DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO – RAPALLINI

Unidad I: Aspectos preliminares del Derecho Internacional Privado

(I.1) Concepto. Ubicació n. Diferencias. (I.2) Denominació n del Derecho Privado. (I.3) Á mbito Especial y Temporal. (I.4) Objeto
y Finalidad. Método. Fuentes del D° Internacional Privado. Có digo Civil y Comercial. Jurisdicció n. Jurisdicció n Internacional.
(I.5) Nuevas fuentes del Derecho Privado. Postura de Aída Kemelmajer de Carlucci. (I.6) Constitucionalizació n del Derecho
Internacional Privado. Có digo Civil y Comercial. Método. Diferencia con el Có digo Civil de Vélez. (I.7) Unificació n del Derecho
Internacional Privado. Codificació n. (I.8) Có digo de Bustamante. (I.9) Tratados de Montevideo. Estructura y Enumeració n.
(I.10.a) Conferencias Interamericanas Especializadas de Derecho Internacional Privado (C.I.D.I.P.). (I.10.b) Convenciones
emanadas de la C.I.D.P. I (Panamá , 1975). (I.10.c) Convenciones emanadas de la C.I.D.P. II (Montevideo, 1976). (I.10.d)
Convenciones emanadas de la C.I.D.P. III (La Paz, 1984). (I.10.e) Convenciones emanadas de la C.I.D.P. IV (Montevideo, 1989).
(I.10.f) Convenciones emanadas de la C.I.D.P. V (México, 1994).

CONCEPTO, UBICACIÓ N, DIFERENCIAS. El Derecho Int. Priv. es la rama del Derecho Privado que se ocupa de relaciones
jurídicas extranacionales, bien sea por contener elementos extranjeros a través de los sujetos que la componen, del objeto que
las ocupa o de la forma que revisten. El derecho se presenta como internacional toda vez que se ocupe de relaciones jurídicas
extranacionales o internacionales, vale decir, aquellas que cuentan con elementos pertenecientes a diversos ordenamientos,
extrañ os al derecho local, siendo propio del Derecho Internacional Pú blico toda relació n que tenga como parte al Estado en la
coexistencia y vinculació n con sus pares y en uso de su poder de imperio. Podemos decir que al Der. Int. Priv. Atañ e la solució n
de relaciones jurídicas contenedoras de uno o má s componentes extranjeros ya sea por la bú squeda de un Juez competente o
de ley aplicable. Esto es así porque cuando todo acontece dentro de un ú nico á mbito legislativo la pregunta de qué derecho es
aplicable es totalmente innecesaria, pero frente a la internacionalidad que presenta un caso determinado ahora sí cabrá el
interrogante de cuá l es el derecho que ha de brindar la solució n de entre todos los convocados. No será igual que un contrato
se celebre y se ejecute en el Estado A, que se celebre en A y se ejecute en B. Este fenó meno de la internacionalidad jurídica
presupone coexistencia, ésta requiere de la coordinació n, de la cooperació n y de la generació n de un orden normativo donde
las legislaciones nacionales se aproximen y logren armonizarse; “el Der. Int. Priv. tiene la misió n de crear un régimen jurídico
general que pueda aplicarse al trá fico privado sin suprimir el fenó meno del pluralismo jurídico”.
- El sujeto, persona física o jurídica, es el depositario y vehículo de toda prerrogativa; se va entonces, delimitando el campo de
la disciplina por la naturaleza de relaciones que la ocupa, siendo su ubicació n la de integrante del Derecho Privado por ser
éste, ademá s, el que tiene la facultad de extraterritorializarse en funció n de los particulares y de los que actú an como tales sin
invocar condició n de soberanos.
- El derecho es uno solo, pero con diversas aristas. Un operador jurídico nacional aplica Derecho Internacional de diferentes
fuentes y naturalezas; la incidencia del Der. Int. Pú blico sobre el Privado, sustancialmente al tiempo de conocer Tratados o
Convenciones. Pillet: “el conocedor del Derecho Int. Priv. debe serlo también del Der. Int. Pú blico”. Opina que el segundo es uno
solo aplicable a la Comunidad Universal, mientras que el primero tiene tantas variables como Estados; el ordenamiento
jurídico de cada Estado contiene normas sobre Derecho Civil, Laboral, Penal y también de Der. Int. Priv.; ademá s las fuentes de
una y otra rama son distintas, las del Pú blico son, sustancialmente, la costumbre y los Tratados, en cambio, es fuente inmediata
del Der. Int. Priv. la ley interna de cada Estado y también la que dimana de fuente convencional internacional. Otra distinció n
radica en la materia propia de cada rama y en los destinatarios y partícipes de una y otra. Como corolario: la internacionalidad
del Der. Int. Priv. deriva de la confluencia de una comunidad de normas provenientes de diferentes ordenamientos, algunas de
ellas será n de aplicació n estrictamente territorial y otras estará n destinadas al intercambio, a ello sumamos la existencia de
una jurisdicció n internacional en manos de jueces nacionales. La bú squeda de Juez competente y de ley aplicable será n los
prioritarios pilares iusprivatistas.

DENOMINACIÓ N DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. También se lo conoce como “conflicto de leyes” y a ello se
argumenta que es erró neo pues el conflicto es latente, eventual y que, en caso de existir es la disciplina la encargada de
evitarlo. En Roma se lo llamó “ius Gentium”, derecho comú n a todas las gentes.

Á MBITO ESPACIAL Y TEMPORAL. El Der. Int. Priv. se nutre normativamente del derecho local o nacional, de las normas que
tratan las relaciones internacionales (que se llaman indirectas o de remisió n) y del derecho convencional internacional
(Tratados y Convenciones bilaterales o multilaterales). El ámbito espacial está dado en razó n de la expansió n del derecho local
que va má s allá de sus fronteras legislativas en funció n de la calidad o atributo que reviste y al que se conoce como
extraterritorialidad y también en virtud del caso que lo sustenta. Si la solució n a ese supuesto particular se encuentra en un
Tratado o Convenció n, el mismo cubre la expectativa de solució n ya que los elementos guardan pertenencia con países que se
encuentran vinculados por la misma fuente; hablamos así de un á mbito de aplicació n espacial de dicho Tratado o Convenció n.
A su vez, el derecho natural tiñ e también a ésta rama de manera que todo el universo jurídico será su á mbito espacial cuando
el tema lo admita (delitos de lessa humanidad). Al ámbito temporal lo asociamos con la vigencia de la ley a aplicar que es local
en la medida del á mbito espacial (así la correspondencia entre los Art. del CCyC donde encontramos los efectos de la ley en
relació n al territorio, a las personas y al tiempo) y ademá s con el respeto por el derecho extranjero. Será tema de apreciació n
judicial aplicar o no el derecho vigente al tiempo del nacimiento de la relació n jurídica cuando no es éste el competente para
resolverla al momento de sentenciar. Si estamos frente a normas derivadas de fuente convencional internacional esto no sería
una dificultad pues si vigencia es inmediata o no conforme a las pautas constitucionales de los Estados Parte, pero una vez
internado a los ordenamientos locales conservan su vigencia o dejan de tenerla acorde a sus propios preceptos y a la
posibilidad de adhesió n o retiro de los países vinculados. (ver casos: “Grimaldi” y “Chiappe”).

OBJETO Y FINALIDAD. De la definició n dada sobre la disciplina surge un objeto de cará cter amplio, tal es solucionar las
relaciones jurídicas de derecho privado que cuentan en su seno con elementos de ordenamientos jurídicos extranjeros en
relació n al derecho local, tratando de ubicar la normativa apropiada. Esto nos lleva a entender que la finalidad del DIP es la del
derecho mismo, vale decir, el otorgar certeza y seguridad a las relaciones jurídicas extranacionales; pero dada la especificidad
de la disciplina el fin que hace a su esencia es el respeto por el derecho extranjero, si bien es cierto admitir que nos podemos
encontrar con circunstancias que llegan a oscurecer éste propó sito; así, que la aplicació n de la ley esté en manos de jueces
extranjeros si son éstos los competentes y que el DIP depende de la cordialidad habida entre los Estados, de allí que cada vez
má s se tienda a la concreció n de Convenios Internacionales sobre la materia iusprivatista.
Retomando el objeto, encontramos en doctrina diversas vertientes que podemos encuadrar en:
1- Teoría Unimembre, Germana o Monolítica: ubica como objeto el conflicto de ley originado en las conexiones
jurídicas internacionales que el caso presenta. Al sostener que la materia es un derecho de “conflictos” no caben en él temas
como nacionalidad, extranjería o ejecució n de sentencias ya que sus normas reguladoras no son conflictuales, indirectas sino
directas o materiales.
2- Teoría Bipartita, Anglosajona o Intermedia: suma al anterior el conflicto de jurisdicció n internacional ubicá ndolo en
primer término ya que una vez dirimido el Juez o tribunal que ha de entender recién sobrevendrá la bú squeda de la ley
aplicable.
3- Teoría Tripartita o Latina: recepta el conflicto de ley procesal como sustancial, pero sitú a en primer lugar la
problemá tica de la nacionalidad y consecuente trato al extranjero. La propuesta indica entonces al conflicto de jurisdicció n, al
conflicto de ley, a la nacionalidad o ciudadanía y a la extranjería o condició n jurídica de los extranjeros.
Actualmente por el amplio contenido del DIP, su objeto se vuelva a una necesidad prá ctica de enumerar los temas que abarca
que será n las especies derivadas del objeto amplio hoy estructurado. Así son temas que hacen a su conocimiento: a)especies
de normas que componen a la disciplina bien sea por su formació n como por su método codificatorio y las consecuencias que
de ella se desprenden como calificaciones, cuestió n previa; b) sistemas de aplicació n del derecho extranjero y de
reconocimiento del mismo; c) límites a la aplicació n del derecho extranjero y supuestos de no aplicació n; d) bú squeda del
derecho aplicable; e) determinació n de Juez competente; f) auxilio o cooperació n jurídica internacional; g) supuestos de
extranjería como nacionalidad, inmunidades. Esta sistematizació n del objeto está en estrecha unió n con la metodología
empleada para dar cuerpo a la disciplina que consiste en su divisió n en parte general y especial; la primera se compone de los
ítems a, b y c, entre otros y la segunda por los restantes que reciben asidero en diferentes á reas como Civil, Comercial,
Procesal, Penal, etc.
Sin embargo, lo expresado es insuficiente aú n; los fenó menos de integració n y globalizació n se han valido para generar el
derecho propio que rija sus transacciones, de la ciencia iusprivatista. El DIP ha hecho y sigue haciendo un valioso aporte al
integracionismo y por ende al Derecho Comunitario.
* Clase: ¿cuá l es el objeto de estudio? El DIP es la rama que estudia la relació n jurídica cuando ésta tiene un elemento
extranjero relevante. ¿Cuá ndo es relevante? Cuando llama a regir a otro derecho. Ejemplo, el testamento realizado por un
argentino en el extranjero donde deshereda a sus herederos argentinos entonces la relació n jurídica nos lleva a preguntarnos
si ese testamento es vá lido o no. En dicha relació n existen elementos que llevan a llamar a regir má s de un derecho: herederos
en Arg., bienes en Arg., testamento realizado en el extranjero. Entonces, si se aplicara la ley de EEUU: el testamento sería
vá lido; si se aplicara la ley de Argentina: sería nulo por desheredar a los herederos forzosos. Caso real: hijo de Porcel. En
cambio, no sería relevante que un ruso compre uvas chilenas en el mercado San Miguel, si bien tengo tres elementos
extranjeros estos no son relevantes, porque no llama a regir a otro derecho, solo se aplicará la ley argentina. Esta materia no
soluciona ningú n caso, solamente dirá cuá l es el derecho llamado a regir, es por ello una materia de “conflicto de leyes”.

MÉ TODO: El DIP opera distribuyendo los supuestos de la vida privada internacional entre los distintos ordenamientos
nacionales. La bú squeda de un método propicio ha sido objeto de numerosas clasificaciones que responden a distintos
criterios y momentos que pueden diferenciarse en:
- Métodos filosófico-tradicionales: A. Deductivo o analítico deductivo: se basa en reglas generales que se plasman en Tratados,
Convenciones y Leyes Uniformes para ser de aplicació n a los casos planteados; propio de los países latinos. B. Inductivo o
empírico inductivo: aquí es el aná lisis jurisprudencial el que permite arribar a un concepto jurídico; método exclusivo de los
países anglosajones acorde a su formació n basada en el precedente, como EE. UU.
- Métodos referentes al momento de su creación : A. Universal e individual: por el primero se plasma el deber de los Estados de
permitir la aplicació n del derecho extranjero procurando la concertació n de acuerdos, por ello es el utilizado en la codificació n
internacional adoptando diversos matices; el segundo es propio de los ordenamientos nacionales donde cada Juez aplica su
propio derecho el cual recepta normas que contemplan relaciones jurídicas en contacto con elementos extranjeros. B.
Comparativo: se maneja con las normas brindadas por los derechos en juego proporcionados por el caso a resolver,
reconociendo como base al conocimiento histó rico del derecho. Compara soluciones, pero no instrumenta una respuesta
jurídica.
-Método normativo: al cual Rapallini adhiere. Su base es la norma en sí misma y la conjunció n de tres métodos constituyendo
cada uno en una etapa: a) indirecto: consiste en el estudio legislativo de las normas indirectas o de remisió n, convocadas por la
relació n jurídica de que se trate; b) analítico: se aboca al estudio de la relació n jurídica que ocupa al caso en cuestió n; c)
sintético: constituye una elecció n que arriba al tiempo de juzgar y conteste a lo integrado en las facetas anteriores.

FUENTES: Los significados má s relevantes de la palabra fuente: su razó n ligada a la Filosofía Jurídica o sea como Fuente del
Derecho en sí mismo; su razó n en funció n de la consecuencia o producido, vale decir fuente como elemento de conocimiento
para generar Derecho Positivo; su razó n como fuente de comprensió n del Derecho Int. Privado ya producido. Obviamente,
todos los sentidos son ú tiles y de aplicació n a la materia seleccionando aquél de interés para quien toma relació n con ella y
resulte abarcativo y así clasificamos las fuentes del DIP en:
- Fuentes Formales o Normativas: también denominadas inmediatas o directas encontrando dentro de ésta categoría a la
Constitució n Nacional, la ley nacional tanto de orden interno como internacional volcado en Pactos, Tratados y Convenciones
de tal naturaleza, la Jurisprudencia tanto nacional como extranjera y los Usos y Costumbre con idéntica acotació n.
- Fuentes Materiales o Informativas: también llamadas mediatas o indirectas siendo aquellas que ademá s del texto de la ley
permiten acceder a su interpretació n y enriquecimiento siendo los ejemplos má s claros la Doctrina tanto local como forá nea y
la labor de los Institutos Internacionales.
* ver Art. CCyC 1.429 y 2.651

UNIFICACIÓ N DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. CODIFICACIÓ N. Una vez incorporada por el Sistema que fuere, la
fuente convencional internacional pasa a ser derecho interno “sustantivo” donde el conflicto desaparece salvo que los países
convocados por ella otorguen diversas interpretaciones a sus preceptos. Ya el Estatuto de la Conferencia de Derecho
Internacional Privado de la Haya del añ o 1955, pretendió en un inicio lograr la “Unió n Judiciare”, en su Art. 1 expresa que “…
tiene por objeto trabajar en la unificació n progresiva de las normas de Derecho Int. Privado”. Unificació n del DIP consiste en la
pretensió n de codificar la materia a través de acuerdos entre Estados, preferentemente multilaterales y de cará cter universal;
esto para diferenciarlo de aquellos países que optan por legislar el tema iusprivatista en forma apartada de la normativa que
absorbe las relaciones jurídicas puramente internas así el caso de Italia. Ahora bien, los problemas de toda unificació n de
derecho son de fondo y de método. El método mayoritariamente empleado, al cual se vuelca la Conferencia, es la Convenció n
(ya sea universal, regional o bilateral) por la cual los Estados se comprometen a aplicar sobre su territorio las reglas así
unificadas y que luego incorporan a sus ordenamientos o efectivizan modificando su derecho interno. Este medio codificatorio,
vale decir, la Convenció n, otorga la ventaja de adjudicar mayor certeza sobre el derecho aplicable mientras subsista el vínculo
convencional, pero advierte el inconveniente de cierta rigidez que hace difícil su adaptació n a los diversos sistemas jurídicos y
por ende su adhesió n a las mismas. La bú squeda de otros medios ha sido la alternativa. Sin embargo, la opció n de la
Convenció n formulada por la Haya responde a ciertas razones atendibles que hacen también al procedimiento empleado. Ante
todo, son firmadas y ratificadas acorde a las Constituciones de cada Estado; se ponen a la firma cuando previo a un sondeo, se
prevé que cierto nú mero de Estados está n dispuestos a hacer sin desconocer que la ratificació n posterior está condicionada
por factores políticos nacionales e internacionales. Se perfila el contenido de una Convenció n sobre DIP sobre la base de
incorporar normas referentes a conflictos de leyes y de jurisdicció n y reglas materiales que son verdaderas calificaciones
autó nomas, otorgan conceptos unívocos, por ejemplo definir qué es una tutela, qué se entiende por domicilio a fin de evitar
contradicciones en el sentido atribuido a los términos habidos en la misma por los países que se adhieran; pese a ello La Haya
emplea notoriamente calificaciones por la funció n que son menos estrictas y se adecuan a las cuestiones de hecho de cada
instituto; si emplea el término domicilio aclara que debe entenderse como residencia efectiva, habitual. Ademá s de esto, toda
Convenció n debe resolver: á mbito territorial o espacial de aplicació n; á mbito temporal, tema de derecho transitorio; conflictos
entre convenciones, vale decir, si una posterior deroga a la anterior en todo o en parte o si su aplicació n se da en forma
conjunta en todo aquello que no sea punto de oposició n.
Otra característica será su grado de universalismo diferenciá ndose aquellas convenciones abiertas, semi abiertas o cerradas,
segú n pueda adherirse todo Estado con independencia de haber participado o no en su elaboració n y de su pertenencia a la
Organizació n de la cual emana, o bien su incorporació n se encuentre condicionada cuando se trata de un Estado no-miembro y
por ú ltima aquellas que nacen y rigen só lo para los Estados partícipes. Actualmente los convenios se presentan abiertos o de lo
contrario contienen clá usulas que permiten su apertura e incorporació n de nuevos miembros.
Con antelació n, no con cará cter permanente, encontramos una trascendente fuente de codificació n cual son los Tratados de
Montevideo que responden a la convocatoria de los Congresos de Lima 1878. En esa oportunidad no se arriba a un buen
puerto ya que se adopta como sistema de ley aplicable el de la nacionalidad que no registraba eco entre los países
concurrentes; añ os má s tarde los Estados participantes elaboran y ratifican los Tratados de 1889, que fueron sometidos a
revisió n en 1940. En nuestra regió n encontramos Có digos de contenido exclusivo sobre DIP, obras individuales, como el de
Antonio Bustamante y Sirvén.
- Có digo de Bustamante: esta obra rige actualmente en 15 países: Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Cuba, Ecuador, Guatemala,
otros. Si bien es adherente al sistema de ley personal da apertura a sus variables, registra avances tales como resolver la teoría
de las calificaciones y volcarse al sistema de oficio en relació n a aplicació n del derecho extranjero. Ademá s, sienta el principio
de igualdad entre nacionales y extranjeros en lo atinente a derechos civiles, se inclina a favor del criterio calificatorio de la lex
civilis fori sustancialmente al definir “estatuto personal”, diferencia a éstos ú ltimos de los territoriales que dan cabida al orden
pú blico internacional y de los que responden a la autonomía de la voluntad. En suma, se trata de una encomiable labor que no
tuvo mayor á mbito espacial precisamente por optar por el sistema de ley personal sin precisar en favor de cual, si
nacionalidad o domicilio, lo cual limitó la incorporació n de otros países, veían en ello un obstá culo al hallazgo de solució n.
(*nosotros somos muy domicilista para definir la norma aplicable, en cambio Europa es muy nacionalista, por eso el intento de
Bustamante no fue aceptado)
- Tratados de Montevideo: responden a la convocatoria de los Congresos de Lima de 1878; en ese entonces no se llega a un
acuerdo ya que se adopta como sistema de ley aplicable el de la nacionalidad que no registraba eco entre los países
concurrentes; añ os después, un grupo de ellos elaboran y ratifican los Tratados de Montevideo 1889, sometidos a revisió n en
1940. Argentina ratificó todos los Tratados (de 1889) incluido el Protocolo, por ley 3192. Algunos de los Tratados de
Montevideo, firmados en 1889: Trat. de Derecho Civil Internacional; Trat. de Derecho Comercial Internacional; Trat. de Der.
Penal Int.; Trat. de Der. Procesal Int.; Trat. sobre Patentes de Invenció n, otros. Algunos de los Tratados de Montevideo,
firmados en 1940: Trat. de Der. Civil Int.; Trat. de Der. Comercial Terrestre Int.; Trat. de Der. de la Navegació n Comercial Int.;
Trat. de Der. Penal Int.; otros. Argentina ratifica los Trat. de Derecho Civil, los dos de Comercial, el de Procesal y el Protocolo,
por decreto-ley 7771 y el Convenio sobre Profesiones Liberales.

- CONFERENCIAS INTERAMERICANAS ESPECIALIZADAS DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO (C.I.D.I.P.). Constituyen un

logro en la codificació n del DIP tenido como objetivo en la Carta de la O.E.A de 1948 que en su Art. 67 expresa: “promover el
desarrollo y la codificació n del DIP y DIPú blico”. Cumpliendo con el precepto el Comité Jurídico Interamericano comienza su
labor en 1949. Este proceso de codificació n se caracterizó por: constituyen una armonizació n entre el có digo de Bustamante,
los Tratados de Montevideo y el Restatement of Conflicts of Laws; analiza temas específicos de la disciplina.
- Convenciones emanadas de las C.I.D.I.P. Panamá - 1975: sobre conflictos de Leyes en Materia de Cheques (Arg. no
ratifica); Arbitraje Comercial Int. (Arg. sí); Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas (Arg. sí);
Exhortos o Cartas Rogatorias (Arg. sí); Recepció n de Pruebas en el Extranjero (Arg. sí); Régimen Legal de Poderes para ser
utilizados en el extranjero (Arg. sí).
- Convenciones emanadas de la C.I.D.I.P. Montevideo- 1979: sobre Conflicto de Leyes en Materia de Cheques (Arg. no);
Domicilio de las Personas Físicas en el Der. Int. Privado (Arg. no); Conflicto de Leyes en Materia de Sociedades Mercantiles
(Arg. sí); Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (Arg. sí); Cumplimiento de medidas
Cautelares (Arg. sí); Sobre Prueba e Informació n acerca del Derecho Extranjero (Arg. sí); Normas Generales de D.I. Privado
(Arg. sí); Protocolo Adicional a la Conv. Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias (Arg. sí).
- Convenciones emanadas de la C.I.D.I.P. La Paz- 1984: fueron solo ratificadas por México: sobre Conflictos de Leyes en
Materia de Adopció n de Menores, sobre Capacidad y Personalidad de Personas Jurídicas en el D.I. Privado, sobre Competencia
en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de las sentencias extranjeras, Protocolo Adicional a la Convenció n
Interamericana sobre Recepció n de Pruebas en el Extranjero.
- Convenciones emanadas de la C.I.D.I.P. Montevideo- 1989: sobre Transporte Internacional de Mercaderías por
Carretera; Obligaciones Alimentarias (Arg. sí); Restitució n Internacional de Menores (Arg. sí).
- Convenciones emanadas de la C.I.D.I.P. México- 1994: sobre Trá fico Int. de Menores (Arg. sí); Derecho Aplicable a los
Contratos Internacionales.
- Convenciones emanadas de la C.I.D.I.P. Washington- 2002: Ley Modelo sobre Garantías Mobiliarias; Carta de Porte
Uniforme para Transporte Internacional de Mercaderías.

- CODIFICACIÓ N NACIONAL DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN ARGENTINA. En Argentina la codificació n interna
del DIP de manera autó noma y específica ha quedado en expectativa. Doctrinarios como Juan Carlos Smith y Werner
Goldschmidt, elaboraron sendos Proyectos sobre Normas Nacionales de DIP. La tendencia actual es codificar a través de la
descodificació n y enunciar las bondades de contar con legislació n sistematizada por su objeto, es de notoria relevancia. El DIP
argentino clama por la vigencia de un orden normativo apartado de la legislació n general; y ello redundaría no só lo en haber
optado por una propuesta metodoló gicamente acertada, sino en permitir el acceso al conocimiento y aná lisis de una disciplina
peculiar y puntual que se ocupa de casos afines.

*Clase: diferencia entre Derecho Internacional Penal y Derecho Penal Internacional. El Der. Penal Int., es el conjunto de normas
que estudia, contempla y castiga los delitos transnacionales: narcotrá fico, trata de persona, otros. Entenderá en ellos el Juez
del lugar donde se cometió o quien lo previno. El Der. Int. Penal, se ocupa de aquellos delitos (lesa humanidad) que ofenden a
la humanidad toda, directamente, y por ello, cualquier tribunal sobre la tierra puede juzgarlos, cuando donde se cometió no
fuere juzgado.

Unidad II: Historia y Evolució n del Derecho Internacional Privado. Sus Fundamentos
(II.1) Introducció n: Orígenes de la disciplina. (II.2) Trato de extranjero. (II.2.a) Aná lisis desde la antigü edad hasta la Edad
Moderna. (II.2.b) Aná lisis en el Derecho Argentino. (II.2.c) Aná lisis en Cartas y Declaraciones Universales. (II.2.d) Aná lisis en el
Derecho Comparado: Có digo Civil Francés de 1804. (II.3) Extraterritorialidad: Conceptos y Orígenes. (II.4) Fundamentos dados
a la Extraterritorialidad. (II.4.a) Escuelas Estatutarias. (II.4.b) Fundamento de Pascual Estanislao Mancini. (II.4.c) Fundamento
de Federico Carlos de Savigny. (II.4.d) Fundamento de Josefh Story. (II.4.e) Otros fundamentos a la extraterritorialidad.

- ORÍGENES DE LA DISCIPLINA; ubicamos los orígenes en los sucesivos hechos políticos y jurídicos, que provocaron la
decadencia del sistema territorialista. El trato aislado y hostil no admitía respeto y la armonía entre los pueblos siendo, por
entonces, desconocido el concepto de comunidad jurídica universal. Los pilares histó ricos del Derecho Int. Privado se
encuentran en la evolució n de dos temas: el trato al extranjero y la extraterritorialidad. El primero determina la situació n
jurídica de un extranjero dentro del ordenamiento de un país extrañ o; la segunda, recae en el derecho mismo extendiendo
especialmente el á mbito de aplicació n de una norma. El arribo hacia la olvidada comunidad jurídica será recién en el siglo XIX
con la obra de Savigny donde el conflicto de ley adquiere pertinente dimensió n.
- TRATO AL EXTRANJERO:
- Aná lisis desde la antigü edad hasta la Edad Moderna: así como la extraterritorialidad es la validez que otorga a una
norma fuera de su país de origen, el trato al extranjero son los derechos de que goza un individuo en un Estado forá neo. Hay,
entre ambos conceptos, notorias diferencias: por el orden en que se plantean, previo es el trato al extranjero y conforme a
como se lo conciba será la extraterritorialidad su consecuente; por la ley aplicable pues el trato al extranjero no propone
conflicto de leyes siendo regido por normas internas de grada constitucional, mientras la extraterritorialidad fluctú a en el
conflicto de legislaciones. La evolució n del trato concedido al no nacional respondió en el tiempo a diversas concepciones.
Dentro de las civilizaciones orientales el extranjero sufrió etapas en donde su lugar dentro de la sociedad era compartido con
el dado a los animales y otras de reconocimiento parcial por intereses políticos o econó micos. Así, los fenicios lo convertían en
esclavo consecuentes con su actitud mercantilista mientras los persas otorgaron ciertas concesiones en favor del ejercicio del
comercio. En Israel la discriminació n operaba a raíz de profesar o no la religió n impuesta. Tanto en China como en India el
tratamiento fue pacífico, pero no por ello gentil, demostrá ndolo a través de leyendas que graficaban la hostilidad imperante.
Semejante fue en Egipto en su régimen, en las pirá mides se observaron inscripciones que informaban sobre la no participació n
laboral de hombre alguno ajeno al país. Ya en Grecia, Atenas contaba en su població n con gran parte de extranjeros a los que
clasificaba en metecos, isó teles e isopolitas; los primeros pagaban un tributo de capacitació n y gozaban de escasos derechos
políticos, los segundos eran naturalizados por el poder legislativo siendo capaces de derecho pero incapaces para acceder a
ciertos cargos como el sacerdocio y los terceros eran naturalizados por orden especial en virtud del principio de reciprocidad,
gozando de derechos civiles y políticos. Ademá s, las tres categorías eran asistidas jurídicamente por funcionarios especiales.
En tanto, Esparta mostró características opuestas al tomar al extranjero como un elemento perjudicial, aplicá ndole la má s
rigurosa legislació n. Abordando la historia romana, la Ley de las XII Tablas disponía la eterna autoridad de la ley para con el
extranjero. En un principio se era patricio, plebeyo o peregrino que implicaba enemigo. El derecho romano se dividía en jus
sacrum, exclusivo del nativo, el jus civile aplicable a los patricios y plebeyos, pero nunca al extranjero, y el jus Gentium propio
para los conflictos nacidos entre inmigrantes o entre uno de ellos y ciudadanos romanos. El jus Gentium creció junto al jus
civile tanto que llegó a regularse las relaciones con otros pueblos conforme a sus normar y plasmá ndose en Tratados. En el
mayor grado de desarrollo, el extranjero perderá diferencias con el ciudadano romano, primero a través de la obra de
Caracalla y luego de Justiniano.
Llegando a la Edad Media, el territorialismo trae aparejado el aubana que etimoló gicamente significaba registro o á lbum;
también se lo llamaba derecho de albanagio que era el peculio impuesto a los extranjeros albarenus o extranjeros á rabes.
Importaba una incapacidad para recibir como para transmitir por testamentos o ab intestato originado en la obligació n que
tenía todo extrañ o de ser admitido en el feudo dentro del plazo de un añ o y un día contado desde el arribo, caso contrario
perdía sus bienes y adquiría condició n de siervo. Sin embargo, esta penosa situació n ha de ceder ante la influencia del
comercio, de las Cruzadas y de la Iglesia por medio del Derecho Canó nico.
Con le Edad Moderna, se revaloriza el concepto de persona y comienza, de modo incipiente, el reconocimiento del derecho
extranjero. Ya con la Revolució n Francesa queda abolido el derecho de aubana.
 - Aná lisis en el Derecho Argentino: conforme al devenir de nuestra historia es menester referir el contenido del propio
derecho españ ol, en cuanto tratamiento dispensado al extranjero. El Fuero Real elimina el derecho de aubana. En América, las
leyes de Indias no admitieron el ingreso de personas que no fueran naturales de los Reinos de Españ a. En cuanto al indio, éste
podía regirse por el derecho perteneciente a su tribu y le estaba permitido disponer de sus bienes como también, contraer
matrimonio con españ oles o hijos de éstos nacidos en el territorio americano. En el Río de La Plata, el tratamiento fue
igualitario y se consolida con la obra legislativa de la Asamblea del Añ o XIII que suprime la esclavitud y consagra la libertad de
vientres. Con anterioridad, el Primer Triunvirato consolida la protecció n a todos los que constituyeran domicilio en nuestro
suelo; posteriormente la Junta de Observació n de 1817 imprime a todo hombre, sea americano o extranjero los derechos sobre
la vida, libertad, igualdad, propiedad y seguridad. En 825, bajo la conducció n de Rivadavia, se firma el Tratado de Amistad,
Comercio y Navegació n con Inglaterra, en este acuerdo, ademá s de reconocerse la independencia de las Provincias del Plata, se
otorga trato recíproco a los naturales de ambas potencias que habitaren en una u otra de las firmantes; es de reconocer la
trascendencia del acuerdo, pero sin olvidar las notorias diferencias entre las partes en lo que hace a cantidad de població n y a
poderío econó mico. Ya en la Constitució n Nacional de 1860, el Preá mbulo hace extensivos sus principios a “todos los hombres
del mundo que quieran habitar en el suelo argentino”. El principio de igualdad está indudablemente consagrado y se verá
explicitado en la enunciació n del Art. 20: “Los extranjeros gozan en el territorio de la Nació n de todos los derechos civiles del
ciudadano: pueden ejercer su industria, comercio y profesió n; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos
y costas; ejercer libremente su culto; testar y casarse conforme a sus leyes; no está n obligados a admitir la ciudadanía, ni a
pagar contribuciones forzosas extraordinarias. Obtienen nacionalizació n residiendo dos añ os continuos en la Nació n; pero la
autoridad puede acortar este término a favor del que lo solicite, alegando y probando servicios a la Repú blica”. La Carta Magna
suma normas específicas, tales como los Art. 116 y 117; por el 116 surge la competencia del Fuero Federal en los asuntos en
que sea parte una Provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero; de él se desprenden dos principios
delimitados por reiterada Doctrina de la Corte Suprema, esto es, su alcance, siendo abarcativo de causas entre un ciudadano
extranjero y el Estado Nacional, sus Provincias o Entes Autá rquicos y su cará cter, por ser una distribució n de competencia
originaria de la Corte Suprema en los temas concernientes a Embajadores, Ministros y Có nsules extranjeros en semejantes
términos a los del Art. anterior.
- Aná lisis en Cartas y Declaraciones Universales: comenzando por la Carta de las Naciones Unidas (ratificada por Arg.),
en su Art. 1 inc. 3) invoca a la cooperació n internacional para el estímulo y desarrollo de los derechos humanos eliminando
distinciones por raza, sexo, idioma o religió n. También por convocatoria de Naciones Unidas, de la sexta Asamblea se proclama
la Declaració n Universal de los Derechos del Hombre cuyo contenido es vasto en la materia, así se consagra la igualdad ante la
ley, el derecho a poseer una nacionalidad, abolició n de diferencias basadas en religió n, raza, sexo, color u opinió n, derecho de
circulació n libre internacional, entre otros. De semejante tenor, el Pacto Internacional sobre Derechos Econó micos, Sociales y
Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convenció n Americana sobre Derechos Humanos. Má s
reciente es la adhesió n de Argentina a la Convenció n sobre Derechos del Niñ o de contenido altamente humanitario asentado
sobre el principio de igualdad entre todos los seres humanos desde su concepció n.
- Aná lisis en el Derecho Comparado: Có digo Civil Francés de 1804: dos normas de este cuerpo son vertebrales; del
aná lisis del Art. 3 se desprende: coercitividad de la ley para todos los habitantes; aplicació n de la ley francesa a los inmuebles
sitos en su territorio sean propiedad de nacionales o de extranjeros; aplicació n de la ley francesa en lo que hace a estado y
capacidad de sus connacionales aun cuando se encuentren en el extranjero. Del Art. 11 surge la reciprocidad en cuanto a los
derechos civiles de los extranjeros y en funció n de los Tratados firmados entre Francia y el Estado al que pertenezcan. Estamos
frente a la reciprocidad llamada diplomá tica que nace a partir de la firma de Tratados o Convenciones a diferencia de la
legislativa, que es de recepció n unilateral por un Estado y requiere de la existencia de una ley de semejante tenor por parte del
otro Estado con el que nos vinculamos y de la consuetudinaria, propia del reconocimiento del derecho extranjero por razones
de cortesía.

EXTRATERRITORIALIDAD: CONCEPTO Y ORÍGENES. Su concepto es opuesto al territorialismo y se plasmaba como la

incursió n en el orden jurídico del sistema de ley personal basado en la nacionalidad o en el domicilio. Extraterritorialidad es la
posibilidad de aplicació n de una ley má s allá del ordenamiento jurídico local, que implica el reconocimiento extensivo de ese
derecho en otro forá neo. Su tratamiento nos enfrenta con los orígenes del Derecho Int. Privado. Jurídicamente será un
glosador Justiniano, quien estructura dos principios: el axioma del “Cunctos Populus” por el cual la religió n cató lica era de
imposició n a todos los sú bditos del imperio; el reconocimiento del derecho (estatuto) de una ciudad-estado en otra, así si un
natural de Bolonia contrata con otro de Mó dena y resulta demandado en esta ú ltima, no debe ser juzgado por otro estatuto que
no sea el propio. En etapas anteriores, durante largos añ os de la historia de la humanidad, el reconocimiento del derecho
extranjero era nulo salvo escasas excepciones. Su evolució n puede clasificarse considerando los grupos étnicos: a) pueblos del
antiguo oriente: caracterizados por un marcado localismo de índole teocrá tica siendo un trato de privilegio la admisió n de
usos y costumbres extranjeras en funció n de intereses políticos, (así, en operaciones comerciales entre colonias griegas o en
otorgar cargos pú blicos dentro de Egipto); b) pueblos de antigua Grecia: el signo distintivo lo da el rechazo al extranjero, a
excepció n de Atenas donde se llegó a regular pormenorizadamente la situació n en que participaba un extrañ o a la ciudad con
un natural de ella; c) pueblos de la antigua Roma: la penetració n de los bá rbaros termina con el Imperio Romano de Occidente;
el jus civile só lo era aplicado a los ciudadanos patricios, recién después de Servio Tulio comenzó a regir para los plebeyos. Será
con el surgimiento del jus latinii, que fue extendiendo sus receptores hasta abarcar a los latinii coloniani –grupos de
extranjeros que colaboraban con los romanos en la fundació n de nuevas ciudades- cuando se fomenta el contacto con el
derecho de otros pueblos dando lugar al jus Gentium; c) inicios de la Edad Media: la convivencia del Derecho Romano con el
atraso jurídico de los grupos germá nicos invasores (bá rbaros) y con el Derecho Canó nico, trae aparejado un confuso régimen
de extraterritorialidad que se coartado con la llegada del feudalismo. Cada ciudad- estado determina sus normas (estatutos)
con institutos típicos como el derecho de aubana. Será n elementos coadyuvantes en contra del rigorismo planteado, la
aparició n e influencia de la burguesía, la obra de las Escuelas Estatuarias y la formació n de la Liga Hanseá tica, conductores
hacia la personalizació n de la ley.
FUNDAMENTOS DE LA EXTRATERRITORIALIDAD:
- Escuelas Estatuarias: a ellas se debe el considerar situaciones de contacto entre diversos ordenamientos en base a la
clasificació n de estatutos. Estas escuelas fueron: A) Escuela Estatuaria Italiana: se estructura sobre la base del Derecho
Romano entendido como razó n natural y principio de equidad. Clasificació n de las relaciones segú n recaiga sobre las personas
o sobre las cosas; los estatutos personales tendrían efecto fuera del lugar de origen; los reales, en cambio, só lo tendrían
eficacia territorial. Formula la siguiente partició n: estatutos favorables: tenían facultad de extraterritorializarse; estatutos
desfavorables: eran estrictamente territoriales. Ambas categorías respondían a las relaciones personales; así el favorable era
permisivo ya que concedía derechos (ej. en relació n a la capacidad) y el desfavorable era prohibitivo, disponía restricciones
(ej. régimen sobre incapacidades). A su vez, analiza determinadas relaciones y dirime el estatuto aplicable: Contratos: en
cuanto a su forma aplica la ley o costumbre del lugar de otorgamiento; en cuanto a sus efectos, si son éstos los naturales regirá
la ley del lugar de celebració n, si son accidentales toma la de su ejecució n. Testamentos: tanto forma como fondo se regirá n por
la ley del otorgamiento, pero lo referente a capacidad del testador estará sujeta a la ley de la ciudad-estado a la que pertenezca
el mismo. Delitos: si son los previstos por el Derecho Romano rige el principio territorialista; si no lo fuera y resultare
desconocido o de tipo confuso, regirá la ley personal del agente.
Escuela Estatuaria Francesa del siglo XVI: intenta morigerar el territorialismo y el no ceñ irse a clasificaciones sino a
buscar la intenció n del legislador al crear un estatuto. Dumoulin, parte del acto jurídico y no de la persona clasificando de la
siguiente manera: forma, rige el lugar de celebració n del acto; sustancia, si versa sobre derechos reales rige la ley de situació n
del bien. Si son estrictamente personales, el estado y la caput continú an regidos por la ley donde se adquirieron
(extraterritorialidad). Si son personales, pero de contenido patrimonial es de aplicació n la autonomía de la voluntad (materia
contractual).
Escuela Estatuaria Flamenco-Holandesa: continuó el lineamiento territorialista: el derecho rige exclusivamente dentro
del territorio de origen; es de rigurosa aplicació n a los sú bditos, esto es, quienes residen dentro de los límites de un territorio;
se dará cará cter extraterritorial a un estatuto por cuestiones de cortesía determinadas por los Jefes de Estado. Este marcado
localismo cederá por la formació n de los Países Bajos de la Liga Hanseá tica y el crecimiento del comercio, bá sicamente
marítimo. Sus principales aportes pueden sintetizarse en: creació n de la “comitas Gentium” que puede definirse como cortesía
recíproca internacional por la cual se reconocía un derecho nacido en un Estado dentro de otro, siempre y cuando, en el
primero se reconociera el derecho del segundo. Esta cortesía respondía a dos premisas, ser fá ctica pues su aplicació n dependía
de las circunstancias que rodearan a cada caso y ser netamente utilitaria dado que su fundamento reside en la obtenció n de un
resultado beneficioso; así entendida, dará lugar a la aparició n del sistema dispositivo o a petició n de parte donde el derecho
extranjero, para ser aplicado, requiere de ser probado por entenderlo como un hecho; creació n del estatuto mixto para la
forma de los actos jurídicos, por el cual el acto jurídico vá lido conforme a ley personal conserva su eficacia extraterritorial.
Escuela Estatuaria Francesa del siglo XVIII: su característica má xima es la de conceder a los estatutos la mayor
extraterritorialidad entre sus antecesoras; conserva la divisió n entre personales, reales y mixtos; incorpora dentro de los
primeros a las relaciones de familia, caracterizando al patrimonio como universalidad de bienes y también buscando en cada
relació n jurídica la parte má s fuerte de la misma, sea matrimonio o representaciones. Reclasifica a los estatutos en universales
o particulares segú n se ocupe exclusivamente de la persona sin atender a los bienes, en cuyo caso son absolutamente
extraterritoriales, o bien fijen incapacidades en relació n a ciertos actos donde la territorialidad se acentú a.

- Fundamento de Pascual Estanislao Mancini: con acierto se mantiene que es este fundamento de cará cter político; por
entonces Italia era un territorio desmembrado lo que hacía de ella un mosaico legislativo; es así como Mancini busca la unidad
a través de los elementos compartidos por el pueblo. Considera que tanto el derecho patrio como el extranjero son
contenedores de una Parte Necesaria y otra Voluntaria. La primera está integrada por las leyes que rigen la existencia, estado y
capacidad de las personas, así como también por las relaciones de familia; es necesaria pues ningú n individuo puede
prescindir de ella y es regulada por la ley de la nacionalidad de la persona. Esta nacionalidad se determina por el ius sanguinis.
La parte voluntaria es la destinada a la autonomía de la voluntad propia de las relaciones de fuente convencional. Ambas
partes se apoyan en tres pilares: soberanía, atributo del Estado que regula la parte necesaria del derecho sobre principios que
le son propios y distintivos, consolidando su orden pú blico interno; libertad individual, atributo del hombre, quien la ejercita
en funció n de la autonomía de la voluntad. En este plano el derecho no es coercitivo sino supletorio conformá ndose un orden
privado; nacionalidad, vínculo político entre el Estado y el hombre determinante de la ley que ha de regirlo dentro o fuera de
su territorio. En síntesis, la extraterritorialidad tendrá lugar a través de la ley personal de la nacionalidad, pero a su vez, la
aplicació n de un derecho extranjero será repelida en ejercicio del principio de soberanía.
- Fundamento de Savigny: estructura su doctrina en las siguientes connotaciones: comunidad jurídica o de derecho:
fundamento de la extraterritorialidad que está dado en virtud del grado de evolució n de los ordenamientos de los diferentes
Estados que reconocen en su haber instituciones comunes; también habrá disidencias, surgiendo aquellas figuras que por su
peculiaridad, no son de admisió n má s que en el Estado de origen, siendo de rigurosa aplicació n territorial y haciendo al
concepto de orden pú blico (poligamia). Radicación de la relación jurídica: Savigny se maneja con el dualismo de preguntarse a
qué relació n jurídica se aplican las normas y bajo qué normas caen las relaciones jurídicas. Así enuncia dos reglas: “para cada
relació n jurídica debe determinarse el sistema jurídico al cual dicha relació n pertenece o está sujeta teniendo en cuenta su
naturaleza particular”; “así como las personas tienen un lugar donde habitan, el domicilio, también las relaciones jurídicas
está n domiciliadas”, he aquí el asiento de la relació n jurídica, de suma importancia cuando ésta es de cará cter internacional.
Sumisión voluntaria: es facultativo de la persona el subordinarse a un derecho si bien operará , segú n la relació n de que se trate,
con mayor o menor restricció n. Así, encuadra las categorías de relaciones jurídicas con su regla de solució n: a) existencia y
capacidad: derecho local indicado por el domicilio de la persona; b) bienes: si son inmuebles, todo lo relativo a ellos se regirá
por el derecho imperante donde estén situados (lex rei sitae), si son muebles propiamente dichos será de aplicació n la ley del
domicilio de su dueñ o. c) obligaciones: localiza a la relació n en el lugar de su ejecució n a fin de regular sus efectos, admitiendo
el domicilio del deudor al tiempo de la celebració n como de aplicació n subsidiaria. d) forma de los actos jurídicos: será
determinada por el lugar de celebració n. e) relaciones de familia: el punto de solució n es domicilista, pero toma el de la parte
má s fuerte o principal de la relació n, si es un matrimonio, será el domicilio del esposo, si es una tutela, será el del
representante. f) sucesiones: derecho local del ú ltimo domicilio del causante al tiempo de la muerte. El aporte de Savigny a la
ciencia del DIP ha sido trascendental. Fueron sus fuentes del Derecho Romano y el Derecho Canó nico y constituyó para la
disciplina el fundamento científico por excelencia; nó tese que su doctrina gira en torno del aná lisis de la relació n jurídica y la
aplicació n del derecho acorde a su naturaleza, lo que implica el reconocimiento y respeto del derecho extranjero, que luego se
traducirá en el sistema de aplicació n llamado de oficio. Su influencia en el derecho argentino, sin pormenorizar articulado, se
refleja en la adopció n de la ley persona domicilista como regla de solució n. (*Clase: en su postulació n Savigny dice que las
relaciones jurídicas son las misma en todo el mundo, por lo tanto, si se puede uniformar el derecho porque solo se trata de
encasillar o determinar ante qué relació n jurídica estamos. Ejemplo: tenencia de hijos, la madre demanda siendo de Argentina,
el Juez competente será el del domicilio conyugal que está en Italia. Savigny, también, dice que hay pocas relaciones jurídicas
que no se pueden encasillar, como la poligamia porque es culturalmente ajeno a nosotros y no la podríamos encasillar).
- Fundamento de Josefh Story: desarrolla su postura en un régimen de unidad federal (elemento político) que no obstante lo
llevó a reconocer los distintos derechos de cada Estado. Jurídicamente elabora sus má ximas o principios generales que luego
será n tomado por Foelix en Francia: exclusiva soberanía y jurisdicció n en cada territorio, recayendo esto en personas, bienes y
actos jurídicos en él operados; ningú n Estado puede regular personas o cosas que no se encuentran en su territorio; un Estado
puede ejercer derechos vá lidamente en otro si cuenta con el consentimiento de éste ú ltimo. Su método es el inductivo, basado
en la prueba de ensayo error, netamente pragmá tico. Sus reglas de solució n, en un paralelismo con la incidencia en el derecho
argentino, fueron: las reglas sobre conflictos de leyes son parte del derecho nacional; el derecho extranjero es un hecho que se
aplica por cortesía; estado y capacidad de las personas: ley del domicilio, con tres excepciones: si se trata de un contrato estará
determinada por la ley que lo rige, si es en relació n a bien será por la ley aplicable a éstos, si estamos frente a un matrimonio
estará en juego la ley del lugar de celebració n del acto; bienes: otorga idéntico tratamiento que el có digo de Vélez en Art. 10 y
11; contratos: adopta el régimen celebracionista en su integridad; matrimonio: recepció n del celebracionismo; sucesió n: si
está integrada por bienes inmuebles se regirá por la lex rei sitae, si lo es por muebles, será de aplicació n el ú ltimo domicilio del
causante.
- Otros fundamentos a la extraterritorialidad:
Postura de Jitta: este autor entiende que se hace necesario ampliar el concepto de comunidad jurídica propuesto por Savigny,
llegando al de comunidad jurídica del género humano, a fin de dar cabida a aquellos ordenamientos carentes de instituciones
afines. Tal es su interés por la internacionalidad del derecho, que propone un método universal de codificació n. A diferencia de
Savigny que analiza la relació n jurídica, Jitta considera que la naturaleza de las mismas obedece al fin social buscado dentro de
la comunidad jurídica universal, de este modo el derecho má s conveniente es el que alcance el fin social por excelencia que
será aquel que reú na condiciones de origen físico, intelectual, moral y jurídico.
Postura de Pillet: si bien su argumento parte de la extraterritorialidad, da preeminencia a la aplicació n de la ley nacional.
Reconoce como caracteres propios de la extraterritorialidad, el respeto de la soberanía de un Estado y el fin social buscado por
la norma. Si una ley tiene como fin social el amparo del individuo será extraterritorialidad; pero si el fin es preservar el orden
social será territorial y de rigurosa aplicació n a todos los que habiten ese Estado.
Postura de Zitelmann: partidario del universalismo, mantiene que la ley patria rige las relaciones personales y la ley territorial,
las reales. Su punto de partida es la soberanía persona y territorial de cada Estado aplicando su derecho a sus nacionales en
donde se encuentren, y a los bienes sitos en el territorio.
Postura de Frankestein: recibe directa influencia de Zitelmann. Pertenece a las doctrinas iusnaturalistas; esboza una conexió n
primeria de modo que por el Derecho Natural cada país aplica sus normas a los nacionales en donde se encuentren y a los
bienes ubicados en su territorio; otra, llamada secundaria, por la cual un derecho competente puede aplicar sus normas o bien,
las de otro ordenamiento al cual sea remitido.
Postura de la Doctrina Angloamericana: sostenedores de la incorporació n del derecho extranjero, esto significa que una ley
extranjera carece de efectos hasta tanto no se la incorpora al Derecho Interno.

Unidad III: Derecho constitucional Transnacional

(III.1) Concepto. Presencia del Derecho Internacional dentro de la Constitució n Nacional Argentina. (III.2) Supremacía de la
Constitució n Nacional. Jerarquía Normativa. Adhesió n al Monismo o al Dualismo. Orden jurídico a la luz de los fallos de la CSJN
y la CIDDHH (“Ekmekdjian c/Sofovich”; “Giroldi”; “Fontevecchia”; “Simó n”; “La ú ltima tentació n de Cristo”). (III.3)
Responsabilidad del Estado por Incumplimiento u Omisió n en la Aplicació n del Derecho Internacional. (III.4) Apertura de
"Cuestió n Federal". (III.5) Derecho Internacional de los Derechos Humanos. (III.6) Derechos Humanos. (III.6.a) Su
Caracterizació n y dimensió n. (III.6.b) Captació n de los Derechos Humanos en la Constitució n de la Nació n Argentina. (III.6.c)
Operatividad de los Tratados sobre Derechos Humanos y de las Disposiciones contenidas en ellos. (III.6.d) Razó n de Vínculos.
(III.7) Cooperació n Judicial Internacional. (III.8) Derecho de la Integració n. Su vínculo con el Derecho Internacional Privado.

CONCEPTO. PRESENCIA DEL DERECHO INTERNACIONAL DENTRO DE LA CONSTITUCIÓ N NACIONAL ARGENTINA. Al

momento de dar tratamiento al objeto del DIP se hizo menció n a la ampliació n del mismo en virtud del crecimiento de la
disciplina acorde a los imperativos de orden pú blico supranacional cuya observancia reconoce elementos de diversas
etiologías como políticos, sociales, culturales y la superior necesidad de plasmarlo en la comunicació n jurídica entre los
pueblos.
El Derecho Constitucional Transnacional ha de reconocer tres fuertes vertientes que luego asumirá n las respectivas
“especialidades”: Derecho Internacional de los Derechos Humanos; Cooperació n Judicial Internacional; Derecho de la
Integració n. Su presencia constituye la puerta de acceso a la concertació n de acuerdos entre los Estados tendientes a afiatar los
valores relevantes de tutela jurídica internacional.
Presencia concreta del Derecho Internacional en la Constitució n Nacional: en su articulado se detectan cuatro normas que
constituyen un plexo que ha de entenderse armó nicamente:
ART 27: “El Gobierno federal está obligado a afianzar sus relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio
de tratado que estén en conformidad con los principios de derecho pú blico establecidos en esta Constitució n”.
ART 31: “Esta Constitució n, las leyes de la Nació n que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las
potencias extranjeras son la ley suprema de la Nació n; y las autoridades de cada provincia está n obligadas a conformarse a
ella, no obstante, cualquiera disposició n en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la
provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto del 11 de noviembre de 1859”. (Pacto San José de Flores).
ART 75: “Corresponde al Congreso: … inc. 22. “Aprobar o desechar los tratados concluidos con las demá s naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos de la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las
leyes. La Declaració n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaració n Universal de Derechos Humanos; la
Convenció n Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econó micos, Sociales y su Protocolo
Facultativo; la Convenció n sobre la Prevenció n y la Sanció n del Delito de Genocidio; la Convenció n Internacional sobre la
Eliminació n de todas las Formas de Discriminació n contra la Mujer; la Convenció n contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convenció n sobre los Derechos del Niñ o; en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarquía constitucional, no derogan articulo alguno de la primera parte de esta Constitució n y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Só lo podrá n ser denunciados, en su caso, por el Poder
Ejecutivo nacional, previa aprobació n de las dos terceras partes de la totalidad de miembros de cada Cá mara. Los demá s
tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirá n del voto de las dos
terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cá mara para gozar de la jerarquía constitucional”.
Inc. 23. “Legislar y promover medidas de acció n positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno
goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitució n y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos, en particular respecto de los niñ os, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de
seguridad social especial e integral en protecció n del niñ o en situació n de desamparo, desde el embarazo hasta la finalizació n
del período de enseñ anza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.
Inc. 24. Aprobar tratados de integració n que deleguen competencias y jurisdicció n a organizaciones supraestatales en
condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrá tico y los derechos humanos. Las normas dictadas en
su consecuencia tienen jerarquía superior a las leyes. La aprobació n de estos tratados con Estados de Latinoamérica requerirá
la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cá mara. En el caso de tratados con otros Estados, el Congreso de
la Nació n, con la mayoría absoluta de los miembros presentes de cada Cá mara, declarará la conveniencia de la aprobació n del
tratado y só lo podrá ser aprobado con el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cá mara, después
de 120 días del acto declarativo. La denuncia de los tratados referidos a este inciso, exigirá la previa aprobació n de la mayoría
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cá mara”.
ART 116: “Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la Nació n, el conocimiento y decisió n de todas las
causas que versen sobre puntos regidos por la Constitució n, y por las leyes de la Nació n, con la reserva hecha en el inc. 12 del
Art. 75; y por los tratados con las naciones extranjeras; de las causas concernientes a embajadores, ministros pú blicos y
có nsules extranjeros; de las causas de almirantazgo y jurisdicció n marítima; de los asuntos en que la Nació n sea parte; de las
causas que se susciten entre dos o má s provincias; entre una provincia y los vecinos de otra; entre los vecinos de diferentes
provincias; y entre una provincia o sus vecinos, contra un Estado o ciudadano extranjero”.
Por el primero, hemos de observar una de las facultades inherentes al gobierno federal; su contenido ha de teñ ir toda el á rea
internacional, sin embargo, algunas de ellas se verá n má s cercanas por el objeto de la potestad atribuida, cual es afianzar las
relaciones de paz y comercio. Por el segundo, se establece primariamente la jerarquía del orden normativo argentino y en
consecuencia con el segundo apartado del Art. 27 que antecede en la exposició n, sienta el principio de articulació n o
adecuació n entre el derecho interno y el internacional. Por el tercero, se vuelve sobre la jerarquía normativa, pero será de vital
importancia verificar la supremacía de la fuente convencional internacional sumando la relativa presencia del monismo
dentro de la Carta Magna argentina. A esta numeració n hemos de adjuntar el Art. 116 de neto Corte procesal pero que en
nuestra materia dará cabida a la llamada “cuestió n federal” de vital importancia cuando de interpretació n de tratados con
potencias extranjeras se trate; de éste acceso a la llamada “cuestió n federal” apronta otra problemá tica como es la
responsabilidad del Estado por incumplimiento u omisió n del derecho de fuente convencional internacional. Lo hasta aquí
trazado ha sido reforzado por la labor de los jueces y doctrinarios, aú n con cará cter precursor pues se ha obrado con
anterioridad a la reforma constitucional de 1994.

SUPREMACÍA DE LA CONSTITUCIÓ N NACIOANAL- JERARQUÍA NORMATIVA. En ejercicio del poder fundacional los
constituyentes sientan los principios bá sicos en que se asienta el orden constitucional, entre ellos la supremacía de la
Constitució n como norma fundamente de un Estado. La Constitució n es la ley fundamental del Estado, en cuanto representa la
base o cimiento sobre el cual se asienta toda la estructura política y jurídica de él; y es suprema, ademá s, porque ella está por
encima de todas las demá s normas jurídicas que constituyen el ordenamiento del Estado. La supremacía de la Constitució n
comprende dos aspectos: el de reconocimiento de ésta como fuente primigenia de la cual emana el ordenamiento jurídico (es
el primer eslabó n de éste) y el reconocimiento de ella como norma jerá rquicamente superior a las demá s. Ambos aspectos
conformas un todo inescindible. Para observar éste principio de supralegalidad en nuestra CN es necesario ahunar los Art. 31,
Art. 75 inc. 22 y 24, Art. 124. Por el 31 es indubitable la superioridad de la CN sobre las leyes internas, y siendo éstas dictadas
por el Congreso, está n revestidas de legalidad, vale decir, sin contradicció n alguna con la Carta Magna. Por el Art. 75 inc. 22 y
24, se clarifica el orden normativo en relació n a los Tratados con potencias extranjeras y entre ellos una reconocida
decantació n. No debemos olvidar que siempre y sobre toda otra fuente se ubica la CN. La pirá mide se construye: 1-
CONSTITUCIÓ N NACIONAL + TRATADOS DE DERECHOS HUMANOS INCORPORADOS A SU TEXTO TAL COMO FUERON
RATIFICADOS Y MIENTRAS NO SEAN DENUNCIADOS + TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS QUE EN EL FUTURO SEAN
APROBADOS BAJO LA CONDICIÓ N DE GUARDAR ARMONÍA CON LOS ENUNCIADOS CONSTITUCIONALES
CORRESPONDIENTES. 2- TRATADOS SOBRE OTROS TEMAS DEL DERECHO + CONCORDATOS TRATADOS SOBRE
INTEGRACIÓ N LATINOAMERICANA O NO. 3- LEYES DE LA NACIÓ N DICTADAS POR EL CONGRESO.
Antes de la reforma 1994, éste criterio de supranacionalidad venía sustentá ndose por la jurisprudencia; en reiterada y
singular manifestació n se presenta en los casos “Ekmekdjian”, “Fibraca”, y en recientes fallos, ya a la luz del cambio obrado, en
“Giroldi”, “Chocobar”.
LA CONVENCIÓ N DE VIENA SOBRE DERECHO DE LOS TRATADOS, ratificada por ley 19.865, dará el complemento totalizador
al principio de supranacionalidad. De éste convenio incluimos:
ART 26: “TODO TRATADO EN VIGOR OBLIGA A LAS PARTES Y DEBE SER CUMPLIDO POR ELLAS DE BUENA FE”. *Pacta
sunt servanda
ART 27: “UNA PARTE NO PODRÁ INVOCAR LAS DISPOSICIONES DE SU DERECHO INTERNO COMO JUSTIFICACIÓN DEL
INCUMPLIMIENTO DE UN TRATADO. ESTA NORMA SE ENTENDERÁ SIN PERJUICIO DE LOS DISPUESTO EN EL ART. 40”. *Fallo
Ekmekdjian
ART 31.1. “UN TRATADO DEBERÁ INTERPRETARSE DE BUENA FE CONFORME AL SENTIDO CORRIENTE QUE HAYA DE
ATRIBUIRSE A LOS TÉRMINOS DEL TRATADO EN EL CONTEXTO DE ESTOS Y TENIENDO EN CUENTA SU OBJETO Y FIN”.
 ART 53: “ES NULO TODO TRATADO QUE, EN EL MOMENTO DE SU CELEBRACIÓN, ESTÉ EN OPOSICIÓN CON UNA
NORMA IMPERATIVA DE DERECHO INTERNACIONAL GENERAL. PARA LOS EFECTOS DE LA PRESENTE CONVENCIÓN, UNA
NORMA IMPERATIVA DE DERECHO INTERNACIONAL GENERAL ES UNA NORMA ACEPTADA Y RECONOCIDA POR LA
COMUNIDAD INTERNACIONAL DE ESTADOS EN SU CONJUNTO COMO NORMA QUE NO ADMITE ACUERDO EN CONTRARIO Y QUE
SÓLO PUEDE SER MODIFICADA POR UNA NORMA ULTERIOR DE DERECHO INTERNACIONAL GENERAL QUE TENGA EL MISMO
CARÁCTER”. *ius cogens
Si bien las normas referidas forman un todo que, por ende, ha de merituarse en su conjunto, la observancia o respeto por los
Tratados Internacionales bajo la interpretació n loable de “buena fe”, condicionado esto a la inoponibilidad de contenido entre
el derecho interno y ellos volcado en los arts. 26 y 27, son los pilares de sustento junto a la CN del principio de supremacía.

MONISMO O DUALISMO. La diferencia entre monismo y dualismo no só lo es teó rica sino también de resonancia en la faz
prá ctica, una vez en movimiento la adhesió n a uno u otro sistema. Por el primero se entiende que el derecho es uno solo, al
cual lo conforma tanto el interno de cada Estado como el internacional que encuentra su fuente especifica en los Tratados,
Convenciones y Pactos por los que se vinculan las Naciones. En la faz prá ctica, esto tiene notoria y directa consecuencia con la
eficacia inmediata o no que cobra el derecho internacional al momento de ser internado; la inclinació n al dualismo implica la
necesidad de dictarse una ley posterior del Congreso a fin de incorporar y dar vigencia al derecho de fuente convencional
internacional (F: “Alonso Gregorio”); por la teoría monista se prescinde de éste requisito bastando solo la ratificació n del
Tratado, Pacto o Convenció n al momento de su creació n, vale decir, que cobre “vigencia internacional” y así interna.
El aná lisis en nuestro país ha de deslindarse en dos zonas: legislativa y jurisprudencial. Por la primera, si tomamos la
Convenció n de Viene sobre Derecho de los Tratados en su Art. 27 que impone la real correspondencia de contenido sobre
entre el derecho interno y el internacional, se deduce que Argentina es, en el tema, partidaria del monismo. Sin embargo, antes
y después de la adhesió n al referido Tratado, antes y después de la reforma constitucional y pese al criterio jurisprudencial
que luego ha de analizarse, Argentina es dualista, con la salvedad de los Tratados, Pactos o Convenios cuyo objeto sean los
Derechos Humanos y en literalidad del Art. 75 inc. 22 y 24, aquellos que formen parte del texto constitucional; reparar, no má s,
en el quó rum requerido para cada caso que fija la precitada norma. Es má s, ni el Derecho de la Integració n ha quedado fuera
de éste entorno, así el Protocolo de Ouro Preto encargado de la organizació n institucional del Mercado Comú n del Sur, a través
de su Art. 40 dejó librado a los Estados Parte la forma de incorporar el Derecho Comunitario Derivado sujeto a sus
disposiciones constitucionales; entonces, Argentina lo incorpora dictando una ley especial del Congreso, aú n con la aclaració n
de que dicho ordenamiento es imperativo para los Estados socios má s no, su eficacia inmediata. Absorbiendo el criterio
jurisprudencial, nuestra Corte Suprema era continuadora del dualismo; haciendo un raconto histó rico, só lo en el caso “Merk,
Química S.A.” aplica el monismo, a mi entender con tintes muy peculiares ya que a través de este vuelco reconoce un
ordenamiento jurídico ú nico por el que justifica la incautació n de bienes de un Estado enemigo por parte del Estado Argentino.
Este fallo data de 1948, pero con el correr del tiempo y el espacio ganado por él y brindado al derecho internacional, la Corte
va girando su parecer hacia el monismo, así en los casos Ekmekdjian, Fibraca, otros. sin embargo, apronta en diciembre de
1995 un decisorio muy interesante como es el dictado en “Méndez Valles”, donde el Tribunal diferencia supremacía de la CN,
alabá ndola en toda su dimensió n, de unidad o partició n del derecho interno e internacional donde afirma que aun cuando
ambos se apliquen como normas de derecho comú n son dos estamentos independientes y refiriéndose al internacional dice:
“su validez y eficacia depende de su conformidad con el respeto a los principios constitucionales y al procedimiento
establecido por el sistema jurídico nacional”. Estima, Rapallini, que el caso Méndez ha sido quizá s el má s transparente dejando
traslucir que la Corte Suprema morigera el dualismo exigido por la actual CN, sin que ello signifique que la participació n con el
monismo sea total, só lo se observa como absoluta cuando está n en juego los derechos fundamentales del hombre. De todas
formas, cree que por carriles diferentes han de correr los preceptos de la Conv. de Viena en su Art. 27, de los pertinentes de la
CN; la Conv. Viena no está por encima de nuestra Carta Magna, sino por encima de la ley. El citado Art. 27 recepta el “ius
cogens” junto al Art. 53, vale decir, que “es nulo todo Tratado que, en el momento de su celebració n, esté en oposició n con una
norma imperativa de derecho internacional”; en ningú n momento se ocupa en definir a las normas imperativas de derecho
internacional general, tampoco de enunciarlas pero debemos entender por norma imperativa a aquella aceptada y reconocida
por la comunidad internacional de Estados en su conjunto, como una norma que no admite acuerdo en contrario y que só lo
puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo cará cter. Sin embargo, la
respuesta no la da Viena sino el Art. 103 de la Carta de las Naciones Unidas segú n el cual “en caso de conflicto entre las
obligaciones contraídas por los miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus obligaciones contraídas
en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecerá n las obligaciones impuestas por la presente Carta”. Este
principio del “ius cogens” es el principal basamento del monismo, pero también del principio de supralegalidad y lo
vinculamos a los arts. 27 y 31 de la CN; a su vez, la supremacía de la CN tiene vínculo directo con el poder constituyente y el
constituido; reformarla es patrimonio del poder constituyente de lo contrario a la Constitució n podría modificarla el poder
constituido y la forma má s accesible sería por medio de la firma de nuevos Tratados internacionales.
*Clase: para el profesor Argentina es monista sea que los Tratados sean sobre Derechos Humanos o no, fundado en la Convención
de Viena ART 26, 27 Y 53, que refieren a la operatividad de los tratados y la supremacía sobre el orden nacional. En cambio,
Rapallini sostiene que Argentina es monista sólo respecto a Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos.

ORDEN JURÍDICO A LA LUZ DE LOS FALLOS DE LA CSJN Y LA CIDDHH:

EKMEKDJIAN C/ SOFOVICH (MONISMO Y OPERATIVIDAD): En este fallo la Corte Suprema resolvió de manera contraria como
la había resuelto en la causa Ekmekdjian c/ Neustad. El sá bado 11 de junio de 1988 el señ or Dalmiro Sá enz, en el programa
televisivo de Gerardo Sofovich, expresó todo un largo discurso con palabras verdaderamente ofensivas, irrespetuosas y
blasfemas sobre Jesucristo y la Virgen María. Miguel Ekmekdjian al sentirse profundamente lesionado en sus sentimientos
religiosos por las frases de Sáenz, interpuso una acció n de amparo dirigida al conductor del ciclo televisivo para que en el
mismo programa diera lectura a una carta documento que contestaba a los supuestos agravios vertidos por Sá enz. Ante la
negativa del conductor del programa a leer la carta documento, Ekmekdjian inició un juicio de amparo fundado en el derecho a
réplica basá ndose para ello en el Art. 33 de la Constitució n Nacional y en el Art. 14 del Pacto de San José de Costa Rica. El juez
de primera instancia rechazó la demanda con los mismos argumentos empleados por la Corte Suprema al resolver en la causa
Ekmekdjian c/ Neustad, “no tiene derecho a réplica por no haber mediado una afectació n a la personalidad”, “el derecho a
réplica no puede considerarse derecho positivo interno porque no ha sido aú n reglamentado”. La cá mara de Apelaciones
resolvió en este mismo sentido. Como consecuencia el actor dedujo recurso extraordinario ante la Cá mara el cual no fue
concedido, esto motivó la queja por denegació n del recurso ante la Corte Suprema. La Corte hace lugar a la queja declarando
procedente el recurso extraordinario, entendió que debía pronunciarse por tratarse de una cuestió n federal en cuanto se
cuestionaban clá usulas de la Constitució n Nacional y del Pacto de San José de Costa Rica. Deja establecido que el derecho a
réplica integra nuestro ordenamiento jurídico, sobre este punto la Corte resuelve de manera opuesta a como lo había hecho
añ os atrá s en la causa Ekmekdjian c/ Neustad. Interpretó que al expresar el Pacto de San José de Costa Rica, Art. 14, “en las
condiciones que establece la ley” se refiere a cuestiones tales como el espacio en que se debe responder o en qué lapso de
tiempo puede ejercerse el derecho, y no como se consideró en el caso antes mencionado, en el que el a quo interpretó que esa
frase se refería a la necesidad de que se dictara una ley que estableciera que el derecho de réplica fuera considerado derecho
positivo interno. Por lo tanto, el derecho a réplica existe e integra nuestro ordenamiento jurídico, sin necesidad que se dicte ley
alguna. Para ello la Corte se basó en el Art. 31 de la C.N. y en lo establecido por la Convenció n de Viena sobre el derecho de los
tratados, donde se confiere primacía al derecho internacional sobre el derecho interno. Consideró la Corte que el actor estaba
legitimado para actuar por verse afectado profundamente en sus sentimientos religiosos, el Sr. Dalmiro Sá enz interfirió en el
á mbito privado del Sr. Ekmekdjian conmoviendo sus convicciones má s profundas, lo que implica un verdadero agravio a un
derecho subjetivo. En consecuencia, la Corte resolvió hacer lugar al derecho a réplica ordenando la aclaració n inmediata y
gratuita en el mismo medio, y fue así que se condenó a Gerardo Sofovich a dar lectura a la carta documento en la primera de
las audiciones que conduzca. Se implementa el derecho a réplica sin una ley que lo autorice. Se evitan abusos de la libertad de
expresió n. Se reconoce prioridad al derecho internacional sobre el derecho interno. Se establece que las garantías individuales
existen y protegen a los individuos.
*Clase: según este caso, se aplica un tratado internacional antes de que estos sean receptados por la CN en la reforma de 1994, la
pregunta es: ¿qué invocaron para aplicar el derecho de réplica? ¿Cuál es el sustento? - RTA: Conv. de Viena Art. 26 y 27.

GIROLDI (MONISMO Y OPERATIVIDAD): El Tribunal Oral en lo Criminal Nº 6 de la Capital Federal, condenó a Horacio D.
Giroldi a la pena de un mes de prisió n en suspenso, como coautor penalmente responsable del delito de robo simple en grado
de tentativa. La defensora oficial interpuso recurso de casació n. El problema radicó en la inconstitucionalidad del límite
impuesto por el art. 459, inc. 2 del Có digo Procesal Penal de la Nació n, por contrariar lo dispuesto en el art. 8, inc. 2, ap. h) de la
Convenció n Americana sobre Derecho Humanos. La Cá mara Nacional de Casació n Penal, rechazó el planteo de
inconstitucionalidad y dio origen a la queja ante la Corte Suprema de Justicia de la Nació n, la que declaró admisible el recurso.
En primera instancia, se utilizó el art. 459, inc. 2, del Có digo Procesal Penal de la Nació n, que declara: “El imputado o su
defensor podrá n recurrir… 2º) De la sentencia del tribunal en lo criminal que lo condene a má s de tres (3) añ os de prisió n,
doscientos mil australes (A200.000) de multa o cinco (5) añ os de inhabilitació n.” La Corte Suprema de Justicia de la Nació n,
basó su fundamentació n, en las siguientes normas: · Art. 75, inc. 22, par. 2 de la Constitució n Nacional: “Corresponde al
Congreso… 22. La Declaració n Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaració n Universal de Derechos
Humanos; la Convenció n Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Econó micos, Sociales y
Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convenció n sobre la Prevenció n
y la Sanció n del Delito de Genocidio; la Convenció n Internacional sobre la Eliminació n de todas las Formas de Discriminació n
Racial; la Convenció n sobre la Eliminació n de todas las Formas de Discriminació n contra la Mujer; la Convenció n contra la
Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes; la Convenció n sobre los Derechos del Niñ o; en las
condiciones de su vigencia, tienen jerarquía constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitució n y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos. Só lo podrá n ser
denunciados, en su caso, por el Poder Ejecutivo Nacional, previa aprobació n de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cá mara.”· Art. 1.1 de la Convenció n Americana sobre Derechos Humanos: “Los Estados Partes en esta
Convenció n se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona que esté sujeta a su jurisdicció n, sin discriminació n alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religió n,
opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posició n econó mica, nacimiento o cualquier otra
condició n social.”· Art. 8, inc. 2, ap. h) de la Convenció n Americana sobre Derechos Humanos: “2. Toda persona inculpada de
delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso,
toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas… h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o
tribunal superior”. La Corte Suprema de Justicia de la Nació n, expresó que ante la reforma constitucional de 1994 que confirió
jerarquía constitucional a varios acuerdos internacionales, corresponde determinar si dentro del ordenamiento procesal penal
existen el ó rgano y los procedimientos para dar adecuada satisfacció n a la garantía constitucional en cuestió n. Esta Corte,
sostuvo que la forma má s adecuada para asegurar la garantía de la doble instancia en materia penal prevista en la Convenció n
Americana sobre Derechos Humanos, es declarar la invalidez constitucional de la limitació n establecida en el art. 459, inc. 2
del Có digo Procesal Penal de la Nació n. Segú n dicha Corte, “garantizar” implica el deber del Estado de tomar todas las medidas
necesarias para remover los obstá culos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la
Convenció n reconoce. La tolerancia del Estado a circunstancias o condiciones que impidan a los individuos acceder a los
recursos internos adecuados para proteger sus derechos, constituye una violació n del art. 1.1 de la Convenció n; garantizar
comprende, el deber de los Estados parte de organizar todo el aparato gubernamental y todas las estructuras a través de las
cuales se manifiesta el ejercicio del poder pú blico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos. La Corte Suprema de Justicia de la Nació n, declaró procedente la queja y el recurso
extraordinario y dejó sin efecto el pronunciamiento apelado. Afirmó que debía acumularse al principal y devolverse al
Tribunal de Origen, a fin de que, por quien correspondiese, se dicte un nuevo fallo conforme a lo que esta Corte resolvió .
*Clase: el ART 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos contempla la garantía de la doble instancia.

FONTEVECCHIA: “Este caso dio lugar cuando aparecieron dos publicaciones consignadas en una revista el 5 y 12 de noviembre
de 1995, donde se vinculaba a Carlos Saú l Menem, en ese momento Presidente de la Repú blica Argentina, con la existencia de
un presunto hijo no reconocido por él. Menem demandó a la editorial de la revista así como también a Jorge Fontevecchia y
Hector D’Amico (editores de misma) con el objeto de obtener un resarcimiento econó mico por el dañ o moral causado por la
supuesta violació n del derecho a la intimidad, consecuencia de las publicaciones de la revista; como también se solicitó la
publicació n de la sentencia a cargo de los demandados. En 1997 un juez de primera instancia en lo civil rechazó la demanda
interpuesta por el señ or Menem. La sentencia fue apelada y en 1998, la Cá mara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la
Capital Federal revirtió la decisió n y condenó a la editorial y a Jorge Fontevecchia y Hector D’Amico a pagar la suma de la suma
de $150.000,00. Los demandados interpusieron un recurso extraordinario federal. En el añ o 2001 la Corte Suprema confirmó
la sentencia recurrida, aunque modificó el monto indemnizatorio, reduciéndolo a la suma de $60.000,00.”1 A raíz de esto, una
vez pagada la indemnizació n, los condenados sometieron en caso ante la Comisió n Interamericana de Derechos Humanos, ya
que la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nació n había vulnerado el derecho a la libertad de pensamiento y
expresió n (reglado por el artículo 13 CADH), responsabilizando al Estado Argentino de lo antes mencionado. El caso paso a la
Corte IDH,(donde las partes fueron los denunciantes y el Estado Argentino, Menem no participó ) y ésta dispuso que el Estado
Argentino había violado el derecho a la libertad de expresió n y sentenció que el Estado Argentino debía dejar sin efecto la
condena; publicar el resumen oficial de la condena en el Diario Oficial y en un Diario de amplia circulació n nacional; publicar la
sentencia completa en la pá gina del Centro de Informació n Judicial de la Corte Suprema ; y entregar la recompensació n
econó mica. El Estado Argentino procedió a iniciar el cumplimiento de la sentencia, publicando el resumen de la sentencia en
los diarios, y la sentencia completa en la pá gina indicada anteriormente, y comenzó con el pago de la reparació n econó mica
indicada. Pero el problema apareció en tanto a la primera reparació n que dispuso la corte: dejar sin efecto la condena civil
impuesta a Jorge Fontevecchia y Héctor D´Amico. Respecto a esto, el Ministerio de Relaciones Exteriores hizo una presentació n
judicial, dictá ndose una resolució n en comentario, resultando una mayoría votando en contra de que quepa la posibilidad de
revocar la sentencia, basá ndose en que lo resuelto por la Corte IDH excede su competencia, examinando los supuestos errores
de derecho o de hecho cometidos por los tribunales nacionales; como también en que la petició n de dejar sin efecto la condena
contradice los principios de derecho pú blico argentino, contradiciendo varios artículos de nuestra Constitució n Nacional,
como así también artículos de otras convenciones o tratados internacionales. Ademá s, interpretan este fallo de la Corte IDH
como una “instancia má s” o “cuarta instancia” del caso ya tratado en tribunales Nacionales, entendiendo como sinó nimo de
“dejar sin efecto” la palabra “revocar”, siendo estos quienes tienen aptitud de revocar una sentencia (la cá mara de apelaciones
del tribunal Nacional), teniendo esta la capacidad de revisar las decisiones del tribunal inferior, y pudiendo dejar sus
sentencias sin efecto. Así también, en este fallo la Corte Suprema Nacional se menciona que la Corte IDH, dispuso en algunas
ocasiones que esta medida de reparació n es improcedente, jurídicamente imposible, y en estos casos se debería aplicar el Art.
63.1 de la CADH “Cuando decida que hubo violació n de un derecho o libertad protegidos por esta Convenció n, la Corte
dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados”. Para concluir con la sentencia, la
Corte Suprema dice que revocar la sentencia implica privar al Tribunal de ó rgano supremo del Poder Judicial Argentino, y
sustituirlo por un tribunal internacional, lo que trasgrede los artículos 27 (“El Gobierno federal está obligado a afianzar sus
relaciones de paz y comercio con las potencias extranjeras por medio de tratados que estén en conformidad con los principios
de derecho pú blico establecidos en esta Constitució n.”) y 108 (“El Poder Judicial de la Nació n será ejercido por una Corte
Suprema de Justicia, y por los demá s tribunales inferiores que el Congreso estableciere en el territorio de la Nació n.”) de
nuestra Constitució n Nacional. En tanto a la minoría, voto a favor de que se revoque la sentencia, basado en los fallos de la
Corte IDH son obligatorios para el Estado Argentino, ya que este acepto su competencia al ratificar la CADH en 1984, y esta
convenció n es muy clara al indicar en su Art. 68.1 que los Estados Parte se comprometen a cumplir la decisió n de la Corte IDH
en todo caso que sean partes.

SIMON: INCONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES DE OBEDIENCIA DEBIDA Y PUNTO FINAL. En el caso "Simó n" la Corte
declaró inconstitucionales las leyes de obediencia debida y punto final, cambiando el criterio establecido en el falllo "Camps"
del añ o 1987 que había establecido su constitucionalidad. Como consecuencia de esta decisió n, ya no existen obstá culos
legales para que tengan lugar los juicios contra los responsables a las violaciones a los derechos humanos cometidas durante la
ú ltima dictadura militar. Hechos: Una persona formuló una querella por el secuestro de su hijo, su nuera y su nieta durante la
dictadura militar, argumentando que un militar retirado y su esposa tenían en su poder a la menor. A raíz de ello, se decretó el
procesamiento con prisió n preventiva del militar retirado por crímenes contra la humanidad. La Cá mara Nacional de
Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal confirmó el auto de procesamiento y la decisió n del juez que había
declarado invá lidos e inconstitucionales algunos artículos de las leyes de obediencia debida y punto final. Contra esa
resolució n la defensa interpuso recurso extraordinario, que fue denegado y motivó la presentació n de un recurso de queja. La
Corte consideró que las leyes de obediencia debida y punto final se oponen a la Convenció n Americana sobre Derechos
Humanos y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos porque, en la medida en que obstaculizan el esclarecimiento y
la efectiva sanció n de actos contrarios a los derechos reconocidos en dichos tratados internacionales, impiden el cumplimiento
del deber de garantía a que se ha comprometido el Estado argentino. Por eso, afirmó que las leyes eran inconstitucionales, en
tanto los referidos tratados gozan de jerarquía constitucional (art. 75, inc. 22 de la Constitució n Nacional). Asimismo, declaró
la validez de la ley por la cual el Poder Legislativo había declarado insanablemente nulas las leyes de obediencia debida y
punto final, porque su sentido había sido, justamente, el de intentar dar cumplimiento a los tratados constitucionales en
materia de derechos humanos por medio de la eliminació n de todo aquello que pudiera aparecer como un obstá culo para que
la justicia argentina investigue debidamente los hechos alcanzados por dichas leyes. Finalmente, resolvió declarar de ningú n
efecto las leyes de obediencia debida y punto final y cualquier acto fundado en ellas que se oponga al juzgamiento y eventual
condena de los responsables u obstaculice las investigaciones llevadas a cabo por crímenes de lesa humanidad. El Dr. Fayt,
consideró que no existía ningú n argumento basado en el derecho internacional que justificara que la Corte cambiara el criterio
establecido en el fallo “Camps” y resolviera ahora en contra de la constitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto
final. Afirmó que la aplicació n retroactiva de la "Convenció n sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los
Crímenes de Lesa Humanidad" y la de la "Convenció n Interamericana sobre Desaparició n Forzada de Personas" resultaban
inaplicables en el derecho argentino porque el art. 27 de la Constitució n Nacional establece que los tratados deben ajustarse y
guardar conformidad con los principios de derecho pú blico establecidos en la Constitució n, en este caso, la prohibició n de
aplicació n retroactiva de la ley penal que establece el principio de legalidad.
*Clase: único fallo que declara nulas las leyes de obediencia debida, invocando la Conv. de Viena, Tratados de Derechos Humanos y
la costumbre internacional; ya existía una costumbre de ius cogens que prohibía la “amnistía”, Argentina incurrió en ello por no
revisar delitos que ofenden a la comunidad internacional. Si el país no los juzga, podrá juzgarlos cualquiera que lo quiera,
jurisdicción universal indirecta.

“LA Ú LTIMA TENTACIÓ N DE CRISTO”, caso Olmedo Bustos y otros vs. Chile. Fue una sentencia dictada por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos el 5 de febrero de 2001, la cual debía resolver acerca de si hubo violació n por parte
del Estado de Chile respecto a los artículos 12 y 13 de la Convenció n Americana de Derechos Humanos, correspondientes a la
libertad de conciencia y de religió n y libertad de pensamiento y de expresió n por la censura del filme cinematográ fico “La
ú ltima tentació n de Cristo”. La cinta había procedido a censurar, supuestamente, por estar afectando los valores y principios
de algunas personas vinculadas con el catolicismo. La película fue prohibida durante la dictadura de Pinochet. El Consejo de
Calificació n cinematográ fica reformó las decisiones tomadas acerca de la censura que existió durante la dictadura y decidieron
permitir la visualizació n de la película. Un grupo de abogados y personas que se sentían afectadas por el mensaje que
transmitía la película, presentaron un recurso de protecció n ante la Corte de Apelaciones De Santiago, escucharon los
argumentos que tenían ellos para darles y se dieron cuenta que prohibir la película consistía en la censura inmediata, ya que
esto era violar la garantía a los tratados internacionales de libertad de expresió n. Fue así como la Corte de Apelaciones pudo
resolver este problema de ser prohibida la cinta cinematográ fica. Gracias a esto, la Corte Interamericana apuntó que se había
violado el derecho a la libertad de expresió n por parte de Chile y condenaron a este a que reformara su constitució n. Se
implantó un consejo de calificació n el cual sería el encargado de clasificar las películas a través de su contenido por límites de
edad. El escrito de 15 de febrero de 2002 y su anexo, mediante el cual la Comisió n solicitó a la Corte que: declarara el
incumplimiento, por parte del Estado, de la sentencia de 5 de febrero de 2001; reiterara al Estado su obligació n de modificar
su ordenamiento jurídico interno; solicitara a Chile que presentara informació n sobre las gestiones realizadas al efecto, y
permitiera la exhibició n de la película “La Ú ltima Tentació n de Cristo”. El escrito de 27 de febrero de 2002, mediante el cual las
víctimas consideraron que “no se había dado cumplimiento a ninguno de los presupuestos del numeral 4º de la parte
resolutiva de la sentencia, no se había eliminado la censura cinematográ fica, no se había permitido la exhibició n de la película
‘La Ú ltima Tentació n de Cristo’ y no se había modificado el ordenamiento jurídico para lograr dichos fines, habiendo
transcurrido evidentemente má s de un plazo razonable para lograrlo”. La película “La ú ltima tentació n de Cristo” (prohibida
en 1988 durante la dictadura de Pinochet) es aprobada por el Consejo de Calificació n Cinematográ fica para su exhibició n para
mayores de 18 añ os, el 11 de noviembre de 1996. Posteriormente es enviado a la Corte de Apelaciones de Santiago un recurso
de protecció n por parte de los abogados Sergio García Valdés, Vicente Torres Irarrá zabal, Francisco Javier Donoso Barriga,
Matías Pérez Cruz, Jorge Reyes Zapata, Cristian Heerwagen Guzmá n y Joel Gonzá lez Castillo, que es resuelto el 20 de enero de
1997, estableciendo que se deja sin efecto la resolució n del Consejo de Calificació n Cinematográ fica. Esa sentencia de la Corte
de Apelaciones de Santiago fue apelada manteniendo la censura de la película, y finalmente la Corte Suprema de Chile dictó
una sentencia el 17 de junio de 1997, confirmando la sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago. Es por esto que se
recurre a la Corte IDH. Demanda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos: El 15 de enero de 1999 la Comisió n
Interamericana de Derechos Humanos sometió ante la corte una demanda contra la Repú blica de Chile que se originó en una
denuncia. En su demanda, la Comisió n invocó los artículos 50 y 51 de la Convenció n Americana sobre Derechos Humanos y los
artículos 32 y siguientes del reglamento. La Comisió n sometió este caso con el fin de que la Corte decidiera si hubo violació n,
por parte de Chile, de los artículos 13 (libertad de pensamiento y de expresió n) y 12 (libertad de conciencia y de religió n) de la
Convenció n. Asimismo, la Comisió n solicitó a la corte que, como consecuencia de las supuestas violaciones a los artículos antes
mencionados, declare que Chile incumplió los artículos 1.1 (obligació n de respetar los derechos) y 2 (Debe adoptar
disposiciones de derecho interno) de la misma. Alegatos de la comisió n: la comisió n alegó que el artículo 19 nú mero 12 de la
constitució n política de chile permite la censura en la exhibició n y publicidad de producciones cinematográ ficas. Ademá s, el
poder ejecutivo, a través del consejo de calificació n cinematográ fica, ha establecido en mú ltiples oportunidades censuras a la
exhibició n de películas. En este sentido, el Poder Judicial ha privilegiado el derecho al honor en perjuicio de la libertad de
expresió n. La prohibició n de la exhibició n de la película por parte de la Corte de Apelaciones de Santiago, ratificada por la
Corte suprema de Justicia, viola el artículo 13 de la convenció n, ya que este señ ala que el ejercicio de la libertad de
pensamiento y de expresió n no puede estar sujeto a censura previa. Ademá s, el objeto de esta norma es proteger y fomentar el
acceso a la informació n, a las ideas y expresiones artísticas de toda índole y fortalecer la democracia pluralista. Al ser Chile un
estado parte de la CADH desde el 21 de agosto de 1990, este ú ltimo se encuentra en posició n de ser competente para conocer
el caso.

CASAL: El actor había sido condenado en un juicio oral por robo calificado. El recurso que interpuso luego, impugnando la
calificatoria al alegar que la prueba rendida no permitía acreditar el uso de arma, fue denegado por la Cá mara Nacional de
Casació n Penal en base al criterio de que las cuestiones de hecho y valoració n de la prueba resultan ajenas al control casatorio.
La Corte Suprema revocó esa sentencia y estableció que ese criterio era frustratorio de la garantía de la doble instancia que
instituye la Convenció n Americana de Derechos Humanos. Explicó ademá s que para respetar ese principio “el tribunal de
casació n debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisió n de lo revisable”, acogiendo
así la teoría alemana de la Leistungsfä higkeit, o del “agotamiento de la capacidad de revisió n”. Y, en línea con la doctrina de la
Corte Interamericana en el caso “Herrera Ulloa c. Costa Rica”, indicó que la interpretació n de la ley procesal debe permitir “una
revisió n amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al má ximo esfuerzo de revisió n de los jueces de casació n,
conforme a las posibilidades y constancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a la inmediació n,
só lo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la naturaleza de las cosas”. En el caso "Casal" la Corte Suprema
estableció que todo condenado tiene derecho a recurrir la sentencia para que un tribunal superior revise los fundamentos del
fallo, incluidos los que hacen a la prueba del hecho con el ú nico límite de los que está n ligados a la inmediació n. La Corte
Suprema hizo lugar al planteo de Casal y ordenó a la Cá mara Nacional de Casació n Penal que revisara la condena de Casal. La
Corte remarcó que era indiscutible que a partir de la reforma constitucional del añ o 1994 todo condenado tenía derecho a
recurrir el fallo. Luego analizó el fundamento mediante el cual la Casació n había rehusado revisar la condena de Casal. La Corte
señ aló que la Casació n había basado su postura restrictiva en la concepció n histó rica y tradicional sobre el rol de un tribunal
de casació n: la unificació n de la aplicació n de las leyes penales y procesales. Sin embargo, segú n sostuvo la Corte, ademá s de
ser éste un objetivo difícilmente realizable en un sistema federal, debido a su multiplicidad de jurisdicciones, no constituía en
sí mismo razó n suficiente para privar al condenado del derecho a obtener una revisió n de su condena. La Corte analizó luego el
argumento de que, como la condena, en los procedimientos federal y nacional, es dictada al final de un juicio oral y pú blico, ello
ponía un límite al alcance de esa revisió n. Teniendo en cuenta que la jurisprudencia internacional establece que la revisió n de
la condena debe ser integral, el Tribunal sostuvo que los ú nicos aspectos de la condena que no pueden ser reexaminados por la
Casació n son los que está n íntimamente ligados a la inmediació n. Es decir, aquellos aspectos excepcionales que se relacionen
con ciertas consideraciones relativas a la prueba rendida ante los magistrados que sentenciaron, y que los jueces que revisan
la condena por definició n no pueden llegar a evaluar. De este modo, si bien los jueces de Casació n no pueden revisar la
impresió n que un testigo causó en los magistrados sentenciantes, sí puede controlar la coherencia de su declaració n
testimonial y si esta tiene la fuerza necesaria para probar o no el hecho por el que el imputado ha sido acusado. Seguidamente
la Corte remarcó que la norma procesal que regula el recurso de casació n -art. 456 CPPN- no restringe el alcance del recurso
entendido de este modo. Señ aló que esta norma había sido interpretada restrictivamente -y por ende de modo
inconstitucional- por haber sido leída a la luz de la mencionada justificació n histó rica, pero que su formulació n en sí no era
inconstitucional. Por ello, la Corte no declaró la inconstitucionalidad de la norma, sino que estableció cuá l es el criterio con que
debe ser interpretada y aplicada.
*Clase: ratifica Giroldi; Cámara de Casación Penal de Bs. As. Se transforma en un tribunal de hecho. El análisis del derecho no es
suficiente para garantizar la doble instancia, sino que ahora deberá analizarse la cuestión de hecho. Se cumple la garantía de
doble instancia analizando cuestiones de derecho y, de hecho.

QUIROGA: *Clase: en este fallo se analiza la garantía del Juez imparcial y del sistema acusatorio penal. El ART 8 de la Conv.
Americana de Derechos Humanos eleva a garantía constitucional la garantía del Juez imparcial. El Juez debe ser imparcial y por
ende el Fiscal es quien acusa, para que de ese modo el Juez no se contamine con la investigación. Se refiere a la necesidad de que el
único proceso penal debe ser el acusatorio porque es el único constitucional. Sin acusación no se puede condenar, de qué se va a
defender si no hay una acusación, siendo la acusación en el proceso penal como la demanda en el proceso civil. Si no hay
acusación no puede fallar el Juez, porque no podría haber defensa.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR INCUMPLIMIENTO U OMISIÓ N EN LA APLICACIÍON DEL DERECHO INTERNACIONAL.
Estamos en el caso de un “estado” que “omite” o “incumple” el derecho de fuente convencional internacional al cual guarda
pertenencia; desde ya que la responsabilidad ahora tratada responde a caracteres específicos. La ubicamos dentro del Derecho
Pú blico y no cabría aquí distinguir efímeramente si estamos frente a una responsabilidad contractual o extracontractual pues
es, en su esencia, de tipo legislativo y por ende de rango constitucional. Acá , será importante delimitar los elementos por los
cuales la responsabilidad internacional del Estado adquiere el cará cter de “objetiva”, condició n que permita el accionar ante la
justicia; así podemos remarcar: a) que la norma contenida en un Pacto, Tratado o Convenció n Internacional comporte
atribució n de derechos, suma de prerrogativas en favor de los particulares: b) existencia de un nexo de causalidad entre la
obligació n que incumbe al Estado y el agravio al ciudadano.
De la Conv. Viena extraemos: que un Tratado es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el
Derecho Internacional; que a consecuencia de ello los pactos nacen para ser cumplidos (pacta sund servanda), todo tratado en
vigor obliga a las partes y debe ser cumplido de buena fe. Un Estado puede incurrir en cuestiones atinentes a su
responsabilidad toda vez que normas internas se opongan al Tratado celebrado o que se omitan disposiciones que hagan
posible su cumplimiento o que su aplicació n se tergiverse. Dentro de nuestra CN, el Art. aquí de aplicació n es el 27 de cuyo
texto se desprende que no se afianza la paz y el comercio si se incumplen tratados internacionales que devengan en
responsabilidad internacional. Fundado en el principio de supremacía, el Juez debe privilegiar el tratado antes que la ley
interna.
*Clase: ¿Qué pasa si Argentina no respeta los Derechos Humanos o si no investiga un delito que vulnera los Derechos Humanos? El
Estado incurre en responsabilidad internacional, cuando omite o incumple un derecho de fuente convencional y por ello, la
comunidad internacional lo va a condenar. Así, la Corte Interamericana podrá condenar a Argentina a una indemnización a la
víctima, obligar al Estado a juzgar el delito que omitió juzgar, obligar a adecuar su derecho interno a la legislación que le es
obligatoria por los Tratados Internacionales; esto ocurre en el caso BULACIO.

APERTURA DE “CUESTIÓ N FEDERAL”: bajo éste tó pico vamos a verificar el rol que le cabe al operador jurídico nacional al
aplicar el derecho de fuente convencional internacional, esto implica la competencia del Tribunal para aplicar y dirimir
cuestiones atinentes a interpretació n de Tratados Internacionales. Ontoló gicamente debemos responder a cuando existe
“cuestió n federal” y como consecuencia qué ocurre con los Tratados Internacionales frente a la eventual interposició n de
recurso extraordinario federal. Es de recabar que un Tratado Internacional reconoce, desde el á ngulo constitucional,
naturaleza federal; de él participan los tres poderes del Estado desde su nacimiento hasta su denuncia, pasando por su etapa
de vigencia; lo dicho deja al margen la materia que ocupa al Acuerdo, sea ésta netamente federal o de derecho comú n. La CSJN,
sostuvo durante mucho tiempo que un Tratado de derecho comú n con una potencia extranjera no habilitaba la competencia
del Tribunal. La dimensió n adquirida por el derecho internacional ha hecho girar notoriamente el criterio del Alto Tribunal y
cobra total dimensió n en el caso “Méndez Valles”: “cuando el país ratifica un tratado internacional se obliga
internacionalmente a que sus ó rganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el Tratado
contemple… Por ello, la prescindencia de las normas internacionales por los ó rganos internos pertinentes puede originar
responsabilidad internacional del Estado argentino. La mera posibilidad de que ésta atribució n de responsabilidad
internacional argentina se vea comprometida por la interpretació n y aplicació n de un Tratado con una potencia extranjera,
configura, de por sí, cuestió n federal”. Opinió n Rapallini: la Corte no es un Tribunal Comunitario, es la respuesta que da un país
integrante de un bloque frente a la carencia de un Tribunal Comunitario; pero para llegar a la Corte Argentina habrá tenido
que ser, primero competente el Juez argentino y no el de los otros socios ya que, la inexistencia de un Poder Judicial
Comunitario retrovierte la acció n en favor de las jurisdicciones nacionales; en segundo lugar, con ésta apertura la Corte actú a
dentro de su competencia originaria y reserva del caso federal, pero por sobre todo otorga acceso a la justicia, de otro modo un
camino quedaría cortado, sería inaccesible.
* Clase: ocurre que cuando en una provincia no me reconocen un derecho, por el recurso extraordinario federal acudo a la Corte.
Antes no ocurría de este modo, porque la Corte tenía establecido que eran cuestiones locales pero los Tratados Internacionales
permiten acudir a la Corte porque podría estar comprometida la responsabilidad internacional.

DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.

DERECHOS HUMANOS, SU CARACTERIZACIÓ N Y DIMENSIÓ N. Es difícil poder aproximarnos a una definició n sobre derechos
humanos. Por el arraigo del tema a la vida del hombre dentro de una comunidad, han sido objeto de la concertació n de Tratado
y Convenios Internacionales basados en el pilar de “necesidad” de regulació n y con un cará cter netamente “diná mico” que
responda a una suma de prerrogativas en permanente cambio y evolució n. Por ello, de las fuentes habidas he de tomar la
caracterizació n contenida en el pá rrafo tercero del Preá mbulo a la Conv. Americana sobre Derechos Humanos al decir que “los
derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento
los atributos de la persona humana, razó n por la cual justifican una protecció n internacional, de naturaleza convencional
coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos”. No hay derechos con mayor
asidero que los también denominados “esenciales” o “inherentes”.
*Clase: se trata de derechos inherentes al individuo que el Estado debe respetar. Una definición que da la Corte en el fallo Mazzeo:
los derechos humanos son “positivización de los derechos naturales”, es decir pasar a escrito lo derechos naturales que existen
desde antes.

CAPTACIÓ N DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LA CONSTITUCIÓ N DE NACIÓ N ARGENTINA. Nuestra actual CN tiene una
fuerte conexió n con los derechos humanos; se han insertado en su texto Declaraciones, Convenciones y Pactos internacionales
formadores del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. La lectura del Art. 75, inc. 22, enunciativa de la mentada
incorporació n, conduce a verificar una suma de caracteres: 1- se les otorga el mismo valor que a la Constitució n Nacional. En
un fallo nuestro má ximo Tribunal expresó que “la reforma constitucional de 1994 ha incorporado con jerarquía constitucional,
como complementarios de los derechos y garantías reconocidas en la Primera Parte de nuestra Carta Magna, los derechos
consagrados en ciertos tratados internacionales. El Art. 75 inc. 22 de la CN, mediante el que se otorgó jerarquía constitucional
a los Tratados, estableces en su ú ltima parte, que aquellos “no derogan artículo alguno de esta Constitució n y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos”. Los Tratados que fueron dotados de jerarquía
constitucional no pueden ni han podido derogar la Constitució n, pues esto sería un contrasentido insusceptible de ser
atribuido al constituyente, cuya imprevisió n no cabe presumir”. 2- son incorporados en “puridad de literalidad y sentido” tal
como lo hayan sido al tiempo de su aprobació n y ratificació n, así por ejemplo con las reservas que nuestro país haya formulado
oportunamente. 3- en lo atinente a la denuncia de los Tratados integrativos del texto constitucional, deberá estarse a lo
dispuesto por el Art. 75 inc. 22 en su ú ltima parte por lo que es facultad del Poder Ejecutivo con aprobació n de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada Cá mara. 4- expresa formalmente la voluntad de concretar otros Tratados sobre
Derechos Humanos, a má s de los ya insertados, los que se deduce no formarían parte del texto constitucional ya que este
supuesto generaría la necesidad de una nueva reforma de la Carta Magna. 5- dada su pertenencia al cuerpo de la CN forman
parte de un sistema ú nico armó nicamente dentro del contexto normativo. 6- por la misma razó n, reconocen naturaleza
conjunta y complementaria al momento de su aplicació n bien sea entre Tratados o entre éstos y disposiciones del derecho
interno; véase como expresió n de otra má xima de solidaridad universal. 7- es el Poder Judicial el encargado de dar
cumplimiento efectivo a ésta fuente. 8- los Tratados sobre Derechos Humanos que hacen al texto de la CN no pueden ser objeto
de declaració n de inconstitucionalidad, pero por su índole “tuitiva” sí será inconstitucional su violació n, que subsume las
figuras de incumplimiento, de omisió n, de trasgresió n y de oponibilidad con el derecho interno. En este ítem ha de plantearse
la cuestió n de si el Juez nacional puede o no declarar de oficio la inconstitucionalidad de una norma. Habiéndose expresado
someramente sobre ello, Rapallini, reafirma su adhesió n a la tesis amplia, por la cual se estima que la misió n del Juez es
cumplir con la Constitució n para lo cual cuenta con la facultad y el deber de declarar de oficio la inconstitucionalidad
independiente de la petició n de parte; para ello contamos con basamento dentro de la misma CN, dentro de Derecho
Internacional aplicable a los Tratados y dentro de la jurisprudencia.

OPERATIVIDAD DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS Y DE LAS DISPOSICIONES CONTENIDAS EN ELLOS. Cabe
diferenciar qué se entiende por operatividad inmediata, qué por presunció n de operatividad y qué por cará cter programá tico.
En el caso “Ekmekdjian” se emplea la expresió n “presunció n de operatividad” haciendo referencia al innecesario dictado de
disposició n legislativa alguna que reglamente los preceptos del Pacto de San José de Costa Rica en funció n de ser receptor de
principios que hacen al Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Estamos frente a operatividad en estricto sentido
cuando las normas de un Tratado Internacional cobran eficacia, esto es aplicabilidad inmediata, con la sola firma del mismo
por parte del Estado. Conllevan “presunció n de operatividad” por la temá tica que abordan, si dichos Tratados versan sobre
Derechos Humanos, existe sobre él una adhesió n mayor a través de los Poderes del Estado que permiten que dicha
“presunció n” concluya en operatividad. De este modo los Tratados sobre Derechos Humanos que forman parte del texto
constitucional argentino sería sobreabundante indicar que son operativos; el resto de los Tratados sobre Derechos Humanos
que hayan sido internados al ordenamiento argentino, también lo son sin olvidar que responde esto a una cuestió n primaria,
como es el acto legislativo nacional que les otorgó vigencia. En cuanto a los futuros Tratados sobre Derechos Humanos gozan
desde ya de presunció n de operatividad; recae sobre ellos una segura visió n premonitoria en relació n a su destino jurídico.
Ahora bien, una norma contenida en un Tratado Internacional reviste la condició n de “programá tica” cuando supedita en
futura legislació n la creació n de determinada normativa; así, por ejemplo, un Tratado o Acuerdo Marco por el cual se instituye
un bloque de integració n, delega en el ó rgano legisferante comunitario el dictado de las normas específicas que han de
aplicarse a las futuras relaciones que se presenten. Un Tratado Internacional sobre Derechos Humanos puede también
contener disposiciones programá ticas; sin embargo la justicia argentina ya ha dado su respuesta a éste interrogante y
retornando al caso “Ekmekdjian” que es anterior a la reforma constitucional, en el mismo se discute la vigencia de una
prerrogativa que aú n no se encontraba reglamentada, dilucidando la Corte el entuerto con suma expedició n, al expresar que se
presume la operatividad de toda norma que sea portadora de derechos fundamentales.
A modo de conclusió n: todo Tratado Int. sobre Der. Humanos goza de operatividad, esté incorporado al texto de la CN, esté
ratificado por ley y por ende forme parte del ordenamiento nacional o los que en tiempo futuro se firmen; a éstos ú ltimos será
necesario internarlos por aprobació n del Congreso con las dos terceras partes del voto favorable de la totalidad de sus
miembros por lo tanto su operatividad es “relativa” pero sus disposiciones gozará n de presunció n de operatividad por la
conjunció n de exégesis de la ley con precedente jurisprudencial.

RAZÓ N DEL VÍNCULO CON EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. Los tratados modernos sobre derechos humanos, en
general y en particular, la Convenció n Americana, no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en funció n de
un intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y fin son la protecció n de
los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado
como frente a los otros Estados contratantes. Estos Pactos entonces, han de reconocer caracteres: por su objeto han de versar
sobre derechos humanos, fundamentales, inherentes a la persona; su tratamiento no ha de contener clá usula discriminatoria
alguna; su fin ha de ser el “bien comú n”; su interpretació n y aplicació n se basará en criterios de exégesis objetiva. Visto así, no
hay rama del derecho que no reconozca su inserció n en el Derecho Constitucional, ni que, como consecuencia, pueda estar
alejada del Derecho de los Derechos Humanos. En su faz internacional éstas prerrogativas fundamentales del hombre
adquieren relevancia plena. Teniendo el Derecho Int. Privado a la persona como eje de su saber, la razó n del vínculo está
expedita. En nuestra CN está hoy convalidado lo dicho; reparando en los Pactos y Tratados que sobre el tema forman parte del
texto constitucional y en particular, en aquellos de tratamiento específico, son ellos objeto de estudio de la disciplina
iusprivatista.

COOPERACIÓ N JURÍDICA INTERNACIONAL: El instituto, reconoce su existencia como manifestació n de solidaridad en funció n
de tutelar los derechos del hombre en cualquier lugar del mundo, morigerando así el rigorismo impuesto por las jurisdicciones
nacionales y sus respectivas leyes procesales. Desde la Carta de las Naciones Unidas que en su Art. 43 presenta a la
cooperació n internacional en sus diversos matices, esto es econó mico, social, cultural, como medio de efectivizar el
cumplimiento de los derechos humanos y de las libertades individuales; pasando por la Carta de la Organizació n de Estados
Americano que entre sus preceptos basa los pilares de la integració n econó mica y regional en funció n de la existencia de un
orden social justo y de ayuda mutua entre los Estados; llegamos al añ o 1974 encontrando el germen en los fines del Nuevo
Orden Econó mico Internacional y en la Carta de Derechos y Deberes Econó micos de los Estados aprobados por la Asamblea
General de la O.N.U. que se encargan de plasmar los principios de la cooperació n internacional enunciando: consulta previa
entre Estados; existencia de acuerdo bilateral o multilateral; reciprocidad; no discriminació n. A ello, y por ser la cooperació n
bajo estudio de cará cter jurisdiccional, debemos agregar como objetivo imperioso el de crear un espacio judicial ú nico con
normas propias para regirlo, siendo éstas de especie supranacional. El correlato, entonces, nos presenta la existencia de un
derecho procesal transnacional y en lo particular un ordenamiento jurisdiccional. En suma, la cooperació n jurisdiccional
internacional es un mecanismo de ayuda entre los Estados tendiente a afianzar los principios de certeza y seguridad jurídica,
otorgando efectividad a los decisorios emanados de autoridades locales; así, un Estado llamado Requirente convoca a otro
llamado Requerido quien prestará la colaboració n necesaria para el cumplimiento del objeto encomendado bajo las má ximas
de reciprocidad e igualdad de trato procesal. Es hoy en día una figura de imperiosa necesidad tanto con cará cter universal
como regional ya que un bloque de integració n carente de ayuda jurisdiccional entre los Estados formadores del á rea, se vería
imposibilitado de cumplir con sus postulados, má s aú n cuando su formació n va creciendo en los diversos grados que el
integracionismo advierte. En su inserció n constitucional la cooperació n está presente en todos los tratados internacionales
que comprenden el texto de la Carta Magna.

DERECHO DE LA INTEGRACIÓ N. SU VÍNCULO CON EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. El integracionismo inviste

presupuestos políticos y econó micos; por los primeros nos encontramos con una pluralidad de países que, en virtud de su
condició n de soberanos, expresan su voluntad de aliarse en funció n de intereses comunes; por los segundos deciden forjar un
espacio econó mico ú nico con ausencia de barreras proteccionistas locales. Se instrumenta jurídicamente a través de un
Tratado o Acuerdo Marco, también llamado fundacional y ha de adquirir diferentes “formas” que denota el grado de
integració n que lo proyecta: zona de libre comercio o libre trá nsito, unió n aduanera, mercado comú n, comunidad econó mica,
unió n econó mica, unificació n. Ambos presupuestos delegan en un ente supranacional (comunitario) el derecho que los rija en
los vínculos (relaciones) que ha de establecer. El bloque que ha nacido y se plasma en el Tratado Marco genera un sujeto de
derecho susceptible de reconocimiento internacional que entabla las relaciones que interesan al derecho.
Al derecho Comunitario lo componen, entonces, dos estamentos: Derecho Comunitario Originario o de Primer Nivel: está
formado por el Tratado Marco y por sus Anexos y Protocolos; Derecho Comunitario Derivado o de Segundo Nivel: aparece con
posterioridad, en la gran mayoría de los casos, y es el destinado a regir la vida jurídica de la comunidad, dictado por el ó rgano
comunitario con facultad legisferante y que fuera instituido por el Tratado fundacional o por un Protocolo Adicional; así el
caso del Tratado de Asunció n en el Mercado Comú n del Sur y su sucesor, el Protocolo de Ouro Preto por el que se le da
organizació n institucional definitiva. Acotemos que la nominació n “originario” no es quizá s la má s acertada ya que un Tratado
Marco puede reverse, modificarse y llamarlo así pareciera dar idea de intangible, por ello estimo má s propicio “de primer
nivel” o de “primera generació n”; a su vez, “primera nivel” y “segundo nivel” aludiendo al derivado, no se emplea por orden de
jerarquía o importancia, sino por su orden de aparició n.
Este Derecho Comunitario de peculiar composició n y de cará cter sumamente específico por su objeto y por su á mbito de
aplicació n, tendrá entonces la misió n de otorgar un marco jurídico a las relaciones comunitarias lo que permitirá el
desenvolvimiento y desarrollo del bloque de integració n. Estas reconocen variables que quedan comprendidas en el
ordenamiento comunitario: relaciones de comunidad con otra; relaciones de la comunidad con Estados no partícipes de un
bloque; relaciones de la comunidad con uno o varios Estados partícipes de otra comunidad; relaciones entre Autoridades e
Instituciones que componen la comunidad; relaciones de personas jurídicas o físicas que forman parte de esa comunidad con
iguales pertenecientes a otra comunidad o a ninguna; relaciones de personas físicas o jurídicas con autoridades de la
comunidad.
En nuestro país la inserció n constitucional del integracionismo es de suma importancia; las llamadas “cuestiones de
incumbencia constitucional” atañ en directamente a la rama bajo estudio; y ha sido Argentina quien, con sabiduría antes de la
reforma constitucional, a través del fallo “Cafés La Virginia” vislumbra el espacio que ocupa el Derecho de la Integració n.
Hablamos ya de un Derecho Constitucional Comunitario.

FALLO MAZZEO: “Mazzeo, Julio Lilo y otros s/ Rec. de casació n e inconstitucionalidad”.

Hechos: se dictó sobreseimiento definitivo a favor del imputado por presunta participació n en hechos de homicidio, privació n
ilegítima de la libertad, torturas, lesiones y violaciones de domicilio, en distintas épocas y con la concurrencia de personas que
formaban parte de las Fuerzas Armadas y de Seguridad del Estado, con sustento en que había sido indultado por decreto
1002/89. Diecisiete añ os después, a partir de una presentació n conjunta de diversas personas, el Juez federal actuante declaró
la invalidez constitucional del decreto y privó de efectos al sobreseimiento, auto que fue revocado por la Cá mara de
Apelaciones. Luego, la Cá mara Nacional de Casació n Penal declaró la inconstitucionalidad del decreto de indulto, decisió n que
motivó recurso extraordinario de la defensa. La CSJN rechazó el remedio federal.
Sumarios:
1- Corresponde declarar la imposibilidad constitucional de indultar a autores y partícipes de delitos de lesa humanidad, pues
dicho acto de gobierno conlleva de modo inescindible la renuncia a la verdad, a la investigació n, a la comprobació n de los
hechos, a la identificació n de sus autores y a la desarticulació n de los medios y recursos eficaces para evitar la impunidad.
2- Tratá ndose de la investigació n de delitos de lesa humanidad, resulta inocuo analizar si la facultad de indultar prevista en el
Art. 99 de la CN abarca a los procesados o si tiene características similares a la amnistía, pues, en definitiva, dicha potestad del
Poder Ejecutivo, así como las amnistías, quedan reservadas para delitos de distinta naturaleza.
3- Procede el recurso extraordinario federal y corresponde declarar inconstitucional el decreto del Poder Ejecutivo 1002/89,
que dispuso el indulto del apelante, a los fines de cumplir el deber que tiene el Estado de organizar las estructuras del aparato
gubernamental a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pú blico, de manera tal que sean capaces de asegurar
jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos.
4- Má s allá de cuá les son los contornos precisos de la garantía que prohíbe el doble juzgamiento respecto de delitos comunes,
en el derecho humanitario internacional los principios de interpretació n axioló gicos adquieren plena preeminencia al definir
la garantía del “non bis in ídem” y la cosa juzgada, pues tanto los estatutos de los tribunales penales internacionales como los
principios que inspiran la jurisdicció n universal tienden a asegurar que no queden impunes hechos aberrantes, razó n por la
cual, sin perjuicio de dar prioridad a las autoridades nacionales para llevar a cabo los procesos, si éstos se transforman en
subterfugios en la impunidad, entra a jugar la jurisdicció n del derecho penal internacional con un nuevo proceso.
5- Los principios que en el á mbito nacional, se utilizan para justificar el instituto de la cosa juzgada y “non bis in ídem”, no
resultan aplicables respecto de los delitos contra la humanidad, porque los instrumentos internacionales que establecen esta
categoría de delitos, así como el consiguiente deber para los Estados de individualizar y enjuiciar a los responsables, no
contempla, y, por ende, no admiten que esta obligació n cese por el transcurso del tiempo, amnistías o cualquier otro tipo de
medidas que disuelvan la posibilidad de reproche.
TEXTO COMPLETO: BUENOS AIRES 2007
Considerando: 1) que la presente causa se inicia solicitando la declaració n de inconstitucionalidad del decreto 1009/89,
mediante el cual el Poder Ejecutivo Nacional indultó , entre otros, a Santiago Omar Riveros, por los hechos a él imputados en la
ex causa 85 de la Cá mara Federal de Apelaciones de San Martin. El Juzgado Federal N°2 de San Martin hizo lugar a la
presentació n, declarando la inconstitucionalidad del decreto 1002/89, y dispuso privar de efectos, dentro de las actuaciones
principales, la totalidad de actos y resoluciones dictadas como consecuencia del decreto mencionado. Fundó su decisió n en
diversas consideraciones y en los Art. 16, 18, 29, 31, 75 inc. 22, 99 inc. 5, 109, 116 y 118 de la CN. Dicho pronunciamiento fue
apelado por el abogado defensor de Riveros, con fundamento, entre otros, en que la excepció n de cosa juzgada en relació n al
sobreseimiento dictado se encontraba firme. La Cá mara Federal de Apelaciones de San Martin acogió el recurso de la defensa
con sustento en que ese tribunal ya se había expedido en la causa 85 acerca de la validez del indulto presidencial. Entre otras
ponderaciones señ aló que el indulto era un acto privativo del presidente de la Repú blica, una potestad discrecional que podía
concederse incluso a los procesados. Agregó que, aunque la solució n de autos pudiera presentarse como repudiable desde el
punto de vista estrictamente moral, ni el alcance otorgado al marco normativo vigente al momento de dictarse el indulto, ni los
elementos incorporados referentes al nuevo contexto internacional jurídico del país, tenían relevancia para revisar los efectos
derivados de la vigencia y aplicació n de aquél, ya que generó derecho en cabeza de sus beneficiarios, cuya situació n habría
quedado entonces consolidada.
Apelado dicho pronunciamiento, por distintos grupos de querellantes, la Sala II de la Cá mara Nacional de Casació n Penal se
pronunció por la inconstitucionalidad del decreto de indulto. Para así decidir rechazó supuesta afectació n del principio de Juez
natural alegada por la defensa, y consideró incompetente a la Justicia Militar para resolver el sub lite. También desestimó la
falta de acció n de los querellantes invocada por la defensa de Riveros. En cuanto al fondo de la cuestió n, el a quo recordó que la
reforma constitucional de 1994 acordó jerarquía constitucional a la Declaració n Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; la Declaració n Universal de Derechos Humanos, la Convenció n Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto
Internacional de Derechos Econó micos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, entre otros.
Señ aló que, si bien el decreto de indulto fue dictado con anterioridad al reconocimiento de la jerarquía constitucional de tales
instrumentos internacionales, lo cierto era que tratá ndose de delitos de lesa humanidad, no existían limitaciones a su
juzgamiento en tiempo y espacio, y tampoco podía concederse indultos o dictarse leyes de prescripció n que impidan su
juzgamiento y condena. Puso de relieve, ademá s, la relevancia en la vigencia cronoló gica de estos principios internacionales,
tanto la de la Carta del Tribunal Internacional de Nü remberg de 1945, de la resolució n 95 de la Asamblea General de las
Naciones Unidas 1946, de los principios 4° y 6° de la Comisió n de Derecho Internacional de las Naciones Unidas y la
Convenció n sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas. Destacó la evolució n del derecho de gentes y su vinculació n al principio del ius
cogens. Mencionó las cuatro convenciones de Ginebra, analizó el Estatuto del Tribunal Internacional del Ruanda, entre otros.
Señ aló la preexistencia y preeminencia de los fundamentales derechos del hombre sobre la conformació n del Estado. Concluyó
que todos estos derechos son una emanació n del concepto de vida y resultan por tanto inherentes al ser humano, y que la
expectativa de goce y la obligació n de los Estados de garantir su plena vigencia nace con la persona misma, u que por ello la
introducció n expresa de los pactos y convenciones incorporadas en el marco del Art. 75, inc. 22 de la CN, no puede ser
considerado como producto de un acordar o un otorgar, sino como un reconocimiento de derechos y libertades fundamentales
cuyo origen es el propio ser humano. Expresó que ese marco jurídico es de aplicació n directa al caso de autos, pues nuestro
país desde la Constitució n misma de 1853 y los có digos penales vigentes siempre incorporó en su legislació n los principios
fundamentales de derecho internacional y normas penales especificas bajo los cuales se sancionan los delitos de lesa
humanidad.
Citó la causa “Simó n” resuelta por esta Corte; a la luz de lo expresado, concluyó que la CN de 1853 reconoció la supremacía de
ese derecho de gentes y en ese acto lo incorporó directamente con el consiguiente deber de su aplicació n por los tribunales,
respecto a los crímenes aberrantes para quienes los hayan cometido en el á mbito de cualquier jurisdicció n.
Destacó , ademá s, que el decreto en cuestió n fue dictado con posterioridad a la aprobació n de nuestro país de algunos pactos
internacionales, tales como la Conv. Americana de Derechos Humanos, la Conv. contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes y la Conv. para la Prevenció n y Sanció n del Delito Genocidio, y recordó ademá s que la Conv.
de Viena sobre el derecho de los tratados confiere primacía al derecho convencional internacional sobre el derecho interno.
Consideró que en el presente caso no podía ser controvertido que los hechos que se pretenden investigar encuadran en
afecciones fundamentales a la persona calificables como de “lesa humanidad”.
Así las cosas, sostuvo que la solució n que mejor realiza el valor justicia, resulta de acordar a víctimas, familiares y sociedad, el
acceso a la jurisdicció n a los efectos de que se investiguen los graves hechos calificados de lesa humanidad, que motivaron las
actuaciones, garantizando a las partes sometidas a esa jurisdicció n, como en todo proceso, el pleno respeto de sus derechos
constitucionales para que en esas condiciones se establezcan las responsabilidades penales que puedan corresponder.
DEFENSA: Contra el pronunciamiento de la Sala II de la Cá mara Nacional de Casació n Penal, la defensa de Riveros dedujo
recurso extraordinario federal en los términos del Art. 14 de ley 48. En su escrito señ ala que la resolució n impugnada es
definitiva, toda vez que la apelació n del Art. 14 de la ley procede no só lo contra las sentencias definitivas en el escrito, sino
también contra las que sin serlo formalmente ocasionan un agravio de imposible o insuficiente reparació n ulterior. Se agravia
que se ha violado la garantía del Juez natural, dado que los hechos que se le atribuyen sucedieron dentro de un contexto de
guerra, situació n que habilitaba só lo a la jurisdicció n militar para resolverlos. Denuncia, ademá s, la violació n del principio
inmutable de cosa juzgada, al decretarse la inconstitucionalidad del decreto, pues el control de constitucionalidad sobre tal
norma ya se había ejercido en la presenta causa por parte de la Cá mara Federal de Apelaciones de San Martin, que se había
expedido sobre la legitimidad de dicho decreto para resolver la excepció n opuesta y sobreseer al imputado. Recordó que la
cosa juzgada, conforme nuestro ordenamiento procesal, solamente puede ser atacada mediante un recurso de revisió n, y que
la misma está amparada incluso por los tratados internacionales. Indica que la declaració n de inconstitucionalidad implicó
ademá s violar la garantía de jerarquía constitucional que es aquella que prohíbe el doble juzgamiento. Sobre tales premisas
considera que la declaració n de inconstitucionalidad del decreto es nula por no estar autoriza por ninguna de las normas que
integran nuestro sistema procesal penal. Tacha ademá s el pronunciamiento del a quo de arbitrario porque omitió
individualizar la norma procesal o clá usula constitucional violada. En cuanto al indulto señ ala que ni la CN ni los tratados
incorporados en la reforma de 1994, prohíben tal facultad presidencial para delitos de lesa humanidad. En cuanto a la
calificació n de los delitos imputados como crímenes de lesa humanidad, señ ala que esa clase de crímenes se cometen contra
una població n civil, circunstancia esta que no se dio en el caso argentino, toda vez que el objetivo fijado por el Estado habría
sido el aniquilamiento del terrorismo mediante una orden expresa impartida por el gobierno constitucional de 1975.
Finalmente considera que las acciones penales nacidas de los hechos investigados en la causa han prescripto, conforme a los
previsto en el Art. 339 del Có digo Procesal Penal. Señ ala que los imputados de la causa se beneficiaron con la prescripció n de
la acció n, situació n que implica la violació n de la garantía de igualdad.
RESOLUCIÓ N: respecto a la violació n de la garantía del Juez natural, que invoca la defensa con sustento de que el imputado
debió ser juzgado dentro del á mbito de la justicia castrense, esta Corte se ha expedido sobre idénticos agravios en el
precedente “Videla”. Ademá s, la intervenció n de la justicia civil para este tipo de procesos responde al compromiso asumido
por el Estado argentino al incorporar la Conv. Interamericana sobre Desaparició n Forzada de Personas, cuyo Art. 9 establece
que para tales delitos “só lo podrá n ser juzgados por las jurisdicciones de derecho comú n competente en cada Estado, con
exclusió n de toda jurisdicció n especial, en particular militar”. Que respecto a esta cuestió n la Corte Interamericana ha
sostenido “que en un Estado democrá tico de derecho la jurisdicció n militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y
estar encaminada a la protecció n de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas
militares. Por ello, só lo se debe juzgar a militares por la comisió n de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten
contra bienes jurídicos propios del orden militar”. Por tales razones corresponde desestimar los agravios del recurrente sobre
este punto.
En lo que se refiere a los restantes agravios planteados, si bien es doctrina del Tribunal que las resoluciones cuya consecuencia
sea la obligació n de seguir sometido a proceso criminal no reú nen, por regla, la calidad de sentencia definitiva a los efectos del
Art. 14 de la ley 48, de tal principio corresponde hacer excepció n en los casos que dicho sometimiento podría provocar un
gravamen insuficiente, imposible o tardía reparació n ulterior. Entre estas excepciones corresponde incluir el caso de autos, en
tanto el recurso se dirige a lograr la plena efectividad de la prohibició n de la doble persecució n penal, cuyo rango
constitucional ha sido reconocido por esta Corte, y ese derecho federal só lo es susceptible de tutela inmediata, porque la
garantía no veda ú nicamente la aplicació n de una nueva sanció n por el mismo hecho anteriormente perseguido, sino también
la exposició n al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo
hecho.
En cuanto a lo sustancial de la cuestió n, referente a la interpretació n adecuada de los delitos de lesa humanidad, cabe señ alar
que la Corte los ha definido y examinado exhaustivamente en precedentes. Que por las razones allí invocadas, la
caracterizació n que el recurrente reclama para los delitos investigados no puede encontrar favorable acogida, habida cuenta
de que sus apreciaciones constituyen meras disquisiciones de índole histó rica política. En efecto, ellas no suponen ninguna
argumentació n que fundamente una distinció n jurídica entre los crímenes que se denuncian en el presente caso, y los que
dieron lugar a las sentencias emitidas por esta Corta. Por ello, las consideraciones allí formuladas para atribuir a tales hechos
la naturaleza de crímenes de lesa humanidad, deben trasladarse de manera indefectible a los imputados en este proceso (Fallo
Simó n). Que, sobre la base de tal premisa, cabe tener presente que el derecho internacional humanitario y de los derechos
humanos, en diversos tratados y documentos prescriben la obligació n por parte de toda la comunidad internacional de
“perseguir”, “investigar” y “sancionar” adecuadamente a los responsables de cometer delitos que constituyen graves
violaciones de los derechos humanos.
Corresponde establecer por qué tales obligaciones derivadas del derecho internacional resultan de aplicació n perentoria en la
jurisdicció n argentina. En tal sentido, cabe recordar que la Carta de la ONU marca el nacimiento de un nuevo derecho
internacional y el final del viejo paradigma del modelo Wesfalia. El derecho internacional se transforma estructuralmente,
dejando de ser un sistema prá ctico, basado en tratados bilaterales inter pares, y convirtiéndose en un auténtico ordenamiento
jurídico supraestatal. En el nuevo ordenamiento pasan a ser sujetos de derecho internacional no solo los Estados, sino también
los individuos y los pueblos. Desde esta perspectiva de la protecció n de los derechos humanos, el primer pá rrafo del
Preá mbulo de la Declaració n Universal de Derechos Humanos ha postulado el reconocimiento de la dignidad inherente y de los
derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana. Asimismo, el Art. 1 dispone que todos los seres
humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como está n de razó n y conciencia, deben comportarse
fraternalmente los unos con los otros. la Carta de las Naciones Unidas, Art. 55 dispone que dicha organizació n promoverá el
respeto universal de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinció n por motivos de raza,
sexo, idioma o religió n, y su Art. 56 establece que todos los Miembros se comprometen a tomar medidas conjunta o
separadamente, en cooperació n con la Organizació n, para la realizació n de los propó sitos consignados en el Art. 55. Tales
disposiciones imponen la responsabilidad bajo las condiciones de la Carta, para cualquier infracció n sustancial de sus
disposiciones, especialmente cuando se encuentran involucrados un modelo de actividad o una clase especial de personas.
Estas declaraciones importaron el reconocimiento de los derechos preexistentes de los hombres a no ser objeto de
persecuciones por el Estado. Esta necesaria protecció n de los derechos humanos, a la que se han comprometido los estados de
la comunidad universal, no se sustenta en ninguna teoría jurídica excluyente. En realidad, sus postulados sostienen que hay
principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y establecen pará metros de virtud personal que son
universalmente vá lidos, independientemente de su reconocimiento efectivo por ciertos ó rganos o individuos, lo cual no
implica optar por excluyentes visiones iusnaturalistas o positivistas. La universalidad de tales derechos no depende pues de un
sistema positivo o de su sustento en un derecho natural fuera del derecho positivo. La importancia de esa tradició n jurídica fue
recogida por la CN, Art. 118. La especial atenció n dada al derecho de gentes por la CN de 1853. Desde sus mismos orígenes se
ha considera que la admisió n de la existencia de los delitos relacionados con el derecho de gentes, dependía del consenso de
las naciones civilizadas, sin perjuicio, claro está, de las facultades de los diversos estados nacionales de establecer y definir los
delitos castigados por aquel derecho. Cabe agregar que la positivizació n de los derechos humanos en el derecho internacional,
como reaseguro de sus positivizaciones nacionales, es lo que hizo perder buena parte del sentido prá ctico del clá sico debate
entre positivismo y el iusnaturalismo. Por consiguiente, la consagració n del derecho de gentes en la CN permite considerar que
existe un sistema de protecció n de los derechos que resulta obligatorio independientemente del consentimiento expreso de las
naciones que las vincula y que es conocido actualmente dentro de este proceso evolutivo como ius cogens. Se trata de la má s
alta fuente del derecho internacional que se impone a los Estados u que prohíbe la comisió n de crímenes contra la humanidad,
incluso en épocas de guerra. No es susceptible de ser derogada por tratados en contrario y debe ser aplicada por los tribunales
internos de los países independientemente de su eventual aceptació n expresa.
Es posible señ alar que existía, a la fecha de comisió n de los actos precisados, un orden normativo formado por tales
convenciones y por la prá ctica consuetudinaria internacional, que consideraba inadmisible la comisió n de delitos de lesa
humanidad ejecutados por funcionarios del Estado y que tales hechos debían ser castigados por un sistema represivo que no
necesariamente se adecuara a los principios tradicionales de los estados nacionales para evitar la reiteració n de tales
aberrantes crímenes. Tales principios se vieron fortificados y cristalizados, entre otros tratados, por la Convenció n Americana
sobre Derechos Humanos, así como por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que establecían los mismos
principios, proclamando derechos bá sicos de las personas y deberes de los Estados para respetarlos. La integració n de estos
principios recibidos por la comunidad internacional para la protecció n de los derechos inherentes a la persona con el sistema
normativo de punició n nacional, fue una de las pautas bá sicas sobre la que se construyó todo el andamiaje institucional que
impulsó a la Conv. Constituyente de 1994 a incorporar los tratados internacionales como un orden equiparados a la CN misma.
En efecto, allí se señ aló expresamente que lo que se pretendía establecer "es una política constitucional, cual es la de
universalizar los derechos humanos, reconocer los organismos supranacionales de solució n de conflictos como lo son la
Comisió n Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos y promover opiniones
consultivas de la Corte Interamericana, para que informe sobre el alcance de las normas consagradas en el Pacto, así como
también sobre leyes y disposiciones conforme a sus propias resoluciones para asegurar que estén en armonía...". Así, la
reforma constitucional de 1994 reconoció la importancia del sistema internacional de protecció n de los derechos humanos y
no se atuvo al principio de soberanía ilimitada de las naciones. Sus normas son claras, en el sentido de aceptar como principio
ya existente en ese momento, la responsabilidad de los estados al haber dado jerarquía constitucional a los tratados
internacionales.
La preeminencia de los tratados sobre las leyes ya había sido sostenida por esta Corte con anterioridad en el caso
“Ekmekdjian”, allí se sostuvo que la interpretació n de la Conv. Americana de Derechos Humanos debe guiarse por la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Se trata de una insoslayable pauta de interpretació n para los
poderes constituidos argentinos en el á mbito de su competencia y, en consecuencia, también para la CSJN, a los efectos de
resguardar las obligaciones asumidas por el Estado argentino en el sistema interamericano de protecció n a los derechos
humanos.
La Corte Interamericana ha señ alado que "es consciente que los jueces y tribunales internos está n sujetos al imperio de la ley
y, por ello, está n obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha
ratificado un tratado internacional como la Convenció n Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también
está n sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convenció n no se vean mermados
por la aplicació n de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos". En otras palabras, el
Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los
casos concretos y la Convenció n Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino también la interpretació n que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete ú ltima de la
Convenció n Americana.
La Comisió n Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que los juicios criminales por violaciones de los derechos
humanos -desapariciones, ejecuciones sumarias, torturas, secuestros- cometidos por miembros de las Fuerzas Armadas,
resulta violatorio de los derechos garantizados por la Convenció n, y consideró que tales disposiciones resultan incompatibles
con los arts. 1, 8, y 25 de la Convenció n Americana sobre Derechos Humanos. En consecuencia, de aquellas consideraciones
surge que los estados nacionales tienen la obligació n de evitar la impunidad. La Corte Interamericana ha definido a la
impunidad como "la falta en su conjunto de investigació n, persecució n, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables
de las violaciones de los derechos protegidos por la Convenció n Americana" y ha señ alado que "el Estado tiene la obligació n de
combatir tal situació n por todos los medios legales disponibles ya que la impunidad propicia la repetició n cró nica de las
violaciones de derechos humanos y la total indefensió n de las víctimas y sus familiares". También ha señ alado que pese "a las
medidas positivas tomadas recientemente para reparar injusticias pasadas, incluida la abolició n en 1998 de la Ley de
obediencia debida y la Ley de punto final, las violaciones graves de los derechos civiles y políticos durante el gobierno militar
deben ser perseguibles durante todo el tiempo necesario y con toda la retroactividad necesaria para lograr el enjuiciamiento
de sus autores". Las consideraciones expuestas, derivadas de los tratados internacionales, de la jurisprudencia y
recomendaciones de sus organismos interpretativos y de monitoreo, han llevado a este Tribunal, a través de diversos
pronunciamientos, a reconocer el cará cter imprescriptible de los delitos de lesa humanidad; a reconocer el derecho a la verdad
sobre los hechos que implicaron graves violaciones de los derechos humanos; a otorgar rol protagó nico de la víctima en este
tipo de procesos; y también a replantear el alcance de la garantía de cosa juzgada compatible con los delitos investigados.
Ahora, en esa misma senda y en base al mismo plexo normativo antes expuesto, producto de una hermenéutica de normas y
jurisprudencia nacional e internacional, le corresponde a esta Corte declarar la imposibilidad constitucional de indultar a
autores y partícipes de esa clase de delitos, pues dicho acto de gobierno conlleva de modo inescindible la renuncia a la verdad,
a la investigació n, a la comprobació n de los hechos, a la identificació n de sus autores y a la desarticulació n de los medios y
recursos eficaces para evitar la impunidad. El art. 99 de la Constitució n Nacional, establece que "El Presidente de la Nació n
tiene las siguientes atribuciones... inc. 5) Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicció n federal,
previo informe del tribunal correspondiente, excepto en los casos de acusació n por la Cá mara de Diputados. El indulto, por sus
orígenes, la razó n que lo informa y los antecedentes histó ricos y de doctrina, importa la indulgencia, la clemencia, la gracia, el
perdó n social, ejercido por el ó rgano del jefe del Estado, a favor de aquellas personas a cuyo respecto las leyes penales, en su
aplicació n a casos concretos, resultan de una severidad imprevista y desproporcionada. Es un supremo recurso destinado a
remediar los errores inevitables de los jueces y a mitigar las sanciones. En muchos casos, el Poder Judicial ponía en
conocimiento al Poder Ejecutivo de aquellas causas donde se había generado una situació n que ameritaba ponderar el
ejercicio del indulto. Lo cierto es que los delitos que implican una violació n de los má s elementales principios de convivencia
humana civilizada, quedan inmunizados de decisiones discrecionales de cualquiera de los poderes del Estado que diluyan los
efectivos remedios de los que debe disponer el Estado para obtener el castigo. Por ello tratá ndose el sub lite de la investigació n
de esa clase de delitos, cualquiera sea la amplitud que tenga el instituto del indulto, él resulta una potestad inoponible para
este tipo de proceso, pues para el supuesto que se indultara a procesados partícipes de cometer delitos de lesa humanidad, ello
implicaría contravenir el deber internacional que tiene el Estado de investigar, y de establecer las responsabilidades y sanció n;
del mismo modo, si se trata de indultos a condenados, igualmente se contraviene el deber que tiene el Estado de aplicar
sanciones adecuadas a la naturaleza de tales crímenes. Por tal razó n, resulta inocuo para la resolució n del caso que hoy esta
Corte entre a analizar si la facultad de indultar prevista en el art. 99 de la Constitució n Nacional abarca a los procesados o no, o
si tiene características similares a la amnistía o no, pues en definitiva dicha potestad del Poder Ejecutivo, así como las
amnistías, quedan reservadas para delitos de distinta naturaleza que los que se investigan en el sub lite. Por esas mismas
razones, resulta innecesario dilucidar ahora si el objetivo que reserva nuestra Carta Magna al indulto es compatible con los
fundamentos de cará cter general esgrimidos en el decreto 1002/89 referentes a la supuesta necesidad de adoptar medidas
que generaran las condiciones propicias para alcanzar la concordia, el mutuo perdó n, la reconciliació n, pacificació n y la unió n
nacional.
En síntesis, al momento de la promulgació n del decreto 1002/89 existía un doble orden de prohibiciones de alto contenido
institucional que rechazaba toda idea de impunidad respecto de los Estados Nacionales. Por un lado, un sistema internacional
imperativo que era reconocido por todas las naciones civilizadas y, por otra parte, un sistema internacional de protecció n de
los derechos humanos constituido, entre otros, por la Convenció n Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos. De este modo, la decisió n de cerrar los procesos criminales cercenó las
obligaciones internacionales destinadas a comprobar los delitos denunciados, de identificar a sus autores, có mplices y
encubridores, y de imposició n de las sanciones correspondientes, así como el derecho de las víctimas a un recurso eficaz para
lograr tal cometido.
Esta Corte declara inconstitucional el decreto del Poder Ejecutivo 1002/89 que dispuso el indulto del aquí recurrente (arts. 18,
31, 75, inc. 22, 99, inc. 5, 118 de la Constitució n Nacional; 1°, 8.4 y 25 de la Convenció n Americana sobre Derechos Humanos; y
14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Por ello se declara procedente el recurso extraordinario y se
confirma la sentencia

Unidad IV: Fundamentos jurídicos del Derecho Internacional Privado

(IV.1) Introducció n. (IV.2) Especies Normativas del Derechos Internacional Privado . (IV.2.a) Especies Diferenciadas por su
Estructura y Funció n. (IV.2.a.i) Distinció n en base a la a la extensió n del supuesto fá ctico planteado y en conjunto o no con
á mbito espacial de aplicació n. (IV.2.a.ii) Distinció n es base a la calidad de puntos de conexió n empleados. (IV.2.b) Especies
diferenciadas por el método codificatorio empleado. (IV.2.c) Especies diferenciadas por su origen y grado de
extraterritorialidad. (IV.2.c.i) Puntos de Conexió n. Su Clasificació n. Sistemas de Ley Aplicable. (IV.2.c.ii) Intervenció n de la
Autonomía de la voluntad como conexió n. (IV.2.c.iii) Conflicto de Ley y Conflicto de Jurisdicció n. Introducció n.

INTRODUCCIÓ N. El DIP se nutre de elementos “técnicos” cuta etiología es netamente jurídica; el empleo del ´termino “técnico”
se ha aplicado en su sentido etimoló gico, como el conjunto de elementos y procedimientos propios de una ciencia o arte.
Ocurre que la ciencia iusprivatista se instrumenta a través de conceptos que la caracterizan y hacen a su especificidad. De
estos elementos algunos son ya conocidos y otros quedan por analizar y son: a) la relació n jurídica internacional o
extranacional; b) la extraterritorialidad; c) las diferentes estructuras normativas y dentro de ellas la preponderancia de las
indirectas o de remisió n que identifican a la materia; d) los sistemas de ley aplicable y entre ellos sustancialmente el de ley
personal; e) el derecho extranjero y atinente a él los sistemas por los cuales se aplica, los modos en que se lo incorpora, los
casos en que se lo limita y aquellos en los que no se aplica. Los dos primeros fueron ya presentados, pero como se observará
que de los restantes surgen matices que son también el basamento del Derecho Int. Privado, así la teoría de las calificaciones
como también la problemá tica de la cuestió n previa y principal y el reenvío.

ESPECIES NORMATIVAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO. A la materia la componen estructuralmente las normas
indirectas o de remisión contenidas dentro de los ordenamientos locales y dentro de la fuente convencional internacional
(Tratados, Convenciones, Pactos), y las llamadas normas directas contenidas en la fuente normativa internacional; de aquí en
má s, han de desprenderse sub- especies que cobrará n vida a través de ó pticas clasificatorias diversas.

A - Especies diferenciadas por su Estructura y Función : en este apartado la estructura que adquiere una norma ha de
determinar su funció n, no es que en otras clasificaciones no ocurra lo mismo, pero es aquí contundente ésta apreciació n. Nos
encontramos así con:
1 - NORMAS INDIRECTAS O DE REMISIÓN : son éstas las normas típicas de la disciplina, ubicadas no só lo dentro de
un Tratado, Pacto o Convenció n internacional sino también dentro de los ordenamientos locales toda vez que una norma sea
receptora de un supuesto de contacto con derecho extranjero, dicho en otros términos, requiere de una relació n jurídica
internacional. Son de remisió n, porque su estructura nos permite derivarnos a un ordenamiento extranjero, vale decir, salir de
la esfera de la territorialidad. Y son indirectas, en la medida que no otorgan una solució n inmediata al caso, só lo el contexto del
mismo nos dará la respuesta. Son distributivas o de elecció n, bien sea de Juez competente o de ley aplicable. Reciben otras
nominaciones como normas de aplicació n, normas de elecció n, normas de conflicto, normas de colisió n. La extraterritorialidad
funciona en razó n de la existencia de la especie bajo estudio, por lo menos en lo modular, así, si tomamos el Art. 2644, “La
sucesió n por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los
bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino”, Art. 2616: “La capacidad de la persona humana se rige
por el derecho de su domicilio. El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido
adquirida”. Observamos en ellos una nota comú n que surge de un somero aná lisis: será de aplicació n, en principio, el derecho
argentino cuando el ú ltimo domicilio del causante, en el primer caso, o el domicilio efectivo de la persona, se encuentre dentro
del á mbito de aplicació n de nuestra legislació n; por el contrario, si se encontrara fuera de él estas mismas normas nos
permiten recurrir al derecho en donde ha operado dicha circunstancia, vale decir, el ú ltimo domicilio o domicilio efectivo.
El encuadre de las normas indirectas o de remisió n lo ha sido por su estructura y por su funció n. Hasta aquí hemos visto su
funció n indicadora, directriz, de permanencia o de derivació n conforme sean los postulados del caso. Ahora, su estructura. Los
elementos que componen a una norma indirecta son:

Refiere al supuesto captado por el legislador para ser

SUPUESTO FÁ CTICO – RELACIÓ N JURÍDICA regulado; ejemplos: la sucesió n, determinar quiénes son
herederos, la capacidad, un contrato.
Se trata del asiento dado por la ley a la relació n jurídica; el
elemento que permite la remisió n a otro ordenamiento
jurídico y, por ende, la aplicació n del derecho extranjero; es
el enlace o nexo entre la relació n jurídica internacional y el
derecho llamado a regirla; su importancia reside en designar
PUNTO DE CONEXIÓ N
el derecho aplicable y consiste en una circunstancia de
hecho o jurídica que se concretiza e individualiza de acuerdo
a las particularidades de la relació n planteada así son puntos
de conexió n el domicilio, la residencia habitual, la
nacionalidad, entre otros.
La solució n legal, consistiendo en la bú squeda de Juez
competente o de ley aplicable; en el tema sucesorio el punto
de conexió n será el ú ltimo domicilio del causante, pero la ley
CONSECUENCIA JURÍDICA que ha de regirlo es un interrogante hasta tanto no sepamos
dentro de qué ordenamiento jurídico operó el mismo, así,
puede el causante fallecer teniendo el ú ltimo domicilio en
Francia o en Bolivia y ser, por ello, diferente solució n legal.

Ahora debemos ahondar en las variables metodoló gicas que las normas indirectas o de remisió n pueden revestir. La
clasificació n puede efectuarse desde distintos á ngulos e incluso ninguno de éstos ser exhaustivos o perfectos pues entre una y
otra categoría puede observarse cierta simbiosis:
- Distinció n en base a la extensió n del supuesto fá ctico planteado y en conjunció n o no con el á mbito espacial de
aplicació n:
INDIRECTAS UNILATERALES: su presencia es só lo captada por el ordenamiento nacional no siendo propias de la
fuente convencional internacional, siendo aquellas que admiten exclusivamente la aplicació n del derecho propio. Es el caso del
Art. 2663: “La calidad de bien inmueble se determina por la ley del lugar de su situació n”; Art. 2667: “Los derechos reales
sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situació n. Los contratos hechos en un país extranjero para transferir
derechos reales sobre inmuebles situados en la Repú blica, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado,
siempre que consten en instrumentos pú blicos y se presenten legalizados”. De ello se deduce que los inmuebles ubicados fuera
del territorio de la Repú blica no los abarca y se regirá n por sus propias leyes. *Clase: se denominan unilaterales porque
contemplan un derecho, contemplan la aplicació n de un derecho.
INDIRECTAS BILATERALES: son las que tienen en cuenta la posible aplicació n de una ley extranjera, es aplicable como
ejemplo el Art. 2644. La bilateralidad deriva de que podrá ser de aplicació n el derecho nacional o bien el extranjero. *Clase:
aceptan la posibilidad de aplicar nuestro derecho o el extranjero, así, el ú ltimo domicilio del causante, donde habrá que ver
cuá l de ellos es, da la posibilidad de uno u otro.
INDIRECTA MULTILATERAL: se refiere a la aplicació n de má s de dos derechos.
- Distinció n en base a la cantidad de puntos de conexió n empleados:
INDIRECTAS SIMPLES O DE CONEXIÓ N Ú NICA: emplean un solo punto de conexió n. Ejemplos innumerables.
INDIRECTAS COMPUESTAS O DE CONEXIÓ N MÚ LTIPLE: es frecuente su empleo en la codificació n internacional
presentá ndose bajo dos formas:
- Alternativas: de suma utilidad al legislar sobre jurisdicció n internacional donde la disyunció n “o” exhibe opciones o,
en otros casos, subsidiaridad. Son propias del Derecho Comercial, donde el Art. 16 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre
Internacional dispone que la acció n se ejercitará ante los jueces del lugar de la partida o del destino, o de cualquiera de los
lugares de trá nsito.
- Acumulativas: son aquellas normas que exigen la concordancia de dos ordenamientos jurídicos en suma de dos
puntos de conexió n, de mucho empleo en Tratados y Convenciones. *Clase: rigen los dos derechos, debe haber una
concordancia entre ellos, tal el caso de la adopció n interna, que se rige por la ley del domicilio del adoptado y adoptante.

2- NORMAS DIRECTAS O MATERIALES: estructuralmente se diferencian de las indirectas o de remisió n por carecer
de punto de conexió n, otorgando al supuesto fá ctico una respuesta jurídica concreta por ello se las denomina también de
“aplicació n inmediata” pues no efectú an el giro o rodeo propio de las primeras. Se puede decir que guardan semejanza con las
del derecho interno pero hay dos diferencias sustanciales a tener en cuenta: a) las normas directas que recepta el
ordenamiento interno son de aplicació n local pero sobre todo excluyen de antemano la eventual aplicació n del derecho
extranjero; b) las normas directas o de aplicació n inmediata que interesal al Derecho Internacional Privado son las de origen
convencional internacional tendiendo a lograr un derecho uniforme entre los Estados adheridos al Tratado o Convenció n.
*Clase: las normas directas son las menos, solucionan el caso directamente. El DIP se nutre en general de normas indirectas.
Las directas tienen origen en Convenciones, son excepciones.

B- Especies diferenciadas por el método codificatorio empleado: bajo ésta nominació n ubicamos las especies normativas
que encontramos dentro de la fuente convencional internacional de aplicació n a nuestra materia persiguiendo a nuestra
materia distintas finalidades:
a) normas basadas en la armonía: son las normas indirectas o de remisió n propiamente dichas, donde la ley extranjera
se reconoce de aplicació n siempre que no esté conculcada, en oposició n con el derecho nacional que lo recepta. También se
vislumbra en aquellos casos donde expresamente se tiende a la integració n y cordialidad.
b) normas basadas en la acumulació n: son las analizadas como normas indirectas de conexió n mú ltiple acumulativas.
c) normas basadas en la uniformidad: son las analizadas como directas o de aplicació n.

C- Especies diferenciadas por su origen y grado de extraterritorialidad: los pilares del DIP son el reconocimiento de la
jurisdicció n extranjera y la admisió n y aplicació n de normas jurídicas forá neas. Esta má xima tendrá validez en toda especie
normativa nutriente de la disciplina; sin embargo, diferentes intereses condicionadores de los ordenamientos jurídicos
intervendrá n para la génesis de las mismas provocando mayor apertura al intercambio de derecho o limitá ndolo con barreras
proteccionistas. Sobre éstas ideas se pueden deslindar especies normativas a las que observaré, a mi entender, su real
existencia y dimensió n: *Clase: el profesor dio otro orden de dichas normas, que es el que desarrollaré a continuació n.
1- Orden Pú blico Internacional: tienen cabida dentro del DIP pues su nominació n obedece a ser limitativas de la
aplicació n del derecho extranjero. Un matrimonio celebrado entre consanguíneos no es admitido por el ordenamiento
argentino se haya celebrado en el país o en el extranjero; tanto en las de orden pú blico interno como internacional el cará cter
imperativo es el preponderante.
2- Normas de Orden Pú blico Interno: carentes de participació n en el Derecho Internacional Privado, ya que afectan la
autonomía de la voluntad de las partes que han de celebrar un acto jurídico bajo un determinado á mbito legislativo; así,
quienes deseen contraer un matrimonio vá lido deberá n sujetarse a los preceptos del ordenamiento del Estado donde eligen
celebrarlo.
3- Normas de Orden Privado: son aquellas que el Estado cede paso a la voluntad privada, expresa o tá cita,
determinando por ella las reglas a que han de ajustarse ciertas relaciones jurídicas. Es la autonomía de la voluntad.

- PUNTOS DE CONEXIÓ N. SU CLASIFICACIÓ N. SISTEMAS DE LEY APLICABLE.

*Clase: puntos de conexió n
ACTO JURÍDICO Lugar de celebració n
Lugar de causa de las obligaciones donde se contrajo.
OBLIGACIONES
Obligaciones de origen extracontractual, lugar del ilícito
Será internacional cuando se celebra en un lugar y se ejecuta
CONTRATOS
en otro
REALES Ubicació n del inmueble
FAMILIA El domicilio
SUCESIONES Ú ltimo domicilio del causante

- Clasificació n de los puntos de conexió n:

PUNTOS DE CONEXIÓ N
PERSONALES Son los que se refieren a las personas como
desprendimiento de sus atributos y por consecuencia aptos
para regir las relaciones personales. Son típicos: la
nacionalidad, domicilio, mera residencia, residencia
habitual.
REALES En verdad se trata de una ú nica especie en estrecha
vinculació n a los bienes tanto muebles como inmuebles
indicando de aplicació n la ley del lugar de situació n de los
mismo.
CONVENCIONALES Aptos para las cuestiones contractuales donde el acuerdo de
voluntades prevalece o bien son incorporados por el
legislador como modo de interpretació n de la voluntad
pasiva así la ley del lugar de celebració n y la ley del lugar de
ejecució n.
VINCULADOS A LOS HECHOS Sitú an determinadas cuestiones fá cticas que hacen a la
conducta del hombre en delimitados espacios físicos, así
lugar de comisió n de un delito o lugar de prestació n de un
servicio.
VINCULADOS A UN TERRITORIO La conexió n se da entre un acto jurídico y el lugar donde se
lleva a cabo encontrando lugar de matriculació n de buques y
aeronaves, lugar de registració n, lugar de celebració n.

- INTERVENCIÓ N DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD COMO CONEXIÓ N. La norma del DIP que regula a un acto jurídico
tiene dos facetas; una rige los aspectos sustanciales o de fondo y otra los extrínsecos o de forma. Entre ambas existen
diferencias pues el fondo del acto contiene por si, una manifestació n de voluntad legalmente vá lida para su entera eficacia; la
forma es imperativa y está puesta por la ley. La autonomía de la voluntad, siendo soberana en los contratos. Pero pese a
emplear el término soberana, la autonomía de la voluntad no es absolutamente soberana sino libre dentro del círculo que la
ley le asigna. Vinculada al orden pú blico, excepcional por naturaleza y territorial por su radio de aplicació n, cuando las leyes
reguladoras de la autonomía de la voluntad invisten cará cter necesario en funció n del acto jurídico de que se trate, su vigencia
se circunscribe al espacio jurídico del Estado y podrá continuar a las partes má s allá de las fronteras propias siempre y cuando
no lesione igual principio. La autonomía de la voluntad no es un punto de conexió n, pero sí es fuente de derecho aplicable
quedando al arbitrio de las partes la elecció n de ley que revista mayor utilidad, reconociendo dos aristas: autodecisió n y
autorregulació n.
En el á mbito del DIP su incursió n abarca diversas materias tanto de jurisdicció n internacional como de ley aplicable. Cuando la
autonomía de la voluntad se expresa ésta constituye la regla, ocupa el primer escaló n de una jerarquía normativa; el resto de
elecciones revestirá n el cará cter de subsidiarias.
Los ordenamientos internos captan a la autonomía de la voluntad encargá ndose también de limitarla a través de normas
coactivas sustentadas por el orden pú blico interno. El CCyC en al Art. 959: “Todo contrato vá lidamente celebrado es
obligatorio para las partes. Su contenido só lo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de las partes o en los supuestos
en que la ley lo prevé”. Art. 1021: “El contrato solo tiene efectos entre las partes contratantes; no lo tiene con respecto a
terceros, excepto en los casos previstos por la ley”. Art. 1022: “El contrato no hace surgir obligaciones a cargo de terceros, ni
los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las partes obligaciones que éstas no han convenido, excepto
disposició n legal”.
ART 2651: AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD. REGLAS. “Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a
su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elecció n debe ser expresa o resultar de manera cierta y
evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elecció n puede referirse a la totalidad o a partes
del contrato. El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas:
a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía, ya sea por una
elecció n anterior o por aplicació n de otras disposiciones de este có digo. Sin embargo, esa modificació n no puede afectar la
validez del contrato original ni los derechos de terceros;
b) elegida la aplicació n de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de ese país con
exclusió n de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario;
c) las partes pueden establecer, de comú n acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear
disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido;
d) los usos y prá cticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial
internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato;
e) los principios de orden pú blico y las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se aplican a la
relació n jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se imponen al contrato, en principio, las normas
internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos econó micos preponderantes con el caso;
f) los contratos hechos en la Repú blica para violar normas internacionalmente imperativas de una nació n extranjera
de necesaria aplicació n al caso no tienen efecto alguno;
g) la elecció n de un determinado foro nacional no supone la elecció n del derecho interno aplicable en ese país.
Este artículo no se aplica a los contratos de consumo.
A nivel internacional, el principio de la autonomía de la voluntad reviste cará cter amplio tanto que hay autores que la citan
como fuente; su gran límite será, a falta de fuente convencional internacional, que la validez y efectos de éste acuerdo deberá n
naturalmente ser apreciados conforme a los preceptos contenidos en la ley nacional del Juez que entienda en el litigio. Dentro
de los tratados y convenios internacionales se observa actualmente un papel privilegiado a la autonomía de la voluntad, sin
embargo, también se reconocen límites a la misma. Podemos citar la recepció n amplia de la libertad de elecció n restringida
por el legislador preservando a partes de la relació n jurídica ejemplificativo podemos citar aquellos contratos internacionales
que tengan como objeto la materia laboral o los del derecho de consumo. Tanto la citada fuente normativa como los
ordenamientos nacionales esgrimen otro límite a través de normas internacionalmente imperativas como ocurre con
excepcionar de la autonomía de la voluntad lo relativo a bienes inmuebles subsumiéndolo en el punto de conexió n de la rei
sitae. Pero el gran límite a la autonomía de la voluntad en su acepció n amplia, esto es internacional, lo constituye el orden
pú blico internacional precisamente y que, como ya se advirtiera, será el Juez nacional con competencia en el caso el encargado
de merituar si ha existido o no violació n al mismo.
- CONFLICTO DE LEY Y CONFLICTO DE JURISDICCIÓ N. INTRODUCCIÓ N A LA JURISDICCIÓ N INTERNACIONAL. De la
consecuencia jurídica surge la bú squeda de Juez competente y de ley aplicable. Todo caso iusprivatista en puridad presenta
ambas categorías de conflicto toda vez que se hace necesario dilucidar cuá l es el Juez competente y cuá l es la ley aplicable.
Ambos son latentes hasta tanto no abordemos la solució n; en un inicio del aná lisis debemos frente a varios ordenamientos
tanto como el tema nos ofrezca, vale decir, tantos como puntos de conexió n dispersos; así un contrato puede celebrarse en un
Estado para ejecutarse en otro encontrá ndose el domicilio del deudor en un tercero. Esta polivalencia de ordenamientos es la
causal de los conflictos mencionados. Así, toda la materia se traza en funció n de dos paralelas: dirimir Juez competente-
dirimir ley aplicable. Segú n Rapallini, la expresió n “conflicto” es equívoca, por eso utiliza la expresió n “latente”; la alusió n a
conflicto apronta un choque o colisió n y ésta puede o no existir, reemplazando a latente digamos eventual.
Lo acertado es que existe una bú squeda de elecció n de Juez y de ley aplicables al caso contenedor de un supuesto fá ctico
internacional. Puede sucederle una cuestió n conflictiva cuando el ordenamiento que remite lo hace a otro, desde ya extranjero,
que otorga diferente solució n al caso. Si la ley del Estado A indicia que es de aplicació n la ley del ú ltimo domicilio del causante
y por ello nos dirigimos a la ley del Estado B donde efectivamente operó el ú ltimo domicilio del causante y ésta también
emplea la conexió n del ú ltimo domicilio del causante pues choque o colisió n o contradicció n no existe, só lo hemos respondido
metodoló gicamente a la bú squeda de la ley aplicable al sucesorio.
De la paridad de cuestiones interesa reparar en la jurisdicció n, pues permitirá ubicarnos en la resolució n de un caso de DIP.
Rapallini, plantea un caso hasta llegar a su solució n: una pareja ha celebrado su matrimonio en el país X bajo forma civil; luego
de pasado un tiempo deciden fijar su domicilio conyugal efectivo en Argentina, aquí adquieren un inmueble en propiedad y
también nace en el país un hijo de la unión. Luego de transcurrir una vida en común en total armonía comienzan desavenencias
que frente al agravamiento tornan imposible la convivencia de manera que, por el bien de los tres miembros de la familia, los
esposos deciden iniciar acción de divorcio vincular, fijando las pautas sobre tenencia del menor, régimen de visitas y disolución de
la sociedad conyugal.
- Para decidir la elecció n del derecho aplicable, primero hemos de reparar si entre los ordenamientos convocados existe o no
un Tratado o Convenció n Internacional sobre el tema, pues de ser así, la jerarquía normativa indica que será ésta la fuente con
la que debemos manejarnos; si entre el país X (celebració n del matrimonio) y Argentina (ú ltimo domicilio conyugal, lugar de
situació n del bien, lugar del nacimiento del hijo) no existiere Tratado o Convenció n, entonces la bú squeda tendrá asidero en
las normas indirectas o de remisió n contenidas en los ordenamientos nacionales respectivos que sustentan al matrimonio y al
divorcio desde la ó ptica internacional. Entonces, cabe preguntarnos también en funció n explicativa primaria: ¿tiene el Juez
argentino jurisdicció n internacional?, ¿con cuá l de todos los ordenamientos se dará solució n al caso? Supongamos que no
contamos con Tratado o Convenció n por lo tanto será el CCyC nuestra herramienta de trabajo. ART 2621: JURISDICCIÓ N. “Las
acciones de validez, nulidad y disolució n del matrimonio, así como las referentes a los efectos del matrimonio, deben
interponerse ante los jueces del ú ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del có nyuge
demandado. Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los có nyuges”. De allí,
vemos que podemos iniciar la demanda de divorcio en el país, luego sobrevenderá la respuesta de las normas procesales
internas que dirá n acorde a la organizació n jurisdiccional argentina el Juez de cuá l Departamento Judicial y luego si ese
Departamento cuanta con Tribunales Civiles Generales u Ordinarios.
- Ahora corresponde dilucidar qué derecho hemos de invocar y con el que ha de manejarse el Juez en la cuestió n de fondo.
Aclaremos que el Juez nacional está imbuido de jurisdicció n internacional conforme a sus propias normas y que el proceso es
internacional por ser su objeto una relació n jurídica internacional al cual lo ha de regir la má xima “lex fori” en cuando a las
formas ordenatoria del proceso, esto es las que permiten su impulso y consecució n.
- Separemos el caso en sus principales estamentos apartando el acuerdo o convenio entre partes por ser ejercicio de la
autonomía de la voluntad, aunque limitada por ser el tema atinente al derecho de familia. Encontramos:
- prueba del matrimonio: las partes deberá n aportar la partida de matrimonio debidamente cumplimentada
(legalizada, autenticada y traducida de ser necesario), ART 2262 pá r. 3: “El derecho del lugar de celebració n rige la prueba de
la existencia del matrimonio”.
- condiciones de validez extrínsecas e intrínsecas: las partes y el Juez nacional se sujetará n a: ART 2262: DERECHO
APLICABLE. “La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el
derecho del lugar de la celebració n, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en
él rigen. No se reconoce ningú n matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los impedimentos previstos en
los Art. 575, segundo pá rrafo y 403, incisos a), b), c), d) y e). supongamos en el plano en hipó tesis que el vínculo matrimonial
que estamos analizando reviste eficacia internacional pues remitiéndonos, acorde a la directriz de las normas indirectas
contenidas en el ordenamiento interno, a la ley de X ésta resulta aplicable a los extremos vistos y también reparamos que no se
encuentra conculado con el derecho nacional, en suma, no existe violació n del orden pú blico internacional.
- efectos personales o cuestiones emergentes del matrimonio: ART 2626: “El divorcio y las otras causales de
disolució n del matrimonio se rigen por el derecho del ú ltimo domicilio de los có nyuges”.
Hasta aquí hemos llegado, habiendo construido un esquema mínimo de localizació n del Juez y de un derecho aplicable.
- ASPECTOS DE LAS NORMAS INDIRECTAS O DE REMISIÓ N. Llamamos aspectos o consecuencias a los diversos matices que
pueden revestirlas. Surgen de su misma estructura y son resultado de la mayor o menos aplicabilidad del derecho extranjero
que condensen; así se clasifican en positivas y negativas.
* Teoría de las calificaciones: calificar ante
qué situació n jurídica me encuentro.
POSITIVAS: porque Siempre se realiza. *calificar es determinar
es una tarea que la naturaleza jurídica de la relació n jurídica.
debe realizar el Juez.
* Cuestió n previa principal: es eventual, no
siempre se presenta. Primero se determina
si es vá lido para luego resolver.
DEL SUPUESTO FÁ CTICO

Ejemplo, cuando cambia dolosamente el

NEGTIVAS: porque es
algo que el Juez debe
evitar.
punto de conexió n para que rija otro
derecho, cambia el supuesto fá ctico. Crear
una sociedad en el extranjero para que
opere en mi país; un testamento creado en
EEUU para eludir normas argentinas.

* Reenvío: una norma indirecta me envía a

un derecho extranjero y a su vez éste me
reenvía a mi derecho. Ejemplo: argentino
POSITIVA
muere en Españ a, voy a ley españ ola y ésta
dice que se regirá por la nacionalidad.
DE LA CONSECUENCIA
JURÍDICA
Uniendo las dos consecuencias negativas estamos frente a los límites a la aplicació n del derecho extranjero.

*Clase: una pareja celebra matrimonio es país X, bajo forma civil. Fijan domicilio conyugal efectivo en Argentina, adquieren un
inmueble y nace un hijo. Uno de los có nyuges decide iniciar acció n de divorcio vincular. Primero es importante determinar si
entre el país X y Arg. existe o no un Tratado o Convenció n. Si la respuesta fuera sí, entonces deberá n regirse por dicha fuente.
En cambio, si la respuesta fuera que no hay un Tratado entre dichos Estados, la solució n será dada por las normas indirectas o
de remisió n contenidas en los ordenamientos nacionales (CCyC). ART 2621.

Unidad V: Aspectos positivos de las normas indirectas o de remisió n

(V.1) Las calificaciones en el Derecho Internacional Privado. (V.1.a) Teorías tradicionales, analó gicas o dependientes. (V.1.b)
Teorías autá rquicas o independientes. (V.2) La problemá tica de la Cuestió n Previa y Principal. Principales Casos. (V.3) El
Reenvío. Art. 2596 CCyC.

- LAS CALIFICACIONES DEL DERECHO INT. PRIVADO.

Calificar es una tarea permanente en el ámbito del derecho interno; así es como frente a un “caso” determinado nos ubicamos,
desentrañ amos sus elementos, le damos un encuadre dentro del ordenamiento siendo finalmente el Juez quien concluya la
tarea a través de su sentencia. Trasladado al plano internacional los mencionados elementos se encuentran diseminados en
má s de un ordenamiento lo cual puede ocasionar contradictorias interpretaciones dando cabida al “conflicto de las
calificaciones” y su estudio a la llamada “teoría de las calificaciones”. Se le otorga ser una característica positiva del tipo legal o
supuestos fá ctico, pero es también afectante del punto de conexió n y de la jurisprudencia internacional ya que son todos
apartados susceptibles de ser calificados. La calificació n supone traducir a un mismo lenguaje jurídico los diversos enunciados
de un caso revestido de internacionalidad. Implica catalogar, encasillar, definir, clasificar institutos del derecho.
- Concepto: conceptualizar qué se entiende por calificar en el DIP no será posible en una ú nica acepció n sino en varias que se
complementan o dan respuesta a las diferentes hipó tesis que puedan presentarse. En primer término, calificar es definir los
elementos de una norma de remisión con sujeción a un ordenamiento jurídico o bien a un criterio doctrinario elaborado. Todos
los sistemas legales confieren un cará cter jurídico particular a las relaciones reguladas por el derecho; de acuerdo a la
caracterizació n vista la bú squeda consiste en otorgar la verdadera acepció n a los vocablos en cuestió n. Se trata pues, de una
calificació n del lenguaje legal empleado. La otra acepció n que indica la tarea calificatoria como aquella que consiste en ubicar
un instituto del derecho extranjero dentro de las categorías del derecho laboral. Un ejemplo que responda al primer concepto lo
encontramos en el caso “GOMEZ, Carlos Luis s/SUCESIÓ N”, ya que en el mismo se observa que el Juez se dedica a determinar si
la conexió n invocada, esto es “domicilio”, lo era o no tomando como pará metro de valoració n los conceptos del có digo.
- Teorías: varios han sido los criterios esbozados para clasificar las teorías habidas en ésta materia. Así ubicamos:
CORRIENTES DOGMÁ TICAS: teorías tradicionales y teorías autá rquicas; CORRIENTES ESCÉ PTICAS. Las dogmá ticas son
aquellas que aceptan el acto calificatorio mientras que las escépticas lo niegan o bien lo relativizan.
Teorías tradicionales, analó gicas o dependientes: primeras en su tiempo de aparició n, se las llama analó gicas por
su paralelo y sujeció n con el derecho civil y dependientes ya que para calificar dependen de un ordenamiento jurídico
conduciendo al Juez o tribunal que entiende en la causa o a aquel en donde se originó el elemento tributario de la calificació n;
este grupo de posturas ofrece variantes:
- Calificació n por la “lex civilis fori”: su perfil indica que el o los elementos del caso será n calificados de acuerdo al
derecho interno del Juez encargado de dirimirlo. Ademá s, es el mismo ordenamiento nacional el que se encarga de definir sus
institutos que luego han de emplearse en las normas indirectas o de remisió n; así los vocablos de una norma indirecta
encuentran su equivalente en el Derecho Civil, tomemos como ejemplo el punto de conexió n del domicilio reguladores de la
capacidad de las personas físicas sean nacionales o extranjeras, por la ley de su respectivo domicilio. El Juez que entiende en el
caso conoce su derecho y por ende calificará de acuerdo a él aun cuando el elemento a dilucidar haya tenido su origen en el
extranjero. Es una postura de derecho interno netamente territorialista; se le critica sobre todo que el DIP tiene lenguaje
propio siendo ademá s arbitrario desconocer el derecho forá neo cuando la existencia de la disciplina subsume el respeto por,
precisamente, el derecho extranjero. Los jueces nacionales reconocen franca adhesió n al sistema visto sobre todo cuando se
trata de calificar puntos de conexió n. De igual modo puede el legislador imponer un criterio calificatorio basado en la lex fori
por motivaciones peculiares, como sería el caso que aplica derecho argentino sobre los bienes inmuebles sitos en territorio del
país incluso para determinar su calidad de tales con lo cual excluye la eventual participació n de todo derecho extranjero que
intente invocarse. Inexorablemente, toda calificació n impuesta por una norma como de lex causae se transforma en lex fori si
el Juez competente y el elemento a calificar convergen en una misma ó rbita legislativa de aplicació n; tomemos como ejemplo el
Art. 38 del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940, por el cual “las obligaciones que nacen sin convenció n, se rigen
por la ley del lugar donde se produjo el hecho ilícito de que proceden”, la norma es omnicomprensiva al emplear la formula “se
rigen” con lo cual queda incluido el determinar si se trata o no de una obligació n de dicha naturaleza; si el hecho generador se
produjo en el mismo Estado donde se encuentra el Juez competente la calificació n que en su faz primigenia era causae se
transforma por cuestió n fá ctica en fori.
- Calificació n por la “lex civilis causae”: es un criterio inverso al anterior, en el cual el juez nacional califica
teniendo en consideració n el ordenamiento en donde se originó el elemento que es necesario calificar. De raíz puramente
extraterritorialista, pues absorbe la valoració n otorgada por el ordenamiento extranjero, su amplitud ha dado lugar también a
críticas. Precisamente ese reconocimiento pleno al derecho “de origen” ha suscitado recortes a la postura haciendo reserva del
derecho local a usar cuando existan principios conculcados (figura de orden Publio) o bien supuestos de no aplicació n de del
derecho extranjero (aparició n de principios como competencia má s pró xima, interés nacional y retorsió n). Son ejemplos de
normas calificatorias basadas en la lex causae los Art. 2 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de
Montevideo de 1940 y su semejante de 1889; por el primero “la calidad de comerciantes atribuida a las personas se determina
por la ley del Estado en el cual tienen su domicilio comercial”. Así un Juez argentino con jurisdicció n internacional calificará si
se está o no frente a un comerciante de acuerdo al derecho del Estado donde éste tenga su domicilio comercial de acuerdo al
derecho del Estado en donde éste tenga su domicilio comercial que acorde a la misma fuente, se encuentra donde está el
asiento principal de los negocios; allí se localiza la calificació n bien sea en Uruguay o en otro ratificante del Tratado.
- Calificació n analógica, ecléctica o bifá sica: su cará cter es mixto al entender que existe una calificació n primaria
sujeta a la lex fori que abarca el tipo legal y al punto de conexió n y otra secundaria que emplea la lex causae para calificar
aspectos de la consecuencia jurídica.
*Clase: ¿Cuá l calificació n consideras má s acertada? ¿Por qué? La lex fori es má s fá cil porque es la ley que conocemos, por eso
los jueces argentinos la eligen. Aunque la lex causae reconoce el derecho extranjero.
Teorías autá rquicas o independientes: así llamadas por su cará cter autó nomo, que implica prescindir del
ordenamiento extranjero tanto como del nacional, generando lo que actualmente se conoce como normas calificatorias
uniformes o basadas en la uniformidad que con anterioridad fueron vistas junto a las de armonía y acumulació n. Es el método
codificatorio por excelencia plasmado en Tratados y Convenciones llevando insto el espíritu integracionista. *Clase: de dichas
teorías es importante saber que, se trata de principios de calificació n propios de origen convencional.

- LA PROBLEMÁ TICA DE LA CUESTIÓ N PREVIA Y PRINCIPAL. El tema nos enfrenta a supuestos como el siguiente: qué ocurre
si ante un sucesorio abierto en A se presenta invocando vocació n hereditaria un hijo adoptivo del causante habiendo sido la
adopció n otorgada en B. si ambos ordenamientos receptan la adopció n y conceden igual derecho no habría conflicto, de lo
contrario cabría preguntarse cuá l de ellos sería el pará metro de solució n.
- Concepto: son aquellas cuestiones que está n ló gica y prioritariamente concatenadas de modo que una se constituye en
condició n necesaria para la solució n del caso. Inexorablemente un factor temporal incide, pues debe resolverse con
anterioridad una para luego continuar con la otra; no podrá el sucesorio seguir su curso hasta tanto no sepamos qué lugar
ocupa el hijo adoptivo.
- Teorías: existen criterios para distinguir una cuestió n de otra y para diferenciar el derecho aplicable.
1. Criterios para distinguir cuestiones:
a) Jerarquizació n: establece entre ambas cuestiones un orden de importancia; admite dos variantes, pero demos de
observar que para lo que en una postura es previo para la otra es principal. No es, al igual que las calificaciones, un tó pico de
recepció n en el derecho positivo de modo que contemos con una norma expresa que indique el criterio adoptado por ese
ordenamiento. Las variantes son: criterio real o procesal: entiende por cuestió n principal aquella que motivó el inicio de la
acció n; en el ejemplo será el sucesorio siendo la previa, preliminar, incidental o contingente la adopció n. Es la postura de
mayor adhesió n en doctrina y jurisprudencia tanto local como comparada. Criterio ideal o ideoló gico: la cuestió n principal es
aquella que condiciona la consecució n y resultado de otra; la adopció n sería aquí cuestió n principal.
b) Equiparació n: descarta toda distinció n jerarquiza, existe entre las cuestiones igualdad e independencia lo que
motiva que cada una se rija por su propia ley.
2. Criterios para distinguir ley aplicable, como puede deducirse de lo expuesto son propios de la jerarquizació n y será
necesario optar primero por un criterio para distinguir cuestiones para luego decidir el derecho a regular. Ellos son: a plicar el
derecho privado local que rige a la cuestió n principal: implica otorgar a la cuestió n previa la solució n dada por el derecho
interno de la principal; así el derecho interno del sucesorio si no reconoce vocació n hereditaria al hijo adoptivo el mismo
carecerá de su petició n. Aplicar el DIP que rige a la cuestió n principal, lex formalis causae: dentro del ordenamiento
perteneciente a la cuestió n principal se aplican las normas indirectas que contemplan el supuesto que es objeto de la previa lo
cual permite la admisió n de derecho extranjero. Si el derecho interno del sucesorio contiene una norma indirecta en materia
de adopció n que la hace regir en cuanto a su calidad y efectos por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la
adopció n, la extraterritorialidad hizo posible el reconocimiento de un derecho.
- Diferencias entre calificaciones y cuestió n previa: A) siempre que exista diferencia conceptual es necesario calificar, pero no
todos los casos iusprivatistas presentan cuestiones previas; la primera es constante. B) las calificaciones apuntan a la calidad
de la norma indirecta (definen, ubican); la cuestió n previa apunta a la extensió n pues trata de saber cuá l y cuanto derecho
resolverá el caso. C) por la cuestió n previa hay dos supuestos fá cticos, uno de ellos ya resuelto por su derecho de origen y que
intenta tomar su ligar en un ordenamiento extranjero dentro de otro supuesto fá ctico al cual obstaculiza.

CASOS:
- TESTADOR HOLANDÉ S. Un holandés otorga un testamento oló grafo en Francia; se cuestiona su validez. Se refiere a la
aplicació n del Art. 992 del Có digo Civil Holandés por un tribunal extranjero. Segú n el mencionado Art.: “un holandés que se
encuentre en el extranjero no podrá otorgar testamento sino en la forma auténtica y con arreglo a las normas en vigor de los
países en los que el acto se realiza”. ¿Si un holandés testa en Francia en forma oló grafa, puede un tribunal francés reconocer la
validez de este testamento? Todo depende de la calificació n que se le atribuya a la prohibició n del Art. 992. Si los tribunales
franceses relacionan la prohibició n con la capacidad del testador y le atribuyen el cará cter de una regla de incapacidad,
resolverá n que el testamento es nulo; si por el contrario vinculan la prohibició n con la regla referente a la forma de los actos
jurídicos, el testamento será vá lido porque la ley francesa admite la forma oló grafa. Si se contempla la olografía desde el punto
de vista de la capacidad o incapacidad del testador de otorgarlo, resulta aplicable el Derecho Holandés, como derecho nacional
del testador, lo cual nos conduce a su nulidad, ya que los holandeses no pueden otorgar testamentos oló grafos dentro o fuera
de Holanda. Si la olografía de un testamento es un problema de forma, se aplica el derecho francés y el testamento es vá lido.
Para Holanda se debe enfocar desde el punto de vista de la capacidad. Para Francia la olografía es un problema de forma. En lo
referente a la forma testamentaria, su punto de conexió n invoca el Derecho del lugar del otorgamiento del testamento (punto
de conexió n) es misió n del Derecho Francés (lex fori). Una vez establecida Francia como tal lugar, el Derecho Francés (ahora
como lex causae, o sea, ley aplicable a la causa que es en este supuesto la forma testamentaria), nos define el concepto de
forma como comprensivo de la olografía. Por ú ltimo, el Derecho Francés también reglamenta el problema de la olografía, o sea,
nos indica si un testamento oló grafo es admisible y qué condiciones debe cumplir para ser vá lido. El testamento del holandés
resulta vá lido desde el punto de vista formal. En segundo lugar, nos toca analizar la norma referente a la capacidad
testamentaria. Su punto de conexió n se encomienda a la lex civilis fori, con respecto a la nacionalidad se estatuye una
excepció n: ella se rige siempre conforme al Derecho Pú blico del país cuya nacionalidad el interesado ostenta. En nuestro
supuesto, el testado só lo ostentaba la nacionalidad holandesa, y era realmente holandés. Una vez determinado el Derecho
Holandés como aplicable a la capacidad de testar, que es la causa de la norma indirecta sobre este tema, el Derecho Holandés
no só lo nos indicará que es lo que debemos entender por el concepto de “capacidad testamentaria”, sino que simultá neamente
reglamentará toda la extensió n del concepto. Conforma a la concepció n holandesa, en la capacidad testamentaria encuentra
entre otros el problema de la olografía. Luego, el mismo Derecho Holandés con respecto a la olografía inyecta a los holandeses
en la incapacidad de otorgar testamentos oló grafos en cualquier parte del mundo. El testador hizo un testamento formalmente
vá lido, pero sin tener capacidad para otorgarlos; en otras palabras, redactó un testamento nulo.
El dilema en dicho caso es cuá l es el derecho aplicable y, por lo tanto, la solució n de fondo, depende de la calificació n que se
haga a la posibilidad de heredar en forma oló grafa: si la posibilidad de heredar en forma oló grafa se considera una cuestió n de
forma, se aplica la regla de conflicto francesa que conduce a la ley del lugar de redacció n del testamento, que es la propia ley de
Francia, misma que considera al testamento vá lido; si la posibilidad de heredar en forma oló grafa se considera una cuestió n de
capacidad, se aplica la regla de conflicto francesa que conduce a la ley de nacionalidad del interesado, que es la ley holandesa,
misma que considera al testamento nulo.

- VIUDA MALTESA. Se refiere a una sentencia de la Cá mara de Casació n de Argelia. Una pareja de malteses, contrajo
matrimonio sin haber pactado una convenció n matrimonial, y quedó sometida a la comunidad legal impuesta por el Có digo de
Rohan vigente en Malta, lugar de celebració n del matrimonio y del primer domicilio conyugal. Existían por otra parte, bienes
inmuebles del matrimonio en Argelia. Luego de haberse casado y vivir un tiempo en Malta, el matrimonio de malteses se
trasladó a Argelia (Francia) donde se radicaron. Allí el marido adquirió inmuebles y fue allí donde falleció . Luego de fallecido el
marido, la viuda, a la que la ley francesa no le reconocía ningú n derecho sucesorio, pretendió se le concediera sobre los
inmuebles situados, ademá s de su parte en la comunidad, pidió el usufructo de una cuarta parte de la propiedad del marido,
basá ndose en los Art. 17 y 18 del Có digo Rohan, que en la época regían en Malta, a título de có nyuge sin recursos. El problema
consistía en calificar el derecho del có nyuge supérstite como figura del régimen matrimonial de bienes o figura sucesoria. La
pretensió n de la viuda maltesa estaba sometida a una alternativa: si la cuarta parte maltesa era un beneficio emergente del
régimen matrimonial, la viuda tenía derecho a reclamarlo; si por el contrario era un derecho sucesorio, no tenía derecho,
porque los inmuebles situados en Argelia estaban sometidos a la ley sucesoria francesa. Si estas disposiciones forman parte
del régimen de bienes, la viuda gana el pleito, ya que a dicho régimen es aplicable, sea como Derecho del primer domicilio
conyugal. Si los mencionado preceptos, en cambio, pertenecen al Derecho Sucesorio, la viuda pierde el litigio, puesto que el
Juez habrá de aplicar el Derecho Francés, sea como derecho del ú ltimo domicilio del causante. La Corte de Apelaciones de
Argelia dio la razó n a la Viuda; se calificó , pues, segú n la ley aplicable al régimen de bienes del matrimonio (lex causae) y no
segú n el derecho del Juez Francés (lex fori).

- REENVÍO. De la norma indirecta estudiamos calidad y cantidad de la misma (calificaciones y cuestió n previa); también del
derecho extranjero estudiamos su calidad (có mo se lo concibe, si como hecho o como derecho, qué sistemas se originan y
có mo se lo incorpora) y su cantidad es el tema que ocupa al reenvío. Relacionando todos los conceptos, el reenvío es
consecuencia de la norma indirecta que tiene la posibilidad de “remisió n” a través de su punto de conexió n al margen de ser el
sistema adoptado el dispositivo o el de oficio; constituye ñ a faz prá ctica de la aplicació n del derecho extranjero pues con él
estamos frente a un intercambio de normas indirectas o de remisió n. Se define como la posibilidad que una norma
perteneciente a un ordenamiento envíe o remita a un derecho extranjero y éste, a través de sus normas indirectas, reenvíe el
primero o a otro ordenamiento diferente si los puntos de conexió n de las legislaciones y del caso lo permiten. No se trata de
una mutació n física del expediente de un país a otro sino del procedimiento mental del Juez interviniente tendiente a verificar
hasta dó nde llega la bú squeda del derecho aplicable. Veamos un ejemplo, el Art. 2644 del CCyC nos remite al derecho del
ú ltimo domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento para regir el sucesorio; está permitiendo el envío o remisió n, pero
no los sucesivos reenvíos pues la bú squeda ha de quedar allí; de manera tal, que si el causante fallece teniendo su ú ltimo
domicilio en Españ a será el derecho españ ol el llamado a resolverlo. Pero si tomamos el Art. 2652 que determina que, en
defecto de elecció n por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de
cumplimiento; podría ocurrir que si se ejecuta en el Estado B su derecho contenga una norma indirecta que proponga regular
a los contratos por la ley del lugar de su celebració n y volveríamos al punto inicial, o por la ley del domicilio del acreedor y no
encontrarse este en ninguno de los dos países sino en un tercero. Estaríamos aquí ante el reenvío. En la bú squeda aludida el
juzgador en el acto de remisió n puede reparar en las normas directas que sobre el tema contiene el ordenamiento receptos,
ubicá ndonos en la referencia mínima; pero si toma normas directas como indirectas habrá operado con la llamada referencia
má xima. En el primero de los caminos reside la solució n al problema citado.
El reenvío reconoce grado que “cuentan” el nú mero de bú squedas:
- envío: cuando el ordenamiento A se envía al B.
- primer grado o envío de retorno: cuando del B se reenvía al A (o bien la primera bú squeda luego del envío)
- segundo grado: cuando del A se envió al B y de éste al C; de aquí en má s puede darse reenvío de tercer grado, etc.
y si volviera del C al A lo llamaríamos circular.
Tres son los elementos enumerados para que sea posible el reenvío: que la remisió n sea al ordenamiento jurídico total del otro
país (vale decir, a la suma de normas directas e indirectas); que la legislació n a la cual nos remite contenga normas indirectas
sobre el tema; que la legislació n remitente y la receptora concedan soluciones diversas. De estos elementos se desprenden las
soluciones o límites al reenvío: jurídicamente, enviando a normas directas (referencia mínima) ya que éstas dará n una
solució n concreta al caso evitando el desvío hacia otro derecho; casuísticamente puede suspenderse por identidad de solució n
y de circunstancias, así si la capacidad de las personas físicas se rige por la ley personal del domicilio, que el derecho de éste
contenga igual solució n y el individuo esté allí radicado; también casuísticamente se evitará n ulteriores reenvíos cuando se
hubieren agotado los puntos de conexió n que el caso y los ordenamientos presenten.
El tema del reenvío no se encuentra regulado ni en el derecho interno iusprivatista ni en el derecho de fuente convencional.
Negarlo es negar la extraterritorialidad y por ende el respeto por el derecho extranjero. El envío, consecuentemente, es
universalmente aceptado. Só lo la naturaleza de la relació n jurídica podrá indicar cuá l es el grado de reenvío propicio,
participando exclusivamente del envío en la gran mayoría de los supuestos.
El Có digo Civil Italiano de 1942 prohíbe el reenvío de modo expreso y total al decir que cuando deba ser aplicada una ley
extranjera, se aplicará n las disposiciones de dicha ley, sin tener en cuenta el reenvío que ésta pueda hacer a cualesquiera otras
leyes. Nuestro CCyC acepta el reenvío. ART 2596: “cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relació n jurídica
también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho
argentino resultan aplicables las normas del derecho interno argentino”. ART 2597: “Excepcionalmente, el derecho designado
por una norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razó n del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta
manifiesto que la situació n tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el
derecho de otro Estado cuya aplicació n resulta previsible y bajo cuyas reglas la relació n se ha establecido vá lidamente”.
*Clase: el reenvío existe cuando una norma indirecta de un ordenamiento jurídico me remite a otro ordenamiento jurídico
extranjero, donde existe otra norma indirecta que me envía al país o a un tercero. Ejemplo, Argentina tiene una norma que
determina que la sucesió n se rige por el derecho del ú ltimo domicilio del causante, en el caso concreto el causante tiene
domicilio en Españ a. Siguiendo la normativa me debo dirigir al derecho españ ol, es allí a donde me envía. A su vez, el derecho
españ ol prevé que la sucesió n se regirá por la nacionalidad del causante, así, quien es el causante resulta ser argentino.
Entonces, la ley españ ola me reenvía al derecho argentino. Esto es así porque estas dos normas indirectas tienen DISTINTO
PUNTO DE CONEXIÓ N por eso se origina el reenvío. Si tuvieran idéntico punto de conexió n no habría reenvío, só lo envío.

Unidad VI: La Aplicació n del Derecho Extranjero y sus Cuestiones Atinentes

(VI.1) Introducció n. (VI.2) Nacionalidad y Domicilio como sistema de ley aplicable. (VI.3) Nacionalidad. (VI.4) Domicilio.
(VI.4.a) Domicilio de las personas de existencia visible. (VI.4.b) Domicilio de las personas de existencia Ideal. (VI.5)
Coexistencia de la Nacionalidad y del Domicilio. (VI.6) Convenio para regular los conflictos entre la ley nacional y la ley del
domicilio. (VI.7) Aplicació n del Derecho Extranjero - Sistemas. (VI.8) Evolució n de los Sistemas de Aplicació n del Derecho
Extranjero. (VI.8.a) Recepció n de los Sistemas de Aplicació n del Derecho Extranjero en el Ordenamiento Positivo de Fuente
Internas e Internacional. (VI.8.b) Aplicació n del Derecho Extranjero en el Có digo Civil y Comercial. (VI.8.c) Art. 13 del Có digo
Civil de Vélez. (VI.8.d) Auxilio Jurídico Internacional en Materia de Aplicació n del Derecho Extranjero. (VI.8.e) Calidad otorgada
e Incorporació n del Derecho Extranjero. (VI.9) Aplicació n del Derecho Extranjero en los Bloques de Investigació n.
Introducció n. (VI.10) El Derecho Comunitario Originario. (VI.10.a) Incumbencia Constitucional del Integracionismo en
Argentina. (VI.10.b) El Derecho Comunitario derivado. Sus principios. Su etiología y objeto. Incidencia del Derecho
Internacional Privado. (VI.11) Aplicació n del Derecho en el Integracionismo. El Intercambio de Derecho en Europa. Convenio
Europeo acerca de la Informació n sobre Derecho Extranjero, hecho en Londres el 7 de junio de 1968.

- INTRODUCCIÓ N: en la disciplina iusprivatista se habla de sistemas de ley aplicable, de sistemas de aplicació n del derecho
extranjero y de calidad con que el derecho extranjero es aplicado. Los sistemas de ley aplicable son postulados de solució n;
sistemas que determinan el Juez competente y la ley aplicable. Son los derivados de los puntos de conexió n y del grado de
extraterritorialidad o territorialidad otorgados a una norma. Por su trascendencia el sistema de ley personal será tratado
separadamente. Los sistemas de aplicació n del derecho extranjero son las variantes que el derecho local adopta para dar
cabida al forá neo; es un tema estrechamente vinculado a lo procesal y que son consecuente de la valoració n que el
ordenamiento nacional otorgue al extranjero y el modo en que lo incorpore. Los tres estamentos descriptos y sus derivados
será n analizados.

- NACIONALIDAD Y DOMICILIO COMO SISTEMAS DE LEY APLICABLE: ambos dan ligar al sistema personal de ley aplicable. La
ley personal es aquella que un individuo lleva consigo donde quiera que vaya, suma su propia ley a sus efectos personales. Es
el ángulo opuesto al territorialismo por el cual la ley de un Estado se aplica a todos los individuos, sean nacionales o
extranjeros, que se encuentran comprendidos dentro del á mbito espacial de vigencia de un ordenamiento jurídico. Se
clasifican los sistemas expuestos:

TERRITORIAL Sistema de aplicació n a todo individuo que se encuentra bajo

jurisdicció n (o lugares sometidos a la jurisdicció n) de un Estado.
Formador de leyes de orden pú blico.
SISTEMAS
Sistemas que admiten la aplicació n de un derecho má s allá del
á mbito espacial de vigencia, fundamentalmente el basado en la ley
personal. PERSONAL, sistema que sigue a la persona má s allá de
EXTRATERRITORIAL los límites jurisdiccionales. VARIANTES: Ley personal domicilista;
Ley personal de la nacionalidad: ius sanguinis y ius soli.

- NACIONALIDAD: es la calidad de sú bdito de un Estado por la cual el hombre queda bajo la protecció n internacional de éste.
Inmerso en su concepto encontramos el de ciudadanía que alude a la suma de derechos políticos del individuo en razó n de su
nacionalidad, sea originaria o adquirida. La primera está determinada por el nacimiento y admite su adquisició n por ius
sanguinis sin depender del lugar de nacimiento (propia de países con tendencia emigratoria) o por el ius soli donde lo
prevalente es el territorio en el que una persona nace (propio de los países con tendencia inmigratoria). La segunda, llamada
adquirida, consiste en la naturalizació n figura que recepta la posibilidad de elecció n por la persona de la comunidad a la cual
desea pertenecer, renunciando a su nacionalidad de origen o dejá ndola en suspenso como ocurre con los convenios en la
materia.
Como sistema de ley aplicable presenta dos serios inconvenientes; así los sú bditos mixtos que conllevan dos nacionalidades y
los apá tridas que carecen de nacionalidad. Estos supuestos han hoy perdido habitualidad por la firma de convenios y por los
principios adoptados por la Convenció n de La Haya que determina la nacionalidad por el grado de efectividad, o sea, la
sujeció n que demuestra un individuo hace un Estado por la permanencia y obediencia al mismo. Para determinar ley aplicable
o jurisdicció n competente en el DIP argentino no tiene recepció n. Tiene sí influencia en temas como extradició n, así la ley 612
no extradita nacionales, o en lo atinente a formas testamentarias. Pero el atributo de nacionalidad como tal ha de tener
relevancia en el derecho de extranjería y concretamente en el tema de inmunidades sobre personas y sobre cosas. Sobre
personas la inmunidad del Estado como la de los diplomá ticos y sobre cosas en relació n a los buques y aeronaves.

- DOMICILIO: es el punto de conexió n que da ligar al sistema personal domicilista adoptado por nuestro ordenamiento interno
y por los Tratados Internacionales a los que Argentina se ha adherido, en aquellas relaciones jurídicas aptas para él. Su estudio
nos lleva al aná lisis del derecho positivo en cuanto a calificació n del domicilio, dado que aplicació n se verá en los temas
específicos que hacen a la parte especial de la disciplina.
- Domicilio de las personas de existencia visible:
- DOMICILIO REAL: ART 73: “La persona humana tiene domicilio real en el lugar de su residencia habitual. Si ejerce
actividad profesional o econó mica lo tiene en el lugar donde la desempeñ a para el cumplimiento de las obligaciones
emergentes de dicha actividad”. ART 2613: DOMICILIO Y RESIDENCIA HABITUAL DE LA PERSONA HUMANA. “A los fines del
derecho internacional privado la persona humana tiene: a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intenció n de
establecerse en él; b) su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado.
La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido, se considera
que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia”.
- DOMICILIO DESCONOCIDO: ART 96: “La persona cuyo domicilio no es conocido lo tiene en el lugar donde se encuentra; y si
éste también se ignora en el ú ltimo domicilio conocido”.
- CAMBIO DE DOMICILIO: ART 77: “El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta facultad no puede ser coartada por
contrato, ni por disposició n de ú ltima voluntad. El cambio de domicilio se verifica instantá neamente por el hecho de trasladar
la residencia de un lugar a otro con á nimo de permanecer en ella”.
- DOMICILIO LEGAL: ART 74: “El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que
una persona reside de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Só lo la ley
puede establecerlo, y si perjuicio de lo dispuesto en normas especiales: a) los funcionarios pú blicos, tienen su domicilio en el
lugar en que deben cumplir sus funciones, no siendo éstas temporarias, perió dicas, o de simple comisió n; b) los militares en
servicio activo tienen su domicilio en el lugar en que lo está n prestando; c) los transeú ntes o las personas de ejercicio
ambulante, como los que no tienen domicilio conocido, lo tienen en el lugar de residencia actual; d) las personas incapaces lo
tienen en el domicilio de sus representantes”. ART 2614: DOMICILIO DE LAS PERSONAS MENORES DE EDAD. “El domicilio de
las personas menores de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el
ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas
donde tienen su residencia habitual”. ART 2615: DOMICILIO DE OTRAS PERSONAS INCAPACES. “El domicilio de las personas
sujetas a curatela u otro instituto equivalente de protecció n es el lugar de su residencia habitual”.
- CONYUGAL: ART 2621: “Las acciones de validez, nulidad y disolució n del matrimonio, así como las referentes a los efectos del
matrimonio, deben interponerse ante los jueces del ú ltimo domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual
del có nyuge demandado. Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los
có nyuges”. ART 2624: “Las relaciones personales de los có nyuges se rigen por el derecho del domicilio conyugal efectivo”.
ART 2630: “El derecho a alimentos entre có nyuges o convivientes se rige por el derecho del ultimo domicilio conyugal, de la
ú ltima convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolució n o nulidad del vínculo”.
- DOMICILIO DE LAS PERSONAS JURÍDICAS: ART 152: “El domicilio de la persona jurídica es el fijado en sus
estatutos o en la autorizació n que se le dio para funcionar. La persona jurídica que posee muchos establecimientos o
sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos só lo para la ejecució n de las obligaciones allí
contraídas. El cambio de domicilio requiere la modificació n del estatuto. El cambio de sede, si no forma parte del estatuto,
puede ser resuelto por el ó rgano de administració n”.

- COEXISTENCIA DE LA NACIONALIDAD Y DEL DOMICILIO: caso poco frecuente en América Latina, pero asiduo en Europa es
la coexistencia de las conexiones nacionalidad y domicilio para regir las relaciones privadas internacionales.
La labor de las Conferencias de La Haya se ha extendido a este entorno y por la referencia aludida de los países
iberoamericanos só lo Españ a se ha incorporado a la normativa. En 1995 se elabora el Convenio para regular los conflictos
entre la ley Nacional y la ley del Domicilio que constituye una regla de solució n en aquellos casos que, faltando convenio
específico, las normas de remisió n contenidas en los ordenamientos nacionales prescriban puntos de conexió n disimiles
siendo meritorio que de ésta manera se eviten innecesarios e inconclusos reenvíos. A continuació n, obra del citado texto:

- CONVENIO PARA REGULAR LOS CONFLICTOS ENTRE LA LEY NACIONAL Y LA LEY DEL DOMICILIO: Los Estados signatarios
del presente Convenio; Deseando establecer disposiciones comunes referentes a la regulació n de los conflictos entre la ley
nacional y la ley del domicilio; Han resuelto concluir un Convenio a tal efecto y han acordado las disposiciones siguientes: ART
1: cuando el Estado en que la persona interesada se halle domiciliada prescriba la aplicació n de la ley nacional, mientras que el
Estado del que dicha persona sea nacional prescriba la aplicació n de la ley del domicilio, todo Estado contratante aplicará las
disposiciones del derecho interno de la ley del domicilio. ART 2: si el Estado en que la persona interesada se halle domicilista y
el Estado del que dicha persona sea nacional, prescribiesen ambos la aplicació n de la ley del domicilio, todo Estado contratante
aplicará las disposiciones del derecho interno de la ley del domicilio. ART 3: en el caso de que el Estado donde la persona
interesada esté domiciliada y el Estado del que dicha persona sea nacional, prescribiesen ambos la aplicació n de la ley
nacional, todo Estado contratante aplicará las disposiciones del derecho interno de la ley nacional. ART 4: ningú n Estado
contratante estará obligado a aplicar las normas indicadas en los artículos precedentes si sus normas de DIP no prescriben la
aplicació n, en el caso concreto ni de la ley del domicilio ni de la ley nacional. ART 5: el domicilio, a los efectos del presente
convenio, es el lugar en el que reside habitualmente una persona, a no ser que dependa del de otra persona o de la sede de una
autoridad. ART 6: la aplicació n de la ley determinada por el presente convenio en cada uno de los Estados contratantes, podrá
ser excluida por motivos de orden pú blico. ART 7: ningú n Estado contratante estará obligado a aplicar las disposiciones del
presente convenio, cuando el Estado en el que está domiciliada la persona interesada o el Estado del que es nacional dicha
persona no sea un Estado contratante.

- APLICACIÓ N DEL DERECHO EXTRANJERO- SISTEMAS: los sistemas de aplicació n del derecho extranjero son las variantes
que el derecho local adopta para dar cabida al forá neo. También aquí encontraremos sistemas; será de oficio cuando el Juez
por sí aplica derecho extranjero otorgá ndole calidad de derecho en sí y será dispositivo cuando a petició n de parte cuando
media, para su aplicació n, la petició n del justiciable que a su vez deberá cargar con la prueba del mismo.
- Evolució n de los Sistemas de Aplicació n del Derecho Extranjero: el sistema dispositivo o a petició n de parte reconoce su
origen en la Escuela Estatuaria Flamenco Holandesa con su doctrina de la Comitas Gentium; así la base del sistema es la
reciprocidad donde el derecho extranjero será de aplicació n por cuestiones de conveniencia netamente utilitarias
condicionado a igualdad de trato; trae como consecuencia la no obligatoriedad de la aplicació n pues ésta se sujeta a
circunstancias fá cticas fundadas en el interés de las partes, de allí que se conciba al ordenamiento forá neo como a un hecho. El
sistema encontrará su desarrollo con Story que introduce claridad conceptual al indicar que siendo un hecho requiere como
tal la probanza de su existencia y vigencia por quien lo invoca. El sistema de oficio nace con la comunidad jurídica de Savigny;
su base está en la naturaleza de la relació n jurídica, esto indica que el derecho extranjero se aplicará toda vez que la solució n
del caso corresponda. La consecuencia inmediata de ésta concepció n está en la obligatoriedad de aplicar y no en la de conocer
otorgando al derecho extranjero la calidad de derecho y no de mero hecho.
- Recepció n de los Sistemas de Aplicació n del Derecho Extranjero en el Ordenamiento Positivo de Fuente Interna e
Internacional. El sistema dispositivo o a petició n de parte se encuentra receptado en el Art. 2595 CCyC (Art. 13 CC):
APLICACIÓ N DEL DERECHO EXTRANJERO. “Cuando un derecho extranjero resulta aplicable: A) el Juez establece su contenido
y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las
partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido
se aplica el derecho argentino. B) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se
suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que
ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos má s estrechos
con la relació n jurídica de que se trate; C) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situació n
jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando
realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos”. La nota de Vélez decía
que, la ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente se alega sin depender de
la prueba.
El sistema de oficio se halla contenido en má s de un ordenamiento de fuente internacional, así: - Art. 2 de ambos Protocolos
Adicionales a los Tratados de Derecho Internacional Privado de Montevideo de 1889 y de 1940 que dicen en idéntico sentido:
“su aplicació n será hecha de oficio por el Juez de la causa sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y
contenido de la ley invocada”. – Art. 2 de la Conv. Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Int. Privado: “los jueces
y autoridades de los Estados Partes estará n obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado
cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley
extranjera invocada”. Observamos que la adopció n del sistema de oficio reconoce con cará cter subsidiario la aplicació n del
dispositivo o a petició n de parte. En el orden interno el sistema de oficio tuvo cabida en la ley 20.744 sobre Contrato de
Trabajo, Art. 3, en su texto originario dado que la reforma acaecida por la ley 21.297 suprime este principio.
- Problemá tica y Vigencia del Art. 13 del CC: Art. 13: “la aplicació n de las leyes extranjeras, en los casos en que este Có digo la
autoriza, nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes.
Exceptú ense las leyes extranjeras que se hicieron obligatorias en la Repú blica por convenciones diplomá ticas, o en virtud de
ley especial”. Nota: “La ley extranjera es un hecho que debe probarse. La ley nacional es un derecho que simplemente se alega
sin depender de la prueba”. Esta norma presentó desde siempre un serio inconveniente; conforme a su texto exige dos
extremos cuá l son el requerimiento de la parte sobre aplicació n de la ley extranjera y cargar con la probanza de la misma. El
segundo extremo conducía al intercambio recíproco de informació n entre los Estados, a la agregació n de copia auténtica de la
ley con certificació n de vigencia, a las referencias doctrinarias y a otros medios probatorios de mayor o menor idoneidad. Pero,
he aquí el problema: ¿qué ocurría en aquellos supuestos en donde la parte omitía solicitar la aplicació n del derecho extranjero
o bien, habiéndolo formulado, omitía su probanza o era ésta insuficiente? Es así como frente al Art. 13, que está tomado del
proyecto de Freitas que, a su vez, tiene como fuente a Story, la doctrina y jurisprudencia argentina buscaron paleativos al
mencionado escollo pasando a esbozar algunas propuestas. A) durante varias décadas nuestros tribunales entendieron que
ante ésta posibilidad era de aplicació n la “lex fori”, esto es el derecho patrio ya sea porque el silencio del justiciable implica
admisió n o porque la falta de prueba hace resumir que la solució n dada por el derecho extranjero es igual o menos beneficiosa
que la del derecho local. Es así como la ley nacional recobra su imperio. B) la doctrina, en parte, sostuvo que debía recurrirse a
los Art. 15 y 16 del CC que nos lleva a la obligació n de juzgar y a la aplicació n de principios aná logos. C) como elaboració n
doctrinaria luego avalada por la jurisprudencia, Werner Goldschmidt corporiza su teoría del “hecho notorio”; sostiene que la
ley extranjera cobra notoriedad para el juzgador que puede ser, al igual que la causa en relació n al efecto, mediata-inmediata-
remota o causal así, antes de su reforma, el derecho paraguayo constituía para el Juez argentino un hecho notorio, cercano a él
en cuanto a su conocimiento y por ende de indudable aplicació n aun cuando se omitiere su pedido de su probanza. No
ocurriría lo mismo si se tratara del derecho austríaco, pero estaría en sus posibilidades muñ irse de los elementos necesarios
para su inteligencia. A raíz del inconveniente planteado y conforme a la adhesió n de nuestro país a los Convenios citados el
interrogante se amplía y pasa a serlo si es el sistema adoptado por el Art. 13 el dispositivo en forma absoluta y,
consecuentemente, si esta norma se encuentra en vigencia o no. Es de hacer notar que el á mbito espacial de aplicació n del Art.
13 se ha reducido considerablemente puesto que sería aplicable en aquellas relaciones jurídicas donde el derecho extranjero
provenga de países que no fueran firmantes de los Tratados de Montevideo ni de la C.I.D.I.P. evocada.
En la doctrina se marcan puntos vertebrales que atacan la vigencia del Art. 13 sosteniendo que el sistema de aplicació n del
derecho extranjero es de oficio, así: en razó n del Art. 31 de CN- supremacía de las leyes- por haber ratificado Argentina los
Tratados antes mencionados (Protocolos adicionales y C.I.D.I.P.) quedaría tá citamente derogado el sistema adoptado por
nuestro Codificador. En razó n del Art. 15 CC, el juzgador conlleva la obligació n de juzgar aú n ante supuestos de oscuridad,
silencio o insuficiencia de la ley. En razó n del Art. 16 CC, el Juez está habilitado a recurrir a leyes aná logas y luego a los
principios generales del derecho. En razó n de la ú ltima parte del Art. 13, quedan exentas de prueba las leyes extranjeras que se
hicieron obligatorias por convenios o leyes especiales. Este puno en estrecha vinculació n al primero restringe la exigencia de
invocació n y probanza a los casos en que no existiere Tratado, pero, vinculando esto al resto de los extremos mencionados, los
supuestos del sistema dispositivo desaparecen.

Auxilio Jurídico Internacional en Materia de Aplicació n del Derecho Extranjero. Cualquiera fuere el sistema de aplicació n
adoptado, tanto las partes como el Juez necesitan munirse del derecho extranjero ya sea a través de copia formalmente vá lida
del mismo, de un pedido de informes o de un aná lisis pericial. Contamos con toda la regulació n interna como internacional
referente a tramitació n de exhortos y cartas rogatorias que sería el instrumento conducente a la investigació n propuesta. Pero
ademá s contamos con dos convenios específicos que son CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE PRUEBA E INFORMACIÓN
ACERCA DEL DERECHO EXTRANJERO- ratificada por ley 23.506- y el CONVENIO ARGENTINO URUGUAYO SOBRE APLICACIÓN E
INFORMACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO- ratificado por ley 22.411. Ambos convenios son expresió n del auxilio jurídico
internacional. Las notas que los caracterizan son: a) no son de aplicació n exclusiva pues se admite su empleo junto a otros
Convenios actuales o futuros que versen sobre el tema, así como inclusió n de otras medidas no previstas que Estado
requirente y requerido estimen viables; b) el objeto versa sobre texto, vigencia, sentido y alcance del derecho extranjero; c) la
extensió n no só lo es abarcativa de la ley sino también comprende jurisprudencia, doctrina, usos y costumbres; d) se admiten
los medios de prueba que requirente y requerido recepten pero se estiman como idó neo la prueba documental, pericial y de
informes; e) enuncian requisitos de admisibilidad del pedido.

CALIDAD OTORGADA E INCORPORACIÓ N DEL DERECHO EXTRANJERO. A consecuencia de ser el derecho extranjero
entendido como un hecho o como un derecho sobreviene el interrogante de en qué concepto se lo aplica y se lo “integra” al
nacional. Dio lugar a posiciones originadas en el criterio que cada ordenamiento ha adoptado y que podemos agrupar en: a)
teoría del uso jurídico: el derecho extranjero es un “hecho notorio” que el juzgador ha de aplicar como lo haría el Juez natural,
el de origen de ese ordenamiento. Es semejante a una “limitació n” efectuada por el Juez que entiende en la causa. Sin embargo,
esta concepció n del “uso jurídico” aparece en aquellos ordenamientos que otorgan al derecho extranjero la calidad de mero
hecho aun cuando luego el sistema se vea subsanado por diferentes estructuras. B) teorías de la nacionalizació n o
incorporació n: responden al sistema dispositivo o a petició n de parte que, recordamos, entienden al derecho extranjero como
un mero hecho. Comprenden: - incorporació n del derecho adquirido “extranjero”: sostiene que el derecho extranjero se aplica
en virtud de haber sido adquirido en el Estado de origen. Presenta el inconveniente de hasta qué punto el Juez nacional conoce
si ese derecho fue legítima o ilegítimamente adquirido y hasta dó nde está habilitado para dirimirlo. – incorporació n judicial:
propio del “common law” y con fuertes semejanzas al “uso jurídico”, expresa que el derecho extranjero se incorpora luego del
hecho litigioso y al momento de juzgar. – incorporació n legislativa: considera que el derecho subjetivo extranjero es un hecho
hasta tanto el legislador no lo incorpora en su faz material y lo transforma en derecho. Esta incorporació n es formal en la
medida de requerir la inserció n del derecho extranjero por parte del nacional. En Argentina la incorporació n formal se da en lo
atinente a Derecho Convencional Internacional así para la entrada en vigencia de un Tratado o Convenció n es menester la
sanció n de ley específica, mas no es el criterio adoptado en cuanto a la concepció n que del derecho extranjero caracteriza a
nuestro país. Tanto la incorporació n judicial como la legislativa se “apropian” del derecho extranjero y lo nacionalizan; en
verdad lo que hacen es desnaturalizarlo pues deja de ser extranjero y no es nacional en puridad. C) teoría de la extranjería:
dimensiona al derecho extranjero como a un derecho tan respetable como el nacional, pero conservando su condició n de
extranjero. Propio de los ordenamientos seguidores del sistema de oficio y receptado con claridad en C.I.D.I.P. Protocolos
Adicionales Art. 3: “todos los recursos acordados por la ley de procedimiento del lugar del juicio para los casos resueltos segú n
su propia legislació n será n igualmente admitidos para los que se decidan aplicando las leyes de cualquiera de los otros
Estados”. C.I.D.I.P. Art. 4: “todos los recursos otorgados por ley procesal del lugar del juicio será n igualmente admitidos para
los casos de aplicació n de la ley de cualquiera de los otros Estados Partes que haya resultado aplicable”.

APLICACIÓ N DEL DERECHO EXTRANJERO EN LOS BLOQUES DE INTEGRACIÓ N. Si el derecho de la integració n responde a la
voluntad soberana de los gobernantes y redunda no só lo en lo econó mico sino también en lo político, lo jurídico, lo cultural y a
él le sucede el Derecho Comunitario, esto es el sostén jurídico llamado a regir las relaciones comunitarias en sus diversas
especies, el debido respeto por el derecho extranjero ha de ser el elemento ideoló gico que permita la concreció n y consecució n
del bloque. Así visto nace un orden pú blico comunitario que ha de operar como salvaguarda en cuanto a penetració n de todo
elemento forá neo adverso a los objetivos primarios de la unió n. Intentaremos desentrañ ar cuá ndo estamos frente a un
derecho extranjero y cuá l es el rol que ha de desempeñ ar el Derecho comunitario.
- El derecho Comunitario Originario. El Tratado o Acuerdo Marco es aquél que da origen al bloque de integració n y constituye,
sin duda, la carta constitucional bá sica. Su virtualidad radicará en el encuadre de dicho Tratado dentro de los principios
contenidos en las constituciones de cada Estado miembro. No toda carta constitucional contiene en forma expresa el espíritu
integracionista pero no olvidemos que el interés de los gobernantes no podrá ir má s allá del espíritu del poder administrador
local. El Tratado o Acuerdo Marco es el que hace del bloque integrado una comunidad de Derecho.
Qué es la Comunidad, vale decir, el resultado emergente del Tratado que la constituye. Difícil es su encuadramiento dentro de
las estructuras políticas conocidas (federació n, confederació n, Estado supranacional, etc.). Siguiendo al Tribunal de justicia de
la Unió n Europea podemos decir que la Comunidad es una organizació n interestatal autó noma dotada de un ordenamiento
jurídico a favor del cual los Estados han renunciado, aunque en sectores limitados, a sus derechos soberanos. No es un poder
extranjero en relació n a los Estados miembros, sino que éstos ejercen en comú n ciertas atribuciones que le son propias. Si bien
estamos frente a una transferencia de facultades constitutivas surge que ésta delegació n no implica la creació n de un nuevo
Estado diferente de sus componentes. Así planteado, el Comunitarismo tiene notas que le son propias y otras que comparte
con diversas formaciones, pero en suma ha de evidenciarse como: 1) Existencia de dos niveles no superpuestos ni compartidos
de gobierno: el de la Comunidad y el de los Estados parte. 2) El Tratado Marco es contenedor de normas de distribució n de
facultades originarias y derivadas de cada gobierno (comunitario y local) de modo que aquellas competencias no atribuidas a
la Comunidad siguen reservadas a los Estados socios del bloque. 3) Los ó rganos comunitarios gozan de imperatividad y
jurisdicció n sobre los habitantes del bloque integrado cualquiera fuera su pertenencia a uno u otro de los países formadores;
sin embargo éstas atribuciones existen só lo para ciertas materias como economía, salud, desarrollo, medio ambiente,
quedando fuera del plano de la coercitividad comunitario el á mbito netamente político que vincula al ciudadano con su Nació n,
así como la parte necesaria del derecho que conforma el orden pú blico interno(relaciones personales, de familia); á reas
jurídicas que han de permanecer como potestades locales. 4) De lo expuesto se desprende que los Estados partícipes del
bloque de integració n mantienen su personería internacional de cará cter estrictamente individual, pero con la peculiaridad de
dejar de ser absoluta pues ya no son só lo originarias de él las normas aplicables a su territorio. En nuestros días asistimos a la
representatividad extrabloque dada a través de las Instituciones del mismo, precisamente, por la fuente constitutiva o sea el
Acuerdo o Tratado Marco; dicho en otros términos estamos ante la cooperació n a partir de la Carta Comunitaria. Este
fenó meno no es nuevo, pero apronta como tal para un sector de Latinoamérica que tiende a ensancharse. El fenó meno aludido
dará cabida al Acuerdo Marco interregional que consolida jurídicamente las relaciones entre dos o má s bloques de integració n.
En 1995 se suscribe el Acuerdo entre el Mercosur y la Unió n Europea revistiendo éste gran importancia en la medida que
encauza una colaboració n amplia que involucra intercambio no só lo comercial sino también de experiencia provista por la
Unió n al Mercado en razó n de su juventud.
Como es dable observar éste Derecho Comunitario Originario nos presenta los Estados integrados y a su resultado en vínculo
con sus pares individualmente o en grupo; pero debemos resaltar que cuando hablamos de integració n entre países nos
referimos al conjunto de normas y estructuras de base institucional que tienen como finalidad establecer entre los miembros
de una Comunidad un sistema de solidaridad en el desarrollo econó mico y social de cada Estado miembro, a través de la
uniformidad de su legislació n y la adopció n de medidas que permeabilicen la circulació n de personas, bienes y servicios en el
á mbito integrado y de políticas comunes frente a terceros países, o bien, a otros bloques de integració n.
- Incumbencia Constitucional del Integracionismo en Argentina. Hoy en día se habla de un Derecho Constitucional
Transnacional producto del desarrollo y de la cooperació n entre los pueblos y que a su vez perfila la prioridad y conexió n del
Derecho Internacional, instrumentá ndose en Tratados y Convenciones que tienen la característica de surgir de una fuente
transnacional y proyectarse a los hombres en un mismo plano de igualdad, o sea, con prescindencia de su nacionalidad, raza,
sexo, religió , domicilio, opinió n política, o cualquier otra condició n social, con la aludida jerarquía constitucional de valer como
la Constitució n misma. Ahora bien, la jerarquía de un Tratado Marco sobre Integració n en particular es tema resuelto desde
hace tiempo por la Unió n Europea y dentro de la formació n del Mercosur ha quedado superado en nuestro país, a través de la
CN reformada de 1994 y también por obra de la jurisprudencia. Es entonces como la llamada “cuestió n constitucional” que
conllevan en su devenir los procesos de integració n, amerita como cuestió n de adaptació n del Tratado Marco a la Carta Magna
de los miembros y viceversa y la “cuestió n de jerarquía”.
En la faz normativa debemos conjugar los Art. 31, 75 inc. 22 y 22 de la CN, el Art. 27 de la Convenció n de Viena sobre Derecho
de los Tratados de 1972 y la de 1986. Por el primero de ellos se consagra la supremacía de las leyes de donde surge el Tratado
por encima de la ley interna; por el segundo surge igual principio, o sea, el Tratado y Concordato con jerarquía superior a las
leyes. En lo que hace a la integració n en sí, el inc. 24 plasma como atribució n del Congreso el aprobar los Tratados sobre el
tema delegando competencias y jurisdicció n en organizaciones supraestatales en condiciones de reciprocidad e igualdad con
la condició n de velar por el orden democrá tico y los derechos humanos. Con ésta armonizació n queda en claro que Argentina
da respuesta expresa a través de su Carta Magna, del espacio que brinda a la integració n y a su consecuente, el Derecho
Comunitario. En cuanto a la fuente convencional citada, ambas Convenciones del Viena solidifican el derecho nacido de un
Tratado limitando el incumplimiento del mismo por un Estado Parte en funció n de invocar su derecho interno.
El Tratado de Asunció n de 1991 que instaura el Mercosur no avizora en la etapa de transició n la creació n de ó rganos
comunitarios con capacidad creadora de normas vinculantes para los Estados miembros; pero luego de la reforma
constitucional sustancialmente por el Art. 75 inc. 24 se prevé la posibilidad del Estado de participar en sistemas de integració n
aceptando que las normas secundarias creadas por ó rganos internacionales de integració n sean directamente aplicables en el
ordenamiento interno, con rango superior a las leyes de la Nació n. Con el protocolo Ouro Preto de cará cter adicional al Tratado
de Asunció n, el tema cobra aú n mayor transparencia; así por el Art. 42 las normas generadas por los ó rganos del Mercado
previstos en el Art. 2 del mismo Protocolo tendrá n cará cter obligatorio y en caso de necesidad deberá n incorporarse a los
ordenamientos jurídicos nacionales, circunstancia ésta privativa de la requisitoria local de los Estados parte.
Como colofó n es dable hacer notar que la jerarquía de los Tratados sigue siendo una resolució n interna de cada Estado en el
entorno del Mercosur, obedeciendo esto a la carencia de un Tribunal Comunitario que fije con sus decisiones la cuestió n
constitucional. Esto no acontecía ni acontece en Europa; la funció n jurisdiccional es la llave de toda organizació n social; así las
comunidades Europeas constituyen una organizació n “sui generis” que linda con lo internacional y lo federal que ha sido
definida por el propio Tribunal de Justicia de las Comunidades como “un nuevo orden jurídico de Derecho Internacional en
beneficio del cual los Estados han limitado, aunque en á mbitos restringidos, sus derechos soberanos y en el cual los sujetos no
son ú nicamente los Estados miembros sino también sus ciudadanos”.
- El Derecho Comunitario derivado. Sus principios. Su etiología y objeto. Incidencia del Derecho Internacional Privado. La
integració n presupone el interés por elevar el nivel de vida de una determinada regió n, por ello se trata de una forma má s de
expresió n del desarrollo. Esta comunidad integrada cualquiera fuere su denominació n y alcance (desde una zona libre de
comercio hasta llegar a la formació n má s completa y compleja cuá l es la unió n) tiene su germen en el Derecho Int. Privado ya
que son Estados soberanos que se vinculan políticamente a fin de obtener el resultado querido; lo hacen a través de un
Acuerdo o bien de un Tratado que le otorga institucionalizació n al bloque y que por ende personería lo que implica
reconocimiento como sujeto de derecho. Como sujeto de derecho será pasible de entablar relaciones jurídicas; éstas será n el
objeto del Derecho Comunitario y así enunciamos las “relaciones comunitarias” que pueden aportarse: 1) Relaciones de esas
comunidad con otras; 2) Relaciones de esa comunidad con Estados no vinculados a un bloque; 3) Relaciones de las
Instituciones o Autoridades que la componen entre sí; 4) Relaciones de las personas físicas o jurídicas que forman parte de esa
integració n con iguales de otra comunidad o de ninguna. Al plexo de relaciones que abarcan los tres primeros rubros ha de
contenerlas el Derecho Comunitario Originario receptado en el Acuerdo o Tratado Marco. El ú ltimo rubro de relaciones
comunitarias estará en manos del Derecho Comunitario Derivado de donde se deduce su origen al llamado Originario; su
denominació n “derivado” responde a ser un desprendimiento acaecido como consecuencia de la integració n entre Estados. En
suma, estamos frente al derecho propio de ese bloque determinado, es el derecho llamado a regir en él. No habrá bloque de
integració n sin derecho originario, pero no ocurre lo mismo con el derivado; éste ú ltimo encontrará regulació n en anexos y
protocolos al Acuerdo Marco, que también lo componen, pero que, sin embargo, va surgiendo a medida que el crecimiento
comunitario lo indica. La diná mica integracionista no debe aminorarse por la presencia de obstá culos tales como la carencia de
un orden normativo. Es así como las relaciones comunitarias entre sujetos que actú an como particulares en el entorno
comunitario o extracomunitario son las á vidas de regulació n; en ellas se cuestiona el derecho aplicable por ser supuestos con
pluralidad de ordenamientos dentro de la formació n comunitaria contando con sujetos de derecho privado.
El Derecho Comunitario en su faz “derivado” ha de presentarse sumado a la caracterizació n de su objeto esto es dar solució n a
las relaciones jurídicas comunitarias, sustancialmente a las planteadas entre sujetos de derecho privado y de éstos con las
Autoridades del bloque o bien lo Estados componente. En éstas relaciones se cuestiona el derecho aplicable e, incluso, la
jurisdicció n competente, obedeciendo a la razó n de ser supuestos con pluralidad de ordenamientos dentro de la formació n
comunitaria. El tema adquiere transparencia cuando el Derecho Comunitario ha cobrado existencia y vigencia a través del
ordenamiento positivo o bien de la captació n jurisprudencial. No ocurre lo mismo cuando ese derecho se va creando con el
movimiento del bloque, cabe preguntarse qué disciplina dará solució n a los conflictos suscitados por la existencia de
relaciones comunitaria, y, mas precisamente, las que delimitamos de nuestro interés.
Tenemos ahora el interrogante planteado. No vamos, en la bú squeda de solució n, a dedicarnos a las propuestas dadas en
cuanto a có mo obtener uniformidad legislativa sino a conocer qué rama del Derecho tendrá injerencia en el á rea. Es entonces
cuando cobra espacio el DIP; ésta disciplina no es só lo un derecho para el trá fico jurídico externo, sino que conlleva ademá s el
denominado conflicto de ley; es un derecho de conflictos pues su funció n consiste en resolver cuá l es la ley aplicable a una
relació n jurídica en la que aparece implicado el elemento extranjero. Hablamos de conflicto de ley porque toda relació n
jurídica con elementos extranjeros es contenedora de una concurrencia de legislaciones conectadas con la misma y que
aprontan “prima facie” como aptas para dar solució n. Es un conflicto latente toda vez que dichos ordenamientos ofrezcan
respuestas diversas al planteo dado. Es así como, entonces, el conflicto de leyes se reduce a un conflicto de elecció n de ley
aplicable. El á mbito espacial se verá reducido en el conflicto comunitario ya que, en principio, se delimitará a lo puramente
provisto por el bloque en cuanto a ordenamientos concluyentes se refiera.
Convengamos en que el plexo normativo comunitario en sentido estricto es “original” ya que las autoridades productoras del
derecho son las plasmadas en el acuerdo fundacional, y la regulació n normativa es específica para los casos concretos que
aprontan en la realidad comunitaria; la “derivació n” se fundamenta en proceder de una norma fundamental jerá rquicamente
superior. Esta producció n normativa comunitaria se halla atomizada y distribuida entre la Autoridad política, la
administrativa, la legislativa y la judicial. A su vez, las normas comunitarias tienen vocació n de operatividad inmediata salvo
que el Acuerdo base indique la necesidad de adhesió n expresa a las misma por los Estados socios del bloque, o bien deje
liberado esto al criterio adoptado a nivel interno por cada uno de ellos.
- Aplicació n del Derecho en el Integracionismo. Al conformarse un bloque integracionista el sistema jurídico que apronta no es
un derecho extranjero, tampoco se trata de un derecho internacional; se trata de un ordenamiento con cará cter específico que
a su vez es propio de cada Estado parte requiriendo de los ordenamientos jurídicos locales concesió n y permeabilidad para su
aplicació n. La aplicació n del derecho en los bloques de países integrados es un tema difícil de abordar en aquellos grupos que,
como el Mercosur, no cuenta con un Tribunal de Justicia Comunitario. El “fenó meno de la frontera” apronta hoy como
superado precisamente por la suma de emprendimientos bilaterales, regionales, comunitarios que tornan fluido el
intercambio de derecho sin que por ello se abandone la dupla: tribunal competente- derecho aplicable.
Desde el 31/12/94 expira el periodo de transició n y comienza la vigencia del Mercosur con una determinada organizació n
institucional y un sistema de solució n de controversias volcado en el Protocolo de Brasilia de 1991. Luego se completa la
regulació n con el Protocolo de Ouro Preto y su anexo de 1994. Sin embargo, y aú n con las fuentes citadas, nuestro bloque de
integració n carece de un Tribunal de Justicia Permanente. Esta ausencia conlleva tres entuertos: 1) Contralor del principio de
legalidad; 2) Interpretació n uniforme de la normativa comunitaria; 3) Eficacia de las decisiones y su operatividad.
Retomando la aplicació n del derecho y conforme a la calidad reconocida cuando se trata de su aplicació n dentro del bloque de
integració n, de él debemos desentrañ ar dos aspectos sustanciales para su efectividad: 1) su incorporació n: aquí propicio el
monismo absoluto, vale decir, que, una vez creado el Derecho Comunitario por las Autoridades pertinentes, su entrada en
vigencia sea inmediata sin necesidad de ratificació n posterior a nivel interno por cada Estado socio. 2) en cuanto al sistema de
aplicació n y aú n ante la ausencia de un Tribunal Comunitario por, sobre todo, el sistema de aplicació n por un Tribunal
Nacional del derecho interno de otros de los Estados partícipes, ha de serlo a través del sistema de oficio. Reparemos que
hacerlo optando por el sistema dispositivo o a petició n de parte significa restarles confiabilidad a los objetivos
integracionistas.
- El Intercambio de Derecho en Europa. Europa se caracteriza por la aplicació n del derecho extranjero de oficio con las
excepciones propias de los sistemas adheridos al “common law” sobre todo en lo que hace a su concepció n e incorporació n.
Empero, la importancia dada a la cooperació n o auxilio jurídico internació n no es cuestió n novedosa lo cual motivó que ya en
el añ o 1968 se firmara un convenio específico tendiente a afianzar y permeabilizar el intercambio de derecho entre los
Estados.
- CONVENIO EUROPEO ACERCA DE LA INFORMACIÓ N SOBRE DERECHO EXTRANJERO, HECHO EN LONDRES
1968. Los Estados miembros del Consejo de Europa, signatarios del presente convenio. Considerando que el fin del Consejo de
Europa es realizar una unió n má s estrecha entre sus miembros. Convencidos de que el establecimiento de un sistema de
auxilio judicial internacional con miras a facilitar la obtenció n por las autoridades judiciales de informaciones sobre el Derecho
extranjero contribuirá a la realizació n de dicho fin, han convenido en lo que sigue: Art. 2: Ó rganos nacionales de enlace. 1. Para
la aplicació n del presente Conv., cada Parte Contratante creará o designará un ó rgano ú nico, “ó rganos de recepció n”, que
estará encargado de: recibir las peticiones de datos concernientes al derecho dentro del á mbito civil y mercantil, del á mbito
del procedimiento civil y comercial y de la organizació n judicial (pedida por otro Contratante); de dar curso a dichas
peticiones. Dicho ó rgano deberá ser un servicio ministerial u otro ó rgano estatal. 2. Cada Parte Contratante tendrá la facultad
de crear o designar uno o varios ó rganos, “ó rganos de transmisió n”, encargados de recibir las peticiones de datos provenientes
de sus Autoridades judiciales, y de transmitirlas al ó rgano de recepció n extranjero competente. La tarea encomendada al
ó rgano de transmisió n podrá ser confiada al ó rgano de recepció n. 3. Cada Parte Contratante comunicará al Secretario general
del Consejo de Europa la denominació n y direcció n de su ó rgano de recepció n, y si hubiere lugar, de sus ó rganos de
transmisió n. (má s artículos)

Unidad VII: Aspectos Negativos de las Normas Indirectas

(VII.1) Introducció n. (VII.2) Orden Pú blico. Concepto. Normas internacionalmente imperativas en el Có digo Civil y Comercial.
(VII.3) Orden Pú blico Comunitario. (VII.4) Fraude a la Ley. (VII.5) Supuestos de no Aplicació n del Derecho Extranjero. (VII.6)
Aná lisis de la Ley 24.871 sobre alcance de las leyes extranjeras. (VII.7) Ley 24.871 Se establece el marco normativo referido a
los alcances. (VII.8) De las leyes extranjeras en el territorio nacional.

- Introducció n. No todo derecho extranjero es admitido dentro del á mbito nacional y éste rechazo obedece a diferentes
causales. Las auténticas consecuencias negativas de las normas de remisió n se traslucen por la oponibilidad entre el
ordenamiento extranjero y el nacional donde pretende aplicarse o bien por la evasió n deliberada del derecho patrio; estamos
así frente a la figura del orden pú blico y del fraude a la ley, siendo éste susceptible de ciertas acotaciones. Sin embargo,
encontramos supuestos donde sin existir violació n del orden pú blico ni constatació n de fraude a la ley, el derecho extranjero
será repelido en su aplicació n siendo la motivació n sustancial la reafirmació n del derecho propio; aquí estamos ante los
llamados “supuestos de no aplicació n del derecho extranjero”. A título de revisió n consideramos a la Conv. Interamericana de
Derecho Int. Privado incorporada por ley 22.921 que recepta en dos artículos los términos elementales para la resolució n de
un caso de DIP bosquejando la finalidad de la materia. Así, en el Art. 1 se da cuerpo a la jerarquía normativa imperante que a su
vez se conjugará con los principios relativos a sistemas de aplicació n del derecho extranjero, orden pú blico y fraude a la ley
contenidos en el Convenio; por el Art. 9 se reafirma el fin primario cuá l es el respeto por el derecho extranjero a través de las
má ximas de armonía y equidad. Textos: Art. 1: “La determinació n de la norma jurídica aplicable para regir situaciones
vinculadas con el derecho extranjero, se sujetará n a lo establecido en ésta Convenció n y demá s convenciones internacionales
suscritas o que se suscriban en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes. En defecto de norma
internacional, los Estados Partes aplicará n las reglas de conflicto de su derecho interno”. Art. 9: “Las diversas leyes que puedan
ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relació n jurídica, será n aplicadas armó nicamente,
procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones. Las posibles dificultades causadas por su
aplicació n simultá nea, se resolverá n teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto”.
El dado es el pará metro de contenció n de un caso de la disciplina luego sobrevendrá n los extremos limites o de no aplicació n
del derecho extranjero siendo, estos ú ltimos, patrimonio de los ordenamientos nacionales casi con exclusividad y dado su
naturaleza.

-Art. 2599: NORMAS INTERNACIONALMENTE IMPERATIVAS. “Las normas internacionalmente imperativas o de aplicació n
inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicació n del
derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes. Cuando resulta aplicable un derecho extranjero
también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden
reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos
estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso”.
-ORDEN PÚ BLICO: prescindiremos aquí de una caracterizació n sobre orden pú blico remarcando só lo que estamos frente a un
conjunto de principios de diversa naturaleza que nos indica la ideología de un ordenamiento jurídico; a ellos debe su
existencia diferenciadora. Conforman un estamento fundacional, son normas y principios subyacentes de cará cter inexcusable
tanto para los particulares como para las autoridades competentes al punto de velar por su cumplimiento. Sin embargo, se
trata de una concepció n mutable, cambiante conforme lo indican las necesidades de la comunidad, son de vital influencia los
cambios sociales operados con el devenir de los tiempos. Savigny, nunca habló de orden pú blico como tal, sino que lo llamó
“limites locales a la aplicació n de las leyes extranjeras”, clasificando a las normas en permisivas e imperativas y dentro de éstas
las rigurosamente obligatorias de tenor estrictamente territorial que responden a distintos intereses y son voluntad expresa
del legislador; en suma, caratuló de rigurosamente prohibitivas a aquellas instituciones extranjeras desconocidas para el
derecho local. De manera que cierra el entorno indicando que la regularidad consiste en aplicar el derecho extranjero y la
excepció n está en la inaplicabilidad, surge de este modo la denominada clá usula de reserva y una premonició n de lo que luego
será la doctrina dualista. También, Mancini, al evocar las dos grandes á reas del derecho en Parte Necesaria y Voluntaria esbozó
aquél sector imperativo del ordenamiento no susceptible de evasió n ni de modificació n alguna por las partes de una relació n
jurídica que indubitablemente se corresponde a la ideació n del orden pú blico.
En nuestra disciplina se ha observado el tema desde dos ángulos. Uno “monista” que exhibe al orden pú blico como ú nico y de
validació n universal; otro, “dualista” que exhibe un orden pú blico interno y otro internacional. Participando de la visió n
dualista se diferencian ambas categorías en: a) el orden pú blico interno: es de aplicació n dentro de un ordenamiento jurídico
siendo sus receptores todos los habitantes de ese Estado sean nacionales o extranjeros. Su funció n es la de limitar la
autonomía de la voluntad de los individuos sujetos al imperio de esa ley nacional en razó n del cará cter coactivo de la misma.
Conforme a ello, una pareja no podrá contraer matrimonio en Argentina bajo una forma no admitida por la ley, cualquiera
fuera la nacionalidad de los contrayentes. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia estén interesados el orden pú blico y las buenas costumbres. B) el orden pú blico internacional: es la valoració n
que el Juez nacional hace de un instituto o ley extranjera que pretende tener injerencia en el á mbito local; si es contraria a sus
principios se le opondrá excepció n de orden pú blico internacional dado que el “elemento” a “incorporar” es forá neo y la
relació n jurídica, obviamente, es internacional. En la especie el límite está dirigido a la aplicació n del derecho extranjero;
recordemos que estamos frente a la característica negativa de la consecuencia jurídica tal como se ha visto al analizar la
estructura de la norma indirecta y los aspectos que de ella se derivan. Dicho, en otros términos, el orden pú blico internacional
limita la extraterritorialidad y constituye una clá usula de reserva a emplear cuando el derecho extranjero es incompatible con
el nacional. Esta valoració n que hace el juzgador sobre la determinació n de existir o no derechos conculcados y por ende
violació n del orden pú blico, puede responder a dos momentos que conceptú an en forma diversa al orden pú blico
internacional; éstos momentos en verdad constituyen una ubicació n normativa y mental del Juez interviniente y así
encontramos:
- orden pú blico “a priori”: requiere de la previa declaració n del legislador señ alando que determinada ley es de orden pú blico.
Alude a una exhaustiva comparació n entre el derecho extranjero y el nacional; ante la diversidad deshecha su aplicació n pues
su pará metro opera en funció n del ordenamiento argentino en el caso concreto. Sin embargo, esta concepció n por su rigidez es
también incompleta o, por el contrario, sumamente genérica. Por ello, los cuerpos normativos locales contienen una clá usula
de reserva definitoria del contexto abordando especificas en los diversos institutos.
- orden pú blico “a posteriori”: el papel del juzgador es preponderante en lo que hace a su tarea interpretativa dentro de ésta
á rea variable de apreciació n. Ha de tener en consideració n no só lo a los textos normativos sino al conjunto de principios al que
venimos aludiendo, sean éstos de validez local tanto como universal. a título de ejemplo cita Rapallini: lo que caracteriza a las
obligaciones en el derecho argentino es la prescripció n de las misma entre los caracteres; inadmisibles serían las obligaciones
imprescriptibles lo cual estaría en franca oponibilidad con nuestros principios, sin embargo, visto a la luz del orden pú blico
internacional en su faz “a posteriori” no se rechazaría tal invocació n ante un caso de una obligació n nacida en el extranjero
para tener efectos en nuestro país por contener un plazo prescriptivo mayor o menor que el previsto en ley nacional; o bien,
podría caber otra respuesta como sería darle a la obligació n nacida como imprescriptible el término mayor de prescripció n
previsto en el ordenamiento nacional.
Pasemos ahora al aná lisis del derecho argentino de fuente interna como de fuente convencional internacional donde
encontraremos la premisa del orden pú blico de manera constante y unánime. Partiendo de la Constitució n Nacional, su Parte
Primera, incluyendo el preá mbulo, enuncia los principios que configuran a nuestra comunidad. Será en el CCyC donde el orden
pú blico se expresa como verdadera clá usula de reserva aplicable a la cuestió n internacional. A esto se refería el Art. 14 inc. 2
del CC, hoy Art. 2600 en CCyC: “LAS DISPOSICIONES DE DERECHO EXTRANJERO APLICABLES DEBEN SER EXCLUIDAS
CUANDO CONDUCEN A SOLUCIONES INCOMPATIBLES CON LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DE ORDEN PÚ BLICO QUE
ISNPIRA EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ARGENTINO”.
En el orden convencional, la Carta de las Naciones Unidas, la de Organizació n de Estados Americanos, así como el Pacto de San
José de Costa Rica contienen principios de orden pú blico de validez universal reconociendo como base a la cooperació n
internacional. En lo puntual, ambos Protocolos Adicionales a los Tratados de Montevideo: Art.4: “Las leyes de los demá s
Estados, jamá s será n aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden pú blico o las buenas costumbres del lugar
del proceso”. Art. 5: “la ley declarada aplicable por una Convenció n de Derecho Internacional Privado no podrá ser aplicada en
el territorio del Estado Parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden pú blico”. Art. 7: “Las
situaciones jurídicas vá lidamente creadas en un Estado Parte de acuerdo con todas las leyes con las cuales tengan una
conexió n al momento de su creació n será n reconocidas en los demá s Estados, siempre que no sean contrarias a los principios
de su orden pú blico”.

-ORDEN PÚ BLICO COMUNITARIO: todo proceso de integració n presupone intereses comunes en los Estados que se disponen a
formar parte de él. A su vez, esto se trasluce en la observancia de países afines que se nuclean cediendo para ello una porció n
de su propia soberanía legislativa; la materia cedida o transferida generará un derecho específico convocado a regir las
relaciones comunitarias. Ya el Tratado o Acuerdo Marco se ocupará por su cará cter fundacional de fijar las premisas que han
de darle su color propio. Pero só lo la vida comunitaria, su progresivo desarrollo son los que permitirá n adquirir una
personalidad diferenciadora del resto. Va naciendo entonces el orden pú blico comunitario de tinte individual en lo que hace al
orden pú blico tanto interno como internacional al cual no podrá quebrantar, coexistiendo, pero sin invasió n de uno sobre otro
por ser sus receptores materias de distinta etiología.

-FRAUDE A LA LEY. El concepto de fraude a la ley debe evaluarse como “un remedio destinado a sancionar las leyes
imperativas, pues hay que evitar que, en las relaciones internacionales, la ley imperativa se convierta en facultativa; pero éste
remedio no debe utilizarse má s que cuando tenga necesidad del mismo, de modo que, siempre que sea posible sancionar la
actividad de los particulares mediante un procedimiento distinto, no debe recurrirse a la noció n del fraude a la ley”. Para un
ordenamiento nacional un acto jurídico puede ser nulo de por sí y entonces será contrario a la ley y no “in fraudem legis”. En el
ordenamiento internacional el interés en que la burla de la ley no se consuma, corresponde en primer término al Estado cuya
norma resultase violada. Hay figuras semejantes al fraude, pero con diferente gradació n. Así, la simulació n de hecho que
consiste en fingir que un determinado acto o contrato fue realizado en el extranjero cuando en realidad se hizo en territorio
nacional, pero la efectividad no fue má s allá de las fronteras por tanto no ha de interesar a la materia. Otra apreciació n merece
el abuso de derecho; indica el uso normal o excesivo de un derecho reconocido por el legislador con un fin desnaturalizado o
desorbitado por el ejercicio que de él hace el titular; en este caso la cabida del DIP quedaría supeditada al criterio de la
jurisdicció n que entienda en el tema. Como característica de la norma indirecta estamos frente a una consecuencia negativa
del supuesto fá ctico y en relació n a la aplicació n del derecho extranjero, frente a una limitació n si bien hoy discutido como tal.
El fraude a la ley consiste en la evasió n deliberada por parte de los integrantes de una relació n jurídica de la legislació n donde
naturalmente debían celebrarla. Son muchos los ejemplos, así los miembros de una sociedad deciden constituirla en otro
Estado cuyo ordenamiento exige menor requisitoria para luego regresar con el acto constitutivo y actuar como entidad
extranjera en el Estado de origen; o, un individuo que decide cambiar de nacionalidad para poder testar a favor de otras
personas que su derecho no admitía. Los elementos que lo caracterizan son: a) la evasió n deliberada implica conducta
voluntaria y maliciosa que nos indica que los sujetos conocen el derecho extranjero al cual se someterá n y que el resultado que
este ofrece es má s beneficioso a sus intereses; b) se da porque una norma indirecta interna lo permite; en el ejemplo de la
sociedad del país donde la misma va a actuar contiene una norma que las hace regir por la ley del lugar de su constitució n; c) el
derecho que se evade debe ser coactivo esto es no tratarse de normas supletorias; d) existe una alteració n del supuesto fá ctico;
e) el punto de conexió n se ha transformado ya sea espacialmente o en su tipo (pasó de real a personal, etc.); f) el resultado de
la comisió n es el cambio de solució n legal.
En cuanto a clases de fraude a la ley, se reconocen tres: a) a la expectativa, cuando se trata de evadir un efecto de futuro, así el
ejemplo del testador; b) contemporá neo, aquí la comisió n y el resultado son casi simultá neos, encuadramos el supuesto de la
sociedad; c) retrospectivo, en razó n de intentar dejar sin efecto un resultado obtenido en el pasado; si una pareja ha contraído
matrimonio en un país no divorcista y uno de los có nyuges obtiene en el extranjero divorcio vincular celebrando un nuevo
matrimonio, esta unió n será reputada in fraudem legis en relació n al primer Estado.
Goldschmidt, indicó dos pautas que demostraban la existencia del fraude a la ley; una, la expansió n espacial y otra la
contracció n o abreviació n temporal. Sin embargo, lo dificultoso del tema es su probanza.
Nuestro derecho interno iusprivatista no contenía recepció n del fraude como límite. Hoy CCyC, art 2598: FRAUDE A LA LEY.
“Para la determinació n del derecho aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen
en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicació n del derecho designado por las normas de
conflicto”.

-SUPUESTOS DE NO APLICACIÓ N DEL DERECHO EXTRANJERO. Existen casos en los cuales el derecho extranjero no tiene
recepció n en su aplicació n por razones que obedecen a la particularísima defensa del derecho nacional; en ellos no existe un
derecho extranjero conculcado en sus principios con el derecho patrio ni tampoco se ha operado conducta evasiva del mismo
en pos de un resultado má s satisfactorio. En suma, no estamos frente a violació n de orden pú blico internacional ni a fraude a la
ley. Estos supuestos no son novedosos, tienen su aparició n histó rica con fundamentos tan só lidos que subsisten hasta nuestros
días: 1- competencia má s pró xima: partiendo del estatuto real que hace a los bienes inmuebles regirse por la ley del ligar de su
situació n, considera inadmisible la aplicació n de otra ley extranjera que pudiera tener injerencia, por ello el legislador lo
recepta en virtud del interés inmobiliario del Estado y el Juez lo aplica por ser la ley cercana, pró xima a su potestad, 2- interés
nacional: origen en derecho francés, al que puede merituarse de nacionalista en el sentido de proteccionismo de sus nacionales
y de su propio ordenamiento. 3- Retorsió n: figura opuesta a la reciprocidad. La retorsió n es un concepto que reconoce su raíz
en el DIP y por ella se trata que un Estado deje sin efecto una medida perjudicial. En la rama del DIP trae como corolario que el
derecho propio de cada Estado no se “intercambie”. 4- falta de adecuació n: aquí el Estado receptor de derecho extranjero no
niega su aplicació n, pero carece de medios o procedimientos aptos para su debida implementació n; es de hacer notar que
puede encuadrar en los actos rogatorios emanados de la cooperació n internacional civil o penal. La Conv. Interamericana
capta esta hipó tesis, Art. 3: “cuando la ley de un Estado Parte tenga instituciones o procedimientos esenciales para su
adecuada aplicació n y no estén contemplados en la legislació n de otro Estado Parte, éste podrá negarse a aplicar dicha ley,
siempre que no tenga instituciones o procedimientos aná logos”.

-ANÁ LISIS DE LEY 24.871, SOBRE ALCANCE DE LAS LEYES EXTRANJERAS. Adquiere vigencia con su publicació n en el Boletín
Oficial, en 1997, la ley 24.872 titulada “Legislació n Extranjera. Se establece el marco normativo referido a los alcances de las
leyes extranjeras en el Territorio Nacional”. Puede resumirse su espíritu en ser de corte proteccionista, configurando una
expresió n má s de la teoría del interés nacional. Procurando en su texto remarcar situaciones que hacen a la soberanía nacional
prevalece en ella el tenor político-econó mico enmarcado en situaciones concretas y otras que resultan un tanto difusas.
También su texto indica la protecció n de bienes, personas, capitales no só lo en razó n propia sino también de terceros países o
grupos de países obrando en favor de los procesos de regionalizació n e integració n. Sienta también el principio del secreto en
cuanto a informació n requerida por autoridades competentes extranjeras en relació n al objeto que tutela la ley, de igual modo
preserva a las denuncias formuladas por infracció n a ésta ley otorgá ndole cará cter de reservadas. La extensió n de esta ley
llega hasta modificar la ejecució n de sentencias y laudos arbitrales de modo tal que modifica los requisitos de admisibilidad
para su procedencia. No obstante, es una ley de orden interno cuyo á mbito de aplicació n quedaría limitado a los casos en que
no exista fuente convencional internacional, pero como ésta reitera la clá usula de reserva de orden pú blico internacional aú n
para intercambio de derecho entre los ratificantes, puede caber que los jueces argentinos hagan inaplicable un derecho
extranjero que dimane de dicha fuente por ser contenedora de uno de los supuestos captados por tal ley. En cuanto al secreto
previsto en el Art. 3 atinente a informe de derecho esto no es contradictorio con lo regulado por la Conv. Interamericana sobre
Prueba e Informació n del Derecho Extranjero; en su Art. 10 dice que “los Estados Partes no estará n obligados a responder las
consultas de otro Estado Parte cuando los intereses de dichos Estados estuvieren afectados por la cuestió n que diere origen a
la petició n de informació n o cuando la respuesta pudiere afectar su seguridad o soberanía”.
La ley en cuestió n apronta como de protecció n y es relativamente puntual en cuanto a su objeto; se requerirá de la prá ctica
judicial para conocer su verdadero alcance y la legitimidad de su aplicació n al caso en concreto sin desvirtuar el debido
respeto por el derecho extranjero.
- Ley 24.871: se establece el marco normativo referido a los alcances de las leyes extranjeras en el territorio nacional.
ART 1: las leyes extranjeras que directa o indirectamente, tengan por objeto restringir o impedir el libre ejercicio del comercio
y la libre circulació n de capitales, bienes o personal en detrimento de algú n país o grupo de países o que de algú n modo
permitan el reclamo de pagos o indemnizaciones de cualquier naturaleza a favor de particulares con motivo de expropiaciones
realizadas en un tercer país no será n aplicables ni generará n efectos jurídicos de ninguna especie en el territorio nacional.
Será n también absolutamente inaplicables y carentes de efectos jurídicos las leyes extranjeras que pretendan generar efectos
extraterritoriales a través de la imposició n de bloqueo econó mico, la limitació n de inversiones en un determinado país, o la
restricció n a la circulació n de personas, bienes, servicios o capitales, con el fin de provocar el cambio de la forma de gobierno
de un país, o para afectar su derecho a la libre autodeterminació n.
ART 2: ninguna persona, física o jurídica, puede invocar derechos, ejecutar o demandar la ejecució n de actos, ni ser obligada a
obedecer u observar, ya sea en forma activa u omisiva, medida, directivas, instrucciones o indicaciones que sean consecuencia
de la aplicació n extraterritorial de las leyes extranjeras indicadas en el Art. anterior.
ART 3: las autoridades pú blicas, judiciales o administrativas, deben abstenerse de proporcionar informació n que les fuera
requerida por tribunales o autoridades extranjeras en base a las leyes a que se refiere el Art. 1”.
ART 4: cuando una persona se vea o pudiera verse afecta, en forma directa o indirecta, por la aplicació n de alguna de las
normas referidas en el Art. 1, lo debe denunciar al Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, a
través de la Secretaría de Relaciones Econó micas Internacionales, que dispondrá lo conducente para proporcionar
asesoramiento al afectado. El Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto llevará un registro de
cará cter confidencial de las denuncias formuladas e informará perió dicamente al Procurador General de la Nació n y al
Defensor del Pueblo, para que en su caso adopten las medidas judiciales o administrativas que estimen corresponder en orden
a la aplicació n efectiva de esta ley.
ART 5: los jueces deben abstenerse de reconocer o ejecutar sentencias, requerimientos de pago o laudos arbitrales emitidos en
base a las leyes extranjeras enunciadas en el Art. 1.
ART 6: quienes hubieren sido condenados por un tribunal extranjero al pago de una indemnizació n, multa o cualquier otro
concepto por aplicació n de las leyes referidas en el Art. 1, pueden demandar la restitució n de lo pagado al demandante del
juicio extranjero, con má s los perjuicios, intereses, gastos y costas. Será competente para entender en dichas causas la Justicia
Federal.
ART 7: los jueces, de conformidad con la legislació n aplicable, podrá n homologar y ejecutar en su caso, las sentencias o laudos
arbitrales emitidos en el extranjero que condenen a la indemnizació n de dañ os y perjuicios, gastos y costas a toda persona que
a su vez hubiere percibido o pretenda percibir sumas por cualquier concepto derivadas de una sentencia o laudo emitidos con
base en las leyes extranjeras a que se refiere el Art. 1.
ART 8: la acció n de reintegro o la ejecució n de sentencias o laudos arbitrales previstos en los Art. 6 y 7 respectivamente,
también pueden ejercerse respecto de las sociedades controladas por personas físicas o jurídicas beneficiarias de las leyes
referidas en el Art. 1 que se encuentran constituidas en el país o sus subsidiarias.
ART 9: de forma.