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UNIVERSIDAD DE HUÁNUCO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO

TRABAJO MONOGRÁFICO DE DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADO

CURSO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Docente:

DR. CASTRO Y CÉSPEDES, ENRIQUE

Autores:

BARREDO MORALES ALVARO,

FALCON ALBINO WENDY MIRELLA,
DURAND MIRAVAL RONALD JESUS,
DOMINGUEZ TIMOTEO IMANOL
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1.-Nociones Generales Derecho Internacional.

El derecho internacional es un conjunto de normas y principios que regulan jurídicamente

las relaciones internacionales. Este instrumento es una herramienta principal para los estados en

el desarrollo de la convivencia de la comunidad internacional.

El derecho internacional tiene una serie de sujetos internacionales o sujetos jurídicos

internacionales. Entre ellos se encuentran los estados, los organismos internacionales,

los movimientos de liberación internacional, los grupos beligerantes y también el individuo

dentro del marco de los derechos humanos.

El derecho internacional ha tenido un gran desarrollo y su aplicación se encuentra

consagrada en su fuente del derecho enmarcada en el artículo 39º del Estatuto de la Corte

Internacional de Justicia, que dice que «el derecho internacional se desarrolla en sus fuentes, en

las convenciones internacionales o llamados tratados, en la costumbre internacional, en los

principios generales del derecho, en la jurisprudencia de los tribunales internacionales y en la

doctrina».

El Estado o el gobierno local, de acuerdo a su propia soberanía y a sus potestades,

promulga las leyes, decretos, resoluciones y normas jurídicas necesarias para regular la vida de

las personas, sobre sus bienes o sobre los actos que éstas realizan en su territorio y su

jurisdicción. Estos sistemas legales son muy diversos, sus reglas son múltiples y no semejantes

entre sí con otros Estados ya que no existe la unidad legislativa supranacional entre los diferentes

estatutos jurídicos. De existir una igualdad total entre las leyes pertenecientes a los diversos

Estados, no existirían las normas internacionales que diriman la ley aplicable a los casos

consultados en los conflictos de leyes y de jurisdicciones y solucionen así estos casos que se van

presentando cotidianamente".1 Existe hoy una universalidad de las limitaciones y de las

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cualidades del ser humano, cuya patria natural será el mundo. Además, se nota una sutil

manifestación contra la estrechez de las fronteras y de lo excluyente. El derecho internacional

privado es un derecho sobre otro necesario porque el hombre viene a ser un habitante

cosmopolita del universo”. De esta nota fluye un innegable sentido cosmopolita y

eminentemente social, por lo que surge la necesidad de regular el sistema jurídico derivado de

estos tráficos plurifronterizos y supranacionales mediante normas legales que solucionen los

conflictos de leyes y de jurisdicciones que puedan surgir en el tiempo y en el espacio.

2.-Concepto y Definiciones de Derecho Internacional Privado

Definimos entonces al derecho internacional privado como «la ramificación de las

ciencias jurídicas que en los casos en que existan varias legislaciones concurrentes o

jurisdicciones aplicables, determina la ley competente para resolver el conflicto y el juzgador

llamado a conocer de él»"

Para el jurista Francis Pillet el derecho internacional privado es la rama del derecho

público que tiene por objeta fijar la nacionalidad de los individuos, determinar los derechos de

que gozan los extranjeros y resolver los conflictos de leyes relativos al nacimiento y al respeto de

los derechos. Para Antonio Sánchez de Bustamante, el derecho internacional privado es el

conjunto de principios que determinan los límites en el espacio de la competencia legislativa de

los Estados, cuando ha de aplicarse a relaciones jurídicas que puedan estar sometidas a más de

una legislación. Para Marcos Monroy el derecho internacional privado es un derecho sobre otro

necesario, porque el hombre viene a ser un habitante cosmopolita del universo, por lo que existe

la necesidad de regular el sistema jurídico supranacional. Para Basadre Ayulo es la porción del

derecho nacional que estudia la relación jurídica privada y pública derivada del tráfico
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internacional, cuyo objeto es escoger qué ley es aplicable a una situación controvertida para su

solución.

3.-Nociones Fundamentales del Derecho Internacional Privado

Debemos de tener en cuenta que el nombre de la asignatura puede cambiar,

aunque el más aceptado por la doctrina es el derecho Internacional Privado también se

le conoce como Conflictos de leyes, o convergencia de normas.

Sin embargo se denominaran así a todas aquellas que en su composición

presentan elementos extranjeros, ya sean subjetivos u objetivos , los primeros referidos

a las personas y los segundos a bienes o actos jurídicos que componen dicha relación.

El derecho internacional privado es parte del derecho NACIONAL que estudia el

ensamblaje de las reglas aplicables a las personas privadas en sus relaciones con

la sociedad  internacional, tienen el fin de solucionar problemas  derivados del

pluralismo jurídico en el tráfico extranjero.

3.1.- ¿Qué es el Derecho Internacional Privado?

El derecho internacional privado es la rama del derecho que se ocupa de los

asuntos legales internacionales diferentes de la relación entre los distintos Estados. O

sea, se ocupa de la resolución de conflictos de competencia internacional,

conflictos de leyes internacionales, la cooperación procesal internacional y la condición

jurídica de los extranjeros. Es decir, interviene en los ámbitos en que existe un interés

privado o que ocurre entre entes privados. Por esta razón a menudo se le conoce como

Derecho Civil Internacional.

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Sin embargo, debemos acotar que el derecho internacional privado, en muchos

casos, lejos de resolver el inconveniente en disputa, procede a determinar cuál orden

jurídico entre los países involucrados debe imperar para resolver el dilema. Es

decir, asume siempre una posición normativista.

Esto no impide que, frente a las dinámicas propias del mercado global y de un

mundo en constante globalización, surjan en el seno de esta rama del derecho cambios

y posturas más sustancialitas, destinadas a fomentar un nuevo estudio de

las relaciones jurídicas privadas internacionales.

El derecho internacional privado según la  doctrina privalista tiene por objeto la

relacion privada internacional  es decir cuando  alguno de sus elementos esenciales

como  el sujeto, objeto, hecho jurídico  se localizan en diversos países.

3.2.-Caracteristicas y Teorías del Derecho Internacional Privado

* Es un Derecho nacional: Cada país dicta sus propias normas de derecho internacional

privado.

* Es un Derecho positivo: Sus normas se encuentran en diversos textos legales,

preferentemente en los Códigos Civiles. Pero también, y tal vez la más importante de las fuentes

es la que se encuentran en los tratados en los que los países a través de esas

convenciones determinan la forma de resolver los conflictos de leyes.

* Contiene un elemento particularizante que es el elemento extranjero dentro de la

relación.

* Forum shopping: Consiste en la posibilidad que tienen los particulares de plantear la

solución de sus controversias internacionales ante los órganos competentes de un país concreto

con el fin de obtener una respuesta jurídica favorable a sus intereses.

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3.3.-La extraterritorialidad del Derecho y las Escuelas Estatutarias

Se llama extraterritorialidad a la ficción jurídica, admitida en Derecho internacional, por

la cual un edificio o un terreno se considera en país extranjero, como una prolongación del país

propietario, como en el caso de las embajadas, consulados, sauvetés, bases militares y, en

ciertos aspectos, los buques. En realidad no supone la conversión a todos los efectos de ese

territorio para que si bien sea una prolongación del país propietario, sino que queda exento a

efectos de jurisdicción de la aplicación de la ley del país en el que está ubicado. La causa de

esta exención se ubica en el resultado de negociaciones diplomáticas.

Según esta definición, a efectos legales estos lugares están exentos de cumplir la

legislación del Estado en cuyo territorio o aguas se encuentran, estando solo obligados a

cumplir aquella legislación que sea o bien de su país de origen, o bien de aceptación

internacional o interterritorial.

Los tres casos más comunes y aceptados internacionalmente hacen referencia a las

personas y las propiedades de soberanías extranjeras, de los embajadores y algunos otros

agentes diplomáticos, y las naves oficiales en aguas extranjeras. A menudo se extienden

también a los militares aliados o amigos, particularmente en los casos de permisos para

atravesar el territorio propio.

Al avocarse a un juez determinado al conocimiento de la causa y así fijar la jurisdicción

competente en la cuestión controvertida ante su despacho, esta autoridad judiciaria puede tomar

conocimiento que concurre a una legislación específica: la nacional. Así, en un proceso de cobro

de nuevos soles ante un acreedor peruano domiciliado en Lima contra un deudor también con

residencia en esta capital el despacho del juez del Perú es competente para fallar la causa y trabar

medidas cautelares al crédito, conforme a las reglas del Código Procesal Civil. No caben dudas

al respecto. Existe, en este caso la figura jurídica de la territorialidad del derecho. A su vez,

existe la posibilidad de que un juez tenga ante sí la concurrencia de una o más legislaciones
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diferentes que puedan estar en conflicto. Así sucederá, por ejemplo, en el supuesto caso de que

se tramite ante los tribunales peruanos un divorcio de dos ciudadanos argentinos domiciliados

ambos en Lima, o también puede existir la discusión ante un tribunal peruano sobre la validez

extrínseca de un instrumento otorgado en el extranjero. En este caso, podría ser la ley

competente la denominada lex fori o la del lugar donde se ha otorgado el instrumento. En estos

casos, ocurre la extraterritorialidad del derecho. Existen otros ejemplos de este problema

derivado de la extraterritorialidad jurídica. Así, dos ciudadanos alemanes celebran un contrato en

Francia, el mismo que debe ejecutarse en España. ¿Qué ley rige sus efectos? ¿Será la ley

alemana como ley de domici- lio común? ¿Será la ley de la celebración del contrato, es decir, la

francesa? ¿Será la ley española como el de la ejecución del contrato el texto aplicable? ¿Pueden

las partes haber escogido una ley? Pueden establecer todas estas posibilidades si las partes no

han elegido la ley aplicable y el caso de autos se sometió al juzgamiento de otro país. Surgirá en

tal caso, el conflicto de leyes y de jurisdicciones.

LAS ESCUELAS ESTATUTARIAS En este trabajo se abordará los orígenes del estudio

del Derecho Internacional Privado que abarca el período de tiempo comprendido entre los siglos

XI hasta la actualidad. Este recorrido histórico tiene como eje principal las escuelas más

importantes como son; la escuela de glosadores de Bolonia, la italiana, francesa y holandesa; así

también las doctrinas más importantes ya que son las que se encargan de estudiar el nacimiento

del Derecho Internacional Privado.

1. LA ESCUELA DE GLOSADORES DE BOLONIA La Escuela de Bolonia, también

conocida como la escuela de los jurisconsultos boloñeses o escuela de los Glosadores o por

escuela italiana de los estatutos, por ser la glosa o exégesis textual la forma en que se manifestó

su actividad científica a la hora de estudiar el derecho romano justinianeo, fue fundada por el
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eminente jurista Ireneo. Junto con el método de trabajo o basado en la glosa, el proceso de

sacralización al que fueron sometidos los textos justinianeos, al tiempo que se les atribuía una

autoridad cercana a la bíblica, fue nota caracterizadora del íter seguido por los glosadores. En

ningún momento llegaron a cuestionar la afirmación de Justiniano de que los textos que

integraban la compilación carecían de contradicciones que no pudiesen solventarse por

cualquiera que las afrontara con una mente sutil. También partían de la premisa de que ésta

contaba con todo lo necesario para responder a cualquier género de problema jurídico que se

planteara. De esta manera se puede sentenciar que la labor exegética desempeñada por los

glosadores, así como el principio de coherencia y de auto integración de la obra justinianea,

representan los pilares sobre los que se asentó el proceso investigativo boloñés. Además de

suponer su fundación una revitalización del derecho romano, iniciándose el periodo que se

conoce como la segunda vida del derecho romano, también supuso un hito en cuanto a la historia

académica europea se refiere, pues su aparición representó el germen de lo que en la actualidad

son las universidades.

1.1.Máximo Representante De La Escuela

El máximo representante de la escuela italiana fue, Bartolo de Saxoferrato (1349) quien

determino que: Existen dos grandes problemas que planteaba la colisión entre estatutos: el

primero., Si el estatuto propio de un territorio se extiende a las personas que no

le están sometidas como súbditos nos referimos en otras palabras a la aplicación del estatuto

local a los extranjeros… El segundo problema Si el efecto del estatuto se prolonga más allá del

territorio, nos estamos refiriendo a los efectos de la aplicación extraterritorial de los estatutos. La

Escuela de Bolonia se caracterizó.

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Que irrumpe con fuerza en el pensamiento jurídico, difundiendo un nuevo modo de

abordar el estudio del Derecho, primero en Italia y después en otros países de la Europa

occidental, durante los siglos XII y XIII

Por tener un carácter fundamentalmente romanista ya que la base de apoyo de sus soluciones

era el Derecho Romano.

Por tratar de establecer un justo equilibrio entre la territorialidad y la extraterritorialidad, al

aceptar la aplicación extraterritorial de los estatutos.

Finalmente, esta escuela se caracterizó por el método esencialmente analítico empleado para

formular sus principios.

Para los Glosadores y Pos-glosadores resolver mediante unas cuantas normas de carácter general

las dificultades que planteaba dicha rama del derecho era imposible; por cuya razón optaron por

el sistema de dividir y subdividir “las diversas materias”, elaborado para cada una de ellas una

regla “especial”.

2. LA ESCUELA FRANCESA DE LOS ESTATUTOS Esta escuela proveniente de la

influencia de la escuela Italia, esta corriente estatutaria consigue un ambiente distinto en Francia

donde estaba en vigencia las costumbres, y por ende el derecho consuetudinario. Esta escuela

tenía como regla general el principio de la absoluta territorialidad de la ley, pero admitiendo la

extraterritorialidad de manera limitada.

2.1.Máximo Representante De La Escuela

Esta escuela tuvo como principal exponente a, Bertrand D´Argentré (1519–1590) que era un
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jurista de la provincia de Bretaña y defensor de las ideas feudales, él quería evitar a toda costa

que su provincia natal fuera absorbida por Francia, para lo cual defendió el principio de la

territorialidad hasta la muerte. D’argantré sostenía que: “el objetivo principal del legislador, era

regular la vida de la comunidad material de los habitantes de su territorio, con todo, acepto la

distinción que hacían los italianos

respecto de los estatutos y agrego una tercera categoría de estos, los que el denomino como

estatutos mixtos”. Del mismo modo podemos encontrar a Carlos Dumoulin (1500– 1566), quien:

Estableció el principio de la autonomía de la voluntad que regulan las convenciones particulares

en detrimento de la ley que no debe regular estos acuerdos, dicho de otra manera, las partes

pueden someter sus contratos a una ley escogida por ellas, diferente a la que rige. Entre las

características de esta Escuela se cuentan que:

a) Divide los estatutos en reales, personales y mixtos, el estatuto real los que se refieren

exclusivamente a los inmuebles, el estatuto personal los que disponen sobre los derechos de las

personas o de su capacidad para los actos civiles y el mixto los que se asocian a la persona con

ocasión de sus bienes.

b) La realidad de los estatutos es la regla y la personalidad es la excepción.

3. LA ESCUELA HOLANDESA DE LOS ESTATUTOS. La denominada Escuela

Holandesa se desarrolla en el siglo XVII, a causa de circunstancias históricas y políticas que

surgieron en las provincias flamencas en ese mismo siglo, y devota seguidora de las enseñanzas

de D´Argentre. La Doctrina Holandesa toma de la Escuela Francesa la clasificación de los

estatutos reales y personales, y le asigna a los estatutos una aplicación estrictamente territorialita,

Limitando la aplicación de la norma jurídica extranjera. Los Estatutarios Holandeses sostenían

una arraigadísima propensión a la territorialidad de la ley, hasta el punto de sostener este

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concepto a ultranza, con base a la noción de Soberanía, que se extendería a todos cuanto se

encuentren dentro del territorio Estado, cualquiera fuera su nacionalidad o su domicilio. Para el

Estado no existía obligación alguna de emplear y aplicar leyes extranjeras, cuya casual eficacia

dependería exclusivamente del consentimiento expreso o tácito que le dispense el Estado

receptor. Así que a pesar de las influencias obtenidas del sistema estatutario de la Escuela

Francesa, en la holandesa quedan exceptuados, pues la aplicación de un derecho extranjero era

cuestión puramente excepcional, impuesta por necesidades mayormente de comercio

internacional que los Estados convenían en admitir. 3.1.

Máximo Representante De La Escuela

4. LA DOCTRINA ANGLO-AMERICANA El sistema angloamericano contribuye el

apoyo de la cortesía internacional para completar en si el desarrollo, entendiéndose como

cortesía internacional la doctrina y norma de conducta aplicada en el derecho internacional,

Dicho sistema presenta aspectos propios que pueden observarse separadamente siguiendo todo el

desarrollo en conjunto desde sus raíces en la escuela contemporánea contenida en la actual

jurisprudencia norteamericana y en los estudios de los maestros, así mismo contiene rasgos

distribuidos del derecho angloamericano que fluye poderosamente en el desarrollo. El sistema

angloamericano presenta unas características particulares entre ellas que no llego a recibir con

amplitud la cultura jurídica de los romanos, seguramente por

causas como: la dificultad de comunicación o por la breve duración de la dominación romana

como sucedió en Europa Continental por su cercanía a Roma, del mismo modo el sistema tiene

un carácter propio.

5. TEORÍAS ALEMANAS En el siglo XIX aparecen en Alemania algunas doctrinas de

DIP de carácter filosófico que trataban de sustituir las deficiencias de las escuelas estatutarias y
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que tuvieron su culminación en la obra de Savigny, brindando todas ellas fundamentos y

soluciones científicas a los asuntos de DIP. Entre estas se pueden mencionar: el sistema de

Zacharie, de Waechter, de Schaeffner, Este sistema establece que toda relación jurídica está

regulada por la lex fori, por el Juez llamado a conocer la causa; el Juez sólo aplica su propia ley

que únicamente tiene validez dentro del ámbito del legislador que la ha dictado. 

6. LA DOCTRINA DE PILLET Consideraba al conflicto de leyes como un conflicto de

soberanías, y que la aplicación de la ley extranjera debe respetar los intereses de los estados

concernidos. Este pensamiento tendía a confundir el Derecho Internacional Privado Con El

Derecho Internacional Público. Concebía el primero de los nombrados, como un sistema donde

cada estado debía proteger sus intereses y, al mismo tiempo, guardar el debido respeto a los

intereses de los demás estados. Para Pillet, las leyes se clasificaban en generales y permanentes,

según el objetivo que se buscara al legislar cada ley. Las leyes permanentes son aquellas que

siguen al individuo donde vaya. Mientras que las leyes de carácter general equivalen a las leyes

territoriales Según Antonio Pillet (1857-1926), manifiesta que: la ley debe sacrificar uno de sus

dos caracteres y recurre a la idea del objeto social de la ley. Si la ley tiene por objeto proteger a

las personas, debe mantener el principio de la permanencia, pero si la ley tiene por objeto

proteger intereses sociales o comunitarios, debe conservar el principio de la generalidad; se

sacrifica el carácter que tenga menor importancia de acuerdo al objeto social. Las leyes generales

se confunden con las territoriales y las leyes permanentes se confunden con las extraterritoriales.

Caracteres de la ley en el derecho interno.

3.4.-La nueva conformación de la sociedad internacional y los llamados “conflictos de

leyes”
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La sociedad mundial actual presenta, de acuerdo con las consideraciones anteriores, unas

características que la distinguen y singularizan respecto de las sociedades internacionales del

pasado, e incluso en el caso de algunas de esas características, respecto de sociedades

internacionales tan cercanas como la sociedad internacional anterior a la Segunda Guerra

Mundial. En este sentido, la CELESTINO DEL ARENAL actual sociedad mundial constituye un

tipo nuevo de sociedad internacional, con todo lo que ello supone de problemática específica en

relación al pasado en cuanto a la regulación y ordenación de sus relaciones. Sumariamente, sus

características más sobresalientes, en cuanto sociedad estatal, transnacional y humana, que

derivan de las dinámicas básicas consideradas, serían las siguientes:

Una sociedad universal y planetaria El carácter universal y planetario es consecuencia

directa, como sabemos, de la dinámica de mundialización, es decir, del proceso de expansión,

conquista y colonización realizado por el Occidente Cristiano a partir del siglo XV y de la

posterior descolonización, facilitado por la revolución científico-técnica y comunicacional y por

la expansión del sistema económico capitalista a nivel mundial. Este carácter universal y

planetario se manifiesta tanto a nivel estatal y transnacional como a nivel estrictamente humano.

A nivel estatal, se proyecta en la unificación de los sistemas político-diplomático, estratégico-

militar, comunicativo y económico, dando lugar a la existencia de un sistema de Estados o

sistema político-diplomático de dimensiones mundiales.

Una sociedad heterogénea y compleja Se trata también de una sociedad profundamente

heterogénea y compleja en comparación con la relativa homogeneidad que caracterizó a las

sociedades internacionales del pasado. El carácter heterogéneo de la sociedad internacional de

nuestros días es, en primer lugar, una consecuencia directa y paradójica, como ya hemos

señalado, del proceso de mundialización que se inicia en el siglo XV, por parte de la Cristiandad
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Occidental, que llevará en el siglo XX a la constitución de una sociedad internacional universal y

cerrada en si misma, en la que conviven sociedades internacional particulares, círculos de

civilización y cultura, de características sociales, culturales, religiosas, lingüísticas, étnicas, etc.

muy diversas, que al mis50 CELESTINO DEL ARENAL no tiempo que afirman con fuerza sus

singularidades, frente al proceso de homogeneización y uniformización que viene impulsado por

las propias dinámicas de mundialización y globalización, debilitando en consecuencia la

aceptación de un consenso generalizado en torno al orden internacional, se ven en la necesidad

absoluta de convivir entre sí y, por lo tanto, de aceptar ciertas normas e instituciones comunes

que ordenan sus conductas.

Una sociedad crecientemente interdependiente y global El carácter interdependiente y

global de la actual sociedad mundial es también consecuencia directa de las dinámicas de

mundialización y globalización, es decir, del carácter espacialmente cerrado, físicamente

limitado, universal de esa sociedad y de la inmediatez de las comunicaciones, y muy en concreto

de esos factores de cambio que son las revoluciones científico-técnica y de la comunicación y de

la información y la globalización de la economía. Pero igualmente lo es de la complejidad

señalada hace un momento.

Una sociedad políticamente no integrada y sin regulación adecuada El carácter

políticamente no integrado y sin regulación adecuada es la única característica de la actual

sociedad mundial que no constituye novedad respecto de las anteriores sociedades

internacionales, pues, como sabemos, la descentralización del poder es una característica esencial

de toda sociedad internacional. La descentralización del poder, la ausencia de un poder político

integrado a nivel mundial hace que no existan unos órganos o instancias centrales, capaces de

manejar la interdependencia y la globalización, poner en marcha política comunes, regular

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adecuadamente las relaciones y conflictos de esa sociedad, imponer coactivamente sanciones,

defender valores democráticos, de justicia y de solidaridad y solucionar esos problemas globales.

Una sociedad crecientemente desequilibrada y desigual, Aunque los desequilibrios y

desigualdades entre los actores internacionales y entre los seres humanos han sido una constante

a lo largo de la historia de la humanidad y una característica propia de todas las sociedades

internacionales que han existido a lo largo de la historia hasta nuestros días, el carácter

multiforme, creciente y extremo con que se plantean en la actual sociedad mundial no tiene

comparación con otros momentos históricos. Los desequilibrios y desigualdades se manifiestan

en todos los ámbitos de la vida humana y de la realidad social y en vez de disminuir están en

pleno proceso de crecimiento.

El conflicto de leyes se refiere a la diferencia existente entre las leyes de dos o más

jurisdicciones que se pueden aplicar a una disputa en cuestión. El resultado del caso judicial

dependerá de la ley seleccionada para resolver dicha querella.

Por tanto, Es la concurrencia de dos o más normativas jurídicas, que proceden de

diferentes soberanías y que son aptas para ser aplicadas en un mismo hecho legal. Es un conflicto

de competencias legales.

Significa lo que sucede en los casos en que no todos los hechos están vinculados a una

sola jurisdicción. Esto puede ocurrir tanto en un contexto interno dentro de un país como en un

contexto internacional.

La pregunta más importante que surge en una situación de leyes en conflicto es: ¿Cuál

ley se debe usar para resolver el caso? Los tribunales ejecutan ciertos procesos para poder

determinar la ley a emplear para decidir un caso.

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4. Legislación peruana y competencia jurisdiccional del derecho

internacional.

El ordenamiento peruano contempla dos formas de conseguir la

Nacionalidad: por origen y adquirida. A tenor de lo dispuesto en el artículo 52 de

la Constitución y la ley de nacionalidad (ley 26574), la “nacionalidad de origen”

puede ser obtenida sobre la base del lugar de nacimiento o de la nacionalidad de

los padres. Esta última está condicionada, según la ley, a la inscripción frente a

autoridad competente durante su minoría de edad.

Por otro lado, la «nacionalidad adquirida» puede obtenerse por

«naturalización» o por “opción”. Se diferencian en que mientras la naturalización

es un derecho, la opción es una gracia.

Los nacionales de origen tienen la plenitud de los derechos políticos, no así

los peruanos por nacionalidad adquirida, quienes no pueden ser elegidos para

ocupar los más altos cargos públicos. La ley de nacionalidad, en los artículos 9, 10

y 11, trata sobre la doble nacionalidad, expresando en el artículo 9: “Los peruanos

de nacimiento que adopten la nacionalidad de otro país no pierden su nacionalidad

salvo que hagan renuncia expresa de ella ante autoridad competente”.

En lo que respecta a la nacionalidad de la mujer casada, el artículo 4 de la

ley de nacionalidad, referida a la nacionalidad por opción, expresa: «Pueden

ejercer el derecho a opción para adquirir la nacionalidad peruana:

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La persona extranjera unida en matrimonio con peruano o peruana y

residente en esta condición en el territorio de la República por lo menos 2 años,

que exprese su voluntad de serlo ante autoridad competente».

Por último, en lo que respecta a la nacionalidad de las personas jurídicas, si

bien la Constitución de 1979 les reconocía nacionalidad, estableciendo que se rige

por los tratados, especialmente los de integración, ni la Constitución de 1993 ni la

ley de nacionalidad tratan sobre esta temática. A nivel universal, después de la

jurisprudencia del Corte Internacional de Justicia en el caso Barcelona Tracción

Company, se reconoce la nacionalidad de las personas jurídica,

Las normas de competencia jurisdiccional, a diferencia de las normas

conflictuales, son: materiales, directas y unilaterales, ya que regulan, a través de

normas sustantivas, las relaciones privadas internacionales. Para establecer los

criterios determinantes de la jurisdicción de los tribunales peruanos, hay que tener

en cuenta: a) los intereses del demandado, los cuales exigen que el tribunal guarde

una real y efectiva vinculación con él (domicilio o nacionalidad); b) los intereses

del demandante, que se relacionan con la efectividad de la sentencia; y c) el interés

público, relacionado con los intereses de las personas, familia y predios situados en

el país.
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4.1. Disposiciones generales de la legislación peruana y el derecho

internacional.

El estudio de la relación entre el derecho internacional y el derecho interno

resulta de importancia fundamental, en razón de que la eficacia y la efectividad de

las normas de derecho internacional en el ámbito interno de los Estados

dependerán, en gran medida, de la manera en que esos ordenamientos se

conformen a las normas internacionales y les den efecto.

Respecto a la relación entre el derecho interno de los Estados y el derecho

internacional público, tradicionalmente la doctrina internacional ha abordado el

problema de las relaciones entre ambos órdenes jurídicos desde un punto de vista

de la existencia o inexistencia de subordinación de un ordenamiento con respecto

al otro (Diez de Velasco, 1996, pp. 211 ss.), y, dependiendo de ello, de si la norma

de derecho internacional se incorpora o no automáticamente al derecho interno de

los Estados

4.2. Existencia sentido y conflicto entre norma extranjeras

En caso de pluralidad de ordenamientos o derechos interregionales, como

sucede en los Estados Unidos de América, la tarea es determinar qué derecho es

aplicable en un Estado extranjero ajeno a tal distinción. Puede suceder también que

se apliquen diversas normas en razón de una diversa religión, raza o clase social,
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como sucede en India, o como en el Código Civil Austríaco, sobre el matrimonio

entre católicos, cristianos no católicos y judíos435. En cualquiera de estos casos, la

doctrina plantea solucionarlo mediante la aplicación del derecho intermodal o

interpersonal del país interesado.

Aplicación de la ley extranjera: en concordancia con la Teoría de Derecho,

la norma debe ser aplicada de la misma forma como la hubiere aplicado el juez del

Estado a cuya norma pertenece, principalmente porque conlleva una mayor

coherencia y potencia la armonía internacional de soluciones, principio relevante

del Derecho Internacional Privado.

Interpretación de la norma extranjera: la interpretación de la norma

extranjera, de la misma forma que la aplicación, debe sujetarse a los parámetros de

su propio sistema jurídico, de modo que conserve la característica de derecho

internacional, la cual pierde si es aplicada o interpretada por la lex fori.

4.3. Competencia jurisdiccional del derecho internacional privado.

La jurisdicción civil conocerá de aquellos asuntos que vengan atribuidos a

ella por cualquier ley, teniendo en cuenta que, además de conocer de las materias

que le son propias, conocerán de todas las demás que no estén atribuidas a ningún

orden jurisdiccional

La competencia judicial internacional funciona sobre la base de tres

principios: la concurrencia de foros como regla general (la exclusividad es una

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excepción), la exigencia de razonabilidad en la determinación de los foros de

competencia (necesidad de proximidad suficiente entre el caso y el juez

competente) y el respeto de los derechos fundamentales vinculados con la

competencia (garantías de acceso a la justicia y de defensa en juicio, no

discriminación de los litigantes.

La competencia judicial internacional es un sector del Derecho Internacional

Privado que ha cobrado una importancia notable ya desde hace unos decenios.

Cada vez es más frecuente que los operadores jurídicos se encuentren con la

necesidad / posibilidad de litigar en diferentes Estados, debido a la evolución que

está teniendo la contratación internacional. Este trabajo se ha querido centrar en

esta necesidad práctica, y realizar un tratamiento autónomo de las cuestiones

anteriormente apuntadas. Es por ello que en el presente trabajo se encuentran

numerosos ejemplos y tablas explicativas que tratan de facilitar el estudio del tema.

Sin embargo, los argumentos que llevan a legisladores y jueces a fundar el

ejercicio de la jurisdicción en los casos de Dar van a menudo por otros derroteros.

Así, es dable mencionar una serie de justificaciones que se corresponden (no

estrictamente, más bien por aproximación) con determinadas categorías de

intereses. Veamos.
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Sólo a efectos perjudiciales, los órdenes jurisdiccionales podrán conocer de

cuestiones que no sean materia propia, a menos que se trate de una cuestión

prejudicial penal y la ley no dijere lo contrario.

5.- Ley Aplicable en el Derecho Internacional Privado Reconocimiento y ejecución de

Sentencias Y Fallos Arbitrales Extranjeros.
Para que las sentencias emitidas en el extranjero tengan validez para el Perú deben ser

reconocidas por los tribunales judiciales peruanos mediante el procedimiento de Reconocimiento

de Sentencias Extranjeras (“exequátur”), cumpliendo los requisitos que señala la legislación

peruana.

El procedimiento puede realizarse directamente por el interesado ante el Poder Judicial

peruano o por intermedio de un apoderado, el cual debe ser autorizado mediante un poder por

escritura pública.

En cualquier caso, para iniciar el trámite se requiere:

1.- Copia del íntegro de la sentencia legalizada y traducida al castellano, de ser el caso;

2.-Copia certificada del Documento Nacional de Identidad del solicitante.

Base legal:

Código Civil del Perú: Artículo 2102.- Las sentencias pronunciadas por tribunales

extranjeros tienen en la República la fuerza que les conceden los tratados respectivos.

Si no hay tratado con el país en el que se pronunció la sentencia, tiene ésta la misma

fuerza que en aquel país se da a las sentencias pronunciadas por los tribunales peruanos.

Código Civil del Perú. - Artículo 2103.- Si la sentencia procede de un país en el que no se

da cumplimiento a los fallos de los tribunales peruanos, no tiene fuerza alguna en la República.
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Están comprendidas en la disposición precedente las sentencias que proceden de países

donde se revisan, en el fondo, los fallos de los tribunales peruanos.

Requisitos para Exequator:

Código Civil del Perú.-Artículo 2104.- Para que las sentencias extranjeras sean

reconocidas en la República, se requiere, además de lo previsto en los artículos 2102 y 2103.

1.- Que no resuelvan sobre asuntos de competencia peruana exclusiva.

2.- Que el tribunal extranjero haya sido competente para conocer el asunto, de acuerdo a

sus normas de Derecho Internacional Privado y a los principios generales de competencia

procesal internacional.

3.- Que se haya citado al demandado conforme a la ley del lugar del proceso; que se le

haya concedido plazo razonable para comparecer; y que se le hayan otorgado garantías

procesales para defenderse.

4.- Que la sentencia tenga autoridad de cosa juzgada en el concepto de las leyes del lugar

del proceso.

5.- Que no exista en el Perú juicio pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo

objeto, iniciado con anterioridad a la interposición de la demanda que originó la sentencia.

6.- Que no sea incompatible con otra sentencia que reúna los requisitos de

reconocimiento y ejecución exigidos en este título y que haya sido dictada anteriormente.

7.- Que no sea contraria al orden público ni a las buenas costumbres.

8.- Que se pruebe la reciprocidad.

5.1.- Ley aplicable en Derecho Internacional Privado.

La forma del contrato internacional. El sistema peruano de Derecho Internacional Privado

no contiene norma específica que disponga la ley que debería regir la forma de los contratos
 23

internacionales. Consagra más bien una norma de alcance general tanto para actos jurídicos

patrimoniales como para actos jurídicos no patrimoniales. Así, el art. 2094 establece que: “La

forma de los actos jurídicos (…) se rige por la ley del lugar en que se otorgan o por la ley que

regula la relación jurídica objeto del acto”. Dos constataciones se desprenden. En primer lugar,

siendo los contratos la categoría más importante de los actos jurídicos patrimoniales debe

entenderse que estos se encuentran englobados bajo la denominación genérica de actos jurídicos

a los que se refiere el art. 209447. Se advierte, en segundo lugar, que el art. 2094 consagra, una

regla de conflicto alternativa que prevé una doble conexión. Así, la forma de los contratos

internacionales se somete, in primis, a la ley del lugar de su celebración; sin embargo, esta regla

no tiene carácter imperativo pues la norma de conexión admite la posibilidad de que, por acuerdo

de voluntades, los contratantes puedan apartarla. En esta hipótesis, la celebración del contrato

puede someterse a la ley que regula la relación jurídica objeto del acto. El contrato será válido si

satisface las exigencias

formales de cualquiera de esas dos leyes.

A) Locus regit actum.

El establecimiento de formalidades o solemnidades para la celebración de un contrato,

tiene por finalidad garantizar que la manifestación de voluntad de las partes sea libre, consciente

y real; pero además esa voluntad debe ser conforme al orden público. Lo que se busca es

garantizar seguridad jurídica, no solamente a las partes sino también a terceros. En esa línea, para

regir la forma de los contratos internacionales, el Código peruano opta –con carácter facultativo–

por la tradicional y famosa regla locus regit actum (el lugar rige el acto). La máxima implica que

los actos jurídicos celebrados en país extranjero deben ser revestidos de las solemnidades

previstas en la legislación del mismo. Su observancia subordina su eficacia en el Perú. La

 24

disposición toma en cuenta, simplemente, que “los actos reciben el ser en el lugar donde son

celebrados, es la ley de ese lugar que les da la vida”48.

En ese sentido, la ley del lugar de su celebración aparece como una “conexión natural”.

La regla, acuñada por los post-glosadores Bartolo y Baldo50, es de alcance universal. Fue

admitida primero por la doctrina y la jurisprudencia; posteriormente consagrada en la

generalidad de codificaciones del mundo51. En efecto, numerosos países la incorporan en forma

expresa52, otros restringen su aplicación a ciertos actos jurídicos53; y hay también aquellos en

los que si bien, no se encuentra referencia legal, la doctrina y la jurisprudencia la aplican.

Es el caso, por ejemplo, del Código Civil Colombiano que a pesar de no tener norma

expresa en la materia, la doctrina, interpreta el art. 21 referido a la formalidad de los

instrumentos públicos, para acoger el principio de que los contratos internacionales se rigen por

la ley del lugar de su celebración. Sin embargo, autores latinoamericanos expresan su

desconfianza. Se dice, por ejemplo, que la regla locus regit actum podría favorecer el fraude a la

ley en el caso de que los contratantes decidan celebrar el negocio en el lugar en un lugar

determinado, “no por sus conexiones reales con él, sino para lograr la aplicabilidad de un

Derecho que les conviene. Si la objeción es insoslayable, queda siempre que la elección debe ser

compatible con el orden público internacional y las buenas costumbres.

Más allá, la aplicación del viejo adagio locus regit actum se justifica por razones de orden

práctico. Normalmente, las partes conocen la ley del lugar donde se encuentran, lo cual facilita el

cumplimiento de las formalidades exigidas para la celebración de cualquier contrato.

En la misma línea, para garantizar la validez del contrato, la ley peruana dispone que la

capacidad de los contratantes, en tanto y en cuanto es un requisito esencial para su validez, se

somete también a la locus regit actum57. Esta solución, instaurada por el derecho francés se
 25

funda, naturalmente, en la necesidad de brindar seguridad jurídica y coincide con el Convenio

(art. 11) y el Reglamento Roma I (art. 13), que prevén que cuando ambos contratantes se

encuentran en un mismo país, una persona física capaz según la ley de ese país no puede invocar

una incapacidad que resulta de otra ley.

Por otro lado, si bien la contratación por medios electrónicos ha trastornado y

transformado nuestros clásicos esquemas, la fórmula locus regit actum brinda siempre seguridad

jurídica ya que como lo remarca Battifol, el lugar de celebración es “generalmente uno y

determinado, mientras que el lugar de ejecución podría ser múltiple e indeterminado”58. Es claro

también que al conceder como escribe

García Calderón “valor a los actos realizados en el extranjero y obligando a aceptar el

efecto extraterritorial de las leyes que regulan la forma de los actos”. la regla peruana favorece la

celebración de contratos internacionales. Sin embargo, dado que la norma no tiene carácter

imperativo, las partes podrían preterir la ley del lugar donde celebran el contrato, para optar por

otra que corresponda mejor a sus intereses y expectativas.

B) Ley que regula la relación jurídica objeto del acto.

En el régimen conflictual peruano la forma de los contratos internacionales puede ser

sometida a una conexión alternativa a la ley del lugar de su celebración; es decir, a la “ley que

regula la relación jurídica objeto del acto” (art. 2094). Basta que las partes -en ejercicio de la

amplia libertad que la ley les reconoce- decidan

de común y expreso acuerdo, dejar de lado la lex loci celebrationis para someter a una

sola ley la totalidad del contrato. Es decir, la forma puede sujetarse a la ley de autonomía o a la

ley del cumplimiento de las obligaciones. Aun aquí, la designación podría recaer en la ley interna

de cualquier país del mundo. Se admite así, que un contrato internacional celebrado en el Perú
 26

pueda sujetarse a la forma prevista por una ley extranjera. Mutatis mutandis, se reputará como

válido el contrato concluido en el extranjero en estricto cumplimiento de las exigencias formales

previstas en el ordenamiento jurídico de un tercer o cuarto país. Conviene tener presente no

obstante que, en cualquiera de las dos hipótesis una eventual acción de nulidad debería quedar

desestimada sólo si la forma del contrato se sujeta, “tanto a la lex loci actus, como a la lex

causae, o sea a la ley que gobierna el contenido intrínseco de la relación jurídica que es objeto de

dicho acto”60. Contrariamente el Código Civil no se pronuncia sobre la ley que rige la forma del

contrato en la hipótesis que las partes se encuentren en el momento

de su celebración en países diferentes. Hipótesis cada vez más frecuente debido al

desarrollo exponencial de la celebración de contratos mediante internet. Al respecto, el

Reglamento Roma I prevé que el contrato será válido si satisface las condiciones de forma de la

ley que rige el fondo o de la ley del país en que cualquiera de las partes tuviera su residencia

habitual en ese momento (art. 11.2).

5.2.- Reconocimiento y ejecución de sentencias y fallos arbitrales extranjeros.

El proceso de exequátur es un procedimiento judicial en el que se busca homologar una

sentencia extranjera, para que ésta despliegue los efectos que tendría una sentencia nacional. Así,

el objeto del exequátur es otorgar a la sentencia extranjera, la misma eficacia y autoridad que

posee una sentencia nacional. En palabras del procesalista Sentís Melendo, "la finalidad del

juicio de reconocimiento no puede ser otra que la de determinar si a una sentencia extranjera se

le puede dar la consideración de sentencia nacional; esto es, si se le puede reconocer el valor de

cosa juzgada y si se puede proceder a su ejecución, pero sin modificar su contenido"

 27

Ahora bien, para comprender a cabalidad el objetivo del exequátur, debemos considerar

previamente cuáles son las diferentes manifestaciones de eficacia extraterritorial que, en

principio, pueden tener las sentencias extranjeras. A ese respecto, es doctrina

universalmente reconocida que las sentencias definitivas producen básicamente tres

efectos:

probatorios, de cosa juzgada (res judicata) y ejecutivos. Sobre el valor probatorio de las

sentencias extranjeras, el profesor Capelletti señala que no puede ponerse en duda que "la

sentencia extranjera pueda operar dentro del derecho italiano como prueba de hechos jurídicos

relevantes en causa - prueba libremente valorable por el juez, según la regla fundamental de todo

sistema probatorio moderno "Respecto al efecto de cosa juzgada, Rucheli nos dice .(citando a

Capelletti) que "( ... )en este supuesto nos referimos a la sentencia declarativa o constitutiva de

status, o sea los efectos no ejecutivos de las sentencias. Nos encontramos en el supuesto en que

la sentencia se intenta hacer valer como cosa juzgada, no es ejecutarla sino simplemente admitir

su existencia"

Finalmente, el efecto ejecutivo se refiere a que una vez practicado el exequátur, la

sentencia extranjera adquiere la calidad de título de ejecución, y podrá hacerse valer ante las

autoridades locales. Así lo declara expresamente el artículo 2108 del Código Civil al señalar que

"( .. .)cumplido el trámite [de exequátur], la sentencia extranjera tendrá la misma fuerza

ejecutoria que tienen las sentencias nacionales': En función a lo expuesto, se aprecia entonces

que la eficacia extraterritorial de una sentencia extranjera puede tener distintos matices y que, a

la larga, el objetivo del exequátur es dotar a la sentencia extranjera del atributo de cosa juzgada

(res judicata por veritate habetur) y, a su vez, darle fuerza ejecutiva en territorio nacional; esto

es, "poner la fuerza pública local al servicio de lo que manda hacer la sentencia extranjera" En
 28

los siguientes numerales analizaremos cada uno de estos matices, y determinaremos en qué casos

se requiere necesariamente del trámite del exequátur.

IV. Valor Probatorio de una Sentencia Extranjera Es premisa esencial que para que una

sentencia extranjera tenga la misma categoría que una sentencia nacional, es necesario su previo

reconocimiento judicial vía exequátur. Sin embargo, puede haber casos en los que no exista

interés o intención de "ejecutar" una sentencia extranjera, sino tan solo de utilizarla para probar o

acreditar ciertos hechos o circunstancias debatidos en el proceso judicial llevado en el extranjero.

En este sentido, respecto al valor probatorio de las sentencias extranjeras, debe señalarse que

tanto la doctrina como la legislación comparada reconocen mayoritariamente que resulta

innecesario el trámite previo de exequátur.

En efecto, nuestro ordenamiento civil prevé esta situación al regular en el artículo 2109

del Código Civil que "( ... )las sentencias extranjeras debidamente legalizadas producen en el

Perú el valor probatorio que se reconoce a los instrumentos públicos, no requiriendo para ese

efecto del exequátur". Así, con su legalización ante la autoridad consular pertinente, la sentencia

extranjera tiene los mismos efectos jurídicos que tendría cualquier otro instrumento público. La

sentencia extranjera puede servir, por tanto, como elemento de prueba acerca de los hechos

comprendidos y resueltos en ella. Comentando este articulado, Tovar Gil precisa que "tenemos

que el artículo 21 09 establece que las sentencias extranjeras debidamente legalizadas producen

en el Perú el valor probatorio que se reconoce a los instrumentos públicos no requiriendo de

exequátur. Esto es en realidad concederles el mismo valor que a las sentencias nacionales cuando

éstas se presenten como prueba ante alguna autoridad peruana"

• Como podemos apreciar, por el simple hecho de que una sentencia extranjera no haya

sido reconocida en el Perú, no puede afirmarse que aquélla carece de efectos jurídicos. Por el
 29

contrario (y siempre que sea previamente legalizada), tal sentencia producirá per se todos los

efectos jurídicos que se reconocen a los instrumentos públicos, y podrá ser utilizada como

elemento de prueba para acreditar los hechos dilucidados en ella. Así se expresan los españoles

Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo cuando señalan que la decisión extranjera puede producir;

como cualquier otro documento público extranjero, efectos probatorios al margen del

reconocimiento. Se trata de utilizar el documento como prueba de los hechos

que constan en el mismo, no como decisión judicial'. Sin embargo, debe advertirse que la

invocación del artículo 2109 del Código Civil antes citado no supone por cierto una ventana

abierta para "camuflar" el exequátur y equiparar la sentencia extranjera con la nacional. Sobre el

particular, los profesores españoles antes citados nos advierten que ello quiere decir que, en

ningún caso, el efecto probatorio cubre el fallo o parte dispositiva de la sentencia, si no,

únicamente, los elementos de hecho que se consideran probados. Ello permite reconocer el

efecto probatorio de una sentencia, aun cuando el efecto de cosa juzgada, ejecutivo o constitutivo

de la misma, no pudiese obtenerse" En tal sentido, la eficacia probatoria que tendrá una sentencia

extranjera sin exequátur dependerá finalmente del grado de convicción que le pueda generar al

juez local respecto a los hechos allí contenidos. A este respecto, el argentino Lino Palacio señala

que "cuando la sentencia extranjera se hace valer como elemento probatorio, debe ser

considerada como prueba documental de hechos que incumbe al juez valorar de conformidad con

las reglas de la sana crítica a la larga/ el objetivo del exequátur es dotar a la sentencia extranjera

del atributo de cosa juzgada (res judicata por ve rita te habetur) y/ a su vez/ darle fuerza ejecutiva

en territorio nacional.

Consecuentemente, si bien es cierto no se podrá atribuir a la sentencia extranjera todos

los efectos jurídicos que normalmente sí tiene una sentencia nacional (la fuerza de cosa juzgada
 30

y fuerza ejecutiva), aquélla tendrá per se la calidad de medio de prueba, y como tal, podrá ser

apreciada por el juez al momento de resolver, siguiendo el método valorativo recogido por

nuestra legislación procesal

5.3.- Lexmercatoria – Derecho Internacional como normatividad Sui generis y

como derecho imperfecto

La costumbre internacional privada, denominada anteriormente lex mercatoria se

caracterizó por ser “un conjunto de principios y reglas consuetudinarios que son amplia y

uniformemente reconocidos y aplicados en transacciones internacionales...” (De Soussa, 1998, p.

104).

Surge en el Siglo XI con el crecimiento del comercio que se genera en ese entonces a

partir de la modernidad con la configuración de los Estados Nación, sufre grandes cambios hasta

el punto de desaparecer como fuente del derecho comercial. Lo que ocurrió entonces fue que lo

que en principio podía predicarse como genérico observable y aceptado por todos de la misma

forma, demostró su obsolescencia y falta de alcance en los ámbitos territoriales de cada Estado,

que reclamaban su autonomía propia y una seguridad mayor en las disposiciones del comercio.

Hoy regresamos a una nueva lex mercatoria que aun cuando demostró su obsolescencia en el

período moderno, renace con nuevas orientaciones.

La nueva lex mercatoria se compone de “un conjunto de normas acordadas explícita o

implícitamente por los grandes agentes económicos, con independencia de los poderes públicos,

para regular sus relaciones recíprocas, para reglar sus relaciones con los estados abiertos y para

determinar las políticas de estos” (Capella, 1997, p. 273). Esta nueva ley aun cuando su carácter

vinculante pueda ser cuestionado, legisla, ordena y regula las políticas internas de cada Estado.

Por eso es que Espinosa Pérez la califica como la “verdadera ley de los negocios internacionales”
 31

(Espinosa, 2001, p. 100), porque ella transforma y revierte el espectro normativo estatal sin

necesidad de consentimiento alguno por parte de los Estados, porque estas prácticas son

“aceptadas y consensuadas por las entidades significativas en la ocasión de soberano privado

difuso, y encaminadas luego hacia las instituciones económicas internacionales: El Banco

Mundial, el Fondo Monetario Internacional, el Grupo de los 7 etc.” (Capella, 1997, p. 273).

En el caso colombiano, la lex mercatoria encuentra un escenario propicio para su

inserción en el código de comercio, donde en el artículo séptimo se establece que la costumbre

mercantil internacional que reúna las condiciones del artículo 3º (publicidad, uniformidad,

reiteración y aceptación), así como los principios generales del derecho comercial, podrán

aplicarse a las cuestiones mercantiles que no puedan resolverse conforme las reglas precedentes

(ley, o estipulaciones contractuales).

Son muchos entonces los interrogantes que surgen al respecto, que dificultan un examen

jurídico de la costumbre mercantil en cuanto a fuente de derecho, como lo dispone el artículo 7º

del código de comercio. Si las prácticas y usos de los agentes comerciales internacionales son la

creación misma del derecho comercial en la actualidad, ¿podría esperarse que existieran normas

a nivel interno que pudieran controlarlas? ¿Cómo realizar un examen de constitucionalidad de

estas normas si su formación no pasa por los procedimientos establecidos en el Estado

colombiano? ¿Es posible que la nueva lex mercatoria sea aplicada en asuntos mercantiles de

modo directo cuando es evidente que no cumple ni va a cumplir con los requisitos establecidos

en el artículo 3º? ¿Dónde queda la posibilidad del ciudadano común de impugnar la costumbre

mercantil que es incorporada en el ordenamiento interno? ¿Ante quién? Las respuestas son

evidentes y señalan la pérdida de controles jurídicos por parte de los Estados además de la

existencia de un orden constitucional favorable a los intereses de gremios reducidos encargados

 32

de distribuir el capital con operaciones nacionales avaladas por las regulaciones internas que no

participan en estos procesos pero que son sometidas y obligados por los mismos.

6. CÓDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (CÓDIGO DE

BUSTAMANTE)
El Código de Bustamante constituye el primer intento por codificar el Derecho

Internacional Privado para América Latina y el Caribe. Este fue el resultado de la VI Conferencia

Interamericana de DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO que fue celebrada en la Habana,

Cuba en 1928. Estuvieron presentes en esta Conferencia y ratificaron el Código casi todos los

países de América Latina de habla hispana, incluidos Brasil, Haití. Nuestro país suscribió este

tratado sin ninguna reserva al igual que Guatemala, Honduras, Panamá, Perú y Cuba. Este Código

tiene una influencia importantísima en el mundo del Derecho Internacional Privado pues se

constituye como fuente directa del mismo. Este cuerpo de normas internacionales está estructurado

en cinco partes, un título preliminar y cuatro libros para conformar un total de 437 artículos.

A. INTRODUCCIÓN AL CÓDIGO DE DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO

El Código de Derecho Internacional Privado (también conocido como Código de

Bustamante) es un tratado que pretendió establecer una normativa común para América sobre el

Derecho internacional privado.

El código de Derecho Internacional Privado se ha destacado desde su presentación en 1925

como obra cumbre por su éxito en la Historia del Derecho Internacional al celebrarse en 1928 la

Conferencia Interamericana en Cuba se aprueba el Código de La Habana o Código de Bustamante,

vigente actualmente y sigue siendo muy significativo en su disciplina y constituye una proyección

de la obra legislativa cubana hacia el exterior.

 33

Los Presidentes de las Repúblicas de Perú, de Uruguay, de Panamá, de Ecuador, de México,

de El Salvador, de Guatemala, de Nicaragua, de Bolivia, de Venezuela, de Colombia, de Honduras,

de Costa Rica, de Chile, de Brasil, de Argentina, de Paraguay, de Haití, de República Dominicana,

de Estados Unidos de América y de Cuba.

Deseando que sus países respectivos estuvieran representados en la Sexta Conferencia

Internacional Americana, enviaron a ella debidamente autorizados para aprobar las

recomendaciones, resoluciones, convenios y tratados que juzgaren útiles a los intereses de

América, los siguientes señores delegados:

- Perú: Jesús Melquíades Salazar, Víctor Maúrtua, Enrique Castro Oyanguren, Luis Ernesto

Denegri.

- Uruguay: Jacobo Varela Acebedo, Juan José Amézaga, Leonel Aguirre, Pedro Erasmo Callorda.

- Panamá: Ricardo J. Alfaro, Eduardo Chiari.

- Ecuador: Gonzalo Zaldumbide, Víctor Zevallos, Colón Eloy Alfaro.

- México: Julio García, Fernando González Roa, Salvador Urbina, Aquiles Elorduy.

- El Salvador: Gustavo Guerrero, Héctor David Castro, Eduardo Alvarez.

- Guatemala: Carlos Salazar, Bernardo Alvarado Tello, Luis Beltranena, José Azurdia.

- Nicaragua: Carlos Cuadra Pazos, Joaquín Gómez, Máximo H. Zepeda.

- Bolivia: José Antezana, Adolfo Costa du Rels.

- Venezuela: Santiago Key Ayala, Francisco Gerardo Yanes, Rafael Angel Arraíz.

- Colombia: Enrique Olaya Herrera, Jesús M. Yepes, Roberto Urdaneta Arbeláez, Ricardo Gutiérrez

Lee.

- Honduras: Fausto Dávila, Mariano Vásquez.

- Costa Rica: Ricardo Castro Beeche, J. Rafael Oreamuno, Arturo Tinoco.

 34

- Chile: Alejandro Lira, Alejandro Alvarez, Carlos Silva Vildósola, Manuel Bianchi.

- Brasil: Raúl Fernández, Lindolfo Collor, Alarico da Silveira, Sampaio Correa, Eduardo

Espínola.

- Argentina: Honorio Pueyrredón, Laurentino Olascoaga, Felipe A. Espil.

- Paraguay: Lisandro Díaz León.

- Haití: Fernando Dennis, Charles Riboul.

- República Dominicana: Francisco J. Peynado, Gustavo A. Díaz, Elías Brache, Angel Morales,

Tulio M. Cesteros, Ricardo Pérez Alfonseca, Jacinto R. de Castro, Federico C. Alvarez.

- Estados Unidos de América: Charles Evans Hughes, Noble Brandon Judah, Henry P. Fletcher,

Oscar W. Underwood, Dwight W. Morrow, Morgan J. O'Brien, James Brown Scott, Ray Liman

Wilbur, Leo S. Rowe.

- Cuba: Antonio S. de Bustamante, Orestes Ferrara, Enrique Hernández Cartaya, José Manuel

Cortina, Arístides Agº 129;ero, José B. Alemán, Manuel Márquez Sterling, Fernando Ortiz, Néstor

Carbonell, Jesús María Barraqué.

Los cuales, después de haberse comunicado sus plenos poderes y hallándolos en buena y debida

forma, aceptan y ponen en vigor el Código de Derecho Internacional.

El Código en cuestión no tuvo gran aceptación; Estados Unidos se retiró a mitad de las

negociaciones, México y Colombia no firmaron dicho tratado, Argentina, Uruguay y Paraguay

decidieron regirse por las normas de Montevideo en lo relativo al Derecho Internacional Privado y

el resto de los países ratificaron con grandes reservas. Es meramente un conjunto de normas las

cuales pretenden regular las relaciones jurídicas de tráfico externo entre los países partes del

tratado.

En fe de lo cual los Plenipotenciarios firman el presente Convenio y ponen en él el sello de la

 35

sexta Conferencia Internacional Americana.

Hecho en la ciudad de la Habana, República de Cuba, el día veinte de febrero de mil

novecientos veintiocho, en cuatro ejemplares escritos respectivamente en castellano, inglés,

francés, y portugués que se depositarán en la Oficina de la Unión Panamericana, a fin de que envíe

una copia certificada de todos a cada una de las Repúblicas signatarias.

El Derecho Internacional, hoy más que ayer, está tomando mucha importancia, ya que, con el

fenómeno de la Globalización, el mundo ha sufrido constantes cambios, donde los Estados han

comenzado a exportar con mayor facilidad todos sus productos, ya sean materias primas, productos

terminados, tecnología, maquinarias, conocimientos, etc.

Generalmente conocemos de Antonio Sánchez de Bustamante por la obra que lo ha consagrado,

un código con 437 artículos que lleva su nombre y que no se impuso por la fuerza de las armas o la

de los votos, sino que fue voluntariamente adoptado por 15 estados de América Latina. Su objetivo

era resolver los conflictos de leyes que se presentaban entre estados, que animados del mismo

espíritu jurídico padecían, sin embargo, la diversidad de reglas técnicas de la legislación.

El Código de Bustamante es Derecho positivo vigente y constituye una norma orgánica de gran

importancia para el desarrollo de la codificación del Derecho Internacional Privado Americano, sin

embargo, la doctrina al reconocer sus méritos y los esfuerzos del autor ha observado que el Código

tiene deficiencias que deben señalarse y tratar de eliminarse en una futura reforma. A pesar de los

señalamientos muchos de ellos justificados este Código resulta de gran importancia para los

intentos de unificación del Derecho Internacional Privado.

B. EL CÓDIGO DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El Código de Bustamante constituye el primer intento por codificar el Derecho

 36

Internacional Privado para América Latina y el Caribe. Este fue el resultado de la VI Conferencia

Interamericana de DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO que fue celebrada en la Habana,

Cuba en 1928. Estuvieron presentes en esta Conferencia y ratificaron el Código casi todos los

países de América Latina de habla hispana, incluidos Brasil, Haití. Nuestro país suscribió este

tratado sin ninguna reserva al igual que Guatemala, Honduras, Panamá, Perú y Cuba. Este Código

tiene una influencia importantísima en el mundo del Derecho Internacional Privado pues se

constituye como fuente directa del mismo. Este cuerpo de normas internacionales está estructurado

en cinco partes, un título preliminar y cuatro libros para conformar un total de 437 artículos. A

continuación, pasaré a detallar de manera generalizada cada una de sus partes:

TÍTULO PRELIMINAR:

Como en todo cuerpo ordenado de normas, esta parte del Código viene a establecer las

Reglas Generales que regirán el Derecho Internacional Privado para las partes contratantes.

Los artículos 1 y 2 vienen a garantizar la igualdad de derechos civiles y garantías

individuales mínimas a los extranjeros que se encuentren en cualquiera de los Estados partes del

Convenio, sin embargo, salvaguarda el derecho de los mismos de establecer ciertas limitaciones a

esos derechos en circunstancias extraordinarias y por causas debidamente justificadas todo de

acuerdo a las leyes internas de cada país (por ejemplo Un Estado de sitio como en Nicaragua,

donde hasta los extranjeros ven coartado su derecho de libre circulación por algunas zonas de la

capital).El artículo 3 clasifica los tipos de leyes de manera uniforme para garantizar que los

extranjeros de hecho puedan ejercer sus derechos.

El artículo 4 da a las disposiciones con supremacía constitucional un carácter internacional

público, lo mismo que a las normas establecidas por el

Derecho Político y el Administrativo, salvo que las mismas establezcan lo contrario.

 37

El artículo 6 por su parte establece la extraterritorialidad de la Lex Fori pues dispone que en

los casos no previstos en el Código cada uno de los Estados contratantes aplicará su propia

clasificación a las instituciones o relaciones jurídicas que hayan de corresponder de acuerdo a la

división que contiene el artículo 3 del Código.

El artículo 8 garantiza la plena eficacia extraterritorial de los derechos que los ciudadanos

de los Estados Parte adquieren al amparo de este cuerpo de leyes con un caso excepcional que sería

la concurrencia de una norma de orden público internacional se oponga a los efectos de dichos

derechos.

LIBRO PRIMERO: DERECHO CIVIL INTERNACIONAL:

Cuando hablamos de esta parte del Código de Bustamante nos referimos a una sección muy

importante y amplia. Esta parte del Código aborda instituciones básicas del Derecho Civil, pero, no

los referentes a aquellos casos en los que concurran nacionales de un mismo territorio, sino

cualquiera de los casos en los que se pueda crear un conflicto de leyes, a como sabemos, el

Derecho Internacional Privado si bien es cierto no resuelve el fondo del asunto, si contribuye a la

resolución al determinar la legislación aplicable al caso concreto. En este Libro que contiene un

total de cuatro títulos se abordan:

a. La Nacionalidad y la Naturalización.

b. La Personalidad Civil (Natural o Jurídica).

c. El Domicilio.

d. El Matrimonio (Celebración, Nulidad etc).

e. El Divorcio.

f. La Paternidad y Filiación (Derechos Alimentarios, Tutela, Adopción,

Emancipación, etc).
 38

g. La Propiedad, la Comunidad de Bienes, la Posesión, el Usufructo, Servidumbres,

Derecho Registral Internacional.

h. Las Sucesiones.

i. Obligaciones y Contratos (específica algunos tipos de contratos como el

Arrendamiento, la compra venta, la permuta y la cesión de Créditos, la Prenda, la

Hipoteca y la Anticresis).

•LIBRO SEGUNDO: DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL:

A medida que el mundo se ha ido desarrollando, y la población del mundo ha incrementado,

así como sus demandas, algunos ciudadanos y empresas han visto la oportunidad de expandir su

comercio más allá de las fronteras de su nación, es ahí cuando personas (ya sean naturales o

jurídicas) establecen relaciones comerciales con otras de otro territorio. Dada que la situación

descrita anteriormente carecía de regulación alguna y se estaba comenzando a dar de manera

consistente, es que nace la necesidad de los Estados de crear o adoptar normas con respecto a este

asunto. El Código de Bustamante vino, por primera vez en la historia de los países

hispanoparlantes, a normar este tipo de relaciones determinando la legislación aplicable para evitar

conflictos de leyes o abuso por parte de un estado a nacionales de otro país para favorecer a los

propios. Este Libro del Código de Bustamante se subdivide a su vez en cuatro títulos y en ellos se

abordan lo siguiente:

a. De los Comerciantes y El Comercio en General.

b. Actos de Comercio.

c. Registro Mercantil.

d. Contratos Especiales de Comercio (Contratos de Seguro, de la Letra de Cambio y

efectos análogos, entre otros.)

 39

e. Del Comercio Marítimo y Aéreo (aborda también contratos especiales de este

tipo de comercio)

f. Prescripción de acciones nacidas a partir de Contratos Mercantiles.

C. DERECHO MERCANTIL INTERNACIONAL

CONTRATO DE COMPRA VENTA INTERNACIONAL

• Normas aplicables: Los contratos de compra venta internacionales se rigen por las

disposiciones internas, o por la Convención de la Naciones Unidas sobre Contrato de Compra

Venta Internacional (Conocida como

Convención de Viena.) La Convención se aplica para los Estados contratantes. CONVENCIÓN DE

VIENA

• Aprobada en 1980, la Convención establece una serie de reglas uniformes aplicables para

los países contratantes, aun cuando no haya

sido expresamente pactada en el contrato.

• Entró en vigor en 1988.

• Perú ratificó la Convención en 1999 (Decreto Supremo Nº 011-99-RE). Vigente

01.01.2000

• En la actualidad, la Convención cuenta con más de 53 países contratantes.

CONVENCIÓN DE VIENA

• Partes importantes de la Convención:

- Principios generales.

- Ámbito de aplicación (no importa la nacionalidad de las partes).

- Actos que no regula.

 40

- Obligaciones de las partes.

- Obligaciones comunes.

- Alternativas frente a incumplimientos.

- Solución de conflictos.

APLICACIÓN DEL CONVENIO DE VIENA

El Convenio de Viena exclusivamente regula:

- La formación del contrato de compraventa.

- Derechos y obligaciones de las partes.

El Convenio de Viena no regula:

- La validez del contrato y sus estipulaciones.

- Transferencia de propiedad.

- Compras de consumidores finales.

LAS DISPOSICIONES DEL CONVENIO DE VIENA

La Oferta:

- Propuesta de celebrar un contrato dirigida a una o varias personas determinadas. Debe

ser precisa y debe obligar al oferente en caso de aceptación.

- Debe señalar:

- Las mercaderías.

- Cantidad.

- Precio (o medio para determinarlo).

- Surte efecto: cuando llega al destinatario

LAS DISPOSICIONES DEL CONVENIO DE VIENA

• La Oferta:
 41

- Puede ser retirada: Si el retiro llega al destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta.

- Puede ser revocada: Si la revocación llega al destinatario antes que éste haya enviado la

aceptación; salvo que la oferta haya sido formulada de manera irrevocable.

- Quedará extinguida: Cuando su rechazo llegue al oferente. LAS DISPOSICIONES DEL

CONVENIO DE VIENA

• La Aceptación:

- Declaración del destinatario asintiendo a una oferta.

- El silencio o la inacción no constituye aceptación.

- Surte efecto cuando el consentimiento llegue al oferente.

- Si el oferente fijó plazo, la aceptación debe llegar en dicho plazo. Si no, en un plazo

razonable.

- Una oferta verbal debe ser aceptada inmediatamente. LAS DISPOSICIONES DEL

CONVENIO DE VIENA

La Aceptación:

- La aceptación tardía: Surte efecto si el oferente indica su conformidad.

- Puede ser retirada: Si su retiro llega al oferente antes que la aceptación o en el mismo

momento.

LAS DISPOSICIONES DEL CONVENIO DE VIENA

Perfeccionamiento del contrato:

“El contrato se perfecciona en el momento de surtir efecto la aceptación de la oferta”.

• Configuración del contrato y riesgo de pérdida de los bienes Según usos y

costumbres:
 42

– Cual es tu precio.

– En qué momento y donde se produce la transferencia de riesgos sobre la mercadería

del vendedor hacia el comprador.

– El lugar de entrega de la mercadería.

– Quién contrata y paga el transporte

– Quién contrata y paga el seguro

– Qué documentos tramita cada parte y su costo CONTRATO DE COMPRA VENTA

INTERNACIONAL

• Obligaciones del vendedor:

- Entregar la mercancía, en calidad, cantidad, lugar, plazo y forma establecida.

- Entregar los documentos.

- Conservación de la mercancía.

• Obligaciones del comprador:

- Pagar el precio, en cantidad, fecha, lugar y modalidad establecida.

II.- Realizar un análisis en países de habla hispano (América y Europa) referente a

los Códigos

Civiles e indicar lo siguiente:

Hacer una comparación de ellos utilizando como criterio el entramado legal de cada

nación. A este respecto, hay que hacer referencia a la clasificación de los sistemas financieros

basada en el origen legal de los mismos, en función de la cual se podría hablar de dos tipos de

países: aquellos cuyas fuentes legales se inspiran básicamente en el derecho consuetudinario y en

el que la interpretación legal realizada por los tribunales tiene una gran importancia (países de

ley común en terminología de los mencionados autores) y aquellos con una tradición
 43

codificadora y en los que la ley constituye el elemento básico de articulación legal (países de ley

civil). Como ha sido repetidas veces puesto de manifiesto por la literatura, el origen legal de los

sistemas financieros no resulta relevante por sí mismo sino por la asimétrica protección que

confiere a los inversores. De ahí que un análisis basado en la tradición legal constituya

implícitamente un análisis basado en la protección legal de los inversores. Teniendo presente esa

clasificación, trataremos de exponer sucintamente el contenido de los códigos de buenas

prácticas de gobierno de 29 países y compararlos en función de la adscripción de cada país a uno

u otro sistema legal (ley civil y ley común). Nuestro trabajo revela que el contenido de los

códigos de buen gobierno está condicionado por el entorno legal e institucional de cada país y

por la protección legal de que gozan los inversores. Más en concreto, se observa que, en los

países de ley común, en los que los intereses de los inversores se hallan mejor garantizados, los

códigos de buenas prácticas contemplan menos medidas de protección a los accionistas que en

los países de ley civil. Este hecho da pie a pensar que los códigos de buen comportamiento

empresarial surgen como respuesta ante una deficiente cobertura legal y tratan de paliar esas

carencias. En las líneas que siguen haremos un breve repaso del movimiento internacional de

adopción de códigos de buenas prácticas poniendo de relieve su evolución temporal y la

identidad de quienes asumen la iniciativa para, en un segundo momento, exponer y comparar su

contenido. No es tarea fácil definir qué se entiende por código de buenas prácticas, si bien

podríamos decir que se trata de un conjunto de recomendaciones acerca de la apropiada

estructura de los órganos de gobierno y del adecuado comportamiento de los miembros de esos

órganos (Azofra, 2004; Aguilera y Cuervo, 2004). Desde esta perspectiva, los códigos de buen

comportamiento abarcan aspectos tales como la divulgación de información sobre la empresa,

los deberes fiduciarios de los administradores o la misión de los órganos de gobierno. Aunque el
 44

contenido de los códigos varía entre los países, se pueden definir dos ejes vertebradores del

contenido de casi todos ellos: la calidad del equipo directivo de la empresa y la importancia de

los accionistas propietarios de la misma. Podría decirse que, en un escenario mundial en el que

unos mercados financieros cada vez más integrados y globalizados asumen mayores cotas de

protagonismo, los códigos de buenas prácticas tratan de mejorar el gobierno corporativo cuando

la disciplina externa de los mercados y el entorno legal resultan insuficientes para garantizar una

gestión de la empresa orientada hacia la creación de valor para los propietarios a) Medidas sobre

asambleas, estructura del accionariado y grupo de control b) Medidas relativas a la estructura y

responsabilidad del consejo de administración c) Medidas referentes a la función de auditoría e

información financiera. Una descripción más pormenorizada de dichas prácticas se presenta en la

tabla 2, en la que también hemos recogido el número de países cuyos códigos de buen gobierno

contemplan dicha práctica y la proporción que representan sobre el total de la muestra. Como

puede observarse (gráfico 4), las dos medidas que más frecuentemente están incluidas en los

códigos de buen gobierno son cuestiones referentes a la remuneración de los directivos y

medidas tendentes a evitar conflictos de intereses. Parece, por tanto, que la retribución de los

ejecutivos es un aspecto clave en el que sus intereses pueden ir en detrimento de los intereses de

la empresa y de sus accionistas. En un segundo nivel de frecuencia habría de citarse una serie de

sugerencias sobre el consejo de administración tales como el tamaño del mismo, la

especialización de sus consejeros o la frecuencia con la que se reúne, así como la posibilidad de

delegación de voto. Por el contrario, la práctica a la que menos importancia se concede en los

códigos de buen gobierno es la existencia de acciones sin voto. Una vez esbozado, a grandes

rasgos, el contenido de los códigos de buen gobierno, es el momento de plantearse una

segmentación por naciones y tipos de sistemas financieros. Si el ordenamiento jurídico de los

 45

países de ley común ofrece mejor protección que el de los países de ley civil, la pregunta que

cabe formularse es si eso tiene también su reflejo en las disposiciones aconsejadas por los

códigos de buen gobierno o, por el contrario, los códigos tratan de enmendar las carencias del

sistema legal en lo referente a garantía de los derechos de los inversores. Por este motivo, en la

tabla 3 se presentan los datos de la frecuencia con la que las prácticas anteriormente citadas

aparecen en los códigos de buen gobierno en función del sistema legal de cada país. Dicha tabla

contiene también el valor o nivel de significación para el que se rechaza la hipótesis nula de que

las frecuencias son iguales en ambos grupos (cuanto menor sea este valor con mayor confianza

se puede afirmar que los países de ley común y los de ley civil tienen contenidos diferenciados

en sus códigos). Para reforzar la consistencia del análisis y facilitar la comparación, se ha

procedido a una división adicional de la muestra en dos grupos con el mismo número de

observaciones en función del grado de protección legal a los inversores, cuyos resultados se

presentan también en dicha tabla. Como pone de manifiesto la tabla 3, los países de ley civil

habitualmente países con menor protección legal incorporan frecuentemente a sus códigos de

buen gobierno un mayor número de especificaciones que los países de ley común (véase también

el gráfico 5). Así, por término medio, estos últimos sólo introducen tres de las nueve prácticas

referentes a la estructura accionarial mientras que los primeros incorporan casi 4,5 prácticas (se

puede afirmar que esta diferencia es significativa con un nivel de confianza superior al 97%). Del

mismo modo, y también con un nivel estadístico de confianza superior al 93%, los códigos de

buen gobierno de los países de ley común incorporan 5 de las 10 prácticas de buen

funcionamiento del consejo de administración mientras que sus homólogos de los países de ley

civil lo hacen con 6'1 medidas. Asimismo, de las tres prácticas relativas a la función de auditoría,

los países de ley común sólo contemplan 0,5 (siempre hablando en términos medios) y los países
 46

de ley civil 1,1, pudiéndose aceptar la diferencia con un nivel de confianza de casi 95%. En

términos muy semejantes habría que explicar las disimilitudes observadas entre los países que

confieren mejor protección a los inversores y los que lo hacen en menor grado, pudiéndose

observar que la mayor protección a los inversores suele ir acompañada de un menor contenido

recomendatorio de los códigos de buen gobierno, de modo que las diferencias entre ambos

grupos son siempre significativas a un nivel de confianza superior al 90% Por lo tanto, cabe

afirmar que los códigos de buenas prácticas elaborados en los países de ley civil o en aquellos

que protegen en menor medida los derechos de los inversores recogen un mayor número de

medidas de gobierno que los correspondientes a los países de ley común o que velan más por los

intereses de los inversores. Dadas las mayores garantías jurídicas que ofrecen estos últimos

países, este hecho podría sugerir que los mencionados códigos surgen con el objetivo de

subsanar las deficiencias del entorno legal e institucional en el que operan las empresas. No

obstante, esta idea puede resultar contraria a la intuición, por lo que hemos procedido a un

análisis cronológico de las iniciativas de buen gobierno. Es obvio que el movimiento de reforma

del gobierno corporativo ha alcanzado escala universal, pero es igualmente cierto que el

epicentro de este movimiento se sitúa en los países anglosajones. De hecho, mientras que la edad

media de los códigos analizados con las limitaciones que tiene la exclusiva utilización de valores

medios es de 7 años para los países de ley común, la fecha media de elaboración de los mismos

se sitúa hace sólo 5 años en los países de ley civil, siendo esta diferencia significativa a un nivel

de confianza superior al 97%. Se podría afirmar, en consecuencia, que el mayor contenido

protector de los códigos de buen gobierno en estos países últimos países obedece al intento de

corregir los defectos observados tras la aparición de escándalos financieros. Se explica así que
 47

los países que toman esta iniciativa con más retardo incluyan en sus códigos de buen gobierno

más medidas de protección de los derechos de los inversores que los países pioneros.

1.- Como está estructurada actualmente sus códigos civiles vigentes.

El Perú cuenta con un Código Civil vigente que fue aprobado en 1984 y ha sido

modificado en diversas ocasiones. Este Código Civil se estructura en los siguientes libros:

Libro I - Personas: Se refiere a las personas físicas y jurídicas, sus derechos y

obligaciones, y las formas de adquirir y perder la personalidad jurídica.

Libro II - Bienes: Regula el régimen de propiedad, la posesión, las servidumbres, las

hipotecas, las garantías reales y los bienes públicos.

Libro III - Derechos Reales: Se refiere a los diferentes derechos reales, como la

propiedad, la posesión, las servidumbres, las hipotecas, los derechos de superficie, los derechos

de usufructo y los derechos de uso.

Libro IV - Sucesiones: Regula el régimen de las herencias y legados, el testamento, la

sucesión intestada, la partición y la aceptación de la herencia.

Libro V - Obligaciones: Se refiere a los diferentes tipos de obligaciones, como las

obligaciones de dar, hacer o no hacer, las obligaciones solidarias, las obligaciones

mancomunadas y las obligaciones condicionales.

Libro VI - Prescripción y Caducidad: Regula los plazos para la prescripción de las

acciones y la caducidad de los derechos.

Libro VII - Registro: Establece las normas para el registro de los actos y contratos que

afectan a los bienes y derechos reales.

 48

Además del Código Civil, el Perú cuenta con otros códigos civiles que regulan materias

específicas, como el Código de Protección y Defensa del Consumidor, el Código Procesal Civil,

el Código de Familia y el Código de los Niños y Adolescentes.

2.-Cuales fueron la base para elaborar sus códigos civiles

La elaboración del Código Civil del Perú se basó en varias fuentes, tanto nacionales

como internacionales. A continuación, se presentan algunas de las principales fuentes utilizadas:

1. Código Civil francés: El Código Civil del Perú de 1852 fue influenciado por el Código

Civil francés de 1804, conocido como el Code Napoléon. Este código tuvo un gran impacto en la

legislación civil de todo el mundo, incluido el Perú.

2. Código Civil español: Además del Código Civil francés, el Código Civil del Perú

también se basó en el Código Civil español de 1889. Este código fue la principal fuente de

inspiración para la elaboración del Código Civil peruano de 1936.

3. Código Civil italiano: El Código Civil italiano de 1865 también influyó en la

elaboración del Código Civil del Perú. El código italiano fue uno de los primeros en incluir la

figura del "patrimonio" como unidad jurídica.

4. Doctrina jurídica: La elaboración del Código Civil del Perú también se basó en la

doctrina jurídica, que incluye las teorías y principios desarrollados por los estudiosos del

derecho. En particular, los trabajos del jurista español Andrés Bello fueron muy influyentes en la

elaboración del código peruano.

5. Leyes y costumbres locales: Por último, la elaboración del Código Civil del Perú

también tuvo en cuenta las leyes y costumbres locales. Se buscó incorporar las prácticas y
 49

tradiciones peruanas en la legislación civil para asegurar que el código fuera relevante y

aplicable a la sociedad peruana.

3.- Como plantean las reformas de los códigos civiles.

En el Perú, las reformas de los códigos civiles son planteadas y discutidas en el Congreso

de la República, que es el poder legislativo del país.

Las reformas pueden ser iniciativas del propio Congreso, del Poder Ejecutivo, de la

sociedad civil, de los colegios profesionales, entre otros. Las propuestas de reforma pueden ser

presentadas por medio de proyectos de ley que son debatidos y aprobados por las distintas

comisiones del Congreso y posteriormente por el pleno del Congreso.

Antes de ser aprobadas, las propuestas de reforma son sometidas a un proceso de consulta

y discusión con diferentes actores involucrados, como especialistas en la materia, organizaciones

de la sociedad civil, gremios profesionales, entre otros.

En el caso específico de reformas al Código Civil, se busca siempre asegurar que las

modificaciones propuestas sean coherentes con la estructura y principios fundamentales del

Código, y que no afecten los derechos y garantías establecidos en la Constitución Política del

Perú.

CONCLUCIONES

Las leyes solo tienen imperio en el territorio del propio Estado y sobre todos los súbditos,

no teniendo ningún efecto fuera; son súbditos de un Estado todos los que se encuentran en el

territorio de manera puramente temporal o transitorio, los jueces obran por razón de cortesía al

aplicar leyes extrañas, que no pueden imponerse por fuerza ni por derecho, sino dentro de su

propio territorio.
 50

 Las reglas que han de seguirse son las que aconsejan en interés mutuo y la utilidad, la

comprensión de los inconvenientes que resultarían de una tesis contraria y en fin una especie de

obligación moral de hacer justicia para que en cambio nos sea hecha justicia.

La crítica respecto a esta escuela es que la consideran como una especie de “pura

logomaquia” pues establecer que la aplicación de leyes tiene como fundamento exclusivo la

cortesía hacia otro Estado y la esperanza de un comportamiento recíproco hay una distancia que

es necesario franquear, ya que esta concepción es peligrosa en la práctica por su falta de firmeza

y de seguridad y al mismo tiempo presenta un aspecto totalmente anticientífico. Además, no

tendría razón de ser cuando se trata de aplicación de leyes emanadas de sistemas no soberanos.

Tiene por el contrario valor la doctrina angloamericana en su concepción realista del

derecho, ya que, apartada de todo prejuicio, observa el fenómeno como es, dando con ello una

contribución apreciable a la formación de la teoría general, que es aprovechada por la corriente

de ideas contemporáneas en Inglaterra y Estados Unidos.

El derecho internacional privado (DIP) es el conjunto de normas que regulan las

relaciones privadas de ciudadanos de distintos Estados. Este derecho indicará qué tribunales son

competentes para solucionar el conflicto y qué derecho deben aplicar.

El derecho internacional privado es una rama del derecho civil, ya que solo regula las

relaciones privadas entre personas físicas y jurídicas, pero sin que haya un interés público. Podría

decirse que es el derecho civil a aplicar cuando hay conflicto en relaciones privadas

internacionales, es decir, entre personas de distintos Estados.

 51

Este derecho nace de la necesidad de armonizar soluciones en un mundo globalizado

donde la presencia de un conjunto de ordenamientos jurídicos diferenciados da lugar a la posible

existencia de relaciones y situaciones jurídicas que aparecen vinculadas.

Esta rama se encarga de comprobar que el juez o tribunal que va a solucionar un conflicto

privado internacional cuente con la competencia para conocer del pleito. Establece reglas para

determinar qué tribunales, y de qué Estado, tienen competencia.

El origen de los actuales códigos civiles, tiene como base el derecho romano creado

durante el bajo imperio romano, ya que durante este periodo se producen las normas imperiales

más importantes para su época.

El presente Código Bustamante aún se mantiene en vigencia es así que lo considero como la norma

madre del Derecho Internacional Privado, no obstante, observa también el conjunto de Tratados,

Pactos Internacionales y Normas Especiales que regulan también la Actividad Privada

Internacional.

Las Normas Internacionales o extranjeras de cada país están tomadas muy en cuenta y priorizadas

por el Código, ya que no busca ser una especie de desequilibrio jurídico interno de cada Estado

sino más bien un instrumento de consenso ante la ocurrencia de cualquier situación que se pueda

materializar en la esfera internacional.

El Código en si consta meramente de un conjunto de normas relativas a normar las relaciones

jurídicas de tráfico externo entre los países partes del tratado.

Las diversas reservas de los estados partes y la reticencia de algunos especialistas del derecho de

los múltiples estados en cuando a la utilidad y aplicación de dicho tratado sin afectar el orden

interno del mismo torno poco viable que el Código fuera puesto en práctica.
 52

La preocupación por la mejora y el fortalecimiento de los mecanismos de gobierno

corporativo se ha convertido en un movimiento que ha adquirido una dimensión internacional.

En el presente trabajo examinamos uno de los aspectos en los que se ha concretado el

movimiento de gobierno corporativo como es la adopción de códigos de buen gobierno. Más en

concreto, hemos identificado 22 ítems referentes a tres grandes bloques de medidas de gobierno

corporativo (estructura del accionariado, consejo de administración y auditoría) y hemos

revisado cómo se recogen esas medidas en los códigos de buen gobierno de 29 países de los

cinco continentes. Nuestro trabajo no tiene una finalidad meramente descriptiva, sino que busca

también comparar el contenido de dichos códigos en función del entorno legal vigente en cada

país. La clasificación de los países en función del origen legal y de la protección a los inversores

permite distinguir dos grupos de países: aquellos del entorno de ley común o países donde el

Derecho consuetudinario tiene una gran importancia y los países del entorno de ley civil o

naciones en las que la norma legal por excelencia es la ley. La protección legal de los inversores

es muy distinta, pudiéndose afirmar que se encuentran más protegidos en los países de ley común

que en los países de ley civil. Nuestros resultados muestran que las prácticas de buen gobierno se

adoptan de distinta manera en uno y otro entorno. Se observa que los códigos elaborados en los

países de ley civil o donde la protección legal es más débil recogen un mayor número de medidas

de buen gobierno que los correspondientes a los países de ley común o países con mayor

protección legal de los inversores. Igualmente, hemos obtenido evidencia de que los códigos

redactados más recientemente procuran una mayor cobertura de los inversores que los códigos

pioneros. Ello evidencia que el movimiento de reforma del gobierno corporativo trata de suplir

las deficiencias del entorno legal e institucional a fin de otorgar una mejor protección a los

inversores en aquellas naciones donde estos gozan de menor cobertura legal.

 53

RECOMENDACIÓN

La regulación en materia de derecho internacional privado que se encuentra en el Proyecto de

Reforma es una regulación incompleta. Una regulación tal no bastaría para atender a la necesidad

que existe en Colombia de un tratamiento normativo sistemático de esta materia y no contribuiría a

resolver la situación, en buena medida caótica, que existe actualmente. En este sentido, más allá de

los breves comentarios que específicamente se han hecho sobre las normas que se encuentran en el

Proyecto de Reforma, es aconsejable atender especialmente a las observaciones generales

presentadas en la primera parte de este documento. Se recomienda que ante la realidad de las cosas

permite advertir que las relaciones trascienden las fronteras de los Estados produciendo que se

vinculen con otros sistemas jurídicas y que los sistemas jurídicos no son idénticos o uniformes sino

son sistemas independientes y autónomos, se hace necesario la intervención de aquella disciplina

jurídica que regula dichas situaciones o relaciones que se vinculan con otros. Es importante rescatar

aquellos términos utilizados en códigos anteriores en cuanto a los derechos reales código civil de

1852 utilizó el término cosas las clasificó en corporales e incorporales dentro de los bienes

corporales están los bienes muebles e inmuebles criterio de movilidad ,código civil 1936utilizó el

término bienes clasificación en bienes muebles e inmuebles se apartó del criterio de movilidad las

naves y aeronaves eran inmuebles por disposición de la ley primo criterio económico; código civil

1984clasifica a los bienes en muebles e inmuebles siguió mismo criterio cc1936 respecto a las

naves y aeronaves criterio de la registrabilidad a pesar que no se incluyó ésta clasificación.

Nuestro trabajo se centra precisamente en este hecho y busca identificar los perfiles que

han adoptado los códigos de buen gobierno en los distintos países y analizar hasta qué punto
 54

responden al entorno legal en el que se gestan. Como es lógico, el punto de partida de los

códigos es muy heterogéneo en función del entorno legal e institucional de cada país, por lo que

resulta oportuno Las medidas más frecuentes son las relativas a los sueldos de los directivos y

medidas tendentes a evitar conflictos de intereses

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ANEXO
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