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Hernán Salinas Burgos
RESUMEN
ABSTRACT
This article deals with the main aspects that should be considered when drafting
arbitration clauses in international contracts. Its also includes some recommendations
as regards to what is to be taken into account in those contracts or businesses with
special characteristics such as contracts with many participants or businesses which
involve related contracts.
En el territorio se dice que la soberanía es plena y exclusiva. Plena, porque por encima
de un mínimo, las competencias del Estado permanecen indeterminadas ratione
materiae y cada cual es libre de fijar su alcance; exclusiva, porque el Estado
monopoliza, en principio, todos los poderes, en especial el empleo de la fuerza, y si
bien puede limitarlos o transferir su ejercicio, mediante un consentimiento libremente
expresado a otro Estado o a una organización internacional, los poderes le revierten
automáticamente cuando la limitación o la cesión termina. En este sentido, el árbitro
Max Huber definió la soberanía territorial en el asunto de la “Isla de Palmas” (1928)
como “el derecho de ejercer en el territorio, con exclusión de cualquier otro, las
funciones de un Estado”(2) .
A su vez, Georges Abi-Saab, justificando que el juez del lugar donde ocurrió el delito
es el más apropiado para ejercer jurisdicción, señala que: “He is closest to the scene,
the “dramatis personae”, and the social environment of the crime-not to mention the
evidence and the witness. This is why he is called sometimes in European doctrine “the
natural judge”(5) .
Sin perjuicio de lo expuesto, todas o casi todas las legislaciones extienden su acción a
delitos cometidos fuera de su territorio, y esto conforme a sistemas que cambian de
Estado a Estado. La territorialidad del Derecho Penal, si bien es un principio
fundamental, no es, pues, un principio absoluto de Derecho Internacional.
En la materia rige lo que podemos denominar el principio del “Lotus”, donde la Corte
Permanente de Justicia Internacional conjuntamente con señalar que “in all systems of
law the principle of the territorial character of criminal law is fundamental” (6) , afirmó la
libertad de los Estados en ejercer su jurisdicción respecto de actos ocurridos más allá
de su territorio, cuando el Derecho Internacional no establece una regla prohibitiva.
En la material, el jurista inglés Ian Brownlie afirma: “Extraterritorial acts can only
lawfully be the object of jurisdiction if certain general principles are observed:1) that
there should be a substancial and bona fide connection between the subject-matter
and the source of the jurisdiction; 2) that the principle of non-intervention in the
domestic or territorial jurisdiction of other states should be observed; 3) that a
principle based on elements of accommodation, mutually, and proportionality should
be applied. Thus nationals resident abroad should not be constrained to violate the law
of the place of residence”(9) .
La esencia del los Estatutos de Nuremberg y Tokio (11) y de los principios que allí
germinaron consiste en que los individuos tienen deberes internacionales que
trascienden las obligaciones de obediencia impuestas por cada Estado.
La piedra angular, por tanto, del Derecho Penal internacional la constituye el principio
general de responsabilidad individual, aplicable solo a las personas naturales, sin
perjuicio de la eventual responsabilidad del Estado de carácter reparatoria o
“internacional” estrictu sensu”.
En el Convenio para la represión y la sanción del delito de genocidio de 1948 las partes
contratantes, en su artículo I, confirman que el genocidio es un crimen de Derecho
Internacional, que se comprometen a prevenir y sancionar. Esta disposición, aunque
supone la concreción normativa del sentimiento internacional acerca del delito de
genocidio, no puede interpretarse en el sentido de consagrar para su represión el
principio de la jurisdicción universal. Tal entendimiento sería contradictorio con lo
establecido en su artículo VI que solo establece como jurisdicciones competentes para
conocer de este delito: los tribunales del Estado en cuyo territorio el acto fue cometido
o una corte penal internacional que sea competente respecto de aquellas partes
contratantes que hayan reconocido su jurisdicción.
Por otra parte, el artículo VII del tratado antes citado, dispone que “Toda Parte
Contratante puede recurrir a los órganos competentes de las Naciones Unidas a fin de
que estos tomen, conforme a la Carta de las Naciones Unidas, las medidas que
juzguen apropiadas para la prevención y la represión de actos de genocidio o de
cualquiera de los otros casos enumerados en el artículo III”. Esta disposición permite
una reacción en el ámbito internacional tendiente a evitar la impunidad de esta clase
de conductas por una vía distinta del principio de la jurisdicción universal. Es el caso de
la creación por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en virtud de las
disposiciones del Capítulo VII de la Carta de dicha organización, de los tribunales
penales internacionales para la ex Yugoslavia (27) y para Ruanda(28) .
“3. c) Any State having custody over an alleged offender should, before commencing a
trial on the basis of universal jurisdiction, ask the State where the crime was
committed or the State of Nationality of the person concerned whether it is prepared to
prosecute that person, unless these States are manifestly or unable to do so. It shall
also take into account the jurisdiction of international criminal courts.
d) Any State having custody over an alleged offender, to the extent that it relies solely
on universal jurisdiction, should carefully consider and, as appropriate grant any
extradition request addressed to it by a State having a significant link, such as
primarily territoriality or nationality, with the crime, the offender, or the victim,
provided such State is clearly able and willing to prosecute the alleged offender”(35) .
En Bélgica, en virtud de la dictación de una ley en 1993 (42) modificada por una ley de
1999(43) , se estableció la más absoluta libertad para que las víctimas de los delitos
tipificados en dicha legislación (genocidio-crímenes de guerra-crímenes contra la
humanidad) pudieran entablar una demanda criminal directamente ante el juez de
instrucción de un tribunal en Bélgica, sin necesidad de la existencia de ningún tipo de
vínculo entre el crimen, la víctima o el autor y dicho país e incluso permitiendo el
juzgamiento in absentia.
Esta falta de obstáculos que ponía la ley para la presentación de causas criminales
ante los tribunales belgas, se prestó para muchos abusos y manipulación política,
siendo rechazada esta aplicación, en especial, por los principales actores de la
comunidad internacional.
Lo anterior llevó a que, por ley de 23 de abril de 2003 (45) , el Parlamento belga
modificara la referida legislación, reconociendo expresamente las inmunidades de jefes
de Estado, jefes de Gobierno y ministros de Relaciones Exteriores extranjeros durante
el ejercicio de su cargo, estableciendo “filtros” que limitaban la posibilidad de entablar
directamente demandas sin ninguna conexión con Bélgica, impidiendo los juicios in
absentia y también autorizando al gobierno para remitir ciertos casos a otros países,
estableciéndose, de esta manera, el principio de subsidariedad en la aplicación de la
jurisdicción universal.
Es así como la referida Ley Belga sufre una nueva modificación, por ley de 5 de agosto
de 2003(46) , que limita la jurisdicción de los tribunales belgas exclusivamente a
aquellos casos en que la víctima del crimen es un nacional belga o ha residido en
Bélgica por al menos tres años desde la ocurrencia del crimen (este requerimiento tuvo
por objeto terminar con la práctica del forum shopping por víctimas extranjeras), el
acusado es belga o tiene su principal residencia en Bélgica, o en los casos en que
Bélgica sea requerido por tratado a ejercer jurisdicción sobre el crimen. De esta
manera, hoy en día, la legislación belga en materia de crímenes internacionales no
contempla el principio de la jurisdicción universal, salvo que este se encuentre
estipulado convencionalmente, y por el contrario, hace aplicable los principios de
personalidad activa y pasiva más el principio de la residencia legal en Bélgica (por un
minimum de tres años).
Así, de las investigaciones abiertas en dicho país en base a la referida ley, solo ha
podido subsistir el caso abierto en contra del ex dictador del Chad, Hissene Habré,
respecto del cual se ha solicitado su extradición a Senegal, en razón que tres de las
víctimas demandantes son de nacionalidad belga.
“…en la doctrina del derecho penal internacional público no existe ninguna objeción al
principio de justicia universal cuando este proviene de una fuente reconocida del
derecho internacional, especialmente cuando ha sido contractualmente aceptada por
Estados parte de un Tratado. En tales casos se admite que el principio tiene una
justificación indudable. Por el contrario, cuando solo ha sido reconocido en el derecho
penal interno, en la práctica, los alcances de dicho principio han sido limitados por la
aplicación de otros igualmente reconocidos en el derecho internacional. En este
sentido, se ha entendido que el ejercicio de la jurisdicción…no puede contravenir otros
principios del derecho internacional público ni operar cuando no existe un punto de
conexión directo con intereses nacionales.
…hoy tiene un importante apoyo en la doctrina la idea de que no le corresponde a
ningún Estado en particular ocuparse unilateralmente de estabilizar el orden,
recurriendo al Derecho Penal, contra todos y en todo el mundo, sino que más bien
hace falta un punto de conexión que legitime la extensión extraterritorial de su
jurisdicción. Sin duda existe un consenso internacional respecto a la necesidad de
perseguir esta clase de hechos, pero los acuerdos entre Estados no han establecido la
jurisdicción ilimitada de cualquiera de ellos sobre hechos ocurridos en el territorio de
otro Estado, habiendo recurrido, por el contrario, a otras soluciones.
Sin embargo, no es posible afirmar que se trate de una materia en la que no rija
ningún criterio. Ya antes hacíamos referencia al artículo VII del Convenio contra el
genocidio…en cuanto que prevé, en esta materia, que cada parte contratante puede
“recurrir a los órganos competentes de las Naciones Unidas a fin de que estos tomen,
conforme a la Carta de las Naciones Unidas, las medidas que juzguen apropiadas para
la prevención y la represión de actos de genocidio”, lo que, por otra parte, ya ha
ocurrido, al menos con la creación de tribunales internacionales para la ex Yugoslavia y
para Ruanda…
Por otro lado, no cabe duda alguna que el principio de no intervención en asuntos de
otros Estados (artículo 2.7 Carta de las Naciones Unidas) admite limitaciones en lo
referente a hechos que afectan a los derechos humanos, pero estas limitaciones solo
son inobjetables cuando la posibilidad de intervención sea aceptada mediante acuerdos
entre Estados o sea decidida por la comunidad internacional, y en especial por las
Naciones Unidas como su órgano representativo, de forma que una tal decisión no
debería ser adoptada unilateralmente por un Estado o por los jueces de un Estado,
apreciando por sí la necesidad o conveniencia de la intervención.
Sin embargo, debe señalarse que la Corte Suprema mexicana no se pronunció sobre el
aspecto jurisdiccional, concluyendo en su considerando duodécimo “que en el
procedimiento de extradición no debe analizarse la competencia del tribunal del país
requirente, porque en el Tratado de Extradición y Asistencia Mutua en Materia Penal,
celebrado entre España y México, no se realizó ningún pacto al respecto, y de la Ley de
Extradición tampoco se desprende facultad alguna en ese sentido a favor de las
autoridades mexicanas, sin que para ello sea óbice lo dispuesto en el artículo 10,
fracción III, de la Ley de Extradición Internacional, ya que en el mismo solo se
establece que el Estado mexicano exigirá para el trámite de la petición, que el Estado
requirente se compromete a que el presunto extraditado será sometido a tribunal
competente establecido por la ley con anterioridad al delito que se le imputa en la
demanda, para que se le juzgue y sentencie con las formalidades del derecho,
disposición que no puede interpretarse hasta el extremo de que el Estado mexicano
analice la competencia de los Tribunales del Estado requirente”(51) .
Este mismo criterio sustentó la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de España, en el
caso del general chileno Herman Julio Brady Roche, de fecha 8 de marzo de 2004, que
al fallar un recurso de casación declaró competentes a los tribunales españoles, dado
aparecer implicado el referido militar en hechos ocurridos en Chile contra dos
sacerdotes españoles y la muerte del diplomático español Carmelo Soria (53) .
El art. 23.4 LOPJ no puede ser interpretado de modo que conduzca en la práctica a la
apertura de diligencias penales ante la noticia de la comisión de hechos susceptibles de
ser calificados como algunos de los delitos a los que se refiere, cualquiera que fuera el
lugar de comisión y la nacionalidad del autor o víctima, pues no le corresponde a
ningún Estado en particular ocuparse unilateralmente de estabilizar el orden,
recurriendo al Derecho Penal, contra todos y en todo el mundo.
Una vez obtenida respuesta, o transcurrido un plazo razonable sin ella, deberá
decidirse sobre la propia jurisdicción y, por tanto, sobre la admisión o no a trámite de
la querella o sobre el archivo o no de la denuncia, teniendo en cuenta en último
término el criterio de razonabilidad.
4. Criterio de razonabilidad
Constatado que se cumplen los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico interno
y descartada la actuación de la jurisdicción del lugar de comisión del presunto delito y
de la comunidad internacional, deberá, como regla, aceptarse la jurisdicción salvo que
se aprecie exceso o abuso de derecho por la absoluta ajeneidad del asunto por tratarse
de delitos y lugares totalmente extraños y/o alejados y no acreditar el denunciante o
querellante interés directo o relación con ellos”(58) .
Existiría una relevancia mínima del interés nacional cuando el hecho con el que se
conecta alcance una significación equivalente a la reconocida a otros hechos que,
según el derecho interno y los tratados, dan lugar a la aplicación de los demás criterios
de atribución extraterritorial de la jurisdicción penal. Se une así el interés común por
evitar la impunidad de crímenes contra el Derecho Internacional con un interés
concreto del Estado en la protección de determinados bienes. De esta manera, se logra
un equilibrio adecuado entre los intereses de la justicia y de la soberanía de los
Estados, impidiendo el ejercicio de una jurisdicción de carácter abusiva, violatoria del
Derecho Internacional, en particular, del principio de la soberanía de los Estados y una
indirecta violación del derecho de las personas de ser tratada en conformidad con el
Derecho Internacional.
IV. Conclusiones
Por el contrario, esa misma práctica de los Estados nos muestra la creciente
consolidación, en materia de crímenes internacionales, de un principio de jurisdicción
extensiva de Derecho Internacional General(66) , basado en el principio “aut dedere aut
punire”.
NOTAS
1 Este artículo forma parte del proyecto Fondecyt regular Nº 1010187, titulado
“Jurisdicción Extraterritorial y Derecho Penal Internacional”.
6 Lotus (1927).
18 El artículo 105 de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar
titulado “Apresamiento de un buque o de una aeronave pirata” establece: “Todo Estado
puede apresar, en alta mar o en cualquier lugar no sometido a la jurisdicción de ningún
Estado, un buque o aeronave pirata o un buque o aeronave capturado como
consecuencia de actos de piratería que esté en poder de piratas, y detener a las
personas e incautarse de los bienes que se encuentren a bordo. Los tribunales del
Estado que haya efectuado el apresamiento podrán decidir las penas que deban
imponerse y las medidas que deban tomarse respecto de los buques, las aeronaves o
los bienes, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe”.
19 Art. 49 del Convenio I; Art. II del Convenio II; Art. 129 del Convenio III y Art. 146
del Convenio IV.
31 Fitzmaurice (1973).
42 Loi du 16 juin 1993. El artículo 7 (1) de la referida ley establecía: “Les juridictions
belges sont competentes pour connaitre des infractions prévues à la présente loi,
indépendamment du lieu où celles-ci auront été commises”.
43 Loi relative à la represión des violations graves du droit international humanitaire,
Moniteur Belge, 23 de marzo de 1999.
47 La Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, que en su artículo 23.4
establece que será competente la jurisdicción española para conocer de los hechos
cometidos por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional susceptibles de
tipificarse según la ley española, como delito de genocidio entre otros. (terrorismo,
piratería y apoderamiento ilícito de aeronaves; falsificación de moneda extranjera;
delitos relativos a la prostitución y los de corrupción de menores o incapaces; tráfico
ilegal de drogas psicotrópicas, tóxicas y estupefacientes; y cualquier otro que, según
los tratados internacionales o convenios internacionales, deba ser perseguido en
España). La única limitación que la Ley establece para la actuación de dicha
jurisdicción extraterritorial es que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o
penado en el extranjero.
62 Opinión disidente del juez Van den Wyngaert en Arrest Warrant of 11 April 2000
(2001) párr. 56, p. 637.
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NORMAS CITADAS
Loi du 16 juin 1993 relative à la represión des infractions graves aux Conventions
internacionales de Genève du 12 août 1949 et aux Protocols I et II du 8 juin 1977,
Additionnels à ces Convention. Moniteur Belge, 5 de agosto de 1993.
Loi relative aux violations graves du droit international humanitaire. Moniteur Belge, 7
de agosto de 2003.
Resolución 827 (1993) del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, de 25 de mayo
de 1993.
Resolution of the Institut of International Law, Krakow Session, August 26, 2005.
Disponible en: <http://www.idi-iil.org/idiE/resolutionsE/2005_kra_03_en.pdf> [fecha
de consulta: 13 de abril de 2007].