala el mismo
diccionario, se concluye que las más apropiadas
son las de impedir o cortar (subraya el recurren-
te) los efectos de la rescisión que se hubiere pro-
nunciado.
"Armonizando los significados de las expre-
siones que se emplean en el artículo 1407 -con.
142 GACETA
tinúa la censura-, se concluye que este derecho
del partícipe nace simultáneamente con el fallo
judicial que resuelve favorablemente la preten-
sión sobre rescisión por lesión enorme. Esta in-
terpretación guarda igualmente armonía con el
trámite procesal y su culminación, pues sólo de
la sentencia en la cual se comparan los precios
que se tuvieron en cuenta para la participación
(sic) sujeta al litigio, con los señalados por los
peritos en el dictamen que valora el fallador, se
puede conocer el suplemento que debe ofrecerse
por quien tenga interés en atajar los efectos de
la decisión judicial a cuál o cuáles de los partí-
cipes debe ofrecerse, el monto del mismo que pue-
de no ser igual para todos ellos y también la
forma de asegurar su pago en numerario.
"Si esta es la interpretación que corresponde
al citado artículo, no sería necesario dentro del
proceso de rescisión alguno o algunos (sic) de
los interesados estuvieran obligados a alegar o
reclamar tal derecho, bien al contestar la de-
manda o dentro de las respectivas instancias.
"Por consiguiente -concluye el censor-, es
errónea la interpretación que el Tribunal dio a
esa norma al exigir que los demandados hubie-
ran hecho uso de tal derecho dentro del pro-
ceso".
Más adelante agrega que esa errónea interpre-
tación del artículo en cita, implicó también la
violación de los artículos 304, 305 y 306 del Có-
digo de Procedimiento Civil, por cuanto el fallo
acusado no contiene decisión expresa y clara
sobre el extremo previsto en el artículo 1407 del
Código Civil "que debía considerarse de oficio
para advertir a los partícipes del derecho que
esta norma les atribuye. En el supuesto de que se
estimara tal derecho como excepción, el fallador
debía estudiarlo oficiosamente sin exigir que las
partes la alegaran.
"La infracción de las normas citadas -pro-
sigue la censura- violó también el artículo 1401
del Código Civil por cuanto por haber omitido
reconocer el derecho a favor de los partícipes ya
no opera la presunción respecto de los bienes que
recibieron los asignatarios. Infringe así mismo
los artículos 1374 y 1394, dado que en virtud de
la sentencia han vuelto al estado de comunidad
en los bienes y en los frutos".
Tercer cargo. En este se acusa la falta de apli-
cación del artículo 1407 del Código Civil "como
consecuencia del error de hecho ostensible en
que incurrió el ad quern originado en la inco-
rrecta apreciación de las pretensiones de la de-
JUDICIAL Número 2406
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manda, de su contestación y de lo manifestado
por el apoderado de los demandados. Infringe
así mismo los artículos 304, 305, 306, 311 y 331
del Código de Procedimiento Civil y 1374 y
1401 del. Código Civil".
El recurrente comienza por transcribir las sú-
plicas de la demanda que dio origen a esta litis,
en las que se hace referencia al derecho que con-
fiere el artículo 1407 del Código Civil y dice que
no obstante ser subsidiarias de todas maneras
señalan el ámbito "de las atribuciones qUE' los
mismos demandantes fijaron al fallador.... La
parte resolutiva de la sentencia acoge realmente
dicha pretensión, cuando dispone" Declárase res-
cindida por causa de lesión enorme, la parti-
ción ... ".
Critica enseguida que el sentenciador no se
hubiera pronunciado sobre ese extremo de la li-
tis, no obstante que la llamada "excepción ge-
nérica" se lo permitía, y que por ese motivo el
apoderado de la parte demandada tuvo que pe-
dir al Tribunal que adicionara su sentencia con
ese fin. Luego de transcribir dicha petición dice:
"Es posible que esta solicitud no esté rigurosa-
mente ceñida al artículo 1407 del Código Civil
porque invoca el artículo 1948 ibidem, como con-
cordante según la abreviatura ce la cita. Sin em-
bargo, de todas maneras. contiene la esencial
petición de definir, por ser pertinente, lo relacio-
nado con el derecho de algunos de los partícipes
a completar en numerario el precio de la cuota
hereditaria en la que se hubiere configurado la
lesión enorme, como también respecto de aquéllos
que tuvieron derecho a que se les completara el
valor de sus cuotas, por haber sufrido lesión
enorme en la cuantía fijada por la ley". Más
adelante dice: "El ad quem ignoró que, en for-
ma anticipada, los demandantes habían aceptado
que en el supuesto de decisión favorable a sus
pretensiones, se sujetarían al querer de los de-
mandados de atajar los efectos de la rescisión
ofreciendo y asegurando el pago en numerario.
Así mismo, que de la contestación de la demanda,
en la parte sobre excepciones y del memorial pa-
ra sustentar el recurso de apelación, el apoderado
de los demandados se había referido concreta-
mente al derecho de impedir los efectos de la
rescisión. Interpretó también erróneamente la
solicitud del señor apoderado de los demanda-
dos, que formuló cuando aún no se hallaba eje-
cutoriada la sentencia 'de segundo grado".
"La sola comparación de las pretensiones de
la demanda -dice el casacionista más adslan.
te-, las excepciones en la réplica, el memorial
 Número 2406 GACEj'A
para sustentar la apelación y la petición de adi-
cionar la sentencia de segunda instancia, COn la
decisión sobre el asunto aquí cuestionado, de-
muestra en forma por demás evidente, que el fa-
llador de segundo grado ignoró, en forma total,
el contenido de las pretensiones de los deman-
dantes sobre este derecho de los demandados, el
que resulta de la excepción que como genérica se
propuso y las manifestaciones consignadas en
los memoriales que sustentaron el recurso de
alzada y pidieron adicionar la sentencia de se-
gundo grado, de los cuales surge, de manera evi-
dente, que los demandados tenían intención de
ejercer el derecho de atajar los efectos de la res-
cisión decretada por el juzgado y por el ad quem
en la sentencia aún no ejecutoriada".
En cuanto a las demás infracciones que seña-
la el recurrente, la censura repite los argumen-
tos que se reseñaron en el planteamiento del
cargo anterior y termina transcribiendo unos bre-
ves apartes de las obras de don Fernando Vélez
. y del doctor Hernando Carrizosa Pardo, referen-
tes al citado artículo 1407.
Consideraciones de la Corte
El Código Civil, en el Título X del Libro Ter-
cero, señala las reglas a que está sometida la
partición de los bienes comunes y entre ellas in-
cluye, en indudable acatamiento a la equidad,
la que establece el articulo 1405, así: "Las par-
ticiones se anulan o se rescinden de la misma ma-
nera y según Zas mismas reglas que los contratos.
La rescisión por causa de lesión se concede al
que ha sido perjudicado en más de la mitad de
su cuota".
"Podrán los otros partícipes atajar la acción
rescisoria de uno de ellos -agrega el artículo
1407-, ofreciéndole y asegurándole el suple-
mento de su porción en numerario". El artículo
LiSO del Código Civil Chileno, tg1tal al 1407 del
Colombiano, también utiliza el verbo atajar.
El artículo 891 del Código Civil Francés que
contiene una norma similar, en lugar del verbo
atajar que emplean las normas colombiana y
chilena, usa el verbo detener (arréter) , que en
el fondo viene a ser lo mismo.
En cambio en lo que respecta a la lesión enor-
me en el contrato de compraventa, el artículo
1948 estatuye que el comprador "contra quien
se pronuncia la rescisión (se subraya), podrá,
a, su arbitrio, consentir en ella, o completar el
justo precio con deducción de una décima parte;
y el vendedor, en el mismo caso, podrá a su ar-
JUDICIAL 143
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bitrio consentir en la rescisión o restituir el ex-
ceso del precio recibido sobre el justo precio a1t-.
mentado en una décima parte".
A unque inspirados en similares motivos de
equidad, los artículos 1407 y 1948 son diferentes
y están destinados a regular situaciones disí-
miles. El primero, como claramente lo indica el
verbo atajar que emplea, se aplica a la acción
rescisoria de una partición y el segundo al caso
en que ya se ha proferido una sentencia que de-
creta la rescisión por lesión enorme de una com-
praventa. Así se deduce del derecho que allí se
confiere al comprador o al vendedor "contra
quien se pronuncia la rescisión".
Por consiguiente, cada una de tales normas
tiene su propio campo de aplicación. El derecho
a atajar la acción rescisoria que consagra el ar-
ticulo 1407 debe ejercerse antes de que se decrete
la rescisión, o sea, dentro de la tramitación del
proceso correspondiente y en todo caso con an-
terioridad al fallo que en éste se profiera. Fer-
nando Vélez (Estttdio sobre el Derecho Civil
Colombiano, 2f!. edición, París, Impr. París Amé-
rica, Tomo V, página 290) y Hernando Carrizosa
Pardo (Las Sucesiones, 3f!. edición, Bogotá, 1945,
e« Libr. Volttntad, página 494) son de la misma
opinión. V élez se expresa así: "Para impedir la
acción rescisoria deben los demandados ofrecer
y asegurar el suplemento de que se trata. ¿ Cuán-
do pueden hacer esto? Juzgamos que desde que
se les notifiqne la demanda hasta que se dicte
la. sentencia firme, porque deepué» de dictada
sólo faltaría cumplirla. Esto lo deducimos de que
el artículo 1407 y el 1288 (este último del Código
Jndicial entonces vigente, observa la Corte) ci-
tados, hablan: el nno de atajar la acción resci-
soria y el otro de oponerse a ella. Cuaiquier« de
Zas dos cosas es admisible mientras el juicio esté
en curso. Sin embargo, el articulo 1948 se refiere
al caso en que haya sido pronunciada la resci-
sión, caso en que puede impedirla el vendedor o
el comprador, según qttíen haya wfrido la le-
sión. Aunque pudiera haber razones para aplicar
esta doctrina a las particiones, puesto que no se
ve por qué se hace diferencia en el particular
entre éstas y las compraventas, a esas razones
puede contestarse que atajar 1tna acción u opo-
nerse' a ella sólo puede ocurrir mientras la acción
exista, pero no despaé« de que hQ terminado por
sentencia ejecutoriada". ,
Carrizosa sostiene que la ley "permite dete-
ner la acción aun antes de que exista la deman-
da, y seguramente durante todo el curso del jui-
cio respectivo".
 144 GACETA JUDICIAL Número 2406

Alfredo Barros Erraeurie (Curso de Derecho jar que trae el Diccionario de la Real Academia
. Civil, 4f!- Ed. Volumen V, Ed. Nascimiento, San- de la Lengua Española es: (( 6. Detener a alguna
tiago, página 387), dice: 'í Como la rescisión de persona en su acción; o cortar, impedir, detener
la partición produce graves consecuencias y el curso de alguna cosa. Atajar el fuego, un plei-
afecta las relaciones de los herederos con terce- to".
ras personas a quienes han transferido el todo o
parte de las especies adjudicadas, la ley establece En consecuencia, la Corte no encuentra que el
un medio de impedir la rescisión. sentenciador hubiera interpretado mal el pre-
cepto en cita, al estimar que la parte demandada
((Podrán, dice, los otros partícipes atajar la ha debido ofrecer y asegurar dentro del proceso,
acción rescisoria de uno de ellos, ofreciéndole y esto es antes de proferida la sentencia de instan-
asegurándole el suplemento de su porción en nu- cia, el complemento de la porción de bienes he-
merario" (artículo 1350). reditarios a que tienen derecho los demandantes
((Esto puede hacerse en cualquier estado del lesionados con la partición.
juicio, mientras no exista un fallo pasado en au- El recurrente pretende que el Tribunal erró
toridad de cosa j~¿zgada". de hecho al no haber visto las ,siguientes" prue-
Luie Claro Solar (E:¡;plicaciones de Derecho bas :
Civil Chileno y Comparado, Tomo XVII, página a) Que en la demanda se contempló la posibi-
264, número 2675), expone al respecto: lidad de que los demandados atajaran la acción
rescisoria en la forma prevista por el artículo
((La ley habla de atajar la acción rescisoria del 1407 del Código Civil;
demandante; esto es 'í cortar, impedir, detener
el curso de la acción rescisoria; atajar el pleito"; b) Que los demandados hicieron uso de ese de-
según la significación que en sentido figurado recho al proponer la llamada excepción genérica
atribuye a esta expresión el Diccionario de la en la contestación del libelo ;
Academia española; de modo que la idea domi- c) Que en el escrito presentado ante el Tribu-
nante de la disposición de la leyes que durante nal para sustentar el recurso de apelación, se
la secuela del juicio de rescisión pueden. los otros planteó esa misma posibilidad de atajar la acción
partícipes paralizar los efectos de la acción y rescisoria de la partición, y
evitar que se pronuncie la rescisión de la parti- d) Finalmente, que en el escrito en que se
ción que produjo la lesión, ofreciéndole al de-. pidió a dicha corporación que adicionara su sen-
mandante y asegurándole el suplemento de su tencia del 8 de junio de 1981 se hizo otro tanto,
porción. aunque en forma no "rigurosamente ceñida al
"Una vez dictada la· sentencia, que da lugar a artículo 1407 del Código Civil, porque invoca al
la rescisión, la acción no habría sido atajada; y artículo 1943 ibídem, como concordante según la
por consiguiente la sentencia produciría sus efec- abreviatura de la cita".
tos, no siendo ya obligatorio para el demandante Es bien sabido y así lo ha expuesto la Corte.
aceptar el mantenimiento de la partición me- en innumerables ocasiones, que para efectos de
diante el ofrecimiento y seguridad de pago del . la causal primera de casación, cuando se acusa el
suplemento de su porción". quebranto de normas sustanciales a consecuencia
Nuestro Código de Procedimiento Civil nada de errores fácticos que se atribuyen al senten-
dispone en cuanto a la oportunidad ni a la for- ciador en cuanto a la cuestión probatoria, tales
ma en que debe ejercerse el derecho de atajar errores, además de trascendentes, esto es, decisi-
la acción rescisoria, de suerte que será menester vos y determinantes del sentido de la sentencia
aoudi« a los principios generales de derecho pro- impugnada, han de ser ostensibles, es decir, que
cesal, tal como lo dispone el artículo 4 9 de dicho no requieran complicadas interpretaciones o ex-
estatuto, para que el demandado en la referida tensos razonamientos para señalar su existencia.
acción pueda ofrecer y asegurar al demandante En el cargo que ahora se estudia, no se da en
en la acción rescisoria" el suplemento de su por- manera alguna esa calidad de ostensibles, indis-
ción en numerario", pensable para que los pretendidos errores de he-
No tendría sentido el verbo atajar que emplea cho que se achacan al sentenciador permitan la
el citado artículo 1407 refiriéndose a la acción casación de la sentencia impugnada.
rescisoria, si ésta ya hubiese prosperado. La más La parte actora planteó en su demanda, en sú-
pertinente de las varias acepciones del verbo ata- plica subsidiaria, la posibilidad de que los de-
Número 2406 GACETA
mandados optaran por atajar la acción rescisoria,
pero esta sola circunstancia no es prueba que hu-
biera preferido el sentenciador. Para poder ata-
jar la acción en referencia se requería una clara
iniciativa de la parte demandada consistente en
ofrecer y asegurar el pago de suplemento, como
lo dispone el artículo 1407. El Tribunal expuso
en el fallo recurrido las razones por las cuales
no estaban llamadas a prosperar las excepciones
propuestas por los demandados, entre ellas, la
" genérica". Esta última, tal como lo expresó la
parte demandada al proponerla, consiste en "to-
do hecho en virtud del cual las leyes desconocen
el nacimiento del derecho o lo declaran extingui-
do si alguna vez existió". Podrá decirse con
acierto que esta definición comprende el derecho
de atajar la acción rescisoria de la partición.
En todo caso, no es, no puede ser evidente y
ostensible, que en dicha excepción pudiera con-
siderarse ejercido el derecho de atajar la acción
rescisoria de la partición, ya que el artículo 1407
del Código Civil exige al efecto -se repite- que
se ofrezca y se asegure el pago en numerario del
suplemento de la porción del demandante. Aún
suponiendo, en gracia de discusión, que en esa
forma pudiera considerarse efectuado en forma
tácita el ofrecimiento del pago en mención, ¡, dón-
de puede encontrarse el aseguramiento que la
citada norma exige Y
Es tan vaga la alusión que hizo el apelante al
sustentar su recurso al derecho que otorga el ci-
tado artículo 1407, que en manera alguna cabe
estimar que el Tribunal erró de hecho, ni menos
aún en forma ostensible, al no haberla tenido en
cuenta al proferir la sentencia atacada. En efec-
to, allí sólo aparece la frase que transcribe el
propio recurrente: "Ciertamente, en ella no se
conoce hasta dónde pretenda cada uno de los
accionistas que se haya lesionado su derecho y
que pudiera pretender de cada uno de los varios
demandados, cuál de ellos o cuáles estuvieron en
aptitud de completar el correspondiente valor,
si llegare el caso ... ".
Por último, en la misma demanda de casación,
se afirma que el escrito en que se le solicitó al
Tribunal que adicionara su sentencia en lo ati-
nente al pretendido enervamiento de la acción
rescisoria de la partición, no está rigurosamente
ceñido al artículo 1407, como que sólo se invoca
el 1948. Basta esta afirmación para poner de re-
lieve que no pudo ser ostensible el error de hecho
cometido por el Tribunal al no haber tenido en
cuenta esa manifestación: Por otra parte, ante-
riormente se dijo que a juicio de la Corte el de-
S. CIVILf82 - 10
JUDICIAL 146
recho a atajar la acción rescisoria de que trata el
referido artículo 1407 del Código Civil, sólo pue-
de ejercerse mientras no se haya dictado senten-
cia en el proceso en que dicha acción se ejerce.
En consecuencia, la acusación no puede pros-
perar.
Cuarto cargo. Se hace consistir en la aplicación
indebida del artículo 1405 del Código Civil "a
consecuencia de error de hecho ostensible en que
se incurrió al dar por demostrada la partición de
bienes en el proceso de sucesión intestada" de
Brígida Muñoz de Peláez. "Como violación me-
dio -agrega el casacionista- los artículos 174,
177, 187, 303, 304, 610 y 611 del Código de Pro-
cedimiento Civil".
Para sustentar el cargo dice el recurrente que
la partición de bienes sucesorales es un acto com-
plejo, que está integrado no sólo por la partición
misma sino también por su providencia aproba-
toria y que es ostensible el error de hecho en que
incurrió el Tribunal, porque de examinar el ex-
pediente resulta que" en ninguno de sus cuader-
nos se halla la copia del trabajo de partición y
de la sentencia que la aprobó".
Quinto cargo. A juicio del recurrente el Tri-
bunal aplicó indebidamente el artículo 1405 y
dejó de aplicar los artículos 1390, 1391, 1392 y
1947 del Código Civil "como consecuencia de los
errores de hecho evidentes en que incurrió ...
originados en la incorrecta apreciación de unas
pruebas y en el error de derecho en la estimación
de otras. Como violación medio señaló los ar-
tículos 174, 177, 185, 241, 152, 253, 254 Y 256
del Código de Procedimiento Civil".
Como fundamento de su acusación dice el ca-
saeionista : "incurrió en error de derecho el fa-
llador de segundo grado, cuando para confirmar
la sentencia del juzgado apreció las copias de la
diligencia de inventarios y avalúos en el proceso
de sucesión ... y la del trabajo de liquidación
y adjudicación de bienes que presentó el partidor
en el mismo proceso. Estas copias, expedidas por
el señor Secretario del Juzgado de Santuario,
no fueron allegadas en forma .'regular' al pro-
ceso. Son reproducciones mecánicas, fotocopias,
que no tienen la autenticación del juez, ni tam-
poco de Notario, y por eso carecen del valor de
los documentos originales.
En cuanto al error de hecho que atribuye al
Tribunal, afirma la censura que éste no podía
comparar el precio de los bienes en 1978, según
los dictámenes periciales, con el valor que a esos
mismos bienes se fijó en 1969,.a los cuales, según
 146 GACETA
el mandato del artículo 1392 del Código Civil
debía sujetarse el partidor para la distribución
y adjudicación de bienes".
y más adelante agrega lo siguiente: "Una
comparación correcta implica que los valores o
los precios de las mismas especies, señalados por
personas diferentes, sean el resultado de su esti-
mación en las mismas fechas. Sólo en esta forma
el perito que intervino en el proceso de sucesión
y los que rindieron sus dictámenes en el proceso
ordinario estaban en posibilidad de tomar en con-
sideración, para fijar el respectivo valor, los dis-
tintos factores que influían en la determinación
del precio, como era las circunstancias económi-
cas, regionales y generales, las obras que se estu-
vieran desarrollando, el ambiente de paz en la
región, etc. Es decir, que era indispensable, para
deducir la lesión enorme, que en proceso ordina-
rio los peritos hubieran fijado el precio que te-
nían en 1969 los bienes del causante".
Sexto cargo. Se acusa la sentencia recurrida
de haber aplicado indebidamente el artículo 1405
del Código Civil "como consecuencia del error
de derecho en que incurrió el ad quem en la
apreciación de la prueba con la cual se pretendió
demostrar la partición de bienes en el proceso de
sucesión intestada dela señora Brígida ... Como
violación medio señalo los artículos 174, 185, 253,
256, 303, 304, 610 Y 611 del Código de Procedi-
miento Civil y 1394 del Código Civil".
Como prueba indebidamente apreciada se
indica la copia del trabajo de partición de los bie-
nes sucesorales, porque siendo éste un acto com-
plejo -dice el censor-, ha debido complementar
dicha prueba con copia auténtica de la Sen-
tencia aprobatoria correspondiente. "Esta copia
-agrega el recurrente- debía incluir además la
constancia de su notificación, su ejecutoria y su
registro. Para que pudiera apreciarse como prue-
ba era indispensable que el juez o un notario la
hubieran autenticado.
, 'Examinado el expediente, sólo se encuentra
fotocopia de la partición de bienes que elaboró
el partidor, firmada por el secretario ... incu-
rrió, pues, el Tribunal en error de derecho cuan-
do al apreciar la copia de folios 27 a 34, cuaderno
número 2, consideró que con ella se demostraba
el trabajo de liquidación y adjudicación .de bie-
nes elaborado por el partidor y también la sen-
tencia que la aprobó, porque tal documento no
reúne los requisitos que exigen los artículos 253,
254 Y 256 del Código de Procedimiento Civil' '.
8p tiene en cuenta:
JUDICIAL Número 21406
1. Las pruebas que hecha de menos el easacio-
ni sta obran en el proceso en ::otocopias, así:
a) Diligencia de inventario y avalúo, parti-
ción y auto de traslado, cuaderno 2, folios 24 a
34;
b) Sentencia de la partición y notas de regis-
tro de las hijuelas, cuaderno 5, folios 35 a 38;
c) Auto de nombramiento de partidor y nu-
merosas piezas del proceso de sucesión de Brí-
gida Muñoz de Peláez, cuaderno 3, folios 1 a 34;
d) Nueva copia de la partición, auto de tras-
lado e informe del secretario de que no fue ob-
jetada, cuaderno 1, folios 58 a 65.
De lo expuesto se deduce que no existe el error
de hecho que por suposición de las pruebas men-
cionadas se atribuyen al sentenciador.
2. Además, todos los reparos que se formulan
a la sentencia recurrida en los cargos que se de-
jan reseñados, brillan por su ausencia en las
actuaciones de instancia.
Nada se dijo entonces acerca de las pruebas
que ahora se atacan a través de los errores de
hecho y de derecho que se atribuyen al fallo im-
pugnado. Se está en presencia, pues, de medios
nuevos en casación, respecto de lo cual ha dicho
la Corte:
, 'Se violaría el derecho de defensa si uno de
los litigantes pudiera hechar mano en casación,
de hechos, extremos o planteamientos no alegados
ni formulados en instancia, respecto de los cua-
les, si lo hubiesen sido entonces, la contraparte
habría podido defender su causa .' . La senten-
cia no puede enjuiciarse en casación, sino con los
materiales que sirvieron para estructurarla; no
con materiales distintos, extraños y desconocidos.
Sería, de lo contrario, una lucha desleal, no sólo
entre las partes, sino respecto del 'I'ribunal fa-
llador, a quien se le llamaría a responder en
relación con hechos o planteamientos que no tuvo
ante sus ojos', y aún respecto del fallo mismo,
que tendría que defenderse de armas para él en-
tonces ignoradas" (LXXXIII, página 76).
Los tres cargos que ahora se despachan tienen
en común que esgrimen medios. nuevos inacepta-
bles en casación. Así lo ha sostenido la Corte en
innumerables providencias (XXXIX, página
178; LIX, página 137; XCVI, página 101;
CXXXI, página 144; CXXXIX, páginas 39 y
91).
"Con arreglo a esta jurisprudencia, que la
Corte no ha variado, toda alegación conducente
Número 2406 GACETA
a demostrar que el sentenciador de segundo gra-
do incurrió en errónea apreciación de alguna
prueba por razones de hecho o de derecho que no
fueron planteadas ni discutidas en las instancias,
constituye medio nuevo, no invocable en el re-
curso extraordinario de casación" (CXXXIX,
página 84). -"El cargo planteado por primera
vez en casación, con base en defectos legales que
se le imputan a la aducción de la prueba ...
implica un medio nuevo que no puede ser aten-
dido por la Corte, cuya doctrina rechaza, como
medio de esta especie, el hecho de que una sen-
tencia haya tomado en consideración elementos
probatorios que como tales no tuvieron tacha al-
guna en trámites anteriores, acusación que al ser
admitida resultaría violatoria del derecho de de-
fensa de los litigantes y reñida con la índole y
esencia del recurso extraordinario" (CXLVII,
página 26).
Tiene razón el recurrente en el reparo que for-
mula a las fotocopias del proceso de sucesión que
el Tribunal tuvo como prueba, ya que no están
autenticadas en la forma que ordenan los ar-
tículos 253 y 254 del Código de Procedimiento
Civil, sino apenas COn la firma del secretario.
JUDICIAL 14'7
En ese sentido debe hacerse la correspondiente
rectificación doctrinaria al sentenciador de se-
gundo grado, lo que comporta que no haya lugar
a condenar en costas a la parte recurrente. Sin
embargo, como error de derecho no puede tenerse
en cuenta ese reparo que formula la censura,
porque se violaría el principio de la inadmisihili-
dad de los medios nuevos en casación a que atrás
se hizo referencia.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de
Justicia -Sala de Casación Civil-, administran-
do justicia en nombre de la República de Colom-
bia y por autoridad de la ley, NO CASA la sen-
tencia impugnada.
Sin costas, por la rectificación doctrinaria.
Cópiese, notifíquese, publíquese en la Gaceta
Judicial y devuélvase al Tribunal de origen.
José María Esguerra Samper, Héctor Gómez
Uribe, Jorge Salcedo Segura, Germán Giralda
Z1tluaga, Alberto Ospina Botero, Hugo Vela Ca-
melo.
Rafael Reyes N egrelli
Secretario.